Leasing in Costruendo

Anci Toscana

Leasing in costruendo Le linee di indirizzo di Anci Toscana

Questa pubblicazione è il risultato dello studio del gruppo di lavoro costituito da Anci Toscana, di cui hanno fatto parte: Anna Ancillotti, Anci Toscana, coordinatrice del gruppo di lavoro Antonio Bertelli, Comune di Livorno Sandra Bertini, Comune di San Miniato Marcello Bugiani, Comune di Pistoia Tommaso Lori, Comune di Prato Vinicio Marchetti, Comune di Coreglia Antelminelli Stefano Sorrentino, avvocato del Foro di Roma, consulente Anci Toscana

La pubblicazione si è avvalsa anche dei contributi ricevuti dai relatori al convegno “Il leasing in costruendo nelle amministrazioni comunali” (Firenze, 20 dicembre 2010)

© 2011 Anci Toscana Viale Giovine Italia, 17 - 50122 Firenze http://www.ancitoscana.it/ Progetto grafico e impaginazione Comunica srl

INDICE Premessa

p. 5

Presentazione Alessandro Cosimi

p. 7

Introduzione Causa e caratteristiche del contratto di leasing in costruendo

p. 9

1. Valutazione di convenienza al ricorso al leasing in costruendo

p. 11

2. Il rapporto fra società di leasing, impresa di costruzione ed ente appaltante 2.1 L'associazione di impresa 2.2 Unicità del contratto di locazione finanziaria e obbligazioni delle parti 2.3 Allocazione dei rischi

p. p. p. p.

16 16 19 21

3. Il controllo dell’ente appaltante sul contratto di leasing 3.1 In fase di progettazione 3.2 In fase di realizzazione 3.3 In fase di gestione 3.4 In fase di riscatto

p. p. p. p. p.

28 28 29 30 30

p. p. p. p. p. p.

33 37 38 39 40 49

allegati

I. Alcuni contenuti del contratto Tab. A1 Calcolo del costo totale attualizzato nel leasing in costruendo Tab. A2 Calcolo del costo totale attualizzato nell'ipotesi di mutuo Tab. B Matrice dei rischi nel leasing in costruendo II. Schema dell’articolato contrattuale III. L’avvio del leasing in costruendo in Toscana e l’esperienza di Livorno Contributi Il leasing in costruendo nell'ordinamento dei contratti pubblici Stefano Sorrentino Il rischio di costruzione nel leasing in costruendo Massimo Coltellacci Pareri e Studi Deliberazione n. 87 del 24 ottobre 2008 Corte dei Conti, Sezione regionale di Controllo per la Lombardia Circolare del 27 marzo 2009 Presidenza del Consiglio dei Ministri

p. 55 p. 80

p. 91 p. 106

Prefazione Questa pubblicazione è soltanto l’ultimo passo di un percorso di supporto ai Comuni per l’utilizzo dello strumento del leasing in costruendo attuato da Anci Toscana, in collaborazione con MPS, ANCE Toscana e CNA Costruzioni Toscana.

La prima tappa è stata un primo convegno svoltosi a Firenze nel settembre 2008 presso l’Istituto degli Innocenti e proseguito poi con un percorso di informazioneformazione rivolto ai Comuni toscani, con l’obiettivo di far conoscere questo strumento di finanziamento delle opere pubbliche introdotto dalla legge finanziaria del 2007.

Il percorso formativo per illustrare gli aspetti contrattuali e gestionali dell’operazione leasing si è poi sviluppato nel primo semestre 2009 in modo diffuso sul territorio regionale attraverso 6 incontri in tutta la Regione, così da favorire quanto più possibile la partecipazione degli amministratori e dei dipendenti dei Comuni.

Al termine del percorso formativo si è costituito il gruppo di lavoro di Anci Toscana, composto da funzionari comunali ed esperti della materia, che si è impegnato a sintetizzare e strutturare il quadro normativo attuale in vere e proprie linee di indirizzo per l’utilizzo del leasing in costruendo, lavoro presentato nell'ambito del convegno “Il leasing in costruendo nelle amministrazioni comunali”, svoltosi a Firenze il 20 dicembre 2010.

5

Presentazione

Anci Toscana prosegue la pubblicazione nella collana “I manuali” di lavori proposti come strumenti di supporto alla gestione delle attività dei Comuni. Questi ultimi si trovano oggi a dover assumere in pieno le responsabilità del governo delle questioni pubbliche più vicine ai cittadini – ruolo affidato dalla Costituzione alle amministrazioni locali – in uno dei momenti di maggiore difficoltà della storia repubblicana.

La politica governativa degli ultimi anni, tarata su un forte contenimento della spesa, ha penalizzato pesantemente l’azione di governo degli enti locali, i quali hanno visto condizionate le proprie azioni proprio in quei settori dove sono riconosciuti come gli interlocutori principali dai cittadini. Le sofferenze più gravi si sono registrate nel settore degli investimenti, conseguenza delle modalità di applicazione del patto di stabilità che, per i criteri contabili adottati nel calcolo del debito comunale, penalizza il finanziamento tradizionale delle opere pubbliche. E pesanti comunque sono le ripercussioni che l’indebitamento comporta sulla gestione corrente e sulle sempre più scarse risorse finanziarie in disponibilità dei Comuni ogni anno.

In questo scenario una novità interessante è rappresentata dal partenariato pubblicoprivato come il leasing in costruendo, per la cui valorizzazione il legislatore ha introdotto nell’ordinamento istituti nuovi con l’intento di favorire la collaborazione dell’impresa privata nella gestione della cosa pubblica. Diffondere una nuova cultura è indispensabile per utilizzare correttamente questi strumenti, di difficile acquisizione forse, ma che se assimilati e fatti propri sono di grande utilità per lo sviluppo dei territori.

Anci Toscana con questo manuale intende aiutare i Comuni a utilizzare proficuamente questo istituto, definito dalla finanziaria del 2007, individuando le opportunità da cogliere nel comune interesse dell’amministrazione pubblica, dell’istituto finanziario, della società di costruzione. Anci Toscana ha formato un gruppo di lavoro di funzionari comunali e di esperti della materia, che qui si ringrazia, e ha aperto il confronto su questa esperienza attraverso un convegno pubblico in cui sono intervenuti illustri studiosi e operatori. Si è così cimentata nell’opera difficile di estrarre e analizzare dalla natura dell’istituto le clausole contrattuali che definiscono l’equo rapporto fra le parti, tale da far emergere l’interesse che ciascuna parte deve trovare nel buon esito dell’operazione stessa. Intendiamoci, l’utilizzo di questo strumento rimane un’opportunità offerta alla Pubblica Amministrazione per la realizzazione di opere pubbliche, non la strada unica o principale da imboccare. Ma è proprio per addestrarsi nel ricercare i motivi d’interesse comune con il partner privato, e quindi per riuscire a cogliere le opportunità che il legislatore ha offerto al governo degli enti 7

locali, che gli autori di questo elaborato hanno voluto approfondire le tematiche che stanno dietro l’istituto e farle diventare bagaglio di tutti gli operatori comunali.

Credo che sia un lavoro importante, la cui completezza risulta una novità non solo rispetto alla manualistica operativa comunale esistente, ma anche alla dottrina e alla giurisprudenza. Completezza non significa certo esaustività poiché molte voci devono ancora esprimersi in un rapporto di partenariato per giungere finalmente a un nuovo modo di gestire la cosa pubblica, forse meno potestativa, ma certamente più efficace rispetto ai risultati attesi, e con il concorso di tutti.

Alessandro Cosimi Presidente Anci Toscana Sindaco di Livorno

8

Introduzione Causa e caratteristiche del contratto di leasing in costruendo Il leasing in costruendo rappresenta un’ulteriore modalità di realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità, rispetto all’appalto, alla concessione di costruzione e di gestione e al project financing. L’istituto, recentemente introdotto nella legislazione sui contratti pubblici e inserito fra i contratti di partenariato pubblico-privato1, trova la sua causa nella realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità che entra nella disponibilità della PA dal momento della sua completa esecuzione, per soddisfare un bisogno di rilevante interesse sociale; la sua caratteristica peculiare risiede nella circostanza che il bene rimane di proprietà del privato soggetto finanziatore fino al momento del suo riscatto da parte della Pubblica Amministrazione stessa, a conclusione del pagamento dei canoni periodici convenuti.

Questi elementi fondanti del contratto di leasing in costruendo fanno sì che l’istituto si inserisca nell’ordinamento con caratteristiche di grande innovazione poiché almeno finora la legislazione ha lasciato ampi spazi alla negozialità delle parti perché esse stesse trovino, attraverso l’individuazione di idonee clausole contrattuali, le reciproche motivazioni individuali alla stipula del contratto stesso, senza alterare la causa sottostante.

Come si rileva dalla normativa, dalla dottrina e giurisprudenza che finora si è occupata della materia2, la motivazione soggettiva della PA al ricorso al contratto di 1 Il Codice dei Contratti pubblici denomina questo contratto "locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità" (art.3, co. 15bis), che "costituisce appalto pubblico di lavori" (art. 160bis, co. 1) e lo inserisce fra i "contratti di partenariato pubblico-privato" elencati a titolo esemplificativo (art. 3, co. 15 ter).

2 Le norme fondamentali che regolano l’istituto sono la legge n. 296 del 27 dicembre 2006 (legge finanziaria per l’anno 2007), art. 1, commi 907-908 e 912-914 e il DLGS 12 aprile 2006, n.163 (c.d. Codice dei Contratti pubblici), art. 3, co. 15bis e 15 ter e art. 160bis, così come modificato dal DLGS 31 luglio 2007, n. 113 e dal DLGS 11 settembre 2008, n. 152 (rispettivamente secondo e terzo decreto correttivo).

Altre fonti a cui il Gruppo ha attinto nel suo lavoro, in quanto autorevoli opinioni da cui non si può prescindere, sono il Manuale SEC 95 sul disavanzo e sul debito pubblico (Commissione Europea 2002); la Decisione Eurostat dell’11.2.2004 su “Partenartiato Pubblico-Privato per la realizzazione di opere pubbliche: impatto sulla contabilità nazionale e sul debito pubblico”; il documento di Rosalba Cori, Laura Martinello, Maria Samoggia elaborato nel maggio 2008 per l’Unità Tecnica Finanza di Progetto, La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità e il partenariato Pubblico Privato; la deliberazione n. 87 del 24 ottobre 2008 della Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia della Corte dei Conti; nonché la circolare 27 marzo 2009 della Presidenza del Consiglio dei Ministri sui criteri di contabilizzazione nel bilancio della PA delle operazioni di partenariato pubblico-privato; infine, la recente sentenza del TAR della Lombardia Brescia sez. II del 5.5.2010 n. 1675.

Il Gruppo di lavoro, inoltre, ha ricevuto il supporto giuridico-legale dell’avv. Stefano Sorrentino, che ha esposto le proprie riflessioni sull’argomento partecipando attivamente ai lavori del gruppo. Ha attinto, infine, ai pareri autorevoli di Massimo Ricchi e Veronica Vecchi, esposti in occasione di convegni sulla materia e citati nel corso dello studio.

9

leasing in costruendo va ricercata nell’opportunità, per disporre dell’opera, di utilizzare risorse private che evitino un impatto negativo sul debito pubblico, qualora non sussistano altri spazi di finanziamento oppure questi risultino più onerosi per il bilancio degli enti. È evidente, infatti, come la particolare attenzione, anche comunitaria, alle forme di partenariato pubblico-privato sia connessa all’impatto che queste forme hanno sul bilancio e sul debito pubblico. Ma è altrettanto evidente come le esigenze di bilancio e di conti non possano essere disgiunte da quelle economiche delle singole amministrazioni, ovvero dalla dimostrazione che l’utilizzo dell’istituto si riveli più conveniente, da un punto di vista economico e sociale, delle alternative esistenti. In questa direzione vengono in rilievo gli elementi fondanti dell’istituto, da un lato il conferire al soggetto pubblico la disponibilità dell’opera fin dalla sua realizzazione, dall’altro il rimanere dell’opera nella proprietà del soggetto privato finanziatore e realizzatore fino al pagamento di tutti i canoni ed al suo riscatto. In altre parole ciò significa evitare una specifica forma di indebitamento ma anche ottenere opere in tempi e costi certi e con elevati standard qualitativi, potendo traslare i rischi d’impresa a partner privati. La Corte dei Conti sintetizza la motivazione individuale della PA al legittimo accesso all’istituto nel triplice interesse: finanziario, creditizio e assicurativo. Ovvero, finanziare opere di rilievo sociale, reperire capitali di rischio sul mercato, assicurarsi rispetto ai rischi di costruzione.

Poiché la legge non definisce gli aspetti fondamentali dei rapporti fra committente e imprese, come invece avviene per i contratti di appalto, la maggior parte di essi è contenuta nel bando di gara, nel relativo capitolato e quindi nell’articolato contrattuale. Per questo il leasing in costruendo è caratterizzato da un significativo processo di negoziazione.

L’importanza dei contenuti dei documenti di gara e di contratto per l’appropriato utilizzo di questo istituto ha suggerito ad Anci Toscana di offrire ai propri associati, attraverso il lavoro di un gruppo di operatori, alcuni elementi di riflessione e ipotesi di atti di cui i Comuni possano avvalersi durante l’attività negoziale. Infatti, Anci Toscana ritiene che le difficoltà che il nuovo istituto, come altri di partenariato pubblico privato, pone all’operatore della PA e le responsabilità che in definitiva gravano su quest’ultima sull’esito delle operazioni intraprese, non devono dissuadere dal suo utilizzo, ma indurre a farlo con la massima competenza e con la consapevolezza del ruolo protagonista nella garanzia dell’interesse della comunità, che comunque permane in capo al soggetto pubblico in un’impresa associata con il privato.

10

1. Valutazione di convenienza a ricorrere a questa modalità di realizzazione di infrastrutture pubbliche Abbiamo premesso come il ricorso al leasing per finanziare opere di forte rilievo sociale sia interessante per le amministrazioni pubbliche qualora esso, in alternativa ad altre forme di finanziamento, riesca a ridurre l’impatto in termini di indebitamento e in definitiva porti a un complessivo miglioramento nel rapporto costi/benefici sociali ed economici.

Pertanto un Comune deve dimostrare di poter cogliere tale opportunità, sia in sede preventiva che in fase esecutiva, attraverso le clausole contrattuali e infine assicurando le condizioni operative perché l’esito sia effettivamente quello atteso.

Preliminarmente deve essere valutata la modalità di realizzazione dell’opera pubblica più idonea, ovvero la soluzione che possa produrre il miglior risultato per l’Ente e per la comunità.

Ciò avverrà fino dall’inserimento dell’opera nel Programma pluriennale di lavori pubblici da allegare al Bilancio, dove sarà prevista la modalità di finanziamento utilizzando il contratto di leasing, a seguito di una scelta preliminare fra il ricorso al Partenariato Pubblico Privato in generale (project financing, leasing, concessione), il leasing in costruendo in particolare e la metodologia tradizionale di finanziamento (appalto e mutuo).

Si tratta di una decisione di indirizzo politico riservata al Consiglio comunale che implica considerazioni non soltanto di natura finanziaria, bensì economica in senso lato, dove l’economico attiene in generale alla soddisfazione di un bisogno pubblico.

Più precisamente, la convenienza sarà ricercata: a. Nella possibilità di conseguire benefici per la comunità attraverso un’opera pubblica di rilevante interesse sociale che altrimenti potrebbe non essere realizzata.

Questa tipologia di finanziamento può, infatti, consentire di rendere compatibile il programma con le risorse di cui l’ente dispone o può acquisire, in quanto i mezzi finanziari per la realizzazione dell’opera vengono reperiti da un soggetto privato, che verrà remunerato in un lungo periodo attraverso un canone di leasing. Il costo dell’investimento graverà così sui bilanci degli anni nei quali esso renderà effettivamente i suoi benefici alla comunità amministrata3.

L’opera deve necessariamente avere natura di bene durevole destinato definitivamente alla soddisfazione di bisogni sociali. Infatti, non è appropriato avvalersi del 3 Così osserva Veronica Vecchi in Il finanziamento degli investimenti a tariffazione sulla PA: il partenariato pubblico su misura, scritto presentato al convegno sul leasing in costruendo della Provincia di Grosseto, il 1 ottobre 2010 a Villa Reale di Alberese.

11

leasing in costruendo per finanziare l’acquisto di beni che, per loro natura, al termine del contratto, non avranno alcun valore e non potranno rendere opportuno per l’Ente il pagamento del riscatto4. Viceversa, qualora il mancato esito incrementativo del patrimonio pubblico non sia prevedibile fin dall’inizio ed il leasing abbia pertanto natura “traslativa”, è comunque riconosciuto il diritto dell’Amministrazione pubblica di optare o meno per il riscatto del bene e per la sua acquisizione definitiva, a seguito di una valutazione di convenienza che le è riservata al termine del periodo contrattuale. b. Nella capacità di realizzare quell’opera in tempi certi e nella qualità appropriata, avvalendosi della clausola “chiavi in mano”. Infatti, con il contratto di leasing parte della progettazione può essere elaborata dal privato e la qualificazione dell’impresa di costruzione è demandata a una selezione del mercato fatta dal soggetto finanziatore e comunque i rischi di costruzione e di disponibilità sono per lo più traslati sull’appaltatore. c. Nell’aspettativa di attuare l’investimento con una spesa congrua rispetto ad altre fonti di finanziamento.

Successivamente, in sede di attuazione dei programmi, interverranno le decisioni dell’organo dirigente, nella forma della determina dirigenziale, allo scopo di verificare tecnicamente i presupposti su cui hanno trovato fondamento le scelte degli organi politici.

Le determine calcolano il costo finanziario complessivo dell’operazione programmata e propongono i bandi di gara e i capitolati contenenti tutte le condizioni dell’operazione che renderanno effettiva quell’opportunità, che solo potenzialmente è stata colta dagli organi che hanno approvato il bilancio.

Nel momento della formazione di tali atti dirigenziali, una specifica attenzione deve essere riservata ai seguenti elementi che devono far parte del contenuto del rapporto contrattuale.

1. Il costo finanziario deve essere certo e definito fino dal momento dell’aggiudicazione, tenendo conto di tutte le possibili componenti, ovvero del canone di leasing, ma anche di ogni altro elemento di costo che si aggiungerà alla rata periodica, Tale sarebbe il caso, ad esempio, degli impianti fotovoltaici, o anche degli arredi scolastici, a meno che l’acquisizione degli impianti o degli arredi fosse secondaria ed accessoria rispetto a un’opera più complessa da finanziarsi con il contratto di leasing. È la stessa Corte dei Conti che si pronuncia sull’argomento nella citata delibera del 24 ottobre 2008, valutando inopportuno accedere a un finanziamento che comporti oneri per un lungo periodo di esposizione, per acquisire la disponibilità solo temporanea di un bene ottenibile diversamente con un contratto di locazione. In altre parole, la Corte dei Conti esclude un contratto di locazione finanziaria per l’utilizzo di un bene che non entrerà mai a far parte del patrimonio durevole dell’ente (cosiddetto leasing di "mero godimento").

4

12

da prevedere e/o da convenire in sede di negoziazione, quali oneri fiscali, spese notarili e per la stipula del contratto, nonché il corrispettivo per il riscatto finale.

In particolare, il canone di leasing deve essere definito in maniera fissa, invariabile e deve comprendere: • la quota di rimborso del capitale, che è previsto occorrere per la realizzazione dell’opera e per gli eventuali servizi accessori (es. ottenimento dei permessi, altre attività strumentali), ma anche per gli oneri connessi al contratto (assistenza tecnica, oneri assicurativi, istruttoria della pratica ecc.), nonché per il preammortamento sugli stati d’avanzamento pagati dal finanziatore in corso d’opera.

C’è da notare che nel costo per la realizzazione dell’opera (quadro economico) non c’è da comprendere l’onere fiscale dell’IVA, che invece sarà corrisposta sui canoni, né, presumibilmente, il fondo per gli accordi bonari, dato che i rischi di costruzione in questo istituto sono trasferiti all’ATI; • la quota interessi sul canone, dal momento della consegna del bene fino al suo riscatto.

Si ritiene che possa essere elaborato un indice sintetico di tale costo, sia per facilitare il raffronto con alternative forme di finanziamento, sia per assicurare la copertura finanziaria del costo complessivo nei bilanci futuri, sia per confrontare le offerte in sede di gara5.

2. I tempi di realizzazione e di consegna del bene devono essere prefissati e resi certi da specifiche clausole contrattuali. La garanzia del rispetto dei tempi di consegna del bene nel leasing in costruendo sta nell’interesse in capo alla Società di leasing, associata nell’ATI, di rientrare nei tempi programmati nella disponibilità dei finanziamenti concessi, dato che il canone decorrerà soltanto dal momento della consegna del bene, ad avvenuto collaudo. D’altra parte, la scelta del costruttore, fatta dal soggetto finanziatore tramite la selezione del mercato, fa presumere che dal sodalizio fra impresa finanziatrice e impresa costruttrice, scaturisca un modo di operare sinergico e al riparo dai conflitti che invece caratterizzano il tradizionale rapporto appaltante-appaltatore nei contratti pubblici.

Dunque, la certezza dei tempi di realizzazione dell’opera nel leasing costituisce obiettivo non solo del committente pubblico e della società realizzatrice dell’opera (i ritardi trovano infatti disciplina nel contratto, con applicazione di penali e/o diritto di risoluzione in conformità alla disciplina degli appalti), ma anche dell’istituto finanziatore. Quest’ultimo, fornito di poteri di sorveglianza propri del mandatario e del committente nell’appalto privato con il costruttore, deve essere In calce alle presenti linee guida si trova un dettaglio degli elementi che vanno a costituire il costo finanziario complessivo (Appendice I) e la sua sintesi in una tabella di raffronto del costo finanziario attualizzato (Tabb. A1 e A2).

5

13

investito, attraverso specifiche clausole contrattuali, di un puntuale controllo dei tempi di realizzazione6, quali sono definiti nel cronoprogramma che farà parte della progettazione esecutiva.

3. La qualità dell’opera deve essere garantita da un contratto che ha per oggetto la messa a disposizione dell’amministrazione committente di un bene di proprietà del soggetto privato finanziatore, da consegnare “chiavi in mano”, ossia completo in ogni sua parte, funzionante, comprensivo di impianti e allacciamenti, inclusi permessi e autorizzazioni.

Per rendere effettivo il potenziale vantaggio che deriva da un simile contratto, occorre che le condizioni di consegna del bene siano definite inequivocabilmente da un progetto convenuto da ambedue le parti contraenti (committente e ATI) e da specifiche clausole. Ancora di più, l’effettiva disponibilità dell’opera potrà essere garantita dall’inserimento nello schema contrattuale anche della gestione, sia come manutenzione ordinaria e straordinaria, sia eventualmente come fornitura di calore. Viene perciò in rilievo l’esigenza che il contratto definisca nei dettagli le obbligazioni dell’Associazione d’impresa, attraverso le quali si conta di raggiungere il risultato atteso7.

Ai fini del conseguimento dei punti precedenti (individuazione dei costi, dei tempi e del risultato “chiavi in mano”), il contratto deve prevedere il trasferimento di rischi in capo alla società di leasing, che provvederà a distribuirli fra i fornitori con cui avrà un rapporto di responsabilità diretto8.

Infatti, proprio in considerazione delle molteplici funzioni che ne rendono opportuno l’utilizzo, il leasing in costruendo deve essere studiato in modo da evitare che 6 Convenendo, anche, l’adozione delle tecniche oggi in uso per la gestione dei progetti, quali GANT, PERT ecc.

7 Ad esempio, si può convenire di affidare in capo al soggetto costruttore tutte le attività accessorie necessarie alla realizzazione e fruizione dell’opera, quali il complesso dei permessi, e le attività strumentali, come la soluzione delle cosiddette interferenze, o quant’altro la stazione appaltante ritenga necessario perché le sia consegnata un’opera "chiavi in mano" con certezza di tempi, di costi e della effettiva disponibilità. La dettagliata descrizione dell’obbligazione dovrà essere esplicitata nel bando di gara e nel contratto.

8 Il trasferimento dei rischi di costruzione in capo al partner privato è condizione posta dalle direttive Eurostat perché gli assets legati alle forme di partenariato pubblico privato non debbano essere classificati come attivo patrimoniale pubblico e pertanto possano essere registrati fuori del bilancio delle amministrazioni pubbliche. È quindi condizione perché il canone di leasing sia imputato al bilancio come spesa corrente e non si debba rilevare il valore degli assets come formazione di capitale fisso con corrispondente aumento del debito e inclusione dell’importo in conto capitale nel patto di stabilità interno. Anche la Presidenza del Consiglio dei Ministri ribadisce tale concetto nella circolare del 27 marzo 2009, quando sostiene che sono esentate dalla registrazione ai fini del calcolo dell’indebitamento solo le operazioni di PPP che trasferiscono in capo al soggetto privato i rischi connessi all’operazione, ovvero i rischi di costruzione e almeno uno dei due rischi "di disponibilità" o "di domanda".

D’altro lato, la Corte dei Conti assegna al leasing finanziario anche una funzione assicurativa contro i rischi connessi alla costruzione e alla gestione del bene, quale condizione di utilizzo legittimo dell’istituto.

14

l’operazione assuma una funzione meramente finanziaria. In sostanza, si tratta di prevenire, attraverso un’analisi dettagliata e la disciplina di ogni fattispecie che si può presentare in vigenza del rapporto, qualsiasi motivo di conflitto in corso d’opera, che non deve trovare spazi in un contratto che ha per oggetto una prestazione di risultato e per controparte dell’Ente un sodalizio fra impresa finanziatrice e impresa costruttrice, quale vedremo nel paragrafo successivo.

Occorre dunque in primo luogo individuare i rischi sui quali l’Ente vuole garantirsi assegnando chiaramente il ruolo e le responsabilità e comunque cercando, tramite la negoziazione, il trasferimento anche di parte dei rischi propri, come più dettagliatamente analizzato nella parte di questo elaborato dedicata al contenuto del contratto9.

Infine, deve essere dimostrata la sostenibilità finanziaria dell’onere del canone di leasing sui bilanci futuri. Questa potrà essere verificata individuando quali maggiori entrate o minori spese si potranno realizzare in conseguenza della messa in funzione dell’opera e dell’inizio del pagamento del canone di locazione.

A questo proposito la Corte dei Conti, nella citata deliberazione, individua anche una durata massima del contratto di leasing che può essere iscritto ne bilanci comunali: “Sotto altro profilo, alla luce dei principi stabiliti dalla norma, la durata del piano di ammortamento dei canoni di leasing non può superare la soglia trentennale, ivi comprese le eventuali operazioni di rifinanziamento o di rinegoziazione ammesse dalla legge e la somma per il riscatto finale del bene non può tradursi in un rimborso del capitale in un’unica soluzione alla scadenza (c.d. bullet)”.

Le determine dirigenziali dunque dovranno contenere tutti gli elementi di cui sopra, inseriti in una valutazione di convenienza complessiva dell’operazione che, pur considerando anche il profilo finanziario, non potrà prescindere da una misurazione dei costi e dei benefici connessi ai tempi e alla qualità della realizzazione, nonché al trasferimento dei rischi sul soggetto privato10. Sia la definizione del costo finanziario, che la misurazione di un costo complessivo dell’operazione, saranno necessari poi per formulare i bandi della gara da esperire per la scelta del contraente, ma anche i capitolati che regoleranno il rapporto con l’aggiudicatario. Dovranno altresì costituire elementi indispensabili alla valutazione delle offerte economicamente più vantaggiose.

Vedasi in particolare gli approfondimenti sul tema riportati nel capitolo 2 " Il rapporto fra società di leasing, impresa di costruzione ed ente appaltante ", paragrafo 2.3 "Allocazione dei rischi".

10 L’analisi costi-benefici, preliminare alla decisione di ricorrere all’istituto del leasing in costruendo, potrebbe essere supportata da specifici studi di esperti in materia.

9

15

2. I rapporti fra società di leasing, l’impresa di costruzione e l’ente appaltante

Nell’intraprendere un’operazione di leasing un’Amministrazione pubblica può conseguire i potenziali vantaggi cui si è fatto cenno sopra. Essi tuttavia diverranno effettivi soltanto se quella Amministrazione sarà in grado di esercitare un adeguato potere contrattuale, che scaturisce dalla consapevolezza che essa stessa rimarrà la fruitrice e in ultimo anche la finanziatrice dell’opera.

Pertanto, il rapporto contrattuale deve essere costruito in modo tale da non far venir meno la convenienza dimostrata in sede di scelta dell’istituto di finanziamento, attraverso quella chiara distribuzione delle competenze, delle responsabilità e dei rischi fra le parti cui abbiamo accennato.

2.1 L’associazione di impresa Le prestazioni che costituiscono l’oggetto del contratto di locazione finanziaria sono duplici (servizi finanziari ed esecuzione di lavori) ed eterogenee (svolte da soggetti preposti ad attività economiche differenziate). In assenza della previsione normativa dell’istituto del leasing in costruendo, l’Amministrazione che avesse voluto finanziare un’opera tramite contratto di leasing, avrebbe dovuto procedere a due gare separate per scegliere da un lato il costruttore dell’opera, dall’altro il suo finanziatore.

Viceversa il legislatore con l’art. 160bis co. 3 ha previsto che per questo peculiare istituto possa essere messa in atto un’unica procedura che consenta una scelta più flessibile dell’impresa di costruzione, affidando la sua qualificazione a una selezione del mercato fatta dal soggetto finanziatore. È infatti quest’ultimo a dover “dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso anche avvalendosi delle capacità di altri soggetti anche in associazione temporanea con il soggetto realizzatore, dei mezzi necessari a eseguire l’appalto” (art. 160bis, co. 4bis). Si vede come una delle modalità aggregative dei soggetti che partecipano all’unica procedura sia quella dell’associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore.

La procedura della gara unica costituisce una deroga alle forme di qualificazione previste dal codice dei contratti per l’affidamento degli appalti ed evidentemente opera una limitazione della concorrenza rispetto alla duplice gara. Essa comunque è in grado di rispettare gli interessi dell’Amministrazione, proprio in virtù dell’obbligazione di risultato assicurata da un unico contratto, che pare ottimale ai fini dei tempi dell’intervento e dei rapporti fra società di leasing e impresa di costruzioni.

16

Infatti, il rapporto di fiducia e di collaborazione che viene posto in essere in vista della partecipazione alla gara, in caso di aggiudicazione caratterizzerà tutta la fase di realizzazione dell’opera fino alla messa a disposizione dell’Ente aggiudicante, il quale è garantito da una corresponsabilità delle parti associate sul risultato atteso11. ”Appare evidente”, dice il documento dell’Unità Tecnica per la Finanza di Progetto citato in premessa, “come la società di leasing che finanzia l’operazione e diviene proprietaria dell’immobile realizzato, non può essere considerata ’estranea’ alla realizzazione dell’immobile”12.

Tuttavia, non è direttamente dalla normativa che scaturisce il coinvolgimento solidale delle due parti e in particolare della società di leasing sull’obbligazione complessiva dell’ATI, quale soggetto chiamato a dimostrare di disporre dei mezzi necessari a eseguire l’appalto. La legge, infatti, non indica la distribuzione delle competenze e dei rischi fra i partecipanti al raggruppamento e si limita a precisare la separazione delle responsabilità sulle specifiche obbligazioni assunte da ciascuno di essi.

La norma viene così a introdurre nella locazione finanziaria una deroga al principio di solidarietà sulle obbligazioni assunte dalle parti associate, che caratterizza invece le ATI. In questi raggruppamenti il rapporto solidale non significa necessariamente diretta sostituzione nelle obbligazioni dell’altro, bensì anche semplice garanzia patrimoniale, di natura fideiussoria e ben si applica anche ad associazioni di imprese eterogenee, che svolgono attività anche assai diversificate, per cui anche nella locazione finanziaria un’analoga solidarietà non andrebbe in contraddizione con la diversa natura delle prestazioni a cui le due parti si sono impegnate. Così, se la disciplina di vigilanza nazionale della Banca d’Italia non consente agli intermediari finanziari l’assunzione di rischi atipici rispetto all’attività finanziaria, le obbligazioni che fanno capo alla società di leasing non andrebbero al di là di quelle tipiche della società che finanzia la realizzazione di beni da mettere a disposizione del locatario.

In assenza di una previsione normativa in tale direzione, occorre affidare alla regolamentazione contrattuale il contenuto delle obbligazioni di cui ciascuna parte separatamente risponda, senza alterare il ruolo di principale interlocutore della amministrazione pubblica che, abbiamo visto, la legge sui contratti pubblici assegna al soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del DLGS 1/9/93, n. 385 e successive modificazioni13.

Così S. Sorrentino, nella relazione al Convegno: “Attesa l’unitarietà dell’offerta e l’unitarietà del successivo contratto si assiste nella specie ad un unico programma contrattuale con obbligazioni diverse del soggetto finanziatore e del soggetto esecutore (…) distinto dagli altri contratti a cui darebbero vita le singole obbligazioni contrattuali”.

12 UTFP, La locazione finanziaria di opere pubbliche, cit., p. 10.

13 Codice dei Contratti, art. 160bis, comma 4bis. Il ruolo del finanziatore quale interlocutore privilegiato della stazione appaltante è convalidato anche dalla lettura degli atti parlamentari che accompagnano le modifiche portate al codice degli appalti, ove è espressamente indicata la società di leasing come prima responsabile nei confronti della PA per eventi che possano compromettere la realizzazione dell’opera 11

17

Questo ruolo deve emergere fino dalla fase di costituzione dei soggetti che daranno vita poi al contratto, quando l’appaltatore assume la forma di associazione d’impresa e ciascuna delle parti associate la funzione o di mandante o di mandatario capogruppo.

La natura eterogenea delle prestazioni cui sono obbligati i due soggetti associati in ATI e la deroga al principio della responsabilità solidale sulle prestazioni, ha fatto sostenere da taluni commentatori l’indifferenza sulla titolarità del ruolo di mandatario assunta dall’esecutore piuttosto che dal finanziatore e sulla non necessità di una figura di capogruppo nell’associazione14.

Viceversa, non è ininfluente per il soggetto pubblico appaltante che la società di leasing sia mandante o mandataria capogruppo. Infatti, soltanto la mandataria capogruppo è garante del risultato complessivo nei confronti della stazione appaltante, rimanendo la mandante responsabile solo della propria parte. Nella fattispecie, se il ruolo di mandante fosse assunto dalla società di leasing, questa risponderebbe soltanto della provvista finanziaria, come in un tradizionale rapporto di mutuo e non anche della messa a disposizione dell’opera realizzata, come è nella locazione finanziaria. Ne deriverebbe una contraddizione con la norma istitutiva15 e soprattutto un affievolimento delle motivazioni di opportunità dell’Ente pubblico a finanziare un’opera attraverso questo tipo di contratto, esaminate in precedenza.

Inoltre, come è noto, in presenza di ATI, i rapporti ufficiali della stazione appaltante (atti e comunicazioni) sono indirizzati al soggetto mandatario, tenuto anche a firmare tutti i documenti contabili afferenti all’appalto e sarebbe singolare che questo soggetto fosse il costruttore, mentre il finanziatore rimanesse estraneo alla conoscenza di ogni fatto rilevante concernente l’esecuzione, dato che l’obbligazione principale della stazione appaltante, il pagamento del canone, è rivolta proprio verso di lui.

Per tutti i motivi sopra esposti, e avvalendosi anche di autorevoli pareri della dottrina16 pare assai rischioso l’esonero delle responsabilità sul buon esito dell’intera operazione, proprio del soggetto finanziatore, che si è presentato alla gara scegliendo direttamente il realizzatore e si è impegnato a mettere a disposizione dell’Amministrazione pubblica il bene da questo costruito. Viceversa, corrisponde agli interessi dell’amministrazione pubblica, che il contratto preveda che la mandataria capogruppo, responsabile delle intere prestazioni contrattuali, sia la Società di leasing.

(Centro Studi Camera dei Deputati, Modifiche al Codice degli appalti, in <www.camera.it.> nota n. 2).

14 Così, nei contratti finora stipulati il ruolo di mandatario è stato per lo più assunto dal soggetto esecutore, escludendo in tal modo il finanziatore mandante dalle maggiori responsabilità sul risultato del contratto, che incombono sul mandatario capogruppo dell’ATI. 15 In particolare con i commi 3 e 4bis dell’art. 160bis del Codice dei Contratti pubblici.

16 Massimo Ricchi, in Le scelte della Pubblica Amministrazione: gli affidamenti, i contratti di PPP e i poteri di revoca, pp. 45-46, sostiene che “qualora la PA prescriva nel bando che il ruolo di mandatario spetti al solo realizzatore, oppure rimetta la possibilità di scelta al mercato, perderebbe l’occasione di selezionare il soggetto esecutore nel modo più efficiente, consentito dalla legge solo per questo tipo di contratto”.

18

2.2 Unicità del contratto di locazione finanziaria e obbligazioni delle parti Seppure le prestazioni che costituiscono l’oggetto del contratto siano duplici (servizi finanziari ed esecuzione di lavori) ed eterogenee (svolte da soggetti preposti ad attività economiche differenziate), l’Amministrazione Pubblica che procede all’espletamento di un’unica gara per la scelta contestuale dei soggetti contraenti, deve ricevere un’offerta unitaria e inscindibile e quindi stipulare un unico e altrettanto inscindibile contratto. In altre parole, l’ATI deve essere pienamente operante non soltanto nel momento della presentazione dell’offerta e della conseguente aggiudicazione, bensì anche nella fase successiva di svolgimento del contratto, attraverso il quale si realizza, o eventualmente anche si gestisce, il bene da mettere a disposizione dell’Ente appaltante.

La stipula di più contratti non soltanto non è prevista dalla figura istituita dalla normativa17, ma darebbe luogo a difficoltà gestionali di rapporti fra l’Ente e i contraenti e indebolirebbe la cointeressenza dei medesimi sul risultato finale atteso che è oggetto del rapporto18. La stessa sostituzione che la normativa prevede, quando uno dei due soggetti è inadempiente, a cura dell’altro soggetto dell’ATI, è giustificata e trova il suo interesse nell’ambito dell’unico contratto stipulato. Esso, infatti, in mancanza di un sostituto, andrebbe a sciogliersi in danno anche al contraente cui non è attribuibile l’inadempimento.

Premesso, quindi, che il contratto di locazione finanziaria non possa che essere unico, esso deve disciplinare dettagliatamente lo svolgersi dei rapporti trilaterali fra i suoi protagonisti, descrivendo espressamente le obbligazioni di tutte le parti: quelle della società di leasing, interlocutore principale della PA, quelle dell’impresa costruttrice, partner dell’ATI costituita con il finanziatore e quelle dell’Ente pubblico appaltante.

• Obbligazioni della Società di leasing, finanziatrice e proprietaria dell’opera in corso di esecuzione per tutta la durata del contratto, fino al riscatto finale.

L’obbligazione principale è dare in godimento il bene oggetto del contratto, realizzato secondo le modalità convenute; a fronte, essa riceverà dalla PA il canone periodico. Qualora il controllo di questa sulla realizzazione e disponibilità dell’opera secondo le modalità convenute non risultasse positivo, la Società di leasing perderebbe il diritto a ricevere il canone periodico.

L’art. 3, comma 15bis del Codice dei contratti pubblici nel definire la locazione finanziaria usa la parola contratto al singolare e ne ricorda la duplicità dell’oggetto. Anche ogni altro riferimento normativo all’istituto usa il termine al singolare.

18 Di diverso avviso, le Associazioni di categoria ANCE-Assilea che propongono la stipula, in esito all’aggiudicazione nella procedura di evidenza pubblica, di un contratto di locazione finanziaria immobiliare in costruendo, di un contratto di mandato con rappresentanza della società di leasing all’Ente appaltante perché questo stipuli il contratto di appalto con il costruttore e di direzione dei lavori e, infine, del contratto di appalto fra la stazione appaltante e il costruttore.

17

19

Per eseguire l’opera oggetto del contratto, la società finanziatrice diviene committente sostanziale dell’appalto per la realizzazione del bene che si è impegnata a mettere a disposizione (mentre la stazione appaltante resta la committente dell’intera operazione che si identifica nella locazione finanziaria di opere pubbliche), del quale è incaricata l’impresa di costruzione associata in ATI. Sulla Società di leasing vengono a gravare pertanto le obbligazioni del committente verso l’appaltatore, in primo luogo il pagamento degli stati di avanzamento dei lavori, previa verifica della loro corretta esecuzione, ovvero che il costruttore abbia adempiuto alle proprie obbligazioni nel modo esatto. I rapporti fra impresa esecutrice e società di leasing troveranno evidentemente la loro regolamentazione in scritture private fra le parti.

Qualora la Società di leasing non ottemperasse al proprio impegno verso la stazione appaltante di mettere a disposizione il bene promesso per inadempimento dell’obbligazione del soggetto esecutore, essa potrebbe opporre tale inadempimento soltanto in caso di comprovata impossibilità della propria prestazione per causa ad essa non imputabile. Dovrebbe pertanto fornire la prova e ogni elemento di giudizio per dimostrare di aver fatto tutto il possibile per assolvere ai propri impegni, che è opportuno siano elencati e descritti nel contratto: 1. di controllo puntuale e costante che il fornitore risponda in modo esatto ai propri obblighi; 2. di sostituzione del soggetto esecutore in caso di suo grave inadempimento, fallimento o altre cause di sopravvenuta impossibilità all’adempimento19. La definizione contrattuale di tale obbligo pare opportuna per evitare le possibili divergenze interpretative sulla natura facoltativa o cogente della sostituzione stessa, rispondendo essa comunque a un interesse della PA a mantenimento in vita del contratto.

• Obbligazione principale del soggetto esecutore consiste nella realizzazione dell’opera, quale è individuata dettagliatamente nel progetto esecutivo approvato dalla stazione appaltante. Obbligazioni accessorie possono riguardare il complesso dei permessi necessari alla realizzazione e alla fruizione dell’opera, come ogni altra attività strumentale20, da specificare dettagliatamente, in modo che l’obbligazione dell’esecutore assicuri il “risultato”, con certezza di tempi e di costi per la stazione appaltante.

I suddetti impegni sono assunti dall’impresa realizzatrice sia verso la stazione appaltante, attraverso la sottoscrizione del contratto di locazione finanziaria (sottoscriCodice dei contratti, art. 160bis, co. 3.

Ad esempio, affidamento delle indagini e conseguenti rischi, relativi ai vincoli esistenti e all’individuazione delle procedure idonee a rimuoverli; pagamento di eventuali canoni per attraversamenti e/o spostamenti di reti di sottoservizi ecc.

19 20

zione che avviene tramite la società di leasing mandataria), sia verso la società di leasing, attraverso la stipula di una scrittura privata fra le due parti associate che disciplini i reciproci ruoli e rapporti economici. È opportuno che sia anche previsto un obbligo contrattuale dell’esecutore alla sostituzione del soggetto finanziatore inadempiente o fallito, o comunque impossibilitato all’adempimento. Valgono anche per l’esecutore le stesse motivazioni già portate per il finanziatore, per definire anche contrattualmente questo dovere dei soggetti associati.

• Obbligazione principale della stazione appaltante è quello di corrispondere il canone periodico alla Società di leasing, rimanendo essa estranea ai rapporti economici intercorrenti fra i due soggetti dell’ATI. Inoltre, ad essa fa capo il generale dovere di cooperazione del creditore, ovvero di compiere quanto è necessario affinché il debitore possa adempiere alla sua obbligazione. L’attività collaborativa della PA si esplicherà sia nella fase di progettazione affidata all’ATI, sia in quella di realizzazione, rimuovendo tutte quelle circostanze che interferiscano sul regolare svolgimento dei lavori e che siano legati ai poteri della PA (vincoli gravanti sulle aree, interferenze di reti di sottoservizi, potere ablatorio nell’attività espropriativa).

Ulteriore suo dovere consisterà nel rispetto di tempi convenuti per le approvazioni progettuali.

Infine, essa sarà tenuta al pagamento del riscatto finale, qualora optasse per l’acquisizione in possesso definitivo dell’opera realizzata.

2.3 Allocazione dei rischi Un significativo trasferimento dei rischi dalla parte pubblica a quella privata, ovvero verso i soggetti imprenditoriali, che per loro natura sono dotati di maggiori competenze nella gestione degli eventi a rischio, risponde all’esigenza di conferire al contratto la massima efficienza, riducendo la probabilità di manifestazione degli eventi stessi e, come già accennato, condizione perché siano applicabili le decisioni Eurostat in materia di partenariato pubblico-privato21. Pertanto, come già fatto cenno nelle parti precedenti, il contratto dovrà prevedere l’individuazione e un’espressa allocazione dei rischi fra la parte pubblica e l’ATI e, nell’ambito di questa, fra i soggetti che la compongono. A titolo esemplificativo di un percorso per giungere alla definizione contrattuale dei rischi a Massimo Coltellacci, nel suo intervento al convegno, ha valutato che i rischi trasferiti abbiano un costo diverso per il partner privato e per la PA (da 30 a 100), avendo il primo maggiori capacità gestionali e di determinazione anticipata dell’evento rischioso. Da cui la convenienza economica complessiva del PPP leasing, che risiede nella quantità dei rischi trasferiti e nella capacità del privato di trattarli efficacemente.

21

21

carico di ciascuna parte coinvolta nell’impresa, si è elaborato una matrice dei rischi tipici dell’operazione, proponendone una ripartizione fra i soggetti che vi partecipano22.

Innanzitutto si ricorda il rischio di progettazione, che comprende i possibili errori o omissioni che compromettano l’idoneità del progetto a realizzare un’opera in grado di soddisfare il bisogno pubblico, per il quale oggi s’investe; o che comportino in fase di edificazione problemi tecnico-costruttivi. Soprattutto questi ultimi rischi devono essere allocati sul costruttore, onde evitare possibili sue contestazioni e riserve, che nell’esecuzione dei lavori affidati in appalto determinano maggiori costi e lunghi tempi di realizzazione.

A questo scopo occorre effettuare attente scelte sulle fasi della progettazione che l’Ente stesso vuole realizzare e quelle che invece è opportuno affidare all’impresa, fatta salva la progettazione preliminare che per legge è di esclusiva competenza comunale. Ognuna delle possibili soluzioni presenta rischi e vantaggi per il Comune, cui di seguito si fa cenno. a. La progettazione definitiva ed esecutiva affidata all’ATI aggiudicataria comporta la massima responsabilizzazione di questa sul risultato atteso ed evita il rischio di contestazioni, dato che il progettista è incaricato direttamente dall’aggiudicatario che risponde in pieno della qualità del progetto23.

Tuttavia, in questa ipotesi l’attività di controllo dell’Ente è attenuata, in quanto le operazioni di supervisione sul progetto sarebbero affidate soltanto al RUP. Inoltre, l’espletamento della gara fatta sulla base del solo progetto preliminare spesso non consente un’esatta quantificazione del costo dell’opera, dato che dal preliminare è difficile capire tutte le problematiche che poi emergeranno nelle fasi successive della progettazione. Infine, i tempi di progettazione, per le indagini geologiche, per le autorizzazioni, per i nulla osta e per l’approvazione del progetto stesso da parte della stazione appaltante, comportano un inevitabile allungamento del tempo intercorrente tra la gara e la realizzazione dell’opera24. b. L’intera progettazione a carico dell’Ente, con espletamento della gara una volta approvato il progetto esecutivo, pone la parte pubblica al riparo da molte delle suddette problematiche, sia sotto l’aspetto dei tempi, potendosi avviare la costruzione subito dopo la stipula del contratto, che per il maggior controllo del procedimento che essa consente. Per contro, la espone al rischio di più probabili contestazioni Vedasi Appendice I, Tab. B. Tale sembra l’indicazione suggerita dal legislatore che ha redatto il Regolamento di cui al DPR 5 ottobre 2010 n. 207 per l’attuazione del Codice dei Contratti Pubblici (GU 288 del 10.12.2010 SO 270, in vigore dal 9.6.2011), in quanto in base al co. 5 dell’art. 168, il rischio di progettazione nell’ambito del generale rischio di costruzione, riceverebbe un ottimale trasferimento.

24 Il citato Regolamento indica procedure e tempi per la stipulazione del contratto, che deve avvenire dopo l’acquisizione dei pareri e l’approvazione da parte della stazione appaltante del progetto definitivo (art. 168, co. 1).

22 23

22

in corso d’opera e a pretese di maggiori oneri per varianti suppletive, da parte dell’aggiudicatario che si trova di fronte al progetto già perfezionato. Scegliendo questa strada, pertanto, sarebbe assolutamente necessaria un’approfondita verifica del progetto già in sede di gara25. c. La redazione del solo progetto esecutivo a carico dell’aggiudicatario pare la soluzione che meglio riesca a combinare l’aspetto della riduzione dei tempi, quello del controllo da parte dell’Ente con quello del trasferimento dei rischi. La gara sarebbe infatti espletata dopo l’ottenimento delle necessarie autorizzazioni sul progetto definitivo e la costruzione dell’opera avrebbe inizio dopo la verifica e approvazione dell’esecutivo da parte della stazione appaltante. Inoltre, la redazione della fase esecutiva del progetto da parte dell’aggiudicatario, porterebbe su di lui la piena corresponsabilità sulla corretta progettazione.

Un’attenzione fondamentale deve essere posta sul rischio di costruzione, che si esplica sia nella non corretta esecuzione, sia nel superamento dei costi iniziali del quadro economico del progetto. Ciò può conseguire a molteplici fattori e portare all’iscrizione di riserve e alla ricerca di variazione dei prezzi contrattuali da parte dell’impresa appaltatrice.

Appare evidente come i rischi dovuti a difetti costruttivi siano assolutamente non imputabili all’Ente locatario. Analogamente dovrà essere esclusa, attraverso un’appropriata disciplina contrattuale, anche qualsiasi pretesa di riserva o richiesta di nuovi prezzi da parte del locatore che abbia verificato e accettato il progetto prima dell’aggiudicazione e la firma del contratto.

Valutazione più articolata invece può essere fatta sulle perizie suppletive per varianti in corso d’opera, a seconda che queste siano richieste dall’Ente committente per sopravvenute esigenze inerenti l’utilizzo del bene, le sue caratteristiche o altro, o che invece queste siano dovute a ragioni diverse.

Gli oneri conseguenti alle varianti richieste dall’Amministrazione dovranno essere posti a carico di questa, sia per ciò che riguarda l’aumento del costo dell’opera sia per quanto attiene all’allungamento dei tempi di consegna e quindi all’incremento degli oneri di prelocazione (interessi sulle spese anticipate dal finanziatore per SAL, notule ecc.).

Delle varianti dovute a ragioni diverse, dovranno essere disciplinate le fattispecie più frequenti, così come elencate all’art. 132 c. 1 del DLGS n 163/2006 e sm.

In tale sede il progetto dovrebbe essere accettato integralmente come valido e fattibile dall’ATI, eventualmente con proposte di variazioni che l’Amministrazione potrebbe accogliere e finanziare prima dell’aggiudicazione. In tal modo al partner verrebbe riservato un ruolo decisivo nella fase progettuale, essenziale per l’assunzione del rischio di progettazione, come auspica M. Coltellacci, nella sua relazione al convegno.

25

23

Per quelle conseguenti a errori o omissioni progettuali (lett. e), non vi è dubbio che l’ATI risponderà degli errori nella progettazione dalla medesima elaborata (esecutiva, o anche definitiva). Viceversa, in linea di principio questa invocherà la responsabilità della stazione appaltante sulle fasi progettuali successive alla preliminare, che questa avesse ritenuto opportuno curare direttamente. Per questo, come già detto, l’Ente appaltante assumerà le scelte sulle fasi di progettazione da riservare a sé e da affidare all’ATI, anche alla luce di questo importante aspetto. Inoltre, anche nel caso in cui abbia scelto di predisporre direttamente il progetto definitivo ed esecutivo, è opportuno che renda l’ATI partner nella progettazione, attraverso quell’espressa e integrale accettazione del progetto posto a base di gara come valido e fattibile, cui si è fatto cenno precedentemente, per poi inserire nel contratto specifiche clausole di responsabilità anche dell’appaltatore.

Infine, anche gli oneri per eventuali varianti suppletive non richieste dall’Amministrazione e non direttamente imputabili all’ATI, possono essere contrattualmente posti a carico dell’ATI realizzatrice dell’opera, mediante un meccanismo di condizioni migliorative dell’offerta in sede di gara, dato che trattasi di una procedura di aggiudicazione mediante offerta economicamente più vantaggiosa. È questo il caso di varianti dovute a sopravvenute disposizioni legislative (lett. a), a rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale (lett. c), agli imprevisti geologici (art. 1664 c. 2 del c.c. di cui alla lett. d).

Si ritiene, invece, che possano essere concordate nell’interesse reciproco, le varianti richieste dall’impresa relativamente a sistemi di costruzione alternativi, per introduzione di nuove tecniche ecc., a condizione che esse diano piena garanzia dell’inalterata qualità dell’opera.

Altro rischio di cui deve essere disciplinata l’allocazione attraverso il contratto riguarda il ritardo nell’esecuzione dell’opera. Abbiamo già osservato come sia la stazione appaltante, che il soggetto privato finanziatore e committente dei lavori siano accomunati in un’attività di controllo di interesse di entrambi. I ritardi che essi rileveranno nell’esecuzione dei lavori, qualora non assumano il rilievo di grave inadempimento e quindi comportino la sostituzione a cura del finanziatore, daranno comunque luogo a penali (a scomputo dell’importo dei lavori e quindi del successivo canone) e al risarcimento di eventuale maggior danno (a favore della stazione appaltante). Tuttavia, al fine di rendere effettivo l’interesse della società di leasing alla consegna del bene nei tempi pattuiti, cui essa è tenuta, occorre che questa non sia remunerata, nei periodi di ritardo nei tempi dei lavori, con l’interesse di preammortamento sugli importi dalla stessa già corrisposti a fronte dei SAL precedenti. Infatti, la corresponsione di tali interessi da parte del Comune, da 24

un lato porterebbe alla stazione appaltante un maggior onere per il preammortamento, dovuto a cause imputabili all’ATI, dall’altro compenserebbe il danno che la società di leasing subirebbe per il ritardo nella decorrenza del canone. Si ritiene, pertanto, opportuno l’inserimento di una specifica pattuizione nel contratto, per cui, in caso di sospensione, concessione di proroghe o comunque ritardo nell’esecuzione dei lavori, gli interessi di preammortamento sugli importi già corrisposti vengano sospesi nel periodo del ritardo.

Ancora, in corso di esecuzione si presenta il rischio di interruzione dell’opera, per fallimento o altro motivo di inadempimento o di cause sopravvenute impeditive dell’adempimento, da parte di una delle parti associate nella locazione finanziaria.

La legge ha previsto, nell’interesse dell’Amministrazione pubblica al mantenimento del contratto, che il partner in bonis, con l’assenso del committente, possa sostituire l’inadempiente con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche26.

Onde rendere effettivo l’accollo del rischio di cui sopra sull’ATI, occorre che il contratto definisca espressamente: il dovere di iniziativa della parte in bonis; le circostanze che legittimano e rendono obbligatoria la sostituzione di uno dei partner da parte dell’altro 27; i requisiti soggettivi e le caratteristiche richieste, che la legge impone siano mantenute nel sostituto; le modalità con cui la stazione appaltante fornirà l’assenso alla sostituzione e al soggetto proposto28; come la parte in bonis dimostrerà l’impossibilità di sostituzione, alla stessa non imputabile; i danni subiti per effetto della sostituzione29; le conseguenze della mancata sostituzione30.

Viceversa, dovrà essere impedito l’inserimento di clausole che consentono o addirittura pongono l’obbligo alla stazione appaltante di sostituire una delle due parti fra le quali fin dall’origine si è realizzato il rapporto fiduciario tipico di questo istituto: ciò accollerebbe all’Amministrazione pubblica rischi e responsabilità sull’esecuzione, a questa non imputabili.

Codice dei Contratti pubblici, art. 160bis, co. 3.

Fallimento; perdita dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara; gravità dell’inadempimento, compreso il ritardo nell’esecuzione, tale da compromettere la buona riuscita del contratto; sopravvenienza di ogni causa impeditiva all’adempimento.

28 L’assenso dovrebbe necessariamente essere conferito a seguito del mero accertamento dei requisiti e delle caratteristiche richieste al soggetto sostituto.

29 Fra questi, si ricorda il ritardo nell’esecuzione che certamente consegue alla sostituzione della parte esecutrice. Si ritiene che nel periodo di interruzione dei lavori rispetto al programma, debba essere pattuita la sospensione della decorrenza degli interessi di preammortamento. Anche in relazione ai danni, si rinvia quanto sostenuto in relazione alla responsabilità del finanziatore quale committente sostanziale dell’opera da mettere a disposizione del contraente.

30 Della mancata proposta di sostituzione o della proposta di un soggetto inidoneo risponderà la parte in bonis, in quanto è da ritenersi che la sostituzione costituisca un suo dovere e non una mera facoltà. Ciò dovrà essere specificato nel contratto.

26 27

25

A conclusione dei lavori, permane il rischio di disponibilità, che consiste nell’eventualità che il bene, pur realizzato, si renda non disponibile per l’Amministrazione o non fruibile per gli scopi per cui esso fu realizzato. Ciò perché l’opera non ha ricevuto esito positivo al collaudo o per i tempi di consegna non corrispondenti agli accordi contrattuali, o per la qualità delle costruzione diversa da quella progettata, o per il suo cattivo stato di conservazione che richieda interventi straordinari, o per eventi imprevedibili che comunque ne rendano impossibile l’utilizzo. È indubbio che per tutelarsi da questo rischio per tutta la vita del contratto, fino al riscatto e al passaggio di proprietà del bene nel patrimonio pubblico, è necessario che permanga la responsabilità dell’ATI sulla disponibilità del bene e il conseguente diritto dell’Ente alla revisione del canone periodico. Il contratto ribadirà espressamente che il pagamento del canone è subordinato alla verifica dell’effettiva disponibilità e utilizzabilità del bene31. A tale scopo viene in rilievo la necessità di disciplinare fin dal contratto il regime delle manutenzioni, eventualmente inserendo anche la gestione del facility management; nonché di regolamentare la fattispecie del mancato collaudo o dell’intervenuta impossibilità a usufruire il bene, per cause non imputabili all’Amministrazione.

La manutenzione ordinaria a carico del costruttore comporta un maggior costo finanziario per l’Ente, che dovrebbe essere inserito nel canone di leasing, ma potrebbe essere motivo a favore della corretta realizzazione dell’opera, tale da ridurre al minimo la necessità di interventi. Viceversa, se si opta per un maggiore contenimento e controllo della spesa, ponendo l’onere della manutenzione a carico dell’Ente, sarà questi che dovrà mantenere in buona efficienza l’opera fino al riscatto finale, onde evitare di non disporre effettivamente del bene realizzato.

Infine, a conclusione del contratto, si presenta il rischio di riscatto, il cui pagamento è condizione per l’acquisizione definitiva del bene nel patrimonio dell’Ente.

Il pagamento del riscatto, infatti, potrebbe rivelarsi inopportuno in base a un’analisi di convenienza, qualora il valore residuo del bene risultasse inferiore a quello pattuito per il riscatto, o qualora il bene non risultasse più idoneo a rendere il servizio per cui era stato realizzato. È evidente il danno che potrebbe subire l’Ente qualora si rivelasse non conveniente fare entrare nel proprio patrimonio un’opera concepita e realizzata come pubblica e in vista della quale il più delle volte è stato ceduto al privato il diritto di superficie per 31 Lo studio citato di Veronica Vecchi sottolinea l’esigenza di trasferire questo tipo di rischio, per fruire dei vantaggi di utilizzare un’opera realizzata “chiavi in mano”: “Il massimo livello di trasferimento dei rischi si ha, infatti, solo quando vi è responsabilità congiunta di tutti gli operatori e quando la remunerazione dell’investimento complessivo realizzato è subordinata alla verifica del risultato finale (la disponibilità dell’opera) e non di risultati intermedi e parziali (Il progetto o la costruzione o il facility management), Il finanziamento degli investimenti a tariffazione sulla PA, cit.. p. 13.

26

l’edificazione. Ciò significherebbe che, a fronte di una fruizione pubblica limitata al periodo dell’esposizione finanziaria, è stato corrisposto al privato quasi per intero il valore dell’opera, il prezzo per l’acquisizione dell’area da privati o comunque ceduta la disponibilità della superficie pubblica; nonché sono stati pagati oneri finanziari passivi per un lungo periodo. D’altra parte, una valutazione di non convenienza al riscatto, imporrebbe la decisione di non acquisizione definitiva del bene, rivelatosi di insufficiente valore o di nulla utilità.

Allo scopo di limitare questi rischi, il diritto di riscatto deve costituire un’opzione prevista dal contratto e non un obbligo per l’Amministrazione e il suo importo deve essere calcolato in misura adeguata al fine, tenendo conto della natura del bene. Ovvero, in misura non troppo elevata, tale da rendere probabile un valore residuo più basso del corrispettivo, ma neppure eccessivamente ridotta. La pattuizione di un valore solo simbolico, significherebbe infatti che il costo per la realizzazione dell’opera sarebbe stato già compensato alla Società di leasing attraverso il canone e quest’ultima, durante la vigenza del contratto, perderebbe d’interesse a mantenere il bene in stato d’idoneità all’uso per cui essa fu realizzata.

A conclusione, si ribadisce l’opportunità che la matrice dei rischi cui si è accennato all’inizio del paragrafo, faccia parte integrante dell’offerta presentata dall’ATI e i suoi contenuti confluiscano poi nelle clausole del contratto che si andrà a stipulare.

27

3. Il controllo dell’Ente appaltante sul contratto di leasing

Nessuna clausola contrattuale, pur esplicita nel definire rischi e responsabilità, può esse efficace se non viene supportata da adeguati meccanismi di controllo su tutte le fasi di realizzazione dell’opera e sulla gestione dell’intero contratto di leasing, durante tutto il corso della sua vita. Il controllo si esercita, quindi, sull’esecuzione dei lavori, nonché sul complesso delle obbligazioni dell’ATI, quindi sia sul costruttore che sul finanziatore.

Per legge il Comune è infatti detentore di un potere di controllo sull’intero contratto, attraverso il direttore del contratto, che è il RUP32. Di tale obbligo inderogabile il contratto prende solo atto, individuando il nominativo prescelto dall’Amministrazione per svolgere la funzione di Responsabile Unico del procedimento.

Le fasi significative che il RUP deve dirigere riguardano la progettazione che eventualmente fosse affidata all’ATI, l’esecuzione dell’opera, la gestione del contratto complessivo durante tale fase e anche la gestione del rapporto con l’ATI successivo alla consegna dell’opera, fino all’estinzione del contratto con l’esercizio dell’opzione di riscatto.

3.1 In fase di progettazione La normativa sull’istituto del leasing non parla di controllo nella fase della progettazione, facendo supporre, come ipotizza lo studio dell’UTFP, che questa rimanga nella piena e totale disponibilità del committente 33.

Per contro, anche quando la progettazione venga demandata all’ATI, il Comune la deve comunque approvare, sia nella fase definitiva che in quella esecutiva, nelle forme previste dalla legge. Il contratto dovrà espressamente prevedere le modalità e i tempi con cui questa fase si dovrà svolgere e disciplinare le eventuali controversie.

32 Art. 119, co. 1 del Codice dei Contratti pubblici: “La esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture, è diretta dal responsabile del procedimento o da altro soggetto, nei casi e con le modalità stabilite dal regolamento”.

33 UTFP, La locazione finanziaria di opere pubbliche, cit., p. 12

28

3.2 In fase di realizzazione È opportuno che il contratto specifichi come la stazione appaltante, allo scopo di esercitare la direzione dell’intero contratto, svolga tramite il RUP le necessarie attività di controllo tanto sul corretto adempimento degli obblighi del finanziatore, quanto su quelli del costruttore, quali sono individuati nel contratto stesso.

Per quanto riguarda il controllo sulla realizzazione dell’opera pubblica, finalizzato a verificare che l’opera in costruzione risponda in pieno alle esigenze del committente secondo le indicazioni progettuali, questo si esplica in corso d’opera nell’attività di Direzione dei Lavori e ad opera ultimata, in quella del Collaudatore.

Per questo si ritiene opportuno che il Comune doti l’ufficio di direzione del contratto di una specifica articolazione tecnica, che assuma la figura di Direttore dei lavori.

Nel particolare istituto della locazione finanziaria, questo assume il significato di assicurare un controllo puntuale della corretta esecuzione dei lavori rispetto ai progetti e ai capitolati in ciascun momento operativo della sua realizzazione, senza peraltro eliminare alcuna responsabilità dell’impresa sul risultato che questa si è impegnata a dare e per ottenere il quale la stessa si doterà della necessaria direzione di cantiere e di tutti i controlli che il soggetto finanziatore, in qualità di committente ed erogatore dei pagamenti dei SAL e dei successivi stati finali, dovrà esercitare sull’impresa esecutrice34. È evidente come ne emerga una figura peculiare di “direttore di lavori”, che consegue alle caratteristiche dell’istituto di partenariato nell’ambito del quale la direzione si svolge. Così, il professionista potrebbe essere individuato fra soggetti esterni e indipendenti da ambedue le parti, di fiducia di entrambi, ricorrendo a una nomina congiunta o approvata anche dall’ATI 35 e alla negoziazione e puntuale definizione contrattuale dei compiti e delle responsabilità del tecnico nei confronti dell’Ente e della Società.

L’ipotesi, evidentemente, costituirebbe una deroga alle regole che il Codice dei Contratti ha dettato per l’appalto ordinario dei lavori pubblici, secondo le quali il direttore deve essere nominato prima della gara di evidenza pubblica. Si ritiene, tuttavia, che ciò troverebbe giustificazione nel silenzio delle norme specifiche in materia di leasing e nel particolare ruolo assunto in questo istituto dal direttore dei lavori.

L’UTFP nel citato studio esclude un coinvolgimento del Comune nella fase tecnica operativa, che rimane di esclusiva competenza dell’ATI, sulla quale grava la responsabilità della corretta esecuzione e del risultato da ottenere in termini di qualità e di tempi: “L’espressione usata dal legislatore fa propendere per l’esclusione di poteri diretti del committente in tale fase (di realizzazione), anche se ciò non tutela sufficientemente il pubblico interesse. Tuttavia, poiché la norma rinvia alle “modalità previste”, resta ferma la possibilità di prevedere adeguati meccanismi di controllo attraverso gli strumenti contrattuali”, ibidem.

35 La nomina del direttore, qualora l’importo dell’incarico fosse al di sotto della soglia comunitaria, potrebbe essere di fiducia anche del finanziatore. Qualora, si dovesse ricorrere a una procedura di evidenza pubblica, potrebbero essere concordati i criteri di aggiudicazione.

34

29

Naturalmente, la verifica conclusiva della rispondenza del bene ultimato al progetto approvato dall’amministrazione e al suo pieno utilizzo, è demandata in via definitiva al collaudatore, incaricato dall’Amministrazione comunale. Solo in seguito all’esito del collaudo, il bene potrà essere consegnato dalla Società di leasing all’Amministrazione comunale per la messa in funzione e da quel momento decorrerà il pagamento del canone.

3.3 In fase di gestione Il responsabile del procedimento verificherà continuativamente che il bene ricevuto in consegna sia idoneo all’uso per cui fu costruito. Abbiamo già visto, infatti, come sussistano rischi in tal senso a causa di errori nella costruzione o di omissioni di manutenzione o nella gestione del facility management, qualora fosse stata usata questa formula per garantire la funzionalità del bene.

Le verifiche pertanto riguarderanno il rispetto delle clausole contrattuali che hanno disciplinato tali fattispecie, ma anche il rispettoso esercizio del diritto di ispezione che il contratto avrà riservato all’ATI proprietaria del bene. In caso di esito negativo delle sue verifiche, il responsabile del procedimento applicherà le riduzioni del canone o la sospensione del pagamento fino alla rimozione delle cause della non fruizione del bene, conformemente a quanto è pattuito nel contratto.

Dovrà anche assicurare il controllo sulla corretta gestione del bene da parte del Comune consegnatario o di eventuali suoi concessionari, in modo da evitare loro inadempienze sullo stato di conservazione e sul corretto uso, nonché sul rispetto di quanto convenuto in merito a possibili modifiche agli immobili o interventi innovativi. Infatti, sarà assolutamente necessario disciplinare l’esecuzione di ogni intervento che vada oltre la mera manutenzione ordinaria, sia per la responsabilità del costruttore di fronte a eventuali interventi straordinari, sia per l’eventuale necessità futura di interventi di modifica o miglioria che l’Ente volesse apportare sull’edificio ancora di proprietà (o in diritto di superficie) dell’ATI aggiudicataria.

3.4 Fase di riscatto Infine, il direttore del contratto dovrà supportare l’Amministrazione nell’esercizio dell’opzione di riscatto, fornendo una valutazione di convenienza economica sul valore residuo del bene e verificando il buono stato di conservazione dell’opera da acquisire al patrimonio, tale da renderla utilizzabile per la soddisfazione del bisogno pubblico per cui la stessa è stata a suo tempo realizzata.

30

allegati

I. Alcuni contenuti del contratto Si approfondiscono alcuni contenuti contrattuali utili ad attuare le linee direttrici sopra illustrate, da convenire attraverso l’attività negoziale.

Diritto di superficie Qualora l’Amministrazione comunale avesse previsto la realizzazione dell’opera su un proprio terreno, si renderebbe necessario trasferire alla Società di Leasing il diritto di superficie per tutta la durata del rapporto contrattuale fino al riscatto del bene.

Detto trasferimento potrebbe essere oggetto anche di uno specifico contratto, separato da quello di Leasing. In tal caso il valore del diritto di superficie sarebbe corrisposto al Comune fino dal momento della stipula del contratto per il suo trasferimento. Ciò consentirebbe, oltre a un immediato beneficio finanziario (lo stesso importo del diritto di superficie verrebbe poi rimborsato attraverso il canone, come costo sostenuto dalla Società di leasing), anche una chiarezza dei rapporti fra le parti qualora si verificasse il fallimento della ditta appaltatrice e la conclusione del contratto di leasing.

In questo caso, nel quadro economico dell’investimento dovranno essere considerate le spese contrattuali relative alla costituzione e alla successiva eliminazione del diritto di superficie.

Diritto di proprietà Nel caso in cui l’area oggetto di intervento non sia ancora di proprietà dell’Ente potranno essere posti nel quadro economico dell’intervento i relativi oneri di acquisizione consistenti sia nelle indennità di esproprio che nelle spese di frazionamento e notarili.

In questo caso l’acquisto delle aree potrà avvenire con stipula degli atti notarili direttamente da parte della società di leasing, che diverrà proprietaria delle aree e dell’opera realizzata fino al riscatto finale; in corrispondenza del riscatto sarà necessario un nuovo contratto affinché la proprietà dell’opera venga posta in capo al Comune.

Nel quadro economico dell’investimento dovranno quindi essere considerate le spese contrattuali inerenti l’acquisto delle aree e la successiva cessione dell’opera all’Ente committente.

Determinazione del tasso Il tasso fisso consente la quantificazione della spesa che graverà sugli esercizi futuri, quindi è preferibile e opportuno. Tuttavia, qualunque fosse la scelta dell'Ente in base alle convenienze del momento, sarebbe comunque consigliabile inserire un diritto di opzione a scadenze periodiche, per rinnovarne la scelta.

33

Corresponsione degli interessi di prelocazione Sono quelli dovuti dal Comune alla Società finanziatrice, per il periodo intercorrente fra il pagamento di ciascuno stato di avanzamento, notula professionale o altra spesa autorizzata, fino al collaudo, a seguito del quale inizia il pagamento del canone di leasing.

Il loro importo, calcolato a interesse composto, potrebbe essere cumulato nel canone dovuto a conclusione dei lavori. In alternativa, si potrebbe convenire che il loro pagamento avvenisse ogni qualvolta la Società di Leasing pagasse all'impresa costruttrice gli stati di avanzamento maturati e verificati.

Sarebbe opportuno convenire che gli interessi sui SAL maturati non debbano essere corrisposti per i periodi di ritardo nell'esecuzione dell'opera, rispetto al cronoprogramma approvato.

Decorrenza del canone Poiché notoriamente i tempi di collaudo sono lunghi e in tal caso l’edificio rischierebbe di rimanere per molto tempo inutilizzato, per rendere più efficiente la procedura, potrebbe essere definito nel contratto che l’accettazione dell'opera da parte del Comune, la dichiarazione di idoneità all’uso e conseguentemente la decorrenza del canone, venisse considerata non dalla data del certificato di collaudo definitivo, bensì da quella del certificato provvisorio, fatte salve le azioni esercitabili dal Comune per risarcimento di eventuali danni.

Rischi da trasferire alla Società di leasing Al fine di accollare all'ATI contraente, sia il rischio di mancato rispetto dei tempi di realizzazione dell’opera e quindi della durata del contratto, per cui il Comune corrisponde interessi di prelocazione, sia il rischio di fallimento dell’impresa appaltatrice o di suo grave inadempimento o sopravvenuta impossibilità all'adempimento, il contratto dovrebbe espressamente prevedere: a. la mancata corresponsione da parte del Comune degli interessi di prelocazione in caso di incapacità dell’impresa di portare a conclusione i lavori; b. l'obbligo della Società di Leasing di trovare altra impresa, con requisiti e caratteristiche corrispondenti a quelle possedute dalla inadempiente, seguendo una propria procedura, analogamente a quanto fatto in sede di gara e di costituzione di ATI. In mancanza, il Comune dovrebbe risolvere il contratto in danno alla Società di Leasing.

Il contratto deve inoltre elencare ogni altro rischio, in primo luogo quelli di costruzione, ma anche quelli di progettazione, di disponibilità, di riscatto, ecc., indicando 34

il soggetto a cui essi faranno carico. L'accollo dei rischi da parte dell'ATI potrebbe costituire elemento di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Si allega una matrice dei rischi individuabili e una possibile loro allocazione sui due soggetti del rapporto (Tab. B).

Varianti Sarebbe cautelativo individuare fino dal contratto, diverse tipologie di varianti che eccedono il quadro economico: a. quelle da porre a carico dell’Amministrazione Comunale in quanto richieste da questa in relazione a modificate esigenze di destinazione dell’immobile o comunque nel suo utilizzo, che porteranno a una variazione del canone di leasing convenuto; b. quelle imputabili all’ATI, dipendenti da tecniche esecutive, normative intervenute, problematiche non considerate in sede progettuale, ecc., il cui onere rimane a suo carico, sia in termini economici che di tempi di esecuzione; c. quelle non ammissibili, in quanto richieste dall'ATI, anche in relazione all'applicazione di nuove tecniche costruttive, a meno che queste non siano concordate nell'interesse reciproco, a condizione che diano piena garanzia dell'inalterata qualità dell'opera.

Calcolo del costo finanziario attualizzato Esso può essere espresso in un valore sintetico, il cui calcolo richiede di conoscere i seguenti elementi: a. ammontare del capitale necessario alla realizzazione dell'opera (quadro economico dell’opera, comprendente il costo dei lavori, della eventuale progettazione e della direzione dei lavori, del coordinamento della sicurezza, delle indagini geologiche e geotecniche; gli oneri per la sicurezza, le indennità di esproprio, l’accantonamento per imprevisti ammessi); b. inflazione prevista; c. tasso effettivo da corrispondere per l’operazione di debito, sia nella fase di avanzamento dei lavori, che in quella della corresponsione dei canoni, successiva alla consegna del bene; d. durata del contratto e importo del riscatto; e. imposte dovute sul canone di leasing, quali l’IVA e l’imposta di registro; f. eventuali oneri ulteriori non computati nel canone (assicurativi, d'incasso e di manutenzione del contratto, spese di istruttoria della pratica, spese notarili e fiscali per stipula contratto, ecc.).

35

Sulla base di tali elementi sarà determinato il costo nelle seguenti componenti: 1. Canone di leasing, composto dalla quota di capitale e di interessi e calcolato tenendo conto di tutte le voci di costo: • costo di realizzazione dell’opera, al netto del ribasso ottenibile in sede di gara sulle voci suscettibili di ribasso, nonché del prezzo di riscatto finale; il costo, non comprensivo dell'IVA, non dovrebbe comprendere nepure la costituzione di fondi, quale il fondo per accordi bonari, in quanto l'istituto del leasing non prevede conflittualità fra appaltante e impresa, bensì soltanto il pagamento del canone per il bene realizzato chiavi in mano; • interesse richiesto per la locazione finanziaria, di cui deve essere predefinito il tasso; • oneri accessori tipici dei contratti di leasing (assistenza tecnica, oneri assicurativi, di manutenzione del contratto, di istruttoria della pratica); • oneri di prelocazione, qualora vengano corrisposti unitamente al canone; calcolati a un tasso d’interesse predefinito e con riferimento ai tempi di realizzazione dell’opera previsti in contratto e ai singoli stati di avanzamento.

2. Oneri fiscali sui canoni, rappresentati dall’IVA (sul capitale e interessi) e dall’imposta di registro; 3. Spese notarili e fiscali per la stipula del contratto (sia del contratto di leasing che dell’eventuale costituzione del diritto di superficie o dell'acquisizione in proprietà delle aree); 4. Interessi di prelocazione, qualora essi vengano corrisposti durante la fase di realizzazione dell’opera, al momento del pagamento degli stati di avanzamento da parte della Società di leasing (e quindi non siano computati nel canone di cui al punto 1); 5. Riscatto finale dell’opera.

Si allega una possibile esemplificazione di valore sintetico di costo (Tabb. A1 e A2)

36

Tabella A1 Calcolo del costo totale attualizzato nel leasing in costruendo INPUT Costo di investimento Durata costruzione/anni Prezzo riscatto finale Fondo accordi bonari Debito ALTRE IPOTESI Tasso d'interesse Spread Tasso di debito Tasso di inflazione Durata del finanziamento Rata mutuo Quota interessi Quota capitale Capitale rimborsato

Quota interessi Quota capitale Capitale rimborsato

Quota interessi Quota capitale Capitale rimborsato

Quota interessi Quota capitale Capitale rimborsato Interessi preammortamento (6 SAL quadrimestrali costanti) Totale Interessi Totale interessi attualizzati Totale spesa per interessi (A+B)

6.000.000,00 2,00 5% 3%

2,50% 1,00% 3,50% 1,50% 20 1

anni 2

105.000,00

70.000,00

7 -388.393,14 -164.404,52 -223.988,62 1.046.716,57 13 -388.393,14 -113.053,94 -275.339,21 2.565.226,72 19 -388.393,14 -49.930,96 -338.462,19 4.431.863,41

8 -388.393,14 -156.564,92 -231.828,22 1.278.544,80 14 -388.393,14 -103.417,06 -284.976,08 2.850.202,80 20 -388.393,14 -38.084,78 -350.308,36 4.782.171,77

175.000,00 A 2.247.862,88 1.950.367,92 B 2.125.367,92

COSTI Oneri fiscali IVA 10% attualizzata IVA 10% su oneri preammortamenti Spese amministrative Notarili Fiscali (per stipula contratto) Istruttoria pratica Spese d'incasso Assicurazioni Prezzo riscatto finale Prezzo riscatto finale attualizzato TOTALE COSTI FINALI

300.000,00 180.000,00 5.520.000,00

647.254,88 17.500,00 10.000,00 30.000,00 5.000,00 10.000,00 276.000,00 300.000,00 216.206,29 3.337.329,09

3 4 5 6 -388.393,14 -388.393,14 -388.393,14 -388.393,14 -193.200,00 -186.368,24 -179.297,37 -171.979,02 -195.193,14 -202.024,90 -209.095,78 -216.414,13 195.193,14 397.218,05 606.313,82 822.727,95 9 10 11 12 -388.393,14 -388.393,14 -388.393,14 -388.393,14 -148.450,93 -140.052,95 -131.361,05 -122.364,92 -239.942,21 -248.340,19 -257.032,10 -266.028,22 1.518.487,01 1.766.827,20 2.023.859,29 2.289.887,51 15 16 17 18 -388.393,14 -388.393,14 -388.393,14 -388.393,14 -93.442,90 -83.119,64 -72.435,07 -61.376,54 -294.950,24 -305.273,50 -315.958,07 -327.016,61 3.145.153,04 3.450.426,54 3.766.384,61 4.093.401,22 21 22 -388.393,14 -388.393,14 -25.823,99 -13.134,07 -362.569,16 -375.259,08 5.144.740,92 5.520.000,00

Tabella A2 Calcolo del costo totale attualizzato nell'ipotesi di mutuo INPUT

Costo di investimento 6.600.000,00 Durata costruzione/anni

2

ALTRE IPOTESI Tasso d'interesse

2,50%

Spread

1,00%

Tasso di debito Tasso di inflazione Durata finanziamento

3,50% 1,50% 20 anni 1

2

3

4

5

6

Rata mutuo

-464.383,11

-464.383,11

-464.383,11

-464.383,11

-464.383,11

-464.383,11

Quota interessi

-231.000,00

-222.831,59

-214.377,29

-205.627,08

-196.570,62

-187.197,19

Quota capitale

-233.383,11

-241.551,52

-250.005,82

-258.756,02

-267.812,48

-277.185,92

Capitale rimborsato

233.383,11 7 -464.383,11

474.934,62 8 -464.383,11

724.940,44 9 -464.383,11

983.696,46 1.251.508,95 1.528.694,87 10 11 12 -464.383,11 -464.383,11 -464.383,11

Quota interessi -177.495,68 -167.454,62 -157.062,12 -146.305,89 -135.173,19 -123.650,84 Quota capitale -286.887,43 -296.928,49 -307.320,98 -318.077,22 -329.209,92 -340.732,27 Capitale rimborsato 1.815.582,29 2.112.510,78 2.419.831,76 2.737.908,98 3.067.118,90 3.407.851,17 13 14 15 16 17 18 -464.383,11 -464.383,11 -464.383,11 -464.383,11 -464.383,11 -464.383,11 Quota interessi -111.725,21 -99.382,18 -86.607,15 -73.384,99 -59.700,06 -45.536,15 Quota capitale -352.657,90 -365.000,92 -377.775,96 -390.998,12 -404.683,05 -418.846,96 Capitale rimborsato 3.760.509,07 4.125.509,99 4.503.285,95 4.894.284,07 5.298.967,11 5.717.814,07

Quota interessi Quota capitale Capitale rimborsato Totale interessi Totale interessi attualizzati COSTI

19 20 -464.383,11 -464.383,11 -30.876,51 -15.703,78 -433.506,60 -448.679,33 6.151.320,67 6.600.000,00 2.687.662,14 2.477.891,62

Oneri fiscali Imposta di registro Spese amministrative Notarili Fiscali (per stipula contratto)

10.000,00 10.000,00

Istruttoria pratica Spese d'incasso Assicurazioni Rischi dell'operazione Attualizzati Progettazione esecutiva (1%) 65.024,63 Costruzione-costi (2%) 129.088,31 Costruzione-tempi (5%) 320.318,38 Fallimento operatore (1%) 65.024,63 Collaudo (4%) 256.254,70 TOTALE COSTI FINALI 3.333.602,27

anno 1 66.000,00 66.000,00 66.000,00 -

anno 2 66.000,00 330.000,00 264.000,00

Tabella B Matrice dei rischi nel leasing in costruendo RISCHI RISCHI RELATIVI AL LUOGO Condizioni del luogo

Approvazioni

Ambiente Patrimonio culturale

DESCRIZIONE Rischio che il luogo si riveli inadeguato allo sviluppo della nuova opera, causando un aumento dei costi o ritardi L'infrastrutturazione del luogo subordinata all'ottenimento di autorizzazioni che potrebbero non essere ottenute oppure ottenute sotto particolari condizioni Rischio di contaminazioni del luogo con conseguente aumento dei costi e dei tempi Rischio di ritrovamenti archeologici

GRADO DI RISCHIO*

ALLOCAZIONE ENTE LOCALE ATI

poco probabile

x

poco probabile

x

improbabile

x

improbabile

x

poco probabile

x **

RISCHI DI PROGETTAZIONE ED ESECUZIONE Progettazione preliminare e definitiva** Progettazione esecutiva

Costruzione-costi

Costruzione-tempi

Rischio che le specifiche inserite nei capitolati di gara non siano esaustive** Rischio che la progettazione dell'opera sia inadeguata al tipo di servizi da erogare Rischio che le fluttuazioni di mercato possano aumentare il prezzo delle risorse impiegate (sia umane sia materiali) e aumentare il costo di realizzazione dell'opera Rischio che eventi possano ritardare la realizzazione dell'opera e aumentarne il costo

poco probabile

x

probabile

x

probabile

x x

Collaudo

Rischio che l'opera non superi i collaudi

poco probabile

Modifiche richieste dall'Amministrazione

Rischio di un aumento dei costi o ritardi nella progettazione, nella costruzione a seguito di modifiche richieste dall'amministrazione

probabile

Rischio che eventi imprevedibili rendano impossibile l'implementazione dei lavori o dell'erogazione dei servizi

improbabile

x

poco probabile

x

x

FORZA MAGGIORE Forza maggiore

x

RISCHI DI MERCATO Rischio che al termine del leasing il valore residuo dell'opera sia inferiore a quello stabilito RISCHIO DI FALLIMENTO E RISOLUZIONE DEL CONTRATTO Rischio di fallimento della Societ Fallimento della Societ di leasing finanziatrice Rischio di fallimento della Societ di Fallimento del costruttore costruzione Valore residuo

improbabile

x

poco probabile

x

* GRADO DI RISCHIO: improbabile, poco probabile, probabile, assai probabile. ** Questa allocazione dei rischi in capo all'Ente Locale si fonda sull'ipotesi che l'Amministrazione Comunale abbia predisposto il progetto definitivo, posto a base della gara pubblica. In tal caso il rischio grava sull'Ente stesso, a meno che in sede di procedura non sia stata inserita una clausola di accettazione integrale da parte dell'offerente della progettazione proposta dall'Ente Locale. Naturalmente, nel caso di progettazione definitiva elaborata dall'ATI e presentata in sede di gara, il rischio di progettazione è trasferito sull'ATI stessa.

II. Schema dell’articolato contrattuale 1. Soggetti intervenuti Soggetto abilitato per il Comune (dirigente) ed estremi degli atti di nomina che lo abilitano.

Soggetto abilitato per l’ATI (mandatario). Estremi della costituzione dell’ATI e identificazione dei soggetti che la costituiscono, mandante e mandatario, nonché delle relative procure. Presa d’atto che mandataria, come da bando di gara, è la società di finanziamento.

2. Premesse Delibere della Giunta comunale di approvazione dei progetti (preliminare, presumibilmente quello definitivo ed eventualmente anche quello esecutivo).

Determina dirigenziale con cui si definiscono il costo dell’opera, le modalità di finanziamento tramite leasing in costruendo, il tipo di procedura concorsuale da esperire per la ricerca del contraente.

Bando di gara che ha dato l’avvio al procedimento di evidenza pubblica, estremi della procedura esperita ed esiti della stessa, con indicazione del ribasso ottenuto per la realizzazione delle opere, dello spread offerto per la determinazione del canone di leasing e per il calcolo del preammortamento, dei tempi di realizzazione e consegna dell’opera, dei rischi che l’ATI si accollerà in base al bando di gara e degli altri elementi contenuti nell’offerta economicamente più vantaggiosa che hanno determinato la scelta del contraente.

Eventuale delibera consiliare per la costituzione del diritto di superficie sull’area ove dovrà aver sede l’opera da realizzare, a favore del soggetto (ATI) che risulterà aggiudicatario della procedura concorsuale ed estremi del contratto con cui è stato costituito il diritto di superficie attinente all’area ove sarà realizzata l’opera.

3. Oggetto del contratto Definizione di locazione finanziaria e messa a disposizione da parte dell’ATI dell’opera da realizzare a cura dell’impresa di costruzione mandante dell’ATI. Descrizione dell’opera da realizzare come da progetto preliminare o definitivo o esecutivo posto a base di gara e facente parte integrante e sostanziale del contratto stesso.

Allegati elaborati grafici architettonici, strutturali, impiantistici, nonché le relazioni tecniche specifiche.

Qualora debba essere realizzato il progetto esecutivo, o addirittura quello definitivo a cura dell’ATI, rinvio della descrizione dell’opera alla determina dirigenziale di approva40

zione dei progetti stessi e pattuizione dei tempi di presentazione dei progetti da parte dell’ATI e di approvazione da parte della stazione appaltante.

Nel rispetto di quanto previsto dal Regolamento di cui al DPR 5/10/2010 n. 207, l’affidatario tenuto alla presentazione del progetto definitivo in sede di gara, provvede se necessario ad adeguarlo alle eventuali prescrizioni conseguenti ai pareri acquisiti dal Responsabile del procedimento, entro i termini assegnati e senza pretesa di compensi aggiuntivi; analogamente, nel caso sia tenuto alla redazione del progetto esecutivo a seguito dell’aggiudicazione, provvederà agli eventuali studi e indagini che si renderanno necessari, nei tempi pattuiti e senza ulteriori aggravi per l’Amministrazione.

Individuazione delle modalità di consegna dell’opera, nonché del soggetto pubblico che la prenderà in carico per l’utilizzo.

Eventuale gestione delle manutenzioni o del facility management per tutta la durata del contratto.

Precisazione della modalità di finanziamento dell’opera attraverso locazione finanziaria ai sensi dell’art. 160bis del DLGS 12/4/2006 n. 163 e richiamo a tutte le condizioni del capitolato d’oneri posto a base di gara e di quelle costituenti l’offerta dell’aggiudicatario.

4. Accettazione del progetto posto a base della procedura di evidenza pubblica Presa d’atto delle parti che l’ATI aggiudicataria in sede di gara ha accettato espressamente e integralmente come valido e fattibile il progetto (preliminare/definitivo/esecutivo) predisposto dall’Amministrazione aggiudicante a base di gara, per valutare il quale sono stati assegnati tempi specifici.

5. Decorrenza e durata del contratto; opzione finale di acquisto Numero di anni dalla consegna e accettazione dell’opera realizzata (massimo anni 30).

Previsione dell’esercizio dell’opzione di acquisto della proprietà dell’immobile oggetto del contratto al termine del periodo di vigenza contrattuale; prezzo determinato in misura fissa, in percentuale sul valore del capitale finanziato, da corrispondersi al rogito notarile.

6. Obbligazioni delle parti e distribuzione delle prestazioni tra i soggetti temporaneamente associati Obbligazione della Società di leasing di dare in godimento all’appaltante il bene oggetto del contratto, realizzato secondo le modalità convenute, consegnandolo alla scadenza prevista per il termine dei lavori e il loro collaudo. Obbligo di corrispondere alla società di costruzione gli importi dei lavori effettuati in base agli stati d’avanzamento previsti, previa verifica della loro corretta esecuzione.

41

A tale scopo, precisazione dell’obbligo di controllo da parte della società di leasing sul rispetto degli impegni assunti dall’impresa di costruzione in merito sia alla qualità dell’opera che ai tempi di realizzazione secondo il cronoprogramma con la progettazione esecutiva ed eventualmente sulla sua manutenzione e gestione del facility management.

Dovere di sostituzione del soggetto esecutore in caso di suo grave inadempimento, fallimento o altre cause di sopravvenuta impossibilità all’adempimento.

Obbligazione del soggetto esecutore di realizzare l’opera qual è individuata dettagliatamente nel progetto esecutivo approvato dalla stazione appaltante e nei tempi definiti nel cronoprogramma; eventualmente di acquisire i permessi necessari alla realizzazione e fruizione dell’opera, nonché di esercitare le altre attività specificate espressamente al fine di fornire l’opera “chiavi in mano” ed eventualmente di gestire il facility management.

Dovere di sostituzione del soggetto finanziatore inadempiente o comunque impossibilitato all’adempimento.

Obbligazioni della stazione appaltante di corrispondere il canone periodico alla società di leasing e di pagare il riscatto qualora l’Amministrazione pubblica optasse al termine del contratto per l’acquisizione in proprietà del bene. Obbligo di cooperazione affinché l’ATI possa adempiere alle sue obbligazioni, compiendo quanto è necessario e rimuovendo le circostanze legate ai poteri della PA, che possano interferire sul regolare svolgimento dei lavori e dell’attività di facility management, qualora affidata. Obbligo di rispettare i tempi convenuti per le approvazioni progettuali.

7. Prezzo dei lavori Individuazione di tutte le componenti del prezzo dell’opera: • prezzo dei lavori, sia a corpo che a misura, al netto del ribasso offerto; elenco dei prezzi unitari contrattuali; • oneri per la sicurezza; • eventuale costo della progettazione esecutiva o anche definitiva e delle indagini geologiche e geotecniche connesse; • indennità di esproprio o rimborso del diritto di superficie che eventualmente sia stato corrisposto dall’ATI al Comune in virtù di separato contratto di cessione.

8. Durata dei lavori Numero dei giorni per la realizzazione e la consegna dell’opera, offerti in sede di gara dall’ATI aggiudicataria, a decorrere dal verbale di consegna o dall’approvazione della progettazione esecutiva.

42

9. Termini di presentazione della eventuale progettazione definitiva od esecutiva da parte dell’ATI e modalità di approvazione Giorni assegnati per la presentazione del progetto, a decorrere dalla data del verbale di consegna.

Approvazione a mezzo di determina del RUP.

10. Subappalto e cottimo Qualora l’ATI in sede di offerta abbia dichiarato di voler subappaltare e/o concedere in cottimo alcune lavorazioni, indicazione della procedura per formalizzare la richiesta con apposita istanza e dei contenuti della stessa, nonché delle modalità per il suo accoglimento da parte dell’Amministrazione con atto motivato.

11. Piani di sicurezza, regolarità contributiva, garanzie Precisazione delle modalità e contenuti dei piani di sicurezza, della regolarità degli adempimenti contributivi e delle garanzie da prestare all’Amministrazione, dei quali, al momento della formulazione dell’offerta, l’ATI ha dichiarato di dare dimostrazione in caso di aggiudicazione.

12. Pagamento dei lavori Precisazione che i pagamenti al costruttore e ai progettisti avverranno a cura dell’istituto finanziatore, nel rispetto della normativa vigente in materia di appalto dei lavori pubblici, a lavori eseguiti e contabilizzati.

A tale scopo, l’istituto finanziatore è tenuto ad esercitare il controllo in virtù del potere di sorveglianza di cui è investito e ad acquisire preliminarmente dal Responsabile Unico del Contratto di cui al successivo art. 21, il certificato per il pagamento previsto dalla normativa sugli appalti pubblici.

Indicazione delle modalità di effettuazione dei pagamenti (entro 30 giorni dal ricevimento del certificato del RUP, a fronte di regolare fattura ecc. o dall’approvazione dei progetti), dei tempi di approvazione degli stati di avanzamento o degli elaborati progettuali da parte del RUP, delle persone autorizzate a riscuotere e quietanzare le somme ricevute per l’impresa di costruzione o per i professionisti. Indicazione delle formalità attraverso cui è possibile la cessione del credito da parte della stessa impresa.

43

13. Oneri di preammortamento Indicazione degli oneri di prefinanziamento dovuti dalla stazione appaltante su quanto corrisposto dall’istituto finanziatore per le parcelle dei professionisti e sugli stati di avanzamento dei lavori e altre spese effettuate prima del collaudo e della consegna dell’opera, in base alle condizioni offerte in sede di gara.

Precisazione che tali oneri non saranno dovuti per i periodi di ritardo nell’esecuzione dell’opera rispetto ai cronoprogrammi convenuti.

14. Canone della locazione finanziaria e corrispettivo per il riscatto finale Definizione dell’importo del canone che risulta dal piano dell’ammortamento allegato al contratto, sulla base delle condizioni offerte in sede di gara.

Il capitale su cui si calcola il piano di ammortamento comprende il costo di realizzazione dell’opera di cui all’art. 7, nonché ulteriori oneri previsti dal disciplinare di gara, dal capitolato d’oneri e dalle normative vigenti, quali spese d’incasso, istruzione pratica, assicurazione, utili d’impresa, a eccezione dell’IVA. Il canone è maggiorato dall’imposta annuale di registro. Regime dell’IVA. Definizione dell’importo della quota di riscatto finale (percentuale sul valore finanziato). Previsione del riscatto dovuto in caso di risoluzione anticipata del contratto o di risoluzione contrattuale in danno.

15. Collaudo provvisorio dell’opera Allo scopo di disporre dell’opera in attesa dei tempi lunghi richiesti dal collaudo definitivo, si sottoscrive un verbale provvisorio ai sensi dell’art. 141 del DLGS n. 163 che comporta l’accettazione dell’opera da parte del Comune e la dichiarazione d’idoneità all’uso.

Rimane salva l’azione per il risarcimento dell’eventuale danno.

16. Modalità di pagamento dei canoni, irregolarità nel pagamento Decorrenza dei canoni a partire dalla data del verbale di collaudo provvisorio. Intestazione delle fatture e penalità (interessi di mora al tasso legale d’interesse) in caso di ritardato pagamento.

17. Rischi di costruzione, distribuzione degli stessi fra i soggetti che intervengono nel contratto L’ATI risponde, secondo le condizioni offerte in sede di gara dall’aggiudicatario, di tutti i difetti costruttivi rilevati dalla direzione del contratto durante la realizzazione dell’opera e dal tecnico collaudatore. L’ATI, che ha verificato e accettato integralmente il progetto, non potrà avanzare riserve o richieste di nuovi prezzi durante l’esecuzione.

L’Amministrazione è tenuta infatti a pagare i canoni di leasing e, in fase di realizzazione, 44

gli interessi di preammortamento, soltanto a seguito di certificazione che siano stati rispettati gli standard qualitativi definiti contrattualmente e i tempi di consegna. Il prezzo dell’opera convenuto non è soggetto a revisione e non comporta variazioni del canone per perizie suppletive che non siano espressamente richieste dall’Amministrazione, di cui al punto successivo.

La Società di leasing deve esercitare i doveri del committente sull’impresa di costruzione, per cui, qualora la sua obbligazione principale fosse impedita da inadempimenti dell’impresa di costruzione, essa è tenuta a dimostrare di aver costantemente esercitato i suoi doveri di controllo sull’impresa esecutrice e di aver eventualmente provveduto alla sua sostituzione in presenza di grave inadempimento.

18. Ritardi nell’esecuzione dell’opera, varianti Penali a scomputo dell’importo dei lavori (e quindi del successivo canone) e risarcimento di eventuali maggiori danni (a favore della stazione appaltante) da applicare in caso di ritardo nell’esecuzione dei lavori e nella consegna dell’opera.

Dovere della società di finanziamento di sostituire la parte realizzatrice qualora si verifichino gravi ritardi nella realizzazione dell’opera che configurino la fattispecie dell’inadempimento grave.

Individuazione di diverse tipologie di varianti, ammissibili o meno e da accollarsi ai diversi soggetti che intervengono nel contratto.

Esclusione di perizie suppletive a carico dell’Amministrazione, causate da errori od omissioni progettuali.

Esclusione di varianti richieste dall’impresa relativamente a sistemi di costruzione alternativi, per introduzione di nuove tecniche, ecc., se non concordate con l’Ente appaltante nell’interesse reciproco, a condizione che esse diano piena garanzia dell’inalterata qualità dell’opera.

Accollo da parte dell’Amministrazione degli oneri derivanti da varianti dalla stessa proposte per sopravvenute esigenze inerenti l’utilizzo dell’opera, Gli oneri riguardano sia l’allungamento dei tempi di consegna e il maggior onere di interessi di prelocazione, sia il costo dell’opera.

Previsione contrattuale di accollo da parte dell’ATI degli oneri conseguenti a varianti non richieste dall’Amministrazione e non direttamente imputabili all’ATI, quali quelle dovute a modifiche legislative, a rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale, agli imprevisti geologici.

19. Utilizzazione degli immobili, addizioni e migliorie durante la vigenza contrattuale; loro manutenzione ordinaria e straordinaria Precisazione che il pagamento del canone è subordinato alla verifica da parte del RUP 45

sull’effettiva disponibilità del bene e sulla sua fruibilità secondo le finalità per cui esso è stato realizzato.

Definizione delle regole per il pieno utilizzo dell’immobile oggetto del contratto secondo le destinazioni pubbliche per cui è stato realizzato, nonché della competenza ad acquisire le autorizzazioni e certificazioni necessarie allo scopo.

Individuazione dei soggetti su cui grava l’obbligo della manutenzione ordinaria, del mantenimento dell’immobile in buono stato di conservazione e di tutte le attività comprese nel facility management per rendere l’opera sempre funzionante.

Definizione delle modifiche, innovazioni e migliorie che possono essere apportate dal soggetto utilizzatore, previa autorizzazione della Società di leasing proprietaria e senza diritto a indennizzi.

Individuazione dei soggetti su cui grava l’obbligo della manutenzione straordinaria, in relazione all’obiettivo del contenimento della spesa finanziaria o di piena responsabilizzazione dell’ATI sulla disponibilità del bene. Comunque la manutenzione straordinaria farà capo all’impresa di costruzione che ne sosterrà l’onere, qualora gli interventi siano resi necessari da una costruzione non ad opera d’arte.

20. Diritto di ispezione della Società di leasing Diritto di accesso agli immobili delle persone incaricate dalla Società di Leasing di ispezionare gli immobili ai fini dell’accertamento dello stato di conservazione come da contratto.

21. Controllo del contratto, nomina del Responsabile del procedimento, del Direttore dei lavori, del Collaudatore Presa d’atto del nominativo del soggetto scelto dal Comune per esercitare il controllo sull’intero contratto, durante tutto il corso della sua vita (dalla progettazione eventualmente affidata all’ATI, all’esecuzione dell’opera, alla consegna e successivo utilizzo del bene fino al suo riscatto). Il controllo è finalizzato al regolare svolgimento di tutte le obbligazioni sia del costruttore che del finanziatore. Il responsabile Unico del procedimento attiverà inoltre l’organizzazione interna perché siano regolarmente adempiute anche le obbligazioni facenti capo al Comune.

Poiché al fine del controllo sulla realizzazione dell’opera il Comune doterà l’ufficio di direzione di cui al capoverso precedente di un’articolazione tecnica che assuma la figura di Direttore dei lavori, si stabilisce la procedura per la nomina del responsabile di questa articolazione, che sarà scelto fra soggetti esterni e indipendenti dalle due parti contrattuali, attraverso una nomina congiunta o approvata anche dall’ATI. Presa d’atto del nominativo individuato dall’Amministrazione comunale, che sarà preposto al collaudo, ovvero alla verifica in via definitiva della rispondenza del bene ultimato al progetto approvato dall’Amministrazione e al suo pieno utilizzo.

46

22. Compiti e responsabilità del tecnico incaricato della Direzione dei lavori Precisazione che il Direttore dei lavori di cui al punto precedente ha il compito di assicurare un controllo puntuale della stazione appaltante sulla corretta esecuzione dei lavori rispetto ai progetti e ai capitolati in ciascuno stato di avanzamento degli stessi, senza peraltro eliminare la responsabilità dell’ATI sul risultato che essa si è impegnata a dare. A tale scopo l’impresa costruttrice si doterà della necessaria direzione di cantiere per la realizzazione tecnica operativa e il soggetto finanziatore effettuerà i controlli sui risultati e sui tempi, quali competono al committente ed erogatore dei pagamenti dei SAL e degli stati finali. Tali pagamenti saranno subordinati all’acquisizione dei certificati prodotti dall’Ufficio comunale di Direzione del contratto.

23. Inadempimento o cause sopravvenute impeditive dell’adempimento: obbligo di sostituzione dei soggetti riuniti in associazione d’impresa Precisazione che in caso di inadempienza o sopravvenuta impossibilità ad adempiere di una delle parti, nonché di grave ritardo nell’esecuzione, tale da configurare inadempimento, parte in bonis ha il dovere di iniziativa finalizzata alla sostituzione della parte inadempiente con altra impresa avente le medesime caratteristiche e requisiti.

Esplicitazione dei requisiti soggettivi e delle caratteristiche che devono essere mantenute nel soggetto sostituto.

Modalità per esprimere da parte dell’Amministrazione il proprio assenso o diniego motivato al nominativo proposto, entro un certo numero di giorni.

Modalità con cui la parte in bonis dimostrerà l’impossibilità di sostituzione, ad essa non imputabile.

Risarcimento dei danni subiti dall’Amministrazione per effetto della sostituzione, quale il ritardo nell’esecuzione.

Disciplina delle conseguenze della mancata proposta di sostituzione o della proposta di soggetto inidoneo.

24. Risoluzione del contratto a. Casistica degli inadempimenti che daranno luogo al dovere di sostituzione e in mancanza alla risoluzione contrattuale per fatto dell’ATI: ritardi nei pagamenti al costruttore rispetto ai termini stabiliti nei capitolati generale e speciale; fallimento della società di costruzione o di leasing, cessione del contratto e/o subappalto non autorizzati; venir meno di uno dei requisiti di ammissibilità.

Previsione della risoluzione contrattuale in danno qualora a seguito dell’inadempimento di una delle parti, la parte in bonis non provveda alla sostituzione entro un congruo numero di giorni. Conseguenze della risoluzione in danno, con risarcimento 47

dei danni diretti e indiretti, delle maggiori spese occorrenti per l’affidamento a terzi del servizio del rimanente periodo contrattuale. b. Casistica degli inadempimenti per fatto del Comune: mancata sottoscrizione del verbale di collaudo provvisorio senza giustificato motivo; mancato pagamento del canone; utilizzo dell’immobile oggetto del contratto in difformità alle regole concordate; mancata assicurazione dell’immobile.

Procedura della risoluzione a seguito della diffida ad adempiere. Conseguenze della risoluzione per causa del Comune: pagamento dei canoni scaduti e dei relativi interessi di mora; risarcimento del danno eventualmente subito; riscatto della piena proprietà dell’immobile previa quantificazione delle opere realizzate. c. Risoluzione per impossibilità sopravvenuta alla realizzazione dell’opera: estinzione di diritto del diritto di superficie e riscatto anticipato dell’immobile da parte del Comune.

25. Divieto di cessione 26. Diritto di superficie e sua estinzione Si dà atto dell’avvenuta costituzione, con separato atto notarile, del diritto di superficie sull’area di proprietà comunale ove sorgerà l’opera oggetto del contratto di leasing. Il prezzo del diritto di superficie può essere corrisposto all’Amministrazione pubblica fino dal momento del contratto, precedentemente alla stipula del Leasing in costruendo.

Questa ne restituirà l’importo rateizzato nel canone di leasing.

Anche se il diritto di superficie avrà durata superiore a quello della locazione finanziaria, si dà atto che tale diritto si estinguerà al momento in cui avverrà il pagamento del riscatto da parte dell’Amministrazione pubblica, anche se si trattasse di estinzione anticipata rispetto al termine del contratto.

27. Assicurazioni e perimento dell’immobile Garanzie da costituirsi da parte del Comune e del gestore dell’immobile, ai fini della conservazione del valore dell’immobile oggetto del contratto.

In caso di perimento totale dell’immobile: risoluzione del contratto di locazione finanziaria per impossibilità sopravvenuta; estinzione del diritto di superficie; conservazione dell’obbligo al pagamento dei canoni; diritto al risarcimento da parte dell’Assicurazione.

28. Spese contrattuali, domicilio, foro competente, antimafia, normativa di riferimento

48

III. L'avvio del leasing in costruendo in Toscana e l'esperienza di Livorno a cura di Antonio Bertelli

L’esigenza di indagare su un istituto così complesso e, per certi versi, innovativo, come la locazione finanziaria di opere pubbliche, deriva dall’interesse che questo ha suscitato nei comuni della Toscana.

Ne è prova il fatto che, dopo che l’art. 2, comma 1, lettera pp, del DLGS n. 113/2007 ha introdotto nel corpo del codice dei contratti l’art. 160bis e, con esso, la regolazione del contratto di locazione finanziaria, quale strumento per la realizzazione di opere pubbliche, vari comuni toscani hanno deciso di sperimentarne le potenzialità.

Primo tra tutti il comune di Follonica, che già nel 2008 inseriva nel proprio programma triennale dei lavori pubblici, la costruzione di una infrastruttura (caserma dei Carabinieri) utilizzando appunto il leasing in costruendo; seguivano nel 2009 il Comune di Livorno (sede azienda pubblici trasporti) e Atam Arezzo (realizzazione parcheggi).

Di questi l’intervento più rilevante è quello di Livorno: esso riguarda la nuova sede dell’Azienda di Trasporto Pubblico del Comune che sarà realizzata su un’area di quattro ettari situata in prossimità dello svincolo Livorno sud della Variante Aurelia. Tale area consiste in un terreno di proprietà della stazione appaltante, sul quale, contestualmente alla stipula del contratto di leasing, si è costituito diritto di superficie a favore della società finanziatrice.

Il progetto prevede la realizzazione di tre distinti edifici. Saranno realizzate una grande struttura prefabbricata destinata a divenire la sede delle officine di manutenzione dei mezzi e i servizi a uso del personale, la sede amministrativa, la stazione di rifornimento di gas metano per la flotta dei nuovi mezzi ecologici.

Il previsto ammontare per la progettazione ed esecuzione dei lavori ammonta a euro 9.835.544,57 oltre IVA di cui euro 100.000,00 per oneri della progettazione esecutiva della componente impiantistica e tecnologica.

La gara si è svolta nel settembre 2009, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Da segnalare la modalità di assegnazione del punteggio per la parte economica: la formula inserita nel bando di gara prevedeva che venisse per primo calcolato il valore della somma degli interessi, sulla base dello spread proposto in sede di gara derivanti dal pagamento degli SAL da parte del soggetto finanziatore (interessi di prefinanziamento); tale valore, capitalizzato, da sommarsi a tutte le altre componenti del quadro economico consentiva di ottenere il capitale 49

sul quale sviluppare il piano di ammortamento secondo lo spread offerto in sede di gara mediante il “metodo francese”; Il valore economico era così costituito dalla somma di interesse e capitale dopo 20 anni: questo era poi utilizzato per attribuire il punteggio attraverso una formula lineare.

Gli aspetti salienti della procedura riguardano l’allocazione dei rischi derivanti dal ritardo nell’esecuzione e consegna dell’opera, che sono traslati sul raggruppamento contraente: infatti gli interessi di prefinanziamento sono da calcolarsi sul tempo di realizzazione proposto in sede di gara e cessano di rilevare in caso di ritardi; inoltre si è stipulato un unico contratto comprensivo per l’intera operazione (lavori e locazione finanziaria).

Vincitrice è risultata l’ATI tra Monte dei Paschi Leasing & Factoring e Consorzio Cooperative Costruzioni (BO) prevalendo sulla concorrente ATI costituita da Banca Intesa e Consorzio Etruria con un ribasso di oltre il 27,4% sull’importo a base d’asta e con uno tasso di interesse sul leasing pari al tasso Euribor 6 mesi/360 rilevato alle ore 11 del secondo giorno precedente la decorrenza del periodo di interessi + 1,50%.

La limitata partecipazione alla gara (due concorrenti) evidenzia la difficoltà a reperire sul mercato prodotti che corrispondano sia alle esigenze pubbliche delle stazioni appaltanti sia alle necessità di garanzia dei soggetti finanziatori. Ciò è stato chiaro per il Comune di Livorno che, infatti, ha dedicato una fase precedente alla gara a una attenta analisi di mercato volta a evitare che la procedura non vedesse partecipanti.

Si tratta di una difficoltà presente a molte amministrazioni.

Infatti nel frattempo molti altri enti iniziavano a inserire nella propria programmazione interventi tramite locazione finanziaria, sia per la realizzazione di infrastrutture, sia come soluzione per la realizzazione di impianti per il risparmio energetico (tra questi il Comune di Sinalunga per impianti fotovoltaici).

La disamina degli interventi fa emergere che, correttamente, gli enti si propongono di ricorrere alla locazione finanziaria al fine di realizzare “opere fredde” che difficilmente potrebbero essere progettate e costruite ricorrendo a strumenti quali il project finance; oppure impianti che hanno caratteristiche tali da consentire la contemporanea proprietà del privato finanziatore, pur entrando nella disponibilità dell’ente già a decorrere dal momento della loro realizzazione.

La complessità della procedura, soprattutto in relazione a una corretta ripartizione dei rischi tra pubblica amministrazione, soggetto finanziatore e soggetto realizzatore, ha però evidenziato che molte amministrazioni, pur avendo messo in conto la possibilità di intraprendere la strada del leasing, hanno poi avuto difficoltà o titubanza nel costruire concretamente un percorso realizzativo.

50

Vi è il duplice rischio dell’avvio di un percorso su cui non si è non pienamente riflettuto o dell’abbandono dinanzi a ostacoli ritenuti insormontabili.

Da qui l’impegno dell’ANCI, che nel dicembre 2009 ha costituito un apposito gruppo di lavoro, formato da funzionari e tecnici di Comuni toscani, con il compito di analizzare “dalla parte dei Comuni” il leasing in costruendo. Si è ritenuto di offrire un apporto per far emergere sia le opportunità, sia le problematiche che accompagnano o si celano dietro questo importante istituto. Con l’obiettivo di attivare le fonti di finanziamento per gli enti locali: dunque di avviare una importante collaborazione con le realtà in grado di svolgere il ruolo di finanziatori, le quali, anche in Toscana, hanno insediamenti di grande importanza.

51

Contributi

Il leasing in costruendo nell’ordinamento dei contratti pubblici Stefano Sorrentino1 Il mio intervento, anche considerando la varietà degli argomenti affrontati dagli altri relatori, si limiterà a rispondere a 3 domande: 1. cosa è il leasing di opere pubbliche e in cosa si differenzia rispetto al leasing di diritto comune; 2. cosa è lecito attendersi dal contraente privato; 3. quali rischi e quali oneri comporta per il committente pubblico e per il contraente privato.

Si tratta, intuitivamente, di domande che chiunque si avvicini all’istituto deve necessariamente porsi per poter affrontare consapevolmente e in modo convinto un programma contrattuale che, per sua stessa natura, ha natura poliennale che comunque, secondo quanto affermato dal giudice contabile, non dovrebbe superare i trent’anni2.

1. Cosa è il leasing di opere pubbliche e in cosa si differenzia rispetto al leasing di diritto comune Il legislatore fornisce una definizione del leasing di opere pubbliche all’art. 3, c. 15bis del DLGS 163/2006, meglio noto come Codice dei contratti pubblici: il testo normativo nel quale, nella disposizione appena citata, nel successivo comma 15ter e, soprattutto, nell’art. 160bis – tutti introdotti nel Codice attraverso le modifiche apportate nel tempo dai vari decreti correttivi – si concentra e si esaurisce la disciplina del leasing di opere pubbliche.

Secondo tale definizione, la “locazione finanziaria” – che altro non è se non la traduzione italiana del termine anglosassone leasing – di opere pubbliche è “il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione di lavori”.

Si tratta, pertanto, di un contratto, unitario, misto di servizi e lavori la qual cosa richiama immediatamente la categoria dei contratti misti disciplinata dallo stesso Codice agli artt. 14 e 15.

La definizione appena riportata deve, tuttavia, essere integrata con il contenuto del primo comma dell’art. 160bis il quale, a sua volta, prescrive che 1 2

Avvocato del Foro di Roma, consulente Anci Toscana.

Corte dei Conti, sez. contr. Lomb., del. 13 novembre 2008, n. 87.

55

Per la realizzazione, l’acquisizione e il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all’applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria, che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto medesimo

e si completa con la precisazione, contenuta nell’art. 3, c. 15ter del Codice, secondo cui il leasing di opere pubbliche “rientra” tra i “contratti di partenariato pubblico privato” che la medesima disposizione definisce come i “contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti”. La disposizione si completa con la previsione, contenuta nella parte finale del medesimo comma, per la quale “alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat”3.

Da questi elementi è possibile trarre una definizione del leasing di opere pubbliche più articolata rispetto a quella fornita dall’art. 3, c.15bis del Codice dei contratti pubblici e che porta a qualificare il leasing di opere pubbliche come: il contratto di partenariato pubblico privato, con allocazione dei rischi secondo gli indirizzi comunitari vigenti, avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione di lavori, di cui i committenti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici possono avvalersi per la realizzazione, l’acquisizione e il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità e che, salvo che i lavori abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto, costituisce appalto pubblico di lavori.

Il rinvio agli “indirizzi comunitari vigenti” obbliga a prendere in considerazione i documenti dell’Unione europea dedicati all’argomento. In particolare occorre muovere dall’orientamento espresso dalla Commissione europea nel Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privati e al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni 30 aprile 2004, COM(2004) 327 def. in massima parte recepito dal Parlamento europeo (Risoluzione del Parlamento europeo sui partenariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni [2006/2043 INI]) il quale ha affermato che i partenariati pubblico privati (PPP) “possono essere descritti come una forma di cooperazione a lungo termine disciplinata contrattualmente tra il settore pubblico e quello privato per l'espletamento di compiti pubblici, nel cui contesto le risorse richieste sono poste in gestione congiunta e i rischi legati ai progetti sono suddivisi in modo proporzionato sulla base delle competenze di gestione del rischio dei partner del progetto”, mentre successivamente la Commissione europea ha osservato (Comunicazione interpretativa della Commissione sull'applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI), 2008/C 91/02, in GUCE, C 91/6 IT 12 aprile 2008) che “La caratteristica di questa forma di cooperazione, generalmente a lungo termine, consiste nel ruolo affidato al partner privato, che partecipa alle varie fasi del progetto (ideazione, esecuzione e gestione), sopporta rischi tradizionalmente sostenuti dal settore pubblico e spesso contribuisce al finanziamento del progetto stesso”. Infine, il rinvio alle “decisioni Eurostat” impone di considerare la decisione Eurostat 11 febbraio 2004 (Eurostat decision on treatment of PPP’s, 11 February 2004) e la definizione dei rischi (costruzione/disponibilità/domanda) ivi contenuta.

3

56

Seppure integrata con gli altri elementi forniti dalle disposizioni del Codice dei contratti pubblici ulteriori rispetto a quelli, assai scarni, forniti dall’art. 3, c. 15bis, la definizione appena riportata rimane carente per un aspetto fondamentale: non chiarisce, in effetti, cosa sia il leasing, o locazione finanziaria che dir si voglia, e tale lacuna, non si comprende quanto voluta dal legislatore, è la fonte principale delle difficoltà di inquadramento e anche di gestione dell’istituto.

Intuitivamente, infatti, per comprendere la natura e soprattutto i caratteri differenziali del leasing non è sufficiente il rinvio alla combinazione di servizi finanziari ed esecuzione di lavori contenuta nel comma 15bis dell’art. 3 del Codice, anche perché, mentre lo stesso Codice, e in generale la tradizione normativa in materia di contratti della p.a., consente di comprendere esattamente in cosa consista l’esecuzione dei lavori, lo stesso non può dirsi per i “servizi finanziari”.

Per dare l’idea dell’ampiezza di questi ultimi, infatti, basta solo riportare le riflessioni della dottrina che si è concentrata sulla loro analisi4 e che è giunta alla conclusione per la quale per attività finanziaria deve intendersi l’attività diretta a porre in essere in serie operazioni che tra le parti inizino e terminino con il danaro, indipendentemente dalla specifica natura giuridica, e connessione, dei singoli atti o negozi che possano giuridicamente puntualizzare tali operazioni

secondo un incedere che, senza entrare in ulteriore dettaglio, sottende una enorme varietà di attività non fosse altro perché il danaro è l’elemento centrale delle obbligazioni pecuniarie e permea la maggior parte dei contratti di scambio, nelle loro varie forme.

L’intendimento del legislatore, quindi, sembrerebbe quello di aver rinviato, per la nozione del leasing, a quella fornitane dal diritto comune, sennonché tale intendimento si scontra con l’assenza di una normativa generale5 relativa a tale figura contrattuale, di derivazione anglosassone, e quindi, in buona sostanza, con l’atipicità

4 Vedi Commissione studi civilistici, Oggetto sociale e attività finanziarie, Studio n. 3532 approvato dalla Commissione Studi il 19 marzo 2002, in <www.notarlex.it.> che richiama, per tale nozione, lo scritto di P. Ferro-Luzzi, Lezioni di diritto bancario, Giappichelli, Torino, 1995.

5 A dire il vero si rinviene nell’Ordinamento solo una disposizione, l’art. 17, c. 2, della L 2 maggio 1976, n. 183 Disciplina dell'intervento straordinario nel mezzogiorno per il quinquennio 1976-80, che si preoccupa di fornire una definizione Tale disposizione (collocata in un articolo rubricato sotto “Norme concernenti la locazione finanziaria di attività industriali”), precisa, infatti, che “per operazioni di locazione finanziaria si intendono le operazioni di locazione di beni mobili e immobili, acquistati o fatti costruire dal locatore, su scelta e indicazione del conduttore, che ne assume tutti i rischi, e con facoltà per quest'ultimo di divenire proprietario dei beni locati al termine della locazione, dietro versamento di un prezzo prestabilito”. Nel senso che tale definizione sia “strumentale a una particolare figura di leasing, quella del leasing agevolato di impianti industriali”, ma rappresenti “un idoneo punto di partenza”, G. De Nova, Il Contratto di leasing, Giuffrè, Milano, 1995 citato anche da L. Pardi, Contributo allo studio del contratto di leasing per la realizzazione delle opere pubbliche, Esi, Napoli, 2007.

57

dell’istituto ancorché esso sia ampiamente tipizzato dalla pratica negoziale6.

Il tema è stato colto in termini assai perspicui dal giudice contabile il quale, al cospetto del contratto atipico di leasing, che trova la sua fonte normativa primaria nell’autonomia negoziale delle parti che si fonda sull’art. 1321, c. 2, CC7, se non ha potuto che invocare la generale capacità generale di diritto privato della p.a., ha al contempo rammentato che tale generale capacità è però conformata da norme peculiari che la limitano e la regolano. Nel caso di specie, occorre fare riferimento alle regole di contabilità pubblica (RD n. 2440/1923 e RD n. 827/1924), alle norme in tema di enti locali (art. 204 TUEL), ai principi dell’evidenza pubblica nella formazione dei contratti e alle discipline comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici (DLGS 163/2006), particolarmente attente ai profili della gara pubblica nella scelta del contraente, del favor per la libera concorrenza, della trasparenza dell’azione amministrativa, della forma scritta ad substantiam di ogni contratto stipulato dalla pubblica amministrazione, della non discriminazione8.

La chiave di lettura, allora, per comprendere gli esatti perimetri dell’istituto del leasing nell’ambito dei contratti pubblici e i suoi rapporti con il substrato, contrattuale e giurisprudenziale, formatosi nell’ambito del diritto comune, è rappresentata dalle norme del Codice dei contratti pubblici, le quali forse non determinano la creazione di una figura tipica di leasing pubblico9, ma certo ne condizionano fortemente l’essenza e le dinamiche così da rappresentare il filtro che l’interprete è obbligato a utilizzare per operare il necessario recepimento, nell’ambito del leasing di opere pubbliche, di tutti quei concetti, a iniziare dai meccanismi di funzionamento del leasing, che sono stati nel tempo applicati nel diritto comune.

6 Nel senso dell’atipicità del leasing R. Cori, L. Martiniello, M. Samoggia (a cura di), La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità e il partenariato pubblico privato, UTFP-CIPE, e Pardi, Lezioni, cit. con il ricco compendio di dottrina ivi citato. Nel senso, invece, che poiché “un contratto è tipico, quando seppure con interventi sparsi qua e là e talvolta occasionali, il legislatore ne ha disciplinato le caratteristiche e gli aspetti strutturali e funzionali principali, la locazione finanziaria è un contratto e un'attività tipica”, R. Clarizia, La tipizzazione legislativa del contratto di locazione finanziaria, in «Rivista italiana del leasing e dell'intermediazione finanziaria», anno IX, fasc. 1, 1993, p. 257.

7 Ai sensi dell’art. 1321, c. 2, CC “Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico”.

8 Corte dei Conti, del. 87/2008.

9 Vedi TAR Lombardia, sez. staccata Brescia, sez. II, 5 maggio 2010, n. 1675 “il contratto in esame è una figura tipica, in quanto espressamente inserita nel Codice degli appalti pubblici”. Espressamente nel senso che “il leasing immobiliare pubblico sia un ulteriore sottotipo autonomo del leasing finanziario, proprio per la circostanza che una delle parti è una pubblica amministrazione e di tale particolarità si deve necessariamente tenere conto nell'esatta ricostruzione della disciplina dell'istituto”, Pardi, Lezioni, cit., il quale opera anche una ricognizione delle opinioni dottrinarie contrarie. Contra, da ultimo, D. Sterrantino, II contratto di locazione finanziaria. Bando di gara e contratto, in AAVV, Leasing in costruendo, Utet, Torino, 2009, p. 23.

58

È quindi necessario soffermarsi, sia pure molto sinteticamente, su tali meccanismi propri del leasing di diritto comune per verificare, immediatamente dopo, se e quanto essi siano applicabili al leasing di opere pubbliche.

Secondo l’arresto della giurisprudenza contabile10 Il leasing è uno schema negoziale sinallagmatico e commutativo, con causa mista, che consente a un soggetto, previo pagamento di un canone periodico, di utilizzare un bene, mobile o immobile, strumentale all’esercizio della propria attività o al perseguimento dei propri fini istituzionali, con possibilità di riscattarlo a un prezzo inferiore al valore di mercato al termine del periodo di disponibilità stabilito nel contratto.

Il leasing sintetizza in sé non solo i caratteri tipici della locazione e della vendita a rate con riserva di proprietà, connessi rispettivamente, al godimento diuturno del bene e alla possibilità di riscattare la piena proprietà del medesimo alla fine del periodo di utilizzazione, ma anche la funzione di finanziamento.

La finalità economico-sociale nel leasing finanziario assurge a vero e proprio indice identificativo del tipo negoziale, garantendo un’autonomia concettuale del leasing rispetto alle figure tipizzate nel codice civile. Con detto contratto, l’utilizzatore usufruisce per il raggiungimento degli scopi istituzionali sia del bene che del capitale iniziale necessario per realizzarlo e usarlo.

Ne consegue che il pagamento del canone non rappresenta solo il corrispettivo per la locazione del bene, quanto piuttosto una modalità di restituzione del finanziamento per una somma corrispondente al valore complessivo dell’operazione economica programmata, la quale comprende altresì il costo del bene, l’ammortamento del capitale e dell’interesse sulle somme investite per la realizzazione dell’opera, l’utile e le spese del concedente.

Il leasing finanziario si configura generalmente in uno schema trilaterale: l’utilizzatore del bene, il concedente il leasing (o società di leasing) che acquista il bene e ne conserva la piena proprietà sino al momento del riscatto, il fornitore del bene.

Uno degli elementi peculiari del leasing di diritto comune è rappresentato dalla suddivisione del rapporto contrattuale in contratti distinti tra loro collegati.

Nello schema contrattuale correntemente utilizzato dai privati, infatti, a fronte dell’interesse unitario dell’utilizzatore a conseguire, assieme, il godimento di un bene, che può già esistere in natura o deve ancora essere realizzato, e le risorse finanziarie per acquisirlo, vi sono l’obbligazione del fornitore a procurare o realizzare il bene stesso e quella del concedente, la società di leasing, che finanzia la realizzazione del bene, ne acquisisce la proprietà e lo cede in godimento all’utilizzatore percependone, con i canoni del leasing, assieme al valore del bene stesso, la remunerazione del capitale impiegato per l’operazione.

Muovendo dalla indubbia eterogeneità delle obbligazioni assunte dalle parti, nell’analisi dello schema negoziale correntemente utilizzato dai privati si è giunti 10

Corte dei Conti, del. 87/2008.

59

alla conclusione11 per cui il leasing non configura, come affermato dalla dottrina e dalla giurisprudenza meno recenti, un unico contratto plurilaterale a formazione progressiva – così che le pattuizioni intercorse inizialmente solo tra due parti (in genere fornitore e utilizzatore), si estendono in un momento successivo anche al concedente (società di leasing) – quanto, piuttosto, un collegamento contrattuale tra negozi (contratti) distinti.

Come evidenziato dalla dottrina, e fatto proprio dalla recente giurisprudenza amministrativa12, nella fattispecie tra contratto di leasing in senso stretto (tra concedente e utilizzatore) e di compravendita (tra concedente e fornitore), si realizza allorché due o più negozi, ciascuno dotato di una propria causa, sono volontariamente coordinati dalle parti da un nesso giuridicamente rilevante, e quindi non occasionale né puramente formale, per il conseguimento di un medesimo scopo economico. Risulta possibile quindi distinguere un elemento oggettivo nella relazione economica e teleologica intercorrente tra i due negozi, e un elemento soggettivo rappresentato dall’intento delle parti di dirigere gli stessi, ordinandoli al medesimo fine, esercitando l’autonomia concessa loro dall’art. 1322 CC. Pur differenziandosi rispetto all’intensità del nesso tra i vari negozi, a seconda della fonte volontaria o legale dello stesso, il collegamento negoziale individua tuttavia il suo elemento precipuo nella “comunione di destino” tra l’uno e l’altro contratto, dovuto all’indirizzo unitario impresso alle prestazioni costituenti l’oggetto dei negozi, i quali mirano dunque a un assetto complessivo di interessi tra le parti, ovvero a un’unica operazione economica. Come sostiene un precedente della Suprema Corte, infatti, il collegamento contrattuale “... è un meccanismo attraverso il quale le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso, non per mezzo di un singolo contratto, ma attraverso una pluralità coordinata di contratti, ciascuno dei quali, pur conservando la sua causa autonoma, è finalizzato a un unico regolamento di interessi”13.

A tali elementi occorre aggiungerne un altro che, per molti versi, rappresenta il centro anche della presente riflessione: il leasing non è, o quantomeno, non è solo un contratto di finanziamento e il concedente, la società di leasing, non si limita a mettere a disposizione dell’utilizzatore le risorse per acquisire il bene.

Secondo la Suprema Corte, infatti, il contratto di leasing non è un contratto di credito, ma un contratto di scambio, perché la prestazione del concedente a favore dell’utilizzatore e la controprestazione di questo non si esauriscono nel fare credito e restituirlo, constano bensì quantomeno anche nel dare e ricevere in godimento. Donde poi la natura di contratto a prestazioni corrispettive che 11 Vedi per tutti I.L. Nocera, Collegamento negoziale, causa concreta e clausola di traslazione del rischio: la giustizia contrattuale incontra il leasing, nota a Cass. civ., sez. III, 29 settembre 2007, n. 20592, in «Nuova Giur. Civ.», 3, 2008, p. 358.

12 TAR Lombardia, Brescia, 1675/2010.

13 Nocera, Collegamento negoziale, cit.

60

il contratto di leasing assume, perché l’obbligazione di pagamento del canone da parte dell’utilizzatore costituisce il corrispettivo del godimento del valore d’uso del bene che il concedente ha dal canto suo l’obbligazione di procurargli14.

Se si incastonano questi concetti nell’ambito della disciplina del leasing di opere pubbliche contenuta nel Codice dei contratti pubblici e in particolare nell’art. 160bis, si evidenzia immediatamente che il legislatore ha concentrato quasi esclusivamente la sua attenzione proprio su questa caratteristica del leasing: il leasing non è un contratto di credito, la prestazione del concedente (società di leasing) non si esaurisce nel fare credito e ottenerne la restituzione, ma consta, quantomeno, anche nel dare godimento.

Il legislatore del Codice dei contratti pubblici, allora, si è soffermato pressoché esclusivamente proprio sul modo in cui è destinato a venire a esistenza il bene da dare in godimento e sulle modalità e i limiti dell’obbligazione di dare godimento della società di leasing.

Su questi aspetti, proprio perché centrali rispetto alla disciplina del Codice dei contratti, si innestano, pertanto, le differenze tra leasing di diritto comune e leasing di opere pubbliche.

Che tale questione sia assolutamente centrale non sembra controvertibile, ed essa ha sicuramente ricadute importanti anche per gli altri profili (amministrativi, tecnici e contabili) affrontati dagli altri relatori e sui quali, quindi, non mi soffermerò.

Mi basta solo evidenziare, richiamando ancora l’arresto del giudice contabile, che la sua centralità si evidenzia proprio laddove si concentra l’azione amministrativa, cioè nella scelta di soddisfare il pubblico interesse alla realizzazione dell’opera mediante il leasing.

Guardando al pubblico interesse, infatti, la Corte dei Conti ha affermato che il leasing finanziario immobiliare sintetizza il triplice interesse della pubblica amministrazione a reperire capitali di rischio sul mercato (funzione creditizia), a finanziare opere di rilievo sociale mediante la resa del servizio (funzione finanziaria), ad assicurarsi rispetto ai rischi connessi con la costruzione e la gestione del bene (funzione assicurativa)15.

Cass. civ., sez. III, 19 febbraio 2008, n. 4235 che pure accede alla teoria del rapporto trilaterale e non dell’unicità del rapporto. La posizione di Cass. 4235/2008 è da ritenersi assolutamente dominante. In tal senso vedi anche Cass. civ., sez. III, 6 giugno 2002, n. 8222, Cass. civ., sez. III, 2 novembre 1998, n.

10926 e Trib. Firenze, sent., 4 febbraio 2008 in Contratti, 2009, 1, 52. Che poi tale obbligo sia da qualificarsi, come invero appare preferibile, come “obbligazione di risultato” è ancora non del tutto chiaro. In tal senso, comunque R. Perticarari, Il leasing per le opere pubbliche: una rivoluzione attesa, in «Guida agli Enti Locali - Il Sole24Ore», n. 22/07 e <www.studiointerlex.it>.

15 Corte dei Conti, del. 87/2008.

14

61

Solo se questi tre interessi sono soddisfatti pienamente dal leasing lo stesso diviene accessibile da parte della PA e, si può aggiungere, solo se questi tre interessi sono soddisfatti dal leasing in modo più efficace rispetto agli altri strumenti concretamente azionabili (soprattutto appalto, mutuo, concessione), individualmente o in modo tra loro coordinato, il leasing è da prescegliere rispetto a tali altri strumenti e ciò, evidentemente, non ha conseguenze solo sul piano della scelta iniziale, ma obbliga la PA a una sua coerenza esteriore dando concreta attuazione, nel regolamento contrattuale, alle finalità che rendono, appunto, preferibile il leasing rispetto agli strumenti dianzi accennati.

A tutto ciò è necessario aggiungere, richiamando quanto in precedenza osservato, che il leasing di opere pubbliche è un contratto di partenariato pubblico privato e tale natura esso conserva, appunto, perché, e in quanto che, è un contratto di scambio e non di credito, perché, e in quanto che, il contraente privato si assume rischi superiori a quello di un semplice datore di credito, ma su questo ulteriore aspetto mi soffermerò fra poco rispondendo alle altre due domande poste all’inizio dell’intervento.

Venendo allora ai tratti differenziali del leasing di opere pubbliche rispetto a leasing di diritto comune e che, come detto, si concentrano proprio nella disciplina positiva della prestazione di dare, il primo elemento che si pone all’attenzione è che il contratto ipotizzato dal Codice dei contratti pubblici è unitario e contestuale.

Unica è la procedura di aggiudicazione, unico il criterio di aggiudicazione, l’offerta economicamente più vantaggiosa, unica l’offerta e unitario è l’aggiudicatario per quanto, ma su questo aspetto tornerò tra breve, il tratto caratteristico della particolare ATI introdotta dal legislatore per il leasing di opere pubbliche cioè l’assenza di solidarietà tra i componenti dell’ATI, svii l’attenzione da tale unitarietà e ha condotto il giudice amministrativo16 a diminuire, peraltro in un contesto assai particolare, l’importanza del contraente unitario laddove, al contrario, è proprio questo l’elemento maggiormente qualificante della disciplina del leasing di opere pubbliche.

L’adattamento dell’ATI, la cui struttura, che ha fatto l’ingresso nei contratti della p.a. oltre un trentennio fa, il legislatore è giunto a incidere proprio per mantenerne l’utilizzabilità, dimostra, infatti, la volontà del legislatore di tenere assieme le due componenti naturali (concedente-società di leasing ed esecutore dei lavori) malgrado l’eterogeneità delle relative obbligazioni.

Il secondo elemento differenziale del leasing di opere pubbliche rispetto alla disciplina del leasing di diritto comune trova la sua espressione nel quarto comma dell’art. 160bis del Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale 16

Vedi TAR Lombardia, Brescia, 1675/2010.

62

L’adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione e alla eventuale gestione funzionale dell’opera secondo le modalità previste.

Anche se tale previsione si presta ad essere letta come lo spostamento all’ultimazione dei lavori della decorrenza delle obbligazioni della stazione appaltante, in realtà essa appare, piuttosto, come vera e propria condizione per l’esistenza di tali obbligazioni e sembra rappresentare una sorta di “clausola limitativa delle proponibilità di eccezioni”17 posta dal legislatore a favore della stazione appaltante.

Non si tratta, infatti, di una mera posticipazione alla “positiva verifica” del termine iniziale di esecuzione delle prestazioni della stazione appaltante, ma della subordinazione delle obbligazioni della stazione appaltante al positivo controllo e quindi alla realizzazione e alla collaudo dell’opera oggetto del contratto.

Essa, come efficacemente posto in luce dalla dottrina, rappresenta la “garanzia maggiore” per la stazione appaltante18 e assume il ruolo di norma imperativa, non derogabile pattiziamente ad opera delle parti19.

Ne consegue che se la stazione appaltante può e anzi deve20 rifiutare l’adempimento della propria obbligazione del pagamento dei canoni se, ovvero fintanto che, il “controllo della realizzazione e alla eventuale gestione funzionale dell’opera” sia negativo (cioè non sia positivo) ciò equivale a dire che non vi è spazio, nella disciplina contrattuale, per alcuno spostamento a carico della stazione appaltante del rischio di esecuzione.

2. Cosa è lecito attendersi dal contraente privato Per comprendere cosa sia lecito attendersi dal contraente privato è necessario soffermare innanzitutto l’attenzione sull’oggetto stesso del contratto affidato.

Abbiamo visto in precedenza che si tratta di un oggetto complesso frutto della combinazione di servizi finanziari e dell’esecuzione dei lavori e che il risultato atteso è Vedi art. 1462 CC. I limiti del presente esame non consentono di indagare approfonditamente se la norma abbia, effettivamente, valore di clausola solve et repete sulla quale, in dottrina, vedi G. Carlino, Clausola del solve et repete, in <www.diritto.it> e G. Sicari, La clausola solve et repete nel sistema delle obbligazioni negoziali, tesi di dottorato, in “Padova Digital University Archive”, 2008.

18 Vedi Sterrantino, II contratto di locazione finanziaria, cit.

19 La natura imperativa della norma va apprezzata anche in riferimento a eventuali clausole contrattuali che ne svuotassero il contenuto sostanziale riducendola a mera posticipazione.

20 Sotto questo aspetto si ritiene che, salvi i casi previsti dalle norme in materia di appalto di opere pubbliche di accettazione, con riduzione del prezzo, di un’opera avente qualità inferiore a quella promessa, il rifiuto della stazione appaltante sia assolutamente obbligato non potendo accedersi, pena la compromissione del pubblico interesse, all’ipotesi in cui la stessa stazione appaltante accetti un’opera non collaudabile.

17

63

quello della dazione di un’opera concretamente utilizzabile per il cui uso e, in caso di esercizio della relativa opzione, per l’acquisto in proprietà, la stazione appaltante si obbliga al versamento di canoni periodici e, in caso di riscatto, al pagamento della rata del riscatto stesso21.

Si tratterà di un’opera “chiavi in mano”22 e questo, come vedremo in seguito, è il fulcro della disciplina dei rischi delle parti.

Il legislatore si esprime in termini di “esecuzione dei lavori” facendo intendere di aver avuto a riferimento principale, se non esclusivo, il leasing in costruendo e quindi l’ipotesi in cui l’opera non è ancora presente in natura e su questa fattispecie si è concentrata l’attenzione della dottrina e si concentra anche il presente intervento. È pur vero, tuttavia, che ai sensi del primo comma dell’art. 160bis del Codice l’istituto può essere utilizzato anche per la sola “acquisizione” e ciò pone all’interprete il problema della disciplina applicabile sia per l’affidamento sia per la successiva gestione del contratto.

La possibilità di utilizzare il leasing quale strumento per l’acquisizione di opere esistenti potrebbe risultare tutt’altro che infrequente laddove essa venisse utilizzata, ad esempio, come strumento di riqualificazione del patrimonio storico esistente per finalità di interesse collettivo.

21 Come nel leasing di diritto comune il riscatto dovrebbe essere una mera opzione. Tuttavia va osservato che rispetto alle finalità del leasing in costruendo esplicitate dall’art. 160bis, c. 1, del Codice dei contratti pubblici e all’ambito in cui esso è utilizzabile, vi sono “opere” che necessariamente dovranno essere riscattate. Ci si riferisce, innanzitutto, a tutte le opere di completamento di opere esistenti, che pure sono tra gli oggetti potenziali del leasing in costruendo, ma neppure è possibile ignorare che vi sono opere oggettivamente pubbliche sin dall’origine quali le strade, le scuole e, in generale, tutte le opere di urbanizzazione, primaria e secondaria, per come definite dalle norme edilizie vigenti nazionali e regionali.

Rispetto a tali opere il riscatto appare assolutamente necessitato non potendosi ipotizzare il contrario anche perché esse, non solo sono per loro natura necessarie e necessariamente pubbliche, ma perché la loro esistenza condiziona in termini decisivi l’assetto del territorio e i limiti alla facoltà edificatoria dei privati. Il tema dell’assetto del territorio, quindi, appare decisivo non potendosi consentire quella sorta di “corsia preferenziale” su cui ha messo in guardia la dottrina (Sterrantino, II contratto di locazione finanziaria, cit.) per la realizzazione di edifici a vocazione commerciale che, realizzati utilizzando gli strumenti anche derogatori previsti dalle norme in materia di opere pubbliche, fossero poi lasciati alla disponibilità del privato per il mancato esercizio del diritto di riscatto. Corollario di tali ultime osservazioni, allora, è che, malgrado il silenzio delle norme, mentre per l’esercizio del diritto di riscatto la stazione appaltante non sarà onerata da alcun supplemento motivazionale ulteriore rispetto a quello contenuto nell’originaria deliberazione di contrattare, in caso di mancato esercizio del diritto lo stesso dovrà essere supportato da adeguata motivazione che ne giustifichi la convenienza e ne esamini le conseguenze anche per l’assetto del territorio così che, dal punto di vista della comparazione degli interessi, il mancato riscatto dovrà essere trattato al pari di una vera e propria dismissione del patrimonio pubblico.

22 Su tale peculiarità del leasing in costruendo vedi E. Moro, Strumenti finanziari per la pubblica amministrazione: il leasing pubblico, in <www.altalex.it>, Perticarari, Il leasing per le opere pubbliche cit., Marone, Esposito, Castaldo, Leasing in costruendo, cit. e Sterrantino, II contratto di locazione finanziaria, cit., il quale osserva, condivisibilmente, che “è da ritenersi che nel caso di leasing il locatore debba assicurare all'Amministrazione la realizzazione dell’opera "chiavi in mano". Connotare l'operazione senza queste caratteristiche snaturerebbe lo spirito e anche l'innovatività dell'istituto voluto dal legislatore riducendo l'istituto del leasing in costruendo, in buona sostanza, a un mera operazione di prefinanziamento”.

64

Nulla impedisce, inoltre, che le finalità di acquisizione e quelle di esecuzione di lavori di trasformazione e di riqualificazione (il “completamento” previsto dal primo comma dell’art. 160bis) possano essere attuate in un medesimo programma contrattuale.

In tali evenienze occorre far riferimento alla disposizione contenuta nell’art. 19, c. 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici (Contratti di servizi esclusi) ai sensi della quale Il presente codice non si applica ai contratti pubblici: a) aventi per oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; tuttavia, i contratti di servizi finanziari conclusi anteriormente, contestualmente o successivamente al contratto di acquisto o di locazione rientrano, a prescindere dalla loro forma, nel campo di applicazione del presente codice.

Tale disposizione, raffrontata alle peculiarità del contratto di leasing, consente una duplice alternativa: a. che il bene da acquisire sia individuato autonomamente dall’amministrazione aggiudicatrice la quale affiderà esclusivamente i servizi finanziari di leasing in relazione a quel bene, fermo restando che il bene individuato dalla p.a. dovrà essere acquistato dalla società di leasing e poi rivenduto alla p.a. che ne corrisponderà il prezzo sia mediante il pagamento dei canoni, sia con il riscatto; b. che il bene sia proposto dalla società di leasing così che la scelta sarà contestuale cioè sia relativa al bene che ai servizi finanziari. Si osserva, infatti, che la previsione del comma 4quater dell’art. 160bis del Codice dei contratti pubblici, per la quale “l’opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell’aggiudicatario” sembra potersi estendere non solo alle aree, ma anche ad altri beni immobili oggetto di intervento ovvero di acquisizione, e anche in questo caso, salvo che il bene non sia già di proprietà della società di leasing, esso dovrà essere acquistato dalla medesima e poi rivenduto alla p.a. che ne corrisponderà il prezzo sia mediante il pagamento dei canoni, sia con il riscatto.

La prima opzione sarà pressoché obbligata nel caso in cui il bene presenti caratteri di infungibilità e unicità che facciano escludere la stessa possibilità di comparazione tra altri beni esistenti, mentre la seconda potrà essere interessante laddove si intenda sollecitare il mercato non solo sugli aspetti prettamente finanziari, ma anche su quelli immobiliari ricercando, a parità di caratteristiche del bene da acquisire, la migliore offerta dal punto di vista finanziario.

Qualora invece il bene da acquisire sia destinato a una successiva trasformazione da finanziarsi sempre mediante leasing, si verserà ancora nel leasing in costruendo e ciò 65

non tanto per un rapporto di comparazione tra valori economici, quanto perché i lavori non avranno certamente un ruolo accessorio essendo diretti a una completa trasformazione, quantomeno funzionale, del bene da acquisire, ancorché esso sia nella disponibilità dell’aggiudicatario.

Tornando invece alla figura maggiormente ricorrente, il leasing in costruendo, un elemento certamente qualificante, contenuto nel primo comma dell’art. 160bis, è che l’esecuzione dei lavori “costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto medesimo” con ciò prefissandosi il tipo contrattuale prevalente nell’ambito del contratto misto.

Da questa iniziale notazione discendono due importanti conseguenze sia per la definizione dell’oggetto, sia per la disciplina applicabile.

La prima è che, pur se i servizi finanziari assorbono integralmente, in termini di valore, anche i lavori, il contratto resta un appalto pubblico di lavori salva motivata valutazione di “mera accessorietà” dei lavori stessi secondo i criteri in precedenza enunciati rispetto, (è da intendersi) alle forniture che pure possono entrare nell’oggetto del contratto.

La seconda è che, sempre salva motivata valutazione di “mera accessorietà” dei lavori, il quadro di riferimento complessivo sarà rappresentato dalle disposizioni del Codice dei contratti pubblici in materia di lavori e quindi, attesa l’estensione dell’istituto a tutti i “committenti tenuti all’applicazione” del Codice23, sarà necessario distinguere tra: a. committenti operanti nei settori ordinari per i quali troveranno diretta applicazione sia le disposizioni contenute nella parte II, titolo III del Codice sia il corredo regolamentare del Codice in materia di lavori; b. committenti operanti nei settori speciali i quali, alternativamente, potranno disciplinare in via autonoma le obbligazioni delle parti ovvero, nel rispetto del principio di proporzionalità, applicare le medesime disposizioni dettate dalla parte II, alla cui osservanza non sono obbligati in base all’art. 206 del Codice, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta.

La precisazione del quadro di riferimento normativo consente di ricomprendere nell’oggetto del contratto tutte le attività indicate nell’allegato I al Codice dei contratti pubblici comunque dirette alla realizzazione di un’opera che assumerà la qualifica di “opera pubblica” o di “opera di pubblica utilità” secondo una nozione 23

Art. 160bis, c. 1, DLGS 163/2006.

66

“funzionale” di opera pubblica24 che supera l’ostacolo rappresentato dal fatto che, fino al riscatto, l’opera resta di proprietà del soggetto finanziatore-società di leasing (25) e consente, anche sul piano concettuale, di travalicare i limiti dettati dalle altre disposizioni dello stesso Codice per il ricorso al “contraente generale”26.

Un oggetto eventuale del leasing di opere pubbliche è invece rappresentato dalla progettazione.

Ai sensi dell’art. 160bis, c. 4bis del Codice, infatti, la “La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare. L’aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali e all’esecuzione dell’opera” così che anche la progettazione può entrare a pieno titolo nel programma contrattuale anche oltre i limiti dettati dallo stesso Codice27 rispetto all’appalto di opere pubbliche.

Un elemento che non va affatto ignorato, che scaturisce direttamente dalla natura mista del contratto in esame, è che la progettazione, seppure si conformerà, nei suoi contenuti, alle norme dettate dal Codice dei contratti pubblici e dal suo corredo regolamentare relative ai diversi livelli richiesti per la definizione dei lavori da eseguire, riguarderà anche, in diversa misura, le prestazioni del soggetto finanziatore, le quali, comunque dovranno risultare coordinate con l’esecuzione dei lavori.

Questo coordinamento non solo risulta obbligato dall’unicità dell’offerta e del contratto, ma è di importanza decisiva per non determinare una sorta di estraneità dello stesso soggetto finanziatore rispetto al programma contrattuale nel suo complesso relegandolo al ruolo di mero prestatore di servizi finanziari.

Chiarito il quadro delle prestazioni è necessario passare a esaminare le singole obbligazioni cui si onerano le parti con la sottoscrizione del contratto, iniziando da quelle della stazione appaltante.

In tal senso vedi Sterrantino, II contratto di locazione finanziaria, cit.

Il regime proprietario dell’opera desta qualche difficoltà applicativa sul piano strettamente patrimoniale laddove, come peraltro consentito dalle norme, il leasing non riguardi un’opera (esistente o da realizzarsi) nella sua interezza, ma il completamento o addirittura la manutenzione di un’opera preesistente e di proprietà della stazione appaltante nel qual caso è necessario che il contratto definisca dettagliatamente il regime di tale proprietà. Così, in caso di completamento di opere esistenti che sostanzino nella costruzione di corpi fabbrica autonomi sarà opportuno costituire un diritto di superficie a favore della società di leasing sull’area di sedime su cui dovrà essere realizzata l’opera di completamento, mentre nei casi di manutenzione, di trasformazione e di completamento di opere esistenti che non diano vita a una nuova unità immobiliare separabile dalla preesistente, attesa l’impossibilità di costituire diritti reali atipici, il rapporto che si creerà tra le parti rispetto alle addizioni sarà comunque obbligatorio e non reale attenendo, più che al regime proprietario delle addizioni stesse, a quello della rateizzazione del corrispettivo dei lavori necessari, non potendo ipotizzarsi che la stazione appaltante non si avvalga della facoltà di riscatto.

26 Come previsto dall’art. 160bis, c. 4bis del Codice ai sensi della quale esso “può partecipare anche ad affidamenti relativi alla realizzazione, all'acquisizione e al completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV”.

27 Vedi art. 53, cc. 2 e 3 del Codice dei contratti pubblici e, nell’arco temporale della sua ultrattività ai sensi dell’art. 253, c. 1quinquies dello stesso Codice, art. 19, c.1, lett. b) l. 109/94.

24 25

67

Queste ultime appaiono dirette verso il soggetto finanziatore e solo mediate, attraverso l’apporto di questi, verso il soggetto esecutore28 perché l’obbligazione principale della stazione appaltante si identifica esclusivamente nel “pagamento di un canone periodico” al soggetto finanziatore29 e quindi il contratto non determina alcun obbligo di pagamento diretto del corrispettivo dei lavori all’esecutore, che non sembra provvisto di azione in tal senso verso la stazione appaltante.

Il soggetto esecutore, infatti, secondo lo schema tradizionale del leasing, che non sembra derogato nella disciplina in esame, può pretendere il pagamento delle proprie prestazioni esclusivamente dal soggetto finanziatore (30).

V’è da chiedersi, allora, posto che l’obbligazione della stazione appaltante è esclusivamente quella di corrispondere il canone al soggetto finanziatore, quale sia il rapporto che lega effettivamente la stazione appaltante all’esecutore fermo restando che si tratta, sicuramente, di un rapporto contrattuale.

Tale individuazione, peraltro, non deve essere influenzata dal fatto che i rapporti economici tra stazione appaltante e soggetto esecutore sono mediati dal soggetto finanziatore, perché, di fatto, anche nell’ATI ordinaria la rappresentanza esclusiva della mandataria si estende anche all’incasso delle somme corrisposte dalla stazione appaltante.

Neppure ci si può limitare a soffermare l’attenzione alle sole prestazioni affidate ai due membri dell’ATI, così da dedurre che il rapporto intercorrente tra la stazione appaltante e il soggetto esecutore sia di “appalto”, mentre il rapporto tra la stessa stazione appaltante e il soggetto finanziatore sia di “locazione finanziaria” o di leasing.

In realtà, attesa l’unitarietà dell’offerta e l’unitarietà del successivo contratto, si assiste nella specie a un unico programma contrattuale con obbligazioni diverse del soggetto finanziatore e del soggetto esecutore e tale programma contrattuale, tipizzato dal legislatore, si identifica nel contratto di “locazione finanziaria di opere pubbliche” che, nel suo insieme, “costituisce appalto pubblico di lavori”, da ritenersi, come già in precedenza illustrato, un contratto distinto dagli altri contratti a cui darebbero vita, singolarmente considerate, le singole obbligazioni.

28 Vedi Centro Studi Camera dei deputati, Modifiche al codice appalti in <www.camera.it> secondo cui “Il ricorso al leasing presuppone […] che la PA ottenga dalla società finanziaria il bene realizzato dai soggetti indicati in offerta e valutati in sede di aggiudicazione in base alla capacità di assicurare il rispetto degli standard tecnici, funzionali ed economici dell’investimento. La società di leasing è, a sua volta, incentivata a esercitare un attento e continuo controllo sull’attività dei singoli fornitori, al fine di rispettare le condizioni e le tempistiche definite nel contratto, configurandosi come la ‘prima’ responsabile nei confronti della PA per eventi che possono compromettere la realizzazione dell’opera, sollevando l’ente dal sostenere l’esborso del canone fino all’ultimazione e collaudo positivo dell’intervento, salvo poi regolare con il fornitore le modalità di rivalsa”.

29 In tal senso espressamente Corte dei Conti, DEL 87/2008.

30 Neppure nel caso di inadempimento del soggetto finanziatore visto che tale inadempimento determina solo la sostituzione di tale soggetto oppure, in caso di mancata sostituzione, lo scioglimento del contratto.

68

In tale programma contrattuale l’obbligazione della stazione appaltante31 è quella di pagamento di un canone periodico al soggetto finanziatore e le obbligazioni di debito e di credito della stazione appaltante e dell’esecutore sono necessariamente mediate dall’obbligazione del soggetto finanziatore, così che nel rapporto in esame la posizione del soggetto esecutore verso la stazione appaltante è di mera soggezione, residuando all’esecutore verso la stazione appaltante solo le pretese che discendano dal dovere di cooperazione gravante sulla stessa stazione appaltante come creditore.

Pertanto, tutte le pretese di tipo economico dell’esecutore dovranno rivolgersi al soggetto finanziatore, mentre alla stazione appaltante lo stesso esecutore potrà rivolgere solo quelle pretese che originino dal contratto ovvero dai suoi presupposti (es. in caso di progettazione redatta dalla stessa stazione appaltante), ma sempre e comunque con la mediazione del soggetto finanziatore (mandatario) il quale, solo nella misura in cui, sottoscrivendole, se ne approprierà, le renderà opponibili alla stessa stazione appaltante.

A sua volta la stazione appaltante rivolgerà la proprie richieste e le proprie doglianze necessariamente all’ATI nel suo complesso, salvo che non intenda azionare pretese autonome verso il solo finanziatore o verso il solo esecutore e ciò, invero, rappresenta un ampliamento e non una contrazione dei poteri della stazione appaltante rispetto al leasing di diritto comune.

Ciò perché la separazione delle responsabilità incide sulle obbligazioni dei due soggetti che compongono l’ATI, ma non elide la stessa ATI come unico contraente e come unico interlocutore della stazione appaltante, salvo individuare, di volta in volta, se le richieste e le doglianze della stessa stazione appaltante abbiano a riferimento le obbligazioni del soggetto finanziatore, piuttosto che quelle del soggetto esecutore.

La figura dell’ATI, pertanto, e il necessario coordinamento che essa introduce malgrado l’inesistenza di una vera e propria organizzazione comune, diviene assolutamente centrale come centrale è il ruolo del soggetto finanziatore nella stessa ATI che, proprio perché dominus del rapporto con il soggetto esecutore, non può assumere la veste di semplice mandante32.

Più semplice, invece, appare identificare l’obbligazione del soggetto esecutore la quale, in via principale, corrisponde alla realizzazione dell’opera (“esecuzione dei lavori” secondo il comma 15bis dell’art. 3 del Codice) da intendersi in stretta conformità al progetto approvato dalla stazione appaltante33.

Tralasciando le obbligazioni accessorie atte a permettere l’adempimento dell’esecutore e le altre obbligazioni, pure accessorie, come quelle relative al mantenimento e alla custodia dell’opera e l’obbligazione (eventuale) del riscatto della stessa al termine del periodo di godimento.

32 Sotto questo aspetto la posizione di TAR Lombardia, Brescia, 1675/2010 non convince pienamente laddove il giudice bresciano depotenzia il ruolo del soggetto finanziatore come “capogruppo”.

33 Tale obbligazione è assunta sia verso la stazione appaltante, con la sottoscrizione, mediante l’apporto della mandataria soggetto finanziatore, del contratto di locazione finanziaria, ma anche in via autonoma verso lo stesso soggetto finanziatore.

31

69

Possono inoltre essere affidate allo stesso soggetto altre attività accessorie, cui corrisponderanno altrettante obbligazioni, e che si possono sintetizzare nel complesso della c.d. permessualistica necessaria alla realizzazione e alla fruizione dell’opera realizzata, nel supporto alla procedure espropriative e, in genere, in tutte quelle attività strumentali alla realizzazione e alla fruizione dell’opera, come la soluzione delle c.d. interferenze dovendosi tendenzialmente configurare l’obbligazione complessiva dell’esecutore come di risultato e non di mezzi e volta a consegnare alla stazione appaltante un’opera “chiavi in mano” con certezza di tempi e costi.

Altra obbligazione riferibile al soggetto esecutore è infine quella che si identifica nell’onere dell’esecutore, impostogli dal terzo comma dell’art. 160bis del Codice dei contratti pubblici, di sostituire il soggetto finanziatore inadempiente o che versi in una delle altre situazioni previste dal predetto comma.

Prima di passare a individuare più esattamente l’obbligazione del soggetto finanziatore, che in precedenza abbiamo identificato non solo nel fare credito, ma anche nel dare in godimento l’opera, è necessario soffermarsi, alla luce delle considerazioni appena svolte, sulla relazione intercorrente tra soggetto finanziatore e soggetto esecutore la quale assume certamente natura fiduciaria: è, cioè, intuitus personae.

La prima fonte ed espressione, individuata dalle norme del Codice dei contratti pubblici di tale relazione è il rapporto di ATI che si esplicita con il conferimento del mandato34, anche se va evidenziato che nelle altre forme di partecipazione congiunta del soggetto finanziatore e del soggetto realizzatore e, a maggior ragione nel caso di avvalimento delle capacità tecniche di un esecutore, il rapporto fiduciario si esprime con un’intensità forse anche maggiore rispetto all’ATI35.

Non va ignorato, a tal proposito, che nell’ambito dell’art. 160bis del Codice dei contratti pubblici, l’ATI non rappresenta solo una modalità di partecipazione congiunta del soggetto finanziatore e del soggetto esecutore36, ma anche lo strumento mediante il quale il soggetto finanziatore, seppure si identifica esclusivamente in uno dei soggetti autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, dimostra alla stazione appaltante di disporre dei mezzi necessari per eseguire l’appalto.

Va rammentato, in proposito, che nel rapporto di ATI, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza amministrativa37, è comunque insita una sorta di responsabilità in 34 E ciò indipendentemente dal fatto che il soggetto finanziatore assuma la veste di mandatario in rem propriam, come appare preferibile, ovvero di semplice mandante.

35 Ciò, evidentemente, si realizza sia nelle forme consortili e nel GEIE, che presuppongono un vero e proprio rapporto associativo, sia, a maggior ragione, nella forma di avvalimento, ancorché atipico, nel quale il soggetto esecutore ausiliario è scelto autonomamente e fiduciariamente dal soggetto finanziatore ausiliato.

36 Cfr. comma 4bis art. 160bis Codice dei contratti pubblici, non potendosi logicamente assumere che l’ATI ivi menzionata sia concettualmente diversa da quella indicata al precedente comma 3.

37 Cons. Stato, sez. VI, 18 marzo 2004, n. 1441 e Cons. Stato, sez. VI, 26 giugno 2003, n. 3850.

70

vigilando e in eligendo che si assomma, ma ne resta indipendente, alla responsabilità solidale, pacificamente assente nella particolare ATI in esame.

Se poi a ciò si aggiungono il rilievo dell’unicità dell’offerta anche economica, la sua sicura conoscenza anche da parte del soggetto finanziatore – che la sottoscrive congiuntamente al soggetto esecutore e quindi è in grado di percepirne perfettamente la sostenibilità in astratto e in concreto da parte del soggetto esecutore potendo legittimamente presumersi, secondo le ordinarie prassi dei soggetti esercitanti il credito, che il soggetto finanziatore assuma, prima di concludere un rapporto di partenariato, le occorrenti informazioni in ordine all’affidabilità del partner – e l’unicità del progetto, non è negabile che tra i due soggetti privati sussista una condivisione che è ben più intensa di un semplice collegamento tra le rispettive obbligazioni.

Occorre poi indagare la natura e la sostanza del rapporto contrattuale38 sottostante al mandato39 dovendosi ritenere che nel leasing in costruendo tale rapporto assuma la qualifica di appalto40, che è anch’esso per sua natura intuitus personae41, mentre per le opere da acquisire già esistenti in natura lo stesso si qualificherà come compravendita.

Ne consegue logicamente che se la stazione appaltante resta il committente dell’intera operazione complessa, che si identifica nella locazione finanziaria di opere pubbliche, il soggetto finanziatore non perde la sua funzione di committente (sostanziale) dell’esecuzione dei lavori e tale notazione ha, come si vedrà meglio anche in seguito, importanti conseguenze in ordine all’assunzione dei rischi del soggetto finanziatore.

Passando all’esame delle obbligazioni del soggetto finanziatore non può prescindersi dalla delimitazione dell’oggetto sociale delle società di leasing dettata dall’art. 106, c. 1, del DLGS 385/9342, ai sensi del quale

La necessità, e non solo l’eventualità, che tra società di leasing e fornitore corra un vero e proprio rapporto contrattuale, solitamente di compravendita, è insita nello stesso schema negoziale del leasing di diritto privato come attesta anche la dottrina in precedenza citata. Vedi Nocera, Collegamento negoziale, cit.

Ciò non smentisce, però la nozione unitaria del contratto di leasing di opere pubbliche perché il rapporto tra finanziatore ed esecutore è strumentale all’adempimento del rapporto con la stazione appaltante.

39 Il rapporto sottostante al mandato non è una peculiarità del contratto in esame, anzi. Anche nell’ATI ordinaria, atteso che il semplice conferimento del mandato non determina la creazione di un’organizzazione comune, le parti sogliono sottoscrivere, contestualmente al mandato, una separata scrittura privata, diversamente denominata dalla prassi (es. Regolamento di mandato) con la quale disciplinano i diversi ruoli esecutivi e le reciproche posizioni di dare e avere.

40 Si rammenta che la nozione civilistica dell’appalto, contenuta nell’art. 1655 CC lo definisce come “il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di una opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”.

41 Cfr. Cons. Stato, Commiss. spec., 22 gennaio 2008, par. n. 4575/2007 42 Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia.

38

71

Gli intermediari finanziari indicati nel comma 1 possono svolgere esclusivamente attività finanziarie, fatte salve le riserve di attività previste dalla legge” dalla quale l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha dedotto che sarebbe “illegittima l’assunzione da parte della società di leasing delle obbligazioni afferenti la esecuzione di lavori”43.

Si tratta, peraltro, di un elemento che, sicuramente importante, non appare dirimente se, come in precedenza evidenziato, il problema non è se e quanto il soggetto finanziatore possa assumere le obbligazioni afferenti l’esecuzione dei lavori, quanto dare contenuto all’obbligazione di dare in godimento l’opera cui abbiamo già accennato in precedenza.

Intuitivamente tale obbligazione porterebbe a riversare sul soggetto finanziatore l’intera responsabilità del programma contrattuale, ma essa va letta, alla luce di quell’attività conformatrice riservata alle norme del Codice dei contratti pubblici cui si è accennato in precedenza, in combinato con la norma regolatrice della responsabilità del soggetto finanziatore e del soggetto esecutore, contenuta nel terzo comma dell’art. 160bis del Codice, per la quale essi sono “responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta”.

Tale norma regolatrice, a sua volta, va coordinata con la norma generale relativa all’inadempimento delle obbligazioni contenuta nell’art. 1218 CC ai sensi della quale “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

Il legislatore dell’art. 160bis del Codice dei contratti pubblici, allora, pare aver affermato che l’inadempimento dell’obbligazione del soggetto esecutore non è sempre e automaticamente imputabile al soggetto finanziatore il quale risponde esclusivamente dell’adempimento delle proprie obbligazioni, identificabili nel fare credito e nel dare in godimento il bene promesso.

Il che equivale a dire, alla luce dell’art. 1218 CC, che il soggetto finanziatore che non adempia alla propria obbligazione di dare in godimento il bene promesso potrà opporre l’inadempimento del soggetto esecutore come causa a lui non imputabile di impossibilità della propria prestazione.

Secondo i principi di diritto comune, tuttavia, affinché l’inadempimento dell’esecutore risulti per lui inimputabile, il soggetto finanziatore dovrà fornire la prova di tale inimputabilità poiché, secondo il non controverso principio deducibile dallo stesso art. 1218 CC

43 Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Deliberazione n. 337 del 4 dicembre 2002.

72

la colpa del contraente inadempiente si presume, e, per tanto, al fine di vincere la presunzione di colpa, quest’ultimo deve fornire gli elementi di prova e di giudizio idonei a dimostrare, oltre che il dato obiettivo della sopravvenuta impossibilità della prestazione, l’assenza di colpa, ossia di avere fatto tutto il possibile per adempiere l’obbligazione44.

L’inimputabilità al soggetto finanziatore dell’inadempimento del soggetto esecutore, quindi, non è presunta, né discende automaticamente dalla separazione di ruoli e di responsabilità nell’ambito dell’ATI ovvero dalla natura esclusivamente finanziaria della società di leasing, dai limiti legali dell’oggetto sociale e dalla correlata delimitazione dell’assunzione di rischi propri del soggetto finanziatore, ma va valutata in concreto e in rapporto ai poteri e alle facoltà effettivamente esercitabili da parte dello stesso soggetto finanziatore a fronte dell’inadempimento ovvero del non esatto o ritardato adempimento del soggetto esecutore.

Il soggetto finanziatore non può ritenersi un soggetto completamente estraneo all’esecuzione dei lavori potendo esercitare tutti i poteri che discendono dal mandato e tutti i poteri che gli derivano dalla sua posizione di committente sostanziale dei lavori con quell’assunzione dei rischi “tradizionalmente sostenuti dal settore pubblico”, propria del partenariato pubblico privato ed enucleata in sede europea45.

Del resto, si può notare conclusivamente per tale aspetto, anche nel leasing di diritto comune è pacificamente affermato dalla giurisprudenza della Suprema Corte che il concedente (soggetto finanziatore) “nei limiti del possibile, è tenuto a verificare che il fornitore abbia adempiuto le obbligazioni in modo esatto […] pena la violazione dell’art. 1375 cod. civ.” poiché l’obbligo di accertarsi che il fornitore sia stato adempiente discende direttamente dall’applicazione al contratto di leasing del dovere di buona fede in executivis46.

Corollario di tale ultima notazione, evidentemente, è che il soggetto finanziatore ha un interesse proprio e autonomo, distinto da quello della stazione appaltante, alla corretta esecuzione dei lavori.

Ciò, ovviamente, non determina alcuna violazione della norma di riparto delle reciproche responsabilità, né alcuna violazione della solidarietà, perché le obbligazioni del soggetto esecutore e del soggetto finanziatore non sono coincidenti.

Il primo, infatti, risponde dell’esecuzione, il secondo del finanziamento e del dare in godimento il bene realizzato47.

Cass. civ. sez. I, 18 novembre 1991, n. 12346.

Vedi infra punto 3.

46 Cass. civ. sez. III, n. 20592/2007 con nota di Nocera I.L., op. cit.. Vedi anche Cass. civ., sez. III, n.

4235/2008.

47 Si rammenta che l’art. 12 della Convenzione Unidroit sul leasing finanziario internazionale ratificata con la l. 14 luglio 1993, n. 259 precisa che: “1. Se il bene non viene consegnato o viene consegnato in ritardo o non è conforme al contratto di fornitura: a) l'utilizzatore ha il diritto, nei confronti del concedente, 44 45

73

Ciò che resta unitario è il contratto e quindi il controllo positivo della stazione appaltante la quale dovrà “collaudare” sia l’adempimento dell’esecutore che quello del finanziatore individuando con precisione, in caso di mancato collaudo, le responsabilità dell’uno e dell’altro.

Come osservato dalla Suprema Corte, peraltro, se l’esatto adempimento delle obbligazioni del fornitore costituisce il presupposto senza del quale il contratto di leasing non è in grado di assolvere i suoi scopi […] utilizzatore e concedente hanno nei confronti del fornitore un interesse comune, sicché il migliore comportamento che si può richiedere loro è di collaborazione48.

Come il soggetto esecutore, infine, il soggetto finanziatore ha l’onere di provvedere alla sostituzione dell’altro soggetto inadempiente o che versi in una delle altre situazioni previste dal terzo comma dell’art. 160bis del Codice dei contratti pubblici, così che, secondo la tesi che mi sembra maggiormente plausibile rispetto al sistema, ove non vi provveda, o vi provveda inesattamente, esso risulterà inadempiente rispetto al contratto e ciò, evidentemente, non come promanazione o proiezione dell’inadempimento dell’altro soggetto, ma come inadempimento di una propria e distinta obbligazione legalmente definita, sia pure accessoria e strumentale rispetto a quelle principalmente dedotte in contratto.

Chiarito, sommariamente, cosa debba fare il contraente privato, è necessario soffermare brevemente l’esame su chi sia lo stesso contraente privato considerando che la normativa sul leasing di opere pubbliche contiene, in proposito, tutta una serie di deroghe rispetto a quella generale dei contratti pubblici; deroghe che incidono sia sulle modalità di esecuzione delle obbligazioni delle parti, sia, come abbiamo appena visto, sulle correlate responsabilità. di rifiutare il bene o di risolvere il contratto di leasing; e b) il concedente ha il diritto di rimediare al suo inadempimento all'obbligo di consegnare il bene in conformità al contratto di fornitura, come se l'utilizzatore avesse convenuto l'acquisto del bene dal concedente alle stesse condizioni stabilite dal contratto di fornitura. 2. I diritti previsti dal paragrafo precedente potranno essere esercitati e saranno perduti nelle stesse circostanze che se l'utilizzatore avesse convenuto di acquistare il bene del concedente alle stesse condizioni sancite dal contratto di fornitura. 3. L'utilizzatore ha il diritto di trattenere i canoni dovuti in base al contratto di leasing fino a che il concedente non abbia rimediato al suo inadempimento all'obbligo di consegnare il bene in conformità al contratto di fornitura, o fino a quando l'utilizzatore non abbia perduto il diritto di rifiutare il bene. 4. L'utilizzatore, quando abbia esercitato il diritto di risolvere il contratto di leasing, può ottenere il rimborso di tutti i canoni pagati e delle altre somme anticipate, dedotta una somma corrispondente ai benefìci che abbia potuto ragionevolmente trarre dal bene. 5. L'utilizzatore non ha altra azione nei confronti del concedente, in conseguenza della mancata consegna, della consegna ritardata o della consegna di bene non conforme, salvo che tali eventi non siano attribuibili all'atto o all'omissione del concedente”.

48 Cass. civ., sez. III, 6 giugno 2002, n. 8222. Sulla nozione di “leale collaborazione” come attuazione dei principi di buon andamento e imparzialità della PA vedi in particolare Cons. Stato, sez. IV, 23 settembre 2004, n. 6215.

74

L’articolo 160bis indica, seppure come modalità non esclusive49, tre forme partecipative: a. l’ATI tra soggetto finanziatore e soggetto esecutore; b. il contraente generale, in tal caso anche per la realizzazione, l’acquisizione e il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV del Codice dei contratti pubblici (lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi)50; c. il soggetto finanziatore che si avvalga delle capacità di altri soggetti, anche mediante associazione temporanea con un soggetto realizzatore, per poter disporre dei mezzi necessari a eseguire l’appalto51.

Rispetto ai molteplici problemi che tali disposizioni, come detto derogatorie, pongono all’interprete ritengo di poter citare in questo contesto solo due: la delimitazione delle responsabilità all’interno dell’ATI, sulla quale mi intratterrò tra breve trattando della disciplina dei rischi, e la possibilità che il soggetto esecutore fuoriesca dall’ATI successivamente al collaudo.

Rispetto a quest’ultima, posso solo rilevare che essa certamente non è esclusa dalla Operando per esclusione, è possibile certamente eliminare quali modalità di partecipazione alternative sia l’associazione in partecipazione. Residuano, quindi, solo le altre forme partecipative aggregative previste dall’art. 34 del Codice dei contratti pubblici e pertanto le varie forme di consorzio e il Geie (Gruppo Europeo di Interesse Economico). Non sembra, comunque, residuare spazio per una partecipazione disgiunta del finanziatore e del costruttore e a ciò ostano non tanto le disposizioni in commento quanto quelle, esaminate in precedenza, relative all’unicità dell’offerta.

50 Nel senso che il contraente generale possa operare anche oltre i limiti previsti per gli insediamenti produttivi e le infrastrutture strategiche Sterrantino, II contratto di locazione finanziaria, cit. In posizione critica circa l’estensione dei limiti di operatività del contraente generale P. Marone, G. Esposito, L. Castaldo, Leasing in costruendo: queste le regole, in <www.denaro.it>. Nel presente intervento la figura del contraente generale non è trattata diffusamente ritenendosi da un lato che la disciplina dettata dal Codice dei contratti pubblici (v. artt. 176-179) sia sufficientemente dettagliata e non determini i problemi che, invece, sono presenti per l’affidamento in appalto, dall’altro che si tratti di un sistema di affidamento e di esecuzione del leasing di opere pubbliche da ritenersi completamente alternativo a quello disciplinato dall’art. 160bis così le interferenze tra i due sistemi devono intendersi non solo limitate, ma comunque da trattarsi con estrema cautela. L’alternatività tra i due sistemi ne impedisce, nei fatti, quella permeabilità tra i due regolamenti negoziali apparentemente indotta dal terzo comma dell’art. 160bis (“L'offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore […] ovvero un contraente generale”) il quale, secondo una prima lettura, potrebbe indurre a ritenere che alla medesima procedura di affidamento possa partecipare, indifferentemente, un ATI o un contraente generale la qual cosa appare, invero, praticabile solo laddove la stazione appaltante abbia l’accortezza di porre a base di gara due regolamentazioni contrattuali distinte e alternative non potendosi estendere la disciplina delle obbligazioni del contraente generale a quella dell’ATI o viceversa.

51 Come precisato dal TAR Lombardia, Brescia, 1675/2010, si tratta, comunque, di un avvalimento atipico, non connotato dal vincolo di solidarietà tra ausiliata e ausiliaria previsto dall’ordinario avvalimento.

Tale solidarietà sarebbe incompatibile con l’eterogeneità delle prestazioni e, soprattutto, determinerebbe una illegittima disparità di trattamento rispetto all’ATI che tale solidarietà non prevede. Del resto l'avvalimento inteso come figura generale diversa da quella tipizzata dagli artt. 49 e sgg. del Codice dei contratti, non è affatto ignoto all’Ordinamento dei contratti della PA se solo si pensi a quella forma di “avvalimento” dei progettisti esterni che si realizza nell’appalto integrato.

49

75

disciplina del Codice dei contratti52, trattandosi di recesso e non di modifica soggettiva, espressamente vietata dall’art. 37, c. 9 del Codice dei contratti pubblici, ma va comunque evidenziato che il recesso, che in ogni caso non deve determinare nocumento per il pubblico interesse53, intanto è ammissibile in quanto il soggetto esecutore abbia esaurito il proprio programma contrattuale e, attesa la natura contrattuale della garanzia prevista dall’art. 1667 CC, non prima del collaudo definitivo o dello scadere della predetta garanzia, il che, in pratica, preclude il recesso laddove nell’oggetto del contratto sia dedotta anche la manutenzione dell’opera dopo il collaudo54.

3. Quali rischi e quali oneri comporta per il committente pubblico e per il contraente privato La disciplina dei rischi delle parti è certamente il fulcro dell’istituto dei leasing di opere pubbliche e il suo elemento differenziale rispetto agli altri strumenti concretamente azionabili da parte della PA. Due elementi, cui già in precedenza ho accennato, inducono a ritenere che non si tratti, per le parti coinvolte, di una semplice sommatoria dei rischi propri del contratto di finanziamento e di quello d’appalto: a. la ricomprensione del contratto in esame nell’ambito dei contratti di partenariato pubblico privato; b. l’arresto giurisprudenziale ora maggioritario rispetto al leasing di diritto comune che individua l’obbligazione del finanziatore non solo nel fare credito, ma anche nel dare in godimento il bene promesso.

52 La facoltà di recesso è pacificamente sostenuta dalla maggioranza dei commentatori (cfr., per tutti, Moro, Strumenti finanziari, cit. e E. Piscino, Il leasing immobiliare in “costruendo”: un nuovo strumento a disposizione degli enti locali, in «La Finanza Locale», 4, 2008, p. 11).

53 Cfr. per la possibilità del recesso di un membro di ATI Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101.

54 In caso di recesso dell’esecutore, i lavori di manutenzione successivamente occorrenti dovrebbero essere eseguiti o da altra impresa prescelta dal finanziatore ovvero dall’impresa originaria nuovamente prescelta dal finanziatore, in deroga alle norme di evidenza pubblica. Per contro, ove, a tutela dell’evidenza pubblica, la stazione appaltante scegliesse essa stessa l’esecutore dei lavori di manutenzione, ciò implicherebbe o l’imposizione di tale soggetto al finanziatore - il quale, non solo si troverebbe costretto a contrattare con un soggetto che non ha scelto, ma oltretutto dovrebbe accettare di assumersi i costi dell’operazione riversandoli nel canone senza poter in alcun modo sindacare in ordine alla loro congruità - oppure la trasformazione del leasing, almeno per la parte relativa alla manutenzione, come mero contratto di finanziamento. Va poi notato, in termini assorbenti, che nel caso di previsione di una manutenzione successiva al collaudo questa non potrà che essere prevista nell’offerta originaria così che, non essendo ipotizzabile che altra impresa esecutrice adempia all’offerta stessa se non realizzando una cessione (parziale) del contratto vietata dall’art. 118, c. 1, del Codice dei contratti pubblici, il recesso debba essere posticipato all’esaurimento del programma contrattuale.

76

Si tratta, tuttavia, di un aspetto sul quale la disciplina del Codice dei contratti pubblici sembrerebbe non esprimersi, o meglio non esprimersi compiutamente così che ancora oggi si confrontano due interpretazioni diverse e opposte: a. la prima assume la totale indifferenza della stazione appaltante rispetto a tutti gli eventi che possano incidere sui lavori, compresi quelli che determinino la maggior durata dei lavori e salvo solo il caso di varianti imposte nell’interesse dalla stazione appaltante e si fonda sul fatto che, come affermato anche in dottrina55, la migliore garanzia per la stazione appaltante è offerta dal dettato del quarto comma dell’art. 160bis del Codice dei contratti pubblici laddove viene espresso il principio-cardine per cui “L’adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione e alla eventuale gestione funzionale dell’opera secondo le modalità previste”; b. la seconda, al contrario, muovendo dalla centralità della funzione di finanziamento del leasing in generale e anche del leasing di opere pubbliche, assume che tutti gli eventi che incidano sull’esecuzione dei lavori, compresi quelli che determinino un prolungamento del tempo di esecuzione e che non siano direttamente imputabili al fatto del soggetto finanziatore, nella misura in cui producono oneri finanziari devono essere ristorati a colui, il soggetto finanziatore, che tali oneri ha sostenuto e tale tesi si fonda, sostanzialmente, sulla distinzione di responsabilità contenuta nel terzo comma dell’art. 160bis.

Il limite di tali tesi, tuttavia, non è tanto nei loro postulati quanto nell’aver dato centralità e aver attinto pressoché esclusivamente i loro elementi costitutivi dall’art. 160bis del Codice dei contratti pubblici tralasciando, o quantomeno lasciando sullo sfondo le definizioni, che pure integrano la disciplina positiva dell’istituto, contenute nell’art. 3 dello stesso Codice e che ho citato all’inizio dell’intervento. È proprio in questo ambito di indagine, difatti, che a mio avviso assume rilievo la ricomprensione del contratto in esame nell’ambito dei contratti di partenariato pubblico-privato e quindi il rinvio operato dal comma 15ter dell’art. 3 del Codice dei contratti pubblici alla “allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti” e ai “contenuti delle decisioni Eurostat” che ho in precedenza citato e sui quali torno a soffermarmi brevemente solo per i profili strettamente giuridici.

Io credo che, dovendo trarre dai documenti adottati dalla Commissione europea, dal Parlamento europeo e dalla decisione Eurostat un “indirizzo” rispetto all’allocazione dei rischi questo non possa che condurre ad affermare che, a mente dei rischi individuati dalla decisione Eurostat (costruzione/disponibilità/domanda) tali rischi 55

Sterrantino, II contratto di locazione finanziaria, cit.

77

debbano essere suddivisi in modo proporzionato sulla base delle competenze di gestione del rischio dei partner del progetto e quindi in funzione della capacità delle parti di valutare, controllare e gestire gli stessi.

La disciplina dei rischi delle parti dovrà, quindi, giocoforza formare oggetto del dettato contrattuale il quale, peraltro, per essere rispettoso del riparto di responsabilità previsto dal terzo comma dell’art. 160bis del Codice dei contratti pubblici e soprattutto dei limiti all’attività del soggetto finanziatore, che in ogni caso non può materialmente sostituirsi al soggetto esecutore inadempiente e la cui perimetrazione dei rischi appare, tra le altre, certamente la più delicata, dovrà limitare i rischi assumibili da parte del medesimo soggetto finanziatore esclusivamente a quelli di natura finanziaria i quali, tuttavia, vengono di fatto a coincidere con i rischi del successo complessivo dell’operazione.

Ne consegue che al soggetto finanziatore potrà addossarsi una serie di rischi di natura prettamente finanziaria quali, esemplificativamente, il rischio di non veder remunerato il capitale impiegato, quello di dover recuperare dall’esecutore le somme che esso gli abbia inutilmente pagato, ovvero ancora il rischio della posticipazione dei canoni che la stazione appaltante è obbligata a versargli solo a condizione del positivo controllo della qualità e tempestività dell’esecuzione e che tali rischi devono ritenersi insiti nella stessa operazione e naturalmente maggiori rispetto a quelli che lo stesso soggetto assumerebbe in una ordinaria operazione di mero finanziamento56.

In questa prospettiva, allora, la tesi del riversamento sulla stazione appaltante di tutti i rischi esecutivi non mi appare pienamente convincente perché il fatto che le norme del Codice dei contratti pubblici prevedano che il soggetto finanziatore e il soggetto realizzatore siano “responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta” non vale ad assumere che del danno provocato dall’uno o dall’altro all’uno o all’altro debba rispondere la stazione appaltante con facoltà di rivalsa verso il danneggiante, ma delimita solo le reciproche sfere di responsabilità non impedendo in alcun modo che il danneggiato debba rivolgersi contro l’effettivo danneggiante57.

Un conto, infatti, sono i danni sofferti dalla stazione appaltante, che deve rivolgersi esclusivamente all’inadempiente, non sussistendo la responsabilità solidale, altro e diverso conto sono i danni patiti dalle parti a causa dei rispettivi inadempimenti e ciò per l’assorbente motivo per cui le obbligazioni della stazione appaltante, salvo quelle scaturenti dai propri obblighi collaborativi, vengono in essere solo successivamente alla verifica dell’opera che condiziona il suo adempimento di qualsiasi impegno.

56 57

Ibidem.

In tal senso Centro Studi Camera dei Deputati, Modifiche al codice appalti, cit.

78

4. Conclusioni A conclusione del mio intervento vorrei esprimere alcune considerazioni finali.

Il tema del riparto dei rischi rappresenta, evidentemente, uno snodo nel rapporto tra partner pubblico e partner privato e non casualmente è uno dei primi elementi affrontati a livello comunitario in tema di partenariato pubblico-privato.

A mio avviso, tuttavia, risulterebbe assai poco proficuo se il dibattito sul leasing di opere pubbliche e soprattutto l’individuazione del regolamento convenzionale si esaurissero in una sorta di contrattazione sul riparto dei rischi tra le parti ovvero a un confronto nel quale ciascun partner cerca di addossare all’altro la maggior parte dei rischi.

Per sfuggire da questa dialettica è necessario a mio avviso inquadrare correttamente il leasing di opere pubbliche nell’ordinamento dei contratti pubblici per comprendere come la sua previsione, peraltro assai recente, da parte del legislatore ubbidisca alla logica, che personalmente condivido, di ampliare gli strumenti contrattuali a disposizione della pubblica amministrazione per il perseguimento del pubblico interesse.

Nell’ambito di tali strumenti contrattuali il leasing di opere pubbliche si colloca con un suo obiettivo, una sua funzione, un suo ruolo e una sua consistenza peculiari che sono semplicemente diversi rispetto agli altri strumenti concretamente azionabili e che pure possono coinvolgere i medesimi soggetti, così che il finanziamento puro troverà attuazione negli strumenti di ricorso al credito e l’esecuzione dei lavori nell’appalto di opere pubbliche senza tralasciare gli altri istituti di partenariato pubblico-privato come la concessione di lavori o lo stesso project financing.

Il leasing di opere pubbliche ha, allora, la sua ragione di essere in quanto non si appiattisce né sul puro finanziamento, né sull’appalto e ciò non perché si voglia aggravare la posizione del partner privato complessivamente inteso, ma semplicemente perché esso, anche per gli aspetti più prettamente giuridici, è “altro” ed è indubbio che uno degli elementi differenziali, uno di quelli che lo rendono “altro”, è il riparto dei rischi e quindi il trasferimento di una parte dei rischi stessi al partner privato.

La disciplina convenzionale e l’attuazione del leasing di opere pubbliche, allora, non possono fare a meno di conformarsi ai principi programmatici dell’attività contrattuale della p.a. e in particolare ai principi di efficacia e proporzionalità e quindi devono garantire l’appropriatezza del mezzo rispetto agli scopi per i quali stato introdotto nell’ordinamento dei contratti pubblici.

Solo attuando tale conformazione, e concludo, il leasing di opere pubbliche potrà esprimere il suo ruolo e le sue potenzialità e solo sperimentandolo concretamente e appropriatamente le parti coinvolte potranno comprenderne a fondo, e conseguentemente valutarne consapevolmente, la convenienza e l’effettiva utilità.

79

Il rischio di costruzione nel leasing in costruendo Massimo Coltellacci1

1. Vantaggi attesi dal leasing immobiliare pubblico Quando una PA si avvicina al leasing immobiliare si attende evidentemente i seguenti vantaggi: 1. la certezza dei tempi e dei costi di costruzione; 2. la qualità della costruzione così come specificata nel contratto; 3. la convenienza economica rispetto alla procedure di appalto tradizionali e ad altre tipologie di PPP; oltre agli altri vantaggi attesi il cui approfondimento non è oggetto del presente documento: 4. il reperimento di un finanziamento flessibile; 5. l’iter procedurale unico per il finanziamento e la costruzione (e per l’eventuale gestione); 6. la convenienza contabile dato che il leasing non incide sui limiti di indebitamento dell’ente pubblico.

Per ottenere i vantaggi precedentemente indicati è necessario: • per la certezza di tempi e costi e qualità della costruzione (punti 1 e 2) deve essere allocato il rischio di costruzione in maniera corretta; • per verificare la convenienza economico (punto 3) deve essere effettuata la valutazione del value for money e quindi tener conto della trasferimento del rischio al partner privato.

2. La valutazione della convenienza economica l’importanza del trasferimento del rischio Il confronto tra il PPP, inteso come concessione di costruzione e gestione, e la procedura tradizionale, intesa come appalto di costruzione finanziato con la Cassa Depositi e Prestiti e successiva gestione affidata in appalto, viene realizzato come indicato nel grafico 1 dove sono indicati i cosiddetti costi base per entrambe le procedure.

Per costi base si intendono i costi a carico della PA, così come preventivati per la 1

Presidente Commissione Project Financing e PPP dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Roma.

80

progettazione, la costruzione, il finanziamento e la gestione.

Come si vede i costi base del PPP sono più alti rispetto a quelli della procedura tradizionale a causa dei maggiori costi del finanziamento e della progettazione.

Ovviamente per progettazione non si intende solo la progettazione tecnica ma anche le consulenze legali, economico finanziarie, fiscali e amministrative necessarie per sviluppare un PPP.

COSTO (VAN)

COSTO PROGETTAZIONE COSTO COSTRUZIONE COSTO DENARO COSTO GESTIONE

PPP

TRADIZIONALE

Grafico 1. PPP - Confronto tra i costi base di: procedura tradizionale e concessione di costruzione e gestione (PPP)

Passando ora al confronto per il leasing si fa riferimento al grafico 2.

Come si vede non viene considerata la gestione che rappresenta un evento raro nei contratti di leasing, che infatti si limitano nella stragrande maggioranza dei casi alla costruzione.

Anche in questo caso i costi base della procedura tradizionale, considerata come appalto con finanziamento con la Cassa Depositi e Prestiti, sono più contenuti rispetto a quelli del leasing.

Il maggior costo del leasing è dovuto solo al costo del finanziamento; la progettazione in questo caso ha lo stesso costo in entrambe le procedure essendo l’intervento di leasing meno complesso di un PPP.

81

COSTO (VAN)

COSTI BASE RISCHI TRATTENUTI RISCHI TRASFERITI

LEASING

CDDPP+APP

Grafico 2. Leasing - Confronto tra i costi base di procedura tradizionale (finanz. CDDPP + appalto) e leasing

Si è quindi visto come il PPP e il leasing abbiano per la PA dei costi base superiore rispetto a quello della procedura tradizionale.

Ma per completare il confronto si deve tener conto, oltre ai costi base, anche tutti i futuri costi, non preventivati, detti Costi dei rischi, che aumentano il costo complessivo dell’operazione.

Nella procedura tradizionale i costi dei rischi sono tutti costi a carico dell’Amministrazione.

Diversamente, nel PPP e nel leasing possono essere divisi in due categorie: • costi dei rischi trasferiti al partner privato; • costi dei rischi trattenuti dalla PA. Si va quindi ad aggiungere il costo dei rischi nei diagrammi precedenti per ottenere il costo totale dell’operazione.

Come si comprende nel grafico 3: • i rischi trattenuti hanno lo stesso valore in ciascuna delle due procedure; • i rischi trasferiti possono avere un valore diverso per il partner privato e la PA in quanto: - il partner privato ha maggiori capacità gestionali della PA; - il partner privato ha maggiori capacità di determinazione in anticipo dell’evento rischioso.

82

COSTO (VAN)

COSTI BASE RISCHI TRATTENUTI RISCHI TRASFERITI

TRADIZIONALE CDDPP+APP

LEASING

Grafico 3. PPP e Leasing - Costi base con costi dei rischi e quantità dei rischi trasferiti ancora da definire

Quindi un rischio che per la PA costa 100, per il Partner Privato può valere 30.

Come si vede dunque la convenienza economica del PPP/leasing rispetto alla procedura tradizionale è nella quantità di rischi trasferiti e nella capacità del Partner privato di trattarli in maniera più efficace rispetto alla PA e quindi a un costo minore.

Per un maggior approfondimento del tema del trasferimento del rischio si rimanda alla pubblicazione della Commissione Project Financing e PPP dell’Ordine degli ingegneri della Provincia di Roma, Il confronto tra appalto e concessione - la valutazione del Value for Money (dicembre 2009).

3. Il rischio di costruzione secondo l’Eurostat Per ottenere i vantaggi attesi da un’operazione di leasing ovvero la certezza dei tempi e dei costi di costruzione e la qualità della costruzione deve essere allocato il rischio di costruzione in maniera corretta.

Per individuare le corrette modalità di trasferimento del rischio di costruzione al Partner Privato è utile ricollegarsi alla Decisione Eurostat 11/02/2004, così come integrata da Manuale del Deficit e del Debito.

Tale decisione indica che in un PPP, il rapporto contrattuale tra PA e partner privato deve essere realizzato in modo da avere una determinata ripartizione del rischio di seguito indicata: 83

• rischio di costruzione in capo al partner privato; • almeno uno tra il rischio di disponibilità e di domanda in capo al partner privato.

Qualora tali indicazioni fossero rispettate l’opera realizzata sarebbe stata considerata fuori bilancio ai fini del Trattato di Maastricht e del Patto di stabilità e crescita.

Come visto la Decisione Eurostat è una decisione resa a fini contabili ma comunque lo schema proposto da Eurostat è un modello virtuoso da seguire in quanto indica una giusta ripartizione del rischio e la modalità per ottenerla.

Nello specifico per quanto attiene al rischio di costruzione, dato che nel leasing, nel caso prevalente di assenza di gestione, si considera solo tale rischio, la decisione Eurostat indica le condizioni per il trasferimento del rischio di costruzione al partner privato, che sono sintetizzate nella Tabella 1.

84

Tabella 1 - Rischio di costruzione. Modalità di trasferimento del rischio di costruzione Decisione Eurostat 11/02/2004 - Manuale del Deficit e del Debito COMPONENTI

Rischio di superamento dei costi

DESCRIZIONE

Aumento dei costi per cause varie

EFFETTO

Aumento dell'importo dell'investimento iniziale

Ritardo del Allungamento dei tempi completamento Rischio di ritardo di costruzione per cause della costruzione e varie dell'inizio della fase di gestione

Rischio di non corretta esecuzione

Mancato rispetto degli standard di progetto

CONDIZIONE PER IL TRASFERIMENTO DEL RISCHIO AL PARTNER PRIVATO La PA non deve coprire sistematicamente ogni costo addizionale qualunque indipendentemente dalla loro giustificazione (par. 3.2, comma 3) I costi per il ritardo dovuti a cambi di specifiche durante la costruzione richiesti dalla PA dovranno rimanere in capo alla PA (par. 3.2 comma 6).

I costi dovuti all'inefficienza del partner privato rimarranno in capo a quest'ultimo (par.3.2 comma 5)

Costi per adeguamento struttura o per maggiori oneri di gestione

Non prevedere pagamenti regolari senza aver verificato e tenuto conto dell'effettivo stato dell'asset (Par. 3.2 comma 3).

La PA non dovrebbe essere obbligata a pagare per eventi dovuti al default del management della costruzione (punto 3.2, comma 5)

Rischi di effetti negativi esterni (anche ambientali)

L'attività costruttiva impatta negativamente Danni a terze parti sul contesto

Se la causa è un errore di progettazione si applica quanto indicato nel rischio di progettazione.

Rischio politico

Importanti modifiche politiche che cambiano Vari il quadro amministrativo

Se la causa è dovuta a inefficienza del parner privato la PA non dovrebbe essere obbligata a pagare (punto 3.2, comma 5)

Rischi generici assicurabili

Incendio, …

Rischio forza maggiore

Tipologia di eventi non coperti dalle normali Vari polizze assicurative (par.3.2 ultimo comma).

Vari

Il rischio può rimanere in capo alla PA (par.3.2 comma 9) Il rischio deve rimanere in capo al privato con polizza assicurativa (par.3.2 ultimo comma) Il rischio può rimanere in capo alla PA (par.3.2 comma 9)

Fonte: Il PPP e il Patto di Stabilità Europeo - L’impatto della decisione Eurostat 11/02/2004 sulle operazioni di Partenariato Pubblico Privato, a cura della Commissione Project Financing e PPP dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Roma - marzo 2008.

4. Trasferimento ottimale del rischio di costruzione Per ottenere l’ottimale trasferimento del rischio di costruzione così come descritto nella Tabella 1 si deve ottenere un appalto “chiavi in mano”; a tal fine è necessario che: • tutte le fasi della progettazione (preliminare, definitiva e esecutiva) siano redatte a cura del partner privato; • la direzione dei lavori sia a cura del partner privato. il costo aggiuntivo delle varianti al progetto sia addebitato: • al partner privato per varianti dovute a errori e omissioni della progettazione, della direzione dei lavori e del partner privato in generale; • alla PA per varianti dovute a esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari, per cause impreviste e imprevedibili e per modifiche richieste della PA. Nella concessione di costruzione e gestione quanto indicato è ottenibile in quanto: • nelle concessioni affidate ai sensi dell’art. 153 del DLGS 163/2006 (finanza di progetto) il progetto preliminare è redatto dalla partner privato; • il direttore dei lavori può essere nominato dal partner privato.

Nel leasing le condizioni per l’ottimale trasferimento del rischio sono ottenibili solo in parte, infatti si tratta di un appalto pubblico di lavori e, come tale: • almeno il livello di progettazione preliminare deve essere redatto a cura della PA; • il direttore dei lavori deve essere nominato dalla PA.

5. Modalità di trasferimento del rischio di costruzione nel leasing Per trasferire il rischio di costruzione nel leasing la PA può intraprendere le seguenti azioni: • anticipare le indagini geologiche e archeologiche in fase di progettazione preliminare; • mettere a base d’asta il progetto preliminare; • acquisire il progetto definitivo in sede di offerta; • porre la progettazione esecutiva a cura del partner privato.

86

Evidentemente con questa modalità si otterrebbe il risultato di: • rendere il partner privato responsabile della progettazione in modo che ogni errore o omissione progettuale sia a suo carico; • costringere il partner privato al massimo approfondimento in fase di offerta in modo che le problematiche possano essere risolte in fase di offerta.

In particolare anche il nuovo regolamento del codice dei contratti (in vigore dal prossimo 7 giugno 2011) chiarisce come con l’acquisizione del progetto definitivo in fase di gara si otterrebbe un ottimale trasferimento, nell’ambito del generale rischio di costruzione: • del rischio di progettazione, in base al comma 5 dell’art. 168 Nel caso di riscontrati errori o omissioni del progetto definitivo presentato in sede di offerta, le variazioni e gli oneri da apportarsi al progetto esecutivo sono a carico dell’affidatario.

• del rischio amministrativo, in base al comma 1 dell’art. 168: Ai sensi dell’articolo 11, comma 9, del codice, nell’ipotesi di cui all’articolo 53, comma 2, lettera c), del codice, il bando prevede che la stipulazione del contratto debba avvenire successivamente all’acquisizione di eventuali pareri necessari e all’approvazione, da parte della stazione appaltante, del progetto definitivo presentato come offerta in sede di gara.

Entro dieci giorni dall’aggiudicazione definitiva, il responsabile del procedimento avvia le procedure per l’acquisizione dei necessari eventuali pareri e per l’approvazione del progetto definitivo presentato in sede di gara. In tale fase l’affidatario provvede, ove necessario, ad adeguare il progetto definitivo alle eventuali prescrizioni susseguenti ai suddetti pareri, senza che ciò comporti alcun compenso aggiuntivo a favore dello stesso. Qualora l’affidatario non adegui il progetto definitivo entro la data perentoria assegnata dal responsabile del procedimento, non si procede alla stipula del contratto e si procede all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva e, ove previsto nel bando, a interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla procedura di gara, al fine di procedere a una nuova aggiudicazione; si provvede all’interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, fino al quinto migliore offerente, escluso l’originario aggiudicatario.

87

Pareri e studi

Deliberazione n. 87/pareri/2008

REPUBBLICA ITALIANA LA CORTE DEI CONTI IN SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA LOMBARDIA composta dai magistrati: dott. Nicola Mastropasqua dott. Antonio Caruso dott. Giorgio Cancellieri dott. Giuliano Sala dott. Giancarlo Penco dott. Giancarlo Astegiano dott. Gianluca Braghò dott. Alessandra Olessina dott. Massimo Valero

Presidente Consigliere Consigliere Consigliere Consigliere Primo Referendario Referendario (relatore) Referendario Referendario

nell’adunanza in camera di consiglio del 24 ottobre 2008 Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni; Vista la legge 21 marzo 1953, n. 161; Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20; Vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14/2000 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004; Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali; Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131; Vista la nota n. 36891 del 23 settembre 2008 con la quale il Sindaco del comune di Abbiategrasso (MI) ha richiesto un parere in ordine alla compatibilità con l’attuale contesto normativo della stipulazione di un contratto di leasing finanziario per la 91

realizzazione di opere pubbliche di particolare rilievo sociale.

Vista la deliberazione n. 1/pareri/2004 del 3 novembre 2004 con la quale la Sezione ha stabilito i criteri sul procedimento e sulla formulazione dei pareri previsti dall’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003; Vista l’ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per l’adunanza odierna per deliberare sulla richiesta del Sindaco del Comune di Abbiategrasso (MI); Udito il relatore dott. Gianluca Braghò; FATTO Con nota 36891 del 23 settembre 2008 con la quale il Sindaco del comune di Abbiategrasso (MI) ha richiesto un parere relativo alla realizzazione di opere pubbliche di particolare rilievo sociale, mediante la stipulazione di un contratto di leasing finanziario da parte dell’amministrazione comunale.

In particolare, il comune intende comprendere se rispetto al quadro normativo vigente, delineato dall’art. 62 del DL 25 giugno 2008 n. 112, convertito nella Legge 6 agosto 2008 n. 133 e dall’art. 3 comma 17 della Legge 350/2003, sia consentita la forma del leasing a finanziamento degli investimenti e se tale operazione costituisca o meno una forma d’indebitamento ammissibile per l’ente.

AMMISSIBILITÀ SOGGETTIVA La richiesta di parere di cui sopra è intesa ad avvalersi della facoltà prevista dalla norma contenuta nell’art. 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n. 131, la quale dispone che le Regioni, i Comuni, le Province e le Città metropolitane possono chiedere alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti “pareri in materia di contabilità pubblica”.

La funzione consultiva delle Sezioni regionali è inserita nel quadro delle competenze che la legge 131/2003, recante adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, ha attribuito alla Corte dei conti.

La Sezione, preliminarmente, è chiamata a pronunciarsi sull’ammissibilità della richiesta, con riferimento ai parametri derivanti dalla natura della funzione consultiva prevista dalla normazione sopra indicata.

Con particolare riguardo all’individuazione dell’organo legittimato a inoltrare le richieste di parere dei Comuni, si osserva che il Sindaco del Comune è l’organo istituzionalmente legittimato a richiedere il parere in quanto riveste il ruolo di rappresentante dell’ente ai sensi dell’art. 50 TUEL. Pertanto, la richiesta di parere è ammissibile soggettivamente poiché proviene dall’organo legittimato a proporla.

92

AMMISSIBILITÀ OGGETTIVA Con riguardo alle condizioni di ammissibilità oggettiva, la richiesta di parere, allo stato degli atti, non interferisce con le funzioni di controllo o giurisdizionali svolte dalla magistratura contabile e neppure con alcun altro giudizio civile o amministrativo che sia in corso; riveste “carattere generale”, in quanto diretta a ottenere indicazioni relative alla corretta applicazione di norme valide per la generalità degli Enti di tipologia simile al Comune richiedente; rientra nella materia della contabilità pubblica, poiché attiene alla disciplina contenuta in leggi finanziarie, sul contenimento e sull’equilibrio della spesa pubblica, incidente sulla formazione e gestione del bilancio dell’ente, in relazione alle norme che disciplinano la spesa per investimenti negli enti locali.

Per i suesposti motivi, la richiesta di parere proveniente dal Sindaco del comune di Abbiategrasso è ammissibile e può essere esaminata nel merito.

MERITO La risposta al quesito sottende l’analisi di alcune questioni preliminari d’inquadramento giuridico della fattispecie.

Capacità giuridica generale della pubblica amministrazione In primo luogo, va affermata la capacità giuridica generale della pubblica amministrazione, nel senso della piena capacità di diritto privato dell’ente locale, alla luce del principio normativo scolpito nell’art. 1 comma 1bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, secondo cui “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato, salvo che la legge non disponga altrimenti”. L’assunto trova omologa copertura costituzionale nel disposto dell’art. 118 Cost. che ha introdotto i principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza nell’attribuzione delle funzioni amministrative alle autonomie locali.

Il perseguimento dell’interesse pubblico affidato alle amministrazioni locali, quali soggetti giuridici portatori d’interessi generali della comunità amministrata, può essere attuato mediante la predisposizione di atti autoritativi tipici del diritto amministrativo, ovvero mediante l’adozione di modelli consensuali dell’azione amministrativa.

Qualora la pubblica amministrazione opti per il perseguimento dell’interesse pubblico mediante attività di diritto privato, lo schema cui fare riferimento è il negozio giuridico disciplinato dal codice civile.

93

Al pari di ogni soggetto di diritto comune, la pubblica amministrazione gode dell’autonomia privata ai sensi dell’art. 1321 c.c., intesa come capacità di costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici di tipo patrimoniale, ovvero di porre in essere atti negoziali atipici (art. 1322 c.c.), purché con causa lecita e meritevole di tutela.

La capacità generale della pubblica amministrazione è però conformata da norme peculiari che la limitano e la regolano. Nel caso di specie, occorre fare riferimento alle regole di contabilità pubblica (R.D. n. 2440/1923 e R.D. n. 827/1924), alle norme in tema di enti locali (art. 204 TUEL) ai principi dell’evidenza pubblica nella formazione dei contratti e alle discipline comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici (DLGS 163/2006), particolarmente attente ai profili della gara pubblica nella scelta del contraente, del favor per la libera concorrenza, della trasparenza dell’azione amministrativa, della forma scritta ad substantiam di ogni contratto stipulato dalla pubblica amministrazione, della non discriminazione.

Tipologie di leasing e pubblica amministrazione. Analisi della causa del contratto In secondo luogo, occorre verificare se la pubblica amministrazione possa utilizzare lo strumento del leasing finanziario per il perseguimento delle finalità istituzionali che nel caso di specie si rivelano nella possibilità di realizzare opere pubbliche di particolare rilievo sociale.

Si deve evidenziare che il contratto di leasing, di derivazione anglosassone, non può più essere considerato un contratto atipico in senso stretto, ovvero sconosciuto al nostro ordinamento, poiché esso è direttamente contemplato in alcune norme di legge.

Si richiamano in proposito l’art. 1 comma 3 della legge 21 febbraio 1989 n. 70, ove si esplicita il termine “leasing” quale attività di sfruttamento economico dei prodotti a semiconduttore, e l’art. 5 comma 2 del DM 21 giugno 1989, ove ci si riferisce al termine “leasing” mediante l’uso della locuzione “locazione finanziaria”, proprio per evidenziare le differenze con il tipo negoziale disciplinato nel codice civile.

La legge offre anche una definizione di “leasing”, rectius di locazione finanziaria. Ai sensi dell’art. 17 comma 2 della legge n. 183/76, per operazioni di locazione finanziaria s’intendono “le operazioni di locazione di beni mobili e immobili, acquistati o fatti costruire dal locatore su scelta e indicazione del conduttore, che ne assume tutti i rischi, e con facoltà di quest’ultimo di diventare proprietario dei beni locati al termine del contratto, previo versamento di un prezzo prestabilito”.

Il leasing è uno schema negoziale sinallagmatico e commutativo, con causa mista, che consente a un soggetto, previo pagamento di un canone periodico, di utilizzare un bene, mobile o immobile, strumentale all’esercizio della propria attività o al 94

perseguimento dei propri fini istituzionali, con possibilità di riscattarlo a un prezzo inferiore al valore di mercato al termine del periodo di disponibilità stabilito nel contratto.

Il leasing sintetizza in sé non solo i caratteri tipici della locazione e della vendita a rate con riserva di proprietà, connessi rispettivamente, al godimento diuturno del bene e alla possibilità di riscattare la piena proprietà del medesimo alla fine del periodo di utilizzazione, ma anche la funzione di finanziamento.

La finalità economico-sociale nel leasing finanziario assurge a vera e proprio indice identificativo del tipo negoziale, garantendo un’autonomia concettuale del leasing rispetto alle figure tipizzate nel codice civile. Con detto contratto, l’utilizzatore usufruisce per il raggiungimento degli scopi istituzionali sia del bene che del capitale iniziale necessario per realizzarlo e usarlo.

Ne consegue che il pagamento del canone non rappresenta solo il corrispettivo per la locazione del bene, quanto piuttosto una modalità di restituzione del finanziamento per una somma corrispondente al valore complessivo dell’operazione economica programmata, la quale comprende altresì il costo del bene, l’ammortamento del capitale e dell’interesse sulle somme investite per la realizzazione dell’opera, l’utile e le spese del concedente.

Il leasing finanziario si configura generalmente in uno schema trilaterale: l’utilizzatore del bene, il concedente il leasing (o società di leasing) che acquista il bene e ne conserva la piena proprietà sino al momento del riscatto, il fornitore del bene.

Del pari, si può affermare che il leasing operativo è una struttura negoziale che, alternativamente, si accosta alla vendita con patto di riscatto, qualora si preveda in capo al lesee il diritto di riscatto del bene al termine del periodo di utilizzazione, ovvero alla locazione e alla somministrazione qualora lo stesso produttore concede in godimento il bene prodotto per un canone che comprende la locazione e i servizi di assistenza e manutenzione del bene stesso, in relazione alla durata del suo ciclo economico.

La distinzione fra leasing finanziario e operativo è stata questione più volte affrontata dalla giurisprudenza di legittimità, oramai attestata su stabili approdi ermeneutici (Cass. civ. sent. n. 5573 e n. 5574 del 13 dicembre 1989; Cass. civ. sezione I, sentenza n. 1731/94).

Peraltro, riguardo alla natura pubblica del soggetto che lo pone in essere in veste di utilizzatore, anche il ricorso al contratto di leasing va analizzato alla stregua dei criteri di convenienza economica che caratterizzano l’attività funzionale della pubblica amministrazione.

Questa Sezione con il parere n. 15/2006 ha già avuto occasione di esprimere il proprio convincimento in materia di sale and lease back, ovvero al contratto in base al 95

quale un soggetto vende un bene alla società di leasing, che a sua volta concede lo stesso bene in leasing al soggetto venditore, determinando i principi contabili che si applicano alla fattispecie.

Nel contesto del parere, la Sezione si è determinata nel senso dell’ammissibilità del leasing quale figura di contratto atipico, avuto riguardo alla capacità giuridica generale delle pubbliche amministrazioni; ha evidenziato il suo assoggettamento alle regole imprescindibili dell’evidenza pubblica secondo le tipologie dei beni e l’importo del contratto; nell’ambito della deliberazione a contrattare, ha rimarcato la necessità di una congrua valutazione degli aspetti relativi alla convenienza economica dell’operazione e agli effetti sui bilanci annuali e pluriennali e sul patrimonio pubblico dell’ente; ha specificato che l’operazione di acquisizione di un bene mediante leasing costituisce una forma di finanziamento e di indebitamento ricompreso nell’alveo dell’art. 119 Cost., ammissibile solo al fine di procedere a nuovi investimenti.

Sotto il profilo contabile, i canoni del leasing, in linea di principio, costituiscono spesa corrente da valutarsi secondo le regole determinate annualmente dalla legge finanziaria di riferimento ai fini del rispetto del patto di stabilità.

Non vi sono motivi che inducono questa Sezione a discostarsi dai principi già espressi nel citato parere.

Ciononostante, occorre delineare le nuove problematiche inerenti le modifiche legislative introdotte dall’art. 62 della legge 133/2008 con riferimento all’art. 3 della legge 350/2003 e all’art. 204 del DLGS 267/2000, in tema di qualificazione giuridica della modalità di finanziamento, nonché di rapporto fra ammortamento dei canoni e capacità d’indebitamento dell’ente locale e altresì analizzare le implicazioni derivanti dalla disciplina descritta nell’art. 160bis del DLGS 163/2006, rubricato “Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità” in tema di leasing in construendo; questioni, tutte, che hanno dato origine alla richiesta dell’odierno parere.

Leasing finanziario immobiliare Già introdotto con la legge finanziaria per l’anno 2007 (L. n. 296/2006 artt. 1 commi 907-908;912-914), il leasing finanziario immobiliare è attualmente disciplinato all’art. 160bis del DLGS 163/2006 (previsto dal DLGS 113/2007 e modificato dal DLGS 152/2008), quale ulteriore modalità di realizzazione di opere pubbliche nella forma del “partenariato pubblico-privato”.

La disciplina si specifica nei seguenti enunciati normativi: ”Per la realizzazione, l’acquisizione e il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all’applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di 96

locazione finanziaria, che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto medesimo.

2. Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi e organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell’opera, i costi, i tempi e le garanzie dell’operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

3. L’offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all’adempimento dell’obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l’associazione temporanea di imprese, l’altro può sostituirlo, con l’assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche.

4. L’adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione e alla eventuale gestione funzionale dell’opera secondo le modalità previste.

4bis. Il soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari a eseguire l’appalto. Nel caso in cui l’offerente sia un contraente generale, di cui all’art. 162, comma 1, lettera g), esso può partecipare anche ad affidamenti relativi alla realizzazione, all’acquisizione e al completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV, se in possesso dei requisiti determinati dal bando o avvalendosi delle capacità di altri soggetti.

4ter. La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare. L’aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali e all’esecuzione dell’opera.

4quater. L’opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi; l’opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell’aggiudicatario”.

In sintesi, il legislatore ha riconosciuto piena legittimità al contratto di leasing finanziario quale modalità di realizzazione di opere pubbliche, estendendone l’ambito di operatività a tutti i committenti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici e disciplinando con particolare cura il leasing in construendo in relazione alle regole per la procedura di gara e di affidamento, le cui norme sono state successiva97

mente introdotte e ampliate dai già citati decreti correttivi al Codice dei contratti.

Nel leasing immobiliare in construendo la funzione economica del contratto è volta non alla mera acquisizione della disponibilità di un bene per un periodo determinato di tempo, bensì alla realizzazione di un’opera pubblica a carico della stessa società finanziaria da destinare stabilmente al servizio della collettività amministrata.

La pubblica amministrazione realizza in tal modo un duplice interesse: dotarsi di un’opera pubblica che presenta determinate caratteristiche di utilizzo, in vista del futuro incremento qualitativo e quantitativo del patrimonio dell’ente; evitare l’esborso del capitale in un’unica soluzione.

Sotto tali profili, il leasing immobiliare pubblico in construendo può costituire uno strumento alternativo alla concessione di costruzione e di gestione o al project financing, tendente alla realizzazione di opere direttamente utilizzate dalla pubblica amministrazione, con l’ausilio di capitali privati.

Occorre rimarcare che tale forma di leasing deve comprendere anche la remunerazione dei fattori della produzione, oltre che i costi di costruzione dell’opera pubblica e l’esatta determinazione degli impegni finanziari.

Ne deriva che il leasing immobiliare in construendo, assurge a schema negoziale avente una propria causa autonoma rispetto alle tradizionali forme di leasing. In particolare, la funzione economico-sociale che si realizza attiene al vantaggio per la pubblica amministrazione di ottenere la disponibilità immediata di un’opera pubblica funzionale al raggiungimento degli scopi istituzionali, senza doverne pagare per intero e in un’unica soluzione il prezzo di acquisto, con possibilità di traslare parte dei rischi finanziari e di costruzione sulla controparte contrattuale, adeguatamente remunerata, e di generare flussi di cassa positivi derivanti dalla resa di un servizio pubblico efficiente.

In linea di principio, il leasing finanziario immobiliare sintetizza il triplice interesse della pubblica amministrazione a reperire capitali di rischio sul mercato (funzione creditizia), a finanziare opere di rilievo sociale mediante la resa del servizio (funzione finanziaria), ad assicurarsi rispetto ai rischi connessi con la costruzione e la gestione del bene (funzione assicurativa).

Riflessi del leasing sul bilancio dell’ente locale. Metodo patrimoniale e metodo finanziario La contabilizzazione delle operazioni di leasing nel bilancio dell’ente locale si diversifica a seconda della tipologia del leasing e del metodo utilizzato.

Per quel che concerne il leasing operativo, avente ad oggetto l’utilizzazione di un bene servente al normale funzionamento della Pubblica amministrazione, si ritiene 98

che il canone periodico rientri fra le spese correnti. Tale soluzione considera il canone un corrispettivo per il godimento del bene, pur in presenza in esso di elementi non riconducibili alla mera disponibilità della cosa. Il bene rientra nel conto del patrimonio dell’ente solo dopo l’avvenuto esercizio del diritto di riscatto. Il prezzo del riscatto può essere imputato a spese correnti o a quelle d’investimento a seconda della natura e della destinazione del bene acquisito, alla stregua degli usuali criteri classificatori delle spese pubbliche.

Il concedente (locatore), da parte sua, iscrive il bene oggetto del contratto nell’attivo dello stato patrimoniale e nel conto economico, tra i proventi, l’importo dei canoni di leasing operativo ricevuti periodicamente dall’ente pubblico.

Per quanto concerne il leasing finanziario, la classificazione contabile può seguire due diversi criteri, a seconda che si dia prevalenza agli aspetti giuridici del contratto relativi alla titolarità del bene, metodo patrimoniale (o formale), ovvero alle ragioni economico-finanziarie dell’operazione, metodo finanziario (o sostanziale).

Il metodo patrimoniale presuppone che i rischi del contatto gravino sulla società costruttrice dell’opera e prevede che il bene sia iscritto nel conto patrimoniale dell’ente pubblico solo al momento dell’avvenuto riscatto. I canoni periodici, comprensivi della sorte capitale e della quota d’interessi saranno imputati nel conto economico.

Le uscite relative ai canoni sono considerate come spese correnti per utilizzo di beni di terzi. Nel conto economico si contabilizza un costo di gestione. Il leasing trova ulteriore rilievo nel piano esecutivo di gestione.

In sintesi, con il metodo patrimoniale, le pubbliche amministrazioni si limitano a rilevare l’esborso finanziario, senza iscrivere alcun bene nel proprio bilancio. Il canone di leasing è considerato un onere per l’uso del bene. L’opera utilizzata dall’ente è considerato un asset appartenente a terzi. La sua rilevazione contabile trova conferma nel bilancio della società di leasing che ne detiene la formale titolarità giuridica. La contabilizzazione effettuata con il metodo patrimoniale incide sulla capacità e sui limiti di spesa e sul saldo finanziario, ma non sui limiti d’indebitamento dell’ente pubblico.

Il metodo finanziario è invece disciplinato dal principio contabile internazionale denominato “IAS 17”. Il bene utilizzato è rilevato tra le immobilizzazioni nel bilancio dell’ente pubblico utilizzatore al momento della consegna del medesimo, a seguito di regolare collaudo, e iscritto al valore del costo di costruzione (art. 230 comma 4 lett. c) TUEL). Si prevede l’ammortamento in funzione del ciclo economico utile del bene o della durata del contratto. Le quote di ammortamento si rilevano nel conto economico (art. 239 TUEL). Il finanziamento del leasing equivale formalmente e sostanzialmente a un’operazione di debito. Il valore del bene è contabilizzato dall’ente pubblico utilizzatore nel Titolo V, fra le “entrate da assunzione di prestiti”.

99

In contropartita, l’ente pubblico rileva un’operazione d’indebitamento che rappresenta lo stock di debito residuo da pagare periodicamente con i canoni di leasing comprensivi della quota di capitale e interessi. La spesa impegnata per il pagamento dei canoni è essenzialmente una spesa per investimento da iscrivere al Titolo III, rubricato “spese per rimborso prestiti”, relativamente alla quota di capitale rimborsato, e da iscrivere al Titolo I quale onere finanziario per spese correnti, in relazione alla quota d’interessi (art. 165 TUEL). In base ai criteri di rilevazione portati dal metodo finanziario, il leasing, al pari di un mutuo, incide sia sui limiti di spesa che sui limiti d’indebitamento dell’ente.

Si evidenzia che al metodo finanziario si rivolge l’art. 2427 n. 22 del codice civile, il quale prescrive che nella nota integrativa al bilancio devono essere indicate “le operazioni di locazione finanziaria che comportano il trasferimento al locatario della parte prevalente dei rischi e dei benefici inerenti ai beni che ne costituiscono oggetto, sulla base di un apposito prospetto dal quale risulti il valore attuale delle rate di canone non scadute, quale determinato utilizzando tassi d’interesse pari all’onere finanziario effettivo inerente i singoli contratti, l’onere finanziario effettivo attribuibile ad essi e riferibile all’ esercizio, l’ammontare complessivo al quale i beni oggetto di locazione sarebbero stati iscritti alla data di chiusura dell’esercizio qualora fossero stati considerati immobilizzazioni, con separata indicazione di ammortamenti, rettifiche e riprese di valore che sarebbero stati inerenti all’esercizio“.

Pertanto, se è vero che il DLGS 6/2003 ha confermato per le operazioni di leasing finanziario la preferenza per il metodo patrimoniale, ovvero l’opzione per un principio contabile che privilegia gli aspetti giuridico-formali attinenti alla titolarità del bene, piuttosto che la sostanza economica dell’operazione, tuttavia è parimenti vero che, in ossequio al principio della prevalenza della sostanza sulla forma introdotto con l’art. 2423bis comma 1 n. 1 c.c., il legislatore nazionale ha perfezionato il metodo patrimoniale con la previsione della citata nota integrativa al bilancio, accostandosi di fatto al criterio contabile internazionale scolpito nello “IAS 17”.

Contenuto del contratto di leasing finanziario e regole di evidenza pubblica Il ricorso allo strumento del leasing finanziario pubblico non può essere lo strumento con il quale eludere le regole imposte dalla disciplina degli appalti pubblici e gli obiettivi del patto di stabilità definiti nella nuova manovra finanziaria.

Sotto il primo profilo, si ribadisce l’esigenza di evitare che il ricorso alla predetta disciplina contrattuale si risolva nell’assunzione di obbligazioni contrattuali della pubblica amministrazione mediante strumenti elusivi o violativi delle norme sull’evidenza pubblica, in una materia ove lo strumento ordinario per l’acquisizione 100

di opere pubbliche, ivi compresi i compendi immobiliari da destinare ad attività di rilievo sociale, è l’appalto pubblico nelle sue variegate forme.

Ne consegue che la disciplina del leasing finanziario deve essere compatibile con la disciplina in materia di appalti comunitari e in questa prospettiva teorica deve essere inquadrato, a seconda della tipologia in concreto delineata, in una delle forme negoziali previste dalla disciplina comunitaria e nazionale (art. 160bis DLGS 163/2006), al fine di determinare le regole applicabili alla sottostante procedura di evidenza pubblica e al fine di enucleare i criteri interpretativi delle pattuizioni negoziali nei casi dubbi e controversi.

La possibilità di affidarsi a una società di leasing cui delegare la gestione operativa della procedure, accosta la figura del leasing finanziario a quella del project financing e dunque esige il rispetto dei principi fissati dal codice degli appalti pubblici e dei canoni di derivazione comunitaria in tema di concorrenza.

Nella determinazione del contenuto del contratto occorrerà tener conto che per sua stessa natura, l’unica forma di leasing certamente ammissibile per la pubblica amministrazione è quella del leasing “traslativo”, ovvero di un contratto di finanziamento che consenta di ottenere alla fine del periodo di ammortamento dei canoni periodici, l’opera pubblica già utilizzata dall’ente locale, mediante la previsione in favore dell’ente del diritto di riscatto del bene medesimo, per una somma in precedenza concordata e comunque sempre inferiore al valore di mercato dell’opera.

In tali termini, il leasing finanziario “traslativo” (sul punto Cass. n. 10482/92), consolidando l’acquisto della proprietà del bene in capo all’ente pubblico, realizza l’obiettivo di incrementare stabilmente il patrimonio indisponibile dell’amministrazione, con conseguenti effetti positivi sulla sana e corretta gestione patrimoniale della res publica.

Non sembra configurabile per gli enti locali la diversa figura del leasing di “mero godimento”, laddove la duratura esposizione finanziaria non si traduca ab initio in un esito incrementativo del patrimonio dell’ente, poiché la carenza di un’acquisizione definitiva del bene oggetto del contratto di finanziamento sbilancerebbe gli oneri finanziari a danno della sana e corretta gestione contabile del comune, potendo, peraltro, essere agevolmente sostituita dall’accensione di un mero contratto passivo di locazione. Ciò non toglie che la pubblica amministrazione possa effettuare in ogni caso una valutazione di convenienza economica del riscatto del bene alla scadenza del periodo di utilizzazione.

Soltanto se il contratto di leasing di “mero godimento” avesse ad oggetto un bene durevole destinato a rapida obsolescenza e che diminuisse costantemente il proprio valore di mercato durante il ciclo di utilizzazione, potrebbe configurarsi un’utilità per la pubblica amministrazione, ma si tratterebbe comunque di una figura assi101

milabile alla disciplina prevista per i contratti di fornitura di beni e servizi, ovvero per i contratti a esecuzione continuata e periodica e, in ogni caso, di uno schema negoziale non compatibile con la realizzazione di un bene immobile da destinare definitivamente alla soddisfazione dei bisogni sociali degli amministrati.

Per quel che concerne il contenuto degli accordi contrattuali, occorre determinare con esattezza gli importi da corrispondere in sede di esecuzione del contratto, la frequenza e la periodicità dei canoni, la durata del contratto, il canone per il riscatto del bene, i corrispettivi di natura non finanziaria, le modalità di corresponsione dei canoni periodici e il loro trattamento contabile nel bilancio dell’ente, l’introduzione di clausole d’indicizzazione dei canoni, le penalità per i ritardi nei pagamenti, le modalità di esercizio del diritto di riscatto e le procedura di acquisto del bene, nonché le eventuali condizioni per il recesso unilaterale dal contratto in favore della pubblica amministrazione.

Ogni clausola che comporti un onere finanziario per l’ente pubblico deve essere attentamente valutata per evitare ricadute negative sull’equilibrio dei conti dell’ente.

Leasing finanziario pubblico e Patto di Stabilità Per quanto concerne il diverso profilo del rispetto degli obiettivi del patto di stabilità interno, gli aspetti di criticità del leasing finanziario pubblico non afferiscono esclusivamente al divieto stabilito dall’art. 119, ultimo comma della Costituzione, che prevede il ricorso all’indebitamento solo per finanziarie spese d’investimento, ma anche alle norme descritte dall’art. 30 comma 15 della legge n. 289/2002, che sanciscono sia un’ipotesi di responsabilità amministrativo-contabile di tipo sanzionatorio, sia la previsione della nullità degli atti e dei contratti che violano o eludono il principio sancito dal citato art. 119 della Costituzione (sui profili sanzionatori forieri di responsabilità giuscontabile in tema di indebitamento per spese diverse dall’investimento, si soffermano le sentenze C. conti Sezioni Riunite n. QM 12/2007 e C. conti Sezione Giurisdizionale Umbria n. 87/2008).

Persistendo sul medesimo crinale di analisi delle criticità, si rileva che la scelta in favore del leasing finanziario deve essere congruamente ponderata in comparazione alla percorribilità della medesima operazione mediante il ricorso a forme canoniche d’indebitamento per le spese di investimento.

In altri termini, l’adozione dello schema del leasing finanziario deve essere valutata con specifico riguardo alla convenienza alternativa indotta dal ricorso al contratto di mutuo o dal finanziamento dell’ente ad opera della Cassa Depositi e Prestiti, verificando in modo analitico l’impatto in termini di sostenibilità per il bilancio dell’ente di entrambe le forme d’indebitamento.

Il fattore di maggiore interesse nella valutazione della convenienza economica di un’ope102

razione di leasing è rappresentato dalla determinazione dell’onerosità espressa in termini d’indice sintetico di costo, ovvero di tasso effettivo e di ammontare del canone da pagare.

Il tasso effettivo comprende, infatti, anche alcuni elementi impliciti nell’operazione di debito. Il canone non è solo composto dalla quota di capitale e interessi, ma anche dagli oneri accessori, assicurativi e di manutenzione del contratto, dalle spese di istruttoria della pratica, nonché dal rischio di solvibilità della controparte.

La sostenibilità degli oneri finanziari deve essere valutata con riferimento ai vincoli di bilancio dell’ente e deve essere adeguatamente ponderato il ricorso al leasing per finanziare la costruzione di opere, il cui costo non può essere sostenuto con i tradizionali canali d’indebitamento.

Nell’adottare il leasing finanziario immobiliare quale forma di finanziamento reperibile sul mercato, l’ente pubblico dovrà adeguarsi alle norma sancite dagli artt. 202204 TUEL e dovranno essere attentamente valutate le forme di garanzia sull’assolvimento delle obbligazioni contrattuali concesse dall’ente pubblico, quali cauzioni e depositi per la copertura dei canoni o di parte del prezzo di riscatto del bene, o come la delegazione di pagamento ai sensi dell’art. 206 T.U.E.L., quale forma di ulteriore garanzia normativamente prevista per il pagamento dei ratei di ammortamento dei mutui e dei prestiti contratti dagli enti locali.

Del pari, deve essere scongiurato l’utilizzo del leasing, quale forma d’indebitamento per gli investimenti vietata agli enti locali, regioni e province autonome inadempienti alle regole del patto di stabilità interno relativo agli anni 2008-2011, ai sensi delle inderogabili statuizioni contenute negli artt. 77, 77bis comma 20 lett. b), 77ter lett. b) della legge finanziaria n. 133/2008, le quali potrebbero essere agevolmente eluse qualora l’ente che non abbia rispettato il patto di stabilità interno, nell’anno successivo all’inadempienza stipulasse un contratto di leasing finanziario per la realizzazione di opere pubbliche, in sostituzione delle forme di finanziamento espressamente proibite, quali il mutuo o l’emissione di prestito obbligazionario.

Non sembra altresì coerente con i principi di sana e corretta gestione finanziaria, in assenza di ponderate valutazioni comparative circa la convenienza economica dell’operazione, l’adozione di forme di leasing da parte di enti locali che presentano deficienze strutturali di cassa o che sono reiteratamente ricorsi ad anticipazioni di tesoreria negli esercizi precedenti.

L’utilizzazione del contratto di leasing per la realizzazione di un’opera pubblica di particolare rilievo sociale, deve essere inserita nell’ambito del programma pluriennale di lavori pubblici che il Comune intende realizzare, non essendo sufficiente una mera delibera a contrarre che valuti la convenienza economica in modo del tutto avulso dal contesto programmatico delineato dall’amministrazione.

Alla luce delle motivazioni che precedono e avuto riguardo alla causa concreta del 103

negozio giuridico posto in essere dalla pubblica amministrazione, non può disconoscersi che l’operazione di leasing finanziario immobiliare costituisca una forma d’indebitamento dell’ente pubblico ulteriore rispetto a quelle indicate dall’art. 3 comma 17 della Legge 350/2003, che deve essere conseguentemente orientata ai fini di cui all’art. 119, sesto comma, della Costituzione, ovvero tesa a finanziare operazioni d’investimento quali quelle ricomprese nell’art. 3 comma 18 lett. a), b), c), e), i) della legge 350/2003, nei limiti e termini contenutistici sopra indicati.

Da ultimo, ai fini del quesito posto, appare rilevante accertare la compatibilità della forma d’indebitamento mediante leasing finanziario con le norme contenute nell’art. 62 della Legge 133/2008, in materia di contenimento dell’uso degli strumenti derivati e dell’indebitamento delle regioni e degli enti locali. Disposizioni che il legislatore ha inteso considerare principi fondamentali per il coordinamento della finanza pubblica ai sensi degli artt. 117, terzo comma, e 119, secondo comma, della Costituzione.

L’art. 62, comma primo, della legge 133/2008 prescrive:” ai fini della tutela dell’unità economica della Repubblica e nel rispetto dei principi di coordinamento della finanza pubblica previsti agli articoli 119 e 120 della Costituzione, alle regioni, alle province autonome di Trento e Bolzano e agli enti locali è fatto divieto di stipulare fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2, e comunque per il periodo di un anno decorrente dalla data di entrata in vigore del presente decreto, contratti relativi agli strumenti finanziari derivati previsti all’articolo 1, comma 3, del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, nonché di ricorrere all’indebitamento attraverso contratti che non prevedano modalità di rimborso mediante rate di ammortamento comprensive di capitale e interessi. La durata dei piani di ammortamento non può essere superiore a trent’anni, ivi comprese eventuali operazioni di rifinanziamento o rinegoziazione ammesse dalla legge. Per gli enti di cui al presente comma, è esclusa la possibilità di emettere titoli obbligazionari o altre passività con rimborso del capitale in unica soluzione alla scadenza”.

Ciò posto, si ritiene che il contratto di leasing finanziario non sia da annoverare nella categoria dei contratti di finanza derivata ai sensi dell’art. 1, commi secondo e terzo, del DLGS 58/98, il quale fa esplicito riferimento a contratti aleatori e strutturati in tema di intermediazione finanziaria.

Tuttavia, un possibile punto d’interferenza con il divieto stabilito dall’art. 62 della legge 133/2008 è ravvisabile laddove l’indebitamento derivante dal contratto di leasing finanziario sia congegnato in modo tale da dissimulare un contratto di “swap” a copertura dei tassi d’interesse applicati ai ratei del canone o uno schema di finanza derivata, ovvero ancora, laddove sia prevista una modalità di rimborso, mediante rate di ammortamento non comprensive di capitale e interessi, che procrastini il 104

rimborso del capitale nel tempo, esponendo l’ente a oneri finanziari non determinati e pertanto non sostenibili.

Sotto altro profilo, alla luce dei principi stabiliti dalla norma, la durata del piano di ammortamento dei canoni di leasing non può superare la soglia trentennale, ivi comprese le eventuali operazioni di rifinanziamento o di rinegoziazione ammesse dalla legge e la somma per il riscatto finale del bene non può tradursi in un rimborso del capitale in un’unica soluzione alla scadenza (c.d. bullet).

Conclusioni In sintesi, pur richiamando i principi dell’autonomia negoziale e della capacità giuridica generale della pubblica amministrazione, l’adozione di un contratto di leasing finanziario interseca settori a normazione speciale, derogatori rispetto al diritto comune (norme comunitarie sugli appalti e codice dei contratti); rientra nelle regole della contabilità pubblica in tema di allocazione in bilancio dei canoni periodici e di rispetto dei vincoli derivanti dal patto di stabilità per il triennio 2008-2011; soggiace alle limitazioni procedurali, funzionali e contenutistiche tipiche del regime dell’evidenza pubblica; e infine, può configurare una forma d’indebitamento ammissibile ai sensi dell’art. 62 della Legge 133/2008 solo a condizione che non contenga clausole tipiche del contratto di swap, che si configuri quale forma d’indebitamento recante un piano di ammortamento del canone complessivamente non superiore a trent’anni, che le rate di rimborso mediante ammortamento siano comprensive di capitale e interessi e, infine, che la somma prevista per il riscatto del bene non si traduca in un rimborso del capitale o del valore di mercato del bene in un’unica soluzione alla scadenza. nelle considerazioni esposte è il parere della Sezione.

P.Q.M. Il Relatore (Gianluca Braghò) pasqua)

Depositata in Segreteria il 13 novembre 2008 Il Direttore della Segreteria (dott.ssa Daniela Parisini) 105

Il Presidente (Nicola Mastro-

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, CIRCOLARE 27 marzo 2009 Criteri per la comunicazione di informazioni relative al partenariato pubblico-privato ai sensi dell’articolo 44, comma 1bis del decreto legge 31 dicembre 2007, n. 248 convertito, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1 della legge 28 febbraio 2008, n. 31 (09A04127) (GU n. 84 del 10/4/2009) Alle Amministrazioni dello Stato Alle Amministrazioni regionali Alle Amministrazioni locali Agli Organismi di diritto pubblico

Premessa L’art. 44, comma 1bis del decreto legge 31 dicembre 2007, n. 248 convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1 della legge 28 febbraio 2008, n. 31 stabilisce che “Al fine di consentire la stima dell’impatto sull’indebitamento netto e sul debito pubblico delle operazioni di partenariato pubblico-privato avviate dalle pubbliche amministrazioni e ricadenti nelle tipologie indicate dalla decisione Eurostat dell’11 febbraio 2004, le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare all’Unità tecnica finanza di progetto della Presidenza del Consiglio dei Ministri le informazioni relative a tali operazioni, secondo modalità e termini indicati in un’apposita circolare da emanarsi d’intesa con l’Istituto nazionale di statistica”.

La finalità della norma, richiamata dall’art. 3, comma 15ter del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modifiche e integrazioni - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (il Codice), è di permettere la corretta classificazione delle operazioni di partenariato pubblico-privato nel bilancio delle amministrazioni aggiudicatrici.

La presente circolare, d’intesa con l’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), in attuazione delle citate disposizioni di legge, definisce termini e modalità di trasmissione delle informazioni relative a tali operazioni.

A tal fine si individuano di seguito le tipologie di operazioni ricadenti nella fattispecie normativa, le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti tenuti alla comunicazione prevista dalla presente circolare, nonché il dettaglio delle informazioni richieste.

1. La decisione Eurostat Con decisione 11 febbraio 2004 Eurostat (vedi nota 1) (vedi nota 2), l’Ufficio statistico delle Comunità europee, ha fornito indicazioni per il trattamento nei conti economici nazionali di specifiche tipologie di Partenariato Pubblico-Privato (PPP).

106

I PPP regolamentati dalla decisione Eurostat sono caratterizzati dai seguenti elementi: • il rapporto contrattuale tra pubblico e privato ha una durata di lungo periodo; • il contratto è stipulato con uno o più soggetti privati eventualmente costituiti in società; • il contratto prevede la costruzione di una nuova infrastruttura o la ristrutturazione di una infrastruttura esistente, che dovrà fornire servizi predefiniti in termini quantitativi e qualitativi; • l’opera riguarda settori in cui la pubblica amministrazione, sia a livello centrale che locale, ha di norma un forte interesse pubblico (sanità, scuole, sicurezza, trasporti, edilizia residenziale pubblica, ecc.); • la pubblica amministrazione (cfr. par. 3) deve essere l’acquirente principale dei servizi, sia quando la domanda sia generata dalla stessa pubblica amministrazione (a titolo di esempio: carceri, uffici giudiziari e altri uffici pubblici) sia che provenga da terzi utilizzatori (a titolo di esempio: ospedali, trasporto pubblico locale). Qualora siano previsti pagamenti da parte degli utenti finali per servizi collegati ad attività secondarie associate con l’infrastruttura, questi devono rappresentare una parte minoritaria dei ricavi complessivi del soggetto privato (a titolo di esempio, si consideri un ospedale in cui l’amministrazione in luogo degli utenti finali paga un canone per la disponibilità della struttura e per i servizi, mentre l’eventuale fruizione del parcheggio è pagata direttamente dagli utenti stessi al gestore privato).

• La decisione Eurostat 11 febbraio 2004 prevede che i beni (assets) oggetto di tali operazioni non vengano registrati nei conti delle pubbliche amministrazioni, ai fini del calcolo dell’indebitamento netto e del debito, solo se c’è un sostanziale trasferimento di rischio dalla parte pubblica alla parte privata. Ciò avviene nel caso in cui si verifichino contemporaneamente le seguenti due condizioni: • il soggetto privato assume il rischio di costruzione; • il soggetto privato assume almeno uno dei due rischi: di disponibilità o di domanda.

Approfondimenti in merito alle categorie di rischio Il rischio costruzione riguarda eventi connessi alla fase progettuale e di realizzazione dell’infrastruttura quali, ad esempio, ritardata consegna, mancato rispetto di standard predeterminati, costi aggiuntivi di importo rilevante, deficienze tecniche, esternalità negative, compreso il rischio ambientale. L’assunzione del rischio da parte del privato implica che non siano ammessi pagamenti pubblici non correlati alle condizioni prestabilite per la costruzione dell’opera. L’eventualità che il soggetto pubblico corrisponda quanto stabilito nel contratto indipendentemente dalla verifica dello stato di avanzamen107

to effettivo della realizzazione dell’infrastruttura o ripiani ogni costo aggiuntivo emerso, quale ne sia la causa, comporta, invece, l’assunzione del rischio costruzione da parte del soggetto pubblico.

Il rischio disponibilità attiene alla fase operativa ed è connesso a una scadente o insufficiente gestione dell’opera pubblica, a seguito della quale la quantità e/o la qualità del servizio reso risultano inferiori ai livelli previsti nell’accordo contrattuale.

Tale rischio si può ritenere in capo al privato se i pagamenti pubblici sono correlati all’effettivo ottenimento del servizio reso – così come pattuito nel disposto contrattuale – e il soggetto pubblico ha il diritto di ridurre i propri pagamenti, nel caso in cui i parametri prestabiliti di prestazione (sia per quanto riguarda la disponibilità dell’infrastruttura, sia per quanto riguarda i servizi erogati) non vengano raggiunti. La previsione di pagamenti costanti, indipendentemente dal volume e dalla qualità di servizi erogati, implica, viceversa, una assunzione del rischio disponibilità da parte del soggetto pubblico.

Esempio: nel caso di realizzazione di uffici pubblici, tribunali, istituti penitenziari ecc., a uso esclusivo della pubblica amministrazione, in cui al privato che progetta, realizza e gestisce l’infrastruttura viene corrisposto un canone per la disponibilità in piena efficienza della struttura stessa e per la gestione dei servizi correlati (ordinaria e straordinaria manutenzione, guardiania, gestione delle reti, gestione archivi, pulizia, gestione parcheggio ecc.), il rischio di disponibilità si può considerare trasferito al privato qualora contrattualmente sia prevista l’applicazione automatica di penali che incidono sul canone corrisposto dal soggetto pubblico sia nel caso di indisponibilità completa o parziale della struttura, sia di erogazione di servizi non corrispondenti agli standard contrattuali.

Il rischio domanda è connesso alla variabilità della domanda non dipendente dalla qualità del servizio prestato; ci si riferisce a quello che può definirsi normale rischio economico assunto da un’azienda in un’economia di mercato.

Il rischio domanda si considera assunto dal soggetto privato nel caso in cui i pagamenti pubblici sono correlati all’effettiva quantità domandata per quel servizio dall’utenza.

Il rischio di domanda, viceversa, si considera allocato al soggetto pubblico nel caso di pagamenti garantiti anche per prestazioni non erogate. In altre parole si presume che il soggetto pubblico assuma il rischio domanda laddove sia obbligato ad assicurare un determinato livello di pagamenti al partner privato indipendentemente dall’effettivo livello di domanda espressa dall’utente finale, rendendo così irrilevanti le fluttuazioni del livello di domanda rispetto alla redditività dell’operazione per il privato. Esempio: nel caso di realizzazione di strade non pedaggiate in cui al privato, che progetta, costruisce e gestisce l’infrastruttura, vengono corrisposti pagamenti pubblici (tariffe ombra) in funzione del passaggio degli autoveicoli, il rischio domanda può considerarsi trasferito al privato nel caso in cui detti pagamenti siano correlati agli effettivi passaggi degli autoveicoli, rilevati elettronicamente.

108

2. Le figure contrattuali previste dall’ordinamento italiano ricadenti nella tipologia indicata nella decisione Eurostat dell’11 febbraio 2004 2.1. Il decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152 (cd. terzo correttivo al Codice) ha introdotto, all’art. 3 del Codice, il comma 15ter, recante la definizione di contratto di partenariato pubblico privato.

In particolare la citata disposizione normativa stabilisce che “Ai fini del presente codice, i contratti di partenariato pubblico privato sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l’affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per utenti terzi”.

Lo stesso art. 3, comma 15-ter del Codice prevede inoltre che alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat, fermi restando gli obblighi di comunicazione di cui all’art. 44, comma 1-bis del decreto-legge n. 248/2007 citato.

2.2. Ai fini della decisione Eurostat oggetto della presente circolare dovranno essere presi in considerazione: (i) i contratti di concessione di lavori pubblici affidati a privati sia attraverso il procedimento di cui all’art. 144 del Codice, sia con le modalità descritte all’art.

153 del Codice (cd. Finanza di progetto), ovvero ai sensi della previgente normativa di cui agli articoli 20 e 37-bis e seguenti della legge n. 109/1994 e successive modifiche e integrazioni; (ii) altri contratti di partenariato pubblico-privato previsti dal Codice, ivi compresa la costituzione di società miste, che abbiano le caratteristiche indicate al paragrafo 1 della presente circolare.

Per quanto riguarda le modalità di pagamento dei servizi da parte del soggetto pubblico, queste possono essere rappresentate da canoni o da tariffe ombra (shadow tolls).

L’operazione di PPP ricade nell’obbligo di comunicazione anche quando, nonostante vi sia la previsione di pagamenti da parte di utenti finali, la pubblica amministrazione corrisponde un canone periodico per l’uso o la disponibilità dell’infrastruttura.

109

3. Amministrazioni tenute alla comunicazione delle informazioni I soggetti aggiudicatori tenuti all’obbligo di comunicazione previsto dalla presente circolare sono identificabili con le “amministrazioni aggiudicatrici” di cui all’art. 3, comma 25 del Codice e con gli “organismi di diritto pubblico” definiti dal comma 26 del medesimo articolo, i quali abbiano avviato operazioni di partenariato pubblico privato che presentino le caratteristiche descritte al paragrafo 1.

Ciò in quanto il regolamento CE n. 2223/96 che predispone il sistema europeo dei conti nazionali (SEC95) considera appartenenti al settore «Pubbliche amministrazioni»: (i) tutte le unità istituzionali che agiscono da produttori di altri beni e servizi non destinabili alla vendita la cui produzione è destinata a consumi collettivi e individuali ed è finanziata in prevalenza da versamenti obbligatori effettuati da unità appartenenti ad altri settori e/o (ii) da tutte le unità istituzionali preposte principalmente alla redistribuzione del reddito e della ricchezza del paese.

In coerenza con tali principi e in base al disposto dell’art. 1, comma 5, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale - legge finanziaria 2005) l’ISTAT pubblica annualmente la lista delle unità istituzionali comprese nel perimetro delle Amministrazioni pubbliche.

4. Documenti e dati oggetto di comunicazione 4.1. Con riferimento a ciascuna concessione aggiudicata avente le caratteristiche citate al paragrafo 1, i soggetti aggiudicatori di cui al paragrafo 3 sono tenuti a trasmettere all’Unità tecnica finanza di progetto, all’indirizzo indicato al paragrafo 5, la seguente documentazione: 1) contratto di concessione, con relativi allegati (quali, in particolare, capitolati prestazionali e documenti relativi alla specificazione delle caratteristiche della gestione) ed eventuali atti aggiuntivi e/o di modifica dello stesso intervenuti successivamente alla stipula; 2) piano economico finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione, con relativa relazione illustrativa, ed eventuali successivi atti aggiuntivi e/o di modifica dello stesso; 3) relazione illustrativa del progetto.

Gli stessi soggetti dovranno trasmettere, unitamente ai succitati documenti, la Scheda di progetto di cui all’allegato A della presente circolare recante i dati sintetici sulle operazioni oggetto dei contratti di concessione, da compilare secondo le istruzioni di cui all’allegato B della presente circolare.

110

4.2. Con riferimento alle operazioni di partenariato pubblico privato, che presentino le caratteristiche indicate al paragrafo. 1, poste in essere attraverso la creazione di una società mista, i soggetti aggiudicatori sopra indicati dovranno trasmettere i seguenti documenti: 1) atto costitutivo della società; 2) statuto della società ed eventuali atti successivi di modifica dello stesso; 3) eventuale contratto stipulato tra soggetto aggiudicatore e società mista e relativi allegati.

5. Termini di invio dei documenti I soggetti aggiudicatori indicati al paragrafo 3 che pongano in essere contratti di partenariato pubblico privato compresi nelle tipologie indicate al paragrafo 2 sono tenuti a inviare la documentazione indicata al paragrafo 4, relativamente a ciascuna operazione, all’Unità tecnica finanza di progetto (UTFP) - Presidenza del Consiglio dei Ministri, Via della Mercede, 9 - 00186 Roma, entro 30 giorni dalla stipula del contratto.

Con riferimento ai contratti di partenariato pubblico privato compresi nelle tipologie indicati al paragrafo 2, che siano stati sottoscritti a partire dal 1 gennaio 2000, i soggetti aggiudicatori sono tenuti a inviare i documenti relativi a ciascuna operazione entro 30 giorni dalla pubblicazione della presente circolare.

Gli stessi soggetti aggiudicatori dovranno impegnarsi a trasmettere gli atti aggiuntivi e i documenti di modifica dei documenti già trasmessi entro 30 giorni dalla stipula degli stessi.

Al fine di assicurarne una diffusa conoscenza nell’intero territorio nazionale, la presente circolare con gli allegati A - Scheda di Progetto e B - Istruzioni Scheda di Progetto, dopo la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana sarà disponibile sul sito internet dell’UTFP all’indirizzo <http://www.utfp.it>.

Roma, 27 marzo 2009 Il Presidente del Consiglio dei Ministri: Berlusconi

111

Nella stessa collana: 1. Paolo Rossi, Linee guida per la gestione associata dei servizi 2. Antonio Pileggi, Il Piano Esecutivo di Gestione come strumento di governo dellâ&#x20AC;&#x2122;ente locale 3. Anci Toscana e INU Toscana, Parametri urbanistici unificati: un possibile primato per la Toscana