Revista Digital ESAPERGS nº 2 - Abril de 2014

REVISTADIGITAL

ESAPERGS www.esapergs.org.br | Nº 2 | Abril de 2014

DIREITO TRIBUTÁRIO

concorrência

artigos peças processuais decisões judiciais

SUMÁRIO

EDITORIAL 03 SONEGAÇÃO E INADIMPLENCIA CONTUMAZ: PREJUÍZO À CONCORRÊNCIA EMPRESARIAL Luciano de Souza Godoy Juliana Penha Basso

04

SONEGAÇÃO FISCAL E LIVRE CONCORRÊNCIA 11 Luiz Fernando Barboza dos Santos

FUNDAMENTOS PARA OBTENÇÃO DE BLOQUEIO DE RECEITAS POR MEIO DE CARTÃO DE CRÉDITO 32 Marcos Rafael Bristot de Faria

SANÇÃO POLÍTICA E REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO 44 Max Möller

Sucessão empresarial em direito tributário o ônus da prova à luz da jurisprudência do STJ e do TJRS 57

Melissa Guimarães Castello

Processo nº 001/1.06.0208858-9 Execução Fiscal 71 AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA CUMULADA COM MEDIDA CAUTELAR FISCAL E/OU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO

84 125

EDITORIAL

Fernanda Figueira Tonetto*

Estamos lançando o segundo volume da Revista Virtual da Escola Superior de Advocacia Pública, o que para nós é motivo de grande alegria e satisfação, na medida em que se renova e consolida o desígnio de trazer aos leitores temas relevantes para a Advocacia Pública e para a sociedade.

O lançamento de mais um volume da Revista Virtual da ESAPERGS vem na esteira do objetivo de estreitarmos cada vez mais os laços com os Procuradores e as Procuradoras do Estado e com as demais carreiras jurídicas, divulgando a produção acadêmica dos colegas e o trabalho desempenhado na condição de Advogados Públicos.

A possibilidade de acessar o conteúdo da revista gratuitamente e de forma virtual no site da Escola vem também ao encontro das características desse admirável mundo novo em que vivemos, marcado pela velocidade da comunicação, pelas trocas dinâmicas de conhecimento e pelo crescimento vertiginoso da internet como rede de informação, fazendo com que novas mídias se tornem indispensáveis, ao lado das mídias tradicionais.

Tal como ocorreu no primeiro volume da revista, que enfocou a matéria do fornecimento judicial de medicamentos, mantivemos o propósito de trazer à lume assuntos controvertidos e de grande interesse social. É com essa intenção que nessa oportunidade entregamos ao público importantes debates que cercam o direito tributário.

Com o título Direito Tributário – concorrência, o segundo volume da Revista Virtual da ESAPERGS traz artigos que abordam teses polêmicas, muitas delas apresentadas no XXXIX Congresso Nacional de Procuradores de Estado, enfocando questões como a relação entre a sonegação fiscal e a livre concorrência, os instrumentos garantidores da efetividade da ação de execução fiscal, o tratamento dado pelo Supremo Tribunal Federal à sanção política e aos regimes especiais de fiscalização, as políticas inibidoras da sonegação fiscal, além da sucessão empresarial em direito tributário e o respectivo ônus da prova.

Estão sendo publicadas, ainda, peças processuais que são produto da atividade profissional de Procuradores do Estado atuantes em matéria fiscal, as quais versam sobre assuntos de substancial interesse, tais como a utilização de precatórios como garantia do executivo fiscal e a responsabilidade tributária.

São, enfim, apresentadas indagações de vigoroso destaque na esfera jurídica e, acima de tudo, de ampla utilidade social, à medida em que o tributo se revela como sendo de fundamental importância para a execução das políticas públicas e, por consequência, para a melhoria das condições de vida do administrado.

Por todos esses motivos, esperamos que esses escritos sejam profícuos e enriquecedores, despertando dúvidas e indagações que se multipliquem em novas teses, novas ideias e, principalmente, novas perguntas.

Desejamos a todos e a todas uma excelente leitura. *Diretora-Presidente da ESAPERGS

ESAPERGS

3

SONEGAÇÃO E INADIMPLENCIA CONTUMAZ: PREJUÍZO À CONCORRÊNCIA EMPRESARIAL Luciano de Souza Godoy1 Juliana Penha Basso2

Gostaríamos de agradecer o convite tão honroso da Escola Superior de Advocacia Pública – ESAPERGS e do Procurador do Estado Max Moller para contribuirmos com este texto e pela possibilidade de tratarmos em breve palavras do fenômeno anticoncorrencial presente litígios tributários na atualidade, o qual nos dá a abertura de também mencionar o sucesso de atuações por meio do instituto do amicus curiae.

A discussão tributária tradicional envolve uma parte, no mais das vezes uma empresa, que questiona o pagamento de um tributo perante o Judiciário, sendo o Fisco (Administração Pública) defendida por um procurador público. Sob o guarda chuva do direito de ação constitucionalmente garantido, a empresa como contribuinte pode questionar a ilegalidade da tributação, o abuso da autoridade fiscal, o excesso de exação ou, mais comum, a inconstitucionalidade pela violação de algum dos limites ao poder de tributar.

Não é isto que queremos tratar aqui e agora!

A postura anticoncorrencial deriva da atuação de empresas que sustentam a sua sobrevivência financeira na sonegação fiscal, abusando do direito de ação para se esquivar das cobranças fiscais.

Há empresas que atuam no mercado a partir da sonegação, pretendendo alcançar uma fatia de consumidores por meio de um preço artificialmente alcançado com base em uma sonegação contumaz.

Não são empresas eficientes. Só conseguem vender por um preço competitivo se basearem a sua matriz de custos no não pagamento de tributos.

Este fenômeno deve ser combativo porque gera concorrência desleal, antiética, confrontando com as empresas sérias e estruturadas, as quais colocam a tributação no seu custo de produção. Ao tratamos de setores com alta tributação, produtos de larga escala no varejo e que se consomem na venda (não deixam vestígios), encontramos o ambiente favorável à sonegação contumaz gerando concorrência desleal que a empresa ética deve enfrentar. Nos mercados de combustíveis, tabaco, bebidas, medicamentos, entre outros, a prática é usual. Coincidentemente, nos mesmos segmentos há altos índices de roubo de carga, pirataria e falsificações; mas isto seria assunto para um outro texto.

As empresas aéticas sonegam de forma reiterada, ou melhor contumaz, para manterem seu preço artificialmente competitivo; deterioram o ambiente de negócios com as empresas éticas; produzem milhares de discussões judiciais tributárias, em várias esferas, para conseguirem equilibrar “um elefante de dívidas fiscais em um banquinho de piano”.

1 Advogado, Professor da Escola de Direito da FGV em São Paulo (DireitoGV), Mestre e Doutor em Direito pela USP, Visiting Scholar na Columbia Law School; foi procurador do Estado de São Paulo e Juiz Federal na Terceira Região.

2 Advogada, Pós Graduanda em Direito Administrativo na GVLaw em São Paulo.

4

REVISTADIGITAL

Estes devedores contumazes necessitam de uma discussão judicial tributária para alongar a sua permanência no mercado. Confundem muitas vezes a Justiça, o Fisco e as Procuradorias Públicas, levando-os a acreditar que estamos em um cenário da primeira situação acima descrita – da litigância tributária cidadã!

Com a intenção de demonstrar este cenário de perversidade com as empresas da economia formal, que recolhem tributos, entidades de classe que representam setores diversos da economia podem e devem ingressar nestes casos judiciais, por meio do instituto do amicus curiae, visando ampliar a exposição de fatos (às vezes, meta jurídicos) para uma completa cognição judicial.

Por isso, defendemos a utilização do instituto do amicus curiae nas causas individuais de devedores contumazes contra o Fisco.

Uma visão macro do setor pode contribuir com a apreciação judicial do caso, demonstrando-se ao Magistrado que não se está discutindo um caso específico e sim um entre tantos outros que o devedor tributário contumaz produz para se sustentar economicamente com um atividade ineficaz.

Em decorrência da crescente complexidade das interações sociais, envolvendo cada vez mais conhecimentos técnicos e específicos acerca de determinada área econômica, profissional ou operacional, aumentou-se a quantidade de casos em que o Judiciário se depara com litígios que demandam conhecimentos diversos e especializados em diversos setores.

Assim, a fim de propiciar melhor compreensão do litígio e, conseqüentemente, maximizar as chances de se obter sentenças mais justas e equânimes, o ordenamento jurídico pátrio prevê algumas situações de envolvimento de terceiros, distintos da tradicional relação processual tripartite, ganhando destaque a figura do amicus curiae.

Tal instituto, mesmo sem ser referenciado com esta nomenclatura no ordenamento brasileiro, alude à possibilidade de intervenção de instituições e entes públicos, independente da titularidade ad processum ou ad causam, permitindo-lhes o fornecimento de informações, circunstâncias, fatos, tecnicidades, documentos e todos os subsídios que facilitem o entendimento da complexa matéria pela autoridade julgadora, visando assim a uma decisão mais adequada em prol do interesse social.

Sua previsão na ordem normativa nacional foi incipientemente introduzida pela Lei 6.385/76, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários – CVM, objetivando, por meio de seu artigo 31, assegurar a intervenção de instituições e entes públicos.

No entanto, sua notoriedade no ordenamento jurídico brasileiro só se deu com a efetiva positivação por parte das Leis 9.868/99 e 9.882/99, respectivamente responsáveis pela regulamentação procedimental da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN – e da Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC, e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, todas perante o Supremo Tribunal Federal – STF, desde que demonstrada a relevância da matéria e a representatividade adequada dos postulantes.

ESAPERGS

5

Importante destacar que a figura do amicus curiae está positivada também no controle difuso de constitucionalidade, como se depreende das Leis 9.469/97 (participação do Governo em casos com interesse social ou econômico) e 10.529/01 (dispõe sobre a instituição dos Juizados Especial Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal), mencionando expressamente a possibilidade da participação de terceiros ainda que não sejam partes no processo.

Assim, considerando o sistema normativo atual, que inseriu a figura do amicus curiae no Código de Processo Civil, através da disposição contida no § 3º do artigo 482, permitindo sua atuação perante os Tribunais de Justiça locais, bem como no artigo 543-C, § 4º, é certa a possibilidade de intervenção de amicus curiae, tornando-se invariável a ampliação das hipóteses de cabimento de atuação em determinadas lides, independentemente da matéria versada, desde que constatada a relevância da demanda e a representatividade adequada do terceiro que pretende atuar nesta condição, afastando-se dos contornos do processo como instrumento de concretização de direitos meramente individuais e permitindo vislumbrar as benesses que o instituto representa.

E, a consolidação definitiva do instituto, virá com a aprovação do novo Código de Processo Civil, aguardada para este ano. No artigo 138 do projeto de lei 8046/2010, aprovado na Câmara dos Deputados em Março de 2014, há previsão expressa da sua admissão em todos os casos com relevância da matéria ou repercussão do caso.

Portanto, a função de amicus curiae ganhou contornos e importância ímpares como instrumento de democratização da jurisdição constitucional, não se limitando, via de consequência, ao controle concentrado de constitucionalidade, passando a ser admitido pelos Tribunais Estaduais e pelo Superior Tribunal de Justiça.

Neste cenário, temos atuado como amicus curiae no combate às ilegalidades perpetradas em decorrência da sonegação fiscal e da evasão de tributos, especificamente junto ao Sindicato das Empresas Distribuidoras de Combustíveis – SINDICOM - e ao Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial - ETCO, instituições sem fins lucrativos que congregam empresas e entidades empresárias com o objetivo, entre outros, de coibir a ocorrência de desequilíbrios concorrenciais provenientes da evasão fiscal, informalidade, falsificação e outros desvios de conduta empresarial, promovendo a saudável competitividade no ambiente de negócios, atuando no mercado de óleos e combustíveis e produtos derivados do fumo, respectivamente.

Os litígios em questão não envolvem conflitos particulares, mas sim correspondem a casos de indiscutível interesse econômico e social, em que há necessidade de adoção de medidas voltadas à repressão da prática de evasão fiscal contumaz, notoriamente perpetuada por empresas. De fato, esta, por meio de práticas ilegais, oferecem ao mercado preços artificialmente reduzidos, e, com isso, privam os cofres públicos da arrecadação necessária ao fomento de programas e iniciativas de interesse social/ público, configurando violações à Constituição Federal e, portanto, passíveis de intervenção de terceiro interessado em resguardar e proteger o interesse jurídico alheio, combatendo a adoção de tais condutas.

6

REVISTADIGITAL

A sonegação ou evasão fiscal representa o não pagamento ou recolhimento dos tributos devidos ao Fisco por determinado agente econômico. Esse capital sem destinação fiscal permanece nos ativos da empresa, reduzindo significativamente seus custos de produção na distribuição de produtos, bem como de prestação de serviços. Consequentemente, há o reflexo em seu produto final, cujo preço será, invariavelmente, inferior à praxe do mercado.

Possível deduzir que se cria um cenário anticoncorrencial, no qual os agentes econômicos que respeitam o formalismo legal e quitam suas obrigações tributárias adequadamente não conseguem competir com os sonegadores, uma vez que são onerados com maiores custos (a pecúnia destinada ao Fisco) em sua cadeia produtiva. É a concorrência desleal, favorecendo aqueles que burlam as obrigações tributárias reiteradamente, enquanto a indústria formal, sujeita à carga tributária legalmente prevista, coloca preço nos seus produto superiores aos ofertados pelo mercado ilegal. A diferença entre os preços praticados pela indústria formal e a informal (ou anticoncorrencial) em algumas cidades brasileiras pode atingir estratosféricos 240%3.

Condutas de tal gênero violam direitos, esbarra no princípios d livre concorrência, resguardados pela Constituição Federal em seu artigo 170. E indiretamente ataca a defesa do consumidor, bem como maculam a ordem econômica em geral, impossibilitando seu funcionamento saudável.

O consumidor final também é lesado com tal prática, pois, embora acredite estar sendo favorecido – uma vez que paga um preço menor pelo produto ofertado, na realidade sofrerá as consequências nefastas da sonegação, pois o capital deixará de estar à disposição da Administração Pública para a consecução de medidas de cunho social (p.e., investimentos em saúde, segurança e educação) ou mesmo para implemento ou aprimoramento de métodos de regularização e fiscalização de contribuintes, que não mais se tornam possíveis4. Há, portanto, dupla lesão ao indivíduo, que ainda parece não ter se dado conta de que o preço mais baixo embute sonegação de impostos, desvio de dinheiro, contrabando, falta de garantias do produto e, geralmente, pior qualidade. No fim, incentiva o crime organizado!

Ao contrário, em um sistema em que preponderam condições saudáveis de concorrência, o consumidor é favorecido, pois a competição leva a constantes reduções de preços (ainda que não tão drásticas e repentinas quanto às verificadas pelos devedores contumazes) e investimentos em tecnologia e aperfeiçoamento, tanto do bem em si, quanto da cadeia produtiva em geral.

Dessa forma, atuando em nome do SINDICOM, obtivemos a admissão de intervenção da associação como amicus curiae em processo de autoria do Estado do Paraná em face de empresas que formam um conglomerado de diversas distribuidoras de combustível atuantes no estado5, e cujo débito tributário total supera o valor de seiscentos milhões de reais, decorrente de autos de infração e fraudes tributárias.

3 Dados obtidos por meio de pesquisa da FGV realizada no site da ETCO (http://www.etco.org.br/) 4 Estimativas do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT) relativas a 2008 mostram que as empresas sonegam anualmente cerca de 200 bilhões de reais. Somados os desvios das pessoas físicas, o montante sobe para 261 bilhões de reais – equivalente a 9% do Produto Interno Bruto (PIB) e mais que os orçamentos somados dos ministérios da Saúde e da Educação, e do Programa Bolsa-Família, de 156 bilhões de reais.

5 Processo nº 0009911-20.2012.8.16.0026, em trâmite junto a 1ª Vara Cível do Foro Regional de Campo Largo da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba/PR.

ESAPERGS

7

Por meio da evasão fiscal, essas empresas alavancam seus lucros e reduzem seus preços, conquistando fatias cada vez maiores do mercado de forma ilícita e em detrimento das demais competidoras do setor que se portam de acordo com os requisitos formalizados em lei - e também dos próprios consumidores.

A decisão, deferindo o pedido do SINDICOM, foi paradigmática, porquanto concedida ainda em primeira instância. Fundamentou-se na efetiva constatação da ampla representatividade nacional da associação, bem como em seu interesse na proteção da ordem econômica e da livre concorrência. Ainda, asseverou a pacificidade jurisprudencial quanto à admissão de amicus curiae fora do exclusivo âmbito do controle concentrado de constitucionalidade.

A ré agravou a decisão6 e da análise do recurso foi prolatado acórdão pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que consolidou o julgado em primeira instância, aduzindo, inclusive, inexistirem quaisquer vedações ou proibições no ordenamento brasileiro quanto ao ingresso de entidades como amicus curiae nos processos, independentemente de em qual instância estejam tramitando, conquanto verificados os pressupostos legais.

Também nos manifestamos em nome do ETCO, em defesa de empresas que licitamente atuam no setor do tabaco, junto à Justiça Federal, aos Tribunais Regionais Federais, no Superior Tribunal de Justiça e, até mesmo, no Supremo Tribunal Federal7.

No setor de tabaco, vigora uma legislação tributária específica – Decreto – lei n. 1593/77, modificado pela Lei n. 12.715/2012, que prevê a cassação da autorização de funcionamento (registro especial) em decorrência do descumprimento reiterado das obrigações tributárias principais e acessórias.

Ressalta-se que referida cassação não tem cunho de sanção política. Trata-se de punição em decorrência de afronta a princípios e prerrogativas constitucionais, em virtude do desrespeito ao saudável funcionamento do ordenamento econômico, na medida em que, como já exposto, a sonegação fiscal resulta em condutas anticoncorrenciais, gerando anomalias mercadológicas, além de danos ao patrimônio e à saúde públicos.

Não cancelar o mencionado registro seria uma demonstração de aquiescência do Poder Público em relação aos sonegadores contumazes, prejudicando os entes que atuam em conformidade com a regulação formalista, bem como incentivando a prática de condutas similares por meio da perpetuação da impunidade.

Em julgamento recente de leading case (Recurso Extraordinário 550.769/RJ), o STF entendeu pela cassação do Registro Especial para comercialização de cigarros em virtude de descumprimento de obrigação tributária praticada pela empresa com grandes débitos fiscais.

No julgado, destaca-se o voto do Exmo. Min. Ricardo Lewandowski, o qual determinou a

6 Agravo de Instrumento nº 1.117.107-8.

7 Nesta atuação partilhamos a atuação com os advogados Ana Tereza Basílio e Marcelo Ludolf, pioneiros nesta atuação, os quais, pela sua competência e dedicação, merecem as nossas homenagens e reconhecimento como pioneiros nesta estratégia em prol da concorrencia ética e leal.

8

REVISTADIGITAL

inaplicabilidade de súmulas do Supremo Tribunal Federal que proíbem a imposição de sanções políticas aos inadimplentes de obrigações tributárias8.

Como referido no início, tais súmulas aplicam-se aos casos tributários da chamada litigância tributária cidadã, ao regime geral de atividades econômicas, enquanto o setor tabagista representa ramo específico e especialíssimo da economia e, portanto, fora de sua área de incidência. Ou seja, tendo em vista que o ramo tabagista é considerado “especialíssimo”, apresenta características próprias para a obtenção do registro necessário à atuação, que não equivalem aos requisitos necessários ao exercício de atividades inseridas no regime geral das atividades econômicas; consequentemente, as súmulas a elas referentes não encontram respaldo no setor especial, regido por normas próprias (in casu, o referido Decreto-lei 1.593/77 com as suas posteriores modificações).

Destacou-se neste precedente da Corte Suprema que o descumprimento reiterado de obrigações fiscais ocasiona anomalias no mercado, com a comercialização de produtos a preços inferiores aos da concorrência, sendo, pois, limitador do princípio da livre iniciativa. A norma que prevê o cancelamento do Registro Especial não representa meio coercitivo para o pagamento dos tributos devidos, mas verdadeira sanção em decorrência de práticas ilícitas contra a ordem tributária.

Preponderante também o voto do Exmo. Min. Rel. Joaquim Barbosa, que reconheceu não se tratar de sanção política aquela voltada para coibir a inadimplência tributária de agentes econômicos a fim de obter vantagens concorrenciais9.

Dessa forma, importante se faz a atuação do amicus curiae em prol da sociedade, combatendo delitos de evasão e sonegação de tributos em áreas de relevante importância econômica (quais sejam, a tabagista e a de combustíveis), e defendendo o saudável funcionamento da economia nacional, bem como a liberdade de concorrência, o consumidor e o patrimônio do Estado.

Nesse contexto, estamos engajados em um recente e enorme desafio de apoiar o SINDICOM, fornecendo como amicus curiae todos os elementos técnicos ao Supremo Tribunal Federal na ADI 4854, afim de enquadrar certos contribuintes na categoria de devedores contumazes, mediante verificação de algumas hipóteses legais, sendo-lhes atribuído regime especial de fiscalização, tal qual previsto na Lei Estadual 13.711/11-RS10 (diferente do dos devedores comuns), com certas regras específicas, como, por exemplo, a emissão de notas fiscais obrigatoriamente contendo essa condição de devedor.

Trata-se de caso emblemático em que serão analisadas questões de suma importância, como a verificação causal entre ofensa à livre iniciativa e concorrência desleal. Esperamos que na condição de

8 Súmulas nº 70, 323 e 547, todas do STF. 9 http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo707.htm#Indústria de cigarros: cancelamento de registro especial e obrigação tributária - 4 10 Art. 2º O contribuinte será considerado como devedor contumaz e ficará submetido a Regime Especial de Fiscalização, conforme disposto em regulamento, quando qualquer de seus estabelecimentos situados no Estado, sistematicamente, deixar de recolher o ICMS devido nos prazos previstos no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação − RICMS. § 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como devedor contumaz o contribuinte que: I - deixar de recolher o ICMS declarado em Guia de Informação e Apuração do ICMS − GIA −, em oito meses de apuração do imposto nos últimos doze meses anteriores ao corrente; II - tiver créditos tributários inscritos como Dívida Ativa em valor superior a 38.500 UPFs-RS, decorrente de imposto não declarado em GIA, em oito meses de apuração do imposto nos últimos doze meses anteriores ao corrente; ou (...)

ESAPERGS

9

amicus curiae, ao devido tempo, possamos contribuir com estudos técnicos no sentido de aprimorar o julgamento, resultando em solução condizente com o respeito e a proteção à ordem econômica brasileira, bem como à livre concorrência e aos direitos do consumidor – valores em prol dos quais temos litigado com afinco e obtido êxitos notáveis.

10

REVISTADIGITAL

SONEGAÇÃO FISCAL E LIVRE CONCORRÊNCIA Luiz Fernando Barboza dos Santos

Tese apresentada no XXXIX CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DE ESTADO

1. Introdução.

O presente trabalho tem por escopo abordar a relação existente entre a prática de sonegação fiscal e a livre concorrência, como vista a demonstrar que a evasão fiscal não mais se constitui em um problema de ordem exclusivamente arrecadatória, mas em um tema que envolve o Direito Econômico e cujos prejuízos não atingem apenas o Estado, ocasionando reflexos diretos no mercado, nos consumidores e na sociedade como um todo.

A fim de abordar essa relação, faz-se necessário, previamente, sustentar a adoção de uma nova visão acerca do Direito Tributário, perpassando a compreensão meramente normativa imposta a essa seara jurídica. De igual forma, faz-se necessário definir o exato sentido a ser emprestado aos termos livre concorrência e neutralidade tributária, como forma de trabalhar a relação entre Direito Tributário e Direito Econômico dentro de parâmetros objetivamente estipulados.

Indubitavelmente, as práticas tributárias evasivas são potencialmente causadoras de danos à livre concorrência, cabendo ao Estado, em respeito ao princípio da neutralidade, combater a sonegação como forma de manter o equilíbrio competitivo do mercado. Esse combate com vista à proteção concorrencial poderá ser realizado, dentre outras formas, por uma maior fiscalização, bem como pela criação de obrigações acessórias e critérios especiais de tributação.

Sinale-se que não se pretende esgotar o debate sobre essa questão, a qual, a par de moderna, tem se revelado de extrema relevância à Administração Tributária, bem como aos órgãos da sociedade civil vinculados à defesa da concorrência1 Imperioso referir que a aproximação entre o Direito Tributário e a livre concorrência já se consolidou como um caminho se volta, de sorte que temas afetos a essa relação – tal como o presente – não podem mais ser alijados do debate jurídico, sob pena de não se compreender o momento socioeconômico que se apresenta.

2. Direito Tributário: em busca de uma visão mais ampla e sistemática.

Durante um longo período, os diversos ramos do Direito mantiveram-se isolados, sem estabelecer qualquer relação interdisciplinar entre eles, tampouco com outras ciências, como, por exemplo, a economia.

Uma das causas do encastelamento dos diversos ramos jurídicos foi a busca desenfreada do ideal

1 Exemplo paradigmático dessa espécie de órgão é o Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial – ETCO, que vem assumindo a posição de amicus curae em ADINs que tramitam perante o Supremo Tribunal Federal e que versam sobre o tema da tributação e da livre concorrência.

ESAPERGS

11

científico, que adquiriu forte relevância no século XX. Hans Kelsen, um dos expoentes desse rigorismo científico, afirmava que era preciso fixar os limites de cada disciplina, para evitar o sincretismo dos métodos e garantir resultados científicos sustentáveis.2 No âmbito do Direito Tributário, esse isolamento restou agravado, ainda, pela busca da autonomia desse novo ramo jurídico, que teve seu reconhecimento como disciplina autônoma nos meados do século passado. À época, objetivava-se afastar a ideia de obediência do Direito Tributário aos conceitos existentes no Direito Civil (que era, naquele momento, o Direito “dominante”, que irradiava seus conceitos por todas as searas jurídicas).

Assim, em face dessa ideia, bem como devido à influência do positivismo metodológico3, verificase que houve a busca por uma espécie de isolamento do Direito Tributário, como forma de consolidar a autonomia e independência deste ramo do Direito. Nesse sentido, objetivou-se excluir do estudo do Direito Tributário todos os aspectos valorativos, econômicos, políticos e sociais, como forma de conferir “pureza” ao novo ramo jurídico.

Alfredo Augusto Becker sustenta que: “O maior equívoco do Direito Tributário é a contaminação entre princípios e conceitos jurídicos e princípio e conceitos pré-jurídicos (econômicos, financeiros, políticos, sociais, etc.)”.4 Essa visão isolada e restritiva imposta ao Direito e, mais especificamente, ao Direito Tributário, acarretou uma espécie de neutralidade valorativa, afastando-se importantes discussões do debate jurídicofiscal, como a justiça da tributação, o impacto dos tributos na seara econômica, a correta distribuição dos recursos arrecadados, a problemática da evasão fiscal em face da livre concorrência, dentre outros. O Direito Tributário restou limitado a discutir hipóteses de incidência da regra-matriz e o surgimento e a extinção da obrigação tributária.

Portanto restou imposta ao Direito Tributário uma visão de cunho normativista, lastreada no positivismo metodológico e sustentada na ideia de que a ciência jurídica encontra sua justificativa na norma positivada.

Pouco importa a essa corrente normativista questões outras senão a incidência da hipótese normativa sobre um determinado fato, a validade da norma em face do ordenamento jurídico ou o uso correto da linguagem jurídica.

Essa visão normativista, muito embora tenha contribuído sobremaneira para a consolidação do Direito Tributário, não se apresenta, hoje, como suficiente para responder às questões que batem à porta desse ramo do Direito, como, por exemplo, a relação entre a sonegação fiscal e a livre concorrência, a justiça da tributação e a questão do dever de solidariedade fiscal.

2 ÁVILA, Humberto. A Doutrina e o Direito Tributário. In: ÁVILA, Humberto (Org.). Fundamento do Direito Tributário. São Paulo: Marcial Pons, 2012. p. 224.

3 O termo positivismo jurídico é aqui utilizado na sua acepção metodológica, ou seja, como método que pugna pela abstração valorativa do intérprete jurídico que, para fazer ciência, deve se posicionar de maneira neutra em relação ao objeto. Neste sentido, Becho elucida que: “Assim como não há uma única escola de direito natural, também com o juspositivismo podemos identificar sentidos distintos: direito positivo como ideologia, como teoria e como método.” (BECHO, Renato Lopes. Filosofia do Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 184).

4 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2001. p. 42.

12

REVISTADIGITAL

Não se sustenta, com isso, o abandono completo do sistema normativista, senão seu abrandamento, conferindo espaço para um pensamento sistemático, fulcrado em uma visão interdisciplinar, que permita à seara fiscal debater com outras searas jurídicas e não jurídicas, bem como possibilite o retorno à discussão judicial de valores como ética, moral e justiça.

A visão sistemática, também denominada por alguns autores de pós-positivista5, caracteriza a relação tributária como uma relação fulcrada em valores constitucionais cujo escopo é servir como “instrumento eficaz à consecução de políticas públicas, de consecução dos objetivos e fundamentos positivados pela Constituição Federal, tendo em vista as grandes mudanças no perfil do Estado e a premente necessidade de intervenção do ente estatal (também por meio da tributação) sobre o domínio econômico e social”.6 Desta arte, evolui-se de uma visão que caracterizava a relação tributária como uma relação ex lege, para uma visão voltada aos direitos fundamentais do contribuinte, ao dever fundamental de pagar tributos e a um fundamento ético que defende a justa distribuição da carga fiscal7, trazendo à tona a importância dos princípios jurídicos e repatriando os valores para o campo do Direito.

Tal visão, muito embora encontre forte resistência para ingressar na seara tributária, afigura-se imprescindível para que se possa inserir no cerne do debate fiscal determinados temas que até então eram tidos como periféricos aos interesses do Direito Tributário, como, por exemplo, a questão abordada nesse trabalho: a sonegação fiscal e sua relação com a livre concorrência.

2. Da acepção a ser conferida ao termo livre concorrência.

Outro importante aspecto para que se possa entender a relação entre sonegação fiscal e livre concorrência é a delimitação do sentido a ser empregado a esse segundo termo.

A ideia de livre concorrência, inicialmente concebida pelo liberalismo econômico, sustentava a existência de uma concorrência perfeita, em que as forças do mercado se ajustariam sob o comando de uma “mão invisível”.8 Esta espécie de concorrência caracteriza-se, como bem acentua Werter R. Faria, por dois atributos essenciais: a atomicidade e a fluidez do mercado.9 10 A atomicidade compreende a existência de vários vendedores e compradores em interação recíproca. Já a fluidez do mercado significa que nenhum destes agentes pode, isoladamente, influenciar o comportamento dos demais.11 O modelo de concorrência perfeita, idealizado pelos economistas clássicos, mostrou-se impraticável, tendo em vista que na realidade fática não foi possível aferir a existência de seus pressupostos necessários.12 5 Neste sentido: RANGEL, Heleno. Breve Teoria sobre a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy. Revista de Diálogo Jurídico, Fortaleza, v. 5, p. 301-316, 2006; ABRAHAM, Marcus. O planejamento tributário e o direito privado. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 128.

6 BOMFIM, Diego. Tributação e Livre Concorrência. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 67.

7 Estas três características podem ser aprofundadas nos estudos de Ricardo Lobo Torres, Cassalta Nabais e Klaus Tipke, respectivamente.

8 SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Tributação e Concorrência. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 119.

9 FARIA, Werter R. Constituição Econômica: Liberdade de Iniciativa e de Concorrência. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1990. p. 59.

10 Isabel Vaz, baseada nos estudos de Raymond Barre, sustenta que a concorrência perfeita apresenta cinco condições: a) a atomicidade do mercado; b) a homogeneidade do produto; c) a livre entrada na indústria; d) a perfeita transparência do mercado; e) a perfeita mobilidade dos fatores; (VAZ, Isabel. Direito Econômico da Concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 27.).

11 FARIA, op. cit., p. 59 12 BRAZUNA, José Luís Ribeiro. Defesa da Concorrência e Tributação: à luz do artigo 146-A da Constituição. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 66.

ESAPERGS

13

Ante essa inviabilidade, fez-se necessário compreender a livre concorrência dentro da ideia de uma concorrência imperfeita, também caracterizada pela existência de um número bastante grande de compradores e vendedores13, diferenciando-se, contudo, do modelo de concorrência perfeita por não possuir características como a homogeneidade dos produtos apresentados no mercado e a fluidez.

A concorrência imperfeita afigura-se praticável dentro da realidade do mercado, ainda que se façam necessárias medidas de fiscalização, a fim de evitar que a concentração econômica atinja níveis que desloquem o sistema de concorrência para o grau de oligopólio ou, até mesmo, de monopólio.

Essa forma de entender a concorrência possui ainda outra importante peculiaridade: a compreensão da concorrência não como algo estático e estrutural, mas como algo dinâmico e comportamental.

Em outras palavras, o essencial para a concorrência não é tanto a existência de um grande número de compradores e vendedores, mais um comportamento competitivo, como se verifica no caso do mercado francês de automóveis, em que existem quatro empresas que detém 90% da produção, mas que são altamente competitivas entre elas.14 Adotando-se essa ideia de concorrência imperfeita, mostra-se possível delimitar o sentido que o presente trabalho pretende conferir ao termo livre concorrência. A exata compreensão do alcance e do significado da livre concorrência exige que se visualize a proximidade deste instituto com os valores de liberdade e igualdade.15 A livre concorrência deve ser interpretada como a liberdade inerente a todos os particulares de ingressar, permanecer e atuar em uma determinada atividade econômica. Por outro lado, significa, também, que todos os agentes econômicos devem ter iguais possibilidades, sendo que: a) o Estado não pode, por meio de atos, gerar desigualdades entre os particulares; b) o Estado deve combater as ações16 dos particulares que possam gerar desigualdades entre os agentes econômicos.

Essa aproximação entre livre concorrência e igualdade deve ser devidamente compreendida, levando-se em consideração outros vetores como a livre iniciativa e o modo de produção econômico eleito pela Constituição.

Assim, o sentido da livre concorrência sob o prisma da igualdade não significa a busca por um mercado extremamente paritário, uma vez que esta visão apresentar-se-ia contraditória em relação ao modelo econômico adotado, que prima pela competição e pela diferenciação entre os participantes com base na eficiência econômica apresentada por cada um.

A desigualdade é característica de uma ordem econômica fundada na livre iniciativa, e que se processa

13 NUSDEO, op. cit., p. 269.

14 FARIA, op. cit., p. 59 15 BERNART, Luciano. Livre concorrência como limitação ao poder de tributar. 2006. 147f. Dissertação (mestrado)- Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas e Sociais, Pontífícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2006. p. 36.

16 Cumpre referir que o termo “ações”, aqui referido, não deve ser entendido em sentido amplo. As ações proibidas são aquelas vinculadas ao abuso de poder econômico, que visem ao domínio do mercado, à eliminação da concorrência ou ao aumento arbitrário dos lucros.

14

REVISTADIGITAL

por meio da livre concorrência.17 Contudo, como bem refere Eros Graus, “a livre concorrência, no sentido que lhe é atribuído – ‘livre jogo das forças do mercado, na disputa de clientela’ –, supõe desigualdade ao final da competição, a partir, porém, de um quadro de igualdade jurídico-formal”.18 Em suma: a igualdade deve ser garantida quando da partida da competição, para que, ao final, a desigualdade entre os participantes do mercado tenha como único motivo a eficiência econômica apresentada no desempenho da atividade.

3. O Princípio da Neutralidade o Artigo 146-A da Constituição da República Federativa do Brasil.

A relação entre a sonegação fiscal e a livre concorrência passa, necessariamente, pela análise do princípio da neutralidade.

Em sua acepção tradicional, neutralidade tributária significa o princípio pelo qual um tributo não pode se constituir em um fator perturbador ou desviante das leis do mercado.19 20 Esse conceito se apresenta fiel às doutrinas liberais clássicas21, pressupondo a existência de um mercado desprovido de qualquer imperfeição, que funcione, sob o prisma econômico, de forma eficiente, ótima e racional.

Contudo, a ideia de um mercado desprovido de imperfeições é utópica, assim como também é utópica a busca por um tributo que não afete o comportamento dos agentes econômicos. Isto porque todo mercado detém imperfeições das mais diversas ordens (por exemplo: acesso à informação; concentração econômica; externalidades)22, da mesma sorte que qualquer tributo, independentemente da sua finalidade (fiscal ou extrafiscal), apresenta, em maior ou menor grau, uma determinada influência sobre o comportamento dos contribuintes.23 Assim, afigura-se imprescindível repensar o conceito de neutralidade, abandonando-se a versão tradicional, que se caracteriza, atualmente, como um dogma superado24 e em total oposição aos supremos objetivos que hoje se reconhece à política econômica e à política social.25 A ideia de neutralidade, portanto, deve ser entendida não como a não interferência do tributo 17 REALE Júnior, Miguel apud GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 209.

18 Ibidem. p. 209.

19 SILVEIRA, Paulo Antônio Caliendo Velloso. Princípio da livre concorrência em matéria tributária: Para uma superação do conceito de neutralidade fiscal. Revista Interesse Público, Belo Horizonte, n. 67, p. 205-227, maio/jun. 2011. p. 206.

20 Neste sentido assevera Paulo Caliendo: “Existe uma compreensão uniforme desde os economistas neoclássicos de que a tributação deveria ser neutra, não se constituindo em um fator perturbador ou desviante das leis do mercado. Para esta teoria a tributação é sempre um 'peso morto' (deadweight loss) a ser carregado pela sociedade, equivalente aos monopólios ineficientes, às barreiras alfandegárias e às regulações irracionais. Em teoria econômica este entendimento foi expresso no chamado 'Triângulo de Harberger´s', em que é demonstrado graficamente que em um mercado perfeito a curva da oferta está sempre em sintonia com a curva da demanda, mas quando a tributação incide ela distorce a percepção dos preços pelo consumidos gerando uma perda social. Assim, por exemplo, se houver uma incidência de tributos sobre o vinho maior do que sobre a cerveja o consumidor irá substituir o primeiro item pelo segundo mesmo que não seja o seu produto de preferência, de tal modo que é reduzida a satisfação do consumidor. Para a teoria neoclássica, portanto, a tributação sempre gera ineficiência, visto que os produtos serão escolhidos não com base nas preferências dos consumidores e do mercado, mas em intervenções políticas.” (SILVEIRA, Paulo Antônio Caliendo Velloso. Princípio da livre concorrência em matéria tributária: Para uma superação do conceito de neutralidade fiscal. Revista Interesse Público, Belo Horizonte, n. 67, p. 205-227, maio/jun. 2011. p. 206).

21 NEUMARK, Fritz. Principios de la imposición. Madrid: Institutos de Estudios Fiscales, 1974. p. 63.

22 NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: Introdução ao Direito Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 166.

23 SCHOUERI, Luís Eduardo. Livre Concorrência e Tributação. In: ROCHA, Valdir e Oliveira (coord.). Grandes Questões Atuais de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2007. v. 11, p. 253.

24 BOMFIM, Diego. Tributação e Livre Concorrência. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 205.

25 NEUMARK, op. cit., p. 316.

ESAPERGS

15

sobre a economia, mas, em acepção mais restrita, como a neutralidade da tributação em relação à livre concorrência, visando a garantir um ambiente de igualdade de condições competitivas.

Conforme assevera Ricardo Seibel de Freitas Lima, “a ideia de neutralidade sempre corresponde à neutralidade de alguém, em relação a algo, visando a alguma finalidade, e, se possível, aferível por um critério verificador”.26 Dessa forma, podemos entender a neutralidade como “a neutralidade da tributação, atividade essencial do Estado, em relação à livre concorrência, visando a garantir um ambiente de igualdade de condições competitivas, aferível pelo grau de equilíbrio do mercado”.27 Verifica-se, com isso, a existência de uma relação entre o princípio da neutralidade tributária, a livre concorrência e a igualdade. Como ensina Humberto Ávila, a neutralidade melhor representa uma manifestação da própria igualdade na sua conexão com o princípio da liberdade de concorrência.28 As normas de promoção da neutralidade serão realizadoras do próprio princípio da isonomia, pois implícita estará na própria livre concorrência a garantia de igualdade de oportunidades aos agentes econômicos.29 A relação entre neutralidade e igualdade, para fins de livre concorrência, afigura-se fortemente presente na atuação negativa do Estado.30 Ou seja: o Estado não pode, por meio de normas tributárias, causar desequilíbrios concorrenciais, afetando a igualdade entre os competidores.31 A questão a se perquirir é se o Estado pode, respeitando o princípio da neutralidade, atuar positivamente, buscando o equilíbrio das condições competitivas do mercado, com escopo de preservar a igualdade entre os competidores.

A resposta a essa questão passa, necessariamente, pela compreensão de que a neutralidade tributária encontra fundamento imediato no princípio da livre concorrência, em sua dimensão de igualdade de condições competitivas, e, mediatamente, na livre iniciativa32, a qual é base da Ordem Econômica, na qual que está inserida a própria livre concorrência.

Passa, ainda, pela compreensão de que o Estado deve, de forma branda e adequada, intervir na economia, especialmente por meio de regulação, exercendo seu papel de supervisor do desenvolvimento.

Uma vez assimiladas estas duas premissas, verifica-se que a atuação do Estado em face da neutralidade possui um caráter dúplice, conforme sustenta Fritz Neumark: La consecuencia que puede deducirse de todo ello es doble: por una parte, de carácter negativo: la política fiscal no debiera intervenir en el mecanismo competitivo allí

26 LIMA, Ricardo Seibel de Freitas. Livre Concorrência e o Dever de Neutralidade Tributária. 2005. 143f. Dissertação (mestrado) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Faculdade de Direito, UFRGS, Porto Alegre, 2005. p. 69.

27 Ibidem, p. 70.

28 ÁVILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributária. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 99.

29 BRAZUNA, José Luís Ribeiro. Defesa da Concorrência e Tributação: à luz do artigo 146-A da Constituição. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 144.

30 LIMA, op. cit., p. 99.

31 Segundo Tércio Sampaio Ferraz Júnior: “Aquele princípio (neutralidade tributária) define-se, em primeiro lugar, pela atuação imparcial do interesse comum em face dos agentes concorrentes com seus interesses privados num mercado livre ou pela não interferência estatal, no sentido de que não deve ser criadora de privilégios na concorrência entre participantes de um mercado relevante. O Estado, como agente normativo e regulador, atua em nome do interesse comum, nunca em nome de interesses privados e, ao fazê-lo, deve guardar imparcialidade própria do interesse comum.” (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Obrigação Tributária Assessória e Limites de Imposição: Razoabilidade e Neutralidade Concorrencial do Estado. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Teoria Geral da Obrigação Tributária: Estudos em Homenagem ao Professor José Souto Maior Borges São Paulo: Malheiros, 2005. p. 277).

32 LIMA, op. cit., p. 71.

16

REVISTADIGITAL

donde exista una competencia (aproximadamente) perfecta y donde sus resultados no se contrapognan a los postulados político-económicos y político-sociales considerados como de rango superior (incluidos los principios de justicia); por otra parte, de carácter postivo: parece procedente realizar una política fiscal que estimule la competencia en tanto ésta sea imperfecta por razones no fiscales y, por consiguinte, se produzcan consecuencias que, desde el punto de vista económico y/o ético-social hayan de considerarse como prejudiciales.33

A comprovação desta dupla possibilidade de uso do princípio da neutralidade tributária – como dever de omissão e, também, como dever de ação por parte do Estado – encontra-se expressa no artigo 146-A da Constituição Federal.

Esse artigo, introduzido no ordenamento jurídico pátrio por meio da EC 42/03, determina que “lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.34 O referido dispositivo legal tornou explícito o princípio da neutralidade no direito brasileiro. Cabe não olvidar que o aludido princípio já existia implicitamente no sistema jurídico pátrio, de sorte que, mesmo anteriormente ao artigo 146-A, já se fazia possível a utilização de normas tributárias com vista à defesa da concorrência.35 A existência implícita do princípio da neutralidade encontra guarida no fato da neutralidade guardar estrita relação com o princípio da igualdade, conforme acima referido. Cumpre não olvidar que a neutralidade é uma manifestação da própria igualdade, em sua conexão com a livre concorrência. Assim, ainda que sem previsão expressa, a neutralidade já se afigurava presente no ordenamento pátrio, como um princípio viabilizador da manutenção da igualdade concorrencial, possibilitando ao Estado zelar para que a tributação não causasse desequilíbrios entre os competidores, e, com isso, garantir a preservação dos valores, fundamentos e princípios que compõem a Ordem Econômica.36 A positivação do princípio da neutralidade, por meio do artigo 146-A, teve por principal finalidade tornar explícito o que até então era implícito no texto constitucional e, por conta disso, pouquíssimo utilizado pelo legislador infraconstitucional, haja vista a escassez de normas tributárias indutoras instituídas em defesa da concorrência.37 Contudo, o referido artigo, a par de ter positivado o princípio da neutralidade, caracteriza-se, ainda, como uma regra de competência, que autoriza a criação de critérios especiais de tributação..38 33 NEUMARK, op. cit., p. 319.

34 Artigo 146-A da Constituição da República Federativa do Brasil.

35 BRAZUNA, op. cit. p. 139.

36 Conforme sustenta Daniel Giotti de Paula: “É bem verdade que esse dever de neutralidade concorrencial, traduzido em princípio, poderia advir implicitamente da isonomia, livre iniciativa, liberdade de concorrência e outros princípios jurídicos [….].” (PAULA, Daniel Giotti de. A Constitucionalização da Neutralidade Concorrencial dos Tributos.

Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 153, p. 13-28, jun. 2008. p. 26.)

37 BRAZUNA, op. cit. p. 139.

38 BRAZUNA, José Luís Ribeiro. Defesa da Concorrência e Tributação: à luz do artigo 146-A da Constituição. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 110. No sentido de que o artigo 146-A expressa a positivação do princípio da neutralidade tributária: LIMA, Ricardo Seibel de Freitas. Livre Concorrência e o Dever de Neutralidade Tributária. 2005.

ESAPERGS

17

Por quase dez anos debateu-se acerca dos limites e possibilidades dessa lei complementar, decorrendo daí várias questões a serem dirimidas: a) a quais entes federados a norma havia sido dirigida? b) os desequilíbrios da concorrência aludidos no artigo compreendiam todo e qualquer desequilíbrio estrutural do mercado, ou se referiam apenas aos desequilíbrios decorrentes da tributação? c) poderse-ia, por meio da referida lei complementar, proceder ao aumento ou criação de tributos com base na prevenção de desequilíbrios concorrenciais?

A doutrina, ainda que de forma não pacificada, respondeu a essas questões da seguinte forma: a) o artigo 146-A da Constituição deve ser interpretado como a possibilidade de o Congresso Nacional, mediante lei complementar, estabelecer parâmetros para que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fixem, por meio de leis próprias, os critérios especiais de tributação para prevenir desequilíbrios da concorrência;39 b) afigura-se mais razoável admitir que o artigo 146-A fora criado para prevenir os distúrbios concorrenciais provocados pela tributação, uma vez que a possibilidade de correção de falhas estruturais, por meio de medidas tributárias, já era frequentemente utilizada antes mesmo ao surgimento deste dispositivo legal.40 Assim, o aludido dispositivo legal se limita apenas aos desequilíbrios decorrentes da tributação, sejam eles provocados pelo legislador (p. ex., incentivos fiscais) ou pela própria sistemática fiscal (p. ex., sonegação fiscal).41 c) ao se autorizar a criação de critérios especiais de tributação para prevenir desequilíbrios concorrenciais, não se buscou criar mais uma possibilidade de instituição ou majoração de tributos, mas possibilitar a utilização de outros mecanismos para combater os efeitos que a tributação possa acarretar à livre concorrência. A instituição ou majoração de tributos, a fim de regular a concorrência e o mercado, já se afigurava possível antes mesmo do artigo 146-A, como se denota das constantes alterações de alíquotas do IPI para determinados produtos42 e a desoneração tributária da folha de pagamento para alguns setores da economia43, que evidenciam o frequente uso da tributação como mecanismo de indução econômica.

Contudo, não obstante a solidificação dessas posições doutrinárias, verifica-se que, no corrente ano – ou seja: após uma década da instituição do referido dispositivo constitucional -, restou protocolado 143f. Dissertação (mestrado) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Faculdade de Direito, UFRGS, Porto Alegre, 2005. p. 76; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Tributação e Concorrência. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 101-102.

39 BRAZUNA, op. cit., p. 148.

40 Conforme sustenta Schoueri: “Tratando-se de desequilíbrios estruturais, retomam-se as tradicionais falhas do mercado, a que já se fez referência acima, objeto das normas tributárias indutoras. Fosse este o alvo do artigo 146-A do texto constitucional, então inafastável seria a perplexidade, já que, mesmo antes do texto constitucional, a legislação tributária era farta em exemplos de medidas para prevenir distúrbios na livre concorrência. Ou seja: o artigo 146-A em nada teria inovado no ordenamento. Claro que o reconhecimento da competência federal para tratar da matéria poderia explicar este aspecto. Entretanto, uma tal interpretação implicaria sustentar que o constituinte derivado teria inovado ao exigir lei complementar para regular a matéria. Chegar-se-ia à conclusão de que toda norma tributária indutora, quando tivesse o efeito de prevenir distúrbios na concorrência, deveria ser veiculada ou por lei federal ou por lei complementar. (SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 342).

41 SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 342.

42 Conforme: CRUZ, Valdo; D’AMORIM, Sheila. Governo deve prorrogar mais uma vez o IPI reduzido para veículos. Folha de São Paulo [on line], São Paulo, 19 dez. 2012.

Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/1203506-governo-deve-prorrogar-mais-uma-vez-o-ipi-reduzido-para-veiculos.shtml>. Acesso em: 24 jan. 2013.

43 Conforme: BRASIL. Ministério da Fazenda. Desoneração da folha de pagamentos: perguntas e respostas. Brasília, 2012. Disponível em: <http://www.fazenda.gov.br/ portugues/documentos/ 2012/cartilhadesoneracao.pdf>. Acesso em: 24 jan. 2013; Nesta cartilha elaborada pelo Ministério da Fazenda consta que os objetivos desta desoneração são múltiplos: em primeiro lugar, ampliar a competitividade da indústria nacional, por meio da redução dos custos laborais, e estimular as exportações, isentando-as da contribuição previdenciária; em segundo lugar, estimular ainda mais a formalização do mercado de trabalho, uma vez que a contribuição previdenciária dependerá da receita e não mais da folha de salários; em terceiro lugar, reduzir as assimetrias na tributação entre o produto nacional e importado, impondo sobre este último um adicional sobre a alíquota de COFINS-Importação igual à alíquota sobre a receita bruta que a produção nacional pagará para a Previdência Social. Observa-se que todos os objetivos buscados pela medida tributária guardam relação com a livre concorrência, pois buscar maior competitividade, evitar a informalidade no mercado de trabalho e garantir assimetria na tributação entre produtos importados e nacionais, garantem um maior equilíbrio nas relações de mercado, permitindo que os competidores concorram dentro de um quadro de maior igualdade de condições.

18

REVISTADIGITAL

junto ao Senado Federal o projeto de lei 0161/2013, que regulamenta o estabelecimento de critérios especiais de tributação com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, nos termos do Artigo 146-A da Constituição Federal. O texto do aludido projeto de lei vai justamente ao encontro das posições doutrinárias acima referidas.

Dessa feita, verifica-se que a relação entre sonegação fiscal e livre concorrência passa necessariamente pela compreensão moderna do princípio da neutralidade.

4. Sonegação Fiscal e Livre Concorrência.

A sonegação fiscal é, sem dúvida alguma, um dos principais problemas enfrentados atualmente pelas Fazendas Públicas, de sorte que seu combate assume papel fundamental para que se obtenha uma arrecadação eficiente e, mais do que isso, um sistema tributário justo e equilibrado.

Mas a par de se constituir um problema de ordem arrecadatória e, portanto, um obstáculo a mais para uma prestação efetiva das políticas públicas, a sonegação fiscal é apta a gerar grandes problemas ao mercado, uma vez que é potencial causadora de sérios distúrbios concorrenciais.

Na prática sonegatória, o contribuinte, por vontade deliberada, realiza condutas que visam a suprimir ou reduzir tributos. Busca, ao fim e ao cabo, não pagar ou pagar menos tributos, por meio da prática de condutas ilícitas.44 As causas da sonegação fiscal são das mais diversas ordens, cabendo referir a título exemplificativo: a) a instabilidade, complexidade e inadequação da legislação tributária45;b) a renúncia de receitas, por meio de anistias, remissões e isenções, que, de certa forma, geram revolta e desmotivação nos contribuintes que cumpriram suas obrigações sem a utilização de algum desses benefícios;46 c) a carga tributária excessiva ou mal distribuída;47 d) as deficiências e/ou falta de estrutura dos órgãos públicos (Receita Federal, Conselho de Contribuintes, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Poder Judiciário);48 e) a economia informal;49 f) a deturpação da concorrência entre as empresas, eis que muitas vezes os contribuintes não pagam impostos porque seus concorrentes não pagam;50 g) a falta de educação e consciência tributária, bem como a perda da noção da função social do tributo;51 i) a falta de credibilidade do governo52, pois 44 A prática da sonegação fiscal é crime previsto no artigo 1º e incisos da Lei 8.137/90: Art. 1°. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000) I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

45 CPI da sonegação fiscal: Conclusões do Congresso Nacional. Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, São Paulo, v. 3, n. 9, p. 7-69, out./dez. 1994. p. 12.

46 Ibidem, p. 16.

47 Ibidem, p. 20.

48 Ibidem, p. 22-38. As deficiências foram apontadas em relação aos órgãos federais, mas é fato notório que este item estende-se aos demais entes da federação.

49 Ibidem, p 40.

50 Ibidem, p. 41. Este item evidencia que alguns concorrentes usam a sonegação como forma de restabelecer a competitividade, a qual restou afastada justamente pela prática da sonegação fiscal por parte de outros concorrentes. Trata-se da perpetuação da ilicitude como forma de manter a concorrência, fato que não pode ser admitido pelo Estado, tampouco pela sociedade civil, antes as desastrosas consequências que daí poderão advir.

51 Ibidem, p. 42.

52 Ibidem, p. 45.

ESAPERGS

19

a sociedade não visualiza o que efetivamente paga a título de tributos53, tampouco evidencia o retorno dos valores arrecadados por meio da prestação de bons e efetivos serviços públicos; j) a prevaricação e corrupção de agentes públicos.54.

Até algum tempo atrás, a sonegação era preocupação exclusiva do Estado, no sentido de recuperar recursos que, em face de práticas tributárias ilegais, não chegavam aos cofres púbicos.55 Essa visão decorria, dentre outros fatores, da incompreensão acerca da efetiva tarefa estatal de fiscalização tributária e combate à sonegação.56 Durante longo período, perdurou a ideia de que essa fiscalização e o combate à sonegação consubstanciavam manifestações opressivas do Estado rival, tendo por base o mito de que Estado e cidadão mantém relações jurídicas de caráter subjetivo e contencioso, sendo um o adversário ou o inimigo do outro.57 Contudo, em tempos recentes (no Brasil especialmente a partir de meados de 1990)58, a questão da sonegação começou a ser trabalhada não como um problema que afeta apenas aos entes públicos, mas como uma questão que atinge a própria sociedade – com a diminuição do ingresso de recursos públicos -, os consumidores – que, apesar de inicialmente poderem usufruir de preços mais acessíveis, possivelmente serão onerados, com o passar do tempo, por preços superiores, em face da criação de monopólios, frutos da eliminação predatória da concorrência pela(s) empresa(s) que pratica(m) a sonegação – e, por fim, as sociedades empresárias, as quais passam a sofrer sérias dificuldades de concorrer com outras empresas que praticam evasão fiscal.59 A expansão dessa preocupação referente à sonegação fiscal é comprovada por meio de notícias veiculadas pela mídia60 61, de denúncias realizadas pelos próprios concorrentes das empresas que sonegam tributos62 e pela criação de entidades civis com o objetivo de combater a sonegação e outros fatores que causem prejuízos à livre concorrência, como é o caso do paradigmático Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial – ETCO.63 Essa ampliação do espectro de preocupação em relação ao combate da sonegação fiscal permitiu uma melhor visualização dos prejuízos que essa prática tributária ilícita acarreta à livre concorrência e ao 53 Esse problema restou resolvido com a publicação da Lei 12.741/12, que em seu artigo 1º, preceitua: Art. 1º Emitidos por ocasião da venda ao consumidor de mercadorias e serviços, em todo território nacional, deverá constar, dos documentos fiscais ou equivalentes, a informação do valor aproximado correspondente à totalidade dos tributos federais, estaduais e municipais, cuja incidência influi na formação dos respectivos preços de venda.

54 CPI da sonegação fiscal: Conclusões do Congresso Nacional. Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, São Paulo, v. 3, n. 9, p. 7-69, out./dez. 1994. p. 46.

55 LIMA, op. cit., p 101.

56 MENDES, Gilmar. Os Reflexos da Tributação e da Sonegação na Competitividade das Empresas. Revista fórum de direito tributário, Belo Horizonte, v.1, n. 1, p. 21-27, jan./fev. de 2003.

57 Ibidem.

58 Vide, como exemplo, a realização da CPI da Sonegação Fiscal, acima referida, que ocorreu no ano de 1994, onde se verificou, por meio de depoimentos de pessoas das mais diversas áreas da esfera pública e privada, que a sonegação é um problema que onera não apenas o Estado, mas os cidadãos, as empresas e a sociedade considerada coletivamente.

59 Como bem assevera José Cassalta Nabais: “(A sonegação) é insustentável pela receita perdida que origina e, consequentemente, pelo apartheid fiscal que a mesma provoca, desonerando os fugitivos fiscais e sobrecarregando os demais contribuintes que, não podendo fugir aos impostos, se tornam verdadeiros reféns ou cativos do Fisco por impostos alheios.” (NABAIS, Casalta José apud MENDES, Gilmar. Os Reflexos da Tributação e da Sonegação na Competitividade das Empresas. Revista fórum de direito tributário, Belo Horizonte, v.1, n. 1, p. 21-27, jan./fev. de 2003).

60 NASSIF, Luís. A Maior das Lutas. Folha de São Paulo, São Paulo, 21 fev. 2004. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi2102200408.htm>. Acesso em: 10 fev. 2013.

61 CANZIAN, Fernando. Cigarro “sonegado” substitui contrabando. Folha de São Paulo, São Paulo, 15 maio 2005. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/ fi1505200513.htm>. Acesso em: 10 fev. 2013.

62 GASPARI, Elio. Diniz quebrou a lei siciliana. Folha de São Paulo, São Paulo, 14 dez. 2003. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc1412200319.htm>. Acesso em: 12 fev. 2013.

63 INSTITUTO Brasileiro de Ética Concorrencial – ETCO. São Paulo, [2012]. Disponível em: <http://www.etco.org.br/>. Acesso em: 12 fev. 2013.

20

REVISTADIGITAL

próprio sistema econômico e tributário.

Os prejuízos concorrenciais decorrentes da sonegação fiscal são gerados pela quebra da igualdade nas condições de competir. O empresário que pratica a sonegação fiscal pode se utilizar da “poupança” propiciada pelo não pagamento dos tributos, a fim de colocar em seus produtos preços inferiores aos dos seus concorrentes, e, dessa forma, alcançar um maior poder de mercado, sem ter a necessidade de diminuir a sua margem de lucro. Ou então, este mesmo empresário pode manter os preços iguais aos dos demais concorrentes, e, com isso, aumentar arbitrariamente seus lucros, por meio da apropriação de valores que deveriam ter sido repassados ao erário.

As práticas de sonegação vêm se aprimorando com o tempo. Hoje, os métodos não se limitam simplesmente a omitir ou falsear declarações, inserir dados inexatos em documentos fiscais ou fazer uso de práticas como a nota fiscal calçada, a meia-nota, etc. A evolução tecnológica, a consolidação de novas figuras no direito societário (franquias, holdings, grandes corporações surgidas de fusões, etc.) e até mesmo o uso de meios ilícitos, mas travestidos de uma aparência de legalidade, são terreno fértil para a criação de novas e sofisticadas técnicas de sonegação.

A título ilustrativo, cabe mencionar a questão envolvendo as empresas de combustíveis e a obtenção indiscriminada de liminares, em evidente conduta de má-fé processual, que restou analisada, de forma concreta, pelo STF no julgamento da Questão de Ordem em Mandado de Segurança nº 24.159-4/DF.64 No referido caso, verificou-se que uma determinada empresa ajuizou diversas ações judiciais com pedido de liminar, com o escopo de obter o direito de recolher a contribuição do PIS e COFINS nos moldes da legislação não mais vigente, o que lhe conferiria tratamento tributário privilegiado. Uma vez denegada a liminar, a empresa desistia daquela ação e ficava a esperar as decisões a serem proferidas nas demais demandas ajuizadas por ela ou por outra empresa do grupo econômico.

Com base nesta evidente conduta de má-fé processual, a aludida empresa obteve decisão favorável, ainda que em Juízo diverso da sua sede. Essa decisão garantiu à empresa um salvo conduto, em todo território nacional, contra a atuação das autoridades fazendárias. Em face dessa decisão a empresa obteve vantagem competitiva sobre as demais empresas do setor, pois passou a pagar as aludidas contribuições com alíquotas inferiores às aplicadas aos demais concorrentes.

Houve pedido de suspensão de segurança em relação a essa decisão, o qual restou negado pela Presidência do Tribunal Regional Federal, sendo, posteriormente, concedido e depois revogado pelo Supremo Tribunal Federal. Diante desse quadro, houve a interposição de mandado de segurança, tendo a mais alta Corte entendido, dada a excepcionalidade da situação, pela suspensão da decisão de origem, a qual colocava em risco a própria concorrência. Cabe, aqui, trazer parte do voto proferido pela Ministra Ellen Gracie, cujos argumentos bem enfatizam a questão:

64 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Questão de Ordem em Mandado de Segurança (QO-MS) nº 24.159-4/DF, Tribunal Pleno, Relatora: Min. Ellen Gracie, julgado em 26/06/2002, Diário da Justiça, Brasília, 31 out. 2003.

ESAPERGS

21

Ademais a situação de privilégio acarreta desestruturação do mercado de combustíveis, ao assegurar a uma só empresa a aquisição de combustíveis, junto à refinaria, por preço inferior ao que é cobrado às demais empresas do setor, em afronta ao princípio da livre concorrência. Quando ajuizou o pedido de suspensão, a União demonstrou que o preço final do litro da gasolina com recolhimento do PIS/COFINS pela refinaria era R$ 1,5686, caindo para R$ 1,2522, sem tais contribuições, resultando numa diferença de 20,17%. Apoiada em dados do sindicato do próprio setor, a União apontou que a margem de lucro, por litro, é, para as distribuidoras, em média, de R$ 0,050, enquanto o da impetrante pode ter passado a R$ 0,36, ou seja, 720% a maior. Para demonstrá-lo, juntou gráficos que apontam o desmensurado crescimento das aquisições da empresa, a partir das decisões desonerativas. Basta ver que a empresa Macon adquiriu, ao longo do ano de 2000, em média 3 milhões de litros/mês, mas após a sentença (17/11/00) passou a comprar 50 milhões litros/mês.65 Observa-se que, a partir da obtenção de um regime jurídico excepcional, validado por uma decisão judicial, o contribuinte obteve substancial vantagem concorrencial.66 E assim o fez sem se utilizar de qualquer omissão de pagamento de tributo ou de nota fiscal falsa. A conduta que determinou a sonegação fiscal, nesse caso, travestiu-se de legalidade (obtenção de decisão judicial favorável), muito embora tenha sido alcançada por meio pouco idôneo (má-fé processual).

Esse precedente evidencia que as formas buscadas para praticar a sonegação fiscal são variadas e criativas. Evidencia, ainda, que o Poder Judiciário deve, cada vez mais, atentar para eventuais consequências jurídicas dos seus julgamentos, pois uma decisão pode atingir princípios que não se encontram no bojo da discussão processual ali posta, como ocorreu, no caso em comento, com relação à livre concorrência.67 O combate a essas práticas sonegatórias, não apenas com o viés de obter maior arrecadação, mas, sobretudo, de proteger a livre concorrência, pode se realizado por meio da utilização do aspecto positivo conferido à neutralidade tributária, através, por exemplo, da criação de obrigações tributárias acessórias ou regimes especiais de fiscalização, conforme previsto no já referido Projeto de Lei 161/2013.

No que tange à primeira hipótese – combate aos efeitos concorrenciais oriundos da sonegação por meio da imposição de obrigações tributárias acessórias -, cumpre trazer à baila o exemplo dos medidores de vazão.

Por meio da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24/08/2001, e da Instrução Normativa nº 265, de 20/12/2002, a Receita Federal instituiu, para os estabelecimentos industriais produtores de bebidas classificados nas posições 2202 e 2203 da TIPI (Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos 65 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Questão de Ordem em Mandado de Segurança (QO-MS) nº 24.159-4/DF, Tribunal Pleno, Relatora: Min. Ellen Gracie, julgado em 26/06/2002, Diário da Justiça, Brasília, 31 out. 2003.

66 SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 335.

67 Cumpre atentar que as consequências aqui referidas são as consequências de ordem jurídica. Não se está, portanto, a defender o uso do consequencialismo ou utilitarismo nos julgamentos realizados pelo Poder Judiciário, muito embora se tenha ciência de que essa prática venha ganhando espaço no Direito. No Brasil, por exemplo, verifica-se que o STF utilizou-se de argumentos consequencialistas para o fim de modular os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, os quais versavam sobre o prazo decadencial e prescricional atinente à contribuição para a Seguridade Social (RE nº 560.626/RS). O uso de argumentos consequencialistas deve ser observado com extrema prudência, de forma a: a) não afastar os argumentos jurídicos, em favor de definições de ordem meramente econômicas ou políticas; b) evitar o uso desses critérios para benefício de apenas uma das partes (por exemplo: assim como se modulam efeitos de declarações de inconstitucionalidade sob a ótica de evitar um grave prejuízo financeiro para o ente público, deve-se, se for o caso, utilizar esse mesmo raciocínio quando a modulação favorecer particulares, sejam pessoas físicas ou jurídicas).

22

REVISTADIGITAL

Industrializados), a obrigação acessória consistente na “instalação de equipamentos medidores de vazão e condutivímetros, bem como de aparelhos para o controle, registro e gravação dos quantitativos medidos”.68 A criação dessa exigência teve por escopo possibilitar um maior controle na arrecadação do IPI, buscando impedir que a evasão fiscal pudesse ser utilizada como meio de distorção da concorrência.69 A possibilidade de uso de medidores de vazão - como forma de incremento fiscalizatório, a fim de combater a evasão fiscal e não permitir o desequilíbrio concorrencial - é exemplo utilizado com frequência pela doutrina70, a qual sustenta que, no presente caso, verificou-se que a imposição da obrigação acessória obedeceu aos parâmetros de razoabilidade e aos princípios da neutralidade tributária, da livre concorrência e da livre iniciativa.

A exigência da instalação de medidores afigurou-se fundamental (necessária) para o setor, visto que a Receita não detinha condições de controlar, com eficácia, a produção dos produtos classificados nas posições 2.202 e 2.203 do Regulamento do IPI – RIPI, sendo constatada a insuficiência do controle efetuado exclusivamente pela documentação fiscal.71 De outra banda, a exigência mostrou-se adequada, pois instituiu um sistema de controle de medição capaz de refletir a verdade material, evitando a evasão fiscal e a concorrência desleal no setor de bebidas.72 Observa-se, ainda, que a criação da medida não acarretou em oneração excessiva aos produtores (proporcionalidade em sentido estrito). A bem da verdade, conforme relata Ives Gandra da Silva Martins, a questão da onerosidade do sistema não existiu no caso em cotejo, pois o próprio Sindicato Patronal assumiu os custos das instalações dos medidores.73 Cumpre asseverar que ônus sempre existem, inclusive na medida em análise; o que importa, efetivamente, é que tais ônus não sejam excessivos, devendo os encargos ser razoáveis e proporcionais.

Assim, em se verificando a proporcionalidade da medida fiscalizatória em cotejo, observa-se que o caso dos medidores de vasão comprova, no campo prático, não ser vedada a utilização de obrigações acessórias para combater a evasão e preservar o equilíbrio concorrencial.

A outra hipótese de combate à sonegação – a criação de regimes especiais de fiscalização – tem sido utilizada por alguns Estados da Federação. Gize-se, contudo, que essa forma de combate à evasão fiscal

68 Medida Provisória nº 2.158-35.

Art.36. Os estabelecimentos industriais dos produtos classificados nas posições 2202 e 2203 da TIPI ficam sujeitos à instalação de equipamentos medidores de vazão e condutivímetros, bem assim de aparelhos para o controle, registro e gravação dos quantitativos medidos, na forma, condições e prazos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal. §1º. A Secretaria da Receita Federal poderá: I - credenciar, mediante convênio, órgãos oficiais especializados e entidades de âmbito nacional representativas dos fabricantes de bebidas, que ficarão responsáveis pela contratação, supervisão e homologação dos serviços de instalação, aferição, manutenção e reparação dos equipamentos; II - dispensar a instalação dos equipamentos previstos neste artigo, em função de limites de produção ou faturamento que fixar. § 2º No caso de inoperância de qualquer dos equipamentos previstos neste artigo, o contribuinte deverá comunicar a ocorrência à unidade da Secretaria da Receita Federal com jurisdição sobre seu domicílio fiscal, no prazo de vinte e quatro horas, devendo manter controle do volume de produção enquanto perdurar a interrupção.

69 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Obrigações assessórias no interesse da fiscalização e da livre concorrência – direito assegurado ao Fisco pelas Leis Suprema e Complementar.

Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 105, p. 125-138, jun. 2004. p. 126.

70 SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Tributação e Concorrência. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 211; SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 344.

71 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Op. cit., p. 133.

72 Ibidem, p. 133.

73 Ibidem, p. 134.

ESAPERGS

23

enfrenta, com frequência, a objeção advinda do argumento da proibição do uso de sanções políticas.

A ideia da proibição do uso de sanções políticas, baseada precipuamente nas Súmulas 70, 323 e 54774 do Supremo Tribunal Federal, sustenta a impossibilidade de adoção de meios coercitivos como forma de obter o pagamento do tributo.

O referido entendimento fulcra-se no argumento de que a criação de obrigações fiscais, como forma de exigir o pagamento do tributo, afrontaria a liberdade de iniciativa e a liberdade de exercício de ofício, atividade e profissão, constituindo-se, pois, em indevida sanção política.

Todavia, tudo leva a crer que tanto a doutrina como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema, não enfrentou a questão sob o prisma da relação entre a tributação e a livre concorrência, seja porque essa “conexão não existia ou não foi observada, seja porque, mesmo existente, notada e noticiada, o argumento não foi utilizado com habilidade ou, ainda, não foi considerado relevante”.75 Impõe-se, pois, rediscutir o tema, incluindo-se no debate a questão da livre concorrência, a fim de desmitificar a ideia de que a imposição de obrigações acessórias implica, necessariamente, em sanção política.

Esse referido conflito entre obrigações acessórias e sanções políticas é, muitas vezes, apenas aparente, não sendo plausível imputar a toda e qualquer obrigação acessória criada com finalidade fiscalizatória a pecha de sanção política.

O combate ao uso de sanções políticas é necessário à manutenção do Estado Democrático de Direito, por impedir atos arbitrários contrários à livre iniciativa e ao livre exercício de ofício, atividade ou profissão. Contudo, cumpre pautar de forma criteriosa o que se deve entender por sanção política, a fim de evitar o uso banalizado da expressão e, com isso, impedir a consecução de interesses supremos da ordem jurídica.

Analisando-se as súmulas nºs 70, 323 e 547, observa-se que o Supremo Tribunal Federal, ao trabalhar o conceito de sanção política, o decompõe em três elementos: a) um meio: uso de instrumentos coercitivos pela Fazenda Pública; b) um fim: obter o pagamento do tributo devido; c) um efeito: cercear ou bloquear de atividade profissional lícita.76 Portanto, para que reste configurada a sanção política, faz-se necessária a junção desses três elementos.

Qualquer obrigação tributária acessória que reúna tais elementos será considerada inconstitucional. Isso porque: (a) não pode o poder público cercear, sem justificativa plausível, a livre iniciativa e a liberdade de exercício de ofício, atividade ou profissão; (b) o poder público possui outros meios legalmente previstos para proceder à cobrança de valores tributários.

74 Súmula 70 - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. Aprovada na Sessão Plenária de 13 de dezembro de 1963.

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos. Aprovada na Sessão Plenária de 13 de dezembro de 1963.

Súmula 547 - Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas ou exerça suas atividades profissionais.

Aprovada na Sessão Plenária de 3 de outubro de 1969.

75 LIMA, Op. cit., p. 110.

76 ÁVILA, Humberto. Comportamento anticoncorrencial e Direito Tributário. In: FERRAZ, Roberto Catalano Botelho (Coord.). Princípios e Limites da Tributação 2. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 430.

24

REVISTADIGITAL

A contrário senso, ausente um desses elementos, não há se falar em sanção política. Nesse sentido, cumpre trazer à baila a lição de Humberto Ávila: Uma leitura em sentido contrário dos elementos antes expostos permite concluir, preliminarmente, que não haverá sanção política, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal quando, por exemplo: a medida adotada pelo poder público tiver finalidade primordialmente diversa daquela de cobrar tributos; o efeito da medida recaia sobre atividade ilícita do contribuinte que, e em razão disso, não seja digna de proteção por direito constitucional fundamental de liberdade; o efeito da medida incida sobre atividades lícitas de outros contribuintes, essas, sim, dignas de proteção por outros direitos constitucionais fundamentais.77

Nesse sentido é que deve ser analisada a possibilidade de instituição de obrigações acessórias voltadas ao combate da sonegação e à preservação da livre concorrência, sem que tal criação caracterize sanção política.

Cumpre não olvidar uma peculiaridade própria dos precedentes do Supremo Tribunal Federal acerca da sanção política: todos eles envolviam uma relação bilateral ou bipolar, entre o Estado e o particular.

O ente público, ao aparentemente exigir o cumprimento de uma obrigação tributária acessória, visava, ilegitimamente, proceder à cobrança coercitiva de tributos, em um claro conflito entre poder e liberdade no âmbito do Direito Tributário.78 Situação diversa se apresenta quando o ente público, a fim de proteger a livre concorrência, estabelece medidas que busquem evitar a prática de sonegação fiscal ou de inadimplemento contumaz. Nesse caso, a relação estabelecida por tal medida não é bilateral, mas multilateral, pois envolve não apenas a relação entre o Estado e um sujeito passivo tributário, mas a relação entre o Estado e vários sujeitos na condição de agentes econômicos, os quais, na posição de concorrentes, estão sendo afetados por uma conduta ilícita de um determinado contribuinte.

Observa-se que, nessa última medida, a finalidade buscada pelo Estado é legítima: proteger a livre concorrência e, por conseguinte, a ordem econômica, ainda que para isso deva restringir, de forma proporcional79, a liberdade de exercício de atividade empresarial de um particular que está a atuar de forma ilícita.

Há que se ter presente, ainda, que os princípios e direitos não se revestem de caráter absoluto80.

Medidas restritivas de direitos são possíveis, desde que voltadas a garantir outros direitos que compõem o sistema. E isso, conforme visto acima, é o que ocorre com os regimes especiais de fiscalização ou as obrigações acessórias que impõem determinadas restrições em busca do equilíbrio concorrencial. A fim 77 Ibidem, p. 431.

78 ÁVILA, Humberto. Comportamento anticoncorrencial e Direito Tributário. In: FERRAZ, Roberto Catalano Botelho (Coord.). Princípios e Limites da Tributação 2.

São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 432.

79 Evidentemente que esta restrição não pode atingir o núcleo do direito, ou seja, não pode esvaziar a possibilidade do particular exercer sua atividade econômica.

80 Neste sentido, Norberto Bobbio sustenta que os direitos do homem são variáveis na história, modificando-se com o tempo. Esse caráter relativizado dos direitos não autoriza que se lhes atribua um fundamento absoluto. (BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução: Carlos Nélson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 18-19).

ESAPERGS

25

de preservar a livre concorrência, opta-se por restringir a livre iniciativa e a liberdade de exercício de atividade, em um claro exercício de ponderação de princípios.

Essa ponderação, centrada em princípios relacionados ao Direito Econômico, propõe uma modificação no paradigma até então vigente: em vez de se preocupar em saber quando o direito poderá ser restringido, passa-se a querer saber quando ele próprio poderá ser protegido.81 Conforme acentua Humberto Ávila: Isso significa que o Tribunal passa a se concentrar numa questão logicamente anterior à restrição dos direitos fundamentais: sua existência harmônica com outras liberdades.

Assim, o direito só é reconhecido como tal quando comprometido inicialmente com outros direitos fundamentais.82

Em outras palavras: em caso de medidas que tenham por escopo preservar o equilíbrio concorrencial, a invocação da livre iniciativa e da liberdade do exercício de atividade, a fim de afastar o dever instituído por obrigação acessória, somente será reconhecida quando se verificar o respeito a outro direito fundamental - a livre concorrência.

Essa coexistência de liberdades impõe que se afaste a ideia de sanção política, passando-se a trabalhar com o conceito de norma ordenatória, cujo escopo é buscar a coexistência harmônica dessas liberdades.

Portanto, quando a medida imposta pelo ente público tiver por escopo a proteção da livre concorrência ou o combate a alguma causa geradora de desequilíbrio concorrencial (sonegação fiscal, por exemplo), e não restringir por completo a liberdade de iniciativa e de exercício de atividade do particular, não se poderá falar em sanção política, mas em medida ordenatória econômica, que permita manter em convivência harmônica as liberdades referidas, uma das quais (a livre concorrência) se encontra ameaçada por condutas ilícitas de parte da algum(ns) contribuinte(s)/concorrente(s).

Assim, conforme referido alhures, o conflito entre (a) regimes especiais de fiscalização, com a finalidade de preservar a livre concorrência, e (b) sanções políticas é meramente aparente, eis que tais obrigações devem ser classificadas como medidas ordenatórias econômicas.

No entanto, há de se ter parcimônia na aplicação de tais medidas ordenatórias, pois essas, ao fim e ao cabo, também se caracterizam como medidas restritivas de liberdades consagradas constitucionalmente.

Consoante já referido, faz-se necessário ter presente que nem sempre a sonegação fiscal causa prejuízos à livre concorrência. Logo, a criação de regime especial de fiscalização, que tenha por escopo evitar e combater essas práticas tributárias, deve ser devidamente justificada e instruída por meio de critérios objetivos que demonstrem que tais práticas vêm causando ou efetivamente causarão danos ao equilíbrio concorrencial. A mera alegação de afronta à livre concorrência não é suficiente para justificar a imposição 81 ÁVILA, Humberto. Comportamento anticoncorrencial e Direito Tributário. In: FERRAZ, Roberto Catalano Botelho (Coord.). Princípios e Limites da Tributação 2.

São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 434.

82 Ibidem, p. 434.

26

REVISTADIGITAL

de tal medida ordenatória. Sem a devida justificação, a obrigação passará a ser uma sanção política.

Importante referir que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Medida Cautelar em Ação Cautelar nº 1657, envolvendo a empresa American Virginia Indústria e Comércio Exportação e Importação de Tabacos Ltda. e a União Federal, analisou a possibilidade do uso de medidas impostas por regime especial de fiscalização como mecanismo de preservação da livre concorrência.

Nesse processo, a Suprema Corte não atribui efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto pela empresa contra decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região. O acórdão do STF restou assim ementado: EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Efeito suspensivo. Inadmissibilidade.

Estabelecimento industrial. Interdição pela Secretaria da Receita Federal. Fabricação de cigarros. Cancelamento do registro especial para produção. Legalidade aparente.

Inadimplemento sistemático e isolado da obrigação de pagar Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. Comportamento ofensivo à livre concorrência. Singularidade do mercado e do caso. Liminar indeferida em ação cautelar. Inexistência de razoabilidade jurídica da pretensão. Votos vencidos. Carece de razoabilidade jurídica, para efeito de emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário, a pretensão de indústria de cigarros que, deixando sistemática e isoladamente de recolher o Imposto sobre Produtos Industrializados, com consequente redução do preço de venda da mercadoria e ofensa à livre concorrência, viu cancelado o registro especial e interditados os estabelecimentos.83

Observa-se que nesse caso - que pode ter representado uma guinada no entendimento84 do Supremo Tribunal Federal, no tocante à possibilidade de uso de medidas restritivas como forma de proteger a livre concorrência -, a Suprema Corte explicitamente admitiu a possibilidade de cancelamento de registro especial da empresa ante o descumprimento de obrigação tributária.

O relator para o acórdão, Ministro Cézar Peluso, faz expressa citação ao parecer elaborado pelo professor Humberto Ávila, no qual resta evidenciado que a Suprema Corte adotou a distinção entre sanção política e medida ordenadora. Assim referiu o Ministro: Daí tenho, por acertada, a distinção proposta no parecer de HUMBERTO ÁVILA: “(6) o cancelamento do registro especial porque, após a sua concessão, há ‘qualquer tipo’ de descumprimento de obrigação tributária, é inconstitucional, pois a cassação se transformaria em sanção política (…) por uso coercitivo pelo Poder Público, adotado com o propósito direto ou indireto de forçar o contribuinte a pagar o tributo, causador de restrição excessiva e desproporcional ao direito de livre exercício de atividade lícita; (7) No entanto, se registro especial for cancelado porque, após a sua concessão, tiver ocorrido o descumprimento ‘substancial, reiterado e injustificado’ de obrigação

83 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AC 1657 MC, Tribunal Pleno, Relator: Min. Joaquim Barbosa, julgado em 27 jun. 2007, Diário da Justiça, Brasília, 31 ago. 2007.

84 Rodrigo Maito da Silveira, ao se referir ao caso em cotejo, sustenta: “O julgado mais recente ganhou destaque justamente em função da guinada de entendimento que aparentemente representou. Resta saber se de fato houve uma mudança efetiva na posição do STF sobre a matéria, ou se, em razão de peculiaridades da exigência fiscal direcionada exclusivamente ao setor de tabaco e das circunstâncias fáticas observadas, teria a Corte Constitucional inaugurado uma nova perspectiva de análise, levando em conta o aspecto concorrencial e a extrafiscalidade na tributação de cigarros.” (SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Tributação e Concorrência. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 206).

ESAPERGS

27

tributária principal ou acessória, a medida já não mais se encaixa no conceito jurisprudencial de sanção política, já que embora haja uso de meio restritivo pelo poder público, ele é adotado com a finalidade de controlar a produção e comercialização de cigarro, e de garantir a coexistência harmônica das liberdades, especialmente a liberdade de concorrência, e não causa, por essa razão, restrição excessiva nem desproporcional ao direito fundamental de livre exercício de atividade lícita”.85

Constata-se, portanto, que tanto a doutrina como a jurisprudência, começa a admitir a imposição de medidas restritivas como instrumento de proteção da livre concorrência, sem considerar tais medidas como sanções políticas inconstitucionais, em uma evidente demonstração de que o conflito entre obrigações acessórias e sanção política é, em grande parte das vezes, meramente aparente.

5. Conclusão. a) para se estabelecer uma relação entre o Direito Tributário/sonegação fiscal e a livre concorrência, faz-se necessário ampliar a visão meramente normativista imposta a esta seara do Direito, adotando-se uma visão sistêmica, que permita o repatriamento dos valores à seara jurídica, bem como a relação do ramo tributário com outras áreas jurídicas e não jurídicas (economia, por exemplo); b) a livre concorrência deve ser entendida com algo dinâmico, tendo um viés comportamental.

Ou seja: para existir concorrência, faz-se necessário, mais do que um número razoável de vendedores e compradores, a existência de um comportamento competitivo. Ademais, a livre concorrência deve ser vista sob dois prismas: de liberdade, consubstanciado na possibilidade de livre ingresso no mercado; de igualdade, consubstanciado na possibilidade de permanência em um mercado caracterizado por uma situação de igualdade competitiva; c) o princípio da neutralidade tributária deve ser compreendido como o dever do Estado de evitar que a livre concorrência sofra danos decorrentes da tributação; d) o princípio da neutralidade possui um duplo viés. Por um lado, exige um comportamento negativo ou de omissão do Estado, não cabendo ao Poder Público interferir na concorrência por meio da tributação. Por outro lado, exige um comportamento positivo ou de comissão do Estado, devendo o Poder Público prevenir ou reprimir eventuais práticas tributárias que causem danos à concorrência; e) o princípio da neutralidade tributária restou positivado no artigo 146-A da Constituição.

Contudo, a par dessa positivação, o referido dispositivo legal caracteriza-se também como uma regra de competência, que permite, por meio de lei complementar, a criação de critérios especiais de tributação, com vista a evitar desequilíbrios concorrenciais decorrentes da tributação;

85 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ação Cautelar nº 1.657-6/RJ, Tribunal Pleno, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Julgado em 27/06/2007, Diário da Justiça, Brasília, 31 ago. 2007.

28

REVISTADIGITAL

f) a sonegação fiscal é uma das práticas tributárias com maior potencial de lesão à livre concorrência. g) a doutrina e a jurisprudência têm modificado posições até então pacíficas, permitindo a instituição de regimes especiais de fiscalização, bem como a criação de obrigações acessórias, desde que fundamentadas não apenas no argumento arrecadatório, mas precipuamente no combate à sonegação com vista a proteger a livre concorrência;

Referências bibliográficas.

ABRAHAM, Marcus. O planejamento tributário e o direito privado. São Paulo: Quartier Latin, 2007. ÁVILA, Humberto. A Doutrina e o Direito Tributário. In: ÁVILA, Humberto (Org.). Fundamento do Direito Tributário. São Paulo: Marcial Pons, 2012. ______. Comportamento anticoncorrencial e Direito Tributário. In: FERRAZ, Roberto Catalano Botelho (Coord.). Princípios e Limites da Tributação 2. São Paulo: Quartier Latin, 2009. ______. Teoria da Igualdade Tributária. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

BECHO, Renato Lopes. Filosofia do Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009.

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2001.

BERNART, Luciano. Livre concorrência como limitação ao poder de tributar. 2006. 147f.

Dissertação (mestrado)- Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas e Sociais, Pontífícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2006.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução: Carlos Nélson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BOMFIM, Diego. Tributação e Livre Concorrência. São Paulo: Saraiva, 2011.

BRASIL. Ministério da Fazenda. Desoneração da folha de pagamentos: perguntas e respostas.

Brasília, 2012. Disponível em: <http://www.fazenda.gov.br/portugues/documentos/ 2012/ cartilhadesoneracao.pdf>. Acesso em: 24 jan. 2013. ______. Supremo Tribunal Federal. AC 1657 MC, Tribunal Pleno, Relator: Min. Joaquim Barbosa, julgado em 27 jun. 2007, Diário da Justiça, Brasília, 31 ago. 2007. ______. ______. Questão de Ordem em Mandado de Segurança (QO-MS) nº 24.159-4/DF, Tribunal Pleno, Relatora: Min. Ellen Gracie, julgado em 26/06/2002, Diário da Justiça, Brasília, 31 out. 2003.

BRAZUNA, José Luís Ribeiro. Defesa da Concorrência e Tributação: à luz do artigo 146-A da Constituição. São Paulo: Quartier Latin, 2009.

CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas (Org.). “Custos dos Direitos” e Reforma do Estado. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2008.

ESAPERGS

29

CANZIAN, Fernando. Cigarro “sonegado” substitui contrabando. Folha de São Paulo, São Paulo, 15 maio 2005. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi1505200513.htm>. Acesso em: 10 fev. 2013.

CPI da sonegação fiscal: Conclusões do Congresso Nacional. Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, São Paulo, v. 3, n. 9, p. 7-69, out./dez. 1994.

CRUZ, Valdo; D’AMORIM, Sheila. Governo deve prorrogar mais uma vez o IPI reduzido para veículos. Folha de São Paulo [on line], São Paulo, 19 dez. 2012. Disponível em: <http://www1.folha. uol.com.br/mercado/1203506-governo-deve-prorrogar-mais-uma-vez-o-ipi-reduzido-para-veiculos. shtml>. Acesso em: 24 jan. 2013.

FARIA, Werter R. Constituição Econômica: Liberdade de Iniciativa e de Concorrência. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1990.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Obrigação Tributária Assessória e Limites de Imposição: Razoabilidade e Neutralidade Concorrencial do Estado. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Teoria Geral da Obrigação Tributária: Estudos em Homenagem ao Professor José Souto Maior Borges. São Paulo: Malheiros, 2005.

GASPARI, Elio. Diniz quebrou a lei siciliana. Folha de São Paulo, São Paulo, 14 dez. 2003.

Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc1412200319.htm>. Acesso em: 12 fev.

2013.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

INSTITUTO Brasileiro de Ética Concorrencial – ETCO. São Paulo, [2012]. Disponível em: <http://www.etco.org.br/>. Acesso em: 12 fev. 2013 LIMA, Ricardo Seibel de Freitas. Livre Concorrência e o Dever de Neutralidade Tributária. 2005.

143f. Dissertação (mestrado) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Faculdade de Direito, UFRGS, Porto Alegre, 2005.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Obrigações assessórias no interesse da fiscalização e da livre concorrência – direito assegurado ao Fisco pelas Leis Suprema e Complementar. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 105, p. 125-138, jun. 2004.

MENDES, Gilmar. Os Reflexos da Tributação e da Sonegação na Competitividade das Empresas.

Revista fórum de direito tributário, Belo Horizonte, v.1, n. 1, p. 21-27, jan./fev. 2003.

NASSIF, Luís. A Maior das Lutas. Folha de São Paulo, São Paulo, 21 fev. 2004. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi2102200408.htm>. Acesso em: 10 fev. 2013.

NEUMARK, Fritz. Principios de la imposición. Madrid: Institutos de Estudios Fiscales, 1974.

NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: Introdução ao Direito Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

PAULA, Daniel Giotti de. A Constitucionalização da Neutralidade Concorrencial dos Tributos. Revista 30

REVISTADIGITAL

Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 153, p. 13-28, jun. 2008.

RANGEL, Heleno. Breve Teoria sobre a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy. Revista de Diálogo Jurídico, Fortaleza, v. 5, p. 301-316, 2006.

ROTHMANN, Gerd Willi. Tributação, Sonegação e Livre Concorrência. In: FERRAZ, Roberto Catalano Botelho (Coord.). Princípios e Limites da Tributação 2. São Paulo: Quartier Latin, 2009.

SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2011. ______. Livre Concorrência e Tributação. In: ROCHA, Valdir e Oliveira (coord.). Grandes Questões Atuais de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2007. v. 11.

SILVEIRA, Paulo Antonio Caliendo Velloso da. Direito Tributário: três modos de pensar a tributação: elementos para uma teoria sistemática do direito tributário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. ______. Princípio da livre concorrência em matéria tributária – Para uma superação do conceito de neutralidade fiscal. Revista Interesse Público, Belo Horizontem n, 67, p. 205-227, maio/jun. 2011.

SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Tributação e Concorrência. São Paulo: Quartier Latin, 2011.

VAZ, Isabel. Direito Econômico da Concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

ESAPERGS

31

FUNDAMENTOS PARA OBTENÇÃO DE BLOQUEIO DE RECEITAS POR MEIO DE CARTÃO DE CRÉDITO Marcos Rafael Bristot de Faria

Introdução Atualmente, conforme divulgado no sítio do Conselho Nacional de Justiça1, os executivos fiscais correspondem a 43% de todas as ações em tramitação no país, sobrecarregando nosso judiciário, já assoberbado de processos.

No caso das Procuradorias Gerais dos Estados – PGEs, os executivos fiscais representam a grande maioria de ações em tramitação, não alcançando a efetividade almejada na cobrança dos créditos.

Tomando por analogia o recente estudo realizado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA2, as execuções fiscais que tramitam perante a Justiça Federal cujo exeqüente é a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional têm um tempo médio de tramitação de 9 anos, 9 meses e 16 dias, com a probabilidade de recuperação integral do crédito de apenas 25,8%.

Extrai-se do referido estudo que a execução fiscal nos moldes atuais tem um resultado muito aquém do desejado fazendo-nos refletir qual o caminho a seguir, principalmente quanto a busca de patrimônio penhorável do executado para a satisfação integral do crédito.

Com os avanços tecnológicos, mormente na área da informática, a busca de bens do executado que consistia um trabalho lento e manual (envio de ofícios solicitando pesquisas, diligências do oficial de justiça e outros) ganhou certa celeridade, com os bancos de dados virtuais e a penhora on-line.

Neste sentido, pode-se citar o caso de veículos e aeronaves que a pesquisa pode ser feita on-line nos sistemas dos Departamentos de Trânsitos – DETRANs e Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC, respectivamente. Outro exemplo a ser mencionado é a busca de imóveis, existindo um esforço de virtualização dos cadastros capitaneado pela Associação do Registradores de São Paulo - ARISP, porém ainda levará um tempo considerável para abarcar todos os Cartórios do país.

Por sua vez, quanto ao bloqueio de valores de titularidade do devedor existentes em aplicações geridas pelas instituições financeiras por meio do sistema Bacen Jud 2.0, impende ressaltar que, apesar da ferramenta constituir um grande avanço no que tange à efetivação da penhora sobre dinheiro, esta possui limitações que são exploradas pelos maus pagadores, já que este sistema não abrange algumas aplicações financeiras ordinariamente oferecidas pelo sistema financeiro aos seus clientes. Outrossim, as cooperativas de crédito estão fora da sistemática do Bacen Jud 2.0. Por fim, existe sempre a possibilidade de o dinheiro não transitar pelas contas do executado.

1 http://www.cnj.jus.br/noticias/judiciario/25648:prazo-para-inscricoes-no-seminario-de-execucao-fiscal-realizado-pelo-tjdft-se-encerra-nesta-terca-feira 2 Cunha, Alexandre dos Santos ET AL. Custo unitário do processo de execução fiscal na Justiça Federal. Brasília: IPEA; CNJ, 2011. Disponível em: http://www.ipea.gov.br/portal/ images/stories/PDFs/livros/livros/livro_custounitario.pdf>.

32

REVISTADIGITAL

Desta feita, ciente de que os sonegadores contumazes encontram diversas formas de proteger seu patrimônio, buscou-se a utilização dos modernos meios digitais de fiscalização e controle do contribuinte a fim de penhorar recebíveis do contribuinte antes da efetiva apropriação dos valores.

Pelo exposto, visando ser cada vez mais eficaz na cobrança dos grandes devedores foram utilizadas informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito a fim de penhorar seus créditos futuros, demonstrando, assim, uma forma viável de dar mais efetividade à cobrança da dívida pública. i - da ordem de penhora do art. 11 da lei 6.830/80 e dos princípios bAsilares que noteiam a execução fiscal Antes de analisar a penhora sobre o crédito de terceiro, convém abordar a ordem de preferência estabelecida na Lei de Execuções Fiscais – LEF. Uma leitura desatenta e apartada dos demais dispositivo da LEF (Lei n.º 6.830/80) poderia dar a entender, aos mais afoitos, que a gradação de bens prevista no art. 11 é vinculante tanto para a Fazenda Pública quanto para o devedor: Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I - dinheiro; II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III - pedras e metais preciosos; IV - imóveis; V - navios e aeronaves; VI - veículos; VII - móveis ou semoventes; e VIII - direitos e ações. § 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção. § 2º - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do artigo 9º. § 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exeqüente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo.

No entanto, a compreensão mais adequada, lastreada em uma interpretação sistemática da LEF e do ordenamento jurídico, aponta no sentido de que a ordem transcrita somente se aplica ao sujeito passivo tributário.

Lendo-se os arts. 11 e 15, ambos da LEF, conclui-se que a Fazenda Pública não está adstrita à mencionada gradação, já que a qualquer tempo está autorizada a requerer a substituição ou o reforço da penhora independentemente da observância do art. 11 da norma em comento, verbis:

ESAPERGS

33

Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária; e II - à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente.

Como se nota, não se mostra lógica a interpretação de que, em um primeiro momento, a Fazenda Pública estaria obrigada obedecer à ordem do art. 11 da LEF, porém, logo em seguida, estaria livre para requerer a substituição ou o reforço de penhora por aqueles bens lhe parecessem uma garantia mais efetiva.

A prevalecer este entendimento, estar-se-á forçando que a Fazenda Pública inicialmente indique bens de acordo com a gradação do art. 11 da LEF, contrariamente à sua vontade, para requerer, em ato contínuo, a substituição por aqueles já desejasse desde o início, prática totalmente contrária aos princípios da celeridade e da eficiência.

De acordo com o art. 612 do CPC, aplicável subsidiariamente à LEF, a execução se processa no interesse do credor: Art. 612. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal (art.

751, III), realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.

Cabe ao credor, maior interessado na execução, dizer quais os bens que lhe pareçam mais idôneos para garantir o adimplemento forçado da obrigação vindicada em juízo.

Não se está a dizer que, havendo duas ou mais formas igualmente efetivas a satisfazer o credor, este poderá optar por aquela que se mostre mais gravosa para o devedor, eis que o art. 620 do CPC veda essa espécie de abuso de direito: Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.

Por fim, segundo jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o princípio de que a execução se processa no interesse do credor prevalece sobre o de que a execução é feita pela forma menos gravosa ao devedor: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. PENHORA DE PRECATÓRIO. RECUSA DA FAZENDA EXEQUENTE. POSSIBILIDADE. DESOBEDIÊNCIA À ORDEM LEGAL. 1. É cediço nesta Corte que os créditos decorrentes de precatório judicial são penhoráveis.

Contudo, podem ser recusados pela exequente nas hipóteses previstas no art. 656 do CPC ou nos arts. 11 e 15 da Lei n. 6.830/80, em razão de desobediência da ordem legal.

2. A Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bens nomeados a penhora fora da ordem legal, uma vez que, não obstante o princípio da menor onerosidade ao devedor, a execução é feita no interesse do credor, nos termos do art. 612 do CPC.

3. “A satisfação do direito de crédito perpassa pela possibilidade de recusa 34

REVISTADIGITAL

ou substituição do bem dado em penhora; logo, a Súmula 417 do STJ não inviabiliza a possibilidade de recusa do credor, desde que justificada por uma das causas descritas no art. 656 do CPC.” (AgRg nos EDcl no Ag 1.282.484/ RJ, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/11/2010).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no AREsp 110340/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 14/05/2012)

II – da natureza jurídica DA OPERAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO E DA CLASSIFICAÇÃO LEGAL COMO Penhora do direito de crédito Nas palavras de Nelson Abrão, o cartão de crédito é um documento comprobatório de que seu titular goza de um crédito determinado perante certa instituição financeira, o qual o credencia a efetuar compras de bens e serviços a prazo e saques de dinheiro a título de mútuo3.

Em outras palavras, o cartão de crédito é um documento, atualmente feito de plástico, o qual demonstra que o seu titular, cujo nome está inscrito em seu corpo, detém crédito rotativo perante o seu emissor, permitindo ao primeiro efetuar compras de bens e serviços oferecidos pelos empresários filiados às operadoras de cartão de crédito (emissor).

De início, se observa que o cartão de crédito não se confunde com o contrato de cartão de crédito, este firmado por três sujeitos de direitos (titular do cartão de crédito, emissor do cartão de crédito e filiados às operadoras de cartão de crédito) e por três ou mais negócios jurídico meio, os quais prevêem uma pluralidade de obrigações.

Nas suas palavras, Waldo Fázzio Júnior ensina que: o cartão de crédito compreende três elementos, quais sejam: a) a empresa emissora que, concedendo-o ao comprador e pagando o fornecedor, intermedia e facilita a compra e venda; b) o titular do crédito (portador aderente ou usuário) pessoa credenciada pela empresa emissora, mediante o pagamento de taxa anual, que adquire bens ou serviços do fornecedor; e c) o fornecedor ou vendedor empresário que, filiado à empresa emissora,

3

ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1966, pág. 147.

ESAPERGS

35

vende produtos ou mercadorias, ou presta serviços ao usuário, recebendo daquela o respectivo valor.4

Em apertada síntese, a sistemática ocorre da seguinte forma. A administradora emite, em favor de uma pessoa física (titular), um cartão de crédito, pessoal e intransferível, que lhe permite pagar suas contas numa rede de estabelecimentos afiliados, sendo que estes são reembolsados posteriormente pela administradora, descontada uma porcentagem de remuneração, e a administradora cobra, em relação jurídica autônoma, as dívidas ao titular, além de uma taxa anual.

No que tange especificamente ao contrato entabulado entre o titular e o emissor, verifica-se a administradora emissora abre, em prol do titular do cartão, um crédito pessoal, até certo valor limite ou sem valor limite, para ser utilizado na rede afiliada durante um mês. Ao cabo deste período, o titular deve saldar a parcela gasta deste crédito, e o crédito retorna ao valor limite.

Desta forma, o pagamento realizado pelo titular do cartão pode ser feito, dependendo do caso, até 30 dias após a compra, sem juros. Além disso, o titular pode optar também pelo crédito rotativo, pagando apenas uma parcela do débito e financiando o restante com juros.

Por sua vez, o contrato firmado entre o titular do cartão de crédito e o empresário filiado à respectiva operadora estabelece que, em pagamento pelo bem ou serviço, o portador do cartão transfere o seu crédito junto à operadora de cartão de crédito ao filiado à operadora de cartão de crédito.

Por fim, em relação ao contrato entre o emissor e o filiado da operadora de cartão de crédito, o primeiro se obriga a pagar ao segundo as despesas efetuadas pelo portador, até um determinado limite, independente de falta de provisão, insolvência ou oposição do titular do cartão. Já o empresário filiado se obriga a aceitar os cartões, fazendo as vendas ou prestações de serviços, sem qualquer acréscimo nos preços, dando quitação ao titular do cartão, no ato em que este assina a nota de venda ou serviço.

Neste ponto impende destacar que a dívida paga pelo emissor (operadora de cartão de crédito) ao empresário filiado constitui obrigação cujo devedor é o próprio emissor, materialmente diferente daquela contraída pelo titular junto ao emissor, esta representada pela fatura de cartão de crédito encaminhada mensalmente ao usuário do cartão de crédito.

Prova disto é que suas condições de pagamento e até seu valor podem ser diferentes dos originais.

Aqui, resta evidenciado o efeito catalisador do sistema do cartão de crédito para atividade econômica, pois o empresário não despende recursos ou tempo no sentido de aferir o grau de solvência do adquirente de seus bens e serviços, como forma de se precaver de eventual inadimplemento.

Logo, o sistema de cartão de crédito é um contrato complexo, composto de diversas submodalidades contratuais, sejam elas: a) de financiamento pelo emissor do cartão ao credenciar o usuário; b) de compra

4

36

FAZZIO JR. Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas. 2004, p. 533.

REVISTADIGITAL

e venda pelo usuário; c) de cessão de crédito pelo titular do cartão ao fornecedor; d) de prestação de serviços do emissor ao usuário e ao fornecedor.

Em outros termos, a dinâmica do uso do cartão de crédito se procede em três etapas. A primeira é a concessão de crédito pelo emissor ao titular do cartão de crédito. Em seguida, o titular do cartão de crédito realiza um contrato de compra e venda com um dos empresários filiados à operadora de cartão de crédito, cedendo-lhe o crédito que possui junto ao emissor em pagamento aos bens e serviços adquiridos.

Ao final, o empresário filiado à operadora apresenta, perante esta última, o crédito cedido com o escopo de receber o correspondente em dinheiro.

Por conseguinte, até o efetivo pagamento pela operadora de cartão de crédito com a transferência dos valores, o empresário filiado somente é titular de um direito de crédito em face da primeira. Os valores existentes nas contas bancárias do emissor do cartão de crédito pertencem a este, somente passando à propriedade do filiado à operadora com a tradição do dinheiro.

Tanto é verdade o que se afirma que, caso operadora de cartão de crédito não efetuar o pagamento dos créditos apresentados pelos seus filiados, somente se estará diante de uma violação contratual, não havendo que se falar em direito de busca e apreensão do dinheiro depositado nas contas do emissor do cartão de crédito, já que o numerário não integra a esfera patrimonial dos filiados.

De efeito, a chamada penhora sobre cartão de crédito é, na verdade, uma constrição judicial sobre direito de crédito perante terceiro, cuja titularidade é do devedor, espécie de bem previsto no inciso VIII do art. 11 da LEF, qual seja, “diretos e ações”.

Ressalta-se, outrossim, que a penhora sobre crédito de terceiro cujo objeto é a pecúnia se mostra, de certo, como meio de efetivação antecipada da penhora sobre dinheiro antes da transferência da posse pelo depósito em conta bancária.

A proximidade existente entre a penhora sobre crédito de terceiro e sobre dinheiro é tão grande que há julgados que tratam tais medidas como iguais: RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL PENHORA SOBRE DIREITOS EXISTENTES E MANTIDOS PERANTE AS EMPRESAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO POSSIBILIDADE. 1. OS DIREITOS DO EXECUTADO EXISTENTES E MANTIDOS PERANTE AS EMPRESAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO CARACTERIZAM DINHEIRO E CORRESPONDEM A PATRIMÔNIO EM PODER DE TERCEIROS, NOS TERMOS DO ARTIGO 672 DO CPC. 2. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. 3. Decisão mantida. 4. Recurso de agravo de instrumento desprovido.

(TJ-SP.Agravo de instrumento n. 0172326-49.2012.8.26.0000, Des. Rel. Francisco Bianco, 5ª Cámara de Direito Público, DJe 19/12/2012) AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 717.260-1, DE LONDRINA ¬ 7ª VARA CÍVEL. RELATOR: DES. RUY CUNHA SOBRINHO AGRAVANTE: ESTADO DO PARANÁ

ESAPERGS

37

AGRAVADO: FARMÁCIA E DROGARIA NISSEI LTDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO À PENHORA. CRÉDITO DE PRECATÓRIO REQUISITÓRIO. LEGITIMIDADE DA RECUSA MANIFESTADA PELA FAZENDA PÚBLICA. INOBSERVÂNCIA À GRADAÇÃO LEGAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 62/2009. PENHORA ELETRÔNICA SOBRE DINHEIRO. CABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. LOCAL E DO STJ. PENHORA DE CRÉDITOS RECEBIVEIS DE CARTÃO DE CRÉDITO.CONSTRIÇÃO EQUIVALENTE A PENHORA DE DINHEIRO. POSSIBILIDADE. Recurso provido.

(TJ-PR.Proc. 717260-1, Des. Rel. Ruy Cunha Sobrinho, 1ª Câmara Cível, DJe 05/06/2012)

III – DO PROCEDIMENTO LEGAL DA PENHORA DO CRÉDITO DE TERCEIRO E SUA DISTINÇÃO COM A PENHORA SOBRE FATURAMENTO A penhora sobre crédito de terceiro não se confunde, de qualquer modo, com a penhora sobre faturamento. Esta distinção está na própria gênese destas formas de constrição judicial.

De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal – STF5, o faturamento é a soma de todas as receitas decorrentes da venda de mercadorias e prestação de serviços pela pessoa jurídica.

Como se nota, a penhora sobre faturamento recai sobre receitas indeterminadas do devedor. Por sua vez, na penhora sobre crédito de terceiro, se está diante de bem certo e determinado ou determinável indicado pelo credor.

Dito de outra forma, enquanto a penhora sobre faturamento recai sobre todas as receitas provenientes da atividade econômica da pessoa jurídica, a penhora sobre crédito de terceiro sobre alguns créditos indicados pelo credor.

No entanto, as diferenças ultrapassam os aspectos conceituais, abrangendo também o procedimento judicial a ser adotado.

Para a penhora sobre crédito de terceiro, o iter processual a ser seguido pelo Magistrado está previsto na subseção IV do Código de Processo Civil – CPC, arts. 671 a 676: Art. 671. Quando a penhora recair em crédito do devedor, o oficial de justiça o penhorará.

Enquanto não ocorrer a hipótese prevista no artigo seguinte, considerar-se-á feita a penhora pela intimação: I - ao terceiro devedor para que não pague ao seu credor; II - ao credor do terceiro para que não pratique ato de disposição do crédito.

5 REs 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084.

38

REVISTADIGITAL

Art. 672. A penhora de crédito, representada por letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque ou outros títulos, far-se-á pela apreensão do documento, esteja ou não em poder do devedor. § 1o Se o título não for apreendido, mas o terceiro confessar a dívida, será havido como depositário da importância. § 2o O terceiro só se exonerará da obrigação, depositando em juízo a importância da dívida. § 3o Se o terceiro negar o débito em conluio com o devedor, a quitação, que este Ihe der, considerar-se-á em fraude de execução. § 4o A requerimento do credor, o juiz determinará o comparecimento, em audiência especialmente designada, do devedor e do terceiro, a fim de Ihes tomar os depoimentos.

Art. 673. Feita a penhora em direito e ação do devedor, e não tendo este oferecido embargos, ou sendo estes rejeitados, o credor fica sub-rogado nos direitos do devedor até a concorrência do seu crédito. § 1o O credor pode preferir, em vez da sub-rogação, a alienação judicial do direito penhorado, caso em que declarará a sua vontade no prazo de 10 (dez) dias contados da realização da penhora. § 2o A sub-rogação não impede ao sub-rogado, se não receber o crédito do devedor, de prosseguir na execução, nos mesmos autos, penhorando outros bens do devedor.

Art. 674. Quando o direito estiver sendo pleiteado em juízo, averbar-se-á no rosto dos autos a penhora, que recair nele e na ação que Ihe corresponder, a fim de se efetivar nos bens, que forem adjudicados ou vierem a caber ao devedor.

Art. 675. Quando a penhora recair sobre dívidas de dinheiro a juros, de direito a rendas, ou de prestações periódicas, o credor poderá levantar os juros, os rendimentos ou as prestações à medida que forem sendo depositadas, abatendo-se do crédito as importâncias recebidas, conforme as regras da imputação em pagamento.

Art. 676. Recaindo a penhora sobre direito, que tenha por objeto prestação ou restituição de coisa determinada, o devedor será intimado para, no vencimento, depositá-la, correndo sobre ela a execução.

Já a penhora sobre faturamento, não obstante prevista no art. 11, §1º, da Lei n.º 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais – LEF), tem seu procedimental descrito na subseção V do CPC, nos arts. 677 e 6786: Art. 677. Quando a penhora recair em estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em semoventes, plantações ou edifício em construção, o juiz nomeará um depositário, determinando-lhe que apresente em 10 (dez) dias a forma de administração. § 1o Ouvidas as partes, o juiz decidirá. § 2o É lícito, porém, às partes ajustarem a forma de administração, escolhendo o depositário; caso em que o juiz homologará por despacho a indicação.

6 Aplicação subsidiária por força do art. 1º da LEF.

ESAPERGS

39

Art. 678. A penhora de empresa, que funcione mediante concessão ou autorização, farse-á, conforme o valor do crédito, sobre a renda, sobre determinados bens ou sobre todo o patrimônio, nomeando o juiz como depositário, de preferência, um dos seus diretores.

Parágrafo único. Quando a penhora recair sobre a renda, ou sobre determinados bens, o depositário apresentará a forma de administração e o esquema de pagamento observandose, quanto ao mais, o disposto nos arts. 716 a 720; recaindo, porém, sobre todo o patrimônio, prosseguirá a execução os seus ulteriores termos, ouvindo-se, antes da arrematação ou da adjudicação, o poder público, que houver outorgado a concessão.

Da leitura das normas transcritas, conclui-se que a penhora sobre crédito de terceiro se efetiva com a simples medida de intimação do terceiro, o qual fica obrigado a depositar em juízo os valores por si devidos à medida que forem vencendo, sob pena de aplicação do art. 312 do Código Civil, verbis: Art. 312. Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito, ou da impugnação a ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá contra estes, que poderão constranger o devedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor.

De outro eito, a penhora sobre faturamento implica em intervenção muito mais intensa na atividade empresarial, porque há a nomeação de administrador judicial pelo Juízo, cabendo ao auxiliar do Juízo indicar plano de administração da pessoa jurídica e acompanhar detidamente o desenvolvimento da atividade econômica de modo a assegurar a efetivação da penhora com depósitos regulares à disposição do Poder Judiciário.

A existência de procedimentos diferentes, cada um em uma subseção do CPC, está a indicar claramente que são institutos jurídicos diversos, que não se confundem, cujo único ponto de contato é se tratarem de espécies de penhoras.

O Superior Tribunal de Justiça enfrentou esta temática no REsp n.º 1.035.510/RJ, cujo acórdão está assim ementado: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO DE EXECUÇÃO. PENHORA DE CRÉDITO QUE NÃO SE CONFUNDE COM PENHORA SOBRE O FATURAMENTO. DESNECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE ADMINISTRADOR. - A verificação dos motivos que justificaram a rejeição dos bens oferecidos à penhora demandam, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado nos termos da Súmula 7 do STJ. Precedentes.

- A penhora sobre crédito recai sobre direitos certos ou determináveis do devedor, efetivando-se mediante a simples intimação do terceiro, que fica obrigado a depositar em juízo as prestações ou juros por si devidos à medida que forem vencendo. Com esta simples 40

REVISTADIGITAL

medida, evita-se que o próprio executado receba a importância penhorada, frustrando a satisfação do crédito exeqüendo. Dispensa-se, nesta circunstância, a nomeação de administrador, figura necessária e indispensável para a penhora sobre o faturamento, que exige rigoroso controle sobre a boca do caixa, o que não é, evidentemente, a hipótese.

- Ainda que se admitisse que se está diante de penhora do faturamento, é certo que esta Corte admite esta modalidade de constrição patrimonial, sem que isso, por si só, represente ofensa ao princípio da menor onerosidade ao devedor, preconizado no art. 620, CPC. Recurso Especial não conhecido.

(REsp n.º 1.035.510/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJe 16.09.2008)

Dessarte, ao passo que a penhora sobre o faturamento se efetiva por meio de medidas extremamente interventivas na vida da pessoa jurídica e de alcance abrangente na receita, a penhora sobre crédito de terceiro se realiza com simples intimação de terceiro e de atuação pontual sobre os ingressos do ente ficto.

Dessa forma, de tudo o que fora dito, a penhora sobre crédito de terceiro cujo objeto é a pecúnia constitui meio de efetivação antecipada da penhora sobre dinheiro, não guardando qualquer relação com a penhora sobre faturamento.

IV - DA UTILIZAÇÃO DOS MEIOS DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DIGITAIS NA EXECUÇÃO FISCAL Como abordado anteriormente, todo o objetivo da penhora sobre o crédito de terceiro é evitar a blindagem patrimonial efetuada por grandes sonegadores, tornando obsoletos os meios usuais de constrição (penhora de imóveis, veículos e Bacen Jud).

Diante deste quadro, fez-se necessário a adoção de novas estratégias de constrição patrimonial por parte dos órgãos de cobrança da dívida ativa.

Neste contexto, a medida aqui defendida mostra-se de grande valia para recuperação dos créditos dos Entes Políticos.

A penhora de crédito do devedor com terceiro, não é coisa nova, estando estabelecida nos arts. 671676 do CPC, recaindo sobre bens certos determinados ou determináveis, de procedimento extremamente singelo, como se daria se a penhora incidisse sobre os recebíveis em um contrato de locação.

Inicialmente, impende que se faça a análise da atividade econômica do sujeito passivo tributário de modo a identificar a origem dos seus recebíveis e por conseguinte a melhor forma de cobrança. Neste ponto é notório que no Setor Varejista a utilização do cartão de crédito é mais acentuada.

Ressalto que a depuração de dados das operadoras de cartão de crédito mostra-se imprescindível para averiguar a eficácia da referida penhora. Estes valores também servirão de estimativa do montante que será bloqueado judicialmente, pois, como a penhora sobre crédito de terceiro recai sobre valores ESAPERGS

41

futuros e incertos, não é possível precisar de antemão o quantum que será depositado em juízo.

Dessa forma, é importante a dosagem do percentual das vendas penhorado das operadoras de cartão de crédito. Se a constrição judicial for integral, é muito provável que futuramente a relação comercial deixe de ocorrer, o que frustrará por completo a medida.

Em paralelo ao efeito direito de carrear recursos financeiros para a quitação do seus débitos com o Ente Público Federativo, esta forma de constrição patrimonial tem estimulado os devedores a alterarem o seu comportamento, aderindo aos parcelamentos tributário e, principalmente, pagando seus tributos em dia.

A justiça catarinense está dando guarida para esta tese, consoantes podemos citar a decisão de primeiro grau proferida nos autos nº 0904103-59.2013.8.24.0023, que foi confirmada pelo Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina nos autos do Agravo de Instrumento nº 2013.027642-7.

V - DA INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO SIGILO FISCAL A disciplina do sigilo fiscal está prevista no art. 198 do Código Tributário Nacional – CTN, o qual contém o seguinte teor: Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. § 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. § 2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. § 3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a: I – representações fiscais para fins penais; II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; III – parcelamento ou moratória.

Da leitura, nota-se que é vedada a divulgação de informações sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo tributário obtida em razão do ofício.

Ocorre que a divulgação a que se refere o CTN não abrange a manifestação processual perante 42

REVISTADIGITAL

o Poder Judiciário no interesse do Ente Público no âmbito de executivo fiscal para a cobrança de suas receitas por meio do seu órgão competente para manifestar em Juízo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS O combate aos devedores contumazes, que se utilizam de todas a formas e sistemas possíveis para blindar seu patrimônio e sonegar tributos, consiste em um dos grandes problemas enfrentados por nossa sociedade, pois cabe ao Estado fomentar a livre iniciativa (art. 1º, IV da CF), resguardar a livre concorrência (art. 170, IV da CF) e garantir a arrecadação tributária para propiciar a consecução de todas as suas funções (saúde, educação, segurança, etc).

Sob esta ótica, o presente estudo propõe que seja propagada a prática da penhora do crédito dos executados perante as administradoras de cartão de crédito para buscar a efetivação da execução fiscal, visando dificultar as manobras dos grandes contribuintes que muitas vezes deixam de pagar tributos, financiando a atividade privada com dinheiro público.

Por fim, como sugestão para aumentar a efetividade da execução deve-se modernizar o sistema Bacen Jud a fim de suprir suas lacunas, bem como ser disponibilizado aplicativos que permitam que a futura penhora eletrônica englobe recebíveis de administradoras de cartão de crédito/débito, haja vista o teor da novel MP Nº 615/2013 que atribui competência ao BACEN de controlar os arranjos de pagamento, incluindo operações de cartão de crédito (as operações de cartão de crédito e débito representaram em 2011, aproximadamente, 41% de todos os pagamentos da economia nacional)7.

Outro esforço a ser desempenhado pertine na colocação como meta do CNJ a virtualização integral dos Cartórios de Registros de Imóveis, de modo, em um curto espaço de tempo, unificar os bancos de dados, o que facilitará a busca de bens.

7

Exposição de motivos da MP nº 615/2013

ESAPERGS

43

SANÇÃO POLÍTICA E REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO Max Möller

Tese apresentada no XXXIX CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DE ESTADO

1. Introdução.

Muito se tem discutido a respeito da necessidade de melhoria da cobrança da dívida ativa tributária, seja no âmbito federal, estadual ou municipal. Entretanto, anteriormente a esta questão, destaca-se também a necessidade da elaboração de políticas que impeçam a acumulação de dívida tributária por contribuintes, que acumulam débitos tributários vultosos de difícil recuperação.

Some-se a tal preocupação o fato de que tais práticas, por muitas vezes, são deliberadas, utilizandose da inadimplência para o planejamento tributário. Esse processo, além de gerar danos ao Fisco de difícil recuperação, uma vez que acompanhados de estratégia de proteção patrimonial; acabam por utilizar a inadimplência como diferencial de concorrência dos produtos da empresa.

No caso dos Estados, tais práticas são ainda mais danosas porquanto tem por objeto o ICMS, imposto geralmente cobrado do consumidor final, permitindo o enriquecimento ilícito por parte das empresas que utilizam a inadimplência sistemática como estratégia. Ainda que não se trate de caso de sonegação clássico, seu objetivo e lesividade ao erário são praticamente o mesmo da sonegação ilícita.

As medidas dos Fiscos para coibir tal tipo de prática – cada vez mais crescente nas relações empresariais – por muitas vezes tem sido freadas por decisões judiciais que acolhem a tese da sanção política, forjada nas Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal. Tal posicionamento tem impedido sistematicamente a utilização dos chamados regimes especiais de fiscalização como forma de prevenção de danos tributários planejados por devedores chamados “contumazes”. Entretanto, apelos para a cessação de tais práticas e adoção de medidas pelos Fiscos tem partido, inclusive, de entidades empresariais, preocupadas com a manutenção da concorrência leal, ao fundamento de que a inadimplência não pode servir como diferencial concorrencial positivo.

Será preocupação deste estudo, portanto, verificar a atualidade da tese da sanção política, bem como da constitucionalidade dos regimes especiais de fiscalização diante dos fortes argumentos relativos à necessidade de proteção à concorrência e toda a ordem constitucional protetiva do direito de empresa e do crédito tributário.

Analisaremos a forma como forjadas as Súmulas, dentro de seu contexto histórico e fático, confrontando-as com as relações atuais e as práticas que se visa proteger. Outrossim, passaremos pela fundamentação utilizada pelo Supremo Tribunal Federal desde então, a fim de verificar a evolução dos argumentos que sustentam a tese da sanção política, bem como os novos parâmetros conferidos recentemente no exame da Ação Cautelar n. 1671/2010 e do Recurso Extraordinário n. 550.769, os quais

44

REVISTADIGITAL

parecem constituir típico caso de overrulling, atualizando o entendimento de nossa Corte constitucional à realidade tributária e concorrencial do país.

Isso revela um pouco da questão relativa à tese da sanção política em relação à concorrência. Buscase impingir um toque tão liberal ao trato da matéria, mas que não encontra abrigo no próprio âmbito privado. A violação às normas concorrenciais mínimas através do uso do tributo, faz com que o Estado seja chamado a intervir. Não mais como poder de tributar, mas como dever de intervenção.

Mas antes de chegar exatamente a esse ponto, convém examinar algumas premissas que parecem necessárias, no que se refere à tese da “sanção política”.

A sanção política na jurisprudência do STF A tese da “sanção política” surge a partir de uma série de decisões do Supremo Tribunal Federal no sentido de repelir atuações do fisco que buscassem a imposição de meios coercitivos outros - que não os ordinários de cobrança – para forçar o pagamento de tributos através de ações que dificultem a atividade da empresa.

O termo, diga-se, é um tanto pejorativo e de difícil contextualização, porquanto não reflete a tomada de atitude ligada a qualquer ação política ou mesmo discricionária. Observa-se que busca trazer uma ideia de arbitrariedade.

A denominação é oriunda de alguns precedentes julgados em 1961, 1962 e 1967 (RE n. 39.933/AL, RMS n. 9698/Guanabara e RE n.s 60.664/RJ 64.054/SP), os quais serviram de leading case para edição das Súmulas 70, 323 e 457, do Supremo Tribunal Federal.1 São precedentes, portanto, fundados na Constituição de 1946 e 1967, sendo que, da análise dos casos, verifica-se que impediam o exercício do próprio direito do contribuinte à discussão do débito, uma vez que a sanção vinha antes da própria possibilidade de discussão judicial.

No caso do RE 60.664-RJ, que deu origem à Súmula 547, o Coletor Federal da Barra Mansa impedia “o impetrante de transacionar com repartições públicas do país” enquanto não pagasse o imposto atrasado que, diga-se, estava em discussão judicial.

O mesmo ocorre com o Recurso em MS 9698, que deu origem à Sumula 323, onde houve a cobrança administrativa – com ameaça de fechamento do estabelecimento - sem possibilitar ao contribuinte sequer a discussão judicial sobre o tributo sobre o qual tinha sérias divergências quanto à base de cálculo aplicada.

Assim, em tais casos o termo “político” expressa uma ação arbitrária por parte do Fisco, porquanto reveste o processo de cobrança de instrumental que acaba restringindo o exercício da atividade econômica e, principalmente, impedindo a discussão, pelo contribuinte, do tributo que lhe era imputado. Em todos 1 SÚMULA Nº 70: É INADMISSÍVEL A INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMO MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTO. SÚMULA Nº 323: É INADMISSÍVEL A APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. SÚMULA Nº 547: NÃO É LÍCITO À AUTORIDADE PROIBIR QUE O CONTRIBUINTE EM DÉBITO ADQUIRA ESTAMPILHAS, DESPACHE MERCADORIAS NAS ALFÂNDEGAS E EXERÇA SUAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS.

ESAPERGS

45

esses casos as sanções tinham por característica: buscar o pagamento do tributo, mesmo antes do uso da execução fiscal; impedindo até mesmo a discussão do montante cobrado; tratavam de sanções aplicáveis a qualquer contribuinte, não importando se o atraso era reiterado ou eventual.

Faz-se esse destaque exatamente para destacar o quão distinta era a realidade da época em que forjado o conceito da prática atual – seja considerando as ações do Fisco, seja o ordenamento jurídico, seja a realidade de mercado (concorrencial).

Outrossim, verifica-se que a relação de inadimplência é tratada apenas pelo enfoque bilateral da relação tributária entre Fisco e contribuinte. Uma vez que o descumprimento poderia ser de qualquer obrigação, praticamente todos os contribuintes poderiam estar incursos na sanção, não advindo dessa, necessariamente, uma vantagem que afetasse a concorrência.

Outro marco na questão relativa à sanção política é o RE 115.452-7, de São Paulo, o qual faz a transição entre a constituição de 1967 e a constituição de 1988, porquanto o recurso extraordinário é julgado em abril de 1988 e os Embargos de Divergência em 1989.

Neste caso, diversamente daqueles analisados nas Súmulas, a medida impingida pelo Fisco tratava apenas de contribuintes que tivessem um débito acumulado desproporcional, antecipando-lhes o prazo de recolhimento do ICM (à época).

No caso, o Min. Relator limitou-se a afirmar que as “sanções cominadas ao contribuinte, carecem de respaldo constitucional, particularmente à vista da inaceitável margem de arbítrio reservada aos agentes do Fisco.” Como razões, transcreve o RE 106.759, onde reconhecido o arbítrio fiscal por falta de previsão legal das sanções, o que não era o caso dos autos.

Tal fundamentação ensejou a oposição de Embargos de Declaração e, posteriormente, Embargos de Divergência, nos quais restou assentado que a imposição de regime especial de fiscalização – assim entendida a ação que visa o estabelecimento de condições diferenciadas restritivas aos contribuintes que não cumprem regularmente com o recolhimento do tributo - “viola a garantia constitucional da liberdade de trabalho”, constituindo “meio indireto de cobrança de tributo.”

Chama atenção nesse julgado, como em muitos outros que o sucedem, que não são consideradas e analisadas as medidas adotadas. A lesão à “garantia constitucional da liberdade do trabalho” não vem especificada em nenhum momento sobre como seria violada tal liberdade ou de que forma inviabilizaria a empresa.

Aliás, essa vem a ser uma característica dos julgados posteriores às súmulas, onde há muito pouca fundamentação ou discussão. Os acórdãos caracterizam-se pela brevidade e a remissão às Súmulas, muito embora o tema não tenha sido discutido de forma exauriente e adequada após a Constituição Federal de 1988 e toda a nova ordem que instaura, principalmente no que se refere à proteção à ordem tributária e à concorrência.

46

REVISTADIGITAL

Os acórdãos do período tratam todos os casos como integrantes de uma “pauta geral”, sem contextualização dos casos e a análise efetiva das medidas empreendidas pelos Fiscos, utilizando máximas como: “regime especial fere o direito à liberdade de empresa.” Os verbetes são tratados como premissas invioláveis, não importando os fatos a que se refiram. Todos, diga-se, muito distintos ao das Súmulas.

Conforme sintetiza Moisés Paulo de Souza Leão: “Trata como se todos os regimes especiais de fiscalização fossem iguais, sem nenhuma preocupação com o caso concreto, com as medidas efetivamente aplicadas em cada situação.”2 Esse tipo de abordagem, sem contextualização do precedente invocado, consiste em fenômeno até comum nos processos hermenêuticos pátrios, o que preferimos denominar “jurisprudência de ementa”, onde apenas é considerado o conteúdo da ementa, como se esta fosse uma pauta predefinida, dissociada do caso em foi forjada. No caso dos regimes especiais de fiscalização, não se considera o caso que lhe deu causa, as condições fáticas envolvidas, a medida limitadora de direito, que nada tem em comum com a dos precedentes.

Em contrapartida, uma característica interessante nesses casos: praticamente todos os precedentes tiveram a legalidade e a constitucionalidade confirmada nos Tribunais de origem.

Noutra linha, destaca-se nos julgados a afirmação sobre a possibilidade de limitação de direitos fundamentais, inclusive o da liberdade de exercício da atividade econômica. Entretanto, em nenhum deles explicita-se ou exemplifica-se de que forma esta poderia ocorrer licitamente na seara tributária, limitando-se a afastar a possibilidade de regime especial.

Em um segundo momento, é comum aos posicionamentos contrários aos Regimes Especiais de Fiscalização – este sempre reproduzido nos posicionamentos mais atualizados - que não pode o Poder Público agregar outro meio de cobrança aos meios já disponíveis. Não seria justificado restringir atividade econômica lícita quando dispõe da execução fiscal e da cautelar fiscal, bem como do grande aparato jurídico de cobrança da dívida ativa, inclusive em relação à possibilidade do fisco poder constituir o próprio crédito.

Essa afirmativa, diga-se, esbarra na realidade da cobrança judicial da dívida ativa no Brasil. Esta, inclusive, já foi objeto de várias pesquisas específicas, mas que partem de diferentes formas de cálculo para aferir a efetividade da cobrança, o que acaba inviabilizando um dado mais concreto. É digna de destaque a pesquisa realizada pelo IPEA, a qual traz alguns dados interessantes sobre o perfil e efetividade de cobrança da dívida ativa da União.3 Verifica-se, por exemplo, que apenas 60% das execuções fiscais conseguem completar a etapa de

2 LEÃO, Moisés Paulo de Souza. O Regime Especial de Fiscalização no Direito Brasileiro, monografia, Belo Horizonte, 2007, consulta em: http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/ Direito_LeaoMP_1.pdf 3 Através de acordo de cooperação técnica entre o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), assinado em 2008, o Ipea divulgou em 2011, o Comunicado do Ipea n° 83 – Custo unitário do processo de execução fiscal na Justiça Federal. O estudo inédito apontou que um processo de execução fiscal (cobrança financeira) na Justiça Federal leva em média 2.989 dias para ser julgado, isto é, oito anos, dois meses e nove dias. E se ocorressem todas as etapas da execução fiscal, o tempo ainda seria maior: 5671 dias, quase 16 anos. http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=7872

ESAPERGS

47

citação, muito embora a cobrança federal tenha a disposição uma série muito maior de dados cadastrais.

Há penhora em apenas 15% dos casos e leilão desses bens em apenas 2,6% desses casos. A dívida ativa federal, entretanto, consegue um índice de cerca de 30% de recuperação em razão dos conhecidos e generosos programas de parcelamento concedidos pelos órgãos federais.

Outra pesquisa, conduzida pelo CNJ, demonstra que a dívida ativa em geral sofre um índice de represamento – processos novos e extinção de antigos pelo pagamento – de cerca de 90%, de modo que geralmente a cobrança dos Estados, considerando seus passivos tributários, atinge em média 4%.4 Entretanto, ao colocar tais números, temos apenas um diagnóstico geral da execução fiscal. Quando tratamos com devedores contumazes – que utilizam a inadimplência de forma planejada – devemos considerar que também há uma preparação para a frustração de futura cobrança judicial, sendo que nestes casos o dano fiscal muito provavelmente não será recuperado pela cobrança judicial pela existência de estrutura preparada para a inadimplência.

O novo modelo constitucional Por fim, verifica-se que diante de novo ordenamento constitucional temos, dentro do processo de interpretação da constitucionalidade de medidas restritivas visando coibir a inadimplência sistemática, uma série de princípios envolvidos, tais como os reguladores da ordem econômica, onde houve notável avanço. Ao mesmo tempo em que evoluem os direitos individuais, evoluem uma série de direitos coletivos que demandam uma maior atividade estatal, custeadas na forma de tributos, e que destacam a prioridade da ordem tributária para alcance dos fins sociais constitucionalmente definidos.

Assim, em condições temporais, fáticas e jurídicas extremamente distintas da época em que editadas as Súmulas, não parece mais haver margem ao intérprete para uma interpretação dissociada da proteção da concorrência ou da ordem tributária. Foi isso que ocorreu, por exemplo, no RE n. 60.664, que dá origem à Súmula 547, onde o relator afirmou que: “Inclino-me, inspirado na Sumula n. 70, pela solução mais liberal, em louvor ao princípio da liberdade de profissão, de ordem constitucional, tanto mais quanto, no caso, trata-se de débito sub-judice.”

Nessa linha, deve-se ter sempre consciência de que a constituição é uma só, compromissando o ordenamento jurídico como uma ordem coerente vinculada ao cumprimento de objetivos ali determinados.

Não permite, portanto, que se tenha uma interpretação constitucional praticamente comunista ao enfrentar os direitos sociais, conferindo tratamentos impossíveis de serem estendidos a todos os demais cidadãos e, de outro lado, adotar uma postura ultraliberal no trato com a cobrança tributária, também constitucionalmente protegida. Ainda que o julgador possa ter uma formação e pensamento altamente liberal, é de se perguntar: o ordenamento constitucional permite tal opção? Há margem para uma 4 No âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, em relação aos executivos fiscais em curso, considerados como viáveis, quais sejam aqueles que tramitam há menos de 10 anos, considerando o último processo judicializado do contribuinte, a meta de cobrança para 2013, considerando todo o Estado, é de 3,22% do estoque, conforme dados do Grupo Gestor do Crédito Tributário.

48

REVISTADIGITAL

interpretação liberal em matéria de deveres constitucionais na atual constituição?

Por fim, verifica-se ser ponto comum nestes julgados a invocação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade como impedimento para a adoção de medidas restritivas de direitos aliada a cobrança da dívida ativa em casos de inadimplência contumaz. Entretanto, conforme se verifica na análise dos julgados referentes aos regimes especiais de fiscalização, por regra os casos são tratados como “pautas genéricas”, como se todas as medidas fossem idênticas e os meios de limitação adotados os mesmos – o que não é verdade. Pior, sequer são mencionados e analisados nos acórdão. Assim, como conceber a proporcionalidade e a razoabilidade se as medidas não são sequer confrontadas com outras? Ou, de outro lado, como analisar razoabilidade e proporcionalidade se sequer é analisado o dano causado pela inadimplência naquele caso específico?

Isso apenas reforça o entendimento de que, da forma como vem sendo aplicada, a proporcionalidade e a razoabilidade nos tribunais pátrios – salvo raríssimas exceções – esta nada tem a ver com a medida proposta por ALEXY5 para solução de casos difíceis de confronto entre normas constitucionais. Da forma em que adotada nesses casos, pode-se dizer que razoabilidade judicial assemelha-se ao que outrora foi a discricionariedade administrativa: insindicável e inacessível, pois não necessita de justificativa ou parâmetros.6

O novo posicionamento do STF - AC 1657 (2009) e RE 550.769 (2013) A sedimentação do entendimento relativo aos regimes especiais de fiscalização e à tese da sanção política sofreu recentemente um abalo a partir de dois julgamentos recentes do Supremo Tribunal Federal envolvendo a mesma empresa e o mesmo regime de fiscalização – um em 2009, na ação cautelar n. 1657 e outro do Recurso Extraordinário n. 550.769, em 2013.

A matéria apreciada pelo Supremo Tribunal Federal consiste no questionamento da constitucionalidade da previsão do art. 2º do Decreto n. 1.593/77, que prevê a possibilidade de cassação do registro especial de funcionamento de empresa de fumo em caso de inadimplemento de tributo, ou seja, quando não possuir regularidade fiscal.

Aqui estamos diante de um caso especial, porquanto o regime tabagista já é, por natureza, um regime tributário especial; caracterizado por uma sobretaxação do produto, exatamente para compensar a existência dessa atividade tolerada. Entretanto, no julgamento do caso emergem posicionamentos que dissonam das antigas Súmulas, bem como as discussões travadas em ambos os julgados foram amplas e trouxeram referências interpretativas claras para a análise de outros casos, de certa forma superando as

5 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. _______. On the Structure of Legal Principles. Trad.. p. 294 e 297. In Ratio Juris. V. 13. No. 3. Setembro, 2000 _______. Balancing, constitutional review, and representantion. p. 572/573. In I-CON. v.3. Number 4. Oxford University Press and New York University Scholl of Law, 2005.

6 Talvez o ápice da falta de critério na aplicação do princípio da razoabilidade está no julgamento sobre a constitucionalidade da EC 62/2009, que trata dos precatórios, onde o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIns 4357 e 4425, acabou por julgar parcialmente inconstitucionais dispositivos de Emenda Constitucional, com base na razoabilidade; afirmando carecer de razoabilidade disposições do próprio Poder Constituinte derivado. Mais grave, julgou inconstitucional por falta de razoabilidade e, após, suspendeu a execução do julgado porquanto compreendeu que a solução adotada pela Corte Constitucional não aproveitava a ninguém, tornando o texto pior que o original.

ESAPERGS

49

tradicionais súmulas relativas à sanção política.

Pode-se dizer que os referidos precedentes constituem referência de como deve ser aplicado o overrulling, ou seja, a mudança de entendimento de um tribunal sobre matéria relevante. No caso, o posicionamento anterior é claramente destacado, assim como seus fundamentos, os quais vão sendo afastados em relação ao caso concreto porquanto demonstrada os motivos pelos quais se impõe a mudança de orientação. Outrossim, todas as teses contrárias estão claramente defendidas nos votos vencidos, os quais foram debatidos e confrontados com os argumentos que orientam o novo posicionamento.

Um dos grandes pontos agregados à discussão é a inclusão da necessidade de proteção à concorrência, e toda a proteção constitucional que a envolve.

A inclusão dessa nova discussão – relativa à concorrência - parece constituir a grande novidade a ser extraída destes julgados, agregando nova argumentação à apreciação dos regimes especiais de fiscalização.

Outro ponto de destaque é a questão relativa ao abuso do direito à liberdade de empresa, caracterizado nos casos de inadimplência voluntária – como estratégia empresarial – a qual enfraqueceria sua proteção constitucional e autorizaria a utilização do regime especial.

Conforme se verifica dos julgados, o abuso do direito de empresa, através da criação voluntária e planejada da situação de inadimplência autorizaria a utilização do regime especial, uma vez que este estaria sendo utilizado para fazer cessar uma situação de desequilíbrio concorrencial provocado pela empresa.

Conforme afirmou o Min. Lewandowski, em seu volto no RE n. 750.669: “Em que pese a orientação desta corte a respeito da sanção política, tal entendimento não contempla o descumprimento reiterado de obrigação tributária.”7 Na mesma linha foi estabelecido o posicionamento do Min. Joaquim Barbosa em seu voto: “Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática da atividade econômica objetiva combater estruturas empresariais que tem na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial.”

Nesse caso, é a utilização do tributo como margem de vantagem concorrencial é que caracteriza a violação das normas concorrenciais, sendo dever do Fisco a atuação, sob pena de desequilíbrio das condições de mercado.

O diagnóstico da inadimplência planejada O abuso do direito de empresa e a utilização da inadimplência como forma de violação das normas de livre concorrência e livre mercado não são tão difíceis de detectar e comprovar como possa parecer.

Basta observar o comportamento do contribuinte e confrontá-lo com as condições de mercado do período.

7 Trecho extraído de degravação do julgado, uma vez que na data da elaboração deste artigo ainda não havia acórdão publicado. Fonte: http://www.radiojustica.jus.br_arquivo_ radioBancoAudio_multimidia_2013_maio_22_05_13_-_RE_550.769_

50

REVISTADIGITAL

Analisando as causas da inadimplência dos tributos, verifica-se que podem ser várias. Entretanto, também estão sujeitos a algumas classificações importantes, tais como a inadimplência ordinária e a planejada. O caso mais comum, a inadimplência ordinária, pode possuir várias causas: - dificuldades financeiras eventuais; - má-gestão; - concorrência; - crise econômica.

Estes são problemas corriqueiros que podem estar presentes na vida de qualquer empresa contribuinte, que demandariam formas ordinárias de cobrança e de recuperação deste passivo. Pode ser desde um parcelamento em condições mais elásticas ou mesmo uma cobrança executiva comum, com o comprometimento de parte do patrimônio da empresa em razão do insucesso empresarial.

Entretanto, ao lado desta forma de inadimplência é possível detectar outro caso recorrente de inadimplência, independente de fatores externos ou involuntários, mas realizada de forma planejada, como estratégia de mercado. Este modo gera um desequilíbrio concorrencial claro, porquanto não considera o tributo no preço, ou agrega um lucro desproporcional e injustificado. Nesses casos de inadimplência planejada caracterizam-se as seguintes práticas: - apropriação indevida; - fraude ao Fisco e à sociedade.

No caso do Rio Grande do Sul, por exemplo, a inadimplência planejada constitui um percentual muito reduzido se comparado ao percentual de devedores de tributos no Estado. Entretanto, este pequeno grupo é responsável por grande parte do passivo tributário estadual.

Num universo de 60 mil contribuintes, apenas 930 podem ser classificados como devedores contumazes, o que representa algo em torno de 1,5% do total de contribuintes. Esse pequeno grupo, entretanto, é responsável por 45% do passivo tributário estadual. Outrossim, essa desproporção ocorre também se examinada o próprio microgrupo de contumazes. Destes 930 contumazes, apenas os 20 maiores devedores são responsáveis por quase metade dos débitos de contumazes.8 Tais números revelam uma tamanha desproporcionalidade na acumulação de débitos que demonstra a facilidade de isolar este grupo que pratica a inadimplência planejada do universo de contribuintes. Este, diga-se, é exatamente o pressuposto autorizador do uso do regime especial de fiscalização na visão do Supremo Tribunal Federal. Conforme destacado no RE 550.769, a inadimplência planejada constitui uma situação anormal! O Min. Lewandowski, em seu voto refere-se a “macrodelinquencia tributária reiterada”.

8 Dados percentuais retirados de números da Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul. No caso, existem no Rio Grande do Sul cerca de 60 mil estabelecimentos cadastrados, os quais geram 24 mil débitos por mês. Destes, cerca de 20 mil estabelecimentos possuem saldo devedor, alguns com mais de um vencimento/débito), dos quais cerca de 4 mil inadimplidos. Nesta inadimplência temos incluídos perto de 900 estabelecimentos contumazes, que representam cerca de metade da inadimplência em termos de valor.

A inadimplência dos contumazes, em números brutos, apurada em JANEIRO/2012 para o ano de 2011, alcançou 297 milhões de reais, enquanto toda a inadimplência dos demais contribuintes alcançou, no mesmo período, 339 milhões, o que represente aproximadamente 46% do total. A grande diferença é que, dos débitos oriundos dos não contumazes, o índice de recuperação é muito alto, enquanto o débito gerado pelos contumazes o êxito na cobrança é próximo a zero.

ESAPERGS

51

Conforme afirma, fechada uma empresa, logo outra ocupa seu lugar, não constituindo o exercício regular de atividade empresarial.

Nestes casos, ante a anormalidade da conduta, a forma de combate a tal tipo de atuação, que afeta diretamente o direito à concorrência e as regras de mercado não pode ser baseada na simples cobrança judicial, uma vez que diante do planejamento e do abuso da condição de contribuinte.

As medidas que se impõem, nesse caso, são de cessação do dano, e não de tentativa de recuperação de prejuízo. Isso porque o prejuízo à concorrência lícita já foi consumado, e não pode ser recuperado em execução fiscal.

Diante de tais situações, diga-se, a limitação de direitos é muito mais relacionada ao poder de polícia econômica do que propriamente à atividade de financiamento estatal. Isso porquanto não se pode permitir que a prática abusiva aniquile a prática regular, o que seria extremamente danoso. Como o mercado não possui muitas vezes poder de intervenção sobre a empresa, cabe ao poder público fazêlo. Conforme bem sintetiza Moisés Paulo de Souza Leão: “...o Estado é convocado a exercer, a par da tradicional posição de amparo aos direitos individuais, o papel de prestador de serviços e de fiscal de abusos do poder econômico”.9 A prevenção, diga-se, é inerente ao exercício do poder de polícia. Não se concebe, por óbvio, a tutela ambiental ou sanitária apenas na forma de multas, sem a repressão visando fazer cessar os atos lesivos. Só se justifica a utilização de poder de polícia nos casos em que iminente a necessidade de proteção preventiva de determinado bem jurídico, quando não mais efetiva a simples proteção através de penalidades.

Humberto Ávila prefere chamar de “norma ordenatória”, porquanto visa ordenar um conflito entre várias liberdades, de forma que possam coexistir sem que uma inviabilize a outra.10 De qualquer forma, parece haver a percepção clara de que o dano fiscal – principalmente o planejado – possui direta repercussão na ordem econômica, uma vez que pode servir como diferencial de preço e, por consequência, afetando a livre concorrência. Nesse ponto, deve ser destacado que quanto maior a carga tributária incidente sobre determinado setor, maior a potencialidade de dano pela inadimplência planejada e maior a possibilidade de ser afetada a concorrência. É o que ocorre, diga-se, com os casos recentemente analisados pelo Supremo Tribunal Federal, onde havia uma tributação elevadíssima que justificava a permissividade de um produto lesivo à saúde, tal como o cigarro.

Voltando à análise dos precedentes e as premissas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal, pode-se dizer que há necessidade de uma utilização da inadimplência de forma reiterada, a fim de caracterizar a ilicitude ou abuso de direito de empresa. Seria, portanto, o “descumprimento injustificado” da obrigação tributária, que justificaria a intervenção estatal através da prevenção ou cessação do dano, utilizando-se dos regimes especiais de fiscalização.

9 LEÃO, Moisés Paulo de Souza, op. cit.

10 ÁVILA, Humberto. Comportamento anticoncorrencial e Direito Tributário. Princípios e limites da Tributação 2. Coord. Roberto Ferraz, Ed. Quartier Latin: São Paulo, 2009, Fls. 429-440.

52

REVISTADIGITAL

Outrossim, ademais do descumprimento injustificado, verifica-se também a exigência de outro requisito à utilização do regime especial de fiscalização, qual seja a proporção e razoabilidade da medida restritiva à finalidade buscada. O uso da proporcionalidade e razoabilidade das medidas impostas foram objeto de intenso debate no julgamento da AC 1.667, porquanto a medida legalmente prevista era a de cassação da licença especial de funcionamento, o que implica no encerramento das atividades da empresa.

Deve ser observado que a medida então discutida, cancelamento da licença especial da empresa, estava sendo discutida em ação cautelar, quando pendente de julgamento o Recurso Extraordinário n.

750.669; o que veio a ocorrer apenas quatro anos mais tarde. Tal ponto foi objeto de grandes debates, vencendo a argumentação no sentido de que o retardamento da aplicação da medida, de outro lado, possibilitaria à empresa, que já acumulava vultoso passivo fiscal, agravar ainda mais tal passivo e, principalmente, continuar a prejudicar os demais agentes do setor que cumpriam suas obrigações legais e tributárias. Conforme sintetizado pelo Min. Joaquim Barbosa, de certa forma afastando a presunção de inconstitucionalidade que caracterizaram qualquer matéria envolvendo a restrição de direitos, muitas vezes sequer analisando as medidas impostas: “Para ser tida como inconstitucional a restrição à atividade econômica deve ser desproporcional e não razoável.”

Assim, resta definida a necessidade de um exame detalhado das medidas limitadoras de direitos a fim de efetivamente aferir se relacionadas à finalidade de coibir a prática abusiva. Outrossim, para tal tarefa faz-se necessário um exame detalhado da própria prática abusiva, permitindo que se verifique a adequação ou não das medidas restritivas. No caso, por exemplo, de abuso da utilização do prazo de recolhimento do imposto informado, permitindo a acumulação de grande passivo, a antecipação do prazo e a impossibilidade do creditamento pelo adquirente, a nosso sentir, mostram-se adequadas à finalidade.

Mais importante, altera-se a lógica de julgados anteriores de tratar todas as limitações como se fossem as mesmas. Exige-se, nessa linha, que as limitações estejam relacionadas com a cessação do abuso, ilicitude ou risco concorrencial: no caso a inadimplência planejada e injustificada. É evidente que, em todos esses casos, haverá o interesse arrecadatório envolvido – direta ou indiretamente, porquanto é a exigência do tributo o próprio meio de fazer cessar a concorrência desleal.

Isso porquanto a relação tributária – como cada vez mais evidente - não é apenas bilateral – uma vez que envolve sempre um conteúdo econômico final, influenciando na concorrência.

Essa, como tantas outras relações, não pode ter sua análise simplesmente condicionada ao silogismo, a um modelo idealizado de mercado ou de ordenamento jurídico, ou a uma visão que não atende e corresponda com as leis de mercado.

O novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, ampliando e qualificando a discussão sobre a matéria acaba por atentar para algo de grande importância para as relações empresariais e tributárias.

Tal entendimento coloca em evidência o fato de que a inadimplência pode ser utilizada como diferencial de concorrência e, nestes casos, o problema não é exclusivo do Fisco e sua função arrecadatória.

ESAPERGS

53

Envolve todo o mercado, uma vez que não se pode admitir que a questão tributária sirva de diferencial mercadológico de uma empresa em relação à outra.

Não seria admissível, diga-se, dentro de um regime ordinário de operação de empresas; apenas sendo agravado nos casos de inadimplência reiterada, com a constituição deliberada do passivo tributária, que permite que empresas sólidas, ao invés de possuírem um diferencial positivo, acabam sofrendo uma concorrência desleal de empresas constituídas com a finalidade específica de acumular dívidas antes da dissolução. Sofrem, não apenas com a perda do mercado, mas, ao fim e ao cabo, com a repactuação social do passivo tributário gerado, que retorna na forma de novos tributos.

O novo posicionamento do STF devolve um pouco de “realidade” ao trato da matéria, afastando um “pseudoliberalismo” que apenas permitia um regime altamente predatório de competição.

Destaca, ainda, a multilateralidade da relação tributária e da grande atenção que devem ter tanto o Fisco como os operadores do direito, de modo a que a análise individual dos processos não seja motivo diferenciador de uma empresa em relação às demais. Demonstra a dificuldade de lidarmos com a ótica tradicional dos processos, que envolvem situações individuais, confrontando os efeitos que a decisão pode produzir no âmbito econômico e social. Este, aliás, um dos grandes desafios atuais do mundo jurídico: o de mensurar os efeitos das decisões judiciais, para que estas não fiquem apenas no âmbito do silogismo puro, produzindo decisões desconformes à realidade social, quando são muito mais geradoras de conflitos do que instrumentos de paz social.

54

REVISTADIGITAL

Conclusões: A tese da sanção política é forjada no Supremo Tribunal Federal a partir das Súmulas 70, 323 e 547; Com tais súmulas visou o Supremo Tribunal Federal firmar posicionamento no sentido de impedir arbitrariedades cometidas pelo Fisco, limitando direitos de empresas como forma paralela de cobrança da dívida tributária; O posicionamento do Supremo Tribunal Federal passou muito tempo sem ser atualizado à luz da alteração dos chamados Regimes Especiais de Fiscalização e das novas situações de inadimplência que passaram a ser mais comuns nas relações tributárias; Com o surgimento e a proliferação da inadimplência planejada, as Administrações Tributárias tiveram que lançar mão novamente dos Regimes Especiais de Fiscalização como forma de proteção do crédito tributário e do regime de concorrência; Mais do que ações de cobrança, a fiscalização diferenciada nos casos de inadimplência planejada e contumaz, mostrou-se como necessária forma de intervenção do Estado no domínio econômico, visando restabelecer condições de concorrência para empresas que cumprem suas obrigações fiscais; Destaca-se, nessa linha, a pluridade de partes envolvidas nas relações tributárias, sua importância para o exercício da livre concorrência e a necessidade de intervenção estatal na prevenção da utilização da inadimplência como diferencial de mercado; Após longo período sem alteração ou discussão significativa, o Supremo Tribunal Federal finalmente atualizou seu entendimento sobre a sanção política e os regimes especiais de fiscalização, considerando expressamente o abuso do direito de empresa, a proteção à concorrência e a inadmissibilidade da inadimplência sistemática planejada; O novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria – proferido na AC. n. 1667 (2009) e RE n. 750.669 (2013), provavelmente passa a ditar novos requisitos para a utilização do regime especial de fiscalização; A partir do novo entendimento, estes somente seriam admitidos quando diante de inadimplência injustificada, assim entendida a inadimplência reiterada, que não esteja justificada por causa ordinária de não pagamento, onde esta sirva como diferencial de concorrência do contribuinte inadimplente.

Outrossim, as medidas adotadas pelo Fisco devem ter relação direta com a cessação da inadimplência, bem como observar a razoabilidade e proporcionalidade; O novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal não deixa de manter a proibição à sanção política, entendendo-se esta como a arbitrariedade de utilizar meios paralelos com finalidade exclusiva de cobrança do tributo, tal como se evidencia nos casos em que construído tal entendimento. Entretanto, é dever do Estado impedir que inadimplência seja utilizada como estratégia de mercado, de modo a possibilitar que o contribuinte inadimplente utilize-se da carga tributário como diferencial de concorrência contra os demais contribuintes.

ESAPERGS

55

Bibliografia ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. _______. On the Structure of Legal Principles. Trad.. p. 294 e 297. In Ratio Juris. V. 13. No. 3.

Setembro, 2000 _______. Balancing, constitutional review, and representantion. p. 572/573. In I-CON. v.3. Number 4. Oxford University Press and New York University Scholl of Law, 2005. ÁVILA, Humberto. Comportamento anticoncorrencial e Direito Tributário. Princípios e limites da Tributação 2. Coord. Roberto Ferraz, Ed. Quartier Latin: São Paulo, 2009, Fls. 429-440.

LEÃO, Moisés Paulo de Souza. O Regime Especial de Fiscalização no Direito Brasileiro, monografia, Belo Horizonte, 2007, consulta em: http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_LeaoMP_1.pdf

56

REVISTADIGITAL

Sucessão empresarial em direito tributário – o ônus da prova à luz da jurisprudência do STJ e do TJRS Melissa Guimarães Castello

Tese apresentada no XXXIX CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DE ESTADO

1. Introdução.

O art. 133 do Código Tributário Nacional prevê um dos casos em que uma pessoa pode suceder à outra na cobrança do crédito tributário1. Nos termos do referido artigo, há duas hipóteses que facultam a alegação de sucessão empresarial por parte da Fazenda Pública: quando uma pessoa adquire de outra fundo de comércio ou quando adquire estabelecimento comercial, industrial ou profissional.

Nestes casos, o adquirente passa a ser responsável solidário pelo crédito tributário não pago pelo alienante, na forma dos arts. 121, parágrafo único, II2, e 124, II3, ambos do CTN. Caso o alienante continue a exploração da atividade empresarial, sua responsabilidade é meramente subsidiária.

Central à alegação de sucessão empresarial, portanto, é a definição de fundo de comércio e de estabelecimento. Estes conceitos serão analisados na seção 2 da presente tese.

Igualmente relevante, para a configuração de sucessão empresarial, é demonstrar que houve a aquisição, por parte do sucessor, do fundo de comércio ou do estabelecimento. Esta é a questão abordada na presente tese: qual deve ser a prova, por parte da Fazenda Pública, para demonstrar a ocorrência da aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento empresarial? A Fazenda Pública deve apresentar os contratos de compra e venda do estabelecimento ou do fundo de comércio, ou elementos que configurem indícios da sucessão são suficientes para seu reconhecimento judicial, facultando-se ao contribuinte provar a inocorrência de sucessão?

Na seção 3 da presente tese, é feita uma análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acerca do tema4. Boa parte dos casos submetidos ao STJ não foi conhecida, por demandar análise de matéria fático-probatória, que não pode ser feita naquele Tribunal, por força da Súmula 7 do STJ5. O TJRS, por sua vez, tem posicionamento extremamente rígido, demandando prova minuciosa da ocorrência de sucessão empresarial.

Na seção 4, por fim, é proposta uma releitura do ônus da prova, sugerindo-se que a Fazenda Pública tem o dever de apresentar indícios da sucessão empresarial, cabendo ao sucessor, quando 1 Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

2 Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: […]

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

3 Art. 124. São solidariamente obrigadas: […]

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

4 Foram analisados os acórdãos publicados entre agosto de 2008 e junho de 2013, com critério de pesquisa “CTN 133 sucessão”.

5 “Súmula 7 – A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

ESAPERGS

57

responsabilizado, provar que não adquiriu o fundo de comércio.

2. Os conceitos de fundo de comércio e de estabelecimento Como mencionado, o art. 133 do CTN prevê a ocorrência de sucessão empresarial nos casos em que houver a aquisição de fundo de comércio ou de estabelecimento comercial, industrial ou profissional, quando o adquirente continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual.

Deve ser ressaltado, de plano, que o referido artigo não determina a necessidade de aquisição do imóvel em que estiver estabelecida a empresa. Para fins de sucessão empresarial, portanto, é irrelevante a propriedade imobiliária.

2.1. O estabelecimento Uma das hipóteses de sucessão empresarial ocorre quando se adquire o estabelecimento comercial, industrial ou profissional6. O art. 1.142 do Código Civil define que “[c]onsidera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho, o “estabelecimento empresarial é o conjunto de bens reunidos pelo empresário para a exploração de sua atividade econômica”7. O autor leciona, ainda, que: Ao organizar o estabelecimento, o empresário agrega aos bens reunidos um sobrevalor. Isto é, enquanto esses bens permanecem articulados em função da empresa, o conjunto alcança, no mercado, um valor superior à simples soma de cada um deles em separado8.

Existem diferenças sutis nas definições de estabelecimento, mas a maioria dos autores parece concordar que este é o conjunto de elementos corpóreos e incorpóreos (ou materiais e imateriais) empregados pelos comerciantes com a finalidade de atrair a freguesia. Rubens Requião define estabelecimento comercial da seguinte forma: O fundo de comércio ou estabelecimento comercial é o instrumento da atividade do empresário.

Com ele o empresário comercial aparelha-se para exercer sua atividade. Forma o fundo de comércio a base física da empresa, constituindo um instrumento da atividade empresarial. O Código italiano o define como o complexo dos bens organizados pelo empresário, para o exercício da empresa9.

Na legislação tributária, por outro lado, o conceito de estabelecimento parece estar mais vinculado ao espaço físico da empresa do que na legislação empresarial. É o que se denota, por exemplo, do art. 11, § 3º, da Lei Complementar 87/9610: Art. 11 - § 3º Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades

6 Como bem ressalta Ives Gandra da Silva Martins, o art. 133 do CTN não inclui os estabelecimentos agrícolas, que não estariam sujeitos à sucessão empresarial (Comentários ao Código Tributário Nacional, vol. 2, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 256).

7 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa, vol. 1, 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 97.

8 Idem, p. 96.

9 REQUIÃO, Rubens apud FREITAS, Vladimir Passos de. Código Tributário Nacional Comentado, 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 637.

10 Definições semelhantes são encontradas no art. 518, III, do Regulamento do IPI (Decreto nº 4.544/02) e no art. 4º da Lei Complementar 116/03, que regulamenta o ISS.

58

REVISTADIGITAL

em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte: …

Mas na legislação tributária o conceito de estabelecimento tampouco está atrelado à propriedade do imóvel, havendo estabelecimento empresarial mesmo nos casos em que o prédio é locado pela empresa, como claramente previsto no texto legal transcrito acima.

Quando o empresário vende seu estabelecimento, o adquirente recebe não só os bens materiais (equipamentos, estoque, mobiliário, etc.) e imateriais (patentes e marcas, entre outros) e o “ponto comercial”, como também o sobrevalor imaterial de que fala Fábio Ulhoa Coelho, decorrente da organização do patrimônio dentro do estabelecimento. Esta parece ser a justificativa para sua responsabilização pelo eventual passivo tributário: o adquirente recebe o “negócio pronto”, devendo se responsabilizar pelos débitos decorrentes desta atividade empresarial.

Para encerrar este tópico, deve ser mencionado que o Código Civil estabelece, em seu art. 1.144, que a transferência do estabelecimento deve ser registrada na Junta Comercial11. Quando esta formalidade é obedecida pelos envolvidos na transação comercial, é fácil à Fazenda Pública provar a sucessão empresarial, pois basta uma consulta aos atos arquivados perante o órgão registral. As dificuldades em provar a sucessão ocorrem quando o estabelecimento é transferido sem que sejam cumpridas as formalidades previstas em lei. Nestes casos, a Fazenda Pública quase sempre se vê impossibilitada de cobrar o passivo tributário do adquirente do estabelecimento comercial, pois é muito difícil provar sua transferência.

2.2. O fundo de comércio A outra hipótese de sucessão estaria configurada quando houvesse a aquisição do fundo de comércio. Rubens Requião, no conceito transcrito acima, trata estabelecimento comercial e fundo de comércio como sinônimos. Fábio Ulhoa Coelho distingue os dois institutos, contudo, afirmando que fundo de comércio (ou fundo de empresa, como prefere o autor) é um atributo do estabelecimento. Enquanto este é o conjunto de bens necessários à realização da atividade empresarial, aquele é o valor agregado ao referido conjunto, em razão desta atividade. Fundo de empresa seria o potencial de lucratividade da empresa12.

Segundo Georges Ripert, fundo de comércio é “o direito a uma clientela”13.

Ou seja, no momento em que uma pessoa adquire o direito de exploração da atividade comercial desenvolvida por outra, prestando serviços ou fornecendo mercadorias para a mesma clientela, ocorre, em tese, a aquisição do fundo de comércio.

Adotando-se este conceito de fundo de comércio, intimamente atrelado à transferência da clientela

11 Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

12 Op. cit., p.98 e 101.

13 RIPERT, Georges apud MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial, 25ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 327. Nesse mesmo sentido entendem Planiol, Julliot de la Morandiere e Van Ryn (in MELO, José Eduardo Soares de. Direito Tributário Empresarial. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 610).

ESAPERGS

59

de uma empresa para a outra, seria desnecessária a aquisição de bens materiais ou do estabelecimento comercial pela sucessora, sendo possível o reconhecimento de sucessão empresarial nos casos em que restar demonstrado que a nova empresa desenvolve a mesma atividade econômica da anterior, e tem substancialmente os mesmos clientes14. Para a Fazenda Pública, esta prova poderia ser feita através da comparação de notas fiscais emitidas por ambas as empresas, por amostragem.

Independentemente do conceito de estabelecimento ou de fundo de comércio a ser adotado, dentre os apresentados acima, certo é que ocorre a sucessão empresarial, nos termos do art. 133 do CTN, quando uma pessoa adquire de outra, por qualquer título, o fundo de comércio ou o estabelecimento. Os Tribunais têm uma leitura extremamente restritiva dos referidos artigos legais, como se passa a expor.

3. A jurisprudência do STJ e do TJRS sobre sucessão empresarial

Há poucas decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre a configuração de sucessão empresarial.

Utilizando-se o critério de pesquisa proposto (vide nota de rodapé 4), foram localizados 29 acórdãos com os termos pesquisados. Destes, 13 abordavam aspectos da sucessão empresarial alheios ao presente trabalho15; 13 não foram conhecidos, por demandar análise de matéria fático-probatória16; e somente 03 julgaram o mérito propriamente dito17. Nas três decisões em que o STJ analisou a aplicabilidade do art.

133 do CTN, o Tribunal entendeu pela inocorrência da sucessão, seja porque fora celebrado contrato de locação entre sucessor e sucedido, seja porque a “mera utilização do imóvel” não configuraria sucessão.

No Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por outro lado, foram localizados 61 acórdãos, sendo que 16 julgados tratavam de assuntos diversos. Nos 45 acórdãos restantes, a jurisprudência pode ser dividida em três orientações principais: a) em 14 decisões, reconhece a ocorrência de sucessão empresarial nos casos em que há elementos de transferência fraudulenta do ponto comercial – identidade de sócios, por exemplo; b) em 17 casos, não reconhece a sucessão empresarial, por falta de prova robusta; e c) nos outros 14 casos, reconhece a ocorrência de sucessão empresarial, tendo em vista as provas apresentadas pelas partes.

3.1. Da transferência fraudulenta

A jurisprudência é uniforme, ao reconhecer a responsabilidade da sucessora quando a fiscalização tributária comprova a ocorrência de transferência fraudulenta do estabelecimento comercial. Nestes casos, uma empresa encerra as suas atividades, e outra abre no mesmo local, se dedicando ao mesmo ramo do comércio, e tendo algum vínculo familiar em comum. Geralmente, a nova empresa é aberta em

14 Em sentido contrário, Maria Rita Ferragut entende que a mera aquisição do fundo de comércio não é fato jurídico suficiente para ensejar a sucessão, pois o fundo de comércio é um elemento do estabelecimento, não podendo ser alienado de forma separada deste último (vide: Responsabilidade tributária na sucessão empresarial: aquisição de estabelecimento, arrendamento, locação e venda segregada de ativos. In Revista do Advogado, ano XXXII, nº 118, fl. 93-4, dezembro de 2012).

15 Como exigibilidade da multa por parte da sucessora, por exemplo (REsp 1085071 / SP e REsp 959389 / RS).

16 REsp 864604 / RJ, REsp 876078 / RJ, REsp 1042893 / RS, AgRg no REsp 1167262 / RS, REsp 1220651 / GO, AgRg no AREsp 33223 / RJ, AgRg no AREsp 64301 / RS, AgRg no REsp 1238324 / AM, AgRg no AREsp 135361 / RJ, AgRg no AREsp 7373 / SE, AgRg no AREsp 90300 / MG, AgRg no AREsp 211259 / RS e EDcl no AREsp 36078 / SP. 17 REsp 1293144 / RS, AgRg no Ag 1321679 / RJ e REsp 1140655 / PR.

60

REVISTADIGITAL

nome dos filhos ou da esposa do proprietário da empresa dissolvida, como ocorreu no seguinte processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO POR DISSOLUÇÃO IRREGULAR E POR SUCESSÃO TRIBUTÁRIA INTEGRAL. VOTO VENCIDO DO PRIMEIRO VOGAL. 1. Se a sucessora tributária integral da executada (instalou-se no mesmo endereço, com o mesmo objeto, tendo como sócios familiares dos sócios da sucedida), dissolveu-se irregularmente, há responsabilidade pessoal dos administradores, o que autoriza o redirecionamento (STJ, Súm. 435). 2. Se no mesmo local e com o mesmo objeto genericamente considerado, instalou-se outra sociedade, no qual inclusive trabalha ex-sócio da primeira sucedida, por sua vez esposo de sócia da nova sociedade tem-se, em princípio, caracterizada nova sucessão tributária integral, o que autoriza o redirecionamento (CTN, art. 133, I). 3. Por maioria, recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70052342540, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 24/04/2013 – grifamos)18

Nestes casos, fica claro o planejamento tributário fraudulento, que tem por único objetivo burlar os cofres públicos. Isso porque o negócio jurídico de transferência do ponto comercial é simulado, meramente formal. Na prática, a empresa permanece sendo administrada pelos antigos proprietários, que dissolveram a pessoa jurídica com débitos, para se furtar à tributação.

Segundo Humberto Ávila, nos casos em que a sucessão empresarial é utilizada de modo doloso, na tentativa de suprimir a responsabilidade tributária, a responsabilização do sucessor não decorre dos arts. 132 ou 133 do CTN, mas dos arts. 134 e 137 do mesmo Código, que responsabilizam pessoalmente o administrador, por violação à lei; e o agente, por atos praticados com dolo específico, respectivamente19.

A prova da transferência fraudulenta é geralmente acessível à fiscalização tributária, pois a análise dos contratos sociais de ambas as empresas costuma demonstrar o vínculo familiar. Em alguns casos, a administradora da nova empresa chega a outorgar procuração pública ao titular da empresa dissolvida, com amplos poderes de administração. Este documento também pode ser obtido pela administração.

De posse destes documentos, e sabendo-se que a nova empresa está estabelecida no local onde operava a empresa dissolvida, dedicando-se à mesma atividade, mostra-se viável a responsabilização da sucessora, com base nos artigos indicados acima.

Não obstante, ainda que pareça evidente a continuidade da atividade empresarial nos casos de transferência fraudulenta do ponto comercial, há decisões que, mesmo diante da prova contundente de vínculo familiar entre as duas empresas, afastam a ocorrência de sucessão. É o que se lê no seguinte acórdão: AGRAVO. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO NA FORMA MONOCRÁTICA, FORTE NO ART. 557 DO CPC. Tratando-se de recurso manifestamente improcedente, autorizado estava o Relator ao julgamento singular, pois configurada hipótese prevista no art. 557, “caput”, do CPC. Precedente do STJ. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS NÃO EVIDENCIADA. IDENTIDADE DE

18 Vide também: 70047535117, 70051788933, 70045973260, 70050277391, 70050185552, 70049558026, 70038064671, 70042482539, 70042607887, 70036348316, 70034232116, 70053543864 e 70030654636.

19 ÁVILA, Humberto. Parecer: Responsabilidade por Sucessão Empresarial. Responsabilidade da Empresa Sucessora por Penalidades Decorrentes de Faltas Cometidas pela Empresa Sucedida. Exame da Abrangência do artigo 132 do Código Tributário Nacional. In Revista Dialética de Direito Tributário, nº 187, p. 128-9, abril – 2011.

ESAPERGS

61

RAMO DE ATIVIDADES DA EXECUTADA E RELAÇÕES FAMILIARES. INSUFICIÊNCIA. ART. 133 DO CTN. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE ESGOTAMENTO DE LOCALIZAÇÃO DE BENS DO DEVEDOR. A responsabilidade tributária por sucessão regula-se pelo art. 133 do CTN. Hipótese em que não há demonstração da continuidade das atividades da empresa executada, mas simples indícios, não comprovada a sucessão por meras relações familiares.

Falta de comprovação de esgotamento de localização de bens do devedor. Agravo desprovido.

(Agravo Nº 70053485199, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 21/03/2013 – grifamos)20

A orientação no sentido de que não há sucessão empresarial quando há vínculo familiar entre os sócios das duas empresas é minoritária. Não obstante, nestes casos, ao pleitear a responsabilização da sucessora, a fiscalização tributária, como forma de assegurar a satisfação do crédito público, deve reforçar as provas sobre a ocorrência de fraude, pedindo, de imediato, a responsabilização pessoal dos agentes envolvidos.

Como exposto, nos casos de transferência simulada do estabelecimento comercial, fica evidenciada a má-fé das partes envolvidas, não sendo casos típicos de incidência do art. 133 do CTN. Isso porque o art.

133 do CTN não pressupõe a má-fé, sendo aplicável também para os casos em que o adquirente do fundo de comércio ou do estabelecimento empresarial estava de boa-fé, com a real intenção de iniciar nova empresa, mas se beneficiando do fundo de comércio da pessoa jurídica dissolvida. Não obstante, nestes casos os Tribunais vêm exigindo da administração pública provas que estão praticamente inviabilizando o reconhecimento de sucessão empresarial, conforme segue.

3.2. Da prova exigida para o reconhecimento da sucessão empresarial Como já mencionado, o TJRS exige “prova robusta” da ocorrência de aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento comercial, quase sempre demandando que a fiscalização tributária apresente documentos que não têm publicidade, sendo instrumentos particulares entre as partes envolvidas. Nesse sentido, veja-se a seguinte decisão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. AQUISIÇÃO DE PATRIMÔNIO NÃO COMPROVADA. RESPONSABILIDADE NÃO PRESUMIDA. Somente quando a pessoa jurídica ou física, por ato negocial, adquire de outra a universalidade de seu patrimônio compreendendo o fundo de comércio ou o estabelecimento (comercial, industrial ou profissional) e continua a respectiva exploração, é que há falar em responsabilidade por sucessão (art. 133 do CTN). Tal responsabilidade não é presumida pela identidade de objeto negocial ou de sede das empresas, que só por si não sugerem continuidade entre pessoas jurídicas.

Agravo provido. Unânime. (Agravo de Instrumento Nº 70045602604, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 21/03/2012 – grifamos)21

Maria Rita Ferragut tem entendimento semelhante. Em seu artigo, elenca treze espécies de provas

20 No mesmo sentido: 70047026547 e 70029412426.

21 Vide também 70053730289, 70052482924, 70053485199, 70050260488, 70047026547, 70029412426, 70042513622, 70035331388, 70038412151, 70033892068, 70030351381, 70033961889, 70032892556 e 70032302101.

62

REVISTADIGITAL

que podem ser produzidas pela administração pública para configurar a sucessão empresarial, mas destaca que a mera ocupação das mesmas instalações, a simultaneidade entre o início das atividades de uma empresa e o encerramento da outra e a contratação dos mesmos fornecedores são elementos que têm fraca força probatória, conforme segue: Os fatos a seguir, em nosso entender, constituem-se em relevantes indícios da aquisição do estabelecimento que se pretendeu ocultar: alguns com fraca força probatória, se analisados isoladamente (itens i, v, ix); outros quase que suficientes para provocar o convencimento (itens iii, iv, x). […]

De qualquer forma, vejamos as provas a serem produzidas a fim de demonstrar a aquisição do estabelecimento: i) ii) iii) iv) v) vi)

ocupação das mesmas instalações; utilização dos mesmos equipamentos e utensílios para o exercício da atividade econômica; mesmo controle acionário; mesma força de trabalho; coincidência de um grande número de prestadores de serviços e fornecedores; mesmo sistema de informática, sobretudo se for algo específico ao negócio e contiver programação não encontrável em softwares “de prateleira”; vii) similaridade do nome comercial, fantasia, logotipo e marcas; viii) atendimento da mesma carteira de clientes; ix) simultaneidade entre o início da exploração da atividade econômica pelo adquirente dos ativos e sua interrupção pelo alienante; x) variação da receita, com aumento da sociedade sucessora e proporcional diminuição da sociedade sucedida; xi) assunção de dívidas, pelo adquirente, junto a fornecedores do alienante; xii) existência de compromisso de não concorrência ou de colaboração; e xiii) celebração de contratos de prestação de serviços envolvendo a transferência de know-how entre as pessoas envolvidas.22

Os fatos que, no entender de Maria Rita, têm forte força probatória (iii, iv, x), por outro lado, são, de alguma forma, relacionados à transferência fraudulenta do estabelecimento. Dessa forma, facultariam a responsabilização pessoal dos agentes, como já exposto acima.

Em relação às demais formas de prova da sucessão sugeridas pela autora, deve ser dito que várias provas são, na prática, inacessíveis à fiscalização tributária. A Fazenda Pública só conseguirá provar a utilização dos mesmos equipamentos (item ii) quando estes estiverem adequadamente contabilizados pelas duas empresas; ou quando houver fiscalização in loco, tanto antes, quanto depois, da sucessão. A prova de que o adquirente assumiu dívidas do alienante, de que há compromisso de não concorrência, ou de que há transferência de know-how (itens xi, xii, xiii) por outro lado, é ainda mais difícil, pois estes contratos podem ser feitos inter partes, sem publicidade.

Na prática, percebe-se que a Fazenda Pública encontra grandes dificuldades para formar a prova exigida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que é semelhante à sugerida por Maria 22 Op. cit., p. 95-6.

ESAPERGS

63

Rita Ferragut. Estes elementos de prova poderiam ser produzidos em uma situação ideal, em que tudo é contabilizado e os contratos são levados a registro, para ter eficácia perante terceiros. Mas não é esta a situação da maioria dos casos de transferência de estabelecimento comercial ou fundo de comércio.

Na maior parte dos casos, a transferência é feita por contrato particular, ou até mesmo sem nenhum instrumento formal, em clara violação ao art. 1.144 do Código Civil. Por este motivo, os Tribunais deveriam repensar o ônus de prova que estão impondo à fiscalização tributária.

Ademais, há casos em que a transferência do estabelecimento ocorre através de locação do imóvel ou até mesmo locação do maquinário. Como já mencionado, o conceito de estabelecimento não abrange, necessariamente, a propriedade imobiliária, de modo que seria possível a ocorrência de sucessão empresarial quando uma empresa encerra suas atividades, e outra loca o imóvel, dando continuidade à atividade empresarial ali estabelecida. Contudo, a jurisprudência é uniforme, ao afastar a responsabilidade da sucessora nestes casos, porque não teria ocorrido a aquisição do estabelecimento, mas simples locação deste. Para ilustrar a situação, transcreve-se um julgado do STJ e um do TJRS: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. ART. 133 DO CTN. CONTRATO DE LOCAÇÃO. SUBSUNÇÃO À HIPÓTESE LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. “A responsabilidade do art. 133 do CTN ocorre pela aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, ou seja, pressupõe a aquisição da propriedade com todos os poderes inerentes ao domínio, o que não se caracteriza pela celebração de contrato de locação, ainda que mantida a mesma atividade exercida pelo locador” (REsp 1.140.655/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe 19/2/2010).

2. Recurso especial provido. (REsp 1293144/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 26/04/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO LOCATÁRIO PELO PAGAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO DO LOCADOR. SENTENÇA MANTIDA. A responsabilidade tributária por sucessão empresarial exige a aquisição do estabelecimento ou do fundo de comércio e a exploração da mesma atividade econômica. Inteligência do art. 133 do CTN. Não é o caso dos autos. No caso sub judice, a impetrante locou o imóvel para o exercício de suas atividades empresariais de abate, industrialização e comércio de carnes, não restando comprovado nos autos a efetiva aquisição do estabelecimento a ensejar a responsabilidade tributária por sucessão. As pessoas jurídicas de direito público são isentas do pagamento de custas processuais nos termos da Lei 13.471, de 23.06.2010 que alterou o art. 11 do Regimento das Custas (Lei 8.121/85). Excluídas as despesas judiciais, por força da ADI n.º 70038755864. Sentença explicitada no ponto. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA EXPLICITADA. (Apelação Cível Nº 70032054710, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 09/11/2011)23

23 Vide também: 70029525474.

64

REVISTADIGITAL

Curiosamente, há um precedente do TJRS que reconhece a sucessão empresarial em um caso em que houve contrato de locação de imóvel e também contrato de locação do maquinário da empresa sucedida. Neste caso a responsabilidade por sucessão foi configurada porque, nos termos do voto da Desembargadora Relatora, “[o]ra, se atuar no mesmo local, sem outros vínculos, não basta para caracterizar a sucessão, imperioso admitir com MARCO AURÉLIO GRECO que ‘o mesmo local, mesmas instalações e mesmo objeto, bem como o mesmo local aliado à clientela e aos empregados configuram a hipótese legal’.”24 Deve ser destacado, contudo, que esta posição é isolada.

Pelo exposto, fica claro que não basta, para o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, indícios de aquisição do estabelecimento ou do fundo de comércio, como ocorreria nos casos em que o novo inquilino dá continuidade à atividade empresarial; ou quando reste demonstrado que uma empresa encerrou as atividades e, concomitantemente, outra assumiu o ponto comercial. O Tribunal exige uma prova mais forte, exige o contrato de compra e venda de estabelecimento empresarial de que fala o art. 1.144 do Código Civil. Ocorre que este contrato é raramente celebrado entre pequenos e médios empresários, dificultando o reconhecimento da sucessão empresarial.

3.3. Casos em que foi reconhecida a sucessão empresarial

Dentre os 14 acórdãos em que o TJRS reconheceu a ocorrência de sucessão empresarial sem que houvesse elementos de transferência fraudulenta da propriedade, há caso em que o Estado logrou provar, de forma contundente, a aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento empresarial. Em outros casos, trouxe meros elementos indiciários, e o Tribunal entendeu que estes seriam suficientes ao reconhecimento da sucessão, facultando-se à empresa responsabilizada provar que não sucedeu à pessoa jurídica dissolvida. Tratando-se de matéria de prova, esses casos demandam uma análise mais atenta, conforme segue.

O processo 7003868444525 traz o caso perfeito de transferência de estabelecimento empresarial: a própria sucessora trouxe aos autos o documento de aquisição do estabelecimento, motivo pelo qual a sucessão empresarial foi reconhecida. Em outro caso semelhante, a sucessora assumiu, perante a Receita Estadual, a responsabilidade tributária. Tentou desconstituir esta assunção de dívida através de ação ordinária, que foi julgada improcedente26. Nesses dois casos a sucessão foi reconhecida porque não havia margem para se afastar dos ditames do art. 133 do CTN. Já no processo nº 7003517709627 a sucessão empresarial foi reconhecida porque o Estado apresentou as notas fiscais através das quais a sucessora comprou móveis e utensílios da sucedida. Ou seja, o Estado conseguiu atender aos rígidos parâmetros de prova exigidos pelo Tribunal de Justiça.

24 TJRS, Apelação Cível nº 70014103790, 22ª Câmara Cível, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 29/04/2010.

25 TJRS, 21ª Câmara Cível, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 11/05/2011.

26 TJRS, Apelação Cível Nº 70026778217, 2ª Câmara Cível, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 26/05/2010.

27 TJRS, 22ª Câmara Cível, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 09/11/2011.

ESAPERGS

65

Os processos 7003893546628 e 7003785121929 trazem situações semelhantes: no primeiro foi apresentado o contrato particular de compra e venda de móveis e estoque, e no segundo o contrato de cessão de direitos e ações sobre contratos de fornecimento de refeições coletivas30. Diante destes elementos de prova, o Tribunal reconheceu a sucessão.

A leitura do inteiro teor da Apelação Cível nº 7005082746831 revela que ali a sucessão empresarial foi reconhecida porque os funcionários que prestavam serviços para a empresa sucedida continuaram trabalhando para a sucessora. Esta prova foi feita através de averiguação por oficial de justiça.

Em todos os processos analisados até este ponto, a jurisprudência mostrou-se pouco favorável aos interesses da Fazenda Pública, seja por indeferir a responsabilização quando há elementos que demonstravam a sucessão empresarial, seja por exigir provas que dificilmente seriam acessíveis ao Poder Público, porque são, em regra, feitas por instrumento particular. Nas próximas decisões, por outro lado, a orientação do TJRS foi plenamente favorável aos interesses da Fazenda.

Em quatro dos 14 casos em que o TJRS reconheceu a sucessão empresarial, os elementos de prova foram bem menos rígidos do que os expostos anteriormente. Na seguinte decisão, por exemplo, a identidade de endereço e de objeto social foi suficiente para que fosse reconhecida a sucessão empresarial: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SE O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL SE AUSENTOU SEM DEIXAR ENDEREÇO, INSTALANDO-SE NO MESMO ENDEREÇO OUTRA EMPRESA, AGORA SOCIEDADE, NO MESMO RAMO DE COMÉRCIO, TEMSE ELEMENTOS OBJETIVOS SUFICIENTES PARA CONCLUIR QUE, EM PRINCÍPIO, OCORREU SUCESSÃO TRIBUTÁRIA (CTN, ART. 133). RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70050320910, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 12/03/2013)32

As provas de identidade de endereço e de objeto social são acessíveis à Fazenda Pública: basta analisar os contratos sociais de ambas as empresas, para verificar estes dados. Ademais, a prova da continuidade das atividades por parte da sucessora, que costuma ser exigida até mesmo nas decisões em que os parâmetros de prova não são tão rígidos, pode ser feita cotejando-se as declarações tributárias das duas empresas. No caso de ICMS, por exemplo, a análise das guias informativas de tributo da sucedida demonstrará o encerramento ou a diminuição das atividades, ao passo que as guias da sucessora demonstrarão quando esta passou a ter atividade comercial.

Por fim, o seguinte Agravo de Instrumento traz caso em que foi liminarmente acolhido o pedido de responsabilização da sucessora, facultando-se à empresa, após ampla dilação probatória, demonstrar que não houve a sucessão: TRIBUTÁRIO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO.

28 TJRS, 2ª Câmara Cível, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 13/04/2011.

29 TJRS, 22ª Câmara Cível, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 30/09/2010.

30 É interessante referir que neste último acórdão considerou-se que o “fundo de comércio”, no caso concreto, era representado pela clientela, que foi transferida de uma empresa para a outra.

31 TJRS, 1ª Câmara Cível, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 21/11/2012.

32 No mesmo sentido: 70028465094, 70025471558 e 70024540288.

66

REVISTADIGITAL

SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. ART. 133, CTN. Havendo nos autos veementes indícios da sucessão de empresas, não se pode inibir o pleito do exequente, quanto ao redirecionamento da execução, notadamente quando a decisão é baseada em juízo de verossimilhança, sem produção de coisa julgada, oportunizando-se, no mais, a defesa da novel executada. (Agravo de Instrumento Nº 70034755256, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 26/05/2010)33

Este caso é paradigmático para a presente tese, pois apresenta uma releitura do ônus da prova, como será demonstrado a seguir.

4. Em busca de uma releitura do ônus da prova

Como exposto ao longo desta tese, o STJ raramente julga o mérito dos pedidos de sucessão empresarial com base no art. 133 do CTN, pois esta matéria implicaria na análise de provas, o que é vedado àquele Tribunal. Dentro da pesquisa realizada, nos três casos em que chegou a analisar o mérito, opinou pela inviabilidade da sucessão, porque não fora comprovada a aquisição do estabelecimento comercial ou do fundo de comércio.

Da mesma forma, o TJRS tem mais decisões afastando a sucessão, por falta de provas (tópico 3.2.) do que lhe reconhecendo (tópico 3.3.). Ademais, mesmo quando reconhece a sucessão, costuma exigir provas que, em regra, não estão acessíveis à Fazenda Pública. Excepcionalmente, reconhece a sucessão quando há identidade de objeto social e endereço, conjugadas com a continuidade das atividades empresariais (vide nota de rodapé 32).

Em três casos, reconheceu o pleito de responsabilização por sucessão empresarial apenas com base em elementos indiciários da aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento (vide nota de rodapé 33). Ditos elementos indiciários são a prova de identidade de objeto social e de endereço. No entender destes julgados, essas provas facultariam a abertura de amplo debate acerca da ocorrência de sucessão, cabendo ao sucessor trazer as provas de que não é responsável pelo crédito tributário.

Note-se que esta orientação do TJRS é muito mais favorável à Fazenda Pública do que a orientação majoritária. Segundo o entendimento majoritário, caso a fiscalização não lograsse demonstrar cabalmente a ocorrência de aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento, seu pedido era indeferido, de plano.

Ocorre que esta prova cabal da aquisição do fundo de comércio é impraticável à Fazenda Pública, pois são poucos os casos em que referida aquisição se dá por documento formal dotado de publicidade, como bem coloca Philipe Salomão Araújo: Como já demonstrado, o conceito de fundo de comércio atinge os bens corpóreos e incorpóreos que viabilizam a atividade empresarial, assim, se mostra praticamente impossível que a Fazenda Pública comprove efetivamente a aquisição do fundo de comércio. Na verdade, o que se deve observar é a continuidade da exploração da atividade, e, havendo indícios fortes da aquisição

33 Vide também: 70034062661 e 70035806462.

ESAPERGS

67

de fundo de comércio, esta não necessita ser formalizada, podendo ocorrer a inclusão do adquirente, que veio a continuar a exploração da atividade como responsável tributário.34

Deve ser ressaltado, ainda, que a alienação do estabelecimento empresarial sem a correspondente comunicação à Junta Comercial viola o art. 1.144 do Código Civil. Referido artigo se destina exatamente a proteger o interesse de terceiros. Dessa forma, ao prescindir do registro na Junta Comercial, o adquirente de certa forma assume os riscos da sucessão. É por este motivo, aliás, que Sacha Calmon Navarro Coêlho fala em presunção de sucessão, conforme segue: Importa gizar que a sucessão não precisa sempre ser formalizada, admitindo a jurisprudência a sua presunção desde que existentes indícios e provas convincentes (matéria de fato, caso a caso).35

Frente à presunção de sucessão empresarial, é razoável exigir da Fazenda um início de prova, através de indícios de aquisição do fundo de comércio, que possam ser eventualmente refutados em defesa efetuada por parte da sucessora. Efetivamente, a sucessora dispõe de todos os elementos de prova, podendo demonstrar a que título obteve o ponto comercial, se comprou maquinário novo ou recebeu o antigo da empresa anterior, a data em que iniciou suas atividades, entre outros. Esta parece ser a orientação mais adequada, dando-se plena eficácia ao art. 133 do CTN. Nesse sentido, é pertinente a colocação de Fábio Ulhoa Coelho, que entende que basta, para fins de sucessão tributária, a identidade de endereço e ramo de atividade, podendo o sucessor, em embargos à execução, afastar sua responsabilidade: Assim, se o empresário é executado por dívida fiscal do antigo titular do seu estabelecimento, sendo iguais os ramos de atividades ali exploradas por ele e pelo antecessor, terá de realizar a prova, em embargos à execução, de que o alienante ainda explora alguma atividade econômica.36

Por todo o exposto, parece claro que a jurisprudência do STJ e do TJRS precisa ser revista, para o fim de reconhecer que compete à fiscalização tributária apresentar indícios de aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento empresarial para ser reconhecida a sucessão empresarial prevista no art.

133 do CTN.

5. Conclusões

•

Acerca do ônus de provar a ocorrência de sucessão empresarial, chega-se às seguintes conclusões: A sucessão empresarial, prevista no art. 133 do CTN, ocorre quando há aquisição de estabelecimento

34 A responsabilidade tributária por aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional (art. 133, CTN). Disponível em http://jus.com. br/revista/texto/22566/a-responsabilidade-tributaria-por-aquisicao-de-fundo-de-comercio-ou-estabelecimento-comercial-industrial-ou-profissional-art-133-ctn, acesso em 29/07/2013.

35 COÊLHO. Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 624.

36 Op. cit., p. 121, grifamos.

68

REVISTADIGITAL

empresarial ou fundo de comércio.

• O estabelecimento empresarial é o conjunto de bens materiais ou imateriais organizados para o exercício da empresa.

• O fundo de comércio é um atributo do estabelecimento, consubstanciado no valor agregado ao conjunto de bens de uma empresa, em virtude da organização destes.

• Analisando-se as decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça sobre sucessão empresarial ao longo dos últimos cinco anos, conclui-se que apenas três analisaram o mérito da aquisição do estabelecimento ou fundo de comércio. Em todas elas, o STJ entendeu que não ocorreu a sucessão.

• No mesmo período, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul se posicionou, majoritariamente, pela necessidade de provas contundentes da aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento, por parte da Fazenda Pública, para que se reconheça a sucessão empresarial.

• Por outro lado, o TJRS reconheceu, em regra, a ocorrência de sucessão quando há indícios de transferência simulada da propriedade, como nos casos de abertura de empresa em nome dos filhos no local em que operava a empresa dos pais.

• Em alguns casos, ainda, entendeu que basta demonstrar a existência de nova empresa com objeto social idêntico, operando no mesmo local da empresa encerrada, para que se configure a sucessão empresarial. Nestes casos, a empresa sucessora poderia provar que não comprou o estabelecimento ou o fundo de comércio.

• Decisões alinhadas com a orientação minoritária do TJRS são benéficas ao Estado, na medida em que é impraticável ao Poder Público apresentar provas robustas da aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento comercial, de modo em que são reduzidas as hipótese em que se reconhece a sucessão empresarial, com base no art. 133 do CTN, ainda que a prática de aquisição do ponto comercial seja corriqueira no meio empresarial.

6. Referências bibliográficas ARAÚJO, Philipe Salomão. A responsabilidade tributária por aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional (art. 133, CTN). Disponível em http://jus.com.br/revista/texto/22566/aresponsabilidade-tributaria-por-aquisicao-de-fundo-de-comercio-ou-estabelecimento-comercial-industrial-ouprofissional-art-133-ctn, acesso em 29/07/2013. ÁVILA, Humberto. Parecer: Responsabilidade por Sucessão Empresarial. Responsabilidade da Empresa Sucessora por Penalidades Decorrentes de Faltas Cometidas pela Empresa Sucedida. Exame da Abrangência do artigo 132 do Código Tributário Nacional. In Revista Dialética de Direito Tributário, nº 187, p. 1119-131, abril – 2011.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa, vol. 1, 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

COÊLHO. Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade tributária na sucessão empresarial: aquisição de estabelecimento, arrendamento, locação e venda segregada de ativos. In Revista do Advogado, ano XXXII, nº 118, fl. 91-100, ESAPERGS

69

dezembro de 2012.

FREITAS, Vladimir Passos de. Código Tributário Nacional Comentado, 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial, 25ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários ao Código Tributário Nacional, vol. 2, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

MELO, José Eduardo Soares de. Direito Tributário Empresarial. São Paulo: Quartier Latin, 2009.

70

REVISTADIGITAL

Processo nº 001/1.06.0208858-9 Execução Fiscal Exeqüente: Estado do Rio Grande do Sul Executada: MN2 S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 6ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE PORTO ALEGRE Com pedido de apensamento à Ação Cautelar Fiscal nº 1.07.0094910-4 Processo nº 001/1.06.0208858-9 Execução Fiscal Exeqüente: Estado do Rio Grande do Sul Executada: MN2 S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA II – DA RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL DOS ADMINISTRADORES DA EMPRESA MN2 S/A De outro lado, desde logo impõe-se proceder à responsabilização pessoal dos administradores da empresa MN2 S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA, com arrimo no art. 135, III, do Código Tributário Nacional, diante das obrigações tributárias geradas na administração de AM e AMJ, resultantes de atos praticados com infração à lei e estatuto.

De plano, deve ser ressaltado que o fundamento da responsabilidade pessoal dos administradores não reside no mero inadimplemento do tributo, mas, sim, nos atos praticados com infração à lei e estatuto, consoante será abordado a seguir.

1) Da sonegação fiscal praticada pela empresa MN2 S/A na administração dos diretores AM e AMJ. Consoante os atos constitutivos arquivados na Junta Comercial, os quais seguem anexos, a pessoa jurídica MN2 S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA, constitui-se sob a estrutura jurídica de sociedade anônima, sendo seus diretores AM e AMJ, nos termos das Atas das Assembléias Gerais Ordinárias realizadas nos anos de 1999, 2002 e 2005 (doc. 3).

Em regra, portanto, não respondam os sócios desta espécie societária pelas obrigações sociais.

Não obstante, há casos em que se mostra legítima a responsabilização pessoal do administrador da sociedade anônima, consoante previsto no próprio art. 158 da Lei nº 6.404/76 (LSA), senão veja-se: Art. 158. O administrador não é responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: ESAPERGS

71

I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa e dolo; II – com violação da lei ou do estatuto. § 1º. O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça constar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão de administração, ao Conselho Fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia geral. § 2º. Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não-cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles. § 3º. Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres. § 4º. O administrador que, tendo conhecimento do não-cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º, deixar de comunicar o fato à assembléia geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável. § 5º. Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fito de obter vantagem para sim ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto.

Sendo sistêmico o ordenamento jurídico, relativamente às dívidas tributárias, de seu turno, similar disposição encontra-se insculpida no art. 135 do Código Tributário Nacional, assim redigido: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I – as pessoas referidas no artigo anterior; II – os mandatários, prepostos e empregados; III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

À luz das normas legais citadas, portanto, a prática de atos com violação de lei enseja a vinculação pessoal dos gestores de empresa contribuinte pelas dívidas por esta não honradas.

E foi justamente isso que ocorreu no caso da executada.

Com efeito, na esteira do auto de lançamento tributário ora acostado, o crédito tributário sob execução no feito decorre de ICMS não informado ou não declarado, isto é, de sonegação fiscal. (doc. 4) No período de agosto de 1999 a julho de 2001, o sujeito passivo escriturou créditos por entradas em valores que não correspondem a efetivas entradas de mercadorias no seu estabelecimento comercial, em flagrante violação à legislação tributária.

72

REVISTADIGITAL

Registre-se que o dolo e a fraude são inerentes aos próprios fatos que estão na origem da autuação fiscal, os quais, inclusive, podem configurar delito penal, previsto no art. 1º da Lei n° 8.137/90, que versa sobre os crimes contra a ordem tributária.

De fato, a conduta praticada pelos administradores está tipificada no art. 2º da Lei nº 8.137/90, que assim reza: Art. 2º. Constitui crime da mesma natureza: I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento do tributo.

Como visto acima, os administradores da empresa MN2 fizeram falsa declaração sobre créditos fiscais por entradas de mercadorias sujeitos a ICMS, a fim de eximir a empresa do pagamento do tributo, cujo ilícito traz conseqüências civil (responsabilização pessoal pelas dívidas) e penal (pena de detenção de seis meses a dois anos e multa).

De fato, consoante demonstra o auto de lançamento nº 0012631663, a empresa efetuou levantamento das aquisições de ativo imobilizado realizados nos períodos de 1993 até 1996, aplicando a alíquota de ICMS incidente e, sobre este resultado, aplicou a correção monetária com base no índice do IGPM-FGV, além de juros de 1% ao mês até a data do efetivo creditamento, sem amparo lego.

Igualmente, o sujeito passivo efetuou levantamento de todas as aquisições ocorridas desde o ano de 1980, quando a data da emissão do documento pelo fornecedor fosse em mês anterior ao por ela lançado, e aplicou a correção monetária gerada naquele período, bem como juros de 1% ao mês até a data do efetivo creditamento, em total descompasso com a legislação tributária.

Por oportuno, deve ser assinalado que a sonegação fiscal praticada foi objeto de confissão da empresa nos autos da Ação Cautelar nº 1.07.0094910-4, ocasião em que foi imputada a responsabilidade ao seu antigo Procurador, uma vez que a executada alegou não possuir conhecimentos de direito tributário, conforme atesta o agravo incluso (doc. 5).

Ademais, conforme bem abordado pelo douto Des. Luiz Felipe Silveira Difini, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 70020034906, a contratação de empresa de consultoria tributária não retira a responsabilidade pelos atos praticados em nome da empresa pelos seus diretores (doc. 5).

Destarte, na forma dos já citados arts. 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN) e 158 da Lei n° 6.404/1976, exsurge a responsabilidade das pessoas físicas que administraram a empresa comercial na época e praticaram o ilícito.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

ESAPERGS

73

APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DE ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE. SONEGAÇÃO. EMBARGOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Poderes do administrador de sociedade.

1.1 – Comuns ou intra vires (dentro das forças). Decorrem do só fato de ser administrador.

Equivalem aos poderes do mandato em termos gerais (CC/1916, art. 1.295; CC/2002, 661) e aos da cláusula ad judicia para o advogado (CPC, art. 38, 1.ª parte). São os poderes para os atos de gestão ou normais de administração.

1.2 – Especiais ou ultra vires (além das forças). Há necessidade de outorga expressa.

Equivalem aos poderes especiais do mandato (CC/1916, art. 1.295, §§ 1.º e 2.º; CC/2002, art. 661, §§ 1.º e 2.º), o mesmo ocorrendo para o advogado (CPC, art. 38, 2.ª parte). São os poderes para os atos que desbordam dos normais de gestão ou de administração.

2. Responsabilidade do administrador de sociedade. Decorre das espécies de atos, os quais decorrem das espécies de poderes.

2.1 – Atos normais ou intra vires. Como princípio, o administrador fica escudado pela imunidade, mas dela decai se agir com culpa ou dolo (CC, art. 1.016; Lei 6.404/76, art.

158, I).

2.2 – Atos especiais ou ultra vires. Como princípio, o administrador responde, salvo se municiado de poderes expressos, porém, nos casos em que o contrato ou ato constitutivo proíbe, responde mesmo se o fizer mediante autorização expressa dos sócios, caso em que respondem também os que autorizaram (CC, art. 1.080). Cuida-se de responsabilidade objetiva. Pode-se discutir se houve, ou não, excesso, e não se houve culpa, ou não, no cometimento do excesso.

2.3 – Atos que violam a lei ou o contrato. O administrador responde tanto quanto respondem os sócios pelas deliberações infringentes do contrato ou da lei (CC, art. 1.080).

Cuida-se de responsabilidade objetiva. Pode-se discutir se houve, ou não, infringência do contrato ou da lei, e não se houve culpa, ou não, no cometimento da infração. Ainda mais, especificamente no Direito Tributário, além do disposto no art. 135, III, do CTN, no que tange às infrações da respectiva legislação, a responsabilidade independe da intenção do agente ou do responsável (art. 136).

2.4 – Outorga de mandato. O administrador pode outorgar mandato para atos ou operações (CC, art. 1.018; Lei 6.404/76, art. 144, parágrafo único). Aí, quanto à responsabilidade, incidem as normas específicas do instituto do mandato, na medida em que o mandatário pode praticar excessos prejudicando o terceiro ou a própria sociedade.

3. Responsabilidade no caso concreto.

Assina responsabilidade pessoal o administrador de sociedade que, durante a sua gestão, pratica ou permite a prática de atos de sonegação de ICMS, na gíria operações mercantis “frias”, a mais grave infração tributária que existe, não raras vezes tipificada como crime.

4. Honorários advocatícios.

O princípio da modicidade, afirmado no art. 20, § 4.º, do CPC, não vale apenas quando o Poder Público perde, mas também quando ganha.

74

REVISTADIGITAL

5. Apelações desprovidas.

(TJRS-1ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 70007996457, Rel. Des. Irineu Mariani, j.

24/11/2004).

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS. TERMO INICIAL. ICMS NÃO INFORMADO. RESPONSABILIDADE DE TERCEIRO CARACTERIZADA. REDIRECIONAMENTO. I. Nulidade da sentença. Não há cerceamento de defesa quanto o fato que se pretende comprovar é admitido pela outra parte. Inteligência do art. 334, III do CPC. II. A prescrição intercorrente em relação ao sócio responsável pelo crédito tributário não tem como termo inicial a constituição do crédito tributário ou citação da pessoa jurídica, mas sim o momento da actio nata, ou seja, a oportunidade em que restou configurada a responsabilidade subsidiária do sócio e, conseqüentemente, a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal.

III. Para o redirecionamento do feito executivo contra os sócios-gerentes, deve ficar provada a ação dolosa ou culposa na condução da empresa executada, o que, na hipótese, restou caracterizada, com a omissão de saídas.

APELAÇÃO IMPROVIDA, POR MAIORIA. (TJRS-1ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 70011463932, Red. p/ Acórdão Des. Luiz Felipe Silveira Difini, j. 05/10/2005).

Claro está, portanto, a possibilidade de inclusão dos administradores no pólo passivo da presente execução fiscal, diante da sonegação fiscal praticada.

2) Da responsabilização pessoal dos administradores diante da infração ao art. 117 da Lei nº 6.404/76.

Outro argumento que enseja a responsabilização pessoal dos administradores diz respeito à ofensa ao art. 117, § 1º, ‘g’, da Lei nº 6.404/76, que assim estabelece: Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. § 1º. São modalidades de exercício abusivo de poder: (...) g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade;

No caso em apreço, os administradores induziram os acionistas a aprovar o balanço patrimonial referente ao exercício de 2006, na Assembléia realizada em 12/03/07, contendo sérias irregularidades, em especial a omissão no balanço patrimonial do total do passivo da empresa atinente às dívidas fiscais.

Isso ocorre porque, somente em relação às dívidas decorrentes de tributos estaduais, o montante devido pela empresa MN2 S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA, em 31/12/2006, atingia a cifra de R$

ESAPERGS

75

115.046.890,53 (cento e quinze milhões, quarenta e seis mil, oitocentos e noventa reais e cinqüenta e três centavos), conforme comprova o extrato anexo (docs. 6).

Porém, no campo referente ao passivo da empresa, o total apurado como “impostos diversos a pagar” (aqui incluídos os tributos de todas as esferas da federação), referidos nas rubricas “circulante” e “exigível a longo prazo”, é de apenas R$ 25.978.641,19 (vinte e cinco milhões, novecentos e setenta e oito mil, seiscentos e quarenta e um reais e dezenove centavos) – doc. 7.

Por conseguinte, nota-se que o valor lançado como passivo tributário da empresa foi de aproximadamente 20% das dívidas estaduais, sem levar em consideração, ainda, as dívidas perante a Fazenda Nacional, cujo montante em execução na Justiça Federal da 4ª Região supera a casa de R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais), nos termos das movimentações processuais que ora se junta (doc. 8).

Em tais casos, legítima se mostra a responsabilização pessoal dos administradores, consoante atesta a ementa abaixo colacionada: RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO SOCIETÁRIO. ART. 117, § 1.°, DA LEI N.º 6.404/76 (LEI DAS SOCIEDADES). MODALIDADES DE ABUSO DE PODER DE ACIONISTA CONTROLADOR. FORMA EXEMPLIFICATIVA. CARACTERIZAÇÃO DO ABUSO DE PODER. PROVA DO DANO. PRECEDENTE. MONTANTE DO DANO CAUSADO PELO ABUSO DE PODER DO ACIONISTA CONTROLADOR. FIXAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE. - O § 1.°, do art. 117, da Lei das Sociedades Anônimas enumera as modalidades de exercício abusivo de poder pelo acionista controlador de forma apenas exemplificativa. Doutrina.

- A Lei das Sociedades Anônimas adotou padrões amplos no que tange aos atos caracterizadores de exercício abusivo de poder pelos acionistas controladores, porquanto esse critério normativo permite ao juiz e às autoridades administrativas, como a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), incluir outros atos lesivos efetivamente praticados pelos controladores.

- Para a caracterização do abuso de poder de que trata o art. 117 da Lei das Sociedades por ações, ainda que desnecessária a prova da intenção subjetiva do acionista controlador em prejudicar a companhia ou os minoritários, é indispensável a prova do dano.

Precedente.

- Se, não obstante, a iniciativa probatória do acionista prejudicado, não for possível fixar, já no processo de conhecimento, o montante do dano causado pelo abuso de poder do acionista controlador, esta fixação deverá ser deixada para a liquidação de sentença.

Recurso especial provido.

(REsp 798264 / SP ; Relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO Relator(a) p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 06/02/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 16.04.2007 p. 189)

76

REVISTADIGITAL

Por oportuno, deve ser registrado que o prejuízo advindo da omissão das dívidas tributárias no balanço patrimonial é inconteste para os acionistas da empresa, que ficam impedidos de conhecer a real saúde financeira da sociedade comercial, e para o próprio Fisco, porquanto tal medida não retrata aos acionistas nem a terceiros, o volume mensal do passivo tributário gerado pelos diretores.

Logo, diante da irregularidade das contas da empresa, viável a responsabilização pessoal dos administradores, com fulcro no art. 117 da Lei nº 6.404/76.

3) Da responsabilização pessoal dos administradores diante da infração ao art. 20 da Lei nº 8.884/94.

O art. 16 da Lei nº 8.884, de 11/06/94, estabelece a responsabilidade pessoal dos administradores por infrações à ordem econômica.

Eis o teor da norma em apreço: Art. 16. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.

Por sua vez, o art. 20, III, estabelece que o aumento arbitrário dos lucros enseja a responsabilização por infração à ordem econômica, senão veja-se: Art. 20. Constituem infração à ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...)

III – aumentar arbitrariamente os lucros;

No caso em apreço, o aumento arbitrário dos lucros advém do fato da empresa MN2 S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA ser caracterizada como devedora contumaz de ICMS. De fato, tratando-se de ICMS, cuja alíquota básica geral varia nos Estados entre 17% e 18% do valor da operação, torna-se impactante a não-oneração do contribuinte com o pagamento do tributo, porquanto no momento em que a empresa oferece a mercadoria ao preço de mercado, onerando o consumidor e deixando de repassar os valores ao Estado, tem-se um evidente caso de aumento injustificado e ilícito dos lucros dos administradores da sociedade, que pode chegar, em determinados segmentos, a 388%, conforme Consulta nº 0038/99, respondida pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Logo, a sistemática ausência do recolhimento do tributo devido, especialmente em se tratando de tributo indireto, pode ser considerada um dos meios de se proceder ao aumento arbitrário de lucros e de se ocupar uma posição de maior vantagem no campo de batalha concorrencial.1

1 CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. O abuso do poder econômico e os tributos indiretos. Jus Navigandi, n. 66, 2003, Disponível em: <http://www. www1.jus.com.br/doutrina/ texto.asp?id=4108> Acesso em: 29 maio 2005.

ESAPERGS

77

Conseqüentemente, o contribuinte que, tendo desoneração ilícita e contumaz de parte da carga tributária, consegue vender seus produtos abaixo do preço de custo contraria, em um primeiro plano, o próprio fundamento da livre iniciativa, art. 170, caput, da Constituição Federal, e prejudica a concretização do princípio da livre concorrência no mercado, consagrado no inciso IV da norma constitucional em evidência, pois ao exercer de forma abusiva sua posição no mercado, acaba desequilibrando a igualdade de condições competitivas.

Ao azo, cumpre informar que em levantamento efetuado pelo Estado acerca da arrecadação de ICMS efetuada por empresas do mesmo segmento econômico da executada, detectou-se a manifesta lesão à ordem econômica proporcionada pelo seu inadimplemento contumaz.

Como se verifica da tabela abaixo, no período analisado (10/06 a 02/07), a média de recolhimento de ICMS das empresas do mesmo segmento econômico (v.g., Casas Bahia, Lojas Colombo, Magazine Luisa, Lojas Volpato, Lojas Benoit, entre outras) gira em torno de R$ 7.000.000,00 (sete milhões), ao passo que o valor recolhido pela MN2, no mesmo período, foi de meros R$ 3.956,24 (doc. 9).

Relação das empresas do mesmo seguimento da requerida

Empresa A Empresa B Empresa C Empresa D Empresa E Empresa F Empresa G Empresa H Empresa I Empresa J Empresa L Empresa M MN2 S/A COM E IND

Arrecadação de ICMS no período de 10/06 a 02/07

R$ 8.733.909,10 R$ 9.265.859,85 R$ 2.186.285,93 R$ 10.981.945,71 R$ 7.797.579,25 R$ 3.689.536,16 R$ 1.428.053,31 R$ 2.783.237,30 R$ 8.020.537,23 R$ 8.216.521,43 R$ 16.479.729,15 R$ 6.531.839,22 R$ 3.956,24

Faturamento no período de 10/06 a 02/07

R$ 77.465.873,73 R$ 91.824.557,81 R$ 23.108.345,11 R$ 132.711.734,50 R$ 103.538.309,03 R$ 50.946.029,50 R$ 21.766.713,83 R$ 39.784.252,00 R$ 123.736.075,58 R$ 130.240.480,27 R$ 306.494.233,40 R$ 161.214.709,08 R$ 77.761.073,32

Considerando, ainda, que a média de sete milhões refere-se a período de cinco meses, a média mensal de recolhimento de ICMS pelas empresas concorrentes é de aproximadamente R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais), enquanto a da MN2 S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA é de insignificantes R$ 791,24 (setecentos e noventa e um reais e vinte e quatro centavos).

Diante de tal procedimento, a dívida tributária atualizada da empresa executada atinge a cifra de R$ 138.023.101,17 (cento e trinta e oito milhões, vinte e três mil, cento e um reais e dezessete centavos), segundo confirma o extrato incluso (doc. 10).

Assim, por meio ardiloso – não pagamento do tributo – a empresa demandada aumenta 78

REVISTADIGITAL

arbitrariamente seus lucros, razão pela qual seus administradores devem responder solidariamente pela dívida em execução, ex vi do art. 16 c/c art. 20, III, ambos da Lei nº 8.884/94.

4) Da responsabilização pessoal dos administradores diante da infração ao estatuto da empresa MN2 S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA. Analisando o art. 3º do estatuto da empresa MN2 S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA, juntado aos autos à fl. 48, verifica-se que seu objeto social é “o comércio, indústria, importação e exportação de móveis, eletrodomésticos e eletrônicos, relógios, veículos, brinquedos, calçados, vestuário, artigos de camping, bazar, cama, mesa e banho, perfumaria, bijuterias, instrumentos musicais, materiais cinematográficos, fotográficos e revelações, equipamentos de informática, além de outros artigos concernentes ao ramo, a prestação de serviços de cadastro e cobranças extrajudiciais, bem como os servidos de consertos de bens móveis”.

Nota-se que em nenhum momento o objeto social da empresa executada autoriza a transação com precatórios judiciais expedidos contra o Estado do Rio Grande do Sul e suas Autarquias.

Ocorre que tal transação está sendo operada intensamente pelos diretores da empresa MN2 S/A, mesmo sem qualquer poder no contrato social para tanto.

Para se ter idéia do potencial de transações com precatórios, no balanço patrimonial do exercício de 2006, o valor total pago por tais requisições judiciais atingiu a cifra de R$ 15.286.445,70 (quinze milhões, duzentos e oitenta e seis mil, quatrocentos e quarenta e cinco reais e setenta centavos), ou o equivalente a quase dois meses do faturamento bruto da empresa, devendo ser ressaltado que tal montante diz respeito ao valor efetivamente pago pela MN2 por tais cessões de direitos.

Com tal cifra, a empresa poderia ter quitado, por meio do Programa de Recuperação de Créditos regulado pelo Decreto nº 44.052, de 06 de outubro de 2005, aproximadamente R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões) em dívidas de ICMS, haja vista a anistia da multa e dos juros proporcionada pelo aludido programa especial.

Inclusive, consoante atestam as escrituras de precatórios juntadas pela empresa MN2 S/A nos autos da Ação Cautelar Fiscal nº 1.07.0094910-4, somente no mês de abril de 2007, a executada gastou mais de três milhões na compra de precatórios, valor este equivalente a 400% do seu lucro líquido obtido no exercício do ano de 2006, o qual atingiu a cifra de R$ 631.268,97, nos termos do balanço patrimonial anexo (doc. 7).

Somente neste feito, a quantidade de compra de precatórios efetuada pelos administradores da empresa alcançou o valor de R$ 7.209.825,78 (sete milhões, duzentos e nove mil, oitocentos e vinte e cinco reais e setenta e oito centavos), cuja cifra poderia ser utilizada para quitação integral dos débitos em cobrança nas Execuções Fiscais nºs: 1.05.0352157-8, 1.06.0208854-6, 1.05.0349825-8, 1.05.0351795-3 e 1.05.0349585-2, além de todas as execuções de sentenças movidas em face da executada (doc. 11).

Ademais, deve ser destacado que, como a intenção da empresa é garantir a execução com tais precatórios, conforme petição da fl. 13, ainda que tais créditos sejam penhorados, o que não se admite, ESAPERGS

79

haja vista os argumentos lançados no capítulo “I”, nenhum benefício será proporcionado à executada.

Isso ocorre porque, nos termos do art. 673, § 1º, do Código de Processo Civil, a venda de tais precatórios será efetuada por meio de leilão público, podendo ser vendidos, inclusive, por valor equivalente a 60% do valor efetivamente pago pela empresa, sem que tal percentual seja considerado preço vil, nos termos do atual entendimento jurisprudencial.

Assim, denota-se que a transação de precatórios realizada pelos diretores da executada, além de poder acarretar prejuízos incalculáveis, viola flagrantemente o contrato social da empresa MN2 S/A, fator determinante para sua responsabilização pessoal, com fulcro no art. 135, III, do Código Tributário Nacional c/c art. 158, II, da Lei nº 6.404/76.

5) Da responsabilização pessoal dos administradores diante da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade comercial – art. 50 do Código Civil.

Reforçando ainda mais a tese defendida pelo ente público, encontra-se a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, forte no art. 50 do Novo Código Civil, a seguir transcrito: Art. 50 – Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Segundo Fábio Comparato2, visa a detectar a ofensa à lei que muitas vezes acontece sob o manto de uma pessoa jurídica, adotando-se a concepção realista da sociedade, pela qual é possível atravessar a cortina daquele conceito formal - qual seja, o da separação entre pessoa jurídica e membros que a integram -, para julgar os fatos mais de acordo com a realidade, evitando-se ou coibindo-se desvios em sua utilização.

Nos termos dessa legislação, a aplicação da “disregard doctrine” exige que os atos praticados pelos sócios configurem abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

No caso dos autos, o abuso da personalidade jurídica ante o desvio de finalidade é evidente, porquanto a transação de precatórios pelos administradores da executada tornou-se prática corrente, já sendo gasto mais de quinze milhões de reais nessas negociações, cujo procedimento não tem qualquer amparo no objeto social da empresa.

Aqui, inclusive, tem-se outro exemplo de abuso de direito efetuado pelos administradores da empresa executada, na utilização dos precatórios adquiridos de terceiros, porquanto oferece os mesmos créditos em garantia nas mais diversas execuções em que figura no pólo passivo.

2 in Poder do Controle da S/A, RT nº 35

80

REVISTADIGITAL

Como visto no capítulo “I”, os precatórios nºs 19.602, 17.194, 13.344 e 13.540, 14.888, 23.468, 13.519, 18.445, 23.152, 24.297, 22.583, 21.101, 29.634 e 27.932, em que pese já terem sido constritos em outros executivos fiscais, foram novamente objeto de nomeação de bens, deixando claro o objetivo abusivo da empresa de garantir inúmeras execuções com o mesmo crédito, tentando-se valer de um eventual descuido do exeqüente.

Ademais, conforme visto alhures, a executada é devedora contumaz do ICMS (e dos tributos federais, haja vista o volume das execuções movidas perante a Justiça Federal), cuja conduta, dolosa por parte dos administradores, tem o intuito de aumentar arbitrariamente a margem de lucro da empresa, o que afeta o princípio da livre concorrência, trazendo proveito econômico diretamente aos administradores, que possuem patrimônio incompatível com o valor de sua remuneração mensal, consoante será abordado no item infra.

Portanto, restando demonstrado o abuso da personalidade jurídica de empresa perpetrado pelos administradores, plenamente cabível a desconsideração da personalidade jurídica da executada.

Nesse sentido, firme o entendimento jurisprudencial: FALIMENTAR. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CABIMENTO. DESVIO DO OBJETO E DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA. INOBSERVÂNCIA DA LEI E DO CONTRATO SOCIAL. LIMITAÇÃO DA ABRANGÊNCIA DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS INACEITÁVEL. Quando o ente de direito mercantil não possui fundos líquidos, nem ativo circulante, ou ativo mobilizado e imobilizado suficientes para solver suas obrigações, está insolvente. Verificada a causa da insolvência pela má conduta dos sócios empresários, é correta a aplicação da teoria da disregard doctrine, para se declarar lata a responsabilidades dos mesmos. Caso em que houve desvio do patrimônio social e, após, doações a terceiros, visando eludir incidências de possível ineficácia dos atos fraudatórios ao crédito público. Sentença confirmada em parte. (Apelação Cível Nº 70006210553, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Clarindo Favretto, Julgado em 04/09/2003) APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. Evidenciado o intuito fraudulento com o qual o devedor executado serviuse da pessoa jurídica da qual é o sócio majoritário a fim de furtar-se ao cumprimento das obrigações por ele assumidas, é manifesto o cabimento da adoção da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine), em sua forma invertida, possibilitando-se ao credor de boa-fé a invasão da esfera patrimonial da pessoa jurídica a fim de ver satisfeito o seu crédito. Sentença mantida. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70006395404, Décima Sexta Câmara Cível, TJRS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 18/06/2003)

Dessa forma, com base na teoria da disregard, de rigor se mostra a inclusão no pólo passivo, de

ESAPERGS

81

forma solidária, dos administradores AM e AMF. 6) Da obtenção de vantagens pecuniárias pelos administradores em razão da sonegação fiscal.

Finalmente, em que pese não ser exigência para a responsabilização pessoal dos sócios-gerentes, cumpre referir que os administradores tiraram (e ainda estão tirando) proveito próprio da sonegação fiscal e do inadimplemento contumaz.

Tal fato resta evidenciado diante da incompatibilidade entre os rendimentos auferidos em razão da administração da sociedade e o patrimônio localizado em nome dos réus na Ação Cautelar Fiscal nº 1.07.0094910-4.

Com efeito, segundo retrata a Ata da Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária da MN2 S/A Comércio e Indústria realizada em 29/04/05, restou fixado o pro labore global e mensal da Diretoria em até R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais).

Logo, tendo presente que dois são os administradores da executada, o pro labore percebido por cada, caso a divisão seja eqüitativa, corresponde R$ 17.500,00 (dezessete mil e quinhentos reais).

Não obstante, o patrimônio do administrador AMJ, detectado nos autos da Ação Cautelar Fiscal acima referida é flagrantemente incompatível com o valor de seu pro labore.

A título de exemplificação, cita-se o fato do administrador AMJ ser proprietário dos veículos PORSCH CARRERA S, ano/modelo 0000, adquirido por R$ 309.543,64 e AUDI A4 3.0, ano 0000/modelo 0000, adquirido por R$ 220.000,00, entre outros (doc. 12).

Como se percebe, somente na compra desses dois automóveis importados, foi despendida a quantia de R$ 529.543,64, ou o equivalente a mais de 30 (trinta) pro labore mensais.

Ademais, ambos administradores são proprietários de imóveis localizados em Bairro nobre de Porto Alegre, cujos bens são avaliados em mais de R$ 1.000.000,00 (um milhão) de reais cada, ou o equivalente a 57 (cinqüenta e sete) pro labore mensais, além de possuírem elevadas somas de dinheiro em instituições financeiras, cuja indisponibilidade operada na medida cautelar acima referida atingiu mais de R$ 400.000,00 dos sócios (doc. 13).

Evidente está, portanto, que os administradores estão tirando proveito econômico da sonegação fiscal e da inadimplência contumaz da empresa em relação às dívidas tributárias, pois, do contrário, não teriam condições de manter o padrão de vida que levam com uma remuneração máxima de R$ 17.500,00.

Destarte, restando demonstrado, inclusive, que os administradores estão sendo diretamente beneficiados dos ilícitos praticados na administração da sociedade, faz-se mister proceder à sua responsabilização pessoal.

Finalmente, cumpre mencionar que os atos societários inclusos apontam que os sócios AM e AMJ estão no exercício da administração da sociedade comercial desde à época da sonegação fiscal, cujos fatos geradores da presente execução reportam ao período de agosto/99 a julho/01.

82

REVISTADIGITAL

III – DOS PEDIDOS ANTE O EXPOSTO, o ente público requer: a) seja acolhida a recusa dos precatórios ofertados, diante dos argumentos lançados no capítulo “I”, em especial porque grande parte dos créditos já está penhorado nas Execuções Fiscais nºs 1.05.0346321-7, 1.05.2410417-8 e 1.05.0352189-6; b) seja acolhida a responsabilização pessoal dos administradores AM, brasileiro, casado, administrador, CPF 000.000.000-00, residente e domiciliado na Rua ..., nº 000/000, Cidade/RS e AMJ, brasileiro, separado judicialmente, administrador, CPF 000.000.000-00, residente e domiciliado na Rua ..., nº 000/000, Cidade/RS, diante dos ilícitos praticados na administração da sociedade comercial, principalmente a sonegação fiscal, infração à ordem econômica e abuso de direito da personalidade jurídica com obtenção de proveito econômico; c) expedição de mandado de citação e penhora de bens dos co-executados, a ser cumprido nos endereços informados na alínea anterior, indicando, desde logo, os bens indisponibilizados na Ação Cautelar Fiscal nº 1.07.0094910-4; d) apensamento desta execução fiscal à Ação Cautelar Fiscal nº 1.07.0094910-4, para viabilizar a penhora dos bens lá indisponibilizados.

Porto Alegre, 5 de outubro de 2007.

Cristiano Xavier Bayne Procurador do Estado OAB/RS nº 46.302

ESAPERGS

83

AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA CUMULADA COM MEDIDA CAUTELAR FISCAL E/OU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

EXCELENTÍSSIMO DR. JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE VENÂNCIO AIRES/RS SEGREDO DE JUSTIÇA URGENTE

O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, pessoa jurídica de direito público interno, CNPJ 87.934.675/000196, Endereço na Avenida Borges de Medeiros, 1555 / Térreo, 16º, 17º e 18º andares, Centro, Porto Alegre, CEP 90110-901, por seu procurador firmatário, vem à presença de Vossa Excelência propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA CUMULADA COM MEDIDA CAUTELAR FISCAL E/OU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA contra: SBMTE LTDA , pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº 00.000.000/0000-00, endereço Rua ... , nº 000, Bairro, CEP 00000-000, Cidade – RS; CPRT LTDA, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº 00.000.000/0000-00 e CNPJ nº 00.000.000/000000, endereço Rua ..., nº 000, Bairro, CEP 00000-000, Cidade – RS; MDPRT LTDA, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº 00.000.000/0000-00, endereço Rua ..., nº 000, Bairro, CEP 00000-000, Cidade – RS; FLR LTDA, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº 00.000.000/0000-00, endereço Rua ..., nº 000, Bairro, CEP 00000-000, Cidade – RS; GDSH, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº 00.000.000/0000-00, endereço Rua ..., nº 000, Bairro, CEP 00000-000, Cidade – RS;

84

REVISTADIGITAL

MGBA S/A, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº 00.000.000/0000-00, endereço Rua ..., nº 000, Bairro, CEP 00000-000, Cidade – RS; JREH, brasileiro, casado, empresário, CPF nº 000.000.000/00, residente e domiciliado no endereço Rua ..., nº 0000, Cidade – RS; GDS, brasileira, casada, empresária, CPF nº 000.000.0100-34, residente e domiciliada no endereço Rua Antonio Carlos, nº 1390, Venâncio Aires – RS; CTNE, brasileira, casada, empresária, CPF nº 000.000.000-00, residente e domiciliada no endereço Rua ..., nº 0000, Cidade – RS; JRE, brasileiro, casado, empresário, CPF nº 000.000.000-00, residente e domiciliado no endereço Rua ..., nº 0000, Cidade – RS; CRTN, brasileiro, casado, empresário, CPF nº 000.000.000-00, residente e domiciliado no endereço Rua ..., nº 0000, Cidade – RS; em razão dos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:

BREVE SINOPSE

A sociedade empresária SBMTE Ltda., primeira ré da demanda, é declaradamente devedora fiscal do autor.

Os créditos fiscais vêm contra ela sendo executados através de diversas execuções fiscais (mais de vinte execuções fiscais, somente na Comarca de Venâncio Aires), sem êxito.

Tal se dá, principalmente, por ausência de bens da devedora que possam saldar os débitos.

Eventualmente, a executada Sobremonte oferece precatórios à penhora, os quais são objeto de recusa do Ente Público.

ESAPERGS

85

Curiosamente, a empresa exercida pela devedora é altamente rentável.

A partir de tal constatação, a Secretaria Estadual da Fazenda deu início ao procedimento especial de número 107333-1400-09-0 visando à análise da atividade desenvolvida pela SBMTE Ltda.

Ultimado o procedimento, constatou-se que a sociedade em questão, conjuntamente com os demais réus, utiliza uma série de subterfúgios ilegais para não pagar ICMS (declarado, diga-se) e assim aumentar a sua rentabilidade negocial e obter vantagem concorrencial ilegal.

Feito este pequeno introito, passa-se à análise da situação fática, inclusive à justificativa da propositura da presente demanda.

I – QUESTÕES FÁTICAS 1) EXECUÇÕES FISCAIS EM CURSO Calha, de início, tecer algumas considerações sobre a situação fiscal da primeira ré no âmbito judiciário.

Atualmente, a SBMTE é executada em exatas 27 execuções fiscais – 3 em andamento na Comarca de Canoas (domicílio fiscal até 2004) e 24 na Comarca de Venâncio Aires (domicílio fiscal desde 2004) – documentos em anexo.

Uma breve síntese das execuções fiscais em curso consta no anexo 2 desta peça.

O valor total do débito fiscal é, hoje de R$ 29.033.542,03 – vinte e nove milhões, trinta e três mil, quinhentos e quarenta e dois reais e oitenta e três centavos (vide anexo 3).

Como dito acima, a empresa tem um desempenho comercial ótimo, apesar do valor do débito.

Isso porque, além de não pagar os valores declarados a título de débito de ICMS, a Sobremonte conta com uma estrutura informal de negociação que a resguarda de ter seu patrimônio constrito em execuções fiscais e, ao mesmo tempo, garante alto fluxo de valores para dar continuidade aos negócios.

86

REVISTADIGITAL

Como se demonstrará nas páginas seguintes, a primeira ré utiliza-se de outras sociedades (demais sociedades demandadas), todas com um ou mais sócios coincidentes (também réus da presente), para canalizar os valores obtidos com suas negociações e, ao mesmo tempo, mantém contratos com tais sociedades sem gerar, para estas, débito de ICMS. Além da evidente oneração ao Erário, o grupo econômico em questão, ao assim agir, pratica concorrência desleal, pagando muito menos impostos comparativamente às suas concorrentes.

Para que se tenha uma ideia, apenas no ano de 2008 a Sobremonte praticou uma alíquota efetiva (real) de ICMS de 0,04%. No mesmo ano, a média de alíquota efetiva do setor foi de 5,03%1*.

Em suma, no ano de 2008 a empresa efetivamente pagou o correspondente a 0,79% do que pagaram as demais empresas do setor.

A situação nos demais anos é a mesma, com pequenas variações de índice.

Voltando às execuções fiscais já propostas, tem-se que todas acabam frustrando-se por uma única razão – a Sobremonte, declarada devedora do ICMS, não possui patrimônio algum.

Quando algum valor é penhorado, é ínfimo em relação ao débito.

Tal questão, crucial para alcançar o intento da presente demanda, será objeto de tópico específico.

2) PROCEDIMENTO FISCAL DAS RÉS Segundo a Secretaria Estadual da Fazenda, a primeira demandada atua da seguinte forma para esquivar-se do pagamento de ICMS: “o contribuinte SBMTE compra matéria-prima, com crédito de ICMS. Esta matériaprima é remetida para diversos estabelecimentos no RS para industrialização por encomenda – esta operação está ao abrigo do diferimento do ICMS. As empresas industrializadoras devolvem à SBMTE a mercadoria industrializada, também ao abrigo do diferimento do ICMS. Por fim, a SBMTE vende as mercadorias industrializada para seus clientes, a maioria em outras UFs. O

1

* Dados fornecidos pela Secretaria Estadual da Fazenda – íntegra do procedimento administrativo – anexo 4.

ESAPERGS

87

ICMS devido concentra-se no estabelecimento da SBMTE, que não realiza qualquer processo de industrialização, apenas compra a matéria-prima e revende o produto industrializado por terceiros (cujos sócios pertencem à mesma família). As empresas industrializadoras não geram ICMS a pagar, e constantemente solicitam e recebem a Certidão de Situação Fiscal com o status de “Negativa de Débitos).”

Graficamente2*, assim procede o Grupo:

Como se pode perceber, trata-se de evidente Grupo Econômico informal criado com o intento de burlar o fisco e obter maiores ganhos.

Tal grupo é composto basicamente dos seguintes elementos; a) SBMTE Ltda: apresenta-se como cliente das empresas industrializadoras (pertencentes ao grupo) e como fornecedora de diversas grandes empresas do ramo do vestuário, assumindo os ônus fiscais de todas operações. O quadro societário é composto por JREH e GDS; b) FLR Ltda: industrializa por encomenda para a SBMTE e não afigura, no negócio, como devedora do ICMS. O quadro societário é composto por CRTN e JRE (filho de JREH, sócio da SBMTE);

2 * As logomarcas utilizadas possuem finalidade meramente ilustrativa. No ponto, cumpre recordar o teor do artigo 132, inciso IV, da Lei 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial): “Art. 132. O titular da marca não poderá: (...)

IV - impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.”

88

REVISTADIGITAL

c) CPRT Ltda 1 (CNPJ 07198014/0003-72): industrializa por encomenda para a SBMTE e não afigura, no negócio, como devedora do ICMS. O quadro societário é composto por CRTN (genro de JREH – casado com CTNE) e CTNE (ex-sócia da SBMTE e filha de JREH, sócio da SBMTE); d) CPRT Ltda 2 (CNPJ 07198014/0001-00): industrializa por encomenda para a SBMTE e não afigura, no negócio, como devedora do ICMS. O quadro societário é composto por CRTN (genro de JREH – casado com CTNE) e CTNE (ex-sócia da SBMTE e filha de JREH, sócio da SBMTE); e) MDPRT Ltda: industrializa por encomenda para a SBMTE e não afigura, no negócio, como devedora do ICMS. O quadro societário é composto por JRE (filho de JREH, sócio da SBMTE) e CTNE (ex-sócia da SBMTE e filha de JREH, sócio da SBMTE); f) NGBA S/A: recentemente criada, na forma de sociedade anônima. Trata-se de empresa com objeto de comércio varejista de confecções em geral e do vestuário para a atividade de fitness. Possui marca própria para estampa nos produtos. É composta por CRTN, CTNE, GDS e JREH. g) GDSH: industrializa por encomenda para a Sobremonte e não afigura, no negócio, como devedora do ICMS. Tem como única sócia GDS (esposa de JREH, mãe de CTNE e JRE). h) JREH: sócio da SBMTE, detentor da grande parte do capital social (conforme 10ª alteração contratual, em anexo). Casado com GDS e pai de JRE e CTNE; i) GDS: sócia da SBMTE. Casada com JREH e mãe de JRE e CTNE; j) CTNE: sócia da SBMTE até 2004, sócia da CPRT e da MDPRT. Filha de JREH e GDS. Casada com CRTN; k) JRE: sócio da FLR e da MDPRT. Filho de JREH e GDS; l)

CRTN: sócio da FLR e CPRT. Casado com CTNE.

Esquematicamente, assim são as relações da família H:

ESAPERGS

89

3)

CONFUSÃO PATRIMONIAL

Analisados os balanços contábeis da Sobremonte, além de outros dados coligidos pela Secretaria Estadual da Fazenda, percebe-se intensa promiscuidade financeira e administrativa entre os demandados.

Tal confusão tem somente um escopo, livrar o grupo econômico dos custos atinentes ao pagamento de ICMS. Para que se possa ter uma ideia, o grupo econômico protegido pela Sobremonte executa os seguintes

90

REVISTADIGITAL

atos, que deixam claro o intuito sonegatório: empréstimos entre os membros do grupo, sem qualquer comprovação de contratualização ou pagamentos; adiantamentos da Sobremonte aos fornecedores (todos membros do grupo) sem qualquer justificativa, ainda mais tendo em conta que os débitos fiscais sequer são pagos; entrega das mercadorias aos clientes pelos próprios fornecedores do grupo, o que revela a total ausência de razão jurídica para a existência da Sobremonte, que não seja livrar o grupo dos débitos de ICMS e, por fim; concentração de todo débito de ICMS na Sobremonte, blindando os demais membros e garantindo alta rentabilidade ao negócio, em prejuízo não só aos cofres públicos, como também à livre concorrência.

O emaranhado de situações que indicam o proceder pode assim ser resumido, apenas com base nos balanços contábeis e nas diligências realizadas pela Secretaria da Fazenda:

1.1) ENTRE SBMTE E FLR Nos balanços patrimoniais referentes aos exercícios de 2007 e 2008, a SBMTE Ltda consignou antecipações de pagamentos a fornecedores, ou seja, valores repassados aos fornecedores antes da prestação de qualquer serviço.

Considerando que se trata de relação sujeita encomenda, e tal encomenda depende da relação contratual entre Sobremonte e os diversos clientes, geralmente grandes empresas do mercado varejista de roupas, percebe-se que tal “antecipação” se dá em completa álea.

De fato, da análise dessa operação resta claro que a Sobremonte antecipa pagamentos sem saber se ocorrerá a contratação.

Evidentemente, tal antecipação não é feita para qualquer fornecedor.

Somente os fornecedores componentes do grupo informal são beneficiados com a generosidade contratual da Sobremonte.

No balanço patrimonial de 2007, a Sobremonte registrou, sem especificar os beneficiários, a transferência de R$ 5.369.694,00 (cinco milhões, trezentos e sessenta e nove mil e seiscentos e noventa e quatro reais) a título de antecipações para fornecedores.

O valor é superior, inclusive, ao que a sociedade recebeu de pagamentos de clientes no período

ESAPERGS

91

(R$4.400.369,84). O faturamento em 2007 totalizou valor superior a dezenove milhões de reais.

O valor arrecadado a título de ICMS foi a ínfima quantia de R$5.535,36.

Resumindo a situação: a Sobremonte, no ano de 2007, se deu ao luxo de antecipar mais de cinco milhões de reais a fornecedores, antes de qualquer operação contratual, e praticamente nada pagou de ICMS. No ano de 2008 a mesma situação: R$4.973.540,26 adiantados a fornecedores – R$7.075,86 pagos de Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços.

A partir do ano de 2009 a manobra começa a ficar mais clara.

Isso porque no balanço desse ano a SBMTE passou a registrar quais foram os recebedores dessas antecipações.

Não é nenhuma surpresa o fato de todos os beneficiários serem empresas do grupo, ou seja, aquelas controladas pela família H. A FLR, objeto de análise específica, recebeu no ano de 2009 R$4.501.556,93 (quatro milhões, quinhentos e um mil, quinhentos e cinquenta e seis reais e noventa e três centavos) como antecipação.

Reitera-se: o valor foi-lhe entregue por mera liberalidade da SBMTE, antes de qualquer contrato em andamento.

A sociedade composta por CRTN (genro de JREH) e JRE (filho de JREH, sócio da SBMTE) foi agraciada com o elevado montante, antes de prestar, ou mesmo de haver previsão, de qualquer serviço de industrialização por encomendada.

Pois bem: da análise do balanço do mesmo ano (2009) conclui-se com facilidade que o passivo da SBMTE com a FLR em 2009 foi de R$109.725,00 (cento e nove mil, setecentos e vinte e cinco reais).

Ou seja, somente houve efetiva contratação de R$109.725,00.

Por qual razão, então, foi feito um adiantamento de R$4.501.556,93?

Para serviços a serem prestados em 2010, talvez pudesse responder a SBMTE. No entanto, tal não

92

REVISTADIGITAL

ocorreu.

No ano de 2010, a FLR industrializou para a SBMTE, por encomenda, um total de R$330.980,50.

Continuaria devedora de serviços correspondentes a aproximados quatro milhões de reais, portanto.

Como se isso não bastasse, em 2010 a SBMTE adiantou mais dinheiro à FLR. E quantia bem maior: R$7.365.908,39 (sete milhões, trezentos e sessenta e cinco mil, novecentos e oito reais e trinta e nove centavos)!

Em 2011, adiantamento de R$9.614.208,39, contratualização efetiva de R$278.064,00.

Tendo em conta esses dados, a Sobremonte seria credora de mercadorias em face da FLR por pelo menos dez anos. Isso se não continuasse a fazer adiantamentos, por óbvio.

Resumo dos valores transferidos entre SBMTE e FLR entre 2009 e 2011:

ANO 2009 2010 2011 TOTAL DIFERENÇA

RECEBEU ADIANTADOS PRODUZIU PARA A SBMTE R$4.501.556,93 R$109.725,00 R$7.365.908,39 R$330.980,50 R$9.614.208,39 R$278.064,00 R$21.481.673,71 R$718.769,50 R$20.762.904,21

1.2) ENTRE SBMTE E CPRT A CPRT, sociedade entre CRTN (genro de JREH – casado com CTNE) e CTNE (ex-sócia da SBMTE e filha de JREH, sócio da SBMTE), recebe o mesmo tratamento.

Entre 2009 e 2011 recebeu um total de R$ 10.508.488,17 (dez milhões, quinhentos e oito mil, quatrocentos e oitenta e oito reais e dezessete centavos) de adiantamento.

Importante recordar que os balanços patrimoniais de 2007 e 2008 não especificam quais foram os agraciados.

ESAPERGS

93

Total de serviços prestados pela CPRT à SBMTE no período 2009/2011: R$821.341,00 (oitocentos e vinte e um mil, trezentos e quarenta e um reais).

Quadro-resumo: ANO 2009 2010 2011 TOTAL DIFERENÇA

RECEBEU ADIANTADOS PRODUZIU PARA A SBMTE R$2.733.119,39 R$157.965,50 R$3.825.606,39 R$106.389,50 R$3.949.762,39 R$556.986,00 R$10.508.488,17 R$821.341,00 R$9.687.147,17

1.3) ENTRE SBMTE E MDPRT De igual modo, a MDPRT Ltda., sociedade entre JRE (filho de JREH, sócio da SBMTE) e sua irmã, CTNE (ex-sócia da SBMTE, casada com CRTN e filha de JREH, sócio da SBMTE) recebe antecipações de pagamentos da SBMTE. Assim teria se dado a relação, conforme balanços patrimoniais: ANO 2009 2010 2011 TOTAL DIFERENÇA

RECEBEU ADIANTADOS PRODUZIU PARA A SBMTE R$1.767.594,61 R$157.176,00 R$2.540.906,61 R$95.372,49 R$2.929.831,61 R$1.042.998,50 R$7.238.332,83 R$1.295.546,99 R$5.942.785,84

1.4) ENTRE SBMTE E GDSH Como será analisado abaixo, em tópico específico, a sociedade empresária GDSH, em processo de execução cível, cedeu seus créditos à Sobremonte quando, em determinado momento processual, terceiros-credores tentaram receber através do destaque de parte de tal crédito (sobre o assunto, ver tópico 5 desta petição).

Além disso, a empresa GDSH é de formada por GDS, esposa de JREH e sua sócia, evidentemente, na SBMTE.

94

REVISTADIGITAL

1.5) ENTRE SBMTE E JREH Além de sócio e condutor dos negócios da Sobremonte, JREH recebeu um grande empréstimo de sua própria empresa.

De fato, conforme consta no balanço contábil da sociedade (exercício 2011 – íntegra em anexo), o próprio dono da SBMTE recebeu um empréstimo gracioso de R$ 200.000,00.

Não se tratam de dividendos pagos a um sócio, mas de empréstimo.

Mais, não há qualquer registro de pagamento desse débito pelo sócio.

Mais ainda: a SBMTE se deu ao luxo de emprestar dinheiro, mas não se dignou de pagar sequer uma parte de seu débito de ICMS. Desnecessário repetir que se trata de flagrante ato caracterizador de confusão patrimonial e mecanismo de proteção à solidez do “Grupo H”.

1.6) ENTRE SBMTE E GDS A outra sócia da SBMTE, GDS (esposa de JREH) também foi agraciada com um empréstimo (cujos termos contratuais não se conhecem e do qual não é possível verificar sequer um pagamento) feito pela própria SBMTE. A transação foi registrada pela própria Sobremonte em seu balanço patrimonial de 2009.

O valor: “meros” R$1.927.326,04 (um milhão, novecentos e vinte e sete mil, trezentos e vinte e seis reais e quatro centavos).

Empréstimo sem origem e sem contabilização de pagamento.

1.7) ENTRE SBMTE E CTNE

ESAPERGS

95

A primogênita do casal H também recebeu empréstimo – R$100.000,00 (conforme DIRPF 2010).

Recorde-se que CTNE foi sócia da SBMTE em 2003, ano em que se retirou para dar início a outra empresa do grupo – CPRT.

1.8) ENTRE SBMTE E JRE JRE também recebeu empréstimo da sociedade de seus pais.

Como se instituição bancária fosse, a SBMTE repassou ao varão do casal H R$100.000,00.

Não há registro do contrato entre as partes, sequer de pagamentos, por óbvio.

3.9) BALANÇO 2012 – ANÁLISE GLOBAL De tudo o que foi dito acima é possível encontrar uma síntese perfeita no balanço patrimonial 2012.

Todas as manobras ilegais para blindar o patrimônio societário do pagamento de tributos estão bem claras no documento, que merece análise única. − Valores em trânsito: rubrica genérica, sem especificação quanto à origem3*. Valor total: R$ 5.851.942,30.

Não é possível aferir a que se refere essa enorme quantia.

Trata-se de mais um valor alto e sem qualquer explicação no balanço da primeira ré, o que, aliás, já ocorreu no balanço de 2011 (o valor sem origem foi de R$4.474.052,51). − Adiantamentos a fornecedores: novamente no ano de 2012 a SBMTE adiantou altos valores a seus fornecedores (todos administrados pela família H e pertencentes ao GE), sem receber contrapartida produtiva compatível. Foram distribuídos exatos R$8.491.547,04 entre MDPRT, FLR (maior beneficiária, recebendo mais de seis milhões de reais) e CPRT.

3* Vide anexo 7 – parecer técnico contábil da PGE/RS 96

REVISTADIGITAL

Convém recordar, aliás, que a SBMTE adiantou aos fornecedores GDSH, MDPRT, FLR e CPRT, somente no ano de 2011, mais de 16 milhões de reais.

O dado é repetido aqui para demonstrar o seguinte: seria de se esperar que o balanço de 2012 trouxesse uma produção feita por essas empresas compatível com o valor por elas recebido em adiantamento.

Como já demonstrado em relação aos anos anteriores, isso não ocorre.

Tais empresas produziram para a SBMTE, no ano de 2012, o correspondente a R$1.396.364,10.

A sociedade GDSH nada produziu para a SBMTE em 2012, apesar de ter recebido um adiantamento de R$343.020,00 em 2011.

O “crédito” acumulado da SBMTE com seus fornecedores (da família H), entre 2009 e 2012, chega a R$43.831.040,15 (mais de quarenta e três milhões de reais!).

Basta calcular os valores declarados pela primeira ré para notar que foram adiantados, no período, R$48.063.061,75 às empresas da família H. Essas mesmas empresas forneceram, na mesma época, o equivalente a R$4.232.021,60, menos de 10% do valor recebido.

Não é demais recordar que a sociedade deve ao Estado do Rio Grande do Sul quase trinta milhões de reais, ou seja, se não tivesse adiantado tanto dinheiro aos outros membros do grupo e buscasse direcionar o montante para o pagamento dos tributos estaduais o seu débito fiscal estaria zerado.

Não restam dúvidas de que o expediente serve somente para encobrir a remessa de valores para a porção produtiva do grupo, protegendo a lucratividade em detrimento das obrigações com o Fisco.

A questão dos adiantamentos já foi abordada acima, sendo desnecessárias mais palavras sobre o assunto. − EMPRÉSTIMOS AOS MEMBROS DO GE No ano de 2012 a SBMTE continuou contemplando os demais membros do grupo com empréstimos.

GDSH (que também recebeu adiantamento como fornecedora, sem nada produzir), recebeu um empréstimo de R$669.870,00

ESAPERGS

97

A patriarca da família H, JREH, recebeu R$160.000,00. − ADIANTAMENTO DE PRO-LABORE Mesmo deixando de cumprir com suas obrigações fiscais, a SBMTE teve condições, ainda, de adiantar o pró-labore de seus sócios.

O casal H recebeu R$318.107,97 em 2012. − ADIANTAMENTO A EMPREGADOS De todos os dados constantes no balanço contábil do ano de 2012, a rubrica em questão é a que mais espanta.

Sabe-se que não é comum que as empresas adiantem os salários de seus empregados. A conduta, do ponto de vista do Direito do Trabalho, pode inclusive gerar direito de continuidade para o empregado, se acompanhada de habitualidade.

Mesmo assim, se poderia, considerando o histórico da empresa, admitir mais um atitude bondosa com seus colaboradores.

Evidentemente, não se trata disso.

Um único empregado da Sobremonte recebeu um adiantamento de R$41.071,96 (quarenta e um mil, setenta e um reais e noventa e seis centavos) no ano de 2012.

Mesmo sem saber a função ocupada pelo empregado, pode-se perceber que se trata de pessoa bem remunerada. O cargo deve ser importante.

Se todo o ano houvesse sido antecipado, apenas por hipótese, o empregado em questão receberia por mês aproximados R$3.422,66.

Deve-se atentar, no entanto, para a pessoa contemplada – justamente o esposo da filha do casal H – CRTN.

98

REVISTADIGITAL

A informação é instigante: o sócio da FLR, além de gerente desta (que se localiza, aliás, no mesmo prédio da SBMTE), marido da filha do casal, sócio do seu próprio cunhado é, ainda, empregado da SBMTE! E um bom empregado, já que foi agraciado com adiantamento do salário.

Não é preciso, novamente, recuperar o que já foi dito: trata-se de intensa promiscuidade financeira a tornar inconteste a confusão patrimonial e o intuito fraudulento das operações do Grupo.

3.10) CONCLUSÃO Após tudo o que foi dito acima é possível concluir que as relações entre tais sociedades e pessoas têm os seguintes escopos: a) descapitalizar a SBMTE Ltda., devedora declarada de R$ 29.033.542,03 – vinte e nove milhões, trinta e três mil, quinhentos e quarenta e dois reais e oitenta e três centavos - em ICMS e impedir a satisfação do crédito fiscal, notadamente nas execuções fiscais em andamento; b) afastar o débito fiscal da porção realmente produtiva do grupo informal, que é composta principalmente por FLR Ltda, CPRT Ltda, MDPRT Ltda e GDSH; c) aumentar a rentabilidade do negócio do grupo, reduzindo os custos através do não pagamento de ICMS; d) capitalizar a porção rentável e produtiva do grupo, transferindo os recursos às industrializadoras.

Como se percebe, Excelência, a existência da Indústria SBMTE é meramente formal e prática: de fato, considerando que a produção é realizada pelas demais empresas da família H, a única função que se pode atribuir à Sobremonte é livrar o grupo do pagamento do ICMS. Para tanto, declara e acumula débitos de ICMS, diferidos na operação com as demais, e se mantém totalmente descapitalizada como forma de impedir a satisfação pelo Poder Público.

De forma esquemática, assim se dá a transferência patrimonial dentro do grupo:

ESAPERGS

99

Evidente, como adiante será analisado, a confusão patrimonial com desvio de finalidade, o que permite a desconsideração da personalidade jurídica para efeitos fiscais.

Antes da análise jurídica, entretanto, importante salientar outros elementos constatados pela fiscalização fazendária estadual.

4) DOS PRECATÓRIOS OFERECIDOS PARA COMPENSAÇÃO – ANÁLISE BALANÇO PATRIMONIAL Também se faz necessária uma análise do expediente mais comum do grupo econômico para proteger seu patrimônio das execuções fiscais. É muito comum que algumas empresas, notadamente aquelas que possuem uma organização mais evoluída, prefiram comprar e oferecer precatórios quando demandadas em execuções fiscais, deixando de pagar os tributos.

Sem entrar na discussão a respeito sobre a viabilidade jurídica dessa estratégia (ressaltando-se que o Estado do Rio Grande do Sul não a aceita), se faz interessante analisar o comportamento da SBMTE nesse aspecto.

Visando-se os balanços patrimoniais fornecidos à fiscalização fazendária estadual, percebe-se que, entre os anos de 2009 e 2011, as despesas realizadas pela sociedade para aquisição de precatórios chegaram a espantosos R$12.804.244,68 – mais de doze milhões de reais (valor de aquisição, excluindo-se

100

REVISTADIGITAL

o chamado deságio)!

Ou seja, somente entre os anos de 2009 e 2011 a empresa gastou o correspondente a mais da metade de todo seu débito com o fisco estadual para privilegiar a estratégia de compensação.

Para a primeira demandada, portanto, é mais rentável deixar de pagar tributos e adquirir precatórios para buscar a compensação na via judicial O GE ganha tempo, até que a dívida seja inscrita e executada, dinheiro, que entra nos seus cofres pelo não pagamento de ICMS e pela aquisição dos precatórios com deságio, e, na pior das hipóteses, se não lograr a compensação, ganha mais tempo até o prosseguimento da execução fiscal.

5) RELAÇÃO PROCESSUAL ENTRE AS DEMANDADAS 5.1 – CESSÕES RECÍPROCAS COMO MANOBRAS DE AUXÍLIO AO GEI Outra manobra utilizada pelo grupo econômico foi constatada nos autos do processo nº 077/1.06.0003264-7.

Ocorreu tal situação no processo.

A empresa GDSH ingressou com ação de cobrança contra fornecedor (Havan Tecidos da Moda Ltda.).

Além de ser devedora de ICMS, a empresa de GDSH possuía débito cível com um terceiro – Ahmad Ibrahim Barakat.

Tal credor ingressou no feito procurando receber seus créditos, na qualidade de terceiro-interessado.

O Estado do Rio Grande do Sul também ingressou, buscando receber o crédito fiscal.

Rapidamente, GDSH, buscando frustrar tais créditos, juntou instrumento particular de cessão de créditos.

Isso mesmo, a devedora cedeu seus créditos a um terceiro, como forma de proteger o valor.

Curiosa, no entanto, não foi a manobra. Curioso foi o beneficiário da manobra.

O cessionário do crédito foi a Sobremonte!

Ou seja, o grupo, num momento de necessidade jurídica de um de seus membros, ingressou no feito como “adquirente” do crédito para auxiliar na blindagem desse valor, garantindo que ele não fosse parar nas mãos de terceiros e o ingresso de capital nos caixas do grupo.

Embora o intento não tenha logrado êxito (a cessão foi desconsiderada), é mais um evidente exemplo de confusão patrimonial e de auxílio do grupo para manutenção do patrimônio.

Algo parecido ocorreu nos autos do processo 077/1.12.0003288-5 (Execução fiscal do Estado contra

ESAPERGS

101

SBMTE Ltda.).

Como de praxe, a executada ofereceu à penhora frações de precatórios.

Entre tais frações, consta o precatório de número 44.275. A cedente: GDSH. Em anexo, cópias pertinentes do processo em questão, inclusive do contrato de cessão.

5.2 – SERVIÇOS JURÍDICOS PRESTADOS PELOS MESMOS ADVOGADOS4* O grupo também se utiliza dos serviços dos mesmos profissionais em suas relações processuais.

Conforme se nota dos anexos (consultas ao sistema Themis e cópias dos processos judiciais), o Grupo é defendido em juízo pelos mesmos advogados, com algumas poucas variações.

Não se está a levantar suspeita alguma sobre a atuação dos profissionais, mas sim demonstrando, em mais um aspecto, a completa unidade do grupo na defesa dos seus interesses.

Para tanto, o Grupo H utiliza, de forma variada entre seus membros, os serviços dos profissionais Dorneles Donato Maurer, Mateus Fetter de Almeida, Rafael Kurz Peres, Gabrieli Kurz Peres, Carolina Silva da Silva e Valtrícia Bertinato, entre outros.

Não restam dúvidas, desse modo, que até a defesa judicial do grupo é organizada e centralizada, evitando-se comportamentos prejudiciais.

6) ENDEREÇOS DOS ESTABELECIMENTOS: ESTABELECIMENTOS LINDEIROS OU MERAMENTE “DE FACHADA” - TELEFONES DE CONTATO

COINCIDENTES,

Também se pode notar confusão patrimonial na análise dos locais onde estão estabelecidas as sociedades pertencentes ao grupo informal.

A SBMTE Ltda, conforme documentos em anexo, está estabelecida na Rua A, número 000, Venâncio Aires.

Nos registros na Junta Comercial, a FLR está estabelecida na Rua B, número 000, também em Venâncio Aires.

A MDPRT Ltda se declarou estabelecida na Rua C, número 000, Passo do Sobrado.

CPRT Ltda, na Rua D, número 000, Santa Cruz do Sul. NGBA S/A, estabelecida na Rua E, número 000, Centro de Venâncio Aires.

Agora, Excelência, passemos aos pontos em comum entre os estabelecimentos De início, importante ressaltar que o endereço da FLR corresponde ao mesmo complexo onde está estabelecida a SBMTE.

4* Vide Anexo 6

102

REVISTADIGITAL

O endereço da FLR, na verdade, é a entrada lateral do mesmo prédio da SBMTE. O espaço físico utilizado é o mesmo.

A MDPRT, embora tenha registrado seu endereço no Município de Passo do Sobrado, exerce a empresa no endereço Rua A, número 000, também em Venâncio Aires.

Curiosamente, é o mesmo complexo.

Já a CPRT Ltda, embora registrada em Santa Cruz do Sul, apresenta publicamente seu endereço como sendo na Rua X, 000, Centro de Venâncio Aires.

Na mesma Rua, só que no número 0002, está registrada a NGBA S/A. O prédio, espantosamente, é o mesmo!

Mais uma constatação: em verdade, é a antiga sede da SBMTE. No detalhe é possível ver a indicação do escritório da SBMTE. As correspondências não são somente essas.

O telefone para contato da CPRT disponível na internet é o (51)3741-1184.

Ao ligar para esse número, recebe-se uma mensagem informando que o telefone mudou para (51)3793-2350.

Basta discar para o novo número da CPRT para ter outra surpresa – a atendente informa que é o número da SBMTE! O telefone é fornecido também pela FLR. Voltemos aos endereços.

A confusão é tremenda que, ao entrar em outro endereço da web, constata-se outro endereço da CPRT: Rua A, número 000, Venâncio Aires.

Excelência, é o mesmo endereço de MDPRT e FLR, nos fundos do prédio da SBMTE. As similaridades são tantas que enumerá-las torna-se tarefa árdua.

A teia deixada pelo grupo econômico não permite dúvidas sobre a confusão patrimonial.

Não existem empresas separadas, a não ser formalmente.

Ao mesmos endereços e telefones não são coincidências: sendo sociedades empresárias com os mesmos sócios, todos com alguma posição de direção, em uma ou outra, é natural que procurem uma forma mais cômoda de exercício dos ofícios.

O núcleo empresarial precisa, portanto, ser próximo. O trânsito de mercadorias e pessoas fica facilitado com a proximidade.

Os dados acima permitem uma certeza: trata-se de verdadeiro GEI, em evidente abuso de direito de personalidade jurídica.

De fato, o grupo é administrado pelas mesmas pessoas, com utilização da mesma mão-de-obra e dos mesmos bens móveis e imóveis.

ESAPERGS

103

7) ENTREGA DAS MERCADORIAS Outro flagrante de confusão patrimonial feito pela fiscalização fazendária diz respeito à efetiva entrega das mercadorias aos clientes do grupo.

Constatou a Secretaria da Fazenda, após analisar as notas fiscais de vendas dos produtos industrializados (já prontos, portanto) para outros estados da Federação, emitidas pela SBMTE, que as entregas também são feitas por veículos das empresas FLR e MDPRT Ltda (os documentos constam no processo administrativo – cópia integral no anexo 4).

Ora, se a SBMTE é a contratada e faz mera “encomenda” aos industrializadores, por qual razão sequer faz a entrega?

Aliás, calha perguntar: qual a função exata da Sobremonte? Não industrializa, não entrega, não vende.

Apenas formaliza os negócios e se apresenta como devedora fiscal, verdadeiro “laranja”.

II – QUESTÕES JURÍDICAS 1)

DA CARACTERIZAÇÃO DO GE

Está demonstrado, nos processos de execução fiscal, que a executada não possui patrimônio capaz de minimamente satisfazer os créditos tributários, conforme verifica-se das garantias prestadas até o momento e das diligências realizadas, após vários anos de tramitação dos processos.

104

REVISTADIGITAL

O que se pode perceber, no entanto, é que se trata da criação de diversas pessoas jurídicas com o escopo único de evitar o pagamento de ICMS, em evidente abuso de direito.

Formalmente são sociedades distintas, mas o arcabouço probatório trazido aos autos demonstra que há uma confusão de patrimônio entre os envolvidos, com separação da responsabilidade tributária unicamente para a precária SBMTE Ltda.

Ademais, as relações familiares reveladas entre todos os sócios das rés demonstram que se trata de um grupo econômico familiar e que há confusão patrimonial entre as empresas com diversas personalidades jurídicas, bem como entre as pessoas físicas que as criaram.

Está-se diante de um GE, com administração encabeçada pelos sócios, mentores da simulação realizada e que pretendem se escudar em divisão de funções criada através de personalidade jurídicas distintas e pretensos contratos de produção de roupas por encomenda. É flagrante que os mesmos sócios que se utilizam da Sobremonte para deixar de recolher os impostos devidos, utilizam-se de outras pessoas jurídicas para desenvolver a atividade comercial de comércio de vestuário, separando os lucros para as demais empresas do mesmo grupo: uma empresa devedora sem patrimônio (SBMTE) e empresas que seriam as lucrativas produtoras (CPRT, FLR, MDPRT e GDSH).

Além de se tratarem dos mesmos sócios e administradores (família H), todas empresas utilizam o mesmo suporte produtivo, mesmos produtos para venda, aproveitando a mesma clientela e mesmo fundo de comércio.

Até mesmo os endereços do Grupo correspondem a um único local!

A situação presentemente vivenciada deixa claro que está-se diante de verdadeira transferência de patrimônio para a porção produtiva do grupo, concentrando os débitos de ICMS tão somente no passivo da SBMTE Ltda.

A manobra, entretanto, se dá em evidente lesão aos cobres públicos, utilizando-se os partícipes do abuso de personalidade jurídica, devendo todos os componentes responderem pelos débitos da concentradora dos débitos.

Tal panorama fático, portanto, aponta, inegavelmente, para a caracterização do GE, entre as diversas empresas envolvidas. De fato, há forte liame existente entre a executada e as sociedades pertencentes à mesma família, que com ela se confundem, inclusive, uma vez que se dá apenas uma simples divisão de funções no grupo, divisão esta arquitetada como forma de evitar, com sucesso até o momento, o pagamento de tributos.

Não se trata de mera sucessão de empresas, como prevista no art. 133, do CTN, mas de forma mais elaborada de simulação, através da qual uma das empresas do grupo serve como mera intermediadora dos contratos, tratados como encomenda.

As demais empresas são as que realmente produzem, fabricam efetivamente as peças. Sobre elas

ESAPERGS

105

não recai a responsabilidade tributária por uma questão formal e muito útil ao grupo – a divisão das funções, o uso da personalidade jurídica com esse único intuito.

A definição de grupo econômico de empresas, com intuito de responsabilização de empresas está bem claro no Direito do Trabalho. Tal definição normativa, embora aplicável para a relação de emprego, pode servir de parâmetro para verificar a sua caracterização para a finalidade de elidir a responsabilidade tributária, como no caso presente.

GRUPO ECONÔMICO DE EMPRESAS: “Art. 2o., § 2º, da CLT: Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora, cada uma delas, personalidade jurídica, própria estiverem sob a direção, controle ou administração de outra constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.

A formação de um grupo de empresas, que colaboram entre si, dentro de suas atividades específicas, visando a conjugação de objetivos que as beneficiam mutuamente é uma dinâmica salutar e perfeitamente aceitável do ponto de vista econômico e jurídico. No grupo de empresas regular, há independência patrimonial entre cada sociedade e as vantagens advém da otimização de custos de produção e logística que permitem enfrentar a concorrência de uma forma competitiva, mas leal.

Porém, muito diferente é a criação deliberada de empresas para empreenderem a mesma atividade, servindo a personalidade jurídica como escudo para separar a parte do passivo para algumas delas, pois não possuem patrimônio capaz de ser alcançado pelo credor.

Ainda mais quando a administração é feita, na prática, pelos mesmos sócios. Além disso, está demonstrada a confusão patrimonial, pois o que se tem na prática é um único negócio com estrutura jurídica criada para reduzir os custos de produção através da sonegação de impostos.

Assim sendo, na medida em que caracterizada a situação de grupo econômico, há de ser aplicável o posicionamento jurisprudencial, no que tange à responsabilidade, conforme julgados a seguir transcritos, in verbis: “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 2º DA CLT. SÚMULA 07/STJ. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DA EXECUTADA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. Não se conhece de recurso especial, por pretensa ofensa ao art. 535 do CPC, quando a alegação é genérica, incidindo, no particular, a Súmula 284/STF. 2. Quanto ao art. 2º da CLT, a insurgência esbarra no óbice contido na Súmula n. 07/STJ, porquanto, à luz dos documentos carreados aos autos, que apontaram as relações comerciais efetuadas pela executada e pela recorrente, o Tribunal a quo chegou à conclusão de que se tratava do mesmo grupo de empresas.

3. A indigitada ofensa ao art. 265 do Código Civil não pode ser conhecida, uma vez que tal dispositivo, a despeito de terem sido opostos embargos declaratórios, não foi objeto de prequestionamento nas instâncias

106

REVISTADIGITAL

de origem, circunstância que faz incidir a Súmula n. 211/STJ. 4. Quanto à tese de inexistência de abuso de personalidade e confusão patrimonial, a pretensão esbarra, uma vez mais, no enunciado sumular n. 07 desta Corte. À luz das provas produzidas e exaustivamente apreciadas na instância a quo, chegou o acórdão recorrido à conclusão de que houve confusão patrimonial.

5. Esta Corte se manifestou em diversas ocasiões no sentido de ser possível atingir, com a desconsideração da personalidade jurídica, empresa pertencente ao mesmo grupo econômico, quando evidente que a estrutura deste é meramente formal.

6. Por outro lado, esta Corte também sedimentou entendimento no sentido de ser possível a desconstituição da personalidade jurídica no bojo do processo de execução ou falimentar, independentemente de ação própria, o que afasta a alegação de que o recorrente é terceiro e não pode ser atingido pela execução, inexistindo vulneração ao art. 472, do CPC.” (REsp 1071643/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 13/04/2009). “...5.2. Em relação à alegação de que a desconsideração da personalidade jurídica somente poderia atingir os sócios da executada e não outra empresa, tal tese não comporta acolhimento. Esta Corte se manifestou em diversas ocasiões no sentido de ser possível atingir, com a desconsideração da personalidade jurídica, empresa pertencente ao mesmo grupo, quando evidente que a estrutura deste é meramente formal.

Nesse sentido, confira-se: Processo civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Falência. Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal. Administração sob unidade gerencial, laboral e patrimonial. Desconsideração da personalidade jurídica da falida. Extensão do decreto falencial a outra sociedade do grupo. Possibilidade.

Terceiros alcançados pelos efeitos da falência. Legitimidade recursal.

– Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é legitima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo.

- Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicaria prestigiar a fraude à lei ou contra credores.

- A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros.

- Os terceiros alcançados pela desconsideração da personalidade jurídica da falida estão legitimados a interpor, perante o próprio juízo falimentar, os recursos tidos por cabíveis, visando a defesa de seus direitos.”

(RMS 12.872/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/06/2002, DJ 16/12/2002 p. 306).

ESAPERGS

107

Desta forma, a responsabilidade tributária deve ser estendida para todos as empresas envolvidas, pois pertencentes ao mesmo grupo econômico.

2 – DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E SEUS EFEITOS. A situação de fato criada para evitar o pagamento da dívida tributária pode ser considerada fraudulenta e simulada, evidenciando a utilização abusiva e desvirtuada da personalidade jurídica.

Cabe, pois, a responsabilização dos envolvidos, mediante a desconsideração das personalidades jurídicas de todas as empresas demandadas, bem como afetando as principais pessoas físicas que arquitetaram esta simulação societária.

A transferência de responsabilidade para terceiro é admitida pela jurisprudência, mediante a desconsideração da personalidade jurídica, notadamente nos casos de sucessão empresarial. Vejamos: “EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DE CITAÇÃO. ATO CITATÓRIO EFETIVADO ATRAVÉS DE FUNCIONÁRIO DE EMPRESA. TEORIA DA APARÊNCIA. SUCESSÃO DE EMPRESAS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Mostra-se válida a citação de empresa na pessoa de seu gerente administrativo, incidindo, in casu, a Teoria da Aparência.

Caso em que inexistiu prejuízo à parte, que veio aos autos, apresentando sua defesa. Outrossim, exsurge dos autos a informação de endereços comuns entre as empresas, além de envolvimento de sócios parentes.

Demonstrada a ocorrência de confusão de patrimônio de uma empresa para outra, caracterizando a sucessão, é de ser desconsiderada a personalidade jurídica.” (Apelação Cível 70024513392, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Elaine Harzhein Macedo, julgado em 26/06/2008)”.

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. CONSTRIÇÃO DE BENS. SUCESSÃO DE EMPRESAS. Caso que os indícios dos autos apontam claramente para a abertura de nova empresa, com sócios diferentes, mas extremamente vinculados, no intuito de fraudar a responsabilidade da precedente. Apelo desprovido.” (Apelação Cível 70021915400, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio Hekman, julgado em 26/11/2008)”.

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ART. 133 DO CTN. TRANFERÊNCIA DO FUNDO DE COMÉRCIO CARACTERIZADA. Responde, nos termos do art. 133 do CTN, pelos débitos tributários, a pessoa jurídica que está no mesmo ramo, utiliza o mesmo maquinário e tem os mesmos clientes, aproveitando assim, o potencial de lucratividade do negócio anteriormente exercido pela empresa alienante. Situação fática incontroversa que evidencia a transferência do fundo de comércio. Apelo Provido.” (Apelação Cível 70010175511, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, julgado 15/12/2004).

108

REVISTADIGITAL

“EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. PENHORA DE RENDA. 1. Sucessão tributária. Caracteriza-se a sucessão tributária quando a empresa substituta formase de pessoas ligadas por laços familiares com a substituída, continua no mesmo ramo de atividade, apropria-se do estoque e, ainda, embora não se instale no mesmo endereço, usa o mesmo título do estabelecimento, que é um dos componentes do fundo de comércio. De outra parte, como a substituída cessou as atividades, trata-se de substituição integral. Exegese do art. 133, I, do CTN. 2. Penhora da renda.

Matéria definitivamente julgada em agravo de instrumento não pode ser repetida em embargos. 3. Apelação desprovida. (Apelação Cível 70004136065, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 23/10/2002).

“EMENTA: EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. PEÇAS AUTOMOTIVAS. EXECUTADA E EMBARGANTE. EMPRESAS SUCEDIDA E SUCESSORA. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. Empresa executada que encerrou suas atividades e no mesmo local nova empresa, com o mesmo sócio e mesmo ramo de atividade é instalada. Confusão entre elas. Penhora de bens da empresa sucessora.

Manutenção. Responsabilidade da empresa sucessora pelos débitos da sucedida. Embargos improcedentes.

Sentença mantida. Negaram provimento.” (Apelação Cível 70024246209, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Rafael dos Santos Júnior, Julgado em 15/07/2008).

Veja-se que a jurisprudência admite a utilização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para a responsabilização de empresa integrante do grupo econômico da devedora. Nesse sentido, o voto da lavra do Ministro Ruy Rosado de Aguiar no RESP 86502, publicado em 26/08/1996, verbis: “[…]

Assim, estou me pondo de acordo com os que admitem a aplicação da doutrina da desconsideração, para julgar ineficaz a personalização societária sempre que for usada com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar a terceiros. OU, em outras palavras: “O juiz pode decretar a suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica, se verificar que ela foi utilizada como instrumento para a realização de fraude ou abuso de direito’ (Fabio Ulhoa Coelho, op. Cit., p. 54).

A sua compatibilidade com o ordenamento jurídico nacional, além dos casos expressamente previstos em lei (ex. art. 2º, parágrafo 2º da CLT; art. 135, II, do CTN), também decorre do princípio geral da boafé, base da doutrina alemã construída sobre o ponto, do princípio que veda o uso abusivo do direito, e da cláusula geral sobre a ordem pública (artigo 17 da LICC), que servem de fundamento para que se afaste pontualmente, presentes os pressupostos, a regra do artigo 20 do Código Civil.

6. Admite-se a desconsideração, para atingir empresa do mesmo grupo ou conglomerado, que se forma de fato ou de direito, quando sirva para elidir a responsabilidade por dívidas de seus integrantes. ‘ A jurisprudência americana em inúmeros casos tem entendido também que a personalidade jurídica de uma empresa pode ser desconsiderada para que se exija o cumprimento de obrigações por outra pessoa jurídica formalmente distinta, mas de tal modo ligadas uma à outra, que chegam a se identificar no mundo

ESAPERGS

109

fático. Normalmente são situações onde uma pessoa jurídica controla o capital da outra, ou o de ambos é exageradamente controlado por uma só pessoa. As diretorias e administrações se confundem e os negócios dão de tal forma entrelaçados, que se torna difícil a distinção do que interessa a quem ‘ (João Casillo, loc.

Cit., p. 27)” Reforçando ainda mais a fundamentação jurídica da responsabilização defendida pelo ente público, encontra-se a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, expressada em nosso ordenamento jurídico no art. 50 do Novo Código Civil.

Segundo Fábio Comparato (in Poder do Controle da S/A, RT nº 35), visa detectar a ofensa à lei que muitas vezes acontece sob o manto de uma pessoa jurídica, adotando-se a concepção realista da sociedade, pela qual é possível atravessar a cortina daquele conceito formal - qual seja, o da separação entre pessoa jurídica e membros que a integram - para julgar os fatos mais de acordo com a realidade, evitando-se ou coibindo-se desvios em sua utilização.

O dispositivo legal mencionado enfrenta o abuso da personalidade, a confusão patrimonial e o desvio da finalidade da pessoa jurídica, trazendo a devida responsabilização, conforme transcrito abaixo: “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

Nos termos dessa legislação, a aplicação da disregard doctrine ou disregard of legal entity, do direito anglo-saxão, exige que os atos praticados pelos sócios configurem abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

Neste caso, importa considerar, por primeiro, que se está a aplicar a cláusula geral de despersonalização societária, prevista em texto legal veiculado por lei federal que disciplina o próprio instituto da personalidade jurídica, qual seja o artigo 50 da Lei nº 10.406/2002, em ação específica de procedimento ordinário, ou seja, não se está a criar nova hipótese tributária, mas, sim, a delimitar, com base na lei específica societária, que, para efeito de evitar-se o abuso de direito e a violação dos direitos do credor, os atos executivos podem alcançar os bens dos sócios ou de terceiras empresas do mesmo grupo, tornados responsáveis em função da aplicação da regra legal de desconsideração ou mesmo, na desconsideração invertida, sujeitar aos atos executivos os bens de empresa pertencente ao grupo de empresas.

Neste tema, da plena aplicabilidade do art. 50 do NCC em relação às execuções de dívidas tributárias, é importantíssimo citar a opinião do ilustre tributarista RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA, o qual assevera que “(..) inexiste incompatibilidade entre o art. 50 e o CTN, como não existe entre outras disposições da lei civil, pertinentes a responsabilidades de sócios e administradores de pessoas jurídicas, com as que constam do Código Tributário. Destarte, embora a responsabilidade tributária seja matéria de lei complementar, não viola essa prescrição constitucional qualquer dispositivo da lei privada que trate do tema no âmbito que lhe é próprio e de maneira não colidente com as normas do CTN, tal como 110

REVISTADIGITAL

ocorre, por exemplo, com a responsabilidade dos sócios pela integralização do capital das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, a qual está prevista no art. 1.052 do Código Civil (e antes, com outra redação, no art. 9º do Decreto n° 3.708, de 10.01.1919), e se estende para garantia do crédito tributário, por ser matéria própria da lei privada e não ofender qualquer disposição do CTN.”5(Grifos nossos).

FÁBIO ULHOA COELHO, quando trata da desconsideração da personalidade jurídica, utiliza a expressão “manipulação fraudulenta da autonomia da pessoa jurídica” ou “abuso de direito”, quando o objetivo da alteração contratual é “fraudar interesse legítimo de credores”. A aparente legalidade da pessoa jurídica esconde o ilícito realizado pelos sócios no intuito de evitar o pagamento da obrigação tributária.

Nestes casos, possível, até mesmo, desconsiderar o princípio da autonomia da pessoa jurídica. 6 Na caso em tela, igualmente, ocorre o abuso de direito e a fraude, visando a evitar a responsabilidade pela dívida gerada, embora documentalmente aparente legalidade.

De acordo com o Código Civil Brasileiro, a conduta dos empresários e das empresas envolvidos, no presente caso, caracterizaram ATO ILÍCITO. Quando cometidos atos lesivos que violam direito de terceiro, causando-lhe dano, devem ser responsabilizados. Vejamos: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Faz parte da estratégia fraudulenta manter a empresa devedora (SBMTE Ltda.) como suposta contratada pelos clientes e devedora do ICMS, mas com faturamento insuficiente, frustrando a cobrança dos créditos.

O artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional prevê a responsabilidade dos administradores, é utilizado, via de regra, para as hipóteses de dissolução irregular da sociedade e possui a seguinte redação, in verbis: “Art. 135 - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: ...

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

Tem plena aplicabilidade a norma em questão para o caso em pauta, muito embora, conforme já ressaltado, se esteja diante de responsabilidade solidária, decorrente da gravidade e

5 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Observações sobre a desconsideração da personalidade jurídica perante o Direito Tributário. Revista Fórum de Direito Tributário - RFDT, Belo Horizonte, ano 5, n. 28, p. 85-130, jul./ago. 2007 6 In Curso de Direito Comercial, Direito de Empresa, Sociedades; Editora Saraiva, 13a. Edição, 2009, Capítulo 17, páginas 34-38.

ESAPERGS

111

extensão da fraude implementada pelos administradores que configuram verdadeiro grupo econômico, ultrapassando a previsão deste dispositivo.

Por sua vez, o artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional possui a seguinte redação, in verbis: “Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (...).

No caso em pauta, não estamos apenas diante de interesse comum das sociedades, mas interesse comum na prática de ato ilícito e fraudulento, qual seja resguardar o patrimônio econômico da atividade fim, consistente no valor da marca e do fundo de comércio, em favor da família H. Para tanto, utilizam-se de empresas diversas daquela que gerou o débito tributário, evitando que sejam alcançadas pela cobrança em face da personalidade jurídica própria. Contudo, tal “engenharia societária” não passa despercebida quando verifica-se que o patrimônio se confunde, qual seja a própria atividade econômica e os lucros dela advindos.

Decorre daí a responsabilidade apregoada pela lei e que a jurisprudência autoriza com parcimônia, somente para os casos em que haja benefício comum para as pessoas envolvidas. E, estamos diante, justamente, desta hipótese.

A situação fática e jurídica do Grupo H demonstra uma sofisticada tentativa de utilização de empresas, valendo-se da autonomia de cada pessoa jurídica para blindar o débito no âmbito daquela empresa de menor atividade e patrimônio. Ao mesmo tempo, a atividade do Grupo H é desenvolvida, na prática, pelas empresas industrializadoras (CPRT, MDPRT, NGBA, FLR e GDSH).

Segundo a jurisprudência, inclusive do STJ, é possível a responsabilidade solidária entre as empresas do grupo econômico quando há benefícios comuns, confusão patrimonial e participação no fato gerador do tributo. Por certo, é o que ocorre no caso presente, pois a empresas constituem grupo econômico exatamente por essas características.

O grupo de empresas é pertencente, como já dito, a JREH, GDS, CTNE, JRE e CRTN, com a geração deliberada do passivo tributário em nome de somente uma das sociedades - SBMTE. As empresas industrializadoras possuem objetivo puramente lucrativo. A empresa “laranja”, SBMTE Ltda., existe para isolar o passivo tributário, sem maiores consequências do ponto de vista da expropriação de bens para cobrança.

“Há interesse comum que justifica a responsabilidade tributária solidária quando as empresas integrantes de grupo econômico ocultam ou registram indevidamente negócios jurídicos realizados entre elas para benefício comum. Há diversas situações de fato que interligam as empresas do grupo econômico, sendo perfeitamente possível evidenciar solidariedade entre os integrantes, pois além do patrimônio comum (confusão patrimonial), há interesse comum nos negócios jurídicos realizados em benefício do grupo societário. [07]

112

REVISTADIGITAL

Todavia, há julgados na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que não caracteriza a solidariedade passiva em execução fiscal o simples fato de duas empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, pois a expressão “interesse comum”, para o Tribunal supracitado, deve ser entendida de maneira diversa à exposta no parágrafo acima.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o “interesse comum” apenas resta caracterizado quando as empresas do grupo econômico desempenham a mesma atividade configuradora do fato gerador, ou seja, é imprescindível que as empresas agrupadas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador. [08] Ainda segundo a jurisprudência do STJ, a expressão “interesse comum” é um conceito indeterminado, sendo necessário proceder a uma “interpretação sistemática” das normas tributárias, com o fito de alcançar a ratio essendi do dispositivo supracitado.

O esforço interpretativo da Corte culminou no entendimento e consolidação de jurisprudência no sentido de que o “interesse comum” previsto no art. 124, I, implica que as empresas agrupadas, para serem solidariamente responsáveis, devem ser sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível, pois feriria a lógica jurídico-tributária a inclusão, no pólo passivo da demanda, de alguém que não tenha tido participação na ocorrência do fato gerador da obrigação, mesmo que faça parte de grupo econômico beneficiado economicamente. [09] Para o STJ, mesmo que haja participação nos lucros entre os entes agrupados, o que reforça a idéia de interesse comum, não há solidariedade. Com a devida venia, ousamos discordar do entendimento.”

NETO, Nabor Batista de Araujo. A responsabilidade das empresas integrantes de grupo econômico. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2820, 22 mar. 2011.

No caso dos autos, houve o isolamento da sociedade devedora, ficando pendentes obrigações fiscais, mas mantendo intocada a atividade econômica, através de interpostas pessoas jurídicas, escudadas na personalidade jurídica própria. Necessária, pois, a responsabilização de todas as empresas e os respectivos sócios envolvidos na fraude/simulação revelada neste momento.

3 - DA RESPONSABILIDADE SOCIAL DO EMPRESÁRIO. DA CONCORRÊNCIA DESLEAL: A SBMTE Ltda - empresa devedora - e a porção produtiva do econômico informal (FLR Ltda, CPRT Ltda, MDPRT Ltda, NGBA S/A e GDSH) são responsáveis tributárias solidárias pelos valores cobrados nas execuções fiscais listadas no tópico “I”, item “1”, bem como por enorme passivo perante o Estado do Rio Grande do Sul, conforme referido anteriormente.

O imposto sobre circulação de mercadorias e serviços é imposto indireto que já foi pago pelo consumidor final, cabendo às devedoras apenas repassar os valores informados ao Ente Público.

Acumulando um passivo próximo a vinte e nove milhões de reais, torna-se evidente a forma

ESAPERGS

113

irresponsável e ilegal que foi gerida a sociedade. Posteriormente, a série de ilegalidades descambou para a simulação, conforme já explicitado. Contudo, as empresas conseguiram deixar de pagar valores expressivos de impostos, competindo de forma ilegal com as empresas do mesmo ramo comercial.

A conclusão que se extrai do presente caso é de que a empresa foi financiada pelo inadimplemento de impostos, durante muito tempo, auferindo benefício indevido.

O grupo H capitalizou sua atividade econômica através do inadimplemento dos tributos. Utilizou o dinheiro público para financiar sua atividade particular e assim apresentar um “diferencial” neste competitivo mercado.

Além de prejudicar o consumidor que pagou a mais para adquirir produtos da devedora, prejudica o Estado e a sociedade por privá-los da utilização do tributo na finalidade devida, e, ainda, prejudica a concorrência, representada pelas empresas (e seus empregados) que atuam no mesmo setor mercantil, as quais tiveram que repassar o tributo corretamente a quem de direito.

A empresa que não paga corretamente o ICMS pode contar com o capital subtraído dos contribuintes de fato, os consumidores, e não repassado ao Erário. Assim, prejudica a livre concorrência, na medida em que consegue obter capital de giro e reduzir o preço de suas mercadorias de forma desleal, não permitindo que as concorrentes mantenham seu funcionamento e participem da competição do mercado (CONCORRÊNCIA DESLEAL).

A tabela a seguir, elaborada pela Secretaria da Fazenda, constante da análise da empresa, apresenta um comparativo de recolhimentos nos anos de 2007 e 2008 (calha ressaltar que o comportamento fiscal da SBMTE está inalterado até o momento), de empresas do mesmo ramo:

No caso em pauta, ocorreu o desvio de receita e a obtenção de lucro, decorrente do inadimplemento de impostos, para as pessoas físicas dos sócios, interpostas pessoas jurídicas, bem como para o fortalecimento do grupo empresarial H no mercado, dada a competitividade dos preços de seus produtos face à concorrência.

114

REVISTADIGITAL

Configura concorrência desleal o inadimplemento contumaz de tributos. O exercício da atividade mercantil sem o pagamento de impostos, pagos pelas empresas concorrentes possibilita a venda de produtos por preço inferior em relação às demais, bem como importa auferir lucro indevido decorrente do valor do imposto.

Constitui-se em infração à ordem econômica, conforme verifica-se da legislação abaixo: “LEI N. 8.884/1994 - dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica.

Art. 16. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.

Art. 17. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem econômica.

Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. (...)

Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;...”

Através do enxugamento das despesas ordinárias com o não pagamento de impostos resta ferido o direito de igualdade em relação aos demais contribuintes que se encontram em dia com suas obrigações tributárias. Pretendem, contudo, ver reconhecido seu direito ao inadimplemento de impostos. Porém, esquecem do respeito ao direito à liberdade dos concorrentes que também possuem trabalhadores em seus quadros.

Em última análise, a conduta temerária da empresa inadimplente contumaz resulta no fechamento de postos de trabalho de empresas sérias que vem competindo lealmente no mercado mediante o pagamento dos impostos devidos.

O argumento da função social da empresa, por vezes, é utilizado com o intuito de sensibilizar o julgador, utilizando os empregados como verdadeiros escudos para impedir a cobrança dos impostos.

Não surpreenderá se vier à tona uma repentina preocupação do empresário responsabilizado com os seus trabalhadores e as famílias destes e a defesa da função social da empresa, quando ao longo de anos a “empresa” foi mal administrada, realizando-se toda sorte de ilegalidades, desviando os impostos para o enriquecimento ilícito dos empresários.

ESAPERGS

115

Assistia-se, até o presente momento, a irresponsabilidade social dos empresários envolvidos, que causam tantos prejuízos à sociedade gaúcha.

Agora é chegada a hora de estancar o prejuízo que o grupo informal demandado vem causando aos cofres do estado e ao mercado do setor, buscando corrigir a conduta fraudulenta.

Se nenhuma medida efetiva for tomada, corre-se o risco de ver o desaparecimento do grupo econômico nos atuais moldes, com o posterior surgimento, sob outra roupagem jurídica, e livre dos ônus fiscais acumulados.

No caso, relevante o alerta feito em artigo do Desembargador JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO, “O outdoor oculto” (Correio do Povo, 10.03.2005, p. 04), que diz, com propriedade: “...E não passa despercebido que o juiz responsável pelas execuções fiscais teria afirmado que a maioria das cobranças ajuizadas é infrutífera porque envolve empresas quebradas, não sendo possível encontrar seus sócios. Como se permite chegar a tal desfecho? Empresas falidas, portas fechadas, saque contra a economia pública, desfalque no Erário, tudo sem solução. Fecha-se uma porta aqui, abre-se outra ali, na sombra da pessoa jurídica. Interessante que, a cada golpe, famílias ficam desempregadas, mas os falidos ressurgem, do outro lado, com o patrimônio pessoal intocado, negociando por interpostas pessoas, sob o olhar complacente do Estado. O direito não convive com essa prática. A desconsideração da pessoa jurídica autoriza buscar, na figura do sócio, os bens para saldar as dívidas da empresa. ” (Destaquei).

Portanto, urge a adoção de medidas eficazes para tentar reaver ao Erário Público o dinheiro desviado pela empresas empresas do grupo pertencente à família H. 4 – DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – art. 273, §7º, do CPC - pedido acautelatório requerido incidentalmente nos autos da ação “O dano que é imposto àquele que reivindica o bem e o benefício que é gerado à parte que o mantém indevidamente no seu patrimônio são proporcionais à demora da “justiça”. (MARINONI, Luiz Guilherme.

Tutela Antecipatória e julgamento antecipado – parte incontroversa da demanda. 5ª Ed., RT, p. 224) Reza o art. 273, 7º do Código de Processo Civil: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

O ingresso da presente ação declaratória segue uma finalidade prática. Tendo em mira as muitas execuções fiscais contra a SBMTE Ltda (aproximadamente 27), a busca da declaração incidental em uma delas acabaria, em verdade, tumultuando a execução fiscal.

Ademais, trata-se, como se pode perceber, de questão complexa, a envolver diversos aspectos da atuação empresarial dos réus.

116

REVISTADIGITAL

De outro lado, como a declaração acabará ampliando substancialmente o pólo passivo das execuções fiscais, necessário é que seja garantida ampla dilação probatória, com respeito ao contraditório e à ampla defesa.

No entanto, Excelência, o simples transcurso de uma ação de rito ordinário pode prejudicar de maneira irreparável o Poder Público.

E, nesse panorama, é grande o risco de ocultação de bens no caso dos autos, caso se aguarde o processo ordinário em seus legais termos. Tal risco é facilmente perceptível se analisadas as manobras ardilosas utilizadas pelos empresários/empresas componentes do pólo passivo desta demanda.

Gize-se que, consoante demonstrado nos autos, e amplamente comprovado pela farta prova documental ora juntada, o grupo econômico aqui apontado já tem se desfeito de patrimônio de diversas formas, justamente visando esquivar-se e fugir às responsabilidades tributárias que lhe são legalmente impostas. Para tanto, basta cotejar o valor total do patrimônio do grupo econômico com o valor atualizado do débito tributário.

Por que teria a SBMTE, por exemplo, realizado empréstimo em benefício de GDS na ordem de 2 milhões de reais, como exposto no item 3.6 desta peça processual?

As manobras utilizadas são cuidadosamente articuladas, e as partes não deixam – ou se convencem de que não deixam - rastros tampouco comprovação de que, como se percebe, há total confusão patrimonial entre a Sobremonte, as pessoas físicas (família H) e as demais empresas formadoras do grupo econômico.

Ora Excelência, permitir que tal tipo de situação se perpetue significa autorizar a habilidosa ação dos devedores de se furtar do cumprimento de suas obrigações, conduta que o Poder Judiciário deve coibir.

Em razão disso, imprescindível é a adoção de medida de acautelamento que sirva de garantia ao resultado final da demanda.

Afinal, de nada adianta a declaração de formação de grupo econômico e de responsabilidade tributária solidária se não houver patrimônio a garantir a satisfação dos débitos que, não custa repetir, ultrapassam os 29 milhões de reais.

E a tutela de urgência, como se verá, é o instrumento adequado a promover essa necessária medida de acautelamento.

A Lei nº 8.397/1992 prevê a medida cautelar fiscal, nas situações enumeradas em seu artigo 2º.

Destaca-se que não só as hipóteses previstas nos incisos IV, V, VI, VII e IX do artigo 2º da Lei nº 8.397/1992 estão configuradas.

Sobre a ocorrência da hipótese do inciso VI do referido artigo, aliás, não restam dúvidas (Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor: (...) VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido;).

ESAPERGS

117

O débito fiscal da Sobremonte ultrapassa, como já comprovado, os 29 milhões de reais ao passo que seu patrimônio conhecido, com base no balanço patrimonial da própria empresa, não chega a 3 milhões de reais.

A situação é tão extrema que ocorre situação inversa à previsão legal: o patrimônio conhecido da devedora é pouco superior a 10% de suas dívidas com o Estado do Rio Grande do Sul. No entanto, o retromencionado art. 2º restringe, em tese, o ajuizamento da medida cautelar “contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário”, ao passo que a presente ação justamente visa a declaração conjunta de responsabilidade de todas as empresas componentes do grupo econômico H, assim como também de seus sócios, pessoas físicas, todos da família H dada, além da confusão patrimonial entre as pessoas físicas e jurídicas, o clarividente abuso de direito.

E, não custa lembrar, que em razão das artimanhas utilizadas pelos membros do grupo econômico em exame, apenas a SBMTE figura como sujeito passivo do crédito tributário objeto de cobrança, em todas as execuções fiscais.

Ainda assim, em se tratando a presente de ação declaratória cujos efeitos, em caso de procedência, deverão ser ex tunc, os requeridos seriam considerados, da mesma forma, sujeitos passivos do crédito tributário, haja vista, como dito, os efeitos desta ação cujo objeto é a declaração de formação de grupo econômico.

Mas, ainda com relação à medida cautelar fiscal, pertinente a observação trazida por Hélio do Valle Pereira (in Manual da Fazenda Pública em Juízo, 3ª ed., Renovar, p. 185): “De toda sorte, a Lei 8.437/92, ao tratar de medidas cautelares, tem abrangência tímida. De se ver que editada antes da inserção da antecipação da tutela como regra processual geral, era comum o uso da ação cautelar para fins a ela tecnicamente estranhos, é dizer, para pretensões de natureza satisfativa. À época, era aceitável a postura, diante do vácuo legislativo. Entretanto, o vazio normativo desapareceu.(...)”

A aparência, no caso em análise, de toda sorte, é a de providência de natureza cautelar.

Poder-se-ia, quiçá, aplicá-la à situação da cautelar de arresto, nos moldes do que preleciona o art.

813, II, alínea b do Código de Processo Civil: “Art. 813. O arresto tem lugar: II – quando o devedor, que tem domicílio: b) caindo em insolvência, aliena ou tentar alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tentar pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores; (...)” (grifei)

118

REVISTADIGITAL

Da situação narrada nos autos, no entanto, é perceptível que seria atentatório à economia processual o ingresso de processo cautelar de arresto (art. 813, do CPC) ou mesmo de medida cautelar fiscal (Lei nº 8.397/92), quando o art. 273, §7º, do CPC é claro ao autorizar a concessão de providência de natureza cautelar em sede de antecipação de tutela. E mais, quando todos os requisitos necessários à sua concessão estão presentes e comprovados por meio de farta prova acostada aos autos.

O art. 273, §7º, do Código de Processo Civil, com redação pela Lei nº 10.444/02 autoriza que, no bojo de ação ordinária seja postulada, a título de antecipação de tutela, providência de natureza cautelar.

E essa hipótese se amolda perfeitamente à situação ocorrida no caso em tela, onde os indícios de que as demais pessoas físicas e jurídicas também fazem parte do grupo econômico são inúmeros.

A jurisprudência corrobora a aplicação de tal dispositivo legal, desde que preenchidos os requisitos exigidos a tanto: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. MEDIDA CAUTELAR NOS AUTOS DE AÇÃO DECLARATÓRIA. ARTIGO 273, §7º, DO CPC. PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS. 1- Antecipação de tutela recebida como medida cautelar incidental. Princípio da fungibilidade: nada obsta a apreciação de provimento cautelar requerido em sede de antecipação de tutela `inaudita altera pars, consoante preceitua o artigo 273, §7º, do CPC. 2- Requisitos ensejadores da medida cautelar: os documentos carreados aos autos indicam que os bens, cuja busca e apreensão foi deferida, pertencem ao autor, ora agravado. Quanto ao `periculum in mora, há provas de que o agravante contraiu dívidas em nome do agravado e de que não as adimpliu. Agravo de instrumento desprovido.”

(Agravo de Instrumento Nº 70037163615, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 17/03/2011) (grifei) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLEITO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. TUTELA ANTECIPADA. Em tendo sido a pretensão liminar veiculada a título de antecipação de tutela, quando o cabível seria medida cautelar, inexiste óbice à sua concessão, desde que presentes os requisitos para esta última, consoante o §7º do artigo 273, do Código de Processo Civil. Constatado que a pretensão de natureza cautelar não vem aparada pelo fumus boni iuris, é de ser indeferida a medida. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.” (Agravo de Instrumento Nº 70046701348, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 21/12/2011) (grifei)

Em razão disso, Excelência, a decretação de providência de natureza cautelar, inclusive com a medida de indisponibilidade de bens dos devedores, tal como a prevista no artigo 4º da Lei nº 8.397/92, é impositiva.

Lei nº 8.397/92. Art. 4º. “A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação.”

ESAPERGS

119

Nesse ponto, pede-se vênia para colacionar jurisprudência que, em que pese cuide de hipótese de falência, também reforça a tese aqui defendida quanto à decretação de indisponibilidade de bens em decorrência de confusão patrimonial diante da configuração de grupo econômico: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIA. AÇÃO DE EXTENSÃO DO DECRETO FALENCIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS DAS RECORRIDAS. INDÍCIO DE PROVA DE QUE AS AGRAVADAS FAZEM PARTE DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. APARÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE A FALIDA E AS AGRAVADAS. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. O objetivo da tutela antecipada, no presente caso, é evitar a dilapidação do patrimônio das agravadas em prejuízo à universalidade dos credores, razão pela qual, estando presentes os requisitos deve ser deferida a indisponibilidade dos bens das agravadas, com o arrolamento dos bens. Verifica-se a presença dos requisitos necessários para o deferimento da tutela antecipada, quais sejam, aparência do bom direito e o perigo da demora da prestação jurisdicional. Há fortes indícios de que as agravadas fazem parte do mesmo grupo econômico, havendo, inclusive, confusão patrimonial. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.” (Agravo de Instrumento Nº 70047524871, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho, Julgado em 11/04/2012) “FALÊNCIA. EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA QUEBRA. Preliminares de nulidade da sentença, por falta de fundamentação e por cerceamento de defesa, e de prescrição/ decadência afastadas. Como conseqüência da desconsideração da personalidade jurídica e da extensão dos efeitos da falência, tem-se que deixam de ser observadas as regras de separação patrimonial entre as pessoas jurídicas do mesmo grupo econômico, ignorando-as no caso concreto. Com o que, todos os bens se tornam passíveis de arrecadação. Arrecadação e indisponibilidade dos bens que não constituem esbulho na posse ou direito, para os fins do art. 79 do Decreto-Lei nº 7.661/45. Litigância de má-fé afastada. Apelo desprovido.”

(Apelação Cível Nº 70026202150, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 25/03/2009) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO E FISCAL. MEDIDA EXTREMA QUE SE JUSTIFICA NA HIPÓTESE DOS AUTOS. INVESTIGAÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO SENTIDO DE CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. PROVOCAÇÃO DE PROCESSO FALIMENTAR. CONDUTA ILÍCITA. OBJETIVO DE FRAUDAR CREDORES. INDÍCIOS DE FRAUDES QUE AUTORIZAM A DETERMINAÇAO. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.” (Agravo de Instrumento Nº 70014392278, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 27/09/2007) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIA. AÇÃO DECLARATÓRIA AJUIZADA PELA MASSA FALIDA. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DOS SÓCIOS. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. A indisponibilidade dos bens, in casu, é medida acautelatória que têm por fim assegurar a eficácia do provimento final do processo e os interesses de terceiros credores. No caso em apreço, com fortes indícios de existência de

120

REVISTADIGITAL

grupo econômico, presente o perigo na demora da prestação jurisdicional, impõe-se a antecipação dos efeitos da tutela para determinar a indisponibilidade dos bens, nos moldes delineados pela julgadora monocrática.

NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.” (Agravo de Instrumento Nº 70016639858, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 19/04/2007) Convém salientar, que, caso não se entenda aplicável a legislação relativa à medida cautelar fiscal e às medidas que ela permite, perfeitamente aplicável a medida cautelar inominada prevista no Código de Processo Civil, artigos 798 e 800.

Em verdade, a medida acautelatória requerida é possível, qualquer que seja o fundamento jurídico que se busque e sob qualquer prisma que se visualize a situação fática.

O que não se pode admitir, considerando o que foi exposto, é que a presente ação declaratória se desenvolva sem garantir que os bens dos sócios e das empresas do grupo econômico sejam protegidos. É evidente que as manobras maliciosas aqui narradas são realizadas com amplo e prévio estudo estratégico. Portanto, não sejamos ingênuos em crer que o pouco que ainda resta de patrimônio em nome dos aqui apontados como devedores solidários reste intacto após o término e julgamento final da presente demanda.

Nessa senda, o autor requer a título de antecipação de tutela, medida cautelar de indisponibilidade de bens de todos os réus, em caráter incidental ao presente feito, inaudita altera pars, ou, caso assim entenda Vossa Excelência, com a oitiva da Delegada da Delegacia da Fazenda Estadual localizada em Santa Cruz do Sul para esclarecimentos em justificação prévia, na forma do artigo 804 do Código de Processo Civil, em caráter de segredo de justiça.

A medida pretendida, como dito, compreende a indisponibilidade de todos os bens penhoráveis dos integrantes do Grupo Econômico H, enumerados no anexo 1 desta petição.

III - DOS PEDIDOS Considerando todos os fatos e bases jurídicas acima expostos, o Estado do Rio Grande do Sul requer: a) A decretação de segredo de justiça ao presente feito, nos termos do artigo 155, I, do Código de Processo Civil; b) A concessão de tutela antecipada, inaudita altera pars, na forma de medida cautelar (art. 273, §7º, CPC) em caráter incidental ao presente feito, de indisponibilidade de todos os bens pertencentes aos membros – pessoas físicas e jurídicas - do grupo econômico, conforme anexo 1, além do envio de ofícios, com o mesmo escopo, para os seguintes órgãos:

ESAPERGS

121

* Banco Central do Brasil (BACEN) – Rua Sete de Setembro, 586, Centro, Porto Alegre/RS, CEP: 90010-190; * DETRAN/RS – Rua Sete de Setembro, 666, Sobreloja, Porto Alegre/RS, CEP: 90010-190; * INCRA – Avenida Loureiro da Silva, 515, Sala 220, Porto Alegre/RS, CEP: 90010-900; * Comissão de Valores Mobiliários (CVM) – Rua Sete de Setembro, 111, Centro, Rio de Janeiro/ RJ, CEP: 20050-901; * Corregedoria Geral da Justiça (CGJ) para que expeça ofício circular dando ciência a todos os registros de imóvel do Estado sobre a decisão; * Registro de Imóveis dos seguintes locais: - PORTO ALEGRE/RS Cartório de Registro de Imóveis da 1ª ZONA Trav. Francisco de Leonardo Truda, nº 98, Sala 123, Centro, CEP 90010-050, Porto Alegre – RS Cartório de Registro de Imóveis da 2ª ZONA Rua Siqueria Campos, nº 1163, 3º Andar, Centro, CEP 90010-001, Porto Alegre – RS Cartório de Registro de Imóveis da 3ª ZONA Rua Coronel Genuíno, nº 421, conjunto 502, Centro, CEP 90010-350, Porto Alegre – RS Cartório de Registro de Imóveis da 4ª ZONA Rua Washington Luiz, nº 580, 1º Andar, Cidade Baixa, CEP 90010-460, Porto Alegre – RS Cartório de Registro de Imóveis da 5ª ZONA Rua Coronel Genuíno, nº 421, conjunto 802, Centro, CEP 90010-350, Porto Alegre – RS Cartório de Registro de Imóveis da 6ª ZONA Av. Independência, nº 172/1103, Centro, CEP 90035-070,Porto Alegre – RS - SANTA CRUZ DO SUL/RS Cartório de Registro de Imóveis de Santa Cruz do Sul Rua Tentente Coronel Brito, nº 1075, Sala 101/102 e 201/303, Centro, CEP 96810-020, Santa Cruz do Sul – RS - VENÂNCIO AIRES Cartório de Registro de Imóveis de Venâncio Aires Rua Tiradentes, nº 912 – Sala 03, Centro, CEP 95800-000, Venâncio Aires – RS - BALNEÁRIO CAMBORIÚ/SC 122

REVISTADIGITAL

1º Ofício de Registro de Imóveis de Balneário Comboriú Rua 2550, nº 363, Sala 03, Centro, CEP 88330-388, Balneário Comboriú – SC 2º Ofício de Registro de Imóveis de Balneário Comboriú Rua 3300, nº 120, Sala 01, CEP 88330-000, Balneário Comboriú – SC - ITAPEMA/SC Cartório de Registro de Imóveis de Itapema Av. Nereu Ramos, 686, Sala 04, Centro, CEP 88220-000, Itapema – SC - FLORIANÓPOLIS/SC 1º Ofício de Registro de Imóveis de Florianópolis Pç. 15 de Novembro , nº 153, sala 603, 6º andar, Ed. João Moritz, CEP 88010-4000, Florianópolis – SCS 2º Ofício de Registro de Imóveis de Florianópolis Rua General Bittencourt, nº 239, Centro , CEP 88020-100, Florianópolis – SC 3º Ofício de Registro de Imóveis de Florianópolis Rua João Pinto, nº 30, sala 306, Centro, CEP 88010-420, Florianópolis – SC - ITAJAÍ/SC 1º Ofício de Registro de Imóveis de Itajaí Rua Lauro Mueller, nº 60, Centro, CEP 88301-030, Itajaí – SC 2º Ofício de Registro de Imóveis de Itajaí Rua José Bauer, nº 498, Loja 04, Centro, CEP 88301-400, Itajaí – SC * Capitania dos Portos - Rua dos Andradas, n.º 386, Porto Alegre/RS; * Colégio Registral, para que informe a indisponibilidade aos Cartórios de Registros de Imóveis associados.

c) Caso assim não entenda Vossa Excelência, a oitiva, em audiência de justificação prévia, da Delegada da Delegacia Regional da Fazenda Estadual, localizada em Santa Cruz do Sul, Mônica Elisabete Scherer Figueiredo (Endereço: Rua Ernesto Alves, 1105, Cep: 96810-060, Santa Cruz do Sul, Telefone: 51-37153411), para prestar, em segredo de justiça, as informações que Vossa Excelência considere pertinentes para o deferimento da medida; d) Após a efetivação da antecipação de tutela requerida, a citação dos réus para que exerçam as suas defesas;

ESAPERGS

123

e) A produção de todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive, caso assim se entender, a realização de perícias e a oitiva de testemunhas, além das provas documentais que surgirem no decorrer da demanda, conforme artigo 397 do Código de Processo Civil e, especificamente: e.1) A determinação para que réus pessoas jurídicas para apresentem seus balanços contábeis dos últimos cinco anos; e.2) O envio de ofício à Receita Federal do Brasil, requisitando: - as declarações de bens e rendimentos das pessoas jurídicas rés da presente demanda nos últimos cinco anos; - as declarações de bens e rendimentos das pessoas físicas rés da demanda nos últimos cinco anos; e.3) A intimação de CRTN para que junte aos autos cópia de sua carteira de trabalho. f) Ao final, a declaração erga onmes da existência de grupo econômico e da consequente responsabilidade tributária solidária de todos os seus membros, réus da presente demanda, na forma do artigo 135 do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo 50 do Código Civil.

Nesses termos, pede deferimento.

De Santa Cruz do Sul para Venâncio Aires, 22 de julho de 2013.

CRISTINE SCHIAVI KAUFMANN, Procuradora do Estado, OAB/RS nº 56.163.

GEOVANE DE OLIVEIRA JARDIM, Procurador do Estado, OAB/RS 34.385.

JOÃO LUIZ VAZ BAPTISTA LUSARDO, Procurador do Estado, OAB/RS n.º 44.797.

DANIELE CRISTINA HALLMANN SPOHR, Procuradora do Estado, OAB/RS nº 80.259.

JOÃO ARCILIO FORTUNA, Procurador do Estado, OAB/RS nº 42.863.

LUCIANO JUÁREZ RODRIGUES, Procurador do Estado, OAB/RS nº 80.219.

MAURO MAINARDI, Procurador do Estado, OAB/RS nº 32.172.

124

REVISTADIGITAL

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO

22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA RECTE.(S) :AMERICAN VIRGINIA INDÚSTRIA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE TABACOS LTDA ADV.(A/S) :ANTONIO VITAL RAMOS DE VASCONCELOS E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) :UNIÃO PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S) : INSTITUTO BRASILEIRO DE ÉTICA CONCORRENCIAL ADV.(A/S) :ANA TEREZA PALHARES BASÍLIO ADV.(A/S) :GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS ADV.(A/S) :ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA INTDO.(A/S) :SINDICATO DA INDÚSTRIA DO FUMO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDIFUMO ADV.(A/S) : JAYME ARCOVERDE DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI FILHO EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SANÇÃO POLÍTICA. NÃO-PAGAMENTO DE TRIBUTO. INDÚSTRIA DO CIGARRO. REGISTRO ESPECIAL DE FUNCIONAMENTO. CASSAÇÃO. DECRETO-LEI 1.593/1977, ART. 2º, II. 1. Recurso extraordinário interposto de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que reputou constitucional a exigência de rigorosa regularidade fiscal para manutenção do registro especial para fabricação e comercialização de cigarros (DL 1.593/1977, art.2º, II).

2. Alegada contrariedade à proibição de sanções políticas em matéria tributária, entendidas como qualquer restrição ao direito fundamental de exercício de atividade econômica ou profissional lícita. Violação do art. 170 da Constituição, bem como dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

3. A orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal rechaça a aplicação de sanção política em matéria tributária. Contudo, para se caracterizar como sanção política, a norma extraída da interpretação do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977 deve atentar contra os seguintes parâmetros: (1) relevância do valor dos créditos tributários em aberto, cujo não pagamento implica a restrição ao funcionamento da empresa; (2) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle do ato de aplicação da penalidade; e (3) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle da validade dos créditos tributários cujo não-pagamento implica a cassação do registro especial.

4. Circunstâncias que não foram demonstradas no caso em exame.

5. Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello.

Brasília, 22 de maio de 2013.

ESAPERGS

125

Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator Documento assinado digitalmente

07/05/2008 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA RECTE.(S) : AMERICAN VIRGINIA INDÚSTRIA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE TABACOS LTDA ADV.(A/S) : ANTONIO VITAL RAMOS DE VASCONCELOS E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S) : INSTITUTO BRASILEIRO DE ÉTICA CONCORRENCIAL ADV.(A/S) : ANA TEREZA PALHARES BASÍLIO ADV.(A/S) : GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS ADV.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA INTDO.(A/S) : SINDICATO DA INDÚSTRIA DO FUMO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDIFUMO ADV.(A/S) : JAYME ARCOVERDE DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI FILHO RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto por American Virginia Indústria e Comércio Importação e Exportação de Tabacos Ltda. de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Narra a requerente que a Secretaria da Receita Federal iniciou, em 01.09.2005, processo fiscal de verificação das condições para manutenção do registro especial previsto no Decreto-lei 1.593/1977, concedido em 1996 (MPF 07.103.00-2005-00451-8 e PAF 10735.002379/2005-74).

Tal registro especial é condição necessária para que se permita a fabricação de cigarros classificados em certo código da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI (Código 2402.20.00, exceto o Ex 01). Nos termos do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977, com a redação dada pela Lei 9.822/1999, o não cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, é hipótese de cancelamento do registro especial.

No curso do aludido processo fiscal, a Secretaria da Receita Federal concedeu à parte requerente o prazo de dez dias para regularização da situação fiscal da empresa, que compreendia “o recolhimento de todos os débitos existentes, inclusive aqueles com exigibilidade suspensa” (Fls. 2.224).

Diante daquele quadro, a requerente ajuizou medida cautelar preparatória (MC 2005.51.10.005830-5, Justiça Federal da 2ª Região) para assegurar seu direito ao livre-exercício de atividade econômica lícita. Segundo entende, a Constituição de 1988 não permite que o Estado adote medidas que impliquem o embaraço ou a vedação do exercício profissional como instrumentos para coagir o sujeito passivo à observância das obrigações tributárias. Assim, o art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977 seria uma sanção política não recepcionada pela Constituição (contrariedade aos arts. 5º, XIII e LIV, e 170 da Constituição).

Ainda segundo a recorrente, a medida cautelar foi concedida (Fls.2.225). Uma vez ajuizada a ação principal (Fls. 126

REVISTADIGITAL

2-47), sobreveio sentença favorável à recorrente (Fls. 2.225/1.641-1.657). A União apelou (Fls.1.661-1.667), secundada pelo Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial – Etco ,que interveio nos autos como terceiro prejudicado (art. 499 do CPC – Fls.1.711-1.741). Julgando o recurso de apelação, o Tribunal Regional Federal da 2º Região houve por bem reformar a sentença (Fls. 2.129-2.147/2.155-2.158).

Conforme se extrai do acórdão recorrido, o Tribunal de origem considerou válida a exigência de rigorosa regularidade fiscal imposta às empresas fabricantes de cigarros. Na linha adotada no acórdão, o Decreto-lei 1.593/1977 foi recebido pela Constituição de 1988, pois duas características da atividade da indústria do tabaco, a magnitude da arrecadação e o impacto na saúde pública, justificariam a restrição. Em especial, como se lê logo na ementa, “a arrecadação tributária decorrente da fabricação do tabaco é imprescindível para que possa arcar com os custos das doenças relacionadas ao consumo de cigarros”.

Transcrevo, para fins de registro, o inteiro teor da ementa: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMPRESA FABRICANTE DE CIGARROS. CANCELAMENTO DE REGISTRO ESPECIAL. DECRETO-LEI N.º 1.593/77. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA E DOS SÓCIOS, DIRETORES OU GERENTES. DECRETO N.º 4.544/2002. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N.º 95/01.

1. A petição da apelada, encaminhada por FAX, noticiando a decisão do Conselho de Contribuintes anulando processo administrativo fiscal e a adesão ao REFIS III, não justifica adiamento ou retirada do processo de pauta, notadamente porque a apelante manifestou-se na sessão de julgamento, respeitando-se o contraditório efetivo.

Diversamente do sustentado pela apelada, não seria caso de julgar prejudicado o apelo da União, com extinção do processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 462 do CPC. A uma, não há prova de que a desconstituição de atos praticados em processo administrativo fiscal mencionado afastaria a circunstância de que existiriam outros débitos, inclusive já inscritos em dívida ativa. A duas, a adesão ao REFIS III acarretaria, com sua aceitação, a suspensão de exigibilidade do crédito tributário por força de parcelamento, mas não teria o condão, pura e simplesmente, de desconstituir decisão que cancelou o registro especial com base na situação fiscal do contribuinte à época da deliberação. Futura regularidade tributária justificaria novo pedido de registro especial. Cabe, neste momento, deliberar pela possibilidade, ou não, de se inviabilizar a atividade econômica da recorrida em virtude das exigências do DL 1.593/77, no intuito de se aferir a regularidade do ato administrativo que cancelou o registro da apelada.

A três, haveria perda do objeto da ação se a Administração Tributária tivesse desconsiderado sua decisão administrativa de cancelamento do registro, com fulcro nas situações alegadas, não sendo esta a hipótese noticiada nos autos.

2. O Decreto-Lei n.º 1.593/77 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não ocorrendo conflito com o fundamento da livre iniciativa, que, embora contemplado expressamente no caput do art. 170, não suprime as atividades reguladora e fiscalizadora do Estado (art. 174, caput). A Constituição Federal assegura o direito à livre iniciativa, mas ressalva os casos em que o Estado interfere, de alguma forma, nessa liberdade. Por essa razão o parágrafo único do art.

170 utiliza a expressão “salvo nos casos previstos em lei”.

3. A exigência do registro especial não ofende a Constituição Federal, pois se trata de mercadoria (cigarro) cuja produção, dentro da livre atividade de mercado, sofre drástica interferência estatal, diante dos aspectos econômicos (grande arrecadação) e de saúde pública (“fumar faz mal à saúde”).

4. O Estado tem o poder/dever de intervir em atividades que se apresentam como danosas ou gravosas à saúde pública, sendo certo que apenas essa circunstância já exigiria sua atuação regulando a matéria em questão, pelo que não há, absolutamente, que se invocar o fundamento da livre iniciativa para se afastar regras delimitadoras do funcionamento da apelada. Imperativo ressaltar que a própria tributação elevada na atividade econômica desenvolvida, apesar de propiciar considerável arrecadação, tem por objetivo tentar desestimular o contribuinte de fato, em prol de sua própria saúde.

5. O Estado aceita o desenvolvimento da atividade em comento especialmente pela arrecadação tributária dela decorrente, como contrapartida dos malefícios causados pelo produto comercializado, sendo, portanto, mais do que justificável a exigência de regularidade fiscal, insculpida no Decreto-Lei n.º 1.593/77, para a concessão e manutenção do registro especial. Ademais, se o Estado tem o dever de proteger a saúde e a segurança da população (art. 196 da CF/88), a arrecadação tributária decorrente da fabricação do tabaco é imprescindível para que possa arcar com os custos das doenças relacionadas ao consumo de cigarros.

6. Dessa forma, o cancelamento dos registros especiais que permitem o funcionamento da parte autora, ESAPERGS

127

I

em razão do descumprimento de obrigações tributárias que poderiam alcançar a cifra de R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais), atende aos preceitos constitucionais, não havendo que se invocar desrespeito ao devido processo legal ou ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, tampouco às Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal, as quais tratam de contexto fático distinto. O caso dos autos envolve a análise sobre a possibilidade de o Estado exigir, com base em norma nfraconstitucional, regularidade fiscal para manutenção de registro especial em ramo produtivo específico, inexistindo correlação com a simples adoção de medidas coercitivas paracobrar tributos.

7. Indústria nesse segmento produtivo pode perfeitamenterebelar-se contra cobrança de determinadas exações fiscais, mas deverá adotar postura de buscar a suspensão da exigibilidade dos créditos da Fazenda, inclusive judicialmente, se for o caso, sendo inviável, nesse exemplo, cancelar o respectivo registro especial.

Diversa, por sua vez, é a situação da empresa que deixa, simplesmente, de recolher tributos nesse ramo, sem a adoção de providência efetiva que viabilize a suspensividade da exigência.

8. Mister consignar que a autora não questiona, nesta demanda, o débito, sendo certo que uma parte dele encontra-se inscrita em dívida ativa, havendo, ainda, débitos relacionados com o processo administrativo n.º 10735.002379/2005-74. Sabidamente, a Certidão de Dívida Ativa (CDA) é título executivo que goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez, incumbindo ao executado a produção de prova apta a infirmá-la, não podendo o Judiciário pura e simplesmente limitar o alcance dessa presunção para manter o funcionamento da atividade produtiva da autora. Nesse sentido, vale conferir: REsp. 235.028/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 27/06/2005; REsp. 493.940-PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 20/06/2005; AGREsp. 654.165/ SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 13/06/2005; REsp. 729.996/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 06/06/2005); REsp. 625.587/SC, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 02/05/2005. Registre-se, outrossim, que o próprio crédito constituído pelo lançamento, mesmo não estando inscrito, como ato administrativo que é, goza de presunção de legitimidade. Ademais, a própria autora admite que é devedora, conforme destacado na petição inicial: “Neste ponto é importante ressaltar que a autora encontra-se inadimplente com o Fisco Federal, mas jamais pode ser qualificada como sonegadora, pois todos os seus débitos estão declarados em DCTF”.

9. A eventual responsabilidade de sócios deve ser aferida concretamente nas ações específicas, destinadas a cobrar os valores referentes ao não-recolhimento dos tributos, sendo inviável uma tutela genérica no sentido de afastar uma relação jurídica que pudesse enquadrá-los como responsáveis tributários.

10. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade na utilização da Instrução Normativa SRF n.º 95/2001, que exige a prova da regularidade fiscal tanto da pessoa jurídica como de seus sócios, pessoas físicas, diretores, gerentes, administradores e procuradores, eis que em sintonia com o previsto na legislação que rege a matéria, a exemplo do Decreto n.º 4.544/2002 e do Decreto-Lei n.º 1.593/77.

11. Apelo e remessa necessária conhecidos e providos”.

Foi interposto recurso de embargos de declaração, em que se arguia omissão quanto a três pontos: (i) aplicabilidade ao caso da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal durante o julgamento do RE 415.015 (rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJ de 15.04.2005), (ii) necessidade de menção expressa ao art. 5º, LIV, da Constituição (princípios da razoabilidade e proporcionalidade), e (iii) aplicabilidade do art. 5º, XIII, da Constituição (livre exercício profissional). Os embargos foram conhecidos e rejeitados pelo Tribunal (Fls. 2.200-2.210).

Antes da interposição do recurso extraordinário, a requerente ajuizou medida cautelar perante o Tribunal Regional Federal da 2º Região visando atribuir efeito suspensivo ao recurso (Fls. 252-269 ; MC 2006.0201.011408-5).

A medida liminar foi concedida pelo então Vice- Presidente daquela Corte, Desembargador Federal Carreira Alvim (Fls.271-295).

Registro que a União interpôs agravo de instrumento contra a decisão que concedeu efeito suspensivo ao “recurso extraordinário futuro”. Mencionado recurso foi distribuído à minha relatoria (AI 642.315 - DJ de 16.01.2007), e foi devolvido pela Procuradoria-Geral da República em 09.05.2007, com parecer pelo nãoconhecimento. Durante o recesso do início de 2007, a Presidência da Corte indeferiu o pedido ali deduzido para concessão do efeito suspensivo (art. 13, VIII, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – DJ de 07.02.2007).

Em suas razões de recurso extraordinário, a recorrente alega, em síntese, violação do direito constitucional à liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e dos princípios da

128

REVISTADIGITAL

razoabilidade e da proporcionalidade (arts. 5º, XIII e LIV e 170, parágrafo único, da Constituição – Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal).

No seu entender: “Ou seja, ao contrário da jurisprudência consolidada e sumulada da Suprema Corte, os acórdãos impugnados reputaram constitucionais as restrições contidas no Decreto-lei nº 1.593/77 (art.

2º, II), no Decreto nº 4.544/02 e na Instrução Normativa nº 91/01, no que pertine à exigência de prova da regularidade fiscal tanto da pessoa jurídica como de seus sócios, pessoas físicas, diretores, gerentes, administradores e procuradores, como condição para a manutenção da licença especial indispensável ao funcionamento da empresa.” (Fls. 2.241).

Em contra-razões, a União sustenta, preliminarmente, a inadmissibilidade do recurso extraordinário, na medida em que a pretensão do recorrente se reduz ao simples reexame probatório. A reversão do acórdão recorrido pressupõe análise de fatos e provas, pois o ato de cassação do registro especial submetido ao controle judicial tem por fundamento, textualmente: “[O] fato de que a empresa recorrente está voltada à prática de sonegação fiscal, de fora parte os inúmeros atos delituosos que demonstram as circunstâncias que levaram o Estado Brasileiro a impedir, ao menos temporariamente, suas atividades” (Fls. 2.302).

Articulou-se, ademais, que a argumentação da recorrente relativa à violação da razoabilidade e da proporcionalidade não foram apreciadas pelo acórdão recorrido, e, portanto, também não poderiam ser apreciadas por esta Corte (Súmulas 282 e 356/STF).

No mérito, sustenta a União a constitucionalidade do Decreto-lei 1.593/1977. No seu entender, a rigorosa exigência de regularidade fiscal tem amparo nas vicissitudes e idiossincrasias da indústria do cigarro. A arrecadação tributária exerce função extrafiscal, destinada à percepção de recursos que “possam ser utilizados em campanhas publicitárias de combate ao fumo, atendimento médico aos doentes pelo tabagismo, regulação do mercado e inibição do tabagimo etc” (Fls. 1.318).

Registro que a recorrente ajuizou a Ação Cautelar 1.657-MC, com a qual pedia a atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário. Na sessão de 27.06.2007, o Plenário da Corte, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, além de mim, indeferiu a medida cautelar.

Por fim, o Plenário da Corte admitiu o Sindicato da Indústria do Fumo do Estado de São Paulo – Sindifumo/SP como assistente simples, na sessão de 28.02.2008. É o relatório.

Voto - MIN. JOAQUIM BARBOSA 07/05/2008 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO VOTO

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – (Relator): Antes de adentrar o exame do cerne do recurso extraordinário, abordarei as circunstâncias que sugeriam, por ocasião do julgamento da AC 1.657-MC, a análise mais aprofundada da matéria, por conta da aparente inconstitucionalidade da norma submetida ao crivo da Corte.

O art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977 tem a seguinte redação: “Art 2º - O registro especial poderá ser cancelado, a qualquer tempo, pelo Secretário da Receita Federal se, após a sua concessão, ocorrer um dos seguintes fatos: II - não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou

ESAPERGS

129

contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal;” (Redação dada pela Lei nº 9.822, de 1999).

A primeira leitura da norma impugnada traz alguma perplexidade, que pode ser expressa em três pontos.

Em primeiro lugar, é inequívoco que a norma em exame leva à proibição do exercício de atividade econômica, pois a concessão do registro especial é condição necessária para a fabricação e a importação de cigarro (art. 1º, caput, do Decreto-lei 1.593/1977). Tal proibição tem por hipótese o “não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição”, e, portanto, a estrutura da norma se assemelha ao arquétipo do que se convencionou chamar de sanção política.

Ademais, noto que o art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593 não traz expressamente qualquer parâmetro para mensuração do montante do crédito tributário não-pago ou da gravidade do descumprimento de obrigação acessória, e que são pressupostos da permissão para cancelamento do registro especial. A redação do mesmo dispositivo, anterior à Lei 9.822/1999, ainda que ambígua, referia-se à “inidoneidade manifesta ou [ao] descumprimento reiterado de obrigação tributária principal”, índices mais proporcionais e razoáveis ao exame do empreendimento como estrutura voltada ao contumaz e infundado inadimplemento tributário. No plano puramente semântico, o texto em questão admite interpretação apressada que permitiria a proibição do exercício de atividade econômica em razão da existência de créditos tributários não-pagos em quantia ínfima ou não-razoável. Em razão da ausência de um mecanismo de calibração interno da gravidade da hipótese que leva ao fechamento de estabelecimento industrial, o interprete é forçado a buscar tal salvaguarda em outros elementos do sistema constitucional.

Por fim, a ausência do mecanismo de calibração também se faz sentir em seu aspecto analítico, isto é, em relação ao direito fundamental ao devido processo legal de controle da validade dos créditos tributários que se têm por inadimplidos. Com efeito, o fechamento de estabelecimento industrial ou comercial pode interromper abruptamente eventual controle da constitucionalidade ou da legalidade dos créditos tributários cujo não-pagamento justifica, segundo a norma, o cancelamento do registro especial.

O risco ao curso regular do processo de controle da validade dos créditos tributários se torna mais visível quando o inciso II é comparado com o inciso III, ambos do art. 2º do Decreto-lei 1.593/1977: “Art 2º - O registro especial poderá ser cancelado, a qualquer tempo, pelo Secretário da Receita Federal se, após a sua concessão, ocorrer um dos seguintes fatos: [...]

III - prática de conluio ou fraude, como definidos na Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, ou de crime contra a ordem tributária previsto na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ou de qualquer outra infração cuja tipificação decorra do descumprimento de normas reguladoras da produção, importação e comercialização de cigarros e outros derivados de tabaco, após decisão transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 9.822, de 1999).” (Grifei).

Como se vê, o cancelamento do registro especial em função de graves circunstâncias criminais pressupõe o trânsito em julgado da decisão que as reconheça. Em sentido diverso, o cancelamento do registro especial em função de mero inadimplemento, não-ponderado expressamente pelo texto legal, permite que se proíba o exercício da atividade econômica antes que se conclua o controle do ato administrativo ou da decisão judicial que confirmam as circunstâncias autorizadoras do fechamento do estabelecimento industrial ou comercial.

Ademais, outra circunstância sugeria um exame mais detido da questão.

Segundo registro feito por Antônio Resende durante o Seminário “Aspectos Jurídicos e Econômicos da Sonegação Fiscal”, com base em dados da CPI da Pirataria, “há 14 fabricantes de cigarros no País e apenas 2 recolhem os tributos. São empresas grandes, que faturam mais de R$100 milhões/ano” (in Anais do Seminário Aspectos Jurídicos e Econômicos da Sonegação Fiscal. Rio de Janeiro: Memory – Centro de Memória Jurídica,s.a., pág. 56.) . Segundo o mesmo palestrante, “há hoje, em tese, um total administrável de 32 ações, sendo 4 com relação ao IPI específico de fabricantes, 2 de IPI específico de distribuidores, 20 sobre Selo de Controle e 5 de Registro Especial” (Ibidem, pág. 58).

A questão acerca da validade da tributação das operações de industrialização de cigarros calculada com base em termos fixos foi abordada no mesmo evento, por Alberto Xavier (Ibidem, pág. 63-90). Enquanto o professor português conclui pela constitucionalidade do regime, o Sindicato dos Trabalhadores da Indústria do Fumo sugere, em informativo

130

REVISTADIGITAL

rotulado como “Memorial à AC 1.657”, que o Decreto 3.070/1999 estabelece situação não-isonômica entre os produtores nacionais e os produtores multinacionais de cigarros.

Tais circunstâncias indicavam que a matéria subjacente ao caso em exame não era questão isolada, e que, portanto, merecia detida análise pela Corte.

Passo a examinar o recurso extraordinário.

1. PRELIMINARES. Inicialmente, rejeito a alegada necessidade de reexame probatório para conhecimento do recurso, apresentada pela União. Argumenta a União que o acórdão recorrido se baseou no quadro fático pertinente à recorrente, que a caracterizaria como contumaz sonegadora.

Contudo, o acórdão recorrido se apoiou preponderantemente no exame da validade geral e abstrata do Decreto-lei 1.593/1977, confrontada com normas constitucionais que dispõem sobre o direito fundamental ao exercício profissional e de atividade econômica. Entendeu o Tribunal Regional Federal da 2ª Região que o rigor fiscal se ampara nas características da indústria do cigarro, dentre elas a circunstância de a tributação ter inequívoco papel extrafiscal no arrefecimento do consumo (aumento do preço) e no aparelhamento do Estado para combater a nocividade à saúde pública do produto industrializado. Nesse sentido, registro a seguinte passagem do acórdão recorrido: “Indústria nesse segmento produtivo pode perfeitamente rebelar-se contra cobrança de determinadas exações fiscais, mas deverá adotar postura de buscar a suspensão da exigibilidade dos créditos da Fazenda, inclusive judicialmente, se for o caso, sendo inviável, nesse exemplo, cancelar o respectivo registro especial. Diversa, por sua vez, é a situação da empresa que deixa, simplesmente, de recolher tributos nesse ramo, sem a adoção de providência efetiva que viabilize a suspensividade da exigência.

Vale observar que a autora não questiona, nesta demanda, o débito [...].” (Fls. 2.142).

O recurso extraordinário, por outro lado, discute a invalidade do Decreto-lei 1.593/1977 independentemente do quadro de créditos tributários tidos por não-pagos, pois no entendimento da recorrente a inadimplência tributária não pode validamente, pura e simplesmente, ser hipótese de restrição ao exercício de atividade econômica. Tal abordagem prescinde de exame minudente sobre a situação de adimplência da empresa, pois é logicamente possível, hipoteticamente, que a Corte chegue à conclusão de que a falta de pagamento do crédito tributário não possa, em nenhuma circunstância, servir como hipótese de norma que restrinja o exercício à atividade econômica.

Afasto, ainda, a alegada falta de prequestionamento. O acórdão recorrido examinou a controvérsia invocando fundamentação constitucional direta (direito fundamental ao exercício econômico e profissional), inclusive no que diz respeito à proporcionalidade e a razoabilidade da interpretação dada à norma impugnada (cf., especialmente, fls. 2.140).

Passo, portanto, ao exame do mérito do recurso.

2. MÉRITO. O Supremo Tribunal Federal possui uma venerável linha de precedentes que considera inválidas as sanções políticas. Entende-se por sanção política as restrições não-razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita, utilizadas como forma de indução ou coação ao pagamento de tributos.

Como se depreende do perfil apresentado e da jurisprudência da Corte, as sanções políticas não se limitam a um único semblante, mas podem assumir uma série de formatos. A interdição de estabelecimento e a proibição total do exercício de atividade profissional são apenas os exemplos mais conspícuos.

Um dos motivos determinantes da orientação firmada pela Corte consiste no risco posto pelas sanções políticas ao exercício do direito fundamental ao controle administrativo ou judicial da validade dos créditos tributários, como se vê, desde logo, no RMS 9.698 (rel. min. Henrique D´Avila, Pleno, RTJ 24/21), do qual transcrevo a ementa e o seguinte trecho do voto-vogal, proferido pelo Ministro Pedro Chaves: “Ementa: Não é lícito ao fisco interditar estabelecimentos comerciais com o propósito de os

ESAPERGS

131

compelir ao pagamento de impostos ou multas.

Os contribuintes têm o direito de impugnar a legitimidade dos débitos fiscais, quando convocados, pelos meios regulares, a satisfazê-los. Recurso de mandado de segurança. Seu provimento. [...]

VOTO O Sr. Ministro Pedro Chaves: Senhor Presidente, o Fisco já goza de muitos favores e privilégios de ordem processual e de ordem legal: cobra os seus créditos mediante certidão de inscrição do lançamento: inicia pela penhora, e ainda pretende mais. Pretende evitar, inconstitucionalmente, que a parte se defenda em Juízo, ameaçando de fechar o estabelecimento.

Eu não posso deixar de acompanhar o eminente Sr. Ministro Relator e conceder a segurança.”

Pondero que o acesso aos mecanismos que consubstanciam o devido processo legal é o direito fundamental mais susceptível de ser amesquinhado pela aplicação de uma sanção política.

A sanção política coloca desafios de duas ordens ao controle da restrição. A primeira ordem de desafios refere-se ao controle da validade da própria restrição. Como as restrições ao exercício profissional e à atividade econômica podem comprometer a própria existência da empresa ou o desempenho empresarial, a sanção política pode por um fim abrupto ao processo administrativo ou judicial de controle da validade da própria sanção política. Não é difícil conceber que uma empresa, acossada pelo risco de fechamento, opte por se submeter à exigência que asseguraria seu funcionamento, dado o caráter capital da pena aplicada.

Ademais, ainda que o contribuinte opte por insistir no exame da validade da norma que fundamentou o fechamento de seu estabelecimento, é inequívoco que a interrupção das atividades econômicas coloca um óbice pragmático relevante à manutenção do processo administrativo ou judicial que tenha por objetivo examinar a validade da sanção.

Na segunda ordem de desafios, a sanção política desestimula, pelo mesmo modo, o controle da validade da constituição de créditos tributários. A interdição de estabelecimento ou a submissão do contribuinte a regime mais gravoso de apuração tributária pode impedir a discussão administrativa ou judicial sobre matéria tributária, pois é incontestável que uma empresa fechada terá menos recursos para manter um processo administrativo ou judicial.

Dito de outro modo, a sanção política viola o direito de acesso ao Estado, seja no exercício de suas funções Administrativa ou Judicial, para que ele examine tanto a aplicação da penalidade como a validade de tributo.

A sanção política também viola o devido processo legal substantivo na medida em que implica o abandono dos mecanismos previstos no sistema jurídico para apuração e cobrança de créditos tributários (e.g., ação de execução fiscal), em favor de instrumentos oblíquos de coação e indução. Esse aspecto foi registrado pelo eminente Ministro Celso de Mello, em voto-vogal proferido nos autos do RE 413.782: “A circunstância de não se revelarem absolutos os direitos e garantias individuais proclamados no texto constitucional não significa que a Administração Tributária possa frustrar o exercício da atividade empresarial ou profissional do contribuinte, impondo-lhe exigências gravosas, que, não obstante as prerrogativas extraordinárias que (já) garantem o crédito tributário, visem, em última análise, a constranger o devedor a satisfazer débitos fiscais que sobre ele incidam.

O fato irrecusável, nesta matéria, como já evidenciado pela própria jurisprudência desta Suprema Corte, é que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles - e mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional - constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso.”

A orientação firmada pela Corte também invoca o direito fundamental ao exercício profissional e de atividade econômica lícita, e rechaça a aplicação de sanções políticas tributárias independentemente da forma que as restrições possam tomar.

Com efeito, por ocasião do julgamento do RE 413.782 (rel. min. Marco Aurélio, DJ de 03.06.2005), o Pleno do

132

REVISTADIGITAL

Supremo Tribunal Federal reputou inconstitucional regime de apuração do ICMS que submetia a Varig – Viação Aérea Rio Grandense à emissão, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa. A restrição era aplicada, pois aquele contribuinte possuía débitos perante a Fazenda do Rio Grande do Sul, cuja exigibilidade não estava suspensa. Como se lê no voto do eminente ministro-relator, Marco Aurélio, a obrigação para que fosse extraída uma nota a cada negócio praticado pela empresa inviabilizava a dinâmica própria à atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte.

Já no RE 434.987, o eminente Ministro Cezar Peluso examinou situação na qual a autoridade fiscal exigia que os débitos tributários fossem garantidos, como condição para que lhe fosse permitida a impressão de documentos fiscais. Sua Excelência deu provimento ao recurso extraordinário para determinar que o Fisco autorizasse a impressão de documentos fiscais, independentemente da prestação de garantias, na linha do que ficara decidido no RE 115.452-EDiv (rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 16.11.1990).

O entendimento já consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal também pode ser recuperado da orientação enunciada nas Súmulas 70, 232 e 547, assim redigidas: “Súmula 70. É INADMISSÍVEL A INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMO MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTO.” “Súmula 323. É INADMISSÍVEL A APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS.” “Súmula 547.

NÃO É LÍCITO À AUTORIDADE PROIBIR QUE O CONTRIBUINTE EM DÉBITO ADQUIRA ESTAMPILHAS, DESPACHE MERCADORIAS NAS ALFÂNDEGAS E EXERÇA SUAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS.” A orientação firmada pela Corte tem se mantido constante, como se extrai da leitura dos seguintes precedentes: RE 424.061 (rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 31.08.2004), RE 409.956 (rel. min. Carlos Velloso, DJ de 31.08.2004), RE 414.714 (rel. min. Joaquim Barbosa, DJ de 11.11.2004), RE 409.958 (rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 05.11.2004), v.g.

Em suma, a Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do substantive due process of Law (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição. É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária. Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável.

Examinando a validade do Decreto-lei 1.593/1977, Tércio Sampaio Ferraz Jr. e Humberto Ávila se posicionaram pela validade da norma que impõe a cassação do registro especial. Optando por abordar a questão a partir do exame do impacto que a preordenada e desleal inadimplência tributária tem na livre concorrência, conclui Tércio Sampaio Ferraz que o Decreto Lei 1.593/1977 está de acordo com os princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório (ampla defesa). Humberto Ávila, por sua vez, vincula a validade da restrição à “comprovação de ´substancial, reiterado e injustificado´ descumprimento de obrigação tributária principal ou acessória”, isto é, que cause um impacto expressivo para a concorrência. Contudo, prossegue afirmando que “a cassação do registro, pela gravidade dos efeitos que causa à liberdade, deve ser feita com elevadíssima parcimônia, e somente após ampla investigação e efetivo exercício do devido processo legal por parte do agente econômico” (Pág. 11 do Parecer).

Em sentido contrário se manifestaram Hugo de Brito Machado e Celso Antônio Bandeira de Mello. Diz Hugo

ESAPERGS

133

de Brito Machado, textualmente: “Admitir-se que a lei ordinária pode [sic] introduzir ressalvas à garantia do processo legal é aniquilar, totalmente, essa importante garantia do indivíduo contra o arbítrio estatal. Especialmente quando se sabe que a singularidade do caso, alegada pela Fazenda para afastar as garantias constitucionais da consulente, pode ser criada pela própria Fazenda.

No caso de que se cuida a Fazenda instituiu um regime de determinação do IPI altamente favorável aos grandes produtores de cigarros. E não quer deixar que a consulente se utilize das vias processuais adequadas para ter apreciada sua inconformação com esse regime jurídico tributário. Mas a suposta singularidade pode ser criada facilmente pelo Fisco. Basta que instaure ações fiscais infundadas contra a empresa que quer ver singularizada. Se a esta não for assegurado o devido processo legal, e se permite a imposição de sanções políticas em razão daquela singularidade, a empresa não terá como demonstrar que a ação fiscal é improcedente. [...]

O acolhimento da tese fazendária, ainda que sob a reserva que o Eminente Ministro Cezar Peluso preocupou-se em expressar, criará um precedente extremamente perigoso. [...]. Se o Supremo Tribunal Federal admitir que o art. 2º, inciso II, do Decreto-lei nº 1.593/77 não é inconstitucional, logo tal norma estará sendo aplicada a qualquer produtor de cigarro, ainda que não possa se falar em ´singularidade factual e normativa do caso´”. [...]

Aliás, diante de precedente que vier a ser firmado pelo STF favoravelmente à sanção política de que se cuida, nada impedirá a criação de mecanismo igual para outros setores da economia.” (Pág.

18/26 de Parecer).

Já o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello examina a questão a partir de duas abordagens distintas (violação da legalidade e proibição à sanção política).

Penso que o desate do caso é mais sutil do que o reconhecimento, pura e simplesmente, do art. 2º, II, do Decretolei 1.593/1977 como sanção política ou como salvaguarda da saúde pública e do equilíbrio concorrencial. A questão de fundo consiste, na verdade, em saber se a interpretação específica adotada pelas autoridades fiscais no caso concreto constitui sanção política, dada a ambigüidade do texto normativo.

Discordo do raciocínio do qual partiu o acórdão recorrido para considerar válido o art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593. Entendeu o Tribunal de origem que o papel da tributação da indústria do cigarro na proteção à saúde pública é suficiente para validar a obrigação imposta ao contribuinte para suspender a exigibilidade de todos os créditos tributários contra si lançados, como condição de garantia de seu funcionamento.

Considero que a função extrafiscal da tributação não pode afastar a efetividade da jurisdição, intimamente ligada ao direito fundamental ao devido processo legal de controle de validade das exações. Uma série de fatores pode tornar inviável a suspensão da exigibilidade de todo o acervo de créditos tributários impostos ao contribuinte. São exemplos de tais fatores a incapacidade para realizar depósitos do montante integral da dívida (art. 151, II, do CTN) e a ausência de uniformização do entendimento jurisprudencial acerca de determinada tese, situação que redunda na possibilidade do indeferimento da suspensão cautelar judicial (art. 151, III, do CTN).

Por outro lado, também rejeito as razões do recurso extraordinário, no sentido de que o art. 2º, II, do Decreto 1.593 é inconstitucional em qualquer de suas interpretações possíveis. Como busquei demonstrar, a proibição da sanção política não confere imunidade absoluta e imponderada, pois não serve como uma espécie de salvo conduto geral aos contribuintes que fazem da frívola impugnação de lançamentos tributários uma ferramenta de vantagem competitiva.

Temos, de um lado, o direito fundamental à livre atividade econômica lícita e o direito fundamental de acesso à Jurisdição. De outro, estão o direito à livre-concorrência e o dever fundamental de pagar tributos.

Tenho que a norma passa pelo teste de adequação, porquanto é inequívoco que ela fomenta o pagamento pontual dos tributos. À primeira vista, a norma não passaria pelo teste de adequação. Há uma série de outros mecanismos, menos sacrificantes ao direito à Jurisdição, postos a serviço da salvaguarda do dever fundamental de pagar tributos (e.g., penhora, ação de execução fiscal, responsabilidade pessoal dos sócios e administradores etc). Contudo, entendo que a norma deve ser concebida para regular situações extremas e de grave desequilíbrio concorrencial. Para ser conforme a Constituição, 134

REVISTADIGITAL

norma com efeitos tão drásticos não pode ser mero instrumento de combate ao inadimplemento. Para ser válida, deve se apresentar como mecanismo de proteção contra a resistência obstinada e infundada ao pagamento de tributo, em quadro marcado também pela necessidade de rápida resposta estatal e em que os instrumentos ordinários não são suficientes.

No jogo de sopesamento próprio do teste de proporcionalidade em sentido estrito teremos o seguinte quadro.

Dada a ambigüidade do texto legal e a conseqüente falta de calibração expressa, a norma extraída a partir da interpretação do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977 será inconstitucional se atentar contra um dos três parâmetros constitucionais já apresentados: 1) relevância do valor dos créditos tributários em aberto, cujo não pagamento implica a restrição ao funcionamento da empresa; 2) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle do ato de aplicação da penalidade; 3) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle da validade dos créditos tributários cujo não-pagamento implica a cassação do registro especial.

Dos três parâmetros expostos, o terceiro apresenta o maior desafio ao órgão jurisdicional. Ele pressupõe o exame, não-exauriente, do quadro de impugnações fiscais com o qual o contribuinte se opõe de forma recalcitrante à tributação.

A dificuldade consiste na impossibilidade de o juízo que está examinando o cancelamento do registro especial substituir o juízo encarregado do controle de validade do crédito tributário.

Adicionalmente, a presunção de que o contribuinte se pauta pela boa-fé no trato de suas questões fiscais e age com lealdade perante o Poder Judiciário também pende em favor do sujeito passivo. À luz do direito fundamental de acesso ao Judiciário, o reconhecimento da má-fé do contribuinte pressupõe que as razões que levam à irresignação sejam inequivocamente infundadas e temerárias.

Não obstante, em situações extremas, o órgão jurisdicional que realiza o controle da penalidade não tem outra opção senão indagar se há um mínimo de plausibilidade nas razões do contribuinte, utilizadas para fundamentar o não-pagamento do valor do tributo. Tais situações extremas se caracterizam se houver indícios de que a atitude do contribuinte é realmente pautada pela má-fé.

No caso em exame, o cancelamento do registro especial foi motivado pela rejeição de uma série de operações de compensação realizadas pelo recorrente. O montante de créditos estornados era de setenta e cinco milhões, quatrocentos e noventa e seis mil, seiscentos e noventa e seis reais, e a rejeição das operações de compensação foi fundamentada na inidoneidade dos créditos apresentados, lastreados que eram em títulos representativos de Obrigações do Reaparelhamento Econômico emitidos entre 1952 e 1957 (Fls 71/74 – títulos da Eletrobrás).

Reputo que todas as três salvaguardas constitucionais apresentadas foram atendidas, e, portanto, a interpretação dada pela Secretaria da Receita Federal ao art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977 não reduz a norma ao status de sanção política.

Em primeiro lugar, o montante dos créditos cuja compensação não foi homologada é relevante, assim como é relevante o montante total do débito tributário atribuído à empresa (mais de setecentos milhões de reais, de acordo com a representação fiscal em 31.08.2005 – Fls. 75).

O risco à efetividade da tutela jurisdicional pertinente à cassação do registro especial, existente por ocasião do julgamento da AC 1.657-MC, arrefece com o julgamento de mérito da questão. Vale dizer, uma vez realizado o controle de constitucionalidade incidental da norma em sede extraordinária, não há mais expectativa juridicamente relevante de reversão da penalidade.

Finalmente, entendo não estar demonstrado o risco à efetividade da tutela jurisdicional, no que se refere ao controle de validade dos créditos tributários cujo não-pagamento leva à cassação do registro especial. Lembro que a recorrente desafiou a constitucionalidade da norma a partir da perspectiva hipotética, isto é, da invalidade total e incondicionada do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593. Não aderi a tal linha de argumentação, concluindo, ao contrário, pela interpretação do dispositivo em conformidade com a Constituição.

Por um lado, considero ausente a plausibilidade da tese que advoga a possibilidade de compensação de créditos relativos às antigas obrigações do Estado, cujos títulos foram chamados de “moeda podre” em razão de sua duvidosa liquidez e de restrições postas pela legislação ordinária.

Por outro lado, pesam gravíssimas alegações contra o recorrente, coligidas, entre outros, pela “Comissão Parlamentar de Inquérito da Pirataria”. Diante do contexto excepcionalícimo, era dever da parte demonstrar com precisão quais as razões que a levam à sistemática e contumaz inobservância das normas de tributação, não bastando a alegação de inconstitucionalidade absoluta do dispositivo de regência. Sem tais dados não é possível concluir se a interpretação dada ao art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977 pela União ou pelas instâncias ordinárias opera ou não como uma sanção política.

Observo que a alegação imprecisa da existência de discussão sobre o sistema de tributação da indústria do cigarro com o IPI, encapsulada na suposta inconstitucionalidade da tributação via pautas de preços fixos, não fez parte do ESAPERGS

135

quadro apresentado ao Tribunal de origem. Assim, o argumento não pode ser utilizado para confirmar a plausibilidade da tese que sustenta a violação do direito ao livre exercício de atividade econômica lícita.

Do exposto, conheço do recurso extraordinário, mas a ele nego provimento, mantendo a decisão recorrida por fundamento diverso (cf. RE 298.694, rel. min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ de 23.04.2004). É como voto.

07/05/2008 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA RECTE.(S) : AMERICAN VIRGINIA INDÚSTRIA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE TABACOS LTDA ADV.(A/S) : MARCIO LUIZ SILVA RECDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S) : INSTITUTO BRASILEIRO DE ÉTICA CONCORRENCIAL ADV.(A/S) : ANA TEREZA PALHARES BASÍLIO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS ADV.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA INTDO.(A/S) :SINDICATO DA INDÚSTRIA DO FUMO DO ESTADO DE SÃO PAULO -SINDIFUMO ADV.(A/S) : JAYME ARCOVERDE DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI FILHO E OUTRO(A/S)

VISTA

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Senhor Presidente, se os eminentes colegas não se opuserem, dada a riqueza do voto do eminente Relator, tantos argumentos ventilados e também pelo brilho das sustentações orais feitas da tribuna, peço vênia para pedir vista antecipada. de Ata - 07/05/2008 PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA RECTE.(S) : AMERICAN VIRGINIA INDÚSTRIA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE TABACOS LTDA ADV.(A/S) : ANTONIO VITAL RAMOS DE VASCONCELOS E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S) : INSTITUTO BRASILEIRO DE ÉTICA CONCORRENCIAL ADV.(A/S) : ANA TEREZA PALHARES BASÍLIO ADV.(A/S) : GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS ADV.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA INTDO.(A/S) : SINDICATO DA INDÚSTRIA DO FUMO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDIFUMO 136

REVISTADIGITAL

ADV.(A/S) : JAYME ARCOVERDE DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI FILHO Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa (relator), que conhecia e negava provimento ao recurso extraordinário, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau. Falaram: pela recorrente, o Dr. Márcio Luiz Silva; pelo assistente, o Dr. Jayme Arcoverde de Albuquerque Cavalcanti Filho; pelo recorrido, Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial, o Dr. Aristides Junqueira Alvarenga e, pela recorrida, União, o Dr. Cláudio Xavier Seefelder Filho, Procurador da Fazenda Nacional. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 07.05.2008.

Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito.

Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza.

Luiz Tomimatsu Secretário 22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO

VOTO (VISTA) O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Senhor Presidente, de saída ressalto que pedi vista destes autos em 7/5/2008 e devolvi o votovista seis meses depois, em 17/11/2008, para retomada do julgamento.

Entretanto, somente hoje, passados quatro anos e meio, o processo logrou entrar em pauta.

Trata-se de recurso extraordinário interposto por American Virgínia Indústria e Comércio Importação e Exportação de Tabacos Ltda., contra acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que declarou a constitucionalidade do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977, com a redação dada pela Lei 9.822/1999, o qual possui o seguinte teor: “Art. 2º - O registro especial poderá ser cancelado, a qualquer tempo, pelo Secretário da Receita Federal se, após a sua concessão, ocorrer um dos seguintes fatos: (...)

II - não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal”.

Com efeito, o acórdão recorrido considerou válida a exigência de rigorosa regularidade fiscal imposta às empresas fabricantes de cigarro, em decisão assim ementada: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMPRESA FABRICANTE DE CIGARROS. CANCELAMENTO DE REGISTRO ESPECIAL. DECRETO-LEI Nº 1.593/77. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS.NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL

ESAPERGS

137

DA EMPRESA E DOS SÓCIOS, DIRETORES OU GERENTES. DECRETO Nº 4.544/2002. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 95/01.

1. A petição da apelada, encaminhada por FAX, noticiando a decisão do Conselho de Contribuintes anulando processo administrativo fiscal e a adesão ao REFIS III, não justifica adiamento ou retirada do processo de pauta, notadamente porque a apelante manifestou-se na sessão de julgamento, respeitando-se o contraditório efetivo. Diversamente do sustentado pela apelada, não seria caso de julgar prejudicado o apelo da União, com extinção do processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 462 do CPC. A uma, não há prova de que a desconstituição de atos praticados em processo administrativo fiscal mencionado afastaria a circunstância de que existiriam outros débitos, inclusive já inscritos em dívida ativa. A duas, a adesão ao REFIS III acarretaria, com sua aceitação, a suspensão de exigibilidade do crédito tributário por força de parcelamento, mas não teria o condão, pura e simplesmente, de desconstituir decisão que cancelou o registro especial com base na situação fiscal do contribuinte à época da deliberação. Futura regularidade tributária justificaria novo pedido de registro especial. Cabe, neste momento, deliberar pela possibilidade, ou não, de se inviabilizar a atividade econômica da recorrida em virtude das exigências do DL 1.593/77, no intuito de se aferir a regularidade do ato administrativo que cancelou o registro da apelada.

A três, haveria perda do objeto da ação se a Administração Tributária tivesse desconsiderado sua decisão administrativa de cancelamento do registro, com fulcro nas situações alegadas, não sendo esta a hipótese noticiada nos autos.

2. O Decreto-Lei nº 1.593/77 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não ocorrendo conflito com o fundamento da livre iniciativa, que, embora contemplado expressamente no caput do art.

170, não suprime as atividades reguladora e fiscalizadora do Estado (art. 174, caput). A Constituição Federal assegura o direito à livre iniciativa, mas ressalva os casos em que o Estado interfere, de alguma forma, nessa liberdade. Por essa razão o parágrafo único do art. 170 utiliza a expressão ‘salvo nos casos previstos em lei’.

3. A exigência do registro especial não ofende a Constituição Federal, pois se trata de mercadoria (cigarro) cuja produção, dentro da livre atividade de mercado, sofre drástica interferência estatal, diante dos aspectos econômicos (grande arrecadação) e de saúde pública (‘fumar faz mal à saúde’).

4. O Estado tem o poder/dever de intervir em atividades que se apresentam como danosas ou gravosas à saúde pública, sendo certo que apenas essa circunstância já exigiria sua atuação regulando a matéria em questão, pelo que não há, absolutamente, que se invocar o fundamento da livre iniciativa para se afastar regras delimitadoras do funcionamento da apelada. Imperativo ressaltar que a própria tributação elevada na atividade econômica desenvolvida, apesar de propiciar considerável arrecadação, tem por objetivo tentar desestimular o contribuinte de fato, em prol de sua própria saúde.

5. O Estado aceita o desenvolvimento da atividade em comento especialmente pela arrecadação tributária dela decorrente, como contrapartida dos malefícios causados pelo produto comercializado, sendo, portanto, mais do que justificável a exigência de regularidade fiscal, esculpida no Decreto-Lei n.º 1.593/77, para a concessão e manutenção do registro especial. Ademais, se o Estado tem o dever de proteger a saúde e a segurança da população (art. 196 da CF/88), a arrecadação tributária decorrente da fabricação do tabaco é imprescindível para que possa arcar com os custos das doenças relacionadas ao consumo de cigarros.

6. Dessa forma, o cancelamento dos registros especiais que permitem o funcionamento da parte autora, em razão do descumprimento de obrigações tributárias que poderiam alcançar a cifra de R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais), atende aos preceitos constitucionais, não havendo que se invocar desrespeito ao devido processo legal ou ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, tampouco às Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal, as quais tratam de contexto fático distinto. O caso dos autos envolve a análise sobre a possibilidade de o Estado exigir, com base em norma infraconstitucional, regularidade fiscal para manutenção de registro especial em ramo produtivo específico, inexistindo correlação com a simples adoção de medidas coercitivas para cobrar tributos.

7. Indústria nesse segmento produtivo pode perfeitamente rebelar-se contra cobrança de determinadas exações fiscais, mas deverá adotar postura de buscar a suspensão da exigibilidade dos créditos da Fazenda, inclusive judicialmente, se for o caso, sendo inviável, nesse exemplo, cancelar o respectivo

138

REVISTADIGITAL

registro especial. Diversa, por sua vez, é a situação da empresa que deixa, simplesmente, de recolher tributos nesse ramo, sem a adoção de providência efetiva que viabilize a suspensividade da exigência.

8. Mister consignar que a autora não questiona, nesta demanda, o débito, sendo certo que uma parte dele encontra-se inscrita em dívida ativa, havendo, ainda, débitos relacionados com o processo administrativo n.º 10735.002379/2005-74. Sabidamente, a Certidão de Dívida Ativa (CDA) é título executivo que goza de presunção júris tantum de certeza e liquidez, incumbindo ao executado a produção de prova apta a infirmá-la, não podendo o Judiciário pura e simplesmente limitar o alcance dessa presunção para manter o funcionamento da atividade produtiva da autora. Nesse sentido, vale conferir: REsp. 235.028/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 27/06/2005; REsp. 493.940-PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 20/06/2005; AGREsp. 654.165/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 13/06/2005; REsp. 729.996/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 06/06/2005); REsp. 625.587/SC, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 02/05/2005. Registre-se, outrossim, que o próprio crédito constituído pelo lançamento, mesmo não estando inscrito, como ato administrativo que é, goza de presunção de legitimidade. Ademais, a própria autora admite que é devedora, conforme destacado na petição inicial: ‘Neste ponto é importante ressaltar que a autora encontra-se inadimplente com o Fisco Federal, mas jamais pode ser qualificada como sonegadora, pois todos os seus débitos estão declarados em DCTF’.

9. A eventual responsabilidade de sócios deve ser aferida concretamente nas ações específicas, destinadas a cobrar os valores referentes ao não-recolhimento dos tributos, sendo inviável uma tutela genérica no sentido de afastar uma relação jurídica que pudesse enquadrá-los como responsáveis tributários.

10. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade na utilização da Instrução Normativa SRF n.º 95/2001, que exige a prova da regularidade fiscal tanto da pessoa jurídica como de seus sócios, pessoas físicas, diretores, gerentes, administradores e procuradores, eis que em sintonia com o previsto na legislação que rege a matéria, a exemplo do Decreto n.º 4.544/2002 e do Decreto-Lei n.º 1.593/77.

11. Apelo e remessa necessária conhecidos e providos”.

Alega a recorrente, em síntese, i) a inconstitucionalidade do emprego de sanções de natureza política como meio coercitivo para o pagamento de tributos, ii) a aplicabilidade da orientação firmada por esta Suprem Corte nos autos do RE 415.015/RS, Rel. Min. Celso de Mello, iii) a violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (art. 5º, LIV, da Constituição), iv) a afronta ao livre exercício profissional (art. 5º, XIII, da Constituição), v) a ofensa ao direito à livre iniciativa e à liberdade de trabalho (art. 170, parágrafo único, da Constituição), e vi) a incidência das Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal.

Em 7/5/2008, o Relator, Min. Joaquim Barbosa, negou provimento ao recurso extraordinário e manteve a decisão recorrida por fundamento diverso. Pedi vista dos autos em 7/5/2008 e devolvi para retomada de julgamento em 17/11/2008.

Passo a votar.

Senhor Presidente, a questão discutida nos autos consiste em saber se viola ou não os arts. 5º, XIII e LIV, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal, o condicionamento da concessão ou da manutenção de registro especial para a produção ou comercialização de cigarros ao cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória.

Inicialmente, registro que a recorrente ajuizou a Ação Cautelar 1.657-MC/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, objetivando atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário. Em 27/6/2007, o Plenário desta Suprema Corte, por maioria, indeferiu a medida liminar, vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. À ocasião, consignei que “(...) o empreendimento tabagista constitui uma atividade sui generis, por suas próprias características, cujo funcionamento se sujeita a um regime especial previsto no Decreto-Lei 1.593/77.

ESAPERGS

139

A concessão de registro especial de funcionamento desse tipo de empresa encontra-se condicionado ao cumprimento de uma série de requisitos legais, dentre os quais o estrito cumprimento de suas obrigações tributárias. Vê-se, nesse caso, que a empresa não vem cumprindo as suas obrigações tributárias. Verificase, inclusive, uma contumácia por parte da empresa, que persiste nesse comportamento ilegal”.

Com efeito, o Decreto-Lei 1.593/77 concede ao empreendimento tabagista o direito de funcionar, em regime especial, por constituir atividade econômica meramente tolerada pelo Estado, mediante outorga de registro especial expedido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Nesse sentido, o Min. Cezar Peluso ao indeferir a liminar nos autos da 1.657-MC/RJ, sufragou o seguinte entendimento: “Ao investigar a ratio iuris da necessidade de registro especial para a atividade de produção de cigarros, vê-se, logo, que provém de norma inspirada não só por objetivos arrecadatórios, senão também por outras finalidades que fundamentam a exigência jurídica dos requisitos previstos para a manutenção do registro especial, entre os quais se inclui o da regularidade fiscal.

Esta finalidade extrafiscal que, diversa da indução do pagamento de tributo, legitima os procedimentos do Decreto-Lei nº 1.593/77, é a defesa da livre concorrência. Toda a atividade da indústria de tabaco é cercada de cuidados especiais em razão das características desse mercado, e, por isso, empresas em débito com tributos administrados pela SRF podem ver cancelado o registro especial - que é verdadeira autorização para produzir -, bem como interditados os estabelecimentos”.

Para melhor enfocar a questão sob exame, trago à baila reflexão de José Afonso da Silva sobre a relação entre o princípio da livre iniciativa e a constitucionalidade do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977, em parecer encartado às fls.

1.950-1.963: “(...) a livre iniciativa só é juridicamente amparada quando legítima, e só é legitima quando seu titular a exerce com respeito aos ditames da ordem jurídica na qual se inclui a concorrência legal e o cumprimento da função social da empresa. A sonegação, como contrabando, é um fato ilícito e, como tal, possibilita o exercício de concorrência desleal. As práticas ilícitas, em geral constituem formas de quebra do princípio da lealdade que se encontra na base da livre concorrência. Mas as práticas ilícitas que consistem em escapar-se de ônus tributários caracterizam, com mais efetividade, uma situação de concorrência desleal, tanto mais é assim quanto mais elevada for a carga tributária como ocorre no cigarro.

Está, portanto, em conformidade com esses princípios, o Decreto-Lei 1.593/1977, quando no seu art. 2º, prevê o cancelamento do registro especial para a fabricação de cigarros, quando ocorrer o não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrada pela Secretaria da Receita Federal”.

Na mesma linha, o Min. Carlos Britto, em seu voto, afirmou o seguinte: “Entendo que o inciso II do artigo 2º do Decreto-lei questionado, nº 1593, foi recebido, sim, pela Constituição. E não consagra uma sanção do tipo política; porém, é, em si, um imperativo de política pública esse tipo de reação: cancelamento do registro por efeito de inidoneidade manifesta por descumprimento reiterado de obrigação tributária principal.

A atividade tabagista, no plano industrial e mercantil, é delicada mesmo. Ela é tão especial que reclama um regime tributário igualmente especial - aliás, como fez esse Decreto nº 1.593. Porque, pelos efeitos nocivos à saúde dos consumidores do tabaco, é um tipo de atividade que muito dificilmente se concilia com o princípio constitucional da função social da propriedade. Claro que há o aspecto estritamente econômico e também do emprego, mas uma função social mais consentânea com os valores outros perpassantes da Constituição é de difícil conciliação com a atividade tabagista nesse plano da industrialização, da comercialização e do consumo” (AC 1.657- MC/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa).

140

REVISTADIGITAL

Ora, em que pese a orientação firmada por esta Suprema Corte, no sentido da inconstitucionalidade das sanções políticas como meio coercitivo para a arrecadação de tributos,1 tal entendimento, a meu juízo, não contempla o desrespeito reiterado à legislação tributária, como ocorre na espécie. Como bem asseverou no voto em que proferiu sobre a matéria, o Min. Joaquim Barbosa,: “Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável”.

Com efeito, ao perseverar no descumprimento de suas obrigações tributárias, a recorrente atua com indevida vantagem em relação às demais empresas do mesmo ramo de atividade, o que, quando mais não seja, constitui flagrante afronta ao princípio constitucional da livre concorrência.

Segundo consta, a American Virgínia é devedora de quase R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais), sendo que, em agosto de 2007, os débitos inscritos na dívida ativa da União alcançaram a cifra de R$ 1.043.259.952,27 (um bilhão, quarenta e três milhões, duzentos e cinqüenta e nove mil, novecentos e cinqüenta e dois reais e vinte e sete centavos).

Consta, ainda, do memorando expedido pela Coordenação-Geral de Grandes Devedores, da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, de fls. 2.462-2.490, que o patrimônio da empresa e de seus sócios seria suficiente para garantir apenas cinco por cento do valor do débito.

A situação revela-se ainda mais grave, na espécie, por tratar-se do não recolhimento de impostos sobre produtos industrializados – IPI, o qual incide, em função da essencialidade do produto, sobre 70% (setenta por cento) do total da arrecadação de impostos do setor.

Em outras palavras, o descumprimento injustificado e reiterado de obrigações tributárias principais e acessórias por parte da recorrente acarreta notória distorção no sistema concorrencial do mercado tabagista, na medida em que lhe permite comercializar os seus produtos em patamar de preço inferior ao de seus concorrentes.

A liberdade de iniciativa, como se sabe, não é absoluta, encontrando limites, dentre outros, no princípio constitucional da livre concorrência, do qual é serviente, e que se encontra protegido por diversos diplomas legais, arsenal do qual faz parte também o Decreto-Lei 1.593/77.

Tércio Sampaio Ferraz Júnior, nesse sentido, em parecer de fls. 1.909-1.947, conclui que o referido Decreto-lei “fortalece a livre iniciativa, sendo perfeitamente adequado em termos de razoabilidade aos fins a que se destina, mantendose dentro das exigências do princípio da neutralidade concorrencial do Estado”.

Por fim, constato que não se aplicam, ao caso, as Súmulas 70, 323 e 547 desta Suprema Corte, porquanto estas referem-se a devedores que se inserem no regime geral das atividades econômicas. Ademais, como bem ressaltou José Afonso da Silva, na citada manifestação, tais verbetes “(...) se voltam contra ato administrativo concreto de interdição, ou apreensão, ou de proibição sem base legal expressa e específica, simplesmente com o objetivo de obter o pagamento do tributo. Ora, o art. 2º daquele decreto-lei não estabelece meio coercitivo para cobrança de tributo, mas sim sanções por práticas de atos ilícitos contra a ordem tributária”.

Isso posto, nego provimento ao recurso extraordinário. É como voto.

ESAPERGS

141

22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO TRIBUNAL PLENO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, acompanho o voto de Vossa Excelência, agora reportando-me aos fundamentos do Ministro Lewandowski.

*****

22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO

VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu também acompanho, e gostaria de trazer à baila um fato concreto. No início da minha vida profissional, eu trabalhei numa empresa anglo-holandesa, que foi obrigada a ir embora do Brasil porque havia uma concorrência absolutamente desleal, na medida em que os produtos dos concorrentes eram falsificados e eles não pagavam tributo, mas, como não acontecia nada, a concorrência se tornou absolutamente desleal.

E eu me recordo que, por força dessas anomalias, é que a Emenda Constitucional nº 42/2003 trouxe uma alínea ao artigo 146, que na época foi muito debatido pelo meio tributário, exatamente sob esse enfoque que o Ministro Ricardo Lewandowski trouxe agora. Quer dizer, isso não é uma política arrecadatória, isso é uma imbricação entre o problema tributário e o problema da livre iniciativa e da livre concorrência. Então oartigo 146 passou a dispor: “Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação,” - como esse do tabaco, que é uma atividade tolerada pelo Estado - “com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência,” - que é exatamente o caso específico - “sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.”

Então, chamaram-me a atenção duas afirmações, uma é a do professor José Afonso da Silva que, à luz do caso concreto, dispõe: Não se trata, nesse caso, de mero inadimplemento de obrigação tributária. Mas, na verdade, o que se pretende, aqui, é assumir uma prática ilícita para obter uma vantagem concorrencial, porque, ditos de forma solta, podese imaginar que a interdição do estabelecimento deu-se por falta de pagamento de um crédito tributário qualquer. Não.

142

REVISTADIGITAL

Aqui, há uma estratégia dolosa contra a administração tributária que já levou a empresa a um patamar de um débito de dois bilhões de reais, que é efetivamente um capital irrecuperável pelo poder público, que concede esse regime especial para uma atividade nociva ao Estado, tendo em vista as moléstias que acarretam. Então, é uma questão lindeira à ordem econômica e social. Daí o problema não poder ser resolvido com essas súmulas, que pressupõem uma dívida tributária normal. E a interdição do estabelecimento. Aqui, a hipótese é completamente diferente.

Acompanho integralmente os votos dos Ministros Joaquim Barbosa, Ministro Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Teori Zavascki.

22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, a minha conclusão é a mesma. Eu só registro que, embora acompanhe, na conclusão, o não provimento, eu o faço com fundamento no conteúdo do voto do Ministro Cezar Peluso na Ação Cautelar nº 1.657, que também tratava desse recurso extraordinário.

Não vou fazer, aqui, a leitura do meu voto, pois temos que dar uma dinâmica cada vez mais célere ao colegiado.

Estamos procurando fazer isso. Depois, agregarei essas razões ao voto.

22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto contra acórdão prolatado pelo TRF da 2ª Região, que considerou constitucional o art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977, com a redação dada pela Lei 9.822/1999.

Sustenta-se que a norma, ao vincular a concessão de registro especial para a fabricação e comercialização de cigarros ao cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, teria violado o direito constitucional à liberdade de trabalho, de comércio e de indústria (art. 170, parágrafo único, da Constituição), além dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (proibição de sanções políticas - Súmulas/STF 70, 323 e 547).

Com esse breve relatório inicio por consignar a minha concordância com a conclusão do voto do Ministro Relator pelo não provimento do recurso extraordinário. Todavia, por conta da singularidade factual e normativa do caso, adoto como razões de decidir aquelas assentadas pelo Ministro Cezar Peluso na medida cautelar na AC nº 1657/RJ, a qual visava dar efeito suspensivo ao presente recurso.

“4. Prevê o Decreto-Lei nº 1.593/77, como condição inafastável para o exercício da atividade econômica de industrialização de cigarros, um conjunto de requisitos que, se descumpridos, subtraem toda licitude à produção. Tal imposição parece-me, já neste juízo sumário, de todo razoável e válida, como procurarei demonstrar ao longo do voto.

5. Em primeiro lugar, note-se a extrema relevância do Imposto sobre Produtos Industrializados (‘IPI’) no contexto específico do mercado de cigarros. Estes são produtos reconhecida e gravemente danosos à saúde, conseqüentemente supérfluos e, na produção, fortemente tributados pela mais alta alíquota da Tabela do IPI (‘TIPI’), por força da seletividade em função da essencialidade: o IPI responde por obra de 70% (setenta por cento) do total da arrecadação de impostos e contribuições desse setor

ESAPERGS

143

produtivo (cf. memorial da Fazenda Nacional), onde é incontroverso que ‘os tributos correspondem, aproximadamente, a 70% do preço de cada maço de cigarros’ (cf. memorial da ETCO). (...)

6. O Decreto-Lei nº 1.593/77 outorga exclusivamente aos detentores de registro especial na Secretaria da Receita Federal o direito de exercer atividade de fabricação de cigarros, cuja produção, como aduz o memorial da Fazenda, é meramente tolerada pelo poder público, que a respeito não tem alternativa política e normativa razoável. Sua função está em resguardar interesse específico da administração tributária no controle da produção de cigarros e que não é apenas de cunho fiscalarrecadatório. Antes, a indústria do tabaco envolve, como é intuitivo, implicações importantes sobre outros atores e valores sociais, tais como os consumidores, os concorrentes e o livre mercado, cujos interesses são também tutelados, com não menor ênfase, pela ordem constitucional. (...)

Ao investigar a ratio iuris da necessidade de registro especial para a atividade de produção de cigarros, vê-se, logo, que provém de norma inspirada não só por objetivos arrecadatórios, senão também por outras finalidades que fundamentam a exigência jurídica dos requisitos previstos para a manutenção do registro especial, entre os quais se inclui o da regularidade fiscal.

Esta finalidade extrafiscal que, diversa da indução do pagamento de tributo, legitima os procedimentos do Decreto-Lei nº 1.593/77, é a defesa da livre concorrência. Toda a atividade da indústria de tabaco é cercada de cuidados especiais em razão das características desse mercado, e, por isso, empresas em débito com tributos administrados pela SRF podem ver cancelado o registro especial – que é verdadeira autorização para produzir –, bem como interditados os estabelecimentos. (...)

Cumpre sublinhar não apenas a legitimidade destoutro propósito normativo, como seu prestígio constitucional. A defesa da livre concorrência é imperativo de ordem constitucional (art. 170, inc. IV) que deve harmonizar-se com o princípio da livre iniciativa (art. 170, caput). Lembro que “livre iniciativa e livre concorrência, esta como base do chamado livre mercado, não coincidem necessariamente.

Ou seja, livre concorrência nem sempre conduz à livre iniciativa e vice-versa (cf. Farina, Azevedo, Saes: Competitividade: Mercado, Estado e Organizações, São Paulo, 1997, cap. IV). Daí a necessária presença do Estado regulador e fiscalizador, capaz de disciplinar a competitividade enquanto fator relevante na formação de preços (...)” (...)

Ora, a previsão normativa de cancelamento da inscrição no Registro Especial por descumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, antes de ser sanção estrita1, é prenúncio desta: uma vez cancelado o registro, cessa, para a empresa inadimplente, o caráter lícito da produção de cigarros; se persistente, a atividade, de permitida, passa a ostentar o modal deôntico de não permitida, ou seja, proibida. É marcante a sutileza da distinção, provocada por uma permissão condicionada: a produção de cigarros, embora desacoroçoada pelo alto valor da alíquota do IPI, é atividade permitida, desde que se cumpram os requisitos legais pertinentes, mas produzir cigarros sem preenchimento destes - o que conduz à perda direta do registro especial - é, mais do que atividade desestimulada, comportamento proibido e ilícito.

Não colhe, pois, a alegação de que a administração estaria, neste caso, a encerrar ou impedir ‘as atividades empresariais de uma sociedade ... que exerce atividade lícita.’ A atuação fazendária não implicou, pelo menos à primeira vista, violação de nenhum direito subjetivo da autora, senão que, antes, a impediu de continuar a desfrutar posição de mercado conquistada à força de vantagem competitiva ilícita ou abusiva. (...)

9. Noutras palavras, conquanto se reconheça e reafirme a aturada orientação desta Corte que, à luz da ordem constitucional, não admite imposição de sanções políticas tendentes a compelir contribuinte inadimplente a pagar tributo, nem motivadas por descumprimentos de menor relevo, estou convencido de que se não configura, aqui, caso estreme de sanção política, diante, não só da finalidade jurídica autônoma de que se reveste a norma, em tutela da livre concorrência, mas 144

REVISTADIGITAL

também de sua razoabilidade, porque, conforme acentua TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, coexistem aqui os requisitos da necessidade (‘em setor marcado pela sonegação de tributos, falsificação do produto, o aproveitamento de técnicas capazes de facilitar a fiscalização e a arrecadação, é uma exigência indispensável’), da adequação (‘o registro especial, sob condição de regularidade fiscal, é específico para a sua destinação, isto é, o controle necessário da fabricação de cigarros’) e da proporcionalidade (não há excesso, pois a prestação limita-se ‘ao suficiente para atingir os fins colimados’).

Não custa insistir. Insurge-se o contribuinte contra o que considera ‘flagrante inconstitucionalidade e abusividade no ato (sanção política vedada na jurisprudência do STF), com que a Fazenda Nacional, a pretexto de cobrar tributo, determinou a interdição de seus estabelecimentos’. Sustenta, nesse sentido, que a União não poderia valer-se desses meios de coerção (‘como a ameaça de encerramento das atividades empresariais de uma sociedade legalmente constituída e que exerce atividade lícita’), previstos ou não em diplomas infraconstitucionais, para exigir regularização da situação fiscal, pois haveria outros ‘meios legítimos para a cobrança de tributos’. Cita, para tanto, as súmulas 70, 323 e 547, bem como o RE nº 415.015.

Há, contudo, como venho sustentando, dissimilitudes decisivas que apontam para a singularidade do caso em relação à jurisprudência da Corte: (a) existe justificativa extrafiscal para exigência da regularidade tributária, que é proporcional e razoável à vista das características do mercado concentrado da indústria de cigarros; (b) não se trata de simples ‘imposição de restrições e limitações à atividade em débito com a Fazenda (...) autorizada em lei’ (RE nº 414.714, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA), mas de comando preordenado também ao resguardo de valor jurídico-constitucional de igual predicamento e dignidade, que é o princípio ou regra da livre concorrência; (c) o precedente do RE nº 415.018 (Rel. Min. CELSO DE MELLO) cuida de restrições ‘fundadas em exigências que transgridam os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade’, ‘sem justo fundamento’, ‘limitações arbitrárias’, atividade legislativa ‘abusiva ou imoderada’, dentre outros predicados, que, como visto, não se aplicam, sequer remotamente, a este caso; (d) as súmulas invocadas não quadram à hipótese, pois que, como decidiu acertadamente o TRF-2, ‘o caso dos autos envolve a análise sobre a possibilidade do Estado exigir, com base em norma infraconstitucional, regularidade fiscal para manutenção de registro especial em ramo produtivo específico, inexistindo correlação com a simples adoção de medidas coercitivas para cobrar tributos’. É o que, aliás, sustenta JOSÉ AFONSO DA SILVA, no parecer, onde afirma que ‘não se trata, no caso, de mero inadimplemento de obrigações tributárias’), arrematando: ‘Essas Súmulas não são invocáveis por diversas razões. Em primeiro lugar, porque se voltam contra ato administrativo concreto de interdição, ou apreensão, ou de proibição, sem base legal expressa e específica, simplesmente com o objetivo de obter o pagamento do tributo.

Ora, o art. 2º daquele decreto-lei não estabelece meio coercitivo para cobrança de tributo, mas sim sanções por práticas de atos ilícitos contra a ordem tributária (...)’.

10. Do exposto, peço vênia para indeferir a liminar.”

Diante do exposto, firme no precedente acima, nego provimento ao recurso extraordinário. É como voto.

22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Cuida-se de recurso extraordinário, interposto com fundamento ESAPERGS

145

no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo TRF da 2ª Região, que considerou constitucional o art. 2º, II, do Decreto-Lei 1.593/1977, com a redação dada pela Lei 9.822/1999, que prevê o cancelamento do registro especial, necessário à fabricação de cigarros, no caso de descumprimento de obrigação tributária acessória ou principal, relativa a tributo administrado pela Receita Federal do Brasil.

Em seu favor, o recorrente alega a violação das garantias constitucionais do devido processo legal (art. 5º, XIII, CF 88), da proporcionalidade, da liberdade de profissão (art. 5º, XIII, CF 88) e da livre iniciativa (art. 170, CF 88).

A questão de fundo do caso já foi examinada, ao menos parcialmente, no julgamento da Ação Cautelar 1.657, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. A decisão está assim ementada: “RECURSO. Extraordinário. Efeito suspensivo. Inadmissibilidade. Estabelecimento industrial.

Interdição pela Secretaria da Receita Federal. Fabricação de cigarros. Cancelamento do registro especial para produção. Legalidade aparente. Inadimplemento sistemático e isolado da obrigação de pagar Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. Comportamento ofensivo à livre concorrência.

Singularidade do mercado e do caso. Liminar indeferida em ação cautelar. Inexistência de razoabilidade jurídica da pretensão. Votos vencidos. Carece de razoabilidade jurídica, para efeito de emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário, a pretensão de indústria de cigarros que, deixando sistemática e isoladamente de recolher o Imposto sobre Produtos Industrializados, com consequente redução do preço de venda da mercadoria e ofensa à livre concorrência, viu cancelado o registro especial e interditados os estabelecimentos.” (STF – AC 1657-MC/RJ – Redator para o Acórdão Ministro Cezar Peluso – Julgamento em 27.6.2007- Tribunal Pleno).

Naquele julgamento, prevaleceu, por maioria de votos, o entendimento de que o inadimplemento contumaz das obrigações tributárias representava, em si, um comportamento ofensivo à livre concorrência, a ponto de justificar as medidas extremas por parte da Receita Federal do Brasil, no sentido de cancelar o registro da fabricante de cigarros.

Acompanhei, na ocasião, a divergência aberta pelo voto-vista do Ministro Cezar Peluso, que, amparado na “singularidade factual e normativa do caso”, reconheceu a falta de razoabilidade no pedido cautelar então em debate.

Destaco do voto de Sua Excelência a seguinte passagem: “A atribuição de efeito suspensivo a recurso extraordinário é sempre medida clara de exceção e, como tal, exige severidade de juízo. Ora, suposto o periculum in mora pudesse ou possa estar configurado à vista da interrupção das atividades da empresa, não lhe encontro razoabilidade jurídica ao pedido, por conta da singularidade factual e normativa do caso. Ainda na primeira hipótese, seria forçoso reconhecer a existência de periculum in mora inverso, consistente na exposição dos consumidores, da sociedade em geral e, em particular, da condição objetiva da livre concorrência, ao risco da continuidade do funcionamento de empresa para tanto habilitada. Tal situação exigiria ponderação de segunda ordem, que sequer é necessária aqui, pois a só falta de um dos requisitos necessários à concessão de medida liminar basta-lhe ao indeferimento.”(Grifo meu).

Pedi vistas no julgamento daquela ação cautelar, para melhor exame da matéria e, convencido da falta de plausibilidade jurídica do pedido, também votei pelo indeferimento da medida cautelar. No entanto, em meu voto, fiz questão de registar a importância constitucional do debate já ali suscitado, reservando-me o direito de aprofundar essa análise por ocasião do julgamento deste recurso extraordinário. Consta do voto-vista que então proferi: “Também não vislumbro a plausibilidade jurídica do pedido.

Este Tribunal tem entendido que a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário apenas deve ocorrer em situações excepcionais, em que o requerente demonstre, de forma clara, a plausibilidade jurídica da questão discutida no recurso e o perigo de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação oriundos da execução da decisão impugnada.

Portanto, a concessão da medida cautelar está vinculada à análise das circunstâncias de cada caso.

Na hipótese dos autos, as especificidades que envolvem o caso atestam a ausência do fumus boni iuris.

146

REVISTADIGITAL

É certo, não obstante, que a questão constitucional é deveras interessante. Tem-se um imanente conflito entre a liberdade de iniciativa e a livre concorrência, como valores da ordem econômica, por um lado, e, por outro, a defesa da saúde e do consumidor como princípios justificadores da intervenção do Estado regulador.

Tenho como entendimento assentado que a liberdade de iniciativa não é liberdade absoluta, mas liberdade passível de ser condicionada pela ordem jurídica. Cabe ao Estado regulador estabelecer as normas que lastrearão o exercício da atividade econômica, sempre tendo em vista o bem-estar social.

A questão está em saber quando esta intervenção estatal reguladora da atividade econômica é adequada e necessária e se está justificada por imperativos de saúde pública, defesa do consumidor, valorização do trabalho humano, proteção do meio ambiente etc.; ou seja, se ela corresponde ao princípio da proporcionalidade.

No âmbito da atividade econômica de fabricação e comercialização de produtos do tabaco, os limites entre o proporcional e o desproporcional sempre foram de difícil precisão. Os reconhecidos malefícios à saúde causados por produtos oriundos do tabaco sempre foram utilizados como razão justificadora da intervenção estatal mais rigorosa nesse segmento da economia. Nesse quadro, o Decreto-Lei n° 1.593/77 impõe às empresas tabagistas um regime jurídico especial, com rigorosas regras condicionantes do exercício da atividade, como a manutenção de instalações adequadas (art.

1º), a instalação de contadores automáticos da quantidade de cigarros/maços produzida, o controle sobre a qualidade dos insumos empregados na produção, assim como o pagamento em dia dos tributos incidentes sobre a atividade. [...]

No âmbito dessa atividade, os comprovados e graves danos à saúde pública causados pelo cigarro e outros derivados do fumo, assim como a necessidade de um plus de proteção ao consumidor de produtos do tabaco, tendem a funcionar como uma espécie de justificativa geral para a intervenção estatal mais rigorosa.

A questão central, repito, está em saber até onde pode o Estado regulador avançar, nesse intuito de proteger a saúde pública, para restringir ainda mais a liberdade de iniciativa; ou, até mesmo seria o caso de se refletir se, em se tratando de produtos amplamente reconhecidos – tanto no âmbito científico como pelo senso comum – pelo seu elevado grau de nocividade à saúde, a permissão ou proibição da atividade econômica de sua fabricação e comercialização não estariam num âmbito de privativa discricionariedade do Estado.

Adentramos, assim, em tema central da dogmática da interpretação constitucional, especialmente de direitos fundamentais, na qualidade de princípios (valores) da ordem jurídica.

Porém, deixo aqui esclarecido que todas essas questões serão objeto da discussão no próprio recurso extraordinário, assim como na ADI 3.311/DF. Ambos os processos, coincidentemente, estão sob a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, e seria recomendável que ambos fossem objetos de um debate conjunto neste Plenário.

Reservo-me, portanto, para aprofundar as questões levantadas no momento oportuno”.

Pois bem. É chegado, agora, o momento de aprofundarmos o debate constitucional acerca daquelas questões e o ponto central, segundo me parece, está em saber se é lícito à Fazenda impedir o exercício da atividade empresarial, em razão do descumprimento de obrigação tributária acessória ou principal.

A discussão está posta em face do que dispõe o art. 2º, II, do Decreto-Lei 1.593/1977, com redação alterada pela Lei n. 9.882, de 1999. Eis o teor da norma, in verbis: “Art. 2º O registro especial poderá ser cancelado, a qualquer tempo, pela autoridade concedente, se, após a sua concessão, ocorrer um dos seguintes fatos: I - desatendimento dos requisitos que condicionaram a concessão do registro; II - não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal;”.

A disposição deve ser lida em conjunto com o caput do art. 1º, do mesmo diploma normativo, que estabelece

ESAPERGS

147

que a “fabricação de cigarros classificados no código 2402.20.00 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, [...] será exercida exclusivamente pelas empresas que, dispondo de instalações industriais adequadas, mantiverem registro especial na Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda”.

A razão para a exigência de “registro especial” da empresa perante a Receita Federal do Brasil seria, em tese, a mesma que justifica as restrições à propaganda impostas pela Lei n. 9.249, de 1996, e a carga fiscal elevada incidente sobre esse segmento econômico: a natureza “altamente nociva à saúde humana” dos produtos fumígenos, notadamente o cigarro.

Ora, se esta é a justificação do “regime especial” imposto aos fabricantes de cigarro, isto é, se é em prol da saúde pública que a atividade submete-se a severas restrições, por certo que essa mesma justificativa não serve para amparar a previsão do art. 2º, II, do Decreto- Lei 1.593/1977.

Rigorosamente, a mim não me parece que a disposição impugnada encontre outro sentido, no ordenamento jurídico vigente, a não ser o de reforçar a eficácia das normas tributárias que oneram o segmento econômico em questão.

Por isso, não tenho dúvida em afirmar que se trata de regra com clara natureza de “sanção política”, estabelecida em benefício da arrecadação fiscal e em evidente descompasso com a jurisprudência desta Corte.

Lembro, nessa linha, que a orientação adotada por este Tribunal sempre foi firme no sentido de rechaçar as chamadas “sanções políticas”, em matéria tributária. Refiro-me ao uso de meios oblíquos para forçar o contribuinte ao pagamento do tributo ou ao cumprimento das obrigações acessórias. Cito, a propósito, três enunciados de súmulas desta Corte: Súmula n. 70, Súmula n. 323 e Súmula n. 547.

“Súmula 70: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”.

Súmula 323: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.

Súmula 547: “Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”.

Nessas três situações, fica clara a orientação acolhida por esta Corte quanto à inadmissibilidade de expedientes sancionatórios indiretos para forçar o cumprimento da obrigação tributária, seja “interdição de estabelecimento”, “apreensão de mercadorias”, “proibição de que o contribuinte em débito adquira estampilhas”, restrição ao “despache mercadorias”, seja impedimento de que “exerça atividades profissionais”.

Não vejo diferença jurídica significativa entre a medida imposta pela art. 2º, II, do Decreto-Lei 1.593/1977 e aquelas previstas nas súmulas 70, 323 e 547. Em todas essas hipóteses, está-se diante de medidas com natureza de sanção política.

Nota-se que o fato jurídico que dá ensejo ao cancelamento do registro especial, com fundamento no inciso II do art. 2º, é rigorosamente o mesmo que motiva a aplicação das sanções diretas de multa e/ou execução fiscal: o mero descumprimento da obrigação tributária, seja ela acessória ou principal.

Em outras palavras, descumprindo a legislação tributária federal, a Fazenda Nacional poderá, conforme o caso, impor multa, promover execução fiscal e ainda proibir, de todo, o desempenho da atividade econômica em questão, nos casos de cancelamento do registro.

Não me parece que esta última medida deva ser providência posta à disposição da autoridade fiscal. Trata-se, nitidamente, de sanção política, semelhante a outras tantas contra as quais já se pronunciou esta Corte.

Destaco, mais uma vez, que o entendimento acolhido pela jurisprudência desta Corte é, já há muitos anos, no sentido de combater o emprego de toda sorte de expediente oblíquo para a cobrança de tributo. Veja-se, a propósito, o RE 63.043, de relatoria do Ministro Thompson Flores, datado de 1968: “SANÇÕES POLITICAS NAS OBRIGAÇÕES FISCAIS. INTERPRETAÇÃO DO DECRETOLEI N 5, DE 1937. INCONSTITUCIONALIDADE DAS RESTRIÇÕES IMPOSTAS. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO NÃO CONHECIDO.” Na mesma linha, trago à colação aresto de relatoria do Ministro Celso de Mello, onde se lê:

148

REVISTADIGITAL

“SANÇÕES POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS E INDIRETOS DE COERÇÃO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF). RESTRIÇÕES ESTATAIS , QUE, FUNDADAS EM EXIGÊNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM POR INVIABILIZAR , SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCÍCIO, PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL LÍCITA. LIMITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO, SOB PENA DE OFENSA AO SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW . IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO ( RTJ 160/140-141 – RTJ 173/807808 – RTJ 178/22-24). O PODER DE TRIBUTAR – QUE ENCONTRA LIMITAÇÕES ESSENCIAIS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL, INSTITUÍDAS EM FAVOR DO CONTRIBUINTE – NÃO PODE CHEGAR À DESMEDIDA DO PODER DE DESTRUIR (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132). A PRERROGATIVA ESTATAL DE TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXERCÍCIO NÃO PODE COMPROMETER A LIBERDADE DE TRABALHO, DE COMÉRCIO E DE INDÚSTRIA DO CONTRIBUINTE. A SIGNIFICAÇÃO TUTELAR , EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, DO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE . DOUTRINA . PRECEDENTES . RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.” (STF – RE 415.015 Relator Ministro Celso de Mello –Julgamento 31.3.2005).

Cito também, de minha relatoria, o Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n. 798210, DJe 23.5.2012, assim ementado: “Agravo regimental no agravo de instrumento. 2.Tributário. 3. Norma local que condiciona a concessão de regime especial de tributação à apresentação de CND. Meio indireto de cobrança de tributo. Ofensa ao princípio da livre atividade econômica. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”

Assim, diante da natureza jurídica da medida em questão, outro caminho não há senão reconhecer sua frontal inconstitucionalidade, nos termos da orientação pacífica da jurisprudência deste Tribunal.

Não ignoro, decerto, as peculiaridades fáticas do caso em exame, que, ao que tudo indica, envolve contumaz sonegadora. Aliás, foram esses, ao menos em parte, os motivos que justificaram o indeferimento da medida cautelar requerida na Ação Cautelar 1.657.

Não posso, entretanto, negar a gravidade do precedente que se está a abrir. Aquilo sobre que nos debruçamos, neste julgamento, não é apenas uma situação fática peculiar de uma grande devedora da Fazenda Nacional. É, sobretudo, a constitucionalidade da previsão do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977, que, em suma, permite impedir o exercício da atividade econômica em questão, em face do mero inadimplemento de qualquer tributo federal.

Além disso, não se pode perder de vista a gravidade dos efeitos do ato administrativo de cancelamento do “registro especial”. Na prática, a aplicação da medida representa uma verdadeira pena de morte da pessoa jurídica, máxime nos casos em que o objeto social da pessoa jurídica confunde-se com a atividade que justifica a exigência do regime especial, ou seja, a fabricação de cigarro. Nessas hipóteses, ter-se-ia algo semelhante à decretação da extinção da pessoa jurídica, por meio de ato administrativo. À guisa de analogia, vale destacar que a Constituição Federal de 1988, no inciso XIX, do art. 5º, assegura que “as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado.” Ou seja, para a dissolução das associações exige-se decisão judicial, ao passo que, para as empresas do ramo econômico em questão, bastaria ato administrativo. É certo que, tecnicamente, nos casos de cancelamento de registro especial, não se dá a desconstituição da pessoa jurídica; impede-se apenas o exercício de certa atividade econômica. De toda sorte, parece me que a comparação é válida, a título de ilustração, para assinalar a gravidade do ato administrativo em questão: sem o registro, a atividade econômica que dá sentido à empresa não poderá ser exercida.

Também, não entendo que os prováveis efeitos concorrenciais do descumprimento da legislação tributária

ESAPERGS

149

possam justificar, abstratamente, a medida prevista no art. 2º, II, do Decreto-Lei 1.593/1977. Fosse assim, todo devedor do Fisco deveria ficar impedido de desempenhar atividade econômica, porque não arcou com um custo idêntico àquele que foi suportado pelo seu concorrente.

A questão concorrencial parece, sim, particularmente grave, no caso em exame, diante das peculiaridades da situação concreta da recorrente, mas não é, por si só, argumento suficiente para assegurar a constitucionalidade da medida em questão. De fato, nada está a indicar que tutela de concorrência seja o escopo por detrás da norma em questão.

Demais disso, a natureza predominantemente extrafiscal do IPI e a necessidade de proteção da saúde pública, ante o caráter deletério do fumo, não afastam o regime tributário, nem excluem a aplicação das limitações constitucionais ao dever de tributar, notadamente aquelas que dão ensejo a verdadeiros direitos fundamentais do contribuinte Cito, a propósito, a doutrina de Geraldo Ataliba: “Não pode a extrafiscalidade servir de invocação mágica que arrede o conjunto de restrições que – em nome da organização estatal, moralidade política e direitos individuais – constitui o regime jurídico tributário. Entender de outra forma seria franquear perigosamente ao legislador ordinário as portas a um arbítrio ilimitado, atentatório do nosso regime constitucional. É, aliás, comum a invocação de pretextos tais como a necessidade de intervenção no domínio econômico para tentar validar exações diversas – de que são exemplos os empréstimos compulsórios – ao arrepio das instâncias inescusáveis do regime constitucional.

37. Não é admissível invocar razões extrafiscais para, com isto, amesquinhar quantos óbices e restrições colocou o poder constituinte ao poder de tributar, tendo em vista o resguardo de valores essenciais ao nosso estilo de vida e padrões éticopolíticos, os quais não podem ficar à mercê de atentados eventuais, mesmo que partidos do legislador ordinário.” (ATALIBA, Geraldo, Apontamentos de Ciência das Finanças, Direito Financeiro e Tributário, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, p.

148-9) Aliás, cumpre não olvidar que, além de ser instrumento de forte caráter extrafiscal, o imposto sobre produtos industrializados apresenta também destacada capacidade arrecadatória, aspecto que certamente não pode ser deixado de lado no caso em exame.

Enfim, o que se percebe é que falta outro fundamento para a restrição imposta pelo art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977, que não o de garantir a eficácia da tributação incidente sobre a atividade econômica em questão e, por conseguinte, a arrecadação tributária que dela decorre. Nada há que justifique, diante da ordem constitucional vigente, a restrição imposta pelo art. 2º, II, do Decreto-Lei 1.593/1977. Trata-se de medida desproporcional e em frontal descompasso com os princípios constitucionais da livre iniciativa e do devido processo legal.

Ante o exposto, reconheço a inconstitucionalidade do art. 2º, II, do Decreto-Lei 1.593/1977 e dou provimento ao recurso. É como voto.

22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE e RELATOR) - Antes de passar a palavra ao Ministro Marco Aurélio, gostaria de lembrar que o meu voto contém inúmeras ressalvas voltadas justamente à preservação do devido processo legal, tal como preconizado aqui pelo Ministro Gilmar Mendes.

Por outro lado, não devemos perder de perspectiva o fato de que aqui estamos tratando de atividades especialíssimas, e de que se cuida aqui de empresas cuja essência é sonegar.

150

REVISTADIGITAL

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: E que, para funcionarem, Presidente, precisam de autorização prévia do fisco.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE e RELATOR) - De autorização. Mas elas têm essa autorização e - o que acabo de dizer - a essência dessas empresas é sonegar. Nós temos um dado muito preciso sobre essa atividade de tabacos: existem quatorze empresas que operam - na época, existiam -, e somente duas pagam imposto, são conhecidas, ou seja, as outras funcionam em absoluta ilegalidade. É disso que se cuida.

Voto - MIN. MARCO AURÉLIO

22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, em situação bem mais amena do que a que enfrentamos neste processo, o Plenário, em 17 de março de 2005, fulminou lei estadual de Santa Catarina. Como relator do processo, refiro-me ao Recurso Extraordinário nº 413.782, no qual tive oportunidade de consignar: DÉBITO FISCAL – IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS – PROIBIÇÃO – INSUBSISTÊNCIA. Surge conflitante com a Carta da República legislação estadual que proíbe a impressão de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se encontra em débito para com o fisco, ao requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa.

O que versa o caso? Discussão sobre a valia, ou não, do denominado registro especial? Não. Não se questiona a possibilidade de a Administração Pública conferir registro especial a esta ou àquela empresa. A discussão diz respeito a uma atividade lícita e está centrada no poder de morte de uma pessoa jurídica pelo Fisco, e a partir do inadimplemento tributário. Não se tem coação política para chegar-se à arrecadação de tributos? Se não houver, não sei em que caso haverá.

Se formos à lei disciplinadora da execução judicial, considerada a dívida ativa da Fazenda, veremos que, devidamente, legitimamente, inscrita, goza da presunção de certeza e liquidez. Vale dizer, desnecessário é um processo de conhecimento para ter-se título judicial condenatório. Basta a inscrição administrativa do débito na dívida ativa, e que essa inscrição se amolde ao figurino legal.

Vossa Excelência apontou que existem, ou existiam à época da medida cautelar indeferida, apreciada pelo Plenário, cerca de quatorze empresas operando na área tabagista, no território nacional, e que somente duas pagaram impostos. Onde está o Estado que não cobra, como deveria, esses impostos? Vejo que se deu, até mesmo, uma carta em branco ao secretário da Receita Federal, ao prever-se que poderá cancelar – de início, tem-se uma faculdade e ele pode distinguir as situações, inclusive partindo para algo que é contrário à Carta, o tratamento diferenciado de contribuintes –, a qualquer tempo, o registro especial.

Não conheço os demais incisos do artigo 2º do Decreto-Lei nº 1.593/77, com a redação dada pela Lei nº 9.822/99, mas o II encerra, sob todos os títulos e ângulos que se examine a matéria, uma coação política: pagou, continua com o registro especial; não pagou, o Secretário da Receita Federal pode ferir de morte a pessoa jurídica de direito privado, cancelando esse registro especial. Está em bom português que o não cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, pouco importa, relativa a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal autoriza, no âmbito – repito – da faculdade, da distinção indevida – e torno a repetir que a indústria tabagista é legal no Brasil –, o Secretário da Receita Federal a simplesmente cancelar o registro da empresa.

Existem três verbetes integrando a súmula da jurisprudência predominante do Supremo, a revelar a impropriedade constitucional – e nos vem o preceito do parágrafo único do artigo 170 da Carta Federal – de impor-se coação política. E o artigo 547 versa situação muito semelhante à presente, quando ainda se tinha o instituto das estampilhas: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

ESAPERGS

151

Como ressaltado pelo Ministro Gilmar Mendes, não se trata da proteção à saúde, porque, caso se tratasse, se houvesse uma atividade proibida, não se estaria nem mesmo a discutir o alcance da norma regedora da espécie. É dado perceber que se admite, no território brasileiro, a atividade, mas se condiciona a continuidade dessa atividade ao fato de a indústria encontrar-se em dia, em termos tributários. Ainda bem que não se partiu para algo semelhante quanto ao devedor pessoa natural, porque, então, talvez, tivéssemos a necessidade de construir um paredão, caminhando-se para a morte realmente física dessa mesma pessoa natural.

Por mais que me esforce – e não posso potencializar a proteção de outras indústrias, dizer que a concorrência passa a ser desleal, já que esta conduz a consectários diversos, não ao cancelamento do registro na Administração Pública –, não posso dizer que essa cláusula a reforçar o executivo fiscal – e já há prerrogativas imensas na Lei nº 6.830, de 1980, regedora dos executivos fiscais – seja harmônica com os novos ares, já não falo das Constituições pretéritas, e também no tocante a elas não seria harmônica, democráticos da Constituição de 1988.

Por isso, reafirmando a posição que assumi quando o Colegiado enfrentou o pedido de implemento de medida acauteladora, concluo pelo provimento do recurso, declarando a inconstitucionalidade do inciso II do artigo 2º do Decreto-Lei nº 1.593, de 1977, com a redação imprimida pela Lei nº 9.822, de 1999. É como voto.

22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO

VOTO

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O litígio em causa envolve discussão relevantíssima em torno da possibilidade constitucional de o Poder Público, apoiando-se em disposições meramente legais, impor restrições destinadas a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo ou a cumprir obrigações tributárias (principais ou acessórias) e de cuja aplicação resulta, quase sempre, em decorrência do caráter gravoso e indireto da coerção utilizada pelo Estado, a inviabilização do exercício, pela empresa devedora, de atividade econômica lícita.

No caso ora em análise, põe-se em destaque o exame da legitimidade constitucional de exigência estatal fundada no art. 2º, n. II, do DL nº 1.593/77, na redação dada pela Lei nº 9.822/99, que erigiu o adimplemento de obrigação tributária principal ou acessória à condição de requisito necessário à conservação, pela empresa inadimplente, de seu registro especial concedido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Cabe acentuar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, tendo presentes os postulados constitucionais que asseguram a livre prática de atividades econômicas lícitas (CF, art. 170, parágrafo único), de um lado, e a liberdade de exercício profissional (CF, art. 5º, XIII), de outro – e considerando, ainda, que o Poder Público dispõe de meios legítimos que lhe permitem tornar efetivos os créditos tributários –, firmou orientação jurisprudencial, hoje consubstanciada em enunciados sumulares (Súmulas 70, 323 e 547), no sentido de que a imposição, pela autoridade fiscal, de restrições de índole punitiva, quando motivadas tais limitações pela mera inadimplência do contribuinte, revela-se contrária às liberdades públicas ora referidas (RTJ 125/395, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, v.g.).

Esse entendimento – cumpre enfatizar – tem sido observado em sucessivos julgamentos proferidos por

152

REVISTADIGITAL

esta Suprema Corte, quer sob a égide do anterior regime constitucional, quer em face da vigente Constituição da República (RTJ 33/99, Rel. Min. EVANDRO LINS – RTJ 45/859, Rel. Min. THOMPSON FLORES – RTJ 47/327, Rel. Min. ADAUCTO CARDOSO – RTJ 73/821, Rel. Min. LEITÃO DE ABREU – RTJ 100/1091, Rel. Min. DJACI FALCÃO – RTJ 111/1307, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RTJ 115/1439, Rel. Min. OSCAR CORREA – RTJ 138/847, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RTJ 177/961, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 111.042/SP, Rel. Min. CARLOS MADEIRA, v.g.): “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS: REGIME ESPECIAL. RESTRIÇÕES DE CARÁTER PUNITIVO. LIBERDADE DE TRABALHO. CF/67, art. 153, § 23; CF/88, art. 5º, XIII. I. - Regime especial de ICM, autorizado em lei estadual: restrições e limitações, nele constantes, à atividade comercial do contribuinte, ofensivas à garantia constitucional da liberdade de trabalho (CF/67, art. 153, § 23; CF/88, art. 5º, XIII), constituindo forma oblíqua de cobrança do tributo, assim execução política, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sempre repeliu (Súmulas nºs 70, 323 e 547).

II. - Precedente do STF: ERE 115.452-SP, Velloso, Plenário, 04.10.90, ‘DJ’ de 16.11.90.

III. - RE não admitido. Agravo não provido.”

(RE 216.983-AgR/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei) É certo – consoante adverte a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal – que não se reveste de natureza absoluta a liberdade de atividade empresarial, econômica ou profissional, eis que inexistem, em nosso sistema jurídico, direitos e garantias impregnados de caráter absoluto: “OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.

O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa –, permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.”

(RTJ 173/807-808, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) A circunstância de não se qualificarem como absolutos os direitos e garantias individuais proclamados no texto constitucional não significa que a Administração Tributária possa frustrar o exercício da atividade empresarial ou profissional do contribuinte inadimplente, impondo-lhe exigências gravosas que, não obstante as prerrogativas extraordinárias que já garantem, eficazmente, o crédito tributário, visem, em última análise, a constranger o devedor a satisfazer débitos fiscais que sobre ele incidam, especialmente naquelas situações em que se revelam contestáveis as pretensões tributárias do Estado.

O fato irrecusável, nesta matéria, como já evidenciado pela própria jurisprudência desta Suprema Corte, é que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles – e mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional –, constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso.

Esse comportamento estatal – porque arbitrário e inadmissível – também tem sido igualmente censurado por autorizado magistério doutrinário (HUGO DE BRITO MACHADO, “Sanções Políticas no Direito Tributário”, “in” Revista Dialética de Direito Tributário nº 30, p. 46/47): “Em Direito Tributário a expressão sanções políticas corresponde a restrições ou proibições

ESAPERGS

153

impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo, tais como a interdição do estabelecimento, a apreensão de mercadorias, o regime especial de fiscalização, entre outras.

Qualquer que seja a restrição que implique cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional, porque contraria o disposto nos artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, do Estatuto Maior do País. .......................................................................................................

São exemplos mais comuns de sanções políticas a apreensão de mercadorias sem que a presença física destas seja necessária para a comprovação do que o fisco aponta como ilícito; o denominado regime especial de fiscalização; a recusa de autorização para imprimir notas fiscais; a inscrição em cadastro de inadimplentes com as restrições daí decorrentes; a recusa de certidão negativa de débito quando não existe lançamento consumado contra o contribuinte; a suspensão e até o cancelamento da inscrição do contribuinte no respectivo cadastro, entre muitos outros.

Todas essas práticas são flagrantemente inconstitucionais, entre outras razões, porque: a) implicam indevida restrição ao direito de exercer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, assegurado pelo art. 170, parágrafo único, da vigente Constituição Federal; e b) configuram cobrança sem o devido processo legal, com grave violação do direito de defesa do contribuinte, porque a autoridade que a este impõe a restrição não é a autoridade competente para apreciar se a exigência é ou não legal.” (grifei) Cabe referir, a propósito da controvérsia suscitada no recurso extraordinário em questão – cancelamento do registro especial necessário à produção empresarial –, a lição de EDISON FREITAS DE SIQUEIRA, em obra monográfica que versou o tema das chamadas “sanções políticas” impostas ao contribuinte inadimplente (“Débito Fiscal – análise crítica e sanções políticas”, p. 61/62, item 2.3, 2001, Sulina): “Portanto, emerge incontroverso o fato de que uma empresa, para que possa exercer suas atividades, necessita de sua inscrição estadual, bem como de permanente autorização da expedição de notas fiscais, sendo necessário obter nas Secretarias da Fazenda de cada estado da federação onde vendam seus produtos, o respectivo reconhecimento de direito à utilização de sistemas especiais de arrecadação, bem como na transferência de créditos acumulados, além da obtenção da respectiva Autorização para Impressão de Documentos Fiscais (AIDF), em paralelo às notas fiscais.

Salienta-se que qualquer ação contrária do Estado, quanto à concessão e reconhecimento dos direitos inerentes às questões no parágrafo anterior referendadas, constitui ‘sanção política’, medida despótica e própria de ditadores, porque subverte o sistema legal vigente. (...).” (grifei) Cumpre assinalar, por oportuno, que essa percepção do tema, prestigiada pelo saudoso e eminente Ministro ALIOMAR BALEEIRO (“Direito Tributário Brasileiro”, p. 878/880, item n. 2, 11ª ed., atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi, 1999, Forense), é também compartilhada por autorizado magistério doutrinário que põe em destaque, no exame dessa matéria, o direito do contribuinte ao livre exercício de sua atividade profissional ou econômica, cuja prática legítima – qualificando-se como limitação material ao poder do Estado – inibe a Administração Tributária, em face do postulado que consagra a proibição de excesso (RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO), de impor ao contribuinte inadimplente restrições que configurem meios gravosos e irrazoáveis destinados a constranger, de modo indireto, o devedor a satisfazer o crédito tributário (HUMBERTO BERGMANN ÁVILA, “Sistema Constitucional Tributário”, p. 324 e 326, 2004, Saraiva; SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO, “Infração Tributária e Sanção”, in “Sanções Administrativas Tributárias”, p. 420/444, 432, 2004, Dialética/ICET; HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO, “Processo Tributário”, p. 93/95, item n. 2.7, 2004, Atlas; RICARDO LOBO TORRES, “Curso de Direito Financeiro e Tributário”, p. 270, item n. 7.1, 1995, Renovar, v.g.).

A censura a esse comportamento inconstitucional, quando adotado pelo Poder Público em sede tributária, foi registrada, com extrema propriedade, em precisa lição, por HELENILSON CUNHA PONTES (“O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, p. 141/143, item n. 2.3, 2000, Dialética):

154

REVISTADIGITAL

“O princípio da proporcionalidade, em seu aspecto necessidade, torna inconstitucional também grande parte das sanções indiretas ou políticas impostas pelo Estado sobre os sujeitos passivos que se encontrem em estado de impontualidade com os seus deveres tributários. Com efeito, se com a imposição de sanções menos gravosas, e até mais eficazes (como a propositura de medida cautelar fiscal e ação de execução fiscal), pode o Estado realizar o seu direito à percepção da receita pública tributária, nada justifica validamente a imposição de sanções indiretas como a negativa de fornecimento de certidões negativas de débito, ou inscrição em cadastro de devedores, o que resulta em sérias e graves restrições ao exercício da livre iniciativa econômica, que vão da impossibilidade de registrar atos societários nos órgãos do Registro Nacional do Comércio até a proibição de participar de concorrências públicas.

O Estado brasileiro, talvez em exemplo único em todo o mundo ocidental, exerce, de forma cada vez mais criativa, o seu poder de estabelecer sanções políticas (ou indiretas), objetivando compelir o sujeito passivo a cumprir o seu dever tributário. Tantas foram as sanções tributárias indiretas criadas pelo Estado brasileiro que deram origem a três Súmulas do Supremo Tribunal Federal.

Enfim, sempre que houver a possibilidade de se impor medida menos gravosa à esfera jurídica do indivíduo infrator, cujo efeito seja semelhante àquele decorrente da aplicação de sanção mais limitadora, deve o Estado optar pela primeira, por exigência do princípio da proporcionalidade em seu aspecto necessidade. .......................................................................................................

As sanções tributárias podem revelar-se inconstitucionais, por desatendimento à proporcionalidade em sentido estrito (...), quando a limitação imposta à esfera jurídica dos indivíduos, embora arrimada na busca do alcance de um objetivo protegido pela ordem jurídica, assume uma dimensão que inviabiliza o exercício de outros direitos e garantias individuais, igualmente assegurados pela ordem constitucional. .......................................................................................................

Exemplo de sanção tributária claramente desproporcional em sentido estrito é a interdição de estabelecimento comercial ou industrial motivada pela impontualidade do sujeito passivo tributário relativamente ao cumprimento de seus deveres tributários. Embora contumaz devedor tributário, um sujeito passivo jamais pode ver aniquilado completamente o seu direito à livre iniciativa em razão do descumprimento do dever de recolher os tributos por ele devidos aos cofres públicos. O Estado deve responder à impontualidade do sujeito passivo com o lançamento e a execução céleres dos tributos que entende devidos, jamais com o fechamento da unidade econômica.

Neste sentido, revelam-se flagrantemente inconstitucionais as medidas aplicadas, no âmbito federal, em conseqüência da decretação do chamado ‘regime especial de fiscalização’. Tais medidas, pela gravidade das limitações que impõem à livre iniciativa econômica, conduzem à completa impossibilidade do exercício desta liberdade, negligenciam, por completo, o verdadeiro papel da fiscalização tributária em um Estado Democrático de Direito e ignoram o entendimento já consolidado do Supremo Tribunal Federal acerca das sanções indiretas em matéria tributária. Esta Corte, aliás, rotineiramente afasta os regimes especiais de fiscalização, por considerá-los verdadeiras sanções indiretas, que se chocam frontalmente com outros princípios constitucionais, notadamente com a liberdade de iniciativa econômica.” (grifei) É por essa razão que EDUARDO FORTUNATO BIM, em excelente trabalho dedicado ao tema ora em análise (“A Inconstitucionalidade das Sanções Políticas Tributárias no Estado de Direito: Violação ao ‘Substantive Due Process of Law’ (Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade)”, “in” “Grandes Questões Atuais do Direito Tributário”, vol.

8/67-92, 83, 2004, Dialética), conclui, com indiscutível acerto, “que as sanções indiretas afrontam, de maneira autônoma, cada um dos subprincípios da proporcionalidade, sendo inconstitucionais em um Estado de Direito, por violarem não somente este, mas ainda o ‘substantive due process of law’” (grifei).

Cabe relembrar, neste ponto, consideradas as referências doutrinárias que venho de expor, a clássica advertência de OROSIMBO NONATO, consubstanciada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 18.331/SP),

ESAPERGS

155

em acórdão no qual aquele eminente e saudoso Magistrado acentuou, de forma particularmente expressiva, à maneira do que já o fizera o Chief Justice JOHN MARSHALL, quando do julgamento, em 1819, do célebre caso “McCulloch v.

Maryland”, que “o poder de tributar não pode chegar à desmedida do poder de destruir” (RF 145/164 – RDA 34/132), eis que – como relembra BILAC PINTO em conhecida conferência sobre “Os Limites do Poder Fiscal do Estado” (RF 82/547-562, 552) – essa extraordinária prerrogativa estatal traduz, em essência, “um poder que somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade” (grifei).

Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder Judiciário, investido de competência institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico, de um “estatuto constitucional do contribuinte”, consubstanciador de direitos e garantias oponíveis ao poder impositivo do Estado (Pet 1.466/PB, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in “Informativo STF” nº 125), culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigação tributária, inviabilizando-lhe, injustamente, o exercício de atividades legítimas, o que só faz conferir permanente atualidade às palavras do Justice Oliver Wendell Holmes, Jr. (“The power to tax is not the power to destroy while this Court sits”), em “dictum” segundo o qual, em livre tradução, “o poder de tributar não significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema”, proferidas, ainda que como “dissenting opinion”, no julgamento, em 1928, do caso “Panhandle Oil Co. v. State of Mississippi Ex Rel. Knox” (277 U.S. 218).

Não se pode perder de perspectiva, portanto, em face do conteúdo evidentemente arbitrário da exigência estatal ora questionada na presente sede recursal, o fato de que, especialmente quando se tratar de matéria tributária, impõe-se ao Estado, no processo de elaboração (e de aplicação) das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do “substantive due process of law” (CF, art. 5º, LIV), eis que, no tema em questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 160/140-141 – RTJ 178/22-24, v.g.): “O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público.

O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do ‘substantive due process of law’ – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.

A norma estatal que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do ‘substantive due process of law’ (CF, art. 5º, LIV).

Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador.”

(RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Em suma: a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a amparálo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos por este editados.

A análise dos autos evidencia que o acórdão proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região diverge da orientação prevalecente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, reafirmada em diversos julgamentos emanados desta Corte (RE 413.782/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno – RE 374.981/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – 156

REVISTADIGITAL

RE 409.956/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RE 409.958/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES – RE 414.714/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 424.061/RS, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 434.987/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.).

Sendo assim, e considerando as razões expostas, peço vênia para conhecer e dar provimento ao presente recurso extraordinário, eis que também reconheço a inconstitucionalidade do art. 2º, inciso II, do Decreto-lei 1.593/77, acompanhando, em consequência, os doutos votos proferidos pelos eminentes Ministros GILMAR MENDES e MARCO AURÉLIO. É o meu voto.

22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO RELATOR :MIN. JOAQUIM BARBOSA RECTE.(S) :AMERICAN VIRGINIA INDÚSTRIA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE TABACOS LTDA ADV.(A/S) :ANTONIO VITAL RAMOS DE VASCONCELOS E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) :UNIÃO PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S) : INSTITUTO BRASILEIRO DE ÉTICA CONCORRENCIAL ADV.(A/S) :ANA TEREZA PALHARES BASÍLIO ADV.(A/S) :GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS ADV.(A/S) :ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA INTDO.(A/S) :SINDICATO DA INDÚSTRIA DO FUMO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDIFUMO ADV.(A/S) : JAYME ARCOVERDE DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI FILHO

EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ministro Celso de Mello, Vossa Excelência me permite?

Vossa Excelência, em seu voto, demonstra de forma muito clara e insofismável que, na espécie, já dispõe o Fisco dos meios adequados inclusive para, mediante observância do princípio da reserva de jurisdição, valer-se da medida cautelar fiscal para não, exatamente, incidir nessa pena de morte administrativa da empresa. De modo que me parece que esse é um argumento decisivo para marcar, de forma indelével, a desproporcionalidade da medida in casu. ### 22/05/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 RIO DE JANEIRO

EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Senhor Presidente, eu queria fazer uma brevíssima manifestação e reiterar a minha observação no sentido de que estamos diante de um caso absolutamente excepcional, ESAPERGS

157

estamos diante de uma macrodelinquência tributária reiterada. São firmas que se dedicam a essa atividade de forma ilícita, na clandestinidade. Quando o Fisco fecha uma dessas empresas, imediatamente outra é reaberta, e assim sucessivamente, sem pagar o IPI, numa concorrência absolutamente predatória. Não estamos diante de uma situação normal em que a empresa que atua licitamente merece toda a proteção constitucional.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI - Geralmente com testas de ferro.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sim. E geralmente com testas de ferro, como disse muito bem o Ministro Toffoli.

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 550.769 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA RECTE.(S) : AMERICAN VIRGINIA INDÚSTRIA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE TABACOS LTDA ADV.(A/S) : MARCIO LUIZ SILVA RECDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S) : INSTITUTO BRASILEIRO DE ÉTICA CONCORRENCIAL ADV.(A/S) : ANA TEREZA PALHARES BASÍLIO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS ADV.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA INTDO.(A/S) : SINDICATO DA INDÚSTRIA DO FUMO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDIFUMO ADV.(A/S) : JAYME ARCOVERDE DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI FILHO E OUTRO(A/S) Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa (relator), que conhecia e negava provimento ao recurso extraordinário, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau. Falaram: pela recorrente, o Dr. Márcio Luiz Silva; pelo assistente, o Dr. Jayme Arcoverde de Albuquerque Cavalcanti Filho; pelo recorrido, Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial, o Dr. Aristides Junqueira Alvarenga e, pela recorrida, União, o Dr. Cláudio Xavier Seefelder Filho, Procurador da Fazenda Nacional. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 07.05.2008.

Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa (Presidente), conheceu e negou provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ausente, neste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 22.05.2013.

Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki.

Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário

158

REVISTADIGITAL