Concepto del expresidente Andrés Pastrana a la Corte Constitucional

ANDRÉS

PASTRANA

ARANGO

Bogotá O.C., 3 de junio de 2016

Honorable Magistrado JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado Sustanciador CORTE CONSTITUCIONAL Ciudad.

REFERENCIA:

Auto de 21 de abril de 2016.

Exped iente 0-11329.

Resolución 339 de 2012 - Por la cual se autoriza la instalación y desarrollo de una mesa de diálogo, se designan delegados del Gobierno Nacional y se dictan otras disposiciones. Acuerdo General para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC en la Habana (Cuba), el 26 de agosto de 2012 Magistrado Sustanciador: Jorge Iván Palacio Palacio.

ASUNTO:

Opinión sobre la solicitud de declaratoria de la constitucionalidad condicionada de la expresión "acuerdo", contenida en el acuerdo general para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.

Respetado doctor Palacio,

Por medio del presente escrito me permito presentar, en atención a la invitación formulada por esta Corporación mediante auto de la referencia, mi opinión sobre la solicitud de declaratoria de la constitucionalidad condicionada de la expresión "acuerdo" contenida en el 'Acuerdo general para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera'.

1

Someto mi opinión a la consideración de la Honorable Corte en mi condición de ex Primer Magistrado de la Nación, en cumplimiento del deber de defender nuestra Constitución y las instituciones democráticas. Así lo juré solemnemente al posesionarme como Presidente de la República.

"Entre los individuos, como entre las naciones, el respeto al derecho ajeno es la paz", sentenció el benemérito Benito Juárez. La Constitución es norma suprema de derechos, deberes y libertades, garante del equilibrio para la paz contra la discordia de los abusos y desequilibrios de los poderes. El irrespeto de las normas sobre las que se cimientan nuestra Carta y los principios democráticos universales es el germen de la opresión y de la guerra.

Considero que la demanda no debió ser admitida por la Honorable Corte Constitucional. El Poder Legislativo, mediante la Ley 418 de 1997 (artículo 8), definió el alcance de los acuerdos que el Gobierno, por medio de sus representantes autorizados, suscriba con un grupo guerrillero y les otorgó, como máximo, la naturaleza jurídica de actos administrativos al expresar la voluntad del Ejecutivo. Darle un alcance diferente - como el pretendido por el demandante - implicaría desconocer la Constitución, para otorgarle a una minoría rebelde, un grupo de 17,000 guerrilleros (según exagerada cifra del Presidente de la República), un insólito poder constituyente.

Una ruptura de la democracia representativa en este sentido implicaría desconocer la separación de poderes y sustituir la Constitución en los más fundamentales elementos. El pueblo soberano, por medio del Congreso, definió hace mucho el alcance y naturaleza de estos acuerdos y, por más importantes o trascendentes que estos sean, la voluntad del legislador y por tanto del pueblo, no puede cambiar sin acudir directamente al propio pueblo.

Considerar que los acuerdos con las FARC son acuerdos internacionales sobre derechos humanos para incorporarlos al Bloque de Constitucionalidad, a contrapelo del ordenamiento constitucional y legal vigente, sin haber sido desarrollados mediante los instrumentos participativos y los procedimientos establecidos en la Constitución, es una evidente sustitución constitucional.

Si bien la firma de acuerdos con un grupo guerrillero puede ser un paso hacia la paz, estos no son ni constituyen, per se, la plena realización del derecho a la paz consagrado en la Constitución. Por ello, y reiterando mi afirmación, el desarrollo de estos acuerdos no puede convertirse por ningún medio en un instrumento que sea contrario a la Constitución o a las leyes ni puede tener el alcance de norma inalterable del 'Bloque de Constitucionalidad', para prevalecer en el orden interno, so pretexto de un "blindaje jurídico" .

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Así mismo, los negociadores no pueden ser ni constituirse en Asamblea Constituyente, al margen de la soberanía del pueblo, contrariando el espíritu de la Constitución en violación flagrante de su preámbulo y del articulo 3 de la Carta.

Los mecanismos de ratificación, tras ser distorsionados al deformar la garantía constitucional del umbral, se han reducido a una simple consulta en la que se espera que muy pocos participen y decidan. El camino constitucional, según palabras admonitorias del Presidente Santos, sería un "suicidio" electoral y político. Lo que demuestra que el umbral previsto por la Constitución para protección de atropellos populistas y totalitarios cumple a cabalidad el propósito establecido por el constituyente de 1991. El umbral del 50% está diseñado para conseguir la expresión de una voluntad popular mayoritaria y la legitimidad plena en torno a una reforma de la Constitución.

Su manipulación para disminuirlo con fines electorales o políticos deforma y contradice el espíritu constituyente.

En una democracia participativa como la nuestra, la "refrendación de los acuerdos" pactada con un grupo guerrillero no puede ser -menos aún con la trampa injertada del umbral recortado- una simple respuesta de Sí o No. Los acuerdos -aún inexistentes como tales- alterarían ejes centrales del ordenamiento institucional colombiano, como ocurre con la creación de una anunciada jurisdicción nueva y retroactiva para convalidar la impunidad con la definición de sanciones no efectivas como la cárcel o similares- a guerrilleros que han cometido delitos de lesa humanidad y de narcotráfico de los que se siguen lucrando.

En estos mecanismos, la refrendación debería versar sobre cada tema concreto, al menos los esenciales. Alegar lo "dispendioso" de un procedimiento, como lo ha hecho reiteradamente el gobierno actual, no es óbice para soslayar la prometida refrendación popular por temor que el pueblo no acepte los acuerdos de la Habana y de paso desconocer las formas de participación democráticas establecidas en la Constitución.

El gobierno pretende al recortar el umbral que menos participación ciudadana sea más democracia. Pretende, en un momento crucial para la supervivencia de la Constitución, del ordenamiento legal y el equilibrio de los poderes, que la protección de la Carta disminuya cuando ha de reforzarse. Pretende que el Ejecutivo escoja y acomode los electores según su conveniencia. El gobierno y las Farc pretenden derribar la 'Gran Muralla', el umbral del 50% que proteja a la Constitución de las hordas invasoras, para remplazarla por un lazo de terciopelo de 13%.

3

Con estas reflexiones, y a pesar de considerar que la demanda presentada no es de competencia de esa H. Corte, me permito presentar mis observaciones a la demanda presentada por el Ex Fiscal Montealegre en los siguientes términos: 1.

Competencia del Tribunal Constitucional sobre los acuerdos de paz

La garantía de la supremacía de la Constitución, como función principal de la Corte Constitucional conferida por el artículo 241 del texto superior, tiene por objeto preservar la vocación de permanencia y estabilidad que le es propia a la norma fundante de nuestro Estado social de Derecho. Sobre este asunto, señala la doctrina que "[e]n el ordenamiento jurídico nacional, la constitución (sic) -ley fundamental, super-ley, norma de normas- es la normatividad jerárquicamente superior. Deducción obvia, en razón de que es producto de la voluntad del soberano, del poder supremo, el origen de todos los poderes, el constituyente. Las demás normas y actos estatales -leyes, decretos, resoluciones, órdenes, acuerdos, ordenanzasle están subordinados. "1 Dentro de las garantías jurídicas de la supremacía constitucional se encuentran aquellas de orden jurisdiccional que autorizan la intervención del juez con el objeto de proteger el respeto de la Constitución. Estas garantías se concretan en el sistema de control jurisdiccional de constitucionalidad, que puede ejercerse de manera previa o posterior. El control previo tiene lugar cuando la norma aún no existe y procede en los siguientes casos: (i) objeción que haga el Presidente a los proyectos de ley aprobados por el Congreso, por razones de presunta inconstitucionalidad (artículo 167); (ii) proyectos de ley estatutaria (artículo 153); y, (iii) ley de convocatoria a referendo o asamblea constituyente (artículo 241-2).

En segundo lugar, el control posterior puede ser automático o por vía de acción. Es automático en el caso de los decretos que declaran estados de excepción, de los decretos legislativos que se expidan durante los mismos y de los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias. Por el contrario, en todos los demás casos dispuestos por la Constitución, el control deberá ser ejercido por vía de acción, como ocurre con los actos reformatorios de la Constitución, los referendos sobre leyes, consultas populares y plebiscitos del orden nacional, las leyes, los decretos leyes expedidos por el Gobierno en ejercicio de facultades extraordinarias y los decretos con fuerza de ley mediante los cuales se pongan en vigencia proyectos de ley sobre el Plan Nacional de inversiones.

1 SÁCHICA, Luis Carlos, Derecho Constitucional 35.

General, Editorial Temis S.A., Bogotá: 1999.Página

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Sentadas estas bases, y partiendo de que los acuerdos de paz son- si acaso- actos administrativos, el control de constitucionalidad de los mismos no encaja en ninguno de los supuestos reseñados, por lo que su control compete al Consejo de Estado vía de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, en los términos del artículo 237 numeral 2° de la Constitución y 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sobre esta competencia del Consejo de Estado, la doctrina especializada ha indicado que "(, ..) el Consejo de Estado ejerce en Colombia funciones de control de constitucionalidad de los actos jurídicos que no le han sido atribuidos en forma expresa a la Corte Constitucional, control que se realiza a través de mecanismos y procedimientos de naturaleza diferente a los utilizados por la Corte.

Se trata, entre otros, de los decretos reglamentarios, los decretos ejecutivos, los decretos autónomos (los que corresponden a facultades que la Constitución otorga en forma privativa al Presidente de la República), y los que desarrollan las llamadas leyescuadro, todos los cuales pueden ser demandados por inconstitucionales ante el Consejo de Estado por la vía dela acción pública de nulidad (art. 237-2)."2 Conclusión de lo anterior es que la Corte Constitucional debe rechazar la demanda o declararse inhibida para fallar sobre la demanda presentada por el señor Eduardo Montealegre Lynett, en la que se solicita la declaratoria de la constitucionalidad condicionada de la expresión "acuerdo", contenida en el acuerdo general para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.

Esto, en primer lugar, porque se trata de actos administrativos que no tienen fuerza de ley.

En segundo lugar, porque al no existir aún un acuerdo integral ni haberse suscrito o redactado siquiera el acuerdo final, es imposible valorar con un grado de certeza razonable los efectos constitucionales que los mismos tendrán, es decir, falta uno de los presupuestos esenciales para que proceda el control de constitucionalidad: la existencia de la norma acusada de inconstitucional. No debemos olvidar que según lo dicho por el Sr. Presidente, "nada esta acordado hasta que todo esté acordado".

Distinto será lo que ocurra con las leyes que pretendan incorporar a nuestro ordenamiento interno las disposiciones de los acuerdos, cuyo control sí será competencia de la Corte Constitucional y deberá ser por vía de acción, pues si bien los acuerdos en los que se pretende darle competencia al Tribunal Constitucional de revisar de manera previa y automática el contenido de la ley que los incorpora, se trata

VILA CASADO, Iván, Fundamentos Bogotá: 2007. Páginas 186-187.

2

del derecho constitucional

contemporáneo,

Legis Editores SA,

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de una situación excepcional que únicamente podría prever la misma Constitución, ya que la regla general es el control constitucional por vía de acción.

Adicionalmente, en atención a las realidades cambiantes de los pueblos y la sociedad, el mismo texto constitucional prescribe los mecanismos para su reforma, a fin de adaptarla a las necesidades que surgen con el trascurso del tiempo, que corresponden a un segundo orden de garantías jurídicas de la supremacía constitucional, junto con las ya referidas garantías de orden jurisdiccional.

Teniendo en cuenta la relevancia política, social y jurídica de los acuerdos de paz que se adopten, consideramos importante hacer mención al control jurisdiccional de las reformas constitucionales, que procede por vía de acción, pues es claro que los mencionados acuerdos pueden introducir modificaciones al texto constitucional, para lo cual deberá acudirse a los mecanismos de reforma previstos en el artículo 374 superior. El análisis de los límites del poder de reforma igualmente permite identificar criterios para la evaluación de la constitucionalidad de los acuerdos de paz que se suscriban, así como de las reformas constitucionales que buscan la habilitación de un mecanismo expedito para el diseño de las reformas y las leyes a través de las que se implementen los acuerdos. En concreto nos referimos al acto legislativo para la paz y a la inclusión, en el acuerdo final, de un procedimiento de ley aprobatoria del acuerdo.

El poder de reforma es siempre un poder constituido, por oposición al poder constituyente que radica únicamente en cabeza del pueblo reunido en Asamblea Constituyente, de manera que la modificación de la Constitución debe darse a través de los mecanismos previstos en el artículo 374, con sujeción a los trámites y requisitos que los siguientes artículos prescriben. Este poder cuenta con dos clases de límites: (i) los límites formales y (ii) los límites materiales. Debido a la cuestión a la que se circunscribe la presente opinión, esto es, la competencia del Tribunal Constitucional sobre los acuerdos de paz, haremos referencia a la segunda clase de límites enunciados.

En principio, el control sobre las reformas constitucionales procede por vicios formales, en la medida en que su contenido será siempre inconstitucional, precisamente porque lo que se pretende es la modificación de la Constitución. Sin embargo, a partir del año 2003, mediante sentencia C-551, la Corte Constitucional acogió la tesis conforme a la cual el poder de reforma no puede sustituir la Constitución, dando paso así a la imposición de límites materiales al poder de reforma. En dicha oportunidad, esta Corporación sostuvo:

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"La tesis de que el titular del poder de reforma puede sustituir la Constitución enfrenta dificultades insuperables y por ello es insostenible en nuestro ordenamiento constitucional.

"Esa interpretación contradice el tenor literal de la Constitución. Así, el artículo 374 de la Carta señala que 'la Constitución podrá ser reformada .... ' Es obvio que esa disposición, y en general el Título XIII de la Carta, no se refieren a cualquier Constitución sino exclusivamente a la Constitución colombiana de 1991, aprobada por la Asamblea Constituyente de ese año, que actuó como comisionada del poder soberano del pueblo colombiano.

De manera literal resulta entonces claro que lo único que la Carta autoriza es que se reforme la Constitución vigente, pero no establece que ésta puede ser sustituida por otra Constitución. Al limitar la competencia del poder reformatorio a modificar la Constitución de 1991, debe entenderse que la Constitución debe conservar su identidad en su conjunto y desde una perspectiva material, a pesar de las reformas que se le introduzcan. Es decir, que el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente, pero sin que tales reformas supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva Constitución. Yes que el título XIII habla de la 'reforma' de la Constitución de 1991, pero en ningún caso de su eliminación o sustitución por otra Constitución distinta, lo cual solo puede ser obra del constituyente originario. ''3 Estas consideraciones deberán ser tenidas en cuenta para efectos de la eventual revisión de las normas que pretendan la implementación de los acuerdos de paz.

11.

Naturaleza jurídica de los acuerdos general, temático y final de los diálogos de paz, su jerarquía normativa y los límites en relación con el DlH y el Derecho Internacional de los DDHH

Para efectos de determinar la naturaleza jurídica de los acuerdos de paz, es fundamental partir de una premisa básica: la Mesa de Conversaciones que se ha establecido en La Habana no es un órgano propio del Estado, creado constitucional o legalmente, de manera que las decisiones que allí se adopten revisten un carácter primariamente político y no jurídico. Únicamente el pueblo, el constituyente primario, o los órganos de presentación popular, pueden conceder potestades de creación

Corte Constitucional, Montealegre Lynett.

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Sentencia

C-551

de 9 de julio de 2003.

Magistrado

Ponente:

Eduardo

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normativa, y al no haber pronunciamiento expreso del pueblo en este sentido, no es posible otorgarle dicha potestad a los negociadores de la paz.

En este entendido, los acuerdos carecerían de una naturaleza jurídica, la cual únicamente podrían adquirir a través de su incorporación al ordenamiento jurídico interno por medio de los mecanismos señalados en la Constitución y las Leyes que la desarrollan. Una interpretación contrario supondría la vulneración de los principios de democracia participativa, participación política y soberanía popular. Así se evidencia al revisarse la historia colombiana en materia de acuerdos de paz, toda vez que los mismos nunca han tenido los efectos jurídicos que hoy quieren dársele: ni los celebrados con el M19, ni aquellos celebrados con el EPL o con Quintín Lame, para mencionar algunos de los más significativos.

Si hoy se pretende dar un alcance a los acuerdos con las FARCarc, ¿acaso no tendría que darse ese mismo alcance a los ya firmados o a los que en el futuro se firmen, por ejemplo, con el ELN? Sin embargo, en el entendido de que en la referida Mesa de Conversaciones participan miembros del Gobierno, en ejercicio de facultades derivadas de la de las leyes 418 de 1997 y 434 de 1998, que a su vez desarrollan la Constitución, el máximo alcance jurídico que podría dársele a los acuerdos objeto de estudio, sería -si acaso - el de actos administrativos, al reglamentar la regulación definida en la Ley. Sobre los efectos internacionales, es de señalar que el Derecho Internacional Humanitario -DIH- ha sido definido por el Comité Internacional de la Cruz Roja como el conjunto de normas destinado a limitar, por razones humanitarias, los efectos de los conflictos armados, con la correspondiente protección de las personas que no participan o que han dejado de participar en las hostilidades e imposición de restricciones a los métodos y medios bélicos." Así entendido, el DIH está integrado por los tratados y/o convenios firmados por los Estados, por el derecho consuetudinario internacional y por los principios generales del derecho.

El principal instrumento de regulación del DIH (derecho para hacer la guerra) es el de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, los cuales fueron complementados con dos Protocolos adicionales de 1977 relativos a: (i) la protección de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; (ii) la protección de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar; (iii) el trato debido a los prisioneros de guerra; y (iv) la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra. En esta

Comité Internacional de la Cruz Roja, ¿ Qué es el derecho internacional línea: « https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/dih.es. pdf»

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humeniterio",

Recurso en

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medida, el campo de acción e intervención del DIH está claramente limitado por las materias que son de competencia, y que en concreto busca limitar los medios y métodos a que pueden recurrir las Altas Partes Contratantes en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja ente dos o varias Altas Partes Contratantes.

Se colige de lo anterior que, en principio, la aplicación de las disposiciones relativas al DIH se restringe a conflictos internacionales entre Estados. Sin embargo, el Artículo 3 Común (aplicable a los cuatro convenios) permite la adopción, mediante la celebración de acuerdos especiales, de la totalidad o parte de las disposiciones contempladas en los mencionados convenios. Estos acuerdos, en todo caso, únicamente podrán versar sobre materia estrictamente referidas al DIH, y no podrán tener tal naturaleza jurídica los demás acuerdos que dos partes de un conflicto no internacional adopten con el objeto de poner fin al conflicto, menos aún cuando esos acuerdos se refieran a la etapa posterior del conflicto y no a la manera en que el mismo habrá de desarrollarse. Esto, sin perjuicio de que las FARC sean consideradas como una categoría especial de sujeto internacional, que les impone la obligación de respetar tanto el DIH como el sistema de Derechos Humanos.

El propósito de acuerdos especiales consagrados en el arto 3 común es el de extender normas sobre el conflicto internacional a un conflicto no-internacional en aspectos humanitarios de la guerra y no sobre aspectos como los cambios agrarios, el narcotráfico o la creación de una nueva jurisdicción que prevalece incluso sobre nuestras Cortes.

Ello resulta lógico, porque el DIH, en términos de los Convenios de Ginebra, no reglamenta el régimen penal nacional y su aplicación a la otra parte del conflicto ni los acuerdos políticos con grupos guerrilleros. Así, este régimen nacional tampoco es tema de los acuerdos especiales en términos del artículo 3 (3).

Los acuerdos que son objeto de debate, esto es, el acuerdo general, los acuerdos temáticos y el acuerdo final desbordan, en su materia, lo propio del DIH, por lo que si bien es admisible afirmar que algunos de los acuerdos en el marco del actual proceso de paz podrían ser acuerdos especiales, no ocurre lo mismo con la totalidad de su contenido y por ello no podría dársele tal alcance al acuerdo general, a algunos de los acuerdos temáticos, ni a la totalidad del acuerdo final, cuyo contenido, por demás, aún no se conoce. La paz es un asunto propio del sistema internacional de Derechos Humanos y no del DIH. Por otro lado, dispone el artículo 93 de la nuestra Constitución Política que los tratados y convenios internacionales, ratificados por el Congreso de la República, que 9

reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Al señalar el Artículo 3 Común que la aplicación de las disposiciones allí contenidas no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto, resulta claro que las FARC, como grupo armado organizado, no adquieren en ningún momento adquieren la calidad jurídica requerida para la celebración de tratados internacionales, en los términos definidos por el artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de acuerdo con el cual un tratado en un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional.

Así, al tratarse de un asunto interno, como las mismas partes en conflicto lo reconocen al invocar el Artículo 3 Común (conflictos no internacionales), resulta claro que cualquier acuerdo celebrado por las partes, independientemente de la denominación que adopten, carece de las condiciones para ser considerado un tratado o convenio internacional, y en esa medida no ingresa al ordenamiento a través del bloque de constitucionalidad.

De igual manera, tampoco resulta correcto invocar el Artículo 6 del Convenio I de Ginebra, relativo a los acuerdos especiales, debido a que una interpretación armónica y razonable, en consideración a las demás disposiciones que la rodean, arroja como resultado que los acuerdos especiales siempre se refieren al DIH ya la regulación de la forma en que se han de desarrollar los conflictos, para garantizar con ello la protección de civiles y víctimas. Por el contrario, el fin del conflicto y el diseño de los instrumentos para su implementación, son cuestiones propias del Derecho Interno del país.

En conclusión, la naturaleza jurídica de los acuerdos de paz, tanto del acuerdo general como de los acuerdos temáticos y final, es - si acaso- la de actos administrativos en atención a lo prescrito por el artículo 8° de la Ley 418 de 1997, que autoriza al Gobierno a entablar conversaciones y diálogos con las organizaciones armadas al margen de la ley, así como a firmar acuerdos con los miembros representantes de dichas organizaciones. En consecuencia, al ser desarrollo de competencias otorgadas por Ley (la que a que a su vez desarrolla la Constitución), se trata del ejercicio de una potestad reglamentaria que jerárquicamente se encuentra por debajo de la Ley y la Constitución.

111.

Los mecanismos de participación ciudadana (refrendación) acuerdos de paz

en los

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Nuestra actual Constitución Política prescribe, en su artículo 3°, que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público, con lo que se introduce en nuestro sistema el concepto de soberanía popular, que a su vez reemplaza el de soberanía nacional, propio de la Constitución del 86.

La importancia del principio democrático de la soberanía popular radica en que "(. ..) condiciona la legitimación constitucional del poder a la participación política de los ciudadanos, al respeto de sus derechos fundamentales y al reconocimiento del pluralismo de iniciativas y alternativas sociales (. ..)", a la vez que "(, ..) representa simultáneamente una fórmula de racionalización del proceso político y una forma de limitación del poder estetel" La participación ciudadana, en el marco de los procesos de paz, es un claro desarrollo de la Constitución, que en su artículo 2° dispone que uno de los fines esenciales del Estado social de Derecho es facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, lo que impone deberes correlativos a cargo del Estado, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-150 de 2015: "(. ..) la participación como derecho de los ciudadanos y eje medular del ordenamiento constitucional vigente implica (i) el deber del Estado de abstenerse de adoptar medidas de cualquier tipo que impidan el libre ejercicio de la participación por parte de ciudadanos y organizaciones sociales, (ii) el deber de adoptar medidas de todo tipo que eviten que las autoridades públicas o los particulares interfieran o afecten el libre ejercicio de las facultades en cuyo ejercicio se manifiesta la participación y (iii) el deber de implementar medidas que procuren optimizar el desarrollo de las diversas formas de participación y que, al mismo tiempo, eviten retroceder injustificadamente en los niveles de protección alcanzados. Estos deberes del Estado se concretan en deberes específicos a los que a continuación la Corte se refiere: (i) El deber de abstenerse de esta tizar la democracia y, en consecuencia, la obligación de proteger el pluralismo, (ii) Deber de promover formas de participación democrática que comprendan no solo la intervención de partidos o movimientos políticos sino también de organizaciones sociales de diferente naturaleza. (iii) Deber de promover estructuras democráticas en las diferentes formas de organización social. (iv) Prohibición, que vincula a todos los órganos públicos, funcionarios y particulares, de eliminar alguna de las dimensiones de la democracia. (v)

VILA CASADO, Iván, Fundamentos Bogotá: 2007. Página 424.

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del derecho constitucional

contemporáneo,

Legis Editores S.A.,

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Mandato de no sustituir a las autoridades estatales competentes desarrollo de actividades de control. "6

en el

En línea con lo anterior, el ordenamiento superior impone al Presidente de la República

la obligación de recurrir a alguno de los mecanismos de participación ciudadana previstos en el artículo 103 de la Constitución, y es claro que los mismos desempeñan un papel fundamental como garantes de la soberanía popular y de la participación del pueblo en la adopción de decisiones políticas fundamentales para su desarrollo.

Esta obligación se desprende de la interpretación sistemática de la Constitución y de las leyes 418 de 1997 y 434 de 1998, pues la política de paz corresponde a una política de Estado, esencialmente participativa. Así, el sometimiento del texto de los acuerdos a consideración de la ciudadanía es esencial, pero el plebiscito propuesto por el Gobierno no puede entenderse como un mecanismo idóneo para la refrendación de los mismos, más aún cuando se alteran las mayorías exigidas por las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, que exigen la participación de más del cincuenta por ciento (50%) del censo electoral, lo cual resulta lógico a la luz de los principios de soberanía popular y democracia participativa, previamente expuestos.

El umbral de aprobación

que se pretende establecer atenta igualmente contra el principio de democracia participativa, que en términos de la Corte Constitucional es un aspecto estructural e inescindible de la forma de Estado adoptada en la Constitución del 91.7 El umbral de votación establecido en la Constitución es una salvaguardia de la Carta

Magna, cuya disminución supone cambiar la defensa de la integridad de la Constitución. No se trata solo de cambiar una cifra por otra, sino de violentar el mecanismo de protección de la integridad de la Constitución. Con el pretexto de que se trata del diseño de un nuevo tipo de umbral, y no una reducción del mismo, se esta dando un claro abuso de la forma, en el entendido de que más allá del mecanismo formal previsto para la adopción de una decisión, debe garantizarse el derecho sustancial de los ciudadanos a la integridad de su Ley Suprema.

La refrendación de los acuerdos debe ser real y efectiva, no simbólica y amañada y no puede convertirse en un mecanismo sujeto a la variabilidad de los acontecimientos electorales. Son los electores los que definen los acuerdos y para ello no pueden ser los gobernantes los que escojan a sus electores. En esta determinación, los electores deben ser la mayoría contemplada por el Corte Constitucional, Sentencia C - 150 de 2015. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

Corte Constitucional, Sentencia C-303 de 28 de abril de 2010. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

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constituyente, no la minoría escogida por los interesados en violentar las salvaguardias constitucionales para penetrar y sustituir el texto esencial de la Constitución.

A mi juicio, el mecanismo al que debería recurrirse es el del referendo sobre los puntos esenciales de los acuerdos, por ser este mecanismo la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente. De esta manera los ciudadanos podrán votar libremente por la clase de paz que desean, estando habilitados para pronunciarse sobre cada uno de los aspectos esenciales comprendidos en los acuerdos.

IV.

La función constitucional acuerdos de paz

del Congreso

de la República

en los

El reqirnen constitucional del Congreso de la República se encuentra, primigeniamente, en el artículo 114, conforme al cual corresponde a dicho órgano la reforma de la Constitución (en los términos de los artículos 374, 375 Y 377 de la Carta Política), hacer las leyes (Capítulo 3 del Título VI) y ejercer control político sobre el gobierno y la administración (artículo 138 inciso 4).

Se trata del órgano representativo del pueblo por excelencia, de manera que su participación es fundamental en lo tocante a la implementación de los acuerdos de paz. Así, su función será la adopción de las decisiones contenidas en los acuerdos de paz mediante el efectivo debate propio de la producción de leyes, en concordancia con las disposiciones constitucionales sobre la materia, y no otras, es decir que los acuerdos no podrán imponer nuevos mecanismos de creación y producción de leyes, salvo que se recurra a la modificación de la Constitución.

La potestad legislativa que ostenta el Congreso de la República debe circunscribirse, en todo caso, a las disposiciones constitucionales que limitan su actividad, en el entendido de que son límites que el pueblo le ha impuesto al órgano que ha de representarlo. Por ello, en contravía de los principios constitucionales, el Congreso no podría otorgar, al Presidente, facultades de las que carece, como por ejemplo la creación de nuevos trámites de producción normativa más expeditos, pues se trata de asuntos cuya regulación compete a la Constitución y no al legislador.

De igual forma, por vía legislativa, el Congreso no podrá introducir mecanismos antidemocráticos con el único fin de adoptar, a toda costa, una serie de acuerdos celebrados por el Gobierno con una minoría.

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Es de resaltar, en concordancia con lo anterior, que según el contenido material de las disposiciones a adoptar con ocasión de la implementación de los acuerdos de paz, el mecanismo a que habrá de acudirse es el de la ley estatutaria, como por ejemplo la creación de una nueva jurisdicción, pues se configuraría el supuesto establecido en el literal b) del artículo 152 de la Constitución.

So pretexto de la paz no puede suplantarse la función del Congreso, otorgando facultades especiales y constituyentes al Ejecutivo o creando trámites por encima de la ley; esto implica suplantar la voluntad popular. Esta suplantación sería la vulneración misma al derecho a la paz, derecho que no es otro que el de la sana y pacífica convivencia que obligatoriamente involucra la debida representación en el Congreso. Esa sana y pacífica convivencia no tendrá garantía sólida de permanencia en el tiempo si una minoría se impone a la mayoría por medio de instrumentos ilegítimos, irrespetando el derecho ajeno. Irrespetando la paz fundada sobre el respeto de la Constitución, las leyes y las garantías democráticas que de ellas se derivan.

En los anteriores términos rindo la opinión que me fue consultada.

Andrés Pastrana Arango Expresidente de la República

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