AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1326371-1, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA – ÓRGÃO ESPECIAL. AUTOR
: PREFEITO MUNICIPAL DE MARINGÁ
INTERESSADOS
: CÂMARA MUNICIPAL DE MARINGÁ
CURADOR
: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARANÁ
RELATOR
: DES. LUÍS CARLOS XAVIER
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI N° 9.698/14, DO MUNICÍPIO DE MARINGÁ/PR, QUE DISPÕE SOBRE “A PROIBIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO
E CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE OBRAS,
SERVIÇOS,
LOCAÇÕES
POR
CONDENADOS
COMPRAS,
EMPRESAS EM
ALIENAÇÕES
E
SEUS
PROCESSOS
E
SÓCIOS CRIMINAIS
TRANSITADOS EM JULGADO” – 1. DIPLOMA NORMATIVO QUE NÃO ADENTRA NO CAMPO DO DIREITO PENAL – 2. COMPETÊNCIA
SUPLEMENTAR
DOS
MUNICÍPIOS
–
ARTIGO 17, II, DA CONSTITUIÇÃO PARANAENSE – POSSIBILIDADE – PRECEDENTE –NORMA QUE CONTÉM PRECEITOS
DE
DENSIFICAÇÃO
ELEVADO DO
INTERESSE
PRINCÍPIO
DA
PÚBLICO
–
MORALIDADE
ADMINISTRATIVA E DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO DE OBSERVÂNCIA COMPULSÓRIA POR TODOS OS ENTES POLÍTICOS – RESGUARDO DO INTERESSE
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PÚBLICO, DO PATRIMÔNIO DO MUNICÍPIO E DA FUTURA EXECUÇÃO DO OBJETO CONTRATUAL – 3. INICIATIVA PARLAMENTAR – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL AFASTADA
–
INEXISTÊNCIA
DE
USURPAÇÃO
DE
COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO – MATÉRIA QUE NÃO SE ENCONTRA EXPRESSAMENTE PREVISTA
NO
TEXTO
CONSTITUCIONAL
–
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO QUE SE IMPÕE. 1. Tendo em vista que a lei municipal não possui conteúdo penal, não tendo criado crimes ou imposto sanções penais, inexiste violação a competência da União para legislar sobre Direito Penal (art. 22, I, da CF) ou ao art. 5°, XXXIX, que versa sobre o princípio da legalidade na seara criminal. 2. Inexiste violação ao art. 22, XXVII, da CF, pois à União compete a edição de normas gerais sobre licitações e contratações públicas, permitindo-se aos Estados e Municípios a edição de norma suplementar para adaptá-las as suas realidades, conforme já decidido pelo STF (RE 23560, Rel.
Min. Joaquim Barbosa,
Segunda Turma, j. 29.05.2012, p. 19-06-2012), o que possui
amparo
no
art.
17,
II,
da
Constituição
Paranaense, sendo louvável a iniciativa do Legislativo local na edição desta norma que contempla relevantes preceitos
éticos,
concretiza
princípios
como
a
moralidade e supremacia do interesse público, de 2 Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 2 de 22
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forma a prevenir eventuais lesões ao patrimônio do Município e à gerência de recursos públicos. 3. Conforme já decidido por este Órgão Especial: “a
Câmara Municipal é a sede natural de elaboração das leis, sendo exceção os casos em que é vedada a iniciativa do processo legislativo pelos vereadores” (AI 1040039-4, Rel. Jorge Wagih Massad, j. 16.09.2013). Outrossim, a norma impugnada não dispõe sobre a criação, não modifica a estrutura e nem mesmo altera atribuições de Secretarias e Órgãos da Administração Municipal, mas busca impedir a contratação com o Poder Público por aqueles que tenham sido condenados pelo cometimento dos crimes nela especificados, dentre elas a malversação de recursos públicos, cuja matéria não se encontra elencada dentre as hipóteses de iniciativa privativa do Poder Executivo, razão pela qual, não padece de inconstitucionalidade formal.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1326371-1, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que é autor Prefeito
3 Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 3 de 22
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Municipal de Maringá, curador Procuradoria Geral do Estado e interessado Câmara Municipal de Maringá. Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Prefeito Municipal de Maringá, através da qual requer seja declarada a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 9.698/2014, por violação ao disposto no artigo 22, incisos I e XXVII, e artigo 5°, inciso XXXIX, todos da Constituição Federal. Assevera que a norma tem conteúdo penal, pois aplica sanção consistente em interdição de direitos, cuja matéria seria de competência legislativa privativa da União (art. 22, I, da CF), e nem mesmo a outorga de competência na forma do parágrafo único do mesmo artigo tem o condão de sanar o vício, pois apenas o Estado é beneficiário desta outorga, não tendo sido o Município contemplado. Afirma que a lei objurgada padece ainda de vício de iniciativa, uma vez que in casu a iniciativa seria exclusiva do Poder Executivo, pois na forma do artigo 50, VI da Lei Orgânica do Município o ato de contratar obras e serviços para com a Administração é do Prefeito. Acrescenta que o diploma
fere o princípio da
legalidade (art. 5°, XXXIX, da CF), posto que seu conteúdo é vago e incerto, o que “agride a legalidade desejada de uma norma penal”. Sustenta que há lesão à competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos administrativos (art. 22, XXVII, da CF), pois impõe restrições ás contratações com a Administração Pública e atinge a isonomia entre os
4 Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 4 de 22
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participantes “invadindo a seara principiológica que sustenta e rege as normas gerais de licitação”. Por fim, explica que apesar de os parâmetros referidos para o controle de constitucionalidade da norma questionada se encontrarem na Constituição Federal (artigos 22, I e XXVII e 5º, XXXIX), são eles de repetição obrigatória, circunstância que permite ao Poder Judiciário local apreciar a questão. Pede a concessão de medida cautelar para que sejam suspensos de imediato os efeitos da norma atacada e, ao final, seja declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 9698/2014 do Município de Maringá. Com a inicial vieram os documentos de fls. 15/21. Manifestação da Procuradoria Geral do Estado às fls. 34/43, na qual considera que a lei municipal não extrapola o regramento geral de licitação, mas sim o complementa ao criar mais um requisito para a contratação com o Poder Púbico. Menciona que a norma “contém preceito de elevado interesse público e atendimento da moralidade administrativa (fl. 39)”. Entende que não há natureza penal na sanção estabelecida, mas sim administrativa. Pugnou pelo indeferimento da cautelar e a improcedência do pedido final. Informações e documentos pela Câmara Municipal de Maringá às fls. 45/88, a qual assevera a inexistência de conteúdo penal na lei impugnada, tampouco de norma geral de licitação, cujo normativo encontra-se em consonância com a Lei Nacional n° 8.666/93, “que traz em seu art. 3° que a licitação destina-se a observância do princípio 5 Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 5 de 22
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constitucional da moralidade” (fl. 46). Requer o indeferimento do pedido cautelar e, ao final, a improcedência da ação, ou, no caso de procedência, sejam
modulados
pro
futuro
os
efeitos
da
declaração
de
inconstitucionalidade. Às fls. 92/100, a douta Procuradoria Geral de Justiça opina pelo indeferimento da tutela cautelar. Pela decisão de fls. 108/113-v, este Órgão Especial indeferiu o pedido cautelar. Sobre o mérito, a douta Procuradoria Geral de Justiça opina, às fls. 120/129, “pela improcedência do pedido, pois, ao contrário do sustentado na exordial, a Lei Municipal nº 9.698, de 22 de outubro de 2014, município de Maringá, Paraná, de iniciativa parlamentar, não hospeda hipóteses de inconstitucionalidade formal ou material”. É o relatório. VOTO. Está em discussão a Lei Municipal nº 9.698, de 22 de outubro de 2014, do Município de Maringá, Paraná, de iniciativa do Poder Legislativo Municipal, que possui a seguinte redação:
“Lei n° 9.698, de 22 de outubro de 2014. Dispõe sobre a proibição da participação em licitações e celebrações de contratos administrativos de obras, serviços, compras, alienações e locações por empresas e seus sócios condenados em processos criminais transitados em julgado.
6 Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 6 de 22
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Art. 1°. Ficam proibidas de participar de licitações e de celebrar
com
o
Poder
Público
Municipal
contratos
administrativos de obras, serviços, compras, alienações e locações as empresas e seus sócios condenados em processos criminais transitado em julgado por corrupção ativa, tráfico de influência, impedimento, perturbação ou fraude de concorrências, formação de quadrilha, ou quaisquer outros crimes relacionados à malversação de recursos públicos. § 1°. Os sócios das empresas deverão apresentar certidões negativas criminais, cíveis e eleitorais das cidades onde residiram e trabalharam. § 2°. Em caso de certidões positivas de ações não transitadas em julgado, a entidade deverá apresentar conjuntamente a respectiva certidão de inteiro teor. § 3°. No caso de o licitante ser sociedade por ações, os documentos exigidos no § 1° serão aplicáveis apenas àqueles sócios possuidores de, no mínimo, 10% (dez por cento) das ações representativas do capital social, sendo que o representante legal da sociedade apresentará declaração de que todos os sócios com participação inferior a 10% (dez por cento) cumprem os requisitos previstos nesta Lei. Art. 2°. As empresas condenadas pelos crimes referidos nesta Lei ficarão proibidas de participar de licitações e de celebrar contratos administrativos com o Poder Público Municipal pelo prazo de 10 (dez) anos, a contar da data da publicação do trânsito em julgado da sentença.
7 Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 7 de 22
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Art. 3°. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”
Analisando o artigo 1º da lei municipal citada, percebe-se que ele cria uma hipótese de proibição da participação em licitações e da contratação com a Administração Pública por empresas e sócios com condenação criminal transitada em julgado por determinados crimes, nos quais se inclui a malversação de recursos públicos. A impugnação do autor se sustenta na alegação de competência privativa da União para legislar sobre norma de Direito Penal e normas gerais de licitação, tendo adentrado em matéria de atribuição exclusiva do Chefe do Poder Executivo, bem como em violação ao princípio da legalidade. Considera que a lei municipal viola o disposto nos artigos 5º, XXXIX e 22, I e XXVII da Constituição Federal/88, dispositivos que, de acordo com o requerente, são de reprodução obrigatória na Constituição Estadual. Além disso, entende que há violação ao artigo 50, VI, da Lei Orgânica Municipal. Antes de adentar ao mérito da demanda, registre-se que em se tratando de ação objetiva de controle de constitucionalidade no âmbito deste Tribunal de Justiça, o parâmetro utilizado é tão somente a Constituição do Estado, não podendo ser utilizados os preceitos da Lei Orgânica do Município. Todavia, considerando-se que a causa de pedir da ação direta de inconstitucionalidade é aberta, cumpre, então, verificar se o diploma normativo questionado viola, de alguma forma, a Constituição do Estado do Paraná. Em que pese a relevância da argumentação do autor, 8 Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 8 de 22
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não lhe assiste razão quando afirma que houve indevido ingresso em competência privativa da União para legislar sobre matéria de direito penal. Referida competência atribui à União aptidão para criar tipos penais e cominar penas. Isso, entretanto, não é o que se vê na lei municipal em análise, que não criou qualquer crime, tampouco impôs sanções penais. Trata-se, em verdade, de norma de nítido caráter administrativo. E conforme bem pontuado pela douta Procuradoria Geral de Justiça:
“(...) a previsão objurgada insere-se, à evidência, na sanção já disciplinada pelo inciso V do artigo 47 do Código Penal – proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame público. Então, forçoso concluir que não há instituição de nova espécie de penalidade criminal pela municipalidade. No particular, com o devido respeito, a legitimidade de atuação legislativa permanece incólume por duas razões: (i) porque o conteúdo material da lei enquadra-se, a princípio, nas hipóteses elencadas no artigo 88 da Lei n° 8.666/19931;
1
“Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados”.
9 Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 9 de 22
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e (ii) porque a legislação guerreada apenas incorpora efeitos já produzidos, conjuntura que, em sede cautelar, encontra abrigo na unicidade do ordenamento jurídico” (fl. 124).
Esclarecida a natureza da lei municipal e afastada a tese de que possui conteúdo penal, resta prejudicada a alegação de lesão ao princípio da legalidade penal insculpido no art. 5°, XLVI, da CF. 2 Outrossim, cumpre verificar se há lesão ao artigo 22, XXVIII, da Constituição Federal que prevê a competência privativa da União para edição de normas gerais de licitação e contratação com a Administração Pública. Todavia, não é o que ocorre na espécie, onde o ente municipal limitou-se a suplementar a legislação geral com espeque no artigo 17, II, da Constituição do Estado do Paraná, segundo o qual compete aos Municípios suplementar a legislação federal a e estadual no que couber. De acordo com a lição de Alexandre de Moraes3, a competência suplementar dos municípios “consiste na autorização de regulamentar as normas legislativas federais ou estaduais, para ajustar sua execução a peculiaridades locais”. A Lei Federal aqui suplementada é a de nº 8.666/93, que institui normas gerais sobre licitações e contratos da Administração
2
“XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. 3 DE MORAES. Alexandre. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 21ª ed., 2007, p. 294.
10 Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 10 de 22
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Pública, sendo oportuna é a lição de Marçal Justen Filho sobre o tema:
“A interpretação da fórmula ‘normas gerais’ tem de considerar a tutela constitucional à competência local. É inquestionável que a Constituição reservou competência legislativa específica para cada esfera política disciplinar licitação e contratação administrativa. A competência legislativa sobre o tema não é privativa da União. Se a competência
para
disciplinar
licitação
e
contratação
administrativa fosse exclusiva da União, a CF/88 não teria aludido a ‘normas gerais” e teria adotado cláusulas similares previstas
para
o
Direito
Civil,
Comercial
e
Penal,
etc.(destacado).”4
Pois bem. Como já mencionado, nota-se, no artigo 1º da norma questionada, que o objetivo da lei municipal é criar uma hipótese de impedimento da participação em licitações e da celebração de contratos com a Administração Pública de condenados em processos criminais transitados em julgado por crimes relacionados à malversação de recursos públicos. O Supremo Tribunal Federal possui precedente em caso bastante similar e consignou a possibilidade dos Municípios editarem normas complementares à licitação, sobretudo se voltadas a satisfação do interesse público e não inviabilizarem a competição entre 4
FILHO. Marçal Justen. Comentários às Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo : Dialética, 15ª ed., p. 16.
11 Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 11 de 22
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os licitantes. Na
oportunidade,
o
Pretório
Excelso
declarou
constitucional a Lei Municipal de Brumadinho-MG, que previa a proibição de contratação de parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, viceprefeito, dos vereadores e ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses o fim do exercício das respectivas funções, em homenagem
aos
princípios
da
impessoalidade
e
da
moralidade
administrativa, bem como por tratar-se de interesse local, nos termos do artigo 30, I, da Constituição Federal. In verbis:
“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E
CONTRATAÇÃO
PELA
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
MUNICIPAL. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BRUMADINHOMG. VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM O MUNICÍPIO DE PARENTES DO PREFEITO, VICE-PREFEITO, VEREADORES E OCUPANTES
DE
CARGOS
EM
COMISSÃO.
CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS MUNICÍPIOS.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
PROVIDO.
A
Constituição Federal outorga à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (art. 22, XXVII) e permite, portanto, que Estados e Municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as normas locais sobre licitação devem observar o art. 37, XXI da Constituição, assegurando “a igualdade
de
condições
de
todos
os concorrentes”.
12 Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 12 de 22
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Precedentes. Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se louvar a iniciativa do Município de Brumadinho-MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de tema dos mais relevantes em nossa pólis, que é a moralidade administrativa, princípioguia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput da Constituição Federal. A proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Recurso extraordinário provido.” (RE 423560, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julg. 29.05.2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19.06.2012 RT v. 101, n. 923, 2012, p. 678-683) (grifo nosso).
Sobre o tema, deve ser registrada a lição de Diogenes Gasparini, segundo o qual não é uma tarefa fácil a definição de norma geral no campo das licitações, ou seja, “definir norma geral é um transtorno, é uma dificuldade. Os autores vêm discutindo o que é norma 13 Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 13 de 22
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geral desde a época do Decreto-Lei Federal n. 200, de 1967 (...)”.5 E acrescenta:
“Alguns autores dizem que definir de forma positiva, dizendo o que é norma geral é difícil e preferem, então, numa operação inversa, dizer o que não é norma geral. Assim, afirmam que não são normas gerais as que dispõem de forma detalhada. Deveras, toda vez que a regra jurídica descer a detalhes ela não pode ser considerada norma geral (...). Na sua lei, o Estado, por exemplo, pode estabelecer as regras sobre publicidade de modo diverso do prescrito pela lei federal (...). Esse detalhamento impede que ditas regras sejam havidas como normas gerais”.6
Ainda sobre a dificuldade de conceituação de normas gerais reconhece José dos Santos Carvalho Filho:
“É importante notar, todavia, que a referida competência se limita à edição de normas gerais, e, sendo assim às demais entidades da federação foi concedida a competência para editar normas específicas. Na verdade nem sempre tem sido fácil identificar quando um dispositivo encerra norma geral ou 5
“Princípios e normas gerais” – III Seminário de Direito Administrativo – TCMSP. Licitação e Contrato – Direito Aplicado”. De 14 a 18 de junho de 2004. Disponível em:< http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/14a18_06_04/diogenes_gasparini6.htm>. Acesso em 11 set 2015. 6 Id.
14 Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 14 de 22
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norma específica, e talvez por esta razão muitos Estados e Municípios adotaram a Lei n° 8.666/93, deixando, pois, de criar normas específicas para evitar o risco de eventuais impugnações”.7
Logo, em que pese a celeuma sobre a conceituação do que seriam normas gerais – sobre as quais o Município estaria impedido de legislar –, não é o que se vislumbra no caso em tela, pois a lei trouxe detalhamentos daqueles que ficam impedidos de contratar com a Administração, de forma que, à toda evidência, trata-se de norma específica local na forma do artigo 17, II, da Constituição do Estado do Paraná. Além disso, como retro mencionado, a lei municipal encontra
consonância
com
os
princípios
que
devem
reger
a
Administração Pública, pois a finalidade de tal proibição é, como se vê, garantir a observância do princípio da moralidade, estampado tanto no artigo 37 da Constituição Federal/88 (reproduzido no artigo 27 da Constituição Paranaense), quanto no artigo 3º da Lei nº 8.666/93. Isso porque, conforme afirma José dos Santos Carvalho Filho, tal princípio tem por objetivo, dentro outros, expurgar da Administração os gestores, e por essa razão “foi bem aceito pela
coletividade, já sufocada pela obrigação de ter assistido aos desmandos os maus administradores (...) relegando para último plano os preceitos morais
7
FILHO. José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 23° ed., Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2010, p. 266.
15 Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 15 de 22
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de que não deveriam se afastar”.8 E arremata o mesmo doutrinador:
“O que pretendeu o constituinte foi exatamente coibir essa imoralidade no âmbito da Administração (...). Aliás, o princípio da moralidade está indissociavelmente ligado à noção do bom administrado, que não somente deve ser conhecedor da lei como dos princípios éticos regentes da função administrativa”.9
Nestes termos, como apontado pela Procuradoria Geral de Justiça, a norma em comento é dotada de “alta carga de relevância social, objetiva, acima de tudo, emoldurar o atuar da administração aos princípios éticos e probos, corolários da moralidade administrativa, finalidade, inclusive, bem estampada na justificativa do projeto de lei correlato” (fl. 125). Além da densificação da moralidade, a lei visa salvaguardar o interesse público prevenindo eventuais lesões ao patrimônio do Município, pois conforme pontuado pela Procuradoria Geral do
Estado
“retira
da
competição
aqueles
que,
previamente,
já
demonstraram desprezo pela lisura no relacionamento com o Poder Público. Evidenciando-se a presunção de que pessoas jurídicas ou físicas, nas condições dispostas na lei municipal não disporão de condições de 8
FILHO. José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 23° ed., Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2010, p. 24. 9 FILHO. José dos Santos Carvalho. Op. cit., p. 24.
16 Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 16 de 22
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executar adequadamente o contrato, pois o grau de confiança de que gozam nas relações com o Poder Público já foi nitidamente maculado” (fl. 39). Afinal, Maria Sylvia aponta que tal princípio alcança também o particular e assim justifica: “o princípio deve ser observado não apenas pelo administrador, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública. São frequentes, em matéria de licitação, os conluios entre os licitantes, a caracterizar ofensa a referido princípio”.10 Ora, se a principiologia que envolve a contratação pública (art. 3°, da Lei n° 8.666/96 c/c art. 27 da CEPR) concorre para que “sua atividade esteja voltada para o interesse administrativo, que é o de promover a seleção mais acerada possível”11, pois nela está implícita a boa gerência de recursos públicos, é certo que a contratação com empresas em que seus sócios tenham sido condenados por malversação destes recursos não corresponde com o interesse público e não concorre para a seleção mais acertada. Neste
aspecto,
oportuno
é
o
apontamento
da
Procuradora de Justiça Evelise Pedroso Teixeira Prado:
“Quando se cuida do tema licitações, é importante mencionar que não se está tratando, apenas, de um procedimento administrativo regrado minuciosamente pela
10
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed., São Paulo : Atlas, p. 79. 11 FILHO. José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 23° ed., Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2010, p. 266.
17 Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br Página 17 de 22
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lei. Está-se a tratar de um dos mecanismos que a Constituição Federal previu para que o Estado faça a melhor gerência possível dos recursos públicos, de forma a garantir a máxima satisfação dos direitos sociais”.12
Desta forma, como as contratações públicas devem ser norteadas pela “melhor gerência de recursos públicos”, à toda evidência que aqueles comprovadamente dilapidaram recursos públicos devem ser expurgados dos públicos dos contratantes em potencial. Todavia, ao contrário do alegado pelo autor, não se vislumbra
lesão
a
competitividade,
pois
conforme
entendimento
doutrinário e pretoriano admite-se certas exigências quando relacionadas à preservação do interesse público e à garantia da execução do objeto contratual, como ocorre in casu, e tal como reconhecido pelo Pretório Excelso no já mencionado RE 423.560.13 Logo, conforme afirmado naquela ocasião pela Suprema Corte, e mutatis mutantis, conclui-se no presente caso que: é louvável a iniciativa do Poder Legislativo de Maringá em coibir contratações com a Administração Pública local de pessoas maculadas em relação ao trato com o erário público. Finamente, cumpre analisar a alegação de vício de iniciativa, a qual, contudo, não comporta acolhimento. 12 Os Poderes Públicos no combate às fraudes à licitação – aperfeiçoamento do controle dos apenados. Disponível em:<http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/cao_cidadania/Licitacao/Doutrina_Licit acao/fraude%20%C3%A0%20licita%C3%A7%C3%A3o%20e%20seu%20combate%20ef etivo%20-%20palestra%20escrita%20(1).doc>. Acesso em 11 set 2015. 13 Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 29/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012.
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Em que pese a Lei Orgânica Municipal não possa ser utilizada
como
parâmetro
em
sede
de
controle
objetivo
de
constitucionalidade perante o Tribunal local, em razão da causa de pedir aberta, tal argumento pode ser analisado à luz do artigo 66 da Constituição do Estado, o qual enumera as matérias que se insere naquelas de cunho privativo do Poder Executivo. In verbis: “Art. 66. Ressalvado o disposto nesta Constituição, são de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre: I - criação de cargos, função ou empregos públicos na administração direta e autárquica do Poder Executivo ou aumento de sua remuneração; II - servidores públicos do Poder Executivo, seu regime jurídico,
provimento
de
cargos,
estabilidade
e
aposentadoria, reforma e transferência de policiais militares para a reserva; III - organização da Defensoria Pública do Estado e das Polícias Civil e Militar; IV - criação, estruturação e atribuições das Secretarias de Estado e órgãos da administração pública.”
Pois bem, tecidas tais considerações e revolvendo o caso em análise, afasta-se a alegação de vício de iniciativa, pois a norma municipal ao estabelecer restrições para participação em licitações e contratações com a municipalidade não implicou em ofensa ao art. 66 da
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Constituição do Estado, pois não criou secretarias ou órgãos, ou interferiu em suas atribuições e estruturação. E conforme asseverado pelo Pretório Excelso “a iniciativa reservada, por constituir matéria de direito estrito, não se presume e nem comporta interpretação ampliativa, na medida em que – por implicar em limitação ao poder de instauração do processo legislativo – deve necessariamente derivar de norma constitucional explícita e inequívoca” (STF, ADI n° 724-MS/RS, Pleno, maioria, Rel. Min. Celso de Mello, j. 07.05.1992). Assim, as hipóteses de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo para legislar, por serem exceções à atividade legiferante, que é função típica do Poder Legislativo, devem estar previstas taxativamente no texto constitucional. Este é o entendimento da Suprema Corte e deste Órgão Especial:
"As hipóteses de limitação da iniciativa parlamentar estão previstas, em numerus clausus, no art. 61 da Constituição do
Brasil
matérias
relativas
ao
funcionamento
da
administração pública, notadamente no que se refere a servidores e órgãos do Poder Executivo". (STF, Pleno, ADI 3.394/SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 02.04.2007) (grifo nosso).
"A disciplina jurídica do processo de elaboração das leis tem matriz essencialmente constitucional, pois residem, no texto
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da Constituição e nele somente , os princípios que regem o procedimento de formação legislativa, inclusive aqueles que concernem ao exercício do poder de iniciativa das leis. A teoria geral do processo legislativo, ao versar a questão da iniciativa vinculada das leis, adverte que esta somente se legitima
considerada
a
qualificação
eminentemente
constitucional do poder de agir em sede legislativa
se
houver, no texto da própria Constituição, dispositivo que, de modo expresso, a preveja" (STF, Pleno, MS 22.690, Rel. Min. Celso de Mello, j. 17.04.1997) (grifo nosso).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR - LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N.º 24/2012 DE CAMPO MOURÃO QUE ALTERA O PERÍMETRO URBANO DO MUNICÍPIO - PROJETO PARLAMENTAR - VÍCIO DE INICIATIVA AUSÊNCIA DE FUMUS BONI JURIS - MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. A Câmara Municipal é a sede natural de elaboração das leis, sendo exceção os casos em que é vedada a iniciativa do processo legislativo pelos vereadores, do que se conclui que não há plausibilidade jurídica (fumus boni iuris) a justificar a concessão da medida cautelar”. (TJPR - Órgão Especial, AI 1040039-4, Curitiba, Rel. Jorge Wagih Massad, Unânime, J. 16.09.2013).
Logo, sob todos os ângulos (material ou formal), verifica-se a ausência de vício de ordem constitucional por parte da Lei n°
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9.698, de 22 de outubro de 2014, cujo normativo corresponde à densificação do princípio da moralidade e supremacia do interesse púbico. ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em julgar a ação. O
julgamento
foi
presidido
pelo
Senhor
Desembargador Renato Braga Bettega (1º Vice-Presidente, sem voto) e dele participaram os Senhores Desembargadores Luiz Osório Moraes Panza, Renato Lopes Paiva, Luís Espindola, Macedo Pacheco, Telmo Cherem, Regina Afonso Portes, Carvilio da Silveira Filho, Ruy Cunha Sobrinho, Prestes Mattar, Rogerio Coelho, Antonio Loyola Vieira, Marques Cury, Maria José de Toledo Marcondes Teixeira, Jorge Wagih Massad, Sônia Regina de Castro, Rogério Kanayama, Lauro Laertes de Oliveira , Cláudio de Andrade e D´artagnan Serpa Sá. Curitiba, 19 de outubro de 2015.
Des. Luís Carlos Xavier – Relator
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