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Certificado digitalmente por: MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA

APELAÇÃO

CÍVEL

Nº

1.692.131-8,

COMARCA

REGIÃO

METROPOLITANA DE MARINGÁ - FORO CENTRAL DE MARINGÁ - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA APELANTE 1:

ANTONIO BERNARDI NETO

APELANTE 2:

WALTER LUIZ GUERLES

APELANTE 3:

LUIZ CARLOS MANZATO

APELANTE 4:

SENAT SERVIÇOS NACIONAL DE APRENDIZAGEM DO TRANSPORTE

APELANTE 5:

JOSE LUIZ BOVO

APELANTE 6:

MUNICÍPIO DE MARINGÁ

APELANTE 7:

VALDIR PIGNATA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.

RELATORA:

DESEMBARGADORA MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE LICITAÇÃO INDEVIDAMENTE APLICADAS. DUAS CONTRATAÇÕES DIRETAS DO SEST SENAT PARA MINISTRAR CURSOS DE CAPACITAÇÃO E ATUALIZAÇÃO DE AGENTES DE TRÂNSITO MUNICIPAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO FÁTICA CONTROVERSA, PERTINENTE E RELEVANTE APTA A ENSEJAR A DILAÇÃO PROBATÓRIA. PLEITO DE NECESSIDADE DE PROVAS TESTEMUNHAIS E PROVA PERICIAL DEFENDIDO DE MANEIRA ABSOLUTAMENTE GENÉRICA. PRELIMINAR REJEITADA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OBSERVADO. SENTENÇA DEVIDAMENTE AMPARADA POR FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA EMBASAR A CONCLUSÃO EXTRAÍDA PELO MAGISTRADO SINGULAR. PRELIMINAR REJEITADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO APELANTE LUIZ CARLOS MANZATO. NÃO OBSERVADO. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 1 de 50

Apelação Cível nº 1.692.131-8 – fls. 2

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE ADMITE A INCLUSÃO DO PARECERISTA NO POLO PASSIVO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE, DADA A POSSIBILIDADE, AINDA QUE EXCEPCIONAL, DE SUA RESPONSABILIZAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. ALEGAÇÃO DE SENTENÇA EXTRA PETITA. AFASTADA. PRETENSÃO DE INVALIDAÇÃO DOS CONTRATOS CELEBRADOS QUE, MUITO EMBORA NÃO ESTEJA EXPRESSAMENTE LISTADA DENTRE OS PEDIDOS TRAZIDOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NA PEÇA EXORDIAL, PODE SER EXTRAÍDA A PARTIR DA MERA INTERPRETAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR, CONSOANTE AUTORIZA O ART. 322, §2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR REJEITADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA POR ACOLHIMENTO SIMULTÂNEO DE PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA QUE SE VALE DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992 NA FORMA DE REFORÇO ARGUMENTATIVO. CONDENAÇÃO DOS APELANTES SE DEU COM FULCRO NO ART. 10, VIII DA LEI N. 8.429/1992. MÉRITO. PROVIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR LUIZ CARLOS MANZATO. EMISSÃO DE PARECERES JURÍDICOS PELA INEXIGIBILIDADE E PELA POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONDUTA INSUFICIENTE PARA A CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. A RESPONSABILIZAÇÃO DO ADVOGADO PÚBLICO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA É POSSÍVEL QUANDO SEU PARECER APRESENTAR ERRO GROSSEIRO OU APRESENTAR TESE INSUSTENTÁVEL. NO CASO CONCRETO, PARECERES QUE SE REVELAM EQUIVOCADOS, MAS SEM EVIDENCIAR ERRO GROSSEIRO OU TESE INDEFENSÁVEL EM NENHUMA DAS CONCLUSÕES. DISCREPÂNCIAS ENTRE AS SOLUÇÕES LEGAIS E AS SOLUÇÕES CHANCELADAS PELO APELANTE QUE SE INSEREM NO ÂMBITO DAS MÚLTIPLAS INTERPRETAÇÕES RAZOÁVEIS QUE O ORDENAMENTO JURÍDICO OFERECE PARA ESSE TIPO DE SITUAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL PROVIDA. REFORMA DA SENTENÇA PARA FINS DE SE JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO COM RELAÇÃO AO RECORRENTE. PARCIAL PROVIMENTO DAS DEMAIS APELAÇÕES. EXIGIBILIDADE DA REALIZAÇÃO DE PROCESSO LICITATÓRIO. AUSÊNCIA DE INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. CURSO ROTINEIRO NO ÂMBITO DA Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 2 de 50

Apelação Cível nº 1.692.131-8 – fls. 3

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO REITERADA. REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONVITE NO ANO ANTERIOR, QUE CULMINOU EM CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DIVERSA PARA A PRESTAÇÃO DO MESMO SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE DE DISPENSA. ENTIDADE QUE, MUITO EMBORA APARENTEMENTE PREENCHA OS REQUISITOS TRAZIDOS PELO ART. 24, XIII, DA LEI N. 8.666/1993, NÃO POSSUI A CAPACITAÇÃO E ATUALIZAÇÃO DE AGENTES DE TRÂNSITO COMO ATIVIDADE PRIMORDIAL. FINALIDADE DO CONTRATO QUE NÃO ENCONTRA PREVISÃO NO ESTATUTO OU REGIMENTO DA CONTRATADA. APELANTES QUE PARTICIPARAM ATIVAMENTE DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS QUE DECLARAM A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO EM 2009 E A DISPENSA DE LICITAÇÃO EM 2011, RESULTANDO NA CONTRATAÇÃO DIRETA DO SEST SENAT. EXCLUSÃO DA SANÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DANO IN RE IPSA. CONTRATOS DEVIDAMENTE EXECUTADOS. AUSÊNCIA DE PROVA OU MESMO ALEGAÇÃO DE SUPERFATURAMENTO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXCLUSÃO DA SANÇÃO DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SUPERFATURAMENTO OU PROVEITO ECONÔMICOS PELOS AGENTES. APELAÇÕES CÍVEIS CONHECIDAS. PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO POR LUIZ CARLOS MANZATO. PARCIAL PROVIMENTO DAS DEMAIS APELAÇÕES.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1.692.131-8, Comarca da Região Metropolitana de Maringá - Foro Central de Maringá, 2ª Vara da Fazenda Pública, em que é Apelantes Antonio Bernardi Neto e Outro e Apelado Ministério Público do Estado do Paraná.

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Apelação Cível nº 1.692.131-8 – fls. 4

Tratam-se de Apelações Cíveis interpostas por Antonio Bernardi Neto (mov. 358.1), Walter Luiz Guerles (mov. 359.1), Luiz Carlos Manzato (mov. 360.1), Serviço Nacional de Aprendizagem no Transporte SENAT (mov. 362.1), José Luiz Bovo (mov. 363.1), Município de Maringá (mov. 364.1) e Valdir Pignata (mov. 390.1) voltadas contra a r. sentença exarada no mov. 343.1 dos autos n. 0000907-78.2014.8.16.0190 de ação civil pública, manejada pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face dos Apelantes, que condenou os Recorrentes, a exceção do Município, pela prática de atos ímprobos previstos nos art. 10, VIII, e art. 11, caput e I, ambos da Lei n. 8.429/1992, aplicando as sanções trazidas pelo art. 12, II, do mesmo diploma legal.

Em suas razões recursais (mov. 358.1), o Apelante Antonio Bernardi Neto arguiu pela nulidade da r. sentença recorrida em virtude de cerceamento de defesa causado pelo julgamento antecipado da lide, haja vista a necessidade de dilação probatória com a oitiva de testemunhas.

De mesmo modo, sustentou que a r. sentença decaiu em nulidade também por carência de fundamentação, uma vez que deixou de analisar relevante argumento de defesa, qual seja, o fato de que foi solicitado parecer à Procuradoria Municipal, que opinou pela legalidade das contratações nos moldes efetuados.

No mérito, argumentou pela ausência da prática de improbidade administrativa, dada a ausência de lesão ao erário ou ação ou omissão apta a ensejar perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens públicos.

Quanto à ausência de dado ao erário, ponderou que as Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 4 de 50

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aulas contratadas foram satisfatoriamente prestadas, não tendo restado demonstrado em nenhum momento que os preços cobrados estavam fora dos padrões.

Por sua vez, defendeu também a ausência de ação ou omissão improba, cuja caracterização não restou demonstrada pelo parquet. Ad cautelam, rogou pela redução das sanções aplicadas, a fins de que sejam adequadas aos princípios da razoabilidade.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso.

As mesmas razões foram reiteradas pelo Apelante Walter Luiz Guerles em seu recurso trazido aos autos no mov. 359.1.

O Apelante Luiz Carlos Manzato trouxe sua insurgência recursal no mov. 360.1, quando arguiu também pela nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa, em virtude do julgamento antecipado da lide, que obstou a colheita de depoimento pessoal e a oitiva de testemunhas, necessárias para demonstrar a boa-fé e licitude das condutas questionadas.

Sustentou pelo reconhecimento de sua ilegitimidade passiva por impossibilidade de responsabilização de advogado parecerista, ante à ausência de dolo ou culpa. Nesse sentido, ponderou que à época ocupava o cargo de Procurador-Geral do Município, inexistindo entre as suas funções a instauração de processo licitatório, e que os pareceres que produziu eram meramente opinativos e não vinculativos.

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Destacou

que

teses

que

defendeu

eram

perfeitamente aceitáveis, especialmente quando considerado que o direito não constitui ciência exata e que os assuntos jurídicos podem ser interpretados das mais diversas formas.

Arrazoou pela legalidade dos processos licitatórios em comento, afirmando, quanto ao Processo de Inexigibilidade n. 59/2009, que a empresa contratada juntou documentos passíveis de demonstrar a sua qualidade, singularidade, especialização e notoriedade e, quanto ao Processo de Dispensa n. 86/2011, que o SEST SENAT comprovou ser entidade civil sem fins lucrativos criadas com o objetivo de valorizar os trabalhadores.

Ad argumentandum, também requereu a redução das sanções aplicadas, em atenção ao princípio da proporcionalidade.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso.

O Serviço Nacional de Aprendizagem no Transporte (SENAT) interpôs apelação cível no mov. 362.1, quando arguiu pelo reconhecimento de cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, que desde logo presumiu a culpa e má-fé dos ora Requerentes, sem permitir o necessário exercício da ampla defesa, o que acarretou na nulidade da r. sentença.

Adentrando ao mérito, pontuou que era a única empresa apta a ofertar o curso, não possui regulamentação ou exclusividade com qualquer órgão.

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Acrescentou que possui expressa regularização para ministrar cursos à profissionais rodoviários e autônomos, assim como a trabalhadores e à comunidade em geral. Defendeu deter notória especialização para ministrar aulas de formação, atualização e capacitação a agentes municipais de trânsito.

Aduziu que suas atividades não se resumem ao preparo de profissionais na área de transporte, mas de todos que participam da malha viária e que nela agem.

Suscitou que curso teve seu normal custo, quando cotejado com a especialidade e grau de dificuldade da formação, além das horas despendidas para a conclusão das matérias. Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso.

Na Apelação interposta por José Luiz Bovo (mov. 363.1), o Apelante asseverou que a r. sentença se encontra eivada de nulidade por cerceamento de defesa, posto que o julgamento antecipado da lide impediu a produção das provas testemunhais e periciais, necessárias para esclarecer as questões controvertidas.

Ainda em preliminar, arguiu que a r. sentença constitui decisão extra petita e que ofende o princípio da congruência, posto que teria invalidado os contratos celebrados entre a municipalidade e o SEST SENAT, a despeito de tal pretensão não estar elencada dentre os pedidos formulados pelo Apelado, além de ter acolhido simultaneamente os pedidos de condenação nos termos do art. art. 10, VIII, e art. 11, caput e I, ambos da Lei n. 8.429/1992, formulados subsidiariamente pelo Ministério Público.

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Defendeu a legalidade do Processo Administrativo n. 4.709/2009, fundamentado no art. 25, II, da Lei n. 8.666/1993, salientando que a hipótese de “aperfeiçoamento e treinamento de pessoal” se encontra elencada dentre os serviços técnicos enumerados no art. 13 do mencionado diploma legal, sendo certo que a empresa contratada preenchia os demais requisitos exigidos.

Já com relação à dispensa de licitação fundamentada pelo Processo Administrativo n. 1..720/2011, afirmou que o SEST SENAT atende aos pressupostos exigidos pelo art. 24, III, do mesmo diploma legal, quais sejam, tratar-se de: i) instituição brasileira de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou de recuperação social do preso; ii) instituição com reputação ético profissional e iii) instituição sem fins lucrativos.

Apontou que não houve dano ao erário, que não restou comprovado pelo Ministério Público, não sendo admissível a presunção de lesão, que exige prova inequívoca para fins de caracterização de ato improbo.

De mesmo modo, socorreu-se da ausência de demonstração de dolo ou culpa por parte dos Requerentes, que em momento algum agiram com má-fé ou desonestidade, imprescindíveis para a configuração de improbidade administrativa.

Destacou que, como Secretário de Gestão e Fazenda do Município de Maringá, é de sua competência despachar em todos os processos de contratação, autorizando a abertura ou ratificando a dispensa ou inexigibilidade de mais de 1.300 processos por ano.

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Alternativamente,

requereu

redução

das

penalidades, a fins de que sejam adequadas ao princípio da proporcionalidade.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso.

O Município de Maringá apresentou Apelação no mov. 364.1, quando ponderou que com a breve leitura dos currículos dos professores contratados se verifica a notória especialização e experiência dos profissionais envolvidos no curso ministrado, o que caracteriza o requisito de notória especialização exigido para inexigibilidade.

Afirmou que não se pode dissociar a empresa SEST SENAT dos professores que realizaram os cursos, uma vez que é a empresa quem seleciona e decide sobre os profissionais.

Quanto à dispensa de licitação, aduziu que a contratação foi devidamente alicerçada em processo administrativo e parecer entabulado pela Procuradoria Geral deste Município.

Afirmou que, ao contrário do que entendeu o magistrado singular, não se pode restringir o conceito de “trabalhadores em transporte” aos operadores de máquina pesada.

Ressaltou que o SEST SENAT é uma instituição sem fins lucrativos, nacional, que integra o chamado “Sistema S”.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 9 de 50

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Por sua vez, o Apelante Valdir Pignata arrazoou em seu apelo de mov. 390.1 pela legalidade do procedimento de dispensa de licitação, posto que a empresa contratada preenche os requisitos formulados no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/1993.

Salientou que não se pode tratar a empresa contratada como se empresa particular fosse, porque não o é. Acrescentou, ainda, que através de simples análise através de sitio da internet do SEST SENAT se verifica que é a mesma além de apta é especialista para o curso fornecido aos Agentes Municipais de Maringá, e certamente, em razão da especificidade, inexiste no mercado empresa privada com a mesma capacidade técnica para ministrar referido curso.

Defendeu

absoluta

inexistência

ato

improbidade administrativa, e integral ausência de dolo e dano ao erário, destacando que os cofres da prefeitura não sofreram qualquer prejudico, uma vez que o serviço contratado foi devidamente executado. Quanto à ausência do elemento subjetivo, sustentou que em momento algum restou demonstrado qualquer ato ímprobo ou desonesto, sendo certo que, na pior das hipóteses, poderia se dizer estar diante de uma mera irregularidade formal ou mera ilegalidade administrativa, mas certamente desprovida de motivação subjetiva necessária para a configuração de ato de improbidade.

Argumentou que no processo de licitação foi seguido o parecer da Procuradoria Jurídica do Município de Maringá, que recomendava a dispensa do certame licitatório, e ainda, que é notória a boa reputação da empresa contratada, bem como, a sua especialização a tudo que se refere a trânsito, logo, tudo conforme prescreve legislação. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 10 de 50

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Afirmou que não pairam dúvidas que sem má-fé declarada e evidente não existe nem pode existir improbidade administrativa por parte de quem quer que seja, visto que ela é o componente básico dos três tipos elencados na Lei nº 8.429/92.

Alternativamente, requereu o abrandamento das penas, que afirmou serem excessivas.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso.

O Ministério Público do Estado do Paraná ofereceu Contrarrazões no mov. 398.1.

A Douta Procuradoria de Justiça manifestou-se através de parecer às fls. 9/54-TJ, opinando pelo provimento da apelação manejada por Luiz Carlos Manzato, reformando-se a r. sentença para fins de se julgar improcedente os pedidos de condenação pela prática de atos ímprobos em relação ao Recorrente, e pelo parcial provimento dos demais recursos para que sejam os Requerentes Walter Luiz Guerles, Valdir Pignata, José Luiz Bovo, Antonio Bernardi Neto e Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte (SENAT) condenados pela prática de atos de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII, e no art. 11, caput e inciso I, da Lei n. 8.429/1992, sendo-lhes impostas as sanções fixadas no art. 12, II ou III, da mesma lei, conforme gradação exposta.

É o relatório.

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Voto.

Observados

pressupostos

admissibilidade,

conheço os recursos.

Cuidam-se de Apelações Cíveis interpostas por Antonio Bernardi Neto, Walter Luiz Guerles, Luiz Carlos Manzato, Serviço Nacional de Aprendizagem no Transporte - SENAT, José Luiz Bovo, Município de Maringá e Valdir Pignata voltadas contra a r. sentença exarada em ação civil pública, manejada pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face dos Apelantes, que condenou os Recorrentes, a exceção do Município, pela prática de atos ímprobos previstos nos art. 10, VIII, e art. 11, caput e I, ambos da Lei n. 8.429/1992, aplicando as sanções trazidas pelo art. 12, II, do mesmo diploma legal.

Depreende-se do estudo do caderno processual que presente ação foi ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Paraná com o objetivo de impor aos Apelantes, à exceção do Município de Maringá, as penas previstas no artigo 12 da Lei 8.429/1992, em razão da prática de atos de improbidade administrativa, consistentes na indevida contratação do SENAT – Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte, por meio de ilegal dispensa e inexigibilidade de licitação, para a realização de cursos de capacitação de agentes de trânsito.

De acordo com a petição inicial, não seria admissível o reconhecimento da inexigibilidade de licitação no caso do contrato nº 23/2009 (Processo de inexigibilidade de licitação nº 59/2009), tendo em vista a falta de especialização ou de natureza singular dos serviços do SEST SENAT para ministrar os cursos. Em relação ao procedimento de dispensa de licitação nº Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 12 de 50

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86/2011, também haveria ilegalidade, pois

não ficou caracterizada a

inviabilidade de competição.

Inconformados com a r. sentença de procedência, os Apelantes interpuseram os recursos em apreço. Do cerceamento de defesa.

Nas razões recursais foi reiteradamente arguida a preliminar de nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa, em razão do julgamento antecipado da lide, que impediu a dilação probatória com produção de provas testemunhais e pericial.

Como se sabe, para que a produção probatória seja admissível é necessário que se demonstre que a prova almejada se presta a comprovar alegação fática controversa, pertinente e relevante.

Acerca do tema, valho-me das palavras de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero: “4. Direito à prova e julgamento imediato. As alegações fáticas, para serem objeto de prova, têm de ser controversas, pertinentes e relevantes. Alegação controversa é aquela sobre a qual as partes não se encontram em acordo. Alegação pertinente é aquela que tem relação com o mérito da causa. Alegação relevante é aquela que pode influir sobre a resolução do mérito da causa. Se a alegação de fato não reveste alguma dessas características, a produção probatória é inadmissível e tem o juiz o dever de indeferir eventual requerimento de prova nesse sentido. Do contrário, sendo a alegação controversa, pertinente e relevante, a parte tem direito fundamental à produção da prova dessa alegação (arts. 5.º, LVI, a contrariosensu, CF, e 369, CPC). Daí a razão pela qual não pode o juiz inadmitir a produção de prova de alegações fáticas controversas, pertinentes e relevantes. Não pode Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 13 de 50

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indeferir a produção de prova antecipando a valoração do seu resultado. Observe-se que não se pode confundir de modo nenhum o juízo de admissibilidade com o juízo de valoração da prova. O critério de seleção de necessidade ou de desnecessidade da prova recai na relação objetiva que se estabelece entre prova e thema probandum. Se a parte requer, portanto, a produção de prova sobre alegação fática controversa, pertinente e relevante, e o juiz a indefere, julgando ainda de maneira imediata o pedido, há violação do direito fundamental à prova1. (grifos nossos)

Todavia, eis que no caso vertente os Apelante não lograram êxito em demonstrar especificamente quais as razões fáticas pretendiam comprovar com a dilação probatória.

Consoante apontado pela Douta Procuradoria de Justiça, não há relevância em se demonstrar através de provas a serem produzidas no decorrer do processo que foram preenchidos os requisitos de dispensa e inexigibilidade do certame licitatório, posto que, por força do art. 26 da Lei n. 8.666/19902, era indispensável que tal comprovação se desse no bolo dos processos administrativos.

Leia-se, nesse sentido, trecho do r. parecer emanado pela Douta Procuradoria:

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sério Cruz. MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico]. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. 2 Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; (Redação dada pela Lei nº 13.500, de 2017) II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço; IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 14 de 50

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Contudo, depreende-se da petição inicial (fls. 4-32) que os fatos imputados aos requeridos são as duas contratações diretas do SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM DO TRANSPORTE (SENAT) pela Prefeitura Municipal de Maringá, para que a entidade requerida ministrasse cursos de fiscalização de trânsito para gentes do referido município. Uma das contratações diretas antecedida de alegação de inexigibilidade e da outra precedida de dispensa de licitação. (...) É igualmente cediço que as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação estão previstas nos artigos 24 e 25, ambos da Lei n. 8.666/1993, ressalvadas as disciplinadas e leis específicas, sendo que estas duas exceções ao processo licitatório demandam, em regra, respeito às previsões do artigo 26 da mesma lei, o qual possui a seguinte redação: (...) Portanto, como previsto em lei, a comprovação do preenchimento dos requisitos para dispensa e inexigibilidade de certame licitatório deve ser feita previamente pela Administração Pública, em procedimento administrativo prévio e devidamente justificado. Então, está correta a opção pelo julgamento antecipado do feito, pois se as circunstancias fáticas que ensejam a possibilidade de contratação direta devem estar necessariamente justificadas em procedimento prévio, para que as contratações diretas sejam licitas essa prova já deveria estar demonstrada pela Administração Pública anteriormente, no procedimento previsto artigo 26 da Lei n. 8.666/1993. A razão da escolha do fornecedor ou executante, a justificativa do preço e outras situações também devem estar provadas previamente, no referido procedimento. Inexistentes essas demonstrações no procedimento referido no artigo 26 da Lei n. 8.666/1993 as contratações diretas são ilícitas e nenhuma prova produzida em Juízo mudará isso. (fls. 14/15-TJ)

Merece destaque que os Apelantes nem ao menos indicam quais testemunhais pretendiam ouvir e com qual intento, de maneira que as alegações são absolutamente genéricas e se prestam apenas a tentar postergar a prestação jurisdicional.

Por conseguinte, merece ser afastada a preliminar de Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 15 de 50

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cerceamento de defesa. Da carência de fundamentação.

O Apelante Antonio Bernardi Neto arguiu pela nulidade da r. sentença por carência de fundamentação, haja vista ter o magistrado singular deixado de analisar o fato de que foi solicitado parecer à Procuradoria Municipal, que opinou pela legalidade das contratações nos moldes efetuados.

A preliminar também não merece prosperar.

A mera leitura da r. sentença demonstra que ela está devidamente amparada por fundamentação suficiente para embasar a conclusão extraída pelo magistrado singular. Eis que o juízo de origem apreciou satisfatoriamente todas as alegações relevantes ao caso, inclusive com análise específica da conduta de cada um dos Apelantes, dentre os quais estava o ora Recorrente.

Dessa forma, e sendo certo que a mera existência de parecer autorizando as contratações não isenta os Recorrentes de serem responsabilizados pela prática de improbidade, conclui-se que a preliminar arguida pelo Apelante esbarra na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que, mesmo à luz do novel código processual, o julgador apenas tem o dever de enfrentar os argumentos aptos a infirmar a fundamentação do julgado.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 16 de 50

Apelação Cível nº 1.692.131-8 – fls. 17

APLICABILIDADE. OFENSA AO ART. 489 DO CPC/2015. AUSENTE. HONORÁRIOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado, não estando o julgador obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Precedentes. III - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, o qual consignou que, em virtude de o contribuinte ter decaído de parte mínima do pedido, o município réu deve arcar com os honorários advocatícios em 10% sobre o valor dado à causa, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ. IV - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1662345/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 21/06/2017) – grifos nossos.

Da ilegitimidade passiva do Apelante Luiz Carlos Manzato.

E melhor sorte não assiste ao Apelante Luiz Carlos Manzato quando argui pela sua ilegitimidade passiva.

Consoante se depreende dos autos, o Recorrente ocupava o cargo de Procurador Municipal à época das contratações, tendo emitido os pareceres que embasaram a inexigibilidade (parecer exarado no Processo Administrativo n. 4.709/09, mov. 1.4, fls. 68/69 do arquivo digital – PROJUDI) e a dispensa (parecer exarado no Processo Administrativo n. 1.720/2011, mov. 1.17, fls. 355/356 do arquivo digital – PROJUDI) das licitações. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 17 de 50

Apelação Cível nº 1.692.131-8 – fls. 18

Por sua vez, eis que o Superior Tribunal de Justiça admite a inclusão do parecerista no polo passivo da ação de improbidade, dada a possibilidade, ainda que excepcional, de sua responsabilização pelo ato improbo: ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – MINISTÉRIO PÚBLICO COMO AUTOR DA AÇÃO – DESNECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO PARQUET COMO CUSTOS LEGIS – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE – RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO PÚBLICO – POSSIBILIDADE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS NÃO PRESENTES NO CASO CONCRETO – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIZAÇÃO DO PARECERISTA – ATUAÇÃO DENTRO DAS PRERROGATIVAS FUNCIONAIS – SÚMULA 7/STJ. (...) 3. É possível, em situações excepcionais, enquadrar o consultor jurídico ou o parecerista como sujeito passivo numa ação de improbidade administrativa. Para isso, é preciso que a peça opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realização do ato ímprobo. Em outras palavras, faz-se necessário, para que se configure essa situação excepcional, que desde o nascedouro a má-fé tenha sido o elemento subjetivo condutor da realização do parecer. (...) Recurso especial improvido. [grifos nossos] (REsp 1183504/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 17/06/2010)

Assim sento, muito embora a responsabilidade in concreto do Apelante seja questão de mérito a ser apreciada adiante no presente voto, é certo que sua condição de parecerista nas contratações em comento lhe confere legitimidade passiva na lide.

Por tais razões, merece ser rejeitada também essa preliminar. Da sentença extra petita e da ofensa ao princípio da Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 18 de 50

Apelação Cível nº 1.692.131-8 – fls. 19

congruência.

Na sequência, arguiu o Apelante José Luiz Bovo pela nulidade da r. sentença por configurar decisão extra petita que ofende o princípio da congruência, posto que teria invalidado os contratos celebrados entre a municipalidade e o SEST SENAT, a despeito de tal pretensão não estar elencada dentre os pedidos formulados pelo Apelado, além de ter o magistrado singular supostamente acolhido simultaneamente os pedidos de condenação nos termos do art. art. 10, VIII, e art. 11, caput e I, ambos da Lei n. 8.429/19923.

Contudo, não é o que se extrai do decisum.

Muito embora a invalidação dos Contratos celebrados não esteja expressamente listada dentre os pedidos trazidos pelo Ministério Público na peça exordial, é certo que tal pretensão pode ser extraída a partir da mera interpretação da causa de pedir, consoante autoriza o art. 322, §2º, do Código de Processo Civil.4

É esse o posicionamento da Corte Superior: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONCORRÊNCIA DESLEAL.DESVIO DE CLIENTELA. CARACTERIZAÇÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO 3

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; 4 Art. 322. O pedido deve ser certo. (...) § 2o A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 19 de 50

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OCORRÊNCIA. TUTELA INIBITÓRIA. USO DA EXPRESSÃO "URBANO". VEDAÇÃO.NECESSIDADE E SUFICIÊNCIA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NÃO VERIFICADAS.1. Ausentes quaisquer dos vícios ensejadores dos aclaratórios, afigura-se patente o intuito infringente da presente irresignação, que objetiva não suprimir a omissão, afastar a obscuridade ou eliminar a contradição, mas, sim, reformar o julgado por via inadequada.2. Hipótese em que a prática de concorrência desleal pelo uso indevido de marca e pelo desvio de clientela foi exaustivamente comprovada nos autos, não apenas pelo simples uso, pela ré, da expressão "URBANO", mas pela conjugação desse fato com a utilização de cores e layout que apresentam enorme semelhança com os padrões adotados pela autora, com a declaração dos próprios idealizadores do site de que se valeram desse artifício para serem reconhecidos no mercado eletrônico e com a contratação de links patrocinados adotando-se como palavra-chave a expressão "PEIXE URBANO" e suas variações.3. Pedido inicial que deve ser interpretado considerando a pretensão de fazer cessar os atos contrários à livre concorrência, independentemente da forma como a disputa pelo mercado se estabelecia, seja em idêntico ramo de atuação, seja em outra atividade assemelhada capaz de gerar competição mercadológica.4. A interpretação do pedido deve considerar o conjunto da postulação e observar o princípio da boa-fé, considerando a reiterada jurisprudência desta Corte, atualmente reproduzida no art.322, § 2º, do Código de Processo Civil/2015.5. A vedação ao uso da expressão "URBANO" constitui medida suficiente e necessária para a inibição da concorrência desleal, sobretudo sob a vertente do desvio de clientela.6. Embargos de declaração rejeitados.(EDcl no REsp 1606781/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 02/02/2017) – grifos nossos

Quanto

alegação

ofensa

princípio

congruência, se depreende que, muito embora a r. sentença se utilize do mencionado art. 11 na forma de reforço argumentativo - o que se mostra coerente, posto que não há óbice para que um mesmo ato se encaixe simultaneamente nas tipificações trazidas por ambos os dispositivos – é certo que a condenação dos Apelantes se deu na forma do art. 10, VIII da Lei n. 8.429/1992. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 20 de 50

Apelação Cível nº 1.692.131-8 – fls. 21

É, inclusive, o que indica o subtítulo que inaugura a apreciação de mérito realizada pelo magistrado singular, bem como os demais trechos do decisum: 2.1 Do Ato Ímprobo violador do art. 10, inciso VIII (lesão ao erário) da Lei Federal 8.429/92. A Constituição Federal em seu art. 37, inciso XXI trata da obrigatoriedade da licitação, ao tempo em que excepciona hipóteses previstas na legislação especial, que por sua vez, ao traçar as normas gerais para as licitações e contratos da Administração Pública, prevê a possibilidade que se realize a contratação direita, em casos que exijam notória especialização e singularidade do serviço prestado (art. 13, inciso V, e art. 25, inciso, II, da Lei Federal n. 8.666/1993). (...) Em relação aos atos praticados pelos réus, o art. 89 da Lei 8.666/93, é bastante claro ao definir a conduta como crime: Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. É nesse mesmo aspecto que se pode afirmar, portanto, a existência de ato de natureza ímprobo, capaz de causar dano ao erário, tal como descrito no inciso VIII, do art. 10 da Lei 8.429/92 (VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente.). (...) Por fim, destaca-se, ainda, que ao proceder a contratação desnecessária e direta de serviços, os réus incorreram, também, na modalidade de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10, inciso VIII da Lei 8.429/92), notadamente porque frustraram a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, dispensando-os indevidamente.

Da mesma forma, eis que as condenações fixadas estão

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em conformidade ao art. 12, inciso II, da Lei n. 8.429/19925, aplicável em caso de incidência do art. 10 do mesmo diploma legal, restando evidente que em momento algum houve cumulação com as sanções aplicáveis em conjunto ao art. 11.

Essa é também a posição da Douta Procuradoria de Justiça: Desta forma, o fato dar. Sentença recorrida ter consignado que a conduta dos réus se amolda aos artigos 10 e artigo 11 da Lei n. 8.429/1992 não viola o princípio da congruência e não caracteriza a decisão com extra petita, pois isso foi sustentado na petição inicial e realmente aconteceu. A questão seria importante se houvesse soma de penas. Mas, como se observa da r. decisão impugnada, não houve aplicação acumulada das sanções. Aliás, isso foi expressamente ressalvado pelo r. Juízo a quo, ao afirmar que “as penalidades contidas nos incisos II e III do artigo 12 da Lei n. 8.429/92, possuem gradação diversa, pelo que (...) foi aplicada apenas a penalidade mais gravosa, não havendo necessidade de soma de ambas as reprimendas” (grifou-se, fls. 1543). Então, ao contrário do alegado pelo apelante JOSÉ BOVO (fls. 1696), o r. Juízo de primeiro grau não tratou os pedidos condenatórios subsidiários como se fossem cumulativos, majorando as sanções impostas aos réus. Em nenhum momento a r. sentença recorrida majorou as penas em razão dos requeridos praticarem dois atos ímprobos em uma única conduta, em nenhum momento aplicou cumulativamente reprimendas previstas nos incisos II e III do artigo 12, da Lei n. 8.429/1992. Todas as sanções foram impostas dentro dos limites previstos no inciso II, do artigo 12, da Lei n. 5

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009). (...) II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 22 de 50

Apelação Cível nº 1.692.131-8 – fls. 23

8.429/1992, sendo que algumas delas, como a multa civil e a suspensão dos direitos políticos, foram definidas em patamares próximos ao mínimo legal. (fls. 19/20-TJ)

Merece ser afastada, portanto, essa última preliminar arguida.

Processo

Administrativo

4.709/2009

inexigibilidade de licitação.

Consoante cópias acostadas nos mov. 1.8/1.11 (fls. 192/262 do arquivo digital – PROJUDI), tem-se que o Processo Administrativo n. 4.709/2009 foi iniciado pelo então gerente financeiro Antonio Bernardi Neto (mov. 1.8, fls. 193 do arquivo digital – PROJUDI), que solicitou à Procuradoria Geral do Município parecer acerca da inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25, II, da Lei n. 8.666/19936, para contratação do SEST SENAT. O objeto do contrato era a realização de curso de capacitação e atualização de agentes de transito com 148 horas de duração, a ser ministrado para no máximo 40 participantes.

Em atenção à solicitação foi emitido o Parecer n. 422/2009-PROGE, elaborado por assessor jurídico e com o aceite do Apelante Luiz Carlos Manzato, que opinou pela inexigibilidade do processo licitatório, aceitando a justificativa apresentada pelo Apelante Antonio Bernardi Neto de que: “a empresa contratada SEST (Serviço Social do Transporte) e SENAT (Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte) são entidades civis sem fins lucrativos e detém notória especialização na área dos transportes, conforme

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 23 de 50

Apelação Cível nº 1.692.131-8 – fls. 24

documentos anexados neste processo. Ainda, a fim de comprovar a singularidade da atividade exercida, acostou os currículos dos profissionais que irão ministrar o curso, evidenciado suas especialidades”.

Com base no parecer da Procuradoria Municipal, foi exarado Ato de Declaração de Inexigibilidade de Licitação (mov. 1.9, fls. 236 do arquivo digital – PROJUDI), assinado pelo então Secretário Municipal de Gestão José Luiz Bovo. Ato continuo, foi celebrado o Contrato de Prestação de Serviços n. 23/2009 (mov. 1.10 – fls. 240/241 do arquivo digital – PROJUDI) entre o SEST SENAT e o Município de Maringá, representado pelo Secretário Municipal dos Transportes, Walter Luiz Guerles.

Contudo,

análise

processo

administrativo

demonstra que não foi preenchido o principal requisito para inexigibilidade de procedimento licitatório, qual seja, a inviabilidade de competição, cuja previsão se encontra no caput do mencionado art. 25 da Lei n. 8.666/1993: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

Acerca do tema, oportuna a menção dos ensinamentos de Marçal Justen Filho: 1) Considerações gerais acerca da inexigibilidade de licitação Segundo a fórmula legal, a inexigibilidade de licitação deriva da inviabilidade de competição. Essa fórmula não foi explicitada nem esclarecida pela Lei, que se restringiu a fornecer um elenco de exemplos daquilo que caracteriza inviabilidade de competição. O tema tem sido objeto de Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 24 de 50

Apelação Cível nº 1.692.131-8 – fls. 25

contínuas incursões doutrinárias e sérias controvérsias jurisprudenciais, sem que se tenham atingido soluções plenamente satisfatórias. Mas há alguns pontos definidos, que podem auxiliar à compreensão do art. 25. Todos esses dados se conjugam para conformar o conceito de viabilidade de competição. 111 1.1) “Inviabilidade de competição” como situação anômala A expressão “inviabilidade de competição” indica situações em que não se encontram presentes os pressupostos para a escolha objetiva da proposta mais vantajosa. 1.2) “Inviabilidade de competição” como uma decorrência É imperioso destacar que a inviabilidade de competição não é um conceito simples, que corresponda a uma ideia única. Trata-se de um gênero, comportando diferentes modalidades. Mais precisamente, a inviabilidade de competição é uma consequência, que pode ser produzida por diferentes causas, as quais consistem nas diversas hipóteses de ausência de pressupostos necessários à licitação. 1.3) Inexigibilidade como caso de “dupla crise” da licitação As considerações acima permitem configurar a inexigibilidade como situação em que a licitação, tal como estruturada legalmente, torna-se via inadequada para obtenção do resultado pretendido. A licitação não cumpre a função a ela reservada (seleção da proposta mais vantajosa) porque sua estrutura não é adequada a tanto. Até se poderia imaginar possível algum tipo de seleção entre potenciais contratados, mas isso somente seria praticável se a estruturação do procedimento fosse outra. Por outro lado, impor a licitação em casos de inexigibilidade frustraria o interesse sob tutela estatal. A Administração Pública ou não obteria proposta alguma ou selecionaria propostas inadequadas a satisfazer dito interesse.7 – grifos nossos

Consoante

apontado

pelo

ilustre

doutrinador,

inviabilidade de competição é gênero dentro do qual o legislador elencou a “contratação de serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização”, de modo a justificar a inexigibilidade de licitação em tais situações. 7

MARÇAL, Justen Filho. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos [livro eletrônico]. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 25 de 50

Apelação Cível nº 1.692.131-8 – fls. 26

Mais adiante, ainda na mesma obra, o autor conceitua objeto de natureza singular da seguinte maneira: Deve destacar-se, portanto, que a inviabilidade de competição ocorre em casos em que a necessidade estatal apresenta peculiaridades que escapam aos padrões de normalidade. A disputa entre particulares por contratos administrativos retrata as características do mercado, apto a atender satisfatoriamente as necessidades usuais, costumeiras, padronizadas. Assim, como regra, é impensável inexigibilidade para aquisição de folhas de papel para fotocopiadora. Trata-se de produto disponível no mercado, que não possui maior especialidade. A questão muda de figura quando a Administração Pública necessitar prestações que escapam da normalidade. Nesses casos é que surgirá a inviabilidade de competição. Isso permite afirmar que a inviabilidade de competição é uma característica do universo extranormativo, mas resultante da peculiaridade da necessidade a ser satisfeita pelo contrato administrativo. Essa circunstância permite compreender a expressão “objeto singular”, que consta do inc. II do art. 25. Embora conste apenas desse dispositivo, nada impede a generalização do conceito para todos os casos de inexigibilidade. Em todos os casos de inviabilidade de competição, há um objeto singular. A singularidade consiste na impossibilidade de encontrar o objeto que satisfaz o interesse sob tutela estatal dentro de um gênero padronizado, com uma categoria homogênea. Objeto singular é aquele que poderia ser qualificado como infungível, para valer-se de categoria da Teoria Geral do Direito. São infungíveis os objetos que não podem ser substituídos por outros de mesma espécie, qualidade e quantidade. Um objeto singular se caracteriza quando a sua identidade específica é relevante para a Administração Pública, sendo impossível sua substituição por “equivalentes”. Ocorre que a singularidade do objeto nada mais reflete senão a singularidade do próprio interesse estatal a ser atendido. Ou seja, um certo objeto não pode ser substituído por outro, para fins de contratação administrativa, por ser ele o único adequado a atender a necessidade estatal ou as necessidades coletivas.8 – grifos nossos. 8

Ibidem.

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Apelação Cível nº 1.692.131-8 – fls. 27

Voltando-se ao caso vertente, tem-se que o curso cuja realização foi objeto do Contrato celebrado é curso rotineiro no âmbito da Administração Pública, tendo sido noticiada nos autos a contratação reiterada pelo Município de Maringá, além dos municípios de Ponta Grossa, que também contratou o SEST SENAT para realização do mesmo curso (mov. 1.29, fls. 483/484 do arquivo digital – PROJUDI), além de outros municípios, que noticiaram que utilizam de seus próprios servidores para realizar tal capacitação (mov. 1.26/1.32).

E, pondo fim a qualquer dúvida acerca da viabilidade da competição, tem-se que foi juntado aos autos cópia do processo administrativo 49.765/2008 (mov. 1.35/137) que resultou na realização de licitação na modalidade

Convite

para

“CONTRATAÇÃO

EMPRESA

PARA

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM MINISTRAR CURSO DE FORMAÇÃO DE RECICLAGEM PARA ATÉ 50 (cinquenta) AGENTES DE OPERAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO (setor de fiscalização de trânsito), nesta cidade, conforme especificações constantes no Edital e em seus anexos – SENTRAN”. (mov. 1.35).

No mencionado processo licitatório, restaram habilitadas as empresas PLANO CONSULTORIA E TECNOLOGIA LTDA., PULLIN E SILVEIRA

CONSULTORES

ASSOCIADOS

LTDA.,

TRANZUM

PLANEJAMENTO E CONSULTORIA DE TRÂNSITO S/S LTDA., sagrando-se vencedora a licitante PLANO CONSULTORIA E TECNOLOGIA LTDA, com a qual o Município celebrou o Contrato de Prestação de Serviços n. 186/2008 (mov. 1.36).

Considerando a realização de processo licitatório no ano Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 27 de 50

Apelação Cível nº 1.692.131-8 – fls. 28

anterior, no qual foram habilitadas três empresas – dentre as quais, é importante frisar, não figurava o SEST SENAT – é certo que a competição permanecia viável no ano seguinte, razão pela qual se faz inequívoca a inadequação da inexigibilidade adotada.

processo

administrativo

1720/2011

dispensa de licitação.

Quanto ao processo administrativo n. 1720/2011, cujas cópias foram juntadas no mov. 1.15/1.19, que acarretou na dispensa de licitação, tem-se que o ato de abertura também foi exarado por Antonio Bernardi Neto, agora Gerente Administrativo, (mov. 1.16, fls. 321 do arquivo digital – PROJUDI), que solicitou à Procuradoria Geral do Município parecer acerca da dispensa de licitação, muito embora também tenha se pautado no art. 25, II, da Lei n. 8.666/1993, para contratação do SEST SENAT. O objeto do contrato era a realização de curso de capacitação para 35 agentes recém contratados, atualização para 45 agentes de trânsito já em atividade e 60 orientadores de estacionamento rotativo, em um total de 140 servidores.

O curto de capacitação teria duração de 207 horas aulas, abrangendo legislação de trânsito, autoridade de trânsito e engenharia de trânsito. Já o curso de atualização teria duração de 150 horas aulas, abrangendo legislação de trânsito e autoridade de trânsito.

Em atenção à solicitação foi emitido o Parecer n. 2697/2011-PROGE, elaborado por assessora jurídica com o aceite do Apelante Luiz Carlos Manzato, que opinou pela possibilidade de dispensa de processo

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Apelação Cível nº 1.692.131-8 – fls. 29

licitatório, com fulcro no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/19939.

Com base no parecer da Procuradoria Municipal, foi exarado Ato de Dispensa de Licitação (mov. 1.15, fls. 298 do arquivo digital – PROJUDI), assinado pelo então Secretário Municipal dos Transportes, Valdir Pignata, e ratificado pelo Secretário Municipal de Gestão, José Luiz Bovo.

Ocorre que, em que pese o aparente preenchimento pelo SEST SENAT dos pressupostos trazidos pelo inciso XIII do mencionado artigo 24, quais sejam, ser: “instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos” não se pode ignorar que a matéria tratada nos cursos ministrados é diversa da especialidade trazida na lei que instituiu o SEST SENAT, bem como no Estatuto Social da entidade.

O SEST SENAT foi instituído pela Lei n. 8.706/1993, que assim dispõe: Art. 2º Compete ao Sest, atuando em estreita cooperação com os órgãos do Poder Público e com a iniciativa privada, gerenciar, desenvolver, executar, direta ou indiretamente, e apoiar programas voltados à promoção social do trabalhador em transporte rodoviário e do transportador autônomo, notadamente nos campos da alimentação, saúde, cultura, lazer e segurança no trabalho. Art. 3º Compete ao Senat, atuando em estreita cooperação com os órgãos do Poder Público e com a iniciativa privada, gerenciar, desenvolver, executar, direta ou indiretamente, e 9

Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 29 de 50

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apoiar programas voltados à aprendizagem do trabalhador em transporte rodoviário e do transportador autônomo, notadamente nos campos de preparação, treinamento, aperfeiçoamento e formação profissional. Parágrafo único. Os programas de formação profissional do Senat poderão ofertar vagas aos usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) nas condições a serem dispostas em instrumentos de cooperação celebrados entre os operadores do Senat e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais. (Incluído pela Lei nº 12.594, de 2012) (Vide)

Da mesma forma, o Estatuto Social do Serviço de Aprendizagem e Transporte – SENAT (mov. 1.3, fls. 48/66 - PROJUDI) prevê os seguintes objetivos fundamentais: Art. 5º - São objetivos fundamentais do SENAT – atuando em estreita cooperação com os órgãos do Poder Público e com a iniciativa privada – gerenciar, desenvolver, executar, direta ou indiretamente e apoiar programas voltados à aprendizagem do trabalhador em transporte rodoviário e do transportador autônomo, notadamente nos seguintes campos: I – formação profissional; II – treinamento, aperfeiçoamento e reciclagem; III – segurança no trabalho e no trânsito; IV – ações voltadas à preservação do meio ambiente;

Consoante exposto, eis que o SEST SENAT possui como atividade primordial a atividade dos trabalhadores da área de transporte rodoviário e transporte autônomo, o que não se confunde com a capacitação e especialização em transito municipal, objeto da licitação em apreço.

Disso se conclui pela impossibilidade de contratação direta por dispensa de licitação, posto que a finalidade do contrato não encontra previsão no estatuto ou regimento da contratada.

Assim leciona Marçal Justen Filho:

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A Lei alude a certas finalidades, assumidas pela instituição “regimental ou estatutariamente”. Não se pode reputar casual que o texto legal tenha evitado aludir a “objeto social”. A terminologia legal reflete a preocupação do legislador em reservar essa modalidade de contratação direta para entidades cuja atuação seja delimitada por disposições regimentais ou estatutárias. Assim, por exemplo, uma fundação não se orienta a desenvolver um “objeto social” e a sua atuação está balizada em um ato organizacional denominado de estatuto (Código Civil, art. 65) , idêntica expressão utilizada a propósito das associações (Código Civil, art. 54). Lembre-se que a Lei das S.A. utiliza a expressão estatuto social para o ato organizacional das companhias. Já o “regimento” é um ato organizacional de nível hierárquico inferior, por meio do qual se veiculam normas regulamentares sobre o funcionamento de um órgão, usualmente de uma pessoa jurídica de direito público ou de direito privado. Anote-se que a fundação do Código Civil é constituída mediante escritura pública (art. 62). Deve-se reputar que a expressão “estatuto” compreende inclusive essa hipótese. (...) Um aspecto fundamental reside em que o inc. XIII não representa uma válvula de escape para a realização de qualquer contratação, sem necessidade de licitação. Seria um despropósito imaginar que a qualidade subjetiva do particular a ser contratado (instituição) seria suficiente para dispensar a licitação para qualquer contratação buscada pela Administração. Ou seja, somente se configuram os pressupostos do dispositivo quando o objeto da contratação inserir-se no âmbito de atividade inerente e próprio da instituição. Sob um certo ângulo, a execução de uma atividade por uma determinada instituição corresponde e equivale à atuação do próprio Estado. Por isso, o Estado transfere a execução da atividade para as instituições, por meio de vínculo jurídico cuja natureza é muito mais próxima de um convênio. Justifica-se a contratação precisamente pela ausência de fim lucrativo da instituição e da sua vocação para o desempenho de funções claramente estatais (ao menos, no sistema pátrio): pesquisa, ensino, desenvolvimento das instituições, recuperação social do preso. Justamente por isso, não há cabimento de invocar o inc. XIII para produzir a execução de objeto que não é inerente à atividade própria da instituição, no âmbito daquelas funções explicitamente indicadas no texto legislativo. Muito menos cabível é desnaturar o fim da instituição para agregar outros objetivos, de exclusivo interesse da Administração, que são Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 31 de 50

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encampados pela entidade privada como forma de captar recursos para sua manutenção.10 – grifos nossos

Consoante aponta o ilustre doutrinador, é essencial para a contratação direta na modalidade dispensa que o objeto da contratação esteja inserido no âmbito da atividade inerente da instituição contratada, o que não se observa no caso vertente.

Do ato de improbidade administrativa

Restando

evidenciadas

exigibilidade

impossibilidade de dispensa nos processos administrativos avençados, é de absoluto rigor que se reconheça a prática de ato de improbidade administrativa em ambas as contratações diretas, na forma do art. 10, caput e inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992.11

Assim apontam Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves: Não havendo perfeito enquadramento da situação fática aos permissivos legais ou sendo provada a simulação, ter-se-á a indevida dispensa da licitação e a consequente configuração da improbidade. Sendo nebulosa a presença das exceções, a regra geral haverá de prevalecer. É relevante observar que ao se referir unicamente à dispensa no art. 10, VIII, a Lei n. 8.429/1992 minus dixit quam voluit (disse menos do que deveria), não devendo ser albergada uma interpretação restritiva do preceito. 10

Ibidem.

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A ideia fundamental do texto é coibir o indevido alargamento das hipóteses em que não é exigida a licitação, logo, sob este prisma, dispensa e inexigibilidade se equivalem, sendo importante observar que a conduta do administrador que declara ser inexigível o procedimento licitatório é tão nociva quanto a daquele que o dispensa, pois é sustentada a absoluta impossibilidade fática de sua realização. O vocabulário utilizado é inadequado, mas a ratio da norma é clara, cabendo ao intérprete romper as fronteiras da incoerência para abrigar-se sob o manto da justiça que emana da teleologia da norma e da própria dicção do caput do art. 10.12

Importante frisar que a incidência do art. 10 da Lei n. 8.429/92 prescinde de dolo, podendo o dispositivo ser aplicado tão somente em razão de conduta culposa que decaia em ato de improbidade.

Assim pontua a jurisprudência da Corte Superior: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. DANO AO ERÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. (...) 2. O réu foi condenado por ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, caput, da Lei 8.429/1992, e, na forma do art. 12, II, às seguintes sanções: a) ressarcimento do dano ao erário, com valor a ser liquidado em sentença; b) multa civil equivalente a 50% do dano; c) suspensão dos direitos políticos fixados pelo prazo mínimo previsto em lei (cinco anos); d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO 3. O entendimento do STJ é que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. (...) (REsp 1674354/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 12

ALVES, ROGÉRIO Pacheco. GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. 4ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Lumen Juris. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 33 de 50

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SEGUNDA TURMA, julgado 13/09/2017) – grifos nossos,

22/08/2017,

DJe

Nesse sentido, valho-me também das lições de Waldo Fazzio Júnior: “Administra-se com mãos estritamente públicas, mas também administra-se por meio de instrumentos jurídicos de natureza empresarial, razão pela qual o formalismo do mundo oficial, por um lado, tanto pode ser obstáculo ao desenvolvimento de políticas administrativas produtivas, como pode, por outro lado, ser precisamente o freio que impede a captura do patrimônio público econômico por interesses menores. (...) A conduta que caracteriza a improbidade administrativa lesiva ao erário, expressa no art. 10 da Lei nº 8.429/92, pode ser qualquer ação ou omissão dolosa bem como qualquer ação ou omissão culposa. Também são ímprobos o relaxado e o desidioso. Não tanto quanto os que laboram nos domínios da má-fé, mas tão prejudiciais quanto. Deixar as portas apertas e abrir as portas, nessa área, proporcionam os mesmo resultados nocivos.”13 – grifos nossos

Inquestionável, portanto, a pratica de ato improbo.

Da exclusão da penalidade de ressarcimento ao erário.

Contudo, em que pese o reconhecimento da prática de improbidade administrativa, é certo que merece ser excluída a aplicação da penalidade de ressarcimento ao erário prevista na r. sentença apelada, ante execução dos contratos aventados, fato esse incontroverso nos autos, e a ausência de demonstração de superfaturamento, consoante vem apontado a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 13

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa. São Paulo: Atlas, 2012. p. 204.

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Eis que a Corte Superior possui precedentes no sentido de que o dano presumido que advém da frustração da licitude da licitação permite o enquadramento da conduta no tipo do art. 10 da Lei nº 8.429/1992. Em casos tais, porém, se comprovada a execução contratual – e não demonstrado eventual superfaturamento –, afasta-se a sanção de ressarcimento de danos ao erário, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, apenando-se a conduta com as demais sanções do art. 12, II, da Lei de Improbidade Administrativa: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. ACÓRDÃO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS ATOS, CONCLUIU PELA COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO E PELA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SÚMULA 7/STJ. PREJUÍZO AO ERÁRIO, NA HIPÓTESE. DANO IN RE IPSA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do CPC/73. II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem julgou parcialmente procedente o pedido em Ação Civil Pública, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, na qual postula a condenação dos agravantes, ex-Prefeito e ex-Diretor de Administração do Município de Alumínio/SP, e de outros réus, pela prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na contratação, sem prévio processo de licitação, de empresa para a realização de Curso de Planejamento Estratégico. Concluiu o acórdão recorrido, em face das provas dos autos, que "o fracionamento dos pagamentos foi o artifício utilizado pelos réus para violar o art. 24, II, da Lei 8.666/93, que autoriza a dispensa da licitação apenas nas hipóteses de prestação de serviços de valor reduzido. Configurado o ato ímprobo e a lesão ao erário já que a dispensa indevida da licitação privou o Estado de selecionar a proposta mais vantajosa e/ou econômica aos munícipes de Alumínio". III. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 35 de 50

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que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). IV. No caso, o acórdão recorrido, mediante exame do conjunto probatório dos autos, concluiu que "foi demonstrado o dolo na prática do ato ímprobo já que 'os valores pagos são todos iguais e, 'coincidentemente', no exato limite de dispensabilidade da realização de licitação quando foram emitidos". V. Nos termos em que a causa foi decidida, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, para acolher a pretensão dos agravantes e afastar sua condenação pela prática de ato de improbidade administrativa, por não ter sido comprovado o dolo, demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 210.361/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/06/2016; AgRg no AREsp 666.459/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2015; AgRg no AREsp 535.720/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/04/2016. VI. Quanto à alegada ausência de dano ao Erário, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que "a indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema" (STJ, REsp 817.921/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/12/2012). Com efeito, "a contratação de serviços advocatícios sem procedimento licitatório, quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera lesividade ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, conforme entendimento adotado por esta Corte. Não cabe exigir a devolução dos valores recebidos pelos serviços efetivamente prestados, ainda que decorrente de contratação ilegal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, circunstância que não afasta (ipso facto) as sanções típicas da suspensão dos direitos Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 36 de 50

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políticos e da proibição de contratar com o poder público. A vedação de restituição não desqualifica a infração inserida no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92 como dispensa indevida de licitação. Não fica afastada a possibilidade de que o ente público praticasse desembolsos menores, na eventualidade de uma proposta mais vantajosa, se tivesse havido o processo licitatório (Lei 8.429/92 - art. 10, VIII)" (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.288.585/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2016). Nesse mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.512.393/SP, Rel. Ministro MAURO CAMBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/11/2015. VII. Agravo Regimental improvido. [grifos nossos] (AgRg no AREsp 617.563/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.666/93. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DO ART. 10 DA LIA. CARACTERIZAÇÃO DO DANO IN RE IPSA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS AFASTADA. CONTRAPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PROIBIÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PERSISTÊNCIA DAS SANÇÕES TIPÍCAS DA IMPROIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DESCARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. A contratação direta de serviços de advocacia deve estar vinculada à notória especialização do prestador do serviço e à singularidade do objeto contratado (hipóteses incomuns e anômalos), caracterizando a inviabilidade de competição (Lei 8.666/93 - arts. 25, II e 13, V), avaliada por um juízo de razoabilidade, o que não ocorre quando se trata de advogado recém-formado, sem experiência profissional. 2. A contratação de serviços advocatícios sem procedimento licitatório, quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera lesividade ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, conforme entendimento adotado por esta Corte. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 37 de 50

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3. Não cabe exigir a devolução dos valores recebidos pelos serviços efetivamente prestados, ainda que decorrente de contratação ilegal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, circunstância que não afasta (ipso facto) as sanções típicas da suspensão dos direitos políticos e da proibição de contratar com o poder público. 4. A vedação de restituição não desqualifica a infração inserida no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92 como dispensa indevida de licitação. Não fica afastada a possibilidade de que o ente público praticasse desembolsos menores, na eventualidade de uma proposta mais vantajosa, se tivesse havido o processo licitatório (Lei 8.429/92 - art. 10, VIII). 5. As regras das modalidades licitatórias objetivam assegurar o respeito à economicidade da contratação, à igualdade dos licitantes, à impessoalidade e à moralidade, entre outros princípios constantes do art. 3º da Lei 8.666/93. 6. A alteração das conclusões a que chegou a Corte de origem, no sentido de que ficou caracterizada a litigância de má-fé, exigiria reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede de recurso especial a teor da Súmula 7 do STJ. 7. Agravo regimental desprovido. [grifos nossos] (AgRg no AgRg no REsp 1288585/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 09/03/2016)

Do voto condutor do último julgado citado, destaca-se: “De início, o Ministro Francisco Falcão (então relator) negou seguimento ao recurso especial, mas, no âmbito de agravo regimental, reconsiderou a decisão, pela seguinte motivação: ‘Nas razões recursais, o agravante aduz a superveniência de fato relevante, qual seja, o trânsito em julgado, em 03.06.2011, de decisão desta Corte Superior que, relativamente ao mesmo fato, atestou a inexistência de obrigação de restituir os valores recebidos, em feito onde figurava como ré a sociedade de advogados da qual faz parte o agravante (REsp n.º 1.055.031). Reputa, então, que se foi afastada a condenação à devolução dos valores em relação à sociedade de advogados, também deveria sê-la em relação a si, pois, repita-se, o fato seria o mesmo. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 38 de 50

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(...) Em se tratando de coisa julgada material, não há como, no caso em apreço, considerar devida a restituição, mediante a conclusão de que o serviço não teria sido prestado. Esta Corte tem sólida jurisprudência no sentido de que uma vez tendo sido prestado o serviço, a restituição dos valores recebidos importaria em enriquecimento ilícito da Administração. Por todos os precedentes, veja-se: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. DANO AO ERÁRIO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. CONTRADITA. NÃO ACOLHIMENTO. TESTEMUNHA. IMPEDIMENTO NÃO DEMONSTRADO. DEFESA PRÉVIA. PREJUÍZO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. QUANTIA PAGA A TÍTULO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DEVOLUÇÃO AOS COFRES PÚBLICOS INDEVIDA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. O magistrado pode, com base no livre convencimento motivado, indeferir a produção de provas que julgar impertinentes, irrelevantes ou protelatórias para o regular andamento do processo. 2. É correta a decisão do magistrado que não acolhe a contradita quando não demonstrado o fato impeditivo da oitiva da testemunha. Ademais, a pretensão da defesa na declaração de impedimento implica, necessariamente, revolvimento de material fático-probatório, procedimento vedado, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Não há falar em nulidade do processo quando não demonstrado nenhum prejuízo em decorrência da inobservância da defesa prévia estabelecida no art. 17, § 7º, da Lei 8.429/92. Aplicável, no caso, o princípio do pas de nullité sans grief. 4. Da interpretação sistemática da Lei 8.429/92, especialmente do art. 17, § 10, que prevê a interposição de agravo de instrumento contra decisão que recebe a petição inicial, infere-se que eventual nulidade pela ausência da notificação prévia do réu (art. 17, § 7º) será relativa, precluindo caso não arguida na primeira oportunidade. 5. "Havendo a prestação do serviço, ainda que decorrente de contratação ilegal, a condenação em ressarcimento do dano é considerada indevida, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública" (REsp 728.341/SP). 6. Recursos especiais parcialmente providos tão somente para excluir da condenação a obrigação de devolver ao erário o valor referente à contraprestação de serviços. (REsp 1184973/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2010, DJe Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 39 de 50

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21/10/2010) Se é assim, sob pena de prolação de decisão conflitante com a outra transitada em julgado, o presente agravo deve ser provido no particular, com a reconsideração da decisão agravada (fls. 1.856/1.857).’

Nesse cenário, a questão que remanesce consiste em saber se, afastada a obrigação de ressarcimento do dano, pela empresa de advogados e pelo recorrente, devem subsistir (ou não) as demais sanções típicas da improbidade de suspensão dos direitos políticos da proibição de contratar com o poder público, ambas pelo prazo de cinco anos. A resposta é positiva. A dispensa do ressarcimento, pelo fato de os serviços terem sido prestados, não afasta a possibilidade de que o ente público praticasse desembolsos menores, na eventualidade de uma proposta mais vantajosa, se tivesse havido o processo licitatório (Lei 8.429/92 – art. 10, VIII). As regras das modalidades licitatórias objetivam assegurar o respeito à economicidade da contratação, à igualdade dos licitantes, a impessoalidade e a moralidade, entre outros princípios constantes do art. 3º da Lei 8.666/93. O entendimento adotado por esta Corte é o de que, embora a condenação em ressarcimento seja considerada indevida, por ter havido a prestação do serviço, a dispensa indevida de licitação não deixa de ocasionar o chamado dano in re ipsa, decorrente da supressão do procedimento licitatório para contratar diretamente serviços de advocacia, sem contudo demonstrar a singularidade do objeto contratado e a notória especialização. Se a licitação tivesse sido instaurada o Poder Público teria (eventualmente) melhores condições de selecionar uma proposta mais vantajosa, além de garantir o princípio da igualdade em relação a todos aqueles que com ele quisessem contratar.”

Tendo os serviços sido prestados, não se pode manter a condenação dos Apelantes a devolverem ao erário o valor dos contratos administrativos impugnados.

Importante que se consigne a impossibilidade de se acolher a tese formulada pelo parquet no sentido de que bastaria a exclusão dos Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 40 de 50

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valores recebidos pelos professores contratados para fins de possibilitar o ressarcimento ao erário, posto que a diferença auferida seria constituída tão somente de lucros obtidos pelo SEST SENAT, que deveriam ser restituídos. Eis que, ainda que de fato os cursos tenham sido ministrados nas dependências da municipalidade, não se pode ignorar os serviços de seleção e contratação dos professores, organização dos programas pedagógicos e fornecimento do material didático, por exemplo, que foram efetivamente realizados pela entidade.

Destaque-se, nesse sentido, que o fornecimento de “todo e qualquer material necessário para a prestação dos cursos” ficou sob responsabilidade do SEST SENAT, nos termos da SUBCLÁUSULA QUARTA do Contrato de Prestação de Serviços n. 23/2009 (mov. 1.34, fls. 572/574 do arquivo digital – PROJUDI).

Dessa forma, cabia ao Ministério Público, diante da execução

dos

contratos,

comprovar

que

preços

cobrados

foram

superfaturados, situação essa que sequer foi alegada na peça exordial. Assim, resta apenas excluir a aplicação da penalidade de ressarcimento ao erário, sob pena de se compactuar com o enriquecimento ilícito da Administração Pública, permitindo que a municipalidade goze dos serviços prestados pelo SEST SENAT sem arcar com a devida remuneração. Da ausência de responsabilidade do Apelante Luiz Caros Manzato.

A r. sentença merece reparo também quanto a condenação do Apelante Luiz Carlos Manzato, que, na qualidade de parecerista, ratificou ambos os pareceres emitidos pela Procuradoria Geral do Município pela inexigibilidade (Parecer n. 422/2009, mov. 1.4, fls. 68/69 do arquivo digital – Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 41 de 50

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PROJUDI) e dispensa (Parecer n. 2.697/2011, mov. 1.17, fls. 355/356 do arquivo digital – PROJUDI) dos processos licitatórios.

Em que pesem as razões expostas pelo ilustre julgador de primeira instância, entende-se que a ratificação dos pareceres favoráveis às contratações diretas do SEST SENAT não se faz suficiente para a configuração de ato de improbidade administrativa.

A jurisprudência desta Corte tem-se firmado no sentido de que é possível a responsabilização do advogado público por ato de improbidade, desde que seu parecer apresente erro grosseiro ou dê suporte a tese insustentável: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO REALIZADA SOB A MODALIDADE CONVITE. ENVELOPES DA LICITAÇÃO ENTREGUES ABERTOS. COMPROVAÇÃO POR LAUDO PERICIAL DO INSTITUTO DE CRIMINALÍSTICA. QUEBRA DE SIGILO DAS PROPOSTAS. OFENSA À COMPETITIVIDADE E ISONOMIA. DIRIGISMO CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, CONSTATANDO-SE, PORÉM, A IMPROBIDADE PELA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 E 21, INC. I DA LEI Nº 8.429/92. DEVER DE ATUAÇÃO HONESTA, IMPARCIAL, LEGAL E LEAL DOS AGENTES PÚBLICOS E PARTICULARES A ELES EQUIPARADOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL EM 1º GRAU. IRRESIGNAÇÃO DOS RÉUS.APELO 1. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. DOLO DO ENTÃO PREFEITO, MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO E ADVOGADO PÚBLICO CARACTERIZADO PELA ADOÇÃO DE CONDUTAS DELIBERADAS VISANDO DIRIGIR O RESULTADO DA CONTRATAÇÃO. QUEBRA DO PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE. ADVOGADO PÚBLICO. EMISSÃO DE PARECER ATESTANDO PERFEIÇÃO TÉCNICA E JURÍDICA DA LICITAÇÃO, RECOMENDANDO A HOMOLOGAÇÃO. SINAIS EVIDENTES DE QUE HAVIA GRAVES IRREGULARIDADES NO CERTAME. PARECER QUE CONTÉM ERRO GROSSEIRO E SOLUÇÃO TÉCNICA Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 42 de 50

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INDEFENSÁVEL. INEXISTÊNCIA DE IMUNIDADE ABSOLUTA DO ADVOGADO PÚBLICO RELATIVAMENTE AOS PARECERES JURÍDICOS EM PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. PRESENÇA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NOS TERMOS DO ART. 11 DA LIA. CONDENAÇÃO ÀS SANÇÕES DE PERDA DO CARGO PÚBLICO, MULTA, SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. SANÇÕES DESPROPORCIONAIS AOS ATOS ÍMPROBOS PRATICADOS. REFORMA PONTUAL DA SENTENÇA PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO À PERDA DO CARGO PÚBLICO. MANUTENÇÃO DAS DEMAIS SANÇÕES.- "A rigor, os advogados devem ser responsabilizados pelos atos decorrentes do seu exercício profissional e, por via de consequência, pelas orientações expressas em seus pareceres. É equivocada a tese segundo a qual os advogados são invioláveis e que, por isso, não devem ser responsabilizados." (NIEBUHR, JOEL DE MENEZES. Licitação Pública e Contrato Administrativo.2ª ed. Fórum: Belo Horizonte, 2011, p. 289). APELO 2, 3 E 4. IRREGULARIDADE NA PARTICIPAÇÃO DAS EMPRESAS LICITANTES.ENTREGA DE ENVELOPES DA LICITAÇÃO ABERTOS. QUEBRA DO SIGILO DAS PROPOSTAS. VONTADE DELIBERADA DE CONCORRER PARA O DIRIGISMO CONTRATUAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS DA COMPETITIVIDADE, ISONOMIA E VANTAJOSIDADE.DESNECESSIDADE DE OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO DIRETO OU LESÃO AO ERÁRIO PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO.CONCLUSÃO: (A)APELO 1 PARCIALMENTE PROVIDO PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO À PERDA DO CARGO PÚBLICO, MANTENDO-SE AS DEMAIS SANÇÕES IMPOSTAS. (B)APELOS 2, 3 E 4 DESPROVIDOS. [grifos nossos] (TJPR - 5ª C.Cível - AC - 1438788-9 - Siqueira Campos Rel.: Rogério Ribas - Unânime - - J. 29.03.2016)

No caso vertente, ainda que os pareceres se revelem equivocados, consoante supra demonstrado, não se vislumbra erro grosseiro ou tese indefensável em nenhuma das conclusões. As discrepâncias entre as soluções legais e as soluções chanceladas pelo Apelante Luiz Carlos Manzato se inserem no âmbito das múltiplas interpretações razoáveis que o ordenamento jurídico oferece para esse tipo de situação.

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Apelação Cível nº 1.692.131-8 – fls. 44

Da mesma forma opinou a Douta Procuradoria de Justiça em seu r. parecer: O Supremo Tribunal Federal também já teve a oportunidade de enfatizar que é possível a responsabilização de advogado público pela emissão de parecer jurídico de natureza opinativa, desde que reste configurada a existência de culpa ou erro grosseiro, o que também já foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça. (...) Depreende-se dos autos que as hipóteses de má-fé, dolo ou fraude, além de não serem corroboradas por nenhum elemento probatório, sequer foram imputadas pela peça vestibular. Resta, portanto, conferir se o parecerista apelante atuou com erro grosseiro. (...) Mas, apesar de errados, não se pode dizer que a ratificação do apelante parecerista possa ser classificada como um erro grosseiro. Com efeito, os dois pareceres jurídicos por ele ratificados possuíam fundamentação doutrina e/ou jurisprudencial, assim como analisavam, ainda que brevemente, subsunção do caso concreto e dos documentos então juntados aos procedimentos às hipóteses legais. Dessa forma, considerando que não se imputa ai requerido LUIZ CARLOS MANZATO a conduta de elaborar parecer jurídico com má-fé ou fraude; e que não se vislumbra tenha incorrido em erro grosseiro, não há como responsabilizá-lo pelos atos ímprobos praticados pelos demais agentes públicos. (fls. 41/43-TJ)

Por conseguinte, é de se dar provimento ao apelo trazido por Luiz Carlos Manzato, a fins de absolve-lo da prática de improbidade administrativa. Da responsabilidade dos demais Apelantes.

A mesma sorte, contudo, não alcança dos demais Recorrentes, eis que todos, em seu agir, decaíram na prática de improbidade administrativa, conforme se passa a demonstrar. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 44 de 50

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O Apelante Antônio Bernardi Neto deu início à ambos os processos de contratação direta, na condição de gerente financeiro quando do Processo Administrativo n. 4.709/09 e gerente administrativo ao iniciar o Processo Administrativo n. 1.720/2011.

Destaque-se que o Apelante foi Presidente da Comissão de Licitação no Processo Administrativo n. 49.765/2008, instaurado em 2009 para realização de procedimento licitatório para contratação de empresa com o mesmo objetivo, de modo que o Recorrente tenha plena ciência da exigência de certame para tanto.

É de se considerar, ainda, que foi o Apelante quem solicitou os pedidos de despesa (mov. 1.8, fls. 194/196 do arquivo digital – PROJUDI) e as notas de autorização de despesa (mov. 1.10, fls. 245/248 do arquivo digital – PROJUDI), todas referentes ao exercício de 2009.

Dessa forma, por ter ativa e relevante participação nas contratações diretas do SEST SENAT, merece ser mantida a condenação do Apelante pela prática de ato de improbidade administrativa.

O mesmo se pode afirmar dos Apelantes Walter Luiz Guerlles, Secretário Municipal de Trânsito à época da contratação direta realizada em 2009, e Valdir Pignata, Secretário Municipal de Transito em 2011, eis que ambos decaíram na prática de ato ímprobo.

O Requerido Walter Luiz Guerlles participou ativamente da prática de improbidade administrativa ao assinar a declaração de inexigibilidade de licitação (mov. 1.5, fls. 70 do arquivo digital – PROJUDI), as Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 45 de 50

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notas de autorização de despesas (mov. 1.10, fls. 245/248 do arquivo digital – PROJUDI), as notas de empenho n. 4.697/2009 e 2. 4.698/2009 (mov. 1.4, fls. 77/79 do arquivo digital – PROJUDI), o Contrato n. 23/2009 (mov. 1.4, fls. 72/74 do arquivo digital – PROJUDI) e as ordens de serviço n. 0015/09 e n. 0028/09 (mov. 1.4, fls. 75/76 e 82/83 do arquivo digital – PROJUDI).

Já o Apelante Valdir Pignada, além de ratificar a solicitação de parecer jurídico para contratação do SEST SENAT mediante inexigibilidade (mov. 1.16, fls. 321 do arquivo digital – PROJUDI), assinou a declaração de dispensa de licitação (mov. 1.15, fls. 298 do arquivo digital – PROJUDI), emitiu as notas de empenho n. 16.353/2011 e n. 16.354/2011 (mov. 1.4, fls. 86/87 do arquivo digital – PROJUDI) e a nota de autorização de despesa reproduzida no mov. 1.15 (fls. 299 do arquivo digital – PROJUDI).

Dessa forma, merece ser mantida a condenação dos Apelantes.

Quanto ao Apelante José Luiz Bovo, eis que, na condição de Secretário Municipal de Gestão, foi responsável por assinar os atos de ratificação de ambos os processos que culminaram na contratação direta do SEST SENAT (mov. 1.4, fls. 70 e 85 do arquivo digital – PROJUDI), bem como o Contrato n. 23/2009 (mov. 1.4, fls. 72/74 do arquivo digital – PROJUDI).

Assim, é certo que também concorreu para os atos ímprobos imputados, merecendo ser mantida a sua condenação.

Da mesma forma, impossível se afastar a condenação do SEST SENAT, haja vista ter a entidade concorrido e se beneficiado de contratações ilícitas, consoante já explanado, o que faz incidir o art. 3º da Lei n. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 46 de 50

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8.429/1992.14

Contudo, em atenção ao princípio da proporcionalidade, merece ser excluída a sanção de suspensão dos direitos políticos, tendo em vista a baixa gravidade dos atos ímprobos cometidos, a ausência de superfaturamento ou comprovação de arranjo pelos Apelantes a fins de recebimento de vantagem indevida pela não realização dos procedimentos licitatórios.

Dessa forma, considerando a efetiva extensão do dano causado e a ausência de proveito patrimonial pelos Recorrentes, deve ser excluída a pena de suspensão dos direitos políticos, com fulcro no Parágrafo Único do art. 12 da Lei n. 8.429/1992.15

Acercas das razões que fundamentam a exclusão estabelecida,

valho-me

também

dos

atenuantes

trazidos

pela

Douta

Procuradoria de Justiça em seu r. parecer: Antes da verificação do caso concreto, importante considerar que as reprimendas estabelecidas para o cometimento de atos de improbidade administrativa devem ser aplicadas com proporcionalidade e razoabilidade, levando em consideração diversos fatores relacionados com o caso concreto, e as condutas cometidas pelos agentes, tais como: a gravidade dos atos de improbidade administrativa praticados; o grau de reprovabilidade das condutas; os cargos exercidos pelos agentes; a intensidade do dolo; os graus de ofensa aos princípios da Administração Pública; os proveitos obtidos 14

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. 15 Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009). (...) Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 47 de 50

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pelos agentes; e, os danos causados ao erário, dentre outras peculiaridades verificáveis em cada caso concreto. Deve-se também levar em conta o número de atos ímprobos cometidos, assim como, ainda que se utilizando da analogia, trazer parâmetros de outros ramos de Direito Sancionatório, para balizar as reprimendas. Enfim, deve-se procurar um equilíbrio. As sanções não podem ser tão exacerbadas a ponto de serem injustas, mas não podem ser leves a ponto de incentivar condutas ímprobas. Diante dessas premissas, passa-se a verificar a justeza das reprimendas aplicáveis aos apelantes. (a) A lesão ao erário reconhecida pelo r. Juízo a quo foi de pequena monta. Com efeito, pois o exposto no item 8, considerou-se como dano ao erário apenas a parcela das contratações referentes aos “lucros” do SENAT, o que totalizou R$ 35.257,00. Considerando-se que se trata de um município grande e, dentre os municípios do país e do estado, considerado rico, normalmente classificado entre os melhores do Brasil para se viver, o valor acima referido não representa cifra elevada. (b) Os atos ímprobos não possuem elevada gravidade. Com efeito, em que pese o desrespeito ao artigo 37, XXI, da Constituição Federal, assim como às regras e aos princípios previstos na Lei n. 8.666/1993, as contratações diretas não foram fraudulentas, não decorreram de direcionamento, bem como não revelaram qualquer outra circunstância que pudesse demonstrar que a não realização do procedimento licitatória pudesse caracterizar um privilégio excessivo ou vontade de beneficiar alguém em especial. Enfim, a má-fé mencionada pelos requeridos, se não é condição de caracterização do dolo relativamente aos atos de improbidade administrativa em verificação, deve ser levada em consideração no momento de imposição das reprimendas. Além disso, como apontado pelos réus, os serviços foram prestados e não questionados quanto ao preço e qualidade. (c) Os requeridos ocupavam diferentes cargos, mas nenhum deles era o principal gestor ou administrador do município. Os réus WALTER LUIZ GUERLLES, VALDIR PIGNATA e JOSÉ LUIZ BOVO eram Secretários Municipais à época dos fatos, responsáveis por ratificar e ordenar despesas no âmbito de suas secretarias municipais, portanto os agentes públicos de graus mais elevados, ainda que não se tratasse do Prefeito. Por sua vez, o réu Antônio era gerente financeiro, cargo de Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 48 de 50

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menor escalão, sem relevância do ponto de vista de poder de decisão. E, por fim, o SENAT foi a contratada beneficiada pelos atos ímprobos praticados pelos demais requeridos. (d) A intensidade do dolo e o grau de reprovabilidade das condutas, em geral, não foram elevadas, mas normais à espécie. Como demonstrado nos itens anteriores, os requeridos WALTER, VALDIR, JOSÉ e ANTÔNIO participaram dos procedimentos de dispensa e de inexigibilidade de contratação, assinando atos de autorização de despesa, ratificação de contratação direta, etc. O SENAT, por sua vez, aceitou ser contratado diretamente em hipótese ilícita, beneficiando-se das condutas ímprobas praticadas pelos demais réus. Não se vislumbrou nada de especial, além da consciência e vontade em praticar os atos que desencadearam na não realização dos procedimentos licitatórios, que, no caso em debate, eram obrigatórios. Novamente destaca-se que a máfé se não é condição de caracterização do dolo relativo aos atos ímprobos em questão, deve ser levada em consideração no momento de imposição das penas e, no caso, em favor dos réus. (e) Além do lucro do ente contratado, não há registro de proveito pessoal a qualquer um dos réus. Levando em conta todas essas circunstancias do caso concreto entende-se que, realmente, as sanções aplicadas foram muito elevadas e, por isso, devem ser revistas, passando aos patamares a seguir indicados. (47/50-TJ)

Diante de todo o exposto, voto pelo conhecimento e provimento da Apelação Cível interposta por Luiz Carlos Manzato, reformando a r. sentença recorrida para fins de julgar improcedentes as alegações de prática de ato de improbidade administrativa formuladas em face do Apelante.

Voto também pelo conhecimento e parcial provimento das demais Apelações Cíveis para que permaneçam os Apelante Walter Luiz Guerlles, Valdir Pignata, José Luiz Bovo, Antônio Bernardi Neto e Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT condenados pela prática de improbidade administrativa na forma do art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1992, excluindo-se, contudo, a aplicação da pena de ressarcimento ao erário e Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 49 de 50

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suspensão dos direitos políticos. DECISÃO

Acordam os Desembargadores da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao recurso interposto por Luiz Carlos Manzato e conhecer e dar parcial provimento aos recursos interpostos por Walter Luiz Guerlles, Valdir Pignata, José Luiz Bovo, Antônio Bernardi Neto e Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT.

Participaram da sessão e acompanharam o voto da Relatora as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras REGINA AFONSO PORTES, Presidente, sem voto, ASTRID MARANHÃO DE CARVALHO RUTHES e o Juiz Substituto em Segundo Grau HAMILTON RAFAEL MARINS SCHWARTZ.

Curitiba, 03 de abril de 2018.

MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA Desembargadora Relatora

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