Decisao Colorado by angelo rigon

PROJUDI - Processo: 0002801-84.2016.8.16.0072 - Ref. mov. 9.1 - Assinado digitalmente por Diego Gustavo Pereira:18255, 17/08/2016: CONCEDIDO O PEDIDO . Arq: Decisão

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ ESTADO DO PARANÁ

COMARCA DE COLORADO

PODER JUDICIÁRIO

DECISÃO Processo n. 0002801-84.2016.8.16.0072

VISTOS, 1. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ ajuizou ação de improbidade administrativa cumulada com pedido de ressarcimento de danos e cautelares com pedido liminar em face de CARLOS FABIANO DO NASCIMENTO, CARLOS FABIANO DO NASCIMENTO - ME, ANDREA DE FÁTIMA PASIM, ANDREA DE FÁTIMA PASIM - ME, MARCOS JOSÉ CONSALTER DE MELLO, DASMAI COMÉRCIO LTDA ME, ADRIANO LUIZ BILIERI, ELAINE OLGA DA SILVA BILIERI, JOSÉ FARIA DO NASCIMENTO e ADAIR IGNÁCIO RIBEIRO noticiando que o requerido e então prefeito na época, Marcos Mello, em conluio com Adair Ignácio Ribeiro, Adriano Luiz Bilieri, Carlos Fabiano do Nascimento e Andrea de Fátima Pasim, este dois últimos proprietários e administradores das pessoas jurídicas rés, fraudaram e superfaturaram, cada qual com sua conduta, a licitação na modalidade pregão atuada sob o n.º 007/2010, que visava a aquisição de materiais de escritório, gerando prejuízos ao erário no valor atualizado de R$ 650.873,38. Para tanto, sustenta o Parquet que:

Documento assinado digitalmente, conforme MP nº 2.200-2/2001, Lei nº 11.419/2006, resolução do Projudi, do TJPR/OE Validação deste em https://projudi.tjpr.jus.br/projudi/ - Identificador: PJXQF J9Y8J 64DYK CPUGU

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a) Carlos Fabiano do Nascimento era proprietário da empresa Carlos Fabiano do Nascimento – ME (nome fantasia Papelaria Central), no ano de 2015 sucedida pela também requerida Dasmai Comércio Ltda – ME, enquanto sua ex-esposa, Andrea de Fátima Pasim, era proprietária da empresa Andrea de Fátima Pasim – ME (nome fantasia Embalagens Pasim), conforme contratos sociais nos mov. 1.10, 1.11 e 1.12; b) essas duas empresas no ano de 2010, ambas geridas por Carlos Fabiano do Nascimento e estabelecidas no mesmo endereço, segundo os respectivos contratos sociais, se apresentavam como se de cidades distintas fossem, sem qualquer relação de uma com a outra, e nessa condição forneceram orçamentos prévios para o Departamento de Licitação deste Município, chefiado por Adair Ignácio Ribeiro, elaborar o respectivo edital de compras de materiais de escritório (mov. 1.2); c) os orçamentos eram apresentados com preços superfaturados, acima da média de mercado (docs. mov. 1.19 a 1.22) e de valores que eles mesmos ofereceram 3 anos depois, no ano de 2013, em outra licitação (docs. mov. 1.29 a 1.108), com o claro objetivo de embasar uma contratação de alto valor; d) não foi dada tempestiva publicidade ao edital de licitação Pregão 007/2010 na internet, no “mural de licitações” do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, retardando-se o seu lançamento no referido site para data posterior (05/02/2010) à abertura do procedimento licitatório (28/01/2010); e) a via impressa do edital de licitação, publicada no jornal “O Regional” não trazia qualquer informação sobre o 2

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certame, além de cobrar uma taxa de R$ 15,00 para se obter cópia do edital e maiores informações; f) a ausência da devida publicidade se deu de forma dolosa, visando evitar o comparecimento de outros competidores que poderiam frustrar a vitória de Carlos Fabiano Nascimento, através da empresa Carlos Fabiano Nascimento – ME (Papelaria Central); g)

fraude

nos

termos

supramencionados

(orçamentos direcionados e ausência de publicidade) só foi possível porque Marcos Mello tinha como Diretor do Departamento de Compras o seu sogro, Adair Ignácio Ribeiro, e nomeou para a comissão de licitação pessoas de sua confiança, sendo eles, Adriano Luis Bilieri e Daniele Hojak, exercendo, assim, completa ingerência e manipulação nos certames; h) Adriano Luis Bilieri, ainda, aparentemente se trata de um “laranja” utilizado por Marcos Mello para ocultar seu patrimônio, dentre eles a propriedade denominada “Condomínio Residencial Jatiuca”, domicilio de Marcos Mello, mas registrada em nome de Adriano, que ocupa o cargo de agente operador de máquinas, com remuneração incompatível com a aquisição da propriedade. A simulação da venda à Adriano é evidenciada, ainda, por uma procuração outorgada por Adriano à José Natalício de Melo, genitor de Marcos Mello, com amplos poderes; i) em razão dos contratos superfaturados firmados com Carlos Fabiano do Nascimento – ME, que inclusive foram prorrogados pelo Município de Colorado, mesmo sendo desvantajosos, gastou-se o importe atualizado de R$ 644.943,14.

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Em razão de tal situação fática, requereu o Ministério Público, liminarmente, a fim de resguardar a reparação do dano e a multa civil: a) decretação de indisponibilidade dos bens dos requeridos; b) arresto do veículo TOYOTA HILUX SW4, placas AQN-1083, registrada em nome de Carlos Fabiano do Nascimento; c) desconsideração da personalidade jurídica das empresas integradas pelos requeridos Carlos Fabiano do Nascimento (atualmente Dasmai Comércio Ltda – ME) e Andrea de Fátima Pasim (Andrea de Fatima Pasim – ME); d) indisponibilidade do imóvel registrado em nome de Adriano Luis Bilieri, situado na Rua Prefeito Rafael Gil, n.º 1000, Condomínio Jatiuca, Colorado/PR. Foi apresentado pedido de emenda à inicial (mov. 8). É o relato do essencial. 2. DECIDO. a) Do pedido de emenda à inicial. Prevê o artigo 329, inciso I, do Código de Processo Civil, que o autor, até a citação, pode aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu. 4

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Assim, como não houve a citação dos requeridos, acolho a petição de mov. 8 como aditamento à inicial, anotando-se. b) Do ato de improbidade administrativa. O

Ministério

Público

Paraná

imputa

aos

requeridos a prática de ato de improbidade administrativa, o qual teria causado enriquecimento ilícito dos contratados, dano ao erário público e violação dos princípios da administração. Conforme ensinam Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, “descumpridos os princípios e regras específicas de modo a comprometer a finalidade do procedimento licitatório, ter-seá

frustração

deste,

com

consequente

configuração

improbidade” (Improbidade Administrativa. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 481). No caso, a peça vestibular ilustrou, com riqueza de detalhes, que os empresários CARLOS FABIANO DO NASCIMENTO e ANDREA

FÁTIMA

PASIM,

juntamente

com

MARCOS

JOSÉ

CONSALTER DE MELLO, ADAIR IGNÁCIO RIBEIRO e ADRIANO LUIS BILIERI atuaram de forma conjunta com propósito de inviabilizar a concorrência do procedimento licitatório n. 07/2010, de modo a conseguir que o Município de Colorado adquirisse os produtos por preços superfaturados. Os empresários individuais, que à época eram casados, se apresentavam como se de cidades distintas fossem, sem qualquer relação de uma com a outra, e nessa condição forneceram orçamentos prévios para o Departamento de Licitação do Município 5

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elaborar o respectivo edital de compras de materiais de escritório (mov. 1.2). Ressalta-se que na oportunidade o referido departamento era dirigido por ADAIR IGNÁCIO RIBEIRO (mov. 8.5), sogro do então Prefeito Municipal, MARCOS MELLO. Referidos orçamentos foram apresentados com preços superfaturados, acima da média de mercado, conforme pode ser verificado dos documentos de mov. 1.19 a 1.22, bem como de valores que eles mesmos ofereceram 3 anos depois, no ano de 2013, em outra licitação (mov. 1.29 a 1.108). Isso foi feito com o claro objetivo de embasar uma contratação de alto valor, causar prejuízo ao erário público e enriquecimento ilícito dos contratados. Além disso, não foi dada tempestiva publicidade ao edital de licitação Pregão 007/2010 na internet, no “mural de licitações” do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, retardando-se o seu lançamento no referido site para data posterior (05/02/2010) à abertura do procedimento licitatório (28/01/2010). Já não bastasse, a via impressa do edital de licitação, publicada no jornal “O Regional” não trazia qualquer informação sobre o certame, sendo que para obtenção do edital completo era necessário pagar a importância de R$ 15,00. Apesar de todas essas ilegalidades, o então Prefeito Municipal, MARCOS JOSÉ CONSALTER DE MELLO, homologou o certame e adjudicou em benefício do requerido CARLOS FABIANO DO NASCIMENTO - ME o objeto da licitação (mov. 1.6). Diante desses fatos, há probabilidade de que todos os atos mencionados ocorreram de forma dolosa e/ou culposa no 6

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intuito de limitar a publicidade do certame, com o fim de evitar o comparecimento de outros competidores que poderiam frustrar a vitória de Carlos Fabiano Nascimento, através da empresa Carlos Fabiano Nascimento – ME (Papelaria Central). O Tribunal de Justiça do Paraná, em caso parelho, assim também decidiu: “AÇÃO ADMINISTRATIVA.

CIVIL

PÚBLICA.

AQUISIÇÃO

IMPROBIDADE ÔNIBUS

COM

DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO E SUPERFATURAMENTO DO PREÇO.

SENTENÇA

PROCEDÊNCIA

1º

GRAU.

IRRESIGNAÇÃO DOS RÉUS. 1) - AGRAVO RETIDO CONTRA DECISÃO

SANEADORA

APELAÇÃO.INCIDÊNCIA IMPROBIDADE

REITERADO DA

LEI

ADMINISTRATIVA

POLÍTICOS.JURISPRUDÊNCIA

Nº -

NAS

RAZÕES

8.429/92 LIA)

PACÍFICA.

AOS

AGRAVO

(LEI

DE DE

AGENTES RETIDO

NÃO PROVIDO.- "O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que a Lei n. 8.429/1992 se aplica aos agentes políticos. Nesse sentido, vide: Rcl 2790/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 4/3/2010." (STJ. AgRg no AREsp 532.658/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 09/09/2014).2)- APELAÇÃO DOS RÉUS. TOMADA DE PREÇOS PARA AQUISIÇÃO DE UM MICRO-ÔNIBUS PARA A SECRETARIA DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE MARECHAL CÂNDIDO RONDON. AUSÊNCIA DE PRÉVIA PESQUISA DE PREÇOS A EMBASAR A FIXAÇÃO DO VALOR TETO DO CERTAME (R$ 190.000,00). EXCESSO NAS ESPECIFICAÇÕES DO OBJETO LICITADO, COM INDICAÇÃO DA CAPACIDADE DO TANQUE DE COMBUSTÍVEL, RAIO DOS PNEUS, PORTA DE ACESSO EXCLUSIVA PARA O 7

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MOTORISTA, PORTA DE ACESSO DOS PASSAGEIROS MODELO PANTOGRÁFICA, PREPARAÇÃO PARA INSTALAÇÃO DE DVD, MODELO

DAS

POLTRONAS,

INCLUSIVE

COMPRIMENTO

TOTAL, LARGURA EXTERNA E ALTURA INTERNA DO VEÍCULO, ENTRE

OUTROS

DETALHES

PORMENORIZADOS

EDITAL.EXCESSO NAS ESPECIFICAÇÕES QUE INVIABILIZOU A COMPETITIVIDADE

DEMONSTRA

DIRECIONAMENTO

LICITAÇÃO. TRÊS EMPRESAS RETIRARAM O EDITAL, MAS APENAS

UMA

(KONRAD-SUL)

APRESENTOU

PROPOSTA.SUPERFATURAMENTO DEMONSTRADO MEDIANTE ORÇAMENTOS APRESENTADOS POR OUTRAS EMPRESAS EM VALORES INFERIORES AO PAGO PELO MUNICÍPIO. PREJUÍZO DE R$ 26.000,00 (VINTE E SEIS MIL REAIS) AO ERÁRIO. a) No caso dos autos não foram realizados orçamentos prévios à licitação, havendo o simples lançamento do valor máximo de R$ 190.000,00 (cento e noventa mil reais), sob a alegação de que era esta a verba que a Secretaria de Saúde tinha disponível para adquirir o veículo, e o valor apresentado pela KONRADSUL vencedora da licitação foi de R$ 189.000,00 (cento e oitenta e nove mil reais). Tal proximidade entre os valores, aliada à excessiva especificação das qualidades do microônibus,

levam

conclusão

induvidosa

que

houve

direcionamento da licitação. b)- Ademais, foram acostados aos autos orçamentos elaborados na mesma época, que dão conta de que o mesmo veículo poderia ter sido adquirido por R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) a 163.000,00 (cento e sessenta e três mil reais), do que se extrai que os cofres públicos sofreram um prejuízo de pelo menos R$ 26.000,00 (vinte e seis mil reais).3)- QUANTO AO APELANTE ELMIR PORT (ENTÃO

SECRETÁRIO

MUNICIPAL

SAÚDE):

FOI

SIGNATÁRIO DO MEMORANDO QUE SOLICITOU A ABERTURA 8

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DA LICITAÇÃO, JÁ COM INDICAÇÃO DO VALOR MÁXIMO DA TOMADA DE PREÇOS E DA ESPECIFICAÇÃO MINUCIOSA DO MICRO-ÔNIBUS.CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE LESIVO AO ERÁRIO (ART. 10 DA LIA). MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS NA SENTENÇA (RESSARCIMENTO AO ERÁRIO EM SOLIDARIEDADE COM OS DEMAIS RÉUS, MULTA CIVIL CORRESPONDENTE AO VALOR DO DANO E SUSPENSÃO

DOS

DIREITOS

ANOS).IMPOSSIBILIDADE

POLÍTICOS

APRECIAÇÃO

POR

DAS

DEMAIS

SANÇÕES PREVISTAS NO INCISO II DO ART. 12 DA LIA OU MAJORAÇÃO DA MULTA CIVIL, DIANTE DA PROIBIÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS, JÁ QUE APENAS OS RÉUS APELARAM.O então Secretário Municipal de Saúde foi o autor do Memorando nº 100/2006, que solicitou a abertura da licitação para compra do micro-ônibus, cuja redação deixa claro o interesse

quanto

especificações

marca veículo,

modelo,

total

diante

inobservância

das à

necessidade de apresentação de orçamentos comparativos de preços na fase interna da licitação. Com isso, tem-se que colaborou com o enriquecimento ilícito da empresa vencedora da licitação e seus proprietários, às custas do erário público, razão

pela

qual

responde

por

ato

improbidade

administrativa por lesão ao erário (art. 10 da LIA).4)- QUANTO A

EDSON

WASEM,

ENTÃO

PREFEITO

MUNICIPAL:

MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE LESIVO AO ERÁRIO (ART. 10 DA LIA), JÁ QUE AGIU COM CULPA AO AUTORIZAR E HOMOLOGAR O RESULTADO DA LICITAÇÃO SEM

APRECIAR

SUA

LEGALIDADE.

MANUTENÇÃO

CONDENAÇÃO EM SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS POR 3 ANOS, RESSARCIMENTO DO DANO EM SOLIDARIEDADE COM OS DEMAIS APELANTES, E PAGAMENTO DE MULTA CIVIL 9

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CORRESPONDENTE AO VALOR DO DANO (R$ 26.000,00).- O então Prefeito Municipal de Marechal Cândido Rondon, que autorizou

realização

licitação

posteriormente,

homologou o resultado, em total desprezo à ausência de comparativo de preços e sem observar que o edital trazia demasiada especificação do objeto da licitação, agiu ao menos com culpa (imprudência), o que, aliado à existência de prejuízo ao erário, admite sua condenação pela prática de ato de improbidade administrativa por lesão ao erário (art. 10, I, V e XII, da LIA).Embora o Chefe do Poder Executivo certamente não tenha condições de verificar detalhadamente todos os atos que lhe são conferidos, é gritante a ilegalidade no caso em tela, e deveria saltar-lhe aos olhos o excesso de especificações e a ausência de comparativo de preços.5)- QUANTO A KONRADSUL COMÉRCIO DE CAMINHÕES LTDA., FRANCISCO KONRAD E ANDERSON TOSO (EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME E SEUS PROPRIETÁRIOS): DIANTE DO SUPERFATURAMENTO E DO DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO, PRATICARAM ATO DE IMPROBIDADE

QUE

LHES

ACARRETOU

ENRIQUECIMENTO

ILÍCITO (ART. 9º DA LIA). MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO DO DANO SOLIDARIAMENTE, MULTA CIVIL CORRESPONDENTE AO VALOR DO DANO PARA CADA UM, E PROIBIÇÃO INCENTIVOS

CONTRATAR,

FISCAIS

ANOS.IMPOSSIBILIDADE

RECEBER

BENEFÍCIOS

CREDITÍCIOS DE

IMPOSIÇÃO

POR DE

(TRÊS) OUTRAS

SANÇÕES PREVISTAS NO INCISO I DO ART. 12 DA LIA, DIANTE DA PROIBIÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS, JÁ QUE APENAS OS RÉUS APELARAM.- A empresa vencedora da licitação e seus proprietários auferiram vantagem indevida decorrente do direcionamento do certame, da lesão aos cofres públicos com a ilicitude e, principalmente, do superfaturamento da licitação. 10

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Por

isso,

devem

responder

por

ato

improbidade

administrativa por enriquecimento ilícito (art. 9º da LIA). CONCLUSÃO:1)-

AGRAVO

RETIDO

NÃO

PROVIDO.2)-

SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA”. (TJPR 5ª C.Cível - AC - 1218127-6 - Marechal Cândido Rondon -

Rel.:

Rogério Ribas - Unânime - - J. 05.05.2015). Em que pese não sejam todos agentes públicos, ainda assim podem ser sujeitos ativos do ato de improbidade, tendo em vista que a Lei Federal n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) é aplicável aos agentes públicos, políticos e também para todo aquele que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (art. 3º, do referido diploma legal). Assim, ao menos numa análise de cognição sumária permitida para o momento, resta provável a prática do ato de improbidade noticiado na inicial. c)

indisponibilidade

dos

bens

dos

requeridos O artigo 37, § 4º, da Constituição Federal prevê que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Além do dispositivo constitucional, a Lei Federal n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) também dispõe que, havendo ato de improbidade administrativa que cause lesão ao 11

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patrimônio público ou enriquecimento ilícito, é possível a decretação de indisponibilidade de bens suficientes ao ressarcimento integral do dano ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito (art. 7º, caput e parágrafo único, Lei 8.429/92). Sobre a importância da referida medida, lecionam Adriano Andrade, Cleber Masson e Landolfo Andrade: “Com ressonância no texto constitucional (art. 37, § 4º), a cautelar de indisponibilidade dos bens, como o próprio nome indica, impede a livre disposição dos bens pelo indiciado, obstando a prática de qualquer ato jurídico que implique a transferência de domínio. A expressão ‘indiciado’, empregada pela LIA, quer significar os responsáveis ou beneficiários do ato de improbidade administrativa”. (Interesses Difusos e Coletivos. 2ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 733). Em que pese a celeuma doutrinária que outrora existia, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, apesar do “silêncio do art. 7º da Lei n. 8.429/92, uma interpretação sistemática que leva em consideração o poder geral de cautela do magistrado induz a concluir que a medida cautelar de indisponibilidade dos bens também pode ser aplicada aos atos de improbidade administrativa que impliquem violação dos princípios da administração pública, mormente para assegurar o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, se houver, e ainda a multa civil prevista no art. 12, III, da Lei n. 8.429/92”. (AgRg no REsp 1.311.013/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,

SEGUNDA

TURMA,

julgado

4/12/2012,

DJe

13/12/2012). 12

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Tratando-se de medida de natureza cautelar, a concessão da medida de indisponibilidade de bens depende da comprovação do fumus boni iuris ou, conforme expressão utilizada pelo Código de Processo Civil, da probabilidade do direito. Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Braga, ao tratarem sobre a probabilidade do direito, mencionam: “A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito). O magistrado precisa avaliar se há elementos que evidenciem a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante (art. 300, CPC). Inicialmente, é necessária a verossimilhança fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor. É preciso que se visualize, nessa narrativa, uma verdade provável sobre os fatos, independentemente da produção da prova. Junto a isso, deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos”. (Curso de Direito Processual Civil. V. 2. 10ª ed. Salvado: Juspodivm, 2015, p. 595-6). In

casu,

probabilidade

direito

restou

suficientemente demonstrado no item anterior intitulado “do ato de improbidade

administrativa”,

qual

demonstrou

que

há 13

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probabilidade de que ocorreu a fraude ao processo licitatório com o fim de causar dano ao erário público e enriquecimento ilícito dos contratados. Por sua vez, o perigo de dano está implícito na gravidade dos fatos narrados e nos documentos apresentados, notadamente diante da constante transferência patrimonial dos bens dos envolvidos e da própria tentativa de ocultação dos seus bens, que restaram comprovadas pela sucessão empresarial e utilização de “laranjas”. Ainda que assim não fosse, os artigos 7º e 16 da Lei 8.429/92 não exigem a demonstração do perigo de dano, bastando fundados indícios da prática de atos de improbidade para concessão da medida. Aliás, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, sob a égide dos recursos repetitivos, decidiu que "no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos

direitos

políticos,

perda

função

pública,

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada

pelo

requerente da

medida

bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou 14

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pelo

entendimento

indisponibilidade

segundo

patrimonial

o por

qual,

imputação

casos de

conduta

ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia

recuperação

patrimônio

público,

coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido". (REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014). Diante do exposto, neste momento processual e em juízo de cognição sumária e não exauriente, existem indícios suficientes da ocorrência do dano e dos prejuízos causados ao erário, pelo que a indisponibilidade de bens dos requeridos envolvidos diretamente com o ato de improbidade (CARLOS FABIANO DO NASCIMENTO, CARLOS FABIANO DO NASCIMENTO - ME, ANDREA DE FÁTIMA PASIM, ANDREA DE FÁTIMA PASIM - ME, MARCOS JOSÉ CONSALTER DE MELLO, ADRIANO LUIZ BILIERI e ADAIR IGNÁCIO RIBEIRO), em valor suficiente a resguardar o desfalque financeiro ocorrido, bem como a multa civil, é medida de rigor em relação a todos os réus do processo.

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desconsideração

personalidade

jurídica A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se. Alexandre de Morais, com propriedade, aponta que “a ação civil pública é o instrumento processual adequado conferido ao Ministério Público para o exercício do controle popular sobre os atos dos poderes públicos, exigindo tanto a reparação do dano causado ao patrimônio por ato de improbidade quanto à aplicação das sanções do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, previstas ao agente público, em decorrência de sua conduta irregular. (...) Torna-se, pois, indiscutível a adequação dos pedidos de aplicação das sanções previstas para ato de improbidade à ação civil pública, que se constitui nada mais do que uma mera denominação de ações coletivas, às quais por igual tendem à defesa de interesses meta-individuais. Assim, não se pode negar que a Ação Civil Pública se trata da via processual adequada para a proteção do patrimônio público, dos princípios constitucionais da administração pública e para a repressão de atos de improbidade administrativa, ou simplesmente atos lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previsão do art. 12 da Lei 8.429/92 (de acordo com o art. 37, § 4º, da Constituição Federal e art. 3º da Lei n.º 7.347/85)”. (Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 333-4).

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No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu: “PROCESSUAL AÇÃO

CIVIL

PÚBLICA.

CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA.

INDISPONIBILIDADE DE BENS. DEFERIMENTO DE LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN

MORA.

SÚMULA

07/STJ.

AUSÊNCIA

PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. UTILIZAÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA ATO DE IMPROBIDADE. CABIMENTO. 1 A probidade administrativa é consectário da moralidade administrativa, anseio popular e, a fortiori, difuso. 2. A característica da ação civil pública está, exatamente, no seu objeto difuso, que viabiliza mutifária legitimação, dentre outras, a do Ministério Público como o órgão de tutela, intermediário entre o Estado e o cidadão. 3. A Lei de Improbidade Administrativa, em essência, não é lei de ritos senão substancial, ao enumerar condutas contra legem, sua exegese e sanções correspondentes. 4. Considerando o cânone de que a todo direito corresponde um ação que o assegura,

lícito

que

interesse

difuso

probidade

administrativa seja veiculado por meio da ação civil pública máxime porque a conduta do Prefeito interessa à toda a comunidade local mercê de a eficácia erga omnes da decisão aproveitar aos demais munícipes, poupando-lhes de noveis demandas. 5. As consequências da ação civil pública quanto ao provimento jurisdicional não inibem a eficácia da sentença que pode

obedecer

classificação

quinária

trinária

das

sentenças 6. A fortiori, a ação civil pública pode gerar comando condenatório, declaratório, constitutivo, autoexecutável ou 17

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mandamental. 7. Axiologicamente, é a causa petendi que caracteriza a ação difusa e não o pedido formulado, muito embora

objeto

categorização

mediato

daquele

demanda.

também lei

influa

improbidade

administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos

interesses

transindividuais

sob

esse

enfoque

interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se. (...)”. (REsp 1085218/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 06/11/2009). Levando-se

conta

existência

desse

microssistema, a disciplina da desconsideração da personalidade jurídica aplicável à ação civil pública por ato de improbidade se encontra disciplinada no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, o qual dispõe: Art. 28. “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 1° (Vetado). § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, 18

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obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Nota-se da leitura do dispositivo legal que a primeira parte trouxe hipóteses tradicionais de desconsideração da personalidade jurídica, a qual depende da demonstração da ilicitude ou irregularidade da conduta do fornecedor, consistente em abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Por sua vez, a segunda parte do caput do artigo 28 admitiu a desconsideração da personalidade jurídica no caso de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Já o § 5°, trouxe verdadeira cláusula geral, admitindo a desconsideração sempre que a personalidade jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados. Logo,

tem-se

que,

conforme

lembra

Bruno

Miragem, a norma apresenta “caráter amplo e, de certo modo objetivo, ou ao menos independente de culpa, uma vez que abrange todas as hipóteses, presentes ou não a culpa e o dolo”. (Curso de Direito do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: RT, 2013, p. 608). No caso dos autos, pretende o Ministério Público a desconsideração da personalidade jurídica de CARLOS FABIANO DO NASCIMENTO – ME e ANDREA DE FATIMA PASIM – ME, sob o fundamento

que

referidas

personalidades

jurídicas

foram

instrumentos para fins fraudulentos.

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Contudo, conforme comprovam os documentos de mov. 1.10 a 1.12, não se tratam de sociedades empresárias, mas sim de empresários individuais, de modo que se constitui um único patrimônio aqueles bens e valores registrados no CPF e CNPJ dos empresários. André Luiz Santa Cruz Ramos, ao distinguir o empresário individual e a sociedade empresária, obtempera: “A grande diferença entre o empresário individual e a sociedade empresária é que esta, por ser uma pessoa jurídica, tem patrimônio próprio, distinto do patrimônio dos sócios que a integram. Assim, os bens particulares dos sócios, em princípio, não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais (nesse sentido, confira-se o disposto no art. 1.024 do Código Civil). O empresário individual, por sua vez, não goza dessa separação patrimonial, respondendo com todos os seus bens, inclusive os pessoais, pelo risco do empreendimento. Sendo assim, pode-se concluir que a responsabilidade dos sócios de uma sociedade empresária é subsidiária (já que primeiro devem ser executados

responsabilidade

bens do

própria

empresário

sociedade),

individual

enquanto

direta”.

(Direito

Empresarial. 3ª ed. São Paulo: Método, 2013, p. 39). Inclusive, assim já reconheceu o Tribunal de Justiça do Paraná: “MANDADO DE SEGURANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EMPRESA INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE DOS ATOS EXECUTÓRIOS RECAÍREM SOBRE O PATRIMÔNIO DA PESSOA

NATURAL.

CONFUSÃO.

DESNECESSIDADE

DA 20

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DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ORDEM CONCEDIDA”.

(TJPR

1ª

Turma

Recursal

0001294-

47.2014.8.16.9000/0 - Paranaguá - Rel.: Renata Ribeiro Bau - - J. 22.04.2015). “Agravo de instrumento. Execução fiscal. Inclusão do empresário nos "cadastros" da execução. Firma individual.

Desnecessidade

citação

empresário.

Patrimônios que se confundem. Empresário individual que responde, de forma ilimitada, com seu patrimônio. Nova tentativa de citação da executada em endereço atualizado e arresto de bens. Deferimento. Recurso parcialmente provido. 1. Em se tratando de firma individual, descabe se falar em sócio, já que se trata da própria pessoa física exercendo atos de empresa, de modo que o patrimônio destacado à atividade empresarial se confunde com o patrimônio pessoal, bastando, portanto, a citação da empresa. 2. Nos termos do disposto no art. 653, do Código de Processo Civil, "O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quanto bastem para garantir a execução." (TJPR - 3ª C.Cível - AI 1367961-1 - Umuarama - Rel.: Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima - Unânime - - J. 16.06.2015). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGADA EXISTÊNCIA DE OMISSÃO E OBSCURIDADE - INOCORRÊNCIA EMPRESA INDIVIDUAL E PESSOA FÍSICA – PATRIMÔNIO COMUM - INEXISTÊNCIA DE PERSONALIDADES JURÍDICAS DISTINTAS

DEFESA

DIREITOS

–

LEGITIMIDADE

CONJUNTA - ALEGADA ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS”. (TJPR - 12ª C.Cível -

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EDC - 827214-4/01 - Bocaiúva do Sul - Rel.: Espedito Reis do Amaral - Unânime - - J. 10.10.2012). Assim,

havendo

único

patrimônio,

indisponibilidade abrangerá os bens registrados no CNPJ e CPF dos empresários requeridos. e) Da sucessão empresarial Além de buscar a indisponibilidade dos bens dos empresários não afetados pela atividade empresarial, pretende o Ministério Público o reconhecimento da sucessão empresarial havida entre CARLOS FABIANO DO NASCIMENTO – ME e DASMAI COMÉRCIO LTDA. – ME. É fato que CARLOS FABIANO DO NASCIMENTO – ME atuava, dentre os objetos empresariais, no ramo de informática e papelaria (mov. 1.11). Em 26/11/2014 requereu a transformação para

sociedade

empresária,

permanecendo

quadro

social,

utilizando-se do mesmo CNPJ (08.117.187/0001-10), endereço (Avenida Brasil, 1641, Paranacity-PR) e atuando no mesmo ramo de atividade, passando a utilizar o nome empresarial de DASMAI COMÉRCIO LTDA. – ME. (mov. 1.12). Diante

disso,

resta

certo

que

empresas

desempenham as mesmas atividades, no mesmo endereço, motivo pelo qual deve ser reconhecida a responsabilidade da pessoa jurídica que passou a explorar o estabelecimento empresarial requerido, o que se pode chamar de sociedade sucessora ou integrante do mesmo grupo econômico, conforme dispõe o artigo 1.146, do Código Civil, a fim de viabilizar a indisponibilidade dos seus bens. 22

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Tribunal

Justiça

Paraná,

caso

semelhante, também reconheceu a sucessão empresarial. “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CUMPRIMENTO

1.DESCONSIDERAÇÃO

SENTENÇA.

PERSONALIDADE

JURÍDICA.

APLICABILIDADE AO CASO CONCRETO DA "TEORIA MAIOR" DA DESCONSIDERAÇÃO EM RAZÃO DA APLICABILIDADE DO ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTE DO STJ. SUCESSÃO DE EMPRESAS. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO EM FACE DA SOCIEDADE SUCESSORA. DESVIO DE FINALIDADE DEMONSTRADO. JUSTIÇA

JURISPRUDÊNCIA SUPERIOR

DESTE

TRIBUNAL

TRIBUNAL JUSTIÇA.

DE 2.

PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZO INTERROMPIDO À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO EM VIRTUDE DA CITAÇÃO DA EMPRESA EXECUTADA. ART.202, I, DO CÓDIGO CIVIL C/C ART. 219, § 1º, DO CPC/73.JURISPRUDÊNCIA DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. Aplicando-se à hipótese em comento o Código Civil, deve se reconhecer a incidência da "Teoria Maior" da Desconsideração da Personalidade

Jurídica,

albergada

Estado

Paraná

PODER

JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA. Agravo de Instrumento nº 1.501.951-72 pelo art. 50 do Código Civil, segundo a qual não basta a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações, pois imprescindível prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). Com a evolução da teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem-se adotado a teoria da sucessão de empresas, pela qual, nos casos de abuso da personalidade jurídica em que for parente a 23

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ocorrência de fraude, poderá o magistrado estender as responsabilidades de uma empresa para outra, denominada empresa sucedida e sucessora, respectivamente. 2. Nos termos do artigo 202, inciso I, do Código Civil, "a interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual". Coadunando com o dispositivo supracitado, esclarecia o artigo 219, § 1º, do CPC/73, que "a citação válida torna prevento o juízo, induz a litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda que ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. A interrupção retroagirá à data da propositura da ação". RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”. (TJPR - 9ª C.Cível - AI - 1501951-7 - Foz do Iguaçu Rel.: Coimbra de Moura - Unânime - - J. 21.07.2016). Portanto, a desconsideração da personalidade jurídica da empresa sucessora da empresa Carlos Fabiano do Nascimento – ME é perfeitamente cabível. f) Da simulação fraudulenta Simulação,

conceito

elaborado

por

Clóvis

Beviláqua, é “uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado”. (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 3ª ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1927, art. 102). O Código Civil, por sua vez, no artigo 167 considera “nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma” e prevê que “haverá simulação nos negócios jurídicos quando”: a) aparentarem conferir ou transmitir 24

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direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; b) contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; c) os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. No que se refere ao caso específico dos autos, sustenta o Ministério Público que MARCOS JOSÉ CONSALTER DE MELLO, por meio de contrato simulado, transferiu a propriedade de imóvel que lhe pertence a ADRIANO LUIS BILIERI. Para comprovar a simulação, trouxe documentos que demonstram que, apesar de MARCELO FERNANDO CONSALTER DE MELLO ter transmitido por escritura pública de compra e venda o imóvel objeto da matrícula n. 12.353, do RI da Comarca de Colorado, a ADRIANO LUIS BILIERI (mov. 8.4), este outorgou ao genitor do primeiro, José Natalicio de Melo, procuração para que este possa realizar todos os atos do titular do domínio. Aduz, ainda, que o imóvel somente não foi transferido ao seu real proprietário, MARCOS JOSÉ CONSALTER DE MELLO, com o fim de evitar que o mesmo seja objeto de constrição para ressarcimento de inúmeros danos causados pelo ex-gestor aos cofres do

Município.

Calcado

nestes

fundamentos,

pede

que

indisponibilidade também recaia sobre este imóvel. Com

efeito,

como

acima

já

mencionado,

“indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo

determinação

contida

art.

37,

4º,

Constituição”. (REsp 1366721/BA).

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Quanto aos indícios de responsabilidade, referida condição está suficientemente demonstrada no primeiro item desta decisão, nominado de “do ato de improbidade administrativa”. Por sua vez, também há probabilidade de que o imóvel em testilha seja, de fato, de propriedade do requerido MARCOS MELLO, tendo em vista a transferência da propriedade do seu irmão para pessoa de confiança do primeiro, com outorga, no mesmo dia (20/08/2012), de procuração para o genitor do ex-gestor. Acerca da simulação fraudulenta, Yussef Said Cahali, citando Alexandre Grouber, enfatiza que “a ação de simulação não está subordinada nem a condição de insolvabilidade, nem à condição da anterioridade, nem à condição de fraude; ao contrário, porém, ela apresenta em comum com a ação pauliana o fato de que pressupõe a ocorrência de prejuízo e pode ser provada livremente”. (Fraudes Contra Credores. 4ª ed. São Paulo: RT, 2008, p. 44-45). O mesmo autor ainda enfatiza que “tanto a simulação como a fraude contra credores podem ser provadas por indícios

circunstâncias,

admitida

irrestritamente

prova

testemunhal para a sua demonstração”. (op. cit., p. 47). Levando-se

conta

esses

ensinamentos

doutrinários, verifica-se que há nos autos elementos suficientes para, neste juízo de cognição sumária, constar a existência da simulação fraudulenta mencionada na peça vestibular. ADRIANO LUIS BILIERI é funcionário público municipal e aufere renda mensal de aproximadamente R$ 1.156,93 (mov. 1.1 – fl. 64) e, à luz da experiência ordinária, não teria 26

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condições de adquirir um condomínio de imóveis de luxo. Verifica-se, ainda, que o valor do negócio (R$ 110.000,00) também não representa

verdadeira

estimativa

avaliação

bem,

notadamente porque não se trata de terra nua, mas sim de terreno no qual se encontram construídas ao menos quatro casas luxuosas (mov. 1.1 – fl. 57). Não é crível, ainda, que, fosse verdadeiro o negócio, não teria ADRIANO LUIS BILIERI, no mesmo momento em que lhe foi outorgada a escritura de compra e venda, pelo irmão de MARCOS MELLO, outorgado procuração para o genitor deste último, concedendo-lhe todos os poderes de titular de domínio do bem. O próprio ADRIANO LUIS BILIERI afirma que não possui bens imóveis (mov. 8.2). Todos estes indícios e circunstâncias demonstram a probabilidade do direito do autor. Por fim, não se pode desprezar, ainda, que ADRIANO LUIS BILIERI também atuou diretamente nos atos que fraudaram o processo licitatório e, por este motivo, também deve suportar a indisponibilidade de seus bens. Desta forma, presentes que estão os requisitos legais, a indisponibilidade também deve recair sobre o imóvel objeto da matrícula n. 12.353 do RI da Comarca de Colorado. 3. Ante o exposto: 3.1. DEFIRO o pedido de indisponibilidade dos bens pertencentes ao requeridos CARLOS FABIANO DO NASCIMENTO, CARLOS FABIANO DO NASCIMENTO ME, ANDREA DE FÁTIMA PASIM, ANDREA DE FÁTIMA PASIM ME, MARCOS JOSÉ CONSALTER DE MELLO, DASMAI COMÉRCIO LTDA ME, ADRIANO LUIZ BILIERI, e ADAIR IGNÁCIO RIBEIRO, com bloqueio dos veículos via RENAJUD, 27

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dos ativos financeiros via BACENJUD e expedição de ofício aos Registros de Imóveis de Colorado, Cruzeiro do Sul, Paranavaí e Santo Inácio, bem como às cooperativas de créditos não vinculadas ao sistema BACENJUD; 3.2. DEFIRO, ainda, o arresto e remoção do veículo

TOYOTA

HILUX

SW4,

placas

AQN-1083,

RENAVAM

00983072426, registrada em nome de Carlos Fabiano do Nascimento, depositando-o em mãos do Município de Colorado na condição de fiel depositário; 3.2. DECRETO a indisponibilidade do imóvel matriculado sob o n. 12.353, no CRI de Colorado, de propriedade de Adriano Luis Bilieri, com expedição de ofício ao oficial do respectivo cartório e ao avaliador da Comarca para apresentação de laudo de avaliação; 3.3. Notifique-se os requeridos para que se manifestem por escrito, nos termos do art. 17, §7º, da Lei 8.429/1992; 3.4. Notifique-se o Município de Colorado-PR para, querendo, com fulcro nos artigos 17, §3º, da Lei 8.429/1992 c.c. artigo 5º, §2º, da Lei 7.347/1985, integre a relação jurídica processual na qualidade de litisconsorte ativo; 3.5. Dispenso o autor do adiantamento das custas, emolumentos e demais despesas processuais, conforme art. 18, da Lei 7.347/1985.

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3.6. Para cumprimento da presente decisão, fica autorizada a requisição de força policial e concedida ordem de arrombamento, conforme autoriza o artigo 536, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, Via digitalmente assinada da decisão servirá como mandado. Intimem-se. Diligências necessárias. Colorado, 17 de agosto de 2016.

DIEGO GUSTAVO PEREIRA Juiz Substituto

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