Certificado digitalmente por: CARLOS MANSUR ARIDA
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.362.198-8. ORIGEM: 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA REGIÃO METROPOLITANA DA COMARCA DE MARINGÁ - PR APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. APELADO 1: JAIRO MORAIS GIANOTO. APELADO 2: LUIS ANTONIO PAOLICCHI. APELADO 3: WILSON AFONSO ENES. RELATOR: DES. CARLOS MANSUR ARIDA. REVISOR: DES. LEONEL CUNHA.
EMENTA AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
ADMINISTRATIVA.
IMPROBIDADE
AUSÊNCIA
DE
LICITAÇÃO.
CONSTRUÇÃO DO PRÉDIO DO SIATE – CORPO DE BOMBEIROS. PARTE DA OBRA LICITADA E PARTE SEM
LICITAÇÃO.
LICITAÇÃO.
FRACIONAMENTO
CARACTERIZAÇÃO
DE
DE
FRAUDE.
AÇÃO LIVRE E CONSCIENTE DOS ENVOLVIDOS. DOLO
CARACTERIZADO.
PRINCÍPIOS
RAZOABILIDADE
E
OBSERVADOS
APLICAÇÃO
NA
DA
PROPORCIONALIDADE DAS
PENAS.
RECURSO PROVIDO.
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RELATÓRIO O Ministério Público do Estado do Paraná ajuizou ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa em face de Jairo Morais Gianoto – Prefeito Municipal de Maringá, Luis Antonio Paolicchi – Secretário Municipal da Fazenda e Wilson Afonso Enes – Oficial Comandante do Corpo de Bombeiros, sob fundamento de que os réus, ora apelados, todos integrantes do Conselho Diretor do Fundo Municipal de Reequipamento do Corpo de Bombeiros da Polícia Militar do Estado do Paraná (FUNREBOM), criado pela Lei Municipal nº 1.180/77, procederam à execução do projeto arquitetônico e à aquisição de materiais da obra de construção do edifício destinado ao SIATE – Sistema Integrado de Atendimento a Trauma e Emergência, que funcionaria nas dependências do 5º Grupamento de Bombeiros de Maringá, sem procedimento licitatório, utilizando apenas recursos do FUNREBOM, no total de R$ 223.092,25 (duzentos e vinte e três mil noventa e dois reais e vinte e cinco centavos).
Sustentou
o
Parquet
que,
dispensando
indevidamente a licitação, os apelados causaram lesão ao erário e feriram, além do princípio da legalidade, os da honestidade, impessoalidade e lealdade, pugnando, assim, pela condenação dos apelados às penas previstas no art. 12, II da Lei nº 8.429/92 ou, alternativamente, no art. 12, III, do mesmo diploma legal.
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Liminarmente,
foi
determinada
a
indisponibilidade de bens (fls. 511-513).
Sobreveio,
então,
a
sentença
julgando
improcedente a ação, extinguindo o processo com resolução do mérito e revogando a liminar de indisponibilidade de bens.
Inconformado, o Ministério Público do Estado do Paraná interpõe recurso de apelação, aduzindo, em síntese, (i) que houve enriquecimento ilícito, superfaturamento e prejuízo ao erário, com a conduta dos apelados; (ii) a violação dos princípios da Administração Pública e; (iii) existência de dolo e má-fé.
Requer o provimento do apelo e a reforma da sentença, a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos lançados na inicial, com a condenação dos apelados pela prática de ato de improbidade e consequente aplicação das pelas previstas na Lei nº 8.429/92.
Contrarrazões apelado
Jairo
Morais
Gianoto
às
apresentadas fls.
45/63,
apenas pugnando
pelo pela
manutenção da sentença.
Instada a se manifestar, a D. Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer às fls. 69/76 pronunciando-se pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, com a reforma da sentença, a fim de que os apelados sejam condenados pela prática
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de ato de improbidade administrativa na forma do art. 10, VIII ou, subsidiariamente, do art. 11, I, da Lei nº 8.429-92, com a consequente aplicação das sanções previstas no art. 12, II ou III, da referida lei.
É o relatório.
VOTO E FUNDAMENTOS 1.
Presentes
os
pressupostos
de
admissibilidade, conheço do recurso. 2. Cinge-se a questão em tela quanto à suposta existência de ato improbidade administrativa praticado pelo outrora Prefeito Municipal de Maringá/PR, pelo Secretário Municipal da Fazenda e pelo Oficial Comandante do Corpo de Bombeiros, consubstanciado na
dispensa indevida
de processo licitatório
destinado à execução do projeto arquitetônico e à aquisição de materiais de construção para a realização do prédio do SIATE de Maringá. In casu, verifica-se que a obra foi, num primeiro momento, devidamente licitada. Na sequência, a execução do projeto arquitetônico se deu de modo informal, dispensada a licitação, com a utilização de mão de obra dos próprios integrantes do Corpo de Bombeiros. Além disso, a aquisição de materiais de construção ocorreu mediante o “fracionamento de licitação”, em detrimento da
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realização de licitação global, o que teria violado preceitos constitucionais e ocasionado lesão ao erário.
Após considerar os argumentos trazidos pelo apelante, tenho que seu recurso comporta provimento, nos termos a seguir expostos.
3. A Lei nº 8.429/92 – Lei da Improbidade Administrativa, ao disciplinar as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e que atentem contra os princípios da Administração Pública, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração direta, indireta ou fundacional, previu três modalidades de ato
de
improbidade administrativa, quais sejam: a) os que importem enriquecimento ilícito, em seu art. 9º; b) os que causam prejuízo ao erário, com previsão no art. 10; c) e, por último, os que atentam contra os princípios da Administração Pública, de acordo com o disposto no art. 11.
Especificamente, em relação ao caso em testilha, tem-se que, incorrerá na hipótese do art. 10 o agente público que causou, conscientemente, prejuízo ao erário em razão de sua conduta, e aquele outro que, mesmo não tendo previsto o dano ao erário, agiu de forma imprudente ou negligente. A distinção entre a conduta dolosa e culposa aproveita, apenas para fins de aplicação das sanções, incidindo para o segundo caso sanções menos severas,
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dentre as arroladas no art. 12, II, observando, também, o seu parágrafo único.
Senão vejamos o teor dos arts. 10, VIII, e 12, II e parágrafo único da Lei nº 8.429/92, in verbis:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; (...) Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...) II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 6 de 25
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(...) Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Dessa forma, o prejuízo ao erário, característico deste dispositivo, se revela pela perda, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação. Perda é o extravio de uma coisa que se possuía. O desvio é o destino ou aplicação errada. A apropriação caracteriza-se pelo apoderamento, inversão de posse, permitindo que outrem
transforme
em
seu,
bem
que
não
lhe
pertence.
Malbaratamento, por sua vez, seria o emprego ou aplicação indevida, ou seja, o gasto de forma inconveniente, com prejuízo. Por fim, a dilapidação é reconhecida como o esbanjamento, desperdício. Pois bem.
Compulsando os autos, não resta dúvidas de que houve o indevido e proposital fracionamento do objeto de certame licitatório, com vistas à sua dispensa. De acordo com os documentos colacionados ao caderno processual, o Município de Maringá, do qual o ora apelado ocupava o cargo de Prefeito Municipal à época, deixou de realizar processo licitatório para execução da etapa arquitetônica e aquisição de materiais de construção para a obra de edificação do prédio do SIATE.
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Do depoimento prestado pelo Bombeiro José Carlos Del Rossi, durante a fase inquisitiva (fl. 244), constata-se que as obras foram realizadas pelos próprios militares.
Ademais, pelas notas fiscais coligidas aos autos, denota-se que a compra dos materiais de construção foram todas realizadas de forma direta, com empresas do ramo de materiais para
construção
civil,
equipamentos
elétricos,
componentes
eletrônicos, telefônicos, tintas, madeira, pisos e azulejos, prestadoras de serviços em geral, etc. durante os anos de 1997 a 2000, com valores que nunca ultrapassavam o limite máximo por nota de empenho, estabelecido pela Lei de Licitações.
Nesse contexto, evidencia-se com clareza o fracionamento indevido da licitação, na medida em que a aquisição de produtos semelhantes no mesmo estabelecimento, em curto e cadenciado espaço de tempo, todos destinados à construção ou reparo de bem público, sendo plenamente passíveis de planejamento pelo Poder Público por meio da realização de procedimento licitatório para compra parcelada (art. 6º, Lei nº 8.429/92), objetivaram burlar a regra da obrigatoriedade de licitação, afastada a hipótese de dispensa, eis que a soma total dos produtos excedia o limite previsto em Lei.
Por Administração
é
outro
facultado
o
lado,
não
se
fracionamento
olvide de
que,
à
contratações.
Entretanto, não se pode admitir que tal prerrogativa seja utilizada
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como artifício para a promoção indevida de dispensa de licitação, quando vedado pela Lei.
Afinal, não é vedado ao Administrador a contratação de determinados serviços de maneira parcelada, desde que tal fragmentação da contratação de objetos idênticos esteja prevista em planejamento de despesas para o exercício financeiro do ente público, de maneira que o total de cada contratação não seja considerado isoladamente para a fins de definição da necessidade de licitação. Aqui, deve ser realizado o somatório de todas as parcelas previstas para o exercício, para que seja viabilizada a programação prévia da realização da licitação e definição de sua modalidade. Nesse sentido:
“(...) Ou seja, é perfeitamente válido (eventualmente, obrigatório) promover fracionamento de contratações. Não se admite, porém, que o fracionamento conduza à dispensa de licitação. É inadmissível que se promova dispensa de licitação fundando-se no valor de contratação que não é isolada. Existindo pluralidade de contratos homogêneos, de objeto similar, considera-se seu valor global – tanto para fins de aplicação do art. 24, incs. I e II, como relativamente à determinação da modalidade cabível de licitação. Não se admite o parcelamento de contratações que possam ser realizadas conjunta ou concomitantemente. (...)”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e
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contratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 335). A respeito, esta Egrégia Corte de Justiça manifestou entendimento, in verbis:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AQUISIÇÃO CONTUMAZ DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO POSTES, MANILHAS E LAJOTAS SEM LICITAÇÃO.FRACIONAMENTO INDEVIDO DO OBJETO LICITATÓRIO. DISPENSA ILEGAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DANO IN RE IPSA. PRECEDENTES DO STJ. IMPUTAÇÃO DO ART. 10 DA LEI 8.429/92. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA RECONHECIDA. RECURSO DE APELAÇÃO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO.POSSIBILIDADE. PRODUTOS ADQUIRIDOS EFETIVAMENTE ENTREGUES E UTILIZADOS.RESSARCIMENTO QUE IMPORTARIA EM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REFORMA DO JULGADO NESTE PONTO PARA AFASTAR CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO DO DANO. SUBSISTÊNCIA DAS DEMAIS PENALIDADES. CUMULAÇÃO DAS SANÇÕES. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. ART. 12, II, E PARÁGRAFO ÚNICO DA LIA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REFORMA DA SENTENÇA PARA MINORAR A MULTA CIVIL. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO À PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA, SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. MINISTÉRIO PÚBLICO. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.INTELIGÊNCIA DO ART. 18 DA Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 10 de 25
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LEI 7.347/85 E ENUNCIADO Nº 2 DAS CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DESTE TJPR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR 4ª C.Cível - AC - 1335709-4 - Catanduvas - Rel.: Lélia Samardã Giacomet - Unânime - - J. 01.09.2015) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 24, DA LEI Nº 8.666/93 À PESSOA JURÍDICA, DA QUAL O APELANTE ERA DIRETOR, PARA FINS DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTARQUIA QUE NÃO POSSUI A QUALIFICAÇÃO DE AGÊNCIA EXECUTIVA. LOCAÇÃO DE VEÍCULOS. CONFIGURAÇÃO DE FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO. OBJETOS SIMILARES. IMPOSSIBILIDADE. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Embora o Instituto de Transporte de Trânsito de Foz do Iguaçu - FOZTRANS seja uma autarquia municipal, esta não possui a qualificação de Agência Executiva, portanto, inaplicável a ela o limite para a dispensa de 20% (vinte por cento) previsto no artigo 24, parágrafo único da Lei nº 8.666/93. Não há dúvida que houve o fracionamento indevido da licitação, na medida em eram realizadas diversas contratações de objetos similares, o longo do tempo, visando, assim, burlar a regra que determina a obrigatoriedade de licitação, vez que não se tratava de hipótese de dispensa, pois o valor dos serviços contratados excedia a R$ 8.000,00 (oito mil reais). A não realização de licitação, quando obrigatório o certame público, configura improbidade administrativa. (TJPR -
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5ª C.Cível -AC - 952770-8 - Foz do Iguaçu - Rel.: Luiz Mateus de Lima -Unânime - - J. 12.03.2013) 4. Destarte, indiscutível é a lesão ao interesse público, uma vez que, ao adquirir material de construção e executar o projeto arquitetônico da obra de forma a dispensar o procedimento licitatório, quanto este era obrigatório, os apelados burlaram a legislação, incorrendo em improbidade administrativa. Isto porque incumbe ao gestor público, no exercício de seus misteres, observar com acuidade a legalidade de sua conduta, para não violar os princípios constitucionais que regem a probidade administrativa.
De outra banda, não comporta guarida a alegação de que não houve prejuízo ao erário em razão da conduta culposa perpetrada pelos apelados, eis que o fracionamento indevido de licitação ao longo do tempo violou frontalmente a determinação constitucional de obrigatoriedade de licitação para os feitos que envolvem a Administração, cujos valores, somados, ultrapassam consideravelmente o teto previsto na legislação pátria.
Nesse aspecto, cumpre destacar a incidência de dano presumido (in re ipsa), conforme reiteradamente decidido no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 12 de 25
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ART. 10, VIII, DA LEI N. 8.429/1992. DANO IN RE IPSA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA CONTRATADA CUJO RECURSO NÃO FOI CONHECIDO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO NA QUALIDADE DE TERCEIRA PREJUDICADA. POSSIBILIDADE, POR FORÇA DOS ARTIGOS 3º E 5º DA LEI N. 8.429/1992 E DO ART. 499, § 1º DO CPC. DISPOSITIVOS LEGAIS NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA N. 211 DO STJ. (...) 7. O STJ tem externado que, em casos como o ora analisado, "o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e consequente nãorealização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da contratação)" (REsp 1280321/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012). 8. Quanto à alegação de inexistência de ato de improbidade por parte da recorrente, que argui ter prestado o serviço de boa-fé, o recurso não merece prosperar, à luz dos entendimentos das Súmulas n. 7 e n. 211 do STJ. (...) Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp 1376524/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 09/09/2014) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. FRACIONAMENTO DE OBJETO PARA PROVOCAR DISPENSA. PREJUÍZO AO ERÁRIO IN RE IPSA. ART. 334, INC. I, DO CPC. FATO NOTÓRIO SEGUNDO REGRAS ORDINÁRIAS DE Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 13 de 25
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EXPERIÊNCIA. INQUÉRITO CIVIL. VALOR PROBATÓRIO RELATIVO. CARGA PROBATÓRIA DE PROVA DOCUMENTAL. AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS OBTIDOS NA FASE PRÉJUDICIAL NÃO QUESTIONADA. SUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS PROBANTES. 1. Trata-se, na origem, de ação civil pública para provocar a declaração de nulidade de contrato administrativo, com consequente reparação de danos, em razão de ter havido fracionamento de objeto licitado com o objetivo de permitir a dispensa de licitação. (...) 5. No mais, é de se assentar que o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e consequente nãorealização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da contratação). 6. Além disto, conforme o art. 334, incs. I e IV, independem de prova os fatos notórios. 7. Ora, evidente que, segundo as regras ordinárias de experiência (ainda mais levando em conta tratar-se, na espécie, de administradores públicos), o direcionamento de licitações, por meio de fracionamento do objeto e dispensa indevida de procedimento de seleção (conforme reconhecido pela origem), levará à contratação de propostas eventualmente superfaturadas (salvo nos casos em que não existem outras partes capazes de oferecerem os mesmos produtos e/ou serviços). 8. Não fosse isto bastante, toda a sistemática legal colocada na Lei n. 8.666/93 e no Decreto-lei n. 2.300/86 baseia-se na presunção de que a obediência aos seus ditames garantirá a escolha da melhor proposta em ambiente de igualdade de Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 14 de 25
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condições. 9. Dessa forma, milita em favor da necessidade de procedimento licitatório precedente à contratação a presunção de que, na sua ausência, a proposta contratada não será a economicamente mais viável e menos dispendiosa, daí porque o prejuízo ao erário é notório. Precedente: REsp 1.190.189/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.9.2010. 10. Despicienda, pois, a necessidade de prova do efetivo prejuízo porque, constatado, ainda que por meio de inquérito civil, que houve indevido fracionamento de objeto e dispensa de licitação injustificada (novamente: essas foram as conclusões da origem após análise dos autos), o prejuízo é inerente à conduta. Afinal, não haveria sentido no esforço de provocar o fracionamento para dispensar a licitação se fosse possível, desde sempre, mesmo sem ele, oferecer a melhor proposta, pois o peso da ilicitude da conduta, peso este que deve ser conhecido por quem se pretende administrador, faz concluir que os envolvidos iriam aderir à legalidade se esta fosse viável aos seus propósitos. 11. Por fim, o inquérito civil possui eficácia probatória relativa para fins de instrução da ação civil pública. Contudo, no caso em tela, em que a prova da irregularidade da dispensa de licitação é feita pela juntada de notas de empenho diversas, dando conta da prestação de serviço único, com claro fracionamento do objeto, documentos estes levantados em inquérito civil, não há como condicionar a veracidade da informação à produção da prova em juízo, porque tais documentos não tiveram sua autenticidade contestada pela parte interessada, sendo certo que, trazidos aos autos apenas em juízo, não teriam seu conteúdo alterado. 12. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1280321/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 15 de 25
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MARQUES, SEGUNDA TURMA, 06/03/2012, DJe 09/03/2012)
julgado
em
Ainda, importante frisar o que dispõe o art. 21, I, da Lei nº 8.429/92, in verbis:
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento. Em face de todo o exposto, tendo em vista que as práticas dos apelados se amoldam às condutas tipificadas no art. 10 da Lei nº 8.429/92, deve a sentença ser reformada, reconhecendose a prática de ato de improbidade administrativa nos termos do art. 10, VIII, com a aplicação das sanções previstas no art. 12, II e parágrafo único, do mesmo diploma legal, em virtude da ausência de licitação para a execução da obra do prédio do SIATE, bem como em razão do indevido fracionamento de licitação na aquisição de materiais de construção.
5.
Entretanto,
após
proceder
à
análise
minuciosa das penalidades impostas pela Lei de Improbidade, entendo que a sua aplicação deve ser feita sopesando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Sob este enfoque, a Constituição Federal prevê as sanções mínimas e obrigatórias pela prática do ato de improbidade administrativa, delegando à lei a forma e a gradação, não excluindo
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a responsabilidade penal cabível. As sanções previstas pela Magna Carta são: suspensão dos direitos políticos, perda de função pública e não contratação com o Poder Público.
Essas são as sanções de ordem civil, e a Lei nº 8.429/92, nos seus arts. 5, 6 e 12, prevê a reparação dos danos materiais e morais, trazendo, aquele último dispositivo legal, sanções específicas
para
cada
tipo
ou
modalidade
de
improbidade
administrativa, variando de acordo com a gravidade do ato.
Dessa forma, há de se ressaltar que as penas devem ser prudente e adequadamente aplicadas em conformidade à conduta do agente público. O art. 12 da Lei nº 8.429/92 estabelece que as penas podem ser aplicadas de forma cumulativa, de acordo com a gravidade do fato.
Assim, o julgador deve analisar a peculiaridade e gravidade dos fatos e atos praticados, sendo-lhe facultado a cumulação das penas na proporção da seriedade e intensidade daqueles.
O parágrafo único de referido artigo estabelece, ainda, que: “Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”
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Na hipótese de infração ao art. 10, VIII da Lei, como no caso, a pena prevista é a seguinte:
“II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;” No caso concreto, se faz necessário considerar que não há informação nos autos de que os materiais não foram efetivamente adquiridos e entregues pelas empresas contratadas. Tampouco, de que não foram devidamente utilizados na obra de construção do edifício do SIATE.
Com efeito, conclui-se que os materiais de construção, embora irregularmente adquiridos, foram efetivamente entregues e utilizados na edificação do prédio do SIATE, ou seja, em prol da Administração Pública.
Ademais, nenhuma prova foi produzida no sentido de que os preços estavam acima dos praticados pelo
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mercado, deixando, desse modo, o Ministério Público de cumprir com o seu ônus da prova (art. 333, I, CPC).
Assim sendo, determinar a restituição dos valores pagos acarretaria, em verdade, enriquecimento sem causa ao Poder Público, uma vez que este se beneficiaria do produto que lhe foi entregue, sem nada pagar à empresa fornecedora, motivo pelo qual não há que se falar em ressarcimento ao erário do valor pelos apelados.
A respeito, destaca-se o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA RESSARCIMENTO DE DANO AO PATRIMÔNIO CUMULADO COM NULIDADE DE ATOS ADMINISTRATIVOS E IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE À LICITAÇÃO. MODALIDADE CONVITE. AQUISIÇÃO DE PRODUTO QUÍMICO PARA AUTARQUIA MUNICIPAL. IRREGULARIDADES FORMAIS NO CERTAME LICITATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO GENÉRICO). NÃO CONFIGURAÇÃO DOS ATOS ÍMPROBOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/92. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM GRAU DE REEXAME NECESSÁRIO. (MAIORIA) Não restou configurada a prática de ato ímprobo previsto no artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa, pois não há prova da ocorrência de efetivo dano ao erário, haja vista que houve a licitação para a aquisição de produto químico para a SAMAE, com a devida entrega do produto Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 19 de 25
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e o efetivo pagamento. O artigo 11 da Lei nº 8.429/92 possui caráter aberto, devendo ser interpretado de forma restritiva, não se podendo confundir a prática de ato de improbidade com violação ao princípio da legalidade, sendo essencial para a correta aplicação do dispositivo legal a aferição do elemento subjetivo. Embora tenha havido falhas formais no procedimento licitatório, não há prova cabal e concreta do dolo, ainda que genérico, de fraudar a licitação. (TJPR - 5ª C.Cível - ACR - 1166939-1 - Terra Rica - Rel.: Leonel Cunha - Rel.Desig. p/ o Acórdão: Luiz Mateus de Lima - Por maioria - - J. 15.04.2014) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA IRRESIGNAÇÃO CONTRA DECISÃO SINGULAR QUE ACOLHEU A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL QUANTO AO PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE DANOS MORAIS COLETIVOS E NÃO ACOLHEU O PEDIDO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - 1. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ALEGAÇÃO DE IMPRESCRITIBILIDADE DO PLEITO DE DANOS MORAIS -NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DA NORMA (art. 37, § 5º DA CF)- SEGURANÇA JURÍDICA -PEDIDO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - SERVIÇOS DEVIDAMENTE PRESTADOS - RESSARCIMENTO QUE IMPORTARIA EM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RECURSO DESPROVIDO; 2. RECURSO ADESIVO CONDENAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - INDEVIDA ARBITRAMENTO QUE ENCONTRA ÓBICE NO ENUNCIADO Nº 02 DESTA CÂMARA - RECURSO DESPROVIDO. (TJPR -4ª C.Cível - AC - 10735547 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Regina Afonso Portes - Unânime - - J. 11.02.2014) Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 20 de 25
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Cabe reprisar que, o entendimento, no sentido da aplicação independente das penalidades insertas em cada um dos incisos do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, encontra respaldo na jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SIMULAÇÃO DE COMPRA E VENDA DE MATERIAL. COMINAÇÃODAS SANÇÕES. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. ART. 12 DA LIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS E REGIMENTAIS. 1 . Cada inciso do art. 12 da Lei 8.429/1992 traz uma pluralidade de sanções, que podem ser aplicadas cumulativamente ou não, ainda que o ato de improbidade tenha sido praticado em concurso de agentes. Precedentes do STJ. 2. Não havendo violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem, no caso concreto, enseja reapreciação dos fatos e provas, obstado nesta instância especial (Súmula 7/STJ). (...). 4. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (STJ. REsp 1283476/RJ. Rel.: Min. Eliana Calmon. 2ª Turma. j. em 19/11/2013. DJe 29/11/2013) Além
disso,
valendo-se
das
premissas
estabelecidas nos parágrafos anteriores, em especial os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando, ainda, a extensão Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 21 de 25
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do dano causado ao Município, mitigado em razão da efetiva realização da obra (edifício do SIATE – Corpo de Bombeiros), além da inexistência de provas quanto a eventual proveito patrimonial obtido pelos apelados, entendo ser suficiente e adequada a condenação da parte apelada às penalidades de:
a) pagamento de multa civil no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para cada um dos apelados, a ser corrigido monetariamente da data de publicação deste acórdão; e
b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5(cinco) anos, tudo com fundamento no art. 12, II e parágrafo único da Lei nº 8.4299/92.
Ressalte-se
que
os
direitos
políticos
são
garantias constitucionais concedidas aos cidadãos, de modo que a impossibilidade de seu exercício por prazo determinado constitui sanção bastante gravosa e desnecessária ao caso em comento. Nesse sentido é o recentíssimo julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESCARACTERIZAÇÃO DO ATO COMO ÍMPROBO. PRESENÇA DO ELEMENTO Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 22 de 25
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SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO RECONHECIDO. REVISÃO EXCEPCIONAL NA PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO. MODULAÇÃO DA PENA. SUPRESSÃO DA SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. PROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL. 1. O agravante, sem concurso público, admitiu uma zeladora e uma faxineira no quadro de pessoal do município, o que configura ato de improbidade administrativa (art. 11 - Lei 8.429/1992), fato incontroverso e reconhecido pelo recorrente, cujo recurso apenas tenta justificar tal atitude, por razões humanitárias, inservíveis como justificativa e/ou explicação. 2. A admissão das servidoras ao arrepio da lei expressa a vontade consciente de aderir à conduta (dolo genérico). "O dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas. Em resumo: trata-se do 'dolo genérico' ou simplesmente 'dolo' (desnecessidade de 'dolo específico' ou 'especial fim de agir')". (EDcl no Ag 1.092.100, RS, Relator o Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 31.5.2010). 3. A (eventual) reforma do julgado, na perspectiva da avaliação da proporcionalidade da sanção aplicada na origem, por demandar reexame do conjunto fático-probatório dos autos, não tem sido admitida em face do óbice da (Súmula 7/STJ), ressalvados os casos excepcionais. 4. Conquanto positivada a improbidade, a admissão das duas servidoras, em nível salarial Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 23 de 25
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modesto, não se reveste de lesividade intensa ao bem jurídico (princípios da administração pública), tanto mais que os serviços foram prestados, justificando-se uma modulação na sanção (art. 12 - Lei 8.429/1992) para suprimir a suspensão dos direitos políticos, mantida a multa: duas remunerações percebidas como Prefeito municipal. 5. Agravo regimental provido. Provimento parcial do recurso especial. (AgRg no REsp 1395625/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 22/02/2016) (Destacou-se) 6. Por fim, com o provimento do recurso, as custas processuais devem ser suportadas pela parte apelada prorata.
Com relação à fixação de honorários, ressaltese que jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, no bojo de ação civil pública, não cabe a condenação
da
parte
vencida
ao
pagamento
de
honorários
advocatícios em favor do Ministério Público (REsp 1497096/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18/11/2015), razão pela qual, deixo de fixá-los.
7. Por tai fundamentos, voto no sentido de dar provimento ao recurso, nos termos do voto.
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DECISÃO ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Participaram do julgamento, acompanhando o relator, os Des. Leonel Cunha, Presidente, e Luiz Mateus de Lima.
Curitiba, 12 de abril de 2016.
DES. CARLOS MANSUR ARIDA Relator
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