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APELAÇÃO CÍVEL Nº 882313-0 - DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ – 5ª VARA CÍVEL. Apelante:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
Rec. Adesivo:
FERNANDO PEREIRA LIMA DE SOUZA
Apelados:
SILVIO MAGALHÃES BARROS II E OUTROS
Relator:
DR. ROGÉRIO RIBAS
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE Cuida-se de Apelação Cível e Recurso Adesivo interpostos por Ministério Público e Fernando Pereira Lima de Souza, respectivamente, contra r. sentença que, nos autos de ação civil pública por ato de
improbidade
administrativa contra Sílvio
Magalhães de Barros II e Outros, julgou improcedentes os pedidos iniciais. O eminente relator, Juiz Subst. em 2º Grau Dr. Rogério Ribas, vota no sentido de “1)- NÃO CONHECER DOS AGRAVOS RETIDOS E DO RECURSO ADESIVO DO RÉU FERNANDO PEREIRA LIMA DE SOUZA; 2)- CONHECER EM PARTE DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PROVIMENTO E REFORMAR A SENTENÇA PARA
JULGAR
PROCEDENTE
A
AÇÃO,
E
POR
CONSEGUINTE
CONDENAR COMO INCURSOS NO ART. 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (Lei 8.429/92): 2.1)- FERNANDO PEREIRA LIMA DE SOUZA à pena de multa civil correspondente a 30 (TRINTA) vezes o valor da última remuneração de SILVIO MAGALHÃES BARROS II como Prefeito Municipal, devidamente corrigida desde então pelo IPCA e acrescida de juros de mora de 1% a partir do trânsito em Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 1 de 12
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julgado deste Acórdão; 2.2)- SILVIO MAGALHÃES BARROS II à pena de multa civil correspondente a 10 (DEZ) vezes o valor de sua última remuneração como Prefeito Municipal, devidamente corrigida desde então pelo IPCA e acrescida de juros de mora de 1% a partir do
trânsito
em
julgado
deste
Acórdão.
Custas
pelos
réus
condenados. Sem honorários de advogado porque incabíveis em favor do Ministério Público. Não é caso de comunicar o CNJ ou a Justiça Eleitoral para efeito de inelegibilidade (LC 64/90 com as modificações da chamada lei da ficha limpa) porque não se trata de condenação pelo art. 9º e 10 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92).”
O réu FERNANDO PEREIRA LIMA DE SOUZA, na condição de proprietário do imóvel situado na data de terras n. 14, quadra 03, Zona Central, solicitou, em 14 de outubro de 2005, alvará de licença para construção de prédio comercial do referido imóvel (f. 56). O alvará foi deferido em 16 de dezembro de 2005, iniciando-se a construção (f. 85) Inicialmente, o projeto previa o recuo de quatro metros a partir do 3º pavimento, na forma do Anexo II Lei Complementar Municipal n. 331/1999. Em 25 de abril de 2006, o proprietário do imóvel requereu a “expedição de autorização para a execução da obra sem o recuo frontal, respeitando-se, todavia, a taxa de ocupação e altura máximas previstas em lei” (f. 132/ 133). O ex-Prefeito Sílvio Barros encaminhou, em 19 de maio de 2006, encaminhou o Projeto de Lei Complementar n. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 2 de 12
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940/2006, com o objetivo de dispensar apenas o imóvel em questão da necessidade de observar o recuo frontal (f. 130).
Esse projeto, que tramitou em regime de urgência, deu origem à Lei Complementar n. 615/2006, de 29 de junho de 2006, aprovada por unanimidade pela Câmara Legislativa de Maringá, com a seguinte redação: “Art. 1º. No imóvel constituído pela Data 14, da quadra 03, da Zona Central, desta Cidade, a edificação de torre fica dispensada de observar o afastamento frontal de 4,00 metros, respeitado o contido no Anexo II da Lei Complementar n. 331/1999” (f. 41).
Aprovada a Lei Complementar n. 615/2006, o proprietário do imóvel apresentou, em 31 de julho de 2006, pedido para substituição do projeto antes apresentado (f. 304). Registre-se, por oportuno, que a construção já era realizada sem a observância do recuo anteriormente previsto e, por consequência do projeto antes aprovado. Vale dizer: a construção era efetuada com base em parâmetros que somente se tornariam legais após o seu início e sem observar o alvará de licença para construção. Inclusive, a própria Secretaria de Desenvolvimento Urbano e Habitação constatara a irregularidade e determinara a regularização da obra (f. 315/318).
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A partir da aprovação da Lei Complementar, portanto, a construção tornou-se regular. Obteve, inclusive, novo alvará de licença para construção emitido pelo órgão municipal responsável em 23 de fevereiro de 2007 (f. 425). O ato ímprobo imputado aos réus Sílvio Barros e Fernando Pereira de Lima Souza reside, justamente, na confluência de interesses entre os réus para para aprovação do Projeto de Lei Complementar
e
consequente
violação
ao
princípio
da
impessoalidade. Nesse aspecto, inclusive, o Colendo Órgão Especial deste
Tribunal
de
Inconstitucionalidade
Justiça, suscitado
inconstitucionalidade da Lei
ao
apreciar
nesses
autos,
Incidente reconheceu
de a
Complementar n. 615/2006, nos
seguintes termos: “INCIDENTE
DE
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE – LEI COMPLEMENTAR Nº 615/2006 – NORMA QUE AFASTOU A OBRIGATORIEDADE DE CUMPRIMENTO DO RECUO FRONTAL EM RELAÇÃO A UM DETERMINADO IMÓVEL – OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE (ARTIGO
37,
CAPUT,
DA
CR/88)
–
INCONSTITUCIONALIDADE
MATERIAL - PROCEDÊNCIA.” (Incidente de Inconstitucionalidade n. 882.313-0/03.
Rel.
Des.
Rogério
Coelho.
j.
16.03.2015.
p.
9.04.2015).
A declaração de inconstitucionalidade da norma, por si só, não é suficiente para configurar a prática de ato de
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improbidade administrativa pelos réus da presente ação civil pública.
Nesse sentido: “PROCESSUAL
CIVIL.
ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ÓRGÃO DE IMPRENSA
COMO
LICITAÇÃO.
VEICULO
PREVISÃO
NA
DE
PUBLICIDADE
LEI
ORGÂNICA
OFICIAL, DO
SEM
MUNICÍPIO.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTE, NOS AUTOS DA AÇÃO DE
IMPROBIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO.
RECURSO
ESPECIAL PROVIDO. EXTENSÃO AOS LITISCONSORTES. EFICÁCIA EXPANSIVO-SUBJETIVA DO RECURSO. (...) 2. Não se caracteriza o
dolo genérico quando a conduta do agente público, mesmo que de questionável validade em razão da vigência dos preceitos legais e constitucionais relativos à matéria, se deu com base em lei
municipal em vigor quando da prática do ato, com presunção de constitucionalidade,
ainda
que
(como
no
caso)
declarada
inconstitucional nos próprios autos do processo de improbidade administrativa. (Cf. inter alios, AgRg no REsp 1358567/MG, 1ª Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 09/06/2015; EAREsp 184.923/SP, 1ª Seção, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro
Napoleão
Nunes
Maia
Filho,
DJe
05/03/2015;
REsp
1231150/MG, 2ª Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 12/04/2012; e AgRg no AgRg no REsp 1191095/SP, 2ª Turma, Rel. Ministro
Humberto
Martins,
DJe
25/11/2011.)
(...)”
(REsp
1426975/ES, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 26/02/2016 – sem destaque no original)
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Os agentes públicos possuem o dever de observar os princípios da legalidade, da moralidade e da honestidade, de tal forma que, ao deixar de cumprir uma decisão judicial, poderão incorrer na conduta tipificada no art. 11 da Lei nº 8.429/92: "Art.
11.
Constitui
ato
de
improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que
viole
os
imparcialidade,
deveres legalidade,
de e
honestidade, lealdade
às
instituições, e notadamente:”
Para a caracterização do ato ímprobo, faz-se necessário a verificação do elemento subjetivo, ou seja, dolo no art. 9º e 11 ou, ao menos, culpa nos casos do art. 10, conforme enunciado das Câmaras de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça: "Enunciado
n.º
10
Faz-se
necessária
a
comprovação do elemento subjetivo de conduta do agente para que se repute seu ato como de improbidade administrativa (dolo, nos casos dos arts. 11 e 9.º e, ao menos, culpa nos casos do art. 10 da Lei n.º 8.429/1992)." Sobre o tema leciona Marçal Justen Filho:
"A improbidade pressupõe um elemento subjetivo reprovável. Como regra, a improbidade se aperfeiçoa mediante um elemento doloso, admitindo-se a forma culposa como exceção. A Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 6 de 12
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improbidade não se configura pela mera atuação defeituosa do agente o que não significa reconhecer a regularidade jurídica de ações e omissões culposas." (In Curso de Direito Administrativo - 9ª, ed., rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013).
Dessa forma, para a configuração da improbidade administrativa faz-se necessária a demonstração da desonestidade e má-fé do agente, o que, conforme irá se demonstrar adiante, não restou demonstrado no presente feito. Na hipótese dos autos, o reconhecimento da inconstitucionalidade
da
norma
por
causa
da
afronta
à
impessoalidade pelo Órgão Especial, aliada aos demais elementos constantes dos autos permitem concluir pela existência de dolo do agente público, ex-Prefeito Sílvio Barros. Todavia,
outras
circunstâncias
conduzem
à
adequação da pena a ser imposta, limitando-a a multa civil ao patamar de 15 (quinze) vezes o valor da remuneração recebida pelo então Prefeito. Isto porque, o imóvel em questão, situado na zona central do Município de Maringá, possui características peculiares que o torna único, aptos a autorizar a regulamentação diferenciada pelo zoneamento urbano do Munício.
De início, o formato do terreno, com a parte frontal em arco, como demonstram os inúmeros croquis que instruem o presente feito. Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 7 de 12
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Ainda, o fato de ser ligeiramente triangular, ao contrário dos demais terrenos no Município, em formato retangular (retângulos ou quadrados). Por fim, a inexistência de rua de acesso, por estar localizado de frente para uma praça.
A própria Secretaria de Desenvolvimento Urbano, Planejamento e Habitação do Município de Maringá atestou a singularidade do imóvel, como demonstra a Certidão n. 044/2007 (f. 539). As características do imóvel, com a observância do recuo de 4 (quatro) metros a partir do 3º pavimento, tornavam praticamente inviável utilização do terreno, consoante registraram as testemunhas Hudson Claro e Jurandir Guatassara Boeira: “Eu vejo assim, pelo formato do terreno, de posse lá do projeto arquitetônico pra fazer o estrutural, de posse do projeto para ser feito aqueles recursos inviabilizaria praticamente a construção porque tem alguns objetos da construção que são obrigatórios: escada de acesso e escada de incêndio, elevadores, circulação; então a área que sobraria era mínima ali, em função do formato do imóvel, do formato do terreno, parece um quarto de uma pizza, praticamente assim” (f. 922). “É, exatamente, a construção a partir do terceiro pavimento o senhor não ia aproveitar praticamente nada, em função do formato do terreno.” (f. 923).
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“Não, ele ficava numa situação em que o terreno ficava, é... o aproveitamento dele era nenhum quando ele tava cercado de prédios. Então não fazia sentido você manter aquele zoneamento que não beneficiava a ninguém, porque a situação era já consolidada no entorno, então era o caso de mudar uma legislação. Não há nenhum de mudar uma legislação pra você ou promover uma adequação, porque quando você faz leis, você faz no geral, você não faz leis específicas para este ou pra aquele. Mas, as leis podem eventualmente atingir ou não atingir determinada... né.” (f. 929).
O recuo a partir do 3º pavimento é exigido, principalmente, para fins de iluminação e circulação de ar entre os prédios, situação inocorrente naquela área por se tratar de construção situada em uma praça e sem outros prédios vizinhos. Trata-se, segundo relato da mesma testemunha, de exigência legal, sem qualquer relação técnica: “Olha, aí não são questões técnicas, propriamente estrutural, são questões de lei. Simplesmente isso. Muitas vezes eles obrigam a recuar, não só frontal como lateral, pra melhorar a parte de iluminação, ventilação, isso é difícil, pra que não venha fazer sombra muito defronte ou nas laterais. Então, estes recuos não têm nada a ver com coisa técnica, até dificulta a parte de elaboração dos projetos porque eu tenho que fazer viga de transição. Então, a questão destes recuos é uma questão de lei.” (f. 933).
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Ainda, deve-se observar que, mesmo se construído sob a égide da Lei Complementar n. 331/1999, sem a distinção feita em relação ao imóvel do réu Fernando pela Lei Complementar n. 615/2006, o pavimento térreo e os dois primeiros pavimentos não seriam alterados. Por outras palavras: o alinhamento dos prédios na região não foi alterado pela alteração legislativa. Nesse aspecto, as testemunhas Hudson Claro e Eunice Aparecida Carneiro, respectivamente: “Juiz: Mas do primeiro e do segundo pavimento seria viável a construção? Depoente: É o que está hoje né. Juiz: Seria viável? Depoente: sim, isso, seria viável.” (f. 923). “Juiz: Só para entender melhor, então o térreo e o primeiro
pavimento,
no
seu
projeto
originário,
já
obedeciam a Lei de 99? Depoente: já. Juiz: Só a partir do segundo, terceiro pavimento...? Depoente: Terceiro pavimento. Juiz: Por conta disso é que houve a alteração e depois que foi aprovado aquela alteração no projeto, é isso? Depoente: É isso aí.” (f. 925).
A título ilustrativo, a fachada do prédio construído no local:
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A excepcionalidade das características do imóvel, poderia justificar-se a alteração da Lei de Uso e Ocupação do Solo tão-somente em relação à situação específica. Nessa perspectiva, denota-se que os elementos do caso concreto justificariam o envio do projeto de Lei à Câmara Municipal para possibilitar a melhor construção possível naquele espaço localizado na região central do Município de Maringá. A rápida tramitação do projeto de lei, contudo, demonstra o intento do então Prefeito em atender aos interesses do proprietário do imóvel, demonstrando o conluio para alteração da legislação do Município e permitir o uso do terreno de acordo com os interesses de seu proprietário. Dessa forma, a Lei Complementar, declarada inconstitucional, em que pese regulamentar a situação sui generis Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE Página 11 de 12
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de um imóvel do Município, evidencia o dolo do violar os princípios da Administração Pública.
Portanto, demonstrado o dolo na conduta dos réus, é
possível
sua
condenação
às
penas
previstas
na
Lei
de
Improbidade Administrativa – Lei n. 8.429/92. Do exposto, acompanho o eminente Relator e voto no sentido de não conhecer dos agravos retidos e do recurso adesivo interpostos por FERNANDO PEREIRA LIMA DE SOUZA e conhecer em parte da apelação cível interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e, na parte conhecida, dar-lhe provimento e reformar a sentença para julgar procedente os pedidos iniciais para condenar FERNANDO PEREIRA LIMA DE SOUZA à pena de multa civil correspondente
a
QUINZE
(15)
VEZES
o
valor
da
última
remuneração de SILVIO MAGALHÃES BARROS II como Prefeito Municipal, devidamente corrigida desde então pelo IPCA e acrescida de juros de mora de 1% partir do trânsito em julgado deste Acórdão e condenar SILVIO MAGALHÃES BARROS II à pena de multa civil correspondente a
CINCO (5) VEZES o valor de sua
última
remuneração como Prefeito Municipal, devidamente corrigida desde então pelo IPCA e acrescida de juros de mora de 1% a partir do trânsito em julgado deste Acórdão.
Curitiba, 5 de julho de 2016.
NILSON MIZUTA Relator
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