Sistema pri inicial

20ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE MARINGÁ

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ/PR

O Ministério Público do Estado do Paraná, por seu órgão de execução que abaixo subscreve, com fulcro nas disposições constitucionais em vigor, e em especial o artigo 129, inciso III da Carta Magna, bem como na Lei 8.625/93, artigo 25, inciso IV, alínea “b”, Lei 8.429/92, e na Lei 7.347/85, artigo 21, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIZAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA C/C RESSARCIMENTO DE VALORES AO ERÁRIO

em face de: 1-) CARLOS ROBERTO PUPIN, brasileiro, casado, prefeito municipal, nascido aos 22/12/1954, devidamente inscrito no CPF/MF nº 317.929.879-00, residente e domiciliado nesta cidade, podendo ser encontrado no Paço Municipal de Maringá, situado na rua XV de Novembro, nº 701, CEP 87013-230; 2-) SILVIO MAGALHÃES BARROS II, brasileiro, casado, ex-prefeito municipal, devidamente inscrito no RG nº 683.562-7 SSP/PR e CPF/MF n° 361.762.733-00, residente e domiciliado nesta cidade à Avenida Getúlio Vargas nº 72, apto. 1302; 3-) FERNANDO ANTONIO MAIA CAMARGO, brasileiro, casado, engenheiro civil, filho de Haroldo Maciel Camargo e Ruth Camargo, nascido aos 21/10/1955, devidamente inscrito no RG nº 1150578 SSP/SP e CPF nº 20102143900 residente e domiciliado nesta cidade à Rua São Jorge, 883, Jardim Novo Horizonte, telefones (44) 3226-1469, telefone celular (44) 9118-3297; 4-) LAÉRCIO BARBÃO, brasileiro, casado, engenheiro civil, filho de Gregório Christiano Barbão e de Elisa Petini, RG 1013935/PR e CPF 413.434.929-04, residente na Rua Pioneiro Domingos Salgueiro, 542, casa 51, Jardim Monções, Maringá/PR; 5-) LUIZ CARLOS MANZATO, brasileiro, servidor público, portador do RG nº 32708722 e do CPF nº 528.601.329-53, nascido em

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27/02/1964, filho de Arlindo Manzato e Wilma Gabriel Manzato, residente na Avenida Anchieta, 259, Jardim Independência, Sarandi-PR; 6-) SISTEMA PRI ENGENHARIA LTDA., inscrita no CNPJ nº 50.861.616/0001-25, com sede na cidade de São Paulo/SP à Avenida Angélica, 2546, 14º/15º/16º andar, Consolação, CEP 01.228-200, neste ato representada por LUIZ ROBERTO MARQUEZINI, portador da CI/RG nº 11.535.298 SSP/SP e inscrito no CPF/MF nº 643.197.848-04; e, 7-) MUNICÍPIO DE MARINGÁ, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Avenida XV de Novembro, nº 701, Centro, em Maringá-PR, ora representado pelo seu atual prefeito, Carlos Roberto Pupin,

pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir indicados.

I. DOS FATOS No dia 25 de maio de 2013, a 20ª Promotoria de Justiça da Comarca de Maringá, com atribuição na área de defesa do Patrimônio Público, instaurou o Inquérito Civil nº MPPR-0088.13.001040-3, por meio do qual logrou apurar irregularidades em três Contratos do Município de Maringá com a empresa Sistema PRI Engenharia Ltda.

Estes três contratos foram precedidos de procedimento licitatório e tiveram por objeto a contratação de empresa especializada em engenharia para a prestação de serviço de gerenciamento e fiscalização da execução de obras públicas municipais. São eles: 1) Contrato de Prestação de Serviços nº 353/2010 (fls.

3311-3314), assinado no dia 01/10/2010, referente ao Edital de Tomada de Preços nº 053/2010 – Processo 01385/2010, teve como objeto a fiscalização de obras da Prefeitura, explicitadas por resposta da própria empresa ao Ofício nº 87/2014 (fl. 3193): CMEI Antonieta Matos Coutinho; CMEI Irmã Firmina; CMEI Walquíria Fontes; CMEI Monsenhor Kimura; CMEI Jardim São Clemente; Escola Municipal Jardim Paulista II; Escola Municipal Jardim Verônica; Escola Municipal Jardim Sumaré; Escola Municipal Helenton Borba Cortez; Escola Municipal Manuel Dias. Teve como valor o montante de R$528.610,38 (quinhentos e vinte e oito mil, seiscentos e dez reais e trinta e oito centavos).

2) Ata de Registro de Preços 314/2011 (fls. 3315/3320 em substituição a contrato, na forma do artigo 62 da Lei 8.666/93), assinada em 21 de dezembro de 2011, oriundo do Edital de Concorrência Pública nº 015/2011-PMM – Processo nº 1924/2011, teve como objeto a fiscalização das obras (fl. 3194): CMEI Avenida Mauá; CMEI José de Anchieta; CMEI José

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Gerardo Braga; CMEI Vila Morangueira; Escola Municipal Jardim Madrid; Escola Municipal Jesuína de Jesus Freitas; Escola Municipal Mirian Leila Palandri; CISAM; Parque Industrial – 1ª Etapa.

3) Contrato de Prestação de Serviços nº 328/2013-PMM (fls. 3211-3214), assinado em 30 de setembro de 2013, decorrente do Edital de Concorrência nº 009/2013-PMM – Processo nº 0576/2013, contrato, que teve como objeto as obras: CISAM (R$272.171,99), CMEI Vila Morangueira (R$ 47.422,98) e CMEI José Gerardo Braga (R$72.268,06), com o valor total de R$ 391.863,03 (trezentos e noventa e um mil oitocentos e sessenta e três reais e três centavos.

Neste último, cumpre esclarecer que, embora a estimativa de preços do Edital tome o preço de metro quadrado por mês como referência, o contrato designou obras específicas que deveriam ser fiscalizadas.

Repetindo estas informações em tabela, a fim de facilitar a compreensão deste Douto Juízo: Edital

Edital de Tomada de Preços nº 53/2010 Processo nº 1385/2010 Contrato Contrato de Prestação de Serviços nº 353/2010 Data de assinatura 1º de outubro de do contrato 2010

Edital de Concorrência Pública nº 15/2011 1924/2011 Ata de Registro de Preços 314/2011

Objeto/obras fiscalizadas

- CMEI Avenida Mauá; - CMEI José de Anchieta; - CMEI José Gerardo Braga; - CMEI Vila Morangueira; - Escola Municipal Jardim Madrid; - Escola Municipal Jesuína de Jesus Freitas; - Escola Municipal Mirian Leila Palandri; - CISAM;

- CMEI Antonieta Matos Coutinho; - CMEI Irmã Firmina; - CMEI Walquíria Fontes; - CMEI Monsenhor Kimura; - CMEI Jardim São Clemente; - Escola Municipal Jardim Paulista II; - Escola Municipal Jardim Verônica; - Escola Municipal Jardim Sumaré; - Escola Municipal

25 de novembro de 2012

Edital de Concorrência Pública nº 09/2013 0576/2013 Contrato de Prestação de Serviços nº 328/2013 30 de setembro de 2013 - CISAM; - CMEI Vila Morangueira; - CMEI José Gerardo Braga.

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Valor Pago

Helenton Borba Cortez; - Escola Municipal Manuel Dias.

R$528.610,38

- Parque Industrial (1ª Etapa).

R$ 2.308.451,52 (valor contratado)

R$391.863,03

Todavia, consoante se pretende demonstrar ao longo da exposição fática e jurídica desta peça inaugural, estas contratações jamais poderiam ter ocorrido, já que absolutamente ilegais e contrárias aos princípios da Administração Pública, tendo gerado grande prejuízo aos cofres públicos.

Há uma série de argumentos fáticos e jurídicos que demonstram que a contratação da empresa Sistema PRI Engenharia Ltda ocorreu de forma ilícita, dentre eles: 1- terceirização de atividade fim; 2 – ausência de situação que exigisse conhecimento técnico especializado; 3- burla ao sistema constitucional de concurso público; 4- ausência de concurso público infrutífero; 5- ausência de situação de urgência; 6- valores pagos à empresa contratada totalmente desproporcionais à remuneração dos servidores com a mesma atribuição (quase 20 vezes o valor da remuneração); 7- não correspondência entre os objetivos do termo referencial da licitação e o conteúdo contratual; 8- doação para campanha eleitoral para a campanha do atual Prefeito de Maringá, diante do contexto dos fatos apresentados, revela evidência de ilicitude.

Apurou-se que, no decorrer do procedimento licitatório deflagrado pelo Edital de Concorrência nº 009/2013-PMM – Processo nº 0576/2013, de onde resultou o último contrato com a empresa requerida, o Observatório Social de Maringá (OSM) impugnou o Edital sob os argumentos de que: 1) a modalidade de licitação não correspondia à permitida pela Lei Municipal; 2) sua realização consistiria em terceirização ilícita e 3) ainda pedindo a comprovação da justificativa técnica do pedido.

A Prefeitura do Município de Maringá, contudo, não acatou o pedido do Observatório Social de Maringá - OSM (fls. 22-25), alegando desconhecimento técnico e jurídico por parte da instituição, mas sem enfrentar os argumentos elencados item por item – ferindo, inclusive, o princípio da motivação. Ao final do procedimento a empresa PRI Engenharia sagrou-se vencedora, tal como já afirmado anteriormente.

Vê-se, portanto, que os agentes públicos que atuaram no feito, tinham sido alertados pelo OSM a respeito das ilegalidades da contração e, agiram, portanto, cientes da ilicitude.

Foi a partir da referida impugnação e da ausência de esclarecimentos que, oficiado pelo OSM, o Ministério Público tomou conhecimento da ilegalidade da contratação e apurou que ela se estendeu a outros contratos pretéritos.

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Em consulta ao Portal da Transparência do Município e resposta ao Ofício nº 044/2013 (fl. 36), foi apurado que já haviam sido abertos procedimentos licitatórios similares nos anos de 2010 e 2011, vencidos pela mesma empresa, nas mesmas condições.

II. O DIREITO

II.1. A IMPOSSIBILIDADE DA CONTRAÇÃO Neste tópico se pretende demonstrar que as contratações que ora se impugna estão eivadas de uma série de irregularidades, todas elas de extrema gravidade, que acabam por levar à inafastável conclusão de que houve nítido dolo e máfé, por parte dos envolvidos, na celebração destes contratos.

A Jurisprudência e a Doutrina pátrias, bem como os Tribunais de Contas, ao longo dos anos, já traçaram uma série de regras e orientações a respeito do tema, todas elas, com certeza, de conhecimento da Administração Pública local, que demonstram a total incompatibilidade entre a postura adotada pela Municipalidade e a aplicação do Direito.

Chama muita atenção neste caso, conforme será abordado em tópico específico, os valores pagos para a empresa contratada para as fiscalizações, notadamente se comparados com salários dos servidores públicos que prestam exatamente os mesmos serviços. Os comparativos dos valores revelam que para o mesmo serviço pagou-se em torno de 15 vezes mais para a empresa contratada! O prejuízo ao Erário Municipal é clarividente.

Partindo-se destes postulados, conforme será exposto a seguir, as contratações que ora se impugnam contêm uma série de vícios que serão expostos item a item, lembrando que todas elas sempre foram de conhecimentos dos agentes públicos envolvidos, até mesmo porque houve impugnação específica do tema ao longo do derradeiro procedimento licitatório para contratação da mesma empresa, que culminou no contrato 328/2013.

A) A fiscalização de execução de contrato como atividade-fim da Administração Pública e parte integrante da atribuição de servidores do quadro funcional da Prefeitura de Maringá

Dentre as inúmeras irregularidades observadas, uma delas diz respeito à própria inviabilidade de contratação neste caso, diante do objeto. Sobre a matéria, além da Doutrina, parâmetro que tem sido amplamente utilizado é a Súmula nº 331 do TST, que estabelece limites para este tipo de relação, distinguindo as atividades fim das atividades meio e, neste contexto, inviabilizando a terceirização das primeiras.

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Também em relação a esta mesma matéria, encontra-se no Estado do Paraná um importante balizador, oriundo de decisão do TCE/PR, o Acórdão 1111/08: TERCEIRIZAÇÃO DESDE QUE HAJA: I) COMPROVAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO INFRUTÍFERO; II) PROCEDIMENTO LICITATÓRIO; III) PRAZO DO ART. 57, II, LEI 8.666/93; IV) VALOR MÁXIMO PAGO À TERCEIRIZADA DEVERÁ SER O MESMO QUE SERIA PAGO AO SERVIDOR EFETIVO; V) POSSIBILIDADE DE SER RESPONSABILIZADA PELOS DOCUMENTOS PÚBLICOS. VI) RESPONSABILIDADE DO GESTOR PELA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO.

No caso em voga, a partir dos parâmetros acima, com exceção da exigência de licitação, todas as demais foram desprezadas pela Administração Pública ao entabular os contratos acima nominados.

Além disso, é entendimento sedimentado na Doutrina Pátria de Direito do Trabalho e Direito Administrativo que não pode haver terceirização de atividade-fim, muito menos quando se trata de umas prerrogativas da Administração Pública.

Interpretando a Lei nº 8.666/92, de acordo com Patrícia Pinheiro Silva é proibido terceirizar (ou mesmo descentralizar) atividades burocráticas da Administração Pública, ou seja, todas aquelas que não sejam estritamente instrumentais e visem um resultado.

1

No caso em tela, destacam-se outros dois motivos para entender a terceirização como inadmissível: a atividade exercida é de fiscalização de execução de contratos (burocrática) e não se visou obter um resultado, mas camuflar intermediação de mão-de-obra.

Um dos limites basilares à terceirização tem sido a vedação de contratar empresa prestadora de serviços relativos à atividade-fim, como se pode observar na Súmula 331 do TST2. Este limite é fundamental para a Administração Pública, principalmente porque não se pode delegar a particulares atividades que são próprias dos entes estatais, sob pena de ferir o princípio da supremacia do interesse público.

1 SILVA, Patrícia Pinheiro. Terceirização nos serviços públicos. Disponível em <http://www.tst.jus.br/documents/1295387/1313002/5.+Terceiriza %C3%A7%C3%A3o+nos+servi%C3%A7os+p%C3%BAblicos>, acesso em 29.05.15.

2 “III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. A contrário senso, a terceirização de atividadefim é descabida. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.h tml#SUM-331. Acesso em: 29.04.2011

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Na mesma linha estão as prerrogativas do Decreto Federal nº 2.271/97: Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. § 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Ainda que no caso em questão a fiscalização de execução do contrato contenha ter caráter técnico (relacionada à edificação de obras), ela é atividade predominantemente fiscalizatória e não deixa de ser uma prerrogativa da Administração Pública.

Assim como ocorre em outros tipos de contrato, o Município tem o poder-dever de verificar o fiel cumprimento do contrato, certificando-se de que o dinheiro público está sendo bem empregado e, mais do que isso, que a própria finalidade pública está sendo alcançada. Assim posicionou-se Marçal Justen Filho3: O regime de Direito Administrativo atribui à Administração o poder dever de fiscalizar a execução do contrato (art. 58, III). Compete à Administração designar um agente seu para acompanhar diretamente a atividade do outro contratante. O dispositivo deve ser interpretado no sentido de que a fiscalização pela Administração não é mera faculdade assegurada a ela. Parte-se do pressuposto, inclusive, de que a fiscalização induz o contratado a executar de modo mais perfeito os deveres a ele impostos...

O Tribunal de Contas da União 4 também possui orientação, gravada em Manual, que aponta: É dever da Administração acompanhar e fiscalizar o contrato para verificar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas, em todos os seus aspectos, consoante o disposto no art.

67 da Lei nº 8.666/1993. Acompanhamento e fiscalização de contrato são medidas poderosas colocadas à disposição do gestor na defesa do interesse público. Toda execução do contrato deve ser fiscalizada e 3 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários a Lei de Licitações e contratos administrativos. 12 ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 346.

4 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev. atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 780

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acompanhada por representante da Administração, de preferência do setor que solicitou o bem, a obra ou o serviço.

Em linhas gerais, a fiscalização de execução do contrato (e, por conseguinte, da obra que está sento executada) trata-se de uma atividade-fim da Administração Pública5. Embora tanto a lei quanto os Tribunais de Contas permitam o auxílio subsidiário de um terceiro, esta hipótese deve ser para casos excepcionais, quando o quadro funcional do órgão estatal não o puder suprir.

Isto é, o art. 67 da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública (Lei nº 8.666/1993) admite como regra que o auxílio à fiscalização de contrato seja prestado por servidores; apenas excepcionalmente esta atividade poderia ser exercida subsidiariamente por terceiros, em casos em que é exigido conhecimento especializado insuprível pelo quadro funcional da instituição pública.

Isto é confirmado também pelo posicionamento de Jessé Torres Pereira Júnior6, no sentido de que o fiscal de execução deve ser servidor público: O representante da administração haverá de ser um servidor desta, facultada a contratação de terceiro (logo, estranho aos quadros da Administração) para dar-lhe assessoramento se a execução do objeto do contrato for exigente de informações especializadas. Ao contrário senso, não haverá lugar para a contratação deste terceiro, onerando-se infundadamente o custo da fiscalização, se não houver necessidade de assistência especializada; somente esta, se insuprível por pessoal da Administração, justifica o agravamento do custo.

Comentando a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Marçal Justen Filho7 demonstra ter chegado à mesma conclusão: Incumbe ao agente da Administração acompanhar o desenvolvimento da atividade do particular, anotando as ocorrências relevantes e documentando eventuais equívocos a serem corrigidos. (...)

Faculta-se, de modo expresso, que a Administração contrate terceiros para acompanhamento da atividade de fiscalização. Supõem-se casos em que a especialidade ou a complexidade da prestação superam os limites dos agentes administrativos.

5 Art. 58, III, Lei 8.666/93: O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: III fiscalizar-lhes a execução.

6 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 5ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 68.

7 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª edição. São Paulo: Dialética, 2009, p. 781.

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No caso em questão, deve-se aplicar a regra, pois os servidores municipais que ocupam o cargo de engenheiro na Prefeitura Municipal de Maringá são perfeitamente aptos para supervisionar, gerenciar e fiscalizar as obras públicas municipais – sendo esta, inclusive, uma atribuição recorrente.

Isto foi comprovado em mais de uma oportunidade, tanto pela declaração dos servidores que prestaram depoimento nesta Promotoria (fls. 31103113), quanto pela relação de obras executadas pela Prefeitura (fls. 3121-3143), que contaram, em sua grande maioria, com servidores como fiscais de execução de contrato.

Contudo, a Prefeitura Municipal de Maringá, sem nenhuma justificativa válida, preteriu os servidores em várias oportunidades, por meio dos três contratos que foram mencionados anteriormente.

Se os engenheiros lotados na Prefeitura de Maringá habitualmente já tinham esta atribuição de fiscalização da execução dos contratos de edificação, está claro que a contratação de empresa particular não se justifica. As declarações de engenheira da Prefeitura Municipal, ouvida na fase de apuração, bem esclarece este ponto: “... que quando a declarante ingressou na área de fiscalização havia, além da declarante outros 4 engenheiros, porém poucos meses após, estavam em número total de 7 engenheiros, que se mantém até hoje; que a declarante desconhece qualquer obra que tenha sido fiscalizada pela empresa SISTEMA PRI que exigisse qualquer conhecimento técnico diverso daquele que todos os engenheiros fiscais da Prefeitura já tem; que, na realidade, a empresa SISTEMA PRI fiscalizou os mesmos tipos de obras que os engenheiros da Prefeitura, não se podendo falar de forma alguma, em qualquer especialização ou conhecimento técnico diferenciado” (fls. 3393 do ICP).

Por outro lado, ainda que a demanda por conhecimento técnico especializado fosse insuprível (o que certamente não aconteceu, conforme será explanado em tópicos abaixo), a empresa deveria auxiliá-los subsidiariamente, não de forma independente, como ocorreu a partir de 2012, de acordo com relatos de engenheiros da PMM8: (...) posteriormente, por volta de fevereiro de 2012 houve uma mudança desta situação na medida em que dividiu-se as fiscalizações das obras públicas, cada um com a sua obra, ou seja, empresa fiscalizando algumas obras e servidores outras, de forma independente (...) (...) que nos últimos três anos aproximadamente criou-se uma total independência entre as fiscalizações feitas por servidores e pela empresa, ou seja, quando se aponta no contrato com a empresa executora que o servidor público irá ser o fiscal é ele quem fiscaliza, e quando se aponta que a 8 Termos de declarações de Danilo Costas Lage (fl. 3110) e Ronie Rocha Noritake (fl. 3112 ).

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fiscalização será feita pela empresa, ou por funcionários desta, são eles que fiscalizam(...)

Ou seja, a Prefeitura Municipal de Maringá, em ato de latente ilegalidade, terceirizou uma atividade-fim da Administração Pública, pois deixou que uma empresa particular atuasse de forma independente na fiscalização da execução de outros contratos (os de edificação) – o que por si só é grave o bastante para anular os contratos supracitados, uma vez que não houve motivação legal e observância ao interesse público.

Mas as irregularidades vão muito além desta, conforme se pode acompanhar dos tópicos que seguem.

B) Inexistência de situação de conhecimento técnico especializado insuprível pelos servidores da Administração Pública

A impossibilidade de que particular faça a fiscalização de uma obra pública de forma integral salta aos olhos em uma mera compreensão desta função fiscalizatória. Não é incomum, todavia, a contratação de empresas para auxiliar o fiscal de obras público, quando a situação exigir conhecimentos técnicos e estruturais inacessíveis àquele.

Entretanto, em absolutamente nenhuma obra dentre aquelas cujas fiscalizações foram feitas pela empresa requerida é possível se notar complexidade que justificasse sua contratação. Ao contrário, tal como afirmado por engenheiros (servidores públicos) fiscais, nestes autos, as obras que fiscalizavam eram, em várias situações, mais complexas do que aquelas fiscalizadas pela empresa requerida.

Conforme a Orientação Técnica nº 07/2010 da Diretoria de Auditoria Geral (DIAG) do Estado de Santa Catarina9 – que pode servir para guiar caso análogo neste Estado –, “em atenção ao princípio da economicidade, a contratação de terceiro para subsidiar o fiscal do contrato somente será justificável se o objeto contratado exigir informações especializadas, insupríveis por pessoa da própria Administração.”

Portanto, novamente fica clara a prerrogativa de que esta atribuição seja de um servidor público – reiterando ainda que, mesmo se houvesse a necessidade de tal qualificação, a atuação da empresa privada deveria se dar de forma subsidiária, não independente.

Pior do que isso, como já se afirmou, no caso em voga, as obras atribuídas à empresa SISTEMA PRI ENGENHARIA, ora requerida, geralmente tinham pouca complexidade em face das demais construções, que eram fiscalizadas por servidores da Prefeitura: a maioria consistia em Escolas Municipais e Centros Educacionais, que são menos complexas em comparação a um hospital, ou a um rebaixamento de via férrea, por exemplo – ou seja, a contratação da empresa não veio 9 Disponível em < http://www.sef.sc.gov.br/sites/default/files/ot0007-10_geauc__fiscalizao_de_contratos_administrativo2.pdf>, Acesso 29.04.15 às 15h40min.

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para suprir demanda de mão-de-obra mais especializada do que aquela que os servidores efetivos não pudessem oferecer.

Isto ficou evidente não só na já mencionada relação de fiscalização de obras (fls. 3121-3143), mas também nas declarações dos servidores que atuavam nesta atribuição. O servidor de Danilo Costas Lage, a fls. 3111, declarou expressamente que: (...) que também se recorda que na sua época de servidor da Prefeitura, a PRI não chegou a fiscalizar as obras mais complexas, que são aquelas ligadas à área da Saúde (hospitais, postos de saúde), estádios e teatros, que eram fiscalizadas pelos servidores, algumas pelo próprio declarante (as da área de saúde); que esta situação também causou descontentamento nos servidores; que o declarante atualmente trabalha no D.E.R. e, por exemplo, nesta empresa há terceirização de obras de alta complexidade10, como grandes pontes e viadutos (obras), o que não era o caso, em hipótese alguma, das obras que eram fiscalizadas pela PRI nesta Cidade (pelo menos, não se recorda de obras de grande complexidade, a não ser a CMEI José de Anchieta que teve alguma complexidade)

No mesmo sentido, as declarações da engenheira Adriana Pólo Murta Limonta nos autos do ICP: “que a declarante é engenheira civil da Prefeitura Municipal de Maringá há mais ou menos 5 anos (cargo concursado); ... que dentro da SEMOP a declarante sempre exerceu a função de fiscalização de obras públicas; ... que a declarante desconhece qualquer obra que tenha sido fiscalizada pela empresa SISTEMA PRI que exigisse qualquer conhecimento técnico diverso daquele que todos os engenheiros fiscais da Prefeitura já tem; que, na realidade, a empresa SISTEMA PRI fiscalizou os mesmos tipos de obras que os engenheiros da Prefeitura, não se podendo falar de forma alguma, em qualquer especialização ou conhecimento técnico diferenciado; que por, exemplo, a declarante, atualmente fiscaliza três CMEIS, uma Escola Municipal e uma Unidade Básica de Saúde; que a declarante antes de ingressar no atual cargo já havia trabalhado por 10 anos fiscalizando obras da área de rodovia, que são consideradas obras pesadas e também atuou na área de construção civil (execução); que outros engenheiros da Prefeitura já executaram Shoppings Centers, estruturas pré-moldadas, ou seja, o corpo técnico de engenheiros da Prefeitura é muito bom; que a declarante possui mestrado em sua área, bem como outras especializações, o mesmo acontecendo com outros engenheiros da Prefeitura; ...”.

10 Não menciona a fiscalização mas a própria execução.

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Também, no mesmo sentido, foram as declarações do servidor Ronie Rocha Noritake, engenheiro, que a fls. 3112-3113 declarou: (...) que mostrado para o declarante a listagem de fls. 2935, que contém as obras públicas que estão sendo executadas nesta Cidade, pode afirmar que, com exceção da de número 17, que não está sujeita à fiscalização do declarante por não se tratar de obra de construção civil, todas as demais obras não exigem qualquer conhecimento técnico inacessível ao engenheiro civil, seja ele qual for (...) que os servidores também fiscalizam obras grandes e complexas tais como as que a empresa fiscaliza(...).

Em suma, não cabe a hipótese de que a contratação da empresa se deu ante a necessidade de conhecimento técnico específico, uma vez que este deveria ser diferente daquele já oferecido por seu próprio quadro funcional – justificativa que se tornou inaceitável, sobretudo quando se verificou que a empresa fiscalizava obras de menor complexidade.

C) A contratação de empresa particular consistiu em burla ao concurso público

Ao ter firmado contratos com tal objeto, a Prefeitura obviamente burlou a primazia pelo concurso público, prevista na Constituição Federal (art. 37, II), na Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública (Lei nº 8.666/1992, art. 13, Inciso IV e §1º) e no Decreto nº 2.271/97 (art. 1º, §2º).

Além disto, de acordo com a posição majoritária da doutrina, com destaque para Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo, Celso Antônio Bandeira de Mello, Guilherme Guimarães Ludwig etc., esta alternativa fraudulenta da qual se valeu a Prefeitura Municipal de Maringá impede o acesso livre e democrático aos quadros da Administração Pública, ferindo simultaneamente os princípios da impessoalidade e da moralidade, além de favorecer o nepotismo e o apadrinhamento.

Isto ocorre mesmo com a realização de procedimento licitatório, que serviu apenas para dar a esta situação a falsa impressão de legalidade: (...) apesar de a licitação ser regida pelos princípios da publicidade e da escolha da proposta mais vantajosa, “uma vez eleito o vencedor do certame, o administrador poderá a seu talante, por exemplo, em nome de uma relação harmoniosa para a execução contratual, pleitear a contratação pela terceirizada de pessoas por ele indicadas” (RAMOS, 2001, p. 160).

O procedimento licitatório, portanto, “não impede as ingerências dos administradores na escolha dos trabalhadores terceirizados” (AMORIM, 2009, p. 77).

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Ademais, a exigência de concurso público tem a finalidade de evitar que o político, valendo-se de sua qualidade de administrador, cause danos ao interesse público, com as constantes trocas de servidores a cada gestão. Na mesma linha, a intermediação traz consigo um interesse eleitoral, tendo em vista que o político passa a ter famílias inteiras a depender dos contratos firmados com as empresas terceirizadas; assim, há uma garantia de inúmeros votos pelo medo de perda do posto de trabalho em caso de o candidato da oposição sair vencedor (MAIOR, 2005, p. 104105) (...)

A terceirização de competências centrais dos órgãos e entes públicos dinamiza o movimento de desregulamentação institucional e de desprofissionalização do serviço público, concorrendo para liquidar funções e esgotar planos de carreiras indispensáveis ao exercício das responsabilidades estatais. Assim, viola o princípio da organização funcional da Administração.11

Sobre a questão, Jessé Torres Pereira Júnior12 é bastante claro ao explicar que não se pode usar de procedimento licitatório de prestação de serviços para contornar a exigência de concurso público, não importa quão sedutora seja a justificativa: de fato, ele chega a defender que a prática apenas dá continuidade ao clientelismo, ferindo o princípio da isonomia e da igualdade. Em suas palavras13: Generalizou-se na Administração Pública, como também na iniciativa privada, a prática de contratar o fornecimento de mão-de-obra para a realização daquelas tarefas de apoio. Mas, ao lado de aspectos positivos, produziram-se deformações, entre as quais a de ingresso sem concurso público, pela porta lateral da terceirização, também no campo da atividade-fim do Estado.

A revisão do Enunciado 331 veio recolocar a questão em termos que parecem satisfatórios: não pode a Administração Pública contratar a terceiros o fornecimento de mão-de-obra para a realização de funções atinentes às suas atividades-fins (por exemplo, professores para as escolas públicas e médicos para os hospitais públicos), porquanto estas devem ser desempenhadas por servidores ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo através de concurso público (...).

11 SILVA, Patrícia Pinheiro. Terceirização nos serviços públicos. Disponível em <http://www.tst.jus.br/documents/1295387/1313002/5.+Terceiriza %C3%A7%C3%A3o+nos+servi%C3%A7os+p%C3%BAblicos>, acesso em 29.05.15.

12 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 3. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. p. 83-85.

13 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 3. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. p. 449.

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Infelizmente, foi exatamente o que ocorreu nos contratos mencionados, em que simplesmente se ignorou a existência do quadro funcional da Prefeitura Municipal para terceirizar ilicitamente uma atividade-fim da Administração Pública. Isto, por si só, já tem força normativa para uma condenação por improbidade administrativa.

A mera contratação sem concurso público em situação que seria exigido, por si só fere preceito constitucional e pode constituir ato de improbidade.

Isso, independentemente do agente público responsável pretender algum favorecimento pessoal.

Porém, a ilicitude do caso em voga exsurge tão evidente que, existem, até mesmo, evidências concretas de que se buscou favorecer pessoas determinadas nesta ilícita contratação de mão de obra, disfarçada de contrato de prestação de serviços. É o caso, por exemplo, da senhora Beatriz Bianchi da Costa que, conforme documentação contida nos autos (fls. 3466/3468) foi contratada pela empresa Sistema PRI Engenharia em 08/10/2010 (fls. 3466), nitidamente por conta do primeiro contrato firmado com a Municipalidade (contrato 353/2010, firmado em 01/10/2010)14 e, pouco depois do rompimento de seu contrato com a empresa, foi nomeada no cargo de gerente de infraestrutura na SBMG (empresa sob controle do Município de Maringá que administra o Aeroporto de Maringá), conforme pode ser facilmente verificado no Portal Transparência da Prefeitura Municipal de Maringá, mais especificamente no campo “cadastro de funcionários diretos e cargos em comissão”, fls.

3538.

E, mais “intrigante” ainda é o fato de que esta nomeação foi feita justamente quando o requerido Fernando Antônio Maia Camargo passou a exercer o cargo de Diretor Superintendente da SBMG. Este senhor foi Secretário de Obras Públicas no período de dois dos três contratos impugnados, assinou todos os contratos (ainda que dois deles, como “testemunha”).

Mas, na mesma situação, está a contratação de Enéas Martins da Silva, como Assessor I, desta vez, para o Gabinete do Secretário Municipal de Obras Públicas, ou seja, justamente o mesmo Gabinete que capitaneou as contratações da empresa Sistema PRI Engenharia. Isso pode ser verificado pelo extrato da Secretaria Municipal de Recursos Humanos, obtido através do Portal Transparência, juntado a fls.

3539.

A fls. 3.469 dos autos consta a ficha de registro de empregados, que confirma a contratação de Enéas em 01/04/2013. Por sua vez, consoante documentação já mencionada acima, sua contratação em cargo comissionado na Prefeitura Municipal de Maringá se deu em 04/08/2014, ou seja, logo após ter deixado os 14 Afirma-se que a contratação foi nitidamente em função do contrato com a Prefeitura Municipal porque esta empresa tem sede na Cidade de São Paulo/SP e, conforme declarado pela própria empresa requerida, ela não tinha negócios nesta Cidade, tendo a data de contratação desta senhora sido apenas 7 dias após a assinatura do contrato com a Prefeitura Municipal de Maringá.

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quadros da requerida Sistema PRI Engenharia. A possibilidade de coincidência na contratação é próxima a zero se for lembrado que Maringá é uma Cidade com trezentos e noventa mil habitantes e com várias Instituições de Ensino Superior que oferecem graduação em engenharia.

Destarte, o STJ tem entendido a gravidade da situação ora apresentada em suas decisões: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. MANUTENÇÃO DE CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE MÃO-DEOBRA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. LESÃO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PENA DE RESSARCIMENTO. DANO EFETIVO. SANÇÕES POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS COMPATÍVEIS COM A INFRAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA. 1. Ação Civil Pública ajuizada por Ministério Público Estadual em face de ex-dirigentes de instituição bancária estadual, por suposta prática de atos de improbidade administrativa, decorrentes da contratação de funcionários para trabalharem na mencionada instituição bancária estadual, sem a realização de concurso público, mediante a manutenção de vários contratos de fornecimento de mão-de-obra, via terceirização de serviços, com inobservância do art. 37, II, da Constituição Federal.

2. A Lei nº 8.429/92, da Ação de Improbidade Administrativa, explicitou o cânone inserto no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, tendo por escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (artigo 9º); b) causem prejuízo ao erário público (artigo 10); e c) atentem contra os princípios da Administração Pública (artigo 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.

(STJ - REsp: 772241 MG 2005/0129312-3, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 15/04/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2009)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, INCISO II E § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE MOTIVOS SUFICIENTES A LEGITIMAR A EXCEÇÃO. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. 1. A Constituição Federal, no art. 37, inciso II, impõe às autoridades públicas o dever de realizar concurso público para a contratação de pessoal, prevendo, no § 2º desse mesmo dispositivo, que sua não observância implica na punição da autoridade responsável.

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2. Em razão da dinâmica dos fatos, deve-se ponderar que nem todas as hipóteses de contratação de pessoal, sem concurso público, podem estar autorizadas pela lei. Por exemplo, há casos em que existe a carência de pessoal qualificado, num determinado momento e/ou para uma determinada tarefa. Outros, em que há ocorrência de um evento imprevisto, ou cujos efeitos, por negligência, não foram devidamente dimensionados, nos quais se têm necessidade urgente de atuação do Estado. Nesses casos, via de regra, não se pode falar em atuação dolosa da autoridade pública, quando procede à contratação sem realizar concurso público.

3. Não se constatando qualquer motivo plausível para a não realização do concurso público, não há espaço para se falar em conduta culposa ou meramente irregular na contratação de pessoal, porquanto a autoridade pública atua com a consciência de que o resultado de sua conduta é contrário à lei e à Constituição Federal. Nessa linha, vide: REsp 1005801/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 12/05/2011 AgRg no AREsp 70.899/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/10/2012; REsp 1214605/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 13/06/2013; REsp 1307085/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/05/2013; AgRg no AREsp 122.682/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/08/2012; AgRg no AREsp 149.558/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/05/2012; AgRg no REsp 1107310/MT, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/03/2012.

4. Agravo regimental provido. (STJ – Ag. Rg. No REsp: 1139361/MS, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 07/12/2013, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/02/2014)

D) Ausência de situação de extrema urgência

Sem prejuízo dos argumentos já elencados, a justificativa técnica da Prefeitura não condiz com o que foi constatado no decorrer das investigações: embora o volume de obras municipais seja grande, a contratação da empresa não era caso de absoluta necessidade ou urgência.

Isto pode ser verificado em uma mera análise quantitativa: ao comparar as obras fiscalizadas pela empresa requerida em relação às que estavam sob a responsabilidade técnica dos servidores, as últimas excedem em muito os números da primeira – fato este que foi notado pelos sr. Ronie Rocha Noritake15, então servidor municipal no cargo de engenheiro civil: (...) que pelo que se recorda, o número de obras fiscalizadas pela PRI era em torno do mesmo número de obras que dois fiscais engenheiros servidores faziam (...)

15 Termo de Declarações de Ronie Rocha Noritake, fl. 3112 do ICP.

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Entre 2011 e 2013, de acordo com informações cedidas pela própria Prefeitura em resposta ao Ofício nº 035/2014 (fl. 3120), estima-se que 271 obras foram executadas e/ou concluídas pelo Município de Maringá. Na mesma relação de obras enviada pela própria Prefeitura em 20 de fevereiro de 2014 (fls. 3120-3143), verificou-se que apenas nove tiveram sua fiscalização de execução de obra realizada pela Sistema PRI Engenharia, ou seja, aproximadamente 3% do total. Se fosse caso de extrema urgência, como sugere a justificativa técnica da Prefeitura, a participação da empresa teria sido muito mais efetiva.

Além disso, se fosse algo imprevisto, a situação não teria ocorrido três vezes, desde 2010, abrangendo quatro anos de contratações (2010 a 2014). É inaceitável que no prazo de quatro anos ainda se considere a situação imprevisível e urgente. Em suma, essa licitação não atendeu às necessidades reais do Município e nem foi feito isso em benefício geral da população.

Aliás, ainda que realmente fosse caso de extrema urgência (do que não se tem absolutamente nenhuma evidência), não seria suficiente para justificar a burla a concurso público e a descentralização de atividades inerentes do Estado, até mesmo porque havia outras alternativas, uma delas, inclusive, comumente utilizada pela Prefeitura em casos de urgência, que é re-lotação/re-alocação de servidores de uma área para outra. No caso em voga, a simples remoção de engenheiros de outros setores para o setor de fiscalização. Isso foi objeto de apontamento pelo servidor Rodrigo Pupin, neste ICP, a fls. 3391: “que passou a exercer a função de arquiteto na Prefeitura Municipal de Maringá em 2011 (cargo concursado); ... que o declarante não tem qualquer conhecimento de que na época houvesse qualquer demanda de serviço que não pudesse ser absorvida pela corpo técnico da Prefeitura, porém é de conhecimento de declarante que em várias situações de excesso de demanda em algum setor há re-lotação (remoção) de servidores, o que poderia, se fosse o caso, ter sido feito naquela ocasião...”.

E) Não houve concurso público infrutífero que justificasse a abertura de licitação para contratação de empresa particular

Em relação à alegação da Prefeitura Municipal (justificativa técnica de fls. 92) de quadro defasado de engenheiros junto à Prefeitura, esta justificativa é inaceitável. Em resposta ao Ofício nº 44/2013 (fls. 36 e 37 do ICP), a própria Municipalidade alegou ter feito quatro concursos entre janeiro/2008 e julho/2013. Em um rápido levantamento na Internet no Portal da Transparência da Prefeitura Municipal de Maringá, verificou-se que só no concurso de 2009 (Edital 046/2009), foram aprovados 20 candidatos para o cargo de engenheiro (Edital 015/2010, Anexo I).

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Em 2010, novo concurso foi aberto para engenheiro civil de diversas especialidades (Edital 019/2010), sendo que a maioria deles era para Cadastro Reserva – o que denota que o quadro não estava defasado de forma crítica. Havia três cargos de especialidades diferentes ofertados apenas para engenheiros civis, sendo que 10 candidatos foram aprovados no total (Edital nº 074/2010). Ainda, em 2011, foi aberto novo concurso para Engenheiro Civil (Edital 71/2011), com apenas 1 vaga. Neste, 21 candidatos foram aprovados (Edital 24/2012).

Ante os diversos candidatos aprovados e as poucas vagas ofertadas, infere-se que o quadro de engenheiros não estava defasado. Além disso, não se pode conceber que a contratação de engenheiros seria difícil, uma vez que se notou um amplo número de interessados para o cargo em todos esses concursos. Assim, caiu por terra a justificativa técnica desta licitação apresentada pela Prefeitura, elaborada pelo então Secretário de Obras Públicas do Município, o sr. Fernando Antonio Maia Camargo.

F) O valor pago à empresa particular é totalmente desproporcional à remuneração dos servidores

Além de a Prefeitura ter optado por terceirizar um serviço que seu próprio quadro funcional é capaz de prestar, a diferença de remuneração entre os servidores públicos e a empresa é gritante.

A título exemplificativo, somente o contrato 328/2013, celebrado entre a Sistema PRI Engenharia e a Prefeitura Municipal de Maringá, teve o valor de R$ 391.863,03, para realizar a fiscalização da execução de apenas 3 obras: CMEI José Gerardo Braga, CMEI Vila Morangueira e CISAM, que totalizavam 7.915,48 metros quadrados (fls. 3211).

Por outro lado, ao analisar o holerite de Ronie Rocha Noritake, servidor público no cargo de engenheiro (que ao longo do mesmo período fiscalizou mais obras, com a mesma complexidade, que a Sistema PRI), notou-se que, desde janeiro de 2011 até fevereiro de 2013, este funcionário recebeu, de salário líquido, apenas R$ 87.260,00 – em 27 meses de serviço!

Esta desproporcionalidade fica ainda maior ao se comparar o volume de trabalho prestado: entre 2011-2013, verificou-se que, das 271 obras da Preeitura, 19 tiveram como fiscal de execução de obra o sr. Ronie Rocha Noritake, ao passo que a empresa fiscalizou apenas 9. Estas 9 obras correspondem a apenas 3% do total – o que, novamente, comprova que a abertura da licitação para este tipo de prestação de serviços nunca foi fundamental para o bom andamento das edificações da Prefeitura.

Sem entrar no mérito da complexidade das obras – o que tornaria a diferença ainda mais gritante, uma vez que já se demonstrou a total ausência de complexidade nas obras da requerida Sistema PRI Engenharia –, ao tomar como referência o contrato 328/2013, vê-se que, enquanto a empresa recebeu R$ 391.863,03 para fiscalizar apenas três obras, o servidor recebeu R$ 87.260,00 por vinte e seis meses

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de serviço, para fiscalizar dezenove obras. Se considerarmos estes valores para estimar o custo relativo de fiscalização por obra, notamos que, em cada obra que a Prefeitura optou pela fiscalização do servidor, isto custou cerca de R$ 4.593,00 cada. Já quando a Prefeitura optou pela fiscalização da empresa, isto lhe custou R$ 130.621,01 por obra!

Qualquer forma que se utilize para fins comparativos descamba para o mesmo absurdo! Ainda que se pense, por exemplo, em metros quadrados de fiscalização, o valor pago à empresa requerida é totalmente desproporcional.

A título exemplificativo, as declarações da engenheira da Prefeitura Adriana Pólo Murta Limonta (fls. 3393/3394) demonstra que atualmente ela fiscaliza concomitantemente, mais de 10.000 metros quadrados de obras (CMEI Zona 07, CEMEI Jd. Canadá, CMEI Jardim Atenas, Escola Municipal Jardim Três Lagoas e UBS Zona 07) da mesma complexidade das obras fiscalizadas pela Sistema PRI, ou seja, 1/3 a mais que a PRI fiscalizava e recebe remuneração mensal de menos de 7 mil reais. A remuneração mensal da Sistema PRI no mesmo período foi de 95 mil reais, ou seja, quase catorze vezes o valor do engenheiro.

Considerando-se que a engenheira Adriana fiscalizou 1/3 a mais de metros quadrados, a desproporção salta para para quase 20 vezes, ou seja, a remuneração da empresa PRI era 20 vezes maior que a de um engenheiro, que dava conta do mesmo serviço !!!

Importante é destacar, aliás, o sentimento de injustiça que a opção da administração municipal provocou em seus servidores. Durante esse período, os engenheiros civis estavam lutando por melhorias nas condições de trabalho e, em vez de atender aos seus pedidos, a Prefeitura optou por pagar uma soma exorbitante para uma empresa particular.

Imagine, senhor Juiz, o sentimento de deslealdade sofrido pelo engenheiro civil servidor da municipalidade ao ver que a administração, em vez de valorizar seu trabalho, aumentar os salários ou investir na formação e estrutura do quadro funcional, optou por beneficiar particulares em uma medida que, além de menos econômica, também se provou menos eficiente – além de ilegal. Além do prejuízo ao Erário, foi, de fato, uma afronta ao princípio da lealdade à instituição pública, representada principalmente pela falta de isonomia entre o valor pago.

O desconforto gerado não ficou apenas no campo hipotético: o Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Maringá (Sismmar) impetrou mandado de segurança com o intuito de suspender a realização do processo licitatório, alegando – entre outros fatores –, que o valor licitado estimado, de R$7.589.782,68 (sete milhões, quinhentos e oitenta e nove mil, setecentos e oitenta e dois reais e sessenta e oito centavos), era tão absurdo e desproporcional que seria suficiente para pagar 12 meses de salário para 225 (duzentos e vinte e cinco) servidores municipais no cargo de engenheiro, pois a remuneração mensal média da categoria era de R$2.800 (dois mil e oitocentos reais).

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Isto representa um amplo prejuízo ao Erário. Não só a soma gasta foi exorbitante, como a Prefeitura perdeu a oportunidade de valorizar o seu quadro funcional, contratando novos engenheiros civis ou adquirindo novos equipamentos para que eles pudessem realizar uma fiscalização mais eficaz.

G) Não correspondência entre os objetivos do Termo de Referência 02/2013 e os contratos firmados

A fls. 41 dos autos consta o Termo de Referência 02/2013, instrumento de que se valeu a Municipalidade para justificar a contratação da empresa requerida Sistema PRI Engenharia Ltda em 201316, lê-se claramente que: Considerando que para atender a demanda de serviço e o volume de obras e projetos atualmente em desenvolvimento, requer uma estrutura adequadamente dimensionada e um sistema eficiente de gestão e monitoramento, a PMM decidiu pela contratação de uma empresa de engenharia consultiva para fornecer toda a tecnologia e instrumentalização necessária, para capacitar a PMM para operacionalizar a gestão das obras

Ora, em absolutamente nenhum momento, no contrato decorrente desta licitação, houve contemplação de qualquer capacitação da Prefeitura Municipal de Maringá!!!

Isso, que talvez pudesse vir no sentido de criar uma estrutura própria para o Poder Público, com capacitação de servidores e transferência de tecnologia e instrumentalização, jamais aconteceu, conforme facilmente se vê dos conteúdos dos contratos ora combatidos.

Vê-se, portanto, uma total incongruência da Prefeitura Municipal, e especificamente do senhor Fernando Antônio Maia Camargo, então Secretário Municipal de Obras Públicas, signatário do documento de fls. 73, no que diz respeito ao que foi proposto e a realidade, novamente demonstrando que as contratações passaram longe de atender ao interesse público.

Aqui, inclusive, desde já, é importante que se recorde da TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES, nas palavras da catedrática de Direito Administrativo do Largo São Francisco, DI PIETRO: Ainda relacionada com o motivo, há a teoria dos motivos determinantes, em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados com seu fundamento, de tal modo que, se 16 Esta mesma “justificativa” se encontra no Termo de Referência contido no processo 1385/2010, fls. 05, que culminou no contrato 353/2010, também ora impugnado, assinado por Laércio Barbão (material entregue em DVD – fls. 3495 ICP).

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inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija a motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros.

II.2. DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A qualquer cidadão médio que tome ciência da gravidade dos fatos apontados, soa irracional que a administração municipal tenha optado por uma alternativa ilegal, pouco eficiente e prejudicial ao Erário, que realmente só poderia ser explicada se os agentes tivessem agido dolosamente e em conluio.

II.2.1. Da individualização das condutas

Os requeridos Sílvio Magalhães Barros II e Carlos Roberto Pupin são, respectivamente, ex-Prefeito e atual Prefeito de Maringá. Este, inclusive, foi vice daquele na última gestão. É notório que pertencem ao mesmo grupo político, que está no poder há alguns anos nesta Cidade e região. Evidência disso é encontrada até mesmo nos servidores públicos comissionados de maior escalão, que permaneceram, em linhas gerais, os mesmos de um mandato para o outro. Suas participações são absolutamente evidentes em cada um dos contratos ora contestados, na medida em que são signatários de todos eles, bem como das notas de empenho referentes a cada um dos contratos.

O senhor Sílvio Magalhães Barrros II, na qualidade de Prefeito Municipal, assinou, representando o Município, os contratos de 2010 (fls.

3311/3314) e a ata de registro de preços de 2011, que substituiu o contrato (fls. 3398 a 3403), bem como as notas de empenho a partir de fls. 3426.

Este mesmo requerido também foi o próprio “solicitador de despesa” que deflagrou o processo licitatório 353/2010 (material no DVD de fls. 3495 do ICP), o que soa incomum, na medida em que sequer o Secretário de Obras Públicas teve envolvimento neste caso, que atenderia diretamente a sua Secretaria. Isso é muito importante porque, conforme já se esclareceu em tópicos acima, a evidência de dolo surgiu com a própria solicitação de despesa, na medida em que, além dela não expressar a realidade, violou todos os tópicos acima explanados.

Perceba-se que a solicitação deste primeiro contrato, apesar de envolver o nome da Secretaria de Educação (o contrato, inclusive, contou com assinatura da Secretária da época), em nada tinha relação com a atribuição da Secretaria da Educação, conforme bem esclarecido por Márcia do Rocio Bittencourt Socreppa, a fls.

3522.

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Já o senhor Carlos Roberto Pupin, na qualidade de Prefeito Municipal, assinou o contrato de 2013 (fls. 3211 a 3214), bem como as notas de empenho a ele referentes (fls. 3215 a 3290), além das notas de empenho de fls. 3419/3425 referentes ao contrato de 2012.

Conforme acima se colocou, as evidências de ilegalidade e de dilapidação do Erário Municipal, em todos os contratos, eram tão evidentes, que qualquer cidadão, com o mínimo de conhecimento dos salários e custos da Administração Pública Municipal, teria plenas condições de enxergar a impossibilidade de contratação.

No caso de um Prefeito Municipal, então, isso era absolutamente patente! E perceba-se que estes senhores tiveram muito tempo para pensar e analisar cada uma das contratações, que inclusive se repetiram.

O dolo chegou ao seu ponto culminante na última contração apontada, já que está comprovado nos autos que, tanto o Observatório Social de Maringá, quanto o Sismmar, chamaram atenção da Administração para as irregularidades quando da abertura do derradeiro processo licitatório.

Por sua vez, o senhor Fernando Antônio Maia Camargo, curiosamente, é o único requerido que aparece nos três contratos firmados (fls. 3313, 3320 e 3214). Ainda que nos dois primeiros contratos sua participação tenha se restringido à qualidade de “testemunha”, no último contrato já exercia a função de Secretário Municipal de Obras Públicas, tendo assinado o contrato nesta qualidade e representando o Município de Maringá. Assim, certamente teve conhecimento e acompanhou todas as contratações.

Foi ele responsável pela solicitação de contratação de fls.

39/40, pelo termo de referência fls. 73 e pela justificativa técnica de fls. 92.

Não é à toa que, tão logo Fernando foi sucedido no cargo pelo atual Secretário Municipal de Obras Públicas, senhor Adolfo Cochia, a contratação da empresa requerida foi interrompida (após o cumprimento do contrato de 2013 que ainda estava em andamento - assinado por Fernando). Lembre-se que a Licitação (Registro de Preços) da Empresa PRI ENGENHARIA permitia outras contratações, até o absurdo valor de sete milhões de reais! O senhor Cochia, entretanto, prudentemente, resolveu por termo a esta ilegalidade. Este senhor foi ouvido a fls. 3344, quando inclusive declarou: “que o declarante ocupa o cargo de Secretário Municipal de Obras Públicas da Prefeitura de Maringá desde 21 (ou 22) de janeiro de 2014; que atualmente não há obra pública em andamento no Município que esteja sendo fiscalizada pela PRI Engenharia; que não há contrato em vigência e nem andamento no Município de qualquer termo de referência ou licitação para a contratação de empresa para realização de serviços nos mesmos moldes da PRI Engenharia, no tocante à fiscalização de obras públicas...”.

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Perceba-se, mais uma vez, a evidência da ilicitude: assim que houve a troca de Secretário da pasta, ainda que o objeto do procedimento licitatório permitisse, de uma hora para outra, não havia mais “necessidade” da PRI Engenharia, sendo possível a Secretaria Municipal de Obras dar conta do objeto do contrato através de seus próprios engenheiros!

A pessoa do requerido Laércio Barbão foi responsável pela elaboração da solicitação de despesa que deu origem ao processo administrativo 1924/2011, que culminou na ata de registro de preços 314/2011, conforme se pode verificar a fls. 01 da documentação remetida pela Prefeitura Municipal.

Conforme se sustentou ao longo desta peça inicial, as ilicitudes perpetradas já tinham início com a própria solicitação de despesa, na medida em que, diante da todas as razões explanadas, não havia nenhuma necessidade de dispêndio de quantias tão vultosas para atender uma necessidade que poderia ser suprida dentro dos quadros da própria Prefeitura, ainda que algum remanejamento de pessoal (um ou dois engenheiros) ou mesmo contratação.

Ainda que este requerido tenha tentado justificar a contratação a fls. 3534, suas razões simplesmente são inaplicáveis frente à realidade das provas e angariadas na fase do inquérito civil público No que tange à requerida SISTEMA PRI ENGENHARIA LTDA, além de ser beneficiária direta dos atos ímprobos, sua participação e contribuição para a prática ilícita também é notada a partir da absoluta desproporção entre o serviço prestado e a remuneração alcançada. Mais que isso, conforme acima se apontou em tópico próprio, esta empresa certamente se sujeitou a contratar pessoas indicadas pelos agentes públicos ora requeridos.

Além de parte nos contratos colocados sob suspeita, a empresa é alcançada nas disposições da LIA pelo artigo 3º: Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

O dolo dos requeridos fica ainda mais evidente ao se ter conhecimento da doação eleitoral que, no tópico abaixo, será melhor abordada.

Apenas a título de esclarecimento, a Municipalidade de Maringá foi apontada no polo passivo da demanda na medida em que é parte nos contratos que ora se pretende a anulação.

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II.2.2. Doação para Campanha Eleitoral do “grupo político” dos requeridos: a evidência de vantagem ilícita dentro do contexto dos fatos.

Conforme longa exposição acima, as irregularidades, ilegalidades, imoralidades e o prejuízo ao Erário, decorrentes das contratações ora contestadas, eram tão evidentes, que não há como alegar ausência de dolo entre os envolvidos. Também não se pode esquecer, tal como já afirmado e notório, que os agentes públicos requeridos fazem parte do mesmo grupo político no poder, havendo uma continuidade entre as três últimas administrações municipais de Maringá. Sustenta-se, portanto, que em todos os casos, houve uma convergência de interesses (dolo) e que apenas os atos de cada um dos requeridos se deram a partir de suas esferas de atribuições.

Mas a absurdidade da situação não para no que foi exposto até o presente momento.

Descobriu-se que, a toda esta narrativa, soma-se um importante fato que, apesar de isoladamente lícito17, na análise integral dos fatos surge como nitidamente ilícito.

Refere-se a acontecimento que nos últimos tempos a sociedade brasileira passou a nutrir sentimento de repulsa e está muito em voga nas discussões político/legais deste país: doações de empresas para campanhas eleitorais, principalmente quando estas empresas possuem contratos suspeitos com a Administração Pública.

Esta discussão, apesar de já ter alguns anos, ficou escancarada para todos os cidadãos a partir das investigações oriundas da denominada “Operação Lava Jato”, que apontam uma série de doações eleitorais de empresas, que tem inúmeros contratos suspeitos de ilicitude/superfaturamento com o Poder Público. Estas doações são, justamente, para grupos políticos, cujos candidatos, já ocupando cargos públicos, assinaram/participaram/permitiram a assinatura de contratos com sérios indícios de superfaturamento, beneficiando estas empresas doadoras.

Pois bem, consultando-se os registros on-line do Tribunal Regional Eleitoral do Estão do Paraná18, nota-se que, “curiosamente” a empresa Sistema Pri Engenharia doou, em 02/10/2012, R$ 39.300,00 (trinta e nove mil e trezentos reais) para a campanha eleitoral do atual Prefeito de Maringá Carlos Roberto Pupin!

Soa absolutamente estranho (para dizer o mínimo), a qualquer cidadão, acreditar que uma empresa sediada em São Paulo/SP, sem vínculos com Maringá que não fossem os contratos mencionados nesta ação, tivesse algum interesse legítimo em doação deste naipe. Mas as evidências de irregularidades saltam aos olhos quando se observa os absurdos e desproporcionais valores acima mencionados para a 17 Recentemente o STF decidiu pela inconstitucionalidade da doação de empresas privadas para campanhas eleitorais, o que, apesar de não ter relevância do ponto de vista de eventual licitude no caso em voga, dá uma ideia de como estava sendo utilizado este expediente.

18 Fls. 3540/3541.

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remuneração contratual, com comprometimento do patrimônio público municipal para atender interesses outros, que não o da coletividade.

Perceba-se que a doação em questão foi feita durante o mandato do requerido Sílvio Magalhães Barros II, quando ainda vigia um dos contratos, para beneficiar o seu grupo político (contrato decorrente da ata de tomada de preços 314/2011), no qual também estava o requerido Carlos Roberto Pupin, que acabou eleito Prefeito de Maringá. A doação foi feita especificamente para a campanha eleitoral de Pupin. Tão logo este se sagrou vencedor nas Eleições, novamente, também por valores absurdos, contratou a empresa doadora (contrato 328/2013).

Como já se afirmou, a legalidade/moralidade deste tipo de doação eleitoral é altamente discutível, até mesmo porque, sendo a origem do dinheiro ilícita, certamente seria ilícita a doação em si. Recentemente o Jornal Folha de São Paulo, em seu Editorial da edição de 11 de julho de 2015, trouxe esta problemática à discussão.

Sob o título “Doação ou Propina”, o editorial deixa claro que: “(...) O fato de uma contribuição ter sido feita de forma legal não anula a possibilidade de que o dinheiro tenha sido obtido pelo doador a partir de esquemas ilícitos.

Tampouco impede que o financiamento eleitoral seja a forma mais discreta encontrada pelas partes para ocultar o que, no fundo, é simples pagamento de propina (...)”.

II.2.3 - A responsabilidade do parecerista

Já o requerido Luiz Carlos Manzato, Procurador Geral do Município à época dos fatos concorreu de modo essencial para as ilegalidades e ilicitudes apontadas, uma vez que, nos três contratos emitiu parecer com fundamentação absolutamente superficial e genérica nos procedimentos licitatórios em questão, não enfrentando de forma minimamente aprofundada qualquer das questões acima suscitadas.

De forma mais clara, apenas deu resquícios de fundamentação para aquilo que já estava decidido desde o princípio.

Como se sabe, o papel da assessoria jurídica municipal é indispensável, ainda mais quando se trata de licitações e contratos administrativos. O artigo 38, inciso VI e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 bem demonstra a importância dos atos da assessoria jurídica.

Também, não se pode olvidar que, no mais das vezes, são os atos de opinião dos pareceristas jurídicos que determinam o futuro do procedimento e do contrato administrativo, pois, apesar de sua não vinculação, muito difícil que o administrador contrarie algum conhecimento técnico-jurídico.

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Conforme lembra Emerson Garcia, o advogado, por força do artigo 133 da Constituição, é “indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações da profissão, nos limites da lei”, ao passo que, de acordo o artigo 32, caput, da Lei nº 8.906/94, “o advogado é responsável pelos atos, que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa”. Disso conclui o jurista que a inviolabilidade do parecerista dever ser a regra, sendo a exceção a demonstração do dolo ou culpa (sendo ambos possíveis neste caso, haja vista os atos de improbidade serem uma das hipóteses do artigo 10 da LIA).

Sobre a responsabilidade dos atos de opinião, pertinentes são as lições de Fábio Medina Osório e, mais uma vez, de Emerson Garcia, respectivamente: “Não é possível descartar a responsabilidade dos pareceres na produção da improbidade administrativa. Pelo contrário, em uma Administração Pública crescentemente especializada, com assessoria técnica de toda índole, é necessário ampliar o leque de potenciais responsáveis, sob pena de que se construam barreiras de imunidade, partindo das roupagens oferecidas por uma assessoria viciada e irresponsável, para dizer o mínimo, quando não coautora e cúmplice dos ilícitos perpetrados. Negar a responsabilidade dos pareceristas, especialmente quando forem funcionários públicos, insertos, pois, na estrutura da chamada advocacia pública, equivaleria a consagrar imunidade ilegal e inconstitucional aos gestores públicos, reforçando nichos de impunidade.”

“No entanto, estando o parecer em flagrante dissonância da lei e do atual estágio da técnica, inexistindo argumentos aptos a sustentá-lo ou sendo identificada total incompatibilidade entre os fundamentos e a conclusão exarada, a questão deixará de ser analisada sob a ótica da independência funcional, já que esta não guarda sinonímia com o arbítrio e a imoralidade.

Nestes casos, o parecer não terá aptidão para legitimar os atos do administrador, tendo este, por força da hierarquia funcional, o dever jurídico de não recepcionálo. Optando o administrador por recepcionar o que fora sugerido no parecer, sua responsabilidade haverá de ser perquirida juntamente com a do parecerista, já que ambos concorreram para o aperfeiçoamento da ilicitude.”

A jurisprudência do e. STJ também já reconheceu a possibilidade de responsabilidade dos pareceristas: “Embora seja reconhecida a imunidade do advogado no exercício da profissão, o ordenamento jurídico não lhe confere absoluta liberdade para praticar atos contrários à lei, sendo-lhe, ao contrário, exigida a mesma obediência aos padrões normais de comportamento e de respeito à ordem legal. A defesa voltada especialmente à consagração da imunidade absoluta do advogado esbarra em evidente dificuldade de aceitação, na medida em que altera a sustentabilidade da ordem jurídica: a igualdade perante a lei. Ademais, a tão-só figuração de advogado como parecerista nos autos de procedimento de licitação

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não retira, por si só, da sua atuação a possibilidade da prática de ilícito penal, porquanto, mesmo que as formalidades legais tenham sido atendidas no seu ato, havendo favorecimento nos meios empregados, é possível o comprometimento ilegal do agir.” (STJ - HC 78553/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ 29/10/2007, p.

319)

“(...) É possível, em situações excepcionais, enquadrar o consultor jurídico ou o parecerista como sujeito passivo numa ação de improbidade administrativa. Para isso, é preciso que a peça opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realização do ato ímprobo. Em outras palavras, faz-se necessário, para que se configure essa situação excepcional, que desde o nascedouro a má-fé tenha sido o elemento subjetivo condutor da realização do parecer. (...)” (STJ - REsp 1183504/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 17/06/2010)

Em igual sentido vem decidindo o TCU: “O Tribunal de Contas da União já decidiu que a responsabilidade do parecerista somente pode ser afastada se o parecer estiver devidamente fundamento, defender tese aceitável e encontrar embasamento em lição de doutrina ou de jurisprudência”. (TC - 12.988/2003-6, rel. Min. Ubiratan Aguiar, j. em 18/10/2006, in Revista do Tribunal de Contas da União n. 107, 2006, p. 119).

“Constatada ‘a emissão e parecer com fundamentação insuficiente e desarrazoada que subsidie a prática de atos de gestão irregulares ou danosos aos cofres públicos’, é possível a responsabilidade pessoal do parecerista” (TCU, Plenário, Acórdão n. 2.199/2008, TC 019.188/2002-6, rel.

Min. Ubiratan Aguiar, j. em 8/10/2008, DOU de 10/10/2008, in RTCU n. 113, p.

96, set.-dez./2008).

No presente caso, conforme antecipado no início do tópico, a frágil fundamentação dos pareceres da Procuradoria Jurídica do Município de Maringá evidencia largamente o elemento subjetivo do requerido Luiz Carlos Manzato. São manifestações sem absolutamente nenhum conteúdo jurídico, como se pode verificar das três oportunidades abaixo: 1-) No processo 1924/2011, o parecer do requerido resumiu-se à seguinte frase abaixo (trecho “recortado” do procedimento):

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2-) Por outro lado, no processo 1385/2010, a partir dos documentos remetidos pela Prefeitura Municipal, anexados aos autos, nota-se que a manifestação do requerido anteriormente à licitação, enquanto autoridade jurídica máxima da Prefeitura, se resumiu a uma assinatura:

3-) No procedimento licitatório que precedeu a última contratação (processo 576/13 - concorrência 09/13 - contrato 328/2013), a análise jurídica não foi diferente, repetindo o mesmo conteúdo da manifestação exarada em 2011 e com os seguintes dizeres, o parecer 536/2013 (fls. 128 dos autos): “Trata-se de registro de preços para a prestação de serviços técnicos em engenharia, relativos ao gerenciamento e supervisão da execução de obras no âmbito deste Município, atendendo ao requerimento da Secretaria Municipal de Obras Públicas.

Ao que parece, as minutas do edital e do contrato atendem aos reclamos legais, portanto, opina-se pela possibilidade de prosseguimento do feito, isso se a autoridade competente assim entender oportuno e conveniente”.

Um parecer como este, em que nada se analisa, poderia ser facilmente substituído por um “de acordo”, que, no fundo, foi justamente o que foi feito no processo 1385/2010, tal como narrado no item “2” acima.

O absurdo evidencia-se ao se verificar que a própria Administração, quando questionada sobre ilegalidades do Edital de Licitação, no caso, pelo Observatório Social de Maringá, fornece como fundamento este “parecer”. Isso é

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percebido pela simples leitura do documento de fls. 22/25 dos autos, da lavra do Presidente da Comissão de Licitação que, em sua parte final assim conclui: “Ademais, por todas as razões acima expostas, improcede derradeiramente a impugnação lançada por Vossa Senhoria, vez que o processo de licitação em questão segue rigorosamente o parecer da PROGE – Procuradoria Geral do Município sob no. 0536/2013 ...”.

A manifestação da Comissão de Licitação remete, portanto, para um parecer que, simplesmente, não tem qualquer fundamentação. Ora, como se poderia admitir como razoável a emissão de parecer, na fase do artigo 38 da Lei de Licitações, tão evidentemente desprovido de qualquer fundamentação em uma Procuradoria que conta com 20 Procuradores Efetivos; 5 Procuradores Comissionados e mais 12 assessores?19 A conclusão retorna, portanto, ao ponto inicial: o parecer foi uma mera chancela do ilícito, previamente ajustada.

II.2.4 – OS ARTIGOS VIOLADOS

Ainda que se tenha individualizado a conduta de cada um dos requeridos, certo é que os atos foram perpetrados visando o mesmo fim, ou seja, todos agiram em conluio visando o mesmo objetivo ilícito. Acredita-se que, diante da gravidade da situação e a absoluta contrariedade à legislação atual, está claro que o caso em questão constitui improbidade administrativa, conforme disposições do artigo 9º “caput” da Lei nº 8.429/1992: “Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:...”

Além do “caput”, é possível se observar, caso se entenda que a contratação da empresa tenha ocorrido por valor acima ao de mercado, a incidência do inciso II do mesmo artigo:

“II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; ...”

Do mesmo modo, entende-se possível imputar a conduta prevista no “caput” do artigo 10 da Lei de Improbidade Admininstrativa: 19 Dados oriundos do Portal Transparência da Prefeitura de Maringá em março/2015.

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“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:”

Além do “caput”, é possível se observar, caso se entenda que a contratação da empresa tenha ocorrido por valor acima ao de mercado, a incidência do inciso V do mesmo artigo: “V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;...”

Neste âmbito, claro que os princípios administrativos da economicidade, eficiência, lealdade às instituições e legalidade foram violados, o que também constitui ato de improbidade administrativa, de acordo com a mesma lei: “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições” (...)

III. DO PEDIDO LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE

Conforme já abordado acima, há provas muito fortes de dilapidação do Patrimônio Público, permitindo um juízo preliminar, de cognição sumária, voltado à necessidade de garantir os interesses públicos que ora se pretende tutelar. Os valores em jogo são bastante elevados e envolvem os três contratos apontados.

Assim, tendo em vista tudo o que foi exposto até o presente momento, notadamente a verossimilhança das alegações, lembrando-se que não há controvérsia quanto à contratação e montantes pagos à empresa requerida, evidentemente desproporcionais à realidade de Maringá, que a doação para a campanha eleitoral de um dos requeridos (que notoriamente faz parte do mesmo grupo político dos demais) é comprovada documentalmente e todos os demais pontos ilícitos já exaustivamente abordados, invoca-se a aplicação do artigo 16 da LIA para requerer a indisponibilidade de bens, diante da presunção do “periculum in mora”.

Afinal de contas, torna-se evidente que os requeridos terão todas as condições de esconder seu patrimônio de forma tendente a evitar possível pagamento de multa, sendo absolutamente impossível que os órgãos de persecução

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mantenham “monitoramento” deste tipo de ato ao longo dos vários anos de trâmite da ação.

Neste sentido caminha boa parte da Doutrina: “Contudo, precisa ficar saliente que a medida, quando deferida, tem o escopo de assegurar a efetividade e viabilidade da decisão final, como imperativo da observância ao interesse público, predominante sobre o direito individual de propriedade. (...) O fumus boni juris reside no fato de que as hipóteses narradas na inicial tipifiquem, pelo menos em tese, atos de improbidade administrativa, o que certamente não é objeto de cognição plena, senão que se ancora na presença de indícios de veracidade dos fatos descritos.

Quanto ao periculum in mora, não é imprescindível a demonstração concreta de que o agente esteja cometendo atos tendentes ao extravio de seu patrimônio com a finalidade de se isentar de eventual decisão condenatória futura. Aliás, a Lei nº 8.429/92 nem mesmo reclama predita comprovação, como pressuposto necessário à concessão da medida liminar de indisponibilidade de bens. Sem embargo de que sempre se apresenta a possibilidade de que o agente atue no sentido de preservar seus bens, o que pode comprometer a efetividade de um desfecho final positivo.” . (FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa. São Paulo: Atlas, 2012. p. 363.)

"[...] não se mostra crível aguardar que o agente público comece a dilapidar seu patrimônio para, só então, promover o ajuizamento de medida cautelar autônoma de seqüestro dos bens. Tal exigência traduziria concreta perspectiva de impunidade e de esvaziamento do sentido rigoroso da legislação.

O periculum in mora emerge, via de regra, dos próprios termos da inicial, da gravidade dos fatos, do montante, em tese, dos prejuízos causados ao erário.

A indisponibilidade patrimonial é medida obrigatória, pois traduz conseqüência jurídica do processamento da ação, forte no art.

37, parágrafo 4º, da Constituição Federal.

Esperar a dilapidação patrimonial, quando se trata de improbidade administrativa, com todo respeito às posições contrárias, é equivalente a autorizar tal ato, na medida em que o ajuizamento de ação de seqüestro assumiria dimensão de `justiça tardia', o que poderia se equiparar a denegação de justiça." (in IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: OBSERVAÇÕES SOBRE A LEI 8.429/92, Síntese Editora, 1998, pp. 240/241).

O Egrégio TJ/PR, por sua vez, já teve oportunidade de aplicar a indisponibilidade pela presunção do periculum in mora em diversas ocasiões: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LIMINAR DETERMINANDO A INDISPONIBILIDADE DE BENS.REQUISITOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FUMUS BONI

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IURIS AUSENTE. DECISÃO A QUO QUE SE LIMITA A CONSTATAR A INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS DOS RÉUS E A EXISTÊNCIA DE DOCUMENTOS ANGARIADOS EM INQUÉRITO CIVIL. ATOS DE IMPROBIDADE NÃO DEMONSTRADOS.RECURSO PROVIDO. Para a decretação da indisponibilidade de bens em ação civil pública por improbidade administrativa, conquanto a existência do periculum in mora seja presumida, é necessária a presença de verossimilhança das alegações contidas na exordial.

(TJPR - 4ª C.Cível - AI - 920934-5 - Umuarama - Rel.: Abraham Lincoln Calixto - Por maioria - - J. 21.05.2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.SUPOSTOS ATOS ÍMPROBOS CONSISTENTES NA RESTRIÇÃO DE PUBLICIDADE E DIRECIONAMENTO DE CERTAME LICITATÓRIO. DECISÃO AGRAVADA QUE DECLAROU A INDISPONIBILIDADE DOS BENS DOS AGRAVANTES. POSSIBILIDADE.VEROSSIMILHANÇA. ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE A APONTAR À EXISTÊNCIA, EM TESE, DO ATO DE IMPROBIDADE. PERICULUM IN MORA.VERIFICAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROVA DA EFETIVA DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL. BLOQUEIO DA INTEGRALIDADE DOS BENS DOS RÉUS.IMPOSSIBILIDADE. VALOR QUE DEVE SE RESTRINGIR AO NECESSÁRIO PARA GARANTIR O RESSARCIMENTO DO ERÁRIO E O PAGAMENTO DA MULTA CIVIL. REFORMA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 4ª C.Cível - AI - 1274513-4 - Mangueirinha - Rel.: Lélia Samardã Giacomet - Unânime - - J. 28.04.2015)

Este raciocínio jurisprudencial, de aplicação do perigo presumindo nas ações de improbidade já é, inclusive, pacifico no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que decidiu em Recurso Especial Repetitivo exatamente neste sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).

2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.

3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em

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diversos precedentes (Recurso Especial 1.256.232/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 10/2/2011) de que, "(...) no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n.

8.429/92.

Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido" .

4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013.

5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.

7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução n. 8/2008/STJ.

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(REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014)

No caso em voga, em que se pede o reconhecimento da nulidade dos contratos celebrados, o pedido de indisponibilidade deve ser feito tendo como parâmetro o valor total, da somatória dos três contratos acima apontados no item I desta peça exordial, que totalizam: R$ 2.966.775,51 (dois milhões, novecentos e sessenta e seis mil, setecentos e setenta e cinco reais e cinquenta e um centavos)20, conforme dados oriundos do TCE/PR, estampados a fls. 3.544/3.550.

IV- OS PEDIDOS  a distribuição deste feito para uma das Varas da Fazenda Pública da Comarca de Maringá;  seja deferida liminarmente, como providência de natureza cautelar ou de antecipação de tutela (tópico supra) a indisponibilidade de bens no valor total de R$ 2.966.775,51 (dois milhões, novecentos e sessenta e seis mil, setecentos e setenta e cinco reais e cinquenta e um centavos).  a notificação dos requeridos nos endereços supramencionados, para que, querendo, apresentem manifestação nos termos do § 7º, do artigo 17, da Lei n.º 8.429/92, com redação por Medida Provisória em vigor (descendente da Medida Provisória n.º 2.088-35 de 27.12.2000);  após as manifestações ou o decurso do prazo para sua apresentação, seja recebida a petição inicial e determinada a citação do requeridos, na forma do § 9o, do precitado dispositivo legal, para, querendo, contestarem os termos da presente, sob pena de revelia;  o processamento da ação sob o rito ordinário, com as modificações acrescentadas pela Lei de Improbidade;  a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, o depoimento pessoal dos requeridos, a juntada de novos documentos, a pericial e a testemunhal, cujo rol será oportunamente apresentado;  decretação de nulidade dos contratos acima especificados (contrato de prestação de serviços 328/2013, Ata de Registro de Preços 314/2011 e contrato de prestação de serviços 353/2010); 20 Conforme dados fornecidos pelo TCE/PR, constantes nas tabelas que seguem a fls. 3544/3550 (2010 = R$ 528.610,38; 2011 = R$ 126.866,49; 2012 = R$ 1.919.435,62; 2013 = R$ 391.863,02)

20ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE MARINGÁ

 a condenação dos requeridos 1-) CARLOS ROBERTO PUPIN, 2-) SILVIO MAGALHÃES BARROS II, 3-) FERNANDO ANTONIO MAIA CAMARGO, 4-) LAÉRCIO BARBÃO, 5-) LUIZ CARLOS MANZATO e 6-) SISTEMA PRI ENGENHARIA LTDA, nas sanções previstas no artigo 12, inciso I21, da Lei nº 8.429/92, e, subsidiariamente, nas sanções previstas no artigo 12, inciso II22, do mesmo diploma legal, bem como condenação cumulativa em ambas as hipóteses supra, nas sanções do artigo 12, inciso III23, por ofensa aos princípios informadores da Administração (artigo 11, caput, da mesma lei); 

a concessão de Justiça Gratuita;

 Requer-se, por último, que as intimações sejam feitas junto à 20ª Promotoria de Justiça, que atuará no caso.

Atribui-se à causa o valor de R$ 2.966.775,51 (dois milhões, novecentos e sessenta e seis mil, setecentos e setenta e cinco reais e cinquenta e um centavos).

Termos em que pede deferimento.

Maringá, 25 de setembro de 2015.

Leonardo da Silva Vilhena Promotor de Justiça

21 “perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos”.

22 “ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos”.

23 “ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos”.