Право и современные государства №5-2012

Право и современные государства

2012 №5

Научный юридический журнал (г. Москва) Свидетельство о регистрации ПИ № ФС77-49248 выдано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций

Учредитель Фонд «Консалтинга и правовой защиты населения» Редакционный совет: Мальцев Г.В., доктор юридических наук, профессор, член-корреспондент РАН Бошно С.В., доктор юридических наук, профессор; Виноградова Е.В., доктор юридических наук, профессор; Давыдова М.Л, доктор юридических наук; Мархгейм М.В., доктор юридических наук, профессор; Павликов С.Г., доктор юридических наук, профессор;

Понкин И.В., доктор юридических наук, директор Института государственноконфессиональных отношений и права; Цыбулевская О.И., доктор юридических наук, профессор; Фролова Н.А., доктор юридических наук, доцент; Догадайло Е.Ю., кандидат юридических наук, Ph.D, доцент; Хевсаков В.В., кандидат юридических наук, доцент.

При перепечатке материалов ссылка на журнал «Право и современные государства» обязательна. Публикуемые в журнале материалы могут не отражать точку зрения учредителя и редакции. Редакция присланные рукописи не рецензирует и не возвращает, в переписку не вступает.

ISSN

2307-3306

Контактный адрес электронной почты технической службы: alimbek.hidzev@gmail.com Контактный почтовый адрес технической службы: www.bar-association.ru

109052, Российская Федерация, г. Москва, ул. Смирновская, 6- 20

Нравственные императивы в праве. – 2008. – № 1.

2

СОДЕРЖАНИЕ ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА.....................................................................4 КРУПЕНЯ Е.М. СТАТУСНОЕ ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО: ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ..................................................4

ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ПУБЛИЧНОГО ПРАВА..............12 ЦАРЁВ А.Ю. О ПРЕЗИДЕНТСКИХ ИНИЦИАТИВАХ ПО РЕФОРМИРОВАНИЮ ПОЛИТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ РОССИИ .............................................................................................12 КОМАРОВА Л.Р. ВИДЫ И СРЕДСТВА ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ НАКАЗАНИЙ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ НАКАЗАНИЙ) . 20 АЛЫШОВ А.А. СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ПОЛНОМОЧИЙ ОРГАНОВ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИХ УГОЛОВНОЕ ДОЗНАНИЕ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ВЕЛИКОБРИТАНИИ И США........36 ПОНКИНА А.И. О ЗАКОНЕ ВОСТОЧНОЙ РЕСПУБЛИКИ УРУГВАЙ № 18.833 ОТ 28.10.2011 «О РАЗВИТИИ СПОРТА».........................................................................................................................42 САЗОНОВ В.Е. О НЕКОТОРЫХ ЗАРУБЕЖНЫХ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЯХ ПО ДЕЛАМ О ГОСУДАРСТВЕННОЧАСТНЫХ ПАРТНЕРСТВАХ..................................................................................................................48

ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ЧАСТНОГО ПРАВА....................54 ВИЗИРЯКИНА В.В.. ЗЕМЕЛЬНЫЕ СЕРВИТУТЫ В СИСТЕМЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ВЕЩНЫХ ПРАВ НА НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ФЕДЕРАТИВНОЙ РЕСПУБЛИКИ ГЕРМАНИЯ.........................54 МАЛИНКИН А.И. ДОГОВОР ЭНЕРГОСНАБЖЕНИЯ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ФЕДЕРАТИВНОЙ РЕСПУБЛИКИ ГЕРМАНИЯ....................................................................................60 ЕКИМОВ М. В. КОЛЛЕКТОРСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И США: ПОНЯТИЕ И ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ .....................................................................................69

КНИЖНАЯ ПОЛКА............................................................................76 ЧЕРНИКОВА Е.В. ДЕФЕКТ, ХАЛАТНОСТЬ, ОШИБКА. К ВОПРОСУ О ЗАЩИЩЕННОСТИ ПРАВА НА БЕЗОПАСНОСТЬ ОКАЗЫВАЕМОЙ МЕДИЦИНСКОЙ ПОМОЩИ...................................................................................76

4

ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА Крупеня Е.М.1 СТАТУСНОЕ ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО: ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ

Теоретико-правовой конструкт «статусное публичное право» является результатом одного из вариантов интегративного объяснения политикоправовой жизни общества. Наиболее полно данный социально-правовой феномен обозревается в рамках сложно организованной методологии исследования.

Она

классического

позитивизма,

публичное

право

включает

как

в

себя,

позволяющего

институциональной

во-первых,

представления

презентовать нормативное

статусное

образование,

организованное на основе формальных и содержательных критериев. Вовторых, в процессе рационального описания статусного публичного права, используются и непозитивиские теории сущности права и государства. К числу таковых относится либертарная юридическая теория, разработанная В.С.

Нерсесянцем

и

его

школой

(Н.В. Варламова2,

В.В. Лапаева3,

В.А. Четвернин4 и др.). Данная интерпретация государственно-правовой реальности дополнена также восприятием сущности права как системного явления, включающего в себя нормы, правовые отношения и ценности (Г.В.

1

Крупеня Елена Михайловна - кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и историигосударства и праваюридического факультета ГБОУ ВПО “Московский государственный педагогический университет”. В статье предлагается авторское определение понятия «статусное публичное право». Содержательно оно характеризуется и как межотраслевой институт, как и социально-политическая практика. Ключевые слова: статусное публичное право, государство, публичное право, правовой институт, юридический статус, действие права, позитивизм, персоноцентризм.

E. M. Krupenya Status Public Law: Idea and Subject Matter The article contains the author’s definition of the idea of the status public law. It is characterized both as inter-branch institute and as social and politic practice.

Keywords: status public law, state, public law, legal institute, legal status, force of law, positivism, person-centrism.

2

См.:Варламова Н.В. Типология правопонимания и современные тенденции развития права. Государственный университет – Высшая школа экономики, ИГП РАН. М.: 2010. С. 82–120.

3 См.: Лапаева В. В. Персоноцентристский подход к правопониманию как актуальная задача российской юриспруденции // Право и общество в эпоху перемен. Материалы философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца / Отв. ред. В. Г. Графский, М. М. Славин. М.: ИГиП РАН, 2008. С. 227–243.

4 Четвернин В. А. Современная либертарно-юридическая теория // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 1. М.: Изд. дом ГУ–ВШЭ, 2007. С. 5–9.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

5 Мальцев1) и персоноцентристской методологией, суть которой состоит в человекоцентризме (В.М.Шафиров2, И.Л. Честнов3 и др.). Понятие «статусное публичное право»4 используется для обобщения юридических статусов индивидуальных субъектов публичного права. Оно объективируется в системе связей с теоретико-правовыми конструктами «публичное право» и «юридический статус». Объем понятия статусного публичного права – элемента подсистемы позитивного права – определяется суммой «элементарных частиц», которыми являются правовые нормы, закрепляющие публичные статусы граждан. Статусное публичное право – это комплексный межотраслевой институт, наличие которого актуализировано совокупностью различных статусов, имеющихся у каждого человека, в том числе и гражданина страны, а также у представителей политической (государственной, муниципальной, общественной) власти. Общегражданские и специальные статусы находятся в тесной взаимосвязи, оказывают непосредственное влияние друг на друга, что позволяет выделить целостное правовое явление – статусное публичное право. Обособление данного института обусловлено развитием позитивного права, дифференциацией отдельных сфер, образованием новых. Право изменяется, продвигаясь

по

обладателями

пути

усложнения,

различных

в

том

социальных

числе, функций

отношений и

все

между более

специализированных социальных ролей человека, которые находят свое отражение в его публичных статусах. Как это институциональное, комплексное правовое образование статусное публичное право – органическая часть публичного права в национальной

правовой

существования

и

системе

функционирования

государства, которого

общим

принципам

подчиняется.

Данное

обстоятельство обуславливает производность, вторичный и подчиненный характер

статусного

публичного

права.

Оно

есть

сторона,

1

момент,

См: Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М.: Прометей, 1999; Он же. Социальные основания права. М.: Норма, 2007.

2 См: Шафиров В. М. Человекоцентристский подход к правопониманию // Естественно-позитивное право: Проблемы теории и практики: диссертация ... доктора юридических наук. Красноярск, 2005. С. 44-89.

3 Честнов И. Л. Человеческое измерение правовой реальности: на пути к формированию персоноцентристской теории права // Актуальные проблемы права в современной России: Сб. науч. статей. Вып. 10 / под ред. Д. А. Пашенцева. М.: АПКиППРО, 2009. С. 55.

4 См.: Крупеня Е.М. Статусное публичное право (основы теории). – М.: ACADEMIA – АПКиППРО, 2011.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

6 относительно устойчивая организация в правовой целостности, нацеленной на упорядочение отношений публично - властного характера. В

правовой

обусловлено

системе

как

общества

объективно

статусное

публичное

(общественной

право

дифференциацией,

разделением труда, обособлением социально-политической, публичной функции управления общественными делами, адекватными ей социальными ролями, которые «исполняют» граждане, а также престижем функций), так и субъективно (фактом издания законодателем нормативных правовых актов, в которых закрепляются нормы индивидуальных публичных статусов). Из посылки о сегментарности (институциональной и функциональной) государства можно логически следует , что статусное публичное право, вопервых,

отражает

сегмент

статусов

субъектов

правовой

политики,

находящихся в разветвленной сети субординационных связей и отношений, которые непосредственно осуществляют публичную власть, поддерживая социетабельную функцию государства. Публичные статусы таких субъектов представлены правомочиями, которые также носят и характер обязанностей, воздержание от исполнения которых квалифицируется как бездействие государства в отношении решения социально значимых задач. В этой связи значимым признаком обособления статусного публичного права в системе позитивного права является императивный метод правового регулирования, а также производный от него разрешительный правовой режим (формальный критерий). Во-вторых, статусное публичное право своими нормами определяет и юридическое бытие рядовых граждан, которые вступили в публичные правовые отношения с государством или иными субъектами публичной сферы общества. Подчеркнем, что статусное публичное право - это «зафиксированный» в

правовых

нормах

момент

политико-правового

бытия

человека,

формализованный в праве момент социально-политической жизни общества, составляющих

его

субстанциональную

основу

людей.

Наличие

индивидуальных статусов в системе публичного права является отражением объективных

процессов

в

обществе,

сформировавшейся

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

исторически

7 политической системы, ее основы и несущей конструкции – государства, а также иных социальных функций (ролей). Не менее значимо, полагаем, акцентировать внимание на том, что юридический статус выступает весьма специфической, т. е. выраженной в государственно-властных

предписаниях,

программой

поведения

человека.

Посредством содержащейся в нормах информации о правах, свободах, обязанностях человека юридический статус «ориентирует» субъекта, «сообщает» ему сведения об ожидаемых, одобряемых обществом и государством формах поведения, которые детерминированы фундаментальными ценностями общества, нацелены на сохранение его институтов, создание условий для его развития в изменяющихся условиях среды. На этот, значимый для настоящего анализа

момент обратил внимание

Г. В. Мальцев. Авторитетный отечественный ученый отмечает, что «сравнение основных социологических и юридических определений статуса показывает, что в основе их лежит нечто единое – реальный комплекс возможностей действий, который дается субъекту системой общественных отношений, той системой, социальной и правовой, в которой живет человек»1. Согласившись с суждением о том, что конструкция « правовой статус», в нашем случае это публичный статус – выполняет в теории права те же функции, что ролевая теория в социологии, дополнительно подчеркнем следующее. Данная позиция привлекательна для настоящего исследования, прежде всего, потому, что наглядно демонстрирует единство социальных и правовых начал при анализе правовых статусов2. В той связи уместно говорить о том, что статусное публичное

право отражает правовое бытие гражданина -

индивидуального субъекта публичных правоотношений, выступающего в различных социальных ролях, поддерживая их престиж в обществе. Статусное публичное право как институциональное нормативное образование

в

системе

национального

права

телеологически

ориентировано на то, что бы действовать 3. Ведь только таким образом можно 1

Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 423. См.: Крупеня Е.М. Юридический статус, социальная функция (роль) человека в контексте статусного публичного права // Евразийский юридический журнал. 2011. № 6. С. 73–80.

3 См.: Крупеня Е.М. Действенность статусного публичного права как правовая психологическая и социокультурная проблема. – М.: Университетская книга, 2010; Она же. Теоретические аспекты реализации статусного публичного права // Евразийский юридический журнал. 2010. № 3. С. 59–63.

2

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

8 упорядочивать, гармонизировать общественные отношения, вводить их в известные рамки, минимизировать конфликтность, напряженность. Очевидно, таким образом, что статусное публичное право существует в национальной правовой системе для того, чтобы «работать», оформлять социальные связи и отношения, придавать им новое качество правовости, формируя публичный правопорядок вопреки естественным и искусственным препятствиям, трудностям и встречающемуся на практике сопротивлению тех, кто должен неукоснительно следовать требованиям правовых норм. В свое время Н.М.Коркунов констатировал, что « право действует в человечестве как необходимое и единственное средство установить хотя бы некоторую гармонию постоянно сталкивающихся индивидуальных интересов, не разрушая общества и не отдавая в жертву интересам общественного порядка самостоятельности отдельных людей, их свободу». Важным дополнением к приведенному суждению, а поэтому не менее эвристически

ценным

является

другое

высказывание

российского

дореволюционного мыслителя. Так в «Лекциях по общей теории государства и права» находим следующую его мысль: «Право не есть, подобно, так называемым физическим, природным силам, нечто существующее помимо действий человека, нечто объективно ему противополагаемое. Напротив, это есть порядок, установленный самими людьми для себя. Подчиняется ли в своей деятельности человек закону причинности или действует свободно, произвольно, - в данном вопросе это безразлично. Как бы то ни было по закону причинности и по закону свободы все же создается не помимо, а напротив, не иначе, как через деятельность человека, через его посредство» 1. Схожую с суждением дореволюционного российского мыслителя позицию можно наблюдать в рассуждениях современного отечественного теоретика права Г.В. Мальцева. Анализируя

среди прочего и проблему

соотношения понятий «действительность» и «действенность» права, в отношении последней видный отечественный ученый акцентирует внимание на том, что действует норма тогда, когда она в связке с другими нормами, продуктивно «работает», эффективно влияет на общественные отношения, эволюционизируя из 1

См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

9 области

возможного - образа должного - в социальный факт. Такая

исследовательская позиция находит много сторонников в научном мире. Отметим так же, не вдаваясь в детали, и тот факт, что анализ действенности права реализуется в системе межпредметных связей с философией и при использовании значительного гносеологического потенциала философских категорий, в частности диалектической пары «возможность» и «действительность». Теоретическая и практическая значимость осмысления вопроса о действенности права в социальном пространстве, в более широкой интерпретации о реконструкции исследователями его сущностной природы в обществе

на

эвристического

уровне ресурса

философского диалектической

анализа пары

с

использованием

«возможность»

и

«действительность», разумеется, не вызывает сомнений. Вероятно, поэтому проблема «перехода» права из статичного состояния в динамичное, из состояния

покоя

в

состояние

движения,

поддерживающее

его

функциональную достаточность в сложно организованном сообществе составляют область научного интереса

исследований последнего времени.

Так Н.В.Ушанова обращает внимание на сложный механизм трансформации норм «потенциальных, предоставляемых, лишь зафиксированных в законе» в «реализующиеся», практически осуществляемые, претворяемые на деле, т.е. трансформируемых в реальный правопорядок 1. С учетом изложенного выше обоснованно можно утверждать, что статусное публичное право - это не только нормы, но и публично-правовые отношения, существующие в границе политической системы гражданского общества, которые поддерживаются, т.е. действуют благодаря активной реализации публичных статусов индивидуальными субъектами права. И никем кроме них. Публичные институты, законы функционируют исключительно в той степени и в той форме, в какой они на деле используются людьми. С такой позицией солидаризируется сторонник антрополого-правового направления в современной теоретической юриспруденции И.Л.Честнов. Он, в частности, постулирует, что «принципиально значимо не просто признание человека центром правовой системы, но и демонстрация того, как именно он 1

См.:Ушанова Н. В. Возможность и действительность в российской правовой системе. Автореф. дис. … канд. юр. наук. Саратов, 2009.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

10 формирует и своими действиями реализует ее, насколько он свободен и ограничен в этом»1. Аналогичным образом рассуждает авторитетный отечественныйученый Г.В.Мальцев, который последовательно проводит и отстаивает в своих трудах мысль о том, что действуют не нормы, а люди. «В действительности норма прав - лишь формализованный и в сущности статичный продут общественного, в особенности правового сознания, которое, в свою очередь детерминировано практикой общественных, особенно правовых, отношений. Взятая сама по себе норма ничего не сможет сделать, если она выключается из живой связи с правовыми идеями и правовыми отношениями» 2. Для

прояснения

содержания

статусного

публичного

права

принципиальное, а не второстепенное значение имеют идейные основания и комплекса

статусов

гражданина,

и

правомерной

деятельности,

их

реализующей. Творец права как ответственный субъект власти в процессе конструирования публичных статусов активно продвигает в социальноправовую

практику

значимые

для

общества

ценности

и

идеалы

–

метафизические по своей природе максимы. Усиленные мощным этическим элементом

правовые

нормопроизводящими

принципы, и

как

представляется,

нормосохраняющими

структурами

выступают статусного

публичного права. И коль скоро это так, то в содержательном плане статусное публичное право представлено также идеями, способными «притягивать» к себе соответствующие структуры - институты и учреждения, наполнять их функции адекватными ценностями. Их каталог включает в себя: институциональное

и

функциональное

разграничение

публично-властных

полномочий между соответствующими органами государства, политический и идеологический плюрализм, конкуренция элит (социально-позитивных и активных групп людей), безусловное признание достоинства основных прав и свобод человека и гражданина, политического равноправия всех граждан государства, эффективное культивирование общепринятых гуманитарных ценностей, наличие

развитого

и

влиятельного

сообщества

негосударственных

1

Честнов И. Л. Человеческое измерение правовой реальности: на пути к формированию персоноцентристской теории права // Актуальные проблемы права в современной России: Сб. науч. статей. Вып. 10 / под ред. Д. А. Пашенцева. М.: АПКиППРО, 2009. С. 55.

2 См.: Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М.: Прометей, 1999. С.6.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

11 объединений, реализующих партикулярные интересы своих участников, справедливость, демократия(выборность органов государственной власти всех уровней, подотчетность выборных органов и должностных лиц, гласность в процессе функционирования, сменяемость и ротация кадров, коллективность в руководстве и др.), безопасность, ответственность и др.. Подводя итог рассуждений о содержании статусного публичного права как нормативно-ценностного и институционального образования, в завершении подчеркнем следующее. Содержательно статусное публичное право раскрывается на двух уровнях. Нормативный уровень существования статусного публичного права дополняет уровень правовых отношений (практики), которые выступают формой реализации публичных статусов граждан и составляют основу публичного правопорядка органического типа. Благодаря практике реализации статусов индивидуальными субъектами публичного права в масштабе правовой системы происходит трансформация нормативного элемента права в социальный, обеспечивается его динамика на основе правовых ценностей. Нормативный и социологический уровни статусного публичного права, располагаясь в разных бытийных и смысловых планах, связаны между собой во времени и пространстве. Внутрисистемные связи обусловлены общим для различных уровней присутствием человека-гражданина - члена гражданского общества, его одухотворенной и рациональной деятельностью. Благодаря активной правовой деятельности гражданина, объективно «сдерживаемой» все же политикоправовой культурой общества, ее институционально-нормативной, ментальной и ценностной основой реализуются общие и специальные публичные статусы индивидуального субъекта публичного права.

◘◘◘◘

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

12

ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Царёв А.Ю.1 О ПРЕЗИДЕНТСКИХ ИНИЦИАТИВАХ ПО РЕФОРМИРОВАНИЮ ПОЛИТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ РОССИИ

После прошедших в декабре 2011 года выборов в Государственную Думу, которые вызвали многочисленные протесты в обществе, Президент России выступил с законодательными инициативами, направленными на реформирование политической системы России, а именно: -

о

либерализации

требований

к

созданию

и

деятельности

политических партий (проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный

закон

«О

политических

партиях»

был

внесен

в

Государственную Думу 23 декабря 2012 г.); - об освобождении политических партий от сбора подписей на выборах (проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с освобождением политических партий от сбора подписей избирателей на выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, в органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы

1

Царев Алексей Юрьевич - кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой государственноправовых дисциплин Юридического факультета Государственное бюджетное учреждение высшего профессионального образования г. Москвы «Московский городской педагогический университет». В статье анализируются последние инициативы Президента России о либерализации создания и деятельности политических партий, о выборах глав субъектов Российской Федерации и депутатов Государственной Думы, а также инициатива Председателя Совета Федерации российского парламента о формировании Совета Федерации. Ключевые слова: Президент Российской Федерации, инициативы, реформа. политическая система .

Tsaryov A. Yu. The presidential initiatives on the reform of the political system of Russia.

The article analyzes the recent initiatives of the President of Russia on the liberalization of the creation and activity of political parties, on elections of heads of subjects of the Russian Federation and deputies of the State Duma, as well as the initiative of the Chairman of the Federation Council of the Russian Parliament on the formation of the Federation Council.

Key words: the President, the initiatives, reform, political system

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

13 местного самоуправления» был внесен в Государственную Думу 23 декабря 2012 г.); - о выборах высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» был внесен в Государственную Думу 16 января 2012 г.); - о выборах депутатов Государственной Думы (проект федерального закона

«О

выборах

депутатов

Государственной

Думы

Федерального

Собрания Российской Федерации» был внесен в Государственную Думу 16 февраля 2012 г.). Анализ каждой из этих инициатив позволяет сказать следующее. Либерализация требований к созданию и деятельности политических партий.

Предлагаемое

снижение

обязательной

численности

членов

политической партии с 45 тысяч до 500 человек и отмена обязательной численности

ее

членов

в

субъектах

Федерации

являются

мерами

прогрессивными и почти революционными. Опасения по поводу прохождения в парламент большого числа партий напрасны. Однако на выборах в Государственную

Думу

необходимо

будет

ввести

существенный

избирательный залог и жесткие условия его возврата. Освобождение политических партий от сбора подписей на выборах. Предлагается, чтобы все политические партии, а не только парламентские, могли регистрировать своих кандидатов в представительные органы без пресловутого сбора подписей. Однако регистрационная дискриминация сохраняется в отношении непартийных кандидатов, хотя теперь они будут собирать не 2 %, а 0,5 % подписей от числа избирателей. Но все равно на федеральных

и

региональных

выборах,

если

и

там,

и

там

будут

мажоритарные выборы, число таких подписей будет большим. Ведь мировая практика такова, что в подобных случаях требуется, как правило, небольшое число подписей. А нереальных кандидатов сдерживают избирательным залогом и повышенным процентом голосов, которые нужно получить, чтобы

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

14 этот залог вернуть. Количество подписей нужно установить небольшим, но при условии, что это будут подписи депутатов различных представительных органов. А сбор подписей кого угодно, в том числе и тех, кто подписался в поддержку других кандидатов, лишен логики. Такой сбор подписей не означает действительной поддержки кандидата, ручательства граждан за его порядочность. Это формальная процедура, требующая бессмысленных затрат. К тому же позволяющая манипулировать регистрацией кандидатов. В президентском законопроекте предусмотрено, что на выборах Президента России кандидат, выдвинутый в порядке самовыдвижения, обязан собрать в

свою поддержку не менее 300 тысяч подписей

избирателей, а политическая партия в поддержку выдвинутого ею кандидата – не менее 100 тысяч подписей (раньше надо было собрать миллион). При этом парламентские партии, как и прежде, вовсе не обязаны собирать подписи в поддержку своих кандидатов. Тем самым нарушается принцип равенства избирательных прав граждан. Тот довод, что парламентские партии уже получили поддержку избирателей на предыдущих выборах, является несостоятельным. Потому что это доверие было оказано им в другое время – в прошлом, и, кроме того, – по другому поводу. По праву все граждане, обладающие пассивным избирательным правом, должны иметь равные условия для регистрации. Иначе закон будет неправовым. Хотя количество подписей в поддержку кандидата в Президенты России и уменьшается, оно остается очень большим и, пожалуй, не имеет аналогов в мире. Например, в поддержку кандидата в Президенты Франции необходимо собрать всего 500 подписей, но не рядовых граждан, а занимающих ответственные представительные должности. Выборы высшего должностного лица субъекта Российской Федерации. В соответствующем законопроекте вначале предусмотрено, что «порядок проведения выборов высшего должностного лица субъекта Российской Федерации»

должен

устанавливать

законодательный

Федерации (пп. «б» п. 1 ст. 1), а затем «избирается

гражданами

Российской

орган

субъекта

сказано, что это самое лицо

Федерации,

проживающими

на

территории субъекта Российской Федерации … на основе всеобщего равного

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

15 и прямого избирательного права» (абз. второй пп. «б» п. 3 ст. 1). Таким образом, законодательные органы субъектов России лишены возможности проявить творческую самостоятельность и на основе мирового опыта установить разные способы избрания глав регионов – непосредственно гражданами,

парламентами,

избранными

населением

выборщиками,

специальными избирательными коллегиями и т.п. А жаль, так как опыт такого творчества мог быть очень полезен. Заметим, что в большинстве стран с устоявшимися

демократическими

традициями,

которые

по

размерам

сопоставимы с субъектами нашей Федерации, главы государств избираются не

всенародным

голосованием.

Видимо,

там

знают,

что

избранные

представители более компетентны в принятии важных государственных решений, нежели все граждане вместе. Далее в законопроекте сказано, что кандидаты на должность главы региона выдвигаются политическими партиями и в порядке самовыдвижения. При этом выдвижение политическими партиями своих кандидатов может осуществляться после консультаций с Президентом России, порядок проведения которых определяется им же. Однако представляется, что выдвижение

политической

партией

своего

кандидата

на

выборную

должность является ее внутренним делом. И только она одна, а не совместно с Президентом России, должна отвечать за морально-деловые качества своего кандидата. Тем более, если партия является по отношению к Президенту оппозиционной. Но превалирующая тенденция сегодняшнего законотворчества такова, что Президента страны включают чуть ли не в каждую процедуру замещения государственных должностей. В такой ситуации хорошо еще, что с Президентом России не обязаны согласовывать свои кандидатуры самовыдвиженцы. Но зато они для участия в выборах, в отличие от партийных кандидатов, обязаны собирать подписи избирателей. Спорным представляется предусмотренный в законопроекте отзыв главы субъекта Российской Федерации избирателями, к тому же, по факту нарушения закона, установленному судом. Можно предположить, что решение избирателей будет эмоциональным. Более того, оно может оказаться в противоречии с решением суда. Для отрешения от должности

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

16 главы

субъекта

Российской

Федерации

следовало

бы

установить

цивилизованный порядок импичмента, в котором могли бы участвовать и Президент России, и законодательный орган субъекта Федерации, и соответствующий суд. Выборы депутатов Государственной Думы. Эту инициативу можно назвать самой консервативной из всех внесенных. Так и не появились одномандатные избирательные округа. Вместо них – какие-то суррогаты (территориальные единицы). Кандидатов в депутаты опять будут определять только политические партии. Беспартийные граждане не позднее трех дней со дня назначения выборов могут лишь попроситься в тот или иной партийный список, но это не означает, что их туда пустят. Избирательные бюллетени, открепительные удостоверения и списки избирателей будут храниться после опубликования результатов выборов «не менее одного года», что можно понимать как «ровно год». Объем законопроекта (более 400 страниц) тоже о чем-то говорит. В связи с президентскими инициативами нельзя не сказать еще об одной инициативе, касающейся политической системы России, которая была выдвинута

Председателем

Совета

Федерации

–

о

новом

порядке

формирования Совета Федерации (соответствующий законопроект уже обсуждался на круглом столе в Совете Федерации). Прежде всего, надо сказать, что без изменения статей 95 и 96 Конституции России нормально избрать Совет Федерации довольно сложно, так как на плохом фундаменте создать хорошее здание невозможно. И новый порядок формирования Совета Федерации потерпит фиаско, как и два предыдущих.

Конечно

же,

порядок

избрания

парламента

должен

содержаться в основном законе государства. Но, судя по тому, что формирование Совета Федерации постоянно меняется, мы к этому еще не готовы. Нужно знать нашу историю 20-летней давности, чтобы понять, почему в Конституции появились лукавые несуразные и несогласованные фразы: - «формирование Совета Федерации» (ч. 2 ст. 96 КРФ);

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

17 - «по одному от представительного и исполнительного органов государственной власти» (ч. 2 ст. 95); - «Совет Федерации первого созыва и Государственная Дума первого созыва избираются сроком на два года» (ч. 7 раздела второго КРФ). Это проблема технико-юридического качества законопроекта, но она дает понять, что эти конституционные несуразности, как и многие другие, были придуманы в связи с той политической обстановкой, которая была в стране накануне «всенародного голосования» по проекту Конституции. И сегодня от этих несуразностей надо избавляться. Заметим, что большевики избавились от Конституции 1918 г., принятой в условиях гражданской войны, через 18 лет. Тем не менее, предложение применять при формировании Совета Федерации голосование граждан и их представителей вызывает чувство одобрения.

Однако

это

чувство

меняется,

когда

выясняются

более

подробные детали предлагаемого формирования Совета Федерации. В Конституции России 1993 г. предусмотрено, что Совет Федерации должен избираться созывами, а в законопроекте – что члены Совета Федерации от разных субъектов Федерации будут приходить и уходить в разное время. При этом их будут не избирать членами Совета Федерации, а «наделять полномочиям». Слово «наделить» – означает дать что-то при распределении, то есть, когда что-то делят. В других случаях слово «наделить» используется лишь в переносном значении (например, «наделен талантом»). Использование этого неверного термина в законе приводит к комичной ситуации: например, по закону С.К. Шойгу является не Губернатором Московской области, а гражданином, наделенным полномочиями Губернатора Московской области. И если, допустим, полномочия Губернатора прекращаются, то это не значит, что прекращаются полномочия С.К. Шойгу. И возникают вопросы: а кто Губернатор? И есть ли он вообще? С

предлагаемым

законодательными

избранием

органами

субъектов

членов России

Совета

Федерации

можно

согласиться.

Целесообразно было бы даже сохранять за избранными в Совет Федерации депутатами законодательных органов субъектов России их депутатские полномочия на период полномочий соответствующих законодательных

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

18 органов. Это не повредит работе этих органов, поскольку они заседают всего лишь 4 раза в год, и в то же время позволит не устраивать дополнительные выборы в эти законодательные органы. Не лишним будет сказать и об экономии средств на обеспечение статуса избранных членов Совета Федерации и новых депутатов законодательных органов регионов. Ошибочным представляется предложение избирать члена Совета Федерации гражданами из трех кандидатов, предложенных главой субъекта Федерации, одновременно с избранием самого главы, а также «замена» выбывшего члена Совета Федерации другим, не избранным кандидатом. Хотя

голосование

и

названо

рейтинговым,

отношение

граждан

к

неизбранным кандидатам можно расценивать скорее как недоверие, нежели как доверие, но меньшее, чем к «первому» кандидату. Но главная опасность такой замены состоит в том, что двое из трех кандидатов могут участвовать в выборах ради третьего. То есть, даже если этот третий и не получит наибольшее количество голосов избирателей, он все равно получит место в Совете Федерации, потому что двое первых откажутся от этого места или перейдут с него на другую работу, о чем с ними заранее может быть достигнута договоренность. Более того, за период работы одного главы региона членами Совета Федерации могут побывать все кандидаты. И тогда государство будет выплачивать не одну, а три парламентских пенсии. Конечно, такого может и не произойти. Но законодатель в принципе должен исключить возможности для использования закона в корыстных целях. Что касается замены членов Совета Федерации заместителями глав субъектов Российской Федерации, то это уже не выборы, а назначение. Если, уж, по Конституции исполнительная власть должна иметь отношение к избранию члена Совета Федерации, то можно было бы установить, что по ее предложению его избирает законодательный орган субъекта России. И главное не в экономии средств на выборы, а в том, что вряд ли хотя бы половина избирателей будет знать морально-деловые качества кандидатов. Депутаты законодательного органа в этом вопросе будут явно компетентнее. Далее

предполагается,

что

член

Совета

Федерации

должен

назначаться на срок полномочий того, кто его назначил. То есть, досрочное

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

19 прекращение полномочий назначившего влечет прекращение полномочий назначенного. Досрочно прекратить полномочия «сенатора» может также избравший (назначивший) его орган (по действующему закону о статусе члена Совета Федерации). Это ставит положение члена Совета Федерации в зависимость от многих, иногда даже случайных, обстоятельств. Это

исторический

факт,

что

в

окончательный

текст

проекта

Конституции после слов «В Совет Федерации входят по два представителя от каждого субъекта Российской Федерации» рукой Б.Н. Ельцина было дописано: «по одному от представительного и исполнительного органов государственной власти».

Так «росчерком пера», а затем и по воле

законодателя член Совета Федерации превратился из представителя субъекта Российской Федерации в представителя его законодательного органа или исполнительного органа (фактически – его главы). И все же следует считать, что член Совета Федерации – это представитель субъекта России, а не человек на посылках, скажем, у губернатора. Его положение должно быть прочным и не зависеть от настроения того, кто его рекомендовал или избрал. Его мандат, как мандат любого парламентария в современном мире, должен быть свободным и сохраняться на протяжении установленного законом срока. Наконец, в законопроекте предусмотрено, что пятилетний ценз проживания

для

кандидатов

в

члены

Совета

Федерации

не

распространяется на некоторых членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы. Это нарушает принцип равенства избирательных прав граждан. Таким

образом,

инициативы

по

реформированию

политической

системы нашего государства необходимы, но они требуют существенной доработки.

◘◘◘◘

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

20

Комарова Л.Р. 1 ВИДЫ И СРЕДСТВА ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ НАКАЗАНИЙ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ НАКАЗАНИЙ)

Достижения современного условия

жизни

людей,

общества,

преобразования

стремительно

экономических,

меняющиеся политических,

социальных отношений в обществе и государстве в качестве обратной стороны имеют негативные процессы, в том числе и сфере преступности. Порождаемая противоречиями между социальными и индивидуальными факторами,

преступность

приобретает

все

более

организованный,

общенациональный и международный характер. Уголовная политика России, как и других государств, развивается в направлении поиска таких мер уголовно-правого безопасность

воздействия,

общества

от

которые

преступных

позволяют посягательств,

обеспечивать предупредить

совершение преступлений в будущем. Материальную уголовное

наказание.

основу

уголовно-правовых

Являясь

необходимым

запретов

элементом

составляет карательной

политики государства, оно сохраняет свою социальную значимость, при том, 1

Комарова Лилия Рифовна - кандидат юридических наук, доцент Юридического факультета им. М.М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации. Статья посвящена анализу правового регулирования некоторых видов наказаний, регламентированных уголовным законодательством зарубежных государств, рассматриваемых в качестве конкретных средств и способов дифференциации уголовной ответственности и наказания. Подробно рассматриваются вопросы законодательного регулирования штрафа, лишения прав, обязательных работ, ареста и лишения свободы на определенный срок. Особое внимание уделено способам сочетания основных наказаний с их дополнительными видами, отмечается возможность назначения дополнительного вида наказания без применения основного наказания в целях максимальной индивидуализации наказания Ключевые слова: дифференциация наказаний, основные наказания, дополнительные наказания.

Komarova L. Forms and means of differentiation of criminal punishment in the low of foreign countries: comparative analysis of certain types of punishments).

The article is devoted to analyzing of the legal regulation of certain types of criminal punishments, regulated by the criminal law of foreign countries, as a specific means and methods for the differentiation of criminal responsibility and punishment. In detail the issues are considered of legislative regulation the most significant criminal punishments, exactly the fine (capital punishment), deprivation of rights, compulsory labor, arrest and imprisonment for a period.

Particular attention is paid to the order of separately investigated ways of combining punishments with their main additional types, the possibility of appointing additional kind of punishment is marked without primary punishment for maximal individualization of punishment.

Keywords: differentiation of criminal punishment, capital punishment, additional punishment.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

21 что возможности наказания в плане позитивного воздействия на лиц, совершающих преступные посягательства, достаточно ограничены. Поиски возможностей

совершенствования

системы

уголовных

наказаний

в

последние десятилетия обусловили повышенный интерес к зарубежному уголовному законодательству и опыту его применения. Следует признать, что нормы Уголовного кодекса Российской Федерации 1996г., в частности, регламентирующие вопросы наказания, отражают некоторые элементы заимствования и взаимовлияния уголовно-правовых систем различных государств. При этом немаловажную роль в становлении системы наказаний, закрепленной действующим УК РФ, сыграло уголовное законодательство европейских стран, в частности, принятый в 1992 г. УК Франции. Объединяющим началом в сфере правового регулирования системы наказаний в уголовном законодательстве Франции и России (а равно, Италии и Испании) является исторически сложившаяся подробная дифференциация уголовной ответственности и наказания в уголовном законе и четкие предписания судье в сфере индивидуализации наказания. Не случайно принцип пропорциональности между преступлением и наказанием прямо признан принципом уголовного законодательства во Франции и Испании 1. Дифференциация наказаний по Уголовному кодексу Франции 1992г. основана на законодательной классификации преступлений на три группы: преступления,

проступки

и

полицейские

нарушения.

Соответственно,

наказания делятся на уголовные, исправительные и полицейские. В числе основных наказаний предусмотрены: заточение и заключение, которые могут быть пожизненными и срочными; штраф; лишение прав (например, на работу определенной профессии или должности). Заточение назначается за совершение лицом преступления политического характера и отличается более мягким режимом его отбывания, направленным, прежде всего, на изоляцию осужденного без применения к нему специфических методов принуждения2. Тюремное заключение, наиболее часто применяемое в большинстве зарубежных государств в качестве основной меры уголовно1

См.: Bernardi A/ Les principes de droit national et leur développement au sein des systémes pénaux francais et italien // Rev de science criminelle et de droit pénal comparé. P., 1994. № 1. P. 11-34.

2 Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. М., 1998. С. 153.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

22 правового воздействия, уголовное законодательство Франции относит к числу исправительных наказаний, срок которого не может превышать десяти лет. Сроки лишения свободы – длительные – могут назначаться в переделах от десяти до тридцати лет. Отсутствие в санкциях статей Особенной части УК Франции низшего предела наказаний предоставляет суду возможность значительно смягчить наказание путем назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией статьи, либо сократить срок или размер наказания, установленного законом. Так, пожизненное заключение или заточение суд вправе заменить заключением или заточением на срок, при этом

уголовное

заключение

может

быть

заменено

заключением

исправительным. Размер штрафа, установленного в качестве основного наказания,

может быть сокращен по усмотрению суда. Особенности

назначения наказаний в случае рецидива позволяют суду существенно ужесточить меру ответственности, предусмотренную санкцией статьи. Так, при совершении лицом, ранее судимым за преступление или проступок, наказываемый по закону десятью годами тюремного заключения, нового преступления, срок лишения свободы за которое составляет двадцать или тридцать лет, применяется пожизненное лишение свободы. Если санкция статьи за вновь совершенное преступление составляет пятнадцать лет – осужденный будет приговорен к тридцати годам лишения свободы. В случаях, предусмотренных законом, может быть увеличен и размер штрафа. Период отбывания наказания, называемый периодом надежности (ст.

132-23 УК Франции) или периодом безопасности, по общему правилу, составляет половину срока назначенного наказания, в течение которого осужденный не вправе воспользоваться льготами по смягчению наказания или

режима

его

приостановления Примечательно,

отбывания

исполнения что

институт

в

виде

наказания, отсрочки,

условного

режима

освобождения,

полусвободы

установленный

УК

и

пр.

Франции,

предусматривает возможность отсрочить назначение наказания. Наряду с лишением свободы суд вправе назначить штраф, а также одно или несколько дополнительных наказаний. Возможность назначения двух основных наказаний в сочетании с дополнительными либо без

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

23 назначения дополнительных наказаний закреплена уголовными законами не только европейских государств. В соответствии с нормами уголовного законодательства

США

небольшой

срок

лишения

свободы

может

сопровождаться дальнейшей, более длительной пробацией (условное осуждение с испытательным сроком), которая в российском уголовном праве назначается лишь в качестве основного наказания. Лишение свободы и штраф являются основными видами наказаний по уголовному

законодательству

значительного

большинства

зарубежных

государств. При этом они устанавливаются, как правило, либо в качестве альтернативных мер в санкциях статей Особенной части, либо одновременно в качестве основного и дополнительного видов наказаний. Пожизненное лишение свободы, как и в системе наказаний УК РФ, признается наиболее строгим видом лишения свободы, а в европейских странах также самым строгим видом наказания

(исключение составляет УК Испании, в системе наказаний

которого отсутствует пожизненное лишение свободы). Наблюдаются

некоторые

различия

в

подходах

к

правовому

регулированию сроков лишения свободы. Так, по УК ФРГ лишение свободы на срок может назначаться в пределах от одного месяца до пятнадцати лет. Параграф 47 УК ФРГ предоставляет возможность назначения краткосрочного лишения свободы в исключительных случаях, «когда особые обстоятельства, касающиеся деяния и личности совершившего деяние, делают неизбежным назначение лишения свободы для воздействия на это лицо или для защиты правопорядка»1. По уголовному законодательству Польши, Японии, Китая, верхний

предел

срочного

лишения

свободы

в

случае

замены

им

пожизненного заключения может быть увеличен до 20 лет. Сроки заключения по законам большинства штатов США связаны с системой, так называемых, неопределенных приговоров, в которых суд, применяя лишение свободы, устанавливает не конкретный срок наказания, а лишь нижний и верхний пределы тюремного заключения, допуская, таким образом, возможность широкого усмотрения тюремной администрации. Так, в УК Нью-Йорка за фелонию класса В предусмотрен срок лишения свободы в 1

Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия – Strafgesetzbuch (StGB): научно-практический комментарий и перевод текста закона П.В. Головненкова. М., 2012. С. 54-55.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

24 пределах от трех до двадцати пяти лет, а тюремное заключение может быть назначено от одного года до одной трети части максимально назначенного срока (§ 70.00 п.п. 2 и 3). Следовательно, указанные нормы позволяют назначить, так называемый, «продленный срок»1. Уголовные кодексы некоторых штатов (Мичигана, Гавайи, Огайо) устанавливают точный верхний предел лишения свободы. В ряде других штатов, в частности Техасе, законом установлен лишь минимальный срок тюремного заключения, но судам

предоставлена

возможность

определять

максимальные

сроки

наказания. Максимальный срок тюремного заключения или приближающийся к нему может быть назначен лицам, ранее осужденным за такие же преступления. Уголовное законодательство США также характеризуется особенностями сложения наказаний за совокупность преступлений. Так, в системе наказаний США не установлены общие предельные сроков лишения свободы, что позволяет приговаривать к нереально длительным срокам лишения свободы либо к нескольким пожизненным срокам. Законодательство некоторых штатов предусматривает различные системы определенных приговоров. Так, в штате Мэн установлен верхний предел наказания за фелонии класса А – двадцать лет лишения свободы. Сужены пределы усмотрения суда при назначении наказания за ряд преступлений

по

законодательству

Калифорнии,

при

этом

предусматривается возможность уменьшения наказания на одну четверть при условии надлежащего поведения осужденного. УК штата Иллинойс установил минимальные и максимальные пределы лишения свободы за некоторые виды преступлений, в частности, за преступления класса I, связанные

с

наркотиками,

за

совершение

которых

срок

тюремного

заключения может составлять от четырех до пятнадцати лет. Вместе с тем, суду предоставлено право уменьшать или увеличивать указанные в законе сроки2. УК Нью-Джерси установил пределы обычных санкций в виде лишения свободы для каждой категории преступлений. При этом срок тюремного заключения, назначенный судом, может варьироваться при его реальном отбытии 1

Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ, Японии. Общая часть / Отв. ред. Н.Ф. Кузнецова. М., 1991. С. 183.

2 Уголовное право зарубежных государств. Общая часть /Под ред. И. Д. Козочкина. М., 2001. С. 232.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

25 осужденным. Указанную специфику назначения наказания по уголовному праву США в литературе определяют как институт сокращения сроков лишения свободы1. В отличие от института условно-досрочного освобождения, регламентированного УК РФ, досрочное освобождение от наказания по уголовному законодательству США может быть безусловным. Между тем, УК Калифорнии вообще не допускает сокращения сроков тюремного заключения. Конкретный

срок

законодательстве

Англии

тюремного не

всегда

заключения точно

в

определен,

уголовном как

правило,

установлен лишь верхний предел наказания, ограничивающий возможность судебного усмотрения рамками максимального срока (не более 25 лет). При замене штрафа в случае его неуплаты лишением свободы, срок лишения свободы

не

может

превышать

одного

года

тюремного

заключения.

Минимальный срок тюремного заключения в Англии составляет один день (для сравнения: в Швейцарии – 3 дня, ФРГ, Японии – 1 месяц, Китае и Испании, России – 6 месяцев, каторжная тюрьма в Швейцарии – 1 год). Опыт некоторых стран, включивших арест в систему наказаний, свидетельствует

об

эффективности

его

применения,

возможности

максимально индивидуализировать наказание в виде лишения свободы. При этом, учитывая непродолжительные сроки отбывания ареста в США, Англии, Швейцарии, Японии, он является самым мягким видом наказания, связанного с лишением свободы. В некоторых случаях лицо может выполнять назначенную ему работу вне пределов учреждения, в котором исполняется арест. Таким образом, с одной стороны, закон усиливает объем карательных средств посредством установления обязанности трудиться, с другой – не ограничивая арест лишь мерами изоляции осужденного от общества, предоставляя возможность максимально использовать этот вид наказания в целях воспитательного воздействия на осужденного. По УК РФ условия и сроки отбывания ареста достаточно жесткие: строгая изоляция осужденного от общества на срок от одного до шести месяцев, с ограничениями, которые не предусмотрены даже на строгом тюремном режиме.

1

Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Указ. соч. С.164.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

26 В уголовном законодательстве Японии арест и лишение свободы дифференцированы. Лишение свободы возможно на срок от 1 месяца до 15 лет, но может быть и пожизненным. В соответствии с Кодексом, как срочное, так и пожизненное лишение свободы, может назначаться с принудительным трудом и без принудительного труда. Причем лишение свободы с принудительным

трудом

признается

более

тяжким

наказанием,

за

исключением случаев, когда максимальный срок лишения свободы без принудительного

труда

вдвое

превышает

максимальный

срок

этого

наказания, совмещенного с трудом 1. В виде тюремного заключения и ареста лишение свободы применяется в США, Англии, Испании, Китае, Швейцарии. Причем, уголовное законодательство Швейцарии разграничивает тюремное заключение и лишение свободы, отбываемое в каторжной тюрьме. В соответствии со ст. 35 УК Швейцарии, каторжная тюрьма является самым тяжким

наказанием,

связанным

с

лишением

свободы.

Его

продолжительность составляет минимум один год и максимум двадцать лет. Там, где закон это особо устанавливает, оно может быть пожизненным. Арест может быть назначен на срок от одного дня до трех месяцев. При этом судья может назначить арест вместо тюремного заключения в случае, если в законе наряду с тюремным заключением альтернативно предусмотрен штраф. Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 39 УК Швейцарии,

лицо,

отбывающее арест, должно трудиться, ему разрешается самому избрать соответствующую работу. Если

осужденный не использует это право, он

обязан выполнять работу, которая ему назначается2. Отличительной чертой ареста по уголовному законодательству Китая является установление в отношении работающих осужденных права получения соответствующего вознаграждения, а также закрепленная в законе возможность каждого осужденного в период отбывания ареста пребывать дома в течение 1-2 дней в месяц. В соответствии со ст. 43 УК КНР, срок ареста устанавливается в пределах, предусмотренных отечественным уголовным законом (от одного до шести месяцев)3. В то же время УК РФ и УИК РФ 1

См.: Уголовный кодекс Японии. СПб., 2002. С. 35-36. Уголовный кодекс Швейцарии. М., 2001. С. 13.

3 Уголовный кодекс Китайской Народной Республики. СПб., 2001. С. 32.

2

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

27 не предусматривают обязанность осужденных к аресту трудиться. Представляет интерес и наказание в виде ареста в уголовном законодательстве США и Англии, отбываемого по месту жительства осужденных. Примечательно, что в Англии домашний арест назначается лишь с согласия самого осужденного и заключается в запрете покидать в определенные часы установленное место проживания, при этом ежедневная продолжительность домашнего ареста не может быть менее двух и более двенадцати часов. Причем суд не вправе назначить домашний арест в те часы, когда осужденный работает или учится, кроме того, осужденный не ограничивается

в

праве

отправления

религиозных

обрядов

в

соответствующее время. Иначе

регулируется

арест

ст.

37

Испании 1.

УК

Отбывается

рассматриваемый вид наказания в исправительном учреждении, ближайшем к месту жительства арестанта, либо, с согласия осужденного – в муниципальных учреждениях или полицейских центрах. Вместе с тем, время отбывания

данного

наказания

ограничивается

выходными

днями.

Назначается арест на 36 часов, что равняется двум дням. Максимальным является арест на 24 выходных дня (ч. 1 ст. 37 УК Испании), этот срок может быть увеличен в случае замены арестом тюремного заключения. Широко

применяемые

по

законодательству

многих

государств

общественные или обязательные работы в России существовали давно в виде исправительных работ по указанию органов, исполняющих наказания, и эффективность их применения была достаточно низкой. Поэтому выделение их в самостоятельный вид наказания не повысило результативности их применения. Как показывает зарубежный опыт, необходимо создание специальных

рабочих

осужденных.

Во

мест,

Франции

предназначенных обязательные

для

работы

данной

категории

терминологически

обозначается «работы в общественных интересах» и применяются только с согласия осужденного. Бесплатные общественно-полезные работы не предусмотрены санкциями статей Особенной части УК, но могут применяться как основные наказания в качестве альтернативной меры лишению свободы. В отличие от обязательных работ, регламентированных ст. 49 УК РФ, 1

Уголовный кодекс Испании. М., 1998. С. 23.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

28 Уголовный кодекс Франции (ст. 131-23 УК) устанавливает не только минимальное и максимальное количество часов (от 40 до 240), которые осужденный обязан отработать, но и определяет общий срок - период (максимально

–

18

месяцев),

в

течение

которого

отбывается

рассматриваемый вид наказания. В Испании период отбывания работ на пользу

общества

определяется

судом.

При

этом

ежедневная

продолжительность таких работ не может превышать восьми часов (для сравнения: по российскому законодательству – не более четырех часов в день и лишь в свободное от основной работы или учебы время). К числу наиболее распространенных видов наказания, применяемых в большинстве стран, относится штраф. При этом размеры штрафа, порядок его применения и некоторые другие моменты в некоторых государствах имеют существенные различия. Большое значение штрафу придается в уголовном законодательстве ФРГ, в котором существует два вида штрафа, которые различаются прежде всего порядком их применения. Денежный штраф назначается либо в твердой

сумме,

размер

которой

ограничен

стоимостью

имущества

осужденного, либо в форме дневных ставок (от 5 до 360). Размер дневной ставки определяется судом с учетом личного и материального положения виновного из чистого дохода, который лицо имеет или могло иметь в среднем в день (§ 40, абз. 2). Особого внимания заслуживают нормы § 43а Уголовного кодекса ФРГ, предусматривающие возможность назначения имущественного

штрафа.

В

уголовно-правовой

доктрине

ФРГ

имущественный штраф принято считать новым видом денежного штрафа, наказанием «особого вида». Кроме осуществления карательной функции, имущественный штраф преследует цель

лишения лица, совершившего

преступное деяние, средств для дальнейшей преступной деятельности, поскольку направлен данный вид наказания на изъятие прибыли, полученной в

результате

совершенного

преступления 1.

Имущественный

штраф

заключается в уплате денежной суммы, размер которой ограничивается стоимостью имущества осужденного. Нижний предел имущественного 1

Серебренникова А.В. Имущественный штраф как вид наказания по УК Германии //Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1996. №1. С. 59-64.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

29 штрафа законодательством не определен, однако, в случае невозможности его

исполнения,

абз.3

§43

предоставляет

суду

право

заменить

имущественный штраф лишением свободы, верхний предел которого составляет два года, нижний – один месяц. При замене денежного штрафа лишением свободы в случае его неуплаты применяется иное правило: одна дневная ставка штрафа соответствует одному дню лишения свободы (§ 42 УК ФРГ). При этом минимальный срок лишения свободы составляет один день, и лишение свободы в данном случае не может назначаться условно. Вместе с тем закон позволяет рассрочить, а также отсрочить выплату денежного

штрафа.

самостоятельно,

Денежный

так

и

наряду

штраф с

может

лишением

быть

назначен

свободы,

«если

как это

целесообразно с учетом личности правонарушителя и его материального положения» (§41). Имущественный штраф назначается только в качестве дополнительного наказания по усмотрению суда, в сочетании с пожизненным лишением свободы либо лишением свободы на срок не менее двух лет. Вместе с тем законом не допускается одновременное назначение денежного и имущественного штрафов за совершение одного преступного деяния 1. Штраф

по

английскому

и

американскому

законодательству

назначается в твердой денежной сумме, его размеры в некоторых штатах существенно различаются, за совершение преступлений одной и той же категории разница может составлять более чем в два раза. В США штраф широко применяется за малозначительные и средней тяжести преступления, как единственное основное наказание, и за ряд тяжких преступлений – в качестве альтернативы либо дополнительной меры к лишению свободы. Анализ

норм

уголовного

законодательства

США,

регламентирующих

назначение штрафа, позволяет выделить ряд обстоятельств, влияющих на размеры, сроки и способы уплаты рассматриваемого вида наказания. К таким обстоятельствам относятся: сумма ущерба, причиненного совершенным деянием; финансовое положение подсудимого и членов его семьи; наличие иных законных источников уплаты штрафа, которыми может воспользоваться осужденный; возможные расходы государства в случае замены штрафа другими мерами 1

Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия – Strafgesetzbuch (StGB): научно-практический комментарий и перевод текста закона П.В. Головненкова. М., 2012. С. 49-50.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

30 уголовно-правового

воздействия.

Штраф,

как

правило,

уплачивается

немедленно, но, как и по УК ФРГ, допускается рассрочка и отсрочка уплаты штрафа, а также замена его лишением свободы. Кроме того, допускается возможность замены штрафа другим видом наказания только в том случае, если осужденный в состоянии уплатить штраф, однако умышленно не исполняет наказание либо уклоняется от попыток найти средства для его исполнения, а также если другой вид наказания, альтернативный лишению свободы, не позволяет обеспечить реализацию целей наказания, в том числе предупредить совершение осужденным новых преступных деяний. В некоторых случаях виновный может быть привлечен к уплате двукратного размера суммы неуплаченного штрафа (раздел 18 Свода законов США, §§ 3614, 3614 (а) и 3615). Более жестко регулирует вопросы исполнения наказания в виде штрафа английское законодательство, в частности, при назначении штрафа суду предписано устанавливать срок лишения свободы (не более одного года), которое данное лицо должно отбыть, если штраф им не будет уплачен надлежащим образом. Законодательство США не устанавливает общий максимальный предел штрафа, вместе с тем, большое значение при определении его размера имеет характер совершенного виновным деяния. Огромные размеры

штрафа,

исчисляемые

десятками

миллионов

долларов,

установлены федеральным законодательством за преступления, связанные с наркотическими средствами (§ 841 раздела 21 Свода законов). Деяния, повлекшие смерть человека также влекут значительные суммы штрафов (в соответствии с § 3571 раздела 18 Свода законов – до 250 тыс. долл.), за тяжкое убийство штраф может назначаться наряду со смертной казнью или пожизненным лишением свободы (например, по УК штата Огайо его размер может достигать 25 тыс. долл.). В то же время за ряд деяний в некоторых штатах максимальный предел штрафа ограничен законом. Так, по УК Кентукки максимальный размер штрафа за фелонию составляет 10 тыс. долл. (ст. 534.030) или не может превышать двукратный размер выгоды, полученной вследствие совершенного деяния. Дифференцированы размеры штрафов для физических и юридических лиц: за совершение одного и того же деяния размер штрафа для юридических лиц может в два раза

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

31 превышать размер этой меры, применяемой к физическим лицам. В штате Нью-Йорк, например, штраф назначается в сумме соответственно до 10 тыс. и 20 тыс. долл.

Кроме высоких размеров штрафа, еще одна мера

имущественного характера предусмотрена в числе правовых последствий преступного деяния уголовному законодательству США – дополнительные сборы. В соответствии с § 60.35 УК штата Нью-Йорк в дополнение к любому наказанию взимается обязательный

сбор

и

взнос

в

фонд

помощи

потерпевшим от преступления. По существу такие взносы и сборы являются штрафной санкцией и обеспечивают дополнительное финансирование деятельности

государства,

осуществление

задач

по

направленной поддержке

на

охрану

потерпевших

правопорядка от

и

преступных

посягательств, их реабилитации, а также взимаются в целях возмещения ущерба лицам, пострадавшим в результате совершенного осужденным деяния. Размеры указанных санкций устанавливаются законом в твердой денежной сумме и, как правило, зависят от характера совершенного преступления. Кроме штрафов и дополнительных сборов существуют взносы в

фонд

помощи

потерпевшим,

размер

которых

четко

установлен

законодательством и не зависит от тяжести совершенного виновным деяния. В уголовном законодательстве Японии установлены два вида штрафа в твердой денежной сумме: малый уголовный штраф составляет до четырех тысяч иен (ст. 17 УК) и назначается, как правило, за нетяжкие преступления; уголовный штраф –

в сумме от четырех тысяч иен и выше. А в случае

несвоевременной выплаты всей суммы штрафа осужденный содержится в работном доме в течение срока, соответствующего невыплаченной сумме, но не более двух лет (ст. 18 УК Японии). Возможность «отработать» сумму назначенного

судом

штрафа

путем

выполнения

бесплатных

работ

закреплена также УК Швейцарии и Испании. Правила назначения штрафа в уголовном законодательстве Испании, Австрии и Польши устанавливают его размер в дневных ставках 1. УК Испании закрепляет минимальный и максимальный размеры ставки, при этом, закрепленный законом максимум может увеличиваться в случае замены 1

Уголовный кодекс Польши. СПб., 2001. С. 59.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

32 штрафом другого вида наказания. Кроме того, ст. 52 УК Испании, предусматривает

возможность

назначить

штраф

в

размере,

пропорциональном причиненному ущербу, ценности объекта преступления или иной выгоды. В этом случае Суд или Трибунал вправе отступить от минимального и максимального пределов штрафа. В случае замены штрафа лишением свободы, оно назначается в виде ареста в выходные дни или, с согласия осужденного, к нему применяются работы на пользу общества. Дневными ставками определяются размеры штрафа и по УК Австрии, минимальное количество, назначаемое подсудимому не может быть менее двух дневных ставок1. Максимум ставок в Общей части не определен, но в санкциях статей Особенной части не предусмотрено большего количества дневных ставок, чем триста шестьдесят. В случае неуплаты штрафа он заменяется лишением свободы. В санкциях статей Особенной части предусмотрены, как правило, альтернативно лишение свободы и денежный штраф. Однако в некоторых случаях суд обязан назначить такую уголовно-правовую меру, как изъятие выгоды (§ 20 УК Австрии), заключающуюся в выплате денежной суммы в размере обогащения, полученного в результате либо для совершения преступления. Размер штрафа по УК КНР зависит от усмотрения суда и исчисляется, как правило, пропорционально сумме причиненного преступлением ущерба (неуплаченных налогов, незаконной прибыли и т.п.). При этом, учитывая финансовое положение виновного, суд вправе не только снизить размер штрафа, но и освободить осужденного от его уплаты. Иначе регламентированы вопросы выплаты сумм штрафа в УК Голландии. В случае невозможности своевременной уплаты осужденным всей суммы штрафа суд вправе применить рассрочку при исполнении этого наказания на период не более двух лет (ст. 24а УК). Однако если в дальнейшем штраф полностью или частично выплачен не будет, его размер, назначенный судом, автоматически увеличивается. Более того, в случае повторного неисполнения данного наказания, размер штрафа взыскивается с имущества осужденного2. Особый порядок исполнения наказания в виде штрафа во Франции служит основанием для выделения денежного штрафа, взыскиваемого 1 2

Уголовный кодекс Австрии. М., 2001. С. 13. Уголовный кодекс Голландии. СПб., 2001. С. 139-140.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

33 единовременно и применяемого в качестве уголовного наказания, и штрафодней,

назначаемых

в

качестве

исправительного

наказания.

Причем

специально в нормах Особенной части УК Франции наказание в виде штрафо-дней не предусмотрено, оно служит альтернативой тюремному заключению и представляет собой обязанность осужденного регулярно вносить в казну установленную судом сумму (ст. 131-5 УК). При этом законодатель ограничивает размер ежедневного взноса и устанавливает максимальное число штрафо-дней (не более 360). В случае неуплаты штрафа

осужденный

подлежит

аресту,

применяемому

в

качестве

процессуальной меры, и подлежит освобождению, уплатив сумму штрафа, однако в любом случае срок ареста не может превышать двух месяцев. Санкции статей французского УК не содержат дополнительных наказаний, они регламентированы для определенных групп преступлений и закреплены в конце каждой главы Особенной части УК. Так, за преступления и нарушения могут применяться дополнительные наказания в виде запрета общественной деятельности, лишения права на вождение автомобиля, общая и специальная конфискации и т.д. При

всем

многообразии

уголовно-правовых

мер

принуждения,

закрепленных в законодательстве Франции, особый интерес представляют наказания, ограничивающие определенные права осужденного: трудовые, политические, гражданские, семейные, в частности, активное и пассивное избирательное осуществлять

право,

право

полномочия,

деятельность, возможность

занимать

определенные

профессиональную

или

должности,

общественную

пребывания на французской территории. Не

устанавливая минимальных сроков ограничения указанных прав, УК Франции регламентирует лишь верхний предел наказания. Лишение прав содержится в системе наказаний многих государств. Так, в Германии, Испании, Польше, Китае осуждение к лишению свободы сопровождается лишением политических (публичных) прав. Согласно ст. 55 УК КНР, лишение политических прав устанавливается на срок от одного года до пяти лет, а осужденные к смертной казни и пожизненному заключению лишаются политических прав пожизненно. УК Швейцарии предусматривает

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

34 меры, ранее применявшиеся в отечественном уголовном праве, в числе которых: увольнение от должности (ст. 51),

лишение родительских или

опекунских прав (ст. 53), запрет заниматься определенной профессией, ремеслом или заключать определенные сделки. Специфический вид лишения прав – запрещение посещать конкретный ресторан – предусмотрен ст. 56 УК Швейцарии для лиц, совершивших преступные деяния вследствие чрезмерного злоупотребления спиртными напитками. Система

наказаний

в

виде

лишения

прав,

подробно

регламентированная УК Испании, включает: абсолютное поражение в правах; лишение права заниматься определенным видом деятельности; лишение родительских прав, прав на опеку и попечительство; права голосовать или какого-либо другого права; отстранение от должности; лишение некоторых специальных прав (право на управление транспортными средствами, права на хранение и ношение оружия); лишение права находиться или посещать определенные местности; работы на пользу общества (ст. 39 УК). Причем указанные разновидности лишения прав закреплены как в числе строгих, так и менее строгих и небольших наказаний. О значимости рассматриваемой меры для системы наказаний УК Испании свидетельствует норма ст. 54, закрепляющая обязанность суда назначить дополнительное наказание в виде абсолютного поражения прав наряду с лишением свободы, срок которого превышает десять лет. Абсолютное и специальное поражение в правах может быть назначено на длительные сроки – до двадцати лет, минимальный срок этого наказания не может быть менее шести лет. Для сравнения заметим, что УК РФ включает в число дополнительных наказаний лишение некоторых специальных прав, ограничивая таким образом осужденного в возможности реализации в полной мере лишь некоторых конституционных посвященных

прав.

В

проблемам

отечественной наказания,

литературе

нередко

и

встречаются

исследованиях, суждения

о

целесообразности включения в систему наказаний УК РФ дополнительного наказания в виде лишения некоторых политических, гражданских и семейных

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

35 прав1. Позиции правоведов не нашли отражения в ныне действующем законодательстве. Однако бесспорно, что сохранившийся в настоящее время в ст. 44 УК РФ лишь один вид наказания, применяемый только в качестве дополнительного, во-первых, ограничивает возможность суда в полной мере осуществлять принцип индивидуализации при назначении наказания, вовторых, препятствует реализации целей уголовного наказания. Таким

образом,

рассмотрев

некоторые

особенности

зарубежных

национальных законодательств, подчеркнем, что проблема дифференциации наказания по-разному решается в зарубежных законах и теории уголовного права. В ряде стран традиционна подробная дифференциация уголовной ответственности и наказания, оставляющая мало свободы судье в процессе ее индивидуализации. В других странах, наоборот, законодатель передает часть своей компетенции судье, в минимальной степени дифференцируя наказание. Следовательно, вопрос о заимствовании не может быть решен однозначно, поскольку любые нововведения необходимо соотносить с национальными принципами, правовой культурой, условиями, в которых осуществляется правоприменительная деятельность в той или иной стране.

Вместе с тем, исследование различных вариантов

законодательного решения тех или иных вопросов необходимо, чтобы определить сходные тенденции развития уголовного законодательства и заимствовать наиболее приемлемые законодательные решения с учетом специфики отечественного законодательства.

◘◘◘◘

1

См.: Зубкова В.И. Наказание и его социальная роль: теория и практика. М., 2002. С. 191; Аветисян П.А. Дополнительные наказания и их применение // Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Казань, 2003. С. 71.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

36

Алышов А.А.1 СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ПОЛНОМОЧИЙ ОРГАНОВ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИХ УГОЛОВНОЕ ДОЗНАНИЕ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ВЕЛИКОБРИТАНИИ И США.

В настоящее время в мире происходят глобальные изменения, затрагивающие практически все сферы общественной жизни. Много новых теорий и концепция находят применение в практической деятельности, однако необходимо учитывать тот опыт и те положения, которые были достигнуты в процессе становления и развития научной отрасли. Не является исключением и уголовно-процессуальное право, в котором также происходят

изменения,

воплощаются

реформаторские

предложения.

Полезным для развития и совершенствования процессуальной деятельности следует признать опыт стран ближнего и дальнего зарубежья. Каждая

страна

обладает

индивидуальными

особенностями,

присущими только её правовой системе. Правовая система - понятие довольно широкое, охватывающее не только право как нормативную систему, его источники, но и правосознание, юридическую практику как практику правотворчества, систематизации законодательства, толкования и т.д.. Все они, с одной стороны, имеют нечто общее как правовые системы, а с другой

стороны,

несомненно

отличаются друг

от друга

разными

признаками. Те или иные особенности, свойственные ряду правовых систем, 1

Алышов Анар Ариф Оглы - cтудент Юридического факультета им. М. М. Сперанского Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации В статье сравниваются полномочия органов, осуществляющих уголовное дознание, в РФ, США и Великобритании. В статье показаны сходства и различия органов дознания, которые функционируют в рамках разных правовых семей, а также рассмотрены нормативно – правовые акты, регулирующие данный правовой институт. Ключевые слова: уголовный процесс, органы дознания, полномочия.

Anar Arif Ogli Alyshov Comparative analysis of the authorities responsible for criminal investigation of the Russia, the Great Britain and the United States.

This article compares the powers of the authorities responsible for criminal investigation, the Russian Federation, the United States and the Great Britain. The article shows the similarities and differences of the examining bodies that operate within different legal families and considered normative-legal acts regulating the legal institution.

Keywords: criminal procedure, bodies of inquiry, the powers.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

37 позволяют объединять их в правовые семьи. Соответственно, несмотря на то, что каждое государство обладает отличительными признакам, в то же время она характеризуется и чертами, свойственными какой-либо правовой семье. Это относится ко всем отраслям права, включая и уголовный процесс 1. Что же касается источников уголовно-процессуального права, то в современных зарубежных странах они тоже характеризуются значительным разнообразием, которое обусловлено специфическим для каждой страны факторами, влиявшими прямо или косвенно на становление и развитие правовых систем и конкретных отраслей права, в том числе уголовнопроцессуального. Поэтому, современные страны можно подразделить на две относительно самостоятельных группы: страны, где исторически сложились правовые

системы,

именуемые

континентальными,

и

страны

с

англосаксонскими правовыми системами. К первым относятся страны континентальной Европы (Германия, Россия, Испания, Франция и т.д.). К другой группе стран относятся, страны с англосаксонскими правовыми системами (Англия, США, Канада и т.д.) Для данной группы типичным является уголовный процесс и его правовая регламентация, сложившиеся в Англии и США. Их правовые системы в целом, а вместе с ними и уголовнопроцессуальные системы, как известно, специфичны тем, что традиционно придают особую роль нормам неписанного права.2. В Великобритании стадии возбуждения уголовного дела не придается особого значения, точнее, такой стадии вообще не предусматривается. В этом государстве «юристам3, участвующим в производстве по уголовным делам, неведомы такие специально обособленные и имеющие свои специфические задачи стадии, как стадия возбуждения уголовного дела и стадия предварительного расследования»4.

1

Смирнов М.П. Оперативно-розыскная деятельность полиции зарубежных стран. М., 2010. Стр.35

2

Л.Уайнреб Отказ в правосудии. Уголовный процесс. М.США, 2005г.стр.23

3

Боботов С.В. Правосудие в Англии. М.: , 2005.стр.2

4

Сергеев А.Б. Предварительное расследование в европейских странах и США. Челябинск, 2009.стр.52

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

38 В

странах

англосаксонской1

группы

«полиция

производит

первоначальные следственные действия, задержание и допрос подозреваемых, потерпевших, свидетелей, обыски, сбор доказательств виновности.2. В

Соединённом

Королевстве

не

существует

единой

централизованной системы полиции, как в России. Знаменитый на весь мир Скотленд-Ярд часто используется как синоним полиции Великобритании, но в действительности это название носит Служба столичной полиции — MetropolitanPoliceService. NewScotlandYard — это место расположения её центрального офиса, подобно тому как «Петровка, 38» — знаковый адрес московского полицейского главка. Причём в центре Лондона действует другое полицейское учреждение — CityofLondonPolice. Вообще в стране функционируют 52 полицейских формирования: 43 в Англии и Уэльсе, 8 в Шотландии и один в Северной Ирландии. Друг от друга они административно не зависят, но довольно тесно и продуктивно сотрудничают 3. Все они подчиняются

Министерству

внутренних

дел

Великобритании,

которое

организует их взаимодействие4. При этом полиция в Англии представляет собой орган исполнительной власти, уполномоченный самостоятельно принимать

процессуальные

преступления,

в

независимые

процессуальные

следователь

отличие

решения

(дознаватель),

от

в

российского решения

который

связи

с

уголовного может

законом

расследованием процесса,

принимать

уполномочен

где

только выносить

постановления в ходе расследования о задержании подозреваемого, производстве обыска, производить допросы участников процесса и т.д. Вся деятельность полицейского направлена именно на выявление лица, совершившего преступление, и сбор против него доказательственной базы5. В России же все преступления расследуются по шаблону: при сборе материалов важно не ошибиться в составлении протоколов и актов, обеспечить участие понятых, как будто зафиксированные на бумаге факты важнее, чем установление личности преступника. Так или иначе, английские 1

Боботов С.В. Правосудие в Англии. М.: , 2005.стр.67

2

Сергеев А.Б. Предварительное расследование в европейских странах и США. Челябинск, 2009.стр.72

3

Сергеев А.Б. Предварительное расследование в европейских странах и США. Челябинск, 2009.Стр.47

4

Боботов С.В. Правосудие в Англии. М.: , 2005.стр.42

5

Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2008. Стр. 45

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

39 полицейские менее склонны, если можно так выразиться, к формализации, а вся их работа направлена на главное: они видят свою цель, поэтому деятельность их более эффективна с практической точки зрения .1 Английский полицейский, «считающийся скорее сыщиком, нежели должностным

лицом,

принимающим

самостоятельно

ответственные

процессуальные решения при расследовании уголовного дела, руководствуется в своей повседневной деятельности не законами, а в основном сводами практических правил,

т.е.

ведомственными

корректировкам

путем

актами,

которые

непосредственного

подвергаются

внесения

в

них

постоянным руководством

министерства внутренних дел изменений и дополнений либо путем издания инструкций, циркуляров и т.д.»2. Ведомственные акты наиболее полно и точно отражают правила деятельности, т.е. конкретнее регулируют действия сотрудников полиции в том или ином случае.3 В США «полиция для получения необходимой разведывательной информации, используя свои возможности, помощь граждан и технические средства,

осуществляет

с

их

помощью

оперативно-розыскные

мероприятия» 4. Федеральное устройство США предполагает независимость местных органов власти от органов власти штата; последние независимы от федерального

правительства.

государственной

власти

расследования.

Федеральные

На

имеются

каждом

из

собственные, органы

этих

трех

автономные

проводят

уровней органы

расследования

преступлений, законом отнесенных к подследственности и подсудности федерального правительства, а следственные органы в штатах расследуют преступления, которые отнесены к компетенции властей штатов. Все государственные органы, наделенные правом проведения оперативной и следственной работы, производства задержаний, арестов, обысков и изъятий,

возбуждения

и

осуществления

уголовного

преследования,

именуются в Соединенных Штатах правоприменяющими ведомствами.

1

Смирнов М.П. Оперативно-розыскная деятельность полиции зарубежных стран. М., 2010. Стр.63

2

Смирнов М.П. Оперативно-розыскная деятельность полиции зарубежных стран. М., 2010.Стр.62

3

Смирнов М.П. Оперативно-розыскная деятельность полиции зарубежных стран. М., 2010. Стр.26 4 Гуценко К.Ф. Основы уголовного процесса США. М., 2011. Стр.25

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

40 Федеральной

полиции

как

центрального

ведомства,

наделенного

традиционными полицейскими функциями, в США не существует. Нет и общенационального министерства с функциями главного штаба полицейских сил 1. В Соединенных Штатах Америки «правовые акты предоставляют сыскным ведомствам при проведении оперативно-розыскных мероприятий достаточно обширные легальные возможности, предполагают, высокую ответственность и используются в сочетании с такими развитыми формами контроля, как парламентский, правительственный, судебный, прокурорский» 2. В США «специальный агент может самостоятельно (без санкции руководства ФБР) утвердить проведение (продолжение или возобновление) всех новых секретных операций, осуществляемых под контролем подчиненного ему местного отделения ФБР»3. В Российской Федерации в настоящее время слабо развита частная детективная деятельность, в то время как в США «в уголовном судопроизводстве довольно активную роль продолжают играть частные детективы и их объединения, призванные по заключаемым ими контрактам оказывать необходимую помощь адвокатам-защитникам в сборе доказательств, оправдывающих их клиентов или смягчающих ответственность» 4. Начало уголовного процесса США не определено конкретным действием. К.Ф. Гуценко, справедливо указывает, что в юридической литературе по этому поводу существуют различные мнения: «…у одних авторов

процесс

начинается

с

создания

судом

приказа

об

аресте

(Е. Путкаммер), у других – с первых действий по собиранию фактических данных и исследованию обстоятельств дела (Э. Баретт), у третьих – с ареста подозреваемого, его допроса, опроса свидетелей и совершения других оперативно-розыскных действий (Р. Морепэнд)» 5. В США возбуждается не уголовное дело, а уголовное преследование, т.е. в отношении конкретного лица, а не по факту. По-видимому, так сложилось оттого, что 1

Манаева В.К. Дознание в США. М.; Киев, 2008г. стр.72 Сергеев А.Б. Предварительное расследование в европейских странах и США. М.;Челябинск,

2

2009.стр.25 3 Сергеев А.Б. Предварительное расследование в европейских странах и США.М.; Челябинск, 2009.Стр.41 4

Смирнов М.П. Оперативно-розыскная деятельность полиции зарубежных стран. М., 2010. Стр.42

5

Сергеев А.Б. Предварительное расследование в европейских странах и США. Челябинск, 2009.Стр.52

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

41 в США уголовное дело возбуждается, только если обвинитель уверен, что по окончании расследования последует осуждение обвиняемого. В отличие от российского уголовного судопроизводства, в Германии возбуждение уголовного дела как стадия «в уголовном процессе ФРГ отсутствует, производство первых процессуальных действий в ходе дознания и означает начало производства по уголовному делу» 1. Сходство с российским процессом заключается в том, что «полиция самостоятельно может действовать только в ситуациях, не терпящих отлагательств, когда промедление может привести к утере доказательств, их порче, фальсификации»2. Итак, проведя краткий сравнительный анализ российского уголовного процесса и процесса Англии и США можно наблюдать как недостатки, так и достоинства

отечественного

законодательства,

которое

с

принятием

последних изменений становится более совершенным, а самое важное – успешно

применяется

российского

в

практической

законодательства,

деятельности.

деятельность

полиции

В

отличие

США,

от

которая

является основным органом расследования преступлений, по обнаружению и изъятию доказательств в большинстве своем регулируется ведомственными актами и прецедентами. В России ни один оперативный работник не имеет реальной возможности осуществить какое-либо розыскное мероприятие либо следственное действие, не заручившись разрешением вышестоящего, надзорного органа – прокуратуры или суда.

◘◘◘◘

1

Смирнов М.П. Оперативно-розыскная деятельность полиции зарубежных стран. М., 2010. Стр.18

2

Смирнов М.П. Оперативно-розыскная деятельность полиции зарубежных стран. М., 2010. Стр.34

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

42

Понкина А.И. 1 О ЗАКОНЕ ВОСТОЧНОЙ РЕСПУБЛИКИ УРУГВАЙ № 18.833 от 28.10.2011 «О РАЗВИТИИ СПОРТА»

Основное правовое регулирование в области спорта в контексте его перспективного развития в Уругвае осуществляется Законом Восточной Республики Уругвай № 18.833 от 28.10.2011 «О развитии спорта», который представляет существенный интерес с точки зрения совершенствования российского

законодательства

о

спорте

и

развития

государственной

политики в области спорта в России. Ниже представляем научной общественности его перевод, сделанный автором настоящей статьи: «Закон Восточной Республики Уругвай № 18.833 от 28.10.2011 «О развитии спорта»2. Выражая национальный интерес, Сенат и Палата представителей Восточной Республики Уругвай, собравшиеся в Генеральной ассамблее, постановляют: Статья 1. Национальные интересы Развитие спорта относится к сфере национальных интересов. К приоритетным направлениям, в частности, относятся: a) развитие детского и молодежного спорта; b) деятельность спортивных федераций при условии, что таковые обладают правосубъектностью и в установленном порядке зарегистрированы в Реестре Министерства туризма и спорта; 1

Понкина Алена Игоревна – юрист, магистр юриспруденции (Европейское право), эксперт Консорциума специалистов по спортивному праву (http://moscou-ecole.ru). Статья посвящена исследованию особенностей правового регулирования и государственного управления в области спорта в Уругвае. Ключевые слова: спортивное право, Уругвай, государственная политика, государственное управление, спорт.

Ponkina A.I. About the Law of the Oriental Republic of Uruguay № 18.833 of 28.10.2011 «On the development of sport».

The article is devoted to research features of regulation and governance in the field of sport in Uruguay.

Keywords: sports law, Uruguay, public policy, public administration, and sports.

2

Ley № 18.833 «Fomento del deporte» // D.O. – 15.11.2011.

– <http://www0.parlamento.gub.uy/leyes/AccesoTextoLey.asp?Ley=18833&Anchor=>. Пер. с испанск. А И. Понкина

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

№ 28349. и англ.:

43 c)

деятельность

национальных

представительств

спортивных

федераций, указанных в предыдущем пункте; d)

деятельность

учебно-тренировочных

подразделений

профессиональных футбольных и баскетбольных клубов. Статья 2. Консультации Учреждается Комиссия по спортивным проектам 1, в состав которой включаются представитель Министерства спорта и туризма, являющийся председателем,

представитель

Министерства

экономики

и

финансов,

представитель Конгресса глав муниципалитетов, а также представитель от спорта, назначаемый в соответствии с положениями Регламента. Данный представитель спорта, в первой инстанции, выбирается из двух членов Комиссии, представляющих исполнительную власть. Указанные

представители осуществляют

свою деятельность на

общественных началах. Комиссия по спортивным проектам представляет рекомендации органам исполнительной власти в отношении применения положений настоящего Закона. Решения Комиссии по спортивным проектам принимаются

положительным

мнением

не

менее

двух

ее

членов,

являющихся представителями исполнительной власти. Комиссия по спортивным проектам вправе учреждать специальные подкомиссии, которые она сочтет необходимыми, для осуществления финансового контроля и мониторинга в отношении утвержденных проектов. Статья 3. Проекты Спортивные организации или учреждения, изъявляющие желание принять участие в программах развития спорта, должны предоставить в Комиссию

по

спортивным

проектам

проекты,

надлежащим

образом

оформленные в соответствии с общими или специальными требованиями, установленными указанным органом. Статья 4. Цели Особое внимание будет уделяться предоставлению льгот проектам, которые:

1

Comisión de Proyectos Deportivos (COMPRODE).

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

44 a) улучшают

условия

всесторонней

подготовки

спортсменов,

в

особенности несовершеннолетних; b) обеспечивают

создание

или

модернизацию

инфраструктуры,

предназначенной для осуществления спортивной деятельности, с особым акцентом на ее высокую производительность; с) увеличивают

производительность

спортсменов

спортивных

федераций посредством предоставления знаний и управления знаниями в области спортивной подготовки, увеличивая эффективность процессов обучения посредством получения технической помощи со стороны местных и привлекаемых иностранных специалистов; d) обеспечивают

совершенствование

деятельности

национальных

управления

спортивными

представителей уругвайского спорта; e) содействуют

совершенствованию

организациями и учреждениями. Статья 5. Траст-компании для реализации и эксплуатации проектов Комиссия по спортивным проектам может потребовать от спортивной организации или учреждения, предоставляющего проект, в зависимости от характера и размера проекта, создать траст-компанию для его реализации и эксплуатации. Статья 6. Полномочия Комиссии по спортивным проектам Фидуциарий, спортивная организация или учреждение, обладающее правами на проект, в зависимости от обстоятельств, должен соответствовать всем требованиям в отношении управления и финансовой отчетности, устанавливаемым Комиссией по спортивным проектам, которая имеет значительные контрольные полномочия. Статья 7. Круг субъектов, являющихся бенефициариями Следующие лица, спортивные организации или учреждения могут получать льготы, предусмотренные настоящим Законом: а) спортивные

федерации,

указанные

в

пункте

«b»

статьи

настоящего Закона, включая Национальную футбольную организацию; b) Национальная организация детского футбола; с) Спортивный фонд Уругвая;

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

1

45 d) профессиональные отношении

проектов,

футбольные

связанных

или

с

баскетбольные

их

клубы

в

учебно-тренировочными

подразделениями; е) спортивные меценаты; f) спортивные спонсоры. Статья 8. Спортивные меценаты. Определение Под

спортивными

меценатами

понимаются

физические

или

юридические лица, предоставляющие пожертвования, предназначенные для финансирования реализуемых проектов без какого-либо встречного возмещения таких пожертвований, за исключением случаев, ранее определенных основными правилами в пределах, установленных Регламентом. Статья 9. Спортивные спонсоры. Определение Под

спортивными

спонсорами

понимаются

юридические

лица,

публичные или частные, предоставляющие поддержку финансирования реализуемых проектов и приобретающие в результате осуществления такой поддержки право на трансляцию информации о своем статусе в качестве такого спортивного спонсора, при условии ограничений прав на изображения, правообладателем

которых

является

спортивный

клуб,

льготы,

предоставляемые

спортивная

федерация или третье лицо. Статья 10. Налоговые

спортивным

организациям или учреждениям Органы исполнительной власти вправе предоставлять следующие налоговые льготы организациям, перечисленным в пунктах «а» и «d» статьи 7 настоящего Закона: a) освобождение от всех платежей и сборов, взимаемых за импорт оборудования, предназначенного для реализации проектов; b) возврат налога на добавленную

стоимость, взимаемого при

приобретении товаров и услуг, образующих стоимость инфраструктуры и оборудования, предназначенных для реализации проекта. Статья 11. Налоговые льготы, предоставляемые спортивным меценатам Органы исполнительной власти вправе предоставлять следующие льготы спортивным меценатам, финансирующим реализуемые проекты:

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

46 а) до 75 % от общего объема выплаченных сумм, предназначенных для финансирования проектов, переведенных в индексированные единицы к размеру эффективного платежа, может быть засчитано в качестве платежа в счет подоходного налога на экономическую деятельность (IRAE) для физических лиц категории I (на доходы от капитала) и налога на имущество; b) разница между суммой указанного выше вычета, размер которого обуславливается произведенного

размером спортивным

применяемого меценатом

процента,

платежа

и

общей

засчитывается

суммой в

вычет,

сделанный в погашение подоходного налога на экономическую деятельность (IRAE). Статья 12. Налоговые льготы, предоставляемые спортивным спонсорам Органы исполнительной власти вправе предоставлять следующие льготы спортивным спонсорам, финансирующим спортивные проекты: a) до 40 % от общего объема выплаченных сумм, предназначенных для финансирования проектов, переведенных в индексированные единицы к размеру эффективного платежа, может быть засчитано в качестве платежа в счет подоходного налога на экономическую деятельность (IRAE) и налога на имущество; b) разница между суммой указанного выше вычета, размер которого обуславливается

размером

применяемого

процента,

и

общей

суммой

произведенного спортивным спонсором платежа засчитывается в вычет, сделанный в погашение подоходного налога на экономическую деятельность (IRAE). Льготы, предусмотренные настоящей статьей, не предоставляются в случаях, когда спонсор распространяет в соответствии с положениями статьи 9 настоящего Закона продукты или марки алкогольных напитков или поощряет их употребление, создающее в сознании любителей спорта обманчивое впечатление взаимосвязи употребления алкоголя и спортивных достижений. Статья 13. Ограничения на предоставление льгот Органы исполнительной власти вправе устанавливать ежегодные ограничения как на общую сумму льгот, предоставляемых в соответствии с положениями статей 11 и 12 настоящего Закона, так и на суммы, от которых может быть освобожден каждый из спортивных меценатов или спортивных

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

47 спонсоров. В этих случаях должны быть установлены соответствующие ограничения общего применения на основании объективных критериев. Статья 14. Невыполнение В любом случае орган исполнительной власти вправе вынести требование в отношении лиц, спортивных организаций или учреждений, а также

фидуциариев

в

соответствующих

случаях,

являющихся

бенефициариями, о предоставлении соответствующих гарантий в отношении эффективного исполнения обязательств, связанных с предоставлением налоговых льгот, независимо от налогов, штрафов или пени, которые могут налагаться в случае неисполнения таких обязательств. Руководители спортивных организаций или учреждений, или их фидуциарии в тех случаях, когда требуется создание траст-компании, а также

лица,

являющиеся

ответственность

за

нарушения,

бенефициариями, а

также

несут

подлежат

солидарную

соответствующим

наказаниям в соответствии с положениями статьи 21 Налогового кодекса. Статья 15 Орган исполнительной власти ведет учет проектов, реализуемых в целях развития спорта в соответствии с настоящим Законом, указывая организации или учреждения, являющиеся обладателями прав на проекты, характеристики проектов и количественные параметры соответствующих налоговых льгот. Также подробно описываются проекты, представленные на рассмотрение Комиссии по спортивным проектам, которые были отклонены или ожидают утверждения.

◘◘◘◘

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

48 Сазонов В.Е. 1 О НЕКОТОРЫХ ЗАРУБЕЖНЫХ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЯХ ПО ДЕЛАМ О ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНЫХ ПАРТНЕРСТВАХ

Для уточнения и верификации авторской концепции относительно правовой

природы

и

парадигмальных

основ

государственно-частного

партнерства было исследовано свыше 100 судебных решений зарубежных судебных инстанций (США, Ирландии, Великобритании и др.). В числе рассмотренных судебных решений – нижеследующие, обзор которых представлен ниже. Просто для примера дадим краткий обзор нескольких из них, полный перечень рассмотренных дел и, тем более, скольнибудь полное их описание просто несовместимы с форматом настоящего издания из-за слишком большого объема. Решение Апелляционного суда по Седьмому округу США от 12.10.2000 по делу «Рой Л. Эндсли и Стивен Грэхэм, лично и от лица находящихся в аналогичном положении против города Чикаго» 2..

«Оспаривание использования городскими властями доходов от платного объекта инфраструктуры (автомобильного моста Чикаго Скайвей, который был построен с участием частного партнера) на реализацию модернизации и обеспечения иных инфраструктурных объектов, с вышеуказанным объектом не связанных.» Решение Апелляционного суда по Девятому округу США от 06.10.2010 по делу «Корпорация “Общинный дом” Inc. и др. против

1

Сазонов Всеволод Евгеньевич – председатель коллегии адвокатов «Сазонов, Маркин и партнеры», кандидат юридических наук, член Экспертного совета Комитета Государственной Думы по вопросам собственности. Статья посвящена исследованию правовых позиций, отраженных в ряде зарубежных судебных решений по спорам, связанным с государственно-частным партнерством. Ключевые слова: государственно-частное партнерство, государственное управление, публичные интересы.

Sazonov V.E. Some foreign court decisions in cases of public-private partnerships The article deals with the legal position, as reflected in some foreign court decisions in cases related to public-private partnership.

Keywords: public-private partnership, public administration, public interest.

2 Решение Апелляционного суда по Седьмому округу США от 12.10.2000 по делу «Рой Л. Эндсли и Стивен Грэхэм, лично и от лица, находящихся в аналогичном положении, против города Чикаго» (Case «Roy L. Endsley Iii and Stephen Graham, Individually and on Behalf of Those Similarly Situated v. City of Chicago», № 230 F.3d 276) // <http://law.justia.com/cases/federal/appellatecourts/F3/230/276/587754/>.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

49 Дэвида Х. Биетера и др.» 1. «В соответствии с целями законодательства города Бойс, компания CHI арендовала у города здание в рамках государственно-частного партнерства для осуществления деятельности в качестве приюта, в 2004 году контракт был расторгнут по обоюдному согласию, в 2005 году здание арендовала другая организация – BRM, учредившая там религиозный приют, в 2007 году компания BRM выкупила здание в соответствии с договором. После расторжения договора с первой компанией и до заключения со второй, компания CHI подала иск против администрации города по поводу того, что предполагаемое заключение договора с BRM нарушает законодательство». Решение Федерального окружного суда по округу Колумбия США от 09.11.2009 по делу «Компания “Паркридж 6” LLC и др. против Департамента

транспорта

США

и

других» 2..

«Истец

владеет

собственностью, которая оказалась прилегающей к предполагаемому месту нахождения объекта инфраструктуры в рамках проекта развития шоссейных дорог,

реализуемый

в

рамках

государственно-частного

партнерства.

Заявлялось, что такое строительство в том числе нарушает Закон штата Виргиния «О государственно-частных партнерствах». Решение Федерального окружного суда по округу Калифорния США от 28.09.2009 по делу «Город Лагуна-Нигель против Федерального агентства по чрезвычайным ситуациям и др.» 3. «Спор по поводу предоставления федеральной помощи в отношении ликвидации последствий стихийных бедствий и вступления города Лагуна-Нигель в государственночастное партнерство с частными застройщиками с целью ликвидации последствий стихийного бедствия в виде штормов 1998 года в результате неоказания такой помощи соответствующим федеральным агентством».

1

Решение Апелляционного суда по Девятому округу США от 06.10.2010 по делу «Корпорация “Общинный дом” Inc. и другие против Дэвида Х. Биетера и др.» (Case «Community House, Inc., et al v. David H. Bieter, et al», № 09-35780) // <http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca9/09-35780/09-35780-2011-02-25.html>.

2 Решение Федерального окружного суда по округу Колумбия США от 09.11.2009 по делу «Компания “Паркридж 6” LLC и др. против Департамента транспорта США и др.» (Case «Parkridge 6, LLC et al v. United States Department of transportation et al», № 09-cv-01478(GK)) // <http://law.justia.com/cases/federal/district-courts/district-of-columbia/dcdce/1:2009cv01478/137878/21>.

3 Решение Федерального окружного суда по округу Калифорния США от 28.09.2009 по делу «Город Лагуна-Нигель против Федерального агентства по чрезвычайным ситуациям и др.» (Case «City of Laguna Niguel v. Federal Emergency Management Agency et al», № SACV 09-0198 DOC) // <http://law.justia.com/cases/federal/districtcourts/california/cacdce/8:2009cv00198/437663/42>.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

50 Решение «Управление

Высокого

суда

национальных

Ирландии

дорог

от

03.11.2011

Ирландии

против

по

делу

компании

“Кельтские дороги груп (Дандолк) Ltd”» 1.. «Рассмотрение спора между Управлением национальных дорог Ирландии, выступающим в качестве истца, и обществом с ограниченной ответственностью «Кельтские дороги груп (Дандолк)», выступающим ответчиком по данному делу по поводу корректного толкования норм постановлений Управления национальных дорог Ирландии, касающихся сборов с пользователей автомагистрали M1, проходящей между Горманстоном и Монастербойсом, строительство и обеспечение которой производится в рамках государственно-частного партнерства, частным партнером в котором выступает указанное общество с ограниченной ответственностью, а конкретно, по поводу расчета размеров сборов пользователей автомагистрали. Компанией «Кельтские дороги груп (Дандолк) Ltd» производилось взимание сборов в большем размере, чем это было предусмотрено. Решение суда было вынесено в пользу истца.» Решение Высокого суда Ирландии от 16.07.2004 по разрешению спора

«Компания

национальных

“SIAC

дорог

Construction”

Ирландии»2..

Ltd

против

«Рассмотрение

Управления спора

между

Управлением национальных дорог Ирландии и обществом с ограниченной ответственностью “SIAC Construction”, которое является заявителем по данному делу. Заявитель ссылался на то, что его права и льготы, предоставляемые ему в соответствии с положениями Директивы ЕС № 93/37/EEC о тендерах на производство публичных работ, были нарушены, а конкретно, права были нарушены в ходе проведения тендера на строительство

автомагистрали

в

рамках

государственно-частного

партнерства на этапе проведения переговоров. Решение суда было вынесено не в пользу заявителя.» Постановление

Канцелярского

отделения

Высокого

суда

правосудия Англии и Уэльса от 23.11.2007 по вопросам, связанным с 1

Решение Высокого суда Ирландии от 03.11.2011 по делу «Управление национальных дорог Ирландии против компании “Кельтские дороги груп (Дандолк)” Ltd» (Case «National Roads Authority v. Celtic Roads Group (Dundalk) Ltd», № (2011) IEHC 71) // <http://www.bailii.org/cgi-bin/markup.cgi?doc=/ie/cases/IEHC/2011/H71.html&query= %22Public+Private+Partnerships%22&method=boolean>.

2 Решение Высокого суда Ирландии по разрешению спора «Компания “SIAC Construction” Ltd против Управления национальных дорог Ирландии» от 16.07.2004 (Case «SIAC Construction Ltd. v. National Roads Authority», № (2004) IEHC 128) // <http://www.bailii.org/ie/cases/IEHC/2004/128.html>.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

51 компанией «Metronet Rail BCV Limited», компанией «Metronet Rail SSL Limited», Законом о банкротстве от 1986 года и Законом о властях Большого Лондона от 1999 года1. «Было принято указание в отношении двух

частных компаний, общества с ограниченной ответственностью

«Metronet Rail BCV Limited» и общества с ограниченной ответственностью «Metronet Rail SSL Limited», осуществляющих деятельность по содержанию и техническому облуживанию лондонского метро в рамках государственночастных партнерств в соответствии с действующим законодательством, а конкретно, в соответствии с Законом о властях Большого Лондона от 1999 года. В деле рассматриваются различные аспекты применения данного закона в отношении осуществления государственно-частных партнерств.» Решение

Суда

по

технике

и

строительству

отделения

королевской скамьи Высокого суда правосудия Англии и Уэльса от 14.03.2008 по делу «Компания “Метрополитен Лондона Лимитед” против компании “Metronet Rail BCV Limited” и компании “Metronet Rail SSL Limited”»2. «Дело связано с осуществлением государственно-частных партнерств по обеспечению метрополитена Лондона. В рамках договоров о государственно-частных

партнерствах

общество

с

ограниченной

ответственностью «Метрополитен Лондона Лимитед» передало отдельные части инфраструктуры метрополитена другим компаниям, заключившим с «Метрополитен Лондона Лимитед» договоры о предоставлении услуг на участках инфраструктуры метрополитена Лондона. Далее данные компании были проданы и приобретены Совместным предприятием «Метронет», которое переименовало их в «Metronet Rail BCV Limited» и «Metronet Rail SSL Limited». Данные компании также продолжали обслуживать отдельные части инфраструктуры метрополитена. В рамках договоров о государственночастных партнерствах с данными компаниями одной из целей «Метронет» 1

Постановление Канцелярского отделения Высокого суда правосудия Англии и Уэльса от 23.11.2007 «О вопросах, связанных с компанией «Metronet Rail BCV Limited», компанией «Metronet Rail SSL Limited», Законом о банкротстве от 1986 года и Законом о властях Большого Лондона от 1999 года» (Judgment «In the matter of Metronet Rail BCV Limited (in PPP administration) and in the matter of Metronet Rail SSL Limited (in PPP administration) and in the matter of The Insolvency Act 1986 and in the matter of The Greater London Authority Act 1999», № (2007) EWHC 2697 (Ch)) // <http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2007/2697.html>.

2 Решение Суда по технике и строительству отделения королевской скамьи Высокого суда правосудия Англии и Уэльса по делу «Компания “Метрополитен Лондона Лимитед” против компании “Metronet Rail BCV Limited” и компании “Metronet Rail SSL Limited”» от 14.03.2008 (Case «London Underground Limited v. Metronet Rail BCV Limited (in PPP administration), Metronet Rail SSL Limited (in PPP administration)», № (2008) EWHC 502 (TCC) // <http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/TCC/2008/502.html>.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

52 поставила

модернизацию

и

реконструкцию

помещений

станций

метрополитена в определенные сроки. Такие модернизация и реконструкция не были достигнуты «Metronet Rail BCV Limited» в надлежащие сроки. Компания

«Метрополитен

Лондона

Лимитед»

передала

«Метронет»

уведомление о корректировке дальнейшей деятельности, которую в данных конкретных обстоятельствах «Метронет» не мог реализовать. В деле рассматривается вопрос правомерности предоставления вышеуказанного уведомления, а также вопросы, связанные с толкованием отдельных положений договоров на оказание услуг. Решение по делу было вынесено в пользу «Метрополитен Лондона Лимитед». Решение

Суда

по

технике

и

строительству

отделения

королевской скамьи Высокого суда правосудия Англии и Уэльса от 21.12.2010 по делу «Компания “Exel Europe Limited” против Траста университетских больниц Ковентри и Уорикшира NHS» 1.. «В деле рассматриваются вопросы осуществления государственных закупок, также в деле рассматривается процедура проведения тендера на управление и эксплуатацию элемента проведения закупок, Консорциума по проведению закупок

в

сфере

здравоохранения,

который

является

формой

государственно-частного партнерства, Трестом Университетских больниц Ковентри и Уорикшира NHS, выступающим ответчиком по данном делу. Заявителем является общество с ограниченной ответственностью «Exel Europe Limited», которое является конкурентом Консорциума по проведению закупок в сфере здравоохранения. Иск был подан по поводу некорректного проведения процедуры тендера. Решение было вынесено не в пользу истца». Решение Внешней палаты Сессионного суда Шотландии от 04.11.2009 по делу «Компания “Education 4 Ayrshire Limited” против Совета Южного Эйршира»2. «В соответствии с договором о реализации проекта подрядчик, общество с ограниченной ответственностью «Education 4 1

Решение Суда по технике и строительству отделения королевской скамьи Высокого суда правосудия Англии и Уэльса от 21.12.2010 по делу «Компания “Exel Europe Limited” против Траста университетских больниц Ковентри и Уорикшира NHS» (Case «Exel Europe Limited v. University Hospitals Coventry and Warwickshire NHS Trust», № (2010) EWHC 3332 (TCC) // <http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/TCC/2010/3332.html>.

2 Решение Внешней палаты Сессионного суда Шотландии от 04.11.2009 по делу ««Education 4 Ayrshire Limited» против Совета Южного Эйшира» (Case «Education 4 Ayrshire Limited against South Ayrshire Council», № (2009) CSOH 146) // <http://www.bailii.org/scot/cases/ScotCS/2009/2009CSOH146.html>.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

53 Ayrshire Limited», выступающий по делу в качестве истца, принял на себя обязательство осуществить для ответчика, Совета Южного Эйршира, определенные работы по обеспечению проектирования и строительства шести школ. Данный договор подразумевал реализацию части проекта строительства школ в Южном Эйршире в рамках государственно-частного партнерства.

В

части

договора

с

подрядчиком,

предполагавшей

строительство школ, подразумевалось, что подрядчик выступает в качестве субподрядчика к подрядчику по строительству к компании «Каррилион». В соответствии с договором подрядчик должен был предоставлять свои услуги на каждом определенном договором этапе осуществления реализации проекта.

Также

договор

определял возможности для

ответчиков

по

продлению сроков, а также вопросы, касающиеся выплаты компенсаций. Произошла задержка в ходе реализации проекта, как утверждали ответчики, в результате открытия неучтенного еще одного асбестового месторождения в месте строительства инфраструктурного объекта и, как следствие, не была выплачена компенсация в полном объеме». Указанный

анализ

зарубежных

судебных

решений

в

целом

содействовал уточнению авторских концепций осмысления, понимания, описания и интерпретации феномена государственно-частного партнерства. ◘◘◘◘

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

54

ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Визирякина В.В..1 ЗЕМЕЛЬНЫЕ СЕРВИТУТЫ В СИСТЕМЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ВЕЩНЫХ ПРАВ НА НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ФЕДЕРАТИВНОЙ РЕСПУБЛИКИ ГЕРМАНИЯ

В

Гражданском

кодексе

Российской

Федерации 2

закреплены

положения, раскрывающие состав вещных прав граждан и юридических лиц, в частности право собственности и вещные права лиц, не являющихся собственниками. В число вещных прав лиц, не являющихся собственниками, входит право ограниченного пользования чужим земельным участком (сервитут). Основы конструкции сервитутов, были разработаны еще в римском праве и сохраняют свое значение в качестве основополагающей модели для понимания сути сервитутных прав и на сегодняшний день. Сервитуты,

как

институт,

неразрывно

связанный

с

правом

частной

собственности, закреплены в зарубежном законодательстве уже много лет и в

отличие

от

России

широко

регулируются.

Поэтому

рассмотрение

1

Визирякина Валентина Владимировна – магистрант Юридического факультета им. М.М. Сперанского Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации». В статье приведено сравнение правового регулирования ограниченных вещных прав на землю, на примере РФ и ФРГ, анализируется понятие земельного сервитута, его основные способы установления и регулирования. Ключевые слова: вещные права; сервитут; нормативный акт о сервитуте; установление сервитута; частный и публичный сервитут.

Viziryakina Valentina V. Land easements to legal authorities of real rights to immovable property: comparative analysis of legislation in Russian Federation and Federal Republic Of Germany/ In the article the comparison of the lawful regulation of the limited estate rights to the earth, based on the example RF to the FRG is given, it ianalyzes the concept of land servitude, and basic methods of its establishment and regulation.

Keywords: the estate rights; servitude; normative act of servitude; the establishment of servitude; particular and public servitude.

2

"Гражданский кодекс Российской Федерации" (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ ст. 274 - 277

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

55 зарубежного

законодательства

о

сервитутах

важно

для

восприятия

положительного опыта регулирования сервитутов, который необходим для дальнейшего развития российского законодательства в этой области. Сервитут земельного

ограничивает

участка,

регламентируются

правомочия

поэтому

нормами

его

права1.

собственника

содержание С

«служащего»

довольно

развитием

подробно

различного

рода

производственных отношений, градостроительства, сельского хозяйства существенно расширяется как их перечень, так и сфера использования. В связи с этим, представляет интерес проведения нормативного сравнения законодательства, посвященного сервитутам, как в РФ, так и в странах Западной Европы (на примере Германии). Нормы права, регулирующие сервитуты и отношения с ними связанные, имеют много общего как в российском, так и в зарубежном, в частности в германском законодательстве. Так же, как и в Германском гражданском уложении 2, в ГК РФ сервитут отнесен к числу вещных прав на имущество, принадлежащих лицам, не являющимся его собственниками. В обоих указанных законодательных актах сервитуты

подлежат

государственной

регистрации

(в

Едином

государственном реестре прав на недвижимость и в Поземельной книге). Едины и способы гражданско-правовой защиты земельного сервитута от нарушения – это иск об устранении нарушений или негаторный иск (§ 1027, 1004 ГГУ и ст. 305 ГК РФ). Само понятие сервитута дается в п. 1 ст. 274 ГК. Он характеризуется как право собственника недвижимого имущества (земельного участка, другой недвижимости) требовать от собственника соседнего земельного участка, а в необходимых случаях и от собственника другого земельного участка (соседнего участка) предоставления права ограниченного пользования соседним участком (сервитута). В п. 1 ст. 274 ГК также указывается, что сервитут может устанавливаться для обеспечения нужд собственника 1

Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" ст.1, ст. 27 ; Федеральный закон от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" ст.31, "Гражданский кодекс Российской Федерации" (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ ст. 216, ст. 274 - 277; Земельный кодекс Российской Федерации (ЗК РФ) от 25.10.2001 N 136-ФЗ ст. 23, "Лесной кодекс Российской Федерации" от 04.12.2006 N 200-ФЗ ст.9 2 Гражданское уложение Германии (ГГУ) Deutsches Buergerliches Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz: ввод. закон к Гражд. уложению; пер. с нем. / [В. Бергманн, введ., сост.] . — 3-е изд., перераб. и доп. — М: Wolters Kluwer Russia, 2008.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

56 недвижимого

имущества,

установления

сервитута,

которые и

не

дается

могут

быть

открытый

обеспечены

перечень

таких

без нужд:

обеспечение прохода и проезда через соседний земельный участок, прокладка и эксплуатация линий электропередачи, связи и трубопроводов, обеспечение водоснабжения и мелиорации. В науке гражданского права такие сервитуты имеют название положительных. В

отличие

от

Гражданского

Кодекса

Российской

Федерации

Германское гражданское уложение прямо выделяет и положительные и отрицательные

сервитуты.

В

§ 1018

ГГУ

устанавливается

три

вида

сервитутов (один – положительный и два - отрицательных) следующего содержания: -

право

на

использование

служащего

земельного

участка:

собственник господствующего участка имеет "право использовать чужой участок в определенных случаях"(например, проход через один участок на другой, устройство водопровода); -

запрет

на

использование

служащего

земельного

участка:

собственником обремененного земельного участка "не могли совершаться определенные действия", которые он вправе совершать согласно § 903 ГГУ в обычной ситуации (например, строительство фабрики, поскольку оно может быть связано с другим участком); - исключение осуществления права собственника обремененного земельного участка: для собственника обремененного земельного участка исключено осуществление права, которое следует из права собственности на обремененный земельный участок (например, исключено предъявление негаторного иска). Отрицательные собственника

сервитуты

обязанность

в

российском

воздерживаться

от

праве

возлагают

действий,

на

нарушающих

правомочия соседа по пользованию и распоряжению своим имуществом. Так,

собственник,

в

отношении

имущества

которого

установлен

отрицательный сервитут, мог быть понужден воздерживаться от возведения настолько большого строения, что оно стало бы заслонять проникновение света на участок соседа.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

57 Действующий Гражданский Кодекс Российской Федерации , а также Земельтный Кодекс Российской Федерации понимают под сервитутом право ограниченного пользования земельным участком или иным объектом недвижимости, реализация которого выражается в совершении активных действий. Возможность возложения обязанности по

воздержанию от

действий законодательство, регулирующее отношения из сервитута, не предусматривает. Зато ГК РФ дает возможность требовать устранения всяких нарушений прав собственника или иного законного владельца, хотя бы

эти

нарушения

и

не

были

соединены

с

лишением

владения

(ст. 304 ГК РФ). В совокупности с таким способом защиты гражданских прав, как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (абз. 3 ст. 12 ГК РФ), негаторный иск (ст. 304 ГК РФ) дает такой же эффект, как и отрицательный сервитут. Таким образом, суды при обращении собственника или иного законного владельца не с требованием устранить препятствия в пользовании своим имуществом, а с требованием об обязании соседа воздержаться от совершения

действий,

собственника

либо

препятствующих

законного

реализации

владельца,

должны

полномочий принимать

и

рассматривать иски по существу по правилам абз. 3 ст. 12 и ст. 304 ГК РФ. Хотя

в

зарубежных

отрицательного

правопорядках

сервитута

способствует

возможность более

установления

полной

защите

прав

собственника недвижимой вещи. Основания установления сервитута в Германии, прямо не указаны в ГГУ, но путем толкования его норм, можно прийти к выводу о том, что они аналогичны основаниям указанным в п.3 ст.274 ГК РФ, а именно сервитут устанавливается по соглашению сторон или в судебном порядке при недостижении соглашения об установлении или условиях сервитута. Гражданский

Кодекс

Российской

Федерации,

в

отличие

от

Германского гражданского уложения, по общему правилу, устанавливает возмездность сервитута как возможность собственника земельного участка, обремененного сервитутом, требовать от лиц, в интересах которых

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

58 установлен

сервитут,

соразмерную

плату

за

пользование

участком

(п.5 ст.274 ГК РФ). Стоит отдельно обратить внимание на стремление немецкого законодателя обеспечить соблюдение интересов собственника служебного земельного участка. Так, § 1020 ГГУ возлагает на правомочное лицо, осуществляющее сервитут, обязанность не нарушать и бережно относиться к интересам собственника обремененного земельного участка. Одной

из

актуальных

на

сегодняшний

день

классификацией

сервитутов является их деление на частные и публичные. Регулирование этого вопроса в законодательстве Германии и России осуществляется поразному. Гражданское уложение Германии, впрочем, также как и Гражданский кодекс Российской Федерации, содержит положения исключительно о частноправовых сервитутах ( § 1018 – 1029 ГГУ). Между тем, обременение в пользу общественного интереса земельного участка, находящегося в частной собственности, право Германии относит не к вещным правам на землю, а к ограничению права собственности. Доктрина исходит из четкого разделения понятий обременения собственности в пользу конкретного лица или лиц или в пользу неограниченного круга лиц. Современное законодательство Германии

относит

публичное

обременение

земельных

участков

исключительно к сфере регулирования публичного права. Гражданское законодательство Германии исключает публичный интерес из состава субъектов

частноправовых

отношений,

что

подтверждено

и

законодательством и практикой. Так, например, § 1104, 1112 ГГУ исключают любые вещные права у неопределенных субъектов. Помимо земельных сервитутов праву Германии известны также ограниченные личные сервитуты, которыми земельный участок может быть обременен в пользу определенного лица (§ 1090-1093 ГГУ). Такой сервитут принадлежит отчуждение

индивидуально-определенному или

передачу

по

наследству

лицу и,

без

права

соответственно,

на

его

носит

ограниченный во времени характер. Объем ограниченного личного сервитута определяется исходя из личных потребностей управомоченного лица.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

59 Узуфрукт, который по своей сути и историческому происхождению является личным сервитутом, в праве Германии выделяется в самостоятельное вещное право и регулируется наряду и независимо от ограниченных личных сервитутов. Примечательным является урегулирование в §1025 ГГУ ситуации, возникающей в случае раздела земельного участка. В данном положении, земельный сервитут сохраняет силу в отношении его отдельных частей, однако осуществление сервитута, если не доказано иное, допускается только таким

образом,

обремененного

чтобы

это

земельного

не

принесло

участка.

затруднений

Если

сервитут

собственнику предоставляет

преимущество только одной из указанных частей, он прекращается в отношении остальных частей. Можно предположить, что закрепление аналогичного положения в ГК РФ позволило бы достигнуть единообразия в определении судьбы сервитута при разделе участков. Подводя итог вышесказанному, можно отметить, что регулирование сервитутных отношений в России и Германии имеет очень много сходных черт. Это объясняется длительной историей существования этого института и его возникновением еще в Римском праве. Вместе с тем, разные правовые системы, существующие в России и Западной Европе, наложили свой отпечаток на развитие сервитутов и отношений, связанных с ними. В зарубежном законодательстве нормы о сервитутах существуют в виде определенной системы. В российском законодательстве такая строгая система не прослеживается, нормы о сервитутах рассредоточены в различных отраслях права. Причем, некоторые неизвестные российскому праву особенности указанного института, могут быть применены и в отечественном

законодательстве

и

позволят

более

полно

защитить

интересы собственников соседних участков, которые устанавливают для себя право и одновременно обременение в виде сервитута.

◘◘◘◘

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

60 Малинкин А.И.1 ДОГОВОР ЭНЕРГОСНАБЖЕНИЯ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ФЕДЕРАТИВНОЙ РЕСПУБЛИКИ ГЕРМАНИЯ

Сложно

представить

жизнь

современного

человека

без

использования энергетических ресурсов (газа, электроэнергии, тепловой энергии).

Договор

опосредующей энергоснабжения

энергоснабжения

процессы в

потребления

правовых

выступает

правовой

формой,

энергии.

Рассмотрим

договор

системах

Российской

Федерации

и

Федеративной Республики Германия. Договор энергоснабжения в Российской Федерации исторически молод, но занимает особое место в сфере договорного права, к значительному расширению которого привело развитие рыночной экономики. В качестве сравнения выбрана правовая система ФРГ, так как в Германии существует одна из самых разветвленных сетей энергоснабжения, подведенная к каждому населенному пункту,

основа

нормативного

сравнения

заложена

принадлежностью

рассматриваемых стран к романо-германской правовой семье. Договор энергоснабжения является разновидностью купли-продажи и регулируется нормами § 6 главы 30 Гражданского Кодекса Российской Федерации, и иными правовыми актами об электроснабжении, а также обязательными правилами, принятыми в соответствии с ними. Согласно

статье

539

ГК

РФ2 по

договору

энергоснабжения

энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) 1

Малинкин Александр Игоревич - магистрант Юридического факультета им. М.М. Сперанского Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации». В статье приведен анализ и сравнение энергоснабжения как в правовых системах РФ и ФРГ. проанализировано отличие российского права и германского договорного права в энергетической сфере. Ключевые слова: энергоснабжение, договор энергоснабжении, энергетическое право.

Malinkin Alexandr I. The power supply contract in civil law of the Russian Federation and the Federal Republic of Germany The article presents an analysis and comparison of power supply in the legal systems of the Russian Federation and the Federal Republic of Germany. Difference of the Russian law and the German contract law in the power sphere is displayed.

Keywords: power supply, power supply contract.

2 «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 г. N 14-ФЗ (ред. от 30.11.2011 г.) (с изм. и доп. от 01.01.2012 г.) // "Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5, ст. 539.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

61 через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Подчеркивая

характерные

признаки

договора

энергоснабжения

соглашусь с мнением Н.М. Голованова, что «в отличие от договора куплипродажи, который предусматривает обязанность покупателя принять товар, по договору энергоснабжения предусматривается обязанность оплатить принятую энергию, поскольку в силу физических характеристик предмета договора его в принципе нельзя принять».1 По

своей

природе

договор

энергоснабжения

консенсуальный,

взаимный, возмездный, публичный. К элементам договора традиционно относят его стороны, предмет, цену, срок, форму и содержание, то есть права и обязанности сторон. Сторонами договора энергоснабжения являются энергоснабжающая организация и абонент. Энергоснабжающая организация - это коммерческая организация независимо от организационно-правовой формы, осуществляющая продажу потребителям произведенной или купленной электрической энергии. Абонент (потребитель) - физическое или юридическое лицо, пользующееся электроэнергией через присоединенную сеть. Абонент может осуществлять передачу энергии субабоненту и заключать с ним соответствующий договор только с согласия энергоснабжающей организации. Предметом

договора

энергоснабжения,

который

является

его

единственным существенным условием, обычно выступают энергия (в различных формах) и энергоносители, то есть вещества, выделяющие энергию в процессе их использования (пар, горячая вода, газ). Энергия как предмет договора обладает рядом свойств главным из которых является ее непрерывность. Она обеспечивается энергоснабжающей организацией через энергетические сети и ее потребителем, обязанным содержать сети, приборы и оборудование в требуемом законом и договором состоянии.

1

Сборник хозяйственных договоров http://kommentarii.org/dogovora/page6.html.

с

комментариями,

Голованов

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

Н.М

-

62 Непрерывность энергоснабжения как раз и отличает данный договор от всех иных видов купли-продажи. Непрерывность означает постоянное снабжение энергией в соответствии с разрабатываемыми графиками и режимами подачи без перебоев или прекращения подачи. В самой формулировке договора энергоснабжения содержится указание

на

две

составные

части

предмета

договора:

собственно

подаваемую энергию и энергетические сети, приборы и оборудование. Нельзя считать наличие приборов, оборудования и присоединенной сети только предпосылкой заключения договора. Кроме оборудования для передачи энергии должно быть также оборудование, обеспечивающее учет ее

потребления.

Учет

энергии

производится

с

помощью

счетчиков

(электрических, тепловых) и других информационно-измерительных систем, в соответствии с Правилами учета энергии1.. Согласно п. 1 ст. 539 ГК РФ2 абонент по договору энергоснабжения обязуется оплачивать принятую энергию. Цена, по которой производится оплата, определяется, как правило, в соответствии с утвержденными государством тарифами 3.. Поэтому отсутствие в договоре электроснабжения условия о цене не влечет его недействительность, так как цена не является существенным условием данного договора. Договор

энергоснабжения,

по

общему

правилу,

считается

заключенным на неопределенный срок. Однако договоры с участием юридических лиц обычно содержат условие о сроке, продолжительность которого определяется самими сторонами. Пункты 2, 3 ст. 540 ГК РФ устанавливают специальные правила о сроках, направленные на обеспечение бесперебойного снабжения потребителей энергией. Так «Договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех 1

"Правила учета электрической энергии" (утв. Минтопэнерго РФ 19.09.1996, Минстроем РФ 26.09.1996) (Зарегистрировано в Минюсте РФ 24.10.1996 N 1182) // "Российские вести", N 215, 14.11.1996; "Правила учета тепловой энергии и теплоносителя" (утв. Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936) (Зарегистрировано в Минюсте РФ 25.09.1995 N 954) // "Российские вести", N 204, 26.10.1995; N 209, 02.11.1995.

2 «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 г. N 14-ФЗ (ред. от 30.11.2011 г.) (с изм. и доп. от 01.01.2012 г.) // "Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5, ст. 539.

3 «Постановление Правительства РФ от 22.10.2012 №1075 "О ценообразование в сфере теплоснабжения" // "Собрание законодательства РФ", 29.10.2012, N 44, ст. 6022; Постановление Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2011 г. N 1178 г. Москва "О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике" // "Собрание законодательства РФ", 23.01.2012, N 4, ст. 504.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

63 же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора. Если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение о заключении нового договора, то отношения сторон до заключения нового договора регулируются ранее заключенным договором» 1. Данное положение Гражданского Кодекса гарантирует надежность и качество исполнения обязанностей для участников договора энергоснабжения. Форма договора энергоснабжения различна в зависимости от личности абонента и целей использования товара. Так, договор на энергоснабжение юридических лиц или граждан-предпринимателей всегда заключается в письменной форме. Если же абонентом выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, договор считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента к присоединенной сети в установленном порядке 2. Под

содержанием

договора

понимают

совокупность

условий,

определяющих права и обязанности сторон, порядок и срок исполнения содержащихся в них обязательств. Условия излагаются в виде отдельных пунктов и подпунктов, объединенных в статьи и разделы. К договору могут прилагаться

спецификации,

которые

являются

неотъемлемой

частью

договора. Условия определяются сторонами самостоятельно, но не могут противоречить требованиям действующего законодательства. Главной обязанностью продавца, по договору энергоснабжения, является подача абоненту энергии (энергоносителей):а)в определенном количестве; б)с соблюдением

согласованного

режима

подачи;

в)установленного

качества.

Количество подаваемой энергии, как следует из толкования ст. 541 ГК РФ3, относится к существенным условиям договора лишь тогда, когда абонентом является юридическое лицо или гражданин, использующий энергию для предпринимательских целей. Нарушение согласованного режима подачи энергии влечет применение к энергоснабжающей организации мер гражданско-правовой ответственности. Однако 1

«Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 30.11.2011) //"Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5, ст. 548, ст. 540.

2 «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 30.11.2011) // "Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5, ст. 540 п.1.

3 «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 30.11.2011) // "Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5, ст. 541.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

64 основания ответственности зависят от причины нарушения. Так, ответственность энергоснабжающей организации за перерыв в подаче энергии наступает только при наличии ее вины, если перерыв произошел по причинам, допускаемым законодательством (например, вследствие аварии в присоединенной сети). В остальных случаях энергоснабжающая организация несет ответственность на началах риска. Качество подаваемой энергии должно соответствовать требованиям государственных стандартов1, реже - соглашениями сторон. Обязанности абонента по договору энергоснабжения значительно отличаются от обязанностей покупателя по договору купли-продажи и включают: а)обеспечение безопасности потребления энергии; б)соблюдение установленного

режима

г)информирование

потребления:

энергоснабжающей

в)оплату

принятой

организации

о

энергии;

нарушениях,

возникающих при пользовании энергией. Абонент обязан обеспечивать надлежащее

техническое

состояние

и

безопасность

эксплуатируемых

энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим

потребления

энергии,

а

также

немедленно

сообщать

энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов

учета

энергии и об

иных

нарушениях,

возникающих

при

пользовании энергией2. Эта обязанность не распространяется на граждан, использующих энергию для бытовых нужд (п. 2 ст. 543 ГК РФ3).. Соблюдение установленного

абонентом

законодательством

режима и

потребления

договором,

энергии,

необходимо

для

обеспечения интересов других абонентов. Нарушение установленного режима потребления дает энергоснабжающей организации право на взыскание с абонента реального ущерба, а в некоторых случаях - неустойки. Абонент должен оплачивать принятую им энергию. «Оплата производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета 1

"ГОСТ 5542-87. Газы горючие природные для промышленного и коммунально-бытового назначения. Технические условия" (утв. Постановлением Госстандарта СССР от 16.04.1987 N 36) . - М.: ИПК Издательство стандартов, 2002. "ГОСТ 13109-97. Электрическая энергия. Совместимость технических средств электромагнитная. Нормы качества электрической энергии в системах электроснабжения общего назначения" (введен в действие Постановлением Госстандарта РФ от 28.08.1998 N 338). - М.: ИПК Издательство стандартов, 1998.

2 «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 30.11.2011) // "Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5, ст.543.

3 См. там же.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

65 энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон» 1. Просрочка оплаты энергии абонентом свыше определенного срока дает энергоснабжающей организации право прекратить подачу энергии. Кроме того, возможно взыскание с абонента неустойки, размер которой определяется либо соглашением сторон в договорах с участием юридических лиц, либо нормативным актом в договорах энергоснабжения граждан. Гражданин, использующий электроэнергию для бытового потребления, вправе в любое время в одностороннем порядке расторгнуть договор при условии полной оплаты использованной энергии и уведомления энергоснабжающей организации. Договор с юридическим лицом может быть расторгнут в одностороннем порядке только по основаниям, указанным в ст. 523 ГК РФ2, т.е. при существенном нарушении одной из сторон условий договора. Рассмотрим

форму

договора

энергоснабжения

в

Германской

правовой системе. Традиционно Германское договорное право в сфере энергетике представляет собой особую гражданско-правовую материю. По этой причине происходит «наложение» массива специальных нормативных актов энергетического права на общие положения Германского гражданского уложением (Bürgerliches Gesetzbuch - ГГУ)3. Договор энергоснабжения в соответствии с Германским гражданским уложением

относится

к

договорам

купли-продажи,

распространяются

специальные предписания энергетического права,как то -закон ФРГ «Об энергетическом

хозяйстве»

(Energiewirtschaftsgesetz

–

EnWG) 4,

Постановления Правительства ФРГ «О гарантированном обеспечении электроэнергией»

(Stromgrundversorgungsverordnung-StromGVV) 5,

и

Постановления Правительства ФРГ «О гарантированном газоснабжении» (Gasgrundversorgungsverordnung-GasGVV)6..

1

«Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 30.11.2011) // "Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5, ст.544.

2 «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 30.11.2011) // "Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5, ст.523.

3 Bürgerliches Gesetzbuch, BGB. Ausfertigungsdatum: 18.08.1896, in der Fassung der Bekanntmachung vom 02.01.2002 (BGBI. I S. 42, ber. S. 2909, 2003 I S. 738) zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.10.2012 (BGBI. I S. 2182) m.W.v.

01.11.2012.

4 Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung, EnWG. Ausfertigungsdatum: 07.07.2005, BGBI. I 2005, 1970.

5 Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Elektrizität aus dem Niederspannungsnetz, StromGVV. Ausfertigungsdatum: 26.10.2006, BGBI. IS.2391.

6 Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz, GasGVV. Ausfertigungsdatum: 26.10.2006, BGBI. IS.2391, 2396.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

66 В Германии, основным по регулированию энергетики является Закон «Об энергетическом хозяйстве»1, который устанавливает правовые рамки на энергоснабжение. Целью закона является регулирование электроэнергии и сетей газоснабжения, с целью обеспечения эффективной и неискаженной конкуренции, прозрачности в поставках электроэнергии и газа и обеспечения долгосрочного эффективного и надежного функционирования энергосистемы. В нем определены положения и обязанности энергоснабжающих организацией, доступ к системам энергоснабжения, регулирование работы сетей, обязательства и условия поставки энергии конечным потребителям. Заключение

договоров

энергоснабжения

регулируются

нормами

гражданского права. Продавец обязуется сделать, выдать покупателю товар и дать право

собственности

на

товар.

Покупатель

обязан

уплатить

продавцу

согласованную цену покупки и принять поставку товаров (§ 433 ГГУ). 2 Предметом договора является передача энергии, газа, воды (товара). Немецкие юристы считают, что "вещами признаются лишь материальные предметы". Поэтому энергия является товаром, но не вещью. Сторонами договора

являются

организация)

и

продавец

покупатель

(энергоснабжающая (энергоснабжающая

организация, организация,

сетевая конечный

потребитель). Договор может быть заключен как с физическими так и с юридическими лицами. Контракт может быть неограниченным во времени, если срок не установлен в договоре (§ 271 ГГУ)3.. Срок действия контракта начинается с начала поставки.Товар должен иметь среднее качество, если иное не предусмотрено договором (§ 243 ГГУ)4. Согласно

традиционному

учению

о

сделках

договоры

энергоснабжения могут заключатся как путем прямого волеизъявления, так и с помощью конклюдентных действий. Действительность договоров не зависит от соблюдения определенной формы. Конклюдентное заключение 1

Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung, EnWG. Ausfertigungsdatum: 07.07.2005, BGBI I 2005, 1970. Гражданское уложение Германии. пер. с нем. / [науч. ред. В. Бергманн]. - 3-е изд., перераб. - М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 178.

3 Bürgerliches Gesetzbuch, BGB. Ausfertigungsdatum: 18.08.1896, in der Fassung der Bekanntmachung vom 02.01.2002 (BGBI. I S. 42, ber. S. 2909, 2003 I S. 738) zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.10.2012 (BGBI. I S. 2182) m.W.v.

01.11.2012, § 271.

4 Bürgerliches Gesetzbuch, BGB. Ausfertigungsdatum: 18.08.1896, in der Fassung der Bekanntmachung vom 02.01.2002 (BGBI. I S. 42, ber. S. 2909, 2003 I S. 738) zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.10.2012 (BGBI. I S. 2182) m.W.v.

01.11.2012, § 243.

2

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

67 договора возможно в случае, если энерго- и газоснабжающие организации оставляют доступными электроэнергию и газ в месте расположения принимающего устройства, так что лицо может беспрепятственно приступить к отбору электроэнергии и газа. В большинстве случаев конечный потребитель еще до начала отбора электроэнергии и газа заключает с энерго- и газоснабжающей организацией договор об энерго- и газоснабжение. Как правило, это происходит в письменной форме посредством подписания соответствующих формуляров. При этом письменная форма не является обязательной. Закон не предусматривает письменной формы, поэтому вполне возможно заключение договора посредством конклюдентных действий. Однако рекомендуется

зафиксировать содержание договора в письменной виде,

поскольку в случае возникновения споров письменный документ будет служить доказательством. Важным и характерным является установление в договоре вида и объема энергии, которая должна быть поставлена энерго- и газоснабжающей организацией, место исполнения, цена поставки электроэнергии и газа, срок договора и подсудность. В соответствии с п. 1 § 41 EnWG1 договоры энерго- и газоснабжения с конечными потребителями должны содержать условия о сроке договора, условия об изменении цены, обусловленное изменением существенных обстоятельств (о корректировке цены), условия о продолжении и окончании исполнения обязательств и договорных отношений, о праве потребителя расторгнуть договор, а также о предстоящем исполнении обязательств, включая предложенное техническое обслуживание, о порядке проведения расчетов и правила об ответственности и компенсации за причиненный

вред в случае

неисполнения обязанностей, закрепленных в договоре. Помимо этого должны быть предусмотрены о безвозмездной и быстрой смены поставщика. Кроме того, должен быть определен порядок получения актуальной информации о действующих тарифах и плате за техническое обслуживание. Если стороны договора не предусмотрели срока окончания или иного основания

для

окончания

договорного

отношения,

то

договор

энергоснабжения может быть прекращен путем заявления о расторжении.

1

Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung, EnWG. Ausfertigungsdatum: 07.07.2005, BGBI. I 2005, 1970, § 21 abs 1.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

68 Согласно § 314 ГГУ1 каждая сторона договора может при наличие серьезного основания

расторгнуть

длящиеся

обязательственные

отношения

без

соблюдения срока, требуемого для расторжения договора, если с учетом обязательств

дела,

при

оценке

взаимных

интересов

продолжение

обязательственных отношений до предусмотренного договором момента их прекращения либо до истечения срока на расторжение неприемлемо для стороны, расторгающей обязательственные отношения. В большинстве случаев это будет иметь место при существенном нарушении обязанностей со стороны энергоснабжающей организации или потребителя. Параграфы 20 и 21 StromGVV/ GasGVV 2 предусматривают в отношении договоров базового энерго- и газоснабжения специальные правила. Бытовые потребители вправе расторгнуть договор базового энергои газоснабжения в обычном порядке, но не ранее одного месяца до окончания календарного месяца (пред. 1 п. 1 § 20 StromGVV/GasGVV). В случае переезда потребитель вправе расторгнуть договор за 2 недели до окончания календарного месяца. Со своей стороны, гарантированный поставщик вправе расторгнуть договор энерго- и газоснабжения в обычном порядке только в случае, если у него отсутствует обязанность осуществлять гарантированное

(базовое)

энерго-

и

газоснабжение

(пред. 3 п. 1 § 20

StromGVV/GasGVV). В соответствии с § 21 StromGVV/GasGVV3 отношения по базовому энерго- и газоснабжению могут быть прекращены без соблюдения сроков расторжения, если бытовой потребитель посредством обхода или воздействия на измерительные устройства на измерительные устройства или путем отбора электроэнергии и газа до установки измерительных приборов. В случае нарушения потребителем иных, предусмотренных в договоре обязанностей, в частности при неоднократном неисполнении обязанностей провести платеж, поставщик вправе расторгнуть договор энерго- и газоснабжения без соблюдения срока расторжения,

1

Bürgerliches Gesetzbuch, BGB. Ausfertigungsdatum: 18.08.1896, in der Fassung der Bekanntmachung vom 02.01.2002 (BGBI. I S. 42, ber. S. 2909, 2003 I S. 738) zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.10.2012 (BGBI. I S. 2182) m.W.v.

01.11.2012, § 314.

2 Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Elektrizität aus dem Niederspannungsnetz, StromGVV. Ausfertigungsdatum: 26.10.2006, BGBI. IS.2391, § 20, § 21; Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz, GasGVV. Ausfertigungsdatum: 26.10.2006, BGBI. IS.2391, 2396, § 20, § 21.

3 См. там же § 21.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

69 предупредив за две недели потребителя о возможном расторжении договора (пред. 2 § 21 StromGVV/GasGVV)1. Договор энергоснабжения в ФРГ принадлежит к договору куплипродажи, в российском гражданском праве договор энергоснабжения выделен в самостоятельный вид гражданско-правовых договоров. Также можно отметить, что в гражданском кодексе РФ определена равная ответственность сторон договора энергоснабжения, а взыскание упущенной выгоды - не предусмотрено.

◘◘◘◘

Екимов М. В.2 КОЛЛЕКТОРСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И США: ПОНЯТИЕ И ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

Бурный рост кредитования в современном мире сопровождается возникновением и развитием организаций и частных лиц, профессионально занимающихся возвратом просроченной задолженности - так называемых 1

Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Elektrizität aus dem Niederspannungsnetz, StromGVV. Ausfertigungsdatum: 26.10.2006, BGBI. IS.2391. IS.2391, § 21 Satz 2; Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz, GasGVV. Ausfertigungsdatum: 26.10.2006, BGBI. IS.2391, 2396, § 21 Satz 2.

2 Екимов Максим Викторович – магистрант Юридического факультета им. М.М. Сперанского Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации».. Распространенность договорных отношений обусловила необходимость рассмотреть в данной статье проблемы гарантий их надлежащего исполнения. В случае если то или иное лицо, являющееся стороной в договоре, не выполняет должным образом свои обязанности (особенно когда обязательство имеет денежный характер), эффективным может оказаться применение мер по истребованию задолженности, образующих «коллекторский подход», предполагающий применение особого порядка взыскания денежных средств с должника. Ключевые слова: коллекторская деятельность, коллектор, взыскание задолжности Ekimov M.V. Debt collection activities in the Russian Federation and the United States: concepts and legal regulation The prevalence of the contractual relationship draws attention to the problem of guaranteeing their proper performance. In case if a person that is a party to the Treaty, does not perform properly their responsibilities (especially when the obligation is a monetary nature), effective may be the application of measures for the reclamation of debt constituting the so-called "debt collection" approach, which involves the use of a special order recovery of funds from the debtor.

Key words debt collection, debt collector, debt.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

70 коллекторов. Под коллекторской деятельностью (от англ. collect - собирать, взимать,

инкассировать)

в

США

понимается система

законных

мер

воздействия на лиц, имеющих задолженность и не выплачивающих долг в установленные сроки. В настоящее время в российском законодательстве отсутствует понятие коллекторской деятельности. Существует несколько проектов закона «О коллекторской деятельности» 1, а так же закона "О защите прав и законных интересов физических лиц при взыскании задолженности" 2, по сути регулирующих одни и те же общественные отношения. На сайте «Российской Газеты» 5 июля 2011 года был опубликован проект Федерального закона "О деятельности по взысканию просроченной задолженности"3, предложенных

который

можно

вариантов.

считать

Данный

наиболее

проект

совершенным

предлагает

из

следующее

определение коллекторской деятельности: коллекторская деятельность определенные юридические

настоящим и

Федеральным

фактические

действия,

законом

и

(или)

совершаемые

договором

взыскателями,

являющимися субъектами коллекторской деятельности, направленные на погашение должником задолженности. При этом Субъект коллекторской деятельности (коллектор, коллекторское агентство) - профессиональный участник

коллекторской

деятельности,

уполномоченный

кредитором,

действующий от имени, по поручению, в интересах и за счет кредитора, специализирующийся на взыскании просроченной задолженности в рамках осуществления коллекторской деятельности и являющийся членом одной из саморегулируемых организаций коллекторов. Проект закона разграничивает «коллекторскую деятельность» и «деятельность по взысканию просроченной задолженности»

(взыскание)

и

определяет

ее

как

юридические

и

фактические действия, совершаемые взыскателем, и направленные на погашение должником просроченной задолженности. Так как в настоящее время вышеуказанный законопроект не принят, а только представлен для обсуждения, в своей работе коллекторские 1

http://www.all-sro.ru/legislation/zakonoproekti-sro/proekt-fz-o-kollektorskoi-deyatelnosti http://www.aksakov.ru/ru/laws/laws/index.php?id=1985 3 http://www.rg.ru/2011/07/05/zadolzhennost-site-dok.html 2

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

71 агентства руководствуются в первую очередь Гражданским кодексом Российской Федерации, а именно: гл. 24 "Перемена лиц в обязательстве" 1, гл. 30 "Купля-продажа"2,, гл. 39 "Возмездное оказание услуг"; гл. 42 "Заем и кредит"; гл. 49 "Поручение"; гл. 52 "Агентирование". Кроме

того,

основу

регулирования

коллекторской

деятельности

составляют: Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации3;Уголовный кодекс Российской Федерации;4, Федеральный закон от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" 5, Федеральный закон от 30.12.2004 N 218-ФЗ "О кредитных историях" 6, Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации";7, Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"8.. Коллекторский

подход

к

взысканию

задолженности

получил

наибольшее распространение в США, где данный вид деятельности регулируется рядом законодательных актов. Также подлежат применению решения судов по конкретным делам, т. е. судебные прецеденты. Основным актом, регулирующим порядок осуществления коллекторской деятельности в США на федеральном уровне, является Закон «О добросовестной практике взимания долгов» (Fair Debt Collection Practices Act), принятый в 1978 г. 9 Существенные законодательные полномочия имеют и отдельные штаты.

1

"Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011, с изм. от 27.06.2012) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.07.2012)// "Российская газета", N 238-239, 08.12.1994.

2

"Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 30.11.2011) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2012)// "Российская газета", N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996.

3 "Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 02.10.2012) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.11.2012)// "Российская газета", N 256, 31.12.2001, 4 "Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 16.10.2012)// "Российская газета", N 113, 18.06.1996, N 114, 19.06.1996, N 115, 20.06.1996, N 118, 25.06.1996.

5 Федеральный закон от 27.07.2006 N 152-ФЗ (ред. от 25.07.2011) "О персональных данных"//"Российская газета", N 165, 29.07.2006 6 Федеральный закон от 30.12.2004 N 218-ФЗ (ред. от 03.12.2011) "О кредитных историях"//"Российская газета", N 2, 13.01.2005, 7 Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 28.07.2012) "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"// "Российская газета", N 165, 29.07.2006 8 Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 28.07.2012, с изм. от 16.10.2012) "О несостоятельности (банкротстве)"// "Российская газета", N 209-210, 02.11.2002.

9

The Fair Debt Collection Practices Act (FDCPA), 15 U.S.C. § 1692 et seq., is a United States statute added in 1978 as Title VIII of the Consumer Credit Protection Act.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

72 Развитость в США практики по профессиональному взысканию просроченной

задолженности

обусловлена

не

только

наличием

соответствующих нормативных актов, но и особенностью англо-саксонской системы права. Таким образом, учитывая опыт США при создании собственной

нормативно-правовой

базы,

можно

учесть

и

множество

судебных прецедентов,1 что впоследствии положительно скажется на работе судов, в том числе высших, призванных разъяснять и толковать закон. Уже название Закона «О добросовестной практике взыскания долгов», а также и его содержание заставляют обратить внимание на средства воздействия, применяемые коллектором к должнику. Коллекторский подход предусматривает психологическое воздействие на должника. В основном оно заключается в том, что коллектор постоянно находится в контакте с лицом, имеющим задолженность. Это, по мнению коллекторов, способствует формированию у него установки на погашение долга. Параграфы 806 - 808 вышеуказанного закона прямо указывает, какие действия коллектор не имеет права предпринимать: применять или угрожать применить силу и другие уголовно наказуемые действия для нанесения вреда физическому лицу, его репутации или имуществу какого-либо лица; использовать непристойный или вульгарный язык или язык, оскорбляющий физическое лицо. Запрещается также и публикация списка потребителей, которым инкриминируется отказ погасить долги, кроме общества потребителей; объявление о продаже какого-либо долга с целью принудить к погашению долга; звонить по телефону или неоднократно вступать в телефонный разговор с намерением вызвать

раздражение,

оскорбить

или

преследовать

кого-либо

по

вызываемому номеру и т. д. Достаточно конкретно описываются случаи введения в заблуждение должника: коллектор не имеет права использовать неверную, или вводящую в заблуждение информацию или средства, в связи с взысканием какого-либо долга. Например, информацию в отношении того, что неуплата долга повлечет за собой арест или заключение под стражу для какого-либо лица или конфискацию, наложение ареста, отчуждение или продажу какого-либо имущества или заработной платы у какого-либо лица, 1

Elizabeth Brown v. Card Service Center (No. 05-4160, June 1, 2006), Hawthorne v Mac Adjustment (No. 97-6731, May 11, 1998, Brady v. Credit Recovery (No. 98-1497, November 18, 1998).

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

73 кроме случаев, когда такое действие является законным, а коллектор или кредитор действительно намерены предпринять такое действие.

Либо

неверную информацию или скрытый смысл в отношении того, что продажа, передача на рассмотрение или другая передача каких-либо процентов по долгу вынуждает потребителя проиграть иск или возражение по иску. Кроме этого, нельзя намеренно давать неверную информацию или скрытый смысл в отношении того, что потребитель совершил какое-либо преступление, или другие действия с целью дискредитации потребителя. Передавать или угрожать передать какому-либо лицу кредитную информацию, которая известна или которая должна быть известна как неверная, включая не доведение

до

сведения,

что

оспариваемый

долг

оспаривается.

Неприменимы методы воздействия на должника путем использования или рассылки письменного сообщения, которое фальсифицировано или в неверном свете представлено как документ, утвержденный, выпущенный или одобренный судом, чиновником или официальным агентством США или любым штатом, или которое создает неверное представление об источнике, санкции или разрешении. А также использование неверной информации или обманных средств для взыскания или попытки взыскать какой-либо долг или получить информацию о потребителе. Не допускается оставление в неведении должника как при первоначальном сообщении потребителю, так и последующих сообщениях, даже если первоначальное сообщение сделано в устной форме, что коллектор пытается взыскать долг и что любая полученная информация будет использована для этой цели. Коллектору, при осуществлении своей деятельности запрещено использовать неверную информация или скрытый смысл в отношении того, что счета были переданы невиновным приобретателям за деньги, или что документы находятся в судебном рассмотрении, либо что документы не являются бланками судебного процесса и не требуют от потребителя действий. Невозможно использование названия какого-либо бизнеса, компании или организации, вместо настоящего названия бизнеса, компании или организации коллектора, а также введение в заблуждение в отношении того, что сборщик долгов действует или нанят обществом потребителей.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

74 К

неправомерным

действиям

коллекторов

относятся

и

«несправедливые» способы воздействия на должника, то есть нечестные и неосознанные действия для взыскания или попытки взыскания долгов. К таким методам относятся: получение от должника денежных средств в любом количестве, если это не предусмотрено законом или договором; принятие уполномоченным по взысканию задолженности от любого лица чека или другого платежного документа в нарушение установленных сроков (то есть коллектор принимает платежный документ, зная, что он не может выступать средством покрытия долга). Просьба коллектора в отношении какого-либо просроченного чека или другого просроченного платежного документа с целью угрозы или возбуждения

судебного преследования;

принуждение к уплате дополнительных сборов, с целью сокрытия общения коллектора с должником; совершение или угроза совершения действий, имеющих целью ограничение или лишение права собственности, если это противоречит закону; вступление в контакт с потребителем относительно долга посредством отправления почтовой открытки. Кроме этого запрещено использование какого-либо языка или символа, кроме адреса сборщика долгов на конверте при вступлении в контакт с потребителем посредством почты или телеграммы, за исключением того, что коллектор может использовать название его бизнеса, если такое имя не указывает, что он занимается деятельностью по сбору долгов. В США перечень запрещенных коллектору действий достаточно обширен, четко и понятно сформулирован, тогда как в России в настоящее время коллектор связан исключительно Кодексом об административных правонарушениях РФ и Уголовным кодексом Российской Федерации, которые содержат общие нормы неправомерного поведения граждан, но которые очень трудно применить к недобросовестному коллектору на практике. В ст. 8 вышеупомянутого проекта Федерального закона "О деятельности по взысканию просроченной задолженности" содержится норма следующего содержания: «При осуществлении деятельности по взысканию просроченной задолженности взыскатели обязаны соблюдать требования настоящего Федерального закона, других федеральных законов

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

75 и иных нормативных правовых актов». По сути, правила поведения коллекторов в России исчерпываются этой фразой. Остается надеяться, что при принятии данного законопроекта, законодатель более подробно опишет обязанности и правила поведения субъектов коллекторской деятельности. ◘◘◘◘

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

76

КНИЖНАЯ ПОЛКА Черникова Е.В.1 ДЕФЕКТ, ХАЛАТНОСТЬ, ОШИБКА. К ВОПРОСУ О ЗАЩИЩЕННОСТИ ПРАВА НА БЕЗОПАСНОСТЬ ОКАЗЫВАЕМОЙ МЕДИЦИНСКОЙ ПОМОЩИ.

Рецензия на монографию Понкиной Александры Александровны «Врачебная ошибка в контексте защиты прав пациентов» (М., 2012)

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 24.12.2012 № 2511-р

была

утверждена

государственная

программа

Российской

Федерации «Развитие здравоохранения», в которое важное значение придается защите прав пациентов и повышению качества и безопасности оказываемой медицинской помощи. Принятие этого и еще ряда других важных документов в области здравоохранения ставит задачу поиска путей повышения качества и безопасности медицинской помощи, а для этого крайне

актуальными

социально

важных

становятся задач

обеспечивающие

научные

исследования.

выполнение Увидевшая

таких свет

рецензируемая научная монография юриста Александры Александровны Понкиной

имеет

источниковая и

прямое

отношение

нормативная

база,

к

сказанному.

уникальный

Значительная

раздел с авторским

1

Черникова Елена Вадимовна - Доктор юридических наук, кандидат экономических наук, судья Десятого арбитражного апелляционного суда, заведующая кафедрой правового регулирования экономики и финансов МИГСУ Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации»

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

77 детальным анализом зарубежных судебных решений, ранее даже не упоминавшихся в отечественной научной литературе, но при этом крайне важных для понимания медицинской деонтологии и правовой природы врачебной ошибки и в целом дефекта медицинской помощи, прекрасные логические схемы, позволяющие «разложить по полочкам» все наиболее существенные аспекты, глубокое погружение в зарубежное законодательство по

рассматриваемой

тематике,

–

эти

и

другие

характеристики

предопределили уникальность рецензируемой научной монографии, ее высокую ценность для специалистов и ее объективную востребованность не только врачами и юристами, но и пациентами. Работа, вне всяких сомнений, обладает высокой научной новизной. Наиболее

ценными

представляются

авторские

определения

понятий

«медицинская ошибка» (автор синонимизирует это понятие с понятием «врачебная ошибка»), «дефект медицинской помощи», «негативный исход медицинской помощи», авторская концепция превенции и редуцирования медицинской ошибки и ряд других результатов исследования. Из недостатков рецензируемой монографии непременно надо указать на отсутствие анализа опыта российских судов в разрешении споров и конфликтов, вытекающих из врачебных ошибок, а также по уголовным делам и халатности медицинских работников. Думается, работа бы существенно выиграла, если бы отечественный опыт в этой сфере так же был бы затронут автором. Некоторой недоработкой видится и оставление автором за рамками ее исследования вопросов правовой природы, содержания, структуры и особенностей

медицинской

халатности,

а

также

особенностей

ответственности за медицинскую халатность. Насколько возможно уяснить из представленной

монографии

основной

объем

дефектов

медицинской

помощи составляют медицинские ошибки и медицинские халатности, но если первому вопросу посвящено фундаментальное исследование, то второй остался лишь только обозначен в рамках авторской концепции. Несмотря

на

указанные

возможным

подтвердить,

«Врачебная

ошибка

в

что

недостатки научная

контексте

защиты

считаю

необходимым

монография прав

А.А. Понкиной

пациентов»

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

и

–

это

78 фундаментальное

конституционно-правовое,

теоретико-правовое

и

сравнительно-правовое научное исследование, исполненное на высоком научном

уровне,

со

значительными

вдохновением,

усердием

и

скрупулезностью. Монография, несомненно, имеет существенное научнотеоретическое и научно-практическое значение, реализует весомый научный вклад в юридическую науку, содержит новые для этой науки знания, научные обобщения,

дефиниции

и

концепции,

а

также

важные

положения,

развивающие научное направление не только конституционного права, но и медицинского права.

Право и современные государства. – 2012. – № 5.

79

Право и современные государства

2012 №5

Научный юридический журнал

Подписано в печать 20.11.2012. Формат 60х90/16 Гарнитура «Arial». Бумага офсетная № 1. Усл. печ. л. 10,5. Тираж 250 экз. Заказ № 1/9-12. Отпечатано в типографии «Мика» на оборудовании Ricoh ООО «Типография Мика» Москва, ул. Орджоникидзе, д. 11, Сайт: www.типографиямика.рф, Почта: info@ Типографиямика.рф

Право и современные государства. – 2012. – № 5.