9 Í ndice P rólogo 15 c a PÍ tulo i . l as visicitudes del extranjero en el escenario euroPeo 17 1 . Consideraciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1 .1 . Contexto europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1.1 .1 . El éxito de las políticas dirigidas al incremento del empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1 1 2 El ímpetu migratorio a la UE y Eurozona 26 2 . El malestar finaciero y social en la ue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2 .1 . Datos sobre la contracción del desarrollo económico . . . . . . . . . . 32 2 .2 . El desempleo en cifras durante el quinquenio 2018-2023 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 3. El apoyo de la Comisión Europea a la prohibición temporal de «entradas no esenciales» al espacio Schengen para los nacionales de terceros países . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
. Las 7 barreras reales de integración y el fracaso de la LO 4/2000 de Extranjería . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 4 .1 Las quiebras del Art 2 BIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 4 .2 . La escasa eficacia del Artículo 2 TER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 4 .3 . El Artículo 14 y el complejo acceso a la protección del sistema de seguridad social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 4 .4 . La adaptación a nuevas normas y prácticas laborales de empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 4 .5 . El reconocimiento de cualificaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 4 .6 . Residencia y permiso de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 4 .7 . El apoyo y las redes de contactos del trabajador . . . . . . . . . . . . . 46
4
c
de la l ey de e xtranjer Í a y el
trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Carlos José Martínez Mateo 10
a PÍ tulo
colisiones
derecho
49 1 Una redacción menos permisiva del actual Art 10 49 2 La compleja reintegración en el mercado de trabajo 51 3 El efecto contrario: la estimulación a la reinserción 55 4 . Madurez y extranjería . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 5 . La disminución de la población activa migrante en españa . . . . . . . . 58 5 .1 . La segregación del trabajador migrante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 5 .2 . El paro forzoso por el incremento de la automatización . . . . . . . 63 6 . La lucha contra la pobreza del trabajador extrajero . . . . . . . . . . . . . . 64 7 El conocimiento, única salida para acceder a un empleo 66 c a PÍ tulo iii . l a discutida eficacia del a rt 23 de la l ey de e xtranjer Í a : la discriminación retributiva de los trabajadores nacionales y migrantes con disca Pacidad 71 1 Introducción 71 2 Consideraciones previas: la etiqueta discapacidad del trabajador nacional y migrante en el mercado de trabajo 74 2 1 Aproximación al concepto de discapacidad 74 2 2 Los efectos de la etiqueta «discapacitado/a» 75 2 3 La escasa empleabilidad en España de la personas discapacitadas con independencia de su origen 77 2 4 El agravamiento del desempleo por la disrupción digital 79 2 4 1 Trabajadores innecesarios 80 2 4 2 El trending topic de la temporalidad 81 2 4 3 Precariedad por discapacidad 83 3 El favorecimiento de la aparición de la discriminación retributiva 83 4 . Factores de aceptación de las condiciones contractuales . . . . . . . . . . . 86 5 . La defensa general de la igualdad retributiva para migrantes y nacionales en el ámbito normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 5 .1 . Hitos normativos contra la discriminación . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 5 .2 . La lucha en Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 5 .3 . La igualdad salarial en España como paradigma . . . . . . . . . . . . . 96 5 .3 .1 . Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 5 .3 .2 . La protección de la mujer trabajadora . . . . . . . . . . . . . . . . 97 6 . Un panorama de medidas contra la diferencia retributiva . . . . . . . . . . 99 7 . Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
ii . l as
al
c
PÍ tulo iv.
nueva dimensión Preventiva : la vacuna como una nueva oP ortunidad de reactivación de los flujos
Índice 11
migratorios a e sPaña y e uroPa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 1 . Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2 El nuevo mercado laboral 107 2 1 La irrupcción de la vacuna del SARS-Cov-2 107 2 1 1 El efecto inmunidad de grupo y la incidencia de los flujos migratorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2 .1 .2 . La aparición de nuevas cepas víricas . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2 .1 .1 . La variante británica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2 .1 .2 . La variante sudafricana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2 .2 . Hacia un nuevo mercado laboral post pandémico . . . . . . . . . . . 110 2 .2 .1 . El postergado nuevo impulso migratorio . . . . . . . . . . . . . . 110 3 . El cuidadano extracomunitario ante la presencia de barreras al proceso de incorporación al mercado de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3 .1 . La interposición del «efecto pantalla» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3 .2 . La futura reinserción laboral como quimera . . . . . . . . . . . . . . . . 113 4 Estrategias para la mejora de un futuro laboral 116 c a Pitulo iv. l as situaciones singulares del trabajador migrante no convencional y los riesgos laborales Para su seguridad y salud 119 1 Introducción 119 2 . Las nuevas formas de empleo suscritas por razones de necesidad . . . . 120 3 . Los migrantes grupo mayoritario de trabajadores precarios . . . . . . . . . 123
. El migrante como el paradigma del trabajador desprotegido no convencional
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 5 . La prevención de riesgos laborales 4 .0 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 5 .1 . Situaciones de riesgo en relación con la seguridad y salud del trabajador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 5 .2 . Otras consideraciones de la disrupción digital en el escenario laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 5 .2 .1 . El trabajo a tiempo parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 5 .2 .2 . La discutida garantía de salvaguarda de la seguridad y la salud de los trabajadores extranjeros . . . . . . . . . . . . . 140 6 . Los riesgos de accidentes, enfermedades y envejecimiento de la mano de obra 4 .0 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 6 .1 . Nuevas afecciones silenciosas en el moderno entorno laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 6 .2 . El contrapunto a la solución del teletrabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
a
una
4
.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Carlos José Martínez Mateo 12 7 . Conclusiones . .
. . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . 149 c a PÍ tulo v. l as visicitudes legales y jurisPrudeciales de Permanencia y el nuevo r eglamento de e xtranjer Í a 151 1 Introducción 151 2 . La acreditación del requisito de residencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2 .1 . La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sección Pleno, Sentencia 276/2019 de 3 abril 2019, REC 1299/2017 como paradigma 153 2 1 1 La aplicación del Art 18 LRBRL 154 2 1 2 El cierre de oportunidades de obtención de medios para vivir 155 3 Notas a la inesperada divergencia jurisprudencial 156 3 1 Analisis de la aplicación normativa 156 4 . El ordenamiento Jurídico español vs la integración social del extranjero 159 4 1 La nacionalidad española y los artículos 21 y 22 del Código Civil 160 5 . La falta de identidad de la residencia legal con la presencia fisica 161 6 . El criterio de continuidad del Tribunal Supremo . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 7 . Los criterios de la audiencia nacional sobre la concesión de la nacionalidad .
. . . . . . . . 164 8 . Otros requisitos para la concesión de la nacionalidad . . . . . . . . . . . . . 165 8 .1 . El desarrollo de relaciones en la sociedad española . . . . . . . . . . 166 9 . El giro dramático de la nueva decisión judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 9 .1 . La exclusión social de los familiares mayores extranjeros . . . . . . 167 10 La llegada del nuevo reglamento de la Ley de Extranjeria 171 c a PÍ tulo vii . e l trabajador migrante: obstáculos a la libre sindicación y la huelga . notas a los a rts 11 y 12 lo 4/2000 175 1 Introducción 175 2 . Concepto y manifestaciones de la libertad sindical . . . . . . . . . . . . . . . 179 2 .1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 2 .2 . El tribunal constitucional: notas a libertad sindical . . . . . . . . . . . 179 3 . Consieraciones previas al contenido esencial y adicional de la libertad sindical . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 4 . Titularidad del derecho de libertad sindical . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
. . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
. .
12
1
Índice 13
.1 . La libertad sindical
sitaución
irregulares
.
. . . . 185
.2 . Contenido y ejercicio del derecho de libertad sindical . . . . . . . . . 186 5 El plano individual de la libertad sindical 187 5 1 Contenido de la libertad sindical individual para todas las personas 187 5 2 Plano colectivo de libertad sindical 190 6 La negociación colectiva laboral, y el conflicto colectivo 190 7 Vulneración de la libertad sindical 192 8 . Tutela de la libertad sindical . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 9 . La huelga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 9 .1 . Nociones preliminares: su configuración jurídica . . . . . . . . . . . . . 194 9 .2 . La huelga como simple libertad o derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 9 .3 . La programática garantía del derecho de huelga . . . . . . . . . . . . . 196 9 .4 . La garantía constitucional del contenido esencial . . . . . . . . . . . . 198
. El fracaso del garantismo constituciuonal por la Ley
por sus exclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 11 . Notas a la huelga y su contexto social: huelgas generales y sectoriales: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
4
en la CE de 1978 vs LO 4/2000: la
de los
. . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . .
4
10
4/2000
Las huelgas generales como forma masiva de protesta para los no exluidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 13 La respuesta social al parón obrero 203 14 Consideraciones a la huelga sectorial 205 c a PÍ tulo vi . e l menor extranjero y su Protección social . . . . . . . 207
. El abandono parental de los hijos por causas de precariedad laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 2 . Instrumentos europeos de protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 2 .1 . La vulneración del principio de interés superior del menor . . . . 212 2 .2 . El establecimiento de la edad y la provisión de un refugio seguro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 2 .2 .1 . La protección de la integridad del menor en el periodo pandémico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 3 . La protección jurídica ofrecida por Italia, España, y Francia . . . . . . . . 218 3 .1 . La propuesta italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 3 .1 .1 . Singularidades normativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 3 .1 .2 . Los escasos mecanismos de cumplimiento en detrimento de las garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 3 .2 . El tratamiento del menor no acompañado en españa . . . . . . . . . 222
3 .2 .1 . El menor abandonado en el derecho positivo español . . . . 222
3 .2 .2 . El tratamiento jurídico del presunto menor en función de la edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
3 .2 .2 . Minoria de edad, extranjería y delincuencia . . . . . . . . . . . . 227
3 .2 .3 . La contribuciones sociales del colectivo de menores durante la pandemia del virus SARS-Cov-2 . . . . . . . . . . . . 228
4 . El tratamiento protocolario del menor abandonado en el caso de francés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 .1 . La falta de pruebas de la declaración de edad . . . . . . . . . . . . . . 231
4 .2 . La aplicación francesa de la medida privativa de libertad del menor . . . . . . . . .
. . . . . . . . .
230
. . . .
. . . . . . . . . . . .
. . . 232 4 .3 . El retorno sin garantías al pais de origen . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
a PÍ tulo viii
l as consecuencias
la migración: la marginación
Pendientes
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 1 . Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 2 La búsqueda del «life style» migratorio de los mayores de 75 años 238 3 La composición de la unidad familiar extranjera digna de protección social 240 3 1 Exclusión de la sanidad pública y privada 245 3 2 El cierre legislativo y la apertura a la desprotección 245 3 3 La unión familiar como víctima del tratamiento normativo y administrativo 246 4 La marginación de la mujer migrante como nexo de la familia 254 5 . Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 bibiliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 Webgraf Í a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 t extos normativos 275 sentencias/ jurisPrudencia esPañola 277 jurisPrudencia internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
. . . . . . . . . .
. . .
. .
c
.
del trato legislativo de
de la familia , sus mayores y sus de
P rólogo
Agradezco al autor que me permita la audacia de escribir estas líneas, sobre todo porque he ido viendo madurar este fruto —que ahora puede ser saboreado—, siendo esta oportunidad la que me deja expresar el valor que esta obra merece . Aparte del aprecio personal a Carlos José Martínez Mateo, este libro constituye en mi opinión un logro académico que ha de ser conocido y tenido muy en cuenta por sus singulares características
El autor, aun siendo ya un investigador bastante iniciado en estos temas —pues no en vano es un profesor consolidado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social— no había abordado hasta ahora un trabajo que, como éste, asume la problemática de los derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros —principalmente de carácter laboral— desde una visión integral y, al mismo tiempo, seleccionando un buen ramillete de aspectos en los que profundizar mediante una reflexión crítica, merced a la madurez valorativa que le ha dado el hecho de venirse preocupando y ocupando desde hace ya tiempo de estos asuntos .
Quizá lo más interesante de esta obra es haber sido escrita a modo de linterna o lámpara para iluminar en este momento especial de cambio en cuanto al desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 4/2000, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social . Su actual Reglamento, recogido en el Real Decreto 557/2011, está en espera de importantes modificaciones . Es así, pues, que la enorme actualidad de este trabajo jurídico-crítico está sólidamente sostenida por la asunción por parte del autor —en un momento muy adecuado— de la responsabilidad que nos corresponde a los juristas en la Academia: alzar la voz y aportar las reflexiones propias; referidas —en ese caso— tanto a la Ley y al Reglamento actual de Extranjería (después de trece años de vigencia y tras el septenio del Reglamento anterior), cuanto a la conveniencia de cambios anunciados (con valiosas propuestas de lege ferenda) . Adquiere por tanto todo el sentido el título del libro: «Ante el desarrollo actual y previsto de la Ley de Extranjería: perspectiva crítica jurídico-laboral» .
15
En efecto, la perspectiva científica y teórico-práctica que contienen los nueve capítulos del libro ofrece una crítica constructiva que resulta tremendamente útil «ante el desarrollo (…) de la Ley de Extranjería», ante su aplicación e interpretación y muy concretamente ante la modificación de su Reglamento . La denominación y configuración de cada capítulo deja traslucir la aportación crítica del autor:
Ya desde el capítulo I, dedicado a los «Las vicisitudes del extranjero en el escenario europeo», partiendo de los contextos europeo y español, se señalan «siete barreras reales» para la integración , como indicación destacada del «fracaso» de la Ley de Extranjería;
El capítulo II, que puede ser considerado el núcleo del tratamiento, en torno al cual giran los restantes capítulos, denuncia la colisión de la legislación de extranjería con el ordenamiento jurídico-laboral;
En el capítulo III, en el que se analizan los preceptos desde el criterio de la necesaria igualdad, se destaca su «discutida eficacia»: sobre todo en relación a las personas con discapacidad, considerando conjuntamente a los trabajadores nacionales y migrantes;
El capítulo IV, que analiza los supuestos singulares y los trabajos y trabajadores «no convencionales», es enfocado desde los efectivos «riesgos laborales para la seguridad y la salud»;
Igualmente es tratado, con el mismo tenor, en el capítulo V el conjunto de «vicisitudes» de la permanencia, residencia, reagrupación familiar, centrándose en la incoherencia de los criterios legales y jurisprudenciales correspondientes;
Los derechos de sindicación y de huelga están sometidos a verdaderos «obstáculos», según se detalla en el capítulo VI;
En tanto que el sustantivo calificatorio aplicado a la regulación sobre los menores es el de «abandono», como se demuestra en la exposición del capítulo VII y último .
Se expresa a continuación, en el capítulo VIII, la necesidad de un «mejor trato legislativo» de los aspectos familiares, para no incurrir en discriminación e inclusión .
Y, en fin, podría decirse que el autor parece acompañar continuamente al trabajador inmigrante en su desafío de enfrentarse a nuestro contexto socioeconómico, jurídico y administrativo . Como también acompaña al lector de la obra, que irá percibiendo la utilidad y sagacidad de este conjunto de comentarios y reflexiones .
Antonio Márquez Prieto
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de Málaga .
Carlos José Martínez Mateo 16
