Pena y vínculo político

P re Sentación

En el debate penal continental, a diferencia de lo que acontece en el angloamericano, resulta todavía difícil, cuando no imposible, debatir sobre la noción de «ciudadanía» sin acabar dirigiendo la mirada a la del «enemigo» y del «Derecho penal del enemigo». Sin embargo, como señala con razón Tatjana hörnle, 1 existen buenas razones para ocuparnos también del concepto y de la capacidad de rendimiento de la noción de «ciudadano» y del «Derecho penal del ciudadano». Por un lado, no es cierto que trabajar con un concepto de «ciudadano» presupone nolens volens hacerlo con el de «enemigo». El opuesto conceptual al «ciudadano» es el «no-ciudadano», que en absoluto tiene por qué constituir un «enemigo» de la comunidad política. Para quien la noción de ciudadanía presuponga derechos políticos, por ejemplo, el derecho de sufragio activo, yo no soy ciudadano ni en Chile ni en Colombia, tampoco en Alemania. Por otro lado, la introducción de la noción de ciudadanía en Derecho penal sirve para debatir en profundidad, como mínimo, tres cuestiones fundamentales en el marco de cualquier Derecho penal democrático que nada tienen que ver con la del

1. Vid. hörnle, «Das Ideal des Bürgerstrafrechts vor dem Hintergrund gesellschaftlicher Fragmentierung», en bublitz et al. (eds.), Festschrift für Reinhard Merkel, v. 1, 2020, Duncker & Humblot, Berlín, pp. 511 s.

tratamiento penal de quien no está dispuesto a respetar las más elementales normas del ordenamiento jurídico.

En primer lugar, se discute acerca de la ilegitimidad de aquellos castigos que, entre otras muchas cosas, aparecen como abiertamente incompatibles con el estatus de ciudadanía del penado. Lo es, sin lugar a duda, la pena de muerte.2 Juan Pablo MañaliCh sostiene de forma convincente que también la privación del derecho de sufragio activo sería una pena ilegítima en tanto que incompatible con el estatus de ciudadanía del reo.3 Por la misma razón, he defendido en distintos lugares que no es aceptable la retirada de la nacionalidad como forma de castigo, tampoco como respuesta a delitos terroristas. 4 Y posiblemente tampoco sean compatibles con el estatus de ciudadanía del reo aquellas penas privativas de libertad de muy larga duración ejecutadas en régimen cerrado. 5

2. En este sentido, vid. p.ej., brettsChneider, «The Rights of the Guilty: Punishment and Political Legitimacy», Political Theory, (35:2), 2007, pp. 190 ss. Próximo MañaliCh, «Beccaria: La pena como exclusión», en Kindhäuser/MañaliCh (eds.), Pena y culpabilidad en el Estado democrático de Derecho, 2011, BdeF, Buenos Aires, p. 284.

3. Cfr. MañaliCh, «Pena y ciudadanía», Revista de Estudios de la Justicia, (6), 2005, pp. 78 ss. Y monográficamente, cfr. tripKoviC, Punishment and Citizenship: A Theory of Criminal Disenfranchisement, Oxford University Press, Oxford, 2018.

4. CoCa vila, «La privación de nacionalidad como medida antiterrorista», en santana vega et al. (dirs.), Libro Homenaje Joan J. Queralt Jiménez, Atelier, Barcelona, 2021, p. 162; el MisMo, «Our “Barbarians” at the Gate: On the Undercriminalized Citizenship Deprivation as a Counterterrorism Tool», Criminal Law and Philosophy, (14), 2020, pp. 149 ss.; y en el marco del ordenamiento jurídico alemán, el MisMo, «Die strafähnliche Ausbürgerung von Terroristen», en hilgendorF et al. (eds.), Festschrift für Marcelo Sancinetti, Duncker & Humblot, Berlín, 2020, pp. 1035 ss. Igualmente crítica, vid. tripKoviC, «Transcending the boundaries of punishment: On the nature of citizenship deprivation»,The British Journal of Criminology, (61:4), 2021, pp. 1044 ss.

5. Al respecto, vid. duFF, Punishment, Communication and Community, Oxford University Press, Oxford, 2001, Cap. 4.2, pp. 150 s.; el MisMo, «Offenders as Citizens», en FoCquaert et al. (eds.), The Routledge Handbook of the Philosophy and Science of Punishment, Routledge, Nueva York, 2021, pp. 33 ss.; o MañaliCh, «La pena como retribución», Estudios Públicos, (108), 2007, pp. 177 s.

En segundo lugar, se discute hoy en día de forma recurrente sobre el papel que habrían de desempeñar los ciudadanos en el sistema de justicia penal, tanto en las decisiones de criminalización, como en las de persecución y esclarecimiento del delito y aplicación del Derecho penal. En lo que a la dimensión político-criminal se refiere, hay quienes abogan por otorgar a los ciudadanos (en detrimento de los expertos) un mayor peso en los procesos legislativos penales. Así, sostiene Daniel varona que un Derecho Penal moderno debe edificarse sobre la base de una mayor participación ciudadana.6 En Alemania, Tonio Walter, con base en los trabajos previos de Paul robinson, ha insistido en la necesidad de condicionar las decisiones legales de merecimiento de pena a estudios demoscópicos.7 Antony d u FF , por su parte, viene desde antaño estudiando qué cabe esperar y exigir del ciudadano en la persecución y aplicación del Derecho penal.8 Su pretensión última es concretar tales deberes distinguiendo en función de los diferentes roles (autor, víctima, tercero) que puede asumir el ciudadano. ¿Cabe esperar del autor del delito que colabore en el esclarecimiento de sus hechos? ¿Y que participe activamente en la ejecución del castigo? ¿Cabe exigir a la víctima del delito colaboración para su descubrimiento y sanción? ¿Cabe obligar al ciudadano a participar en la administración de justicia, por ejemplo, integrando un jurado? Aunque estas —y otras muchas cuestiones similares— no son novedosas, su reformulación desde la pers -

6. Vid. varona góMez, «Derecho penal democrático y participación ciudadana», InDret, (2), 2018, passim. Y monográficamente, vid. p.ej., dzur, Punishment, Participatory Democracy, and the Jury, Oxford University Press, Oxford, 2012. Una ponderación de la crítica democraticista a la política criminal de la ciencia penal en CoCa-vila, «Demokratisierung des Strafrechts? Zur Rolle der Strafrechtswissenschaft in der Gesetzgebung», en staFler et al. (eds.), Strafrecht und Demokratie. 9. Symposium des Jungen Strafrechts, Nomos, Baden-Baden, 2023, pp. 79 ss.

7. Walter, Strafe und Vergeltung - Rehabilitation und Grenzen eines Prinzips, Nomos, Baden-Baden, 2016.

8. En este volumen, cfr. duFF, «Un Derecho penal para ciudadanos», pp. 55 ss.

pectiva del estatus de ciudadanía supone un cambio importante en el modo en el que los teóricos del Derecho penal venían ocupándose clásicamente de ellas.

Finalmente, en tercer lugar, la noción de ciudadanía es tomada en consideración como punto de referencia central para la legitimación de las normas penales y el castigo. Ello es una manifestación del political turn que estaría viviendo el debate penal contemporáneo a ojos de no pocos observadores. Una teoría del castigo no solo habría de interesarse por el injusto cometido y por la pena merecida, sino también por la legitimidad del Estado que pretende castigar adecuadamente el injusto cometido.9 En particular, de un tiempo a esta parte, importantes teóricos del Derecho penal, tanto del mundo continental como angloamericano, vienen sosteniendo que el Derecho penal de un determinado Estado solo rige frente a quienes tienen algún tipo de vínculo político con la específica comunidad que pretende castigarles.10 Así pues, un Estado solo podría legítimamente imponer una pena a quien en el momento de cometer el hecho delictivo pertenecía ya, en tanto que «ciudadano», a la comunidad política que le llama a rendir cuentas. Así las cosas, el no-ciudadano que hurta a otro estaría afectando la propiedad ajena y cometiendo un injusto moral reprobable, pero ello no sería suficiente para imponerle legítimamente una pena en razón de un sistema jurídico(-penal) que no le vincula. Los defensores de un Derecho penal basado en la noción de ciudadanía conciben este vínculo político de forma sustantiva

9. Cfr. brettsChneider, Political Theory, (35:2), 2007, p. 175; o silva sÁnChez, «Presupuestos socio-políticos de la atribución de responsabilidad penal», en FernÁndez teruelo et al. (eds.), Estudios penales en homenaje al professor Rodrigo Fabio Suárez Montes, Constitutio Criminalis Carolina, Oviedo, 2013, pp. 715 ss.

10. Cfr. p.ej., duFF, «Responsibility, Citizenship, and Criminal Law», en duFF/ green (eds.), Philosophical Foundations of Criminal Law , Oxford University Press, Oxford, 2011, pp. 131 ss.; o paWliK, Confirmación de la norma y equilibrio en la identidad, Atelier, Barcelona, 2019, pp. 48 ss.

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o material.11 Para algunos se fundamentaría en la posibilidad del ciudadano de autolegislarse, de modo que el Derecho (penal) solo vincularía a quien, siendo capaz de tomar una posición crítica, ha tenido la posibilidad de participar en el proceso (democrático) de su creación (modelo deliberativo). Este es el planteamiento célebremente defendido por Klaus g ünther . 12 Para duFF, por su parte, el vínculo de ciudadanía se basaría en el hecho de que el sujeto pueda ver el Derecho (penal) que le obliga como su Derecho, esto es, como el reflejo del conjunto de valores comunes que definen su comunidad política en tanto que empresa común a realizar junto con el resto de ciudadanos comprometidos colectivamente (modelo republicano). 13 Por fin, para Michael paWliK, en consonancia con una importante corriente de filósofos penales norteamericanos, la noción de ciudadanía se basaría en una relación sinalagmática regida por el principio de fairness (modelo contractualista).14 Dado que el ciudadano se vale del estado de libertades que el Estado garantiza a través del Derecho (penal), aquel está obligado a respetar ese Derecho del que se aprovecha y, en su caso, a tolerar la imposición del castigo en caso de infracción.

11. Sobre ambas formas de aproximarse a la noción de ciudadanía, la formal y la material, cfr. haMMar, Democracy and the Nation State, Avebury, Aldershot, 1990, pp. 9 ss.

12. günther, «Nulla poena sine culpa and corporate personhood», Critical Quarterly for Legislation and Law, (98:4), 2015, pp. 360 ss.; y monográficamente, el MisMo, Schuld und kommunikative Freiheit. Studien zur personalen Zurechnung strafbaren Unrechts im demokratischen Rechtsstaat, Vittorio Klostermann, Fráncfort del Meno, 2005.

13. En los últimos tiempos, duFF, The Realm of Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 2018, pp. 117 ss.

14. En profundidad, vid. paWliK, Das Unrecht des Bürgers, Mohr Siebeck, Tübingen, 2012, pp. 90 ss., 120 ss. Resumidamente, el MisMo, Ciudadanía y Derecho penal, Atelier, Barcelona, 2016, pp. 42 ss.; el MisMo, Confirmación de la norma y equilibrio en la identidad, Atelier, Barcelona, 2019, pp. 52 ss.; el MisMo, «Presupuestos y límites del derecho penal del ciudadano», en orozCo lópez/reYes alvarado/ruiz lópez (eds.), Libro Homenaje a Alfonso Reyes Echandía en el nonagésimo aniversario de su nacimiento, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2022, pp. 154 ss.