apÍ tulo
1. La falta de definición legal de la expresión «servicios de pago»
2. Ingreso y retirada de efectivo de una cuenta de pago
3. Gestión de una cuenta de pago. Concepto de cuenta de pago y clasificación
4. Ejecución de operaciones de pago sin movilización de efectivo
4.1. El sentido de «la ejecución de operaciones de pago» en los aps. c) y d) del art. 1.2 RDLSP ..........................
4.2. Los instrumentos de pago ..............................
4.3. Los adeudos domiciliados, las transferencias y las operaciones mediante tarjeta de pago o dispositivo similar ................
4.3.1. La ejecución de operaciones de pago mediante adeudo domiciliado
4.3.2. La ejecución de operaciones de pago mediante tarjeta o dispositivo similar .................................
4.3.3. La ejecución de operaciones de pago mediante transferencia .....................................
5. La emisión de instrumentos de pago ..........................
6. La adquisición de operaciones de pago
7.
7.1. La definición legal y las cuestiones abiertas
7.2. La ausencia de la cuenta de pago como característica inherente del envío de dinero. Distinción de otros servicios de pago regulados ............................................
7.3. El tipo de contrato del que es objeto el servicio de envío de dinero 65
7.4. El usuario del servicio de envío de dinero
8. El servicio de iniciación de pagos
9. El servicio de información sobre cuentas .......................
10. Clasificaciones de los servicios de pago regulados ................
c apÍ tulo 2
l as exclusiones legales
1. La actualización del sistema de exclusiones
2. Los pagos en efectivo e instrumentos
3. Pagos mayoristas, operaciones de pago en relación con la gestión de carteras, operaciones entre proveedores de servicios de pago y pagos intragrupo de empresas
4. Los pagos a través de agente comercial
5. Los servicios técnicos ......................................
6. La «exclusión de red limitada» ................................ 103
7. Los pagos a través de un proveedor de servicios de telecomunicaciones
c apÍ tulo 3 e l ámbito De aplicación De las normas De servicios De pago 111
1. El medio de pago
1.1. Los «fondos» como único medio de pago cuya movilización se sujeta a las normas de servicios de pago ...................
1.2. Especial mención al dinero electrónico ..................... 114
1.3. Una reseña sobre los criptoactivos con función de pago ........ 123
1.3.1. Aproximación al concepto de criptoactivo y sus clasificaciones ....................................
1.3.2. Las «stablecoins» en el Reglamento MiCA ...............
1.3.3. Las fichas de dinero electrónico (e-money tokens) como medio de pago 131
1.3.4. La red de criptoactivos como sistema de pago .......... 135
2. El elemento geográfico determinante de la aplicación de las normas de servicios de pago ...................................... 137
2.1. Las operaciones de doble rama: el ámbito territorial de aplicación de la Primera Directiva de servicios de pago y su diversa transposición en los Estados miembros ...............
2.2. El cambio de criterio: ampliación del ámbito de aplicación territorial de la Segunda Directiva de servicios de pago a las operaciones de una sola rama ............................
3. El ámbito de aplicación del RDLSP. La conexión entre el elemento geográfico y la divisa de la operación .........................
3.1. Operaciones nacionales y transfronterizas efectuadas en divisas europeas
3.2. Operaciones nacionales en divisas extranjeras (no europeas)
3.3. Operaciones transfronterizas en divisas extranjeras (no europeas)
3.4. Operaciones de una sola rama
4. Aclaraciones finales ........................................
c apÍ tulo 4 e lementos subjetivos
1.
1.1. La reserva de actividad y la externalización de actividades .....
1.1.1. La prestación de servicios de pago como actividad reservada ........................................
1.1.2. La prestación de servicios de pago a través de agente
1.1.3. La externalización de funciones operativas
1.1.4. Recapitulación
1.2. Algunas notas sobre el régimen jurídico de las entidades de pago. Especial referencia a las actividades que pueden desarrollar y a las entidades híbridas....................... 170
1.2.1. Autorización o registro de las entidades de pago ......... 170
1.2.2. Actividades de las entidades de pago ................. 176
1.3. Especialidades relativas a los proveedores de servicios de pago terceros 198
1.3.1. El régimen especial aplicable a las entidades prestadoras del servicio de información sobre cuentas .............. 198
1.3.2. Las particularidades puntuales previstas para los proveedores únicamente de servicios de iniciación de pagos 203
1.3.3. El seguro de responsabilidad civil profesional u otra garantía equivalente y su incorrecta transposición al ordenamiento español .............................. 204
1.4. La libre prestación de servicios de pago y su prestación en ejercicio del derecho de establecimiento 206
1.4.1. Régimen jurídico .................................. 206
1.4.2. La difícil calificación de la «prestación transfronteriza» y la necesidad de revisión de la Segunda Directiva de servicios de pago ................................. 210
2. El usuario de servicios de pago .............................. 214
c apÍ tulo 5
e l sustrato técnico De los servicios De pago: los sistemas y esquemas De pago .
1. Concepto y tipos de sistema de pagos. Breve referencia a los esquemas de pago ........................................ 221
1.1. Concepto y clasificaciones de los sistemas de pago ............ 221
1.2. Los esquemas de pago: regímenes de pago con tarjeta y esquemas SEPA 225
2. Estructura de los sistemas de pago reconocidos en España 226
2.1. Sistema de pagos mayoristas
2.2. Sistema de pagos minoristas
3. Entidades participantes en los sistemas de pagos
3.1. La falta de coherencia entre la Segunda Directiva de servicios de pago y la Directiva sobre la firmeza de la liquidación ...... 229
3.2. La evolución de facto de algunos sistemas de pago. En particular, el SNCE: participantes directos, indirectos y entidades accesibles
3.3. La modificación del art. 35 DSP2 y de la Directiva sobre firmeza de la liquidación ................................
c onclusión
Una propuesta de definición de los servicios de pago y algunas consideraciones finales.........................................
bibliograf Í a
p rólogo
La monografía que el lector tiene a la vista es parte del resultado de la tesis doctoral de su autora, titulada “Los servicios de pago: concepto, régimen jurídico y tutela de los intereses económicos de los usuarios”, codirigida por la Prof. Dr. Reyes Palá y por quien suscribe este prólogo, y que fue defendida por la autora el 12 de mayo de 2023 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza ante el tribunal compuesto por los Profs. Drs. Alberto Tapia, Javier Ibáñez y María Jesús Peña. Una tesis doctoral que obtuvo la máxima calificación, así como el premio extraordinario de doctorado concedido por la Escuela de Doctorado de la Universidad de Zaragoza. Esta monografía constituye una versión revisada de los capítulos segundo y tercero de la mencionada tesis doctoral. Igualmente revisados, su capítulo primero ya ha sido objeto de publicación como artículo titulado “Pasado, presente y futuro de la legislación de servicios de pago en la Unión Europea” en la Revista de Derecho del Mercado de Valores (núm. 34, enero-junio 2024); y sus capítulos cuarto y quinto van a ser publicados como monografía con el título La contratación de servicios de pago y la tutela de los intereses económicos de sus usuarios por la editorial Marcial Pons.
Sin duda, la elección del tema de la tesis doctoral vino impulsada por el interés de sus directores por el Derecho del mercado financiero, y, en el caso de quien suscribe, en especial, por el Derecho del mercado de los servicios de pago: ya me había permitido llamar la atención de la autora, años antes, sobre el atractivo de esta materia con ocasión de su Trabajo Fin de Grado (esta fue una de esas raras ocasiones en las que esta asignatura del grado en Derecho no es una tortura para el director, cuando no también para el estudiante), y que, tras cumplir sobresalientemente su función académica, fue publicado bajo el título “Responsabilidad de los proveedores de servicios de pago por operaciones no ejecutadas o ejecutadas incorrectamente: régimen vigente y futuro” en la Revista La Ley Mercantil (núm. 37, junio 2017). Al margen de lo anterior, lo cierto es que esta monografía presenta gran interés, en primer lugar, por tratarse de una aportación de calidad sobre una materia, el régimen jurídico de los servicios de pago, que está necesitada de un mayor tratamiento por parte
de nuestra doctrina, pues las aportaciones, en comparación con otros sectores del Derecho del mercado financiero, todavía son escasas. Y que, además, viene reclamando, claramente ya desde la Primera Directiva de Servicios de Pago del año 2007 y su trasposición en nuestro ordenamiento nacional mediante la Ley de Servicios de Pago del año 2009, un estudio dedicado y separado del Derecho del mercado del crédito, sacándolo de su tradicional engarce en el Derecho bancario y de su, digamos, “postergante” consideración como operaciones parabancarias. La nueva realidad jurídica, que, entre otros fines, persigue contribuir a establecer un mercado de los servicios de pago desligado de los tradicionales incumbentes, con nuevos operadores y con nuevos servicios, requiere de un tratamiento autónomo para su adecuado estudio. Y este trabajo tiene mucho que ver con esto.
Además de poder enmarcarla en el planteamiento sistemático-doctrinal anteriormente descrito, esta monografía es relevante si se atiende a las aportaciones que realiza su autora a la materia que es objeto de estudio. Debido a la opción de técnica legislativa seguida por el legislador de la UE, basada en listas de servicios incluidos y excluidos del ámbito de aplicación de la Segunda Directiva de Servicios de Pago, y que ha mantenido el legislador español, el concepto jurídico “servicios de pago” no resulta sencillo de aprehender. Opción que, por cierto, se mantiene en la propuesta de Reglamento de Servicios de Pago que, junto con la propuesta de Tercera Directiva de Servicios de Pago, está llamada a ser pieza clave en esta tercera oleada de las normas de la UE especialmente destinadas a regular el mercado de los servicios de pago. Así las cosas, es preciso realizar un detallado estudio y análisis de todos los componentes que integran el concepto jurídico de servicios de pago, tal y como hace la autora, para, en un primer estadio, solventar las diversas cuestiones que suscita la delimitación del concepto legal frente a conceptos prejurídicos, lo que es indispensable afrontar para evitar errores interpretativos; así, términos como “dinero” o “fondos” precisan de su correcto engarce en el entramado jurídico-conceptual. Como también frente a otros conceptos jurídicos, como “instrumentos de pago” o “sistemas de pago”. Además, las cuestiones que, descendiendo al plano de política legislativa, suscita la delimitación de los servicios de pago son de enorme trascendencia, pues el concepto jurídico no solo está destinado a delimitar el ámbito de aplicación de Derecho en la materia, sino que define los equilibrios de un escenario de mercado en el que los actores implicados, incumbentes y nuevos entrantes, van a desarrollar su actividad empresarial. El concepto general y abstracto de servicios de pago elaborado por la autora facilita la contemplación de dicho escenario (desde esta perspectiva, la propuesta de un concepto de servicios complementarios a los servicios de pago presenta un enorme interés). Pero, a la par y sobre todo, pretende constituir una vía para superar las limitaciones que trae consigo la técnica delimitadora escogida: como es propio de un concepto general y abstracto, inmanente en la regulación de los servicios de pago, el mismo permitiría abrir la aplicación de dicha normativa a servicios todavía inexistentes, pero que puedan surgir en un futuro, así como aportar una mayor claridad a la hora de
establecer las relaciones con otras normas concomitantes, como, de forma señalada, va a ser el caso de las destinadas a regular la “realidad cripto” en su intersección con los servicios de pago.
La corrección de las aportaciones del presente trabajo y la validez de sus resultados, dentro de la normal discrepancia que puede generar todo resultado científico, y más en el ámbito de las ciencias sociales, se sustenta, en primera instancia, en la metodología empleada para su elaboración. Un mix metodológico que parte, como no puede ser de otro modo si se siguen las sabias pautas del maestro Girón, de una atenta observación de la realidad, la realidad del mercado de los servicios de pago, con especial atención a los pagos digitales; metodología que toma en consideración de los intereses en juego, tanto institucionales como de los agentes implicados, prestadores y usuarios de servicios de pago, y que atiende tópicamente a las aportaciones del Derecho comparado, para lo que la autora desarrolló, entre otras acciones, una estancia de investigación en el Dipartimento di Studi aziendali e giuridici de la Università degli Studi di Siena, en calidad de estudiante de doctorado visitante, bajo la tutela de la Prof. Dr. Gabriella Gimigliano.
Ahora bien, como ya dijo quien fuera director de la co-directora de esta tesis, el Prof. Dr. Vicente Santos, con ocasión de la publicación de aquella tesis doctoral, “[l]a utilización de todo este instrumental metodológico de poco serviría si no estuviera servido de una fina inteligencia” (Vicente Santos Martínez, en el prólogo a Palá Laguna, Reyes, Las ofertas públicas de ventas (OPVs) de acciones , McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. XIX). Pues bien, como en aquella ocasión, aquí la autora hace gala de su inteligencia, seleccionando la información relevante con acierto, exponiéndola, junto a sus ideas, con claridad y precisión, y valorando de forma crítica las cuestiones objeto de estudio. Inteligencia a la que, necesariamente en el oficio universitario, hay que sumar laboriosidad y una vocación universitaria sincera y contrastada para que el trabajo de los frutos deseados. Virtudes estas que la Dra. Andrea Castillo demuestra poseer, sin que ello constituya sorpresa alguna, sino confirmación del potencial que ya en su día tuve ocasión de descubrir, cuando fuera alumna de Derecho mercantil en el Grado en Derecho de la Universidad de Zaragoza, así como con ocasión de la tutorización de una beca de colaboración del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, y de la dirección de sus Trabajos de Fin de Grado y de Fin de Máster del Máster Universitario de la Abogacía también de la Universidad de Zaragoza, estudios de postgrado en los que obtuvo el Premio Extraordinario Fin de Máster. En definitiva, una formación previa brillante en que la autora ha perseverado mediante publicaciones predoctorales y que ha culminado con la obtención de grado de Doctor en Derecho; y que, no me cabe duda, va a seguir desarrollándose de forma muy fructífera durante los próximos años en el seno de la comunidad académica, comunidad a la que la Dra. Andrea Castillo pertenece ya por méritos propios.
De lo anterior puede claramente deducirse el orgullo y la satisfacción que uno siente por haber visto crecer y confirmarse lo que comenzó siendo una intuición o una expectativa, en un devenir que ha superado obstáculos y difi-
cultades que, en otros casos, han abocado al fracaso proyectos similares. A lo que he de sumar el enriquecimiento que el intercambio de ideas con la autora de este trabajo ha venido produciendo en mis aportaciones al estudio del Derecho del mercado de los servicios de pago, así como, para mi crecimiento como académico, la fructífera co-dirección con mi querida colega y, además, gran amiga, Reyes Palá. Mi agradecimiento más afectuoso a ambas.
En definitiva, apreciado lector, y recurriendo de nuevo a las acertadas palabras de nuestro querido D. Vicente, “[c]ongratulémonos, pues, todos por la cabal satisfacción de haber obtenido el doble compromiso —el doble reto—” propio de una tesis doctoral de calidad: el constituir una aportación importante a nuestra ciencia jurídica y la comparecencia de una investigadora “que lo es ya a carta cabal, y de la que esa ciencia […] ha de seguir enriqueciéndose” (véase Santos, Ibídem , p. XXI).
Pedro-José Bueso Guillén
Profesor Titular de Derecho Mercantil