PRÓLOGO

Con el avance actual de las instituciones jurídicas, hoy en día hablar de impunidad, no solo se debe limitar a la idea de sanción o castigo del infractor por parte del Estado, sino que también este concepto se debe extender a aquellos casos que, por inactividad o permisividad institucional, las ganancias obtenidas como producto de un delito no son objeto de recuperación o no se pretende ninguna medida de restablecimiento del derecho a favor de las víctimas, circunstancia que es muy frecuente en aquellos delitos de alta rentabilidad económica, entre ellos, los actos de corrupción, donde a pesar de que en muchas ocasiones se logra una respuesta administrativa, disciplinaria o penal, el delincuente termina saliéndose con las suyas, es decir, quedándose con el producto del delito, logrando así su propósito inicial: el enriquecimiento personal. De ahí que en la práctica, muy poco sirve que el corrupto sea apartado de su cargo o sancionado con simbólicos fallos fiscales o disciplinarios e, incluso, condenado a una pena de prisión (que por lo general suelen ser laxas para los delitos de corrupción), cuando al final de todos estos esfuerzos de sanción o castigo, el corrupto logra quedarse con las ganancias de sus delitos y el detrimento patrimonial de erario público no logra ser reparado; por ello, esta forma de impunidad debe considerarse como una de las más lesivas, ya que la inactividad, permisividad o dejadez del Estado en esta materia genera serias consecuencias, pues de una parte, va en detrimento de los valores ético-sociales, toda vez que le resta importancia a los deberes ciudadanos de respeto de todo lo público y, a su vez, se envía tácitamente un mensaje negativo a la sociedad, de que delinquir sí vale la pena. Por ello, no puede ser más oportuna la investigación realizada por la Dra. María Gabriela Sarmiento, de la cual me ha concedido el honor de presentar, que nos lleva a reflexionar sobre esta forma de impunidad, concentrando un gran interés en la idea de recuperación de los activos producto del delito en los casos complejos de corrupción.

Y es que en la actualidad, la idea de recuperación de activos no debe verse simplemente como una intensión accesoria o complementaria de las acciones administrativas o penales que de manera reactiva se ocupan de reforzar el proceso de sanción o castigo del corrupto, sino que se debe reconocer también como un pro- pósito esencial en sí mismo, pues su función dentro del ordenamiento jurídico va mucho más allá de la simple idea de respuesta institucional de un Estado, o de herramienta complementaria para combatir la corrupción, pues las acciones de recuperación de activos cumplen un papel fundamental para recomponer el orden jurídico que resulta quebrantado con ocasión de los actos de corrupción, reafirmando el reconocimiento que se le debe dar al Estado como víctima y, procurando así, garantizar el restablecimiento de sus derechos; es por ello que la recuperación de los activos producto de la corrupción cumplen un papel esencial al momento de reafirmar los valores ético-sociales frente al reconocimiento de las formas legitimas de acceder a la riqueza, el respeto irrestricto de la cosa pública y desterrando la errónea idea que existe entre los delincuentes que les lleva a pensar de que el delito puede generar derechos y que por esa vía pueden acceder al derecho de propiedad sobre lo ilícitamente apropiado.

Sin embargo, el cumplimiento de estos propósitos no es una tarea sencilla y, como bien se revela en esta investigación, sus problemas de efectividad se acentúa mucho más en los casos de corrupción generalizada o macro corrupción, dadas las dificultades y desafíos que se suelen presentar en materia de cooperación internacional para la recuperación de activos, problemas que son abordados seriamente por la Dra. María Gabriela Sarmiento, quien realiza un invaluable aporte al analizar casos exitosos y fallidos de recuperación de activos en procesos por gran corrupción, penetrando así en un campo muy poco explorado, y rebelando de manera clara y detallada los principales aspectos problemáticos que suelen presentar en esta materia.

Para llegar a ello, la autora nos revela de manera de objetiva el panorama actual de la cooperación internacional en materia de recuperación de activos en Suiza, el cual, dada la importancia de esta jurisdicción dentro del orden financiero mundial, nos permite tener también una visión general de las demás jurisdicciones de distintos países de cuatro continentes que se encuentran comprometidas con los casos de recuperación de activos con ese país; con ello, no solo se contribuye en la dilución del rancio estereotipo que presentaba a la banca suiza como un refugio financiero, sino que además, nos permiten conocer, de manera progresiva, los distintos esfuerzos realizados por ese país para robustecer su arsenal jurídico contra las ganancias ilícitas, establecer disposiciones para reforzar las obligaciones de debida diligencia de los sujetos obligados, incrementar la efectividad de los procesos de recuperación de activos y fortalecer así su sistema contra el lavado de dinero, para contrarrestar así la denominada impunidad financiera.

El método empleado en esta investigación a través del análisis de casos de recuperación de activos, tanto exitosos como fallidos, centrándose en aquellos que involucran a las “grandes ligas” de la corrupción, le imprimen a la obra de la profesora Sarmiento un valor adicional, pues ello le ha permitido ahondar ampliamente en un campo poco explorado, como lo es el de la medición de la efectividad de los procesos de recuperación de activos, pues no solo se estudian los distintos procedimientos para el efecto, sino que además, se parte de objetividades y realidades concretas para verificar las condiciones que permitieron el éxito o llevaron al fracaso de una medida de bloqueo, confiscación o restitución internacional de activos, lo que se ha traducido en un importante trabajo de decantación de las mejores prácticas para alcanzar el éxito en una solicitud de recuperación de activos, e identificar también los principales factores o problemas que llevan a su frustración.

Sin duda, uno de los mayores aportes de este estudio casuístico, son todas las reglas y sub reglas que se pueden estructurar a partir de las conclusiones derivadas del detallado análisis de los distintos temas observados en los diversos procesos de recuperación de activos que fueron objeto de estudio, ya que esta labor de la autora no se concentró solo en las temáticas generales relacionadas con las etapas de identificación, bloqueo, confiscación y restitución internacional de activos, sino que fue mucho más allá, para identificar la problemática y las distintas temáticas de cada una de ellas, dentro de las que se pueden destacar, por ejemplo, aquellas relacionadas con la necesidad de contar con mecanismos que permitan trasparentar la repatriación de los activos, y evitar así que aquello que es recuperado por ser producto de la corrupción, no vuelva a ser objeto de nuevos actos de corrupción durante el proceso de repatriación debido a las malas prácticas de los entes encargados de la administración de este tipo de bienes; frente a este punto, resultan ampliamente enriquecedoras, todas las lecciones que se pueden desprender de las múltiples experiencias derivadas de los acuerdos para la restitución de los activos, y ver cómo, a partir de ellos, se puede garantizar que todos aquellos bienes o recursos que son producto de un atentando contra el patrimonio público, les puedan ser devueltos al Estado perjudicado para que este pueda cumplir sus propios fines, garantizando la financiación de proyectos o programas de interés público, ayuda humanitaria, desarrollo e infraestructura, inversión social, fortalecimiento institucional, entre otros, que son definidos caso por caso.

No cabe duda de que las reglas y subreglas que se logren decantar a partir de las conclusiones derivadas de este estudio de casos, constituye un importante material de referencia que puede ser tenido en cuenta por cualquier jurisdicción que requiera regular o definir sus procesos de cooperación internacional en materia de recuperación de activos, y permitirá mitigar los riesgos inherentes a los tramites de las correspondientes solicitudes de asistencia judicial internacional. De igual manera, constituirá una fuente de consulta para identificar buenas prácticas en la materia. Frente a este punto, resulta de enorme interés, por ejemplo, las experiencias derivadas de la intervención de distintos actores que contribuyen en garantizar de que el proceso de repatriación de activos sea exitoso, a través de la vinculación en los acuerdos de repatriación de entidades internacionales, organismos multilaterales, organismos no gubernamentales, e incluso, representantes de la sociedad civil como veedores de las acciones de recuperación de activos.

Los resultados de esta investigación también permite identificar nuevos argumentos para insistir en la importancia de que la pretensión patrimonial de recuperación de activos, que hoy en día se reconoce como un principio fundamental de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (artículo 51) que propugna que los Estados Parte se presten la más amplia cooperación y asistencia en esta materia, pueda tomar cuerpo en institutos jurídicos concebidos para tal fin, que consagren procedimientos autónomos, más agiles y efectivos, que superen las deficiencias propias de los canales tradicionales de la cooperación penal, ya sea a través de acciones de decomiso sin condena o de confiscación civil, o adoptando institutos novedosos, como la extinción de dominio, de amplia acogida en latinoamericana.

Podemos concluir que esta completa investigación que nos ofrece la Dra. María Gabriela Sarmiento, tiene la enorme virtud de ser un trabajo que se introduce con rigor científico en el análisis de una figura muy poco conocida, pero que a su vez, se deja leer desde distintas perspectivas, ya que le permitirá al más profano en el tema, poder acercarse a la recuperación de activos de una manera práctica, clara y sencilla, pero también le permitirá a lectores más exigentes, encontrar una amplia fuente de consulta técnica, completa y en gran medida, enriquecedora, razón por la cual anhelo que quien tenga la oportunidad de penetrar en sus contenidos, pueda aprovechar sus aportes, tanto como yo los he aprovechado.

Gilmar Giovanny Santander Abril Corredactor de la Ley Modelo de Extinción de Dominio y del Código de Extinción de Dominio de Colombia

Bogotá D.C., enero de 2023