INTRODUCCIÓN

El académico suizo Mark Pieth, especialista en recuperación de activos robados y blanqueo de dinero, asevera que la atracción de activos producto del delito comenzó en los años 701. Precisamente en esta década el autor suizo Jean Ziegler afirmaba que era casi imposible para cualquier demandante, gobierno extranjero o persona natural o jurídica de Derecho privado, identificar fondos transferidos ilegalmente hacia Suiza y, menos aún, hacerse restituir por un banco suizo el capital del cual se había apropiado ilegítimamente un tercero2. Posiblemente como reacción a esta constatación, también durante este periodo el sector privado suizo, con veinte años de ventaja sobre el legislador suizo, promovió la primera Convención interbancaria mediante la cual se adoptó primer Código de Conducta sobre debida diligencia en 1977 para autorreglamentar la industria bancaria, luchar contra el crimen económico en aras de mantener la buena reputación de Suiza como plaza financiera y reglamentar el secreto bancario para evitar su uso abusivo (CDB-77)3 .

1. El presente trabajo fue extraido del capítulo 5 de la tesis doctoral “El proceso legal de recuperación internacional de fondos económicos derivados de la corrupción transnacional: un análisis jurídico del caso venezolano y de la práctica del centro financiero offshore suizo”, 31 de diciembre de 2021, bajo la tutoria y dirección de la prof. Dra. Katia Fach Gómez, defendida en la Sala de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, 20 de abril 2022. La justificación, objetivos y metodología de la investigación pueden ser consultados en https://tinyurl.com/2sumry7p. Todos los enlaces fueron consultados el 30 de noviembre de 2022 por última vez. La traducción al castellano de la legislación y casos de estudio en otros idiomas es de producción propia. PIETH, MARK (ed.) Recovering stolen assets, Peter Lang, Bern 2008, p. 3.

2. ZIEGLER, JEAN, Une Suisse au-dessous de tout soupçon. Ed. Editions du Seuil. Paris : Editions du Seuil, 1976, p. 68.

3. La Convención interbancaria relativa a la obligación de diligencia de los bancos (CDB) fue uno de los primeros acuerdos privados de la industria bancaria, celebrada entre los bancos domiciliados en Suiza y la SBA, por un lado, y el Banco Nacional Suizo (BNS), por el otro. Vid. Convention relative à l'obligation de diligence des banques (CDB-77) https://tinyurl.com/rc26hfa9 SWISSBANKING Web, 2012, disponible en https://tinyurl.com/y62b3hbz. Todos los bancos suizos han suscrito la CDB, sin embargo, sus sucursales, filiales y representaciones en el extranjero se encuentran expresamente excluidos de sona expuesta políticamente en el extranjero (PEP)7, sus asociados o familiares. Ello viene justificado, porque la malversación de fondos públicos y su blanqueo en el extranjero dependen, en nuestra opinión de la complicidad o actuación de una PEP, quien en un momento dado tenga el poder decisional de asignar fondos a proyectos, programas, adjudicar contratos de adquisición de bienes o de servicios8 .

Con la llegada de los años 80, el Parlamento suizo adoptó su primera Ley federal de asistencia judicial recíproca internacional en materia penal y la justicia suiza comenzó a investigar casos de gran corrupción vinculados con fondos de procedencia ilícita ubicados en Suiza y controlados por jefes de Estado extranjeros (Filipinas y Haití, aquí estudiados). En los años 90, tras tres décadas de observación del problema, el legislador suizo adoptó la primera Ley Federal contra el blanqueo de capitales en 19974, para luego extender su ámbito de aplicación contra la financiación del terrorismo. Ahora bien, los últimos veinte años de presión internacional han dado paso a importantes reformas legislativas contra el blanqueo de capitales y de restitución de activos producto del delito, así como a importantes casos de estudio como los de Angola, Filipinas, Haití, Kazakstán, México, Nigeria o Perú, casos estos en los que fondos que habían sido exportados ilícitamente de dichos países hacia Suiza, fueron posteriormente restituidos a sus países de origen. Todos estos casos serán analizados en el siguiente apartado I.1. Volviendo al mencionado Código de conduta o CDB-77, el sector privado ha seguido promoviendo mejoras al texto, que ha sido refundido y actualizado cada tres a cinco años en los últimos cuarenta años, siendo las versiones más comentadas y difundidas las de 2003, 2008 (CDB-08)5 y 2016 (CDB-16)6. En estas últimas dos décadas, la CDB ha sido influenciada por las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). La CDB-20 es la más reciente versión en vigor desde 2020. Respetar la Convención interbancaria, conlleva a la responsabilidad para los bancos de verificar la identidad de sus clientes -personas naturales y jurídicas-; suministrar en caso de duda una declaración de la parte contratante sobre el beneficiario real de los valores activos patrimoniales confiados al banco; y no prestar asistencia activamente en la fuga de capitales ni en la evasión de impuestos o actos similares mediante la emisión de certificados incompletos o engañosos.

Hemos observado que existen cuatro etapas en el largo proceso de restitución de capitales. La primera es la etapa de investigación, rastreo de los fondos, ubicación e identificación de los fondos extranjeros de origen ilícito; la segunda es la etapa del bloqueo preventivo o congelamiento de los fondos; la tercera etapa es la de la confiscación de los fondos de origen ilícito; y la cuarta y última etapa es la de la restitución o repatriación de los fondos al país de origen de donde los fondos fueron saqueados. Esta investigación se interesa particularmente por la segunda, tercera y cuarta etapas sobre el bloqueo, confiscación y restitución de los fondos extranjeros de origen ilícito importados a centros financieros offshore por una perla aplicación de la CDB (art. 1 CDB-03). TRIBUNAL FÉDÉRAL, 6B_1314/2016, 6B_1318/2016, 10 octobre 2018.

4. Ley Federal sobre la lucha contra el blanqueo de dinero y financiamiento del terrorismo (LBA), 10 de octubre de 1997, RS 955.0.

5. SWISSBANKING, Convention relative à l’obligation de diligence des banques 2008, 7 avril 2008, en vigueur 1 juillet 2008 https://tinyurl.com/yxeb2le6 (en los sucesivo CDB-08).

6. SWISSBANKING, Convention relative à l’obligation de diligence des banques 2016, 1 juin 2015, en vigueur 1 janvier 2016, disponible en https://tinyurl.com/yc239e64 (en lo sucesivo CDB-16).

El funcionario público que se ocupa de las contrataciones y adquisiciones del Estado, el oficial que desempeña sus funciones en la tesorería del Estado, el empleado público que trabaja en el Banco Central del Estado, el contralor, el procurador general, el jefe de Estado, el Supervisor financiero, el jefe de la Policía de Estado, el funcionario a cargo de autorizar la compraventa de divisa extranjera en países con regímenes de control de cambio, son todos PEP. En ocasiones, estos sujetos sobornan o se dejan sobornar, abusan de su poder e influencia, malversan y vacían las arcas del Estado, con el objeto único de lucrarse con fondos públicos9 Estos hechos ilícitos de corrupción, son seguidos del blanqueo internacional de dinero y del flujo financiero ilícito Expertos, académicos, organizaciones internacionales y organizaciones no-gubernamentales, han afirmado de forma insistente que la corrupción y la pobreza mantienen una muy estrecha relación. Donde hay corrupción, hay pobreza, hay violación de derechos humanos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Es por ello, que un país comprometido internacionalmente y decidido a luchar contra la corrupción en el extranjero, debe, en nuestra opinión, tomar las medidas necesarias para obstruir sin excepción alguna el ingreso a su plaza financiera offshore de activos extranjero de procedencia ilícita10. De no poder identificar el ori-

7. El término persona expuesta políticamente (PEP) es propio de regulaciones financieras. Una PEP es un individuo que desempeña o ha desempeñado un cargo o función pública importante del que se puede abusar con el fin de blanquear fondos ilícitos o cometer otros delitos subyacentes como la corrupción o el soborno. Las Recomendaciones 12 y 22 del GAFI exigen la aplicación de medidas adicionales de lucha contra el blanqueo y la financiación del terrorismo a las relaciones comerciales con las PEP extranjeras, nacionales y de organizaciones internacionales, sus familiares y allegados.

FINANCIAL ACTION TASK FORCE (FATF), FATF Guidance: Politically Exposed Persons (Recommendations 12 and 22), FATF Web, https://tinyurl.com/3esfex8y.

8. Determinar si estos, constituyeron actos de Estado o actos de gestión no forma parte de esta investigación, sin embargo, será necesario estudiar la legislación nacional de cada uno de los países de origen de los activos malversados o saqueados y analizar en detalle los actos mediante los cuales se materializaron los hechos ilícitos en detrimento del patrimonio del Estado en cuestión.

9. En el informe del IEWG se indican y describen los diferentes métodos empleados por funcionarios públicos para cometer actos de corrupción y saquear las arcas del Estado con la cooperación de asociados, familiares y la empresa privada local e internacional. INFORMATION EXCHANGE W

ORKING

GROUP (IEWG), Resumen Público Herramientas y prácticas de las UIF para investigar el lavado del producto de la corrupción, Egmont Group of Financial Intelligence Units, Julio 2019, p. 17-22 https:// tinyurl.com/mrrcatyy gen ilícito de los fondos en forma inmediata, el país receptor de los fondos debe trabajar en el rastreo e identificación de los activos producto del delito que han ingresado en la plaza financiera, para proceder a bloquearlos a la mayor brevedad posible. En caso de que se confirme la procedencia criminal de los fondos deberá proceder a su confiscación y restitución al país de origen de los fondos. En particular, la plaza financiera offshore helvética debería actuar de esta manera, pues ella, además de haberse comprometido internacionalmente a luchar contra la corrupción, distribuye 11 000 millones de francos suizos cada cuatro años en proyectos de desarrollo en los mismos países en vías de desarrollo, en los que es posible que los jefes de Estado u otros funcionarios públicos de alto rango desvíen ilícitamente fondos públicos hacia cuentas bancarias privadas que controlan y de las que se benefician junto a sus asociados y familiares.

10. En particular, la plaza financiera offshore helvética debería actuar de esta manera, pues ella, además de haberse comprometido internacionalmente a luchar contra la corrupción, reparte 11 000 millones de francos suizos cada cuatro años en proyectos de desarrollo en los mismos países en vías de desarrollo, en los que muy probablemente los jefes de Estado u otros funcionarios públicos de alto rango desvían ilícitamente fondos públicos hacia cuentas bancarias privadas que controlan y de las que se benefician ellos, sus asociados y familiares.

Abogamos porque en el proceso de abrir una cuenta bancaria para una PEP se lleve a cabo un profundo due diligence. Los oficiales de alto nivel del banco son quienes deben tomar la decisión de hacer o no negocios con la PEP. Del estudio de la legislación suiza, se ha podido deducir que el régimen jurídico suizo no prohíbe a una persona expuesta políticamente (PEP) abrir una cuenta bancaria en Suiza. Tampoco es necesario establecer tal prohibición, siempre y cuando se respeten de forma fiel y exacta las regulaciones financieras sobre la debida diligencia y cumplimiento, así como las formalidades administrativas para “conocer al cliente” o know your customer

En consonancia con la Ley Federal contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo (LBA) antes mencionada, las autoridades competentes deben ser informadas de cualquier operación sospechosa11. Numerosos bancos suizos ‘han sido sorprendidos’ por la Autoridad Supervisora de los Mercados Financieros (FINMA)12 de haber sido cómplices del ingreso a Suiza de fondos des-

11. En Suiza, los intermediarios financieros y otras personas previstas en la legislación suiza deben reportar las operaciones sospechosas (ROS) al Bureau de communications en matière de blanchiment d’argent o Money Laudering Report Office of Switzerland (MROS) u Oficina suiza de reporte de blanqueo de dinero, que es una Unidad de inteligencia financiera suiza adscrita al Grupo Egmont. Desde enero de 2020 estos reportes solo pueden ser presentados en formato electrónico a través de la plataforma goAML, lo cual ha influido en un aumento del número de reportes. La legislación helvética prevé tanto la obligación de comunicar ROS en determinadas circunstancias (art. 9.1 Ley federal sobre el blanqueo de activos - LBA) como el deber voluntario de hacerlo (art. 305.ter.2 Código Penal [CP]). MROS puede transmitir a la autoridad de ejecución penal suiza denuncias relacionadas con ROS. Los reportes realizados con base en la Ley suiza sobre el bloqueo y la restitución de valores patrimoniales de origen ilícito de PEP (LVP) son, en determinados casos, retransmitidos al Departamento Federal de Asuntos Extranjeros y a la Oficina Federal de Justicia. BUREAU DE COMMUNICATION EN MATIÈRE DE BLANCHIMENT D’ARGENT, Rapport annuel 2020, Département fédéral de justice et police; FEDPOL, mayo de 2021, p. 18, 44. FEDERAL OFFICE OF POLICE (FEDPOL), Information on the data processing system goAML at MROS, FEDPOL, disponible en https://tinyurl.com/nhfsjn66. GoAML es un programa informático creado por UNODC, disponible para las UIF de sus Estados miembros. UNITED NATIONS, What is goAML?, disponible en https://unite.un.org/goaml/.

12. La FINMA puede dictar medidas administrativas, provisionales o definitivas, destinadas a restablecer el orden jurídico mediante decisiones de reconocimiento, apelables ante el Tribunal administrativo federal suizo, entre ellas la confiscación administrativa de la ganancia obtenida por el intermediario financiero supervisado. Esa ganancia debe haber sido percibida mediante el incumplimiento viados del erario público de países gobernados por dictadores y otros potentados13. La prensa suiza y extranjera informan constantemente sobre nuevos casos de corrupción que involucran directa o indirectamente a bancos suizos, a comerciantes de crudos y demás materias primas de países en vías de desarrollo domiciliados en Suiza, gestores de fortunas y abogados suizos14 . Dedicar más de cien páginas al análisis jurídico de estos casos podría llegar a parecer impertinente en una investigación científica, argumentándose que esta debería concentrar su esfuerzo intelectual en dos o tres casos como mucho. No obstante, hemos optado deliberadamente por escudriñar el desenvolvimiento jurídico y jurisprudencial no solo de los casos de bloqueo, confiscación y restitución de fondos más mediatizados, politizados o de mayor cuantía, sino también de casos de menor cuantía que han pasado desapercibidos por la sociedad en general, pero que no han dejado de hacer eco entre las ONG, algún reportero de investigación o especialista en recuperación internacional de activos producto del delito. Con este extenso échantillon o muestrario de casos ocurridos en una sola jurisdicción (Suiza), se demuestra que no importa la abundante legislación que se haya adoptado, o cuánta presión internacional pueda haber o cuántas veces hayan afirmado los jefes de Estado del G20 que el secreto bancario ha muerto, lo cierto es que el dinero de procedencia ilícita sigue llegando a la plaza financiera helvética por varias vías y no disminuye.

El blanqueo de fondos de procedencia ilícita es una triste realidad15 y no un mito. Entre la legislación existente y su aplicación existe una gran brecha. La abundancia de casos aquí estudiados no pretende escandalizar. Por el contrario, se busca concienciar a las autoridades de ejecución de la ley en Suiza y en otras partes del mundo, sobre la creciente problemática relacionada con el lavado de dinero, el empleo de sistemas financieros offshore para salvaguardar fondos producto de hechos de corrupción transnacional que desaparecen del tesoro nacional de muchos países. El problema es endémico. Podría decirse que se asemeja a la COVID-19 grave de las normas de due diligence y compliance establecidas para luchar contra el blanqueo de dinero, no obstante, no puede imponer sanciones. El organismo también puede prohibir a una persona natural o jurídica ejercer como banquero o como intermediario financiero, o ejercer una actividad sujeta a autorización y está facultada para publicar sus decisiones, así como para retirar la licencia otorgada a un intermediario financiero para operar, ordenar su liquidación y su quiebra. FINMA, Instruments d’enforcement, disponible en https://bit.ly/3rxmpWE.

13. FREI, PIERRE-YVES. La chute du secret bancaire, ce que cela va changer concrètement. Lausanne, Favre, 2009, p. 42.

14. Ejemplos: MILLER, JOHN, Watchdog probes Swiss banks over links to Venezuela graft case, Reuters, 21 February 2018 https://tinyurl.com/y9rhc45j. U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE, Former Swiss Bank Executive Sentenced to Prison for Role in Billion-Dollar International Money Laundering Scheme Involving Funds Embezzled from Venezuelan State-Owned Oil Company, Office of Public affairs, Justice news, 29 October 2018 https://tinyurl.com/yd8xj2f2. Both sides of each transaction, payer and payee, used accounts at Geneva-based CBH Compagnie Bancaire Helvetique SA, DEVEREUX, CHARLIE; SMITH, MICHAEL, A Swiss Bank Keeps Cropping Up in Venezuelan Corruption Cases, Bloomberg News, 15 October 2019 https://tinyurl.com/y948tfj9. FINEWS, Ex-Coutts Bankers Fined Over 1MDB, Finews.ch, 25 Nov. 2019 https://tinyurl.com/yahtcg9x.

15. IEWG, “Instrumentos y métodos de lavado de activos producto del delito”. Information Exchange Working Group (IEWG), Julio 2019, p. 8.