Magazine DVDW | Herstructureren en de WHOA

Herstructureren en de WHOA DVDW - Herstructureren en de WHOA |

1

2 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

3

Voorwoord Het ondernemerschap is een van de belangrijkste pijlers van onze economie. Ondernemers die vol passie een bedrijf opzetten en uitbouwen. De Covid-19-pandemie heeft echter geleid tot een wereldwijde gezondheids- en economische crisis.

Het coronavirus zal nog een tijd onder ons zijn en het economisch beeld bepalen. Aanpassingen die bedrijven doorvoeren om de crisis te boven te komen zijn nodig.

Het steun- en herstelpakket van de overheid biedt weliswaar ruimte aan mensen en bedrijven om zich aan te passen aan een nieuwe situatie, maar is naar zijn aard tijdelijk. Het is onvermijdelijk dat sommige ondernemingen niet langer tegen de crisis bestand zijn en failliet gaan.

Voor veel ondernemers betekent een dreigend faillissement niet alleen het mogelijk verlies van hun levenswerk en het ontslag van hun personeel, maar vaak ook het vooruitzicht

4 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

van nog jaren achtervolgd worden met persoonlijke aansprakelijkheden. Wij willen graag ondernemers in zwaar weer ondersteunen in hun zoektocht naar oplossingen om een faillissement af te wenden.

Een van die oplossingen kan gevonden worden in de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA), die per 1 januari 2021 in werking is getreden. De WHOA maakt het mogelijk om een akkoord met schuldeisers (en aandeelhouders) tot stand te brengen, waarbij de schulden worden gesaneerd en een faillissement wordt voorkomen.

De rechter kan dan een akkoord bekrachtigen, waardoor ook schuldeisers (en/of aandeelhouders) die niet met het akkoord hebben ingestemd toch aan het akkoord worden gebonden.

De WHOA is een vrij ingewikkelde en technische wet.

DVDW heeft daarom een kenniscentrum gelanceerd met

meer dan enkel praktische informatie. Op onze website treft u alle informatie om u een weg te vinden door de WHOA. Vanuit de positie van een bestuurder, commissaris, aandeelhouder of leverancier. Met een uitgebreide Q&A, de voorafgaande consultatieronden, de volledige parlementaire geschiedenis, nieuwsberichten, blogs etcetera. Uiteraard houden we u via dit kenniscentrum ook op de hoogte van actualiteiten en van uitspraken die over de WHOA gewezen zullen worden.

bij een herstructurering, dan staan de experts van het team Herstructurering & Insolventie voor u klaar.

Theo Hanssen, Erwin Bos en Bert Winnemuller

In dit bijzondere magazine bieden wij u de mogelijkheid niet alleen artikelen te lezen over de WHOA, maar ook presentaties en interviews te bekijken. Deze zijn ook alle terug te vinden op onze website.

Zoals gezegd, wij helpen u graag. Mocht u vragen hebben over de WHOA, geconfronteerd worden met een WHOAproces of behoefte hebben aan inspiratie of ondersteuning

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

5

Rotterdam Weena 690 3012 CN Rotterdam T: +31 (0)10 440 05 00 info@dvdw.nl

6 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

Den Haag Prinses Beatrixlaan 5 2595 AK Den Haag T: +31 (0)70 354 70 54 info@dvdw.nl

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

7

Inhoudsopgave 11 Presentatie Erwin Bos | De hoofdlijnen van de WHOA 12 Marjon Lok Artikel

| Feast or famine A andeelhouders & WHOA 29 Gesprek tussen Marjon Lok & Mieke Olaerts | Get ahead of the game: aandeelhouders en de WHOA 30 Bert Winnemuller Artikel

| Ondernemen in Bijzonder Beheer 45 Gesprek tussen Hennie Damkot & Bert Winnemuller | De rol van de bank onder de WHOA

46 T heo Hanssen Artikel | Governance in de WHOA: de rol van de herstructureringsdeskundige

60 Gesprek tussen Theo Hanssen & Bert Winnemuller | Bevoegdheden bestuur en herstructureringsdeskundige

59 G esprek tussen Theo Hanssen & Marjon Lok | Een nieuw fenomeen in herstructureringsland: de herstructureringsdeskundige

62 Mieke Olaerts Artikel

| De WHOA in groepsverhoudingen

8 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

71 Gesprek tussen Mieke Olaerts & Theo Hanssen | Taak en rol van het bestuur en de raad van commissarissen in de WHOA 72 Erwin Bos Artikel

| De homologatie in de WHOA: Sluitstuk van het dwangakkoord

79 Presentatie Erwin Bos | Homologatie van het akkoord 80 Eveline Kruisifikx A rtikel | De gevolgen van de WHOA voor leveranciers en andere contractspartijen

87 Gesprek tussen Bert Winnemuller & Theo Hanssen | Rol van de leverancier onder de WHOA

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

9

10 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

De hoofdlijnen van de WHOA Presentatie Erwin Bos “Erwin Bos behandelt in deze presentatie de hoofdlijnen van de WHOA. Hij beantwoordt daartoe een achttal vragen, zoals “Wat voegt de WHOA toe aan bestaande instrumenten?” en “Is de WHOA gericht op een bepaald soort onderneming?”

BEKIJK DE PRESENTATIE

“De WHOA is in potentie een game changer in herstructureringsland”

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

11

Feast or famine Aandeelhouders & WHOA Marjon Lok

Een nieuw instrument

Aandeelhouders hebben vaak een doorslaggevende rol bij het welslagen van een herstructurering. Sinds kort kent Nederland een nieuw herstructureringsinstrument. De WHOA ofwel Wet homologatie onderhands akkoord biedt een onderneming in zwaar weer de mogelijkheid van een afdwingbaar akkoord buiten faillissement, surseance van betaling en de noodzaak­ financieringsprocedure. De WHOA biedt een veel ruimere herstructureringsmogelijkheid dan voordien het geval was en dus een grotere kans dat de onderneming een succesvol tweede leven krijgt. Niet een curator, maar de ondernemer blijft aan het roer staan (‘debtor in possession’).

“Moet de aandeelhouder nu vrezen voor de WHOA?”

12 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

De WHOA zou ‘the best of both worlds’ zijn met kenmerken van het gevierde Engelse Scheme of Arrangement en de Amerikaanse Chapter 11-procedure. Daarbij is de WHOA in lijn gebracht met de Europese Herstructureringsrichtlijn die een pre-insolventie akkoordprocedure verplicht.

So far so good. Maar hoe gunstig is de WHOA voor de aandeelhouder? Enerzijds wordt in de literatuur benadrukt dat de aandeelhouder haar volledige belang via de WHOA kan verliezen. Anderzijds wordt juist gevreesd voor misbruik door de aandeelhouders. Deze bijdrage gaat in op de gevolgen, risico’s en mogelijkheden van de WHOA voor de aandeelhouder.

Het leven vóór de WHOA

Tot voor kort moesten afspraken in het kader van een her­ structurering vast worden gelegd in een akkoord. Daarvoor moesten alle partijen die door het akkoord werden geraakt hun instemming verlenen, zo ook de aandeelhouders.

Zij konden niet worden gedwongen aan een dergelijk akkoord mee te werken. Dat was alleen anders als er sprake was van misbruik van recht, maar dat geval doet zich maar zelden voor. Aandeelhouders willen echter in de praktijk niet altijd meewerken aan een herstructurering of een akkoord. Zelfs niet als de onderneming weinig waard is en de aandeelhouders in faillissement niets zouden hebben gekregen. Een reden voor die weigerachtige houding is dat aandeelhouders bij een herstructurering of een akkoord vaak worden verzocht in te stemmen met een ‘debt for equity’ ten faveure van een andere (nieuwe of zittende) aandeelhouder. Bij een debt for equity wisselen schuldeisers een schuld in voor een aandelenbelang, waardoor de (overige) zittende aandeelhouders verwateren.

Die oorspronkelijke aandeelhouders profiteren dan minder of niet van een waardestijging na de herstructurering. Voor de benodigde aandelenuitgifte of afstand van het voorkeursrecht is echter instemming van de aandeelhouders vereist. De aan­ deelhouders met de nodige zeggenschap kunnen hieraan dus in de weg staan door tegen te stemmen. Aandeelhouders

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

13

hebben hierdoor vaak de sleutel tot het welslagen of falen van een reddingspoging.

“Aandeelhouders kunnen gedwongen worden hun belang in te leveren” Hierop bestaat wel een belangrijke uitzondering. Als er sprake is van (1) een impasse op aandeelhoudersniveau, (2) urgente (acute) noodzaak en (3) een gebrek aan alternatieven, kan bij de voorzieningenrechter of de Ondernemingskamer een beroep worden gedaan op noodzaakfinanciering. Door middel van deze noodzaakfinancieringsprocedure kunnen aandeelhouders alsnog worden gedwongen financiering te dulden en eventueel substantieel te verwateren. Aandelen kunnen bovendien tijdelijk ‘ten titel van beheer’ worden overgedragen en bepalingen in statuten en overeenkomsten kunnen tijdelijk worden aangepast of terzijde worden gesteld. Op deze manier kunnen aandeelhouders worden geforceerd een debt for equity te accepteren.

Impact van de WHOA op aandeelhouders Aandeelhouders nu ook gebonden aan akkoord Het akkoord is afdwingbaar ten opzichte van de aandeelhouders nadat het is gehomologeerd (goedgekeurd)

14 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

door de rechtbank. Dit betekent dat aandeelhouders door invoering van de WHOA nu ook tegen hun zin kunnen worden gebonden en dat hun rechten als aandeelhouders tegen hun zin kunnen worden gewijzigd. Dit geldt ook voor tegenstemmende aandeelhouders en de aandeelhouders die niet of blanco hebben gestemd.

“De invloed die aandeelhouders kunnen uitoefenen ten aanzien van het bestuur wordt in een WHOA-procedure aanzienlijk beknot” Een klasse van aandeelhouders heeft ingestemd als ten minste twee derde van het totale geplaatst kapitaal binnen die klasse voor het akkoord heeft gestemd. Niet de hoeveelheid aandeelhouders, maar het vertegenwoordigde belang binnen de vennootschap is dus doorslaggevend.

Als een aandeelhouder tegenstemt, maar zijn klasse stemt in, dan is deze aandeelhouder (tegen zijn/haar wil) toch gebonden aan het akkoord. Het WHOA-akkoord kent de mogelijkheid van een cross-class cram down. In dat geval kan een tegenstemmende klasse toch overruled worden door de rechter. Er staat tegen de homologatiebeslissing geen voorziening open. De aandeelhouders kunnen dus niet ‘in hoger beroep’.

De WHOA is ook bindend voor schuldeisers met zekerheidsrechten en kan de rechten van deze schuldeisers wijzigen. De WHOA biedt daarom mogelijk ook interessante oplossingen als de aandeelhouders wel onderling overeenstemming hebben bereikt, maar bijvoorbeeld een derde met zekerheden aan de financiering door de aandeelhouders in de weg staat. Een impasse op aandeelhoudersniveau is – in tegenstelling tot bij noodzaakfinanciering – namelijk niet vereist bij de WHOA. Volledig ontnemen belang Onder de WHOA is het mogelijk om zittende aandeelhouders hun belang – tegen hun zin – volledig te ontnemen. Aandelen gaan dan bijvoorbeeld naar de financier in het kader van een debt to equity swap voor nieuwe of oude financiering.

Dit is niet mogelijk onder noodzaakfinanciering of de andere wettelijke akkoorden. Het ontnemen van aandelen kon tot op heden formeel alleen via de (binnenkort te herziene) wettelijke geschillenregeling: een kostbare en lange procedure waarvoor stringente eisen gelden.

Het potentiële desastreuze gevolg van het volledig ontnemen van het belang houdt verband met de voorrangsregel ofwel absolute priority rule. De absolute priority rule brengt mee

dat de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd verdeeld wordt overeenkomstig de wettelijke of contractuele rangorde bij verhaal op het vennootschappelijke vermogen.

De rechtbank wijst het homologatieverzoek af als wordt afgeweken van de absolute priority rule, tenzij alle klassen hiermee instemmen. De hoofdregel is dus dat niet ten nadele van een niet-instemmende klasse mag worden afgeweken van de wettelijke rangorde. Dat is meestal geen goed nieuws voor de aandeelhouder. De reorganisatiewaarde gaat eerst naar de schuldeisers. Er blijft zelden restwaarde over voor aandeelhouders. Kort gezegd: de aandeelhouders staan achteraan in de rij. Deze regel verhindert daarom dat aandeelhouders tegen de wil van de schuldeisers waarde behouden in de geherstructureerde vennootschap. De vraag of aandeelhouders hun belang zullen verliezen ligt dus in eerste plaats bij de schuldeisers.

“Er moet wel acht worden geslagen op de belangen van aandeelhouders, maar onduidelijk is hoe en in welke mate” Niet alle financiers zullen overigens geïnteresseerd zijn in aandelen. Bovendien is het goed denkbaar dat de schuldeisers wel bepaalde aandeelhouders in de organisatie willen behouden. Het is dus raadzaam om de relatie met

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

15

schuldeisers goed te houden en om transparant te zijn over de rol van de aandeelhouder bij de onderneming als die rol van belang is voor het toekomstig succes van die onderneming na de herstructurering. De WHOA voorziet bovendien in een mogelijkheid tot afwijking van de absolute priority rule (hieronder toegelicht).

Beperking zeggenschap algemene vergadering Het bestuur heeft voor het aanbieden en uitvoeren van een akkoord geen instemming nodig van de algemene vergadering of van een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Voor zover een besluit statutair of contractueel zou zijn vereist, treedt het gehomologeerde akkoord daarvoor in de plaats. Diverse wetsartikelen die zien op stemrechten, goedkeuringsvereisten en publicatieof informatievereisten of -rechten zijn bovendien niet van toepassing. Ook statutaire of contractuele bepalingen die hierop haaks staan, zijn niet van toepassing. De rechten van aandeelhouders en hun formele invloed op het bestuur gedurende de herstructurering worden hierdoor aanzienlijk beknot.

Wijziging van aandeelhoudersrechten Het akkoord kan voorzien in een wijziging van de

16 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

aandeelhoudersrechten onder wet, statuten of aandeelhoudersovereenkomst. Voorkeursrechten van individuele aandeelhouders en de uitgiftebevoegdheid van de algemene vergadering kunnen bijvoorbeeld opzijgezet worden in het licht van een verplichte debt to equity. Ook het wijzigen van dividendrechten of het aandeelhoudersbelang behoort tot de mogelijkheden. Het verschil met voornoemde noodzaakfinancieringsprocedure is dat daar het uitgangspunt van de rechter is om zeggenschapsverhoudingen zo min mogelijk aan te tasten. Dit uitgangspunt is niet terug te zien in de WHOA. De focus bij de WHOA ligt op verdeling van de ondernemingswaarde met als uitgangspunt de wettelijke rangorde. Dit heeft mogelijk ook tot gevolg dat er eerder sprake zal zijn van een introductie van externe partijen als aandeelhouders dan voorheen het geval was.

“Als aandeelhouder ben je verplicht, ook uit eigen beweging, om informatie te verstrekken aan een herstructureringsdeskundige” Beperking contractsvrijheid In aandeelhouders- of investeringsovereenkomsten is regelmatig opgenomen dat aandeelhouders de overeenkomst mogen wijzigen, verplichtingen mogen opschorten of de

overeenkomst mogen ontbinden bij surseance van betaling of faillissement van de vennootschap waarvan zij aandelen houden of waarin zij investeren. De toepassing van een WHOA-procedure bij de vennootschap kan voor een dergelijke wijziging, opschorting of ontbinding echter geen grond opleveren. Bepalingen die automatisch gevolgen verbinden aan het openen van een WHOA-akkoordprocedure worden buiten werking gesteld. Er kan zelfs geen beroep worden gedaan op ‘change of control’ bepalingen ten gevolge van een (ongewenste) debt for equity swap in het akkoord. Ook contractuele afspraken over (noodzaak)financiering kunnen geen toepassing vinden. Anderzijds kan de onderneming of herstructureringsdeskundige zelf wél een voorstel tot wijziging of beëindiging van overeenkomsten doen en zelfs overeenkomsten onder bepaalde voorwaarden opzeggen als zij leiden tot (te) zware lasten voor de onderneming. De eventuele verplichting tot vergoeding van schade van de contractspartij kan dan bovendien (eventueel in gewijzigde vorm) onderdeel zijn van het akkoord.

Acht slaan op aandeelhoudersbelangen Het voorgaande brengt niet mee dat er achteloos mag worden omgegaan met de belangen van aandeelhouders.

Er moet volgens de wet acht worden geslagen op de

aandeelhoudersbelangen. Echter, de mate en wijze waarop acht moet worden geslagen op die belangen is (nog) niet duidelijk. Het belang van de onderneming zal voorrang hebben en de wettelijke voorrangsregels kennen slechts beperkte uitzondering (zie hieronder), waardoor het aandeel­ houdersbelang mogelijk formeel alleen in de periferie een rol krijgt, bijvoorbeeld als er sprake is van een nodeloos schaden van de aandeelhoudersbelangen. Dat betekent natuurlijk niet dat de aandeelhouders in de praktijk geen invloed hebben.

Verplichte informatievoorziening Als er een herstructureringsdeskundige is benoemd, dan zijn de aandeelhouders verplicht op verzoek daartoe hem/haar alle inlichtingen te verschaffen. Dat moet op de wijze die door de herstructureringsdeskundige is bepaald. Aandeelhouders zijn ook verplicht uit eigen beweging relevante feiten en omstandigheden aan te dragen als zij (zouden moeten) weten dat die voor de herstructureringsdeskundige van belang zijn. Aandeelhouders dienen alle nodige medewerking te verlenen. Behalve waar nodig voor de taakvervulling, mag de herstructureringsdeskundige die informatie niet delen met derden. Het is belangrijk goed te communiceren over en vast te leggen wat vertrouwelijke informatie is en wat essentieel is voor de taakvervulling is.

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

17

18 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

Betrokkenheid borg, medeschuldenaar, garanties en zekerheden In de WHOA geldt dat schuldeisers al hun rechten behouden ten opzichte van de borgen en medeschuldenaren.

Deze borg/medeschuldenaar – vaak aandeelhouder of groepsentiteit – mag geen verhaal nemen op de onderneming voor het bedrag dat hij op grond van zijn hoofdelijkheid na homologatie voldoet aan die schuldeisers. Kortom, de aandeelhouder/groepsentiteit draait op voor deze schuld. Als de betreffende schuldeiser echter voor die (dan betaalde) schuld op basis van het akkoord ook rechten aangeboden krijgt, dan gaan die rechten over op de betalende entiteit voor zover de schuldeiser waarde ontvangt die het bedrag van zijn oorspronkelijke vordering te boven gaat.

De onderneming kan wel weer garanties, 403-verklaringen en zekerheden van groepsmaatschappijen betrekken in het akkoord. Daarin zit ook een voordeel voor de aandeelhouders, want het akkoord kan ook onder bepaalde voorwaarden voorzien in wijziging van rechten van schuldeisers ten opzichte van groepsmaatschappijen. De WHOA maakt zelfs mogelijk om in bepaalde grensoverschrijdende gevallen de schulden van de gehele groep centraal te herstructureren in Nederland. Dat zou in het bijzonder onder het besloten

akkoord mogelijk kunnen zijn. Er moet ook dan wel goed gekeken worden naar de erkenning en doorwerking in het buitenland.

“Er is ruimte om aandeelhoudersbelang te behouden” Positie als schuldeiser Aandeelhouders zijn veelal ook schuldeisers van de onder­neming. Mochten de rechten van aandeelhouders niet gewijzigd worden, dan kan het nog zo zijn dat zij in hoedanigheid van schuldeiser worden betrokken in het akkoord en stemgerechtigd zijn. Relevant voor de aandeelhouder als schuldeiser is dat onder de WHOA het recht op verrekening is verruimd. Verrekening is toegestaan, ook nadat een herstructureringsdeskundige is aangewezen, zolang de verrekening wordt verricht in het kader van de financiering van de voortzetting van de onderneming en niet strekt tot inperking van die financiering. Betaling van opeisbare schulden aan de aandeelhouder kan ook blijven plaatsvinden zonder vrees voor vernietiging, zolang eventueel aanhangige (surseanceen) faillissementsverzoeken zijn geschorst (hetgeen het geval is tijdens de WHOA-procedure). Rechtshandelingen die potentieel benadelend zijn mogen ook worden verricht,

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

19

mits hiervoor een rechterlijke machtiging is verleend. Deze zal worden verleend indien de rechtshandeling noodzakelijk is om de onderneming tijdens de voorbereiding van het akkoord te kunnen blijven voortzetten en het redelijkerwijs aan te nemen is dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hiermee gediend zijn. Een afkoelingsperiode kan aandeelhouders/schuldeisers wel sterk beperken in executiemaatregelen.

“Het is mogelijk dat een bank als hypotheekhouder een deel van de aan haar toegekende waarde afstaat aan de aandeelhouder” WHOA eerder mogelijk dan noodzaakfinanciering Zowel de WHOA als de noodzaakfinancieringsprocedure hebben tot doel de continuïteit van de onderneming in moeilijkheden te waarborgen. Bij noodzaakfinanciering moet die noodzaak ook urgent en acuut zijn. Dat is echter geen vereiste voor toepassing van de WHOA. Bij de WHOA volstaat een noodzaak in de nabije toekomst, net als bij surseance van betaling. Het moet redelijkerwijs aannemelijk zijn dat de onderneming met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan. De WHOAprocedure kan daarom al eerder worden toegepast dan

20 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

noodzaakfinanciering, hetgeen een voordeel kan zijn omdat er dan ook eerder kan worden ingegrepen.

Geen formele insolventie voor de duur van het WHOA-proces Als een WHOA-akkoord eenmaal onderweg is, zal de debiteur voor de duur van dat proces niet in staat van faillissement kunnen worden verklaard of aan haar surseance van betaling worden verleend. De behandeling van het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige gaat eveneens voor een eventueel surseance- of faillissements­verzoek.

Aandeelhouders kunnen door een dergelijk verzoek te doen, een surseance- of faillissementsverzoek blokkeren.

Omdat een WHOA-akkoord naast openbaar ook besloten kan worden behandeld, worden bij een besloten procedure de problemen in de onderneming niet voortijdig publiekelijk bekend. Dat is anders bij noodzaakfinanciering, waar het starten van de procedure soms ongewenst het faillissement tot gevolg heeft. Aandeelhouders die echter de voorkeur geven aan een faillissement of surseance van de onderneming, kunnen in hun wensen (en besluitvorming) worden doorkruist door een verzoek tot aanwijzing van de herstructureringsdeskundige van een ander, zoals een andere aandeelhouder.

Ruimte voor aandeelhouders om invulling te geven aan het WHOA-akkoord In de WHOA is voorzien in een mogelijkheid tot afwijking van de voornoemde absolute priority rule. Afwijking is mogelijk – zelfs als niet alle klassen daarmee instemmen – mits (1) voor die afwijking een redelijke grond bestaat en (2) aandeelhouders en schuldeisers hierdoor niet worden geschaad. Is niet aan die vereisten voldaan, dan wordt homologatie afgewezen.

“Aandeelhouders kunnen maar beter proactief zijn in een WHOA-procedure en niet achterover leunen” Dit biedt de aandeelhouders enige ruimte om waarde te behouden, ook als de schuldeisers niet volledig voldaan worden. Wat zal worden geaccepteerd als ‘redelijke grond’ zal nog moeten blijken. In de literatuur gaat men er veelal van uit dat deze uitzondering zich voordoet bij: (1) nieuw kapitaal, (2) cruciale aandeelhouders en (3) ‘gifting’.

Nieuw kapitaal zal al snel in het belang van zowel de onderneming als de schuldeisers zijn. Door voldoende te investeren tegen redelijke voorwaarden, kan de aandeel­ houder zijn belang mogelijk op peil houden of zelfs

vergroten. Financierende aandeelhouders worden niet automatisch achtergesteld. Anderzijds krijgen zij ook geen superieur zekerheidsrecht ten opzichte van bestaande financiers met zekerheidsrechten.

“De inhoud van een akkoord zal deels afhankelijk zijn van onderhandelingen met aandeelhouders” Cruciale aandeelhouders zijn bijvoorbeeld partijen met een waardevol netwerk of reputatie. Mogelijk heeft de aandeelhouder kennis of expertise die noodzakelijk is voor de onderneming en die door de aandeelhouder aan de onderneming ter beschikking wordt gesteld (al dan niet vanuit een positie als bestuurder). Denkbaar is dat een aandeelhouder met noodzakelijke activa, intellectueel eigendomsrechten of zeggenschap bij een essen­tiële contractspartij onder omstandigheden als cruciaal kan worden aangemerkt. De rechter toetst of voldoende objectieve gronden voor afwijking aanwezig zijn, vooral als er sprake is van mogelijke belangenverstrengeling. Een aandeelhouder die zichzelf als onmisbaar kwalificeert zal dat wel moeten kunnen onderbouwen. Aannemelijk is dat terughoudend zal worden getoetst.

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

21

Bij gifting staat een seniore klasse een bepaald toegekend bedrag af aan een lagere klasse. Denk bijvoorbeeld aan de hypotheekhouder die een deel van de aan hem toegekende waarde afstaat aan een klasse van aandeelhouders. Gifting kan alleen aan een volledige klasse en is afhankelijk van de welwillendheid van de hogere klasse. Het kan dus zijn dat een klasse aandeelhouders profiteert van een gifting, terwijl een andere klasse aandeelhouders haar volledige belang in de onderneming verliest. Waakzaamheid en een proactieve houding van aandeelhouders is noodzakelijk. Als gifting een optie is, is het ook belangrijk kritisch te kijken naar de klasse-indeling.

Er is kritiek op de bovenstaande uitzonderingen. Er wordt bijvoorbeeld beargumenteerd dat het aannemen van een uitzondering op basis van cruciale aandeelhouders of gifting altijd de schuldeisers zal schaden. Er zou te snel een beroep kunnen worden gedaan op het bestaan van een cruciale aandeelhouder omdat er vaak verwevenheid bestaat tussen bestuur en aandeelhouder. Ook wordt er gevreesd dat niet alle informatie aan het licht komt omdat aandeelhouders en bestuur daar niet transparant over zijn. In de literatuur is ook kritiek geuit op gifting.

Gevreesd wordt bijvoorbeeld dat aandeelhouders hierop

22 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

gaan voorsorteren door afspraken te maken met de gesecureerde schuldeisers. De aandeelhouders kunnen dan vervolgens handelen in de wetenschap dat – als het mis gaat met de onderneming – zij kunnen terugvallen op (gifting tijdens) de WHOA. Die wetenschap zou ertoe kunnen leiden dat de onderneming bij deelname aan het maatschappelijke verkeer excessief risico’s neemt of accepteert die zij anders niet zou hebben genomen of geaccepteerd.

“Iedere aandeelhouder kan de rechter verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te wijzen” Hier kan tegenin worden gebracht dat er voldoende middelen zijn om in te grijpen als de situatie uit de hand loopt. De normaal geldende zorgvuldigheidsnormen zijn ook bij de WHOA van toepassing. De aandeelhouders mogen naar eigen belang handelen, maar moeten zich ook rekenschap geven van het vennootschappelijk belang in al haar facetten. Ook moeten de aandeelhouders zich redelijk opstellen naar elkaar, naar het bestuur en naar de vennootschap volgens de reeds bestaande wet. Hierboven werd al verwezen naar de informatievoorziening- en medewerkingsplicht van de aandeelhouder.

Daarnaast staat in de WHOA dat aandeelhouders het herstructureren van de onderneming niet om oneigenlijke of onzakelijke redenen mogen frustreren. Op het eerste gezicht zal deze verplichting in de praktijk niet tot andere resultaten leiden dan tot op heden het geval is geweest.

Vooral nu het schenden van deze gedragsnorm geen voorwaarde is voor het kunnen beknotten van rechten van aandeelhouders in het akkoord. De aandeelhouders mogen het bestuur in ieder geval niet zonder goede gronden belemmeren instemming te verlenen. Dat geldt zowel bij het aanbieden van het akkoord als bij het doen van een homologatieverzoek. Er mag dus niet gedreigd worden met ontslag van bestuurders als zij niet handelen conform de wensen van de aandeelhouder(s). Er is ruimte tussen het belemmeren en het een eigen belang nastreven. Daarnaast vindt er natuurlijk ook nog een toetsing door de rechter plaats als er wordt afgeweken van die absolute priority rule.

Kortom, er zijn varia aan middelen om in te grijpen.

Overige manieren om als aandeelhouder invloed uit te oefenen Via onderhandelingen Er is sprake van een ‘debtor in possession-procedure’. De onderneming mag de inhoud van het WHOA-akkoord inrichten

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

23

zoals zij dat zelf wil. Ook indien het akkoord is voorbereid door een herstructureringsdeskundige, zal het de instemming van de mkb-onderneming moeten dragen. De inhoud van het akkoord zal daarom in de praktijk vaak deels afhankelijk zijn van onderhandelingen met de aandeelhouders. Bijvoorbeeld vanwege hun essentiële en geziene/erkende rol bij de onderneming, of omdat hun stem bij de stemming voor het akkoord van belang is. Dit kan zelfs meebrengen dat de aandeelhouders ‘on board’ moeten zijn, wil een akkoord kunnen slagen (anders stemmen de onderneming en/of bepaalde belangrijke schuldeisers mogelijk niet in).

Keuze besloten of openbare procedure De WHOA kent een besloten en een openbare akkoord­ procedure. De verzoeker geeft aan welke procedure hij/zij wenst. Als dit een aandeelhouder is, mag de aandeelhouder in beginsel ook bepalen welk type procedure het wordt. Een aandeelhouder zal veelal belang hebben bij een besloten procedure. Is de aandeelhouder geen verzoeker, dan heeft hij/ zij geen recht hierover gehoord te worden. De onderneming mag zich altijd hierover uitlaten. Bij uiteenlopende meningen hakt de rechtbank de knoop door. De stemgerechtigde aandeelhouders hebben wel steeds recht op inzage in gedeponeerde verklaringen, het verslag na stemming en

24 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

het akkoord zelf. Het akkoord moet alle informatie bevatten die nodig is voor de aandeelhouders om een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen.

Uitoefening stemrecht WHOA Formeel hebben de aandeelhouders vooral invloed op het akkoord via hun stemrecht. Uitsluitend aandeelhouders van wie de rechten worden gewijzigd onder het akkoord zijn echter stemgerechtigd. Aandeelhouders wiens rechten niet worden aangetast mogen niet stemmen. Aandeelhouders met stemrechtloze aandelen kunnen stemgerechtigd zijn zolang hun rechten onder het akkoord worden gewijzigd.

Als het economisch belang geheel of in overwegende mate elders ligt, zoals bij certificaathouders of obligatiehouders, dan kunnen deze certificaathouders of obligatiehouders worden uitgenodigd om naar eigen inzicht te stemmen.

Aandeelhouders stemmen niet als orgaan, maar individueel in een of meer klassen. Als de rechten die aandeelhouders en schuldeisers bij faillissement (zouden) hebben of de rechten die zij bij een WHOA-akkoord aangeboden krijgen zo verschillend zijn dat er van een vergelijkbare situatie geen sprake is, dan moeten ze in andere klassen worden ingedeeld.

Verzoek aanwijzen herstructureringsdeskundige Iedere aandeelhouder kan een verzoek indienen tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Hiervoor is ook geen goedkeuring van de algemene vergadering vereist. Als niet een aandeelhouder, maar bijvoorbeeld het bestuur het verzoek tot aanwijzing doet, dan is ook geen aandeelhoudersgoedkeuring nodig en wordt de aandeelhouder ook niet op de hoogte gesteld van het verzoek of in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze te geven.

“Feast of famine?”

De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan zinvol zijn als de aandeelhouder het bestuur niet vertrouwt of simpelweg meent dat het akkoord bij het bestuur niet in goede handen is. De herstructureringsdeskundige is onpartijdig en onafhankelijk. Hij of zij zal vooral in het belang van de gezamenlijke schuldeisers moeten handelen, maar daarbij ook acht slaan op de belangen van de aandeelhouders. De rechtbank kan een herstructureringsdeskundige ook weer ontslaan of vervangen. Dit kan ambtshalve of op verzoek van bijvoorbeeld de deskundige of schuldeisers. Aandeelhouders kunnen een dergelijk verzoek niet indienen. Aandeelhouders die het oorspronkelijke verzoek tot benoeming hadden

ingediend, worden wel in de gelegenheid gesteld hun zienswijze te geven.

Verzoek afwijzing homologatie Aandeelhouders zullen zich veelal verzetten als zij in het akkoord geen waarde behouden. Dat verzet is mogelijk tot de dag van de behandeling van de homologatie.

Stemgerechtigde aandeelhouders mogen dan alleen of samen een gemotiveerd verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek indienen. Die aandeelhouders moeten dan zelf (en via hun klasse) niet met het akkoord hebben ingestemd. Of zij moeten ten onrechte niet tot de stemming zijn toegelaten (waar zij bij een niet-instemmende klasse hadden moeten worden ingedeeld).

Summierlijk moet blijken dat deze aandeelhouders op basis van het akkoord slechter af zijn dan bij een vereffening van het vermogen van de onderneming in faillissement. Daar zal lang niet altijd sprake van zijn. Vervolgens moet sprake zijn van een (in de wet omschreven) afwijzingsgrond.

Het kan hier bijvoorbeeld gaan over het niet naleven van verplichtingen onder de WHOA ten opzichte van de aandeelhouder, het zonder goede reden afwijken van de wettelijke of contractuele rangorde, het toelaten voor een

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

25

verkeerd bedrag of het feit dat nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd. Het kan ook gaan om oneerlijke bevoordeling of het oneerlijk tot stand komen van het akkoord.

Er moet in ieder geval tijdig bij de onderneming zijn geprotes­ teerd. Het is dus van belang enige bezwaren zo snel mogelijk kenbaar te maken en hier niet mee te wachten. Er staat geen rechtsmiddel open tegen de beslissingen van de rechtbank onder de WHOA. De mogelijkheden tot verzet zijn dus beperkt. De rechtbank kan wel prejudiciële vragen over de toepassing van de WHOA aan de Hoge Raad voorleggen, maar dat zal zelden een praktische uitkomst bieden voor de aandeelhouders.

Via de rechtbank De rechter mag uitspraak doen over allerlei relevante aspecten, zoals de vraag of een aandeelhouder mag stemmen, wat de waarde is van de onderneming of de waarde van het aandeel. De rechtbank mag ambtshalve of op verzoek van de onderneming of herstructureringsdeskundige ook andere maatregelen treffen die zij – ter beveiliging van de belangen van onder meer de aandeelhouders – nodig acht.

De aandeelhouder heeft niet de bevoegdheid om dit zelf te

26 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

verzoeken. Wel kan de aandeelhouder natuurlijk trachten te bewerkstelligen dat de rechter dit ambtshalve doet. De rechtbank kan bijvoorbeeld een observator benoemen, mits er geen herstructureringsdeskundige is aangewezen. Deze observator houdt toezicht op de totstandkoming van een door de onderneming voorbereid akkoord. De aandeelhouder wordt in de gelegenheid gesteld een zienswijze te geven, als deze aandeelhouder rechtstreeks in de belangen wordt geraakt door de beslissing. Als zij ten onrechte niet in de gelegenheid wordt gesteld om een zienswijze te geven, dan is zij ook niet gebonden aan de beslissing.

Conclusie: feast or famine?

De WHOA kan zowel feast als famine betekenen voor de aandeelhouders. De WHOA brengt formeel diverse beperkingen en risico’s voor de aandeelhouders mee en biedt weinig formele middelen voor aandeelhouders om het proces te beïnvloeden. Net als voor invoering van de WHOA het geval was, zal de aandeelhouder die niet bijdraagt, mogelijk negatieve gevolgen moeten ondervinden. Die gevolgen zijn door de WHOA potentieel nog verdergaand dan daarvoor het geval was en kunnen zelfs resulteren in een verlies van het volledige belang. De formele mogelijkheden om de WHOA te beïnvloeden ogen beperkt.

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

27

Tegelijkertijd biedt de WHOA ook mogelijkheden voor investerende of cruciale aandeelhouders om hun toe­ komstige positie in de onderneming te verstevigen. Het aandelenkapitaal kan mogelijk worden uitgebreid door voldoende nieuw kapitaal in te brengen, hetgeen kan leiden tot meer controle en zeggenschap. Door alleen al het belang op peil te houden (of zelfs door een vermindering te accepteren) kan al worden geprofiteerd van een waardestijging van de geherstructureerde onderneming. Een tweede kans kan de onderneming en dus de aandeelhouder veel brengen.

Zeker als het alternatief een faillissement is.

Voor zover de aandeelhouder tevens bestuurder is en/ of feitelijk sterk verweven is met het bestuur, heeft de aandeelhouder ongetwijfeld een belangrijke rol bij de vaststelling van de inhoud van het akkoord, zelfs als een herstructureringsdeskundige is benoemd. Deze vrijheid is niet onbeperkt. Er mag uiteraard geen misbruik worden gemaakt en het bestuur mag niet op onredelijke wijze worden belemmerd. Common sense kan hier een richtlijn zijn.

Een voorwaarde voor succes voor de aandeelhouder is dat de aandeelhouder ervoor zorgt dat hij meteen vanaf het begin betrokken is. Het is zaak om als (individuele en

28 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

gezamenlijke) aandeelhouders actief betrokken te zijn bij de onderhandelingen en zodoende onderdeel te zijn van en bij te dragen aan de nodige oplossingen voor de herstructurering.

Hij moet niet te laat zijn financieringsvoorstellen op tafel leggen. Hij dient ervoor te zorgen dat de (belangrijke) schuldeisers voldoende bekend zijn met zijn toegevoegde waarde als aandeelhouder. Het kan ook gunstig zijn voor aandeelhouders om nauw contact te houden met bijvoorbeeld de hypotheekverstrekker en/of de huisbankier om zo de gelegenheid voor gifting te maximaliseren. Een proactieve houding van aandeelhouders bij het proces is essentieel. Voor aandeelhouders geldt in het kader van de WHOA: wees alert en get ahead of the game. Alleen dan kan de WHOA ook voor de aandeelhouders een succes zijn.

Get ahead of the game: aandeelhouders en de WHOA Gesprek tussen Marjon Lok & Mieke Olaerts Moeten aandeelhouders nou eigenlijk blij zijn met de invoering van de WHOA? Marjon Lok beantwoordt deze vraag en richt zich in dit interview op de belangrijkste aspecten van de WHOA voor aandeelhouders. Er blijkt een serieus risico te bestaan dat de aandeelhouder zijn volledige belang in de onderneming verliest. Er lijkt daarentegen ook mogelijk ruimte te zijn om het aandeelhoudersbelang juist te vergroten. In dit interview wordt duidelijk waarom de aandeelhouder zich wel iets moet aantrekken van het WHOA-akkoord en welke beperkingen hij kan verwachten. Ook komen de mogelijke voordelen aan bod en wat aandeelhouders moeten doen om die zo veel mogelijk te verwezenlijken. Er wordt in dat kader stilgestaan bij de formele en feitelijke mogelijkheden om de WHOA meer naar de hand van de aandeelhouder te zetten en bij de begrenzingen hiervan. De conclusie is dat een proactieve houding van aandeelhouders bij het WHOA-proces essentieel is. Voor aandeelhouders geldt in het kader van de

WHOA: get ahead of the game. Dan kán de WHOA ook voor de aandeelhouders een succes zijn.

BEKIJK HET GESPREK

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

29

Ondernemen in Bijzonder Beheer Bert Winnemuller

Ondernemen is verantwoorde risico’s nemen. Een economische crisis, tegenslagen en/of interne conflicten kunnen ertoe leiden dat het voortbestaan van een onderneming op het spel komt te staan. Wachten op betere tijden is dan geen optie. Onder tijdsdruk moeten keuzes worden gemaakt en beslissingen worden genomen in het belang van de continuïteit van de onderneming. Die hebben doorgaans een grote impact op de onderneming en haar stakeholders. Ondernemen in zwaar weer vergt extra aandacht en daadkracht. Er moet intensief op verschillende borden worden geschaakt met diverse stakeholders. De stakeholders, waaronder de financierende bank, zullen hun positie opnieuw bepalen. Aan de zijde van de bank wordt het klantbeheer overgenomen door de afdeling bijzonder beheer en daarmee geïntensiveerd. Dat roept voor veel ondernemers een schrikbeeld op.

In deze bijdrage wordt de werkwijze van de afdeling

30 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

bijzonder beheer van een bank beschreven. Hoe gaat een afdeling bijzonder beheer te werk? Wat betekent het als het klantbeheer wordt overgenomen door bijzonder beheer? Is het schrikbeeld over bijzonder beheer terecht? Hoe geeft bijzonder beheer invulling aan haar zorgplicht? Ten slotte wordt kort ingegaan op een aantal ontwikkelingen die van

Voor de afdeling Bijzonder Beheer worden door banken, lease- en factormaatschappijen ook andere benamingen gehanteerd, zoals ‘Financial Restructuring & Recovery (FR&R), Intensieve Begeleiding en Workout & Recovery Management. In deze bijdrage wordt de verzamelnaam ‘bijzonder beheer’ gebruikt.

belang zijn voor ondernemingen in zwaar weer en wordt afgesloten met een conclusie en tips voor ondernemen in bijzonder beheer.

“De afdeling bijzonder beheer komt om de hoek kijken als het kredietrisico in belangrijke mate toeneemt”

Het moment waarop de afdeling bijzonder beheer aanschuift

Banken monitoren hun klanten periodiek op basis van onder andere jaarcijfers, tussentijdse cijfers en/of financiële kengetallen. Banken hebben veel brancheinformatie en vergelijken de cijfers en financiële ratio’s van soortgelijke bedrijven in dezelfde branche. Hoe doet de klant het in vergelijking tot de markt en zijn concurrenten? Als het kredietrisico van een klant door tegenvallende financiële resultaten in belangrijke mate toeneemt, komt de afdeling bijzonder beheer van een bank om de hoek kijken. Oorzaken kunnen liggen in macro-economische, bedrijfseconomische en/of interne omstandigheden zoals veranderende marktomstandigheden, overheidsmaatregelen, toenemende concurrentie, productieproblemen, verlieslatende projecten/ investeringen, gebrek aan innovatie of interne conflicten.

Kortom: omstandigheden en situaties, en vaak een combinatie

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

31

daarvan, die de continuïteit van een onderneming in gevaar (kunnen) brengen.

Problemen kunnen zich op tal van manieren openbaren en bekend worden bij de bank/financier. Van verliezen in opeenvolgende jaren, omvangrijke liquiditeitstekorten, negatieve cashflow, ongeoorloofde debetstanden/ betalingsachterstanden, niet voldoen aan (financiële) convenanten, tot aan mediaberichten. Banken maken hierbij onderscheid tussen ‘zachte’ en ‘harde’ signalen. ‘Zachte’ signalen hebben doorgaans betrekking op gedrag en mensen en komen in de regel vroegtijdig aan de oppervlakte. Daarbij moet worden gedacht aan bijvoorbeeld interne conflicten, veelvuldige personeelswisselingen in (midden)management en berichtgeving in de media. ‘Harde’ signalen zien op gegevens en informatie, zoals negatieve bedrijfsresultaten, liquiditeitstekorten en winstwaarschuwingen. Deze signalen zijn objectief, maar komen later aan de oppervlakte, terwijl de oorzaak van het probleem verder in het verleden ligt.

Banken ontvangen periodiek financiële informatie van ondernemingen, die in risicomodellen worden verwerkt en waaruit kredietrisico’s worden vastgesteld. Op basis van deze informatie, hoofdzakelijk gebaseerd op ‘harde’ signalen, wordt bepaald of het kredietrisico zodanig is toegenomen dat het

32 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

klantbeheer aan bijzonder beheer moet worden overgedragen.

Een bank zal overigens ook bij ‘zachte’ signalen, zoals over interne conflicten, de vinger aan de pols houden en zich willen laten informeren over de situatie zonder dat dit zonder meer tot een overdracht naar bijzonder beheer hoeft te leiden.

“Ga het gesprek met de bank aan en betrek hierbij een ervaren adviseur”

Wat als het klantbeheer wordt overgedragen aan bijzonder beheer?

Wat kan en mag worden verwacht bij een overdracht aan bijzonder beheer? En: hoe te acteren? Hoe voor de hand liggend ook: niets doen is in ieder geval geen optie. De verslechterende financiële situatie zal zich niet vanzelf ten positieve keren en een open communicatielijn met bijzonder beheer – en overigens ook met overige stakeholders – is van groot belang.

Er kan zich een situatie voordoen waarin discussie bestaat over de vraag of de continuïteit van een onderneming daadwerkelijk in gevaar is/komt en de daarop gebaseerde (aangescherpte) voorwaarden van de bank aan continuering/ uitbreiding van de financiering redelijk zijn. De bank zal immers de teugels aantrekken als haar risico toeneemt.

Zo heeft de bank bij een verhoogd kredietrisico op grond van de financieringsdocumentatie onder meer het recht om de renteopslag/pricing te verhogen, kosten/fees in rekening te brengen en taxaties van zekerheden en aanvullende zekerheden te verlangen. Daarnaast zal om herstructureringsmaatregelen worden gevraagd als voorwaarde voor continuering van de financiering. Van belang is hierover het gesprek met de bank aan te gaan en hierbij een ervaren bedrijfseconomisch adviseur en herstructureringsadvocaat te betrekken. Is inderdaad sprake van een toegenomen kredietrisico, en zo ja, rechtvaardigt dat een aanscherping van de financieringsvoorwaarden? Op de bank rust een bijzondere zorgplicht en zij moet rekening houden met de belangen van de onderneming en van derden, zoals het personeel.

Hoe werkt een afdeling bijzonder beheer?

De afdeling bijzonder beheer bestaat binnen de meeste banken uit twee onderdelen: i) ‘Herstructurering’, gericht op herstructurering en behoud van de klantrelatie; en ii) ‘Afbouw/Afwikkeling’, van waaruit de financieringsrelatie wordt opgezegd en de klantrelatie wordt beëindigd.

Tijdens en na de kredietcrisis van 2007/2008 zijn er met name vanuit het mkb negatieve geluiden gekomen over de

overdracht naar bijzonder beheer, de maatregelen die bijzonder beheer neemt, de manier waarop klanten worden benaderd en de mate waarin de bank bereid is financiering te (blijven) verstrekken. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft naar aanleiding daarvan een verkennend onderzoek verricht.

De AFM constateerde in 2015 dat er geen aanwijzingen waren dat mkb‘ers in bijzonder beheer structureel zouden worden benadeeld, doch dat de informatievoorziening over de werkwijze en in hoeverre rekening werd gehouden met de belangen van de ondernemers wel tekortschoten. Dit heeft er onder meer toe geleid dat de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) een ‘Handreiking Bijzonder Beheer’ heeft opgesteld, waarin in tien punten wordt weergegeven wat van de afdeling bijzonder beheer mag worden verwacht. Banken hebben daarnaast afzonderlijk informatie over hun afdeling bijzonder beheer op hun eigen websites geplaatst.

Herstructurering

Crisissituaties vragen om adequaat en daadkrachtig handelen onder hoge tijdsdruk. Interne en/of externe oorzaken moeten worden geïdentificeerd en geanalyseerd om te worden opgelost. Van belang daarbij is de beschikbaarheid van liquiditeit, zicht op de liquiditeitspositie en realistische cashflowprognoses. Strak debiteurenbeheer door onder

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

33

andere het verkorten van betalingstermijnen, maken van afbetalingsafspraken, incasso van vorderingen, factoring e.d., het bewaken van de crediteurenpositie alsook van de voorraadpositie en het onderhanden werk is daarbij van essentieel belang. Een actueel en betrouwbaar management informatie systeem (MIS) is als sturingsinformatie onmisbaar.

“Voor de bank staat de vraag in hoeverre de onderneming een realistisch toekomstperspectief heeft centraal” Bijzonder beheer beoordeelt aan de hand van de signalen en oorzaken, mede op basis van informatie van de onderneming, de omvang en aard van het toegenomen kredietrisico en het potentiële verlies van de financiering.

Centraal daarbij is de vraag in hoeverre de onderneming een realistisch toekomstperspectief heeft. Hiervoor dient vanuit de onderneming een herstructureringsplan te worden gepresenteerd. Indien de situatie en vooruitzichten evenwel dusdanig negatief zijn dat een faillissement onafwendbaar is en een herstructurering geen oplossing (meer) biedt, zal de behandeling binnen bijzonder beheer worden overgedragen aan het onderdeel Afbouw/Afwikkeling, waarover verderop meer.

34 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

In veruit de meeste situaties zal de mogelijkheid van een herstructurering worden onderzocht en een herstructureringsplan moeten worden gepresenteerd. De financiële situatie kan evenwel zodanig nijpend zijn, dat de bedrijfsvoering door gebrek aan financiële middelen acuut in gevaar is of dreigt te komen. Het maken van afspraken over de financiering van de onderneming gedurende de periode van het onderzoek en het opstellen van een herstructureringsplan is dan ook essentieel. Om de exploitatie van de onderneming tussentijds te waarborgen is vaak een aanvullende financiering nodig, gecombineerd met een uitstel van betaling van aflossingsverplichtingen. Voor de beoordeling van de kredietbehoefte zal naast informatie over de ontstane situatie en oplossingsrichting in ieder geval ook een onderbouwde cashflowprognose en debiteuren-, crediteuren en voorraadlijsten moeten kunnen worden overgelegd. De bank stelt in een dergelijke situatie strikte(re) voorwaarden aan een (tijdelijke) continuering/uitbreiding van een financiering.

Een herstructureringsplan dient vervolgens in een kort tijdsbestek van circa één à twee maanden aan de bank te worden gepresenteerd. Het plan zal in ieder geval moeten bestaan uit een presentatie van de onderneming,

de marktpositie, (markt)kansen en risico’s, een analyse van oorzaken en uitgangspositie, gericht op maatregelen en doelstellingen uitgezet in de tijd en de effecten op de exploitatie, balans en liquiditeit, personeelsbestand, communicatie e.d. Van belang daarbij is uiteraard ook de wijze van uitvoering en financiering van het plan. Hoeveel tijd gaat met de uitvoering gemoeid, kan het bestuur dit zelf oppakken met externe adviseurs en moet daarvoor (tijdelijk) een ‘chief restructuring officer’ (CRO) worden aangesteld? Is de bank bereid de financiering te handhaven/uit te breiden, welke aanpassingen moeten worden aangebracht in het werkkapitaal, worden er activa/deelnemingen verkocht en/ of vennootschappen geliquideerd of gefuseerd, wordt de juridische vennootschapsstructuur gewijzigd, wordt aan crediteuren een onderhands akkoord aangeboden, vindt er een reorganisatie plaats, moet een sociaal plan met de vakbonden worden afgesloten, welke inbreng leveren aandeelhouders, kan additioneel eigen vermogen elders worden aangetrokken, kan een ‘debt to equity swap’ soelaas bieden of anderszins additioneel vreemd vermogen worden aangetrokken? Het plan dient daarnaast verschillende (financiële) scenario’s te bevatten. In de regel zal een managementcase, bankcase en een worstcasescenario moeten worden gepresenteerd. Welk scenario is het

meest realistisch en welke waarborgen kunnen worden ingebouwd? Scenario’s gaan uit van veronderstellingen, die anders kunnen uitpakken. In hoeverre wordt daarmee rekening gehouden, hoe ziet de uitkomst van het plan en het continuïteitsperspectief eruit als de verkoopopbrengst van een af te stoten deelneming bijvoorbeeld 25% lager is dan was ingeschat, zijn er alternatieven voorhanden? Kortom, een herstructureringsplan moet vanuit bedrijfseconomisch, strategisch, financieel en juridisch oogpunt goed worden onderbouwd.

“Een herstructureringsplan moet goed worden onderbouwd” Er komt veel af op het bestuur van een onderneming in zwaar weer en inschakeling van externe ondersteuning is daarbij noodzakelijk voor advisering, de contacten en onderhandelingen met bijzonder beheer en het onderzoek naar en opstellen van een herstructureringsplan. Vanuit de afdeling bijzonder beheer wordt overigens veelal de inschakeling van een externe herstructureringsadviseur en -advocaat verlangd of zelfs als voorwaarde gesteld.

Vanaf het moment dat een herstructureringsplan gereed is en daarover en over de financiering(svoorwaarden)

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

35

36 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

overeenstemming is bereikt met bijzonder beheer/ financier, dient het herstructureringsplan voortvarend te worden opgepakt en uitgevoerd. Uitvoering van herstructureringsmaatregelen is specifiek, omvangrijk en heeft een grote impact. Ook in die fase is de betrokkenheid van een externe herstructureringsadviseur en -advocaat noodzakelijk voor onder andere een wijziging van de vennootschapsstructuur, een verkoop van activa/ deelnemingen, een reorganisatie, het afsluiten van een sociaal plan en aanbieden van een onderhands akkoord, alsook fiscale aspecten en contacten met andere financiers/ stakeholders e.d. De ‘going concern’ exploitatie van de onderneming vraagt daarnaast immers ook de nodige aandacht van het bestuur en de bank zal periodiek op de hoogte willen worden gehouden over de voortgang van de herstructurering.

“Is er geen vertrouwen in continuïteit of herstel, dan zal de begeleiding worden overgedragen naar afdeling Afbouw/ Afwikkeling” Alle energie en maatregelen zijn gericht op een structureel rendementsherstel. Het klantcontact wordt na een succesvol herstructureringstraject weer overgenomen door

de commerciële afdeling en het ‘bijzonder beheer traject’ kan worden afgesloten. Van belang is daarover vooraf afspraken te maken met bijzonder beheer als onderdeel van het herstructureringsplan en de herfinanciering, zodat duidelijk is wanneer en bij welke resultaten het klantbeheer terug gaat naar de commerciële afdeling en welke (gunstigere) financieringsvoorwaarden (waaronder pricing, informatievoorziening e.d.) dan gaan gelden.

Afbouw/afwikkeling

Indien geen vertrouwen bestaat in de continuïteit/herstel van de onderneming, zal dit voor de bank aanleiding zijn om de begeleiding over te dragen van het onderdeel Herstructurering aan het onderdeel Afbouw/Afwikkeling en zal tot opzegging van de financiering worden overgegaan. Inschakeling van een herstructurerings-/insolventierechtadvocaat is dan zeer aan te bevelen. De opzegging van een financiering heeft grote gevolgen voor de onderneming en haar stakeholders en leidt veelal tot een (gedeeltelijke) beëindiging van de onderneming en in voorkomende gevallen tot een faillissement. Ook in deze fase rust op een bank een bijzondere zorgplicht. Kan de bank zomaar overgaan tot opzegging van de financiering, en zo ja, is de opzegtermijn en opeisingstermijn voor terugbetaling van de financiering redelijk? In de rechtspraak zijn in diverse

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

37

uitspraken criteria geformuleerd waaraan een opzegging moet voldoen, wanneer een financiering kan worden opgezegd en met welke belangen een bank daarbij rekening heeft te houden.

“De bank heeft een zorgplicht en kan niet zomaar het krediet opzeggen.”

In het geval waarin de financiering wordt/is opgezegd, is het van belang in overleg met bijzonder beheer afspraken te maken gericht op de afbetaling van de schuld aan de bank. Hiervoor dienen exitscenario’s te worden opgesteld en afspraken te worden gemaakt over onder meer het tijdspad waarbinnen eventueel een herfinanciering elders kan worden afgesloten, de onderhandse verkoop van activa waarop de bank een zekerheidsrecht heeft, het eventueel benodigd kredietgebruik, de voorwaarden waaronder bijzonder beheer bereid is om zekerheden vrij te geven en – in het uiterste geval – over een openbare verkoop van de zekerheden. Een faillissement is in een exitscenario niet uit te sluiten en zal in een voorkomend geval zelf moeten worden voorbereid en aangevraagd. Dit kan van belang zijn bij een (gedeeltelijke) doorstart van de onderneming na faillissement. Ook dan is het van belang daarover afspraken met bijzonder beheer te maken onder

38 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

welke voorwaarden bijzonder beheer bereid is daaraan mee te werken, in hoeverre zij bereid is een doorstart te financieren, onder welke voorwaarden en tegen welk bedrag zij bereid is de zekerheden vrij te geven. Indien zekerheden aan de bank zijn verstrekt door derden buiten de onderneming/kredietnemer, zoals borgtochten door de bestuurders en/of aandeelhouders of hypotheekrechten verstrekt door derden, dienen over de eventuele uitwinning/ vrijgave daarvan ook afspraken met bijzonder beheer te worden gemaakt als onderdeel van een exitscenario.

Positie bestuur

Een situatie waarin de continuïteit van een onderneming op het spel staat of dreigt te komen, levert een bijzondere dynamiek en stress op binnen het bestuur, aandeelhouders en raad van commissarissen. Het is aan het bestuur om hierin het voortouw te nemen. Bij de bestuurders kan het beeld ontstaan dat zij de zeggenschap over de onderneming (dreigen te) verliezen aan bijzonder beheer.

Door bijzonder beheer wordt veel extra informatie verlangd, de kredietruimte is/wordt ingeperkt, binnen een relatief beperkte periode moet een herstructureringsplan worden gepresenteerd, taxaties dienen plaats te vinden met de daaraan verbonden nodige kosten, in voorkomende

gevallen worden eisen gesteld aan het bestuur, zoals de inschakeling van een CRO, en worden extra voorwaarden verbonden aan de continuering/uitbreiding van de finan­ ciering in de vorm van pricing, extra zekerheden en te bereiken financiële resultaten. Het is aan het bestuur om samen met een ervaren externe herstructureringsadvocaat hierover in onderhandeling te treden met bijzonder beheer. Deze extra voorwaarden beperken immers de bewegingsvrijheid van een onderneming en haar bestuur.

Het mag er nimmer toe leiden dat de onderneming feitelijk – al dan niet via bijvoorbeeld het dwingend opleggen van een bepaalde CRO – bestuurd gaat worden door bijzonder beheer. Bijzonder beheer zal daar zelf ook voor moeten waken, omdat dat aansprakelijkheidsrisico’s voor de bank met zich mee brengt en een bank daar ver vanaf wil blijven. Welke voorwaarden kan bijzonder beheer dan wel stellen? Is bijzonder beheer hiertoe gegeven de omstandigheden gerechtigd, en wat zijn de gevolgen hiervan voor de exploitatie van de onderneming? Hierbij komt de bijzondere zorgplicht van de bank om de hoek kijken. Het bestuur dient in ieder geval te beoordelen of het accepteren van de gestelde voorwaarden redelijk, verantwoord en voor de onderneming realistisch is. Ook in een dergelijke uitdagende en moeilijke situatie heeft het bestuur haar eigen

verantwoordelijkheid te nemen en is een kritische houding richting bijzonder beheer aangewezen.

Het belang van aanvullende informatie uit het MIS, waaronder de liquiditeitspositie en cashflowprognoses, en een onderbouwd herstructureringsplan is voor een onderneming in zwaar weer al meermaals benadrukt. De financiële positie van een onderneming verslechtert doorgaans niet van het ene op het andere moment; het is vaak een sluimerend proces waarop onvoldoende/geen actie is/wordt ondernomen. Daargelaten de situatie waarin de omzet wegvalt door onverwachte overheidsmaatregelen of internationale sanctiemaatregelen.

Het bestuur dient de onderneming te (be)sturen en in te grijpen indien dat nodig is.

Zorgplicht banken

Banken vervullen een belangrijke functie in het maatschappelijk en economisch verkeer, hetgeen een bijzondere zorgplicht voor banken – en daarmee voor bijzonder beheer – met zich meebrengt, niet alleen jegens de klant, maar ook jegens derden. Deze zorgplicht vloeit onder meer voort uit het Burgerlijk Wetboek alsook uit specifieke wetgeving zoals de Wet Financieel Toezicht, uit de algemene bankvoorwaarden en uit relevante rechtspraak (over onder andere opschorting en opzegging van financieringen).

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

39

”Het is aan het bestuur om samen met een ervaren herstructureringsadvocaat indien mogelijk te ageren tegen een kredietopzegging”

en zal de bank – desnoods in kort geding – in rechte moeten worden betrokken om de opzegging ongedaan te maken c.q. te vorderen de financiering te continueren.

De belangen van de onderneming en bijzonder beheer lopen doorgaans parallel zolang de relatie is gericht op de continuïteit van de onderneming. De belangen kunnen uit elkaar gaan lopen zodra de bank besluit over te gaan tot opzegging van de financieringsrelatie. Een opzegging leidt vaak tot (gedeeltelijke) beëindiging van de onderneming en kan leiden tot een faillissement. Gelet op de impact van een opzegging dient een bank een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging te hebben en moet voldaan zijn aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Hiervoor is reeds aangegeven dat daarbij onder andere de vraag moet worden gesteld of de bank gegeven de omstandigheden gerechtigd is de financiering op te zeggen, en zo ja, of de opzegtermijn en opeisingstermijn waarbinnen de financiering moet worden terugbetaald redelijk is. De bank dient daarbij volgens rechtspraak tevens rekening te houden met de belangen van de onderneming, de werkgelegenheid en de stakeholders betrokken bij de onderneming. Indien de opzegging van een financiering onrechtmatig is, zal daarop vanuit de onderneming actie moeten worden ondernomen

Actuele ontwikkelingen

40 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

Ter afsluiting nog een aantal actuele ontwikkelingen die van invloed zijn op ondernemingen in zwaar weer. Per 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking getreden. De WHOA maakt het voor ondernemingen die in de kern gezond zijn maar kampen met een te zware schuldenlast, mogelijk om buiten een (voorlopige) surseance van betaling of faillissement een dwangakkoord aan te bieden dat binnen de kaders van de WHOA na homologatie door de rechtbank ook bindend is voor schuldeisers en aandeelhouders die tegen het akkoord hebben gestemd.

De mogelijkheden van een herstructurering worden hiermee aanzienlijk uitgebreid. De WHOA is hiermee een zeer welkome aanvulling op de herstructureringsmogelijkheden voor bedrijven en is zeer actueel, gezien de negatieve gevolgen van (de overheidsmaatregelen als gevolg van) COVID-19 voor veel ondernemingen. Door COVID-19 zijn immers veel bedrijven in de financiële problemen gekomen, terwijl ze in de kern levensvatbaar zijn. Hiervoor zou de WHOA een uitkomst kunnen gaan bieden.

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

41

“Een bijzonder beheer traject is uitdagend, zeer intensief en vraagt om daadkracht en actie” Een ontwikkeling waarvan de gevolgen voor ondernemingen in zwaar weer nog ongewis zijn, is de inwerkingtreding van Basel IV. Basel IV betreft internationale regelgeving waarin eisen worden gesteld aan de solvabiliteit van financiële instellingen. Banken dienen op grond hiervan hogere financiële buffers aan te gaan houden voor klanten in financiële problemen.

Basel IV treedt per 1 januari 2022 in werking en kent een invoeringsperiode van vijf jaar. De vraag in hoeverre dit van invloed gaat zijn op de werkwijze van bijzonder beheer is moeilijk in te schatten. Het zou ertoe kunnen leiden dat banken versneld afscheid van klanten in financiële moeilijkheden willen gaan nemen. Banken zijn dan wellicht bereid eerder afscheid van individuele klanten te nemen tegen een korting, zodat het aantrekkelijker wordt elders een herfinanciering aan te trekken. Het kan er evenwel ook toe leiden dat banken in toenemende mate een portefeuille van zogenaamde ‘bad performing loans’ verkopen aan andere partijen, zijnde niet-banken. De Hoge Raad heeft in een recent arrest van 10 juli 2020 uitgemaakt dat een overdracht van een vordering bestaande uit een portefeuille

42 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

van dergelijke bad performing loans mogelijk is en dat op de derde-verkrijger niet direct dezelfde bijzondere zorgplicht rust als die van toepassing is op een bank, maar in voorkomende gevallen een afgeleide zorgplicht.

Afhankelijk van de hoedanigheid van de derde-verkrijger heeft deze in de regel maar één belang, namelijk winst maken op de overgenomen portefeuille door onder andere daar waar mogelijk het rentepercentage/pricing van de financiering maximaal te verhogen. De werkwijze van een dergelijke partij kan dan ook onevenredig zwaar op een onderneming in financiële problemen uitpakken. Extra alertheid is in een dergelijke situatie dan ook van groot belang. Een verhoging van het rentepercentage/pricing of het vervroegd moeten aflossen van de financiering kan gegeven de omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn en daarmee onrechtmatig.

Conclusie en tips

Een bijzonder beheer traject is uitdagend, zeer intensief en vraagt om daadkracht en actie. Hoewel de inschakeling van bijzonder beheer met de nodige scepsis wordt ontvangen, leert de ervaring dat de betrokkenheid van bijzonder beheer een positieve bijdrage kan leveren aan een herstructurering, de afdeling korte lijnen kent en

snel(ler) tot besluitvorming kan komen. De praktijk laat zien dat circa tweederde van de ondernemingen in bijzonder beheer een succesvolle herstructurering tot stand brengt en het klantbeheer weer wordt overgenomen door het commerciële beheer binnen een bank.

Wat zijn dan de ‘succesfactoren voor een succesvolle herstructurering?

• Ondernemen is schaken op verschillende borden.

Van belang is onder meer een duidelijke strategie en een daarbij behorend adequaat risicomanagement. Informatie en signalen over de exploitatie, resultaten, markt, regelgeving e.d. dienen beschikbaar te zijn. Het MIS dient actueel en betrouwbaar te zijn om een onderneming adequaat te kunnen be- en bijsturen.

• Hoe eerder problemen in beeld zijn, hoe groter de kans dat ingrijpen de continuïteit van de onderneming ten goede komt. Actie is vereist, afwachten is geen optie.

• Onderhoud een open communicatielijn met de belangrijkste stakeholders, waaronder de bank/financier.

• Schakel tijdig een externe herstructureringsadvocaat in met ruime ervaring in het bijstaan en advisering van ondernemingen in bijzonder beheer.

DVDW heeft veel ervaring in het bijstaan en adviseren van ondernemers en ondernemingen in financiële problemen en in hun relatie met de afdeling bijzonder beheer. Erwin Bos en Bert Winnemuller zijn bovendien werkzaam geweest bij een afdeling bijzonder beheer van een bank en zijn ook vanuit die positie erg goed bekend met de werkwijze van bijzonder beheer.

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

43

44 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

De rol van de bank onder de WHOA Gesprek tussen Hennie Damkot & Bert Winnemuller Het bedrijfsleven wordt hoofdzakelijk gefinancierd door banken. Banken zijn daarmee van cruciaal belang voor de continuïteit van ondernemingen en zijn in de regel ook de grootste schuldeisers van ondernemingen. Tot zekerheid voor de aflossing van financieringen bedingen banken zekerheden in de vorm van hypotheek- en pandrechten, waardoor zij een preferente positie hebben. Daarmee onderscheiden banken zich van leveranciers en andere schuldeisers van een onderneming en vormen zij – als ze onderdeel worden van een WHOA-traject – een afzonderlijke klasse binnen een akkoord. De WHOA kent bepalingen die specifiek van invloed zijn op de positie van banken. In dit interview met Hennie Damkot wordt ingegaan op de totstandkoming van de WHOA, de gevolgen daarvan voor banken en onder meer op de vraag of de WHOA de strategie van banken ten opzichte van klanten in financieel

zwaar weer doet veranderen. Met andere woorden: welke rol gaat de bank onder de WHOA vervullen?

BEKIJK HET GESPREK

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

45

Governance in de WHOA: de rol van de herstructureringsdeskundige Theo Hanssen

Algemeen onderkend wordt dat hoe sneller ingegrepen wordt bij een onderneming in financieel zwaar weer en overgegaan wordt tot een herstructurering, hoe groter de kans is dat kapitaalvernietiging, verlies van banen en knowhow voorkomen kan worden. Dat verklaart grotendeels dat zowel in Europees als internationaal verband een ‘business rescue’ cultuur is ontstaan. Of zoals de Nederlandse wetgever dat aanduidt: een cultuur waarin de versterking van het reorganiserend vermogen centraal staat.

Een van de herstructureringsinstrumenten die de wetgever aan ondernemingen in financiële nood aanreikt, betreft het zogenaamde onderhandse dwangakkoord, zoals geregeld in de Wet Homologatie Onderhands Akkoord

46 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

(WHOA). De WHOA maakt per 1 januari 2021 onderdeel uit van de Faillissementswet. Volgens de Minister voldoet dit herstructureringsinstrument aan de breed gekoesterde wens om bestuurders van ondernemingen een prikkel te geven snel financiële problemen die de continuïteit van de onderneming bedreigen te kunnen signaleren en daarvoor een oplossing te zoeken.

De WHOA is een regeling op basis waarvan de rechtbank een onderhands akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers en aandeelhouders kan goedkeuren (homologeren). Deze homologatie betekent dat het akkoord (onder bepaalde voorwaarden) verbindend is voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders,

ook als zij er niet mee hebben ingestemd. Anders gezegd, waar op dit moment in Nederland een wettelijke regeling voor een dwangakkoord buiten faillissement of surseance van betaling ontbreekt en iedere individuele crediteur een herstructurering van een onderneming kan frustreren, voorziet de WHOA wel in die mogelijkheid.

“De WHOA is een uiterst redmiddel, primair bedoeld voor in de kern levensvatbare ondernemingen” Dit nieuwe wettelijke herstructureringsinstrument is (primair) bedoeld voor ondernemingen die op zichzelf levensvatbaar en rendabel zijn, maar door een te zware schuldenlast of te hoge structurele kosten een sanering van schulden en verplichtingen nodig hebben om te voorkomen dat zij in surseance of faillissement komen. Uitgangspunt is dat de WHOA de bestaande herstructureringspraktijk versterkt. Eerst zal de onderneming in financieel zwaar weer moeten proberen op een consensuele manier met de schuldeisers en aandeelhouders overeenstemming te krijgen over een schuldsanering, waarbij de mogelijkheid van een dwangakkoord op grond van de WHOA als ‘uiterste redmiddel’ gezien moet worden. Volgens de wetgever kan de WHOA echter ook gebruikt worden indien

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

47

een onderneming geen overlevingskansen heeft en een gecontroleerde afwikkeling door middel van een WHOAliquidatieakkoord tot een beter resultaat zou leiden voor de crediteuren dan met een afwikkeling in een faillissement.

De wetgever heeft zich bij de WHOA laten inspireren door de ‘Scheme of Arrangement’ en de ‘Chapter 11’-procedure.

Belangrijk uitgangspunt bij de WHOA is dat het bestuur ‘in control’ blijft. De WHOA biedt dan ook een zogenaamde ‘debtor in possession procedure’. Of anders gezegd: de vennootschap, vertegenwoordigd door het bestuur, verliest het beheer en de beschikking over het vermogen van de vennootschap niet en het bestuur is en blijft volledig en alleen bevoegd in de normale operatie de vennootschap te vertegenwoordigen. Sterker, het bestuur is daartoe gehouden. Besturen is immers een verplichting.

De WHOA introduceert een nieuw fenomeen: de herstruc­ turerings­deskundige. In deze bijdrage zal stilgestaan worden bij de taak van deze nieuwe actor in herstructureringsland.

“Het bestuur is als vertegenwoordiger van de ‘debtor in possession’ volledig en exclusief bevoegd”

48 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

Criterium voor aanwijzing van de herstructureringsdeskundige

Artikel 371 lid 3 Fw bepaalt dat de rechter het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige zal toewijzen indien sprake is van de toestand dat aannemelijk is dat de onderneming niet zal kunnen voortgaan met het betalen van schulden. Is daarvan sprake, dan zal de rechter een verzoek van het bestuur tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige moeten toewijzen. Datzelfde geldt ook indien een verzoek “gesteund wordt door de meerderheid van de schuldeisers”. Ik neem aan dat hier dan gedoeld wordt op de schuldeisers die ook over het aan te bieden akkoord zullen mogen stemmen.

“Een herstructureringsdeskundige komt alleen in beeld als deze een meerwaarde oplevert voor de gezamenlijke schuldeisers” Een verzoek om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige zal afgewezen worden indien “summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hiermee niet gediend zijn”. Voor de vraag of het verzoek kan worden toegewezen, is van belang of de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige voor de

gezamenlijke schuldeisers direct of indirect meerwaarde oplevert. Daarbij speelt dat de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige vertragend kan werken en ook kosten meebrengt.

“Als er geen sprake is van een consensueel akkoordproces, zal de herstructureringsdeskundige meerwaarde kunnen hebben” Het antwoord op de vraag of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers al dan niet gediend zijn met de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, zal mijns inziens afhankelijk zijn van de concrete feiten en omstandigheden van het geval die in de afweging van de betrokken belangen door de rechter meegenomen dienen te worden. De Memorie van Toelichting noemt als voorbeeld de situatie waarin een schuldeiser om aanwijzing van de herstructureringsdeskundige verzoekt “met geen ander doel dan om een vergevorderd en kansrijk herstructureringstraject te frustreren of te vertragen om daarmee een betere onderhandelingspositie voor zichzelf te creëren, terwijl de gezamenlijke schuldeisers door dergelijk strategisch gedrag en de daarmee veroorzaakte vertraging nadeel ondervinden”.

Wanneer zal de herstructureringsdeskundige ingezet worden?

In de wetenschap dat de wetgever als uitgangspunt hanteert dat de onderneming eerst zelf probeert met de betrokken schuldeisers een akkoord te sluiten voordat gebruik wordt gemaakt van de WHOA, mag ervan uitgegaan worden dat een herstructureringsdeskundige eerst om de hoek komt kijken wanneer deze een meerwaarde kan hebben. Toewijzing zal daarom mijns inziens in de regel alleen dan plaatsvinden indien: • het bestuur zelf geen of onvoldoende actie onderneemt om een faillissement te voorkomen; • een kleine groep crediteuren of aandeelhouders een reddingspoging blokkeren, terwijl relevante stakeholders graag zien dat de onderneming wordt voortgezet; • het bestuur klem komt te zitten in een belangenconflict tussen aandeelhouders en schuldeisers of indien het bestuur met het verzoek om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige iedere schijn van belangenvermenging wil voorkomen dan wel het vertrouwen in het akkoordproces wil vergroten en daarmee ook de kans dat het proces succesvol is; • het bestuur weliswaar een herstructureringsproces in gang

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

49

heeft gezet, maar stakeholders geen of weinig vertrouwen in het bestuur hebben en het welslagen van dat door het bestuur uitgedachte proces of indien er een vrees bestaat dat het bestuur misbruik maakt van een WHOA-procedure.

Dan kan een herstructureringsdeskundige als ‘externe onafhankelijke derde’ het vertrouwen van de betrokken schuldeisers herstellen en in het proces vergroten waardoor de kans dat het akkoordtraject succesvol kan worden afgerond toeneemt.

In deze gevallen is er dus geen sprake van een consensueel akkoordproces en is sprake van belangenconflicten die aan het welslagen van de herstructurering in de weg kunnen staan.

“Het akkoord moet ook een herstructureringsplan omvatten”

Taak van de herstructureringsdeskundige

De primaire taak van de herstructureringsdeskundige is het voorbereiden van een akkoord en het traject dat tot homologatie van het akkoord moet leiden in gang zetten. Het aanbieden van het akkoord is exclusief voorbehouden aan de herstructureringsdeskundige. Wel kan het bestuur, een eigen akkoord aan de herstructureringsdeskundige overhandigen

50 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

en hem verzoeken dit aan de stemgerechtigde crediteuren en aandeelhouders voor te leggen. Volgens de Minister kan de onderneming dus op deze manier een eigen akkoord “via de herstructureringsdeskundige aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders voorleggen”.

De herstructureringsdeskundige dient ervoor te zorgen dat het akkoord zelf en het proces dat moet leiden tot de homologatie ervan voldoen aan de eisen die WHOA daaraan stelt.

Het akkoord zelf

De herstructureringsdeskundige moet ervoor zorgen dat de inhoud van het akkoord en de informatie die het akkoord op grond van artikel 375 Fw dient te omvatten aanwezig, volledig en juist is. Het gaat dan enerzijds om informatie over het akkoord zelf (zoals de klassenindeling en de criteria die daarbij zijn toegepast, de financiële gevolgen van het akkoord per klasse en de waarde die gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt en in geval van een faillissement), maar anderzijds ook om informatie over de vennootschap zelf (zoals een staat van baten en lasten, een overzicht van stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders en dergelijke).

Onder die laatste categorie valt ook – kort gezegd – het

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

51

herstructureringsplan zelf. De herstructureringsdeskundige zal informatie moeten geven over de financiële positie van de vennootschap en een beschrijving van:

• d e aard, omvang en oorzaak van de financiële problemen; •w elke pogingen ondernomen zijn om deze problemen op te • • •

lossen; d e herstructureringsmaatregelen die onderdeel zijn van het akkoord; de wijze waarop die maatregelen bijdragen aan een oplossing; en h oeveel tijd het naar verwachting vergt om deze maatregelen uit te voeren.

Indien niet alle informatie is verschaft, wijst de rechtbank in beginsel het verzoek om homologatie van het akkoord af. “In beginsel”, nu de rechtbank toch tot homologatie kan overgaan indien een gebrek in de informatieverstrekking redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden.

Het proces Het voorleggen van het akkoord Het is aan de herstructureringsdeskundige om ervoor te zorgen dat het akkoord gedurende een redelijke termijn die in

52 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

ieder geval niet korter is dan acht dagen voor de stemming, voorgelegd wordt aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders of hen bericht hoe zij van het akkoord kennis kunnen nemen.

“Het proces van aanbieden van en stemmen over het akkoord is in te vullen door de herstructureringsdeskundige” Hoe het akkoord wordt voorgelegd is ter vrije keuze van de herstructureringsdeskundige. Van belang is dat schuldeisers en aandeelhouders in staat worden gesteld om zich over het akkoord een weloverwogen oordeel te kunnen vormen. Dat kan digitaal of langs elektronische weg. Ook is denkbaar dat het akkoord via een website wordt gepubliceerd. Zij moeten voldoende gelegenheid krijgen het akkoord te bestuderen, ook indien het voor of gedurende de stemmingsprocedure wordt gewijzigd, waarbij het zal afhangen van de omstandigheden van het geval hoeveel tijd daarvoor precies nodig is. Dat kan dus ook langer dan acht dagen zijn. De herstructureringsdeskundige kan overigens bij twijfel of discussie de rechter vragen een uitspraak te doen over de vraag of de beoogde oproepingstermijn “redelijk” is.

Wordt niet voldaan aan deze kennisgevingsverplichting, dan zal het akkoord niet gehomologeerd worden, tenzij de

betreffende schuldeisers of aandeelhouders jegens wie de verplichting niet is nagekomen, verklaren het akkoord te aanvaarden.

Stemmingsproces Vervolgens is het aan de herstructureringsdeskundige om te bepalen wanneer en hoe over het akkoord wordt gestemd. Een stemming kan schriftelijk plaatsvinden, maar de herstructureringsdeskundige kan ook kiezen voor het bijeenroepen van een vergadering, al dan niet gebruikmakend van een elektronisch communicatiemiddel.

Het is de bedoeling dat daarbij gekozen wordt voor een procedure waarbij de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders ook daadwerkelijk in staat gesteld worden om – in klassen – een stem uit te brengen. De keuzes die de herstructureringsdeskundige in dit verband maakt, dienen in het akkoord te worden vermeld. De herstructureringsdeskundige kan ervoor kiezen om een reglement inzake de stemming en vergadering op te stellen ter regulering van het stemproces.

Nadat gestemd is, dient de herstructureringsdeskundige daarvan zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen zeven dagen na de stemming een verslag op te stellen en de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders “onverwijld” in staat te stellen hiervan kennis te nemen. In dit

verslag dienen degenen die een stem hebben uitgebracht vermeld te worden, alsmede wat die stem inhield. Verder zal in dit verslag opgenomen dienen te worden of de herstructureringsdeskundige voornemens is het akkoord ter homologatie voor te leggen aan de rechtbank. Het verslag dient ook te vermelden wat er verder rondom de stemming of vergadering is voorgevallen voor zover dat relevant is in het kader van een homologatieverzoek. Het doel hiervan is dat de crediteuren en aandeelhouders de stemuitslag kunnen controleren en zich aan de hand van het verslag kunnen beraden over een mogelijk bezwaar tegen homologatie.

“Bij mkb-ondernemingen zal het bestuur moeten instemmen met een homologatieverzoek” Verzoek om homologatie Indien voldaan is aan het vereiste dat tenminste één klasse heeft ingestemd met het akkoordvoorstel, kan de herstructureringsdeskundige een homologatieverzoek indienen. In enkele gevallen kan dat alleen met instemming van het bestuur. Namelijk indien i) de herstructureringsdeskundige is aangewezen op verzoek van een ander dan het bestuur, ii) niet alle klassen hebben ingestemd met het akkoord en iii) sprake is van een

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

53

onderneming of een groep waarvan deze deel uitmaakt met minder dan 250 werknemers en een jaaromzet over het voorafgaande boekjaar niet hoger dan € 50 miljoen is of het balanstotaal per einde van het voorafgaande boekjaar niet hoger is dan € 43 miljoen. In veel gevallen zal het bestuur dus moeten instemmen met een homologatieverzoek, met dien verstande dat de rechtbank op verzoek van de herstructureringsdeskundige kan vaststellen dat het bestuur daarvoor geen goede reden heeft, welke beslissing in de plaats kan komen van een instemming van het bestuur.

“De taak van de herstructureringsdeskundige gaat verder dan het enkel voorbereiden van een akkoord” De herstructureringsdeskundige dient zodra de rechtbank zulks heeft bepaald, onverwijld de stemgerechtigden schriftelijk in kennis te stellen van de zitting van de rechtbank waarop de homologatie wordt behandeld. Hiervoor geldt dus een stringenter voorschrift dan bij de oproeping voor de stemming. Worden de stemgerechtigden niet onverwijld schriftelijk hiervan in kennis gesteld, dan is dat een reden om homologatie te weigeren, tenzij de betreffende stemgerechtigden verklaren het akkoord te aanvaarden.

54 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

Onpartijdig, onafhankelijk en doeltreffend

Van de herstructureringsdeskundige wordt verwacht dat hij zijn taak “doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk” uitoefent.

De WHOA reikt de herstructureringsdeskundige enkele handvatten aan om deze taak doeltreffend te kunnen uitvoeren. Hieronder valt onder meer het feit dat: • de schuldenaar en allen die direct betrokken zijn bij de door hem gedreven onderneming – dat wil zeggen de bestuurders, de aandeelhouders en de commissarissen, alsmede de werknemers – verplicht zijn om gevraagd en ongevraagd de herstructureringsdeskundige alle inlichtingen te verschaffen en medewerking te verlenen die deze nodig heeft om zijn taak goed te kunnen vervullen; • de herstructureringsdeskundige het recht heeft om de volledige administratie en alle overige relevante bedrijfsinformatie in te zien “waarvan hij kennisneming nodig acht voor een juiste vervulling van zijn taak”.

De herstructureringsdeskundige kan zulks ook afdwingen door in rechte zulks te vragen op straffe van een dwangsom.

Van de herstructureringsdeskundige wordt veel verwacht

De taakopvatting van een herstructureringsdeskundige is mijns inziens niet beperkt tot enkel het voorbereiden van het akkoord en het proces dat moet leiden tot homologatie daarvan. Nu de vennootschap c.q. het bestuur zelf exclusief bevoegd blijft om te beheren en te beschikken over het vermogen van de vennootschap, lijkt daar geen verantwoordelijkheid voor de herstructureringsdeskundige te liggen. De herstructureringsdeskundige kan echter om zijn taak doeltreffend te vervullen zijn ogen niet sluiten voor wat er binnen de vennootschap gedurende het akkoordtraject plaatsvindt.

“Inzicht krijgen in tal van bedrijfsaspecten is ‘key’” De herstructureringsdeskundige kan mijns inziens niet afwachten totdat hij de gewenste informatie krijgt. Hij zal ook zelf actief op zoek moeten gaan naar de voor diens taakuitoefening essentiële informatie. Door ernaar te vragen en bijvoorbeeld middels het houden van interviews met het bestuur/management en met belangrijke mensen op de werkvloer trachten informatie te achterhalen. Inzicht in tal van aspecten van de onderneming verkrijgen is noodzakelijk.

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

55

De herstructureringsdeskundige zal moeten weten wat de activiteiten van de onderneming inhouden, wie de klanten/ afnemers en (toe)leveranciers zijn, wat de strategie is, wie de belangrijke personen binnen het bedrijf zijn, welke activiteiten de betere marges hebben en ga zo maar door. Maar ook wat nu de oorzaken van de financiële problemen zijn en op welke wijze die oorzaken weggenomen zouden kunnen worden.

Veelal is een akkoord met schuldeisers slechts een onderdeel van een meeromvattend herstructureringsplan. Denk aan desinvesteringen, transformaties of wijziging/versterking van het management/bestuur.

“Zonder gevalideerde liquiditeitsprognoses is een WHOAproces gedoemd te mislukken” Van de herstructureringsdeskundige wordt verwacht dat hij een goede samenwerking heeft met het bestuur en de raad van commissarissen. Zo kan de herstructureringsdeskundige in de positie terecht komen dat hij het bestuur ervan moet zien te overtuigen dat het voor het welslagen van een herstructurering middels een akkoord noodzakelijk is bepaalde stappen te zetten en daarvoor ook, indien gewenst, de nodige expertise in huis te halen. Te denken valt aan een door een financieel deskundige op te stellen of te valideren liquiditeitsprognose,

56 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

een in herstructureringen gespecialiseerde advocaat die het bestuur verder in het herstructureringsproces kan begeleiden, of een deskundige die de strategie van de onderneming onder de loep kan nemen en waar nodig voorstellen kan doen voor bijsturing daarvan.

“Aan een herstructureringsdeskundige zijn bevoegdheden toegekend die invloed kunnen hebben op de bedrijfsvoering” De herstructureringsdeskundige zal moet weten wat er speelt binnen de onderneming. Hij zal zich hebben te verdiepen in alle bedrijfsaspecten. Hij zal moeten weten hoe de vennootschap er financieel voorstaat, niet alleen op de dag dat hij aangewezen is als herstructureringsdeskundige, maar bij wijze van spreken continu gedurende het hele akkoordtraject. Bij een onderneming in financieel zwaar weer speelt nagenoeg altijd de liquiditeit en met name het gebrek daaraan een belangrijke, zo niet doorslaggevende, rol. De herstructureringsdeskundige kan zijn taak alleen goed vervullen door beschikbare liquiditeitsprognoses te toetsen of erop te staan dat, als deze er niet zijn, ze er wel komen. Hij zal moeten weten welke (contractuele) rechten en verplichtingen de vennootschap heeft waarop de liquiditeitsprognoses mede zijn gebaseerd.

Tegelijkertijd is het managen van en op een goede manier omgaan met de uiteenlopende belangen van de diverse stakeholders (van bestuur, aandeelhouder tot crediteur en werknemer) ‘key’. Dat vergt open en transparante communicatie, bruggen bouwen, niet vooringenomen zijn, vooral kijken naar de toekomst en weten waar Abraham de mosterd haalt. En bovenal ook weten wat je rol is in het hele traject.

Bevoegdheden van de herstructureringsdeskundige Afgezien van het feit dat de herstructureringsdeskundige tot taak heeft een akkoordtraject (indien mogelijk) in gang te zetten en waar mogelijk te voltooien, voorziet de WHOA in een aantal specifieke bevoegdheden die de herstructureringsdeskundige kan uitoefenen. Het gaat hier om de bevoegdheid om lopende overeenkomsten eenzijdig op te zeggen, een afkoelingsperiode te verzoeken, de rechtbank te verzoeken zich uit te laten over bepaalde kwesties en de rechtbank verzoeken voorzieningen te treffen nodig ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers en aandeelhouders.

Dit zijn bevoegdheden die niet alleen dienstig kunnen zijn voor een succesvol akkoordtraject, maar ook kunnen leiden tot spanningen met het bestuur en/of de raad van

commissarissen. Die spanningen kunnen al ontstaan doordat deze bevoegdheden niet exclusief zijn voorbehouden aan de herstructureringsdeskundige. Ook het bestuur kan er gebruik van maken.

In wiens belang handelt de herstructureringsdeskundige?

Uit de wetsgeschiedenis bij de WHOA lijkt te volgen dat ervan uitgegaan wordt dat de herstructureringsdeskundige diens taak vervult in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.

Ik meen echter dat een herstructureringsdeskundige – net als het bestuur van een onderneming in financieel zwaar weer – weliswaar de belangen van de crediteuren zwaar moet laten wegen, maar ook oog moet hebben voor de belangen van de onderneming zelf en andere stakeholders daarvan.

Het doel van een dergelijk onderhands akkoord is immers uiteindelijk om de continuïteit van (levensvatbare) ondernemingen veilig te stellen. Het gaat erom dat met behulp van het onderhands akkoord de (levensvatbare) activiteiten kunnen worden voortgezet. De WHOA is vooral ook bedoeld ter behartiging van de belangen van schuldeisers en van andere betrokkenen, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis.

Bij diens taakvervulling zal de herstructureringsdeskundige

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

57

onmiskenbaar oog moeten hebben voor de belangen van de gezamenlijke crediteuren. En daarnaast voor andere economisch belanghebbenden, waaronder ook werknemers.

Deze belanghebbenden hebben er namelijk belang bij dat na de homologatie van het akkoord de continuïteit van de onderneming is gewaarborgd. Ik meen echter dat de herstructureringsdeskundige ook het belang van de onderneming zelf steeds moet afwegen bij de vervulling van diens taak en uitoefening van diens bevoegdheden die WHOA hem biedt. Dat strookt ook met het uitgangspunt van de WHOA: levensvatbare ondernemingen redden middels een akkoord.

“Bij het uitoefenen van zijn taak heeft de herstructurerings­ deskundige niet alleen oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, maar ook voor die van de onderneming zelf en andere stakeholders, zoals werknemers” Daarbij past wel de nuancering dat indien een WHOA-proces gericht is op de liquidatie van de onderneming, de belangen van de crediteuren zwaarder gaan wegen.

58 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

Tot slot

Het bestuur van een onderneming in financieel zwaar weer heeft een lastige taak. De WHOA kan het bestuur daarbij van dienst zijn. Het is een nieuw wettelijk instrument die de herstructurering van een onderneming in financieel zwaar weer mogelijk moet maken. Daarbij moet wel bedacht worden dat de WHOA vooral bedoeld is voor die gevallen waarin een schuldsanering op een consensuele manier niet mogelijk is of lijkt te zijn. In die gevallen lijkt het aannemelijk dat de herstructureringsdeskundige een belangrijke rol gaat spelen. En invloed zal hebben op de governance binnen de onderneming. Wat mij betreft is de herstructureringsdeskundige geen ‘deskundige’, maar een door de rechtbank aangewezen functionaris die samen met het bestuur en de raad van commissarissen ervoor moet zorgen dat, indien mogelijk, de continuïteit van de onderneming gewaarborgd is door een akkoord. Daarbij dient de herstructureringsdeskundige zich ervan bewust te zijn dat hij bij diens taakuitoefening en het gebruikmaken van de bevoegdheden die de WHOA hem toekent, niet enkel in het belang van de crediteuren kan acteren, maar in het belang van iedere vermogensverschaffer met een economisch belang en zeker ook rekening te houden heeft met de belangen van de vennootschap zelf en daarmee met pluraliteit van belangen.

Een nieuw fenomeen in herstructureringsland: de herstructureringsdeskundige Gesprek tussen Theo Hanssen & Marjon Lok De WHOA introduceert een nieuwe actor in herstructureringsland, de herstructureringsdeskundige.

Marjon Lok en Theo Hanssen gaan met elkaar in gesprek over de rol en taak van deze herstructureringsdeskundige, wanneer deze in beeld komt en met welke belangen hij rekening heeft te houden. Daarbij schetst Theo Hanssen een concreet stappenplan voor een herstructureringsdeskundige vanaf het moment dat hij wordt aangewezen door een rechtbank.

BEKIJK HET GESPREK

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

59

Bevoegdheden bestuur en herstructureringsdeskundige Gesprek tussen Theo Hanssen & Bert Winnemuller

Een akkoord onder de WHOA kan worden aangeboden door het bestuur van een onderneming in financieel zwaar weer of door een herstructureringsdeskundige, zo die door de rechtbank is aangewezen. Het bestuur blijft onder de WHOA beschikkingsbevoegd en verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering en dagelijkse gang van zaken. De WHOA biedt de bestuurder en de herstructureringsdeskundige verschillende voorzieningen die de bedrijfsvoering tijdens een WHOA-traject kunnen raken maar de totstandkoming van het akkoord ten goede kunnen komen.

In het interview met Theo Hanssen wordt ingegaan op de taak van het bestuur en hoe die taak zich nu verhoudt tot de rol van de herstructureringsdeskundige. Wie heeft nu

60 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

welke bevoegdheden? En wat als ze in elkaars vaarwater terechtkomen?

BEKIJK HET GESPREK

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

61

De WHOA in groepsverhoudingen Mieke Olaerts

Het herstructureren van een in financiële moeilijkheden verkerende groep of concern is meestal geen sinecure.1 In tijden van economische voorspoed worden door de verschillende groepsmaatschappijen vaak financiële kruisverbanden aangegaan. Zo is het bijvoorbeeld gebruikelijk dat tot het concern behorende vennootschappen zich in het kader van de concernfinanciering hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de schulden van de groep. Bovendien zal de moedervennootschap vaak met het oog op de geconsolideerde jaarrekening een zogenaamde 403-verklaring hebben

afgegeven ten gevolge waarvan zij hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de onderliggende vennootschappen binnen de groep. Voorts bestaat in groepsverhoudingen vaak een nauwe operationele verwevenheid waardoor activiteiten bij de ene vennootschap afhankelijk zijn van wat er bij de andere vennootschappen binnen de groep gebeurt. Deze, zowel financiële als operationele verwevenheid, creëert een zekere lotsverbondenheid tussen groepsvennootschappen waardoor financiële problemen bij een van de groepsmaat­schappijen een domino-effect kunnen hebben op de financiële gezondheid van de gehele groep.

1. D e termen ‘groep’ en ‘concern’ worden hier door elkaar gebruikt, maar daarmee wordt telkens gedoeld op een groep in de zin van artikel 2:24b BW.

De wetgeving staat in schril contrast met deze economische werkelijkheid. Het is immers in beginsel de enkelvoudige

62 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

63

vennootschap die in veel gevallen het aanknopingspunt vormt voor wetgeving. Zo wordt in het ondernemingsrecht voor wat betreft de bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende organen bijvoorbeeld geen rekening gehouden met de groepsband. Hetzelfde geldt voor het faillissementsrecht en de regeling inzake surseance van betaling. Die procedures zijn eveneens in beginsel gericht op de enkelvoudige vennootschap. Met de introductie van de Wet homologatie onderhands akkoord (‘WHOA’) komt hierin, gedeeltelijk, verandering doordat de groepsrelatie en de onderlinge verbondenheid tussen groepsvennootschappen, tot op zekere hoogte, wordt erkend.

“Met de introductie van de WHOA wordt de groepsrelatie en de onderlinge verbondenheid tussen groepsvennootschappen tot op zekere hoogte erkend” In deze bijdrage wordt een kort overzicht gegeven van de punten waarop binnen de voorgestelde wet met de groepsstructuur rekening wordt gehouden en de wijze waarop de WHOA dienstbaar kan zijn aan de herstructurering of financiële sanering van een groep.

De WHOA en de groep in financiële moeilijkheden

Bij opkomende financiële problemen dient tijdig te worden ingegrepen om de financiële moeilijkheden zoveel mogelijk te isoleren door bijvoorbeeld op verschillende niveaus binnen het concern tot een herstructurering over te gaan. In de jaren tachtig van de vorige eeuw ontwikkelden zich tegen deze achtergrond de zogenaamde ziekenhuis- en (omgekeerde) sterfhuisconstructies die erop gericht waren om, onder meer met de hulp van de banken, de (financieel) gezonde onderdelen van het concern van hun zwakkere broeders en zusters te scheiden. Op die manier kon de onderneming nieuw leven worden ingeblazen.2 Die constructies, of onderdelen daarvan, worden in de praktijk nog steeds gebruikt om groepsverhoudingen te herstructureren.

Zoals hiervoor werd aangegeven, bestaat het gevaar dat wanneer een van de concernonderdelen in faillissement of surseance van betaling terechtkomt, dit ook het functioneren van de rest van de groep aantast. Waar in goede tijden het concern als één onderneming kan worden geleid en het belang van de groep als geheel het belang van de individuele

2. Z ie hierover M. Olaerts, Beleidsbepaling in financiële moeilijkheden, Intersentia 2007, p. 60 e.v.

64 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

groepsmaatschappijen zal inkleuren, komt in geval van een eventueel faillissement het belang van de crediteuren van de individuele groepsmaatschappij die in faillissement of surseance verkeert voorop te staan. Groepen die als één onderneming worden geleid, bijvoorbeeld doordat sprake is van een nauwe operationele en financiële verwevenheid, komen bij een dreigend faillissement daardoor niet alleen in financiële maar ook in operationele zin onder druk te staan.

“Ziekenhuis- en sterfhuisconstructies worden in de praktijk nog steeds gebruikt om groepsverhoudingen te herstructureren” Failliete boedels worden ook in concernverhoudingen immers in beginsel afzonderlijk afgewikkeld, hetgeen kan leiden tot verlies van waarde en organisatorische en economische samenhang.3 De enkelvoudige vennootschap staat voorop en de curator in een failliete vennootschap zal zich in beginsel ook enkel richten op de desbetreffende vennootschap.

Bovendien kunnen verschillende rechtbanken betrokken

3. Zie in dit verband S.C. Pepels, ‘De WHOA als instrument voor (grensoverschrijdende) groepsherstructureringen’, MvO 2020/1.1 en S.M. Bartman, A.F.M. Dorresteijn, M. Olaerts, Van het Concern, Deventer: Kluwer 2020, hoofdstuk 11.

zijn wanneer meerdere tot een groep behorende vennootschappen failliet gaan. Er is met andere woorden voldoende reden om ook in concernverhoudingen het faillissement (van concernonderdelen) zoveel mogelijk te voorkomen.

De WHOA creëert nieuwe perspectieven voor wat betreft de herstructurering in concernverhoudingen. De betreffende wet biedt ondernemers de mogelijkheid om tijdig te saneren door aan hun crediteuren een zogenaamd onderhands akkoord aan te bieden. Het voordeel van deze route is dat crediteuren en aandeelhouders die daar niet mee hebben ingestemd, aan het akkoord kunnen worden gebonden.

Onderdeel van het akkoord kan zijn dat schulden worden kwijtgescholden waardoor de onderneming, eventueel in combinatie met een sanering van de bedrijfsactiviteiten, van de financiële afgrond kan worden gered. De wet biedt daarbij de keuze tussen een openbare en een besloten procedure.

Het doel van de wet is het reorganiserend vermogen te versterken. Specifiek met het oog op concernverhoudingen biedt de wet twee mogelijkheden. In de eerste plaats is er de ‘procedurele consolidatie’, namelijk de mogelijkheid om verschillende akkoordprocedures binnen de groep bij dezelfde rechter onder te brengen. In de tweede plaats is er

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

65

de mogelijkheid tot het herstructureren van groepsgaranties of eerder aangegane financiële kruisverbanden door meerdere groepsmaatschappijen in het akkoord te betrekken.

De hiervoor genoemde ziekenhuis- en (omgekeerde) sterfhuisconstructies of onderdelen daarvan kunnen eventueel in een dergelijk akkoord worden ingebed of tegen de achtergrond van een dergelijk akkoord plaatsvinden.

“De WHOA creëert nieuwe perspectieven voor wat betreft de herstructurering in concernverhoudingen”

Procedurele consolidatie en het herstructureren van financiële kruisverbanden binnen de WHOA

De WHOA biedt in de eerste plaats de mogelijkheid tot procedurele consolidatie in groepsverhoudingen wanneer door meerdere groepsmaatschappijen een akkoord wordt aangeboden. Artikel 369 lid 8 Fw bepaalt dat die rechtspersonen dan één van de rechtbanken die relatief bevoegd zijn gezamenlijk kunnen verzoeken om kennis te nemen van alle verzoeken die worden ingediend in het kader van de totstandkoming van een akkoord ten aanzien van deze rechtspersonen. Dit wil met andere woorden zeggen dat wanneer de rechtbank relatief bevoegd is, alle verzoeken bij die rechtbank kunnen worden ondergebracht, hetgeen bij een

66 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

faillissement of surseance geen evidentie is. Dit biedt in beginsel ook de mogelijkheid om buitenlandse groepsvennootschappen onder de procedure te brengen. Hiervoor is van belang of het gaat om een openbare of een besloten akkoordprocedure.

Alleen de openbare akkoordprocedure valt onder de herschikte Europese Insolventieverordening. Voor het bepalen van de rechtsmacht wordt daarin aangeknoopt bij de zogenaamde ‘COMI’ of ‘centre of main interest’, centrum van voornaamste belangen van de desbetreffende vennootschap. Die COMI valt in beginsel samen met de plaats van de statutaire zetel. Bij een besloten procedure is de insolventieverordening niet van toepassing en zal het van de verwijzingsregels in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering afhangen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Van belang is in dat geval onder meer of de zaak voldoende verbonden is met de Nederlandse rechtssfeer.4 Daarnaast is het uiteraard mogelijk dat slechts één van de groepsmaatschappijen een akkoord aanbiedt. Het uitgangspunt is dat een akkoord dat via toepassing van de WHOA tot stand

4. S .C. Pepels, ‘De WHOA als instrument voor (grensoverschrijdende) groepsherstructureringen’, MvO 2020/1.1.

is gekomen, enkel geldt ten opzichte van de schuldenaar en niet tegen eventuele borgen of andere medeschuldenaren van die schuldenaar.5 Dit wil zeggen dat enkel de oorspronkelijke schuldenaar na het sluiten van het akkoord van zijn schulden is bevrijd terwijl de crediteur nog steeds kan trachten zijn gehele schuld op een medeschuldenaar of borg te verhalen.

Een eventuele concernherstructurering met gebruikmaking van een onderhands akkoord op dochterniveau zou derhalve ernstig worden bemoeilijkt wanneer de crediteuren van de dochter vervolgens hun gehele vordering alsnog voldaan kunnen krijgen van bijvoorbeeld de moedervennootschap of een andere groepsmaatschappij die zich voor die schulden aansprakelijk heeft gesteld.

Artikel 372 Fw bepaalt daarom dat het akkoord niet alleen kan voorzien in wijzigingen van rechten van de schuldeiser ten aanzien van de vennootschap die in de akkoordprocedure is betrokken, maar ook in wijzigingen ten aanzien van diens rechten ten opzichte van andere groepsmaatschappijen van die schuldenaar. Het gaat dan om groepsmaatschappijen die zekerheden hebben afgegeven ter voldoening van de

verbintenissen van de hoofdschuldenaar of die zich aansprakelijk hebben gesteld ter voldoening van die verbintenissen. Wel dient aan een aantal voorwaarden te zijn voldaan, wil men van deze procedure gebruik kunnen maken. In de eerste plaats dient sprake te zijn van een groep in de zin van artikel 2:24b BW. Dit wil zeggen dat tussen de vennootschappen sprake moet zijn van een organisatorische verbondenheid, economische eenheid en centrale leiding. Voorts zal ook de desbetreffende groepsmaatschappij moeten verkeren in de toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan.

Deze eis geldt in zijn algemeenheid voor een schuldenaar die gebruik wil maken van een WHOA-procedure.

Bovendien dient de rechtbank rechtsmacht te hebben wanneer die groepsmaatschappij zelf een akkoord zou aanbieden. Buitenlandse groepsmaatschappijen kunnen hierin ook worden betrokken voor zover de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Of dit het geval is, zal weer afhangen van de aard van de gekozen procedure. Bij een openbare procedure zijn de verwijzingsregels van de herschikte insolventieverordening van toepassing en zal het onder meer afhangen van de vraag waar

5. Zie art. 370-2 Fw jo. Art. 160 Fw.

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

67

de COMI van de desbetreffende groepsmaatschappij gelegen is. Bij de besloten procedure zijn er meer aanknopingsmogelijkheden. De zaak moet dan voldoende verbonden zijn met de Nederlandse rechtssfeer. Hiervan is volgens de Memorie van Toelichting bijvoorbeeld sprake wanneer een substantieel deel van de groep bestaat uit in Nederland gevestigde vennootschappen of de schuldenaar die het akkoord aanbiedt substantiële activa in Nederland heeft.6 Voorts dienen de betrokken groepsmaatschappijen met de voorgestelde wijziging te hebben ingestemd, tenzij het akkoord wordt aangeboden door een herstructureringsdeskundige. In dat laatste geval kan instemming achterwege blijven. Tot slot mag de groepsmaatschappij niet reeds zelf een procedure zijn gestart. Kortom, wanneer van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, wil dat zeggen dat ook andere tot het concern behorende groepsvennootschappen bij het akkoord kunnen worden betrokken. De andere groepsmaatschappijen dienen derhalve ook in financiële moeilijkheden te verkeren.

Wanneer niet aan bovengenoemde voorwaarden is voldaan, kunnen de andere vennootschappen niet in het akkoord worden betrokken en zal de derde het restant van de schuld dat door het akkoord niet is gedekt alsnog kunnen verhalen op de hoofdelijk aansprakelijke groepsmaatschappij. Vervolgens zou die groepsmaatschappij voor het deel van de vordering dat zij aan de schuldeiser heeft voldaan, alsnog regres kunnen nemen op de oorspronkelijke schuldenaar, zijnde de groepsmaatschappij die het akkoord heeft aangeboden. Om te voorkomen dat in dat geval het akkoord zinloos zou zijn en de schuldenaar alsnog door het regres in de problemen komt, is in de WHOA bepaald dat de schuldenaar die het restant van de vordering aan de crediteur heeft betaald, geen verhaal kan nemen op de oorspronkelijke schuldenaar.7 Ook in die zin wordt derhalve met de financiële kruisverbanden in groepsverhoudingen rekening gehouden, al is deze regel niet tot die context beperkt en is het ook van toepassing op regresaanspraken van buiten de groep.

6. Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3 MvT, p. 32 waarover verband S.C. Pepels, ‘De WHOA als instrument voor (grensoverschrijdende) groepsherstructureringen’, MvO 2020/1.1.

7. Art. 370-2 Fw.

68 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

“De WHOA biedt mogelijkheden om de onderneming ademruimte te geven”

Maatregelen en homologatie

De WHOA biedt een aantal mogelijkheden om de schuldenaar tijdens de procedure in financiële zin ademruimte te geven.

Zo is bijvoorbeeld voorzien in een afkoelingsperiode. Tijdens die afkoelingsperiode kunnen schuldeisers geen verhaal nemen op het vermogen van de schuldenaar en kunnen bijvoorbeeld eventueel gelegde beslagen worden opgeheven.8 Wanneer ook andere groepsmaatschappijen in het akkoord worden betrokken, dan kan ook ten aanzien van hen een afkoelingsperiode worden afgekondigd. Hetzelfde geldt voor de zogenaamde maatwerkvoorziening van artikel 376 lid 1 Fw. Ook kan ten aanzien van die vennootschappen een verzoek worden ingediend in de zin van artikel 378 lid 1 Fw waarbij de rechtbank wordt verzocht om uitspraak te doen over een aantal aspecten die van belang zijn voor de totstandkoming van het akkoord en waarover onzekerheid bestaat.9 Om het akkoord te homologeren, zal de rechtbank moeten toetsen of het akkoord ten aanzien van alle betrokken

8. Art. 376- 2 Fw. 9. Zie hierover bijvoorbeeld N.W.A. Tollenaar, ‘Het wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord onder de loep genomen’, TvI 2019/32.

rechtspersonen voldoet aan artikel 384 Fw. Dit wil zeggen dat bijvoorbeeld ten aanzien van al die rechtspersonen sprake moet zijn van onder meer een akkoord waarvan de nakoming voldoende gewaarborgd is. Men kan zich afvragen of de schuldeiser nu door het betrekken van ook de garantsteller in het akkoord, in een slechtere positie terechtkomt dan wanneer alleen de oorspronkelijke schuldenaar in het akkoord is betrokken. In principe is dat niet het geval in die zin dat de garantsteller enkel kan worden betrokken wanneer ook deze zich reeds in financiële moeilijkheden bevindt. Bovendien zal het akkoord moeten worden afgewezen wanneer summierlijk blijkt dat de schuldeisers of aandeelhouders op basis van het akkoord slechter af zijn dan bij een vereffening van het vermogen in faillissement.

Wanneer meerdere groepsmaatschappijen in het akkoord worden betrokken, wil dat zeggen dat een vergelijking moet worden gemaakt met de hypothetische situatie waarbij al die vennootschappen in faillissement terecht zouden zijn gekomen, dus ook de vennootschap die zich garant heeft gesteld. Dit zal in de praktijk mijns inziens niet altijd een eenvoudige opgave zijn. Voor de schuldeiser is het wel zo dat hij ook al voor het akkoord in een weinig benijdenswaardige positie verkeerde aangezien de directe schuldenaar de schuld niet volledig kan terugbetalen en ook de garantsteller

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

69

in financiële moeilijkheden verkeert. De uitgangspunten van de WHOA en de vereisten voor het betrekken van de andere groepsmaatschappijen in de procedure, brengt wel met zich dat het niet bij voorbaat mogelijk is om via de WHOA bijvoorbeeld een dochtervennootschap door middel van een akkoord te vereffenen en de schulden in die vennootschap achter te laten wanneer de rest van de groep er in financieel opzicht nog betrekkelijk rooskleurig voor staat. In dat geval zullen de vorderingen van de schuldeiser jegens de garantsteller of hoofdelijk verbonden vennootschap niet in het akkoord kunnen worden betrokken omdat de groepsmaatschappij dan niet voldoet aan de eis van het verkeren in de toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan. Bovendien zouden de crediteuren zich op die andere vennootschappen kunnen verhalen en daarmee bij een eventueel faillissement meer voldaan krijgen. Wanneer de andere groepsmaatschappijen die garant staan voor de schulden van de noodlijdende dochter er derhalve nog betrekkelijk goed voor staan, zal men nog steeds met de desbetreffende crediteuren individuele afspraken moeten maken over de garantstelling/hoofdelijke aansprakelijkheid. Het voordeel is wel dat wanneer bijvoorbeeld een akkoord enkel op dochterniveau wordt

70 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

aangeboden en de moedervennootschap vervolgens door de crediteur alsnog wordt aangesproken, bijvoorbeeld op basis van die garantstelling, de regresaanspraken van die moedervennootschap jegens de groepsmaatschappij door toepassing van de WHOA komen te vervallen.

Conclusie

In de WHOA wordt met groepsverhoudingen rekening gehouden. Wanneer meerdere tot de groep behorende vennootschappen een akkoord aanbieden, wordt een procedurele consolidatie bij één rechtbank mogelijk gemaakt.

Daarnaast is het mogelijk om de schulden van meerdere groepsmaatschappijen in het akkoord te betrekken wanneer die strekken ter nakoming of zekerheid van de verbintenissen van de oorspronkelijke schuldenaar. Daarmee wordt voor het eerst in de Faillissementswet een procedure gecreëerd die rekening houdt met zogenaamde financiële kruisverbanden in concernverhoudingen. De WHOA biedt daarmee een interessante proeftuin voor een eventuele verdere consolidatie van faillissements- en herstructureringsprocedures in de toekomst.

Taak en rol van het bestuur en de raad van commissarissen in de WHOA Gesprek tussen Mieke Olaerts & Theo Hanssen

Mieke Olaerts en Theo Hanssen gaan met elkaar in gesprek over de rol van het bestuur en de raad van commissarissen bij herstructureringen en meer in het bijzonder binnen de Wet Homologatie Onderhands Akkoord. Vragen die tijdens dit gesprek aan bod komen zijn onder meer: Wat moet je als bestuurder concreet doen als je wordt geconfronteerd met financiële problemen en de WHOA? En wat betekent de WHOA nu eigenlijk voor de taak van het bestuur en de raad van commissarissen? Blijft het bestuur ‘baas in eigen huis’, ook als er een herstructureringsdeskundige is aangewezen en wat worden commissarissen geacht te doen?

BEKIJK HET GESPREK

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

71

De homologatie in de WHOA: Sluitstuk van het dwangakkoord Erwin Bos

WHOA: een nieuw instrument voor herstructurering doet zijn intrede

Op 1 januari 2021 trad de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking. De WHOA bevat een procedure die het mogelijk maakt om een te zware schuldenlast van een onderneming buiten een surseance of faillissementsprocedure te herstructureren door middel van een onderhands akkoord met schuldeisers en aandeelhouders. Waar tot voor kort de instemming van alle schuldeisers en aandeelhouders vereist was om een dergelijk akkoord tot stand te brengen, en dus een enkele schuldeiser of aandeelhouder bij een herstructurering het akkoord kon frustreren, is een dergelijke unanimiteit na invoering van de WHOA niet langer vereist. De WHOA voorziet namelijk in de mogelijkheid om een akkoord

72 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

waar een groep schuldeisers of aandeelhouders mee heeft ingestemd, door een rechtbank verbindend te maken voor álle onder het bereik van het akkoord vallende schuldeisers en aandeelhouders. Uiteraard kan het enkele vooruitzicht van een dwangakkoord bijdragen aan het sluiten van een consensueel akkoord. De WHOA is daarmee een welkome aanvulling op het instrumentarium voor het herstructureren van ondernemingen in Nederland.

“De WHOA is een welkome aanvulling op het instrumentarium voor het herstructureren van ondernemingen”

Het sluitstuk van de WHOA: de homologatie

Homologeren is een juridisch (en wat archaïsch) woord voor

bekrachtigen. De homologatie, het verbindend maken voor alle getroffen schuldeisers en aandeelhouders, vormt het sluitstuk van de WHOA onderhands akkoord. Betreft het de homologatie van een openbaar akkoord, dan wordt het akkoord zelfs automatisch door alle EU-lidstaten erkend.

Het doel van deze bijdrage is in te zoomen op dit belangrijke sluitstuk van de wet. Hoe wordt die laatste stap door de rechtbank gezet?

“De homologatie, het verbindend maken voor alle getroffen schuldeisers en aandeelhouders, vormt het sluitstuk van de WHOA”

De aanloop: het verzoek tot homologatie

Voordat een akkoord kan worden gehomologeerd heeft het een belangrijke weg af te leggen. De WHOA biedt slechts kaderwetgeving waarbinnen een schuldenaar of herstructureringsdeskundige een akkoord moet vormgeven.

Het akkoord dient te worden voorbereid, opgesteld en aangeboden aan de schuldeisers en aandeelhouders van de onderneming wiens rechten door het akkoord worden gewijzigd en aldus stemgerechtigd zijn (artikel 370 Fw).

Aansluitend dienen deze stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders op het aangeboden akkoord te

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

73

stemmen (artikel 381 Fw). Een besluit tot instemming in een klasse van schuldeisers of aandeelhouders is genomen indien ten minste tweederde van het totale bedrag aan vorderingen respectievelijk kapitaal in die betrokken klasse instemt. Uiterlijk binnen zeven dagen na stemming stelt de schuldenaar, of zo deze is benoemd de herstructureringsdeskundige, een verslag van de stemming op. Het verslag bevat de uitslag van de stemming en antwoord op de vraag of men voornemens is het akkoord ter homologatie aan de rechtbank voor te leggen (artikel 382 Fw).

Daarvoor is in ieder geval vereist dat ten minste één klasse wiens rechten door het akkoord worden gewijzigd met het akkoord heeft ingestemd (artikel 383 lid 1 Fw).

De beoordeling door de rechtbank: afwijzingsgronden

Het uitgangspunt is dat de rechtbank het verzoek tot homologatie van een aangeboden akkoord onder de WHOA zal goedkeuren (artikel 384 lid 1 Fw). Dit is enkel anders wanneer één of meer van de algemene of aanvullende afwijzingsgronden die in de wet zijn opgenomen, toepassing vindt. Toetsing van de afwijzingsgronden door de rechtbank vindt ambtshalve plaats of op verzoek van een van de stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders.

74 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

Wanneer een dergelijke partij een beroep wil doen op een weigeringsgrond moet hij echter wel tijdig aan de bel trekken (of liever hebben getrokken); anders staat een beroep of een afwijzingsgrond niét voor deze partij open (artikel 383 lid 9 Fw).

“Het resultaat van het akkoord moet redelijk zijn en zorgen voor een eerlijke verdeling” De algemene afwijzingsgronden zijn te vinden in artikel 384 lid 2 Fw en zijn bedoeld om tot een zuiver oordeel te komen.

De aanvullende afwijzingsgronden (artikel 384 lid 3 en 4 Fw) beogen dat het resultaat van het akkoord redelijk is en dat het zorgt voor een eerlijke verdeling van het vermogen van de schuldenaar. Overigens kunnen partijen door middel van de geschillenregeling de rechtbank verzoeken om mogelijke afwijzingsgronden vooraf te toetsen (artikel 378 lid 1 sub e en f Fw).

Algemene afwijzingsgronden (artikel 384 lid 2 Fw) Geen sprake van de vereiste pre-insolventietoestand (sub a) De eerste algemene afwijzingsgrond is gebaseerd op één van de uitgangspunten van de WHOA, namelijk het vereiste dat een schuldenaar verkeert in een toestand waarin het

redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan (artikel 370 lid 1 Fw).

De schuldenaar moet in serieuze financiële problemen zitten die het voortbestaan van zijn onderneming bedreigen.

Verkeert de schuldenaar niet in een dergelijke toestand, dan rechtvaardigen de omstandigheden géén ingrijpen in de rechtsverhouding door middel van het (dwang)akkoord, dus moet de rechtbank het verzoek afwijzen.

“Wanneer het akkoord en de bijbehorende documenten niet de juiste en volledige informatie bevat, kan dat reden zijn om homologatie te weigeren” Onjuiste kennisgeving van het akkoord (sub b) Een tweede grond voor weigering vindt toepassing wanneer de schuldenaar niet heeft voldaan aan de kennisgevingsverplichting aan zijn schuldeisers en aandeelhouders. Deze (vreemd) vermogensverschaffers moeten op een juiste wijze in kennis worden gesteld van een op handen zijnde akkoord, de stemming omtrent het akkoord (artikel 381 lid 1 Fw) en de zitting bij de rechter (artikel 383 lid 3 Fw). Een uitzondering op deze afwijzingsgrond bestaat wanneer de vermogensverschaffers die niet juist in kennis zijn gesteld, verklaren het akkoord te aanvaarden.

Onjuiste inhoud van het akkoord (sub c) Wanneer het akkoord en de bijbehorende documenten niet de informatie bevat die volgens de wet – zoals bepaald in artikel 375 Fw – nodig is om tot een geïnformeerd oordeel over het akkoord te kunnen komen, kan dit eveneens reden zijn om homologatie te weigeren. Tot deze informatie behoort onder andere een beschrijving door de schuldenaar van de aard en omvang van de financiële problemen alsmede de pogingen om deze problemen, anders dan door het akkoord, op te lossen. Ook wanneer is voorzien in een onjuiste klassenindeling of wanneer naar oordeel van de rechtbank geen sprake is van een deugdelijk stemproces, kent de voorbereiding van het akkoord belangrijke gebreken en vindt een ambtshalve afwijzingsgrond toepassing. De wet biedt in dat laatste geval wel een hardheidsclausule. Alleen indien sprake is van een gebrek – in de informatievoorziening, klassenindeling of stemproces – dat redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden, kan afwijzing van het homologatieverzoek achterwege blijven.

Onjuiste stemrechtverdeling (sub d) Als vierde afwijzingsgrond noemt de wet de situatie waarin een vermogensverschaffer voor een onjuist bedrag tot stemming is toegelaten. Ook hier geldt de uitzondering uit het vorige lid: wanneer een schuldeiser of aandeelhouder

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

75

voor een onjuist bedrag tot stemming is toegelaten, maar dit redelijkerwijs niet tot een andere stemuitkomst had kunnen leiden, vormt dit gebrek geen beletsel voor homologatie.

Geen ‘deal certainty’ (sub e) De rechtbank kan homologatie verder weigeren in geval nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd, dat wil zeggen wanneer onvoldoende duidelijk is dat de schuldenaar het akkoord daadwerkelijk kan nakomen en het door het akkoord beoogde doel kan worden bereikt (het principe van ‘deal certainty’). De rechtbank moet nagaan of de schuldenaar zijn in het akkoord vervatte betalingsbelofte(s) kan voldoen, maar voldoening hoeft niet zeker te zijn.

Schadelijke nieuwe financiering, bedrog en voldoening van kosten (sub f, g en h) Het is mogelijk dat een schuldenaar in het kader van de uitvoering van het akkoord nieuwe financiering wenst aan te trekken. Als daardoor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers wezenlijk worden geschaad, biedt de wet de rechtbank de mogelijkheid homologatie te weigeren (sub f). Ook wanneer het akkoord door gebruik van oneerlijke middelen, zoals bedrog of begunstiging, tot stand is gekomen, weigert de rechtbank homologatie (sub g). De voldoening

76 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

van het loon en voorschotten ten behoeve van de door de rechtbank aangestelde herstructureringsdeskundige, deskundige of observator moet zijn gewaarborgd. Indien dit niet het geval is, is ook sprake van een afwijzingsgrond (sub h).

Vangnetbepaling (sub i) De laatste algemene afwijzingsgrond beslaat alle “(..) andere redenen die zich tegen homologatie verzetten”. Dit is een open norm, waardoor het mogelijk wordt voor de rechtbank om nog niet benoemde of in de wet opgenomen bezwaren of gronden mee te nemen bij een beoordeling van het verzoek.

De rechtbank heeft daarbij een zekere mate van vrijheid om ambtshalve alsnog tot afwijzing van het verzoek over te gaan.

Aanvullende afwijzingsgronden

Wanneer aan (ten minste) één van bovengenoemde algemene afwijzingsgronden is voldaan, wijst de rechtbank het verzoek af. De rechtbank zal dan de inhoud van het akkoord niet hoeven te beoordelen. Wanneer echter geen van de algemene afwijzingsgronden toepassing vindt én een beroep wordt gedaan op een aanvullende afwijzingsgrond uit de leden 3 en 4, zal zij wel de inhoud van het akkoord moeten beoordelen. De rechtbank beoordeelt dan, kortgezegd, of het resultaat van het akkoord redelijk is. Daartoe biedt de wet een aantal toetsingsgronden.

“Schuldeisers en aandeelhouders moeten beter af zijn dan bij vereffening in faillissement”

een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement (de zogeheten ‘liquidatiewaarde’).

De ‘best interest of creditors’ test (lid 3) Een ander belangrijk uitgangspunt van het akkoord onder de WHOA is dat het akkoord een verbetering is voor de betrokken schuldeisers en aandeelhouders van de onderneming. Daartoe legt de WHOA een toets aan. Wanneer summierlijk blijkt dat de schuldeisers of de aandeelhouders die tegen het akkoord hebben gestemd of ten onrechte niet tot stemming zijn toegelaten, op basis van het akkoord slechter af zijn dan bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement, vormt dit een (aanvullende) afwijzingsgrond. Dit wordt ook wel de ‘best interest of creditors test’ genoemd: schuldeisers en aandeelhouders mogen bij een dwangakkoord niet slechter af zijn dan in geval van faillissement, tenzij zij daar zelf mee instemmen. Of sprake is van een dergelijke situatie moet eenvoudig (summierlijk) kunnen worden vastgesteld door de rechter. Het is onder andere voor dit doel, dat het akkoord een berekening dient te bevatten van de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt (de zogeheten ‘reorganisatiewaarde’) alsmede een berekening van de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij

Mkb-minimum, absolute priority rule, ontbreken cash exit, liquidatiewaarde separatist (lid 4) Artikel 384 lid 4 Fw bevat een aantal aanvullende afwijzingsgronden. Op de valreep is het recht op een minimumuitkering van 20% op de vordering van elke mkbschuldeiser opgenomen (lid 4, sub a). Wanneer een mkbschuldeiser minder dan 20% uitkering ontvangt op zijn vordering en daar geen zwaarwegende redenen voor worden geboden, wordt homologatie op een daartoe strekkend verzoek afgewezen. Een norm die vooral praktisch een hoge drempel kan creëren. Immers, wie van de schuldeisers kwalificeren als mkb’er en hoe vorm je het 20%-deel?

Daarnaast bevat lid 4 de eis dat de waarde die door het akkoord wordt gerealiseerd wordt verdeeld volgens de toepasselijke rang. Ook wel de zogeheten absolute priority rule; een lager gerangschikte schuldeiser kan niet méér ontvangen dan een schuldeiser met een hogere rang, tenzij een rechtvaardiging bestaat. De derde afwijzingsgrond vindt toepassing wanneer voor schuldeisers geen mogelijkheid bestaat voor een uitkering in geld (cash exit). Tot slot wordt homologatie ook afgewezen

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

77

indien de separatist (slechts) aandelen of certificaten wordt aangeboden en geen andere vorm van uitkering kan kiezen. Ook deze laatste afwijzingsgrond vindt zijn oorsprong in een te elfder ure ingediend en aangenomen amendement. Het amendement ontneemt de separatist de mogelijkheid (ook) voor een uitkering in geld te kiezen. Nu kan worden volstaan met een uitkering anders dan in geld.

“Tegen de beslissing om het akkoord al dan niet te homologeren is geen hoger beroep mogelijk”

Homologatie is het sluitstuk: geen hoger beroep

Dat de homologatie het sluitstuk vormt is geen dode letter.

Tegen de beslissing op het verzoek van de rechtbank staat geen rechtsmiddel open. De rechtvaardiging hiervoor zit hem natuurlijk in de noodzaak van het akkoord. De dreigende insolventie maakt dat om een faillissement te voorkomen, het akkoord snel moet kunnen worden uitgevoerd. Dat neemt niet weg dat de rechtbank prejudiciële vragen over de juiste uitvoering van de WHOA aan de Hoge Raad kan voorleggen. Dit is natuurlijk met name denkbaar in het begin van het bestaan van de WHOA. Gedacht kan bijvoorbeeld worden of een bepaalde nieuwe afwijzingsgrond via de vangnetbepaling (artikel 384 lid 2 sub h Fw) toepassing vindt. De verwachting is gerechtvaardigd dat sowieso een

78 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

belangrijke rol is weggelegd voor de Nederlandse rechtbanken om de verschillende onderdelen, zoals de afwijzingsgronden maar ook de toepassing van flankerende voorzieningen, verder uit te kristalliseren.

Conclusie – betrokkenheid bij het proces en op tijd aan de bel trekken Het uitgangspunt voor een rechter die wordt verzocht een dwangakkoord te homologeren is dat hij dit toewijst. Echter, de WHOA biedt mogelijkheden om homologatie te weigeren.

De rechter onderzoekt zelf of op verzoek van partijen de algemene afwijzingsgronden en beoordeelt op verzoek van partijen of is voldaan de aanvullende afwijzingsgronden.

De afwijzingsgronden zijn talrijk en raken de fundamenten van een akkoord. De voorbereiding van een akkoord is daarmee van uitzonderlijk belang. Cruciaal is voorts dat belanghebbende schuldeisers tijdig protesteren tegen het onderdeel van het akkoord dat hun belangen schaadt, omdat het risico bestaat dat een verzoek tot afwijzing van homologatie bij gebreke van een dergelijk protest niet voor de betrokken schuldeiser openstaat. Alleen dan is ook die partij verzekerd van een beroep op (onder andere) het mkb-minimum, de best-interest test en de cash exit of juist bescherming tegen een geslaagd beroep op deze gronden.

Homologatie van het akkoord Presentatie Erwin Bos

“Het trekt vast wel weer aan.”

Erwin Bos behandelt in deze presentatie de homologatie van het akkoord. Hij beantwoordt daartoe een achttal vragen, zoals “Wat is homologatie nu eigenlijk?” en “Wie kan het verzoek tot homologatie bij de rechtbank indienen?”.

De meeste ondernemers zijn optimisten. Logisch, want wie begint er met een onderneming zonder vertrouwen in een goede afloop? Maar optimisme kan ook het zicht op de realiteit vertroebelen. En soms dient het als excuus om noodzakelijke ingrepen uit de weg te gaan. Bij DVDW zijn we gespecialiseerd in herstructurering van ondernemingen. We doorgronden snel complexe materie, houden hoofd- en bijzaken uit elkaar en kennen alle opties, ook als het gaat om financiering. En we hebben oog voor kansen, maar nemen altijd ook minder gunstige scenario’s in de afweging mee. Want voor ondernemers mag optimisme dan een plicht zijn, hoop is geen strategie.

BEKIJK DE PRESENTATIE

DVDW - Herstructureren en de WHOA | Experts in the laws of business

79 dvdw.nl

De gevolgen van de WHOA voor leveranciers en andere contractspartijen Eveline Kruisifikx

Wet Homologatie Onderhands Akkoord

Vanaf 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord, vaak afgekort tot ‘WHOA’, van kracht. Onder de WHOA krijgen ondernemingen in zwaar weer de mogelijkheid om middels een onderhands akkoord met hun schuldeisers tot een reorganisatie van hun schulden te komen. Is voldaan aan een aantal voorwaarden, waaronder de instemming van een ruime meerderheid van de schuldeisers met het akkoord, dan kan het akkoord door de rechtbank worden goedgekeurd en kunnen ook de schuldeisers die niet achter het akkoord staan, daar toch aan worden gebonden.

Een belangrijk element van de WHOA-procedure is dat de debi­ teur beschikkingsbevoegd blijft en de onderneming draaiende

80 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

houdt. De procedure is immers gericht op het laten voortbestaan van de onderneming en het voorkomen van een faillissement. De WHOA bevat dan ook een aantal voorzieningen die de debiteur in staat moet stellen de onderneming voort te zetten. Een van die voorzieningen ziet op het gebruik, verbruik en vervreemding van goederen waarop rechten van derden rusten. Zo ook goederen die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd en waarvan de debiteur nog niet de eigendom heeft verworven. Daarnaast kunnen in de WHOA-procedure ook de kosten uit hoofde van lopende overeenkomsten – zoals die tussen de debiteur en de leverancier, maar ook (dure) huurovereenkomsten – worden gesaneerd. In deze bijdrage wordt nader ingegaan op de gevolgen van de WHOA voor de positie van de leverancier en andere contractspartijen van de debiteur.

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

81

“De WHOA bevat een aantal voorzieningen die erop gericht zijn om de onderneming te kunnen voortzetten”

verbruiken of vervreemden van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken, daarmee opzij kan worden gezet.

Afkoelingsperiode en voortzetting gebruik, verbruik en vervreemding

“Ondanks een eigendomsvoorbehoud en een verbod kan de onderneming tijdens een afkoelingsperiode zaken gebruiken, verbruiken of verkopen”

Op grond van artikel 376 Fw kan de rechter op verzoek van de debiteur of de herstructureringsdeskundige een afkoelingsperiode afkondigen jegens alle schuldeisers of een aantal van hen, mits summierlijk is gebleken dat die afkondiging noodzakelijk is om de onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over het akkoord te kunnen blijven voortzetten.

De afkoelingsperiode kan maximaal acht maanden (twee maal vier maanden) duren en tijdens deze periode mag de leverancier met een eigendomsvoorbehoud de door hem geleverde zaken niet zonder machtiging van de rechter terugnemen.

In aanvulling daarop bepaalt artikel 377 Fw dat de debiteur de zaken waarop rechten van derden rusten, kan blijven gebruiken, verbruiken en vervreemden voor zover dat nodig is in het kader van de normale bedrijfsvoortzetting. Uit de toelichting op het wetsvoorstel volgt dat het artikel ook voorziet in een herleving van een gebruiksrecht dat aan de debiteur enige tijd voor afkondiging van de afkoelingsperiode werd ontnomen. Dat betekent dat een door de leverancier afgekondigd verbod op het gebruiken,

82 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

Een belangrijke voorwaarde voor het voortgezet gebruiksrecht van de debiteur is dat de belangen van de partijen met rechten op die goederen (zoals de leverancier met eigendomsvoorbehoud), voldoende gewaarborgd zijn (lid 2). In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel is vermeld dat de debiteur daaraan kan voldoen door deze partijen vervangende zekerheid te bieden. In de regel zal die vervangende zekerheid worden geboden door middel van betaling in geld, zij het dat daarvoor dan wel voldoende kredietruimte nodig is. Indien de waarborging van de rechten van de leverancier niet langer gegarandeerd is, kan de leverancier de rechter verzoeken het gebruiksrecht van de debiteur te beperken of op te heffen (lid 3). De rechter zal een dergelijk verzoek echter niet meteen toewijzen, maar zal eerst de debiteur en de eventuele herstructureringsdeskundige en observator in de gelegenheid stellen hun zienswijze te geven.

Voortzetting leveringen tijdens WHOA-traject

Voor het voortzetten van de onderneming tijdens het WHOAtraject is het in de meeste gevallen voor de debiteur van belang dat hij niet alleen de zaken die hij reeds onder zich heeft kan blijven gebruiken, verbruiken of vervreemden, maar dat hij ook nieuwe zaken geleverd blijft krijgen. Wordt elke partij zaken geleverd op grond van een afzonderlijke koopovereenkomst, dan zal de leverancier bij het aangaan van elke nieuwe koopovereenkomst voorafgaande betaling door de koper willen bedingen. Dient de leverancier zaken te leveren aan de debiteur op een reeds voor de opening van de WHOA-procedure gesloten koopovereenkomst, dan vormt het voorbereiden of aanbieden van een akkoord of de benoeming van een herstructureringsdeskundige (en overige omstandigheden die daarmee verband houden) voor de leverancier geen grond voor het opschorten van diens verplichtingen of voor ontbinding van de koop­ overeenkomst (artikel 373 lid 3 Fw). Deze bepaling is van dwingend recht: mocht de leverancier die opschortings- of ontbindingsmogelijkheid vooraf hebben bedongen in de overeenkomst, dan blijft deze bepaling buiten werking.

Is een afkoelingsperiode afgekondigd, dan kan bovendien een verzuim van de debiteur dat heeft plaatsgevonden vóór die afkoelingsperiode, niet worden aangegrepen als grond

voor opschorting of ontbinding van de overeenkomst tussen de debiteur en de leverancier, mits de schuldenaar voor de nakoming van nieuwe verplichtingen onder die overeenkomst zekerheid stelt (lid 4).

“De WHOA-procedure vormt geen grond voor het opschorten van verplichtingen of het ontbinden van een overeenkomst”

Voorstel debiteur tot wijziging of beëindiging van lopende overeenkomst

Omgekeerd heeft de debiteur wél mogelijkheden om lopende overeenkomsten te wijzigen of te beëindigen. Artikel 373 lid 1 Fw biedt de schuldenaar (of de herstructureringsdeskundige als deze is aangewezen) de mogelijkheid om een contractspartij een voorstel te doen tot wijziging of beëindiging van een lopende overeenkomst (met uitzondering van arbeidsovereenkomsten).

Uiteraard zal een dergelijk voorstel uitsluitend aan de orde zijn bij overeenkomsten die erg op de liquiditeit drukken; in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt illustratief verwezen naar “een huurovereenkomst die als een molensteel rond de nek van de onderneming hangt”. Aan de verhuurder zou in een dergelijk geval een voorstel kunnen worden gedaan tot verlaging van de maandelijkse huurpenningen en/of tot verkorting van de looptijd.

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

83

Alternatief: eenzijdige opzegging en schadevergoeding

Gaat de contractspartij niet akkoord met het wijzigings-­ of beëindigingsvoorstel van de debiteur (of herstructurerings­ deskundige), dan is deze laatste bevoegd om de overeenkomst tussentijds op te zeggen, mits (i) een akkoord is aangeboden, (ii) dat akkoord is gehomologeerd door de rechtbank en (iii) de rechtbank daarbij ook toestemming heeft verleend voor de opzegging. De opzegging vindt in dat geval van rechtswege plaats op het moment van homologatie en tegen een door de debiteur (of herstructureringsdeskundige) gestelde termijn. De rechter heeft de mogelijkheid een onredelijke termijn te verlengen; een termijn van drie maanden vanaf homologatie zal in ieder geval voldoende lang worden geacht.

Hoewel de contractspartij in dat geval recht heeft op vergoeding van schade die hij lijdt als gevolg van de eenzijdige opzegging, kan de debiteur (of herstructurerings­ deskundige) ervoor kiezen deze schadevergoedingsvordering onderdeel te maken van het akkoord, zodat bij homologatie van het akkoord uiteindelijk maar een (klein) gedeelte van die vordering daadwerkelijk zal worden voldaan. Daar staat tegenover dat de contractspartij stemgerechtigde

84 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

schuldeiser wordt, met alle daaraan verbonden rechten en bevoegdheden, waaronder de bevoegdheid om de rechter te verzoeken de homologatie af te wijzen op één van de afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2, 3 en 4 Fw. Hieronder valt ook de omstandigheid dat deze schuldeiser (die tegen het voorstel heeft gestemd) bij het akkoord slechter af is dan bij een faillissement van de debiteur. Wordt de schade­ vergoedingsvordering niet betrokken in het akkoord, dan zal deze uiteraard wel in zijn geheel door de debiteur moeten worden voldaan.

Samengevat kan de WHOA vergaande gevolgen hebben voor de positie van de leverancier onder eigendomsvoorbehoud en andere contractspartijen. De leverancier die wordt geconfronteerd met een WHOA-afkoelingsperiode bij zijn afnemer heeft evenwel mogelijkheden om zijn positie (zo veel mogelijk) te beschermen; hij kan:

terughalen van die zaken mag het onderhandelingstraject echter niet in gevaar brengen); • de rechter verzoeken* het gebruiksrecht van de debiteur ten aanzien van zijn zaken te beperken of op te heffen (daarbij moet worden aangetoond dat de waarborging van de rechten van de leverancier niet langer gegarandeerd is); • de rechter verzoeken* de afkoelingsperiode op te heffen wegens het niet (langer) voldaan zijn aan de eisen van artikel 376 lid 1 Fw (de debiteur heeft na twee maanden nog steeds geen akkoord aangeboden) of lid 4 (de afkoelingsperiode is niet (langer) noodzakelijk om de onderneming te kunnen blijven voortzetten of de leverancier wordt wezenlijk in zijn belangen geschaad); • de rechter verzoeken* een observator aan te wijzen die toezicht dient te houden op de waarborging van de belangen van de leverancier(s) met eigendomsvoorbehoud; • de rechter verzoeken* een – voor zover deze nog niet is aangesteld – herstructureringsdeskundige aan te wijzen, of die mogelijkheid bij de debiteur gebruiken als ‘pressiemiddel’ om de belangen van de leverancier in acht te nemen; • bij nieuwe leveringen voorafgaande betaling bedingen.

• de rechter verzoeken* machtiging te verlenen voor het terugnemen van de door hem geleverde zaken (het

* Deze verzoeken dienen te worden ingediend door een advocaat.

“Lopende overeenkomsten, zoals huurovereenkomsten, kunnen in het kader van een WHOA-procedure gewijzigd worden”

De mogelijkheden samengevat

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

85

“Een leverancier kan op verschillende manieren zijn positie zo veel als mogelijk beschermen” Voor de contractspartij die van de WHOA-debiteur een wijzigings- of beëindigingsvoorstel ontvangt, zal de beslissing om daarmee al dan niet in te stemmen, sterk afhankelijk zijn van de specifieke omstandigheden van het geval.

Daaronder valt in ieder geval de verwachte waarde van de gewijzigde of beëindigde overeenkomst en de verwachte waarde bij eenzijdige opzegging, rekening houdende met een opzegtermijn van drie maanden en een schadevergoeding die – afhankelijk van de keuze van de debiteur (of herstructureringsdeskundige) – geheel dan wel gedeeltelijk door de debiteur zal worden voldaan. Overigens geldt hierbij wel dat indien een derde (niet zijnde een in artikel 372 Fw bedoelde groepsvennootschap van de debiteur) zich heeft verbonden voor de verplichtingen van de debiteur, deze partij alsnog kan worden aangesproken voor het gehele bedrag van de schadevergoedingsvordering. Gaat het om een huurovereenkomst, dan dient evenzeer rekening te worden gehouden met de vraag of het betreffende object (binnen korte termijn) aan een andere partij kan worden verhuurd, tegen welke prijs en of daarvoor door de verhuurder nog specifieke investeringen moeten worden gedaan. Zo zal voor

86 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

een kantoorpand of een specifiek op de onderneming van de debiteur afgestemde machine aanzienlijk minder snel een nieuwe huurder kunnen worden gevonden dan een leaseauto.

Kortom: in elke afzonderlijke situatie zal sprake zijn van maatwerk, waarbij de leverancier/contractspartij de verschillende opties en hun gevolgen tegen elkaar zal dienen af te wegen. De sectie Herstructurering & Insolventie kan u daar uiteraard bij adviseren.

Rol van de leverancier onder de WHOA Gesprek tussen Bert Winnemuller & Theo Hanssen Leveranciers financieren onbedoeld ondernemingen in financieel zwaar weer als hun facturen niet of pas heel laat worden betaald. Een leverancier heeft dan verschillende mogelijkheden, waarbij het commerciële klantbelang ook een rol speelt. Betalingscondities voor nieuwe leveringen kunnen worden aangescherpt, nieuwe leveringen opgeschort, er kan beslag worden gelegd, of – indien een (verlengd) eigendomsvoorbehoud is gemaakt – kunnen de geleverde zaken zelfs bij de klant worden teruggehaald. De positie van de leverancier onder de WHOA is evenwel wezenlijk anders vooral vanaf het moment dat een afkoelingsperiode is afgekondigd.

In dit interview met Bert Winnemuller wordt de positie van de leverancier onder de WHOA belicht. Wat zijn de gevolgen van een afkoelingsperiode en wat staat een leverancier onder de WHOA te doen om zijn rechten te waarborgen?

BEKIJK HET GESPREK

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

87

88 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

89

90 | DVDW - Herstructureren en de WHOA

DVDW - Herstructureren en de WHOA |

91

92 | DVDW - Herstructureren en de WHOA