Christiaan Groenewoud
Het heeft er alle schijn van dat er toch een recessie aan zit te komen. Door alle steunmaatregelen van de overheid tijdens de coronacrisis dachten we daaraan te kunnen ontkomen. Niets is echter op voorhand te voorspellen. Dat blijkt maar weer. Het dichtdraaien van de gaskraan vanuit Rusland veroorzaakt stijgende energieprijzen, hetgeen weer leidt tot een verhoging van prijzen van allerlei andere producten, en voordat we het wisten hadden we in Nederland ineens een van de hoogste inflaties van Europa.
De loonkosten gingen als gevolg van het gebrek aan personeel al voor de energiecrisis (want zo mogen we het wel noemen) omhoog. Evenals de inkoopprijzen voor grondstoffen en materialen door de exorbitant gestegen transportkosten vanuit Azië. De inflatie zal die prijsstijgingen alleen nog maar verder doen stijgen.
Om op macro-economisch niveau iets aan de inflatie te doen laat men de rente stijgen, althans dat zou één van de remedies tegen inflatie moeten zijn. Op micro-economisch
niveau zal de verhoging van de rente voor het bedrijfsleven, met name op korte termijn, echter aanzienlijke nadelige gevolgen hebben. Een onderneming die haar werkkapitaal door middel van een bankkrediet wil laten (her)financieren wordt hierdoor direct met aanzienlijk hogere rentelasten geconfronteerd dan waar op voorhand rekening mee was gehouden. En waarop de businesscase was gebouwd.
Daar komt bij dat de banken de laatste jaren onder verscherpt toezicht van De Nederlandsche Bank staan en veel zwaardere criteria voor kredietacceptatie hanteren dan voorheen. Onze cliënten die we daar over spreken, klagen steen en been over alle vragen die de banken maar blijven stellen en voorwaarden waaraan voldaan moet worden, voordat het gevraagde werkkapitaal (of de uitbreiding daarvan) wordt verstrekt, als dat al gebeurt.
De financieringsdruk komt dus steeds meer op de aandeelhouders te liggen. Professionele aandeelhouders (zoals private equity) hebben daar ervaring mee. Zij werken
soms met converteerbare geldleningen, maar vaak worden de eerste stortingen als aandelenkapitaal (agio) gedaan. De ervaring leert echter dat zelfs bij professionele aandeelhouders de interne financiering, door de holdingvennootschap waarin wordt deelgenomen aan de werkmaatschappijen, niet optimaal wordt geregeld.
Bij ondernemingen met professionele aandeelhouders komt het niet zelden voor dat er geen bankfinanciering is. De aandeelhouder heeft dus min of meer de rol van de bank overgenomen. Het ligt in een dergelijk geval voor de hand dat de financierende aandeelhouder, of in ieder geval de holding die de financiering over de werkmaatschappijen verdeelt, dezelfde positie als een bank inneemt, met alle bijbehorende zekerheden die doorgaans ook aan een bank worden verstrekt. De ervaring leert dat dat in veel gevallen niet gebeurt.
Hetzelfde geldt voor minder professionele aandeelhouders (zoals bij familiebedrijven). Hoe vaak wordt er vanuit de
familie niet gewoon een rekening-courantstorting aan de onderneming gedaan als er geld nodig is en de bank niet meer wil financieren, met het idee dat dat wel terugkomt als het weer beter gaat? En hoe vaak komt het niet voor dat dat moment niet gaat komen. Als de onderneming vervolgens failliet gaat, heeft de aandeelhouder het nakijken. Hij is zijn bedrijf kwijt en kan ook nog eens zijn overbruggingskrediet afschrijven. En als het tegenzit en het bedrijfspand eigendom van vader of moeder is, en dusdanig gedateerd is dat het moeilijk is om dat extern te verhuren, dan raken pa en ma ook nog eens hun pensioen kwijt.
Deze voorbeelden staan niet op zichzelf. DVDW is één van de toonaangevende advocatenkantoren van Nederland op het gebied van insolventie en herstructurering. Op basis van onze ervaringen met bedrijven in problemen weten wij wat er fout kan gaat en hoe het beter kan. Daarmee is niet gezegd dat wij kunnen voorkomen dat een onderneming in de problemen raakt en in het ergste geval failliet gaat. Op basis van onze kennis en ervaring kunnen wij er echter
DVDW - Magazine - “Zeker goed geregeld, die financiering?”
wel voor zorgen dat als zich een dergelijke situatie voordoet, de belangen van de aandeelhouders en/of externe financiers zoveel mogelijk worden beschermd.
In dit magazine gaan we daar nader op in. De artikelen variëren van theoretisch tot meer praktisch van aard. Wij hopen de lezer hiermee een kijkje te geven in de praktijk van onze sectie Onderneming & Financiering (O&F), wie we zijn en wat we kunnen.
De sectie Onderneming & Financiering van DVDW, bestaat uit:
Erwin Bos, Rens van den Heuvel, Wieneke Lisman, Kirsten Moonen, Stijn Verheggen, Michiel Wilmer, Bert Winnemuller en Christiaan Groenewoud. Christiaan Groenewoud
Team Onderneming & Financiering
12
Financiering en financierbaarheid van het familiebedrijf (ook interessant voor ondernemingen met andersoortige aandeelhouders)
Christiaan Groenewoud
32 Het ondergeschoven kindje: bedrijfsoverdracht in het familiebedrijf
Wieneke Lisman en Kirsten Moonen
43 Van ’t Hek Groep B.V.: een familiebedrijf met de derde generatie aan het roer
Bert Winnemuller
50
Concernfinanciering: enkele aandachtspunten
Wieneke Lisman
62
Tien jaar flexibilisering van het BV-recht: flexibele financieringsstructuren, instructiebevoegdheid en bestuursautonomie
Mieke Olaerts
71
De invloed van de financier of aandeelhouder op (het beleid van) een vennootschap
Michiel Wilmer
Bij familiebedrijven spelen belangen van verschillende aard, niet alleen financiële. In veel gevallen is het familiebedrijf al decennia oud en zijn de familieleden daarin opgegroeid. Een eigen onderneming geeft een zekere vorm van vrijheid en voor mensen die van jongs af aan bij een onderneming betrokken zijn geweest en nooit elders hebben gewerkt, is het doorgaans moeilijk om ergens anders in loondienst te gaan werken. De afgelopen banken- en coronacrisissen hebben laten zien hoe kwetsbaar ondernemingen zijn. En nu worden we geconfronteerd met de stijgende energie- en grondstofprijzen, fiscale verplichtingen die uitgesteld zijn maar wel spoedig voldaan moeten gaan worden, oplopende loonkosten en hogere rente. Het zijn onzekere tijden. De verwachting is dat dit ongetwijfeld meer faillissementen tot gevolg zal hebben.
Een faillissement leidt in de meeste gevallen tot vergaande gevolgen voor alle betrokkenen bij een onderneming. De leveranciers krijgen doorgaans niet meer betaald en de werknemers raken hun baan kwijt. Uit een rapport van het Centraal Bureau voor de Statistiek uit 2015 bleek dat de zogenoemde (gemiddelde) recovery rate voor schuldeisers (dat wil zeggen de verhouding tussen het terugbetaalde bedrag en de schuld) in dat jaar slechts 5,49 procent
bedroeg. Niet bekend is of er meer recente cijfers beschikbaar zijn. In ieder geval zal dat percentage naar verwachting op dit moment niet veel hoger zijn.
Voor de ondernemer, en in het bijzonder de onderneming die al jarenlang door de familie wordt geëxploiteerd, is de impact in de meeste gevallen het grootst. De ondernemer is niet alleen haar of zijn bedrijf kwijt, maar doorgaans ook de aandeelhoudersleningen die in het verleden zijn verstrekt en het pensioen dat in eigen beheer werd opgebouwd. In nagenoeg alle gevallen is er sprake van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. Dit betekent dat de holdingvennootschap aansprakelijk is voor de btw-schulden van de gefailleerde dochteronderneming. In geval van een bankfinanciering zal de holding daarnaast hoofdelijk aansprakelijk zijn tot terugbetaling van het krediet aan de bank en vaak heeft ook de familie een borgtocht aan de bank afgegeven, die de bank zal inroepen als uitwinning van de door de onderneming verstrekte zekerheden niet genoeg oplevert. Als er dan ook nog sprake is van een eigen bedrijfspand, dat in de meeste gevallen door de gekozen structuur weliswaar buiten het faillissement valt, maar waarvoor ineens geen huurder meer is, dan is de teloorgang van het opgebouwde familiekapitaal in veel gevallen een feit.
Hierna zal aandacht besteed worden aan de juridische gang van zaken rondom de financiering van de onderneming en de juridische mogelijkheden om de financiële gevolgen van een faillissement voor de ondernemer zo veel mogelijk te beperken. De belangen van de financier worden traditiegetrouw beschermd door het vestigen van zekerheden, zoals pand en hypotheek. Op grond van de wet hebben die zekerheidsrechten zakelijke werking, die ook in geval van faillissement blijft gelden. Bij familiebedrijven zal in de regel meer dan bij andersoortige ondernemingen sprake zijn van een financiering door middel van leningen vestrekt door de bestaande of vroegere aandeelhouders. Dergelijke leningen kunnen worden gedekt door dezelfde zekerheidsrechten als die de banken bedingen wanneer zij ondernemingen financieren. In beginsel maakt het ook geen verschil of de financier een bank of de familie is. Daarbij zal ook bestuurdersaansprakelijkheid en de zogenoemde ‘actio pauliana’ aan bod komen.
In dit kader is het ook interessant om nader in te gaan op de mogelijkheden van een reorganisatie van de onderneming door middel van een faillissement, een gerechtelijk (dwang) akkoord via de zogenaamde WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) of een buitengerechtelijk akkoord.
Dit onderwerp valt echter buiten het bestek van deze bijdrage. Zie voor meer informatie daarover het “Magazine Herstuctureren en de WHOA” dat vindbaar is op onze website. Een onderneming wordt doorgaans door middel van bankleningen en/of een rekening-courantkrediet gefinancierd. Bij familiebedrijven ziet men ook vaak leningen van de (vroegere) aandeelhouders, al dan niet achtergesteld bij de vordering van de bank. Op die achterstelling zal hierna nog nader worden ingegaan.
In eerste instantie zal de bank een onderneming financieren op basis van de bestaande en de te verwachten cashflow. De bank zal daarbij zekerheden verlangen, die door haar kunnen worden uitgewonnen als de cashflow van de onderneming niet meer voldoende is om de verplichtingen uit hoofde van die financiering na te komen. De meest gebruikelijke zekerheden zijn:
• pandrechten op aandelen, bedrijfsmiddelen, voorraden en vorderingen op derden;
• hoofdelijke aansprakelijkheid van andere groepsvennootschappen en/of een borgstelling door de (indirect) bestuurder/aandeelhouder.
Christiaan GroenewoudIn de jurisprudentie is een aantal voor de financieringspraktijk belangrijke discussies tussen curatoren en banken gevoerd. Die discussies betroffen met name de vraag op welke goederen de bank zich als pandhouder mag verhalen en in hoeverre van hoofdelijk aansprakelijke derden (borgen daaronder begrepen) verwacht kan worden dat zij de schuld van de onderneming die het krediet heeft gekregen en heeft gebruikt, voldoen. Vanzelfsprekend zijn de rechtsregels die uit die jurisprudentie kunnen worden afgeleid, niet slechts van toepassing op de financieringsrelatie tussen de onderneming en de bank, maar ook op de rechtsverhouding tussen de onderneming en andersoortige financiers, zoals de (vroegere) aandeelhouder.
Pandrechten kunnen worden gevestigd op alle goederen die geen registergoederen zijn en die overdraagbaar en verpandbaar zijn. Dat zijn in ieder geval de hiervoor genoemde bedrijfsmiddelen, voorraadzaken en vorderingen op derden, maar ook aandelen, intellectuele eigendomsrechten, enzovoort. Aan de verpanding van die laatste categorieën activa zal hier geen nadere aandacht worden besteed. In geval van een dreigende discontinuïteit zullen aandelen in dochtervennootschappen immers
doorgaans weinig waarde (meer) hebben, zodat in de praktijk weinig wordt overgegaan tot uitwinning van een pandrecht op aandelen. Pandrechten op intellectuele eigendomsrechten zoals octrooien, auteursrechten en dergelijke komen niet vaak voor en de uitwinning daarvan is bepaald complex, zodat een nadere bespreking daarvan achterwege wordt gelaten.
Om een goede inschatting te kunnen maken van de waarde van deze zekerheden moet men bekend zijn met de problemen waarmee de pandhouder bij uitwinning van die zekerheden geconfronteerd kan worden. Hieronder volgt een uiteenzetting daarvan.
Pandrechten op bedrijfsmiddelen
Bezitloze pandrechten op roerende zaken (dat wil zeggen inventaris, voertuigen, machines of voorraadzaken die niet door de pandhouder onder zich worden genomen) kunnen worden gevestigd door middel van een notariële akte of een onderhandse akte die bij de Belastingdienst (afdeling registratie en successie) geregistreerd moet worden. Voor de pandhouder (de financier) is er vaak een wezenlijk verschil tussen de waarde van pandrechten op bedrijfsmiddelen die bedoeld zijn om in het bedrijfspand van de kredietnemer
te blijven en de waarde van pandrechten op roerende zaken waarvoor dat niet geldt, zoals voorraadzaken of bedrijfsvoertuigen.
De reden daarvoor is gelegen in artikel 21 lid 2 van de Invorderingswet 1990 (‘IW’). Die wetsbepaling schrijft voor dat de fiscus zich voor wat betreft de daarin beschreven belastingschulden van de belastingplichtige (waarvan de loonbelasting en omzetbelasting de belangrijkste zijn) mag verhalen op alle roerende zaken in eigendom van de belastingplichtige die zich bevinden ‘op de bodem’ – dat wil zeggen in en rondom het bedrijfspand – van de belastingplichtige. Artikel 21 lid 2 IW bepaalt dat het ‘bodemrecht’ van de fiscus zelfs voorrang heeft boven het recht van de pandhouder. Nagenoeg iedere onderneming in financiële problemen heeft wel een fiscale schuld, zodat de consequentie van het bodemrecht van de fiscus is dat de waarde van de pandrechten op de kantoorinventaris, machinepark en dergelijke voor de financier betrekkelijk laag wordt ingeschat. Dat geldt met name in de huidige tijd, waarin veel ondernemers, als onderdeel van de coronasteun van de overheid uitstel van betaling van belasting hebben verkregen en inmiddels een behoorlijke belastingschuld hebben opgebouwd.
In geval van een faillissement zal de curator doorgaans de bodemzaken willen verkopen. Op grond van de wet is de curator verplicht om de belangen van derden die een sterker recht hebben dan de zogenoemde separatisten (dat wil zeggen pandhouders, hypotheekhouders en eventuele andere derden die zich op grond van de wet niets van een faillissement behoeven aan te trekken), te behartigen door de verkoopopbrengst van de betreffende zaken bij de separatist op te eisen. Hoewel zij daar op grond van haar pandrecht wel toe bevoegd is, zal de bank om die reden doorgaans geen belang hebben bij de verkoop van de bodemzaken. Bij verkoop van de bodemzaken door de curator, zal de curator de koopsom primair houden voor de fiscus en zal hij dat bedrag aan het einde van het faillissement via het verbindend worden van de uitdelingslijst, aan de fiscus uitkeren.
Dat is slechts anders indien het zogenoemde ‘vrije boedelactief’ – dat wil zeggen de opbrengst die de curator met de uitwinning van de andere vermogensbestanddelen voor de boedel heeft gerealiseerd – toereikend is om de fiscale schuld te betalen. In dat geval heeft de Belastingdienst zijn bodemvoorrecht uit artikel 21 IW niet nodig en kan de bank als pandhouder zich toch op de verkoopopbrengst van de bodemzaken verhalen.
Het bodemvoorrecht van de fiscus ex artikel 21 IW is niet alleen van belang voor de banken die de onderneming financieren, maar ook voor bestaande of voormalige aandeelhouders die aan de onderneming een financiering hebben verstrekt en ten gunste van wie een pandrecht is gevestigd. Voor die financiers gelden (vanzelfsprekend) dezelfde regels. Daarnaast zal de aandeelhouder die zich jegens de financier hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden van de onderneming (de borg daaronder begrepen), last hebben van het bodemrecht van de fiscus. Het gedeelte van de vordering dat de financier immers niet op (de activa van) de onderneming zelf kan verhalen, zal hij bij die hoofdelijk aansprakelijke partij komen halen.
Artikel 21 IW geldt alleen voor (roerende) bodemzaken die eigendom zijn van de belastingplichtige, dat wil in de meeste gevallen zeggen roerende zaken (uitgezonderd voorraadzaken) van de onderneming zelf. Op grond van artikel 22 IW geldt dat bodemrecht echter ook voor bodemzaken die eigendom zijn van derden, zoals verhuurders, leasemaatschappijen en leveranciers die onder eigendomsvoorbehoud zaken aan de onderneming geleverd hebben. De fiscus kan zich voor wat betreft de eerder genoemde belastingschulden aldus ook verhalen op bodemzaken die eigendom zijn van derden.
In geval van een faillissement zal de curator doorgaans de bodemzaken willen verkopen.
Bij de financiering van een onderneming waarin zwaar geïnvesteerd moet worden in kostbare machineparken en waar ook nog eens veel personeel werkt met de daarbij horende hoge fiscale lasten in verband met loonbelasting en sociale premies, is het van groot belang dat men zich de werking en reikwijdte van artikel 21 IW realiseert.
Daarbij geldt echter de nuancering dat dit slechts geldt voor bodemzaken die alleen in juridisch opzicht eigendom zijn van die derden en niet in economisch opzicht. Met andere woorden, de fiscus kan zich verhalen op bodemzaken die weliswaar nog juridisch eigendom van de derde zijn, maar waarbij dat recht feitelijk een zekerheidsrecht is (vergelijkbaar met een pandrecht) in plaats van een recht waarbij alle economische risico’s bij die derde liggen. De scheidslijn tussen de zaken van derden waarop de fiscus zich kan verhalen tot voldoening van belastingschulden van de onderneming en de zaken waarbij dat niet mogelijk is, is dun te noemen. De mogelijkheid tot verhaal hangt steeds
af van de manier waarop de contractuele relatie tussen de onderneming en die derde is ingericht.
Bij een zuivere vorm van verhuur van een machine – waarbij de verhuurder een restwaarderisico heeft – is duidelijk dat zowel het juridische als het economische eigendom bij de verhuurder ligt, dat de machine dus reëel eigendom van de derde (de verhuurder) is en dat de Belastingdienst zich daarop niet kan verhalen. Bij de levering van een machine door de leverancier onder eigendomsvoorbehoud of bij huurkoop, waarbij de juridische eigendom overgaat als de laatste factuur/termijnbetaling is voldaan, is dat het tegenovergestelde. Bij sommige leaseconstructies is echter discussie mogelijk over de vraag bij welke partij de reële eigendom van bepaalde zaken gelegen is.
Om rechtsonzekerheid daarover te voorkomen, heeft de fiscus het zogenoemde ‘leasebesluit’ ontworpen. Indien aan de voorwaarden uit dat leasebesluit is voldaan, is er sprake van reëel eigendom van de leasemaatschappij en zal de fiscus diens rechten respecteren. Dat betekent dat de Belastingdienst die zaken aan de leasemaatschappij zal vrijgeven indien hij daar beslag op had gelegd tot zekerheid van de betaling van de openstaande belastingaanslagen,
en dat de leasemaatschappij (indien dat beslag (nog) niet is gelegd) die zaken zonder overleg kan terugnemen zodra zij daartoe contractueel gerechtigd is.
Evenals artikel 21 IW niet alleen van belang was voor banken, is artikel 22 IW niet alleen van belang voor leasemaatschappijen. De regels die gelden voor leasemaatschappijen gelden (vanzelfsprekend) ook voor bepaalde leaseconstructies die in concernverband worden opgericht. Indien de familie aan de onderneming gelden ter beschikking stelt om bepaalde investeringen in het machinepark te doen, is het van groot belang dat op voorhand goed wordt nagedacht over de manier waarop die investeringen zullen worden vormgegeven en dat die afspraken ook goed worden gedocumenteerd. Vanuit het oogpunt van risicobeperking zal worden geadviseerd om de machine door een separate vennootschap te laten kopen en die machine dan conform de hiervoor genoemde regels uit de leaseregeling aan de onderneming te verhuren, alsmede dit ook als zodanig contractueel vast te leggen. Doet men dit niet, dan zal de fiscus zich voor belastingschulden van de betreffende onderneming kunnen verhalen op de machine, ondanks dat deze machine (in juridische zin) geen eigendom is van de vennootschap.
Het fiscale bodemrecht van artikel 21 en 22 IW dat bij de waardering van het bezitloze pandrecht op de bedrijfsinventaris, en dus voor de financierbaarheid van de onderneming, een nadelig effect heeft, speelt bij bezitloze pandrechten op voorraadzaken geen rol. Het bodemrecht van de Belastingdienst heeft immers alleen betrekking op roerende zaken die bestemd zijn om op de bodem van de belastingplichtige te blijven. Dat is bij voorraden niet het geval. In de jurisprudentie heeft een aantal discussies gespeeld over de vraag in hoeverre showroomvoorraad als inventaris in de zin van artikel 21 en 22 IW moest worden beschouwd of als voorraad. De uitkomst daarvan was dat showroomvoorraadzaken niet als bodemzaken kunnen worden gekwalificeerd, zodat de fiscus zich daarop niet met voorrang boven de pandhouder kan verhalen.
Door een financier wordt aan een pandrecht op voorraadzaken een aanzienlijk hogere waarde toegekend dan aan een pandrecht op inventariszaken. Bij de uitwinning van pandrechten op voorraadzaken spelen in de praktijk echter ook weer andere problemen, die tot gevolg hebben dat de verkoopopbrengst (aanzienlijk) lager uitvalt dan men op basis van de voorraadadministratie zou denken. Dat heeft
Ons advies is altijd de familie- en aandeelhoudersfinanciering goed vast te leggen en hiervoor zekerheden te bedingen.
met name te maken met eigendomsvoorbehouden die in veel gevallen op de door de leveranciers geleverde zaken rusten en die sterker zijn dan een pandrecht van de financier.
De eerlijkheid gebiedt te zeggen dat banken daar bij het aangaan van de kredietrelatie weinig acht op lijken te slaan. Maar zodra een onderneming bij de afdeling bijzonder beheer van een bank terechtkomt, moet de onderneming er rekening mee houden dat de bank aan de voorraadzaken een aanzienlijk lagere waarde toekent dan toen de afdeling bijzonder beheer nog niet betrokken was, met alle nadelige gevolgen van dien, zoals een inperking en/of opzegging van het krediet. Een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid is voor de rechter een van de relevante factoren bij de beoordeling van de vraag of de bank het krediet mocht opzeggen. Meer precies speelt dit een rol bij de beoordeling van de vraag of de opzegging door de bank onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Het vestigen van bezitloze pandrechten op roerende zaken
geschiedt door middel van een eenmalige notariële of geregistreerde akte. Voor wat betreft de vestiging van stille
pandrechten op vorderingen ligt dit iets gecompliceerder. Op grond van de wet kunnen steeds alleen maar pandrechten worden gevestigd op reeds bestaande rechtsvorderingen (dat wil zeggen op vorderingen die op het moment van het ondertekenen van de pandakte reeds bestaan), alsmede op toekomstige vorderingen voor zover de rechtsverhouding die aan die toekomstige vordering ten grondslag ligt, op het moment van ondertekening van de pandakte al bestaat. In de praktijk zullen er op het moment dat de pandhouder wil overgaan tot uitwinning van zijn pandrechten, nog maar weinig vorderingen bestaan waarvan de onderliggende rechtsverhouding al bestond op het moment dat de initiële (stam)pandakte werd gesloten.
Een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid is voor de rechter een van de relevante factoren bij de beoordeling van de vraag of de bank het krediet mocht opzeggen.
Doorgaans zal de onderneming die aan de financier pandrechten op voorraadzaken, ook geen eigenaar meer zijn van voorraadzaken waarover zij op het moment van het sluiten van de eerste pandakte de beschikking had.
| DVDW - Magazine - “Zeker goed geregeld, die financiering?”
Maar de beperking die de wet kent met betrekking tot toekomstige vorderingen, kent de wet niet met betrekking tot toekomstige voorraadzaken. Een pandrecht op een nieuwe voorraadzaak komt tot stand op het moment dat de onderneming de eigendom van die voorraadzaak verwerft. Om die reden behoeft er met betrekking tot voorraad niet steeds een nieuwe pandakte te worden ondertekend, maar moet dat wel met betrekking tot vorderingen, als men ook de nieuwe vorderingen onder het pandrecht wil laten vallen.
Voorheen werkten de banken met periodieke ‘pandlijsten’, waarbij dan steeds alle vorderingen die zich op die lijsten bevonden werden verpand. Die lijsten waren voorzien van een voorblad, waarop de verpanding werd geformaliseerd en dat werd ondertekend door zowel de pandgever (de onderneming) als de pandhouder (de bank), en deze werden vervolgens steeds bij de Belastingdienst geregistreerd. Hoewel dit doorgaans maar eens per maand gebeurde, leverde dit voor alle betrokkenen een aanzienlijke administratieve belasting op.
Op enig moment hebben de banken afgezien van het maandelijks opvragen van de debiteuren bij hun kredietnemers en is men gaan werken met periodieke
pandakten, waarin slechts werd gerefereerd aan “alle vorderingen van de pandgever voor zover die uit haar administratie blijken althans voor zover die uit haar administratie kunnen worden afgeleid”. Deze handelswijze voorzag er echter nog niet in dat ook de vorderingen die ontstonden uit rechtsverhoudingen die door de pandgever pas na het sluiten van de laatst geregistreerde pandakte werden aangegaan, onder het pandrecht vielen.
Om dit hiaat te ondervangen, zijn de banken gaan werken met zogenoemde ‘combi volmacht pandakten’, waarbij de pandgever in de stampandakte een onherroepelijke en onvoorwaardelijke volmacht aan de pandhouder verstrekt om namens hem steeds nieuwe pandrechten te vestigen. Voorts tekenden de banken iedere werkdag één pandakte, waarin zij als volmachtnemer van al hun kredietnemers die een dergelijke volmacht hadden verstrekt, nieuwe pandrechten vestigden. Dit betekende dat de banken voor al hun kredietnemers dagelijks slechts één pandakte ter registratie bij de Belastingdienst hoefden aan te bieden en dat daarmee een pandrecht tot stand kwam op alle vorderingen van hun kredietnemers, en niet slechts op die vorderingen die voortvloeiden uit een rechtsverhouding die reeds bestond op die ene dag in de maand dat een pandakte
werd geregistreerd. Deze gang van zaken is door de Hoge Raad toegestaan. Het werken met volmachten in de financieringspraktijk, waarbij de financier als pandhouder wordt gemachtigd om namens de kredietnemers bepaalde rechtshandelingen te verrichten, is tegenwoordig gebruikelijk. Dit wordt ook geadviseerd, ook waar het financieringen betreffen die niet door banken worden verstrekt, maar door private investeerders. De praktijk leert namelijk dat in een periode waarin de onderneming in zwaar weer komt te verkeren, een bepaalde spanning op de relatie tussen de onderneming en de financier ontstaat, waarbij er aan de zijde van de bestuurder van de onderneming weinig medewerking meer zal worden verleend. Om te voorkomen dat de financier voor het vestigen van pandrechten op nieuwe vorderingen al te afhankelijk wordt van de welwillendheid van de pandgever, biedt de volmacht die in de stampandakte is opgenomen, een uitkomst.
vorderingen op hem in verband met de door de onderneming uitgevoerde werkzaamheden, niet overgedragen of verpand kunnen worden aan derden. Vaak is een dergelijk verbod in de algemene voorwaarden van de opdrachtgever opgenomen en steeds vaker wordt aan een dergelijke bepaling ook nadrukkelijk goederenrechtelijke werking verbonden. Verpandingsverboden komen met name voor in de algemene voorwaarden van grote bouwbedrijven. De ratio daarvan is dat in de relatie tussen de hoofdaannemer en zijn onderaannemers, de hoofdaannemer wil voorkomen dat hij een andere debiteur krijgt dan de oorspronkelijk door hem beoogde schuldenaar. De wetgever heeft inmiddels verpandingsverboden als onwenselijk bestempeld, omdat de onderneming daardoor kredietruimte misloopt. In dit kader is de wetgever voornemens verpandingsverboden voor zakelijke financieringen te verbannen.
Voor de waardering van de pandrechten op vorderingen is een inventarisatie van eventuele verpandingsverboden van groot belang. Het komt namelijk voor dat een opdrachtgever bij zijn opdrachtnemer (de pandgever) heeft bedongen dat de
Ook is in de praktijk tussen curatoren en banken veel discussie geweest over het ontstaansmoment van een vordering. De pandhouder heeft slechts een pandrecht op vorderingen die op het moment van faillietverklaring reeds bestonden. Het komt niet zelden voor dat op datum faillissement werk is uitgevoerd, maar nog niet is gefactureerd. De vraag is dan in hoeverre al sprake is van
een vordering van de pandgever op de opdrachtgever, die onder het pandrecht van de pandhouder valt. Ingewikkelder wordt de discussie als op datum faillissement al wel een deel van de opdracht is uitgevoerd, maar die opdracht nog niet helemaal is voltooid.
Om discussies met een curator hierover zo veel mogelijk te beperken, zou vanuit het belang van de financier gedacht kunnen worden aan de afspraak (in het bijzonder in geval van onderhanden werk) in de overeenkomst tussen een opdrachtnemer en opdrachtgever dat de vordering van de opdrachtnemer (de pandgever) op de opdrachtgever steeds ontstaat op het moment dat bepaalde werkzaamheden zijn afgerond, maar dat die vordering pas opeisbaar wordt zodra de gehele opdracht (of bepaalde delen daarvan) is voltooid.
Een financier heeft er belang bij dat de continuïteit van de onderneming en haar activa zoveel mogelijk behouden blijft. Het onderbrengen van activa in verschillende groepsvennootschappen kan daarbij verstandig zijn. Dit om zeker te stellen dat bepaalde onderdelen buiten het faillissement vallen als de exploitatie in problemen komt. Een ondernemer kan er dan voor kiezen om een deel
van de activa die door de onderneming wordt gebruikt, onder te brengen in een andere vennootschap, die deze activa vervolgens verhuurt aan de werkmaatschappij. Dit kan in beginsel passen in een gezond – op spreiding van risico’s bedacht – ondernemersbeleid en is dan geoorloofd. Waarvoor echter gewaakt moet worden is dat alle omzet wordt gegenereerd in de ene vennootschap en alle kosten worden voldaan door de andere vennootschap. Dit kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn jegens een individuele schuldeiser, dan wel de gezamenlijke schuldeisers in geval van faillissement, en kan dan tot de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leiden.
Ditzelfde geldt voor het geval dat een bestuurder de onderneming te lang voortzet, zonder dat sprake is van een serieus reddingsplan. Blijkt achteraf dat de bestuurder onverantwoorde risico’s heeft genomen zonder dat sprake was van een realistisch reddingsplan, dan kan een bestuurder onder omstandigheden aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van zijn handelen.
Potentiële bestuurdersaansprakelijkheid zal vooral spelen in het geval van een onderneming in financiële moeilijkheden. Immers, indien een onderneming failleert blijven schuldeisers
onbetaald en zal een curator het handelen van een bestuurder onder een vergrootglas leggen. Indien een onderneming in financiële moeilijkheden komt te verkeren, doet een bestuurder er verstandig aan om zich te laten bijstaan door een deskundige op dat gebied.
Een bestuurder heeft in beginsel betalingsautonomie. Uit de jurisprudentie volgt echter dat een bestuurder evenwel onrechtmatig kan handelen indien komt vast te staan dat hij vóór de faillietverklaring, wetende dat hij er ernstig rekening mee moesten houden dat een faillissement onafwendbaar zou zijn, een selectieve betaling aan één of meerdere van de crediteuren van de vennootschap heeft verricht.
Indien een (vroegere) aandeelhouder of een andere derde een geldlening of rekening-courantkrediet aan de onderneming verstrekt, is het van groot belang dat bij het aangaan van die financiering door de financier op zijn minst wordt bedongen dat de onderneming verplicht is om op eerste verzoek zekerheden te verstrekken tot terugbetaling van die geldlening of dat rekening-courantkrediet en dat die verplichting ook schriftelijk wordt vastgelegd. De reden daarvoor is er met name in gelegen dat op het moment dat een onderneming
in zwaar weer komt te verkeren, bepaalde onverplichte rechtshandelingen (zoals een verpanding) die nadelig zijn voor bepaalde of voor de gezamenlijke schuldeisers van de onderneming (de ‘pauliana’) niet meer zijn toegestaan.
Doet men dat toch, dan kan die rechtshandeling worden vernietigd door de schuldeiser die daardoor is benadeeld of door de curator namens de gezamenlijke (benadeelde) crediteuren (de ‘actio pauliana’), met als rechtsgevolg dat de financier geen rechten meer aan die rechtshandelingen kan ontlenen. Bovendien levert een pauliana een strafbaar feit op en zullen de betrokkenen bij die pauliana in beginsel onrechtmatig handelen en zijn zij aansprakelijk voor de schade die daardoor wordt veroorzaakt.
Als de rechtshandeling echter plaatsvindt op basis van een verplichting van degene wiens schuldeisers daardoor benadeeld worden (bijvoorbeeld omdat diegene zich daartoe bij overeenkomst heeft verplicht), dan zijn de mogelijkheden tot het inroepen van de actio pauliana veel beperkter. Om een geslaagd beroep op de actio pauliana te kunnen doen, moet degene die zich op vernietiging beroept aantonen dat beide partijen bij die rechtshandeling emee bekend waren dat de schuldeisers zouden worden benadeeld.
Bij onverplichte rechtshandelingen (i) waarbij sprake is van een aanmerkelijk waardeverschil tussen de tegenover elkaar staande prestaties, (ii) waarbij sprake is van voldoening van een niet-opeisbare schuld of (iii) tussen gelieerde partijen, wordt die wetenschap van benadeling verondersteld indien de betreffende rechtshandeling is verricht binnen een jaar voorafgaand aan het inroepen van de vernietiging (buiten een faillissementsituatie) dan wel binnen een jaar voorafgaand aan het faillissement in een faillissementsituatie).
Indien echter sprake is van een verplichte rechtshandeling, dan geldt dit wettelijke bewijsvermoeden niet en zal de rechtshandeling slechts met succes kunnen worden vernietigd indien degenen die partij waren bij die rechtshandeling bekend waren met de faillissementsaanvraag van de partij wiens schuldeisers zijn benadeeld, of als er sprake was van samenspanning tussen hen, waarbij het doel van die rechtshandeling is geweest om de andere partij te bevoordelen ten opzichte van de andere crediteuren. In de praktijk wordt een dergelijke samenspanning zelden aangenomen. Er zijn echter wel situaties denkbaar waarin ook bij een verplichte rechtshandeling een beroep op de actio pauliana slaagt.
Om een dergelijke discussie zo veel mogelijk te voorkomen, wordt om die reden geadviseerd om in concernverband niet te lang te wachten met de verpanding van activa van de onderneming aan de financier.
Bij de aankoop van de aandelen in een onderneming waarbij de kooprijs deels gefinancierd wordt door een bank, wordt in veel gevallen door de bank als eis gesteld dat ook de huidige aandeelhouder (de verkoper) aan de koper van die aandelen een lening ter hoogte van een deel van de koopsom verstrekt, welke lening bovendien moet worden achtergesteld bij de lening die de bank verstrekt. Een dergelijke achterstelling kent een aantal varianten. De meest voorkomende is dat niet op de verkoperslening mag worden afgelost zolang de aandeelhouder de financiering van de bank nog niet heeft afgelost. Doorgaans mag wel de rente over de verkoperslening aan de vroegere aandeelhouder worden betaald. Een andere variant is dat alleen niet op de verkoperslening mag worden terugbetaald indien de nieuwe aandeelhouder in verzuim is met de nakoming van de verplichtingen jegens de bank. Voor de verkoper van de aandelen maakt dit vanzelfsprekend veel verschil. In de praktijk is hier onderhandeling over mogelijk.
Christiaan Groenewoud
De achterstelling wordt vastgelegd in een/de overeenkomst tussen de verkoper en de koper. Daarnaast wordt er soms een separate akte opgesteld tussen de verkoper en de bank, waarin de verkoper zich ook jegens de bank verbindt om onder bepaalde omstandigheden wel of juist geen terugbetalingen op de verkoperslening te accepteren.
Hoewel de financier en de onderneming in formele zin geen ‘achterstelling’ zijn overeengekomen, kan een dergelijke vordering onder bepaalde omstandigheden toch als ‘achtergesteld’ worden beschouwd. In de fiscale praktijk is de term ‘informeel kapitaal’ algemeen bekend. Civielrechtelijk is hierover echter nog weinig jurisprudentie bekend.
Tegenwoordig is in de meeste akten met betrekking tot achtergestelde leningen ook opgenomen dat de verkoper van de aandelen zijn vordering op de koper aan de bank verpandt tot meerdere zekerheid tot terugbetaling van hetgeen de koper aan de bank verschuldigd is. Dit betreft een openbaar pandrecht en heeft als rechtsgevolg dat de koper niet bevrijdend aan de verkoper kan (terug)betalen, zolang dat pandrecht op die vordering rust. Een ander rechtsgevolg van deze verpanding is dat als de verkoper zelf zekerheden bij de koper heeft bedongen tot nakoming van de verkoperslening, het recht op uitwinning van deze zekerheidsrechten bij de bank komt te liggen zodra de koper in verzuim is.
Voor de gevallen waarin de (voormalig) aandeelhouders de onderneming hebben gefinancierd in plaats van de bank, is het leerstuk van de ‘informele achterstelling’ van belang. Dit is met name het geval bij familiebedrijven.
Er zijn echter wel situaties denkbaar waarin ook bij een verplichte rechtshandeling een beroep op de actio pauliana slaagt.
In de fiscale rechtspraak is overwogen dat indien sprake is van (kort gezegd) een onzakelijke geldlening, waarbij weliswaar een kapitaalstorting heeft plaatsgevonden als titel van ‘geldlening’, maar partijen in werkelijkheid hebben bedoeld om een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, die geldlening (fiscaal) als aandelenkapitaal (agio) moet worden beschouwd. In de civiele rechtspraak is een aantal gevallen bekend waarin deze fiscale overwegingen min of meer zijn overgenomen. Uit de jurisprudentie kan nog niet een algemene rechtsregel worden afgeleid. Het is echter wel duidelijk dat de rechtspraak openstaat voor de stelling van curatoren dat vorderingen van aandeelhouders als informeel aandelenkapitaal moeten worden beschouwd.
Als aanknopingspunt lijkt daarbij te gelden de situatie dat de vordering is ontstaan uit een geldlening die, vanwege het moment of de voorwaarden, niet zou zijn verstrekt door een willekeurige derde. Bijvoorbeeld wanneer een aanzienlijk geldbedrag ter beschikking is gesteld zonder dat daarvoor zekerheden zijn bedongen.
In de meeste gevallen van bankfinanciering is sprake van een concernfinanciering, waarbij alle vennootschappen die tot de groep behoren, zich jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld. Dit betekent dat de bank haar vordering op alle groepsvennootschappen mag verhalen. Zie voor de specifieke aandachtspunten die daarbij gelden het artikel ’Concernfinanciering: een aantal aandachtspunten’, verderop in deze bundel.
Voor de financiering en financierbaarheid van een onderneming is het van groot belang om te weten op welke wijze de verschillende door de onderneming aan de financiers verstrekte zekerheden worden gewaardeerd. Vanwege allerlei complicaties bij de uitwinning van die
zekerheden, worden aan de verschillende activa steeds andere waarden ten opzichte van de boek- of taxatiewaarden gehecht.
Een pandrecht op bedrijfsmiddelen zal in verband met het fiscale bodemrecht van artikel 21 en 22 IW relatief weinig waard zijn. Die waarde zal bij de verpanding van de voorraadzaken en vorderingen doorgaans hoger worden ingeschat, maar ook daar speelt een aantal problemen die ertoe leiden dat de opbrengst bij uitwinning daarvan aanzienlijk lager kan zijn dan de boek- of taxatiewaarde van die activa. In dit kader is gewezen is op de eventuele eigendomsrechten van derden (eigendomsvoorbehouden) op voorraadzaken, verpandingsverboden met betrekking tot handelsvorderingen en de beperkte mogelijkheden van het verpanden van vorderingen op onderhanden werk waarvan de onderliggende opdrachten op het moment van faillietverklaring nog niet volledig waren voltooid.
Om de schade voor de aandeelhouder in geval van een faillissement van de onderneming zo veel mogelijk te beperken, is het van belang dat men tijdig – bij voorkeur bij aanvang van de kredietrelatie en bij het sluiten van overeenkomsten met leveranciers en opdrachtgevers –
duidelijke schriftelijke afspraken maakt over de verplichte zekerheidsstelling respectievelijk de overgang van eigendom en het ontstaansmoment van vorderingen.
Ten eerste is dat belangrijk om het latere risico op een succesvol beroep op de actio pauliana door een curator of een individuele schuldeiser te beperken. Ten tweede voorkomt dat een geschil over de vraag welke activa verpand zijn en op welke wijze binnen concernverband moet worden afgerekend als een van de groepsvennootschappen of een borg de schuld aan de financier voldoet. Daarnaast is het in verband met het risico op bestuurdersaansprakelijkheid van belang om te weten welke (zorg)plichten een bestuurder heeft zodra gevreesd moet worden voor de continuïteit van de onderneming.
Hetgeen voor banken geldt, geldt in beginsel ook voor (voormalige) aandeelhouders, die als financiers van de onderneming optreden. Hierbij moet men zich er wel van bewust zijn dat enige nuancering noodzakelijk is, in die zin dat discussie kan ontstaan over de rangorde van vorderingen van aandeelhouders op ondernemingen in faillissement, in het geval van informele kapitaalstortingen of als de onderliggende leningen als onzakelijk moeten worden beschouwd, zelfs als die achterstelling niet is overeengekomen.
Heeft u vragen over de financiering en financierbaarheid van het familiebedrijf?
Wij helpen u graag!
Neem contact op met Christiaan Groenewoud.
groenewoud@dvdw.nl
De sectie Onderneming & Financiering van DVDW kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.
- Magazine - “Zeker goed geregeld, die financiering?”
valkuil van een familiebedrijf kan betekenen. Die overlap van diverse facetten komt met name naar voren in de kwestie van opvolging en bedrijfsoverdracht. Toch blijkt dat veel familiebedrijven hun opvolging niet goed regelen. Een bedrijfsoverdracht binnen het familiebedrijf wordt vaak vooruitgeschoven. Ook Kirsten Moonen en Wieneke Lisman, beiden werkzaam als advocaat bij DVDW Advocaten binnen de sectie Onderneming en Financiering, zijn geregeld betrokken bij de (juridische) advisering van familiebedrijven en constateren deze problematiek.
Zij spraken met prof. dr. Roberto Flören, RSM hoogleraar ’Familiebedrijven en Bedrijfsoverdracht’ aan de Nyenrode Business Universiteit, over de knelpunten en kansen waarmee familiebedrijven te maken krijgen.
Familiebedrijven zijn de ruggengraat van de Nederlandse economie. Zij realiseren meer dan een kwart van de totale omzet in de Nederlandse economie en creëren in belangrijke mate werkgelegenheid. Met al haar diverse verschijningsvormen – van grote, beursgenoteerde ondernemingen tot klein MKB – is zij de meest voorkomende ondernemingsvorm in Nederland. Familie, eigendom en bedrijf lopen in elkaar over, hetgeen de kracht maar ook de
Professor Flören is gespecialiseerd in de dynamiek en het spanningsveld tussen bedrijf, familie en eigendom bij familiebedrijven. Eveneens is hij toezichthouder bij diverse familiebedrijven, variërend van beursvennootschappen tot middelgrote organisaties. Met zowel zijn wetenschappelijke achtergrond als voeten in de modder streeft hij ernaar een brugfunctie te vervullen tussen theorie en praktijk.
DVDW - Magazine - “Zeker goed geregeld, die financiering?”
Kirsten: Ziet u, als u de situatie van nu vergelijkt met 20 jaar geleden, nog ontwikkelingen in het familiebedrijf?
Roberto Flören: Zeker. Waar je vroeger zag dat het familiebedrijf een suf en saai imago had, is dat inmiddels wel veranderd. 20 jaar geleden was het “hot” om bij een beursgenoteerde onderneming of een bank te gaan werken. Nu is dat anders. Na de nodige boekhoudschandalen en een ingrijpende financiële crisis, is het imago van het familiebedrijf aanzienlijk verbeterd. Ook door zaken zoals de soms vergaande bonuscultuur en het vooropstellen van het doel van winstmaximalisatie voor de aandeelhouder zijn beursgenoteerde ondernemingen meer en meer in een slechter daglicht komen te staan. Ook dat heeft bijgedragen aan een opleving van het imago van het familiebedrijf. Ondernemerschap heeft veel meer waardering gekregen. Als ondernemer kun je snel verantwoordelijkheid krijgen en wat bereiken; het biedt kansen en is innovatief.
Wieneke: Wat zijn volgens u kenmerkende eigenschappen van een familiebedrijf?
Roberto Flören: Familiebedrijven hebben hun sterke en zwakke kanten. Wat we zien is dat de sterke kanten eveneens hun zwakte kunnen betekenen. Het zijn twee kanten van dezelfde medaille. Om een voorbeeld te geven:
Over het algemeen hebben familiebedrijven een hoge solvabiliteit. Dat is natuurlijk geweldig en prettig ondernemen. In moeilijke tijden ben je minder afhankelijk van externe financiers, zoals banken of externe aandeelhouders. Aan de andere kant kan dat ook een nadeel zijn. Je mist zo groeikansen en mogelijkheden om te innoveren wanneer het geld in de onderneming blijft zitten.
Ook blijft binnen het familiebedrijf de directeur vaak lang aan, vaak meerdere tientallen jaren. Binnen een niet-familiebedrijf is dat veel korter, gemiddeld 7 jaar. Bij beursgenoteerde bedrijven is dat nog korter, zeg zo’n 4 jaar. Dat langer blijven zitten kent voordelen én nadelen. Het voordeel is dat iedereen de directeur kent. Als er een probleem is “lost hij het wel op”. Hij kent het bedrijf als geen ander en weet hoe dingen werken. De keerzijde is echter dat dit ook een remmende werking heeft op nieuwe ideeën, innovatie en creativiteit. Daarnaast maakt de centrale rol van de eigenaar de onderneming ook kwetsbaar. Als de ondernemer ineens wegvalt, door bijvoorbeeld overlijden, arbeidsongeschiktheid of ziekte, kan dit een grote impact hebben op de continuïteit van de onderneming.
Kirsten: Dit is iets wat wij ook zien in de praktijk en bij onze cliënten: de afhankelijkheid van die ene directeur. Wat ziet u als mogelijkheden om je daar als familiebedrijf tegen te wapenen?
Roberto Flören: Als alle kennis in het hoofd van die ene ondernemer zit en hij is de enige die zaken voor elkaar kan krijgen, maakt je dat als bedrijf kwetsbaar, zeker als die ondernemer ineens wegvalt om wat voor reden dan ook. De waarde van de onderneming kan dan binnen korte tijd verdampen. Het is daarom van belang dat je tijdig een vangnet om de ondernemer heen creëert en processen opzet om dat te voorkomen. Denk bijvoorbeeld aan het aanstellen van een managementteam dat de boel zo soepel mogelijk kan overpakken. Ook een goede governance is zeer belangrijk. In de kern komt het neer op het verder professionaliseren van je organisatie om jezelf als bedrijf minder kwetsbaar te maken en te beschermen.
commissarissen die toezicht houdt, maar ook afspraken over informatievoorzieningen en communicatie. Het geeft duidelijkheid en richting en dat kan nuttig en waardevol zijn. Met een familiebedrijf heb je immers niet alleen met een onderneming en het zakelijk aspect te maken, maar ook met de emoties en tegenstrijdige belangen en dat allemaal tegen de achtergrond van een (schoon)familie. De invloed daarvan kan ongewild verstrekkend zijn. Vooraf duidelijke afspraken maken over communicatie en vergaderingen kunnen dan nuttig zijn en conflictsituaties voorkomen. Het schept helderheid in de visies, wensen en doelen van alle betrokkenen en iedereen kan zich gestructureerd uitspreken.
Wieneke: Deze problematiek van afhankelijkheid zien wij ook terug in onze praktijk. Het vormgeven van een goed vangnet en goede governance kan de klap (deels) opvangen. Denk bijvoorbeeld aan een goede geschillenregeling en uitstootregeling, afspraken over hoe om wordt gegaan met een impasse in de besluitvorming, een raad van
Daarnaast zal een goed managementteam en een goede governance het vertrouwen van externe partijen in de onderneming ten goede komen. Denk daarbij aan grote contractspartijen, maar ook banken die dit meewegen bij de beoordeling van hun (krediet)risico’s. Heb je dit als onderneming goed op orde, dan komt dat je bedrijfsrisicoprofiel ten goede en zul je ook gemakkelijker, goedkoper of meer gefinancierd krijgen.
Kirsten: Bij dit punt verschijnen de juristen in beeld. Door middel van diverse juridische regelingen kunnen de
wensen en visies van de familie op het terrein corporate governance worden vormgegeven. Zaken zoals statuten, aandeelhoudersovereenkomsten, certificering, bestuursreglementen en een reglement voor de raad van commissarissen. Ook een familiestatuut waarin belangrijke uitgangspunten en (werk)afspraken zijn opgenomen kan daarbij nuttig zijn. Al zien wij in de praktijk dat maar weinig familiebedrijven die zich bij ons melden al zo’n familiestatuut hebben.
komen werken. Of onder welke voorwaarden je eigenaar wordt of vertrekt. Ook belangrijke zaken zoals de methode van de waardering van aandelen kan worden opgenomen. Als je als commissaris aantreedt binnen een familiebedrijf is het verstandig erop toe te zien dat zo’n familiestatuut er komt. Het geeft houvast en kan veel discussie of teleurstellingen achteraf voorkomen. Vaak zie je ook dat zo’n familiestatuut steeds verder vorm krijgt als zich nieuwe incidenten hebben voorgedaan.
Roberto Flören: Dat verbaast mij overigens niet. Het is een onderbelicht aspect binnen het familiebedrijf. Een ondernemer wil bovendien ook ondernemen en zich niet bezighouden met de kleine lettertjes. Ook kan bij kleinere familiebedrijven – zeg een onderneming met vader en kinderen – een overleg ook nog wel plaatsvinden aan de keukentafel. Toch zie ik duidelijk de meerwaarde van een familiestatuut, zeker bij grotere ondernemingen. Daarmee duid je de relatie tussen familie en bedrijf. Het vormt een raamwerk voor het vinden van oplossingen voor de governancedilemma’s waarmee het familiebedrijf wordt of kan worden geconfronteerd. Met zo’n handvest kan de familie daarop adequaat reageren en anticiperen. Denk bijvoorbeeld aan voorwaarden waarmee een familielid in het bedrijf kan
Daarnaast is het tijdig zorgen voor een goede bedrijfsopvolging essentieel. Daarmee kun je een hoop ellende uiteindelijk voor zijn, maar ook hier geldt dat ondernemers in familiebedrijven dat op de lange baan schuiven.
Kirsten: Ook dat zien wij vaak terug in de praktijk. In familiebedrijven wordt vaak veel te laat begonnen met de nodige voorbereidingen voor een overdracht van ofwel zeggenschap ofwel bestuurderschap binnen een familiebedrijf.
Wieneke: Wat is volgens u een gedegen voorbereiding en welke stappen kunnen bedrijven dan alvast zetten om dat proces te vergemakkelijken?
- “Zeker goed geregeld, die financiering?”
Roberto Flören: Bij familiebedrijven spelen emoties vaak een rol. Die zijn menselijk en begrijpelijk, maar kunnen tegelijkertijd aan een goede opvolging in de weg staan. Wat we vaker zien is dat de directeur wel weet dat hij moet nadenken over zijn opvolging, maar dat hij voor zichzelf allerhande barrières creëert om de zaken uit te stellen. Dat kan variëren van: “Ik vind dat mijn kinderen er nog niet klaar voor zijn” tot “straks zit ik de hele dag thuis achter de geraniums en verlies ik mijn status”. Ik heb wel honderden excuses voorbij zien komen.
Als adviseur of toezichthouder is het dan jouw taak om te wijzen op het belang om tijdig aan de slag te gaan met de bedrijfsopvolging. Wat vaak blijkt is dat men zich heel erg verkijkt op de tijd die nodig is om een bedrijfsopvolging goed voor te bereiden. Reken maar op gemiddeld zo’n 5 tot 7 jaar. Dat is ongeveer vier keer langer dan men gemiddeld veronderstelt. Het is aan de adviseur of toezichthouder om in gesprekken te onderzoeken wat nu exact de blokkade opwerpt om de nodige voorbereidingen te treffen. Dit is niet gemakkelijk en kost tijd. Het is vaak iets waar men het liever niet over wil hebben. Het is lastig en emotioneel en men denkt het zelf wel te kunnen oplossen. Het is van belang de ondernemer ervan te doordringen dat je juist met hem
Dat is iets wat wij ook zien in de praktijk en bij onze cliënten: de afhankelijkheid van die ene directeur. In familiebedrijven wordt vaak te laat begonnen met de nodige voorbereidingen voor een overdracht van zeggenschap of bestuurderschap.
mee wilt denken en hem wilt helpen dit goed te regelen. Het kan dan soms ook verstandig zijn de echtgenote of andere familieleden of personeelsleden erbij te betrekken of ondernemers die dit traject al eens hebben doorlopen. Zo kan de bestuurder zich een goed beeld vormen bij een overdracht en zijn wensen scherper stellen. Ook voor de adviseur is het essentieel om het totale plaatje in kaart te brengen, zodat een maatwerkoplossing kan worden gevonden.
Kirsten: De bewustwording dat actie nodig is, is stap 1. Daarbij is het van belang de ondernemer de verschillende mogelijkheden voor te houden. Het gaat dan niet alleen om de opvolging in de leiding, maar ook om de overdracht van de eigendom. Ook daar heb je verschillende smaken in. Wij kunnen die mogelijkheden en de juridische gevolgen daarvan schetsen en vormgeven. Maar het begint natuurlijk steeds met: wat wil de cliënt zelf? Wij gaan naast de cliënt staan en denken met hem mee. Daarin ligt wat ons betreft ook – los van het juridische – de meerwaarde van ons als DVDW Advocaten. Bijdragen aan de bewustwording, schetsen van de mogelijkheden en dan duidelijk proberen te krijgen wat men wil en hoe dat het beste bereikt kan worden. Dit zonder op de stoel van de ondernemer te gaan zitten, maar we kunnen hem wel helpen met het maken van een zorgvuldige afweging. Daar ligt onze meerwaarde en dat helpt
DVDW - Magazine - “Zeker goed geregeld, die financiering?”
de cliënt echt vooruit. Is de keuze eenmaal gemaakt, dan is de juridische uitwerking stap 2.
Roberto Flören: Ja, een tijdje geleden hebben we onderzocht of men de eigendom van de onderneming aan de volgende generatie wenst over te dragen. Vooraf zegt 90% van de ondernemers dat te willen. Achteraf blijkt maar 1 op de 3 ondernemingen daadwerkelijk aan de volgende generatie te zijn overgedragen.
Wieneke: Ja, de overdracht aan de volgende generatie is geen vanzelfsprekendheid zoals dat misschien vroeger wel het geval was. Wat wij ook vaker zien is dat men kiest om de onderneming over te dragen aan een externe partij. Dat kan op allerlei manieren, bijvoorbeeld in de vorm van een aandelenoverdracht, activa/passiva-transactie of personeelsparticipatie. De accountant, die vaak vrij dicht op de onderneming zit, heeft dan al meegedacht en geadviseerd in de exitstrategie. Zij komen vervolgens bij ons met de vraag die transactie vast te leggen. Vragen we echter door, dan blijkt dit helemaal niet wat de ondernemer wil en blijkt een andere wijze van overdracht juist verstandiger. Daarom vinden wij het belangrijk goed door te vragen en de verschillende opties te bekijken om zo de ondernemer zo goed mogelijk te helpen.
Wieneke Lisman
ervoor kiezen om externe partijen (zoals private equity) te laten participeren in hun onderneming. Daarmee ontstaat een nieuwe dynamiek waarbinnen een externe partij ineens bemoeienis krijgt bij de onderneming. Heeft u tips voor het familiebedrijf om de harmonie binnen de onderneming met enerzijds al jarenlang betrokken familie en anderzijds een nieuwe participant te waarborgen?
Roberto Flören: Ik denk dat veel familiebedrijven eerst bij de bank aankloppen voor het aantrekken van externe financiering. Bij ondernemingen met een private-equityparticipatie zal er dus ook vaak een bank om de tafel zitten. Toch zie ook ik een opmars. Externe financiering, door bank of private equity, kan veel voordelen hebben. Het kan je scherp houden en prestatieincentives geven. Naast extra financiering haal je bovendien ook extra kennis en expertise in huis.
Het is echter van groot belang om goed te onderzoeken met welke partij je in zee gaat en of die private-equitypartij ook aansluit op de waarden, cultuur en visie binnen het familiebedrijf. De intenties op de korte of langere termijn van de onderneming en de investeerder moeten op elkaar aansluiten. Als bijvoorbeeld de insteek van de pivate-
equitypartij gericht is op groei en een exit binnen 5 jaar, terwijl het familiebedrijf juist langetermijncontinuïteit nastreeft, sluiten die strategieën niet op elkaar aan. Dat is een recept voor geschillen. Het is dus belangrijk dit vooraf duidelijk te krijgen en het vizier open te houden.
Wieneke: Heeft u nog tips die u zou willen meegeven aan eigenaren van familiebedrijven die op termijn het bedrijf aan de volgende generatie willen overdragen?
Roberto Flören: Belangrijk is om alle familieleden te betrekken, inclusief de schoonfamilie. Doe dit wel met duidelijke afspraken over communicatie en vergaderingen. Er is een verschil tussen meepraten en meebeslissen. Zorg daarbij voor een goed familiestatuut en een goede governance. En betrek in dit proces al vroeg een externe partij, zoals een advocaat en (onafhankelijke) accountant. Ook binnen de organisatie kan een raad van commissarissen al vroeg bij dit proces worden betrokken. Zij kunnen los van de emotionele familiebelangen adviseren. Daarbij moet een commissaris in staat kunnen zijn ook nietpopulaire maatregelen te nemen waar dat in het belang van de onderneming is. Ik adviseer overigens niet dat de uittredende ondernemer vervolgens voorzitter van de raad
- “Zeker goed geregeld, die financiering?”
van commissarissen wordt. Je wilt geen twee kapiteins op een schip; de ervaring leert dat men dan toch vaak automatisch veel gewicht blijft toekennen aan de mening van de uitgetreden bestuurder. Met het tijdig betrekken van advocaten en accountants kan al van meet af aan in het proces worden meegedacht en een maatwerkoplossing worden gevonden.
Tips voor uw bedrijfsopvolging:
1. Begin op tijd: zo komt u niet voor verrassingen te staan en kunnen alle kansen maximaal worden benut. Een goede schriftelijke vastlegging en heldere communicatie schept duidelijkheid voor alle betrokkenen.
2. Voorbereiding: een goede voorbereiding is ook bij een bedrijfsovername het halve werk. Controleer of uw onderneming “opvolgingsproof” is, bijvoorbeeld op fiscaal gebied, maar ook op juridisch en administratief vlak. Dit heeft eveneens invloed op uw bedrijfswaardering, die hoger kan uitvallen wanneer de zaken op orde zijn.
3. Schep heldere voorwaarden in uw transactiedocumentatie, maar ook in de governancedocumentatie daaromheen zoals aandeelhoudersovereenkomsten, rekening-
courantovereenkomsten en directiereglementen. Laat u daarbij goed adviseren door een advocaat en accountant.
4. Maak vanaf het moment van de overdracht duidelijke afspraken over de rol van de teruggetreden familie. Twee kapiteins op een schip is niet goed voor de klanten, medewerkers en de nieuwe leiding. Zorg daarnaast voor een goed vangnet in uw organisatie en zorg dat uw organisatie onafhankelijk kan opereren.
Heeft u vragen over bedrijfsoverdracht in het familiebedrijf? Wij helpen u graag!
Neem contact op met Wieneke Lisman en Kirsten Moonen.
lisman@dvdw.nl
moonen@dvdw.nl
De sectie Onderneming & Financiering van DVDW kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.
Bert Winnemuller
tweede generatie Van ’t Hek het bedrijf overgenomen en zich verder gespecialiseerd in het heien van betonpalen en het trillen van damwanden. De onderneming kenmerkt zich door haar technische expertise en innovaties van verschillende heitechnieken. Met de overname van een damwandbedrijf in 1985 groeide de familieonderneming verder. Sinds 2012 staat de derde generatie Van ’t Hek aan het roer van de onderneming in Zuidoostbeemster en wordt de directie gevormd door de heren Ted van ‘t Hek en Ruud van ’t Hek en, sinds 2020, door een niet-familielid, de heer Patrick IJnsen.
Met Ted van ’t Hek wordt gesproken over het ontstaan van het familiebedrijf, de groei, de uitdagingen en kracht van het familiebedrijf en de toekomst daarvan. Ted is sinds 2010 werkzaam binnen de onderneming, sinds 2012 medebestuurder en sinds 2015 mede-aandeelhouder.
Introductie Van ’t Hek Groep B.V.
Van ’t Hek Groep B.V. is met de oprichting van Aannemersbedrijf T. van ‘t Hek in 1945 ontstaan. In de periode van de wederopbouw na WO II was behoefte aan bedrijven die funderingen konden aanleggen en konden heien. Halverwege de jaren ‘70 van de vorige eeuw heeft de
Ted vertelt met veel passie over het familiebedrijf. De onderneming is door de jaren heen fors gegroeid en telt ruim 350 medewerkers. De onderneming is specialist op het gebied van (trillings- en geluidsarme) funderingstechnieken voor de infrabouw, woningverbinding- en utiliteitsbouw, waterbouw, binnenstedelijke renovatie en industriebouw.
De onderneming is marktleider in Nederland met een jaaromzet van circa EUR 120 miljoen, is internationaal actief en staat met het continue ontwikkelen van nieuwe technieken hoog aangeschreven. Alle kennis en ervaring voor de innovatieve funderingstechnieken zijn in huis, van een eigen ingenieursbureau tot een eigen (onderhouds)werkplaats, waar de talloze hijskranen en varend materieel op basis van eigen ontwerp worden geïnnoveerd en verbouwd. Een willekeurige greep uit de projecten betreft de ondergrondse fietsenstalling bij het Centraal Station Amsterdam, de Veerdam op Ameland, de sluizen in de Zuid-Willemsvaart, de renovatie van het Rijksmuseum, de Nassau Cruise Terminal op de Bahama’s en een Cofferdam in Denemarken.
verbonden werkgelegenheid staan voorop. Binnen het bedrijf werken veel mensen met een lange staat van dienst met veel (technische) kennis en ervaring.
De onderneming is door de jaren heen fors gegroeid en telt ruim 350 medewerkers.
De derde generatie bestaat uit vier neven, die allen binnen de onderneming werkzaam zijn. Bij de bedrijfsopvolging zou de directie van het familiebedrijf door twee neven worden gevormd. De familie is daarbij niet over één nacht ijs gegaan. De continuïteit van het familiebedrijf en de daaraan
De bedrijfsopvolging door de derde generatie in 2015 is zorgvuldig en in alle rust binnen de familie besproken. Ten tijde van de bedrijfsopvolging was er binnen de familie geen familiestatuut voorhanden. De aandelen zijn overgenomen door de vier neven die in het bedrijf werkzaam zijn. Mede op basis van externe assessments zijn Ted en zijn neef Ruud benoemd tot bestuurder. De onderneming heeft een raad van commissarissen, bestaande uit drie externe commissarissen en een familielid, allen met verschillende en complementaire achtergronden. In 2020 is wegens de verdere groei van de onderneming en de toekomststrategie Patrick IJnsen als derde bestuurder benoemd.
Voor een bedrijfsopvolging moet het nodige worden geregeld en vastgelegd. Dit geldt eens te meer voor een familiebedrijf. Bij de familie Van ’t Hek zijn de waardebepaling van de aandelen, de overdracht daarvan en de daaraan verbonden voorwaarden en afspraken in goed onderling overleg onder deskundige begeleiding vastgelegd en tot stand gekomen.
Het belang van een schriftelijke vastlegging daarvan was voor de betrokken familieleden evident en heeft ertoe geleid dat de afspraken voor een ieder helder waren en dat daaraan uitvoering kon worden gegeven.
Het was van groot belang dat over de uitgangspunten van de waardering van de aandelen duidelijkheid bestond, niet alleen voor de tweede en derde generatie die het roer zouden overnemen. Ook voor de familieleden die niet betrokken zijn bij de bedrijfsopvolging moet binnen de familie Van ’t Hek commitment bestaan voor de bedrijfsovername. De familie Van ’t Hek heeft ervoor gekozen dat alleen familieleden die werkzaam zijn binnen de onderneming ook aandeelhouder kunnen zijn. De waardering van de aandelen en de betaling van de koopsom hebben op basis van reële en marktconforme uitgangspunten plaatsgevonden en zijn ook zodanig vastgelegd.
Familiestatuut
Het staat de familie Van ’t Hek duidelijk en helder voor ogen waar haar bedrijf voor staat. De derde generatie heeft ervoor gekozen om formeel een familiestatuut te sluiten, waarin de identiteit, missie en visie van de onderneming is vastgelegd. Daarnaast zijn daarin afspraken gemaakt
Een familiebedrijf kan niet zonder familiestatuut.
over de eigendomsverhoudingen, de wijzen van aanstellen van directieleden, de bedrijfsopvolging, de waardering van de onderneming en het uittreden van de familie. Het belang hiervan is evident. Het vormt, zoals Ted aangeeft, de belichaming van het familiebedrijf, waarbij voor Van ’t Hek Groep B.V. de continuïteit en het verschaffen van werkgelegenheid bovenaan staan. Dat lukt door als marktleider voortdurend te innoveren en verder te specialiseren op het gebied van funderingstechnieken.
Van ‘t Hek Groep B.V. onderscheidt zich daarbij met aansprekende projecten en haar bijdragen daaraan in binnenen buitenland. Dit maakt ook dat de medewerkers trots zijn op hun werk en activiteiten, het personeelsverloop zeer beperkt is en Van ’t Hek Groep B.V. bij (technische) schoolverlaters en stagiaires een populaire werkgever en opleidingsbedrijf is.
De strategie van de onderneming richt zich op de continuïteit en een verdergaande deelname aan internationale projecten. De kracht van de onderneming is, naast de kwaliteit die wordt geleverd, ook de onderlinge verbondenheid van de familie en van de medewerkers in de regio. De onderneming is een grote werkgever in de regio en biedt mensen met een technische achtergrond of interesse de mogelijkheid zich
Bert Winnemullerbinnen de onderneming verder te ontwikkelen. Elk project is anders en vraagt een specifieke aanpak. Dat vraagt veel van de kennis en ervaring van de medewerkers en maakt het werk ook uitdagend. Op dit moment vormt de Nederlandse markt met circa 90% van de omzet veruit de grootste markt. Door de jaren heen is het aantal internationale projecten toegenomen en richt de onderneming zich daar ook nadrukkelijker op, met als doel dat dit uiteindelijk circa 30% van de groepsomzet gaat uitmaken.
Familiebedrijven vormen een belangrijke en stabiele pijler van de Nederlandse economie. Zij kennen een eigen dynamiek en eigen kracht. Daar waar wel eens gekscherend wordt gezegd dat de tweede generatie het geld verbrandt en de derde generatie failliet gaat, heeft de laatste jaren een duidelijk interne professionaliseringsslag van familiebedrijven plaatsgevonden, waarvan de Van ’t Hek Groep een aansprekend voorbeeld is. Van een vanzelfsprekende opvolging door de oudste zoon of dochter is geen sprake meer. In familiestatuten wordt de koers van het familiebedrijf en de onderlinge afspraken vastgelegd, veelal onder leiding van een externe begeleider. Waar nodig wordt de directie versterkt met een niet-familielid, die
in sommige gevallen de mogelijkheid krijgt om een klein deel van het aandelenpakket te verkrijgen. De continuïteit wordt hiermee gewaarborgd en de zeggenschap binnen een onderneming wordt duidelijk en helder vastgelegd. In een aandeelhoudersovereenkomst worden afspraken gemaakt over onder meer zeggenschap, gedwongen en ongedwongen vertrek en aandelenwaarderingen en wordt een geschillenbepaling opgenomen voor die gevallen waarin geen onderlinge overeenstemming kan worden bereikt.
Familiebedrijven vormen een belangrijke en stabiele pijler van de Nederlandse economie.
Na de overname door de derde generatie bleef de tweede generatie Van ’t Hek bij het bedrijf betrokken door toetreding tot de raad van commissarissen. Ted benadrukt dat de overeengekomen bedrijfsstrategie en duidelijke afbakening tussen de rechten en bevoegdheden van de raad van commissarissen, aandeelhouders(vergadering) en bestuurders, en met name ook de schriftelijke vastlegging daarvan, zorgt voor een goede bevoegdheidsen werkverdeling. Dit komt de bedrijfsvoering van de onderneming ten goede zonder dat dit als een te strak
keurslijf wordt ervaren. Een belangrijk deel van het succes van de familieonderneming wordt volgens Ted bepaald door een evenwichtige (vennootschaps)structuur met helder vastlegde afspraken, waarbij de vennootschapsorganen onderling en de functionarissen daarbinnen complementair aan elkaar zijn, discussies op de inhoud worden gevoerd en een ieder het belang van de continuïteit van de onderneming voor ogen heeft.
…en staat de vierde generatie al klaar?
Binnen de familie Van ‘t Hek wordt nog niet nagedacht over de eventuele rol van de vierde generatie. De vierde generatie is nog erg jong en moet volgens Ted haar eigen keuzes maken. Indien vanuit de vierde generatie de interesse bestaat om tot de onderneming toe te treden, zal dat enkel zijn onder het bestaande familiestatuut en bij gebleken geschiktheid. De groei en de verdere strategie van de onderneming hebben ertoe geleid dat sinds twee jaar een niet-familielid tot directeur is benoemd. Niet valt uit te sluiten dat in de toekomst het belang van de onderneming met zich brengt dat de directie verder wordt uitgebreid met een niet-familielid. Het grootste belang is dat de familienormen en -waarden worden nagestreefd en de continuïteit van de onderneming gewaarborgd blijft. Ted ziet de toekomst positief
tegemoet en onderstreept het belang van het maken van onderlinge afspraken met alle betrokkenen binnen de familie, een heldere governancestructuur en een goede vastlegging daarvan.
- “Zeker goed geregeld, die financiering?”
Heeft u vragen over governancevraagstukken, een familiestatuut en bedrijfsopvolging?
Wij helpen u graag!
Neem contact op met Bert Winnemuller.
winnemuller@dvdw.nl
De sectie Onderneming & Financiering van DVDW kent diverse specialisten op dit gebied.
Kijk op de website voor meer informatie.
aantrekken, dan zal die bank gewoonlijk zoveel mogelijk zekerheden willen verkrijgen. Een gebruikelijke eis bij zo’n financiering is dat alle groepsvennootschappen zich jegens de bank hoofdelijk verbinden tot terugbetaling van het krediet en/of dat zij zekerheden op hun activa verstrekken. Denk bijvoorbeeld aan een pandrecht op vorderingen of voorraad- en inventariszaken of een hypotheekrecht op een onroerende zaak. Wanneer een groepsvennootschap als leningnemer en/of zekerheidsgever betrokken
wordt bij een concernfinanciering of wanneer u zelf aan groepsvennootschappen een krediet verstrekt, is het van belang om met een aantal aspecten rekening te houden. In dit artikel wordt op die aspecten nader ingegaan.
Vaak zal een ondernemer uit het oogpunt van risicobeheersing of om fiscale redenen besluiten om verschillende activiteiten en activa onder te brengen in afzonderlijke vennootschappen.
Meestal is sprake van een holdingvennootschap, die ook het management over de groep voert, met daaronder de werkmaatschappijen met elk hun eigen activiteiten. Daarbij heeft dan elke vennootschap haar eigen rechten en plichten, maar is onderling sprake van een zekere (organisatorische) samenhang. Wil de groep een financiering bij een bank
Een belangrijk punt van aandacht bij het aangaan van een concernfinanciering en het verstrekken van de bijbehorende zekerheden, is het voorkomen van doeloverschrijding.
Artikel 2:7 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) bepaalt: “Een door een rechtspersoon verrichte rechtshandeling is vernietigbaar, indien daardoor het doel werd overschreden en de wederpartij dit wist of zonder eigen onderzoek moest weten; slechts de rechtspersoon kan een beroep op deze grond tot vernietiging doen.” Of het verstrekken van
bepaalde zekerheden doeloverschrijding oplevert, dient per vennootschap die zichzelf of haar activa verbindt zelfstandig te worden beoordeeld.
Het doel van de vennootschap is opgenomen in haar statuten en wordt gewoonlijk ruim omschreven. De letterlijke bewoording van de statutaire doelomschrijving is echter niet alleszeggend.1 Om het vennootschappelijk doel vast te stellen, is immers niet doorslaggevend hoe het doel in de statuten is omschreven, maar dienen alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen. Zo ook dient met de concernverhoudingen rekening te worden gehouden.2
Heeft een vennootschap in strijd met haar doel gehandeld, bijvoorbeeld door een pandrecht te verstrekken ten behoeve van derden terwijl dit niet onder haar doelomschrijving valt, dan is die rechtshandeling vernietigbaar. Wordt die rechtshandeling vervolgens ook vernietigd, dan is het pandrecht niet langer geldig en kan de financier zich daarop niet beroepen.
1. HR 16 oktober 1992, RvdW 1992/226 (De Wereld) en HR 20 oktober 1996, NJ 1997/149 (Playland).
2. HR 7 februari 1992, nr. 7889, RvdW 1992, 45 (Astro).
De financier heeft dan minder verhaalsmogelijkheden dan hij in eerste instantie voor ogen had. Ook voor de overige verbonden groepsvennootschappen of bijvoorbeeld de bestuurder die zich voor de verplichtingen van de groep borg heeft gesteld, kan dit nadelig uitpakken. Er valt immers een verhaalsobject weg, waarmee het risico om zelf te worden aangesproken toeneemt.
Een beroep op doeloverschrijding kan overigens alleen gedaan worden door de vennootschap die haar doel heeft overschreden. In de praktijk zal dit met name spelen als bij de vennootschap een nieuwe directie wordt aangesteld, of een curator wordt benoemd, die aldus later bekend is geworden met het gebrek. Derden, zoals externe schuldeisers, komt geen beroep op artikel 2:7 BW toe.
Vennootschappelijk belang
Bij het aangaan van een financiering en het maken van bijbehorende afspraken zal de bestuurder zich steeds moeten afvragen of het belang van de vennootschap is gediend met de bewuste rechtshandeling. Uit de rechtspraak3 volgt dat
3. HR 18 april 2003, JOR 2003, 160 (Rivier de Lek/Van de Wetering), r.o. 3.5.1 en Pres. Rb. Arnhem 28 december 1987, KG 1988/37 (Amstelland) en Rechtbank Amsterdam, 10 december 2003, JOR 2004/116 (Keizers q.q./ SNS).
zekerheidsstelling door een dochtervennootschap ten gunste van een concernfinanciering in beginsel geacht moet worden in het belang van de dochtervennootschap te zijn, maar dat dit onder omstandigheden anders kan zijn. Dit laatste speelt met name als sprake is van disproportionaliteit. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de situatie dat een dochtervennootschap zekerheid stelt voor een aan de moedervennootschap verstrekt krediet, terwijl de dochtervennootschap daarvan zelf niet (in)direct profiteert en zij een duidelijke eigen identiteit en economische zelfstandigheid heeft en heel goed in staat wordt geacht buiten het concern te opereren.4
Ook blijkt uit de rechtspraak5 dat wanneer het bestuur van een dochtervennootschap wordt geconfronteerd met beleidsvoornemens op concernniveau die naar het oordeel van het bestuur in strijd zijn met het belang van de vennootschap, het bestuur een enquêteprocedure kan entameren om zich op die manier tegen het concernbeleid
4. Zie o.a.Hof Den Haag, 27 juni 1968, NJ 1978/43 (Begraafplaats Nieuw Eykenduynen).
5. Hof Amsterdam OK, 23 januari 2917, ECLI:NL:GHAMS:2017:209, JOR 2017/96 (Kaal/Masten) en Hof Amsterdam OK, 4 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1088, JOR 2018/179 (Marinoffs).
Magazine - “Zeker goed geregeld, die financiering?”
te weren. Ook als de zekerheidsstelling door de groepsvennootschap haar eigen continuïteit voorzienbaar in gevaar brengt, kan de conclusie gerechtvaardigd zijn dat het vennootschappelijk belang niet gediend is met de zekerheidsstelling.6
Tegenstrijdig belang
Verder dient bij het maken van afspraken in het kader van een concernfinanciering rekening te worden houden met het leerstuk van het tegenstrijdig belang. De hoofdregel is dat de bestuurder zich bij de vervulling van zijn taak naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming dient te richten. Daarbij geldt op basis van de jurisprudentie7 dat het aangaan van een concernfinanciering in beginsel geacht wordt in het belang van alle betrokken groepsvennootschappen te zijn, aangezien zij allen geacht worden daarvan te profiteren.
Dit neemt niet weg dat bij concernfinancieringen het leerstuk
van het tegenstrijdig belang wel relevant kan zijn. Dit speelt bijvoorbeeld als een bestuurder bij een bepaalde transactie een persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van de vennootschap en hij of zij zich bij de besluitvorming daarover niet in staat had mogen achten om het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen. Te denken valt aan de situatie waarin het bestuur van een groepsvennootschap besluit om tegen een onzakelijk hoge rente een financiering aan te trekken bij de zoon van een van de bestuurders van die vennootschap.
6. Rechtbank Den Haag (Vzr.) 7 augustus 2002, ECLI:NL:RBSGR:2002:AG8152, JOR 2002/173 (Babcock).
7. Zie HR Rivier de Lek/Van de Wetering, voornoemd en HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:363.
Speelt zo’n situatie, dan mag de betreffende bestuurder op grond van artikel 2:239 lid 6 BW niet deelnemen aan e beraadslaging en besluitvorming over de transactie. Dit is overigens anders als de statuten anders bepalen. Maar bepalen de statuten dat niet, dan maakt niet-naleving van de tegenstrijdigbelangregeling het besluit ex artikel 2:15 lid 1 sub a BW vernietigbaar. Op die vernietigbaarheid kan een beroep worden gedaan door eenieder die een redelijk belang heeft bij naleving van de bepaling. Voor een geslaagd beroep op vernietiging dienen de concrete omstandigheden die zo’n tegenstrijdig belang meebrengen steeds concreet gemaakt te worden.
Het tijdig maken van goede afspraken als financier is key en kan veel problemen achteraf voorkomen.
Wel geldt dat slechts het interne bestuursbesluit dat aan de transactie ten grondslag ligt, vernietigbaar is; de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder wordt niet aangetast. Het belang van de tegenstrijdigbelangregeling is daarmee nog maar beperkt. De door de vennootschap aangegane transactie is immers wel geldig en dus bindend voor de vennootschap.
Toch kan onder het geldende regime een in strijd met artikel 2:239 lid 6 BW genomen besluit soms vergaande gevolgen hebben voor de bestuurder. Een bestuurder die, hoewel hij daarbij een tegenstrijdig belang had, toch een bepaald bestuursbesluit genomen heeft waaraan uitvoering is gegeven en waardoor de vennootschap schade heeft geleden, kan namelijk voor die schade aansprakelijk gesteld worden op grond van artikel 2:9 of 6:162 BW.
Hoewel op basis van de geldende rechtspraak het bestaan van een tegenstrijdig belang niet snel wordt aangenomen bij de zekerheidstelling in het kader van een concernfinanciering,8
is het wel van belang steeds na te gaan of dit risico zich in een concrete situatie voordoet en – zo ja – daarmee bij de besluitvorming rekening te houden.
Een ander aspect dat geregeld een rol speelt bij concernfinancieringen is regres. Indien, zoals in de praktijk vaak voorkomt, alle groepsvennootschappen zich hoofdelijk jegens de bank hebben verbonden tot terugbetaling van het krediet, dan kan elke groepsvennootschap afzonderlijk voor het hele bedrag van de financiering aangesproken worden door de bank (de zogenaamde ‘externe aansprakelijkheid’).
Ook als de bank dan alle groepsvennootschappen aanspreekt, kan het best zo zijn dat uiteindelijk toch slechts één van hen tot volledige inlossing van de bankschuld overgaat en de andere vennootschappen niets aan de bank betalen. Dit betekent echter niet dat de andere (niet-betalende) hoofdelijk verbonden vennootschappen dan ‘off the hook’ zijn. In de externe verhouding jegens de bank is de schuld dan weliswaar gekweten, maar op grond van de wet verkrijgt de hoofdelijk schuldenaar die aan de bank betaald heeft daardoor in beginsel een zogenaamde ‘regresvordering’ op haar hoofdelijk verbonden medeschuldenaren die niet aan de bank betaald hebben
(de zogenaamde ‘interne aansprakelijkheid’). Het wettelijk regresstelsel, zoals opgenomen in artikel 6:10 BW, bepaalt namelijk dat iedere betalende hoofdelijk schuldenaar een regresvordering verkrijgt op de overige hoofdelijke medeschuldenaren voor het gedeelte dat hij meer aan de schuldeiser betaald heeft dan hem in de interne verhoudingen aangaat. We spreken dan over de ’interne draagplicht’, waarbij de betalende schuldeiser verhaal kan nemen op zijn medeschuldenaren voor ‘hun deel’. Dit wordt ook wel aangeduid als ‘het nemen van regres’.
In de praktijk komt het geregeld voor dat een partij zich mede verbindt voor een schuld van een vennootschap die haar in de interne verhoudingen geheel niet (of slechts deels) aangaat. Denk aan een bestuurder, aandeelhouder of familielid, die een borgtocht verstrekt aan de bank. De borg is zelf geen kredietnemer en profiteert zelf niet van het krediet. Hij stelt uitsluitend zekerheid ten behoeve van de hoofdschuldenaar, niet meer en niet minder.
Ook de borg verkrijgt door betaling aan de financier aldus een regresvordering op de hoofdschuldenaar. Omdat de borg zelf in het geheel niet van het krediet heeft geprofiteerd, is hij niet intern draagplichtig en zal hij 100%
van zijn vordering op de hoofdschuldenaar kunnen verhalen (mits deze verhaal biedt uiteraard).
Een borgtocht is een speciale vorm van hoofdelijkheid, met eigen kenmerken. De in de overeenkomst gebruikte term (‘hoofdelijkheid’ of ‘borgtocht’) is echter niet doorslaggevend voor de juridische kwalificatie ervan. Steeds zal inhoudelijk beoordeeld moeten worden of het krediet de derde die zich mede verbindt in de interne verhoudingen wel aangaat. Is dat niet zo, dan is de facto sprake van een borgtocht. Heeft de derde wel van de financiering geprofiteerd, dan is hij ‘gewoon’ aan te merken als een hoofdelijk schuldenaar en zijn de regels van borg niet van toepassing.
Houd er daarbij wel rekening mee dat op basis van de geldende jurisprudentie als hoofdregel (die weerlegd kan worden als de omstandigheden daartoe aanleiding geven) geldt dat een groepsvennootschap geacht wordt (in)direct te profiteren van een aan het concern verstrekt krediet. Volgens de Hoge Raad is daarbij “niet zozeer van belang of de vennootschap daadwerkelijk het krediet voor haar eigen activiteiten heeft aangesproken, maar of zij geacht wordt, deel uitmakend van het concern, direct of indirect toegang gekregen te hebben tot dat krediet en of het krediet haar
in die zin ten goede is gekomen.” 9 Daarbij speelt ook een rol “wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening is gekomen, alsmede op alle overige omstandigheden van het geval.” 10 Dit betekent dus dat bij groepsfinancieringen als hoofdregel geldt dat alle verbonden groepsvennootschappen intern draagplichtig zijn, en wel voor gelijke delen. Dit is slechts anders als de omstandigheden van het geval tot een andere interne draagplicht leiden.
Hoe de hoogte van deze draagplicht in een concrete situatie voor een groepsvennootschap berekend moet worden, is aan de hand van de genoemde vuistregels soms niet erg duidelijk. In de praktijk wordt voor de bepaling van de interne draagplicht vaak gewicht toegekend aan het zogenaamde ‘profijtbeginsel’. Daarbij wordt dan gekeken naar de mate waarin elk van de hoofdelijk verbonden groepsvennootschappen direct of indirect van het krediet hebben geprofiteerd. Dit is veelal niet eenvoudig en kan leiden tot lastige discussies.
9. HR 18 april 2003, JOR 2003/160 (Rivier de Lek/Van de Wetering), r.o. 3.5.1 – 3.5.3.
10. HR 13 juli 20212, JOR 2012/306 (Janssen/JVS Beheer), r.o. 6.2.
Wil men dergelijke latere discussies voorkomen, dan kan het aldus verstandig zijn over de hoogte van de draagplicht vooraf duidelijke afspraken te maken en deze schriftelijk vast te leggen. Ook is het verstandig om –waar door betaling aan de financier door een hoofdelijk verbonden groepsvennootschap regresvorderingen ontstaan – deze vorderingen administratief te verwerken in de rekening-courantverhoudingen met de andere groepsvennootschappen. Daarmee ontstaat duidelijkheid en wordt toekomstige discussie (bijvoorbeeld met een opvolgend bestuurder of curator van de vennootschap) over de hoogte van de regresvordering voorkomen. Ook voorkomt men hiermee dat verrekening in rekening-courant van bedragen waarop men recht heeft, maar die administratief nog niet in de rekening-courant verwerkt zijn, in geval van faillissement mogelijk niet meer toelaatbaar is.
Daarbij dient men zich te realiseren dat de interne draagplicht niet verandert als (in de externe verhouding) de bank aan één bepaalde groepsvennootschap kwijting verleent voor haar vordering, bijvoorbeeld omdat die vennootschap uitreedt uit de groep. Het feit dat de bank afstand doet van haar vorderingsrecht jegens een hoofdelijk verbonden groepsvennootschap heeft namelijk uitsluitend gevolg
voor de externe aansprakelijkheid jegens de bank. In de interne verhoudingen tussen de groepsvennootschappen onderling blijft de interne draagplicht van de uitgetreden vennootschap onveranderd. Het is goed hier bedacht op te zijn op het moment dat een vennootschap uit de groep treedt, bijvoorbeeld bij een verkoop van die vennootschap aan een derde partij. Om te voorkomen dat men tot in lengte der jaren nog met een (toekomstige) regresvordering geconfronteerd kan worden, zal de uittredende groepsvennootschap met zijn medeschuldenaren kwijting van de toekomstige regresvorderingen moeten afspreken.
Ook het moment van betaling door een groepsvennootschap kan nog verschil uitmaken voor de vraag of verhaal genomen kan worden op de medeschuldenaren. Dit is bijvoorbeeld relevant als een andere groepsvennootschap een WHOAakkoord aanbiedt aan haar schuldeisers. Op grond van artikel 370 lid 2 jo. 160 van de Faillissementswet (“Fw”) geldt immers dat een derde (die borg staat, medeschuldenaar is of derde-zekerheid heeft verschaft) onverkort door de schuldeiser kan worden aangesproken, dus ook na de totstandkoming van het WHOA-akkoord. Dat is op zich normaal, maar artikel 370 lid 2 Fw bepaalt tevens dat een borg, medeschuldenaar of derde-zekerheidsverschaffer
voor het bedrag dat hij na homologatie van het akkoord voldoet, geen verhaal kan en mag nemen op de schuldenaar. Betaalt hij echter voordat het akkoord gehomologeerd is, dan verkrijgt hij wel een subrogatie/regresvordering, waarvoor hij dan meedeelt in het akkoord.
Een ander aspect dat bij groepsfinancieringen kan spelen is subrogatie. Subrogatie kan zich in meerdere gevallen voordoen. Bijvoorbeeld in de situatie waarin een hoofdelijk schuldenaar of borg voor meer dan het gedeelte dat hem in de onderlinge verhouding aangaat een schuld voldoet aan de schuldeiser (zie artikel 6:12 en 7:850 lid 3 BW). Maar ook bijvoorbeeld (a) als een aan een derde toebehorend goed voor een vordering wordt uitgewonnen of (b) als een derde een vordering voldoet omdat een hem toebehorend goed voor de vordering is verbonden (zie artikel 6:150 BW).
Kort gezegd betekent subrogatie dat de schuldenaar of derde die de schuld in zo’n geval delgt, in de rechten van de oorspronkelijk schuldeiser treedt. De vordering van die schuldeiser gaat voor het meerdere, dus voor meer dan het gedeelte dat de schuldenaar of derde in de interne verhouding aangaat, door subrogatie op hem over. De subrogatie strekt
ertoe de positie van de betalende schuldenaar te versterken tegenover medeschuldenaren en derden. Door de subrogatie treedt deze immers – ten belope van het door hem betaalde bedrag – in de nevenrechten van de oorspronkelijke schuldeiser, waaronder ook eventuele zekerheidsrechten en voorrechten die de schuldeiser kon inroepen tegenover de medeschuldenaren.
Bij concernfinancieringen is dit iets dat veelvuldig voorkomt. Stel bijvoorbeeld dat er een groep is met een holding en twee dochtervennootschappen A en B, waarbij alleen de holding en A het krediet als hoofdelijk schuldenaren aangaan. Als zekerheid voor de terugbetaling van het krediet verkrijgt de bank een eerste recht van hypotheek op het bedrijfspand van B en pandrechten op vorderingen van A. Als de holding en A het krediet niet terugbetalen wanneer het opeisbaar is, kan B de bankschuld inlossen ter voorkoming van een uitwinning van het hypotheekrecht op haar bedrijfspand. Doordat de bankschuld ten laste van B gedelgd is, treedt B daarmee van rechtswege in de rechten van de bank als schuldeiser; daarmee verkrijgt zij een vordering op de holding en A, maar ook de door A aan de bank verstrekte pandrechten op de debiteuren. B zou aldus vervolgens kunnen overgaan tot uitwinning van de pandrechten op de debiteuren van A Groepsvennootschappen die zich hoofdelijk verbinden of
Magazine - “Zeker goed geregeld, die financiering?”
zekerheden verstrekken dienen dan ook bedacht te zijn op deze subrogatiemogelijkheid.
Regres en subrogatie veelal uitgesloten in kredietdocumentatie
Een derde die zich als medeschuldenaar of als zekerheidsverstrekker verbindt en vervolgens de bank inlost, dient er wel op bedacht te zijn dat regres en subrogatie vaak in de bankdocumentatie zijn uitgesloten. Op die manier tracht de bank te voorkomen dat zij, zolang zij niet volledig is ingelost, niet met concurrerende schuldeisers te maken krijgt. Ook een achterstelling van regres- en subrogatievorderingen bij de vordering van de bank komt geregeld voor. Voor een partij die zich (bijvoorbeeld als borg of zekerheidsverstrekker) jegens de bank heeft verbonden en vervolgens een groot deel van het krediet inlost, ook al heeft zij niet geprofiteerd van het krediet, kan dit erg nadelig zijn. Door dergelijke bedingen kan deze dan immers geen verhaal meer nemen. Het is verstandig hier alert op te zijn.
Voorts kan het voorkomen dat het verstrekken van zekerheden (zoals een pandrecht) door een groepsvennootschap jegens een derde-financier benadelend is voor de gezamenlijke
schuldeisers of een individuele schuldeiser van die vennootschap. Onder omstandigheden kan dit dan leiden tot vernietiging van die verpanding op grond van de actio pauliana, die wordt ingesteld door de benadeelde schuldeiser of (in geval van faillissement) door de curator namens de gezamenlijke schuldeisers.
Om met succes een beroep op de actio pauliana te kunnen doen moet voldaan zijn een aantal (cumulatieve) vereisten.
Er dient sprake te zijn van:
i. een onverplichte rechtshandeling: daarvan is sprake
wanneer het pandrecht wordt verstrekt zonder dat daarvoor een rechtsgrond is aan te wijzen;
ii. benadeling in de verhaalsmogelijkheden van de crediteur/ de gezamenlijke crediteuren door c.q. namens wie de actio pauliana wordt ingeroepen: daarvan is in de regel sprake als de positie van de crediteur c.q. de gezamenlijke crediteuren na de paulianeuze rechtshandeling nadeliger is in vergelijking met de situatie waarin de zekerheidsstelling niet zou hebben plaatsgevonden;
iii. wetenschap van de benadeling: de individuele crediteur
c.q. de curator heeft daarvan de bewijslast, tenzij sprake is van een in de wet of jurisprudentie genoemde uitzonderingssituatie.
Het gevolg van inroeping van de actio pauliana is de vernietiging van de verpanding. Dit betekent dat ervan uit moet worden gegaan dat het pandrecht nimmer tot stand is gekomen. Bij een succesvol beroep op de actio pauliana kunnen (los van de bestuurder, die het verwijt kan krijgen ten onrechte te hebben meegewerkt aan een dergelijke rechtshandeling en op die grond aansprakelijk gesteld kan worden) aldus zowel de financier als de overige groepsvennootschappen daarvan nadeel ondervinden.
Onder omstandigheden kunnen overigens ook rechtshandelingen die de vennootschap verplicht heeft verricht, dus waarvoor wel een rechtsgrond bestond, door de later aangestelde curator worden vernietigd op grond van de actio pauliana ex artikel 47 Fw indien de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement door die rechtshandeling zijn benadeeld. Een verplichte rechtshandeling is bijvoorbeeld het betalen van een factuur of het overdragen van een goed waartoe een opeisbare verplichting bestaat. Daarvoor is dan vereist dat hetzij hij die de betaling/het goed ontving, op dat moment wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.
geldstromen binnen het concern
Veelal zal het krediet door de bank aan één van de groepsvennootschappen (vaak de holdingvennootschap) ter beschikking worden gesteld, die vervolgens als een soort interne bank fungeert en de gelden naar behoefte beschikbaar stelt aan de afzonderlijke groepsvennootschappen. Hierdoor, maar ook bijvoorbeeld door de aflossing van het krediet door bepaalde groepsvennootschappen, ontstaan binnen de groep dan meerdere financiële kruisverbanden tussen de groepsvennootschappen. Het is zaak die goed te administreren in de rekening-courantverhoudingen ex artikel 6:140 BW. Ook is het zaak de tussen partijen geldende afspraken steeds tijdig en goed vast te leggen en zakelijke voorwaarden (zoals securering met zekerheden, een zakelijke rente en terugbetalingscondities) daarbij af te spreken. Zo wordt gewaarborgd dat de rechten en plichten van de afzonderlijke groepsvennootschappen te allen tijde inzichtelijk zijn. Ook kan zo tijdig ingegrepen worden als blijkt dat de belangen van een bepaalde groepsvennootschap ondergeschikt dreigen te raken aan die van andere groepsvennootschappen en kunnen ongewilde pauliana- en aansprakelijkheidsrisico’s zoveel mogelijk voorkomen worden.
Een concernfinanciering kent vele voordelen, maar zoals hierboven beschreven zijn er ook de nodige aandachtspunten waarmee rekening gehouden moet worden. Het is zaak hier bij het aangaan van de financiering, maar ook daarna, op bedacht te zijn en tijdig de nodige maatregelen te nemen. Doet men dit niet, dan kan dit nadelige effecten hebben, niet alleen voor de financier, maar ook voor de vennootschap en haar bestuurders.
Heeft u vragen over concernfinanciering?
Wij helpen u graag!
Neem contact op met Wieneke Lisman.
lisman@dvdw.nl
De sectie Onderneming & Financiering van DVDW kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.
Ongeveer tien jaar geleden werd de vereenvoudiging van het BV-recht doorgevoerd. Het doel van deze vereenvoudigingsoperatie was om de BV flexibeler te maken en daardoor meer vrijheid voor aandeelhouders te creëren om hun onderlinge samenwerking naar eigen inzicht te
1. Zie over deze thematiek uitgebreider M. Olaerts, Instructiebevoegdheid en bestuursautonomie’, WPNR 2022/7389.
2. Mieke Olaerts is Of Counsel bij DVDW en Hoogleraar Vergelijkend en Nationaal Ondernemingsrecht aan de Universiteit Maastricht en Elverding Chair Sustainable Business, Culture and Corporate Regulation. Deze leerstoel wordt gefinancierd door Broadview, DSM, DNB, ING en Q-Park.
modelleren. Het vereenvoudigde BV-recht biedt daarmee de mogelijkheid om aan de financier als aandeelhouder specifieke zeggenschapsrechten toe te kennen die het hem mogelijk maken om een grote invloed uit te oefenen op het reilen en zeilen binnen de onderneming. Dit kan echter een spanningsveld creëren met de taken en bevoegdheden van het bestuur. Waar het tien jaar geleden, bij de invoering van het vereenvoudigd BV-recht, de vraag was of de aandeelhouder door de flexibilisering de macht binnen de vennootschap geheel naar zich toe zou kunnen trekken, is inmiddels duidelijk dat dit niet zonder meer het geval is.
DVDW - Magazine - “Zeker goed geregeld, die financiering?”
In de loop der jaren is immers de autonomie van het bestuur in de jurisprudentie eveneens verstevigd.
In dit artikel wordt na tien jaar ervaring met het vereenvoudigde BV-recht de balans opgemaakt. Centraal staat daarbij de verhouding tussen de versterkte positie die de aandeelhouder destijds bij de vereenvoudiging van het BV-recht kreeg en de ontwikkeling van de bestuursautonomie in de jurisprudentie. In de eerste plaats wordt kort ingegaan op een aantal mogelijkheden die het BV-recht biedt om aan financiers als aandeelhouder verschillende rechten toe te kennen. Vervolgens worden de bestuursautonomie en de grenzen aan de invloed van de aandeelhouder besproken. Het spanningsveld tussen bestuur en aandeelhouders in concernverhoudingen komt daarbij eveneens aan bod.
De invloed van de aandeelhouder
Het vereenvoudigde BV-recht biedt nieuwe mogelijkheden voor het financieren van de onderneming. Sinds de flexibilisering van het BV-recht kunnen aan aandelen specifieke rechten worden toegekend waarmee de investeerder een grote invloed krijgt op de besluitvorming. Door het creëren van verschillende typen aandelen kunnen
Het vereenvoudigde BV-recht biedt daarmee de mogelijkheid om aan de financier als aandeelhouder specifieke zeggenschapsrechten toe te kennen die het hem mogelijk maken om een grote invloed uit te oefenen op het reilen en zeilen binnen de onderneming.
aan de houders van die aandelen diverse en onderling verschillende zeggenschapsrechten worden toegekend. Zo kan een investeerder bijvoorbeeld de bevoegdheid bedingen om een bestuurder te benoemen.3 Ook kunnen de statuten bepalen dat aan het aandeelhouderschap verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard jegens de vennootschap, jegens derden of tussen aandeelhouders onderling verbonden worden. In dit verband kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de verplichting van een of meerdere aandeelhouders om op enig moment kapitaal bij te storten wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Voorts zijn met de introductie van stemrechtloze aandelen meer mogelijkheden gecreëerd voor investeerders om enkel in financiële zin te participeren zonder dat aan het aandeel ook zeggenschapsrechten worden verbonden. Waar voorheen certificering nodig was om de financiële rechten behorende bij een aandeel los te koppelen van de zeggenschapsrechten, is dat door de introductie van het stemrechtloze aandeel niet langer nodig.
3. Op
BW kan statutair worden bepaald dat bestuurders worden benoemd door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Vereist is wel dat iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder.
Deze flexibiliteit biedt interessante mogelijkheden, niet alleen in het kader van de financiering van de onderneming maar onder meer ook in geval van erfopvolging waarbij men bijvoorbeeld een onderscheid wil maken tussen erfgenamen die wel en zij die niet binnen de vennootschap werkzaam zijn. Denkbaar is dat aan die eerste groep wel stemrecht wordt toegekend en aan de tweede enkel het recht op dividend.
Een andere wijziging die tien jaar geleden werd geïntroduceerd en die aandeelhouders in staat stelt om meer invloed op de onderneming uit te oefenen, is de mogelijkheid om concrete instructies te geven. Artikel
2:239 lid 4 BW maakt het mogelijk om in de statuten van de BV een instructierecht op te nemen. Op basis van dat instructierecht is het bestuur verplicht de instructies van de instructiegever op te volgen. Voorheen was een statutair instructierecht ook al mogelijk, maar dienden de aanwijzingen beperkt te blijven tot de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen. Tegenwoordig kunnen concrete instructies gegeven worden door een orgaan van de vennootschap, zoals bijvoorbeeld de aandeelhoudersvergadering. Het is echter ook mogelijk om een individuele aandeelhouder een instructierecht te geven. Daarvoor is dan vereist dat die aandeelhouder
aandelen heeft van een specifieke soort of aanduiding die de andere aandeelhouders niet hebben. De vergadering van aandeelhouders van een specifieke soort of aanduiding vormt immers ook een orgaan van de vennootschap.4 Deze systematiek kan er zelfs toe leiden dat aandeelhouders met stemrechtloze aandelen – als orgaan van de vennootschap – een instructierecht hebben en daarmee, anders dan de term doet vermoeden, toch hun stempel op de onderneming kunnen drukken.
Het instructierecht dient echter wel een statutaire basis te hebben. In de praktijk wordt dit wel eens vergeten. Instructierechten worden dan niet statutair verankerd of enkel contractueel, bijvoorbeeld in de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder. Daarnaast wordt door aandeelhouders in sommige gevallen, ondanks het ontbreken van een daartoe strekkende instructiebevoegdheid, toch instructies gegeven die door het bestuur worden opgevolgd als gevolg van de ‘instructiemacht’ van de aandeelhouder. De aandeelhouder met voldoende zeggenschapsrechten heeft immers de mogelijkheid om het bestuur te ontslaan. In de praktijk is het voor het bestuur vaak moeilijk om in
dat geval een instructie van een aandeelhouder naast zich neer te leggen, ook al ontbreekt een officiële instructiebevoegdheid.
De bestuursautonomie als beperking van aandeelhoudersinvloed
Ondanks het feit dat de aandeelhouder via statutaire bepalingen, verschillende type aandelen en instructierechten veel macht naar zich toe kan trekken, is het niet zo dat diens wil altijd wet is. Het bestuur zal bijvoorbeeld een instructie moeten weigeren wanneer deze in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het bestuur moet daarbij een autonome afweging kunnen maken. Zoals in de inleiding werd aangegeven, is deze bestuursautonomie in de loop der jaren meerdere malen in de rechtspraak bevestigd en verder verstevigd. In de Cancun-beschikking5 overwoog de Hoge Raad dat het bestuur gehouden is om het belang van de vennootschap te dienen “ongeacht of een bestuurder is benoemd door of op voordracht van de vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding.”
Dat is, zo vervolgt de Hoge Raad: “niet anders indien de aandeelhouders nauw betrokken zijn bij de joint venturevennootschap of indien de statuten bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap.” Met andere woorden, het bestuur moet bij het uitoefenen van haar bevoegdheden rekening houden met het belang van de vennootschap en het mag zich niet zomaar laten leiden door de wensen van de aandeelhouder.
De aandeelhouder met voldoende zeggenschapsrechten heeft immers de mogelijkheid om het bestuur te ontslaan.
5. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, m.nt.
In de literatuur en de praktijk worden met name in concernverhoudingen vraagtekens geplaatst bij deze sterke positie van het bestuur. De gedachte is dat de concernleiding in concernverhoudingen de strategie moet kunnen uitzetten en dat dit bemoeilijkt kan worden wanneer het bestuur op dochterniveau de mogelijkheid heeft om die instructies te weigeren wanneer deze in strijd zijn met het vennootschappelijk belang. Een conflict tussen de wensen van de concernleiding en die van het bestuur van een dochtervennootschap is in de praktijk
- Magazine - “Zeker goed geregeld, die financiering?”
niet ondenkbaar. Een maatregel die in het belang is van de groep als geheel hoeft immers niet altijd in het belang te zijn van een individuele dochtervennootschap. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het klassieke geval waarin de concernleiding de dochtervennootschap verzoekt om zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de concernfinanciering terwijl die dochter zelf naar alle waarschijnlijkheid niet of slechts in beperkte mate gebruik zal maken van de aangetrokken financiering. In de rechtspraak wordt aan dit bezwaar echter tegemoet gekomen door het vennootschappelijk belang van de dochter in te kleuren aan de hand van het concernbelang.6
Met andere woorden, het belang van de groep als geheel heeft een belangrijke invloed op de vormgeving van het belang van de individuele groepsvennootschap. Daarbij kan het zo zijn dat bepaalde maatregelen die nu wellicht niet direct in het belang van die dochtervennootschap zijn, toch onderdeel kunnen uitmaken van het vennootschappelijk belang op dochterniveau wanneer bijvoorbeeld die dochter in het verleden zelf heeft geprofiteerd van een
6. Hof Amsterdam (OK) 13 maart 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AF5761, r.o. 3.8, NJ 2003/248; HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478, JOR 2020/166
m.nt. M.W. Josephus Jitta.
financieringsarrangement dat aan het concern als geheel is verstrekt. Slechts in uitzonderingsgevallen zal het belang van de groepsvennootschap niet parallel lopen met het belang van de groep als geheel. De bestuursautonomie leidt er wel toe dat van het bestuur op dochterniveau wordt verwacht dat het kritische vragen stelt bij de door de concernleiding gegeven instructie. Het zal deze niet zomaar naast zich neer kunnen leggen, maar zal zich moeten vergewissen van eventuele consequenties van het opvolgen van een instructie op dochterniveau.7 Ook buiten concernverhoudingen kunnen de verwachtingen van de aandeelhouders overigens een belangrijke invloed hebben op het vennootschappelijk belang. Zo bepaalde de Hoge Raad in de Cancun-beschikking bijvoorbeeld dat in geval van een joint venture het belang van de vennootschap, dat bestaat uit het bevorderen van het bestendig succes van de onderneming, mede wordt bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking, hetgeen met zich kan brengen dat het vennootschapsbelang gebaat is bij de continuering van evenwichtige verhoudingen tussen de aandeelhouders.
Mieke Olaerts
De flexibilisering van het BV-recht biedt investeerders de mogelijkheid om via het bedingen van verschillende aandeelhoudersrechten een vergaande invloed uit te oefenen op de besluitvorming binnen de onderneming. Zelfs aandeelhouders zonder stemrecht kunnen bijvoorbeeld de mogelijkheid geboden worden om het bestuur te benoemen of instructies te geven. Daarbij zal de investeerder echter steeds ruimte moeten laten voor de vrije oordeelsvorming door het bestuur. Door de jaren heen is de bestuursautonomie immers in de rechtspraak verder versterkt. Dit brengt met zich dat de vennootschap gezien wordt als een instituut en niet als een instrument in handen van de aandeelhouders. Ook wanneer sprake is van een besloten verband met slechts enkele aandeelhouders, of zoals in concernverhoudingen, met slechts één enkele aandeelhouder, zal het bestuur zich niet mogen laten leiden door de wensen van de aandeelhouder, maar het belang van de vennootschap moeten dienen. Dit wil zeggen dat het bestuur instructies van de aandeelhouder in sommige gevallen naast zich neer kan en zelfs moet leggen wanneer die in strijd zijn met het belang van de vennootschap. Bestuur en aandeelhouders hebben daarbij ieder hun eigen kring van bevoegdheden, die de aandeelhouder dient te respecteren.
Heeft u vragen over de flexibilisering van het BV-recht? Wij helpen u graag!
Neem contact op met Mieke Olaerts.
olaerts@dvdw.nl
De sectie Onderneming & Financiering van DVDW kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.
Michiel Wilmer
Een financier, aandeelhouder of gevolmachtigde kan bepaalde rechten hebben om vergaande invloed op het beleid van de vennootschap uit te oefenen, zonder dat diegene statutair bestuurder is van die vennootschap. Zo kan een fondsbeheerder van een private-equityinvesteerder betalingsinstructies geven aan de statutair bestuurder of kan een aandeelhouder de statutair bestuurder aanwijzingen
geven over het te voeren beleid. En zelfs als de derde geen financier of aandeelhouder is, maar bijvoorbeeld een familielid van een bestuurder is, kan het voorkomen dat diegene invloed uitoefent door namens de vennootschap bepaalde (rechts)handelingen te verrichten.
Het is in dit soort situaties van belang om te beseffen dat in zulke handelingen een aansprakelijkheidsrisico kan schuilen als crediteuren onbetaald blijven en/of een faillissement van de vennootschap volgt. De vraag is dan: waar ligt de grens voor het uitoefenen van invloed op de onderneming door iemand die geen statutair bestuurder is, zonder dat hij aansprakelijk gehouden kan worden wanneer het mis gaat? Vaak is dit een grijs gebied dat getoetst moet worden aan de hand van de omstandigheden van het geval. Deze bijdrage schetst een aantal aspecten waarmee rekening gehouden moet worden wanneer de derde (niet-bestuurder) een vergaande invloed uitoefent op (het beleid van) een vennootschap.
Uitgangspunt is dat een besloten of naamloze vennootschap (B.V. of N.V.) als rechtspersoon zelfstandig haar rechten en plichten draagt. Dat betekent dat in beginsel alleen de vennootschap aansprakelijk is voor haar schulden. Slechts onder bijzondere omstandigheden is, naast de
aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van de statutair bestuurder. Denk daarbij aan de bestuurder die zijn taak onbehoorlijk vervult en/ of persoonlijk ernstig verwijtbaar handelt met schade voor de vennootschap of schuldeisers tot gevolg (zie artikel 2:9, 2:138 en 2:248 BW). Daarvoor moet de schuldeiser over het algemeen wel een hoge drempel over. Een vergelijkbaar aansprakelijkheidsrisico geldt voor de raad van commissarissen (zie artikel 2:149 en 2:259 BW). Voor wat betreft de aandeelhouder geldt het uitgangspunt dat hij in beginsel niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade als gevolg van rechtshandelingen die in naam van de vennootschap worden verricht (zie artikel 2:64 en 2:175 BW), los van enkele wettelijke aansprakelijkheden (zie artikel 2:80, 2:216 en 2:403 BW). Toch zijn er ook situaties denkbaar waarin aandeelhouders, financiers of andere derden die namens de vennootschap bepaalde (rechts)handelingen verrichten aansprakelijk kunnen worden gehouden voor schulden van de vennootschap. Hierna wordt een aantal van die situaties kort besproken.
De situatie kan zich voordoen dat iemand, bedoeld of onbedoeld, als feitelijk leidinggevende/beleidsbepaler van
de vennootschap optreedt. Dit is relevant met het oog op een aantal wetsartikelen (zie artikel 2:248 lid 7 BW en artikel 348a Sr). Die artikelen bepalen dat sommige wettelijke aansprakelijkheidsnormen die gelden voor de statutair bestuurder ook van toepassing zijn op de feitelijk beleidsbepaler. Van feitelijk leidinggeven in het kader van artikel 2:248 BW is volgens de Parlementaire Geschiedenis sprake als er (i) een directe bemoeienis is met het bestuur van de vennootschap en (ii) het formele bestuur feitelijk terzijde wordt gesteld. In de rechtspraak zijn deze criteria verder uitgewerkt. Met name laatstgenoemd vereiste wordt tegenwoordig niet zo strikt gehanteerd.
Feitelijk leidinggeven bij kleine familievennootschappen1
Volgens een uitspraak van het Hof Den Bosch uit 2020 is het niet steeds van belang of het formele bestuur feitelijk terzijde is gesteld: het gaat erom of de aangesproken partij zèlf daadwerkelijk bestuurshandelingen heeft verricht. Hier ging het om een familielid dat zich vergaand met de vennootschap bemoeide. De echtgenoot van de bestuurder van de onderneming hielp de onderneming met financiële problemen door “een algemene verantwoordelijkheid” te dragen.
- “Zeker goed geregeld, die financiering?”
Zo verrichtte de echtgenoot betalingen en kon hij niet duidelijk maken welke bestuurshandelingen uitsluitend en daadwerkelijk door de bestuurder waren verricht en welke door hemzelf (en in welke hoedanigheid)waren uitgevoerd. Daarmee was hij volgens het Hof aan te merken als feitelijk leidinggevende. Dat de echtgenoot de bestuurder hielp om de vennootschap het hoofd boven water te houden en de bestuurder en de echtgenoot taken van elkaar overnamen tijdens hun ziektes, maakte dit volgens het Hof niet anders.
In 2012 oordeelde de Rechtbank Almelo op een vergelijkbare manier. Ook daar werd geoordeeld dat het, om als feitelijk leidinggevende te kunnen worden aangemerkt, geen harde eis is dat het statutaire bestuur terzijde wordt gesteld. Een financieel directeur werd als feitelijk beleidsbepaler aangemerkt omdat hij zich niet alleen bezighield met de financiële administratie (die niet voldeed aan artikel 2:10 BW), maar ook het contact onderhield met de advocaat, de accountant en de FNV en deelnam aan directievergaderingen over de productie, kwaliteit, verkoop en investeringen.
Duidelijk moet zijn wie op de stoel van de bestuurder zit.
De daar aan de orde zijnde intensieve betrokkenheid bij de gang van zaken van de vennootschap kon volgens de Rechtbank worden aangemerkt als feitelijk besturen, ook wanneer ‘slechts’ samen met of naast het statutaire bestuur wordt gehandeld.
Instructierecht aandeelhouder3
Maar ook als het gaat om een aandeelhouder die gebruikmaakt van een aan hem toegekende goedkeuringsbevoegdheid kan het risico om te worden gekwalificeerd als feitelijk beleidsbepaler op de loer liggen. De Rechtbank Limburg oordeelde in 2021 dat een aandeelhouder die de bevoegdheid had om transacties boven een drempelbedrag al dan niet goed te keuren, als medebeleidsbepaler kon worden aangemerkt.
Toch lijkt dit oordeel enigszins genuanceerd te moeten worden: in beginsel maakt de enkele uitoefening van een goedkeuringsbevoegdheid de aandeelhouder niet tot medebeleidsbepaler, omdat de aandeelhouder dan binnen zijn wettelijke en statutaire bevoegdheden handelt. Hoewel de rechtbank dit niet verder motiveert, lijkt het voor de rechtbank wel een rol te hebben gespeeld dat het hier ging om een ‘omstreden’ samenwerking tussen twee echtgenoten
3. Rechtbank Limburg 28 april 2021, JOR 2021/207.
met een sterk verweven rolverdeling als bestuurder en aandeelhouder.
Door financier of pandhouder aangestelde interimmanager4
Tot slot is een uitspraak waarin het ging om een door de financier / bank aangestelde insolventie-adviseur relevant. Gezien de vergaande bemoeienis van deze adviseur met het beleid van de vennootschap rees ook daar de vraag of hij als feitelijk (mede-)beleidsbepaler moest worden aangemerkt.
Volgens het Hof Amsterdam was dat inderdaad het geval. Nadat de bank het krediet had opgezegd, schoof zij zelf een interimmanager naar voren. Weliswaar had deze specialist geen formele tekenings- en bestuursbevoegdheid, maar alles wees erop dat hij met zijn advisering zodanige invloed op de formele directie had, dat hij vanaf zijn aantreden in feite het beleid in belangrijke mate (mede) had bepaald. Dat beleidsbepalen bestond onder andere uit het verkopen van de activa van de vennootschappen en het verdelen van de opbrengst daarvan over een selectief groepje crediteuren, het bedingen van een succes fee voor zichzelf, het verplaatsen van de statutaire zetel en het veranderen van de namen van de vennootschappen.
4. Hof Amsterdam 17 mei 2016, JOR 2016/313.
De aandeelhouder (en/of financier) die een zorgplicht jegens crediteuren schendt
Een andere categorie die in dit kader aandacht verdient is de aandeelhouder die wegens vergaande bemoeienis met het beleid van de vennootschap een zorgplicht verkrijgt jegens de crediteuren van die vennootschap. Een (financierende)
aandeelhouder kan dan in bepaalde omstandigheden ook aansprakelijk zijn jegens individuele of de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap als hij de zorgplicht die hij jegens hen heeft schendt. Maar wanneer speelt dat dan?
Hierna volgt een aantal situaties dat in de rechtspraak vaker aan de orde is geweest en waarbij de hieronder genoemde omstandigheden in onderling verband kunnen leiden tot het bestaan van een zorgplicht.5 Daarvoor zal nodig zijn dat sprake is van ten minste de eerste drie omstandigheden.
1. Ingrijpmacht:
een aandeelhouder heeft een dusdanige invloed op het
beleid van de vennootschap dat hij de macht heeft om in te grijpen. Die invloed zal over het algemeen groter zijn bij een hechte concernstructuur, waarin de geldstromen en/ of activiteiten van verschillende vennootschappen nauw met elkaar verweven zijn. Voor het vaststellen van de concernverhoudingen zijn onder andere de bepalingen in de statuten, zoals eventuele instructiebevoegdheden, en de financieringsstructuur van belang.
2. Beleidsbemoeienis: een aandeelhouder gebruikt de onder 1 genoemde invloed door zich intensief en indringend met het beleid van de vennootschap te bemoeien.
5. Zie met name: HR 25 september 1981, NJ 1982, 443, HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487, HR 18 november 1994, NJ 1995, 170, HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727, HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482, HR 21 december 2001, NJ 2005, 96, HR 11 september 2009, NJ 2009, 565 en HR 26 september 2017, NJ 2017/149.
3. Inzicht in gebrek aan verhaalsmogelijkheden: een aandeelhouder was door zijn beleidsinmenging op de hoogte of had moeten weten dat de vennootschap geen verhaal zou bieden voor haar crediteuren. Vanaf het moment dat die wetenschap bestaat, moet de aandeelhouder maatregelen treffen om schade te voorkomen, voor zover dat mogelijk is.
4. Schijn van kredietwaardigheid: een aandeelhouder wekt het vertrouwen bij crediteuren dat
de vennootschap of hijzelf de schulden van de vennootschap zal voldoen, terwijl dat vervolgens niet gebeurt.
5. Inrichting groepsstructuur:
een aandeelhouder kan een dusdanige structuur van vennootschappen oprichten dat bijvoorbeeld sprake is van een kostenvennootschap en een opbrengstenvennootschap.
De schuldeisers van de vennootschap waarin de (personeels-, inkoop- en productie)kosten vallen, riskeren meer dan de schuldeisers van de vennootschap van waaruit de verkopen plaatsvinden.
6. Uitkeringen en onttrekkingen: een aandeelhouder kan bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap met voorrang bepaalde schuldeisers betaalt, terwijl er geen rechtvaardiging bestond om die betaling te verrichten. Dat kan bijvoorbeeld een dividenduitkering aan zichzelf zijn, maar ook door betalingen te (laten) verrichten die in zijn belang zijn. Deze situatie doet zich vaak voor in combinatie met een risicovolle concernstructuur.
meer kunnen verhalen op activa van de vennootschap.
Het is als aandeelhouder dus van belang hier goed op te letten. Een te vergaande bemoeienis door de aandeelhouder met het beleid van de vennootschap op onder meer deze vlakken kan onbedoeld tot gevolg hebben dat de aandeelhouder door de curator van de vennootschap of individuele schuldeisers aansprakelijk gehouden kan worden voor de daaruit voortvloeiende schade.
Onbevoegde vertegenwoordiging en schijn van vertegenwoordiging
Een andere situatie waarin een bepaalde bemoeienis met de vennootschap een aansprakelijkheidsrisico
7. Versterken eigen verhaalspositie: een aandeelhouder kan zijn verhaalspositie ten koste van de crediteuren versterken, waardoor deze laatsten zich niet
meebrengt, is de situatie waarin sprake is van onbevoegde vertegenwoordiging of het wekken van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Een bestuurder is bevoegd tot vertegenwoordiging van een N.V. of B.V. op grond van artikel 2:130 / 2:140 BW. Daarnaast kan een derde (niet-bestuurder)vertegenwoordigingsbevoegdheid ontlenen aan een door de vennootschap afgegeven volmacht (artikel 3:60 BW). Met een volmacht verleent de volmachtgever
aan een ander de bevoegdheid om in zijn naam bepaalde
rechtshandelingen te verrichten. Een voorbeeld daarvan is de
bevoegdheid om namens de vennootschap overeenkomsten te sluiten tot een bepaalde contractwaarde.
Er is een aantal situaties denkbaar waarin de vertegenwoordiger onbevoegd handelt. Dit kan het geval zijn wanneer:
- er in het geheel geen volmacht is verleend;
- de volmacht nietig is of vernietigd wordt (met terugwerkende kracht);
- de grenzen van de volmacht worden overschreden; en/of
- de volmacht is geëindigd op het moment dat de rechtshandeling wordt verricht.
Hierbij is het uitgangspunt dat een partij niet is gebonden aan een overeenkomst die namens hem onbevoegd door een derde is aangegaan. De contractspartij kan daardoor in een nadelige situatie worden geplaatst. In dit soort gevallen kan de wederpartij die te goeder trouw is degene die zich voordeed als gevolmachtigde op grond van artikel 3:70 of artikel 3:76
BW aanspreken voor de daardoor geleden schade.
Dit is anders als er sprake is van ‘schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid’: als een rechtshandeling door een onbevoegde persoon in naam van een ander is
verricht en de wederpartij op basis van de verklaringen of gedragen van die ander erop mocht vertrouwen dat er wel een volmacht zou zijn verleend, dan is de onbevoegd vertegenwoordigde vennootschap toch aan de overeenkomst gebonden.
De leerstukken ‘onbevoegde vertegenwoordiging’ en ‘schijn van vertegenwoordiging’ verschillen van de leerstukken onder I en II. De feitelijke beleidsbepaling en de zorgplicht van de aandeelhouder hebben met elkaar gemeen dat het in essentie gaat om iemand die door middel van zijn of haar feitelijke machtspositie invloed uitoefent op het beleid van de vennootschap. Maar ondanks dat de gevallen over (onbevoegde en schijn van) vertegenwoordiging niet zozeer gaan over beleidsbemoeienis, zijn zij in bepaalde zin vergelijkbaar met de aandeelhouderszorgplicht en het feitelijk leidinggeven. Het gaat namelijk steeds om iemand die gedragingen vertoont en/of handelingen verricht die externe partijen, zoals afnemers en leveranciers, wel zien als typische bestuurshandelingen, terwijl die persoon geen bestuurder is. Het is dan dus van belang om in al deze situaties erop te letten tot hoever de bevoegdheid (in geval van volmacht) en invloed (in geval zorgplicht en feitelijk leidinggeven) reikt.
Deze bijdrage toont enkele situaties waarin derden die bij de vennootschap geen formele bestuurs- en/of vertegenwoordigingsbevoegdheden hebben, moeten opletten wanneer zij namens die vennootschap handelen. Met name dient erop gelet te worden dat men (i) niet onbedoeld als feitelijk leidinggevende of beleidsbepaler kan worden aangemerkt,
(ii) een zorgplicht jegens de crediteuren van de desbetreffende vennootschap heeft die men dient te respecteren en (iii) niet onbevoegd de vennootschap vertegenwoordigt.
De hiervoor genoemde aansprakelijkheidsrisico’s zullen zich met name voordoen als de vennootschap in financiële problemen verkeert en/of als crediteuren lange tijd onbetaald blijven. Het is dan ook van belang, wanneer men geen bestuurder is maar wel vergaande bemoeienis bij de bedrijfsvoering heeft, erop te letten dat men binnen de grens blijft van wat daarin toelaatbaar is. Gebeurt dat niet, dan loopt diegene daarmee een aansprakelijkheidsrisico en kan dit onder omstandigheden ook nadelig zijn voor de vennootschap zelf.
De ervaring leert dat dit soort risico’s verder kunnen worden ingeperkt door vooraf heldere afspraken op schrift te zetten.
Magazine - “Zeker goed geregeld, die financiering?”
Een voorbeeld daarvan is het maken van een heldere taakverdeling tussen het bestuur en de derde en/of tussen de verschillende organen van de vennootschap. Een ander voorbeeld is het opstellen van een duidelijke schriftelijke volmacht en inschrijving daarvan in het handelsregister en duidelijke communicatie daarover richting de gevolmachtigde en de wederpartij.
Heeft u vragen over de invloed van de financier of aandeelhouder op (het beleid van) een vennootschap?
Wij helpen u graag!
Neem contact op met Michiel Wilmer.
wilmer@dvdw.nl
De sectie Onderneming & Financiering van DVDW kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.
