A - Å Om skatt for Private Equity -

A-Ă…

Om skatt for Private Equity

Versjon 4, 17. desember 2019 Heftet blir fortløpende oppdatert.

Tidligere versjoner av heftet: Versjon 1 oppdatert pr. 1. april 2017 Versjon 2 oppdatert pr. 26. september 2018 Versjon 3 oppdatert pr. 1. januar 2019

A – Å OM SKATT FOR PRIVATE EQUITY Aktivt eierskap

Kapitalinnhenting

Utenlandske strukturer

Bokettersyn

Lån

Verdivurderinger

Cash-flow

Merverdiavgift

Warranties

Dokumentasjon

NOKUS

taX

Exit

OECD BEPS

Yield

Fritaksmetoden

Passiv kapital

Zombie funds

Gevinstdeling

Quality

Ærlighet

Holdingstruktur

Restruktureringer

Økonomi

Investering

Skatterapportering

Årsregnskap

Joint Ventures

Transparens

1

FORORD Riktig skattemessig håndtering har alltid vært en viktig faktor innenfor private equity bransjen – ved fondsetableringen, i forbindelse med investeringer, under eierperioden og ved exit. Riktig strukturering kan bety mange skattekroner spart.

Samtidig ser vi at skattemyndighetene har økt fokuset på skatt og private equity betydelig de siste årene. Aktørene (og deres rådgivere) må derfor ha et ekstra «blikk» på disse problemstillingene til enhver tid.

Selv om flere av de særlige skattemessige problemstillingene som gjør seg gjeldende innenfor private equity-bransjen har vært til behandling i rettssystemet de senere årene (hvor også skattemyndigheten har gått på enkelte større tap) ser vi at skattemyndighetenes fremdeles har et særlig fokus på bransjen og de særlige skattemessige problemstillinger som her gjør seg gjeldende. Dette er også bekreftet i dialog med skattemyndighetene.

I dette heftet forsøker vi derfor å gi noen «knagger» for når det er riktig å søke skatteråd.

Gjennomgangen er ikke uttømmende, og vi konsentrerer oss om de mest aktuelle forholdene for bransjen (herunder de som har skattemyndighetenes fokus).

Heftet følger livsløpet til et private equity-fond - delt inn i fasene (i) etablering, (ii) investering, (iii) eiertid, og (iv) exit. Under hvert av stadiene ser vi på de ulike spørsmål og problemstillinger som typisk gjør seg gjeldende for et private equity-fond. Til slutt skriver vi om et tema som er helt avgjørende gjennom hele fondets levetid – nemlig dokumentasjon og skatterapportering. Vi har også i denne utgaven tatt inn noen ord om skattemessige virkninger av brexit.

God lesning!

2

INNHOLD 1. Fondsetablering ............................................................................................4 2. Investeringer ............................................................................................. 21 3. Eierperiode ............................................................................................... 41 4. Exit ......................................................................................................... 47 5. Dokumentasjon og rapportering ....................................................................... 50 6. Brexit ...................................................................................................... 53 Notater ......................................................................................................... 54

3

FONDSETABLERING Innledning Ved etablering av et private equity-fond (PE-fond) (og tilhørende forvaltningsmiljø) må man ta flere avgjørelser som har stor skattemessig betydning for PE-fondet, investorene og forvalter.

For det første må man avgjøre hvordan fondets struktur skal se ut, herunder:    

Skattemessig klassifisering av fondet – skal PE-fondet etableres som en transparent enhet eller ikke?

Bør PE-fondet etableres med én eller flere fondsenheter?

Investorers særlige skattepreferanser – kan/bør man ta hensyn til dette?

Valg av fondsjurisdiksjon – Norge, Europa eller andre typiske offshore fondsjurisdiksjoner?

For det andre må man avgjøre hvordan forvalter skal strukturere sin investering, herunder:  

Hvilken risiko ønsker man å legge bak fondsetableringen?

Hvordan ønsker man å klassifisere avkastning på forvalterkapitalen - som kapitalinntekt under fritaksmetoden eller virksomhetsinntekt?

Disse vurderingene må ses i sammenheng med fondets varighet. Man må velge en struktur som gi den nødvendige grad av forutberegnelighet og stabilitet for PE-fondet, investorene og forvalter i hele fondets levetid.

Nedenfor går vi først inn på spørsmålene knyttet til fondets struktur, hvorpå vi gir et innblikk i hvordan skatten blir i de typiske strukturene. Deretter går vi inn på spørsmålene knyttet til strukturering av forvalters investering. Til slutt ser vi litt nærmere på fond-i-fond, og om PEfond i særlige tilfeller kan være et verdipapirfond (ikke alternativt investeringsfond). Det siste vil normalt kun være en problemstilling for et PE-fond hvis det skulle gå for den uvanlige løsningen å gi investorene hyppig innløsningsrett.

4

Skattemessig klassifisering Betydningen av skattemessig klassifisering For å unngå dobbeltbeskatning er det et overordnet prinsipp innenfor private equity at fondets avkastning - etter beskatning på porteføljenivå - beskattes på investornivå og dermed ikke på fondsnivå. Dette har resultert i at mange PE-fond etableres som skattetransparente strukturer.

Men så lenge fondets inntekter er fritatt skatt etter fritaksmetoden (eller tilsvarende fritaksregler i andre land), oppnår man ofte samme effekt i en ikke-transparent struktur. For eksempel er ofte svenske og nederlandske fond etablert som ikke-transparente strukturer.

Hvordan PE-fondet er klassifisert for skatteformål vil også kunne ha betydning for hvordan en investering bør struktureres. Dette er fordi klassifiseringen av PE-fondet avgjør om inntekten «flyter» automatisk opp til investorene eller ikke.

Hvis fondet er transparent, ser man bort fra fondet ved utdelinger el. fra porteføljeselskapene.

Det er derfor i slike tilfeller nødvendig å se hen til porteføljeselskapets hjemstat for å vite hvordan investorene blir beskattet for fondets inntekter. Den totale skattebelastningen vil bero på reglene i investorenes hjemland (både for løpende beskatning, utdelinger og realisasjon) og hvordan reglene for kildeskatt slår ut ved utdeling fra underliggende holding-/porteføljeselskap (herunder etter eventuell skatteavtale). Slik både norske og internasjonale regler er utformet, vil for eksempel etablering av porteføljeselskap i såkalte lavskatteland eller utenfor EØS kunne gi negative skattemessige konsekvenser når fondet er transparent.

Hvis fondet er ikke-transparent (eget skattesubjekt), vil fondet beskattes for sine netto inntekter i sin hjemstat. Beskatning av investorene skjer da først ved utdeling fra eller ved salg av andeler i PE-fondet. Hvordan de underliggende porteføljeselskapene er etablert og strukturert vil da normalt sett være av underordnet betydning for hvordan investorene blir beskattet. Den totale beskatning vil avhenge av reglene i PE-fondets hjemstat, reglene i den enkelte investors hjemstat (for utdelinger og realisasjon av andel i PE-fondet) samt reglene for kildeskatt i det underliggende holding-/porteføljeselskap ved utdeling til PE-fondet. En skatteavtale mellom hjemstaten til porteføljeselskapet og PE-fondets hjemstat, samt mellom PE-fondet og investorens hjemstat kan bidra til å redusere skattebelastningen.

Valg av skattemessig klassifisering må også ses i sammenheng med de selskapsrettslige reglene om kapitalflyt. Ikke-transparente strukturer har ofte strengere og mer formalistiske regler for å få utdelt overskudd til investorene.

5

Hvordan bestemmes fondets klassifisering for norske skatteformål?

Hvis PE-fondet er etablert i Norge som en norsk selskapsenhet, vil den skattemessige klassifiseringen følge direkte av skatteloven. Mens et norsk aksjeselskap et eget skattesubjekt, fordi alle aksjonærene har ubegrenset ansvar, vil et norsk kommandittselskap eller et norsk indre selskap anses som en transparent enhet for norske skatteformål. Slike transparente selskap omtales også skattemessig som selskap med deltakerfastsettelse (SDF).

Hvis PE-fondet er etablert i utlandet vil også etableringsstaten har regler for hvordan fondet skal klassifiseres for skatteformål i den aktuelle etableringsstaten. Det betyr imidlertid ikke at det aktuelle PE-fondet automatisk skal klassifiseres likt for norske skatteformål.

Litt forenklet kan man si at et utenlands-etablert PE-fond er transparent (dvs. ikke et eget skattesubjekt) for norske skatteformål dersom en eller flere deltakere har ubegrenset ansvar for fondets forpliktelser. Motsatt vil et utenlandsk PE-fond anses som et eget skattepliktig subjekt for norske skatteformål dersom ingen deltaker/eier er ubegrenset ansvarlig for fondets forpliktelser (slik som et norsk aksjeselskap).

Mange utenlandske PE-fond etableres som limited partnerships (tilsvarende kommandittselskaper) i typiske fondsjurisdiksjoner som Guernsey, Jersey, Cayman Islands, Storbritannia og Luxembourg. Man skulle kanskje tro limited partnerships er transparente også for norske skatteformål fordi general partner har ubegrenset ansvar. Det er likevel ikke så enkelt, fordi man også må vurdere om general partner er en reell deltaker i fondet. Med det menes at general partner må ha en økonomisk deltakerinteresse i fondet, enten i form av rett til overskuddsdeling (carried interest) eller en eierandel på mer enn 0,1 % i fondet. Dette er ikke alltid tilfellet (ofte kan forvaltningsteamets kommittering i PE-fondet være strukturert gjennom et annet selskap enn general partner, og like ofte kan det være et annet selskap som har rett til eventuell carried interest).

Erfaringen viser at de fleste amerikanske PE-fond vil være transparente for norske skatteformål, mens mange av PE-fondene etablert i Luxembourg og Storbritannia ikke vil være det. Og de PE-fond som er transparente i etableringsstaten, men anses som egne

6

skattesubjekter for norske skatteformål, de vil behandles som såkalte «hybrid-selskaper» for norske skatteformål. Hvilke konsekvenser det har, vil vi komme tilbake til nedenfor.

Alternativt investeringsfond eller verdipapirfond?

I tillegg til spørsmålet om fondet er et eget skattesubjekt eller ikke for norske skatteformål, er det også av betydning å fastslå om fondets regulatoriske status har betydning for fondets skattemessige klassifisering og dermed beskatningen av fondet og dets investorer.

Et PE-fond vil normalt alltid være et alternativt investeringsfond, jf. lov om forvaltning av alternative investeringsfond. Til forskjell fra et verdipapirfond, jf. verdipapirfondloven, vil et alternativt investeringsfond for eksempel ikke gi investorene noen mulighet til innløsning (alternativt er innløsningsretten sterkt begrenset). I særlige tilfeller kan det likevel bli spørsmål om fondet må anses som et verdipapirfond, noe som gir noen særegne skattekonsekvenser.

I en høyesterettsdom fra september 2019 kom Høyesterett under dissens (3-2) til at PE-fondet Storebrand International Private Equity V (SIPE V) var å anse som et «verdipapirfond» for norske skatteformål. Dette innebar at den særlig gunstige regelen i skatteloven § 10-20 (tidligere § 10-31) om verdipapirfonds skattefritak for gevinst på aksjeinvesteringer utenfor EØS kom til anvendelse (Fritaksregelen).

SIPE V var et investeringsselskap med begrenset ansvar (eget skattesubjekt) etablert på Cayman Islands, men skattemessig hjemmehørende i Norge (fordi fondet ble ledet fra Norge).

SIPE V var et fond i fond som investerte i 12 PE-fond etablert som limited partnerships utenfor EØS. Flertallet konkluderte med at begrepet «verdipapirfond» i skatteloven § 10-31 (nå § 10-20) skulle forstås som enheter som falt inn under legaldefinisjonen i verdipapirfondloven.

Mindretallet mente på sin side at Fritaksregelen kun gjaldt verdipapirfond som materielt sett var underlagt regulering i henhold til verdipapirfondloven - altså kun fond som hadde tillatelse fra Finanstilsynet til å markedsføre seg i Norge.

Den aktuelle bestemmelsen er verdipapirfondloven § 1-2 første ledd nr. 1: «Verdipapirfond (fond): selvstendig formuesmasse oppstått ved kapitalinnskudd fra en ubestemt krets av personer mot utstedelse av andeler i fondet og som for det vesentlige består av finansielle instrumenter og/eller innskudd i kredittinstitusjon» De sentrale vilkårene ved vurderingen har i praksis vært om enheten har en ubestemt krets av innskytere, om innskutte beløp for det vesentligste skal investeres i finansielle instrumenter og/eller bankinnskudd, og om det er innløsningsrett for investorene. For Høyesterett frafalt Staten anførselen om at andeler i limited partnership ikke anses som finansielle instrumenter.

Det avgjørende spørsmålet var om SIPE V rettet seg mot en ubestemt krets av personer. Under tvil kom Høyesterett til at vilkåret var oppfylt fordi SIPE V formelt sett var åpent for enhver som ønsket å gå inn med minstebeløpet på NOK 500 000 selv om det ikke ble markedsført utad og innskudd kunne nektes uten begrunnelse.

I SIPE V hadde investorene løpende innløsningsrett til 75 % av «Net Asset Value og Høyesterett uttaler. Førstvoterende uttaler til dette at «[f]ondet har regler om innløsning av andelene som

7

i denne sammenheng, etter mitt syn, må anses å tilfredsstille de grunnleggende kriteriene for i det hele tatt være et verdipapirfond.» Spørsmålet om innløsningsrett kom ikke på spissen i saken.

Et PE-fond som investerer i illikvide instrumenter vil normalt ikke ha innløsningsrett for deltakerne. Eventuelt kan innløsningsadgangen være begrenset til, for eksempel, hvert andre eller tredje år. Et verdipapirfond skal ha minst halvmånedlig innløsning, med mindre fondet er et såkalt «spesialfond» der retten til innløsning kan begrenses til minst en gang per kalenderår.

Etter vårt syn vil ikke PE-fond og deres investorer skattlegges etter reglene for beskatning av verdipapirfond og andelseiere i skatteloven § 10-20 dersom innløsningsretten er mer begrenset enn dette. Én eller flere investeringsenheter?

Man må det også tas stilling til om PE-fondet skal struktureres som én eller flere investeringsenheter.

Hvis PE-fondet etableres som én investeringsenhet, vil alle investorer, uavhengig av deres individuelle preferanser, skatteposisjon eller regulatoriske krav, investere i samme enhet. I slike tilfeller vil avtaleverket bestå av kompromisser for den totale investorbasen.

Hvis PE-fondet etableres som flere investeringsenheter vil investorene investere gjennom ulike enheter som saminvesterer i PE-fondets porteføljeselskaper eller et «hovedfond».

Investeringsenhetene vil da normalt bli satt opp basert på særlige investor- og/eller porteføljepreferanser. Dette kan medføre behov for ulik holdingstruktur etc. selv om investeringsenhetene er eksponert mot samme porteføljeinvesteringer.

Dette kan struktureres på ulike måter, for eksempel ved at man har to eller flere parallelle fond som saminvesterer i alle porteføljeinvesteringene, eller i en såkalt master-feeder-struktur ved at det etableres to eller flere tilføringsfond (feeder-fond) som saminvesterer inn i et hovedfond (masterfond) som gjør alle investeringer. Felles for disse alternativene er at de ulike enheter gjerne har ulik skattemessig klassifisering og/eller er etablert i ulike jurisdiksjoner.

8

I Norge har det vært vanlig å opprette fondene med én investeringsenhet, mens det i utlandet i større grad brukes parallelle investeringsenheter. Dette gjøres typisk for å legge til rette for investorer med ulike preferanser, for eksempel amerikanske skattepliktige, amerikanske skattefrie investorer og investorer hjemmehørende innenfor og utenfor EØS. Valg av fondsjurisdiksjon Investorpreferanser Et viktig spørsmål er hvor PE-fondet skal etableres. Valget av jurisdiksjon vil først og fremt bero på den forventede investorbasen (profesjonell/ikke-profesjonell) og hvor investorene er hjemmehørende.

Investorene vil normalt foretrekke et fond etablert i sin hjemstat eller i en stat de er godt kjent med. Typisk vil norske investorer foretrekke en norsk struktur, europeiske investorer foretrekke etablering innenfor EU, mens amerikanske investorer vil foretrekke et fond etablert i USA (Delaware) eller en offshore-jurisdiksjon.

Når investorene har ulike preferanser vil de forvente at fondet etableres i en jurisdiksjon som er kjent, som har god infrastruktur (tjenestetilbydere) og som har et stabilt og forutsigbart regulatorisk rammeverk (herunder skatt). Jo større innslag av utenlandske og profesjonelle/institusjonelle investorer, desto viktigere er det å etablere fondet i en typisk fondsjurisdiksjon som for eksempel Guernsey, Jersey eller Luxembourg.

Valget av fondsjurisdiksjon har også betydning for hvilken skattemessig klassifisering PE-fondet skal ha, om dette skal være transparent eller ikke-transparent (jf. foran). Normalt er det slik at hvis man velger typiske fondsjurisdiksjoner som Guernsey og Jersey, så må fondet være transparent for å sikre en hensiktsmessig og effektiv skattestruktur, ettersom dette er jurisdiksjoner som normalt ikke gir rett til redusert kildeskatt etc.

9

Er typiske fondsjurisdiksjoner skatteparadis?

På bakgrunn av de forhold som nevnes ovenfor, har mange nordiske fondsforvaltere tradisjonelt etablert sine fond i andre jurisdiksjoner enn forvalters hjemstat, hvor typiske fondsjurisdiksjoner som Guernsey, Jersey og Luxembourg har vært mye brukt. Dette er ikke begrunnet i skattehensyn, da den samme totale skattebehandlingen vil kunne oppnås gjennom f.eks. et norsk indre selskap. Årsaken til å etablere PE-fondet i en annen jurisdiksjon er derimot blant annet forholdet til investorene, hvor markedsføring mot store, internasjonale investorer har forutsatt at fondet er etablert i en velkjent fondsjurisdiksjon. Disse jurisdiksjonene har også på plass ett servicetilbud til fondsstrukturer som vi ikke har hatt tradisjon for i Norden. Dette er også «politisk stabile» land, hvor man ikke risikerer store endringer i fondets levetid.

Debatten rundt skatteparadiser blusser med ujevne mellomrom opp i det offentlige ordskiftet.

Bare i 2019 er ordet «skatteparadis» nevnt i 14 artikler fra Dagens Næringsliv, senest 29. september der boken «Rødt Lys – Det store skatteranet» skrevet av Maria Schumacher Walberg og Marianne Marthinsen blir nevnt.

Når PE-fond etableres i typiske fondsjurisdiksjoner, slik som Guernsey, Jersey, Cayman Islands og Luxembourg, er det flere som hevder at fondene etableres i skatteparadiser og at fondsstrukturene på denne måte bidrar til skatteunndragelse. Dette blir en skjev fremstilling.

Faktum er at en transparent fondsstruktur etablert i Norge kan gi vel så lave, om ikke lavere, skattekostnader enn tilsvarende utenlandske fondsstrukturer etablert i det som omtales som «skatteparadis». Gjennom fritaksmetoden vil effektiv beskatning på kvalifiserende aksjeinvesteringer både i og utenfor EØS i utgangspunktet kun utgjøre 0,66 % (0,75 % for selskap omfattet av finansskatten).

Det blir ofte også hevdet at «skatteparadisene» er tilknyttet stor grad av hemmelighold og at dette er med på å bidra til omgåelse, eller i verste fall unndragelse, av skatt. Men det er slik at alle de typiske fondsjurisdiksjonene har inngått avtaler om informasjonsutveksling med Norge og inngår i internasjonale samarbeid om å gi informasjon til investorenes hjemland. Til sammenligning har Norge per dato for dette heftet ingen register som viser reelle rettighetshavere, men fikk 1. mars 2019 en egen lov om register over reelle rettighetshavere som foreløpig ikke er trådt i kraft.

Formålet med å etablere PE-fond i såkalte skatteparadis handler heller ikke om at fondsaktørene skal kunne flytte overskudd skattefritt over landegrenser for å redusere skattefundamentet de land hvor fondet investerer. Etablering i disse fondsjurisdiksjonene handler derimot om den tryggheten man oppnår ved at fondet etableres i en for investorene kjent jurisdiksjon med et stabilt og forutsigbart rammeverk.

Betydningen av at fond og forvalter er etablert i ulike land Når PE-fondet og forvalter er etablert i ulike jurisdiksjoner, oppstår spørsmålet om forvaltningen kan medføre at fondet kan anses hjemmehørende i Norge, eller hvis fondet er transparent, om investorene i fondet kan anses å få begrenset skatteplikt til Norge. Dette forutsetter at fondet, gjennom forvaltningsavtalen med forvalter i Norge, anses bestyrt eller drevet fra Norge.

Dette må selvsagt vurderes i forhold til hver enkelt struktur. Men slik vi ser det så kan ikke fondet anses bestyrt eller drevet fra Norge så lenge det er styret i fondet, eller hovedmannen hvis fondet er transparent, som treffer investeringsbeslutningene, og styret består av kvalifiserte

10

styremedlemmer som treffer selvstendige beslutninger basert på investeringsrådet fra forvalter.

Det må og legges vekt på hvilke andre tjenestetilbydere fondet har tilknyttet seg, slik som administrator, depotmottaker, revisor etc., og hvordan disse bidrar til utøvelse av fondets virksomhet.

Hvor mye som skjer i henholdsvis fondsjurisdiksjonen og forvalters hjemstat har også betydning for spørsmålet om PE-fondet og/eller andre fondsenheter anses reelt etablert (se nærmere under «Etableringsvilkåret») og fordeling av inntekter og kostnader mellom de ulike enhetene (hva som er rett betaling for de enkeltes oppgaver i strukturen, se også nærmere om dette under «Forvalters investering – klassifisering av gevinstdeling»). Dette har også en regulatorisk side, ettersom regulering av fond og/eller forvalter vil medføre egne krav til lokal tilstedeværelse.

Investorenes preferanser ved valg av fondsstruktur mv.

Generelt Ved fondsetableringen er det særlig tre sentrale skattespørsmål som påvirker investorene (og dermed konkurransedyktigheten til PE-fondet):   

Hvordan vil investorene skattlegges i sitt hjemland?

Vil PE-fondet og/eller investorene skattlegges i fondsjurisdiksjonen?

Vil PE-fondet og/eller investorene skattlegges i landet der porteføljeselskapet ligger?

Først ser vi på hvordan norske investorer skattlegges i Norge for en investering i PE-fond.

Deretter ser vi på beskatning i fondsjurisdiksjonen, herunder hvordan utenlandske investorer blir skattlagt ved investeringer i norske PE-fond. Til slutt ser vi kort på beskatningen i hjemlandet til porteføljeselskapene.

Hvordan norske investorer skattlegges for investering i PE-fondet Strukturen på PE-fondet har betydning for hvordan norske (og utenlandske) investorer blir å skattlegge i sine hjemland. Strukturen slår også ulikt ut avhengig om investorene er forsikringsselskaper, aksjeselskaper, privatpersoner, stiftelser, mv. Man kan ikke tilfredsstille alle behov, men i den grad mulig er det viktig å tenke på antatt investorbase når man strukturer fondet. F.eks. er det ikke gitt at PE-fond som retter seg mot stiftelser, forsikringsselskaper og pensjonskasser bør se likt ut som et PE-fond som retter seg mot vanlige aksjeselskaper og privatpersoner.

Nedenfor beskriver vi først kort hvordan de typiske norske investorene skattlegges i Norge, og deretter hvordan dette slår ut for ulike typer PE-investeringer.

Privatpersoner: Norske privatpersoner betaler 31,68 % norsk skatt (22 % oppjustert med en faktor på 1,44) på gevinst og utdeling av overskudd fra sine investeringer i aksjer og andeler (herunder andeler i SDF-er). Slik gevinst eller utdeling reduseres med et skjermingsfradrag før skatten beregnes. Skjermingsfradraget tilsvarer inngangsverdi på aksjene/andelene (historisk kostpris med fradrag for eventuell tilbakebetalt kapital) multiplisert med skjermingsrenten, som for 2018 var 0,8 %.

Videre betaler norske privatpersoner 22 % skatt på andre typer inntekter og valutagevinster (typisk renteinntekter og valutagevinster).

11

Denne beskatningen skjer uavhengig av om privatpersonen har investert i et norsk eller utenlandsk PE-fond. Privatpersonen kan også bli ilagt utenlandsk skatt på sine gevinster og/eller inntekter. I så fall kan privatpersonen normalt avregne den utenlandske skatten i sin norske skatt (såkalt kreditfradrag).

Aksjeselskaper: Norske aksjeselskaper betaler i utgangspunktet 22 % norsk skatt på sine gevinster og inntekter, uavhengig av om disse kommer i form av gevinster eller utdelinger på aksjer og andeler, eller som renteinntekter.

Et viktig unntak er fritaksmetoden, som i stor grad fritar norske aksjeselskaper fra skatt på avkastning fra aksjer og andeler. Nærmere bestemt gir fritaksmetoden 0,66 % skatt på utdelinger (3 % av utdelingen inntektsføres) og helt skattefritak på gevinst ved realisasjon av aksjer og andeler.

Fritaksmetoden står derfor helt sentralt når norske aksjeselskaper vurderer å investere i PEfond - Vil avkastning fra PE-fondet være (nesten) helt fritatt fra skatt etter fritaksmetoden, eller vil det være fullt ut skattepliktig? Full skatteplikt kan enten skyldes at aksjene/andelene i PE-fondet faller utenfor fritaksmetoden (se nærmere om dette nedenfor), eller fordi man anses å investere i noe annet enn aksjer/andeler (typisk gjeld). Hvis man anses å investere i gjeld, så vil avkastningen anses som renter. Dette faller utenfor fritaksmetoden, og skattlegges med 22 %.

Selskap med deltakerfastsetting: Norske selskaper med deltakerfastsetting (SDF-er) er typisk norske indre selskaper, kommandittselskaper og ansvarlige selskaper. Når slike selskaper investerer i PE-fond, så blir beskatningen i utgangspunktet lik som når norske aksjeselskaper gjør tilsvarende investeringer. Med det menes at SDF-ets gevinster og inntekter i utgangspunktet skattlegges med 22 %, men slik at fritaksmetoden i stor grad gir skattefritak for avkastning fra aksjer og andeler (se nærmere om fritaksmetoden nedenfor).

En viktig forskjell er at SDF-er ikke betaler sin egen skatt. Man foretar en skatteberegning på SDF-ets hånd, men sender skatteregningen til deltakerne. Man sier at SDF-er er «transparente» for norske skatteformål, og at deltakerne skattlegges gjennom en nettofastsetting (det gjøres en nettoberegning på SDF-ets hånd, og nettoen fordeles og skattlegges på deltakernes hender).

På grunn av denne forskjellen finnes det en spesialregel i fritaksmetoden. Den går ut på at norske aksjeselskaper (mv.) kan realisere andeler i SDF-er skattefritt innenfor fritaksmetoden, forutsatt at minst 90 % av SDF-ets investeringer i aksjer/andeler har kvalifisert for fritaksmetoden på ethvert tidspunkt de siste to årene forut for realisasjonen.

Norske deltakere (i form av aksjeselskaper mv.) får dermed en ekstra eksponering hvis mer enn 10 % av SDF-ets aksjer/andeler faller utenfor fritaksmetoden. Da blir hele gevinsten ved eventuell realisasjon av andeler i SDF-et skattepliktig (uavhengig av om hele eller deler av gevinsten indirekte knytter seg til underliggende investeringer innenfor fritaksmetoden).

Motsatsen er at tap vil kunne fradragsføres for skatteformål. Men da holder det ikke at mer enn 10 % av SDF-ets investeringer har falt utenfor fritaksmetoden på et eller annet tidspunkt de siste to årene. Fradragsrett forutsetter at SDF-et konsekvent gjennom de siste to årene har hatt mer enn 10 % av sin portefølje utenfor fritaksmetoden.

12

Forsikringsselskaper og pensjonskasser: Norske forsikringsselskaper og pensjonskasser skattlegges forskjellig avhengig av om de investerer fra sine «egne» selskapsmidler, eller fra kundemidlene (kollektivporteføljen og investeringsvalgporteføljen).

Avkastning på selskapsmidlene skattlegges i regelen likt som for alle andre selskaper (dvs. forsikringsselskaper etablert som aksjeselskap skattlegges likt som andre aksjeselskaper, herunder hva gjelder anvendelsen av fritaksmetoden).

Avkastning på kundemidlene skattlegges ikke basert på de ordinære skattereglene, men basert på regnskapsprinsipper. Når avkastningen tas til inntekt regnskapsmessig, tas den også til inntekt skattemessig (med 25 % skatt gitt at forsikringsselskapet/pensjonskassen underlegges den særskilte finansskattesatsen). Gjøres det regnskapsmessig avsetning for avkastningen (som økt forpliktelse vis-a-vis kundene), så reduserer dette inntekten som tas til beskatning.

Stiftelser: For skattefrie stiftelser vil investeringer i PE-fond i utgangspunktet være fritatt for norsk skatt, ved at PE-investeringen inngår i stiftelsens skattefritak (som passiv kapitalplassering). Slike investorer har stor frihet med hensyn til hvilke PE-fond de investerer i, siden investeringene er skattefrie selv om de ikke omfattes av fritaksmetoden (stiftelsens skattefritak stiller ikke krav til den passive kapitalplasseringen).

Det er flere skattefrie stiftelser som unngår å investere i selskaper med deltakerfastsetting (SDF-er). Dette skyldes at deltakere i et SDF anses å delta i SDF-ets næringsvirksomhet, og enkelte stiftelser frykter at dette kan ramme deres status som skattefri (enten ved at stiftelsen får begrenset skatteplikt, eller ved at stiftelsen blir generelt skattepliktig).

Stiftelser med en slik tilnærming begrenser investeringsuniverset innenfor PE betydelig, ettersom mange norske og utenlandske PE-fond er SDF-er. For eksempel er det svært vanlig at amerikanske PE-fond kvalifiserer som SDF-er. Men dette er ikke alltid tilfellet. For eksempel vil mange britiske PE-fond anses som såkalte hybrider for norske skatteformål (ikke SDF-er), og dermed være aktuelle også etter en slik tilnærming.

Hvordan påvirkes beskatningen av norske investorer av PE-fondets struktur?

Som nevnt over vil det være helt sentralt å ta stilling til om en PE-investering omfattes av fritaksmetoden. For å avgjøre dette må man først se om investeringen i PE-fondet skjer i form av aksjer/andeler (dvs. egenkapitalinstrument som kan kvalifisere for fritaksmetoden) eller i andre instrumenter (f.eks. gjeldsinstrument som gir skattepliktige renteinntekter). Sistnevnte er for eksempel tilfellet i enkelte svenske fondsstrukturer (svenske aktiebolag hvor investorene ikke eier aksjer, men kapitalandelslån). Dette spørsmålet drøftes ikke nærmere her.

Hvis investeringen skjer i form av aksjer/andeler, blir spørsmålet om disse kvalifiserer under fritaksmetoden. For å avgjøre dette må man skille mellom to situasjoner:  

PE-fondet er et eget skattesubjekt for norske skatteformål (f.eks. et aksjeselskap).

PE-fondet er ikke et eget skattesubjekt for norske skatteformål (og dermed er et SDF).

Hvis PE-fondet er et eget skattesubjekt, så er det fondets etableringsstat som er avgjørende for om fritaksmetoden kommer til anvendelse eller ikke, uavhengig av hva PE-fondet selv har investert i (dvs. man ser ikke gjennom PE-fondet til underliggende investeringer). Hvis PEfondet er etablert i EU/EØS omfattes fondet av fritaksmetoden, med mindre PE-fondet er

13

etablert i et lavskatteland innenfor EU/EØS (noe f.eks. Nederland og Luxembourg typisk vil anses å være), og fondet ikke anses reelt etablert (se nærmere nedenfor under «Etableringsvilkåret»).

Et PE-fond etablert utenfor EU/EØS kan også omfattes av fritaksmetoden selv om dette er et eget skattesubjekt. Men det forutsetter at den norske investoren eier minst 10 % av aksjekapitalen og stemmene i det aktuelle PE-fondet i sammenhengende periode på minst to år. Videre forutsetter det at PE-fondet ikke er hjemmehørende i et lavskatteland. I praksis vil derfor slike fond sjelden være omfattet. Konsekvensen er at aksjeselskaper må betale full skatt på utdelinger og gevinster på andelene i PE-fondet.

Et fond som ikke er et eget skattesubjekt omfattes i utgangspunktet av fritaksmetoden uavhengig av hvor det er etablert. Her er det imidlertid viktig hva PE-fondet eier. Hvis mer enn ti prosent av de underliggende egenkapitalinvesteringene faller utenfor fritaksmetoden på noe tidspunkt i en to-årsperiode, så faller også PE-fondet utenfor fritaksmetoden. Det gjør at gevinst ved realisasjon av fondsandeler blir fullt skattepliktig.

Denne 10 %-regelen påvirker ikke andre inntekter/gevinster. Hvis f.eks. PE-fondet mottar en utdeling eller realiserer en gevinst på en underliggende investering, så vil denne utdelingen/gevinsten være skattefri forutsatt at den underliggende investeringen er innenfor fritaksmetoden. Videre vil utdelinger fra PE-fondet til norske aksjeselskaper være gjenstand for 0,66 % effektiv beskatning uavhengig av om 10 %-vilkåret er oppfylt (3 % av utdelingen fra PE-fondet inntektsføres og skattlegges med 22 % på den norske investorens hånd, alternativt 25 % hvis den norske investoren er omfattet av finansskatten).

Hvis det PE-fondet kun investerer i porteføljeselskaper innenfor EU/EØS, så vil man typisk ikke ha noe problem. Porteføljeselskaper innenfor EU/EØS kvalifiserer normalt under fritaksmetoden.

Hvis et transparent fond investerer utenfor EU/EØS, så vil fritaksmetoden gjelde for slike investeringer gitt at PE-fondet eier minst ti prosent av aksjene og stemmene i aktuelle porteføljeselskap over to sammenhengende år, og videre gitt at porteføljeselskapet ikke er hjemmehørende i lavskatteland (utenfor EU/EØS). Normalt vil disse vilkårene være oppfylte.

Men her gjelder en viktig presisering – fondene kan velge å holde disse investeringene gjennom ulike holdingstrukturer. Det er ikke gitt at holdingstrukturene kvalifiserer for fritaksmetoden (f.eks. hvis et amerikansk porteføljeselskap eies via Cayman Islands).

Dette innebærer at man kan stå overfor en situasjon hvor fondet i seg selv kvalifiserer for fritaksmetoden, men hvor fondets struktur kan medføre at investeringen likefult blir gjenstand for full beskatning for norske investorer. Dette vil for det første være tilfellet om fondet benytter seg av mellomliggende holdingstrukturer som «ødelegger» for fritaksmetoden. Det er ikke helt uvanlig. For det andre kan investeringen falle utenfor fritaksmetoden hvis det aktuelle PE-fondet er delt opp i flere parallelle fondsenheter (f.eks. en for utenlandske investorer og en for amerikanske investorer). I så fall må 10 %-kravet være oppfylt i den fondsenheten den norske investoren er investert i (det holder ikke at PE-fondet som helhet eier minst 10 % av underliggende).

Hvis fondet anses som en hybrid for norske skatteformål, vil fritaksmetoden komme til anvendelse hvis den aktuelle utenlandske selskapsenheten anses å «tilsvare» et norsk

14

kvalifiserende selskap mv. og enheten er etablert innenfor EØS eller i et normalskatteland utenfor EØS. Hvis disse vilkårene er oppfylt, kommer fritaksmetoden til anvendelse på samme måte som investering i et PE-fond som anses som et eget skattesubjekt for norske skatteformål, jf. ovenfor.

Anvendelse av fritaksmetoden på ulike investeringer kan oppsummeres som følger:

Exit-beskatning En norsk investor vil kunne bli rammet av norsk exit-skatt hvis vedkommende selger andeler i et utenlandsk PE-fond til en kjøper som ikke selv er skattepliktig til Norge. Poenget er at den norske investoren ved å selge seg ut, også gjør at Norge mister retten til å skattlegge (den relative andelen av) de latente gevinstene som ligger i fondet (Norge kan ikke skattlegge kjøperen når de latente gevinstene i fondet senere realiseres). For å unngå at Norge mister slikt skatteproveny, så vil den norske investoren måtte betale norsk exit-skatt på sin andel av de latente gevinstene i fondet ved salg av fondsandelene. Dette skjer kun i den grad det dreier seg om latente skattepliktige gevinster. Hvis f.eks. de latente gevinstene fullt ut er omfattet av fritaksmetoden, så blir det ingen exit-skatt. Men hvis det latente gevinstene faller utenfor fritaksmetoden, kan man risikere både alminnelig gevinstbeskatning i tillegg til exitbeskatning.

Skatt i fondsjurisdiksjonen Som nevnt er det et gjennomgående prinsipp at fondsstrukturen ikke bør utløse noen skatt utover det som allerede betales av porteføljeselskapene på deres virksomhetsinntekter, samt av investorene i sine hjemland. Derfor vil man normalt unngå at det ilegges ekstra skatt i fondsjurisdiksjonen.

I de fleste jurisdiksjoner er det mulig å sette opp strukturer som unngår/minimerer risikoen for beskatning i fondsjurisdiksjonen. I enkelte strukturer vil man likevel få (eller risikere) ekstra skatt i fondsjurisdiksjonen. Slik skatt tar normalt tre former: (a) utenlandske investorer kan få skatteplikt og skattemeldingsplikt i fondsjurisdiksjonen for sin andel av fondets inntekter/gevinster, (b) PE-fondet kan selv få skatteplikt i fondsjurisdiksjonen, og/eller (c) utenlandske investorer må betale kildeskatt i fondsjurisdiksjonen på utdelinger fra fondet.

15

Når utlendinger investerer i norske PE-fond, må man igjen skille mellom fond som er egne skattesubjekter og fond som er transparente for norske skatteformål.

Transparent fond: Hvis en utlending investerer i et norsk transparent fond (f.eks. indre selskap), så vil utlendingen få skatteplikt og skattemeldingsplikt i Norge. Skatteplikten har ingen betydning hvis PE-fondet kun gjør investeringer innenfor fritaksmetoden (skatten blir da null), men skattemeldingsplikten består. Denne rapporteringsplikten er i seg selv noe som gjør at mange utlendinger ikke vil investere i en slik struktur. Hvis fondet genererer avkastning utenfor fritaksmetoden, så vil det bli 22 % norsk skatt.

Hvis mer enn 10 % av det transparente PE-fondets investeringer i aksjer/andeler er utenfor fritaksmetoden, så er det også en risiko for at utlendingen må betale 22 % norsk skatt på eventuell gevinst ved salg av andeler i PE-fondet. Det er en viss usikkerhet knyttet til dette, og det er gode argumenterer for at slik gevinst ikke er skattepliktig (men sikker er man ikke, og skattemyndighetene vil raskt hevde at slik gevinst er skattepliktig).

Eget skattesubjekt: Hvis en utlending investerer i et norsk PE-fond som er et eget skattesubjekt (f.eks. aksjeselskap), så vil utlendingen «kun» risikere norsk kildeskatt på utbytte (ingen skattemeldingsplikt). Makssatsen for dette er 25 %. Det er imidlertid ikke kildeskatt på tilbakebetaling av investert kapital, og det er heller ikke kildeskatt på utdelinger ved likvidasjon av fondet. I tillegg vil selskapsinvestorer innenfor EU/EØS normalt være helt unntatt norsk kildeskatt, og investorer i mange andre land vil ha krav på redusert sats (typisk 15 %) i henhold til skatteavtale mellom Norge og investorens hjemland. Det er derfor ofte mulig å redusere eller helt eliminere kildeskatten.

Siden det PE-fondet er et eget skattesubjekt, så vil det selv være skattepliktig i Norge (og dermed vil de utenlandske investorene indirekte bære sin del av den norske skatten). Men hvis PE-fondet kun investerer innenfor fritaksmetoden, så vil det i praksis maksimalt bli 0,66 % norsk skatt på utbytte som fondet mottar fra underliggende investeringer (3 % av utbyttet skattlegges med 22 %).

Skatt i hjemlandet til porteføljeselskapet Porteføljeselskapet betaler normalt skatt på inntekten fra egen virksomhet i hjemlandet. I tillegg kan det bli kildeskatt på utbytteutdelinger fra porteføljeselskapet opp til PE-fondet.

Kildeskatten vil typisk begrenses etter skatteavtale (ned til 10-15 %), alternativt helt elimineres hvis porteføljeselskapet og de bakenforliggende investorene hører hjemme innenfor EU/EØS. Det er ikke vanlig at det blir noen ytterligere skatt i hjemlandet til porteføljeselskapet.

Et viktig unntak fra dette er USA. Der er det mange porteføljeselskaper som ikke er egne skattesubjekter for amerikanske skatteformål, noe som innebærer at aksjonærene må betale den amerikanske skatten til porteføljeselskapet (skatt på såkalt «Effectively Connected Income», eller «ECI»). ECI oppstår også hvis det aktuelle porteføljeselskapet investerer i amerikansk fast eiendom (herunder olje- og gassressurser). Fond som investerer i slike porteføljeselskaper kan dermed utløse amerikansk skatteplikt og skattemeldingsplikt for utlendinger. Dette ønsker de færreste, og fondene tilbyr derfor ofte at utlendinger kan delta gjennom såkalte blocker-strukturer (hvor et mellomliggende holdingselskap ender opp med skatteplikten og skatterapporteringen). Utlendingene vil fortsatt måtte bære skatten indirekte,

16

og slike strukturer vil til og med kunne gi en ekstra skattelekkasje. Men dette er en kostnad de fleste utlendinger er villige til å ta for å unngå direkte skatte- og rapporteringsplikt til USA. Skatte- og struktureringskrav i avtaleverk Ved forhandlinger om avtaleverket for PE-fondet vil det som det klare utgangspunkt ikke være mulig, eller ønskelig, for forvalter å påta seg en forpliktelse om å ta hensyn til den enkelte investors preferanser ved strukturering av fondets porteføljeinvesteringer. I stedet vil forvalter normalt påta seg en forpliktelse om at investeringer skal struktureres skatteeffektivt for investorbasen som helhet, uten plikt til å ta hensyn til den enkelte investors preferanser.

Det kan likevel være særlige forpliktelser som PE-fondet/forvalter kan påta seg i fondsavtalen eller sidebrev, og som må tas i betraktning ved strukturering av en investering. Dette ser vi typisk når det er snakk om amerikanske investorer og/eller investering i USA, hvor det er særskilte behov/krav knyttet f.eks. til PFIC (Passive Foreign Investment Company), UBITA (Unrelated Business Income Tax), FIRPTA (Foreign Investment Real Property Tax) og ECI (Effectively Connected Income).

Forvalters investering – klassifisering av gevinstdeling Ved etablering av fondsvirksomhet vil initiativtakerne normalt påta seg økonomisk risiko. Dette vil for det første knytte seg til den risiko som ligger i selve etableringen – heretter omtalt som etableringsrisiko. Med etableringsrisiko menes forenklet de kostnader som initiativtakerne har ansvaret for og må dekke av egen lomme om de ikke lykkes med å hente tilstrekkelig kapital fra eksterne investorer og på denne måten ikke realiserer forretningsideen. Slike etableringskostnader kan for eksempel knytte seg til ansettelse av egnede personer i rådgivnings/forvaltningsselskap, leie av lokaler til forvaltningsvirksomheten og diverse honorarer til ulike

17

juridiske og finansielle rådgivere for etablering av fondsselskapene, avtaleverk, legal opinions etc. Dette er kostnader som må dekkes selv om etableringen ikke blir en suksess (og i noen grad også ved vellykket etablering), men som de eksterne investorene ikke vil ta del i.

For det andre er det et bærende prinsipp innenfor private equity at initiativtakerne skal plassere egne midler (aktiv kapital) i fondsstrukturen sammen med de eksterne investorene (passiv kapital). Dette omtales gjerne som at forvalter skal ha «skin in the game», og bygger på tanken om at det er i alles interesse at forvalter og investorene har sammenfallende interesser («alignment of interest»). Viktigheten av dette understrekes i Institutional Limited Partners Association (ILPA) sine prinsipper for private equity.

Ved at initiativtakerne må foreta en slik investering i fondsstrukturen sammen med de eksterne investorene, påtar de seg en investeringsrisiko ved at deres egne penger helt eller delvis kan tapes om forretningsideen feiler - i noen tilfeller også før investorene taper sin investering (se nærmere nedenfor).

Etablering av PE-fond og tilhørende forvaltningsmiljø er med andre ord gründervirksomhet på lik linje med annen virksomhet. Den aktive kapitalen påtar seg hele den økonomiske risikoen ved etableringen av fondet/virksomheten. Dette er risiko som de eksterne investorene ikke kan eller vil ta. Og som vederlag for dette initiativet og denne risikoen vil initiativtakerne normalt forbeholde seg rett til å motta en særlig gevinstdeling (en rett til meravkastning på den investerte kapitalen som internasjonalt gjerne omtales som «carried interest») dersom PE-fondet blir en suksess. Slik gevinstdeling vil innebære en rett til å motta et sted mellom 10-30 % av all avkastning utover en årlig preferanserente (hurdle rate). Denne vil typisk ligge et sted mellom 712 %. Dette tilsvarer den meravkastning gründere av for eksempel en teknologibedrift kan oppnå på sin investering hvis man har en god forretningsidé og på denne bakgrunn får hentet inn ekstern finansiering etter at gründerne har vært alene om risikoen i den første etableringsfasen. Den eneste forskjellen slik vi ser det er at taket på meravkastningen for initiativtakerne innenfor private equity er forhåndsbestemt i forhandlingene med de eksterne investorene.

18

Et viktig spørsmål er hvordan man skal beskatte den meravkastningen som gevinstdelingen innebærer. Etter at Høyesterett i den såkalte Herkules-saken konkluderte med at gevinstdeling ikke skal tilordnes forvalter og derfor ikke skal lønnsbeskattes hos initiativtakerne (de aktive personene i rådgiver/forvalter), er spørsmålet nå om dette skal beskattes som kapitalinntekt eller som virksomhetsinntekt. Videre må det vurderes om forvaltningshonoraret til forvalter og gevinstdelingen til initiativtakerne bygger på en armlengdes fordeling. I Skattedirektoratet sin kommentar til Herkules-dommen uttaler de at det vil kunne være aktuelt å omfordele vederlaget mellom hovedmannen og forvaltningsselskapet i henhold til det grunnleggende armlengdeprinsippet hvis vederlagene til selskapene ikke er fordelt i forhold til verdien av de tjenester selskapene har ytet. Slik vi ser det vil dette bero fullt ut på en konkret vurdering av den aktuelle strukturen, og man kan ikke trekke noen generelle slutninger rundt dette. Det synes også vanskelig å si at det løpende forvaltningshonoraret (som normalt er ca. 2 % av totale kommitteringer i PE-fondet) ikke er en armlengdes betaling for forvalters tjenester.

Når det gjelder vurderingen av om gevinstdeling skal anses som kapitalinntekt eller virksomhetsinntekt, vil det avgjørende etter vår oppfatning være hvilken kapital som ligger til grunn for retten til gevinstdeling, og hvilken (mer)risiko som ligger bak (herunder hvordan retten til gevinstdeling er strukturert).

Prinsipielt burde det ikke ha noe å si hvor mye kapital som er investert. Har man gjort den investeringen som er nødvendig for å etablere virksomheten og få realisert forretningsideen, og denne er gjenstand for full tapsrisiko, er man etter vår oppfatning eier og skal skattemessig behandles som eier. Vi ser likevel at skattemyndighetene og domstolene ser ut til å kreve at det gjøres en kapitalinvestering av en viss størrelse - med tilhørende risiko – for å kunne klassifisere gevinstdeling som kapitalinntekt. Det er vanskelig å si noe sikkert om hvor grensen går. Samtidig er det i dagens marked ikke uvanlig at initiativtakerne må investere i størrelsesorden 2-5 % av fondets totale kommittering, hvilket normalt vil utgjøre betydelige beløp. Med en fondsstørrelse på f.eks. NOK 5 milliarder, vil en investering på 2 % utgjøre NOK 100 millioner.

Hvis initiativtakerne investerer i PE-fondet på helt identiske vilkår som de eksterne investorene, er det ikke like lett å argumentere med at det tilligger en særlig merrisiko til deres investering.

19

Man ser derfor ofte at initiativtakerne velger å investere sin kapital gjennom fondets hovedmann (som har ubetinget (profesjons)ansvar for fondets forpliktelser) eller et eget sponsor-selskap som påtar seg ansvaret for alle etableringskostnadene. Det er også blitt mer og mer vanlig at de eksterne investorene krever at initiativtakernes kapital helt eller delvis står tilbake for investorenes kapital ved tilbakebetaling av innbetalt kapital og i noen tilfeller også for betaling av preferanserenten. I slike tilfeller er det vanskelig for skattemyndighetene å argumentere med at det ikke ligger en vesentlig merrisiko på initiativtakernes kapital.

Det er også viktig å sørge for at den relevante informasjonen om strukturen og inntektsstrømmene gis til skattemyndighetene i de aktuelle enhetenes skattemeldinger – både i det inntektsår strukturen etableres og i de senere inntektsår hvor det skjer utdelinger fra PEfondet. Det bør utarbeides egne vedlegg som beskriver strukturen, etableringsprosessen, den økonomiske risikoen som tilligger den aktive kapitalen (både etableringskostnader og kommitteringsforpliktelse), avtaler mellom relevante parter (herunder ev. aksjonæravtaler) og de potensielle inntektsstrømmene (herunder rett til gevinstdeling). Se også generelt om dokumentasjon og skatterapportering til slutt i dette heftet.

Hvordan etablere riktig «grunnmur»?

Etableringsrisiko:  

Man bør etablere PE-fondet og tilhørende enheter med en gang og uansett (lenge) før man vet at man har kommitteringer fra eksterne investorer Etableringskostnadene bør tilligge initiativtakerne (gjerne i hovedmannen eller i et eget sponsor-selskap, og ikke i selve forvaltningsselskapet) og pådras før closing med eksterne investorer (selv om kostnadene helt eller delvis overføres til PE-fondet hvis etableringen blir vellykket)

Investeringsrisiko: 

Initiativtakerne må fra dag én ha penger på spill (kommittering) av en viss størrelse



Hvis det passer med strukturen bør initiativtakernes kapital investeres gjennom fondets hovedmann som har et ubegrenset (profesjons)ansvar for fondets forpliktelser.

Eventuelt kan investeringen skje gjennom et eget sponsor-selskap ref. ovenfor. Dette innebærer en merrisiko sett i forhold til investorenes investering Initiativtakerne kan i tillegg vurdere å la sin kapital helt eller delvis «stå bak» investorenes kapital, slik at deres kapital tapes fullt ut om investorene ikke får igjen sin investerte kapital (i tillegg til ev. preferanserente)



Dokumentasjon: 



20

Strukturen, etableringsprosessen, den økonomiske risikoen som tilligger den aktive kapitalen, avtaler mellom relevante parter og de potensielle inntektsstrømmene bør redegjøres for i et vedlegg i skattemeldingen for etableringsåret Tilsvarende vedlegg leveres for etterfølgende år, særlig for å beskrive de ulike inntektsstrømmer

INVESTERINGER Innledning Det er flere forhold som må vurderes når et PE-fond skal gjøre en investering og sette opp en investeringsstruktur.            

Er det krav i fondets avtaleverk, enten generelle eller investorspesifikke, som må hensyntas?

Hva slags investering står man overfor, og hva slags cash-flow er forventet (renter, utbytte etc.)?

Hvilke jurisdiksjoner er involvert?

Trenger man egen holdingstruktur, herunder i så fall hvor mange selskap og i hvilke(n) jurisdiksjon(er)?

Skal investeringen helt eller delvis finansieres med gjeld og skal gjelden være intern eller ekstern?

Er det synergier med andre investeringer å ta hensyn til?

Forventer man restruktureringer eller andre endringer knyttet til investeringen?

Er det behov for fleksibilitet med hensyn til eventuelle utdelinger eller escrowordninger i løpet av PE-fondets levetid?

Skal det tilbys ko-investeringsmuligheter for ansatte i PE-virksomheten eller andre?

Hvordan skal investeringsprogram for ledelsen i porteføljeselskapet struktureres?

Hvilke exit scenarioer ser man for seg?

Hvordan og når bør man håndtere skatterapportering og annen dokumentasjon?

Et sentralt mål med struktureringen bør være å sette opp en robust struktur for den aktuelle investeringen, ikke bare på investeringstidspunktet, men også med tanke på eierperioden og ved ulike exit strategier. I den forbindelse er det viktig å ha i mente at et mål om også å ha en skatteeffektiv struktur ikke er det samme som å drive aggressiv skatteplanlegging eller i verste fall gjøre seg skylding i skatteunndragelse. Det er helt legitimt å bruke de gjeldende skattereglene på en slik måte at man ikke betaler mer skatt enn strengt tatt nødvendig.

Samtidig skal man være svært forsiktig med å være for «kreativ» eller å strekke grensene ved tolkning og anvendelse av de ulike skattereglene for langt.

Investeringsstruktur og holdingselskaper Valg av investeringsstruktur Når det skal gjøres en investering, må det foretas en konkret vurdering av hvordan, det vil si gjennom hvilken struktur, investeringen skal gjøres. I mange tilfeller vil «det enkle ofte være det beste». Investeringen struktureres da som en direkteinvestering. I andre tilfeller vil det være hensiktsmessig å etablere en egen holdingstruktur med et eller flere eierselskaper.

Den viktigste grunnen til å ha en egen holdingstruktur er å isolere risikoen investeringen innebærer fra fondet og investorene. En annen kan være at man ønsker å tilby medinvestorer å investere sammen med fondet. I tillegg vil skatteimplikasjoner for selve investeringsenheten, investorene og den aktuelle porteføljeinvesteringen være av betydning. Kommersielle hensyn, som finansiering etc. spiller også inn. Dersom investeringen (delvis) skal finansieres gjennom opptak av banklån, vil bankene, på grunn av sikkerheten ved strukturell subordinering, normalt kreve at låntaker er et selskap relativt nær porteføljeselskapet. Dette er fordi jo lengre opp i oppkjøpsstrukturen man kommer, desto større er faren for at gjelden ikke vil kunne betjenes

21

dersom porteføljeselskapet får finansielle problemer. Konkursen i Norske Skog i desember 2017 er et eksempel som viser viktigheten av en nøye planlagt holdingstruktur. Det børsnoterte morselskapet ble slått konkurs sammen med flere datterselskaper. Datter-datterselskapet, Norske Skog AS, som eide alle papirfabrikkene, overlevde imidlertid og ble kjøpt opp av den største pantsikrende kreditoren. I disse dager er Norske Skog på vei tilbake på børs med en prising på flere milliarder kroner.

I en fullt ut transparent fondsstruktur kan investorene i PE-fondet i enkelte særtilfeller også kunne anses begrenset skattepliktige til jurisdiksjonen der et porteføljeselskap er hjemmehørende. Dette vil kunne medføre en til dels omfattende dokumentasjonsbyrde overfor hjemstatens skattemyndigheter på toppen av eventuell skattebyrde. Dette har vist seg å kunne være en utfordring i USA (som nevnt i punktet «Skatt i fondsjurisdiksjonen» over). Måten man tradisjonelt har løst dette på er gjennom å etablere såkalte «blocker-strukturer». I blockerstrukturen vil det være et eget aksjeselskap eller liknende som tar skatteregningen og rapporteringsplikten på vegne av investorene (som da slipper håndteringen og tar kostnaden indirekte). Det er imidlertid viktig å sørge for at blockeren blir strukturert på riktig måte.

En investeringsstruktur bør settes opp med det formål å sikre en skatteeffektiv flyt av overskudd fra porteføljeinvesteringen opp til eierne. For å oppnå dette vil det være naturlig å tilrettelegge for følgende:  

 

Unntak fra beskatning av aksjeinntekt, særlig for aksjeeie innenfor EU/EØS. Unntak for kildeskatt ved utdeling av overskudd til investorene/PE-fondet etc. (enten gjennom generelle unntak eller i henhold til skatteavtale) og for betaling av renter og royalty.

Mulighet til å motregne renteinntekter mot egenkapital og renteutgifter.

Utdeling av overskudd gjennom investeringsstrukturen under effektive selskapsrettslige regler.

Samtidig er det viktig å ha i mente at skattereglene er i konstant utvikling, og at man derfor aldri kan vite sikkert hvordan ting vil se ut i fremtiden. Det er likevel mulig – og man bør søke å sette opp en fremtidsrobust struktur slik at man slipper å måtte rydde i strukturen underveis.

Hvor mange holdingselskaper bør etableres?

Når man setter opp en investeringsstruktur, kan det være både kommersielle og skattemessige grunner til å etablere en struktur med mer enn ett holdingselskap.

Behovet for fleksibilitet knyttet til blant annet      

22

investorsammensetning (herunder type investorer og fra ulike jurisdiksjoner), utdeling av overskudd, intern og/eller ekstern finansiering, implementering av ko-investorer og investeringsprogram for management, reorganiseringer og synergier med andre investeringer, samt exit/salg kan tilsi at det bør etableres mer enn ett holdingselskap.

Flere holdingselskaper medfører samtidig høyere kostnader, og det kan derfor være mer lønnsomt å etablere ett ekstra lag med holdingselskaper når behovet for dette har materialisert seg. Slik senere etablering kan normalt gjennomføres uten skattekonsekvenser gjennom reglene om tingsinnskudd som er omfattet av fritaksmetoden. Dersom en slik omorganisering gjennomføres like før exit, og/eller i kombinasjon med likvidasjon, kan det i enkelte sammenhenger fremstå som en tilpasning utelukkende for å spare skatt ved selve exiten. Dette kan føre til spørsmål om skatteomgåelse og i verste fall bruk av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen slik at exiten likevel blir fullt ut skattepliktig. Den tidligere ulovfestede omgåelsesregelen er nylig blitt lovfestet, men det fremgår av lovens forarbeider at denne ikke skal medføre noen realitetsendring sett i forhold til den ulovfestede læren. For eksempel er det uttrykkelig uttalt at praksis knyttet til aksept for fisjon til nystiftet selskap med etterfølgende salg av aksjer også er legitimt etter den nye lovfestede regelen.

I hvilket land bør holdingselskapet etableres?

Ved investering i og fra Norge er det et naturlig utgangspunkt at også investeringsstrukturen etableres i Norge. Men, både investorsammensetning, type investering og avkastningsprofil kan tilsi at det er hensiktsmessig at investeringsstrukturen etableres utenfor Norge. Det er for eksempel ikke gitt at utenlandske investorer er komfortable med å investere gjennom en norsk struktur selv om dette initieres av en norsk forvalter/investor. Det vil også kunne være at investeringen og/eller investeringsmandatet i seg selv er rettet mot markeder utenfor Norge, og hvor det da er en preferanse for å etablere investeringsstrukturen i et annet land.

Hvis man etablerer strukturen utenfor Norge, er det med «norske øyne» et naturlig utgangspunkt å etablere strukturen innenfor Europa. Dette er relativt kjent, og gir også mulighet for å benytte de harmoniserte reglene innenfor EU/EØS. Samtidig, også innenfor Europa er det mange ulike regler, både hva gjelder nasjonal rett og hva som følger av eventuell skatteavtale. Det betyr at det sjelden er en «fasit» for hvilken jurisdiksjon som bør eller skal benyttes når man setter opp en investeringsstruktur. Dette vil bero på en konkret vurdering av

23

den aktuelle investeringen og de øvrige forhold som gjør seg gjeldende i den forbindelse (jf. ovenfor).

Holdingselskap og krav til substans Ved etablering av investeringsstrukturen er det helt vesentlig å sørge for at alle enheter i strukturen har den nødvendige substans for å kunne benytte seg av de relevante skattereglene (under nasjonal rett og ev. skatteavtale), og anses som den «virkelige rettighetshaver» (beneficial owner) av aksjene i de underliggende enhetene. Strukturer som settes opp utelukkende for å unngå skatt ved å «misbruke» tilgjengelige skattefritak eksempelvis gjennom såkalt «treaty shopping» etc. har ikke den nødvendige beskyttelse i nasjonal rett, EU/EØSretten eller skatteavtale. Slike strukturer kan derfor resultere i negative skattekonsekvenser.

EU/EØS-retten virker som en generell hindring på de enkelte staters mulighet til å innføre og anvende restriktive nasjonale regler – det er lov å etablere seg i EØS-land med lavere beskatning enn Norge. Samtidig er det viktig å ha i mente at det er stort fokus på internasjonale strukturer og såkalt «profit shifting» (overskuddsflytting) både i Norge og internasjonalt.

I EU er det pågående arbeid for harmoniserte skatteregler og EU-landene har vedtatt et nytt antimisbruksdirektiv som nå implementeres i de enkelte EU-landene. I OECD har man i flere år jobbet med det såkalte BEPS-prosjektet som skal hindre misbruk av skatteregler på tvers av landegrenser. Her er det avgitt egne rapporter knyttet til substanskrav og hybridstrukturer. I Norge er det også i flere sammenhenger gitt klare anvisninger fra myndighetene om at de har et særlig fokus på overskuddsflytting og misbruk av norske og internasjonale skatteregler.

Dette ser vi allerede gjennom tolkningen av kravet til «reell etablering» under fritaksmetoden og de såkalte NOKUS-reglene. Det er også i forbindelse med siste skattereform uttalt at norske myndigheter vil se nærmere på mulige lovendringer fremover som kan begrense slike strukturer så langt det er mulig uten å bryte med Norges forpliktelser under EØS-avtalen.

Flere skatteavtaler har også egne regler for å hindre slike strukturer i å oppnå skatteavtalebeskyttelse gjennom Limitation of Benefit (LoB) eller Principle Pupose Test (PPT).

Dette har særlig skjedd gjennom etableringen av et multilateralt instrument (MLI) fra OECD som innebærer en samlet endring av et stort antall skatteavtaler inngått mellom ulike land.

Etableringsvilkåret Som et generelt utgangspunkt er det helt lovlig å etablere holdingselskap etc. utenfor Norge og innenfor EU/EØS. Dette må norske skattemyndigheter akseptere. Samtidig, anvendelsen av fritaksmetoden og unngåelse av NOKUS-beskatning er, ved etablering i lavskatteland innenfor EØS, betinget av at enheten anses reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet (gjerne omtalt som etableringsvilkåret).

Etableringsvilkåret ble innført på bakgrunn av EU-domstolens avgjørelse i den såkalte Cadbury Schweppes-saken. Hovedpunktene i denne dommen er at en etablering ikke er beskyttet av de fire friheter hvor «the company in question relies on it abusively because it has set up an artificial arrangement in order to avoid tax». Et «artificial arrangement» er i dommen definert som et «fictitious establishment not carrying out any genuine economic activity». Disse prinsippene er fulgt opp i senere praksis fra både EU- og EFTA-domstolen. ESA har bekreftet at

24

etableringsvilkåret i norsk rett må tolkes i samsvar med EU-retten og de retningslinjer som fremkommer av Cadbury Schweppes og senere rettspraksis.

I mange tilfeller vil det være relativt enkelt å fastslå om et selskap oppfyller etableringsvilkåret eller ikke. Spørsmål oppstår i de tilfeller hvor det aktuelle selskapet etc. driver en type virksomhet som ikke passer fullt ut med de objektive kriteriene som normalt karakteriserer økonomisk aktivitet. I praksis har vi sett dette spørsmålet både hva gjelder etablering av verdipapirfond, investeringsselskap, saminvesteringsstrukturer og rene holdingselskap.

Samtidig følger det av EFTA-domstolens uttalelse i Fred Olsen-saken at de objektive kriterier som normalt kjennetegner en økonomisk virksomhet må vurderes basert på «the particular type of business involved, which may lesson, or render redundant, the need for the presence of premises, staff and equipment to be demonstrated in the State of establishment».

Dette har også Finansdepartementet lagt til grunn i brev til EFTAs overvåkingsorgan, ESA: «In order to identify the subjective motives behind the arrangement an individual assessment based on objective criteria must be carried out. […] [T]he relevance and significance of such criteria may vary depending on the character of the company in question and the type of activity carried out».

Skattedirektoratet har i flere bindende forhåndsuttalelser uttalt seg om de krav til substans som de mener må være oppfylt i ulike strukturer etablert i utlandet. Disse uttalelsene kommer ikke fordi skattemyndighetene gjennomgår etablerte strukturer etc., men fordi ulike aktører spør.

I flere av uttalelsene har Skattedirektoratet konkludert med at etableringsvilkåret ikke er oppfylt, begrunnet i at det ikke forelå andre forretningsmessige grunner bak etableringen enn motivet om å spare skatt. I uttalelsene synes det å legges avgjørende vekt på Finansdepartementets uttalelse om etableringsvilkåret i sin evaluering av skattereformen i 2010: «I tilfeller hvor det synes klart at skatteomgåelse er motivet bak en etablering, bør dette etter departementets oppfatning tale imot å anerkjenne et holdingselskap (eller annet selskap som normalt ikke krever noen fysisk tilstedeværelse i etableringsstaten) som reelt etablert i EØS. Dette gjelder selv om selskapet i utgangspunktet er organisert på samme måte som tilsvarende norske holdingselskaper.»

Vi kan ikke her ta stilling til om de strukturene som ble vurdert i de ulike bindende forhåndsuttalelser hadde tilstrekkelig substans eller ikke. Men et generelt problem, slik vi ser det, er at det i slike uttalelser synes å benyttes og innføres tolkningskriterier som er i strid med de retningslinjer som følger av EU/EØS-praksis. Det avgjørende etter EU/EØS-retten er om etableringen «despite[] the existance of tax motives, reflects economic reality» (brev fra ESA til Finansdepartementet 29. april 2014). Det er videre lagt til grunn at all økonomisk virksomhet er relevant, samt at det er uten betydning om denne utføres i etableringsstaten eller i en annen EØS-stat.

25

Det vil i mange tilfeller være gode forretningsmessige grunner for at investeringsstrukturer etableres i utlandet. De ulike bindende forhåndsuttalelsene hindrer ikke slike etableringer.

Samtidig er det viktig at man gir utfyllende informasjon til skattemyndighetene.

NOKUS-reglene I tillegg til særegne regler om skattefritak for investeringer i lavskatteland innenfor EU/EØS har vi også egne regler om norsk-kontrollerte selskaper hjemmehørende i lavskatteland (NOKUS) generelt i skatteloven § 10-60 flg. Etter disse reglene kan norske investorer løpende skattlegges for sin andel av overskuddet i norskkontrollerte selskaper og innretninger som er hjemmehørende i et lavskatteland (NOKUSer) selv om NOKUS-et i utgangspunktet anses som et eget skattesubjekt både etter lokal og norsk skatterett. Det er den norske kontrollen og at selskapet/innretningen er hjemmehørende i et lavskatteland som er avgjørende.

Som «lavskatteland» regnes jurisdiksjoner der alminnelig inntektsskatt på selskapets/innretningens samlede overskudd utgjør mindre enn to tredjedeler av den skatten NOKUS-et ville ha blitt ilagt dersom det/den hadde vært hjemmehørende i Norge. NOKUSvurderingen kan fort bli svært omfattende og komplisert da man må ta hensyn til alle eventuelle særregimer. En noe ironisk følge av dette er at skatteincentiver som innføres av utviklingsland for å tiltrekke seg utenlandske investorer vil kunne fanges opp av reglene og medføre at incentivet bortfaller for norskkontrollerte foretak.

Norsk kontroll anses å foreligge når mer enn 50 % av selskapet/innretningen, enten direkte eller indirekte (minst 50 % i hvert ledd), eies eller kontrolleres av norske skattytere. Norsk kontroll anses også å foreligge dersom det ble ansett å foreligge norsk kontroll året før eller dersom minst 60 % eies/kontrolleres av norske skattytere ved årets utgang. Dersom norsk kontroll/eierandel er under 40 % ved årets utgang anses imidlertid ikke selskapet/innretningen for å være under norsk kontroll. NOKUS-beskatning kan derfor eksempelvis bli aktuelt i et Joint Venture der en norsk skattyter kontrollerer 50 %.

Reglene omfatter bare aksjeselskap og likestilt selskap eller sammenslutning. Med andre ord selskaper/innretninger der ingen deltakere har ubegrenset ansvar. Også selvstendige innretninger og formuesmasser, eksempelvis truster, er omfattet av reglene. Transparente selskapsinnretninger, som limited partnerships, faller imidlertid utenfor anvendelsesområdet til NOKUS-reglene.

NOKUS-reglene kommer heller ikke til anvendelse dersom Norge har skatteavtale med selskapets/innretningens hjemstat forutsatt at selskapet/innretningen ikke hovedsakelig mottar passive inntekter, typiske aksje- eller leieinntekter.

For PE-fond som etableres av norske PE-aktører i lavskatteland utenfor EØS, eksempelvis på Jersey eller på Guernsey, vil general partner (hovedmannen) ofte kunne bli omfattet av NOKUS-reglene. Våre erfaringer tilsier imidlertid at NOKUS-problematikken relativt sjelden kommer på spissen innenfor private equity, men det kan tenkes at eksempelvis brexit eller et større fokus på investeringer i Asia og Afrika vil kunne endre på dette i tiden som kommer.

26

Medinvesteringsordning Hvordan beskatte den aktive kapitalen?

På tilsvarende måte som på fondsnivå (hvor de eksterne investorene krever at de aktive personene i forvalter investerer egne penger i PE-fondet), vil det på porteføljenivå være krav fra PE-fondet (eieren av den passive kapitalen) om at management i porteføljeselskapet investerer i porteføljeinvesteringen gjennom et såkalt «management investment program» - en medinvesteringsordning. Som for gevinstdeling til forvalter, reiser dette spørsmålet om hvordan den aktive/arbeidende kapitalen skal beskattes.

Det naturlige utgangspunktet er at også den aktive kapitalen som management investerer skal beskattes som kapitalinntekt – men så er det ikke alltid så enkelt.

Beskatning av den aktive kapitalen avhenger av flere forhold   

Hvordan og hva har management betalt for sine aksjer?

Hvilken risiko har management tatt?

Hvilke rettigheter og forpliktelser har management fått/påtatt seg i aksjonæravtale etc.?

I tillegg til skatteimplikasjoner ved medinvesteringsordningen, må det også vurderes på hvilket nivå i strukturen management skal investere. Dette vil normalt bero på flere forhold, herunder den overordnede investeringsstrukturen, hvilket nivå eventuell finansiering og ko-investorer skal tas inn og hvilken jurisdiksjon investeringen og eventuelt holdingselskap er etablert.

Inngangsverdi Det viktigste skattemessige forhold ved etablering av en medinvesteringsordning er inngangsverdien på investeringen til management – «grunnmuren» må være solid.

Hvis inngangsverdien ikke tilsvarer markedsverdi, vil management bli skattlagt som arbeidsinntekt for forskjellen mellom virkelig verdi og prisen man faktisk betaler. På den annen side, hvis management har betalt markedspris for aksjen, og tatt ordinær aksjonærrisiko for sin aksjeinvestering, innebærer det at senere inntekt på aksjen skal skattlegges som kapitalinntekt (og ikke arbeidsinntekt) – med mindre særlige forhold tilsier noe annet.

Dette er normalt ikke et problem når management tas med som aksjonærer på samme tid og på samme pris som PE-fondet/sponsor gjør oppkjøpet av porteføljeinvesteringen, ettersom prisen da vil være basert på en avtale mellom uavhengige parter. Men hvis management tas inn som aksjonærer enten i et oppstartsselskap (hvor verdien knytter seg til fremtidig utvikling), det opprettes egne aksjeklasser med ulik avkastningsprofil, eller tas inn på et senere tidspunkt enn det opprinnelige ervervet, må man underbygge markedsverdien gjennom en verdivurdering el. I tillegg påpekes igjen viktigheten med å beskrive dette i vedlegg til skattemeldingen.

27

Strukturering og finansiering Det er egentlig kun fantasien, sammen med skattereglene, som setter skranker for hvordan en medinvesteringsordning kan struktureres. Førende for valg av struktur vil ofte være hvordan arbeidsgiver/sponsor ønsker å ha management inne på eiersiden, herunder hvor stor del av «kaken» de skal få og hvor stor risiko som skal ligge i denne investeringen. Eksempelvis er det ikke uvanlig at management investerer i ordinære aksjer, mens PE-fondets aksjer for en stor del består av såkalte preferanseaksjer med prioritet til en på forhånd fastsatt årlig avkastning.

På denne måten vil porteføljeselskapet verdi måtte utvikle seg mye i positiv retning for at managements investering skal være «in the money».

I tillegg vil spørsmålet om hvordan management skal finansiere sin investering kunne spille inn.

Hvis management skal erverve ordinære aksjer til markedspris og på samme vilkår som arbeidsgiver/sponsor, så vil det ofte medføre en høy kostpris på aksjene som gjør det vanskelig for management å betale markedspris for en eierandel av en viss størrelse. For å imøtegå dette, kan man gjennom strukturering oppnå en lavere inngang for management. Dette kan for eksempel gjøres ved å ha egne aksjeklasser med egen avkastningsprofil (det tar lengre tid før man er «over vann» og har verdistigning på aksjene, som igjen medfører at aksjene prises lavere). Videre kan aksjene være gjenstand for en lock-up (salgsforbud en periode) som aksepteres av skattemyndighetene som et verdireduserende element (gjerne 20-30 % lavere markedsverdi). Man kan også legge inn en kreditt fra arbeidsgiver/sponsor som løper parallelt med aksjeeiet. Dette er kun noen mulige struktureringsalternativer, og nedenfor er noen eksempler illustrert.

28

Eks. 1: Ulike aksjeklasser med ulik avkastningsprofil

Eks. 2: Eget MIPco som delvis fundes av sponsor gjennom preferansekapital

Eks. 3: Kreditt fra sponsor til erverv av aksjer

29

Rettigheter og forpliktelser for management Det klare utgangspunktet knyttet til den skattemessige behandlingen av medinvesteringsordninger er at ansettelse som betingelse for aksjeerverv (og aksjeeie) ikke er nok til å si at inntekt på investeringen skal anses som arbeidsinntekt. Når det er sagt er det likevel viktig å påse at de rettigheter og plikter som management påtar seg i aksjonæravtale/vedtekter etc. ikke etablerer en tettere tilknytning mellom aksjeeiet og ansettelsesforholdet enn det som er nødvendig for å oppnå den kommersielle avtalen.

Det er flere typisk «ansettelses-relaterte» bestemmelser som går igjen i aksjonæravtalene og som vil kunne ha ulik skattemessig betydning. En viktig ting å tenke på er at det er den samlede posisjonen for management som er avgjørende – så selv om den enkelte bestemmelsen i seg selv anses «ok», kan det totale bildet tilsi at man er for langt unna den realiteten en uavhengig person ville akseptert for sin investering.

Regulering

Skattemessig betydning

Ulike aksjeklasser, herunder risikoprofil og mulighet for meravkastning

Så lenge management har tatt normal aksjonærrisiko, så skal det som utgangspunkt ikke ha noen betydning for den skattemessige klassifikasjonen at management har mulighet til å få en høyere eller annerledes avkastning enn den passive kapitalen. Samtidig er det viktig at rett til høyere avkastning speiles i en tilhørende høyere risiko

Lock-in periode (bindingstid på salg av aksjer etc.)

Innebærer i seg selv ingen tilknytning til ansettelsen, og er akseptert som verdireduserende element av skattemyndighetene

Leaver-bestemmelser (plikt til å selge etc. Må ikke lages for «strenge» slik at disse i ved opphør ansettelsesforhold) praksis innebærer at management ikke kan si opp og selge aksjer Konkurranseklausul etc.

Bør ikke være for lang og bør skilles fra tilsvarende forpliktelser i ansettelsesavtale – en «billig forsikring» er å avtale/betale en særlig kompensasjon i de tilfeller konkurranseklausulen etc. påberopes

Direkte eller indirekte eie?

For management vil det være et spørsmål om hvordan de skal strukturere sin investering – direkte (som personlig aksjonær) eller indirekte (som selskapsaksjonær gjennom eget investeringsselskap).

30

Den skattemessige behandlingen er her noe forskjellig. For personlig aksjonær er utbytte og gevinst ved realisasjon skattepliktig inntekt under aksjonærmodellen. Det betyr at inntekten (etter fradrag for skjerming), oppjustert med faktoren 1,44 er gjenstand for 22 % beskatning.

Det gir en effektiv beskatning på 31,68 %. Tap er tilsvarende fradragsberettiget i aksjonærens øvrige alminnelige inntekt. For selskapsaksjonær er utbytte og gevinst ved realisasjon skattefritt under fritaksmetoden (med unntak for 3 % av utbytte, som beskattes som alminnelig inntekt med 22 %, hvilket gir en effektiv beskatning på 0,66 %). Tap er ikke fradragsberettiget.

Ved utdeling fra investeringsselskap til personlig aksjonær/ansatt kommer reglene under aksjonærmodellen til anvendelse (som blir gjenstand for 31,68 % skatt etter fradrag for skjerming).

I praksis er forskjellen mellom de to eiermåter en tidfestingsforskjell – det vil si et spørsmål om når inntekten kommer til beskatning. Ved valg av investeringsstruktur bør den enkelte ansatte derfor spørre seg selv om de vil ha proveny fra investeringen til seg direkte (for bruk i sin private økonomi) eller om de ønsker å ha dette i et investeringsselskap for å kunne reinvestere uten skattelekkasje. Sistnevnte kan være en fordel ved managements reinvestering i forbindelse med en exit, hvor kjøper normalt vil kreve at management skal fortsette på eiersiden for å være tilstrekkelig incentivert. Dersom en ansatt i porteføljeselskapet eier aksjer direkte vil vedkommende måtte skatte av eventuell gevinst ved salget. Da vil vedkommende kun ha 68,32 % (100 % - 31,68 % = 68,32 %) av gevinsten tilgjengelig for reinvestering siden vi ikke har såkalte «rollover»-regler i Norge. Den ansatte ville derimot kunne ha reinvestert hele salgsbeløpet dersom vedkommende i stedet hadde eid aksjene gjennom et privat holdingselskap, siden gevinst ved salg av aksjer er fritatt for skatt i medhold av fritaksmetoden.

De skatterettslige problemstillinger som gjør seg gjeldende ved medinvesteringsordninger kan illustreres gjennom følgende tidslinje:

31

Investering gjennom egenkapital og gjeld Generelt - valg mellom egenkapital og gjeld Ved enhver investering må det vurderes hvordan man skal strukturere finansieringen av investeringen – gjennom lån og/eller egenkapitalinnskudd. Det vil ofte være kommersielle grunner som spiller inn på valget mellom egenkapital og gjeld, og kombinasjonen av dette. Men også skatteimplikasjoner og ønsket om fleksibilitet knyttet til overskuddsutdeling etc. vil kunne ha betydning.

Dette må vurderes konkret, både i forhold til hvor investeringen og investeringsstrukturen er etablert og hvordan dette blir skattemessig behandlet på selskapenes og investorenes hånd.

Viktige vurderingspunkter vil gjerne være: Beskatning    

Renteinntekter vil normalt bli beskattet i større utstrekning enn aksjeutbytte Renteavskjæringsregler kan gjøre at fradrag nektes selv om renteinntekt er skattepliktig Kildeskatt forskjellig for renter og utbytte Særlige investorkrav knyttet til fondets mulighet til å ha gjeld på egen balanse

Behovet for effektiv kapitalflyt  

32

Lån har tradisjonelt vært benyttet for å sikre fleksibilitet i tilbakebetaling og kapitalflyt Forenklingene i aksjeloven, herunder reglene om utbytte, har medført at det er lettere å betale utbytte / foreta kapitalnedsettelser enn tidligere

Klassifisering som egenkapital og gjeld Renter og utbytte beskattes normalt forskjellig. Mens renteinntekter alltid beskattes som kapitalinntekt med 22 %, er aksjeutbytte normalt fritatt for beskatning under fritaksmetoden (med unntak av den såkalte tre-prosentregelen som gir en effektiv beskatning på 0,66 %).

Tilsvarende er rentekostnader fradragsberettiget (med enkelte unntak jf. nedenfor), mens utdelinger ikke er det. Plikten til å trekke kildeskatt kan også være ulik. Denne forskjellen i beskatning gjør at det kan være av stor økonomisk betydning hvordan et kapitaltilskudd skal klassifiseres, som egenkapital eller gjeld.

For norske selskaper og den skattemessige effekten for disse, vil det være norske skatterettslige prinsipper som avgjør klassifiseringen. Det er imidlertid ikke gitt klare retningslinjer på når man står overfor henholdsvis gjeld og egenkapital, slik at man for hvert konkret tilfelle må se på de ulike egenskapene ved finansieringen. Dette har også Høyesterett nylig lagt til grunn i en konkret avgjørelse.

Særlige spørsmål oppstår når et kapitaltilskudd har egenskaper som ligger på grensen mellom gjeld og egenkapital, og dette klassifiseres ulikt i de involverte landene. Dette omtales gjerne som «hybride instrumenter». Bruk av slike instrumenter er ikke ulovlig, og vil ofte ikke rammes av reglene om omgåelse. De skattemessige fordeler man kan oppnå av et slikt arrangement har vært ett av fokusområdene for OECDs BEPS-prosjekt. Det kan derfor ventes flere regelendringer internasjonalt rundt dette, både gjennom OECD, EU-lovgivning og i ulike lands interne regler. I Norge har dette blant annet gitt utslag i at retten til å påberope seg fritaksmetoden på mottatt utbytte er betinget av at utdelingen ikke er fradragsberettiget for det utdelende selskap.

Egenkapital – utdeling og kildeskatt Ved utdeling av utbytte fra porteføljeselskap og holdingselskap, kan det påløpe kildeskatt i den relevante jurisdiksjonen med mindre det foreligger et generelt unntak eller fritak for dette etter nasjonal rett og/eller skatteavtale.

I Norge har vi 25 % kildeskatt på utbytte, med fritak under fritaksmetoden for utenlandske selskapsaksjonærer som anses reelt etablert innenfor EØS. Tilsvarende fritak finnes i mange EU-lands nasjonale lovgivning på grunn av implementeringen av det såkalte «mor/datter» direktivet. Det er også flere land som har et internt og generelt fritak for kildeskatt på utdelinger, for eksempel England og Malta. I tillegg følger det av ulike lands skatteavtaler at kildeskatt på utbytte normalt reduseres ned til 0-15 %.

Det er enkelte utdelinger som normalt ikke utløser kildeskatt. Dette gjelder for det første utdelinger i form av tilbakebetaling av innskutt kapital. Slike utdelinger anses ikke som utbytte

33

og kan dermed tilbakebetales investorene uten ytterligere beskatning. Finansdepartementet har ved flere anledninger gitt uttrykk for at de vurderer å innføre en rekkefølgebestemmelse, som innebærer at opptjent kapital må deles ut før innbetalt kapital, men det er så langt ikke kommet noe konkret forslag om dette. For det andre har vi i Norge regler som innebærer at utdelinger fra et selskap som likvideres skal anses som realisasjon og ikke som utbytte. Det betyr at et norsk holdingselskap kan likvideres etter at porteføljeinvesteringen er realisert/exitert, og likvidasjonsutbytte deles ut til PE-fondet/investorene uten noe kildeskatt.

Forhold man bør tenke på i struktureringen av egenkapitalinnskudd    

Muligheten for å unngå utdelinger utover tilbakebetaling av innbetalt kapital frem til ev. exit Når det ikke lenger er «bruk for» et selskap, kan dette likvideres (og utdelinger gjøres uten kildeskatt) (dvs. aksjer og virksomhet som deles ut til PE-fondet), ettersom slik likvidasjon kan anses som skatteomgåelse Struktur med mange holdingselskaper som likvideres «en etter en» ved behov for utdeling ligger i grenseland

Ved utdeling fra norsk selskap til transparent selskap/fond, forelå det lenge en praksis om at det utdelende selskapet må trekke full kildeskatt selv om de bakenforliggende investorene er berettiget til fullt eller delvis fritak (slik at disse måtte søke om refusjon av for mye betalt kildeskatt i ettertid). Denne praksisen ble endret i juni 2015 gjennom ny omtale i Skatte-ABC, hvor det fremgår at det norske selskapet kan trekke korrekt kildeskatt allerede ved utdelingen når det «er på det rene» at de enkelte investorer har rett til redusert sats under fritaksmetoden og/eller skatteavtale. Dette prinsippet er fulgt opp i forbindelse med ny skatteforvaltningslov.

Fra og med 1. januar 2019 gjelder nye regler for hva som kreves av dokumentasjon for at det utdelende selskapet skal kunne trekke redusert kildeskatt allerede ved utdelingen og samtidig være fri fra det solidaransvar som følger av skattebetalingsloven. Reglene innebærer at følgende informasjon/dokumentasjon må fremlegges forut for utdelingen: 

  

Gyldig bostedsbekreftelse som maksimalt er tre år gammel på utdelingstidspunktet (bostedsbekreftelsen må være utstedt av skattemyndighetene i bostedslandet, og den må bekrefte at aksjonæren er bosatt der etter skatteavtale med Norge); Bekreftelse av at vedkommende er virkelig/reell eier; Dokumentasjon av tidligere refusjon fra norske skattemyndigheter eller forhåndsgodkjennelse om rett til redusert sats; og Hvis man påberoper seg fritaksmetoden (og ikke skatteavtale) som grunnlag for redusert sats, egenerklæring (som er maksimalt tre år gammel på utdelingstidspunktet) om at det ikke har skjedd endringer av betydning for skattefritaket.

Dokumentasjonskravene innebærer at utenlandske selskapsaksjonærer som ikke har fått innvilget refusjon av kildeskatt fra norske skattemyndigheter tidligere må søke om

34

forhåndsgodkjennelse fra norske skattemyndigheter om rett til Godkjennelsen vil være gyldig så lenge de faktiske forholdene er uendret.

lavere

kildeskatt.

Dersom dokumentasjonskravene ikke oppfylles (det utdelende selskap mener det kjenner aksjonærens skattemessige status og trekker kildeskatt deretter) vil det norske selskapet som nevnt kunne holdes ansvarlig for manglende trekk, men kun i den grad det utdelende selskapet gjennom sin feilbedømmelse av aksjonærens skattemessige status har vært uaktsom eller har forsømt seg. Det kan derfor være fornuftig å innta i fondsdokumentasjonen at det er den enkelte investors ansvar å fremskaffe tilstrekkelig dokumentasjon for redusert kildeskattesats, og at PE-fondet/porteføljeselskapet skal holdes skadesløs i tilfelle den mottatte dokumentasjon ikke «holder mål».

Hvis det trekkes for mye kildeskatt, må den enkelte investor søke refusjon. Dette tar erfaringsmessig lang tid, og er dokumentasjonskrevende. Det er derfor i både investorenes og forvalters interesse å ha tilgjengelig tilstrekkelig informasjon til å kunne trekke korrekt kildeskatt allerede ved utdelingen.

Gjeld – tilbakebetaling og kildeskatt Tilbakebetaling av gjeld utløser i seg selv normalt ingen skatteimplikasjoner for kreditor og debitor. Men hvis gjelden ikke tilbakebetales til pålydende, oppstår spørsmål om tapsfradrag for kreditor og fordelsbeskatning av debitor. Samme spørsmål oppstår også ved hel eller delvis ettergivelse av gjeld.

I Norge har vi per i dag ikke kildeskatt på renter. Norske selskap kan dermed betale renter til utenlandsk kreditor uten at det utløser kildeskatt i Norge. Hvis kreditor er hjemmehørende i et land som beskatter renteinntekter lavt, eller som klassifiserer kapitalen som egenkapital (jf. ovenfor), kan man oppnå en samlet gunstig beskatning (med de begrensninger som følger av rentebegrensningsreglene, jf. nedenfor).

Skatteforliket på Stortinget (mai 2016) foreslo at det skal innføres kildeskatt på både renter og royalties. Siste tilgjengelige informasjon har vært at Finansdepartementet skulle sende et høringsnotat om dette i løpet av andre halvår 2019, med tidligste implementering fra og med inntektsåret 2020. Dette er så langt ikke blitt publisert, men vi forventer at dette vil komme i løpet av første halvdel av 2020.

Flere europeiske land har allerede i dag kildeskatt på renter. Dette gjelder for eksempel England, Irland og Danmark (sistnevnte ved betaling til nærstående). I tillegg har både USA og Canada kildeskatt på renter.

Gjeld - fradrag for rentekostnader Hvis en investering delvis finansieres med gjeld, fra PE-fondet (aksjonærlån) eller gjennom ekstern bankfinansiering, eller det gis garantier fra morselskap/fond etc., må det tas hensyn til regler om rentebegrensning. For selv om de fleste land som utgangspunkt har ubegrenset rett til fradrag for rentekostnader, er det i flere land innført regler som innebærer at debitor i mange tilfeller blir avskåret retten til rentefradrag, helt eller delvis. I tillegg er det i flere land regler om tynn kapitalisering (prosentandel egenkapital minimum skal utgjøre av totalkapital).

Vilkårene for lånefinansiering må også følge det generelle armlengdeprinsippet. For hvis ikke vilkårene for lånefinansiering mellom nærstående parter er på armlengdes avstand, kan

35

myndighetene, uavhengig av reglene om renteavskjæring, endre skattepliktig renteinntekt og/eller (fradragsberettiget) rentekostnad for de involverte partene.

Norge har innført slike regler fra og med inntektsåret 2014, og tilsvarende regler finnes i mange andre europeiske land, samt i USA og andre høyskatteland utenfor EØS. Rentebegrensningsreglene varierer noe i utforming fra land til land, hvor hovedskillet går mellom ordninger som er balansebasert (fradrag betinget av egenkapitalandel eller begrenset til andel av totalkapital), resultatbasert (fradrag begrenset til andel av resultat) eller basert på skattemessig behandling av motsvarende inntekter.

I Norge har vi fra innføringen av reglene i 2014 hatt en resultatbasert rentebegrensningsregel, hvor renter på interne lån (lån mellom nærstående og eksterne lån hvor morselskap gir garanti) kan avskjæres basert på låntakers skattemessige EBITDA. I tråd med forslaget til Skatteforliket på Stortinget, er det fra 1. januar 2019 innført nye regler som strammer inn rentebegrensningsregelen.

De nye reglene innebærer at selskaper mv. som inngår i konsern kan bli avskåret rentefradrag på så vel interne som eksterne renter hvis selskapets totale netto rentekostnader overstiger en beregnet fradragsramme som utgjør 25 % av selskapets skattemessig EBITDA. Det er foreslått enkelte unntak som skal sikre at reglene i minst mulig grad rammer ordinære låneforhold. Disse unntakene baserer seg på de norske selskapenes egenkapitalandel sett opp mot konsernets egenkapitalandel, hvor sammenligningen skal gjøres med den ultimate konsernspissens konsernregnskap. Den nye konsernregelen vil gjelde for alle selskaper som er del av et regnskapsmessig konsern, samt selskap som ville vært konsolidert linje for linje i et konsernregnskap dersom IFRS hadde vært benyttet. Investeringsselskaper som er unntatt konsolideringsplikt etter IFRS skal ikke omfattes – hvilket innebærer at enkelte PE-fond ikke skal anses som konsernspiss.

Hvis selskapets egenkapitalandel er tilsvarende eller høyere enn konsernets egenkapitalandel, rammes ikke det norske selskapet av rentebegrensningen. Samtidig, for å kunne gjennomføre denne sammenligningen må regnskapene være utarbeidet etter samme regnskapsprinsipper (typisk IFRS), det må gjøres flere justeringer i det norske selskapsregnskapet. Regnskapene og justeringene må bekreftes av revisor og beskrives i et vedlegg til skattemeldingen. Dette er med andre ord detaljerte og kompliserte regler, og det er strenge dokumentasjonskrav som må oppfylles for å unngå renteavskjæring for selskaper med ordinær lånefinansiering.

36

Land

Type ordning

Gjeld omfattet

Fradragbegrensning

Sikkerhetsventiler

Norge

Resultatbasert

Innenfor konsern:

25 % av EBITDA

Innenfor konsern: Terskel på MNOK 25.

Fremføringsrett i 10 år

Både interne og eksterne renter omfattes.

Likevel fradrag hvis egenkapitalandel minst tilsvarer konsernets egenkapitalandel

Utenfor konsern: Kun interne renter

Utenfor konsern: Terskel på MNOK 5 Sverige

Symmetribasert

Kun interne renter Utgangspunkt Fradrag hvis inntekten full avskjæring under hypotetisk test ville blitt beskattet med minst 10 %

Danmark

Resultat- og balansebasert

Både konserngjeld og gjeld til uavhengige parter

Tynn kapitalisering intern gjeld (ratio 4:1).

Fradrag lik fastsatt rente av skattemessig verdi eiendeler

Intern gjeld; Minst MDKK 10 i intern gjeld Minst MDKK 21,3 i rentekostnad i konsern

Finland

Resultatbasert

Interne renter, og eksterne renter over MEUR 3

25 % EBITDA

Terskel på EUR 500.000. Likevel fradrag om gjeldsgraden tilsvarer konsernets gjeldsgrad

Tyskland

Resultatbasert

Både interne og eksterne renter

30 % EBITDA

Terskel på MEUR 3.

Likevel fradrag om gjeldsgraden tilsvarer konsernets gjeldsgrad

Tabellen (som baserer seg på offentlig tilgjengelig informasjon per dato for dette heftet) viser at det kan ha stor betydning hvilket selskap i strukturen som finansieres med gjeld, forhold mellom ekstern og intern gjeld, og om gjelden skal «støttes» av garantier etc. fra morselskap.

37

Transaksjonskostnader Generelt I forbindelse med erverv (og senere salg/exit) av investeringer, vil det påløpe både interne og eksterne kostnader knyttet til forberedelse til og gjennomføring av ervervet/salget.

Avgjørende for fradragsrett både for skatte- og avgiftsformål er om kostnaden anses som en transaksjons-/aksjonærkostnad eller en løpende drifts-/virksomhetskostnad.

Transaksjonskostnader er ikke fradragsberettiget for skatteformål, men må aktiveres på inngangsverdien på den/de aktuelle eiendelen(e). Ved kjøp av aksjer omfattet av fritaksmetoden, hvor gevinst er fritatt for beskatning, betyr det at kostnaden i praksis aldri kommer til fradrag. Tilsvarende er det under MVA-loven som utgangspunkt ikke fradragsrett for inngående mva på tjenester relatert til kjøp og salg av aksjer etc. Dette viser at det er avgjørende å vite hvor skillet går mellom en (fradragsberettiget) løpende driftskostnad og en (aktiveringspliktig/ ikke fradragsberettiget) transaksjonskostnad.

Fradrag for skatteformål De generelle prinsipper for fradragsføring/aktivering gjelder for transaksjonskostnader, på samme måte som for andre kostnader.

Kostnader som har tilknytning til erverv og salg av aksjer eller andre formuesobjekter, må aktiveres som en del av inngangsverdien/utgangsverdien. Tilsvarende vil kostnader som har sammenheng med den løpende skattepliktige inntekt eller selve inntektservervet kunne fradragsføres direkte. Sistnevnte innebærer at eierkostnader knyttet til aksjer som man allerede eier er direkte fradragsberettiget (f.eks. emisjonskostnader).

Et viktig forhold her er hvem som har rett til fradrag for kostnaden (hvem kostnaden skal «tilordnes»), og det er kun den som kjøper eller selger aksjene etc. som har eventuell fradragsrett selv om kostnaden i praksis blir dekket av andre.

Kostnader i en innledende fase: 



Kjøper: kostnader til vurdering av virksomhetens fremtidige strategi, kartlegging og vurdering av målselskaper før man går inn i forhandlinger, vil kunne fradragsføres direkte hvis det er tilknytning til løpende drift og ikke knytter seg til et bestemt erverv Selger: Kostnader som ikke knytter seg til et bestemt salg vil kunne være direkte fradragsberettiget

Kostnader til forberedelse og gjennomføring av oppkjøp 



38

Kjøper: Anses normalt knyttet til ervervet av aksjene eller virksomheten, og må aktiveres. Slike kostnader vil kunne være kostnader til analyse, kontraktsforhandlinger, due diligence, gjennomføring og etteroppgjør/revisjon Selger: Dette anses som kostnader knyttet til salget, og kommer til fradrag i gevinstberegningen av de objekter som realiseres

Særlig om fradrag for forvaltningshonorar Forvalter (direkte eller gjennom fondets hovedmann) vil under avtaleverket med PE-fondet ha rett til et forvaltningshonorar («management fee»). Forvaltningshonoraret struktureres normalt som et fast årlig honorar (gjerne 2 % av kommittert kapital, gjenstand for justeringer etter utløpet av fondets investeringsperiode) som betales uavhengig av hvor mye og hva slags arbeid forvalter har utført overfor PE-fondet det aktuelle året.

Som ledd i arbeidet overfor PE-fondet vil forvalter også kunne utføre transaksjonsrelatert arbeid i forbindelse med kjøp og salg av porteføljeinvesteringer. Det leder til spørsmålet om deler av forvaltningshonoraret må skilles ut som en ikke-fradragsberettiget kostnad, slik at forvaltningshonoraret ikke fullt ut er fradragsberettiget for PE-fondet/investorene.

Basert på erfaringer forstår vi at både norsk-forvaltede fond og norske investorer tradisjonelt har fradragsført forvaltningshonoraret fullt ut som en driftskostnad. Rettslig har dette vært begrunnet i at hovedformålet med forvaltningsoppdraget er aktivt eierskap (forvaltning av investorenes kapital og fondets eiendeler på vegne av investorene) og ikke selve transaksjonsarbeidet. Slik transaksjonsarbeid settes normalt ut til eksterne rådgivere.

Skattemyndighetene var på sin side av den oppfatning at det må gjennomføres en oppdeling, hvor en andel av honoraret må anses som ikke-fradragsberettigede transaksjonskostnader.

Dette spørsmålet har vært til behandling hele veien gjennom rettssystemet, hvor Høyesterett til slutt konkluderte med at selv om forvaltningshonoraret består av ulike oppgaver som det ikke er naturlig - eller mulig - å skille fra hverandre, verken i tid, omfang eller type tjeneste, så kan ikke denne sammenvevingen innebære at man ikke skal foreta en fordeling for skatteformål. Når de respektive andeler ikke lar seg måle nøyaktig, må fordelingen gjøres ved skjønn (ligningene i den konkrete saken ble opphevet av Høyesterett da skattemyndighetenes skjønnsutøvelse ikke var forsvarlig).

Særlig om broken deals Transaksjonskostnader er som nevnt ikke direkte fradragsberettiget, men må aktiveres på de aktuelle aksjene/andelene. Skattemyndighetene har i praksis lagt til grunn at dette også gjelder såkalte «broken deal»-kostnader knyttet til mislykket kjøp av aksjer/andeler som ville vært omfattet av fritaksmetoden om transaksjon hadde blitt noe av.

Denne praksisen har vært kritisert for verken å være begrunnet i lovverket eller forarbeidene, ettersom det ved «broken deals» ikke vil være noen aksjer/andeler å aktivere kostnaden på.

Finansdepartementet har med virkning fra 1. januar 2016 lovfestet at det er aktiveringsplikt også for broken deal kostnader. I tillegg har Høyesterett i den såkalte «Evry-saken» lagt til grunn at dette var gjeldende rett også forut for lovbestemmelsen. Det betyr at det nå er klart at kostnader til mislykkede oppkjøp alltid skal behandles skattemessig på lik måte som om kjøpet hadde vært gjennomført.

Fradrag for inngående MVA Kjøp og salg av aksjer er ikke en avgiftspliktig begivenhet. Det er derfor som utgangspunkt ikke fradragsrett for inngående mva på tjenester relatert til kjøpet/salget. Samtidig følger det av loven at en avgiftspliktig virksomhet har rett til fradrag såfremt anskaffelsen/kostnaden er til

39

bruk i den avgiftspliktige virksomheten. Brukskriteriet har vært tolket slik at det må være en tilstrekkelig naturlig og nær tilknytning til den avgiftspliktige virksomheten.

Dette reiser spørsmål om det kan være en slik tilknytning mellom kostnaden og den avgiftspliktige virksomheten at det skal gis fradrag for inngående mva, selv om anskaffelsen samtidig knytter seg til kjøp eller salg av aksjer.

Dette har blitt behandlet av Høyesterett i flere omganger de siste årene, både hva gjelder fradragsrett ved salg av selskap (f.eks. Telenor-dommen) og kjøp av selskap (f.eks. Skårer Syddommen). I disse dommene legger Høyesterett til grunn at selv om kjøpet/salget hadde økonomisk betydning for den avgiftspliktige virksomheten som skulle drives etter kjøpet/salget, så var ikke det nok for å gi den nødvendige tilknytning som fradragsretten krever. Disse dommene har vært kritisert av bransjeaktører i ettertid, men det må forventes at skattemyndighetene vil bruke disse dommene for å nekte fradrag for inngående mva. ved enhver aksjetransaksjon.

40

EIERPERIODE Merverdiavgift på tjenester Innledning I løpet av et fonds eierperiode vil forvalter/rådgiver levere tjenester til PE-fondet, samt til fondets porteføljeselskaper (direkte og/eller indirekte). Et viktig spørsmål i den forbindelse er om det skal beregnes merverdiavgift på disse tjenestene, eller om det foreligger unntak eller fritak fra merverdiavgiftsplikten.

Mva-unntak: Man leverer tjenester utenfor merverdiavgiftssystemet slik at man ikke skal registreres (med mindre man i tillegg leverer mva-pliktige tjenester) og vil ikke ha rett til fradrag for inngående merverdiavgift på varer og tjenester som brukes i den unntatte virksomheten.

Mva-fritak: Man leverer mva.-pliktige tjenester, men fakturerer med null-sats under et særlig fritak. Man skal da registreres i merverdiavgiftsregisteret og har rett til fradrag for inngående mva. på de varer og tjenester som kjøpes i den avgiftspliktige virksomheten.

I samsvar med langvarig praksis har forvalters/rådgivers tjenester til PE-fondet blitt ansett som en mva-unntatt forvaltningstjeneste, i samsvar med unntaket for «forvaltning av investeringsselskap». Unntaket favner vidt og gjelder forvaltning i vid forstand, herunder investeringsrådgivning, administrative oppgaver og bruk av underleverandører.

Det foreligger i tillegg et særlig mva-fritak når tjenester leveres ut av landet (eksport-fritaket).

Det betyr at norske rådgivere av utenlandske fond kan fakturere PE-fondet med nullsats (forutsatt at de leverer avgiftspliktige tjenester, jf. nedenfor).

Forvaltningsunntaket Merverdiavgiftsunntaket for «forvaltning av investeringsselskap» har siden innføringen i 2001 blitt tolket vidt og praktisert vidt. Unntaket bygger på en langvarig og entydig praksis, gjennom Finansdepartementets uttalelse fra 2001, implementering av EU-rett, bindende forhåndsuttalelser, Skattedirektoratets fellesskriv fra 2013, og nå sist skatteetatens forslag til nye retningslinjer for tolkning og praktisering av unntaket fra november 2016.

Unntaket omfatter typiske fondsstrukturer, som aktive eierfond, venture-fond, eiendomsfond og hedgefond, både når disse er etablert i Norge og i utlandet. Graden av investeringsaktivitet er ikke i seg selv avgjørende for unntaket fra merverdiavgiftsplikt - det avgjørende er en vurdering av de tjenester som ytes overfor investeringsselskapet.

Administrative oppgaver knyttet til investeringsselskapet kan falle inn under unntaket, forutsatt at dette skjer som ledd i et løpende og helhetlig forvaltningsoppdrag. Også involvering i porteføljeselskap har vært antatt å være unntatt merverdiavgift når slike tjenester inngår som en integrert del av forvaltningsoppdraget overfor investeringsselskapet (se likevel nedenfor).

41

Det har også vært akseptert at hele eller deler av forvaltningsoppdraget utføres av underleverandører når tjenestene som utføres utgjør en særskilt enhet og er vesentlige og spesifikke for forvaltning av PE-fondet.

Forvaltningsunntakets anvendelse på en fondsstruktur kan forenklet illustreres som følger:

Valgrett mellom forvaltningsunntaket og eksportfritaket?

Basert på gjeldende lovgivning og praksis er det slik vi ser det ikke en valgrett knyttet til om man driver avgiftsunntatt forvaltning eller avgiftspliktig rådgivning. De aktuelle rettskildene legger til grunn at «tjenester knyttet til reell kapitalforvaltning hvor vesentlige deler av oppfølgingsarbeidet foregår i forvaltningsselskapet» er unntatt mva.

Utgangspunktet vil derfor være at man ikke i enhver utenlandsk struktur kan velge å registrere seg, fakturere hele honoraret med null-sats og i tillegg kreve fradrag for inngående avgift for hele sin virksomhet. For at man skal kunne vinne frem med en struktur hvor man nyter godt av fradrag for inngående avgift i kombinasjon med eksportfritaket, så er man nødt til å få aksept for at det man yter er enkeltstående rådgivning og ikke en helhetlig, overordnet forvaltning av fondets portefølje.

Dette er også fremhevet av Skatteetaten i sine retningslinjer til forvaltningsunntaket, hvor det blant annet vises til en sak fra klagenemnda for merverdiavgift fra 2010. Her hadde norsk rådgiver til utenlandsk forvalter av utenlandske PE-fond anført at de ytet avgiftspliktig rådgivning som var mva-fritatt under eksportfritak, men fikk ikke medhold. Rådgiveren ble dermed slettet fra avgiftsmanntallet og fikk etterberegnet tidligere fradragsført inngående avgift.

42

Grensene mellom mva-unntaket for forvaltning av investeringsselskap og mva-fritaket for eksport er etter vår oppfatning ikke annerledes etter innføringen av lov om forvaltning av alternative investeringsfond (AIF-loven). Slik vi ser det er ikke norske aktører som har konsesjon som forvaltere av alternative investeringsfond strukturert vesentlig annerledes enn forvaltere uten konsesjon. Eneste forskjell er at forvalter i Norge har den formelle retten til å treffe investeringsbeslutninger (som er en konsesjonspliktig tjeneste). Det fremgår også uttrykkelig av de nye retningslinjene fra Skatteetaten at den formelle rollen er uten betydning – det avgjørende er de faktiske tjenester som leveres. Det avgjørende er dermed ikke om forvalter har rett til å treffe investeringsbeslutninger eller ikke, men om de tjenester som leveres utgjør reell kapitalforvaltning.

Grensen mellom avgiftspliktig rådgivning og avgiftsunntatt forvaltning har også betydning for hvorvidt man er subjekt under reglene om finansskatt eller ikke (jf. nedenfor). Vi antar derfor at myndighetene vil ha et ekstra fokus på denne grensen fremover.

Tjenester til fondets porteføljeselskaper Som ledd i forvaltningsoppdraget vil forvalter/rådgiver normalt også levere tjenester som knytter seg til fondets porteføljeselskap. I slike tilfeller oppstår spørsmålet om disse tjenestene kan anses som del av forvaltningsoppdraget til PE-fondet, eller om tjenestene skal faktureres direkte til det relevante porteføljeselskapet. Dette er et spørsmål om hvem som er mottaker av tjenestene, og problemstillingen oppstår derfor uavhengig av om forvalter behandler forvaltningshonoraret som en mva-unntatt forvaltningstjeneste eller som mva-pliktig rådgivning. For forvaltere som anser forvaltningshonoraret som en mva-unntatt forvaltningstjeneste vil leveranse direkte til porteføljeselskapene innebære at forvalter anses å drive såkalt delt virksomhet i mva-lovens forstand.

I Skatteetatens informasjonsbrev fra november 2016 er det gitt nærmere retningslinjer for når involvering i fondets porteføljeselskaper skal skilles ut fra forvaltningsoppdraget og anses som direkte, avgiftspliktige tjenester til porteføljeselskapene. Basert på disse retningslinjene må det gjøres et skille mellom de tjenester som må anses som utførelse av fondets eierinteresse i de underliggende selskapene, og det som må anses som arbeid «på innsiden» av porteføljeselskapene.

Det er den enkelte forvalter som må dokumentere om det skal foretas en slik oppdeling av forvaltningsoppdraget, og hvordan honoraret da skal fordeles. En måte å dokumentere dette på er gjennom timelister og dokumentasjon av den tid den enkelte ansatte bruker på PE-fondet og de enkelte porteføljeselskaper. Men Skatteetaten har lagt til grunn at også annen dokumentasjon kan godkjennes, for eksempel dokumentasjon hvor det fremgår at arbeid på innsiden av porteføljeselskapene er skilt ut av forvaltningshonoraret og fakturert særskilt. Det samme vil gjelde om det utbetales styrehonorarer som gjenspeiler det arbeid som faktisk utføres.

43

MVA-unntatt forvaltning:   



Investeringsrådgivning der forvalter har investeringsbeslutning Investeringsrådgivning selv om forvalter/rådgiver ikke har investeringsfullmakt, dersom oppfølgingsarbeidet foretas av forvalter/rådgiver Administrative oppgaver som leveres i tilknytning til forvaltningsoppdraget, i den grad disse har et løpende og helhetlig preg – herunder juridisk bistand, regnskapsanalyser, verdifastsetting, rapportering, utdeling av overskudd, regnskap og skattemeldinger etc.

Oppfølging av eierposisjon (arbeid overfor porteføljeselskapene innenfor det som naturlig anses som utøvelse av fondets/investorenes eierskap i det aktuelle porteføljeselskap)

MVA-pliktige direktetjenester: 

 

Aktiv involvering i porteføljeselskapenes selskapsledelse og arbeid på «innsiden» av enkeltselskaper, herunder styrerepresentasjon som går utover det som er å anse som oppfølging av eierposisjon, direkte oppfølging av ledelse, omstillinger og restruktureringer og arbeid knyttet til daglig drift Due diligence Investeringsrådgivning uten et løpende og helhetlig preg, uten å forestå arbeid både i forkant og etterkant av investerings- og salgsbeslutninger og enkeltstående rådgivning

Finansskatt Det ble innført finansskatt i Norge med virkning fra og med inntektsåret 2017. Finansskatten er en todelt skatt, med ekstra 5 % skatt på selskapets lønnsgrunnlag og 25 % skatt på selskapets netto overskudd (i motsetning til 22 % for selskaper utenfor finansnæringen).

Loven knytter subjektavgrensningen for finansskatten opp mot SSBs næringskoder, hvor selskaper som lever finansielle tjenester under næringshovedkode K («finansierings- og forsikringsvirksomhet») som utgangspunkt er omfattet. I tillegg til alminnelig bankforsikringsvirksomhet, omfatter denne gruppen også «verdipapirfond og investeringsselskaper ol.» herunder aktive eierfond (oppstartsfond (såkorn), vekstfond (venture), oppkjøps-/ utviklingsfond (buy-out) etc.). I tillegg omfattes fondsforvaltningsvirksomhet (portefølje- og formuesforvaltning mot godtgjørelse).

Det gjelder enkelte viktige unntak fra finansskatten, som for eksempel for finansielle foretak som ikke har ansatte, foretak som i liten grad leverer finansielle tjenester samt foretak som i stor grad leverer mva-pliktige finansielle tjenester. I sistnevnte kategori er rådgivere som leverer enkeltstående (avgiftspliktig) rådgivning, og ikke reell (helhetlig) forvaltning, jf. ovenfor.

Da den norske finansskatten ble vedtatt, ba flertallet på Stortinget om at Finansdepartementet utreder en alternativ modell for beskatning av finanssektoren som dreier beskatningen bort fra

44

skatt på arbeidsplassene. Hvilken løsning man eventuelt vil få er usikkert, ettersom Finansdepartementet allerede har uttrykt at de er skeptiske til en løsning hvor ekstra skatt på lønnsgrunnlaget erstattes med en høyere selskapsskatt. Finansdepartementet har angitt at de vil utrede nye regler.

I Sverige forkastet regjeringen i 2017 forslaget om innføring av en generell finansskatt på lønnskostnadene i finansiell sektor, og vil i stedet se på muligheten til å innføre en ren «bankskatt». Regjeringen i Sverige har begrunnet dette i at forslaget om finansskatt var for generelt og vidtrekkende, og ville ha negative konsekvenser for deler av finansnæringen, samt medføre tap av arbeidsplasser. Dette er lignende innvendinger som kom fra ulike bransjeaktører i Norge i forbindelse med det norske lovforslaget – men uten at disse synspunktene fikk gjennomslag da.

Restruktureringer Innledning Under eiertiden vil det kunne være aktuelt for PE-fondet å gjøre enkelte selskapsrettslige restruktureringer for å sikre og skape gode verdier i porteføljeinvesteringen.

Slik restrukturering kan for eksempel være:     

Sammenslåing (fusjon) mellom to ulike porteføljeinvesteringer med tilsvarende virksomhet (eventuelt på tvers av ulike fond forvaltet av samme forvalter/rådgiver).

Utfisjonering (med etterfølgende salg) av deler av et porteføljeselskaps virksomhet for å rendyrke den kjernevirksomheten som PE-fondet ønsker å satse på.

Restrukturering av en uhensiktsmessig eierstruktur/selskapsform.

Skille et konserns ulike virksomhetsområder for å legge til rette for del-exits.

«Pynting av bruden» før exit.

Når det skal gjennomføres en slik restrukturering må man sikre at dette ikke vil utløse noen negative skattekonsekvenser for de deltagende selskapene og deres aksjonærer. Det er derfor avgjørende å sikre at restruktureringen enten er omfattet av fritaksmetoden (gjennom reglene om tingsinnskudd av aksjer, utdeling av virksomhet/eiendeler gjennom utbytte etc.) eller de særlige regler om skattefri omorganisering.

Skattefri omorganisering Alle former for overføringer av eiendeler, rettigheter og forpliktelser fra et skattesubjekt til et annet er som utgangspunkt en skattemessig realisasjon (for selskapet og/eller aksjonærene).

Samtidig er det i skatteloven inntatt særlige regler om skattefrie omorganiseringer som gjennomføres med skattemessig kontinuitet. Disse reglene gjelder for fusjon, fisjon, omdanning og konserninterne overføringer, og er begrunnet i at skattereglene ikke skal være til hinder for forretningsmessig ønskelige transaksjoner. Samtidig skal ikke de deltagende selskapene og aksjonærene komme nærmere verdiene – derfor er det et krav om skattemessig kontinuitet.

45

Enkelte overordnede vilkår for å kunne benytte reglene om skattefri omorganisering 

 

46

Skattemessig kontinuitet: Det må foreligge skattemessig kontinuitet på både selskapsog aksjonærnivå. Det betyr at alle skattemessige verdier skal videreføres i overtakende/omdannede selskap samt at inngangsverdi etc. skal videreføres på midlertidig skattefritak.

Tilleggsvederlag: Vederlag i annet enn aksjer/andeler i det/de overtakende selskaper kan ikke overstige 20 %.

Bytteforhold i fisjon: Aksjekapitalen i det fisjonerte selskapet må fordeles mellom de involverte selskapene basert på virkelig verdi av de eiendeler etc. som mottas/beholdes i fisjonen (dette gjelder selv om fisjonen baseres på bokførte verdier regnskapsmessig).

EXIT Innledning Den skattemessige struktureringen av en exit vil (eller bør) i stor grad være hensyntatt allerede i forbindelse med struktureringen av investeringen. Hvis investeringen er strukturert riktig, så vil PE-fondet (og ev. medinvestorer) kunne selge eller på annen måte exitere investeringen og få salgsvederlaget opp til PE-fondet (og investorene) på en skatteeffektiv måte.

Hvis porteføljeinvesteringen er eid gjennom et norsk holdingselskap, kan dette normalt selges skattefritt under fritaksmetoden, og så kan holdingselskapet likvideres og likvidasjonsutbytte deles ut til PE-fondet uten (kilde)skatt. Tilsvarende gjelder for management som eier andeler i porteføljeselskapet eller holdingselskapet gjennom eget investeringsselskap. For management som eier sin investering personlig, vil gevinst beskattes med en effektiv skattesats på 31,68 %.

Vi ser likevel at det ikke alltid er lett å forutse alle mulige senarioer knyttet til en exit, samtidig som det kan være situasjoner hvor PE-fondet, og ikke minst medinvestorene, skal fortsette som eiere sammen med kjøper etter exit. Det er videre enkelte særlige forhold man må ta hensyn til ved exit, herunder forholdet mellom de ulike selgerne og kjøper og ansvar under kjøpsavtalen.

Likvidasjon og exit-avtale Ved exit av en porteføljeinvestering skal salgsvederlaget så snart og så skatteeffektivt som mulig tilflyte PE-fondet og investorene. Hvis PE-fondet er etablert i en typisk fondsjurisdiksjon som Guernsey eller Jersey og/eller investorene er hjemmehørende utenfor EØS, vil kildeskatt påløpe ved utdeling fra norsk holdingselskap. Det er derfor et vesentlig poeng å legge til rette for likvidasjon av holdingselskapet etter gjennomføring, jf. også ovenfor om kildeskatt ved utdelinger.

En slik likvidasjonsprosess vil kunne kreve at det lages en særlig «exit-avtale», for eksempel hvor PE-fondet påtar seg posisjonen som «selger» overfor kjøper på vegne av alle aksjonærene.

47

Dette vil typisk være tilfelle hvor exit skjer på holdingnivå med flere aksjonærer (medinvestorer og/eller ko-investorer) og selgerselskapet vil bli likvidert etter exit. En exitavtale er også aktuelt hvor PE-fondet påtar seg en ledende rolle på vegne av alle aksjonærene i transaksjonsdokumentene hvor kjøper ønsker ett kontaktpunkt, herunder ansvaret for å håndtere felles rettigheter og forpliktelser (escrow, earn-out, garantier etc.).

En slik exit-avtale vil normalt regulere begrensning av ansvar for PE-fondet gjennom en backto- back avtale, herunder rett til å kreve tilbakebetalt salgsvederlag for dekning av eventuelle krav fra kjøper. I tillegg bør avtalen regulere rett for PE-fondet til å ta en ledende rolle i avtaleforhandlingene på vegne av alle aksjonærene, herunder rett til å stå som eier av ev. escrow-konto eller earn-out og å representere alle selgere i alle forhold knyttet til transaksjonen.

Fortsatt eierskap i target Hvis PE-fondet ikke gjennomfører en full exit, kan det oppstå særlige skattemessige problemstillinger som man må være oppmerksom på.

Ved fortsatt eierskap i porteføljeselskapet (direkte eller indirekte gjennom kjøper) må man for det første vurdere hvordan salgsvederlaget for den solgte andelen kan tilflyte PE-fondet på en skatteeffektiv måte, ettersom det i slike tilfeller ikke er gitt at selgerselskapet kan likvideres, slik at man unngår kildeskatt. Samtidig har man som nevnt etter gjeldende rett mulighet til å dele ut proveny tilsvarende innskutt kapital uten at det utløser kildeskatt.

For det andre kan det oppstå særlige skattemessige utfordringer hvis fortsatt eierskap struktureres gjennom et selskap som ikke er hjemmehørende i Norge eller innenfor EØS. Dette vil være tilfellet hvis man eier den resterende delen av porteføljeselskapet gjennom et selskap i et lavskatteland, eller man ikke oppfyller 10 % og 2 års-kravet for eierskap i et selskap i et høyskatteland utenfor EØS. I slike tilfeller vil ikke fritaksmetoden komme til anvendelse på fremtidig gevinst (det vil si gevinst utover oppjustert kostpris ved det opprinnelige salget), men motsetningsvis vil man ha fradragsrett for fremtidig tap.

48

Særlige utfordringer oppstår hvis man ikke er sikret mot utvanning av eierandel eller man ønsker å ha en delvis exit (selge resterende del av investeringen i transjer). Del-exit i form av en børsnotering (IPO) utløser i seg selv ingen beskatning ved selve omdannelsen fra et aksjeselskap til et allmennaksjeselskap og etterfølgende børsnotering. I slike tilfeller skjer beskatning først etter salg av aksjer i det børsnoterte selskapet.

Earn out Ved salg av en investering, er det ikke uvanlig at kjøper ønsker at management skal være med videre (som ansatt i selskapet). En måte å binde management til selskapet etter salget er å gjøre hele eller deler av deres vederlag for aksjene betinget av fremtidige resultater og/eller at de fortsetter å jobbe i selskapet i en periode etter exit.

En slik avtaleregulering utløser spørsmålet om deler av aksjevederlaget (selv om inngangen for aksjeinvesteringen har vært til markedspris) skal anses som betaling for fremtidig arbeidsinnsats og ikke vederlag for aksjene som selges, og dermed beskattes som lønn og ikke kapitalinntekt. Reklassifisering til arbeidsinntekt forutsetter at det er tilstrekkelig tilknytning mellom retten til det betingede vederlaget og arbeidsinnsatsen for selskapet etter gjennomføring av salget. Dette vil bero på en konkret vurdering av det aktuelle avtaleforholdet, hvor mange ulike faktorer vil kunne spille inn.

Dette har vært gjenstand for stort fokus fra skattemyndighetens side, og vært behandlet i Høyesterett i flere saker. Det er derfor viktig for både management selv og kjøper (som eier av target/arbeidsgiverselskapet som eventuelt vil måtte betale arbeidsgiveravgift) å ha dette med seg i forhandlingene i forbindelse med salget og managements videre ansettelse i selskapet.

Ved avtalebestemmelser om earn-out vil følgende forhold kunne være av betydning for den skattemessige behandlingen:    

Hvem er gjenstand for utsatt betaling – samtlige aksjonærer, kun de aktive, eller kun enkelte i management?

Er det betingede vederlaget avhengig av fortsatt ansettelse eller kan man motta dette også hvis man slutter?

Er de aktuelle aksjonærene avgjørende for å nå målene for det betingede vederlaget?

Er det gitt annen særlig kompensasjon (som lønnsbeskattes) for de bindinger som ligger på de aktive aksjonærene, i form av stay-on bonus/suksess-fee eller kompensasjon om konkurranseklausul påberopes?

49

DOKUMENTASJON OG RAPPORTERING Hvorfor er dokumentasjon og skatterapportering viktig?

Som det fremkommer av fremstillingen foran er muligheten til å påberope seg fritaksmetoden av avgjørende betydning både ved utdelinger, salg, likvidasjon, restrukturering, medinvesteringsordning etc. Hvis fritaksmetoden ikke kommer til anvendelse, vil man gå fra 0/0,66 % beskatning til enten 22 %, eller, hvis inntekten anses å være en fordel vunnet ved arbeid, nesten 47 % (pluss arbeidsgiveravgift).

For å sikre at fritaksmetoden kommer til anvendelse, må man kunne dokumentere ikke bare den aktuelle inntekten, men også grunnlaget for inntekten. Det innebærer at dokumentasjon bør utarbeides og bli rapportert på en løpende basis, slik at dette kan underbygge den skattemessige behandlingen. Hvis supplerende dokumentasjon er utarbeidet i forkant, er det vanskeligere for norske skattemyndigheter å stille spørsmål ved verdivurderinger, kommersielle og forretningsmessige begrunnelse og/eller annen underlagsdokumentasjon (aksjonæravtaler etc.).

Rapportering er også viktig for å sikre at man ikke kan bli gjenstand for tilleggsskatt om skattemyndighetene skulle stille spørsmål ved den skattemessige behandlingen skattyter har lagt til grunn i skattemelding etc. Hvis skattemyndighetene mener at informasjonen som er gitt av skattyter er uriktig og/eller ufullstendig, kan det ilegges tilleggsskatt på opp til 60 %.

Tidligere var mangelfull og/eller uriktig rapportering også avgjørende for skattemyndighetens mulighet til å ta opp skattefastsettelsen til endring etter fastsettelsen, hvor det var en to års endringsfrist for tilfeller hvor skattyter har gitt fullstendige og riktige opplysninger, og 10 års endringsfrist i andre tilfeller. Denne tidligere 2-/10-årsfristen er fra 2017 erstattet med en generell fem års endringsfrist (men slik at dette kan utvides til 10 år i tilfeller av skattesvik).

Fem år er likevel relativt kort innenfor private equity. Betydningen av å levere gode og utfyllende vedlegg til skattemeldingen ved etablering av fondsstrukturen etc. vil derfor ha stor verdi når inntektene begynner å komme en gang i fremtiden.

Hvordan utarbeide dokumentasjon/rapportering?

Når det gjelder dokumentasjon og skatterapportering er det en gylden regel (og mest sannsynlig unødvendig å si) at man alltid skal utarbeide skriftlig dokumentasjon. Dette vil forhindre (eller i alle fall begrense) eventuell uoverensstemmelse mellom partene og/eller skattemyndighetene.

Dokumentasjonen bør utarbeides så snart som mulig for å fange opp alle relevante fakta og vurderinger som er gjort. Det er når man holder på med transaksjonen at man har full oversikt over de enkelte elementer i avtaleverk etc. og tankene bak de strategiske valg som tas – og det er også da man bør få dette ned i et vedlegg – selv om dette gjerne ikke skal leveres før i forbindelse med skattemeldingen året etter.

Hvis en verdivurdering er nødvendig, bør man vurdere om dette skal utføres av en uavhengig tredjepart. Det vil gi et solid grunnlag for de økonomiske effektene av transaksjonen. Det er også vanskeligere for skattemyndighetene å stille spørsmål ved en verdivurdering gjort av en uavhengig verdsetter.

50

Gode huskeregler ved dokumentasjon    

Vedlegg til skattemeldingen som beskriver spesielle transaksjoner etc. bør utarbeides umiddelbart, selv om skattemelding først skal leveres året etter.

Det er ofte lettere å reflektere over alle aspekter ved en transaksjon når man er nødt til å skrive dette ned på papir.

Og, hvis noe ikke ser bra ut på papir, så er det en god grunn til å gjøre ting annerledes helt fra begynnelsen.

I tillegg, man skal ikke undervurdere hvor lett det er å glemme.

Hva skal dokumenteres/rapporteres og når?

Mens enkelte sverger til begrepet «less is more», bør man innenfor skatteretten, og med hensyn til dokumentasjon, leve under regelen «more is more».

Tabellen under viser en forenklet oversikt over ulike transaksjoner og hva som bør dokumenteres til skattemyndighetene, samt når dette bør gjøres.

Type transaksjon

Hva

Når

Etablering av struktur og kjøp av aksjer

Informasjon om kjøpesum og verdivurdering,

I vedlegg til skattemeldingen for ervervsåret, selv om inntekt på investeringen først vil mottas (mange) år senere

Restruktureringer

Informasjon om restruktureringen, verdivurderinger, personer involvert, (forretningsmessig) begrunnelse og skatteimplikasjoner

spesielle rettigheter og forpliktelser knyttet til aksjeeie (ihht vedtekter, aksjonæravtale etc.), tilknytning til ansettelsesforhold, risiko-faktorer etc.

I vedlegg til skattemeldingen for det året restruktureringen gjennomføres

Utbytte og salg av Informasjon om verdi, mottaker (hvis aksjer/investeringer utenfor Norge), spesielle rettigheter og forpliktelser knyttet til kjøpesum etc.

I vedlegg til skattemeldingen for det året man mottar den aktuelle inntekten/betalingen

Likvidasjon

I vedlegg til søknad om forhåndsfastsetting

Informasjon om begrunnelsen for likvidasjonen og likvidasjonsutbyttet

51

Bokettersyn Skattemyndighetens gjennomgang og vurdering av de ulike skatterettslige problemstillinger knyttet til fondsstrukturer og investeringer som vi har gjennomgått foran vil normalt skje i forbindelse med et varslet bokettersyn. Slikt bokettersyn vil gjerne initieres på bakgrunn av særlige inntekts- og fradragsposter i selskapenes skattemelding, informasjon gitt i vedlegg til skattemeldingen, eller rapportering av høye inntekter/gevinster.

For det er når en investering er en suksess at myndighetene kommer, ikke når utviklingen har gått i andre retning. Både investorene, management og porteføljeinvesteringen bør derfor fra dag én forberede seg på at et bokettersyn kan komme en gang i fremtiden. Og jo bedre håndtering, dokumentasjon og underbyggende forklaringer man har, jo lettere blir det å gi myndighetene inntrykk av at «tingene er på stell».

52

BREXIT Som nevnt foran har flere norske skatteregler særlige virkninger for investeringer inn og ut av EØS. Dette gjelder for det første anvendelsen av fritaksmetoden på inngående og utgående utbytte og realisasjonsgevinster/-tap. For det andre vil anvendelsen av NOKUS-reglene kunne slå annerledes ut avhengig av om et utenlandsk selskap er etablert innenfor eller utenfor EØS. Hvis Storbritannia forlater EU, vil investeringer inn og ut av Storbritannia miste EØSklassifiseringen for norske skatteformål. Dette skjer tidligst 31. desember 2020 hvis Storbritannia forlater EU med utmeldingsavtale, men kan skje allerede i januar 2020 hvis man ikke inngår utmeldingsavtale (såkalt hard Brexit).

Eventuell anvendelse av fritaksmetoden og NOKUS-reglene etter Brexit vil derfor bero på utfallet av forhandlingene mellom EU og Storbritannia. Hvis Storbritannia forlater EU ved hard Brexit, vil Storbritannia anses som et land utenfor EØS, hvilket innebærer at kravene til både eierandel (minst 10 %) og eiertid må være oppfylt (minst to år) for at fritaksmetoden kommer til anvendelse. Skulle Storbritannia på et senere tidspunkt anses som et lavskatteland (f.eks. fordi de senker selskapsbeskatningen betydelig for å opprettholde konkurranse etter utmelding av EU), vil fritaksmetoden ikke komme til anvendelse uavhengig av eierandel og eiertid. Videre kan det medføre at NOKUS-reglene får anvendelse, med de virkninger det har (se nærmere «NOKUS-reglene» ovenfor).

53

NOTATER

54

KONTAKTDETALJER Ved spørsmål eller kommentarer til dette heftet, eller behov for rådgivning, vennligst ta kontakt med:

Peter Hammerich

Camilla Jøtun

Kapitalforvaltning

Kapitalforvaltning

T: 21 00 00 50 M: 92 88 13 89 Epost: ph@bahr.no

T: 21 00 00 50 M: 93 03 34 55 Epost: camilla.jotun@bahr.no

Børre Sofus Arnet

Øystein Guvåg

Vibeke K. Svendsby

Markus Heistad

Jonathan Uggedal

Timothy Carey

Becky Wightman

Daniel N. Nyberg

Henrik K. Torp

Karoline U. Hoel

Kristine B. Bjerke

Annette Reinsberg

Andreas G. Owing

Isabelle S. Kleppe

Vetle V. W Seljestad

Ørjan M. Johansen

Signy Nygård

Emil L. Wiik

Mari Liverød

Ina Sofie Thingvold

Line Berglund

Isabell B. Gjermunds

Line O. Søgnen

Kristin M. Tørrissen

VIKTIG INFORMASJON: Innholdet i dette heftet er kun ment som generell informasjon, og skal verken erstatte eller anses som juridisk rĂĽdgivning.

Innholdet er forenklet og er ikke tilpasser den enkelte mottakers situasjon. Advokatfirmaet BAHR AS tar ikke ansvar for eventuelle feil eller mangler i heftet, eller beslutninger som helt eller delvis er basert pĂĽ innholdet i heftet.