Notat - Finansieringsvirksomhet i Norge – rettslig monopol modent for endring by BAHR

Notat Finansieringsvirksomhet i Norge â&#x20AC;&#x201C; rettslig monopol modent for endring

Notat, 28. oktober 2020 Peter Hammerich, advokat (H) Markus Heistad, advokat Advokatfirmaet BAHR AS

Om notatets forfattere Peter Hammerich og Markus Heistad har henholdsvis 25 og 12 ĂĽrs erfaring innen kapitalforvaltning og private equity, og har bred kjennskap til de problemstillinger som her gjĂ¸r seg gjeldende, bĂĽde kommersielt, regulatorisk og knyttet til prinsipper om god eierstyring.

Innledning

Virksomhet kan finansieres gjennom egenkapital eller fremmedkapital (lån), i tillegg til ulike typer hybridkapital. Låneopptak kan skje gjennom å utstede obligasjoner eller å låne direkte (inkludert factoringlån og finansiell leasing). For små og mellomstore bedrifter er det ikke kommersielt gjennomførbart å utstede gjeldsinstrumenter (obligasjoner). For det er kostnadene for høye. Egenkapitalmarkedet for denne type selskaper er også begrenset, i praksis til private investorer, ved siden av venture-aktører og såkornordninger. Bredere fremstøt mot kapitalmarkedet vil typisk utløse prospektplikt, og på samme måte som obligasjoner være kommersielt utenfor rekkevidde for en slik virksomhet. Investering i form av lån vil – alt ellers like – gi en mer jevn og mindre volatil avkastning enn egenkapitalinvestering. Avkastningspotensialet er begrenset (til den aktuelle rentesatsen), men innebærer lavere risiko. Virksomheter med særlige finansieringsbehov står dermed uten noe godt markedstilbud i Norge. Det er dermed ikke slik at de samme investorer vil ha like stor interesse for egenkapital som for en gjeldsinvestering. I Norge er det å yte lån – med enkelte snevre unntak – forbeholdt finansforetak (banker, finansieringsforetak og forsikringsselskaper). Det er vanlig å skille mellom «originering» av lån (det å yte lån i førstehånd), og kjøp av lån i sekundærmarkedet. Begge deler er regulert på samme måte i Norge og anses som finansieringsvirksomhet, jf. finansforetaksloven § 2-1. Dagens regler er dermed til hinder for at fondsaktører yter lån, erverver lån eller deltar i restruktureringsprosesser, med mindre det skjer etter en allerede gjennomført konvertering til egenkapitalinstrumenter. Dette innebærer at norske virksomheter under en viss størrelse som utgangspunkt er helt avhengig av banklån dersom de skal finansiere seg på annen måte enn ved egenkapital. I et mellomsjikt finner man virksomheter som vil kunne skaffe finansiering fra utenlandske kredittfond, som kan tilby dette utenfor virkeområdet til norsk rett på forespørsel fra den norske lånekunden. Tilbudet er likevel begrenset, ettersom det norske rettslige monopolet innebærer at slike aktører ikke har særlig kompetanse rettet mot det norske markedet. Videre innebærer det at norske banker og finansieringsforetak har begrenset adgang til å avlaste engasjementer i en restruktureringsfase til mer spesialiserte aktører som vil ha større fleksibilitet ved restrukturering. Finansdepartementet nedsatte et kapitaltilgangsutvalg i mars 2017 som leverte sin utredning 1. mars 2018.1 Utvalget fant at det var få nye større vekstselskaper i Norge, og at dette «kan skyldes et begrenset tilfang av risikobærende, kompetent kapital». Utvalget pekte på økt allokering av pensjonsmidler og offentlige ordninger som tiltak. Norske pensjonsforetak er i den sammenheng relativt konservative i sin investeringsvirksomhet, og de fleste vil være avhengig av eksterne forvaltere for å kunne ta denne type eksponeringer på et forsvarlig grunnlag.

NOU 2018:5 Kapital i omstillingens tid

Finansforetak er underlagt kapitalkrav: Banker og finansieringsforetak er underlagt regler som gjennomfører EUs kapitaldekningsregelverk for kredittinstitusjoner (CRD IV/CRR). Forsikringsforetak er underlagt regler som gjennomfører EUs kapitaldekningsregelverk for forsikringsselskaper (Solvens II-direktivet). Pensjonsforetak er underlagt et særnorsk kapitalkrav i form av en forenklet versjon av Solvens II. Kapitalkravene er generelt blitt høyere etter finanskrisen, noe som innebærer at utlånsvirksomhet er blitt mer kapitalintensiv og konkurransen svekket. Kapitaltilgangsutvalget så også nærmere på reguleringen av banksektoren, men viet ikke noen plass til spørsmålet om utlånsvirksomhet faktisk bør være forbeholdt finansforetak. Finansdepartementet opplyste at det ville vurdere Kapitaltilgangsutvalgets utredning og anbefalinger, men så langt har utredningen ikke ført til konkrete forslag eller tiltak. Covid-19 har hatt en dramatisk effekt på Norges brutto nasjonalprodukt og vil trolig medføre til dels varige endringer i norsk økonomi. Dette kan også forsterkes når Brexit trer i kraft ved årsskiftet 2020/2021. Dette skjer samtidig med en uttalt målsetning om å gjennomføre et grønt skifte. Til sammen innebærer dette at det trolig vil oppstå et stort finansieringsbehov for ulike norske virksomheter. Videre er det risiko for at flere virksomheter vil måtte gjennomføre restrukturering av sin nåværende gjeld, også innenfor rammen av den nylig ikraftsatte rekonstruksjonsloven.2 Dersom banker og finansforetak aktive i Norge reduserer eller får svekket mulighet til å yte lån til næringslivet – vil norske bedrifter kunne stå uten brede private kapitalkilder. I alle tilfelle innebærer det rettslige monopolet at lånetilbudet i Norge er begrenset. Dagens regulering av utlånsvirksomhet i Norge, gjennom konsesjonsplikt for finansieringsvirksomhet, ble opprinnelig innført på 1970-tallet. Formålet var å bidra til en hensiktsmessig og rasjonell utforming av kredittformidlingsapparatet da man erstattet systemet med kredittrasjonering. Det bærende hensynet for dagens regler er hensynet til finansiell stabilitet, jf. finansforetaksloven § 1-1. Parallelt med at norsk næringsliv og finanssektor har endret seg svært mye, har reglene vært uendret i 45 år og til dels blitt strammet inn gjennom mer snevre unntak og høyere kapitalkrav for aktuelle långivere. Både vedtatte og kommende EU-regler innebærer at norske myndigheter vil være forpliktet til å myke opp lånemonopolet (om norske myndigheter skal etterleve reglene for det indre marked). EU-reglene er vedtatt og foreslått innenfor rammen av EUs «Capital Markets Union» (CMU), nettopp for å øke konkurransen i lånemarkedet og unngå flaskehalser i finansiering av den reelle økonomien, jf. EU-Kommisjonens oppdaterte program for CMU:3 The CMU is also essential for mobilising private investment in companies and complementing public support. It brings a variety of funding alternatives, reduces dependence on a single source or single provider of financing and re-

2 3

Midlertidig lov 7. mai 2020 nr. 38 om rekonstruksjon for å avhjelpe økonomiske problemer som følge av utbrudd av covid-19 Communication from the Commission 24.9.2020 COM(2020) 590 final

duces the funding gap. Companies of all sizes – and in particular SMEs – need solid market-based funding sources. This was already the case before COVID-19, but will be even more important for the recovery when bank lending may no longer be sufficient. COVID-19 is likely to lead to the restructuring of many companies. Insufficient and inadequate financing and the lack of equity in the funding structure weakens companies and will slow down recovery, putting Europe at a disadvantage compared to other economies with more diversified funding structures. Henvisningen til «other economies with more diversified funding structures» er trolig til USA, hvor ulike typer gjeldsfinansiering er langt mer utbredt enn i EU. Disse finansieringsbehovene er like til stede i Norge som de er i andre EØS-land. Videre synes det ikke å være noen særlige forhold i den norske økonomien som tilsier at man skulle ha strengere regler enn flertallet av EØS-landene. Nedenfor ser vi nærmere på omfanget av det rettslige monopolet for finansieringsvirksomhet i Norge (punkt 2), rettstilstanden i EU og enkelte andre EØS-land (punkt 3), før vi ser nærmere på hvorfor og hvordan alternative investeringsfond bør tillates å drive finansieringsvirksomhet (punkt 4).

Dagens regler i Norge - Rettslig monopol

2.1

Generelt

I Norge er det å yte lån som utgangspunkt forbeholdt «finansforetak», jf. finansforetaksloven § 2-1. «Finansieringsvirksomhet» er definert som å «yte kreditt og stille garantier for egen regning, herunder finansiell leasing», jf. § 2-1 (2) bokstav a). Videre omfattes det å formidle kreditt og garantier, samt annen medvirkning ved finansiering av annet enn egen virksomhet, jf. § 2-1 (2) bokstav b). Konsesjonsplikten er dermed både bredt definert, og kan enkelte ganger grense mot forsikringsvirksomhet og investeringstjenestevirksomhet (ulike former for garantier). Som nevnt i punkt 1 over, vil definisjonen dekke både yting av lån i primærmarkedet (originering) og erverv av lån i sekundærmarkedet. Låneengasjementer som er forfalt og i mislighold kan overtas innenfor rammen av inkassovirksomhet. Mezzanin-finansiering anses også som finansieringsvirksomhet, uavhengig av rett til konvertering til egenkapitalinstrumenter. Lån i form av kjøp av gjeldsinstrumenter (obligasjoner) utstedt av en låntaker faller utenfor finansforetaksloven. Operasjonell leasing anses ikke som finansieringsvirksomhet. Skillet mellom operasjonell og finansiell leasing er dermed avgjørende for konsesjonsplikt etter finansforetaksloven og for regnskapsmessige formål. Forarbeidene til finansforetaksloven (og den tidligere finansieringsvirksomhetsloven) inneholder en nærmere drøfting av skillet mellom finansiell og operasjonell leasing, jf.

Prop. 125 L (2013-2014) side 159. Det er særlig fokusert på trepartsforholdet mellom selger, leietaker og leasingselskap ved finansiell leasing, og hvor leasingavtalen er en forutsetning for inngåelse av kjøpsavtalen sammenlignet med et typisk bilateralt forhold for operasjonell leasing (utleier og leietaker). Ved sale and leaseback-transaksjoner vil man derimot ikke ha noe slikt trepartsforhold, og man må i stedet vurdere om leietaker eller utleier har den finansielle risikoen for objektet, som er det regnskapsmessige vurderingstemaet. Der utleier anses å den finansielle risikoen for objektet, vil det være tale om en operasjonell leasingavtale, og objektet balanseføres av utleier. Slik virksomhet vil da falle utenfor finansforetaksloven. Leasing-begrepet er blitt noe utvidet gjennom nye regnskapsstandarder for leieavtaler (IFRS 16). Selv om finanslovgivningen og regnskapslovgivningen som utgangspunkt er separate, kan det ikke utelukkes at utvidelsene under regnskapsreglene kan medføre en indirekte utvidelse av begrepet «finansieringsvirksomhet» når det gjelder leieavtaler. Det vil kunne være vanskelig å argumentere for at en leieavtale er operasjonell i regulatorisk forstand når den regnskapsføres som finansiell. Finansforetak er banker og finansieringsforetak med konsesjon i henhold til finansforetaksloven (eller tilsvarende utenlandsk lovgivning), jf. § 2-1 (1). I tillegg kan finansforetak som forsikringsselskaper og pensjonskasser drive finansieringsvirksomhet, jf. § 2-12 (1) og § 2-16 (5). 2.2

Unntak

Det er enkelte unntak fra hovedregelen om konsesjonsplikt. De mest praktiske er lån til konsernselskap, selgerkreditt og utlån i «enkeltstående tilfeller». I tillegg fastsatte Finansdepartementet et unntak for såkalt folkefinansiering/crowdfunding i 2019. Konsernunntaket: Finansforetaksloven § 2-1 (2) bokstav c) gjør unntak for å yte kreditt til, eller stille garantier for, ansatte i foretaket eller foretak i samme konsern som kredittgiver eller garantistiller. Unntaket ble i realiteten strammet inn gjennom den gjeldende finansforetaksloven: Tidligere omfattet unntaket også lån til foretak hvor utlåner hadde en «betydelig eierinteresse».4 Dette ble strammet inn gjennom finansforetaksloven i 2015. Det gjeldende unntaket gjør det for eksempel mulig for et private equity-fond å yte lån til porteføljeselskaper, men da forutsatt at fondet kontrollerer porteføljeselskapet. Selgerkreditt: Finansforetaksloven § 2-1 (2) bokstav d) gjør unntak for det å yte kreditt som selger av en vare eller tjeneste. Det samme gjelder kreditt til kjøperen som etter avtale skal ytes av et foretak i samme konsern som selgeren, dersom foretaket finansierer sin kredittvirksomhet ved lån fra finansforetak eller lån fra foretak som inngår i

Jf. Ot.prp. nr. 36 (1975-76) side 24 venstre spalte: «Hvilke eierinteresser som i denne sammenheng skal anses som betydelige, vil måtte avgjøres etter en konkret vurdering. Spørsmålet må bl.a. ses I sammenheng med størrelsen av eierandeler andre har i foretaket. Det har imidlertid ikke vært forutsetningen å stille så strenge krav til eierforholdet at det vil dreie seg om et konsernforhold etter aksjelovens bestemmelser, jfr. aksjelovens § 89.»

konsernet, med mindre foretaket som yter selgerkreditten også driver annen finansieringsvirksomhet, jf. § 2-1 (2) bokstav d) annet punkt. Unntaket for selgerkreditt er et praktisk viktig unntak innenfor alminnelig varehandel og tjenestesalg. Dette unntaket ble faktisk utvidet gjennom finansforetaksloven ved å åpne for at et selskap i samme konsern som selger kan yte kreditten. Dette var ment å ivareta måten større konsern gjerne er organisert på, hvor det typisk er forskjellige selger- og kredittselskaper (f.eks. større leverandørselskaper eller bilsalg). Dette elementet er i de senere årene fått noe mindre betydning ettersom leasing har blitt mer utbredt (og finansiell leasing er ikke unntatt, jf. over). Enkeltstående tilfeller: Finansforetaksloven § 2-1 (2) bokstav f) gjør unntak for finansiering som bare ytes i enkeltstående tilfeller. Dette unntaket er etter sin ordlyd uklart, og har vært gjenstand for tolkningsspørsmål og presiseringer fra myndighetene over tid. Det ble tidlig presisert at regelen ikke kom til anvendelse for utenlandske selskaper som drev utlånsvirksomhet utenfor Norge men kun ytte «enkeltstående» lån i Norge. Det er selskapets virksomhet i sin helhet som er avgjørende. Det var lenge markedspraksis for at unntaket ble benyttet av ulike typer SPV-selskaper ved finansiering av større prosjekter, for eksempel innenfor shipping og infrastruktur. Senere myndighetspraksis tilsier at unntaket ikke er tilgjengelig for slike SPV-selskaper, når SPV-selskapet har til formål å yte lån/finansiere selv når det bare skjer i ett enkeltstående tilfelle. Dette innebærer at unntaket nå kun gjelder selskaper der lån ytes i enkeltstående tilfelle ved siden av annen virksomhet (og den andre virksomheten ikke utgjør finansieringsvirksomhet, hverken i eller utenfor Norge). Folkefinansiering/crowdfunding: Finansdepartementet fastsatte i 2019 et unntak fra konsesjonsplikten for såkalt crowdfunding eller crowdlending i jf. finansforetaksforskriften § 2-18, som unntar lån gjennom plattformer for lånebasert folkefinansiering dersom plattformene drives av et låneformidlingsforetak eller finansforetak, og långivers samlede utlån gjennom plattformene ikke overstiger 1 million kroner per år. Virksomheten er søkt nærmere regulert gjennom et rundskriv fra Finanstilsynet (rundskriv 10/2017). Reglene er utformet på en måte som gjør at de ikke vil få noen stor praktisk betydning for kapitaltilgangen til norske virksomheter. Dagens ulike crowdfunding-plattformer aktive i Norge synes i hovedsak å være rettet mot mindre prosjekter og ikke-profesjonelle investorer. Finansdepartementet har gjennomført en høring av utkast til nærmere regler.5 Høringen vil neppe ha noen praktisk verdi, ettersom EU nå har vedtatt nærmere regler om crowdfunding (se punkt 3 nedenfor).

https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/horing---forslag-til-regler-for-lanebasert-folkefinansiering2/id2642999/?expand=horingsnotater

Andre lands rett og private debt funds i andre land (EØS)

3.1

EØS-rett

Virksomhet som består i å yte lån er ikke generelt regulert på EU-nivå. Bankreguleringen er begrenset til foretak som tar imot innskudd, jf. CRD IV artikkel 9.6 Det er imidlertid enkelte EU-regler som berører utlånsvirksomhet innenfor rammen av CMU. Bakgrunnen for CMU var å bidra til økt investering i den reelle økonomien etter finanskrisen. Programmet har også en side til de økte kapitalkravene for banker som ble innført etter finanskrisen. De økte kapitalkravene medførte innstramming av utlånspraksis i bedriftsmarkedet. Dette førte i sin tur til at mange bedrifter fikk finansieringsproblemer, spesielt i SMB-segmentet. Gjeldende kapitaldekningsregler inneholder reduserte kapitalkrav for utlån til SMB-kunder for å bidra til økt finansieringskapasitet for dette markedet.7 En av komponentene i CMU var harmoniserte regelverk for nye typer investeringsfond, i form av europeiske venturefond (EuVECA), europeiske sosiale entreprenørskapsfond (EuSEF) og europeiske langsiktige fond (ELTIF).8 EuVECA og EuSEF-fond kan yte lån til porteføljeselskaper (begrenset til 30 % av kommittert kapital til fondet). ELTIF-fond kan yte lån, forutsatt at lånet ikke har lenger varighet enn fondet selv (men kan ikke ta opp lån for å gjennomføre låneinvesteringer). For alle disse fondstypene gjelder det nærmere krav til hvilke typer selskaper investeringene kan gjøres i – og gir dermed ikke noen generell adgang til å yte lån. EuVECA og EuSEF-forordningene er tatt inn i EØS-avtalen. Forslag til gjennomføring har vært på høring, for EuVECA/EuSEF med høringsfrist 24. juli 2015 og for ELTIF høringsfrist 25. juli 2016.9 Forslagene er fortsatt til behandling i Finansdepartementet, trolig fordi denne typen fond vil kunne yte utlån. Rådet i EU vedtok i juli 2020 et forslag til direktiv og forordning for crowdfundingplattformer.10 Reglene vil åpne for crowdfunding-kampanjer begrenset til EUR fem millioner per år. Beløpsgrensen er knyttet til grensen for prospektplikten. Forordningen foreslås å åpne for crowdfunding både i form av utlån og egenkapitalinstrumenter. Direktivet foreslås derfor å innføre unntak fra konsesjonsplikt for investeringstjenester med hensyn til finansielle instrumenter, ettersom slik virksomhet er regulert i MiFID II-direktivet gjennomført i den norske verdipapirhandelloven. Forordningen foreslås å uttrykkelig forby medlemsstater å kreve tillatelse som kredittinstitusjon med hensyn til utlån (med mindre aktørene også driver innskuddsvirksomhet). Til forskjell fra dagens norske regler og retningslinjer for folkefinansiering, vil EU-reglene

Direktiv 2013/36/EU

“SME supporting factor”

Forordning (EU) no. 345/2013, no. 346/2013 og forodning (EU) 2015/760

Se https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/horing---forordninger-om-venturekapitalfond-og-sosiale-entreprenorskapsfond/id2408576/ og

https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/horing---forordning-om-langsiktige-investeringsfond-eltif/id2485166/ 10

Jf. hhv. 2018/0047 (COD) og 2018/0048 (COD). Rettsaktene må godkjennes av EU-Parlamentet for å bli bindende

inneholde særlige regler som er ment å ivareta interessene til ikke-profesjonelle investorer. 3.2

Ulike EØS-land

Ettersom utlånsvirksomhet ikke er generelt regulert på EU-nivå, varierer reguleringen også mellom de ulike EØS-landene. Ifølge en undersøkelse gjennomført av ESMA i 2016 er det i flertallet av EØS-statene åpning for at andre enn finansforetak kan yte lån, som for eksempel Danmark, Finland, Sverige, Irland, Luxembourg, Nederland, Storbritannia mv.11 Samme undersøkelse avdekket at lånefond er regulert på fondsnivå i enkelte EØS-land som Irland og Spania. I Italia var slike fond regulert på fondsnivå dersom de markedsføres til ikke-profesjonelle investorer. Ifølge tall fra European Systemic Risk Board, utgjorde “shadow banking”-systemet – altså utlånsvirksomhet utenfor finansforetak - innenfor EØS-området om lag 40 % av det “regulerte” utlånsmarkedet i 2019.12 Etter denne statistikken er investeringsfond inkludert og utgjør om lag en tredjedel av shadow banking-systemet. Dette fordeler seg mellom UCITS verdipapirfond, pengemarkedsfond, hedgefond og andre alternative investeringsfond. UCITS verdipapirfond og pengemarkedsfond anses som del av shadow bankingsystemet fordi de gjør likviditet tilgjengelig gjennom å investere i gjeldsinstrumenter og kredittbytteavtaler. Det gjelder også hedgefond, men hedgefond og andre alternative investeringsfond kan også yte rene utlån. For eksempel er det i Frankrike fastsatt nærmere regler for organisering av kapitalforvaltere som forvalter fond som yter lån.13 Reglene er langt på vei i tråd med de prinsippene som ESMA har anbefalt for slik virksomhet, og de fleste er relativt selvsagte for en profesjonell kredittvirksomhet og inkluderer krav til: • • • •

• •

Skriftlig kredittpolicy Prosedyrer for vurdering av kredittrisiko Prosedyrer for periodisk vurdering av engasjementenes godhet (som ledd i verdivurdering) Prosedyrer for due diligence tilpasset lånevirksomhet, inkludert vurdering av lokale regler for utlån og retningslinjer for risikostyring (identifikasjon, oppfølging og måling av risiko) med hensyn til operasjonell risiko etter reglene for kredittinstitusjoner (CRD IV/CRR) Prosedyrer for håndtering av non-performing loans Detaljering av låneengasjementer i rapportering til tilsynsmyndigheten

ESMA har anbefalt at lånefond bør være uten innløsningsrett. Dette er normalt tilfellet for lånefond i dag, ettersom innløsningsrett ville utgjøre en likviditetsbelastning som ville svekke avkastningspotensialet for investorene i for stor grad.

ESMA/2016/596 ESMA Opinion Key principles for a European framework on loan origination by funds

ESRB EU Non-bank Financial Intermediation Risk Monitor 2019

AMF instruction DOC-2016-02

Banker, som i EØS er underlagt regler som gjennomfører CRD IV-direktivet, er underlagt virksomhetsbegrensninger (i Norge gjennomført i finansforetaksloven § 13-1 og § 13-2). Reglene innebærer at banker ikke kan drive annen type virksomhet enn den som følger av konsesjonen, og eierskap i selskaper som driver annen form for virksomhet normalt er begrenset til det som er nødvendig i en økonomisk sanerings- eller redningsaksjon for å få dekket krav (typisk å tiltre aksjepant). En konsekvens av dette er at banker som utgangspunkt bare kan tilby lån (dog ulike former for lån), men ikke mer skreddersydde finansieringsløsninger som inneholder komponenter av rent lån, mezzaninfinansiering, hybridinstrumenter og egenkapital. Investering i lån har økonomiske egenskaper som skiller seg fra egenkapitalinvesteringer. I andre land, hvor utlånsvirksomhet ikke er regulert, tilbyr fondsaktører denne typen løsninger. Eksempler på større aktører som er aktive i det europeiske markedet er EQT, Kartesia og Muzinich. I flere andre EØS-land er derfor alternative investeringsfond en naturlig del av det spesialiserte kredittilbudet utenfor forbrukermarkedet, som for eksempel innenfor shipping, fast eiendom, infrastruktur og SMB-markedet.

Alternative investeringsfond som lånetilbydere i Norge

4.1

Hvorfor bør alternative investeringsfond tillates å gi utlån?

Lovreguleringen av utlånsvirksomhet i Norge er primært motivert ut fra hensynet til finansiell stabilitet, og å motvirke oppbygning av gjeld i økonomien som myndighetene ikke kjenner til. Norsk lovgivning er i dag til hinder for at alternative investeringsfond driver finansieringsvirksomhet, det være seg gjennom å yte lån, erverve lån eller være utleier i finansielle leieavtaler (finansiell leasing). Finansdepartementet åpnet i 2019 for uregulert utlånsvirksomhet i form av «folkefinansiering» i Norge. Endringen setter fokus på de begrensningene som gjelder for adgangen til institusjonelle aktører som ikke er finansforetak til å yte lån i Norge. I andre land er dette relativt vanlig og bidrar til at bedrifter får tilgang til et bredere lånetilbud, et behov folkefinansiering/crowdfunding ikke kan fylle (og vel heller ikke er ment å fylle). Endring av dagens regler, slik at alternative investeringsfond kan drive finansieringsvirksomhet, ville gi norske bedrifter et bredere lånetilbud, og unngå begrensninger i lånetilbudet for virksomheter som i dag i praksis er avhengig av bankfinansiering. Videre ville fondsaktører kunne bli en nyttig aktør i restrukturering av gjeld i banksektoren, noe som trolig vil bli mer utbredt etter hvert som de økonomiske konsekvensene av Covid-19 gjør seg gjeldende. En slik utvidelse av lånetilbudet vil også kunne virke risikoreduserende – ved å risikoavlaste banksektoren og oppnå større diversifisering og lavere konsentrert risiko i bankvesenet. Videre vil det åpne for at institusjonelle investorer kan få en eksponering mot utlån til norske virksomheter. Alternative investeringsfond er en hensiktsmessig

struktur for offentlig privat samarbeid (OPS) for finansiering av for eksempel infrastrukturprosjekter, hvor risikoen knyttet til hvert prosjekt kan isoleres i enkeltstående fond og på den måten redusere risiko for at misligholdssituasjoner eller non performing loans smitter over på andre prosjekter eller selskaper. Alternative investeringsfond vil – i motsetning til banker og finansieringsforetak – også kunne kombinere egenkapitalinvestering med utlån og andre instrumenttyper for å gi en mer effektiv finansieringsstruktur «på ett sted». Det innebærer at flere virksomheter vil kunne få tilgang til finansiering på en hensiktsmessig måte tilpasset deres behov. AIF-loven innførte et rettslig rammeverk med konsesjonsplikt, rapporteringsplikt og offentlig tilsyn med forvaltere av investeringsfond (over visse terskelverdier). Forvaltere med konsesjon er underlagt detaljerte krav til risikostyring, likviditetsstyring og at virksomheten skal være forsvarlig organisert. Fond til forvaltning (etablert innenfor EØS) må ha oppnevnt en depotmottaker som har en ytterligere kontrollfunksjon. En alminnelig fondsstruktur kan illustreres på følgende måte:

Forvaltere av alternative investeringsfond har løpende rapporteringsplikt til Finanstilsynet. Forvaltere etablert i andre EØS-stater har tilsvarende rapporteringsplikt til sine hjemstatsmyndigheter. Rapporteringen omfatter detaljert oversikt over fond til forvaltning, fondenes største eksponeringer og konsentrasjoner i porteføljen, oversikt over større investorer, mv. Dette gjør det mulig for myndighetene å ha god oversikt over utlånsvirksomheten og eventuelle innlån til slike fond. AIF-loven inneholder også særlige rapporteringsplikter for fond som benytter «finansiell giring», som vil gjelde der-

som fond foretar innlån og er spesifikt tatt inn med tanke på å sikre at virksomheten til slike fond ikke skal ha negative konsekvenser for finansiell stabilitet. Alternative investeringsfond vil ofte ha en spesialisert investeringsstrategi som drar veksler på forvalterens kompetanse innenfor en sektor eller marked. Kompetansen hos forvalter skal sørge for at forvalter tar forsvarlige investeringsbeslutninger/kredittbeslutninger, som utgangspunkt med større fagkompetanse enn det en generalist vil ha. Forvalter vil også typisk søke å bidra til verdiskapingen i porteføljebedrifter gjennom for eksempel styreverv eller observatørstilling i styret. Hensynet til finansiell stabilitet taler dermed ikke mot at alternative investeringsfond skal kunne yte lån i det norske markedet. AIF-loven og Finanstilsynets adgang til kontroll og sanksjoner er tilstrekkelig for å sikre dette hensynet, noe regelverket i flertallet av EØS-landene illustrerer. Det ofte vektlagte hensynet til «like regler for lik virksomhet», som skulle tilsi at all utlånsvirksomhet er gjenstand for reglene i finansforetaksloven kan ikke reises opp som et prinsipp (som i praksis kun tjener til å begrense konkurranse og styrke utlånsmonopolet til banksektoren), når de økonomiske omstendighetene er slik at man må vurdere nye tiltak for å sikre finansiering, grønn omstilling, vekst og arbeidsplasser. 4.2

Skisse til et norsk regelverk for lånefond

AIF-loven utgjør en god og tilstrekkelig «verktøykasse» både for å sikre at alternative investeringsfond kan drive finansieringsvirksomhet innenfor forsvarlige rammer – og at myndighetene har tilgang til innsyn, kontroll og inngrepstiltak. Den norske AIF-loven inneholder streng regulering med hensyn til markedsføring av fond til ikke-profesjonelle. Reglene er godt egnet til å ivareta hensynet til investorvern på en god måte, ettersom fond som skal markedsføres til ikke-profesjonelle må ha forutgående tillatelse fra Finanstilsynet. Profesjonelle investorer vil som utgangspunkt ha forutsetninger for å vurdere om en forvalter har de nødvendige kvalifikasjoner til å gjennomføre en investeringsstrategi som markedsføres. Gjennom endringer i forskrift til finansforetaksloven og forskrift til lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven), vil man kunne gi alternative investeringsfond forvaltet av forvalter med tillatelse etter AIF-loven (eller tilsvarende utenlandsk lovgivning) adgang til å drive finansieringsvirksomhet i Norge, jf. forslag i vedlegg 1.

Vedlegg 1

Forslag til forskriftsbestemmelser I forskrift 9. desember 2016 nr. 1502 om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksforskriften) gjøres følgende endringer: § 2-19 skal lyde: Unntak for enkelte alternative investeringsfond Finansforetaksloven gjelder ikke for alternative investeringsfond forvaltet av en forvalter med tillatelse etter lov 20. juni 2014 nr. 28 om forvaltning av alternative investeringsfond § 2-2 eller tilsvarende lovgivning i annen EØS-stat dersom fondet: (1)

ikke er åpent som definert i forordning (EU) nr. 694/2014, jf. forskrift 26. juni 2014 nr. 877 § 8-3, og

(2)

ikke yter kreditt eller stiller garantier til forbruker

I forskrift 11. februar 2000 nr. 102 om utvidet anvendelsesområde for lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven) § 1 ny bokstav d) skal lyde: d) alternative investeringsfond som nevnt i forskrift 9. desember 2016 nr. 1502 om finansforetak og finanskonsern § 2-19

Notater

VIKTIG INFORMASJON Innholdet er kun ment som generell informasjon, og skal verken erstatte eller anses som juridisk rĂĽdgivning. Innholdet er er ikke tilpasset den enkelte mottakers situasjon. Advokatfirmaet BAHR AS tar ikke ansvar for eventuelle feil eller mangler i notatet, eller beslutninger som helt eller delvis er basert pĂĽ innholdet i notatet.