2. Gesellschaftsrechtliche Aspekte

Da steuerliche Ergänzungsbilanzen häufig erhebliche Wertpositionen beinhalten, wird oftmals aus ökonomischer Sicht ein großes Bedürfnis bestehen, auch nach der Option eine individuelle Zuordnung sicherzustellen. Dies erfordert folgende Schritte bzw. Überlegungen:

.Steuerlich kann das Mehr-/Minderkapital in einem individuellen Rücklagenkonto der Gesellschafter verbucht werden. Auch geht dieses Mehr-/Minderkapital in die Ermittlung der Anschaffungskosten der betroffenen Gesellschafter an der nach Option vorhandenen fiktiven Kapitalgesellschaft ein, so dass sich dies bei einer eventuell späteren Veräußerung . der Anteile auswirkt. Der Mehr-/Minderaufwand, der sich bspw. aus Abschreibungen ergeben würde, wenn die steuerlichen Ergänzungsbilanzen fortzuführen wären, kann in einer Nebenrechnung ermittelt und über die Gewinnverteilung den betroffenen Gesellschaftern als Vorabgewinn zugewiesen werden. Insofern ist dann eine Modifikation der Gewinnverteilungsabrede erforderlich.

2.1. Gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen der Optionsausübung – Antragsbeschluss

Im Gegensatz zum echten Formwechsel sind für die Option – als fiktiver Formwechsel, bei dem die Personengesellschaft zivilrechtlich fortbesteht – grundsätzlich keine weiteren gesellschaftsrechtlichen Schritte notwendig. Insbesondere ist bei Ausübung der Option das Erstellen eines Umwandlungsberichts nicht erforderlich. Auch die Einbindung eines eventuell vorhandenen Betriebsrats, die Einbindung eines Notars und eine Eintragung im Handelsregister stellen keine Voraussetzungen dar.

Kernstück der gesellschaftsrechtlichen Betrachtung ist vielmehr der notwendige Beschluss über den Optionsantrag. Gesellschaftsrechtlich gesehen stellt die Option in das Körperschaftsteuerregime keine gewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung dar, was der Verweis in § 1a Absatz 1 Halbsatz 2 KStG auf eine entsprechende Anwendung des § 217 Absatz 1 UmwG verdeutlicht. Hiernach hat die Gesellschafterversammlung grundsätzlich einstimmig über den Optionsantrag zu entscheiden. Auch wenn der Gesellschaftsvertrag eine Mehrheitsklausel beinhaltet, bedarf die Ausübung der Option aufgrund des Verweises auf § 217 Absatz 1 UmwG daher einer qualifizierten Mehrheit von mindestens 75 Prozent der abgegebenen Stimmen.

2.2. Minderheitenschutz – Dissentierende

Gesellschafter

Da sich die Optionsausübung unmittelbar auf die persönlichen steuerlichen Verhältnisse der Gesellschafter auswirkt (Besteuerung nicht mehr als Mitunternehmer, sondern als Anteilseigner einer Kapitalgesellschaft), soll die Entscheidung hierüber nicht durch einen Beschluss mit einfacher Mehrheit getroffen werden können. Durch das qualifizierte Mehrheitserfordernis soll insoweit der gesellschaftsrechtliche Minderheitenschutz sichergestellt werden.

Allerdings kann auch eine Beschlussfassung mit Dreiviertelmehrheit in der Praxis noch zu Konflikten unter den Gesellschaftern führen. Immerhin geht mit dem unwiderruflichen Optionsantrag auch eine unwiderrufliche „Fremdbestimmung“ über die Steuerfolgen für die einzelnen Gesellschafter einher. Gesellschaftsrechtlich lässt sich insoweit zumindest nicht ausschließen, dass mit der mehrheitlichen Beschlussfassung über die Option – und deren zwingender Auswirkung auf die individuelle Besteuerungssituation der Gesellschafter – ein möglicher Eingriff in relativ unentziehbare Rechte dissentierender Gesellschafter einhergehen kann. Dies kann in der (gesellschaftsrechtlichen) Praxis mögliches Konfliktpotenzial bedingen. Vor diesem Hintergrund wäre es z. B. sinnvoll gewesen, den Gesellschaftern, entsprechend der Regelung in § 207 UmwG, auch für die Optionsausübung von vornherein ein Sonderkündigungsrecht einzuräumen – was aber unterblieben ist. Vielmehr ergibt sich aus dem auf § 217 Absatz 1 UmwG beschränkten Verweis in § 1a KStG, dass jenseits des qualifizierten Mehrheitserfordernisses die für den echten Formwechsel geltenden, speziellen weiteren Minderheitenschutzregelungen des UmwG keine Anwendung auf die Option finden.

Um etwaige Konflikte zu vermeiden, sollten in bestehenden sowie neu zu errichtenden Gesellschaftsverträgen daher rechtzeitig Vorkehrungen für etwaige Ausgleichs- oder Ausstiegsregelungen vereinbart werden, insbesondere, wenn die Option nach § 1a KStG nicht einstimmig getroffen werden soll.

Dr. Daniel Otte

Partner Corporate/M&A, CMS

„Die Ausübung der Option zur Körperschaftsteuer hat Auswirkungen auf alle Gesellschafter. Um gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzungen zu vermeiden, sollten auch die Minderheitsgesellschafter rechtzeitig eingebunden werden.“

2.3. Haftungsfragen

Auf die zivilrechtliche Haftung der Gesellschafter hat die Ausübung der Option keine Auswirkungen. Für die Nichterfüllung steuerlicher Pflichten können nur die Gesellschafter in Anspruch genommen werden, die für das Besteuerungsverfahren verantwortlich sind – regelmäßig also nur die geschäftsführenden Gesellschafter (vgl. auch § 1a Absatz 2 Satz 5 KStG). An der zivilrechtlichen Haftung der Gesellschafter ändert sich hierdurch aber nichts. Auch unabhängig davon, ob eine Haftung nach § 69 AO besteht, bleibt die zivilrechtliche unbeschränkte oder (im Fall des Kommanditisten) beschränkte Haftung des Gesellschafters für Steuerschulden der Gesellschaft bestehen.

2.4. Berücksichtigung der Option in Gesellschaftsverträgen

Sowohl für bestehende als auch neue Gesellschaftsverträge ergibt sich die Notwendigkeit, entsprechende Regelungen zur Option aufzunehmen, wenn die Optionsausübung für eine bereits bestehende Gesellschaft gewünscht oder für eine neu zu errichtende Gesellschaft als Möglichkeit von vornherein offengehalten werden soll. Auch wenn es sich bei der Option zur Körperschaftsteuer um ein steuerliches Wahlrecht handelt, setzt ihre Ausübung insoweit zwingend schon im Vorfeld eine umfassende gesellschaftsrechtliche Befassung mit den (bisherigen) Vertragsregelungen im Einzelfall voraus.

Dies betrifft insbesondere folgende Aspekte:

.Aufnahme von Steuerklauseln, z. B. Ausgleichsregelungen bei bestehen. den positiven oder negativen Ergänzungsbilanzen der Gesellschafter. Anpassung von Regelungen zu Gewinnverwendung /Gesellschafterkon. ten (hierzu auch der Hinweis auf Seite 31). Vorkehrungen zur Beschlussfassung über die Option, insbesondere, wenn ein qualifizierter Mehrheitsentscheid vorgesehen ist.