Manual de Derecho Concursal uruguayo

DERECHO CONCURSAL URUGUAYO Beatriz Bugallo Montaño

Serie Manuales Nº 2, abril 2012 www.beatrizbugallo.com

NOTA DE LA AUTORA: Se prohíbe cualquier reproducción con fines comerciales de este Manual. Este libro se distribuye en forma libre y gratuita, esclusivamente con fines académicos (aprendizaje e investigación). El ejercicio de cualquier otro derecho de autor queda reservado a su titular.

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CITAR: BUGALLO MONTAÑO, Beatriz, “Derecho Concursal Uruguayo”, Serie Manuales Nº 2, abril 2012, www.beatrizbugallo.com. [pág. ....]

Todos los derechos reservados. © Beatriz Bugallo, 2012.

Dedico este libro a los estudiantes de Derecho, todos ellos son la verdadera razón por la cual uno sigue viniendo a Facultad. A pesar de todo lo demás.

Y esta edición, en particular a los estudiantes del curso de Der Privado V 2012 de la Facultad de Derecho, UDELAR, que serán los primeros en utilizar el presente materia. A ver qué dicen...

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“La Ley concursal no puede impedir las crisis pero sí procurar que las mismas tengan el menor costo para la economía, asegurando la mejor satisfacción de los acreedores (a través de la preservación del valor de los activos del deudor y su rápida reasignación) y defendiendo a los demás agentes económicos de una posible competencia desleal.”

Exposicion de Motivos Ley Nº 18.387 de 24 de octubre de 2008

SUMARIO CAPITULO

PRIMERO

- GENERALIDADES

CAPITULO SEGUNDO

- DECLARACION JUDICIAL DEL CONCURSO

CAPITULO

TERCERO

- SINDICO E INTERVENTOR

CAPITULO

CUARTO

- EFECTOS DE LA DECLARACION DE CONCURSO

CAPITULO

QUINTO

- FORMACION DE LA MASA ACTIVA

CAPITULO

SEXTO

- FORMACION DE LA MASA PASIVA -

CAPITULO SEPTIMO

- JUNTA Y COMISION DE ACREEDORES.

CAPITULO

OCTAVO

- CONVENIO

CAPITULO

NOVENO

- LIQUIDACION Y PAGO

CAPITULO

DECIMO

- CALIFICACION DEL CONCURSO.

CAPITULO DECIMOPRIMERO - SUSPENSION Y CONCLUSION DEL CONCURSO. CAPITULO DECIMOSEGUNDO - ACUERDO PRIVADO DE REORGANIZACION. CAPITULO DECIMOTERCERO - PEQUEÑOS CONCURSOS. Y ABANDONO DE LA EMPRESA CAPITULO DECIMOCUARTO

- REGIMEN INTERNACIONAL DEL CONCURSO.

CAPITULO DEICMOQUINTO

- DISPOSICIONES PENALES.

CAPITULO DECIMOSEXTO

- DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS.

CAPITULO DESIMOSEPTIMO

- DISPOSICIONES TRANSITORIAS

CAPITULO DECIMOOCTAVO

- CONCURSOS CIVILES

CAPITULO DECIMONOVENO - LIQUIDACIÓN DE ENTIDADES DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA

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PRESENTACIÓN DEL MANUAL Este manual está dirigido a quienes se introducen en el estudio del Derecho Concursal Uruguayo, con el objetivo de facilitar su proceso de aprendizaje y la aplicación práctica básica. Por lo tanto, además del texto correspondiente presentamos una serie de recursos que entendemos adecuados al efecto.

A las explicaciones concretas de los textos legales continúan materiales complementarios de utilidad, tanto para la mejor comprensión de los temas en general, como para el seguimiento del curso en particular. No tenemos para todos los capítulos todo el material que quisiéramos, que se irá agregando con el tiempo en sucesivas ediciones.

Hemos insertado varias veces citas textuales de estudiosos del Derecho Concursal de distinta nacionalidad, pero especialmente profesores uruguayos, porque entendemos fundamental que en el estudio de las leyes de nuestro país se conozca la obra de la doctrina nacional.

MATERIALES COMPLEMENTARIOS Se trata de los que mencionamos a continuación, cuya inclusión justificamos de la siguiente forma.

DOCUMENTOS Variados documentos, como por ejemplo escritos forenses, pero soalmente algunos que consideramos básicos.

JURISPRUDENCIA Optamos por incorporar jurisprudencia nacional, específicamente.

Cuando no se indica la fuente de las sentencias transcriptas se trata de aquellas analizadas del Banco Nacional de Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia.

LINKS La intención es fomentar la utilización de medios electrónicos para estudiar y, fundamentalmente, como herramienta de trabajo del jurista. Por otra parte, al tener acceso al mundo entero a través de la net, encontramos material de Derecho Comparado que contribuye a “abrir la mente” para razonar mejor nuestras propias soluciones legislativas. Existe excelente material en Internet.

También hay del malo, pero tenemos que saber distinguirlo.

EVALUACIÓN Agregamos una serie de preguntas de evaluación, para que el estudiante pueda guiarse en el repaso del capítulo. En algunos casos se reitera la interrogante del mismo concepto, aunque con diversa redacción.

CASOS PRACTICOS En algunos casos planteamos situaciones para ser resueltas aplicando la normativa. Agregaremos más en sucesivas ediciones.

ESQUEMAS Cada Capítulo incluye un esquema a modo de resumen, que es idéntico a la base que utilizamos para dictar el curso.

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CAPITULO PRIMERO - CONCEPTOS GENERALES -

SUMARIO: I Introducción. Conceptos generales. II Origen histórico. III Sistemas de Derecho Concursal. IV Derecho Concursal Uruguayo. A) antecedentes históricos. B) Derecho vigente. a. Génesis. b.

Características. V Principios concursales.

I Introducción. Conceptos generales Las empresas, como cualquier unidad económica sea o no comercial, están sujetas durante su vida a momentos de crisis por muy diversas razones: ya sea por circunstancias exógenas (desastres naturales como sequías, plagas, o inconsistencias del sistema bancario), tanto como por circunstancias endógenas (decisiones empresariales equivocadas o decisiones temerarias que resulten en efectos negativos graves). En estos casos, la imposibilidad de mantener el ritmo habitual de pagos a acreedores es tal, que los remedios que instrumenta el Derecho para casos de incumplimiento en el pago de deudas no solucionan los múltiples problemas que se presentan.

Tratándose de situaciones de crisis generalizadas, en ocasiones el sistema jurídico de algunos países consagra soluciones extraordinarias para tales crisis: leyes especiales, que disponen ayudas económicas (como para el caso de productores cuando hay sequía) o algunas posibilidades de refinanciación. A estas últimas alternativas, a las que históricamente en algunas oportunidades ha recurrido nuestro país, se trata de no adoptarlas por los perjuicios que en visión macro provocan a la Economía.

Para las situaciones de crisis específicas que afectan individualmente a los distintos operadores del mercado, sean empresarios o no, desde muchos años atrás (siglos...) la legislación comercial ha previsto soluciones ordinarias, a través de procedimientos concursales liquidatorios. Se procura que, a costa de la totalidad de los bienes del deudor, todos los acreedores, proporcionalmente, puedan rescatar un porcentaje por igual de sus créditos.

Asimismo, en siglos posteriores a la primera reglamentación jurídica de las quiebras particularmente cuando ésta se desprendiera de su exclusiva connotación punitiva de los primeros tiempos - surgieron procedimientos concursales preventivos, procurando prevenir el estado de quiebra y amortiguando los daños individuales de los acreedores involucrados, así como los generales de la Economía.

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El conjunto normativo de las soluciones ordinarias a las crisis empresariales individuales se denomina modernamente Derecho concursal. Involucra aspectos económicos, dado que modernamente se valoran en el propio procedimiento las circunstancias económicofinancieras que pueden dar lugar a la reorganización empresarial previa a la decisión definitiva de liquidación. Se sustenta en el Derecho procesal en cuanto en las hipótesis más frecuentes se desarrolla ante la magistratura competente. Lógicamente, involucra el Derecho de las obligaciones comerciales y no comerciales, por lo que debe prever en sus disposiciones sustantivas toda una serie de normas que las regulan.

Desde el denominado Análisis Económico del Derecho, el Derecho Concursal tiene por función instrumentar procedimientos mediante los cuales el Estado interviene en el funcionamiento del mercado para corregir ciertos desequilibrios que perjudican su normal funcionamiento; claramente no consiste en la formulación de reglas para organizar o crear mercados.

Nos parece muy importante, para comprender el concepto de Derecho Concursal transcribir este párrafo de POSNER 1, figura clave en el Análisis Económico del Derecho contemporáneo, que explica la operativa de las leyes de quiebra en la siguiente forma: “En otras palabras, cuando un deudor no puede afrontar todas las reclamaciones de sus acreedores, cada acreedor tendrá incentivos a fin de buscar muy rápidamente – desde el punto de vista de la maximización del valor de los activos del deudor – el pago de su crédito y a fin de pagar muy lentamente los gastos necesarios para la maximización de ese valor. Estos problemas podrían resolverse mediante contratos ex ante entre acreedores, y entre acreedores y deudores (por qué no contratos ex post, es decir, acuerdos celebrados después de la insolvencia). La ley de quiebras puede verse como la norma de tal contrato, cuya existencia economiza los costos de transacción: acreedores y deudores no tienen que negociar respecto de lo que es, después de todo, un suceso relativamente poco probable. En términos de la ley de quiebras, un personaje neutral designado por un tribunal, el administrador de la quiebra, deja de lado todas las preferencias de último minuto y administra los activos de la quiebra como representante de todos los acreedores (no asegurados). Como un fiduciario convencional en un fideicomiso con varios beneficiarios, el administrador de la quiebra supera la dificultad que surge cuando varias partes reclaman intereses respecto de los mismos activos. Desde el punto de vista analítico, el problema de la quiebra es igual al de la propiedad dividida de la tierra, sólo que desde la posición de los acreedores.”

En específica referencia a los desequilibrios que procura corregir la normativa concursal, explica COLOMA2, desde la escuela argentina del Análisis Económico del Derecho, explica: “La justificación económica de la intervención estatal en una situación como ésa se basa en la necesidad de resolver dos problemas básicos de eficiencia: el problema del oportunismo de los acreedores que intentan cobrar sus créditos con anticipación al resto (a fin de obtener un pago mayor) y el problema del riesgo moral del deudor que, sabiendo que el valor esperado de su empresa es probablemente negativo, pierde incentivos para administrarla eficientemente.”

No alcanza una legislación concursal que pueda calificarse como eficiente, para que la dinámica del mercado funcione adecuadamente para los intereses del país que se trate.

Siendo de gran relevancia, ésta integra un elenco de elementos que deben articularse, relacionados de la mejor manera en la legislación nacional y desde la perspectiva que de su aplicación hagan las autoridades administrativas y judiciales. Siguiendo el documento denominado “Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de

1 POSNER, Richard, “El análisis económico del derecho”, México: FCU, 1998, pág. 380-381.

2 COLOMA, Germán, “Apuntes para el análisis económico del derecho privado argentino”, Universidad del CEMA, pág. 9, http://www.ucema.edu.ar/publicaciones/download/documentos/156.pdf ,, acc.24/03/2012

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los Acreedores” del Banco Mundial3, enumeramos tales elementos de la siguiente forma4: a Entorno crediticio: i Sistemas de crédito y de ejecución compatibles; ii Sistemas de garantías. iii Sistemas de ejecución. b Administración del riesgo y sistemas de acuerdos informales: i Sistemas de información de créditos. ii Acuerdos colectivos informales (workouts). iii Sistemas de leyes de insolvencia. Insolvencia comercial.5 c Implementación: Marco institucional y regulatorio. d Consideraciones generales acerca de los climas de inversión sólidos. i Transparencia, responsabilidad y administración societaria (corporate governance) ii Transparencia y administración societaria. iii Previsibilidad.

Para finalizar estas nociones generales sobre sistemas concursales nos parece importante transcribir la caracterización de sistema efectivo de regulación de la Insolvencia comercial y sus objetivos tal como los plantea el mencionado documento 6: “Insolvencia comercial. A pesar de que los enfoques varían, los sistemas de insolvencia efectivos tienen una cantidad de propósitos y objetivos. Esos sistemas deben aspirar a: (i) integrarse con los más amplios sistemas legales y comerciales del país; (ii) maximizar el valor del activo de la empresa y del recupero de los acreedores; (iii) proveer tanto a la liquidación eficiente de las empresas inviables y la de aquellas cuya liquidación probablemente produzca un mayor retorno a los acreedores, como a la reorganización de las empresas viables; (iv) establecer un delicado equilibrio entre liquidación y reorganización, permitiendo la conversión sencilla de un proceso a otro; (v) proveer al trato igualitario de los acreedores situados de manera similar, incluyendo a los acreedores locales y extranjeros en tal situación; (vi) proveer a la resolución oportuna, eficiente e imparcial de las insolvencias; (vii) evitar el uso indebido del sistema de insolvencia; (viii) evitar el desmembramiento prematuro del activo del deudor por parte de los acreedores individuales que persiguen sentencias rápidas; (ix) proveer un procedimiento transparente que contenga, y aplique coherentemente, reglas claras de asignación de riesgos e incentivos para reunir y proporcionar información; (x) reconocer los derechos existentes de los acreedores y respetar la prioridad de los créditos mediante un proceso predecible y establecido; y (xi) establecer un marco para las insolvencias transfronterizas, con reconocimiento de procedimientos extranjeros.

Cuando una empresa no es viable, el impulso central de la ley debe ser la liquidación rápida y eficiente, para maximizar el recupero en beneficio de los acreedores. Las liquidaciones pueden 3 “PRINCIPIOS PARA SISTEMAS EFECTIVOS DE INSOLVENCIA Y DE DERECHOS DE LOS ACREEDORES”, (Revisados), de 2005. Según explica el propio documento, pág. 2, “Los Principios del Banco Mundial han sido diseñados como una herramienta de evaluación de amplio espectro, a fin de ayudar a los países en sus esfuerzos por evaluar y mejorar aspectos fundamentales de sus sistemas de derecho comercial, fundamentales para un clima de inversión sano, y para promover el crecimiento económico y comercial. Los derechos de los acreedores y los sistemas de insolvencia efectivos, confiables y transparentes son de vital importancia para lograr la redistribución de los recursos productivos en el sector empresario, la confianza de los inversores y la reestructuración empresaria a largo plazo. Estos sistemas desempeñan, asimismo, un rol fundamental en épocas de crisis por cuanto permiten a un país y a los accionistas responder con rapidez y resolver las cuestiones financieras empresarias a escalas sistémicas.”.

Ver en: http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/TOPICS/LAWANDJUSTICE/GILD/0,,contentMDK:20774194~ pagePK:64065425~piPK:162156~theSitePK:215006,00.html, acceso 5/abril/2012.

4 Nos referimos en este caso a las páginas 5 a 11, Sumario Ejecutivo, cuya lectura in extenso sugerimos a efectos de manejar una visión general del ámbito de inserción del Derecho Concursal en perspectiva de las legislaciones nacionales.

5 Destacado en negrita de Beatriz Bugallo 6 Nos referimos al documento del Banco Mundial sobre “Principios...”, cit., pag. 7.

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incluir la preservación y venta de la empresa, diferenciada de la persona jurídica. Por otro lado, cuando la empresa es viable, entendiéndose que puede ser reorganizada, sus activos tienen frecuentemente más valor si se los conserva en la empresa reorganizada que si se los vende en liquidación. El salvamento de una empresa preserva los puestos de trabajo, proporciona a los acreedores un recupero más importante basado en el mayor valor de la empresa en marcha, produce potencialmente un beneficio para sus propietarios, y logra para el país los frutos de una empresa reorganizada. El salvamento de una empresa debe promoverse a través de procedimientos formales e informales. La reorganización debe posibilitar un acceso rápido y fácil al proceso, proteger a todos los sujetos involucrados, permitir la negociación de un plan, habilitar a que la mayoría de los acreedores, que estén a favor de un plan u otro curso de acción, obligue a todos los demás acreedores (con sujeción a apropiadas protecciones), y prever mecanismos de supervisión para asegurar que el proceso no sea objeto de abusos.

Típicamente, los procedimientos modernos de salvamento se ocupan de una gran cantidad de expectativas comerciales en los mercados dinámicos. Aunque las leyes de insolvencia no son susceptibles de fórmulas fijas, los sistemas modernos se basan por lo general en características diseñadas para alcanzar los objetivos señalados anteriormente.”

Así como hemos mencionado este documento del Banco Mundial, realizado en el marco de su constante análisis en distintas regiones del mundo sobre la materia, corresponde también mencionar que CNUDMI (UNCITRAL) - Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional ha dedicado numerosos esfuerzos al estudio de la insolvencia, no solamente desde el punto de vista de la regulación transfronteriza 7.

II Origen histórico La palabra "bancarrota" tiene su origen en el latín antiguo: bancus (un banco o una mesa), y ruptus (roto). La tradición histórica al respecto enseña que los antiguos comerciantes o “banqueros” utilizaban un banco en lugares públicos como mercados y ferias para realizar sus negocios. Cuando uno de estos comerciantes ya no estaba en condiciones de seguir con sus negocios, rompía su banco anunciando así tal circunstancia al público8. De alguna manera la expresión “quiebra” también alude a este origen.

En particular, como toda referencia histórica directa del Derecho Comercial occidental actual, se ubica el origen de la regulación del Derecho Concursal o de quiebras en la Edad Media.

De manera que varios autores atribuyen a los estatutos de las repúblicas italianas (Venecia, Florencia, Génova, Pisa, entre otras) ser los primeros ordenamientos en prever la reglamentación para el caso de ejecución de un deudor, atribuyendo privilegio al primer ejecutante, sobre la base de antecedentes del derecho germánico 9. Se incluía ya en el 7 En particular, queremos destacar el documento de CNUDMI, COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, “Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia”. “La finalidad de la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia es contribuir a la creación de un marco jurídico eficaz y eficiente para regular la situación de los deudores que tengan dificultades financieras. La Guía se ha concebido como instrumento de referencia al que puedan recurrir las autoridades nacionales y los órganos legislativos al preparar nuevas leyes y reglamentaciones o al plantearse una revisión de las ya existentes.” Estos incluyen la elaboración de documentos conjuntamente con el Banco Mundial, como por ejemplo: “CREDITOR RIGHTS AND INSOLVENCY STANDARD”, del 2005. http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/insolven/05-80725_Ebook.pdf 8 Es lo que hacían los “campsores” o cambistas de la Edad Media: romper el banco a hachazos, símbolo de que no podían cumplir con el pago corriente de sus obligaciones.

9 Para THALLER, “Traité élémentaire de droit commercial”, París, 1916, pág. 871, en dichas disposiciones se reglamentó por primera vez los institutos correspondientes a concordatos o convenios por voto

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procedimiento concursal la denominada “bonorum venditio” (locución latina que alude a la venta en bloque del patrimonio del deudor insolvente, correspondiente a la etapa ejecutiva del procedimiento) y organizaban una especie de “moratorium” similar al introducido por Justiniano en el Derecho romano 10. De manera que, muchos de sus institutos (como en tantos casos del Derecho vigente en el mundo occidental...) tienen origen remoto en el clásico Derecho romano.

En sus orígenes romanos se hablaba de quiebra desde una perspectiva punitiva, que no distinguía entre comerciantes y no comerciantes (como no lo hacía el propio Derecho romano), consagrando penas personales para quienes no pagaban sus deudas. Más adelante, varios siglos adelante en el tiempo, el carácter sancionatorio se circunscribió a los aspectos patrimoniales, desarrollando el concepto de embargo propio del derecho germánico, desde el cual llega a la legislación francesa, directo antecedente de las legislaciones hispanoamericanas.

Sin embargo, durante muchos años se mantuvo el delito de quiebra o bancarrota, en forma paralela a la normativa concursal propiamente dicha, que instrumentaba este género de intervención estatal.

Explica al efecto el profesor francés RIPERT 11: “La idea más antigua es que la quiebra, durante mucho tiempo confundida con la bancarrota, es un procedimiento de carácter penal contra un comerciante incumplidor. Fallitus ergo fraudator, se decía en otros tiempos.”

En cuanto al antecedente en el derecho español propiamente dicho, se puede encontrar en el siglo XIII las Siete Partidas de Alfonso X (1252-1284), una primera regulación del procedimiento concursal12. Sin embargo, el gran aporte histórico del Derecho Concursal español, aparece en la figura de Francisco Salgado de Somoza13, autor del “Labyrinthus creditorum concurrentium” (publicado en 1646), primer tratado sistemático sobre la quiebra, que alcanzó una extensa influencia en la doctrina europea, en importante tomo que llegó a más de 500 páginas 14. Introduce en el pensamiento jurídico institutos como el concurso de acreedores y el proceso concursal preventivo de la liquidación, con constante mayoritarios y soluciones contra el fraude a los acreedores.

10 Así lo explica SOZA RIED, María de los Angeles, “El procedimiento concursal del Derecho romano clásico y algunas de sus repercusiones en el actual Derecho de Quiebras” en Revista de estudios históricojurídicos, Universidad de Los Andes, Nº 20, Valparaíso, 1998. La autora destaca que también considerando el antecedente del Derecho español se llega a igual reconocimiento de fuentes, dada la influencia del Derecho Romano en las Partidas. http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071654551998000200001 , Acc. 31/03/2012. Cfme.: RAVASSA MORENO, Gerardo José, “Historia del comercio y del derecho mercantil”, Bogotá: USTA, 1990.

11 RIPERT, Georges, “Tratado elemental de Derecho Comercial”, trad Felipe de Solá Cañizares, tomo IV, París-Bs As, 1954, pág. 215.

12 De esta forma, los historiadores ubican la génesis normativa del derecho concursal en la península ibérica, incluso antes que el desarrollo estatutario que tuviera el mismo en las ciudades italianas. Se trata del Título XV de la Partida V, “De como han los debdores a desamparar sus bienes quando non se atreven a pagar lo que deben et de como debe ser revocado el enagenamiento que los deudores facen maliciosamente de sus bienes”. Se puede estudiar en la publicación realizada por la Universidad de Sevilla, reproducción fotográfica facsimilar del texto de las Siete Partidas que se encuentra en su fondo bibliográfico, tomo III, pág. 350 y siguientes. http://fama2.us.es/fde/lasSietePartidasEd1807T3.pdf , Acc. 31/03/2012 13 Nacido en 1590 en A Coruña, fallecido en 1664, licenciado en Derecho y sacerdote.

14 Vé, entre otras tantas obras que a Salgado de Somoza se refieren: MARTÍNEZ TABOAS, María Teresa, “La aportación de Salgado de Somoza al Derecho Concursal”, en Anuario de la Facultad de Derecho de Ourense, Nº1, 2003, pág. 261 – 270. El libro de Salgado de Somoza se puede consultar online: http://hdl.handle.net/10637/2953 (de las maravillosas cosas que hoy nos permite Internet).

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intervención del Juez15.

El concepto de quiebra que recoge el Código de Comercio napoleónico de 1807, tiene su raíz directa – como todo en este cuerpo normativo – en las ordenanzas de Colbert de 1773, durante el reinado de Luis XIV, que recibiera directamente la influencia de la normativa italiana (cimentada en varias instituciones del Derecho germánico) 16. En estas disposiciones se introdujo el concepto de “plazo de gracia", para el caso que los comerciantes incumplidores de sus deudas depositaran sus balances, poniéndolos en conocimiento de la Justicia estatal de la época (sistema de Juzgados del Reino) quienes en definitiva decidían respecto de la concesión de tal gracia.

En cuanto a la “bancarrota voluntaria”, es decir, el ingreso al procedimiento concursal a solicitud del propio deudor, se identifica en el año de 1849, en Inglaterra, la primera ley que la autorizara.

Simultáneamente en la Historia, se puede identificar la primera ley de quiebras de los EEUU en el año de 1800, que consagraba solamente un procedimiento no voluntario para acceder al sistema. En 1841 se introduce la posibilidad de solicitar la quiebra voluntaria.

Como dijimos, en los primeros siglos de regulación concursal la quiebra era un instituto de corte penal, instrumentado para sancionar al incumplidor 17. Con los años comenzaron a introducirse mecanismos que determinaron una variación del objetivo principal de la normativa, procurando que los acreedores pudieran recuperar lo más posible de sus créditos, alejándose – la materia comercial - del carácter sancionatorio desde la perspectiva del Derecho Penal per se. Actualmente, en proceso paulatino comenzado a mediados del siglo XX, los procesos concursales se encuentran fundamentalmente enfocados hacia la reorganización empresarial (a excepción de los casos de fraudes o estafas del deudor que reciben su correspondiente sanción penal), admitiéndose incluso la rehabilitación del deudor, en algunas situaciones, por el transcurso del tiempo.

III Sistemas de Derecho Concursal Desde una perspectiva sistémica, a lo largo de la Historia del Derecho, han sido varios los 15 No hay que olvidar la obra de Amador Rodriguez, de 1616, que influyera también en su época y en Salgado de Somoza, “Tractatus de concursus et priuilegiis creditorum in bonis debitoris ”, también español, de 1609. Consultarlo en: http://babel.hathitrust.org/cgi/pt? seq=14&id=ucm.5319100122&page=root&view=image&size=100&orient=0 16 Nos resulta imposible dejar de destacar el desarrollo de las Ordenanzas de Bilbao, en su redacción de 1737 (influidas también por otras ordenanzas francesas precedentes...), que constituyen más completa regulación de la quiebra en aparecer en primer lugar, en el mundo comercial europeo. Las Ordenanzas de Bilbao innovan en la regulación concursal de: intervenir correspondencia del quebrado, incautación de libros de contabilidad, ocupación de bienes y nombramiento de depositario, formación de inventario, insinuación y graduación de créditos, así como proposición de acuerdo o convenio.

17 Se suele identificar como la primera regulación sobre quiebras específica a la formulada por Enrique VIII en Inglaterra, en 1542, según la cual el deudor era encarcelado y se apoderaban de todo su patrimonio.

Con el tiempo, la reacción ante tal rigidez fue que - muchísimas veces - se toleraba que el deudor se fuera a Texas, Georgia o cualquier otro Estado, alejándose del requerimiento de la Justicia inglesa.

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planteamientos respecto de la organización del Derecho Concursal. En primer lugar, se pueden clasificar los modelos normativos según cuales de los intereses prioricen: sea el de los acreedores desde la perspectiva del Derecho privado, o los del Estado desde la perspectiva del Derecho público. Por supuesto que, mayoritariamente (y sobre todo los casos de mayor eficiencia) tienen lugar los sistemas mixtos, siguiendo ambos criterios lo más equilibradamente posible.

También recurrimos al Maestro GARRIGUES 18 para profundizar conceptos respecto de este tema, transcribiendo un párrafo que presenta las tendencias de organización del derecho de quiebra desde el punto de vista material, del derecho mercantil. Dice así: ...“Mas el tratamiento legal de todos estos temas responde a un sistema peculiar de nuestro derecho mercantil, que es el resultante de una evolución histórica digna de atención. A través de ella se manifiesta dos tendencias opuestas fundamentalmente: la que concibe la quiebra como un sistema de autodefensa de los acreedores, quienes constituyen una especie de sindicato que liquida, sin injerencia del poder publico, los bienes del deudor común; y la que atribuye a los tribunales del Estado un papel preponderante en cuanto a la dirección del procedimiento, administración de los bienes y reconocimiento y satisfacción de los créditos.”

En segundo lugar, partiendo de las experiencias concretas del Derecho Comparado, se pueden identificar tres líneas sistémicas fundamentales en el Derecho Concursal.

Por un lado, se encuentra el Sistema Latino, que se sustenta en que la quiebra es un proceso para comerciantes, a quién se le aplican medidas rigurosas (tradicionalmente la prisión), aún cuando las causas de tal quiebra no puedan encontrarse directamente en el accionar del deudor. Hay una extensión de la responsabilidad más allá de los temas económicos individuales.

Por otro lado, se destaca el Sistema Anglosajón, aplicable al comerciante y al no comerciante, caracterizado por consagrar la posibilidad de evitar llegar a la declaración o situación de quiebra, a través de un acuerdo o convenio liquidatorio entre deudor y acreedores.

Y, por otro lado, se encuentra el denominado Sistema Germánico, aplicable por igual a comerciantes y no comerciantes, según el cual – en la ley concursal - la responsabilidad del deudor que lo protagoniza se circunscribe a los bienes existentes al momento de la declaración.

Finalmente, nos corresponde reconocer que existen muchas otras formulaciones o clasificaciones, entre las cuales destacamos las siguientes 19: a sistema del mercado / sistema gubernativo, según dónde resida el poder de decisión en cada sistema concreto; b tradicionalistas / procedimentalistas, según se trate de buscar el saneamiento de empresas o se priorice que las leyes del mercado decidan respecto del destino de la empresa en cuestión; 18 GARRIGUES, vol. V, cit., págs. 9-10.

19 Seguimos en el caso de estas clasificaciones planteadas particularmente a: DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo, “Hacia una reestructuración del sistema concursal” en Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, Nº 12, Lima, pág 114 a 119. http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/otono2011/PaoloDe lAguila.pdf

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c concursal propiamente dicho / preconcursal, según se priorice la solución liquidatoria o se procure evitar llegar a la situación de mayor gravedad a través de alertas tempranas y caminos para mantener la empresa en funcionamiento, por ejemplo, respectivamente.

IV PRINCIPIOS CONCURSALES La dinámica de los procesos concursales impone que, más allá de las particularidades de procedimiento o las soluciones específicas a la tradición del sistema jurídico de cada país, se puedan identificar a nivel general, de todo el Derecho Concursal Comparado, ciertos principios que lo informan.

Una visión integral al respecto destaca el Maestro GARRIGUES20, viendo en la organización del hoy extendidamente denominado Derecho Concursal – tradicionalmente llamado Derecho de quiebra – un sistema basado en valores de equidad. Enseña que: “Una exigencia de justicia, que armoniza perfectamente con la naturaleza social del derecho, impone en los casos de quiebra económica una organización de defensa de los acreedores como colectividad. Al estímulo individual y egoísta de la ejecución aislada, que premia al que llega primero, se opone entonces un principio de equidad: el principio de que el régimen del azar o del favor debe ser sustituido por el de la comunidad de pérdidas y el tratamiento igual para todos los acreedores, cuando el patrimonio del deudor no basta a satisfacerlos íntegramente.”

Entendemos que en el moderno Derecho Concursal pueden enunciarse los siguientes: a Principio de Universalidad; b Principio de Igualdad; c Principio Mayoritario; d Principio de conservación de la empresa.

Se entiende como Principio de Universalidad a que en el proceso concursal se encuentra involucrado todo el patrimonio del deudor, tanto sean sus bienes y derechos, como sus deudas21. Destacándose el alcance de bienes y derechos, se lo denomina a veces en doctrina como “universalidad activa”. Dado que de manera general se encuentran involucrados también todos los acreedores del citado deudor, desde esta aproximación se le denomina “universalidad pasiva”, sobre la base de que desaparecen los intereses individuales de los acreedores. Se pretende con este principio asegurar la integridad del patrimonio, así como que los acreedores cobren todos ellos sus créditos dentro del concurso.

El Principio de Igualdad, denominado “par conditio creditorum” en materia concursal, no tiene el significado llano que puede dar a entender la acepción directa de igualdad.

Implica que los acreedores iguales deben ser tratados como tales, manteniendo las desigualdades que puedan existir entre grupos de acreedores. Razones prácticas han llevado a adaptar el requerimiento de igualdad de manera absoluta, a una situación de agrupación de intereses representados por los créditos en la cual los acreedores de las 20 GARRIGUES, vol. V. cit., pág. 6.

21 Destaca respecto de este principio “El universal es el que versa sobre la totalidad de un patrimonio con miras a su liquidación y distribución, o cuando en virtud del fuero de atracción se ventilan a un mismo tiempo diferentes acciones pertenecientes a diversas personas para la liquidación de un activo común; más que un proceso es un procedimiento.”,pág. 19.

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distintas clases o grupos identificados guardan igualdad entre sí.

Justifica GOLDENBERG esta situación, desde el Derecho chileno, de la siguiente manera: “Al constatar que múltiples créditos pueden colisionar en la búsqueda de su satisfacción en el patrimonio del deudor insolvente, el ordenamiento jurídico reacciona a modo de ofrecer formas de conciliación de los intereses involucrados. Estas soluciones de coordinación, hemos visto, no son necesariamente paritarias, pudiendo acudir tanto a reglas de proporcionalidad como de graduación, pero siempre con el fin último de articular la solución colectiva al conflicto”... “Así, es fácil argumentar que si tras las citadas reglas (graduación y proporcionalidad) late una solución económica, las partes puedan excluir su aplicación y reemplazarla por un sistema de coordinación diferente, con la única limitación de la creación de preferencias. Y esta única restricción, a nuestro juicio, no se basa en criterios de equidad, sino en que no parece lógico que alguien diferente del legislador pueda restar valor al crédito de terceros sin concederles una contraprestación a cambio de tal "expropiación". ” 22.

El Principio Mayoritario implica que las decisiones de las mayorías de acreedores indicadas por el legislador, de orden público, alcanzan también a los acreedores que no se pronunciaron su voluntad de acuerdo con la solución aprobada, ya sea porque no concurrieron o porque votaron en contra. Siendo acorde a la ley la decisión tomada, basta con alcanzar la mayoría requerida. Es una diferencia manifiesta con la naturaleza contractual de los acuerdos en general, dado que en estos casos nadie sufre la consecuencia de un pacto que no consintió.

Finalmente, el Principio de Conservación de la Empresa que entendemos signa las soluciones concursales modernas, implica extremar la posibilidad de que la unidad económica, siendo viable, no se liquide por causa de una situación de insolvencia que pueda – de alguna manera – superar. No tiene la misma dimensión de conservación de la empresa en el ámbito societario, pues en este caso la conservación de la empresa debe ser interpretada en una visión de Derecho público. Este principio no implica priorizar la empresa frente a los demás intereses en juego, como el de los acreedores involucrados o la propia Economía afectada por la interrupción de la cadena de pagos por un deudor en problemas. Determina que el legislador prioriza todas las soluciones conservatorias frente a las de liquidación, por mecanismos tales como los procesos concursales preventivos, tomar medidas cautelares al efecto, e incluso – ya en el proceso de liquidación – la enajenación como un todo, como unidad productiva con el objetivo de lograr una mayor rentabilidad.

Para reforzar el criterio particular de Conservación de la Empresa en la materia concursal vamos a transcribir los siguientes párrafos del profesor RICHARD, quien explica “Para que la conservación de la empresa represente un verdadero principio debe tenerse presente el complejo de intereses que concurren en su mantenimiento, que no son ya los mismos que generaron su advenimiento -limitados a la decisión empresaria que generó el aporte patrimonial para su fundación-. Se trata de los "intereses diversamente vinculados" a través de la conservación de la empresa: de los trabajadores, los proveedores, los clientes, la comunidad nacional, el mercado en su conjunto y el estado. Es que "Los intereses mencionados gradúan, en mayor o menor medida, según el caso el giro y el contenido de las modernas legislaciones concursales".

"Conservación" como principio axiológico o normativo resulta un imperativo impersonal. Es fundamental atribuir una "acción", la que por tanto debe ser "conservar" la empresa. Luego atribuir el deber, obligación o función. Esa atribución recae indubitablemente en el legitimado para operar ese patrimonio, su propietario o su administrador. O sea que el titular de la propiedad o administración de los bienes, no sólo tiene derecho sobre los mismos, sino que

22 GOLDENBERG SERRANO, “Consideraciones críticas respecto al denominado principio de la par condicio creditorum ”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 37 N° 2, pp.73 – 98 [2010] http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-34372010000100004&script=sci_arttext

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tiene deberes en función de los intereses en juego y de la axiología generada. Debe conservar la empresa. Así como existe autonomía de la voluntad para generar patrimonios auto o heterogestantes, fijando la causa de esa gestación en el cumplimiento de un objeto u empresa, aportando los bienes para asegurar la eficiencia del nuevo centro de imputación, esos gestantes o las personas a quiénes delegaron la conducción y administración "deben" conservar la empresa.

Es fundamental esta visión personalizada del deber de "conservar" la empresa, pues ello impone asumir la crisis tempestivamente, por los medios previstos en la legislación específica de ese centro imputativo (sociedad, asociación, fundación, fideicomiso.) y eventualmente a través del sistema concursal.”23.

V Derecho Concursal Uruguayo A) Antecedentes históricos Las primeras disposiciones de Derecho Concursal se encuentran en el Libro IV del Código de Comercio uruguayo, que entrara en vigencia el 1º de enero de 1867. Fiel a su época, tomó como modelo las soluciones del Código napoleónico de 1807, aunque se destaca en esta materia la incorporación de algunas soluciones modernas de su tiempo. Hacia fines del siglo XIX, a consecuencia de la crisis bancaria de 1890, se incorporó al Derecho Positivo uruguayo una ley en 1893, que modernizó el sistema en relación con las sociedades anónimas, consagrando la Liquidación Judicial para estas estructuras empresariales, así como el Concordato preventivo (acuerdo entre deudor y acreedores para evitar la ejecución colectiva), tomado de las más modernas corrientes europeas (belgas y francesas) contemporáneas a su momento 24.

Desde un punto de vista sustancial, el momento relevante siguiente en cuanto a reforma del sistema concursal uruguayo fue el año 1900 en el que, a iniciativa de Joaquín Márquez, relevante dirigente comercial de la época, se reforma el estudio del Libro IV. Años más tarde, entre 1916 y 1926, se adapta el mecanismo de concordato preventivo a los demás operadores comerciantes (persona física y demás sociedades comerciales), tal como se había hecho antes con las sociedades anónimas, además de alguna otra reforma25.

Paralelamente, sin modificación alguna, las normas sustanciales concursales para el deudor que no era comerciante se encontraban en el Código Civil, vigente desde el 1º de enero de 1869.

Todas estas disposiciones se superponían unas a otras, procurando enmendar carencias, pero sin tratar uniformemente la circunstancia crítica empresarial. Se llegó a tener así un régimen engorroso, fraccionado en demasiadas normas, con numerosas alternativas (se identificaban aproximadamente quince mecanismos concursales), que hacía compleja e inadecuada su aplicación.

23 RICHARD, Efraín Hugo, "Notas en torno a la conservación de la empresa: ¿principio concursal o del derecho societario?", en “Ensayos de derecho empresario”, número 4, Córdoba: FESPRESA, 2008, págs.

55 a 165.

24 Ley Nº 2.230 de 2 de junio de 1893.

25 Nos referimos a las siguientes leyes: Ley Nº 5.548, de 29 de diciembre de 1916, Ley Nº 7.334, de 23 de diciembre de 1920, Ley Nº 7.566, de 12 de abril de 1923, Ley Nº 8.045, de 11 de noviembre de 1926.

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Desde ese momento y, salvo ajustes al procedimiento de fines del siglo XX/principios del siglo XXI26, hasta la ley actualmente vigente de 2008, no se hizo cambio alguno sustancial al Derecho Concursal uruguayo.

Según OLIVERA27, introduciendo el régimen vigente, la Ley Nº 18387, Ley de Concurso y Reorganización Empresarial, “crea un mecanismo capaz de mejorar la capacidad de recuperación de los créditos por parte de los acreedores del deudor, en caso de imposibilidad de éste de dar cumplimiento a sus obligaciones. Se pretende con esto reducir el riesgo del crédito comercial y financiero, aumentando las posibilidades de acceso al crédito de los operadores económicos”.

B) Derecho vigente a Génesis del Derecho vigente Desde la década de los '70 del siglo XX se formularon varios intentos de reforma del Derecho Concursal uruguayo, en la convicción que el sistema vigente, del primer cuarto del siglo XX – cuanto más nuevo – era ya totalmente inadecuado para la realidad económica. Sin embargo, diversas circunstancias fueron impidiendo la formalización legislativa, fundamentalmente atribuibles – en mi opinión - a la ausencia de voluntad del legislador.

Siendo totalmente insostenible aplicar soluciones jurídicas de raíz decimonónica al mundo de la sociedad del conocimiento, en la primera década del siglo XXI, se impulsó la reforma concursal en el Uruguay.

Como antecedente directo de la legislación actualmente vigente corresponde mencionar la iniciativa que tuvo el Ministerio de Economía y Finanzas de los años 1999-2000 encargando al Prof Ricardo Olivera la redacción de un proyecto de reforma del régimen concursal uruguayo28. Se contó como colaboradores con el profesor español Angel Rojo, además de consultorías de la Escuela de Economía de Harvard, y los profs. Héctor Alegría, Efraín Hugo Richard, Edgardo Alberti y Luis Torello. El proyecto de ley fue presentado al Parlamento, llegó a discusiones en comisión y, finalizado el período parlamentario correspondiente, perdió estado.

Con posterioridad se retoma dicha idea recién en los años 2005-2006. Correspondió a iniciativa del Ministerio de Economía y Finanzas, que convocó nuevamente al prof.

Olivera, acompañado de los profs Creimer y Rippe, para la elaboración de un anteproyecto de reforma de la legislación concursal, que se presentara al Parlamento el 21 de agosto de 1006. Pudo prosperar en esta ocasión la actividad legislativa, adoptando una modalidad de consultas a distintos núcleos profesionales y académicos involucrados en la operativa económica concursal (de manera similar, varios años atrás se hizo ya con 26 Reforma precedente al Derecho Concursal actual: artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 28 y 29 de la Ley Nº 17.292, de 25 de enero de 2001. Permanecen vigentes las disposiciones concursales del CGP – Código General del Proceso, aprobado por ley Nº 15.982, de 18 de octubre de 1988 y liquidación de entidades de intermediación financiera.

27 OLIVERA, Ricardo, “Principios y bases de la nueva Ley de Concurso y Reorganización Empresarial”, Montevideo: FCU, 2008, pág. 23 28 Puede analizarse este antecedente en el libro OLIVERA, Ricardo, “Anteproyecto de ley de concursos. ”, Montevideo: UM, 1999, 444 pág.

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la reforma de la legislación societaria) 29.

Se llegó así a la aprobación de la ley Nº 18.387, Ley de Declaración judicial del Concurso y Reorganización Empresarial, promulgada el 23 de octubre de 2008, publicada en el Diario Oficial con fecha 3 de noviembre de 2008 30. b Características generales del sistema actualmente vigente Las características generales del actual Derecho Concursal se encuentran claramente enunciadas en la Exposición de Motivos que enviara el Poder Ejecutivo junto con el proyecto de ley, ingresado por la Asamblea General con fecha 21 de agosto de 2006 31. El mencionado documento hace referencia a “Pilares orientadores de la reforma”, justificando los lineamientos adoptados para la regulación que propone. Dado que en el trámite legislativo no hubo modificación alguna de estas grandes líneas, tomaremos como base dicha enunciación, formulando nuestros comentarios.

1 Simplificar los procedimientos El Derecho Concursal uruguayo, de acuerdo con las tendencias legislativas más modernas, toma como base un único procedimiento concursal, superando así las superposiciones generadas por el régimen concursal de años anteriores. Constituye esta una nota fundamental para la mejor calidad de las normas jurídicas y la posibilidad de que las conozcan y entiendan los administrados.

“A este procedimiento único”, dice la Exposición de Motivos 32, “se le dio el nombre de "concurso", más genérico que el de quiebra o concordato y con menores connotaciones peyorativas”, justificando así el cambio en la denominación que tradicionalmente tuvo en el Uruguay el Derecho Concursal.

Las etapas fundamentales de organización del proceso concursal son actualmente: convenio, venta en bloque, liquidación por partes, y coexistencia con la posibilidad de celebrar acuerdos privados.

29 Describe el proceso la Exposición de Motivos de la siguiente forma: “Para su diseño, se instrumentó una mecánica de trabajo que implicó distintas instancias de consulta con todos los actores involucrados, tanto a través de dos talleres de amplia participación, así como en reuniones particulares en donde se expuso el alcance de la legislación prevista. En ese marco, se recibieron comentarios y se mantuvieron reuniones con representantes de diversas organizaciones: la Suprema Corte de Justicia, los titulares de los Juzgados de Concursos, los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Educación y Cultura, el Banco de Previsión Social, el Banco de la República Oriental del Uruguay, la Dirección General Impositiva, las Facultades de Derecho de la Universidad de la República (Institutos de Derecho Comercial y de Derecho del Trabajo) y de la Universidad Católica, el PIT-CNT, la Cámara de Industrias del Uruguay, la Cámara Nacional de Comercio y Servicios, la Liga de Defensa Comercial, la Asociación de Bancos Privados, el Colegio de Abogados, el Colegio de Contadores, Administradores y Economistas, la Asociación de Peritos, profesionales independientes y legisladores.

Estas instancias de intercambio permitieron introducir distintos cambios al Proyecto presentado en el segundo taller concursal, que convocara a unos 120 asistentes, y que se tradujera en la incorporación de modificaciones en un 20% del articulado original.Debe señalarse que se contó con la desinteresada colaboración de los Doctores Ricardo Olivera García, Israel Creimer y Siegbert Rippe en el diseño y redacción del articulado.”

Consultar en el trámite parlamentario de la Ley Nº 18.387, www.parlamento.gub.uy.

30 Se puede consultar con detalle el trámite parlamentario de la ley: http://www0.parlamento.gub.uy/websip/lisficha/fichaap.asp?Asunto=30607 31 Este texto se puede consultar en a lo largo de las diversas instancias y documentos que ofrece el link correspondiente a la tramitación de la ley 18.387 en la web del Parlamento uruguayo. Vé: http://www0.parlamento.gub.uy/websip/lisficha/fichaap.asp?Asunto=30607 32 Consultar en el trámite parlamentario de la Ley Nº 18.387, www.parlamento.gub.uy.

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2 Instrumentar un procedimiento único La simplificación en un solo procedimiento permite un tratamiento adecuado, especlalmente encaminado a cumplir los objetivos que se propuso el legislador concursal.

Se establece un procedimiento que debe ser seguido por todas las personas jurídicas de derecho privado, con excepción de las que realizan intermediación financiera, pues a este efecto se mantuvo la especialidad en su liquidación, ley 17.613 (con aplicación de la Ley Concursal solamente en cuanto hace a la Calificación del concurso). Las personas jurídicas de Derecho Público están excluidas de este sistema, pues no concursan.

Las personas físicas, por su parte, solamente estarán sometidas a la Ley Concursal, si realizan actividad empresaria. Si no la realizaren como modo de vida, permanecerán regidas por las disposiciones del Código General del Proceso.

Este procedimiento único comienza con un análisis de viabilidad de la empresa, integrándose las alternativas preventivas y de ejecución, facilitando las posibilidades de refinanciación o reorganización tanto como la de ejecución colectiva, según se analice la situación y entienda más adecuada cada posibilidad. Se procura, de esta forma, el más eficiente cumplimiento de las obligaciones del deudor. Entre las posibilidades se encuentra, incluso, que la empresa sea vendida como un todo, como forma de lograr el mejor valor para todos los involucrados.

El procedimiento único se adapta a efectos de hacer más adecuado el derecho concursal vigente para el caso de deudores cuyo pasivo total tiene menor volumen.

3 Facilitar el acceso al procedimiento Uno de los principales problemas que tenía el régimen anterior, además de la natural reacción que puede tener el deudor en una situación así, es demorar en la decisión de entrar en un proceso de liquidación.

Por ello, la ley Nº 18.387 dispone como presunciones de insolvencia al mayor número de situaciones de la realidad, de manera de estimular el acceso al concurso, sea a iniciativa del deudor como de los acreedores.

Tal como destaca la exjposición de motivos, en cuanto al deudor, el estímulo consiste en “la calificación como voluntario del concurso por él promovido, permiténdole mantener su actividad económica bajo el control de un interventor y tener derecho a la percepción de alimentos. Además, en caso de lograrse la satisfacción de los acreedores en los términos de la ley, se lo calificará preceptivamente como fortuito”.

En cuanto al acreedor que promueve el concurso, acreedor instante, “el estímulo consiste en el otorgamiento a su crédito de un privilegio parcial”.

También se incorporan una serie de las denominadas “alertas tempranas” 33 sobre la base de elementos objetivos que permitirán iniciar oportunamente los procedimientos concursales (artículos 4° y 5° LC).

4 Dar un marco flexible para que las partes acuerden En numerosas oportunidades el legislador concursal habilita los acuerdos entre las partes de manera de llegar a una conclusión más efectiva del procedimiento.

De manera que se admite la presentación de propuestas múltiples (artículo 138), que se discuten de manera simultánea. Asimismo, son más flexibles dichas propuestas (artículo 139), reconociendo que en estos casos de situaciones de empresa tan particulares lo mejor es construir en cada situación el mejor cuadro de satisfacción de intereses, dentro de los parámetros o principios legales.

Las soluciones, tal como destaca la Exposición de Motivos, podrán ser: “quitas, esperas, 33 La doctrina denomina esta posibilidad como acceso temporáneo al concurso.

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capitalizaciones, constitución de fideicomisos, transformación de deuda en acciones, venta de activos para el pago, etcétera”.

Siguiendo este lineamiento, corresponde destacar la regulación que se prevé para un acuerdo privado, que denomina Acuerdo Privado de Reorganización (Título XI), fuera de la sede judicial.

5 Mejorar los procesos de decisión Todas las discusiones sobre soluciones, la inventiva empresarial para la mejor definición de la situación y demás esfuerzos, no serían operantes sin que los procesos de decisión tuvieran el dinamismo necesario para concluir con oportunidad en este punto.

Por ello, en la ley 18.387 se simplifica la categorización de acreedores (artículos 108 y 111 LC) y se simplificaron las votaciones (artículos 144 a 146 LC), previéndose también que los acreedores con garantías reales sean incluidos en el plan de financiamiento que presente el deudor (artículo 138 LC).

En definitiva, no habiendo acuerdos entre deudor y acreedores por la viabilidad de la empresa, corresponde pasar a la licitación de la empresa en bloque, con condiciones mínimas objetivas para el aprovechamiento debido de la enajenación. Si no prospera esta etapa, se procede a la liquidación de bienes.

Para agilitar la venta de la empresa es fundamental también la inclusión de la norma que determina que no es responsable el adquirente por las obligaciones del enajenante, tal como lo sería en otros sistemas de adquisición (art 177 LC).

6 Reducir los costos de los procedimientos La ley actual procura que el costo en recursos, sea tiempo como dinero, sea el menor posible para que se produzca la adecuada recuperación de lo adeudado.

De acuerdo con ello, se fijan plazos breves y perentorios en el procedimiento; se reduce al mínimo la suspensión del procedimiento por las apelaciones de las partes (artículo 251 LC), buscando balancear sus derechos y evitar el uso espurio del mecanismo para dilatarlo innecesariamente.

Asimismo, “se introducen incentivos a los Síndicos e Interventores al adecuar sus honorarios a los resultados del procedimiento”, dejando la reglamentación al Poder Ejecutivo.

7 Fortalecimiento de la judicatura y especialización Una de las notas fundamentales, que condiciona la adecuada aplicación de esta normativa compleja, es la posibilidad de que existan jueces especializados en la materia concursal. Se mantuvo, pues, la existencia de juzgado concursales que se encuentra en nuestro país desde 2001, concentrando – además - en Montevideo los concursos de mayor importancia. En el interior, serán los juzgados civiles los competentes para concursos inferiores a 35 millones de unidades indexadas.

Asimismo, se establecen cargos de dos secretarios contadores trabajando con el Juez de cada Juzgado concursal, para que el magistrado cuente con un asesoramiento eficaz al respecto.

8 Conservación de la empresa viable El régimen concursal uruguayo deja de lado la asociación conceptual entre quiebra (o incluso régimen concursal) con la obligada interrupción de la actividad económica del deudor. Se pretende mantener la posibilidad de que la empresa continúe funcionando cuanto más se pueda en el proceso concursal, de manera de que tenga mayor valor y así, que el desenlace sea más eficaz respecto del cumplimiento de las obligaciones 18

pendientes del deudor34. Destaca también la Exposición de Motivos al respecto que, “el mantenimiento de la actividad económica implicará que no se interrumpan las relaciones de trabajo, ni se produzca el fenómeno desequilibrante para el concurso de las reclamaciones laborales masivas”.

De manera que, para dar base al mantenimiento de la empresa en funcionamiento, cuando así lo merezca, se realiza un análisis de viabilidad que permitirá adoptar soluciones de gestión empresarial innovadoras, con la forma de “un mecanismo de licitación y subasta para la unidad productiva como un todo, de forma que los interesados en la misma hagan valer ofertas económicas que permitan un nuevo comienzo de la empresa”. En caso que deudor y acreedores no se pongan de acuerdo, podrán ser nuevos dueños de la empresa quienes continúen con la actividad, una vez adquiridos los activos concursales. Una empresa ineficiente en un mercado de reducidas dimensiones como el uruguayo, determina que las nuevas unidades económicas tendrán más obstáculos en acceder a posiciones de mercado y, por lo tanto, en ofrecer mejores condiciones a los consumidores.

En cuanto a las alternativas de enajenación de la empresa es destacable que la Ley Concursal establece mecanismos especiales que otorgan determinadas preferencias a las cooperativas o sociedades comerciales de trabajadores de la empresa subastada, artículo 172 literal B LC, así como mecanismos de resolución a favor de los acreedores laborales en caso de abandono de empresas, artículo 238 LC. 9 Sanciones La Ley Concursal actualmente vigente actualiza la normativa referida a sanciones penales para el caso que el deudor actúe en forma dolosa. Además, crea un incidente de calificación del deudor concursado que incluye la previsión de incentivos y castigos para los deudores según su comportamiento antes y durante el concurso.

En cuanto a la calificación del concurso se destacan modificaciones respecto de las alternativas de calificación en culpable o fortuito (artículo 192 LC), así como el establecimiento de presunciones absolutas (artículo 193 LC) y relativas (artículo 194 LC) de culpabilidad actualizadas, así como la incorporación de las figuras de las cómplices (artículo 195) y las sanciones que implican inhabilitación de los sancionados para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años.

34 La empresa en el procedimiento concursal se mantiene conducida por el deudor, encontrándose este controlado por el síndico o interventor.

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MATERIAL COMPLEMENTARIO LINKS ACOSTA OLIVARES, Violeta, RICOY ESPINOZA, Indira, “Antecedentes del concurso mercantil” http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/lfis/acosta_o_v/capitulo1.pdf Análisis histórico-jurídicos de antecedentes del régimen concursal, especialmente – in fine – desde la visión del Derecho mexicano, pero toda la primera parte es general. Es el primer capítulo del libro de Violeta Acosta Olivares e Indira del Carmen Ricoy Espinoza, “La Retroacción en el Concurso Mercantil frente a la Figura de la Irretroactividad Constitucional” (http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/lfis/acosta_o_v/ ) “Apuntes sobre la evolución histórica del Derecho Concursal. Especial referencia a su naturaleza y administración patrimonial.” http://delaleyalderecho.blogspot.com/2010/05/apuntes-sobre-la-evolucion-historica.html Breve referencia a la evolución del Derecho Concursal.

DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo, “Hacia una reestructuración del sistema concursal” en Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, Nº 12, Lima, pág 114 a 126. http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/otono201 1/PaoloDelAguila.pdf ELLEMBERG OYARCE, Carlos Guillermo, “La nueva orientación del derecho concursal chileno luego de la dictación de las Leyes 20.004 y 20.073: ¿un incentivo al abandono de la quiebra como solución concursal?” http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2006/fje.45n/doc/fje.45n.pdf Se trata de un tesis de grado, estudiada sobre el Derecho chileno. Tiene una interesante aproximación a conceptos generales, así como historia, principios del derecho concursal y grandes tendencias reformistas.

GOLDENBERG SERRANO, “Consideraciones críticas respecto al denominado principio de la par condicio creditorum ”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 37 N° 2, pp.73 – 98 [2010] http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-34372010000100004&script=sci_arttext GRAZIABI, Darío J. “Fundamentos de Derecho Concursal. Nociones, antecedentes, evolucion y crisis”, http://www.bufete-baro.com/pub-docs/DERECHO%20CONCURSAL/GRAZIABILE-Fundamentosde-Derecho-Concursal.htm Artículo explicativo, particularmente útil para visualizar evolución histórica y situación crítica del período moderno.

MEJÁN, Luis Manuel, “Las Bases de un Derecho Concursal” http://www.ifecom.cjf.gob.mx/PDF%5Cestudio%5C17.pdf Artículo con grandes principios fundamentales, en los que se explica la terminología utilizada en diversos ordenamientos concursales (quiebra, bancarrota, concurso...) así como otros conceptos generales. Puede ser útil para aclarar conceptos básicos.

RODRIGUEZ ESPITIA, Juan José, “Los principios rectores de la ley 550 de 1999”,en REVIST@ e – Mercatoria Volumen 3, Número 2. (2004). http://www.emercatoria.edu.co/paginas/volumen3/pdf02/Principios.pdf Muy interesante web donde, desde la visión de los principios de Derecho Concursal, presenta diversos institutos legales.

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EVALUACIÓN 1 ¿Cómo define el Derecho Concursal?

2 ¿Qué normas jurídicas integran el Derecho Concursal uruguayo? ¿A quiénes se aplican? ¿Qué significado histórico tiene la expresión “bancarrota”? ¿Cuáles son los tres sistemas o modelos más generales de proceso concursal?

Aproximadamente, ¿de qué época datan los antecedentes inmediatos al Derecho Concursal uruguayo vigente? ¿Cuáles son los principios fundamentales del Derecho Concursal? Enumerar y explicar.

Señale las características generales de la Reforma concursal uruguaya de 2008, Derecho hoy vigente.

ESQUEMAS Derecho Concursal - Conceptos Introductorios.

Crisis Empresariales SOLUCIONES EXTRAODINARIAS Formulación de leyes de diversa naturaleza, alcance general – muchas veces objeto de críticas en visión general de la Economía SOLUCIONES ORDINARIAS Derecho Concursal o Derecho de quiebras Derecho Concursal Normas reguladoras de crisis empresariales individuales (AED) Estado interviene para corregir desequilibrios que perjudican funcionamiento del mercado Integrado en un esquema normativo eficiente para lograr sus resultados DC – Evolución histórica “Bancarrota” ------ Quiebra Origen remoto: Roma Referente más directo: Edad Media Siglo XIII – Siete Partidas, de Alfonso X El Sabio S XVII - obra de Amador Rodrigúez (1616) y especialmente Salgado de Souza, (1646), 21

éste de influencia en toda Europa S XVIII – Ordenanzas de Bilbao, Ordenanza de Colbert S XIX - Código Napoleónico S XX, hacia fines - evolución a concepto de reorganización empresarial no sustancialmente punitivo Sistemas de Der Concursal Según diversos criterios: Predominio de interés de acreedores vs. Poderes de los Tribunales Latino / Anglosajón / Germánido Principios Concursales UNIVERSALIDAD IGUALDAD MAYORITARIO CONSERVACION DE LA EMPRESA DERECHO CONCURSAL URUGUAYO ANTECEDENTES: legislación diversa, numerosa, fraccionada Cod de Comercio Libro IV, última reforma: 1900 1893 – normativa para SA 1916 a 1926 – reforma sustantiva en concordatos preventivos Numerosas iniciativas de reforma a partir de la década de los '70 del siglo XX. Ultimo proceso de reforma: 2005-2006 Der VIGENTE: Ley Nº 18.387 de 23 de octubre de 2008 Sistema Concursal vigente Características Simplificar procedimientos Instrumentar un procedimiento único Facilitar acceso al procedimiento Dar un marco flexible para que las partes acuerden Mejorar los procesos de decisión Reducir los costos de los procedimientos Fortalecimiento de la judicatura y especialización Conservación de la empresa viable Sanciones

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CAPITULO SEGUNDO - DECLARACIÓN JUDICIAL DE CONCURSO -

SUMARIO: I Presupuesto objetivo. II Presupuesto subjetivo A) Principio general. B) Exclusiones. C) Concurso de la herencia. III Presunciones de insolvencia A) Presunciones relativas. B) Presunciones absolutas.

IV Iniciativa para la declaración de concurso A) Legitimados B) Documentación para acompañar la solicitud de la declaración. C) Solicitudes conjuntas D) Obligación de solicitud del concurso. E) Clases de concursos. V. Declaración judicial de concurso. A) Juez competente. B) Trámite posterior a la solicitud. C) Sentencia de declaración de concurso. VI. Medidas cautelares posteriores a la declaración de concurso A) Medidas sobre la persona del deudor, art 23 LC. B) Embargo preventivo de los bienes y derechos de administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control interno, art. 24 LC. C) Embargo de personas vinculadas anteriormente, art. 25 LC.

I Presupuesto objetivo El artículo 1º, de la Ley 18.738 (en adelante haremos referencia como LC), establece el presupuesto objetivo para el desarrollo del procedimiento concursal uruguayo: el estado de insolvencia de cualquier deudor. En el inciso segundo se la define de la siguiente forma:

“Se considera en estado de insolvencia, independientemente de la existencia de pluralidad de acreedores, al deudor que no puede cumplir con sus obligaciones.”

El estado de insolvencia implica imposibilidad de pagar las deudas por no tener activo que respalde el pasivo existente35. Se distingue del estado de iliquidez36, que implica tener 35 Para el Diccionario RAE (www.rae.es) insolvencia es “1. f. Falta de solvencia, incapacidad de pagar una deuda.”: solvencia es, en sus acepciones aplicables, “2. f. Carencia de deudas. 3. f. Capacidad de satisfacerlas.”

36 La palabra iliquidez no está en el Diccionario RAE (www.rae.es). Como expresión técnica, se comprende por oposición al concepto de liquidez, cuya acepción usual sí se puede encontrar en el mencionado diccionario, como “2. f. Com. Cualidad del activo de un banco que puede transformarse

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activo que respalda el pasivo, pero no tener disponibilidad para hacer efectivo el pago oportunamente.

La insolvencia, desde el punto de vista de los intereses del mercado, de la Economía en general, evidentemente constituye un estado de gravedad por la expansión de sus perjuicios. Interrumpida la cadena de pagos en un eslabón, se ven comprometidas las situaciones de varios operadores. Por ello, en un plano general su relevancia llega al punto de determinar el ingreso del sujeto que se encuentra en dicha situación, a una situación jurídica concursal.

Para las situaciones generadas debido al estado de iliquidez – según la gravedad del compromiso patrimonial - hay diversas soluciones jurídicas posibles, inclusive de Derecho Concursal. En este caso, la precaución primariamente atendible es evitar que empeore la situación al punto de llegar a un estado de insolvencia.

Debido a ello es que el legislador se ha ocupado especialmente en la Ley Concursal de que el operador económico deudor acceda oportunamente a las soluciones concursales.

Uno de los mecanismos utilizados, fundamental según la experiencia del Derecho comparado, es la institucionalización de presunciones que determinen la acción orgánica concursal al respecto.

No se trata ya de sancionar a la empresa que se encuentra en crisis, sino de articular conceptos que permitan prevenir, oportunamente, la situación falencial, consagrando todas las herramientas posibles para conservar la empresa. El objetivo es actuar en un ámbito económico positivo a fin de obtener las soluciones más eficaces para todos los intereses involucrados en el proceso concursal 37.

Resulta de interés leer el párrafo descriptivo de este sector normativo, denominado en su terminología antigua “derecho de quiebras”, pero en la palabra del Maestro GARRIGUES 38, de manera totalmente actual: “El derecho de quiebras es el conjunto de las normas legales que regulan las consecuencias jurídicas del hecho económico de la quiebra. En sentido económico, quiebra significa la situación en que se encuentra un patrimonio qu eno puede satisfacer las deudas que sobre él pesan. “Estar en quiebra” quiere decir no poder pagar íntegramente a todos los que tienen derecho a ser pagados: es un estado de desequilibrio entre los valores realizables y los créditos por pagar.”

fácilmente en dinero efectivo. 3. f. Com. Relación entre el conjunto de dinero en caja y de bienes fácilmente convertibles en dinero, y el total del activo, de un banco u otra entidad.”

37 Queremos destacar estos conceptos que siguen a continuación, pues explican de manera concreta, con visión económica en qué consiste el procedimiento que conduce a una declaración sobre la base de identificar una situación de insolvencia. “Resolución Nº 104-96-TDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 1996, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI: "...el procedimiento de declaración de insolvencia tiene por finalidad reducir los costos de transacción para que el universo de acreedores de un deudor determinado pueda llegar a un acuerdo que permita, o la reestructuración o, en todo caso, la salida ordenada de la empresa del mercado, protegiendo el derecho que tienen todos los acreedores de recuperar sus créditos en la medida que se lo permita la viabilidad y/o el patrimonio de la empresa. De esa manera se busca evitar que, una vez dada la voz de alarma en el mercado sobre la posible mala situación económica de la empresa, las acciones de cobranza o ejecución que se entablen "canibalicen" el patrimonio insuficiente, perjudicando tanto a los acreedores como a la propia empresa, e impidiendo una solución acorde con la situación real de la misma". “ 38 GARRIGUES, Joaquín, “Curso de Derecho Mercantil”, t. V, Bogotá: TEMIS, 1987, pág. 5.

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II Presupuesto subjetivo A) Principio general El artículo 2 LC hace referencia a quiénes pueden ser sujetos del procedimiento concursal, como deudores. En el inciso 1º establece, como principio general, que “procederá respecto de cualquier deudor, persona física que realice actividad empresaria o persona jurídica civil o comercial”. Complementando y aclarando dicho principio, el inciso 2º, precisa la noción de actividad empresaria de la siguiente forma:

Actividad empresaria es “la actividad profesional, económica y organizada con finalidad de producción o de intercambios de bienes o servicios.”

La noción de actividad empresaria que consagra la ley es moderna, cubriendo con amplitud las actividades que implican prestaciones al mercado para su circulación. De manera congruente con la dimensión del concepto de empresa, analizamos su significado desde la Economía.

De esta forma, producir, en una acepción general, significa “Crear cosas o servicios con valor económico.”39. En una visión económica sería todo lo que implique general bienes transables en el mercado40.

En cuanto la expresión “intercambios” 41, en una dimensión más bien jurídica, prácticamente nos estaría limitando a la permuta o trueque. Por ello entendemos que, yendo también a su acepción económica 42, debe tomarse con igual sentido que la expresión intermediación (intercambio de bienes o servicios por dinero...).

39 Diccionario RAE (www.rae.es) 40 Explica Sabino en su Diccionario de Economía y Finanzas, al respecto: “En su sentido más directo, producto es todo aquello que ha sido producido es decir, el resultado de la acción de producir. Son productos, en economía, todos los bienes que se transan en el mercado, los que están disponibles como stock y los que se encuentran en poder de los consumidores. También se llama producto a lo que se obtiene de una renta o inversión: se dice así que determinados bonos producen, por ejemplo, un rendimiento del tanto por ciento, o que un negocio produce cierto monto de ganancias anuales.

Desde un punto de vista macroeconómico llámase producto al conjunto de bienes y servicios producidos en un país durante un período dado.”, http://www.eumed.net/cursecon/dic/P.htm#producción 41 De manera general, en el Diccionario RAE (www.rae.es) se define intercambiar como “1. tr. Dicho de dos o más personas o entidades: Cambiar entre sí ideas, informes, publicaciones, etc. ” 42 Según el Diccionario de Economía y Finanzas de Sabino, “Intercambio” es un “ Proceso mediante el cual una persona transfiere bienes o servicios a otra recibiendo, en contrapartida, otros bienes o servicios.

El intercambio da origen al comercio como actividad especializada y, cuando es generalizado y regular, conforma una red de interacciones que se denomina mercado. De allí que se considere al intercambio como la piedra fundamental sobre la cual se edifica toda la estructura de la economía, como el elemento básico que es preciso tener en cuenta para comprender todas las actividades económicas. ”, http://www.eumed.net/cursecon/dic/I.htm#intercambio

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B) Exclusiones La realización de actividad empresaria no es supuesto universal para el presupuesto subjetivo del concurso. El art 2 LC establece las siguientes exclusiones: a. el Estado; b. los entes autónomos; c. los servicios descentralizados; d. los Gobiernos Departamentales; e. y las entidades de intermediación financiera salvo, en este caso, las normas relativas a la calificación del concurso, contenidas en el Título IX de la Ley. Tampoco se encuentran sujetos a la totalidad de las disposiciones de la Ley Concursal los deudores domiciliados en el extranjero, para los cuales se aplicará lo dispuesto en el Título XIII de esta ley.

Las personas físicas no comprendidas en la Ley Nº 18.387 (que no realicen actividad empresaria en el sentido de la propia ley) se seguirán regulando por el Título VII del Libro II del Código General del Proceso (Concurso civil) y normas concordantes.

En definitiva, en cuanto al elenco de los sujetos de derecho uruguayos y el régimen jurídico aplicable en materia concursal, podemos formular el siguiente esquema:

------------------------------------------------------------------------------------------------PERSONA FÍSICA │ realiza actividad empresaria - Ley 18.387 │----------------------------------------------------------------│ no realiza actividad empresaria - CGP ------------------------------------------------------------------------------------------------PERSONA JURÍDICA │ realice o no actividad empresaria - Ley 18.387 │----------------------------------------------------------------│ entidades de int. Financiera - Ley 17.613 -------------------------------------------------------------------------------------------------Estado, Entes Autónomos, servicios descentralizados, gobiernos departamentales - NO CONCURSAN ------------------------------------------------------------------------------------------------C) Concurso de la herencia Según el artículo 3 LC procederá el concurso de la herencia del deudor fallecido, en los siguientes casos alternativos:

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a. cuando la herencia hubiera sido aceptada a beneficio de inventario; b. cuando, declarado en concurso el deudor, éste hubiera fallecido durante la tramitación del mismo.

En este último caso, el concurso del deudor continuará de pleno derecho como concurso de la herencia, sin retrotraer las actuaciones.

Cuando la herencia se acepta bajo beneficio de inventario no opera la confusión patrimonial entre causante y sucesores, de modo que las deudas que pudiera tener el fallecido se satisfacen exclusivamente con el patrimonio sucesorio 43. Si se encuentra en situación concursal, solo los bienes del causante integrarán la masa activa. Si hubiera habido aceptación pura y simple, el patrimonio del causante estará ya integrado al de su heredero y,por tanto, éste habría de hacerse cargo de todas las deudas que pudieran existir.

III Presunciones de insolvencia La insolvencia constituye pivot conceptual del sistema concursal uruguayo vigente. Su concepto, vimos, es fundamentalmente económico y se integra de manera general, sin mayores dificultades, en las distintas legislaciones concursales, tal como lo hace nuestra Ley Concursal. El legislador debe instrumentar en la Ley cómo hacer evidente tal situación al Juez para que tenga inicio el procedimiento concursal. A lo largo de la Historia lo ha realizado de distinta manera.

La variedad de posibilidades sistémicas al respecto las ha sintetizado claramente GARRIGUES44, estableciendo: … “Aparece entonces el concepto de la insolvencia como estado jurídico propio del patrimonio impotente para satisfacer sus deudas vencidas. Ese especial estado puede manifestarse de varios modos y no solo por la ejecución infructuosa. Lo fundamental es que en el derecho mercantil moderno la quiebra significa la insolvencia del deudor común o, dicho de otro modo la causa determinante de la quiebra es la insolvencia.

Partiendo de esta base, los sistemas legales varían según el criterio elegido para suponer el estado de insolvencia. Pueden reducirse a cuatro los sistemas: 1) La ley enumera los actos de quiebra, es decir, los hechos detonadores de la insolvencia (sistema inglés) 2) La ley atiende al estado de déficit o desbalance, es decir, al hecho de que el pasivo supere al activo (sistema alemán para la quiebra de una herencia o de una sociedad capitalista anónima, comanditaria por acciones o de responsabilidad limitada; sistema portugués y mejicano para la quiebra en general).

3) La ley se fija en la cesación de pagos como manifestación de la insolvencia (sistema francés) 4) La ley permite a los tribunales que formen libremente su convicción sobre los indicios de la insolvencia (sistema alemán para la quiebra de las persona individuales y de las sociedades personalistas: colectiva y comanditaria)”

En la Ley Nº 18.387 se optó por establecer una serie de situaciones que son consideradas presunciones de insolvencia, agrupadas en dos categorías, tal como veremos más adelante.

43 Artículos 1061, 1078, 1091 Código Civil.

44 GARRIGUES, vol V, cit., pág 18-19.

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No pronunciándose expresamente la Ley Concursal, corresponde plantearse si estamos ante una enunciación de presunciones taxativa o no. La primer posición es seguida por parte de la doctrina45 y en similar sentido se ha pronunciado la jurisprudencia nacional.

Según el Juzgado de Concursos de Primer Turno: “Conforme al diseño de la ley 18.387 la pretensión movilizada implica la acreditación por parte del solicitante de alguna de las presunciones previstas como absolutas o relativas…”46

La Ley Concursal distingue dos tipos de presunciones de insolvencia: relativas y absolutas47.

A) Presunciones relativas El artículo 4 LC establece las siguientes presunciones relativas del estado de insolvencia: a Cuando exista un pasivo superior al activo, determinados de acuerdo con normas contables adecuadas. b Cuando existan dos o más embargos por demandas ejecutivas o por ejecuciones contra el deudor por un monto superior a la mitad del valor de sus activos susceptibles de ejecución. c Cuando existan una o más obligaciones del deudor, que hubieran vencido hace más de tres meses. d Cuando el deudor hubiera omitido el pago de sus obligaciones tributarias por más de un año. e Cuando exista cierre permanente de la sede de la administración o del establecimiento donde el deudor desarrolla su actividad. f Cuando el Banco Central del Uruguay hubiera dispuesto la suspensión de una o más cuentas corrientes del deudor o la clausura de las cuentas corrientes del deudor en el sistema bancario.

45 RODRIGUEZ, Nuri, “Manual de Derecho Comercial uruguayo. Derecho Concursal”, vol 6, Montevideo: FCU, 2009, pág. 98.

46 Sentencia 2646/2009, 24/XII/2009, de la mencionada sede.

47 Durante el tratamiento legislativo se modificó la calificación de algunas presunciones de absolutas a relativa en la primera Cámara (Representantes) donde se estudió el proyecto de ley, lo que provocó críticas.

Explica al respecto Olivera, cuando concurrió a la Comisión de la Cámara de Senadores que elevó la consideración del proyecto para su sanción: “El proyecto original del Poder Ejecutivo consagró algunas hipótesis como presunciones absolutas que luego la versión de la Cámara de Representantes transformó en relativas. Me gusta más el proyecto de ley original porque fue el que suscribimos.

Acá hay dos modificaciones sustanciales: la primera hace a la hipótesis del deudor que le han clausurado todas sus cuentas en el sistema -que en el proyecto original aparecía como absoluta y ahora aparece como relativa- lo que es un tema opinable, mientras que la segunda tiene que ver con una solución que no es tan buena y considera como posición relativa el incumplimiento de un acuerdo concursal: el que incumple debería considerarse infractor absoluto. Reitero, dentro de este elenco es un matiz, por lo que si el costo de revisar todo esto implica enlentecer, dificultar o impedir que estos procedimientos salgan, me parece que es algo con lo cual, perfectamente, se puede convivir.”

Consultar en el trámite parlamentario de la Ley Nº 18.387, www.parlamento.gub.uy.

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g Cuando, en el caso de acuerdo privado de reorganización, el deudor omita presentarse en plazo al Juzgado (artículo 220 LC), no se inscriba el auto de admisión (artículo 223 LC), se rechace, anule o incumpla el acuerdo.

Estas presunciones son relativas, admitiendo en todos los casos prueba en contrario, en los términos de la ley.

Al respecto destaca RODRIGUEZ OLIVERA 48 “De la lectura de la Ley resulta que se crean presunciones de insolvencia, pero el auto declaratorio de concurso puede ser recurrido. El deudor podrá recurrir el auto que lo declara en concurso, invocando su solvencia y acreditándola. Lo mismo podrá hacer un acreedor o un tercero. Si lamsa es solvente, no se justifica la ejecución colectiva. Los acreedores pueden recuperar sus créditos con acciones individuales.

Si no se recurre, se mantiene la presunción de insolvencia que justifica, precisamente, la ejecución colectiva.”

Las “presunciones relativas” de los numerales 5 a 7 se incluían en el proyecto llegado al Parlamento en la enunciación de “presunciones absolutas”, pero durante la discusión en la Cámara de Representantes fueron cambiadas a la naturaleza de relativas. Durante la discusión del Senado se planteó que retornaran a tener la calidad de absolutas, pero no se llegó a la voluntad legislativa de las mayorías necesarias 49.

A medida que se ha venido avanzando en la experiencia de aplicación de la Ley Concursal, parte de la doctrina cuestiona la amplitud de las situaciones consagradas como presunciones, considerando que no todas son realmente indicadoras de un estado de insolvencia tal como para desencadenar los mecanismos concursales 50.

B) Presunciones absolutas Las presunciones absolutas se encuentran previstas en el artículo 5 LC. a Cuando el deudor solicite su propio concurso. b Cuando el deudor hubiera sido declarado en concurso, quiebra o cualquier otra forma de ejecución concursal por Juez competente del país donde el deudor tenga su domicilio principal. c Cuando el deudor hubiera realizado actos fraudulentos para la obtención de créditos o para sustraer bienes a la persecución de los acreedores. d Cuando exista ocultación o ausencia del deudor o de los administradores, en su caso, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para cumplir con sus obligaciones.

48 RODRIGUEZ OLIVERA, vol 6, cit., pág. 104.

49 Ello surge de la discusión en Cámara de Senadores, así como de la intervención de los representantes de la Liga de Defensa Comercial y del Grupo de Investigación y Estudio de la Universidad de Montevideo.

Cfme OLIVERA en sus manifestaciones en sesión de la Comisión de la Cámara de Senadores. Consultar en el trámite parlamentario de la Ley Nº 18.387, www.parlamento.gub.uy 50 Cfme. RODRIGUEZ OLIVERA, vol. 6, cit., pág 102.

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También estamos en el caso de una presunción absoluta de la insolvencia del deudor y el concurso tendrá la calidad de necesario, artículo 245 inciso 2º LC, cuando se trate de declaración de concurso o quiebra de un deudor en el extranjero, frente a la posibilidad de reclamar la apertura del concurso en Uruguay, habiendo algún elemento que determine la aplicación de disposiciones de Derecho Internacional Privado.

IV Iniciativa para la declaración de concurso A) Legitimados Las vías para solicitar la declaración de concurso se encuentran establecidas en el artículo 6 LC. Las enunciamos a continuación. a El propio deudor. En el caso de personas jurídicas, la solicitud deberá ser realizada por sus órganos con facultades de representación o por apoderado con facultades expresas para la solicitud. b Cualquier acreedor, tenga o no su crédito vencido; procuran así provocar el interés de los acreedores y que el inicio del proceso concursal sea oportuno para la reasignación de recursos51; Así lo ha aplicado la jurisprudencia nacional52 “…tratándose de un concurso necesario cualquier acreedor tenga o no su crédito vencido puede solicitarlo y en el sublite quien comparece acredita la calidad de tal…”.

c Cualquiera de los administradores o liquidadores de una persona jurídica, aun cuando carezcan de facultades de representación, y los integrantes del órgano de control interno53. d Los socios personalmente responsables de las deudas de las sociedades civiles 54 y comerciales. e Los codeudores, fiadores o avalistas del deudor. f Las Bolsas de Valores y las instituciones gremiales de empresarios con personería jurídica.

51 Cfme: ALFARO BORGES (2008): 154; RODRÍGUEZ MASCARDI / FERRER MONTENEGRO, cit.

(2009): 55; PONER EN ESTILO LAS CITAS 52 Sentencia 2646/2009, 24/XII/2009, JC de 1er Turno (Expediente: 2–44690/2009) 53 También se ha cuestionado la efectiva voluntad de la Ley Concursal, para estimular a los adminsitradores a instar al ingreso de una empresa en problemas en el proceso concursal. Se ha dicho que los estímulos no son suficientes: si los administradores son también acreedores de la sociedad, sus créditos pasan a ser subordinados; si se designa un síndico para administrar la sociedad, el o los administradores que instaron el concurso pierden el derecho a su remuneración. ALFARO BORGES, PONER BIEN LA CITA (2008): pág. 159.

54 Así lo establece la ley, pero no olvidemos que la sociedad civil no tiene persona jurídica por lo que no se encuentra como tal amparada por la Ley Concursal. Tal vez el legislador quiso dejar cubierto cualquier tipo de actividad realizada por sociedades comerciales haciendo referencia a la actividad civil o comercial, por el principio de comercialidad formal.

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g En el caso de la herencia, podrá además pedirlo cualquier heredero, legatario o albacea.

Agrega la Ley que en el caso de estos legitimados (inciso final del art 8 LC), no podrán desistir de la solicitud de declaración del concurso.

Asimismo, se los declara responsables por los daños y perjuicios causados al deudor por el carácter abusivo o por la falta de fundamento de la solicitud.

Queda facultado el Juez, en la misma disposición, para exigir constitución de contracautela por los perjuicio que pudieran causar, eximiendo expresamente de esta posibilidad a los acreedores laborales.

Sin lugar a dudas se busca que la determinación de iniciar acción concursal por parte de terceros sea producto de una fundada decisión, con las menores dudas posibles respecto de la situación del presunto insolvente55.

Parte de la doctrina nacional ha criticado, por rigurosa, la declaración expresa de responsabilidad para el ejercicio abusivo de la facultad de solicitud de declaración de concurso para quien no es el propio deudor. En tal sentido, CABRERA DAMASCO 56 ha dicho que “Más allá de la bienvenida incorporación de la imposibilidad de desistir de la solicitud para el acreedor peticionante del concurso, que impide el uso extorsivo en beneficio unilateral de este mecanismo, señalamos dos grandes cuestionamientos. Con un texto como el proyectado, que incorpora “la responsabilidad por falta de fundamento” y exige “contracautela” al acreedor solicitante ¿qué acreedor se atreverá a solicitar un concurso de un deudor por más contumaz que éste sea? El único sería el acreedor laboral (que parecería ni siquiera requerir sentencia firme), pues el resto de los proveedores y acreedores, por cierto que no lo harán y con ello resulta DESVIRTUADA EN LA PRÁCTICA LA FINALIDAD PERSEGUIDA EN EL PROYECTO DE ADELNTAR ELMOMENTO DELA SOLICITUD DEL AMPARO CONCURSAL.” Veremos en la experiencia de los próximos años cómo se manifiesta el mercado.

Fuera del ámbito específico de esta disposición, puede llegarse a la declaración de concurso “de oficio” en caso que el Juez rechace un Acuerdo de reorganización (APR). artículo 231 LC57.

55Así lo explica la Exposición de Motivos de la Ley Concursal: “En lo que refiere al acreedor instante del concurso, el estímulo consiste en el otorgamiento a su crédito de un privilegio parcial. Se abre la posibilidad para que aquellos que tengan información sobre las probables dificultades de las empresas la presenten e inicien el concurso (artículo 6º).” ... “Con ello se facilita el acceso temporáneo al procedimiento legitimando el inicio de las acciones a todos aquellos agentes involucrados en la actividad financiera de la empresa. A su vez, se establecen garantías para las partes a fin de evitar los usos espurios del instrumento. Con ello se busca mantener un delicado balance entre los intereses de deudores (evitar abusos) y acreedores (un efectivo cobro de sus créditos).”

Consultar en el trámite parlamentario de la Ley Nº 18.387, www.parlamento.gub.uy.

56 CABRERA DAMASCO, Fernando, “La necesaria revisión de las presunciones de insolvencia” en “Cuarto Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal”, Montevideo: FCU, 2008, pág. 37 – 41, cita pág.

41.

57 Otra posibilidad, transitoria, es el caso de rechazo, anulación o rescisiones de concordatos preventivos o moratorias del régimen anterior al actual: así como antes se imponía la declaración de quiebra o liquidación judicial, para los acuerdos aprobados antes de la entrada en vigencia del régimen actual se estableció que serían declarados en concurso, artículo 235 LC.

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B) Documentación para acompañar la solicitud de declaración La documentación que debe ser presentada acompañando la solicitud de declaración, depende de quién sea el legitimado. Como es natural, cuando es el propio deudor quien la solicita deberá acompañar la máxima cantidad posible, mientras que no podrá exigirse más que la prueba de la presunción de insolvencia incoada en los demás casos.

Cuando quien solicita la declaración es el deudor, además de cumplir con las normas generales procesales (arts. 117 y 118 del CGP 58) deberá acompañar los siguientes documentos: 1) Memoria explicativa conteniendo la siguiente información relativa al deudor: A) Historia económica y jurídica, indicando la actividad o actividades a las que se dedica o se dedicó en el pasado; las oficinas, establecimientos o explotaciones de las que fuera titular; así como las causas del estado en que se encuentra.

B) Si fuera una persona casada, se indicará el nombre del cónyuge, así como el régimen patrimonial del matrimonio.

C) Si fuera una persona jurídica, se indicará el nombre y domicilio de los socios, asociados o accionistas de los que tenga constancia, de los administradores, liquidadores y, en su caso, de los miembros del órgano de control interno, así como si forma parte de un grupo de empresas, enumerando las entidades que estén integradas en el mismo.

2) Inventario de bienes y derechos de los que sea titular a la fecha de solicitud del concurso, con estimación de su valor, del lugar donde se encuentran los bienes y, en su caso, de los datos de identificación registral. Si alguno de los bienes se encontrara gravado por derechos reales o hubiera sido embargado se indicarán, según los casos, las 58 TEXTOS CITADOS: Código General del Proceso “Artículo 117. Forma y contenido de la demanda.Salvo disposición expresa en contrario, la demanda deberá presentarse por escrito y contendrá: 1) La designación del tribunal al que va dirigida.

2) El nombre del actor y los datos de su documento de identidad, su domicilio real, así como el que se constituye a los efectos del juicio.

3) El nombre y domicilio del demandado.

4) La narración precisa de los hechos en capítulos numerados, la invocación del derecho en que se funda y los medios de prueba pertinentes, conforme con lo dispuesto en el artículo siguiente.

5) El petitorio, formulado con toda precisión.

6) El valor de la causa, que deberá ser determinado precisamente, salvo que ello no fuera posible, en cuyo caso deberá justificarse la imposibilidad y señalarse su valor estimativo, indicándose las bases en que se funda la estimación.

7) Las firmas del actor o de su apoderado y del abogado, salvo los casos exceptuados por la ley.

Artículo 118. De la prueba en la demanda 118.1 Se acompañara a la demanda toda la prueba documentada que se intente hacer valer y los documentos que acrediten la personería, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 40, así como testimonio del acto conciliatorio en los casos en que éste procede.

Si no se dispusiere de alguno de esos instrumentos, se reseñarán su contenido, indicándose con precisión el lugar en que se encuentre y se solicitarán las medidas pertinentes para su incorporación al proceso.

118.2 También deberá indicar el actor el nombre y domicilio de los testigos de que habrá de servirse, así como los demás medios de prueba de que habrá de valerse y solicitar su diligenciamiento.

Lo relativo a la declaración de parte se regirá por lo dispuesto en la Sección II del Capítulo III de este Libro.

118.3 Sólo podrán ser propuestas posteriormente las pruebas claramente supervinientes las referidas a hechos nuevos o a los mencionados por la contraparte al contestar la demanda o la reconvención.”

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características del gravamen y de su inscripción registral, si correspondiere, y el Juzgado actuante y las actuaciones en las cuales el embargo hubiera sido trabado.

3) Relación de los acreedores por orden alfabético, indicando su nombre, número de Registro Único Tributario (RUT) o documento de identidad según corresponda, domicilio, monto y fecha de vencimiento de sus créditos, así como la existencia de garantías personales o reales, sobre bienes del deudor o de terceros. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se indicará la clase de reclamación, el Juzgado, los autos en que se tramita y el estado de los procedimientos.

4) Si el deudor estuviera obligado a llevar contabilidad, acompañará los estados contables que determine la reglamentación y, en su caso, la memoria del órgano de administración y el informe del órgano de control interno, correspondientes a los tres últimos ejercicios, si existieran. Los estados contables deberán ser acompañados de informe firmado por contador público o establecer expresamente la causa por la cual no fue posible obtener dicha firma. Si el deudor hubiera contratado auditoría externa de sus estados contables, acompañará igualmente los informes de auditoría correspondientes a los estados contables presentados. En caso de falta de presentación de cualquiera de estos recaudos, indicará la causa por la cual no puede aportarlos.

5) Si el deudor fuera una persona jurídica, testimonio de los estatutos o del contrato social y de sus modificaciones, así como de la autorización estatal y de la inscripción registral, si correspondiere.

En el caso de las personas jurídicas deberá acompañarse también testimonio notarial de la resolución del órgano de administración, aprobando la presentación. La solicitud de declaración judicial de concurso y los documentos mencionados en el presente artículo deberán estar firmados por el propio deudor y, en el caso de personas jurídicas, por todos los administradores o liquidadores. Si faltara la firma de alguno de ellos, se señalará en la solicitud y en los documentos en que falte, indicando la causa.

Si se omitiera alguno de los recaudos enunciados por el artículo 7 LC, deberá ser rechazada la solicitud, sin que dicho rechazo “cause estado”. Es decir, sin que ésto impida volver a solicitar más adelante la declaración.

La resolución judicial de rechazo será apelable por el deudor con efecto suspensivo.

Tratándose de cualquier otro de los legitimados para solicitar la declaración de concurso, se deberá acompañar, artículo 8 LC: a. la correspondiente documentación tal como disponen los artículos 117 y 118 CGP; b. los elementos de juicio que acrediten la existencia de una presunción de insolvencia.

La solicitud de declaración de concurso no podrá ser objeto de desistimiento. Quienes presenten tal solicitud, serán responsables por los perjuicios que ésto pueda causar al deudor en caso de abuso o falta de fundamento de dicha solicitud.

En el artículo 8 LC in fine, se establece que el Juez tiene la posibilidad de exigir 33

contracautela por los perjuicios que su solicitud pudiera causar. De dicha obligación (para el hipótetico caso que el Juez lo exigiera) se encuentran expresamente eximidos los acreedores laborales.

C) Solicitudes conjuntas Otra posibilidad expresamente regulada en el artículo 9 LC, que constituye innovación de la ley vigente, es la solicitud conjunta. No se trataba antes de una circunstancia imposible, pero es cierto que no estaba regulada y la redacción actual expresa facilita y aclara el tratamiento procesal.

Concretamente, al respecto, se establece que dos o más deudores podrán presentar conjuntamente solicitudes de declaración judicial de concurso, adjuntando a la solicitud cada uno de ellos los documentos a que se refiere el artículo 7 LC. Cuando los deudores que presenten solicitud conjunta de declaración de su concurso formen parte de un mismo grupo, deberán presentar los estados contables referidos en el numeral 4) del artículo 7 LC en forma consolidada.

También el acreedor podrá promover la declaración judicial de concurso de varios de sus deudores, personas físicas o jurídicas, en una misma solicitud. Esto podrá tener lugar cuando se configuren respecto de todos los deudores presunciones de insolvencia y concurra alguna de las siguientes circunstancias: a exista confusión entre los patrimonios de los deudores; b cuando formen parte de un mismo grupo.

D) Obligación de solicitud del concurso El artículo 10 LC actualiza la obligación de solicitud de concurso que ya existía en dimensión del siglo XVIII. Actualmente, se dispone que el deudor tendrá la obligación de solicitar su propio concurso dentro de los treinta (30) días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

En el caso de las personas jurídicas, la obligación recae en cada uno de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno.

En el caso de las personas físicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se presume absolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en que preparó o debió haber preparado estados contables.

Respecto de la dimensión de esta obligación en el caso de los soportes del órgano de administración y representación, en la medida que la correspondiente ley societaria establece como parámetro para la calificación de su actuación la diligencia de un “buen hombre de

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negocios”, nos parece destacable la ponencia publicada por HERDT 59, de la cual transcribimos algunas ideas. “Los administradores, se enfrentan entonces a la siguiente disyuntiva. Por un lado, están comprendidos por una ley de concursos que les impone con tremenda presión la solicitud del concurso, bajo pena de medidas cautelares sobre su patrimonio personal, legitimación pasiva para acciones sociales de responsabilidad calificación del concurso como culpable, responsabilidad con sus bienes propios por el déficit del concurso, inhabilitación inscripta en el Registro Nacional de Actos Personales de 5 a 20 años para administrar sus bienes propios o los de terceros, así como ser representante de cualquier persona por ese período. Y por otro lado tienen la obligación legal de hacer sus mejores esfuerzos como buen hombre de negocios para sacar adelante la empresa que administran, en momentos en que la misma enfrenta una situación de desequilibrio o crisis. El administrador puede optar por aquella solución que disminuye sensiblemente los riesgos sobre su persona y sus bienes, esto es, solicitar en forma temprana la declaración del concurso, esté o no seguro de que se yana configurado la insolvencia, máxime cuando la ley establece que es presunción absoluta de insolvencia la solicitud del concurso por el propio deudor (art. 5). O bien, el administrador puede optar por enfrentar la crisis con el objetivo de sacar adelante la empresa, recurriendo para ello a un plan de negocios o proyecto de reestructuración o reorganización empresarial60. Si ese plan de empresa, salvataje o reestructuración es solvente, está fundado en parámetros probados y que razonablemente permiten sostener su viabilidad y su potencialidad para hacer posible la salida a la crisis, entendemos que ésta opción se adapta plásticamente al estándar de diligencia del buen hombre de negocios. Y esta conclusión no se inmuta ante la ocurrencia futura de hechos o circunstancias no imputables a mala administración (o dolo o culpa grave), que luego generen o sena susceptibles de producir el fracaso del plan de salvataje, pues no pesa sobre el administrador una obligación de resultado sino de medios. Corresponderá analizar en cada caso el plan de reestructuración, sus fundamentos y las causas que generaron su fracaso para arribar a la conclusión que propugnamos.

La realidad actual delos negocios supone un administrador societario avezado y que asuma riesgos ponderados, en miras a la consecución del interés social. Si ante la mínima situación de crisis o desequilibrio, el administrador acorralado por la ley concursal, bajo la amenaza de sanciones a su persona y patrimonio tan estrictas; con toda seguridad acudirá al concurso pudiendo muchas veces haberlo evitado.

Consideramos que una interpretación armónica de la ley societaria y de la ley concursal, en lo que hace a los deberes y obligaciones de los administradores impone integrar la obligación que emerge de la ley concursal con la diligencia del buen hombre de negocios.”

E) Clases de concurso Según el artículo 11 LC, hay dos clases de concurso: a voluntario, cuando sea solicitado por el propio deudor, a condición de que no exista una solicitud de concurso previa, promovida por alguno de los restantes legitimados legalmente; b necesario, en los restantes casos.

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HERDT, Cristina, “El standard del buen hombre de negocios y la Ley de Concursos Nº 18.387” en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 637 - 646, pág. cita pág. 644 – 645.

60 Nota 9, del artículo de la autora: “Ver Efraín Hugo Richard en “La Planificación Preconcursal (actuando tempestiva y extrajudicialmente) en Cuarto Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, Crisis de la Economía Mundial y Cnocursalidad, FCU, año 2008, pág. 131 y ss.”

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Clasificación según quién lo solicite: VOLUNTARIO - iniciativa del deudor, sin otra solicitud de concurso previa CONCURSO NECESARIO

- los restantes casos

V. Declaración judicial de concurso A) Juez competente El régimen uruguayo, desde tiempo atrás, ha instituido Juzgados especializados en la materia concursal.

Manteniendo dicha experiencia exitosa, el artículo 12 LC dispone que los Juzgados de Concursos conocerán en primera instancia en todos los procedimientos concursales cuya competencia corresponda al departamento de Montevideo.

Asimismo, dichos Juzgados conocerán en los procedimientos concursales originados fuera del departamento de Montevideo cuyo pasivo sea superior a 35.000.000 UI (treinta y cinco millones de unidades indexadas).

En los demás procedimientos concursales, según la Ley, fuera del departamento de Montevideo, serán competentes los Tribunales que determine la legislación procesal vigente.

MONTEVIDEO

Juzgado Letrado de Concursos de Montevideo

FUERA DE MONTEVIDEO: Cuantía 35.000.000 U.I Cuantía inferior a la indicada

Según legislación procesal en general

El Tribunal que entienda en el concurso será también competente en las acciones sociales de responsabilidad promovidas contra los administradores o directores de sociedades concursadas (artículos 83 y 393 y siguientes de la Ley N° 16.060, de 4 de setiembre de 198961).

61 Ley Nº 16.060 de 4 de setiembre de 1989, de Sociedades Comerciales, Grupos de Interés Económico y

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Tratándose de deudores del exterior, se aplicarán las disposiciones del artículo 239 LC. Cuando el Juzgado se encuentre ante solicitudes conjuntas, artículo 13 LC, se tramitarán ante la misma sede, en expedientes separados.

A efectos de dinamizar aspectos del procedimiento, queda claro en el artículo14 LC que todos los comparecientes en el procedimiento concursal deberán constituir domicilio procesal dentro del radio del Juzgado. Si así no lo hicieran se lo tendrá por constituido en los estrados.

B) Trámite posterior a la solicitud Nuevamente se plantean diferencias en la LC, según quién sea el solicitante del concurso.

Si lo ha sido el deudor, directamente o a través de sus representantes, establece el artículo 15 LC que el Juez se expedirá, sin más trámite, dentro de los dos (2) días de presentada la solicitud.

En el caso de que se trate de cualquier de los demás legitimados, el artículo 16 LC establece con detalle diferentes alternativas de acción para el Juez, que enumeraremos a continuación. a Dará traslado al deudor por el plazo que estime razonable, según la importancia y la complejidad del asunto, el cual no podrá exceder de diez (10) días. b Si el deudor se allanara a la solicitud o no se opusiera dentro del término legal, el Juez decretará el concurso sin más trámite, en el plazo de dos (2) días. c Si el deudor se opusiera a la solicitud, se sustanciará por el procedimiento de los incidentes. d El deudor deberá presentar con la oposición todos los documentos y elementos que le permitan probar su derecho. e En el caso de un deudor obligado a llevar libros, el mismo deberá presentar igualmente con la oposición sus libros y demás documentos contables. Si los elementos presentados por el deudor no fueran suficientes a juicio del Juez, éste podrá decretar una pericia contable, que deberá realizarse en un plazo máximo de diez (10) días hábiles. El perito será designado por el Juez de la nómina de profesionales inscriptos en Consorcios. “Art. 83. (Diligencia y responsabilidad de los administradores y representantes). Los administradores y los representantes de la sociedad deberán obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que falten a sus obligaciones serán solidariamente responsables frente a la sociedad y los socios, por los daños y perjuicios que resulten de su acción u omisión.

El Juez determinará la parte contributiva de cada responsable en la reparación del daño.”

“Art. 393(Acción social de responsabilidad). La acción social de responsabilidad será ejercida por la sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas, que podrá considerarla aun cuando el asunto no figure en el orden del día.

La resolución aparejará la remoción del administrador o de los directores afectados, debiendo la misma asamblea designar sustitutos.

El nuevo administrador o el nuevo directorio serán los encargados de promover la demanda.

Si la sociedad estuviera en liquidación la acción será ejercida por el liquidador.”

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el Registro de Síndicos e Interventores Concursales. f Para el caso de hacerse lugar a la solicitud de concurso, los honorarios del perito serán un crédito de la masa. Para el caso de que no se haga lugar a la solicitud, los honorarios del perito serán de cargo del solicitante. g Presentada por el deudor la oposición o presentado el informe del perito, en su caso, el Juez convocará audiencia en un plazo máximo de cinco (5) días. h Si el deudor no concurriera a la audiencia u obstaculizara en cualquier forma la indagatoria sobre la situación de insolvencia invocada, se declarará sin más trámite su concurso. i Dentro del plazo de cinco (5) días de realizada la audiencia, el Juez decidirá sobre la declaración judicial de concurso.

La información sobre la situación el deudor resulta de fundamental importancia para el procedimiento. Por ello, según el artículo 17 LC, en todos los casos, mientras se trate del análisis de la solicitud de concurso o en ulteriores instancias, tanto los acreedores podrán presentar como el Juez podrá solicitar - de oficio - informes para la mejor instrucción del proceso a las asociaciones representativas de acreedores. Dichos informes no generarán costos para la masa.

También encontramos hoy previsiones legales para el caso de que sean necesarias medidas cautelares anteriores a la declaración del concurso. Según el artículo 18 LC, en cualquier estado de los procedimientos antes de la declaración judicial de concurso, a pedido y bajo la responsabilidad del solicitante, el Juez podrá decretar medidas cautelares, tendientes a proteger la integridad del patrimonio del deudor.

Se ejemplifican las medidas posibles, que podrán consistir en: el embargo preventivo de los bienes y derechos del deudor, en la intervención de sus negocios o en alguna otra adecuada a los fines perseguidos. Podría tratarse también de prohibiciones de innovar 62.

Las medidas cautelares que se dispongan tienen un término especialmente establecido: quedarán sin efecto una vez declarado el concurso o desestimada la solicitud.

C) Sentencia de declaración de concurso El artículo 19 LC hace referencia al contenido que debe tener la sentencia que declara el concurso del deudor. Se trata de los siguientes puntos. a Declaración de concurso del deudor. b Suspensión o limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, según corresponda. c Designación de síndico o interventor, según corresponda. Tratándose de solicitudes 62 CORREGIR NOTA Conf. CARDINAL y ELIZALDE (2009): 888.

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conjuntas de concurso, artículo 9° LC, el Juez designará en todos los procedimientos al mismo síndico o interventor. d Convocatoria de la Junta de Acreedores a celebrarse dentro del plazo máximo de ciento ochenta (180) días. e Inscripción de la sentencia en el Registro Nacional de Actos Personales, Sección Interdicciones, y publicación de un extracto de la misma en el Diario Oficial.

Uno de los temas más importantes en el corto plazo, una vez admitida la declaración del concurso, es la publicidad que corresponde dar a dicha declaración. La ley se ocupa enérgicamente de ambas modalidades de publicidad: registral, artículo 20 LC, y mediante edictos (un extracto de la sentencia), artículo 21 LC. En ambos casos se establecen notas similares en cuanto: a. el Juzgado comunicará directamente a la oficina correspondiente (Registro e IMPO, respectivamente); b. el plazo para dicha comunicación directa será de 24 horas; c. la oficina receptora de la comunicación deberá dar cumplimiento inmediato; d. el importe que se devengue, en principio tendrá carácter de crédito de la masa; e. si no hubiere recursos suficientes disponibles para cubrir dichos gastos, todos los actos de publicidad (sean registrales o por diario) se ordenarán de oficio, sin cargo.

Se aclara asimismo en el artículo 21 LC que las publicaciones como principio serán por tres (3) días, en todo caso.

La sentencia que declara el concurso es apelable por el deudor o por cualquiera que tenga un interés legítimo, dentro del plazo de seis (6) días de la última publicación, artículo 22 LC. El recurso no tendrá efecto suspensivo.

Se trata de una sentencia de contenido variado, que decide respecto del objeto principal del proceso. Por ello, entendemos que se trata de una sentencia definitiva 63.

VI. Medidas cautelares posteriores a la declaración de concurso Vimos ya, la previsión expresa en relación con las medidas cautelares que se pueden solicitar antes de la declaración de concurso. Ahora, prestamos atención al caso de las medidas cautelares que se dispongan luego de la sentencia que declara el concurso de un deudor comprendido en esta normativa concursal.

63 En igual sentido RODRIGUEZ OLIVERA, vol. 6, cit., pág. 164 – 165, quien sostiene que se trata de una sentencia declarativa y constitutiva a la vez pues además de constatar la existencia de los presupuestos del concurso (y declarar al respecto), constituye un estado particular al deudor, el estado de concurso. Sigue, según la nota 11 que establece la autora, en esta posición a autor francés RIPERT.

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A) Medidas sobre la persona del deudor, art. 23 LC Según la referida norma, conjuntamente con la sentencia de concurso o en cualquier momento posterior de los procedimientos, el Juez, actuando de oficio o a instancia de parte, podrá disponer alguna de las siguientes medidas cautelares: 1 Intervención de las comunicaciones del deudor relacionadas con la actividad profesional del giro. Aquellas de carácter privado y personal serán entregadas al titular destinatario.

2 Prohibición al deudor de cambiar de domicilio y/o de salir del país sin la previa autorización del Tribunal. En caso de personas jurídicas esta medida podrá ser dispuesta respecto de todos o de algunos de sus administradores o liquidadores.

B) Embargo preventivo de los bienes y derechos de administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control interno, art. 24 LC En caso de concurso necesario de las personas jurídicas, siempre que de un examen preliminar del estado patrimonial del deudor resulte que su activo no es suficiente para satisfacer su pasivo, conjuntamente con la sentencia o en cualquier momento posterior, el Juez dispondrá el embargo preventivo de los bienes de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno.

En doctrina nacional VALLARINO BERRETTA analiza la norma, atendiendo a qué implica la realización del referido examen, tanto como a la referencia sobre el estado patrimonial del deudor. En cuanto al primero dice que: “A nuestro criterio, el examen puede ser realizado en etapas bien diferenciadas del proceso. En el incidente previo a que da lugar la solicitud del concurso por un tercero (art 16) o como consecuencia del informe que realice el síndico o interventor respecto de la relación activo-pasivo (art. 123) del concursado. Si de ese examen preliminar, se constata que el activo no es suficiente para satisfacer al pasivo, el juez debe decretar la medida.”

Respecto de la segunda referencia, dice: “En cuanto a qué refiere la norma cuando habla del “estado patrimonial del deudor” entendemos que la referencia no es a la situación patrimonialdf que reflejan los estados contables sino a la que deriva de todos los medios de prueba de los que dispone la sede para constatar el desequilibrio patrimonial.

Nótese que la redacción del artículo es diferente a la del inciso 1º del artículo 4º, que refiere a las presunciones relativas del estado de insolvencia. Al definir la presunción, el legislador habla de la existencia de un pasivo superior al activo, determinado de acuerdo a normas contables adecuadas. En esta hipótesis la constatación del estado de insolvencia debe surgir en forma clara y directa de los estados contables. Si así fuera, los administradores de la persona jurídica están obligados a solicitar el concurso dentro de los 30 siguientes en que prepararon o debieron preparar los estados contables 64, dado que se presume iuris et de jure el estado de insolvencia (art. 10). Y si los administradores, con facultades de representación 65, solicitan el concurso por haber constatado en sus estados contables que el pasivo era superior al activo, se tratará de un concurso voluntario y no de uno necesario. Por lo que estaríamos fuera de la hipótesis del art.

24.

En el caso del art. 24, entendemos que el legislador al eliminar la referencia a los estados contables no limitó la constatación del déficit patrimonial a los mismos. Estimamos que fue una 64 Nota 7 en el artículo de la autora citada que dice: “Las sociedades comerciales están obligadas a llevar contabilidad de acuerdo a normas contables adecuadas según lo disponen los artículos 87 y ss de la Ley 16.060 del 4/9/989 y sus Decretos Reglamentarios” 65 Nota 8 en el artículo de la autora citada que dice: “Las personas jurídicas deben solicitar el concurso a través de sus órganos con facultades de representación (art 6.1 LCRE).”

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decisión consciente del legislador, dado que los estados contables no necesariamente reflejan el desequilibrio patrimonial. Todos conocemos infinidad de situaciones en las que los administradores de la sociedad ocultan la verdadera situación patrimonial de la misma. A veces, con la esperanza de lograr modificar esa realidad y, otras veces, con la intención de no dejar bienes al alcance de sus acreedores. La existencia de otras presunciones – relativas y absolutas – de insolvencia presuponen que la relación pasivo superior a activo puede no derivarse de los estados contables y que aún así estamos frente a indicios de un estado de insolvencia.”

C) Embargo de personas vinculadas anteriormente, art. 25 LC El Juez, de manera fundada, también podrá trabar embargo sobre los bienes de ex administradores, ex liquidadores o ex integrantes del órgano de control interno, siempre que de un examen preliminar de los hechos surja que, durante el plazo de dos años anteriores a la declaración de concurso, conocieron el estado de insolvencia de la persona jurídica deudora.

Estos embargos se conservarán hasta la finalización de los procedimientos concursales, salvo que haya recaído una sentencia judicial sobre la responsabilidad de cualquiera de los sujetos mencionados en el inciso anterior.

La doctrina se ha planteado cuál es la interpretación que corresponde hacer al concepto de insolvencia requerido para el embargo al que hacen referencia los arts 24 y 25 LC. En general se sostiene que en ambos artículos es la misma dimensión de significado de la insolvencia. Pero existen diferencias en cuanto a si es exactamente la misma dimensión, amplia, del significado de insolvencia que se consagra a efectos del ingreso al procedimiento concursal en el artículo 2º, La doctrina se encuentra dividida en este punto.

Por un lado, se sostiene que tiene exactamente el mismo alcance, mientras que, por otro lado, se sostiene que en este caso no pueden aplicarse presunciones de insolvencia, sino expresa ausencia de activo para cumplir con el pasivo del deudor.

A respecto transcribimos conclusiones que al respecto formula en una ponencia ALFARO 66, sosteniendo que: “La insolvencia de dichos artículos no debe entenderse como desbalance patrimonial – activo inferior al pasivo – sino que corresponde analizar si los activos son suficientes para satisfacer el pasivo.

Asimilar insolvencia a desequilibrio patrimonial como requisito para la procedencia del embargo de administradores y/o ex administradores puede resultar más sencillo, pero: Un error en tanto se trata únicamente de una presunción para la cual la Ley prevé un contradictorio previo donde el presunto insolvente puede ofrecer prueba en contrario, pero para el cual no está legitimado el administrador (ni el ex administrador). La Ley no excluye al concurso que se inició por esta presunción del examen preliminar referido por el articulo 24.

No necesariamente más favorable o desfavorable para los mismos (es decir, dejando fuera situaciones que son indicios de una responsabilidad del administrador o ex administrador o incluyendo otras que no lo son). El concepto de insolvencia del artículo 1º de la Ley 18.387 es diverso, ni más abarcativo ni menos abarcativo sino con un enfoque diferente “...lo que hace es meramente describirlo por sus efectos.”.

En el presente trabajo uno de los planteos fundamentales es el de la coherencia: no resulta de la norma un fundamento para aplicar conceptos opuestos de insolvencia. Por el contrario entiendo que los artículos 24 y 25, interpretados en su conjunto, reafirman el concepto de insolvencia del artículo primero pero refiriéndose a una de sus causales: que el activo resulte 66 ALFARO, Jennifer, “El concepto de insolvencia en la Ley 18.387 y el embargo a los adminsitradores de una sociedad comercial concursada”, en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 577 a 586.

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insuficiente para cubrir el pasivo.�

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MATERIAL COMPLEMENTARIO JURISPRUDENCIA SENTENCIA. DESESTIMA SOLICITUD DE CONCURSO VOLUNTARIO. Texto de la Sentencia Nro. 84 /2010 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro Redactor Dr. John Pérez Brignani Ministros Firmantes ,Dr Tabare Sosa Aguirre . , Dr. John Pérez Brignani, Dr. Álvaro José França Nebot Montevideo, 14 de abril del 2010 SENTENCIA Nro. VISTOS, para sentencia interlocutoria de segunda instancia los presentes autos caratulados ”METZEN Y SENA CONCURSO IUE 2-55980/2009 venidos a conocimiento de esta Sede en virtud del recurso de apelación deducido contra la sentencia interlocutoria Nro3109dictada por el Sr. Juez Letrado de primera Instancia de concursos de 2do. Turno Dr Álvaro González González RESULTANDO : Que se da por reproducida la relación de hechos formulada por la a-quo por ajustarse a las resultancias del presente expediente Que por sentencia interlocutoria Nro. 3109 se rechazo la solicitud de concurso voluntario promovida por la ahora apelante amplio la medida cautelar anteriormente dispuesta ordenando el desplazamiento de las actuales autoridades de la concursada y suspendiéndose su legitimación para disponer y obligar a la deudora manteniendo la designación de la Liga de Defensa Comercial a tales efectos y ampliando sus facultades Contra el mencionado fallo la concursada nterpuso recurso de apelación expresando en lo sustancial :a) Que el rechazo de la solicitud de concurso voluntario fue claramente infundado, b) Que la ausencia de documentación fue por causas extrañas y ajenas a su voluntad, c) Que le agravia el desplazamiento de autoridades decretado , ya que no existe medida para ello Que conferido el traslado correspondiente de los recursos de reposición y apelación introducidos el mismo fue evacuado a fs 1212 por la Liga de Defensa Comercial a fs 12174 por la CND y a fs 1459 poor el BPS Por auto Nro. 112/2010 se concedió el recurso de apelación deducido Que recibidos los autos en la Sala se dispuso pasaran los autos a estudio sucesivo de los diferentes Ministros Realizado el estudio y acuerdo correspondiente se decidió dictar decisión anticipada en virtud de darse en la especie los supuestos del art 200 CGP designándose Ministro redactor al Dr. John Pérez Brignani CONSIDERANDO : I) Que el Tribunal con el voto unánime de sus miembros naturales habrá de confirmar la sentencia interlocutoria objeto de impugnación por carecer los agravios de recibo.

II) En tal sentido el primer punto a señalar es que los recurrentes se encuentran plenamente legitimados para impugnar las medidas adoptadas mediante la recurrida En efecto como afirmara el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to. Turno “elementales razones de justicia y hasta de sentido común imponen la pervivencia de la personería del Directorio sustituido en el limitado "parquet competencial" que le habilita para impugnar por las vías administrativas o judiciales que entendiere pertinente, el propio acto que dispusiera la intervención de la empresa.”

“Obviamente, tal legitimación, limitada y concreta, no le confiere aptitud para continuar o realizar actividad alguna involucrada en el giro empresarial cuya gestión queda asignada en exclusividad al órgano interventor, “……. .”En este aspecto la aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso y del ejercicio del derecho de defensa asume relevancia decisiva y torna manifiesta u ostensible la ilegitimidad del cercenamiento: si la intervención de la sociedad, con sustitución de sus derechos, operara la simultánea decadencia de la aptitud de sus órganos estatutarios para comparecer en las vías recursivas en representación de la institución intervenida, respecto de ella se crearía una situación de clara indefensión que no resulta admisible. “ ( Cfm T.A.C. 5º T.; Nº 128/96; Fecha: 29/X/96 (Van Rompaey -r-, Barcelona, Rochón) LJU C 13.218

Por otra parte como puntualiza Palacio, constituye presupuesto inexcusable del recurso que la decisión respectiva cause agravio al litigante que lo deduce, debiendo entenderse por agravio la insatisfacción, total o parcial, de cualquiera de las pretensiones (principales o accesorias) planteadas en el litigio. Es, pues, el vencimiento, total o parcial, del litigante, la circunstancia que determina la existencia de agravio en cada caso concreto (Alsina, Trat. Teórico-Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2a. edic., t. 4, Ediar S.A. Editores, Bs. As., 1961, pág. 217; Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, t. 2, Abeledo-Perrot, 1965, pág. 307). Y esto es precisamente lo que acontece en la especie por cuanto ante la solicitud de concurso voluntario por los recurrentes no solo se deniega la medida sino que se produce un desplazamiento de las autoridades Esta medida causa un perjuicio, directo a los reclamantes, por lo cual se encuentran plenamente legitimados para la interposición de los recursos III) Con relación al rechazo del concurso voluntario cabe resaltar en primer termino que el a-quo debió desestimar de plano la solicitud promovida de conformidad a la claramente preceptuado por el inciso 6 del art 7 de la ley 18387 En efecto la mencionada norma prevé a texto expreso como presupuesto de la acción el acompañamiento de la documentación que se detalla específicamente en el art 7 y su no agregación determina el rechazo preceptivo de la acción .interpuesta .

El magistrado no contaba por expresa interdicción de la norma con la posibilidad de conceder un plazo para subsanar cualquier omisión sino que debía rechazarla en caso de la carencia anotada No debemos perder de vista que por claro precepto constitucional el orden y formalidad de los juicios lo fija el legislador y no es dable al intérprete apartarse de los mismos ya que tal conducta implicaría una clara trasgresión de los requisitos exigidos legalmente extremo este claramente vedado por el art 18 de la Constitución .

Dicha trasgresión opero en la especie al conceder , el a-quo , un plazo para subsanar omisiones que es claramente ilegal y no puede producir los efectos pretendidos por los hoy recurrentes.

Pero aún en el caso de que el a-quo contara con tal posibilidad , la cual claramente carece. es claro que las razones aducidas por los hoy recurrentes tampoco justificarían el incumplimiento referido. Ello es así por cuanto al momento de presentar la solicitud no existía ocupación de la fabrica de especie alguna que le impidiera acceder a la documentación Es mas se desprende de autos que el Directorio determino la solicitud de concurso con fecha 1 de diciembre del 2009 solicitud esta que la lógica indica fue tomada en forma meditada y tomando en consideración la documentación contable de la empresa , ya que lo contrario denotaría la adopción de una medida de tal gravedad en forma irreflexiva , sobre lo cual no existe el menor atisbo probatorio a esta altura de los procedimientos.

IV)Respecto al desplazamiento de autoridades dispuestos cabe recordar en primer termino que de conformidad a lo dispuesto por la ley 18387 , como por las normas que regulan el proceso cautelar , que son aplicables supletoriamente de conformidad a lo dispuesto por el art 253 de la ley 18387 el Juez se encontraba facultado para modificar el alcance de la medida ampliando la facultades consignadas al Administrador o reduciéndola .

Es por ello que a juicio de la Sala la sustitución de autoridades se encuentra plenamente justificada atento al rechazo del concurso voluntario ,a las conclusiones que surgen de los informes realizados por los técnicos del ITF respecto de la documentación agregada y a la promoción de un concurso necesario En este orden no debemos perder de vista que el patrimonio de la empresa es la garantía común de los acreedores y que la limitación dispuesta impide cualquier disminución o la asunción de nuevas deudas que en definitiva perjudicaran a la masa V)Que la conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial en el grado.

En virtud de lo expuesto y de lo que disponen los arts 688 del CC, 311 y ss del CGP, la ley 18387 EL TRIBUNAL RESUELVE :: Confirmar sin especial condenación la sentencia interlocutoria objeto de impugnación DR. TABARE SOSA AGUIRRE, MINISTRO DR JOHN PEREZ BRIGNANI, MINISTRO DR. ALVARO JOSÉ FRANÇA NEBOT, MINISTRO SENTENCIA DESESTIMA PRESENTACIÓN DE SOLICITUD DE CONCURSO VOLUNTARIO. Nro. -85 /2010 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro Redactor Dr. John Pérez Brignani Ministros Firmantes ,Dr Tabare Sosa Aguirre . , Dr. John Pérez Brignani, Dr. Álvaro José França Nebot Montevideo, 14 de abril del 2010 SENTENCIA Nro.

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VISTOS, para sentencia interlocutoria de segunda instancia los presentes autos caratulados”SIRE GALMARINI NICOLAS DIEGO CONCURSO MORATORIA IUE 2-21908/2009 venidos a conocimiento de esta Sede en virtud del recurso de apelación deducido contra la sentencia interlocutoria Nro. 993/2009 dictada por el Sr. Juez Letrado subrogante de Primera Instancia de Concursos de 2do. Turno Dr. Walter Hugo Burella RESULTANDO : Que se da por reproducida la relación de hechos formulada por la a-quo por ajustarse a las resultancias del presente expediente Que por sentencia interlocutoria Nro.993 se ordena la presentación de una nueva solicitud de concurso de conformidad con lo dispuesto por la ley 18387 acompañándose todos los documentos exigidos por el art 7 de la referida ley Contra el mencionado fallo la parte actora interpuso recurso de apelación Por auto Nro. 2314 se concedió el recurso de apelación deducido Que recibidos los autos en la Sala se dispuso pasaran los autos a estudio sucesivo de los diferentes Ministros Realizado el estudio y acuerdo correspondiente se decidió dictar decisión anticipada en virtud de darse en la especie los supuestos del art 200 CGP designándose Ministro redactor al Dr. John Pérez Brignani CONSIDERANDO : I) Que el Tribunal con el voto unánime de sus miembros naturales habrá de confirmar la sentencia interlocutoria objeto de impugnación por carecer los agravios de recibo.

II) En tal sentido cabe resaltar en primer término que nuestro ordenamiento toma en consideración a efectos de su inclusión o no en la ley de concursos y Reorganización empresarial , si la persona desarrolla o no una actividad económica calificable de empresarial y si tal fuere el extremo dicha persona concursa bajo las circunstancias de la ley 18387 y no por el régimen previsto en el CGP .

Por consiguiente desprendiéndose de autos que la actividad desarrollada por la actora encuadra dentro de la hipótesis del inc 2 del art 2 de la ley 18387 es que le es aplicable la mencionada normativa Ahora bien de conformidad a lo dispuesto por el art 7 la solicitud debía ir acompañada con la documentación referida en el mismo y su omisión conforme a la claramente preceptuado por el inciso 6 del art 7 de la ley 18387 determina el rechazo de la solicitud En efecto la mencionada norma prevé a texto expreso como presupuesto de la acción el acompañamiento de la documentación que se detalla específicamente en el art 7 y su no agregación determina el rechazo preceptivo de la acción .interpuesta . la cual no causa estado .

En la especie el reclamante no acompaño la documentación referida extremo este que expresamente reconoce en su recurso por lo que mal puede pretender la revocación de la sentencia interlocutoria impugnada Es de resaltar que el magistrado no cuenta por expresa interdicción de la norma con la posibilidad de conceder un plazo para subsanar cualquier omisión, ni de exonerar su presentación total o parcialmente , sino que debe rechazar la solicitud en caso de la carencia anotada No debemos perder de vista que por claro precepto constitucional el orden y formalidad de los juicios lo fija el legislador y no es dable al intérprete apartarse de los mismos ya que tal conducta implicaría una clara trasgresión de los requisitos exigidos legalmente extremo este claramente vedado por el art 18 de la Constitución .

III) Que la conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial en el grado.

En virtud de lo expuesto y de lo que disponen los arts 688 del CC, la ley 18387 EL TRIBUNAL RESUELVE :: Confirmar sin especial condenación la sentencia interlocutoria objeto de impugnación DR. TABARE SOSA AGUIRRE, MINISTRO, DR JOHN PEREZ BRIGNANI, MINISTRO, DR. ALVARO JOSÉ FRANÇA NEBOT, MINISTRO SENTENCIA SOBRE CONTIENDA DE COMPETENCIA QUE DEFINE TEMAS DE APELACIONES EN PROCESO CONCURSAL INICIADO EN SALTO. Montevideo, nueve de junio de dos mil diez

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VISTOS: Estos autos caratulados: “GONZALEZ, ESTHER. CONCURSO CIVIL VOLUNTARIO CONTIENDA DE COMPETENCIA”, Ficha 356-280/2008.

RESULTANDO QUE: I) En los autos de concurso voluntario que se tramitaban ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Salto de 6o. Turno, en virtud de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la Resolución interlocutoria No. 1996/2009 de fecha 28 de julio de 2009, la Sede dispuso mantener la recurrida y por auto No. 2614/2009 franqueó el recurso de apelación con efecto suspensivo ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2o. Turno (fs. 53).

II) La referida Sede por mandato verbal, decidió remitir los autos al similar de 6o. Turno, con noticia del “a quo” (fs. 57).

III) Por auto No. 549 de 11 de noviembre de 2009 atento a lo dispuesto en la Acordada No. 7643, interpretada a la luz de lo que dispuesto en el artículo 257 de la Ley No. 18.387, el Tribunal se declaró incompetente para entender en el asunto y lo devolvió al T.A.C. 2o. Turno (fs. 61).

IV) Remitidos los obrados al Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2o. Turno, por auto No. 532/2009 de 9 de diciembre de 2009, resolvió no asumir competencia y elevó los autos a la Suprema Corte de Justicia para su resolución.

V) Conferida vista al Sr. Fiscal de Corte, por los fundamentos que invocó consideró que era competente para entender en la alzada el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6o. Turno (fs. 69).

VI) Por auto No. 346 se elevaron autos para resolución (fs. 71).

CONSIDERANDO QUE: I) La Suprema Corte de Justicia, con el voto coincidente de los miembros que conforman el quórum legalmente requerido (art. 56 de la Ley No. 15.750), pero por distintos fundamentos declarará competente para entender en la alzada al Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Sexto Turno.

II) Cabe indicar que por tratarse de asunto similar, se reproducirán los fundamentos expresados por la Corporación en Sentencia No. 2055/09.

En efecto, la Corte indicó que: “A fin de resolver la cuestión competencial planteada subexamine, corresponde tener presente, al efecto lo consignado en la Ley No. 18.387, su modificativa No. 18.411, así como lo reglamentado en la Acordada No. 76432”.

“Así, el Artículo 257 de la Ley No. 18.387 estableció: ‘Mientras no exista un Tribunal de Apelaciones con competencia en materia concursal, la Suprema Corte de Justicia distribuirá la competencia entre los Tribunales de Apelaciones en lo Civil de forma tal que a uno de ellos acudan, en segunda instancia, todos los recursos de apelación contra sentencias de primera instancia en materia concursal, liberándolos de doble número de expedientes provenientes de otras materias’”.

El art. 1o. de la Ley No. 18.411 estableció que la Ley Nº 18.387, entrará en vigencia a los diez días de su promulgación, y será aplicable a los concursos promovidos a partir de esa fecha.

La Acordada No. 7643, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 257 de la Ley No. 18.387, asignó competencia en materia concursal en segunda instancia (mientras no exista un Tribunal especializado en la materia) de las apelaciones que se deduzcan contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Letrados de Concurso de Primer y Segundo Turno, al Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno”.

III) Como en el subexamine, la primera instancia proviene de un Juzgado Letrado del Interior (específicamente: Juzgado Letrado de Primera Instancia de Salto de 6o. Turno) y el concurso fue solicitado el 5 de diciembre de 2008, los Dres. Van Rompaey y Chediak, teniendo en cuenta la modificación operada por el art. 1o. de la Ley No. 18.411, que estableció que la Ley será aplicable a los concursos promovidos a partir de los diez días de su promulgación, al haber sido el concurso iniciado en fecha anterior a la vigencia de la Ley citada, que a su vez resulta el marco legal de actuación de la Acordada No. 7643, consideran que no procede la aplicación de la solución contenida en la misma, rigiéndose por la normativa anterior.

Para el redactor, en posición coincidente a la postulada por el Sr. Fiscal de Corte, estima que es competente para seguir entendiendo el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6o. Turno, por cuanto la Acordada citada establece específicamente en su art. 1 que el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2o.

Turno entenderá en los recursos de apelación dictados por los Juzgados Letrados de Concurso de Primer y Segundo Turno, hipótesis que no se cumple en autos, por cuanto el proceso se tramitó en el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Salto de 6o. Turno.

Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, RESUELVE: DECLARASE COMPETENTE PARA CONTI-NUAR CONOCIENDO EN LA CAUSA AL TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 6o. TURNO, AL QUE SE REMITIRAN LOS AUTOS, CON NOTICIA DEL CONTENDOR.

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EVALUACIÓN 1 ¿En qué consiste el presupuesto objetivo de la declaración judicial de concurso? O: Desde un punto de vista objetivo, ¿en qué situación procede la declaración judicial de concurso?

2 ¿Cuándo se considera un estado como “estado de insolvencia”?

3 ¿Qué deudores son pasibles de la declaración judicial de concurso? ¿Quiénes están excluidos?

4 ¿En qué supuestos tiene lugar el concurso de la herencia del deudor fallecido?

5 Enumere las situaciones en las que las presunciones de insolvencia del deudor son relativas.

6 Enumere las situaciones en las que las presunciones de insolvencia del deudor son absolutas. ¿En qué entiende que se sustenta la diferencia que hace el legislador entre presunciones de insolvencia relativas y absolutas? ¿Quién se encuentra legitimado para solicitar la declaración de concurso? ¿Quién solicita la declaración de concurso en el caso de personas jurídicas, particularmente de sociedades comerciales? ¿Qué documentos debe acompañar el deudor cuando solicita su propio concurso?

En caso de que el solicitante del concurso no fuera el deudor ¿qué debe acompañar a su solicitud? ¿Qué establece la LC en cuanto a la responsabilidad de quienes soliciten la declaración de concursos a excepción del propio deudor? ¿Pueden desistir de dicha solicitud? ¿En qué consisten las solicitudes conjuntas de declaración de concurso? ¿Cuándo las puede promover el acreedor? ¿Cuándo tiene que solicitar su propia declaración de concursos el deudor? Distinguir los casos de personas físicas y jurídicas. ¿Qué clases de concursos se regulan en la Ley 18.387? Explicar el concepto de cada una. ¿Quién es el Juez competente en el caso de la declaración judicial de concurso?

Expresa la doctrina que la ley concursal propugna por la especialización en la materia concursal. ¿Qué significa esto y cómo se pone en evidencia en la ley concursal? ¿Qué extensión tiene la competencia judicial en la materia concursal? ¿Cuál es la competencia en caso de solicitudes conjuntas?

En cuanto a dinámica de las notificaciones procesales, ¿qué establece la LC en relación con la constitución de domicilio en los asuntos concursales? ¿Cuál es el trámite posterior a la solicitud de declaración de concurso en caso que sea solicitado por el propio deudor?

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¿Cuál es el trámite posterior a la solicitud de declaración de concurso en caso que sea solicitado por otros legitimados que no sean el deudor? O: ¿Qué actitudes puede tener el deudor cuando le notifican la solicitud de declaración de concurso por otro legitimado? ¿En qué casos se puede solicitar información a las asociaciones representativas de acreedores? ¿Cómo se reglamentan las medidas cautelares con anterioridad a la declaración del concurso? ¿Qué contenido tiene la declaración de concurso del deudor? ¿Cómo se reglamenta la inscripción registral de esta sentencia? ¿En qué consiste la regulación de formalidades de publicación por edictos del extracto de la sentencia?

Explique el sistema recursivo correspondiente a la sentencia de declaración de concurso. ¿Cuáles medidas cautelares puede disponer el Juez, sea de oficio o a instancia de parte, luego de la declaración de concurso?

Régimen del embargo preventivo de los bienes y derechos de administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control interno con posterioridad a la declaración de concurso. ¿Qué alcance tiene el embargo de personas vinculadas a la sociedad comercial con anterioridad a la declaración de concurso?

CASOS PRACTICOS RÉGIMEN CONCURSAL APLICABLE Indique cuál es el régimen concursal que corresponde para los siguientes sujetos: I Asociación civil que es responsable, titular, de un club de fútbol de la primera división profesional del Uruguay.

II Sociedad anónima que solamente es propietaria de un inmueble constituido por una unidad de propiedad horizontal donde viven sus accionistas (un matrimonio mayor).

III Asociación civil de estudiosos y aficionados al estudio e inventigacion de “La Divina Comedia” (“La Commedia”) y su autor Dante Alighieri; su única actividad es reunirse mensualmente para analizar capitúlos de la obra.

IV Cooperativa agraria de productores tambieros del Departamento de Paysandú.

V Juan Jorajuría, artesano dedicado a la recolección de caracoles y plumas de aves marinas, con las queelabora objetos artísticos que vende en verano en las playas de Rocha para procurar su sustento.

VI Asociación civil que promueve y divulga el budismo, enseñando cocina vegetariana y brindando sesiones de yoga; funcionan en la sede de un club de básquetbol que facilita 48

sus instalaciones al efecto, dos veces por semana.

DECLARACIÓN DE CONCURSO ¿Quién puede solicitar la declaración de concurso en las siguientes situaciones?

Explique los efectos de dicha declaración respecto de cada eventual acreedor instante. Si eventualmente no es posible que lo solicite el acreedor mencionado, indicar qué faltaría para hacer efectiva la solicitud, en su caso.

I Se reúne la asamblea de accionistas de SERPICO SA y – por mayoría –, ante la total inacción de sus actuales directores en la situación de crisis de la empresa (tanto que hi siquiera asistieron a la asamblea), decide designar al accionista mayoritario (62 % de las acciones integradas) para que comparezca a solicitar la declaración de concurso de la propia sociedad.

II Mariana Soto, cónyuge de Luis Sandoval, quiere solicitar la declaración judicial de concurso de su cónyuge comerciante del rubro plásticos, pues hace ya diez días desapareció dejando cerrado el negocio y se desconoce su paradero. Tiene muchas deudas Sandoval, aunque Soto ignora el monto total. Se encontraban separados de hecho hace ya cuatro meses, pero no divorciados. Están casdos bajo el régimen de la sociedad conyugal de bienes.

III Susana Resines, socia de CHARARITA SRL, quiere solicitar la declaración judicial de concurso de la mencionada sociedad. Está preocupada porque se adeudan site emeses de salarios a los diez trabajadores de la empresa.

IV Mónica Arrieta, en representación de sus doshijos menores de edad, quire pedir la declaración judicial de concurso de Eduardo Reus, su ex cónyuge, por deudas de la pensión alimenticia que debió haber pagado el último año y medio. Reus es comerciante, tiene una panadería – confitería a su nombre en la ciudad de Salto.

V Alvaro Arriola quiere solicitar la declaración de concurso de Benito Bianchi, empresario gastronómico, por quien suscribió un aval parcial, “hasta la suma de $100.000” en una letra de cambio.

DECLARACIÓN DE CONCURSO INGRATA S.A. PAPELOX S.A. cuyo presidente del Directorio y representantes es Andrés Carracedo, es acreedora de Industrias Gráficas Tamara S.A. - INGRATA S.A. -, por un total de U$S 35.500. Se trata de servicios de reparación y mantenimiento de diversas máquidas de uso industrial y comercial, además de algunos repuestos, cuyo incumplimiento había venido tolerando en espera de que mejorara la situación del deudor desde cuatro meses atrás.

Algunos están documentados en facturas de servicios prestados e impagos. Otros 49

corresponden a aparatos reparados que retiraron de la sede de Papelox SA, el último con fecha de diez días atrás, sin que hayan pago nada.

Carracedo se enteró recientemente que la emrpesa está adeudando 6 meses de horas extras a los trabajadores y que hace 9 meses que está trasada con los pagos al BPS. Piensa que, tal como están las cosas, INGRATA S.A. Estaría en situación de insolvencia, si ya no lo está, por lo que le formula las siguientes interrogantes: a ¿Hay algún hecho o situación que permita pensar que efectivamente INGRATA S.A. Se encuentra en estado de insolvencia? b ¿Puede PAPELOX SA solicitar la declaración judicial de concurso tal como tiene documentada la deuda pendiente con INGRATA SA? C ¿Qué ventajas o desventajas podría generarle a PAPELOX SA?

ESQUEMAS Declaración Judicial de Concurso Declaración Judicial de Concurso Sentencia que inicia el proceso concursal Provoca diversos efectos Presupuestos Objetivo Subjetivo Presupuesto Objetivo INSOLVENCIA, art. 1 “Se considera en estado de insolvencia, independientemente de la existencia de pluralidad de acreedores, al deudor que no puede cumplir con sus obligaciones.”

Presupuesto Subjetivo PERSONA FÍSICA - realiza actividad empresaria - Ley 18.387 - no realiza actividad empresaria - CGP PERSONA JURÍDICA - realice o no actividad empresaria - Ley 18.387 - Entidades de int. Financiera - Ley 17.613 - Estado, Entes Autónomos, servicios descentralizados, gobiernos departamentales - NO CONCURSAN

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ACTIVIDAD EMPRESARIA, art 2 “Se considera actividad empresaria a la actividad profesional, económica y organizada con finalidad de producción o de intercambios de bienes o servicios.”

Herencia del deudor fallecido, a. 3 En los siguientes casos: 1) Cuando la herencia hubiera sido aceptada a beneficio de inventario.

2) Cuando, declarado en concurso el deudor, éste hubiera fallecido durante la tramitación del mismo. En este caso, el concurso del deudor continuará de pleno derecho como concurso de la herencia, sin retrotraer las actuaciones.

Presunciones de Insolvencia - ALERTA TEMPRANA Pr. Relativas Pr. Absolutas Presunciones Relativas, a. 4 1) Cuando exista un pasivo superior al activo, determinados de acuerdo con normas contables adecuadas.

2) Cuando existan dos o más embargos por demandas ejecutivas o por ejecuciones contra el deudor por un monto superior a la mitad del valor de sus activos susceptibles de ejecución.

3) Cuando existan una o más obligaciones del deudor, que hubieran vencido hace más de tres meses.

4) Cuando el deudor hubiera omitido el pago de sus obligaciones tributarias por más de un año.

5) Cuando exista cierre permanente de la sede de la administración o del establecimiento donde el deudor desarrolla su actividad.

6) Cuando el Banco Central del Uruguay hubiera dispuesto la suspensión de una o más cuentas corrientes del deudor o la clausura de las cuentas corrientes del deudor en el sistema bancario.

7) Cuando, en el caso de acuerdo privado de reorganización, el deudor omita presentarse en plazo al Juzgado (artículo 220), no se inscriba el auto de admisión (artículo 223), se rechace, anule o incumpla el acuerdo.

Presunciones absolutas, a. 5 1) Cuando el deudor solicite su propio concurso.

2) Cuando el deudor hubiera sido declarado en concurso, quiebra o cualquier otra forma de ejecución concursal por Juez competente del país donde el deudor tenga su domicilio principal.

3) Cuando el deudor hubiera realizado actos fraudulentos para la obtención de créditos o para sustraer bienes a la persecución de los acreedores.

4) Cuando exista ocultación o ausencia del deudor o de los administradores, en su caso, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para cumplir con sus obligaciones.

Legitimados para solicitar, a 6 1) El propio deudor (o personas jurídicas...

2) Cualquier acreedor, tenga o no su crédito vencido.

3) Cualquiera de los administradores o liquidadores de una persona jurídica...

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4) Los socios personalmente responsables en sociedades civiles y comerciales.

5) Los codeudores, fiadores o avalistas del deudor.

6) Las Bolsas de Valores y las instituciones gremiales de empresarios con pers jurídica.

7) Herencia: heredero, legatario o albacea.

Documentación que debe agregar el deudor, a. 7: Memoria explicativa: Historia económico-jurídica, Casado: régimen patrimonial del matrimonio, Pers Jur: datos de socios y demás (contrato, autorización de presentación) Inventario estimativo de bs y derechos con ubicación Relación de acreedores Estados contables, si debe llevar contabilidad Omisión de algo: NO PRESENTADO Documentación que agrega quien no es el deudor, a. 8 Prueba de presunción de insolvencia incoada No puede desistir Juez podrá requerir contracautela, salvo si se trata de acreedores laborales Responsabilidad por daños y perjuicios, si los causare Solicitudes conjuntas Art 9 - A solicitud de deudores: sean o no conjunto económico.

- A solicitud de acreedores, cuando además de configurar presunción de insolvencia se da: 1) Confusión entre los patrimonios de los deudores.

2) Forman parte de un mismo grupo.

Art 13 - Se tramitan ante la misma sede, en expedientes separados Obligación de solicitar concurso, a 10 DEUDOR - obligación de solicitar su propio concurso dentro de los treinta (30) días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

PERSONAS JURÍDICAS - obligación recae en cada uno de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno.

PERSONAS FÍSICAS O JURÍDICAS QUE DEBEN LLEVAR CONTABILIDAD - se presume absolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en que preparó o debió haber preparado estados contables.

Clases de Concursos, a. 11 VOLUNTARIO - cuando sea solicitado por el propio deudor, a condición de que no exista una solicitud de concurso previa, promovida por alguno de los restantes legitimados legalmente NECESARIO - en los demás casos.

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JUEZ COMPETENTE MONTEVIDEO --------------------------------------Juez de FUERA DE MONTEVIDEO: Concursos de * más de 35.000.000 UI de Montevideo Pasivo - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----------------------* hasta 35.000.000 UI de Según Ley Pasivo Procesal Trámite posterior a solicitud A solicitud del deudor, a. 15 A solicitud de demás legitimados, a. 16 Información relevante según Tribunal, a. 17 Medidas cautelares previas a resolución, a 18 DJC - Contenido, a. 19 1) Declaración de concurso del deudor.

2) Suspensión o limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, según corresponda.

3) Designación de síndico o interventor, según corresponda.

4) Convocatoria de la Junta de Acreedores a celebrarse dentro del plazo máximo de ciento ochenta días.

5) Inscripción de la sentencia en el Registro Nacional de Actos Personales, Sección Interdicciones, y publicación de un extracto de la misma en el Diario Oficial.

Publicidad de la DJC Inscripción registral de la Sentencia, a 20 Comunicación en 24 hs del Juez al Registro.

Publicación de extracto de la Sentencia, a 21 Por 3 días. Juez comunica a IMPO en 24 hs.

Previsión para caso de inexistencia de fondos suficientes Recursos contra la sentencia, a 22 “ La sentencia que declare el concurso será apelable por el deudor o por cualquiera que tenga un interés legítimo, dentro del plazo de seis días de la última publicación. El recurso no tendrá efecto suspensivo.”

Medidas cautelares posteriores Art 23 - Sobre la persona del deudor Art 24 - Embargo preventivo de los bienes y derechos de administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control interno Art 25 - Embargo de personas vinculadas anteriormente

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CAPITULO TERCERO - SINDICO E INTERVENTOR -

SUMARIO: I Nombramiento. A) Condiciones subjetivas.

B) Aceptación del cargo. C) Recusación. II Auxiliares. III. Estatuto Jurídico de los Síndicos e Interventores concursales. IV Rendición de cuentas del Síndico. V Registro de Síndicos e Interventores concursales.

El Síndico o Interventor es el profesional de la materia concursal, que cumple diversas funciones en relación con el deudor, los acreedores en la masa y de la masa concursal y, fundamentalmente en relación con el Juez, a quien informa y presenta rendición de cuentas de su gestión.

Respecto de la naturaleza jurídica del Síndico, diversas han sido históricamente las posiciones de la doctrina, según el énfasis de la reglamentación en cuanto a un síndico representante de acreedores, administrador de la masa de bienes o auxiliar de la Justicia.

Entendemos, junto con la mayoría de la doctrina actual, que se trata de un auxiliar de la Justicia con atribuciones diversas para facilitarle el cumplimiento de su variada gestión.

Diferenciando al Síndico de otros auxiliares de la Justicia, enseña BACCHI ARGIBAY 67: “Se distingue de otros auxiliares técnicos, como los peritos, en que éstos emiten dictámenes que coadyuvan a la formación de la voluntad del Juez pero carecen de facultades propias que incidan en la eficacia de los actos que cumple una de las partes del proceso (el deudor concursado). El ámbito competencial del síndico es más amplio y complejo que el de otros auxiliares, pues así lo exige el desarrollo del también complejo proceso concursal, la administración de los bienes que componen la masa activa del concurso y la continuación de la actividad empresarial del deudor.”

I Nombramiento En los procesos concursales el auxiliar de la Justicia podrá ser Síndico o Interventor, según se trate, respectivamente, de un concurso necesario o un concurso voluntario.

67 BACCHI ARGIBAY, Adriana, “Síndicos e interventores En la Ley Nº 18.387”, Montevideo: FCU, 2009, pág. 16.

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SINDICO

CONCURSO NECESARIO

INTERVENTOR

CONCURSO VOLUNTARIO

La diferencia se sustenta en ciertas funciones de gestión que cumple este auxiliar de la Justicia, según el tipo de concurso en que sea designado, tal como iremos sucesivamente analizando.

Transcribimos unos conceptos que destacan las diferencias en uno y otro caso, formuladas por BACCHI ARGIBAY68: “Al igual que el síndico, el interventor es un auxiliar del Juez, sometido a un estatuto especial y con las facultades que la ley le otorga. Se distingue del síndico porque, al conservar el deudor la legitimación para disponer u obligar a la masa, la función del interventor se reduce a conceder o denegar las autorizaciones respecto a aquellos actos que requieran de su autorización como requisito de eficacia, y a vigilar y fiscalizar la administración que lleva a cabo el propio deudor. En el desempeño de su función, se destaca la actividad intelectual y decisoria que debe preceder a las resoluciones que adopten respecto a las autorizaciones que se le soliciten.”

A) Condiciones subjetivas El artículo 26 LC establece que pueden ser designados por el Juez en el auto que declara la apertura del concurso los profesionales universitarios o las sociedades de profesionales o instituciones gremiales representativas con actuación en materia concursal con personería jurídica inscriptos en el Registro de Síndicos e Interventores concursales que llevará la Suprema Corte de Justicia.

Las mismas personas elegibles como síndicos lo serán como interventores.

En los concursos radicados en el interior del país y en los pequeños concursos (Título XII LC), la designación podrá recaer en profesionales universitarios no inscriptos en el Registro de Síndicos e Interventores concursales, a condición de que sean abogados, contadores públicos o licenciados en administración de empresas con un mínimo de cinco años de ejercicio profesional o egresados de los cursos de especialización para síndicos e interventores concursales.

En cuanto a incompatibilidades y prohibiciones para el desempeño de tales tareas profesionales, se las establece específicamente, artículo 28 LC, de manera que no podrán ser designados Síndicos ni interventores concursales: a Quienes no puedan ser administradores de sociedades comerciales. b Quienes hubieran prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos cinco (5) años. c Quienes, en el último año, hubieran sido nombrados síndicos o interventores en dos concursos. A estos efectos, los nombramientos efectuados en sociedades pertenecientes 68 BACCHI ARGIBAY, “Síndicos e interventores...”, cit., pág. 64.

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al mismo grupo se computarán como uno (1) sólo. En el caso de sociedades de profesionales e instituciones gremiales de empresarios con personería jurídica, este número se elevará a diez (10).

Las condiciones para ser Sindico o Interventor concursal se encuentran especificadas en las normas que reglamentan aspectos del Registro de Síndicos e interventores concursales, que nosotros analizamos más adelante.

B) Aceptación del cargo Una vez designado en la sentencia de declaración del concurso, se deben seguir los pasos establecidos por el artículo 29 LC: comunicación al designado y su aceptación.

Específicamente, se dispone que el nombramiento de síndico o de interventor será comunicado al interesado por el medio más rápido.

Dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación, el nombrado deberá comparecer ante el Juzgado para aceptar el cargo.

El designado no podrá rehusar el cargo, salvo que medie causa grave, la cual será apreciada por el Juez con criterio estricto, o que renuncie además a su inscripción en el Registro de Síndicos o Interventores concursales.

En caso de falta de aceptación el Juez procederá de inmediato a un nuevo nombramiento.

Aceptado el cargo el nombrado sólo podrá renunciar por causa grave.

C) Recusación Como en caso de cualquier nombramiento, pueden existir o surgir elementos que determinen que una persona específica no sea apropiada para el desempeño del cargo, elementos o circunstancias que eran desconocidas para quien la designó.

Ello se encuentra previsto en el artículo 31 LC, que establece en su inciso 1º que el síndico o el interventor podrá ser recusado por cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración del concurso.

Son causas de recusación: a. las circunstancias constitutivas de incompatibilidad o de prohibición; b. las circunstancias establecidas por la ley procesal para la recusación de los peritos.

El procedimiento de recusación será el establecido en la ley procesal para la recusación de peritos y no tendrá efecto suspensivo. Se trata de la disposición contenida en el artículo 179 CGP69, que establece que podrán ser recusados por las mismas causas que 69 Establece el artículo 179 del CGP: “Artículo 179. Impedimentos y recusaciones de los peritos.- Los peritos están impedidos y son recusables por las mismas causales que los Jueces.

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los jueces. Las causas para recusar a los jueces, a su vez, se encuentran previstas en el artículo 325 CGP70 cualquier circunstancias comprobable que pudiera afectar su imparcialidad o el caso de prejuzgamiento. Esta última situación no parece aplicable a los Síndicos, dado que sus pronunciamientos no tienen ni siquiera similar carácter a la tarea del Juez.

Concordamos con MARTÍNEZ BLANCO71, quien establece que: “Al respecto, hacemos notar la poca sintonía entre una y otras circunstancias. No consideramos que un Síndico o interventor que emite una opinión pública concreta sobre el concurso que lo ocupa, quede por ese sólo hecho afectado en su imparcialidad. No está juzgando, por lo que mal puede “prejuzgar”.

Respecto del afecto o enemistad que puedan vincular al Síndico o Interventor con alguno de las decenas de abogados y procuradores que pueden estar relacionados con el concurso (son procesos con intervenciones a veces multitudinarias), habría que acreditar para descalificarlo que esa sólo circunstancia esté afectando la imparcialidad de su labor.”

II Auxiliares de la Sindicatura En ocasiones la tarea de la sindicatura podrá adquirir una gran complejidad, requerir más de una persona en sus distintas tareas, ya sea durante toda la actuación del Síndico, o durante algunas de las etapas. En este caso, se prevé el nombramiento de auxiliares.

Según el artículo 30 LC, cuando la complejidad del concurso así lo exija, el síndico o el interventor podrá solicitar del Juez autorización para nombrar auxiliares. La resolución judicial que conceda la autorización especificará las funciones a desarrollar por dichos auxiliares, así como la retribución que les corresponda, la cual será de cargo del síndico o del interventor, salvo casos de gran complejidad a juicio del Juez.

El nombramiento y la aceptación de los auxiliares serán puestos en conocimiento del Juez del concurso. Hasta que esta comunicación tenga lugar, los auxiliares no podrán comenzar el ejercicio de las funciones encomendadas.

III. Estatuto Jurídico de los Síndicos e Interventores concursales Los artículos 32 a 37 LC se ocupan de consagrar los principios que regulan al estatuto jurídico de los Síndicos e Interventores concursales.

En primer lugar, el artículo 32 LC establece el parámetro o criterio general de la diligencia La causal deberá ser dada a conocer por el perito o por las partes dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la providencia que lo designe o de audiencia en que se haga su designación.

Si aducida causal de recusación, la misma no fuera aceptada por el perito, se procederá por el trámite de los incidentes y la resolución que recaiga será irrecurrible.

La recusación de los peritos propuestos por las partes sólo podrá fundarse en causas supervinientes. ” 70 “Artículo 325. Causas. Será causa de recusación toda circunstancia comprobable que pueda afectar la imparcialidad del Juez por interés en el proceso en que interviene a afecto o enemistad en relación a las partes o sus abogados y procuradores, así como por haber dado opinión concreta sobre la causa sometida a su decisión (prejuzgamiento). ” 71 MARTÍNEZ BLANCO, Camilo, “Manual del nuevo Derecho Concursal”, Montevideo: FCU, 2009, pág.

219.

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que corresponde exigir para el desempeño del cargo. Establece que: “ El síndico o el interventor deberá desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal.”

Se trata de un estándard innovador en la legislación nacional, respecto de la exigencia para la actuación del síndico/interventor. Corresponde ponderar su alcance según los objetivos de la legislación concursal, apreciados acorde con la actividad correspondiente al deudor concursal que se trate.

Destacamos respecto del análisis de esta calificación en la doctrina el análisis realizado por ESCOBAR SUHR / SARROCA / RODRÍGUEZ 72, quienes concluyeron lo siguiente: “De este modo, vemos un mayor requerimiento de profesionalización de quién ocupa tal posicion. Y la duda que surge y motiva este trabajo es: ¿cuál debe ser el marco de actuación en el cual el síndico está obligado a desarrollar sus acciones?, es decir, ¿Dónde debe situarse la media exigida para la misma?

Así, entre las diversas opiniones relevadas y de acuerdo a nuestra opinión, podemos diferenciar dos posiciones claramente contrapuestas. La primera, restringida, que ve al síndico como mero conservador y la segunda amplia que lo propone como un empresario a cargo de la administración en sentido amplio. En lo relativo a la conservación de la masa, entendemos como lógico que el síndico debe mantenerla, en el entendido de que su principal tarea, incluso en el marco de una empresa que nos ea viable económicamente, para así intentar la satisfacción razonable de los acreedores del concursado y para ello es evidente que debe conservar la única posibilidad de realización que estos poseen.

En función de la importancia de la apreciación del caso concreto para evaluar conductas, vemos como un futuro desafío el determinar cuál será la posición a tomar en la hipótesis de estar frente a una unidad económica que sí sea viable y tenga posibilidades de superar la situación de crisis que llevó a la designación de un síndico. ¿Qué debe hacer en tal caso el síndico? ¿Cuáles son las conductas o acciones que se le exigen para no incurrir en responsabilidad, más allá delas meramente conservatorias? Es evidente que la nueva norma le impone una actitud más activa, que a nuestro entender supera la de conservación y se aleja del concepto civilista del buen padre de familia.”... ...”Finalmente, concluimos que, el actuar diligente, estará dado por un actuar ordenado en el sentido de un manejo adecuado y profesional de la información, el análisis del caso concreto y la toma de decisiones fundamentadas, determinadas por el análisis de cada caso, todo esto dentro de un actuar leal y dentro de la esfera general de la buena fe que recubre toda su actividad.”

Como forma de procurar que se alcance dicho nivel del estándard de conducta diligente, se agrega una disposición, el artículo 33 LC, que consagra determinadas prohibiciones de adquirir bienes y derechos de la masa activa, así como las consecuencias para el caso de incumplimiento de la prohibición. Establece que el síndico y el interventor no podrán adquirir por sí o por persona interpuesta bienes y derechos que integren la masa activa del concurso.

En caso que lo hicieren, quedarán inhabilitados como síndicos e interventores y deberán reintegrar a la masa, sin contraprestación alguna, el bien o derecho que hubieran adquirido.

Se regula también el tema fundamental de la retribución del Síndico o Interventor concursal en el artículo 34 LC.

72 ESCOBAR SUHR, Valeria, SARROCA, Joaquín, RODRÍGUEZ, Guillermo, en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 679 - 687, cita pág. 685 – 686 y 687 respectivamente.

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En primer lugar, en el inciso 1, se consagra el derecho a la retribución con cargo a la masa.

Luego, se dispone que la aprobación del Arancel tendrá lugar a través de la reglamentación. En la ley se establece como criterio para dicho Arancel, que atenderá a a la cuantía del activo; b a la complejidad del concurso; c a la duración de sus funciones; y d al resultado de su gestión.

El Juez, previo informe del síndico o del interventor, fijará la cuantía de la retribución y la forma en que deba ser pagada.

La decisión judicial que fija la retribución del síndico o del interventor podrá ser recurrida por los mismos, así como por las personas legitimadas para solicitar la declaración judicial de concurso, quienes deberán expresar la suma que consideran que corresponde pagar.

Dicho recurso tendrá efecto suspensivo respecto del importe por el que exista controversia.

Es de destacar la norma que regula la responsabilidad de los profesionales que desempeñan dicha actividad.

Nos referimos al artículo 35 LC, según el cual el síndico, el interventor y los auxiliares cuyo nombramiento hubiera autorizado el Juez del concurso responderán frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa del concurso por los actos y omisiones: a. contrarios a la ley; b. o por los realizados sin la debida diligencia.

Se valorará por el Juez en cada caso concreto el alcance de la diligencia correspondiente73.

73 Para delimitar debidamente el alcance de la diligencia, entendemos importante tener en cuenta la historia fidedigna de la sanción de la ley Nº 18.387. Durante ella, en Comisión de la Cámara de Senadores, su presidente el Senador Sanguinetti, manifestó la preocupación que le hicieran llegar respecto de aspectos de la responsabilidad del Síndico en el proceso concursal. Respecto del alcance de esta norma, en posición que no fue cuestionada por los legisladores, CREIMER que se encontraba presente para aclarar preguntas, con la delegación del Ministerio de Economía y Finanzas (junto con otros invitados) manifestó lo siguiente: “En lo relativo a la responsabilidad a que hacía referencia el señor Senador Sanguinetti sobre el artículo 35, se me ocurre que si algún Juez va a juzgar la debida diligencia de un síndico, lo va a hacer en función de lo que es un síndico, que no es un superespecialista en el tema en que le corresponda actuar. Por ejemplo, si al síndico le toca intervenir una curtiembre, una textil o una industria metalúrgica, nadie va a pretender que sea un especialista en estos temas. Quiere decir que la debida diligencia es un término lo suficientemente amplio como para exigírsela al síndico y el contenido de esa norma lo debe dar el Juez, quien tiene que establecer qué es debida diligencia para una actividad de un síndico.”

Consultar en el trámite parlamentario de la Ley Nº 18.387, www.parlamento.gub.uy.

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La acción se promoverá, en vía ordinaria, ante el Juez del concurso y prescribirá a los dos años a partir del momento en que, por cualquier causa, el síndico o el interventor hubiera cesado en su cargo.

Si la sentencia contuviera condena a indemnizar daños y perjuicios, el acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa, tendrá derecho a que, con cargo a esa indemnización, se le reembolsen los gastos del proceso y se le satisfaga hasta el 50% (cincuenta por ciento) del crédito que no hubiera percibido en el concurso.

Se regula la separación del cargo del Síndico o Interventor concursal en el artículo 36 LC. Se establece que cuando concurra justa causa, el Juez, de oficio o a petición de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso, podrá disponer el cese del síndico o del interventor.

En los casos de cese del síndico o del interventor el Juez del concurso procederá de inmediato a un nuevo nombramiento, artículo 37 LC. IV. Rendición de cuentas del Síndico La Ley Concursal dedica varios artículos a un tema de importancia fundamental, como lo constituye la articulación normativa de la rendición de cuentas de la gestión que debe realizar el Síndico.

El artículo 38 LC hace referencia a la oportunidad y plazo de dicha rendición. Tendrá lugar en las siguientes circunstancias: a cuando lo solicite la Comisión de Acreedores; b al solicitar la suspensión o conclusión del concurso; c en caso de cese antes de la conclusión del concurso y si lo solicitara el nuevo síndico o la Comisión de Acreedores.

El plazo para la presentación de esta solicitud será de un (1) mes a contar desde la fecha en que el cese se hubiera producido.

El interventor deberá rendir cuentas de su gestión cuando lo acuerde el Juez del concurso a solicitud de la Comisión de Acreedores, artículo 39 LC. Las alternativas de aprobación de la cuentas se encuentran establecidas en el artículo 40 LC, en la forma que comentamos a continuación.

Las cuentas presentadas por el síndico o el interventor y la documentación respaldante quedarán de manifiesto en el Juzgado por el plazo de quince (15) días. Durante este plazo el deudor, la Comisión de Acreedores y los demás interesados que hubieran comparecido en el procedimiento podrán formular observaciones.

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En caso de que no se formularan observaciones el Juez aprobará las cuentas presentadas, no admitiéndose contra el auto de aprobación recurso alguno.

En caso de que se formularan observaciones la sentencia que recaiga en este procedimiento podrá ser recurrida con efecto suspensivo.

Si las cuentas fueran rechazadas, si no fueran aprobadas, según establece el artículo 41 LC, el síndico o el interventor quedará inhabilitado para intervenir como síndico o como interventor en cualquier otro concurso de acreedores durante el período que fije el Juez del concurso, que no podrá ser inferior a cinco (5) ni superior a veinte (20) años.

Esta sanción será aplicada, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad patrimonial y criminal que su actuación pueda haber generado.

La inclusión de la disposición sancionatoria con exclusión de la posibilidad de trabajar como Síndico fue considerada (lo sigue siendo por un sector) como demasiado grave. Fue mantenida, en tanto se fundamentó en que es una de las vías mediante las cuales se procura profesionalizar la actividad del Síndico o Interventor concursal 74.

V Registro de Síndicos e interventores concursales La Ley Concursal se refiere al Registro de Síndicos e interventores concursales en varias disposiciones. Constituye sin duda uno de los aportes más relevantes de esta reforma concursal, pretendiendo ordenar las iniciativas que desde tiempo atrás venían siendo objeto de reglamentación normativa.

Se trata de un Registro que llevará la Suprema Corte de Justicia. Según el artículo 27 LC, cada cuatro años la referida llamará a interesados para integrar una lista con un mínimo de treinta (30) titulares y treinta (30) suplentes preferenciales, elegibles como síndicos e interventores concursales.

Para ser inscripto en dicho Registro de Síndicos e Interventores concursales, según el 74 En la misma sesión de la Comisión de la Cámara de Senadores antes citada, CREIMER explica el tema de la siguiente forma: “Al síndico las cuentas le tienen que dar bien y allí radica nuestra preocupación en el sentido de que la sindicatura sea una verdadera profesión. Justamente con esto tiene que ver lo de la lista cerrada, que se puede renovar cada tantos años. Nuestra aspiración es que no cualquier abogado que no tenga nada que hacer acepte una sindicatura y después no sepa qué hacer con una empresa concursada.

Eso nos ha pasado muchas veces, de ambos lados del mostrador. Entonces, queremos que se forme una profesión de síndicos que no tiene por qué ser eterna, aunque, si bien la lista de síndicos puede ir cambiando, debe haber un número fijo de profesionales que se ocupen de la tarea. Si hay un error que no tiene materialidad -según los contadores- no la tendrá; pero si hay un error horroroso, el síndico tendrá que ser responsable por los cuidados en el manejo de dineros ajenos, ya que por ello recibe una retribución.

Asimismo, este rechazo de cuentas se debe hacer por el juzgado, tomando en cuenta las circunstancias del propio síndico; me refiero a que no se va a estar midiendo el grosor de una célula con un micrómetro, sino que se va a ver si la cuenta da o no, y tiene que dar bien.

Esa es la idea del artículo. Quizás pudo mejorarse, pero admito que no lo tuvimos demasiado presente y que, seguramente, esto está copiado de la ley española que, a su vez, está inspirada en una ley alemana de 1994, que recién empezó a regir en el 2000; efectivamente, los alemanes dictaron una ley en 1994 que comenzó a regir en el 2000; es decir que se tomaron cinco años para su implementación y funciona bien. ” Consultar en el trámite parlamentario de la Ley Nº 18.387, www.parlamento.gub.uy.

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precitado artículo 27 LC se requerirá: a. ser profesional universitario y b. tener un mínimo de cinco (5) años de ejercicio profesional.

Como criterios de selección se establece que: a. se tendrá en cuenta los antecedentes y experiencia de los postulantes, b. se otorgará prioridad a los egresados de los cursos de especialización para síndicos e interventores concursales, dictados por entidades universitarias o instituciones gremiales de profesionales universitarios.

Mientras no existan egresados de estos cursos en número suficiente, se dará prioridad a los abogados, contadores públicos o licenciados en administración de empresas.

No solamente se pueden inscribir personas física en dicho Registro. También podrán inscribirse: a. sociedades de profesionales, con o sin personería jurídica, a condición de que la mayoría de sus socios cumplan con los requisitos establecidos precedentemente, así como b. instituciones gremiales representativas en materia concursal con personería jurídica.

Vencido el plazo de cuatro (4) años los síndicos o interventores concursales anteriores podrán participar en la nueva elección.

Las designaciones de síndicos o interventores se mantendrán aún cuando hubiera vencido el plazo de sus inscripciones.

Los actos y hechos inscribibles en dicho Registro se encuentran enunciados en el artículo 42 LC, incluyendo los siguientes, en elenco taxativo. a El nombre y antecedentes personales y profesionales de todos aquellos profesionales universitarios que hubieran sido inscriptos, como titulares o como suplentes, en el Registro. b Las designaciones y ceses de síndicos e interventores, indicando la causa de los ceses producidos. c Las negativas de aceptación de las designaciones de síndico e interventor, indicando las causas invocadas en la negativa. d Las recusaciones promovidas contra síndicos e interventores, indicando los fundamentos y el resultado de las mismas.

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e Las acciones de responsabilidad promovidas contra síndicos e interventores, indicando el fundamento y el resultado de las mismas. f El rechazo de las cuentas rendidas por el síndico o el interventor y la sanción impuesta al mismo. g Cualquier otro hecho o circunstancia que, ajuicio del Juez del concurso pueda incidir en una futura decisión de designación del síndico o del interventor.

Evidentemente, de acuerdo con el principio registral de legalidad de las inscripciones, no podrá inscribirse otro acto o hecho que no sea uno de los enunciados en la norma precedente.

Por tratarse de un Registro público, que atesora información y que la brinda al público, se aplicarán a su respecto los principios generales de derecho registral, como corresponde al sistema público.

En el caso particular, es destacable y protegible la fiabilidad y celeridad en que los actos y hechos accedan al Registro, para su pronta puesta a disposición al mercado. Por ello, el artículo 43 LC se encarga de establecer que el Juez del concurso deberá comunicar al Registro, dentro de los tres (3) días siguientes de ocurrido, todo hecho o acto registrable del cual haya tenido conocimiento.

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MATERIAL COMPLEMENTARIO DOCUMENTOS Documentos publicados por el Poder Judicial para facilitar (estandarizando) la solicitud de ingreso al Registro de Síndicos e Interventores concursales. http://www.poderjudicial.gub.uy/pls/portal30/docs/FOLDER/PJUDICIAL/OR/ORCA01/ORCA10/392010+ANEXOS+ACORDADA+7682_0.PDF . Acc 2/abril/2012 ANEXO II - NOTA ESTANDARIZADA ................,....de....del Señor. Presidente de la Suprema Corte de Justicia Doctor Don Presente.De mi mayor consideración.: Quien suscribe,----------------------------------------- -con domicilio en------------------------------------------------, en mi calidad de --------------- -----------------------vengo por la presente a informar que el/la Sr./Sra.-----------------------------------------------------, aspirante a actuar como interventor y síndico ante las autoridades del Poder Judicial, es de mi conocimiento personal y reúne las condiciones de ética profesional que estimo necesarias para desempeñarse como tal.

Sin otro particular, lo saludo muy atentamente.

Firma.........................

Aclaración de Firma.....................

Documento de Identidad.................. 5 ANEXO III - FACTORES DE EVALUACION • Formación extracurricular o de postgrado: hasta 50 puntos a) Cursos de especialización para síndicos o interventores: 15 puntos.

En caso de no haber egresados de estos cursos y atento a que el artículo 27 de la ley Nº 18.387 establece que se dará prioridad a los profesionales abogados, contadores públicos o licenciados en administración de empresas en relación con otras profesiones, se asignará en forma preceptiva el puntaje total a todos aquellos que reúnan dicha calidad. b) Se considerará la formación obtenida a través de postgrados, cursos, talleres, seminarios, congresos, que tengan relación con la materia concursal ley 18387 y que no estén comprendidos en el literal anterior: 15 puntos c) Se considerará la formación obtenida a través de postgrados, cursos, talleres, seminarios, congresos, que tengan relación con la materia concursal en general y que no estén comprendidos en el literal anterior: 10 puntos d) Formación obtenida a través de postgrados, cursos, talleres, seminarios, congresos no comprendidos en los dos literales anteriores: 10 puntos.

• Experiencia profesional: hasta 30 puntos a) Experiencia profesional en materia concursal: 20 puntos b) Experiencia profesional en general: 10 puntos

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LINKS GRISPO, Daniel, “EL INFORME GENERAL Y LAS NUEVAS FACULTADES HOMOLOGATORIAS DEL JUEZ CONCURSAL. REFLEXIONES EN TORNO A LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 25.589.”

Sobra la valoración de intangibles en los concursos.

HEUER NOTAROBERTO, Federico, “Funciones Periciales - El Síndico e Interventor Ley 18387”, en Revista de Ciencias Empresariales y Economía, Montevideo: UM, http://www.um.edu.uy/docs/7.pdf , acceso 24/III/2012 HEUER NOTAROBERTO, Federico, “El Contador Público y el Concurso de la Persona Física sin Actividad Empresarial. Concurso Civil” en en Revista de Ciencias Empresariales y Economía, Montevideo: UM, 2011. http://www.um.edu.uy/docs/heuer_revista2011.pdf , acceso 24/III/2012 PAPPACENA, Rubén, “ANÁLISIS PRÁCTICO DE LA TAREA DEL SÍNDICO CONCURSAL PARA ELABORAR SU INFORME INDIVIDUAL. LA CAUSA DEL CRÉDITO”. http://www.blogdesindicatura.com.ar/2007/03/31/analisis-practico-de-la-tarea-del-sindicoconcursal-para-elaborar-su-informe-individual/ Análisis de Derecho argentino que plantea una seie de casos ofreciendo guía al Síndico respecto de la individualización de las causas del crédito que se presenta a verificación.

RICHARD, Efraín Hugo, “Facultades y deberes del síndico concursal” http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/facultades-y-deberes-del-sindico-concursal Trabajo de Derecho argentino SANTOS STACCO Stacco, Jorge, “FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LOS CONCURSOS. EL SINDICO CONTADOR” http://www.economicasunp.edu.ar/06-publicaciones/informacion/anuario%2002/Stacco-199.PDF Trabajo de Derecho argentino.

EVALUACIÓN ¿Cómo son nombrados los sindicos e interventores en el proceso concursal? ¿Qué calificación se exige para poder ser designado síndico o interventor?

El Síndico o interventor ¿debe estar inscripto en todo caso en el Registro de Síndicos e Interventores concursales? ¿Qué incompatibilidades y prohibiciones tienen los Síndicos e Interventores?

Régimen de los Auxiliares del Síndico o Interventor.

Alcance de la obligación de aceptación al cargo que tiene Síndico o Interventor.

Régimen de la recusación del Síndico. ¿Cómo debe ejercer el cargo ese Síndico, con qué diligencia? ¿Cómo se califica su responsabilidad?

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¿Qué actos tiene prohibidos el síndico respecto de la masa activa del deudor? ¿Qué derechos tienen síndicos e interventores en el ejercicio de su cargo? ¿En qué situaciones el Juez podrá disponer el cese de síndico o interventor?

Explicar el alcance de la obligación de rendición de cuentas del Síndico: oportunidad, régimen de aprobación, sanción para el caso de rechazo. ¿Cómo se reglamenta el Registro de Síndicos e interventores concursales?

Explicar las facultades que tiene el Síndico.

CASOS PRACTICOS SINDICO CARRETERAS DE MI PAIS S.A. La sociedad CARRETERAS DE MI PAIS SA ha sido declarada en concurso la semana pasada.Fue designado Síndico la joven Cra Ivonne Reyes Mato, quien – según le comenta un cliente suyo, acreedor dela sociedad concursada – es hija de las primeras nupcias de Ivonne Mato, la actual señora del Gerente General de la sociedad, Raúl Corrales, quienes han estado casados hace ya veinte años.

Esta situación del Síndico ¿se encuentra prevista entre las incompatibilidades y prohibiciones? ¿Está expuesta a algún género de cuestionamiento?

ACCIONES SOCIETARIAS, SINDICO TRUENO S.A. La sociedad TRUENO S.A. tiene como accionistas a los hermanos Jorge y Omar Broccos Italiano, así como a Sandra Sosa, cónyuge de Omar. Integran el Directorio los hermanos Jorge y Omar Broccos, además de Ernesto Terragno, antiguo gerente de la empresa hoy jubilado.

La referida sociedad es declarada en concurso por solicitud de acreedores y comienza a desempeñar sus tareas el Síndico quien, analizando la documentación contable presentada, encuentra evidencia de que diez meses atrás la sociedad pagó a una empresa de construcción una abultada suma por concepto de servicios prestados en un inmueble que no figuraba claramente determinado. El Síndico averigua con la empresa y según los datos que le pasan se trataba de la ampliación de una vivienda que tienen en Juanicó los cónyuges Broccos – Sosa. Como dicho gasto fue aprobado por el Directorio presume el Síndico que Ernesto Terragno también estaba al tanto del mismo, aunque en la sesión correspondiente estuvieron presentes solamente los hermanos Broccos.

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Explique cómo asesoraría Ud al Síndico para que actúe al respecto, considerando que Ud se desempeña como su asesor letrado. En particular, además, el Síndico quiere saber cómo resulta expuesta su responsabilidad si nada hace o si no cumple con la máxima diligencia debida.

ESQUEMAS Síndico e Interventor en los Procesos Concursales Noción, clases Profesional que cumple funciones en material concursal, fundamentalmente en relación con el Juez, a quien informa y rinde cuentas.

SINDICO ------------ CONCURSO NECESARIO INTERVENTOR ------------- CONCURSO VOLUNTARIO S/I: designación Por el Juez En auto de apertura de concurso Condición formal: inscripción en el Registro de S/I concursales EXCEPCIÓN POSIBLE - concursos del interior y pequeños concursos.

Podrá ser: abogado, contador o lic en administración, con 5 años de experiencia o egresados de cursos de especialización.

S/I: incompatibilidades y prohibiciones No pueda ser administrador de sociedades comerciales No haya prestado serv profesionales al deudor o personas relacionadas en 5 años anteriores Nombrados en el último año en 2 concursos.

S/I - Cargo: proceso de asunción DESIGNACIÓN: DJC COMUNICACIÓN – por el medio más rápido ACEPTACIÓN: en 5 días No puede rehusar salvo causa grave renuncia al Registro ACEPTA: solo puede renunciar por causa grave NO ACEPTA: Juez inmediatamente nombra otro Posible recusación, a. 31 Auxiliares del S/I Cuando la complejidad lo exija Retribución a cargo del S/I, en principio Resolución judicial: Concede autorización Especifica: función 67

S/I - Estatuto I – DILIGENCIA DEBIDA: “con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal”, a. 32 II – PROHIBICIÓN de adquisición de bienes y derechos de la masa activa, a. 33 III – RETRIBUCIÓN a cargo de la masa, a. 34 IV - RESPONSABILIDAD: responderán frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa del concurso por los actos y omisiones: a contrarios a la ley; b o por los realizados sin la debida diligencia.

Se valorará por el Juez en cada caso concreto el alcance de la diligencia correspondiente V - SEPARACIÓN DEL CARGO, a 36: por “justa causa” solicitud del deudor o cualquier otro legitimado para solicitar VI - Si CESA el S/I – inmediatamente se nombra otro, a. 37 S/I – Rendición de cuentas Oportunidad y plazo, a. 38 y 39 Forma, a. 40 CUENTAS DE MANIFIESTO – 15 días en Juzgado SIN OBSERVACIONES: Aprobación judicial, sin recurso Con observaciones: Sentencia recurrible CUENTAS RECHAZADAS: inhabilitación del Síndico, a. 41 Registro de S/I concursales Lo lleva la SCJ Cada 4 años se llama para su integración Se inscriben: PERSONAS FÍSICAS SOCIEDADES DE PROFESIONALES Requisitos de inscripción en dicho Registro, a 27 a. ser profesional universitario y b. tener un mínimo de cinco (5) años de ejercicio profesional.

Criterios de selección: a. según antecedentes y experiencia de los postulantes, b. prioridad a egresados de los cursos de especialización para síndicos e interventores concursales, dictados por entidades universitarias o instituciones gremiales de profesionales universitarios.

Mientras no existan egresados de estos cursos en número suficiente, se dará prioridad a los abogados, contadores públicos o licenciados en administración de empresas.

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Registro: actos inscribibles a Datos profesionales inscriptos, titulares o suplentes b Designaciones. Ceses indicando causa c Negativas de aceptaci贸n indicando causas invocadas d Recusaciones promovidas indicando fundamentos y resultado e Acciones de responsabilidad contra S/I indicando fundamento y resultado f Rechazo de las cuentas rendidas y sanci贸n impuesta g Cualquier otro hecho o circunstancia que, a juicio del Juez del concurso pueda incidir en una futura designaci贸n

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CAPITULO CUARTO - EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO -

SUMARIO I Efectos sobre el deudor. II Efectos sobre los acreedores.

A) Acreedores comprendidos. B) Moratoria provisional. C) Efectos sobre los créditos. III. Efectos sobre los contratos.

El Título III de la Ley Concursal regula los distintos efectos de la declaración de concurso, según sean sobre el deudor, los acreedores y sobre los contratos.

I Efectos sobre el deudor Una de las disposiciones claves para el nuevo sistema concursal se encuentra en artículo 44 LC, que establece la continuidad de la actividad del deudor. La declaración judicial de concurso no implica, en el régimen actual, el cese o clausura de la actividad del deudor. La excepción a dicho principio se puede encontrar en que el Juez disponga lo contrario, lo que podrá hacer en cualquier momento durante el concurso, a solicitud del deudor, de los acreedores, del síndico o interventor, o de oficio.

El artículo 45 LC hace referencia a la suspensión o limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso. Concretamente, dispone que la declaración judicial de concurso producirá los siguientes efectos en la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso. a Si el concurso fuera necesario, se suspenderá la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, sustituyéndolo en la administración y disposición de sus bienes por un síndico. b Si el concurso fuera voluntario, se suspenderá la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, con el alcance dispuesto en el numeral 1), solamente cuando el activo no sea suficiente para satisfacer el pasivo. En los demás casos, se limitará la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa y se designará un interventor que coadministrará los bienes conjuntamente con el mismo. c En el caso de concurso voluntario, si durante el desarrollo de los procedimientos se pusiera de manifiesto que, en el momento de la declaración judicial, la relación entre 70

activo y pasivo era distinta a la tenida en cuenta para suspender o limitar la legitimación del deudor, el Juez modificará de oficio la medida adoptada, transformando la suspensión en limitación o la limitación en suspensión, según corresponda. d En caso de haberse dispuesto la limitación de la legitimación del deudor, en cualquier momento el Juez, previa solicitud fundada de los interventores y vista al deudor, podrá disponer la suspensión de la legitimación del deudor, cualquiera sea la situación patrimonial de éste. e En todos los casos de conversión de la limitación de la legitimación para disponer y obligar la masa en suspensión o viceversa, el Juez dispondrá las mismas medidas de publicidad acordadas para la sentencia de declaración judicial de concurso. f Se exceptúan de la suspensión o limitación de la legitimación del deudor los actos personalísimos o referidos a bienes inembargables, la presentación de propuestas de convenio y la impugnación o interposición de recursos contra la actuación del síndico o del interventor y contra las resoluciones judiciales.

LEGITIMACIÓN DEL DEUDOR PARA DISPONER Y OBLIGAR A LA MASA (ppio. gral..)

CONCURSO NECESARIO

CONCURSO VOLUNTARIO

ACTIVO NO ES SUFICIENTE PARA PAGAR PASIVO DEMÁS CASOS

SE SUSPENDE Y SE SUSTITUYE AL DEUDOR EN ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE SUS BIENES

SE LIMITA Y UN INTERVENTOR COADMINISTRARÁ JUNTO CON EL DEUDOR

Respecto de los efectos generales de la suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso se aplica el artículo 46 LC.- Se atiende la situación disponiendo que la suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, dispuesta en la sentencia de declaración judicial de concurso o en cualquier resolución judicial posterior, producirá los siguientes efectos. a Serán ineficaces frente a la masa los actos de administración y disposición que realice el deudor respecto de los bienes o derechos que integren la masa activa del concurso, incluida la aceptación o repudiación de herencias, legados y donaciones. b Solamente el síndico estará legitimado para realizar actos de administración y disposición sobre los bienes y derechos que forman la masa activa del concurso, en los 71

términos de la presente ley. c El síndico sustituirá al deudor en todos los procedimientos jurisdiccionales o administrativos en curso en que éste sea parte, con excepción de aquellos fundados en relaciones de familia que no tengan contenido patrimonial. d En los casos de suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, los pagos realizados al deudor no tendrán efecto liberatorio para los acreedores, salvo los realizados de buena fe en el período que medie entre la sentencia declaratoria del concurso y la registración y publicación de la misma.

El artículo 47 LC precisa cuáles han de ser los efectos generales de la limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso.- Al respecto, dispone que la limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, dispuesta en la sentencia de declaración judicial de concurso o en cualquier resolución judicial posterior, producirá los siguientes efectos. a El deudor requerirá de la autorización del interventor para contraer, modificar o extinguir obligaciones; conferir, modificar o revocar poderes; o para realizar cualquier acto jurídico relativo a bienes de la masa activa. b Se exceptúan del régimen establecido en el numeral 1) las operaciones ordinarias del giro del deudor, las cuales serán realizadas por éste bajo el control del interventor. No se considerarán operaciones ordinarias del giro los actos relativos a bienes de uso registrables, la venta o arrendamiento del establecimiento comercial y la emisión de obligaciones negociables. c Serán ineficaces frente a la masa los actos de administración y disposición detallados en el numeral 1), que realice el deudor respecto de los bienes o derechos que integren la masa activa del concurso, sin autorización del interventor.

Se ocupa del régimen de los órganos de la persona jurídica deudora en caso de suspensión de la legitimación para disponer y obligar la masa del concurso el artículo 48 LC.- Dispone que la suspensión de la legitimación de las personas jurídicas para disponer y obligar la masa del concurso producirá además los siguientes efectos respecto al funcionamiento de sus órganos sociales. a El síndico ejercitará las facultades conferidas por la ley y los estatutos a los administradores o liquidadores, que perderán el derecho a percibir cualquier tipo de remuneración. b Se suspende la obligación legal o estatutaria de convocar reuniones o asambleas de socios o accionistas. Si las mismas fueran convocadas, cualquier resolución que éstas adopten requerirá, para su validez, que sea ratificada por el síndico. c El órgano de control interno quedará suspendido en sus funciones.

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En cuanto al régimen de los órganos de la persona jurídica deudora en caso de limitación de la legitimación para disponer y obligar la masa del concurso se habrá de aplicar el artículo 49 LC.La limitación de la legitimación de las personas jurídicas para disponer y obligar la masa del concurso producirá además los siguientes efectos respecto al funcionamiento de sus órganos sociales. a Los órganos de la persona jurídica se mantendrán en funcionamiento, con las limitaciones establecidas en este artículo. b La convocatoria de cualquier reunión o asamblea de socios o accionistas, por parte de administradores o liquidadores, requerirá la autorización del interventor. c El interventor podrá solicitar al Juez, en forma fundada, la suspensión del órgano de control interno, asumiendo sus funciones.

En todo este sistema resulta fundamental la designación de un administrador o una Comisión de Acreedores por los acreedores que prevé el artículo 50 LC.Se considera que sin perjuicio del régimen de suspensión o limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, en cualquier estado de los procedimientos, en audiencia o mediante acta notarial, acreedores quirografarios con derecho de voto, que representen por lo menos la mayoría del pasivo quirografario con derecho de voto, podrán nominar un administrador del patrimonio y del giro del deudor durante el concurso.

En este caso, el administrador designado por los acreedores sustituirá al síndico o al deudor, según los casos, en la función de conservación o administración del patrimonio y del giro del deudor.

Igual mayoría de acreedores tendrá la facultad de designar una Comisión de Acreedores que controle el desarrollo de los procedimientos y colabore en la búsqueda de soluciones a la situación de insolvencia del deudor.

Acciones del ámbito societario El artículo 51 LC, se plantea la posibilidad de accionamiento contra los socios.

Establece que la declaración judicial de concurso tendrá los siguientes efectos respecto de las acciones contra los socios de la sociedad deudora. a Corresponderá exclusivamente al síndico o al interventor, según el caso, la promoción de la acción contra los socios personalmente responsables por las obligaciones sociales anteriores a la declaración de concurso, con excepción de aquellas acciones correspondientes a obligaciones laborales y tributarias. b Corresponderá exclusivamente al síndico o al interventor, según el caso, la acción para obtener el pago íntegro de las aportaciones comprometidas por los socios o accionistas, 73

así como el cumplimiento de las prestaciones accesorias. En caso de insuficiencia de bienes propios de la sociedad deudora, el síndico podrá reclamar a los socios o accionistas el pago íntegro de los aportes comprometidos y no realizados, aun cuando no estuviera vencido el plazo establecido para el cumplimiento de dicha obligación.

Por otra parte, el artículo 52 LC, regula la acción social de responsabilidad contra los administradores, integrantes del órgano de control interno y liquidadores.

Específicamente, dispone que corresponderá al síndico o al interventor, según el caso, la representación de la sociedad para la promoción de la acción social de responsabilidad contra los administradores, los integrantes del órgano de control interno y los liquidadores, sin requerir para esto la previa conformidad de la reunión o asamblea de socios o accionistas.

Si el síndico o el interventor fueran omisos, dicha acción podrá ser promovida por los acreedores. Si la sentencia contuviera condena a indemnizar a la sociedad daños y perjuicios, el acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa activa, tendrá derecho a que, con cargo a esa indemnización, se le reembolsen los gastos y se le satisfaga el 50% (cincuenta por ciento) del crédito que no hubiera percibido en el concurso. Nos parece relevante que se haya consagrado esta posibilidad para incitar la diligencia de los acreedores, como estímulo para que efectivamente se acciones contra quienes puedan ser responsables.

Se ha criticado esta disposición por limitar la legitimación activa de la acción social de responsabilidad, no atribuyéndola directamente a síndicos o interventores, tanto como por no haber incluido expresamente la posibilidad de que se pueda entablar contra ex administradores societarios75.

En cuanto a pautas de acción, destacamos el artículo 53 LC, que consagra el deber de cooperación y de información del deudor.- Como enunciado general parte de que están alcanzados por el deber de cooperación e información el deudor y los administradores y liquidadores de la persona jurídica, así como los que hubieran revestido esta calidad en los dos años anteriores a la declaración judicial de concurso. Por lo tanto, y de acuerdo con el mismo, deberán comparecer personalmente ante el Juez del concurso y ante el síndico o el interventor cuantas veces sean requeridos y facilitar toda la cooperación e información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

Analiza el alcance de este deber, así como el ámbito de su interpretación GRAZIOLI 76, de cuyas conclusiones destacamos: “(iii) La consagración expresa del deber de cooperación e información tiene especial relevancia en casos de sociedades deudores cuya legitimación es suspendida, en tanto permite al Juez y especialmente al síndico, acceder al know how de los directores y administradores sustituidos en sus funciones (muchas veces insustituible e imprescindible para la continuación de la empresa), a la vez que se los sustituye en la administración. (iv) Aún cuando no hubiera sido consagrado expresamente por la LCRE, estos deberes serían igualmente exigibles a directores y administradores, por aplicación del modelo de conducta de lealtad y diligencia del buen hombre de negocios exigido en la LSC. Este modelo subsiste luego 75 Ver: GARRIDO, Pablo, “Acción social de responsabilidad en el concurso. Crítica al art. 52 de la Ley de Declaración Judicial del Concurso.” en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 619 - 625 76 GRAZIOLI, Lucía, “Deber de cooperación e información de directores y administradores cuando el concurso provoca su sustitución”, en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 627 - 635, cit, pag. 635 .

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de la declaración concursal, a pesar de la suspensión en la legitimación de administradores y directores. (v) La suspensión en la legitimación del administrador y directores, así como otros factores derivados de la situación concursal de la sociedad, determinan que ese standard de conducta deba ser interpretado en forma adecuada a la realidad concursal de la sociedad, a las circunstancias inusuales y acotadas en las que actúan, y a la necesidad y conveniencia de sus actos para el interés del concurso. Con esas condiciones, podrán dilucidarse caso a caso el alcance y los límites con que directores o administradores deben cumplir el deber de cooperación e información. (vi) En la evaluación del cumplimiento o no del deber de cooperación e información por administradores y directores, deberá tenerse presente que las actividades tendientes a su cumplimiento no serán remuneradas, por lo que razonablemente deberán procurar su sustento mediante le ejercicio de otra actividad paralela.”

No deja de regularse la posibilidad de reclamar el ejercicio del derecho a alimentos por parte del deudor. Ello se encuentra en el artículo 54 LC, que establece que en caso de limitación de la legitimación para disponer y obligar a la masa del concurso, el deudor persona física tendrá derecho a percibir alimentos con cargo a la masa.

Por otra parte, en caso de suspensión de dicha legitimación, solamente tendrá derecho de alimentos cuando la masa activa fuera superior a la masa pasiva.

Derecho de alimentos según estado de legitimación para disponer y obligar a la masa LIMITACIÓN CON DERECHO a percibir con cargo a la masa SUSPENSIÓN

M. ACTIVA>M.PASIVA DEMÁS CASOS

SIN DERECHO a percibirlo

Las personas respecto de las cuales el deudor tuviera obligación de alimentos, sólo tendrán derecho a los mismos cuando no pudieran percibirlos en monto suficiente de otra persona obligada a prestarlos.

II Efectos sobre los acreedores A) Acreedores comprendidos El artículo 55 LC determina la composición de las masa pasiva, es decir, cuáles serán los acreedores comprendidos en el proceso concursal.

El principio general que enuncia es el siguiente: “Todos los acreedores del deudor, cualquiera sea su naturaleza, nacionalidad o domicilio, quedarán comprendidos en la masa pasiva del concurso, siendo representados por el síndico o el interventor y 75

alcanzados por los efectos del concurso, sin más excepciones que las establecidas en la presente ley.”

Asimismo, consagra el principio de trato igualitario, expresamente, en el inciso 2º del mismo artículo, al establecer que “Se otorgará un tratamiento igualitario a todos los acreedores pertenecientes a una misma clase, sin perjuicio de las excepciones expresamente previstas en la ley.”

B) Moratoria provisional La moratoria provisional tiene como finalidad conservar el patrimonio de la quiebra en común de la universalidad de los acreedores, a través de impedir que las acciones de uno o alguno de ellos puedan prosperar en detrimento de las posibilidades proporcionales del conjunto.

Sustantivamente consiste en el impedimento legal de la promoción de nuevos juicios y de que prosperen aún en fase de ejecución aquéllos ya iniciados contra el deudor.

El artículo 56 LC hace referencia al caso de la promoción de nuevos juicios. Establece que una vez que fue declarado judicialmente el concurso, los acreedores del deudor por créditos anteriores a la fecha de la declaración no podrán promover contra el deudor procedimientos judiciales o arbitrales de ningún tipo.

Las actuaciones judiciales o arbitrales que se realicen serán nulas.

Se exceptúan de lo dispuesto en el principio general del inciso primero del artículo 56 LC, los procedimientos que se funden en relaciones de familia siempre que no tengan contenido patrimonial y los procesos de conocimiento referidos en el segundo inciso del artículo 59 LC. En cuanto a los procesos en trámite, rige el artículo 57 LC, disponiendo que los procesos judiciales de conocimiento o los procesos arbitrales contra el deudor, que se encuentren en trámite a la fecha de declaración del concurso, continuarán ante la sede que esté conociendo en los mismos, hasta que recaiga sentencia o laudo firme.

Los síndicos o los interventores, en este último caso con autorización del Juez del concurso, podrán allanarse total o parcialmente a la demanda, desistir de los recursos interpuestos o transar el juicio.

En todos los casos, las costas y costos impuestos al deudor tendrán la calidad de créditos concursales, cualquiera sea la fecha de la sentencia que condene al pago de los mismos.

Para el caso de sentencias y laudos firmes se aplica la disposición normativa contenida en el artículo 58 LC. Según ésta, las sentencias o laudos firmes, sean éstos anteriores o posteriores a la declaración del concurso, que reconozcan al demandante un crédito contra el deudor, anterior éste a la declaración del concurso, quedarán firmes y el Juez del concurso reconocerá al crédito el tratamiento concursa! que corresponda, cualquiera sea la fecha de la resolución.

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La misma solución se aplicará a las sentencias extranjeras o laudos arbitrales contra el deudor, pronunciados en el exterior, una vez que las mismas sean reconocidas en el país, de conformidad con lo dispuesto por la ley procesal.

El Juez del concurso, según el artículo 59 LC tendrá competencia exclusiva en materia de ejecuciones. Será el único competente para conocer en los procedimientos de ejecución y para disponer la adopción o el levantamiento de medidas cautelares sobre los bienes y derechos que integran la masa activa.

Los acreedores laborales tendrán la opción de: a verificar sus créditos dentro del procedimiento concursal; b promover un proceso de conocimiento ante la judicatura competente en materia laboral; c verificar parte de sus créditos en el proceso concursal y los restantes en sede laboral, Sin embargo, las acciones de ejecución y las medidas cautelares, que serán en todos los casos competencia del Juez del concurso.

La otra norma fundamental en relación con la moratoria provisional y los efectos se encuentra en el artículo 60 LC, que prohíbe las nuevas ejecuciones y suspende las ejecuciones en curso.- Según esta disposición, declarado el concurso, ningún acreedor podrá promover ejecución contra el deudor por créditos anteriores a la declaración.

Las ejecuciones que se encuentren en trámite, así como los embargos que se hubieran trabado, quedarán en suspenso desde el momento de la declaración, procediendo su acumulación al concurso.

Respecto de la interpretación coordinada de las disposiciones de moratoria provisional, artículo 56 y 60 LC, consideramos de interés transcribir la opinión del MILLER 77, que analiza la valoración conjugada de las disposiciones, de la siguiente forma: “A La prohibición de promover toda acción judicial o en arbitraje que impone la ley para acreditar los créditos anteriores a la declaración del concurso no está de acuerdo con el sentido de la moratoria provisional, en cuanto a simplemente mantener la integridad del patrimonio del concursado y evitar la desordenada corrida de los acreedores atrás de los activos. Para ello bastaba con lo expresado por el artículo 60.

B Crea el 56, por el contrario, dos efectos negativos. Primero. Una moratoria de contenido superlativo para la protección del deudor, defensa que no se condice con los principios rectores del concurso donde la idea fuerza no está en el salvamento del deudor a toda costa sino en una ordenada y eficiente solución par sus acreedores.

C En segundo lugar, inserta una fuerte desigualdad entre acreedores de la misma clase (todos quirografarios) al indicar que no es lo mismos haber promovido la acción judicial antes del concurso que hacerlo después, aún cuando en ambas situaciones el hecho dañoso se produjo antes del concurso. La diferencia entonces pasaría por una cuestión de oportunismo del acreedor.

D La norma del 56 puede además, a nuestro entender, ser atacada por violentar principios constitucionales al debido acceso a la justicia y a un juicio de conocimiento (no de ejecución). A que el caso lo falle un juez y no el síndico.

E La interpretación residual que lleva al acreedor a someter a su crédito a la convicción del síndico no pareced apropiada. No estamos ante situaciones iguales cuando hay un crédito documentado en un título valor que conlleva, de no haber concurso, a un juicio sumario de 77 MILLER, Alejandro, “Alcance de la moratoria provisional”, en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág.427-434.

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ejecución que cuando estamos ante una responsabilidad contractual o aquiliana en la cual – contiende mediante – el derecho debe ser declarado ya que no surge presunción legal alguna en cuanto a si existe tal derecho o no y mucho menos a determinar su monto.

F Los créditos en tal hipótesis (anteriores pero sin juicio promovido) ni siquiera cuentan con la protección legal que se da a los “créditos litigiosos”. En efecto, los créditos litigiosos deben ser incorporados en la nómina de créditos como condicionales (103) pero para que exista un litigio debe haber demanda y contestación lo que no hay en este caso, dado que no se produjo aún el contradictor.

G El camino sugerido de promover en el procedimiento de verificación la contienda y las probanzas que permitan declarar el derecho y establecer la condena y por tanto el crédito contra el concursado en manos del síndico no parece ser el procedimiento que se adecue a un necesario debido proceso y a un acto jurisdiccional. La verificación, aunque esto es opinable, parecería más construida sobre la base de una operación de auditoría contable que en un proceso contencioso y jurisdiccional.

H Por todo lo expuesto entiendo que la única interpretación que cabe a este artículo 565 es una interpretación abrogatoria ya que contradice con todo el cuidado sistema de garantías que se dan tanto para los acreedores como para el concursado. Siendo que para el caso la norma del artículo 60 cumple con creces la finalidad de la moratoria.”

En el caso de los créditos prendarios e hipotecarios, artículo 61 LC, la prohibición de promover ejecuciones y la suspensión de las ejecuciones en curso caducarán transcurridos ciento veinte (120) días de la sentencia declaratoria del concurso.

En estos casos la ejecución deberá promoverse o continuará, según los casos, ante el Juez del concurso.

El caso particular de los créditos laborales, se encuentra previsto en el artículo 62 LC (entre otras normas de la normativa concursal), un mecanismo denominado por la doctrina como de “pronto pago”. El texto original fue reformado por la ley Nº 18.593 de 18 de setiembre de 2009, actualmente vigente. La norma comienza disponiendo que, existiendo recursos líquidos suficientes o bienes fácilmente realizables en la masa activa y siempre que la disposición de los mismos no afecte la viabilidad de la continuación del giro del deudor, el síndico o el interventor previa autorización judicial dispondrá el pago anticipado de los créditos laborales de cualquier naturaleza que se hubieran devengado y no estuvieran prescriptos.

En este caso, no será necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia laboral previa que lo reconozca.

La solicitud de pago anticipado podrá ser denegada, total o parcialmente, solamente en los casos en que los créditos laborales no surjan de la documentación del empleador o cuando existan dudas razonables sobre el origen o legitimidad de los mismos.

Según la citada disposición, cuando el crédito laboral hubiera sido verificado en el concurso o hubiera recaído sentencia firme de la judicatura competente reconociendo su existencia, el síndico o el interventor procurarán la obtención de los recursos necesarios para la cancelación de los mismos, pudiendo solicitar autorización al Juez para la venta anticipada de activos del concurso, si fuera necesario, siempre que la disposición de dichos recursos no afecte la viabilidad de la continuación del giro del deudor.

Tratándose de empresas en situación de cierre, abandono, desmantelamiento o clausura de la explotación, o en las que se den las circunstancias previstas en el numeral 5) del 78

artículo 4º, y se compruebe la inviabilidad del emprendimiento, en la que los acreedores laborales no puedan o manifiesten la voluntad de no acceder al mecanismo previsto en el artículo 238 LC, aquellos acreedores laborales cuyos créditos hayan sido reconocidos por sentencia firme de la judicatura competente, no estarán obligados a aguardar la iniciación ni las resultas de la declaración judicial del concurso, y cobrarán la totalidad de sus créditos, con el límite de los montos resultantes de la existencia de créditos con privilegio especial (artículo 109 LC), en cuyo caso el Juez actuante dispondrá, en caso de ser necesario, un prorrateo de los mismos.

En caso de que los bienes de la masa activa fuesen insuficientes para la cancelación de los créditos laborales, se aplicará lo dispuesto en el artículo 183 LC.

C) Efectos sobre los créditos El artículo 63 LC, regula la conversión a moneda nacional y reajuste de las obligaciones. Dispone que los créditos expresados en moneda extranjera se convertirán a moneda nacional al tipo de cambio comprador interbancario de la fecha de declaración del concurso, salvo los créditos prendarios e hipotecarios expresados en moneda extranjera, hasta el límite de su respectiva garantía.

A partir de la fecha de declaración de concurso y hasta la fecha de pago, todos los créditos serán ajustados de acuerdo con los criterios establecidos por el Decreto-Ley N° 14.500, de 8 de marzo de 1976.

El artículo 64 LC consagra la suspensión de los intereses, más correctamente enunciado en esta ley como la suspensión del devengamiento de los intereses. Desde la declaración de concurso, establece, se suspenderán el devengamiento de los intereses salvo los créditos prendarios e hipotecarios hasta el límite de su respectiva garantía, y los créditos laborales.

La suspensión del devengamiento de intereses se establece sin perjuicio de lo que resulte pactado en el convenio o acuerdo privado de reorganización entre el deudor y sus acreedores y de la compensación establecida por el artículo 188 LC en caso de resultar un remanente luego de la liquidación del patrimonio del deudor.

No se admite la compensación, está prohibida, tema tan discutido en la normativa anterior, según el artículo 65 LC. Declarado el concurso no procederá la compensación legal de los créditos con las deudas del deudor, salvo que estuvieran en situación de ser compensados antes de la declaración del concurso.

Asimismo, se suspende el derecho de retención, artículo 66 LC. Declarado el concurso no podrá ser invocado el derecho de retención sobre bienes y derechos integrantes de la masa activa.

Reforzamos este concepto, transcribiendo opinión de RODRIGUEZ/FERRER 78 en tal sentido: “La nueva normativa es radical sobre el tema y consagra con carácter general al prohibición del ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrantes de la masa activa en el artículo 66 a partir de la declaración del concurso. Por consiguiente un acreedor del concursado 78 Rodríguez Mascardi/ Ferrer Montenegro, cit., pág. 83.

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que tenga en su poder bienes de éste con derecho de retención, debe entregar el bien al interventor o al síndico en su caso y hacer efectivo su crédito a través del concurso.

El bien queda comprendido en el desapoderamiento de los bienes que integran el activo del concurso.”

También se encuentran suspendidos, por efectos de la declaración de concurso, los plazos de prescripción y caducidad, artículo 67 LC. Desde la declaración del concurso quedarán suspendidos los plazos de prescripción y caducidad de las acciones contra el deudor por créditos anteriores a la declaración. También quedarán suspendidos los plazos de prescripción y caducidad de las acciones sociales de responsabilidad contra los administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control interno.

III Efectos sobre los contratos El artículo 68 LC concentra las disposiciones legales fundamentales, generales, respecto de los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos, para el caso de existir a la fecha de declaración del concurso, contratos de los cuales deriven obligaciones del deudor pendientes de ejecución.

Se establecen las siguientes normas aplicables. a El síndico o el deudor con la autorización del interventor, tendrá la facultad de rescindir unilateralmente el contrato, notificando este hecho a la contraparte, dentro del plazo establecido para que los acreedores presenten la solicitud de reconocimiento de sus créditos. b En cualquier momento, dentro de dicho plazo, la contraparte del deudor podrá exigir, según los casos, al síndico o al deudor y al interventor, que manifiesten si resolverán o no el contrato. En este caso, si no ejercieran la facultad de resolución dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción del requerimiento, ya no podrán ejercitarla con posterioridad, salvo que el Juez apruebe un convenio que no implique la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor o disponga la liquidación de la masa activa. c El Juez fijará la indemnización de daños y perjuicios que cause la resolución, crédito que tendrá la consideración de concursal. d En caso de no optarse por la resolución del contrato cuando el cumplimiento del contrato por parte del deudor implique riesgo manifiesto y grave para la otra parte, ésta podrá solicitar al Juez que rescinda el contrato o que se garantice suficientemente el cumplimiento del mismo. e Serán nulas las estipulaciones contractuales que declaren resuelto el contrato o atribuyan la facultad de resolución a cualquiera de las partes, en caso de insolvencia o de declaración de concurso del deudor.

En la doctrina nacional ALFARO/POZIOMEK 79 analizan el caso particular de transferencia de 79 ALFARO, Jenifer, POZIOMEK, Rosa, “Traspaso de la clientela o de secretos comerciales por la deudora antes del concurso” en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág.

663 - 669, cita pág. 668.

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conocimientos vinculada a la clientela de un establecimiento comercial, cuyo titular se encuentra en un proceso concursal. Presentan la situación y la valoran de la siguiente forma: “Los elementos protegidos por el secreto, básicamente conocimientos (el método, el procedimiento,etc.) o información comercial (listado de clientela, por ej.), aparecen como fácilmente transferibles sin que surja en la normativa concursal un instrumento adecuado para que el interventor o el síndico actúen.

Por un lado, consideramos que la operativa tendiente a transferir elementos clave para el establecimiento, aún si no se trata de disposición de bienes, puede configurar una enajenación simulada de establecimiento comercial, con las consecuencias de la aplicación del régimen de trasferencia de este último bien. Claro está, requiere de la verificación de los requisitos que la jurisprudencia ha desarrollado sobre venta de elementos aislados (antes referidos en esta ponencia).

Si no se trata de una verdadera enajenación de un elemento sino de un contrato por el cual se habilita a un tercero a utilizar el conocimiento o información (licencia, por ejemplo), el interventor o sindico podrá rescindir dicho contrato en tanto está habilitado para ello en los artículos 68 y ss de la Ley 18.387.

Por otra parte, si el derecho al uso del conocimiento o información emergiera de un contrAto que se rescindió por el concursado (posiblemente para habilitar a un testaferro persona física o una sociedad comercial en la cual participa), serán aplicables las reglas de la referida Ley concursal para rehabilitarlo.”

En cuanto a los contratos de trabajo, el artículo 69 LC, se decanta por la continuidad, disponiendo que “Los contratos de trabajo celebrados por el deudor no resultarán rescindidos por efecto de la declaración de concurso.”

Tratándose, de manera más particular aún, de los contratos del personal de alta dirección, establece el artículo 70 que el síndico o el interventor, por razones fundadas, podrá solicitar al Juez el aplazamiento del pago de este crédito concursal.

La ley precisa que se considera personal de alta dirección a los directores, gerentes generales y todo aquél que tuviera facultades de decisión sobre cuestiones sustanciales de la actividad del deudor.

El síndico podrá solicitar al Juez el aplazamiento del pago de este crédito concursal hasta que quede firme la sentencia de calificación.

Se ha criticado el tratamiento que merece este trabajador, en crítica que entendemos valedera para la generalidad de los casos. Posiblemente tratándose de algunas situaciones particulares pueda responder a principios de equidad la marginación que hace la ley de los derechos citados, así debió considerarlo el legislador.

En este sentido se manifiesta COHEN VENTURA80 al analizar la disposición contenida en el artículo 70 LC: “Por su parte, queda el director por tanto expuesto al escrutinio judicial, que le medirá y hará recaer en su persona, las consecuencias de las decisiones dela sociedad concursada, en el entendido que es el órgano de gestión por excelencia y a él le corresponden todas la tareas de gestión, al amparo de lo dispuesto en el art. 79 de la ley 16.060.

Correspondería entonces, a la hora de revisar la recepción legislativa del instituto advertir que la adecuada tamización de las respectivas “cuota-partes” de participación en la generación de eventual responsabilidad (directores & gerentes), y demás consecuencias previstas para directores, en algunas ocasiones pueden generar arbitrariedades al pretender imputarles decisiones, que han tomado, pero a los efectos solamente de refrendar las emergentes de las propias gerencias, órganos naturales de generación de decisiones técnicas que vinculan a la sociedad concursada. ” 80 COHEN VENTURA, Moira, “Cargos gerenciales. ¿Qué tanto les impacta la declaración de concurso de la sociedad en la que se desempeñan?”, en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 379 - 381

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MATERIAL COMPLEMENTARIO

EVALUACIÓN Explique los efectos de la declaración de concurso sobre el deudor. ¿Qué efectos tiene la suspensión o limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso? ¿Cómo funcionan los órganos de la persona jurídica deudora en caso de suspensión de la legitimación para disponer y obligar la masa del concurso? ¿Y para el caso de limitación de la legitimación para disponer y obligar la masa del concurso?

Oportunidad, condiciones y fundamento de la designación de un administrador del giro del deudor durante su concurso. Particularidades para el caso de designación de una Comisión de Acreedores.

Efectos de la declaración judicial de concurso en cuanto a las acciones contra los socios de la sociedad deudora.

Régimen de ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores, integrantes del órgano de control interno y liquidadores ¿Quiénes pueden promover la acción social de responsabilidad contra los soportes de los órganos de administración y control en caso de sociedad comercial deudora? Consecuencias para el acreedor que inicie esa acción.

Explique en qué consiste el deber de cooperación y de información del deudor que se consagra en la LC. ¿En qué consiste el derecho a alimentos que tiene el deudor concursado?

Efectos de la declaración de concurso sobre los acreedores. ¿Cuáles son los acreedores comprendidos en la composición de la masa pasiva?

Régimen de la moratoria provisional en la LC. ¿Qué carácter tienen las costas y costos que se impusieran el deudor en un proceso en trámite al momento de la declaración de concurso? ¿Qué efectos tiene la declaración judicial de concurso en los procesos judiciales de conocimiento o en los procesos arbitrales en trámite al momento de la declaración de concurso? ¿Qué actitudes podrán tener síndicos o interventores en caso de procesos de conocimiento o arbitrales en trámite al momento de la declaración de concurso?

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¿Qué efectos tienen las sentencias o laudos firmes, anteriores o posteriores a la declaración del concurso en caso que reconocen al demandante un crédito contra el deudor anterior a la referida declaración? ¿Y si se trata de sentencias extranjeras? ¿Cuál es el tribunal competente en materia de ejecuciones contra un deudor en el caso que tal deudor esté sujeto a un proceso concursal?

Opción de los acreedores laborales en materia de competencia para el caso de deudas a reclamar contra el deudor concursado. ¿En qué consiste la prohibición de nuevas ejecuciones y suspensión de las ejecuciones en curso que establece la LC? Efectos de la declaración de concurso sobre las ejecuciones en trámite del deudor concursado. ¿Pueden iniciarse nuevas ejecuciones una vez declarado el concurso del deudor?

Efectos sobre los embargos trabados al deudor concursado. ¿Qué efectos tiene la declaración de concursos sobre los créditos prendarios e hipotecarios del deudor concursado?

Explique la situación de los créditos laborales en el proceso concursal.

Régimen del pago anticipado en materia de créditos laborales según la LC. ¿Qué efectos tiene la declaración judicial de concurso sobre los créditos del deudor?

Tratamiento de los créditos expresados en moneda extranjera frente al proceso concursal del deudor. ¿Qué sucede con los intereses de los créditos en caso de declaración de concurso? ¿Procede la compensación legal de los créditos con las deudas del deudor una vez declarado el concurso?

Efectos de la declaración del concurso sobre el derecho de retención sobre bienes y derechos que integran la masa activa.

Efectos de la declaración del concurso sobre los plazos de prescripción y caducidad de las acciones contra el deudor y de las acciones sociales de responsabilidad contra los administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control interno. ¿Qué efectos tiene la declaración de concurso sobre los contratos, en general? ¿Qué efectos tiene la declaración de concurso sobre los contratos pendientes de ejecución?

Efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de trabajo. ¿Qué sucede, en particular, en caso de declaración de concurso con los contratos del personal de alta dirección?

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CASOS PRACTICOS EFECTOS SOBRE CONTRATOS FERIA DE ABRIL LTDA Y EL CONTRATO DE FRANQUICIA FLAMENCO S.A. es una sociedad importadora y fabriante de diversos artículos de danza, no solo española, sino también clásica y moderna de todos los estilos.

Si bien distribuye como mayorista sus productos en varios comercios del país, también opera a través del contrato de franquicia con otras tres sociedades.

Una de ellas es FERIA DE ABRIL LTDA., con domicilio en la ciudad de Colonia de Sacramento.

FERIA DE ABRIL LTDA. Fue declarada en concurso 80 días atrás, sin que haya todavía definición de su situación de futuro.

FLAMENCO S.A. se presentó acreditando su calidad de acreedora, con una abultada suma. Considera que el contrato de franquicia está resuelto dado que el referido contrato tiene una cláusula que dice lo siguiente: “Operará la resolución de este contrato de franquicia en forma automática, por el mero hecho de que la franquiciada FERIA DE ABRIL LTDA solicite su propio concurso, resulte o no resulte como consecuencia de ello, efectivamente, una situación concursal.”

El Síndico considera muy importante continuar con este contrato. La crisis de ventas detonó por el rubro música y videos. Cree que profundizar en la oferta de libros y, especialmente, objetos e indumentaria para danza es fundamental para que tenga posibilidades de mejorar el negocio. ¿Qué considera Ud al respecto?

EFECTOS SOBRE CONTRATOS ARRENDAMIENTOS DE LOCALES Silvia Blanco Colina es propietaria de una galería de locales ubicada en Paso Molino. Con dos de ellos tiene problemas por impago de arrendamientos.

I Uno de los locales lo tiene alquilado a María Hortensia Suárez, que tiene instalada una óptica. Van cuatro meses que no paga el arrendamiento. Dos días atrás recibió la notificación indicando que su arrendataria fue declarada en concurso, solicitado por ella misma, veinte días atrás.

El contrato de arrendamiento cuenta con la fianza solidaria del hermano de Hortensia, el Sr. Roberto Suárez.

Silvia Blanco quiere saber si la declaración judicial de concurso obsta a que pueda reclamar la totalidad de lo adeudado a Roberto Suárez y si debe hacer o no hacer algo en el concurso a tal fin.

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II Otro de los locales lo tiene alquilado a Pablo Troccoli, quien cuando suscribió el arrendamiento, tiempo atrás, era novio de su hija. Por eso no le pidió ningún tipo de garantía de pago del alquiler. Instaló una zapatería que hace un tiempo que no va bien.

En este momento Troccoli le está adeudando cinco meses de arrendamiento y se sabe que tiene también otras deudas cuyos titulares lo han ya embargado porque tiene algunos otros bienes (parece que un inmueble, donde vive, y un vehículo automotor utilitario).

Silvia Blanco le pregunta si, sin perjuicio de solicitar el desalojo correspondiente, puede también solicitar la declaración de concurso de Pablo Troccoli y cuáles serían las consecuencias.

EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS INGRATA SA y las dos fotocopiadoras reparadas pero no retiradas PAPELOX SA es acreedora, ya verificada, en el concurso de INGRATA SA. El crédito surgió en virtud de una serie de servicios de reapración y mantenimiento de máquinas y aparatos, como la de dos fotocopiadoras que todavía tiene en su taller.

No las ha pasado a buscar la deudora una vez reparados, no se ha pronunciado en absoluto al respecto el Síndico, si bien ya fue puesto en antecedentes de la existencia de dichas máquinas en manos del acreedor PAPELOX SA. Carracedo, director de la sociedad acreedora, quiere saber si pueden cobrar parte de la deuda, directamente, del importe de venta de tales aparatos, por ello le consulta.

EFECTOS DE LA DJC CARACOLES SA La sociedad CARACOLES SA ha sido declarada en concurso, “necesario”. Su legitimación para disponer y obligar la masa del concurso se encuentra suspendida.

Se encuentra actuando hace pocas semanas el Síndico designado por el Juez.

Entre las decisiones tomadas por el Síndico en relación con la administración de la empresa, hay varias que merecen serios reparos a los accionistas pues consideran que ponen en riesgo la conservación de la propia sociedad.

Los accionistas le consulta qué pueden hacer. ¿Pueden convocar una asamblea para decidir al respecto a través de los órganos societarios? ¿Qué sugiere usted que hagan?

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ESQUEMAS EFECTOS de la Declaración Judicial de Concurso DJC - Efectos I - Sobre el Deudor, a. 44 – 54 II - Sobre los Acreedores, a. 55 – 67 III - Sobre los Contratos, a. 68 - 70 I - Efectos sobre el deudor Continuidad de su actividad, a. 44 Suspensión o limitación de la legitimación del deudor para disponer, a 45 Principio: CONCURSO NECESARIO: Con sustitución CONCURSO VOLUNTARIO: Sin sustitución Efectos generales de la suspensión, a. 46 1) Actos de administración y disposición del deudor sobre bies o derechos de la masa activa – INEFICACES (inc aceptación o repudiación de herencias, legados y donaciones).

2) Solo SINDICO legitimado para realizar actos de administración y disposición de bienes y derechos de masa activa.

3) SINDICO sustituirá al deudor en procedimientos jurisdiccionales o administrativos en curso, salvo los fundados en relaciones de familia sin contenido patrimonial.

4) Pagos realizados al deudor no tendrán efecto liberatorio para los acreedores, salvo buena fe durante lapso de sentencia declaratoria del concurso y su registración y publicación.

Efectos generales de la limitación, a. 47 PRINCIPIO: autorización del Interventor para contraer, modificar o extinguir obligaciones; conferir, modificar o revocar poderes; o para realizar cualquier acto jurídico relativo a bienes de la masa activa EXCEPCIÓN: operaciones ordinarias del giro Ineficaces frente a la masa, si el deudor los realiza sin autorización debida PERSONA JURÍDICA DEUDORA: funcionamiento de organos societarios en caso de SUSPENSIÓN 1) SÍNDICO: ejercitará las facultades conferidas por la ley y los estatutos a los administradores o liquidadores, que perderán el derecho a percibir cualquier tipo de remuneración.

2) ORGANO DE GOBIERNO: suspendido de obligación legal o estatutaria de convocar reuniones o asambleas de socios o accionistas. Si fueran convocadas, cualquier resolución que éstas adopten requerirá, para su validez, que sea ratificada por el síndico.

3) ORGANO DE CONTROL INTERNO: quedará suspendido en sus funciones.

PERSONA JURÍDICA DEUDORA: funcionamiento de organos societarios en caso de LIMITACIÓN 1) ORGANOS DE LA PERSONA JURÍDICA: se mantendrán en funcionamiento, con limitaciones 86

2) CONVOCATORIA de cualquier reunión o asamblea de socios o accionistas, por parte de administradores o liquidadores, CON AUTORIZACIÓN del interventor.

3) El interventor podrá solicitar al Juez, en forma fundada, la suspensión del ÓRGANO DE CONTROL INTERNO, asumiendo sus funciones.

Designación de administrador o Com/Acreedores, a 50 Elección “en audiencia o mediante acta notarial, acreedores quirografarios con derecho de voto, que representen por lo menos la mayoría del pasivo quirografario con derecho de voto,” ADMINISTRADOR: sustituirá al síndico o al deudor, según los casos, en la función de conservación o administración del patrimonio y del giro del deudor COMISIÓN DE ACREEDORES controle el desarrollo de los procedimientos y colabore en la búsqueda de soluciones a la situación de insolvencia del deudor Disposiciones relacionadas con Derecho societario Acciones contra los socios, a 51 Acción social de responsabilidad contra los administradores, integrantes del órgano de control interno y liquidadores), a 52 Deber de cooperación y de información del deudor, a 53 Derecho a percibir alimentos Caso de LIMITACIÓN - deudor persona física tendrá derecho a percibir alimentos con cargo a la masa Caso de SUSPENSIÓN - solamente tendrá derecho de alimentos cuando la masa activa fuera superior a la masa pasiva Personas respecto de las cuales el deudor tuviera obligación de alimentos - sólo tendrán derecho a los mismos cuando no pudieran percibirlos en monto suficiente de otra persona obligada a prestarlos II - Efectos sobre los acreedores ACREEDORES COMPRENDIDOS MORATORIA PROVISIONAL EFECTOS SOBRE LOS CRÉDITOS Acreedores comprendidos, a 55 PRINCIPIO GENERAL: “Todos los acreedores del deudor, cualquiera sea su naturaleza, nacionalidad o domicilio, quedarán comprendidos en la masa pasiva del concurso, siendo representados por el síndico o el interventor y alcanzados por los efectos del concurso, sin más excepciones que las establecidas en la presente ley.”

TRATO IGUALITARIO: “Se otorgará un tratamiento igualitario a todos los acreedores pertenecientes a una misma clase, sin perjuicio de las excepciones expresamente previstas en la ley.”

MORATORIA PROVISIONAL Promoción de nuevos juicios, a. 56 Procesos en trámite, a. 57 Prohibición de nuevos juicios, a. 60 Sentencias y laudos firmes, así como sentencias del extranjero, a. 58

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Fuero de atracción, a. 59 PRINCIPIO - Juez del Concurso: único competente - para conocer en los procedimientos de ejecución y - para disponer adopción o levantamiento de medidas cautelares de bienes y derechos de la masa activa.

Ac. LABORALES - opción de: - verificar sus créditos dentro del procedimiento concursal, - promover un proceso de conocimiento ante la judicatura competente en materia laboral -o verificar parte de sus créditos en el proceso concursal y los restantes en sede laboral, Sin perjuicio de las acciones de ejecución y las medidas cautelares, que serán en todos los casos competencia del Juez del concurso.

Créditos prendarios e hipotecarios, a 61 PROHIBICIÓN de promover ejecuciones y la suspensión de las ejecuciones en curso CADUCARÁN transcurridos ciento veinte (120) días de la sentencia declaratoria del concurso.

En estos casos la ejecución deberá promoverse o continuará, según los casos, ante el Juez del concurso.

Créditos laborales, a 62, “pronto pago” PRINCIPIO: existiendo recursos líquidos suficientes o bienes fácilmente realizables en la masa activa y siempre que la disposición de los mismos no afecte la viabilidad de la continuación del giro del deudor, el síndico o el interventor previa autorización judicial dispondrá el pago anticipado de los créditos laborales de cualquier naturaleza que se hubieran devengado y no estuvieran prescriptos EN ESTE CASO: ni verificación, ni sentencia previa Posibilidad de denegación del pago anticipado BIENES INSUFICIENTES – régimen a 183.

Efectos sobre los créditos Conversión, a 63 Suspensión, a 64 No admite compensación, a 65 Suspende derecho de retención, a 66 Suspensión de plazos de prescripción y caducidad, a 67 III Efectos sobre los contratos Obligaciones del deudor pendientes de ejecución, a 68 - síndico o el deudor con la autorización del interventor, tendrá la facultad de rescindir unilateralmente el contrato - la contraparte del deudor podrá exigir, según los casos, al síndico o al deudor y al interventor, que manifiesten si resolverán o no el contrato.

Juez fijará la indemnización de daños y perjuicios que cause la resolución, crédito que tendrá la consideración de concursal. caso de no optarse por la resolución del contrato cuando el cumplimiento del contrato por 88

parte del deudor implique riesgo manifiesto y grave para la otra parte, ésta podrá solicitar al Juez que rescinda el contrato o que se garantice suficientemente el cumplimiento del mismo.

Serán nulas las estipulaciones contractuales que declaren resuelto el contrato o atribuyan la facultad de resolución a cualquiera de las partes, en caso de insolvencia o de declaración de concurso del deudor Contrato de trabajo, a 69 CONTINUIDAD Contratos del personal de alta dirección, a 70 Permite aplazamiento de pago

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CAPÍTULO QUINTO - FORMACIÓN DE LA MASA ACTIVA -

SUMARIO: I Composición de la masa activa. II Conservación y administración de la masa activa. III Reintegración de la masa activa.

IV Reducción de la masa activa. V Deudas de la masa activa.

I - Composición de la masa activa El Título que regula la formación de la masa activa se inicia con la consagración del principio de universalidad, artículo 71 LC. Lo hace en la siguiente forma: “La masa activa del concurso estará integrada por la totalidad del patrimonio del deudor a la fecha de la declaración y por los bienes y derechos que adquiera hasta la conclusión del procedimiento.”

Específicamente, determina la misma norma que componen el patrimonio del deudor los bienes y derechos propios y los gananciales cuya administración le corresponda por ley o por capitulación matrimonial. Se exceptúan aquellos bienes y derechos que tengan el carácter de inembargables.

La situación de los bienes adquiridos por el cónyuge del deudor se encuentra resuelta en el artículo 72 LC, a través del establecimiento de una presunción: se presumirá en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que los bienes y derechos adquiridos por el cónyuge del deudor, dentro del año anterior a la declaración de concurso, respecto de los cuales no pueda justificar la procedencia del precio, constituyen donación del deudor.

Se tendrá por justificada la procedencia del precio cuando, en el momento de la adquisición, el cónyuge titular de los bienes o derechos recibiera sueldo, ejerciera profesión o tuviera a su disposición dinero, en todos los casos, por importe suficiente.

La presunción no regirá cuando los cónyuges estuvieran separados judicialmente.

En cuanto a la existencia de cuentas indistintas, establece el artículo 73 LC, que en caso de declaración de concurso del titular de una cuenta indistinta, abierta con un año o menos de antelación a la fecha de dicha declaración, se presume que la totalidad del saldo acreedor de dicha cuenta es propiedad del deudor, salvo prueba en contrario.

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Es fundamental la enunciación de los principios de composición de la masa activa para saber cuáles son los bienes alcanzados por el proceso concursal, tal como refleja el legislador nacional en las normas ya analizadas. Durante el lapso que tomen los procedimientos concursales, además, corresponde al síndico o interventor tomar las mejores decisiones para la conservación y administración de bienes y derechos.

Asimismo, para que se pueda tener certeza respecto de la efectiva integración, corresponderá que tengan lugar diversas acciones restitutorias y de reducción que tendrán por resultado la efectiva determinación de la masa activa.

Resulta de gran claridad el análisis general que realiza RODRIGUEZ OLIVERA 81 respecto de estas operaciones. Transcribimos los siguientes párrafos: ...“Cuando se abre el proceso concursal, los bienes que están, en ese momento, en posesión del concursado, forman la llamada masa activa de hecho.

Expresamos masa activa de hecho, porque puede no comprender todos sus bienes. Pueden existir otros en manos de terceros, que se irán trayendo a la masa mediante el ejercicio de acciones reivindicatorias y revocatorias.

A la inversa, pueden existir bienes en la masa, que no pertenezcan al concursado. Debe procederse, entonces, a un proceso de depuración de la masa activa, restituyendo a sus dueños los bienes que les pertenezcan. Si el síndico o interventor no los restituye, los propietarios podrán promover acciones reivindicatorias en el concurso.

Por lo expuesto, al concepto de masa activa de hecho se contrapone el de masa de derecho, integrada por los bienes de propiedad del concursado, que podrán ser liquidados en la etapa final del proceso concursal.

De la masa activa de hecho inicial se pasará a través de un proceso de recuperación de bienes y de depuración, a la masa activa de derecho 82. Por otra parte, la masa activa acrece con bienes futuros que pueda adquirir el concursado, así como con los frutos de sus bienes.”

Finalmente hemos de mencionar la situación de casos particulares, previstos a lo largo de la Ley Concursal, calificados por esta como créditos concursales: a artículo 57 LC, en sede moratoria provisional, analizando procesos en trámite, califica como créditos concursales a las costas y costos impuestos al deudor, cualquiera sea la fecha de la sentencia que condene al pago de los mismos; b artículo 87 LC, en sede reintegración de la masa activa, refiriéndose a los efectos de la sentencia de revocación, establece que el crédito que resulte a favor del demandado como consecuencia de la revocación, tendrá el carácter de crédito concursal; c artículo 90 LC, en sede reducción de la masa activa, tratándose de bienes y derechos susceptibles de separación que hubieran sido enajenados por el deudor antes de la declaración de concurso a un tercero de buena fe, el crédito que resulte a favor del titular perjudicado tendrá la calidad de crédito concursal; tendrá diez (10) días, a partir de la resolución judicial que le hubiera reconocido su derecho, para solicitar la verificación de su crédito; d artículo 170 LC, haciendo referencia a los efectos de la apertura de la liquidación, establece que dicha apertura de la liquidación de la masa activa producirá el vencimiento anticipado de todos los créditos anteriores a la declaración judicial de concurso y será 81 RODRIGUEZ OLIVERA, vol, 6, cit., pág. 276.

82 Nota al pie realizada por la autora de la cita transcripta: BROSETA PONT, op. Cit., p. 652. Se refiere al libro

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justa causa para la resolución anticipada de los contratos celebrados por el deudor con obligaciones total o parcialmente pendientes de ejecución; el crédito correspondiente a la indemnización por los daños y perjuicios que cause la resolución, fijado por el Juez, tendrá la consideración de crédito concursal.

II - Conservación y administración de la masa activa En la regulación de la conservación y administración de la masa activa destaca la labor del Síndico.

El artículo 74 LC comienza su regulación sobre la conservación de la masa activa imponiendo al Síndico la obligación de conservar los bienes y derechos que integren la masa activa del concurso en el caso de suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso.

Los bienes de fácil deterioro o de difícil o costosa conservación podrán ser enajenados de inmediato mediante la modalidad que disponga el Tribunal a propuesta del síndico 83.

El síndico además deberá realizar además todos los actos necesarios para entrar en posesión de los libros legales y de los documentos relativos a la masa activa y a la actividad profesional o empresarial del deudor.

En el artículo 75 LC se dispone, por su parte, que el síndico o el deudor, con la autorización y control del interventor, deberán administrar la masa activa del modo más conveniente para la satisfacción de los acreedores. 84 Hasta la resolución judicial que apruebe el convenio o disponga la apertura de la liquidación, la enajenación o el gravamen de bienes de uso o de derechos de cualquier clase, cuyo valor sea superior al 5% (cinco por ciento) del valor total de la masa activa, requerirá la autorización del Juez del concurso. Esta disposición contenida en el inciso segundo del art 57 LC, fundamenta el requerimiento de autorización judicial tanto de bienes del activo inmovilizado como de derechos de la propiedad intelectual 85.

En cuanto a la administración de las cuentas bancarias del deudor, el artículo 76 LC, establece que el síndico y el interventor, en el ámbito de sus respectivas competencias, tendrán la facultad de administrar y obtener información sobre las cuentas bancarias del deudor, sin que les sea oponible el secreto profesional de las entidades de intermediación financiera.

El síndico o el interventor, según el artículo 77 LC, deberá elaborar el inventario de la masa activa, con valoración de los bienes y derechos de que se compone a la fecha de la declaración del concurso y de presentación del inventario, indicando las variaciones que hubiera experimentado entre ambos momentos.

83 Más adelante, regula estos bienes de conservación dispendiosa (…) cuando se trata de bienes litigiosos, en el art 176 inc 2 LC. 84 RODRIGUEZ/FERRER, cit., pág. 32, entienden que para el legislador no existe una verdadera oposición entre el interés de los acreedores y la continuidad de la empresa, entendiendo que muchas veces es la mejor opción para la satisfacción de sus créditos.

85 OLIVERA, cit., pág. 45.

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Deberán recurrir al asesoramiento de expertos independientes para la valoración de los elementos de la masa activa, solicitando previamente la autorización del Juez del concurso.

El inventario será presentado al Juez del concurso, conjuntamente con la nómina de acreedores, y quedará de manifiesto en el Juzgado a disposición de los acreedores.

El inventario puede ser objeto de impugnación en los términos previstos por el artículo 78 LC. Es decir, que dentro del plazo establecido para la impugnación de la lista de acreedores, cualquier interesado podrá impugnar el inventario, solicitando la inclusión o la exclusión de bienes y derechos, así como la modificación de la valoración de los elementos de la masa activa.

También se prevé el caso de rehabilitación de contratos que hubieran caducado o hubieran sido resueltos, artículo 79 LC.- En este sentido, se establece que el síndico o el interventor tendrá la facultad de rehabilitar: a. los contratos de mutuo pagaderos en cuotas de capital o de intereses; b. las compraventas a crédito de bienes muebles o inmuebles; c. las promesas de enajenación de inmuebles a plazos; d. los arrendamientos; y e. los créditos de uso que hubieran caducado por incumplimiento del deudor de la obligación de pagar el precio y/o de realizar los pagos periódicos comprometidos.

En doctrina concursalista nacional ha sostenido que esta enunciación es taxativa, no correspondiente la ampliación por analogía 86.

La posibilidad de rehabilitación se encuentra sujeta a los siguientes términos y condiciones: a la rehabilitación deberá ser notificada al titular del crédito antes de que finalice el plazo para presentar la solicitud de reconocimiento de créditos, previa consignación de los importes pendientes de pago y de los intereses moratorios; b no debe de haber recaído sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada disponiendo la resolución del contrato por incumplimiento; c el síndico o el interventor asumirá, por el deudor, la obligación de continuar realizando los pagos periódicos en los plazos de sus sucesivos vencimientos, los que serán créditos contra la masa.

En definitiva, el síndico o interventor es quien decide la rehabilitación y notifica al acreedor en tanto entienda que es necesaria o conveniente para los objetivos concursales 87.

86 En este sentido: RODRÍGUEZ MASCARDI, cit., 2010, pág. 164.

87 Cfme: BACCHI ARGIBAY, “La rehabilitación”, cit., pág. 331; quién destaca que se debe usar esta facultad considerando que la rehabilitación de los contratos debe ser necesaria o conveniente para

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Respecto de este instituto opina BACCHI ARGIBAY 88: “La disposición es novedosa pues permite “rehabilitar” contratos que habían caducado o que se encontraban resueltos, con exclusión de aquellos respecto a los cuales hubiere recaído sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada disponiendo tal resolución por incumplimiento (los contratos respecto a cuya resolución existe un proceso judicial aún pendiente, pueden también rehabilitarse)). Quiere decir que nos encontramos un paso más allá dela problemática que plantean los “contratos pendientes de ejecución”, la que es contemplada por el art. 68 del proyecto. En efecto, en este caso estamos ante contratos que se han extinguido y que en la terminología de la ley, se “rehabilitan”, esto es, vuelven a producir efectos jurídicos, siempre que se reúnan ciertos requisitos.

El único incumplimiento del deudor que permite poner en funcionamiento esta facultad de rehabilitar el contrato es el referido a la obligación de pagar el precio y/o de realizar lo pagos periódicos comprometidos. Si el incumplimiento del deudor hubiera sido de cualquier otra obligación (por ejemplo, de la obligación de conservar la cosa en el contrato de arrendamiento de inmueble), el contrato no puede rehabilitarse.

Es fácil apreciar que se trata de incumplimientos que resultan explicables por las dificultades económico financieras que naturalmente atraviesa la empresa en crisis, y que conducen a la declaración de concurso.

La gran novedad radica en que para proceder a la rehabilitación del vínculo jurídico se prescinde por completo de la voluntad de la otra parte del contrato. En efecto, configurados los requisitos previstos por la ley, el Síndico o el Interventor podrán hacer uso de la facultad que se les confiere mediante una mera notificación al titular del crédito, dentro del pazo previsto por la ley, y habiendo consignado en forma previa los importes pendientes de pago y los intereses moratorios. Esta consignación previa de las sumas debidas opera como compensación del prejuicio económico que estaba ocasionando al “titular del crédito” la no percepción de la suma de dinero adeudada.”

III - Reintegración de la masa activa El artículo 80 LC regula el ejercicio de acciones revocatorias. Se podrán ejercer por parte del Síndico en el caso de que, a la fecha de declaración del concurso, el pasivo fuera superior al activo susceptible de ejecución forzada, con el objetivo de reintegrar a la masa activa los bienes y derechos que hubieran salido del patrimonio del deudor en las situaciones previstas en los artículos 81 y siguientes LC. A tenor de lo establecido en el citado art 80 LC, el presupuesto será la insuficiencia de activos en la masa, en los términos previstos89.

Tal como explica GARRIGUES90, “A la declaración judicial suele preceder una época de desarreglo económico, en la que el deudor, viendo ya próxima la quiebra, procura retrasarla con operaciones que suelen más bien precipitarla: intenta salvar algunos bienes para él y su familia por el procedimiento de supuestas enajenaciones a personas de confianza; pretende, en fin, colocar en situación privilegiada a los acreedores más propicios en su afecto o satisface anticipadamente ciertos créditos. Con este proceder, característico del período inmediato a la administrar la masa activa “del modo más conveniente para la satisfacción de los acreedores”.

88 BACCHI ARGIBAY, Adriana, “La rehabilitación de los contratos en el proyecto uruguayo de “Declaración judicial del concurso y reorganización empresarial””, en “Cuarto Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal”, Montevideo: FCU, 2008, pág. 329 a 332, cita de pág. 330 – 331.

89 En este sentido RODRÍGUEZ MASCARDI, “Curso”, pág. 173. En contra, MARTÍNEZ BLANCO, “Manual del nuevo Derecho Concursal”, cit, pág. 324, quien considera que las acciones revocatorias siempre se pueden ejercitar más de allá de este presupuesto. Según esta posición, la consecuencia de que ocurra este presupuesto (pasivo superior al activo) es sólo hacer obligatorio para el síndico el ejercicio de las acciones revocatorias. En los otros casos, podría decidir discrecionalmente si promueve o no la acción.

90 GARRIGUES, vol V, cit., pág 53.

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quiebra, el deudor encontrándose realmente en estado de cesación de pagos, perjudica a sus acreedores, sea porque substrae bienes de su garantía común, sea porque vulnera el principio de la igualdad de condición de todos ellos.

Contra los actos del deudor en ese período proximun tempus decotionis han reaccionado todos los ordenamientos legales, desde el derecho romano hasta nuestros días, mediante un sistema de acciones restitutorias que, con diferentes grados de energía, tiende, en definitiva, a la integración de la masa de la quiebra al estado que legalmente tenía cuando comenzó la cesación de pagos.

La masa, antes de ponerse en práctica los procedimiento de reintegración, es la masa que hay.

Después de la reintegración – y de la exclusión de que se hablará luego – es la masa que debe haber.”

Determinados actos serán revocables de pleno derecho, tal como establece el art 81 LC. Se trata de los siguientes: a actos a título gratuito realizados dentro de los dos (2) años anteriores a la declaración de concurso, salvo los regalos y liberalidades de costumbre y las donaciones a favor del personal que tengan manifiesto carácter remuneratorio; se considerarán incluidos los actos en que la contraprestación repibida por el deudor hubiera sido notoriamente inferior al valor del bien transferido; b actos de constitución o de ampliación de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos del deudor, otorgados en los seis (6) meses anteriores a la declaración de concurso, en garantía de obligaciones preexistentes no vencidas o que se hubieran contraído con el mismo acreedor concomitantemente con la extinción de las anteriores; c pagos realizados por el deudor dentro de los seis (6) meses anteriores a la declaración de concurso, por créditos que aún no se hallaran vencidos; d actos de aceptación por el deudor de cualquier clase de requerimiento resolutorio de contratos, dentro de los seis (6) meses anteriores a la declaración de concurso; Otros actos son revocables, porque han sido realizados en fraude de los acreedores o con conocimiento de la insolvencia. En este caso, están establecidos en el artículo 82 LC. El principio general dice que son revocables los actos y omisiones del deudor en perjuicio de los acreedores, realizados en los dos (2) años anteriores a la declaración de concurso, cuando el deudor hubiera actuado en fraude y perjuicio de los acreedores y la contraparte hubiera conocido o debido conocer que el deudor se hallaba en estado de insolvencia.

Se presume el conocimiento del estado de insolvencia en el caso de personas especialmente relacionadas con el deudor.

En ningún caso la revocación afectará los derechos adquiridos por terceros de buena fe.

Corresponderá a la contraparte indemnizar a la masa por el valor de los bienes o derechos objeto de la acción revocatoria, que ya no se encuentren en su patrimonio.

La diferencia entre ambas categorías de actos, los enunciados en los arts 81 y 82 LC respectivamente, residen en que en los revocables de pleno derecho no es necesario 95

probar la intención de perjudicar a los acreedores, así como que la contraparte actuando con diligencia no podía desconocer la insolvencia. Como se trata de actos que nunca benefician al patrimonio del deudor, no interesa la intención y se revocan de pleno derecho.

En la doctrina ALFARO/POZIOMEK 91 han analizado el caso de que mediante contratos de transferencia de tecnologías que no constituyen derechos de exclusiva se esté, en los hechos, transfiriendo el propio establecimiento comercial. Para el escenario concursal concluyen que: “La importancia de algunos elementos del establecimiento comercial del concursado, incluso en una visión más dinámica que piense en la empresa en marcha tan valorada por la Ley 18.387, resulta innegable. En consecuencia, la enajenación de dichos elementos en forma simulada previo a la iniciación del concurso, requiere de mecanismos para que el síndico pueda recuperarlos, no solamente en consideración del valor del elemento en sí mismo sino como pro su papel en la organización empresarial.

En cuanto a los instrumentos proporcionados por la Ley 18.387, acreditada la simulación que encubre la enajenación del establecimiento comercial, el bien 92 podrá ser objeto de una acción de revocación. Fuera de dicha Ley, consideramos que el síndico no está legitimado para accionar contra el adquirente del establecimiento como responsable solidario (esta acción corresponde a los acreedores individualmente fuera del concurso) pero el hecho de no haber inscripto la enajenación la torna inoponible a los acreedores, por lo que dicho bien continúa en el patrionio0 del concursado (debiendo ser recuperado mediante una acción reivindicatoria contra el poseedor – aquel que se probó es en realidad un adquirente del establecimiento comercial-).”

Por otra parte, tratándose de operaciones ordinarias del giro a que se dedica el deudor, el artículo 83 LC establece como criterio general la irrevocabilidad de tales operaciones.

Las acciones revocatorias a que se refieren los artículos 81 a 83 LC prescribirán a los dos (2) años de la declaración del concurso, artículo 84 LC. En cuanto a legitimación activa de los acreedores, establece el artículo 85 LC que si el síndico no promoviera la acción revocatoria antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores, el acreedor o los acreedores cuyos créditos representen por lo menos el 5% (cinco por ciento) del pasivo total del deudor podrán promover la acción por cuenta de la masa.

Si la sentencia acogiera la acción promovida, el acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa activa tendrá derecho a que, con cargo a esa indemnización, se le reembolsen los gastos del proceso y se le satisfaga hasta el 50% (cincuenta por ciento) del crédito que no hubiera percibido en el concurso.

En cuanto a la legitimación pasiva, hay que estar a lo que dispone el artículo 86 LC. En este sentido, la demanda de revocación deberá dirigirse contra las siguientes personas, según corresponda:

91 “Acciones a entablar por el Síndico ante la enajenación simulada del establecimiento comercial previa al concurso”, en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 657 661, cita pág. 660-661.

92 Nota 3 al artículo, realizada por las autoras: “Si el elemento es un bien (corporal o incorporal), la acción revocatoria podrá recuperarlo directamente sin necesidad de acreditar la simulación que esconde la venta del establecimiento. pero si se trata de elementos que no son bienes (por ejemplo, conocimientos o información protegida por secreto profesional), la transferencia seguramente no se haya producido mediante una enajenación y la revocatoria requerirá de previa acreditación de la transferencia del bien establecimiento comercial.”

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a El deudor. b La contraparte en el acto objeto de revocación o quien se haya beneficiado con dicho acto u omisión, aunque el bien o el derecho no estuviese ya en su patrimonio. c La persona que haya adquirido a título gratuito o a título universal el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo. d Las demás personas que, actuando de mala fe, hubieran adquirido a cualquier título el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo.

La sentencia que acoja la acción revocatoria tendrá el siguiente contenido, artículo 87 LC: a Condenará al demandado a reintegrar a la masa activa los bienes o derechos indebidamente adquiridos, con sus frutos. b Si los bienes o derechos no se encontraran en su patrimonio, lo condenará a entregar el valor que hubieran tenido al salir del patrimonio del deudor o en cualquier otro momento posterior, si hubiera sido mayor, más el interés legal. c Quedarán sin efecto los derechos reales de garantía que se hubieran constituido, ordenándose la cancelación de las inscripciones registrales correspondientes. d En caso de pagos realizados por el deudor o por un tercero, se condenará a quien los haya recibido a reintegrarlos a la masa, con más sus intereses. e El crédito que resulte a favor del demandado como consecuencia de la revocación, tendrá el carácter de crédito concursal. f Si se hubiera probado que el demandado conocía el estado de insolvencia del deudor en el momento de la realización del acto o de la omisión, perderá el derecho a cobrar su crédito en el concurso.

En cuanto lo dispuesto en los literales a y b mencionados (num 1 y 2 del artículo citado) MARTINEZ BLANCO93 destaca que: “Como primer medida, la sentencia debe condenar a la restitución “in natura”de los bienes o derechos, con sus frutos. Con relación a los frutos que ha podido devengar la cosa enajenada, procede aplicar los principios contenidos en los arts 694 y 695 del Código Civil, por lo que siendo de mala fe deberá restituir los frutos que hubiere percibido y los que dejó de percibir por su culpa.

Si no fuera posible la restitución in natura, procede la condena al equivalente monetario por su mayor evaluación, con más los intereses legales. No aclara cuáles son los intereses legales aplicables al caso, aunque tendrá que considerar para su cálculo, que son operaciones comerciales no financieras. ”

IV - Reducción de la masa activa La reducción de la masa activa consiste en la regulación de operaciones separatorias 93 MARTINEZ BLANCO, Camilo, “Manual del nuevo Derecho Concursal”, cit., pág. 331.

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de la masa, con el mismo objetivo de clara determinación de los bienes que corresponde incluir a los efectos de la liquidación.

El principio general se encuentra en el artículo 88 LC. Establece que los bienes y derechos que, en el momento de declaración del concurso, se encuentren en posesión del deudor pero sean propiedad ajena, se entregarán a sus titulares, previa resolución del Juez del concurso, con informe favorable del síndico o del interventor.

Si el informe fuera desfavorable la solicitud deberá reiterarse dentro del plazo y por el procedimiento establecido para la impugnación del inventario.

Explica GARRIGUES94 que “Doctrinalmente las personas que ejercitan el derecho de re clamar en favor propio bienes en poder del quebrado pueden ser agrupadas en dos clases: las que ejercitan un derecho dominical (separatio ex iure dominii) y las que ejercitan un derecho de crédito, pero garantizado especialmente con un objeto determinado, el cual por esta razón, debe ser excluido de la ejecución universal y destinado a la satisfacción separada del acreedor en cuestión (separatio ex iure crediti).”

Dentro del conjunto de los bienes que se encuentran en posesión del deudor, algunos no serán susceptibles de separación: aquéllos sobre los que el deudor tenga derecho de uso o de garantía, artículo 89 LC. También puede darse el caso que se trate de bienes que presenten imposibilidad de separación y se regulan por el artículo 90 LC. Al respecto se establece que si los bienes y derechos susceptibles de separación hubieran sido enajenados por el deudor antes de la declaración de concurso a un tercero de buena fe, el titular perjudicado podrá optar entre exigir la cesión del derecho a recibir la contraprestación, si todavía el adquiriente no la hubiera realizado, o solicitar el reconocimiento en el concurso del crédito correspondiente al valor que tuvieran los bienes y derechos en el momento de la enajenación o en cualquier otro posterior, si fuera mayor, más el interés legal.

El crédito que resulte a favor del titular perjudicado tendrá la calidad de crédito concursal.

El perjudicado tendrá diez días, a partir de la resolución judicial que le hubiera reconocido su derecho, para solicitar la verificación de su crédito.

V - Deudas de la masa activa Los créditos contra la masa se encuentran enunciados en el art 91 LC 95. Son los siguientes: a las costas y costos del proceso concursal, excluidos los honorarios profesionales de quienes patrocinen al deudor; b las retribuciones del síndico o del interventor; 94 GARRIGUES, vol V, cit. pág. 62.

95 Nada indica que esta disposición, más allá de su enunciación, imponga un orden de prelación. En este sentido también: Rodríguez/Ferrer, cit., pág. 39. Destacan que: “Se aplica la par conditio creidtorum y todos aquellos que tengan un crédito post concursal cobrarán a prorrata.”

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c los gastos de conservación, administración, valoración y liquidación de la masa activa; d los créditos nacidos después de la declaración de concurso, incluidos los provenientes de la rehabilitación de contratos que hubieran caducado, salvo que la ley los considere créditos concursales; e los pagos por alimentos y entierro del deudor y de las personas frente a las cuales éste tenga deber legal.

Los titulares de las deudas de la masa, llamadas también créditos prededucibles 96, son llamados acreedores de la masa.

Nuevamente, recurrimos a GARRIGUES97 transcribiendo su análisis de las “deudas de la masa”, por la precisión y claridad de su fundamentación. Expresa lo siguiente: “Bajo esta denominación incorrecta se designan en la doctrina aquellas deudas que se satisfacen con preferencia a las deudas propias del quebrado y fuera del procedimiento de la quiebra. Se trata de deudas contraídas no por el quebrado, sino por la administración de la quiebra. Y como esta administración se realiza en interés de todos los acreedores, es justo que las deudas surgidas con ocasión de ella sean preferentes a las demás. Las deudas de la masa reducen esta. En tal sentido representan una excepción al principio de la inalterabilidad objetiva del patrimonio del deudor, después de la declaración de quiebra.

No son propiamente deudas de la masa (pues la masa carece de personalidad jurídica), ni de los acreedores de la quiebra, sea en su conjunto (masa pasiva), sea individualmente. Son deudas del quebrado como titular de los bienes de la quiera. La expresión “deudas de la masa” sirve para destacar dos características: 1º) Que las deudas contraídas por la administración de la quiebra solo pueden hacerse efectiva sobre el patrimonio de ella (masa) y no sobre los futuros bienes del deudor.

2º) Que no se satisfacen como las restantes deudas del quebrado, es decir, dentro de la quiebra, sino fuera de ella. Por esta razón se habla también de acreedores en la masa y de acreedores de la masa.

Los créditos contra la masa (deudas de la masa) se caracterizan frente al os créditos que constituye la masa pasiva de la quiebra (deudas en la masa) por notas negativas: no se insinúan en la quiebra, no se someten a reconocimiento ni graduación, no dan derecho a participar en las juntas de acreedores, no están sometidos a la ley del dividendo, sino que se satisfacen íntegramente mientras existan bienes en ls quiebra y siguiendo el procedimiento ordinario...

Por su naturaleza son: o bien gastos de la masa, o bien obligaciones de la masa.”

Podemos agregar también las consideraciones de RIPERT 98, desde la doctrina francesa: “Los acreedores de la masa son acreedores del fallido. Son admitidos a la quiebra, a pesar de la fecha de sus créditos. Pero no se presentan como los demás y no están sujetos a la ley de la igualdad. Pasan antes que todos los demás acreedores, incluso los privilegiados. No es fácil explicar el derecho de preferencia que se les concede. Hay que considerar que el patrimonio del fallido, embargado globalmente por los acreedores, no está afectado al pago de los mismos, sino previa deducción de ciertas deudas que lo gravan”.

Tales créditos, según el art 92 LC, se pagarán, a medida que venzan, fuera del procedimiento de concurso. Se trata de créditos calificables como extraconcursales, aunque no es unánime la doctrina respecto de dicha consideración 99.

96 Así los denominan, en la doctrina uruguaya, Rodríguez/Ferrer, cit., pág. 31 y ss.

97 GARRIGUES, vol V, cit., pág. 73.

98 RIPERT, “Tratado elemental”, vol IV, cit., pág. 401.

99 Explican el tema Rodríguez/Ferrer, cit, pág. 32-33, entendiendo por su parte que actualmente no hay dudas respecto de su extraconcursalidad, sobre la base del texto del artículo 108 LC.

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Su pago se realizará con cargo a los bienes de la masa que no estén gravados con prenda o hipoteca, art 92 inciso 2º LC. La enunciación actual de créditos contra la masa es más amplia que la incluida en la legislación precedente100. El cambio en el elenco admisible, se fundamenta según la doctrina en el principio de continuidad de la actividad empresarial y de rehabilitación de los contratos vinculados con bienes necesarios para la actividad empresarial del sujeto concursado101.

100 En la legislación concursal derogada prácticamente se limitaba a gastos del procedimiento judicial.

101 En este sentido RODRIGUEZ/FERRER, cit., 31 y 32. Las autoras justifican la nueva configuración de esta categoría (que llaman: “créditos prededucibles”) destacando que: “…sólo se logrará la conservación de la empresa si se otorga preferencia en el pago como acreedores de la masa a aquellos sujetos que con su crédito contribuyen a reflotarla”.

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MATERIAL COMPLEMENTARIO LINKS ACOSTA OLIVARES, Violeta, RICOY ESPINOZA, Indira del Carmen, “La retroacción dentro del concurso mercantil” http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/lfis/acosta_o_v/capitulo2.pdf Análisis de Derecho mexicano, que tiene conceptos generales y rezonamientos de interés, segundo capítulo del libro de las autoras “La Retroacción en el Concurso Mercantil frente a la Figura de la Irretroactividad Constitucional” (http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/lfis/acosta_o_v/ ) GÓMEZ MEANA, Silvia, PÉREZ, Ernesto Alberto, “PROTECCIÓN DEL CAPITAL INTELECTUAL EN LAS EMPRESAS EN CRISIS: UN GRAN DESAFÍO”, Octubre de 2003 http://www.quiebras-concursos.com.ar/?q=node/151 Planteo interesante de un tema muchas veces olvidado.

JIMENEZ RENEDO, Mariano, El proceso concursal y su posible afectación a anteriores operaciones de Leveraged By-Out”“ http://www.asociacion-eurojuris.es/publicaciones/el-proceso-concursal-y-su-posible-afectacion-aanteriores-operaciones-de-leveraged-by-out/ RICHARD, Efraín Hugo, “Los trabajadores y la empresa http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/los-trabajadores-y-la-empresa-en-crisis

en

crisis”,

SPAGNOLO, Lucía, “TRASVASAMIENTO DE LA CLIENTELA DE LA EMPRESA. ¿QUE PUEDE HACER EL SINDICO DE LA QUIEBRA?”, publicado en Errepar http://www.legalmania.com.ar/derecho/trasvasamiento_empresa.htm Acc 1/abril/2012

EVALUACIÓN Explique lineamientos generales de la formación de la masa activa en el concurso. ¿Qué alcance tiene el principio de universalidad en materia concursal?

Explique en qué condiciones se encuentran los bienes adquiridos por el cónyuge del deudor en caso de haber sido éste declarado en concurso.

Situación particular para el caso de cónyuges entre sí, que tiene cuentas bancarias con autorización indistinta a uno y otro, siendo uno de los titulares declarado en concurso.

Medidas que está facultado para tomar el síndico en caso de conservación y administración de la masa activa. ¿Cómo califica la LC que el síndico o el deudor deberán administrar la masa activa?

Régimen de administración de las cuentas bancarias del deudor concursado: explique su régimen

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jurídico. ¿Cómo se regula la realización del inventario de la masa activa?

Régimen de la impugnación del inventario de la masa activa. ¿En qué consiste la rehabilitación de contratos que hubieran caducado o resuelto, en el proceso concursal? ¿Cómo se reglamenta la reintegración de la masa activa en el proceso concursal? ¿Cuál es el objeto de la reintegración de la masa activa en el proceso concursal? ¿Cuáles son los actos revocables de pleno derecho en la fase de reintegración de la masa activa en el proceso concursal?

Revocabilidad de los actos que realizó el deudor en fraude y perjuicio de los acreedores: explicar el régimen concursal.

Situación de las operaciones ordinarias del giro del deudor en caso de proceso concursal.

Prescripción de las acciones revocatorias en el proceso concursal. ¿Qué sucede en caso de que el síndico no promoviera las acciones revocatorias antes de la fecha de la Junta de Acreedores? ¿Contra quiénes debe dirigirse la demanda de revocación en el proceso concursal? ¿Cuáles son los efectos de la sentencia de revocación concursal? ¿En qué consiste la reducción de la masa activa en materia concursal?

Régimen de la separación de bienes y derechos de la masa activa, que sean propiedad ajena. ¿Cuáles bienes no serán separables de la masa activa?

Situación de los bienes y derechos separables que fueron enajenados por el deudor antes de la declaración de concurso.

Régimen jurídico de las deudas de la masa activa. ¿Cuáles serán los créditos contra la masa? ¿Cómo será el régimen de pago de los créditos contra la masa?

CASOS PRACTICOS

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ESQUEMAS FORMACIÓN DE LA MASA ACTIVA FORMACIÓN de la MASA ACTIVA I - COMPOSICIÓN II - CONSERVACIÓN Y ADMINISTRACION III - REINTEGRACIÓN IV - REDUCCIÓN V - DEUDAS DE LA MASA ACTIVA I - COMPOSICIÓN de la M.A. Principio de Universalidad, a 71: “la totalidad del patrimonio del deudor a la fecha de la declaración y por los bienes y derechos que adquiera hasta la conclusión del procedimiento.”

Bienes y derechos administrados por cónyuge del deudor, a 72 * Presunción: “Componen el patrimonio del deudor los bienes y derechos propios y los gananciales cuya administración le corresponda por ley o por capitulación matrimonial, con excepción de aquellos bienes y derechos que tengan el carácter de inembargables. ” * Presunción no rige si hay sep judicial de bienes Cuentas indistintas, a 73 En caso de declaración de concurso del titular de una cuenta indistinta, abierta con un año o menos de antelación a la fecha de dicha declaración, se presume que la totalidad del saldo acreedor de dicha cuenta es propiedad del deudor, salvo prueba en contrario.

Créditos concursales Menciones especiales: 57, 87, 90, 170 II – CONSERVACIÓN Y ADMINISTRACIÓN Síndico: obligación de conservar bienes y derechos, a 74 Administración “del modo más conveniente para satisfacción de acreedores”, a 75 Administración de las cuentas bancarias, a 76 Inventario de la masa activa, con VALOR, a 77 Posibilidad de impugnar el inventario, a 78 Rehabilitación de contrato, a 79 ENUNCIACIÓN TAXATIVA: contratos de mutuo pagaderos en cuotas de capital o de intereses, compraventas a crédito de bienes muebles o inmuebles, promesas de enajenación de inmuebles a plazos, arrendamientos y créditos de uso que hubieran caducado por incumplimiento del deudor de la obligación de pagar el precio y/o de realizar los pagos periódicos comprometidos CONDICIONES: 1) Notificacióin al titular del crédito antes de finalizado el plazo para presentar solicitud de reconocimiento de créditos, previa consignación de pago pendiente e intereses moratorios.

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2) No debe de haber recaído sentencia judicial firme disponiendo la resolución del contrato por incumplimiento.

3) El síndico o el interventor asumirá, por el deudor, la obligación de continuar realizando los pagos periódicos en los plazos de sus sucesivos vencimientos, los que serán créditos contra la masa.

III - REINTEGRACIÓN de la M.A. EJERCICIO de acción revocatoria, a 80 Síndico Presupuesto: a la fecha de declaración del concurso, el pasivo superior al activo susceptible de ejecución forzada, Supuestos específicos en siguientes artículos.

Actos revocables de pleno derecho, a 81 - a título gratuito realizados 2 años anteriores a la DJC, salvo regalos y liberalidades de costumbre y donaciones a favor del personal de carácter remuneratorio - constitución o ampliación de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos del deudor, otorgados 6 meses antes de la DJC, en garantía de obligaciones preexistentes no vencidas o contraídas con el mismo acreedor concomitantemente con la extinción de las anteriores - pagos realizados por el deudor 6 meses antes de la DJC, por créditos que aún no se hallaran vencidos; - actos de aceptación por el deudor de cualquier clase de requerimiento resolutorio de contratos 6 meses anteriores a la DJC Actos fraudulentos o con conocimiento de la insolvencia, a 82 Revocables si se realizaron 2 años antes DJC Presunción de conocimiento del estado de insolvencia enpersonas relacionadas con el deudor No se verán afectados terceros de buena fe OPERACIONES DEL GIRO ORDINARIO del deudor - IRREVOCABILIDAD PRESCRIPCIÓN de acciones revocatorias: 2 años desde DJC Legitimación activa de los acreedores, a 85 En caso que SINDICO no promoviera acción revocatoria antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores - l acreedor o los acreedores cuyos créditos representen por lo menos el 5% del pasivo total del deudor podrán promover la acción por cuenta de la masa.

Sentencia acoge la acción promovida - acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa activa tendrá derecho a que, con cargo a esa indemnización, se le reembolsen los gastos del proceso y se le satisfaga hasta el 50% del crédito que no hubiera percibido en el concurso.

Legitimación pasiva, a 86 a El deudor. b Contraparte en el acto objeto de revocación o quien se haya beneficiado con dicho acto u omisión, aunque el bien o el derecho no estuviese ya en su patrimonio. c Persona que haya adquirido a título gratuito o a título universal el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo.

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d Demás personas que, actuando de mala fe, hubieran adquirido a cualquier título el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo.

Contenido de Sentencia que ampara revocatoria, a 87 a Condenará al demandado a reintegrar a la masa activa los bienes o derechos con sus frutos. b Si los bienes o derechos no se encontraran en su patrimonio condena entrega del valor que hubieran tenido al salir del patrimonio del deudor o en cualquier otro momento posterior, si hubiera sido mayor, más el interés legal. c Quedarán sin efecto los derechos reales de garantía que se hubieran constituido, ordenándose la cancelación de las inscripciones registrales correspondientes. d En caso de pagos realizados por el deudor o por un tercero, se condenará a quien los haya recibido a reintegrarlos a la masa, con más sus intereses. e El crédito que resulte a favor del demandado como consecuencia de la revocación, tendrá el carácter de crédito concursal. f Si se hubiera probado que el demandado conocía el estado de insolvencia del deudor en el momento de la realización del acto o de la omisión, perderá el derecho a cobrar su crédito en el concurso IV - REDUCCIÓN de la M.A. PRINCIPIO GENERAL, a 88: Los bienes y derechos que, en el momento de declaración del concurso, se encuentren en posesión del deudor pero sean propiedad ajena, se entregarán a sus titulares, previa resolución del Juez del concurso, con informe favorable del síndico o del interventor BIENES NO SUSCEPTIBLES DE SEPARACION, a 89 aquéllos respecto de los cuales el deudor tenga derecho de uso o garantía BIENES DE SEPARACIÓN IMPOSIBLE por venta a 3º de buena fe, a 90 opciones del titular para cobrarse del crédito V - DEUDAS de la M.A. Acreedores de la masa, Créditos contra la masa, Créditos prededucibles ENUNCIACIÓN, a 91: a las costas y costos del proceso concursal, excluidos los honorarios profesionales de quienes patrocinen al deudor; b las retribuciones del síndico o del interventor; c los gastos de conservación, administración, valoración y liquidación de la masa activa; d los créditos nacidos después de la declaración de concurso, incluidos los provenientes de la rehabilitación de contratos que hubieran caducado, salvo que la ley los considere créditos concursales; e los pagos por alimentos y entierro del deudor y de las personas frente a las cuales éste tenga deber legal.

Cómo se pagan, a 92 A medida que venzan “Extraconcursales” Con cargo a bienes de la masa no gravados

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CAPITULO SEXTO - FORMACIÓN DE LA MASA PASIVA -

SUMARIO: I Verificación de los créditos. A) Solicitud de verificación.

B) Procedimiento de verificación. II Clases de créditos. A) Créditos privilegiados. B) Créditos quirografarios. C) Créditos subordinados. D) El Estado como acreedor. E) Créditos laborales.

La formación de la masa pasiva o masa de acreedores implica determinar cuáles acreedores resultan incluidos en el universo concursal del deudor.

La doctrina ha reflexionado respecto de su origen y naturaleza, concluyendo mayoritariamente que se trata de una institución propia del derecho comercial, cuya normativa específica se encuentra justificada por los propios objetivos de los procesos concursales.

Al respecto queremos destacar las consideraciones de un clásico del Derecho francés, el profesor RIPERT102, quien enseña lo siguiente: “El día del auto declarativo de quiebra, todos los acreedores del comerciante quedan unidos legalmente y de pleno derecho, para liquidar en la mejor forma posible el patrimonio del deudor. Forman una masa y se llaman acreedores en la masa. Si quieren ejercer sus derechos, se presentarán ante la quiebra, pero esta presentación no es el acto constitutivo de la masa.” ... “Ante todo, la agrupación es obligatoria: el acreedor al presentarse en la quiebra, se convierte en miembro activo, pero si no se presenta no deja de ser por ello acreedor en la masa. En segundo lugar, esta agrupación tiene una organización lega. Está administrada, no por los representantes de los acreedores, sino por un mandatario de la justicia que es el síndico; las juntas generales, el cálculo de la mayoría, la homologación de las decisiones, todo ello está reglado por la ley. Se trata, por lo tanto, de una unión legal cuya condiciones se hallan determinadas por la ley y que no toma nada del derecho contractual.”

Se encuentra regulada en el Título V de la Ley Concursal, de los arts. 93 a 114 LC, regulados en dos capítulos: el primero de ellos trata de la verificación de créditos; el segundo de ellos analiza las clases de créditos en el concurso.

I Verificación de los créditos Se entiende por verificación de créditos el proceso de análisis e inclusión de un crédito en 102 RIPERT, “Tratado Elemental...”, vol IV, cit., pág. 290 y 291. Tener presente que hace referencia a otra legislación, a otra realidad sistémica, pero que presenta en común con la actual regulación nacional la organización de los acreedores.

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la masa pasiva concursal. En términos de análisis económico del Derecho, podríamos decir que tal operación pretende impedir los “comportamientos oportunistas de los acreedores”, sean estos en connivencia o no con el deudor, aplicando así principios concursales básicos103.

Explica su importancia en el proceso concursal, muy claramente, este párrafo de CUZZERI/CICU104: “Hemos dicho varias veces que, excepción hecha de los efectos de los privilegios y de las hipotecas, los acreedores no tienen sobre los bienes del fallido otro derecho que el de un dividendo, que depende del desarrollo del procedimiento de liquidación del pasivo y se hace efectivo mediante las oportunas operaciones de liquidación del activo. Es evidente, por tanto, la gran importancia que presentan las disposiciones que reglamentan la verificación de créditos a fin de reconocer si quienes han formulado el pedido de verificación, diciéndolos reales y verdaderos, pueden ejercitar el derecho concursal, frente a la masa de acreedores, o sea el derecho de formar parte de la comunión de acreedores para participar en sus resoluciones y para concurrir proporcionalmente a la liquidación y a la distribución del activo de la quiebra.”

También destaca la importancia CÁMARA105, quien desde el derecho argentino explica lo siguiente: “L'accertamento del passivo, manifiesta Provinciali, representa el punto de encuentro – no de contraste, que no es teóricamente admisible ni posible – del interés público y de los intereses privados para cuya satisfacción se preordena el instituto falencial, ya que depende de la referida verificación la legitimidad de la ejecución colectiva y la posibilidad de participación para lograr resultados útiles. Toda la gravedad del procedimiento concursal radica en el equilibrio entre interés público e intereses particulares; de modo que le interés público sea salvaguardado y asegurado contar las unilaterales y absolutistas finalidades de los acreedores, y el interés de estos últimos no se sacrifique o disminuya por la tutela del interés público.”

Finalmente, corresponde destacar que la razón de ser de la presentación a la verificación no solo se encuentra en la determinación en sí mismo del crédito (su existencia y cuantía), sino también en tanto se relaciona con el concurso y el resto de los acreedores (calificación de su naturaleza).

CÁMARA106 analizando la verificación de créditos en el derecho argentino expresó muy claramente este aspecto tiempo atrás: “El trámite es insustituible por cualquier otro, como piensa Alegría, autor de gran gravitación en la ley: su carácter unitario de proceso particular dentro de un proceso general más amplio. Por ello se le dota de características propias, derivadas esencialmente de su calidad concursal, es decir, teniendo en cuenta la necesidad de instrumentar formas que claramente se dirijan a integrar el proceso universal, en su faz relativa a la colectividad de acreedores, Se exigen entonces trámites rápidos adaptados a la marcha del juicio todo, con intervención de los órganos propios del concurso y dirigidos no solamente a establecer un crédito en la relación acreedor-deudor, sino también a ubicarlo en las relaciones acreedor-concurso, es decir, frente a otros acreedores y en posición relativa a ellos. De allí la importancia del contradictorio abierto a los acreedores en general y la relevancia del tema de los privilegios.”

Resulta fundamental, en todas las actividades de la verificación, la actividad del Síndico.

Por ello el legislador le atribuye una serie de facultades que posibilitan el cumplimiento de toda la serie de obligaciones impuestas en el ejercicio de su cargo.

103 COLOMA, cit., pág. 10, pág. 9, http://www.ucema.edu.ar/publicaciones/download/documentos/156.pdf ,, acc.24/03/2012 104 CUZZERI, Manuel, CICU, Antonio, “De la Quiebra”, vol I, tr. De Jorge Rodríguez Aime y Santiago Sentís Melendo, Bs As: EDIAR, 1954, en BOLAFFIO/ROCCO/VIVANTE, “Derecho Comercial”, tomo 18, pág. 531-532.

105 CÁMARA, Carlos, “El concurso preventivo y la quiebra”, vol I, Bs As: Depalma, 1982, pág. 579.

106 CÁMARA, cit., vol. I, pág. 623.

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Se denomina créditos concursales a todos aquéllos que tienen posibilidades de presentación a verificación en el procedimiento concursal. Una vez verificados, es decir incorporados a la masa pasiva formalmente, se denomina a estos créditos como concurrentes.

CRÉDITOS CONCURSALES

VERIFICADOS EN EL PROCESO CONCURSAL

CRÉDITOS CONCURRENTES

A) Solicitud de verificación El proceso comienza por la solicitud de verificación (sección 1 del capítulo 1 de la LC).

Previamente a la solicitud por parte del acreedor, y para posibilitarla, establece el art. 93 LC que deberá realizarse la comunicación a los acreedores por parte del síndico o interventor, dentro de los quince (15) días siguientes a su designación de datos fundamentales sobre el concurso. Se trata de una comunicación que se realizará sin perjuicio de la derivada de la publicación de la sentencia de declaración de concurso, de conformidad con lo dispuesto por el art 21 LC. Serán notificados por carta u otro medio fehaciente a los siguientes acreedores: a aquéllos cuya identidad conste en la contabilidad y documentos del deudor; b o quienes que resulten conocidos de alguna otra forma, El contenido de la notificación será el siguiente: a la declaración de concurso; b la sede ante la cual se tramita; c el nombre del síndico o interventor; d la fecha fijada para la Junta de Acreedores.

También recibirán igual comunicación – en los mismos términos - quienes conste que sean codeudores, fiadores o avalistas del deudor.

Estando en conocimiento de tales datos, dispone el art. 94 LC que los acreedores deberán presentarse a verificar sus créditos dentro del plazo de sesenta (60) días, contados desde la fecha de declaración judicial de concurso.

La no finalización de la verificación de los créditos, en ningún caso será causal de suspensión de la Junta de Acreedores, que deberá realizarse en la fecha prevista inicialmente.

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La solicitud de verificación propiamente dicha es un escrito que presentan los acreedores ante el Juez del concurso, siguiendo lo dispuesto por el art. 95 LC. Tal escrito debe estar dirigido al síndico o al interventor, y contar con el siguiente contenido: a solicitud de verificación de los créditos, indicando la fecha, causa, cuantía, vencimiento y calificación solicitada de los mismos; b documento o documentos originales o medios de prueba que permitan acreditar la existencia de sus créditos; c en caso de acreedores domiciliados en el exterior, deberán constituir domicilio en la sede del Juzgado.

Queda exento el acreedor de cualquier tipo de honorario, tributo o costo de especie alguna por la solicitud de verificación de crédito, según expresa el inciso final del art. 95 LC. En cuanto a la causa que manda indicar la ley en relación con los distintos créditos que pueden presentarse a verificación, tradicionalmente la doctrina ha discutido respecto del alcance en los tan frecuentes casos de títulos valores de contenido dinerario abstractos.

No se trata en estas situaciones de probar la causa, sino de indicar cuál es el acto que ha generado la existencia del título valor o, en su caso, la transferencia de un título valor a manos de su actual tenedor, a efectos que el síndico o interventor lo verifiquen en la documentación contable. No obstante suscita diversas interpretaciones o posiciones esta norma.

FERRER MONTENEGRO107 se ha fundamentado las dudas y planteado una serie de preguntas al respecto, de cuyas reflexiones destacamos lo siguiente: “La repetida práctica de emitir fraudulentamente títulos valores con la finalidad de tener luego acreedores afines en el concurso, hizo que le legislador adoptara esta solución.

Creemos que en los procesos de verificación de créditos consignados en títulos valores debe distinguirse aquellos casos en que le título circula de aquellos en que no lo hace.

En este ultimo caso, resulta evidente que para el portador será más sencillo acreditar la causa.

En caso de circulación, el portador solo podrá acreditar la causa a través del negocio por el cual recibió el título y ésta no habrá de vincularlo con el concursado. ¿Puede el tenedor traer al proceso de verificación la prueba de un negocio del que no fue parte? ¿Es el acreedor o el Síndico quien debe soportar la carga de la prueba ¿Debe exigirse una prueba concluyente del negocio que sirvió de causa o con indicios alcanza? ¿Qué sucede en el caso que pueda adjuntarse documentación probatoria pero no surja de la contabilidad del deudor asientos correspondientes al negocio en cuestión?”... … “Aparece entonces el dilema entre celeridad y seguridad en el proceso planteada por la doctrina” Concluye respecto de esta situación ALGORTA MORALES 108: “En el caso de títulos valores abstractos, a efectos de su verificación en el concurso, no basta con la sola presentación del título, se requiere adicionalmente que el insinuante “indique” la causa, explique razonablemente las circunstancias de la adquisición del título, lo que no implica que deba probar la misma.

Con el mismo criterio anterior, cuando el tenedor de un título valor no es aquél que trabó la relación causal con el deudor concursado que libró o endosó el título, no se requiere acreditar el vínculo con el concursado, ya que el mismo es inexistente, sino que deberá agregar el título 107 FERRER MONTENEGRO, Alicia, “Verificación de créditos. El problema de la causa.”, en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 516-517.

108 ALGORTA MORALES, Paula, “Los títulos valores abstractos en la verificación concursal“, en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág.463 a 472.

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e indicar la causa del endoso.

Como señalan Roitman y Di Tullio, el título valor aún frente al concurso, no pierde los atributos del documento cartular, pero la legitimidad del crédito y su causa hoy pueden examinarse con mayor aporte de elementos extraños al propio título, pero siempre en resguardo y respeto de los principios cambiarios y concursales.

Una sentencia de condena firme en un juicio ejecutivo cambiario es título hábíl para obtener la verificación.

Tratándose de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, a efectos de su revocación por fraude o simulación, se podrá recurrir a las medidas que existen en nuestro ordenamiento para su revisión o nulidad. No prevé la LCRE un apartamiento en este sentido.”

Por su parte, RODRIGUEZ MASCARDI 109 sostiene una posición totalmente restrictiva en este caso, que la explica en una ponencia cuyas conclusiones se extienden de la siguiente forma: “El mero hecho de ser tenedor de títulos valores no habilita al acreedor concursal a convertirse en acreedor concurrente sino que todo acreedor concursal debe indicar la causa de su acreencia.

La multiplicidad de sujetos potencialmente contradictores del verificante, ajenos a la relación causal del crédito instrumentado en títulos valores abstractos, es la razón principal determinante de la exigencia de indicar la causa impuesta al verificante de un título abstracto, que fuera de la situación concursal del deudor estaría exento de hacerlo en su demanda. A esa razón se suma otra no menos importante: la necesidad de evitar el abultamiento ficticio del pasivo.

La experiencia en las sede concursales ha evidenciado que los créditos insinuados en etapa de verificación han sido rechazados por el síndico en varios casos pro no indicarse debidamente la causa de éstos, carga procesal incumplida por el acreedor concurrente.”

En caso que se hubieran emitido obligaciones negociables, aclara el art. 96 LC, que dicha solicitud de verificación será formulada por el fiduciario, si lo hubiere, y beneficiará a todos los obligacionistas.

Puede darse el caso también de solicitudes de verificación múltiples, a tenor de los que dispone el art. 97 LC. Será el caso de concursos de deudores solidarios, en los cuales el acreedor tendrá la carga de solicitar la verificación de la totalidad del crédito en cada uno de los concursos, declarando esta circunstancia en todos los procedimientos.

Como vimos, también recibe notificación del concurso el codeudor, fiador o avalista, quien deberá también formular la solicitud de verificación. Dicha solicitud, art. 98 LC, beneficia al acreedor.

En caso que los acreedores no se hubieran presentado a verificar sus créditos en el plazo establecido, aún cuando no hubieran sido notificados por el síndico o el interventor, aclara el art. 99 LC, que deberán verificar los mismos judicialmente y a su costa, perdiendo el derecho a percibir la participación que les hubiere correspondido con los pagos ya realizados.

Vimos que la verificación es una etapa necesaria, como principio, en el mecanismo concursal previsto. Sin embargo, el art. 100 LC, establece que no se requerirá verificación de los créditos reconocidos por sentencias judiciales o laudos arbitrales. No obstante, los titulares de dichos créditos deberán igualmente denunciar el mismo dentro del mismo plazo establecido legalmente para las solicitudes de verificación, con iguales 109 RODRIGUEZ MASCARDI, Teresita, “La causa del crédito del acreedor concursal” en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 557 – 558.

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efectos que los establecidos para el caso de falta de presentación de los créditos a la verificación, respecto al derecho a percibir su participación sobre los pagos ya realizados.

Entendemos de interés ampliar estos conceptos con las explicaciones que formula XAVIER DE MELLO110, en la siguiente forma: “...cuál sería el ámbito de aplicación del artículo 99 de la LCRE, según el cual los acreedores deberán presentarse a verificar sus créditos dentro de determinado plazo?

A nuestro juicio, dicho artículo establece una simple carga para el acreedor del concursado, siendo las consecuencias de la no presentación únicamente las siguientes: a) si igualmente y para asegurarse la verificación decide presentarse fuera de plazo a pedir la verificación, deberá hacerlo a su costa; b) si antes de que finalice la verificación de su crédito, se hacen pagos a los acreedores, no participará en los mismos.

Pero una vez que su crédito fue incluido en la lista y ésta resultó aprobada por el Juez, su crédito se tendrá por verificado, con lo que el acreedor quedará equiparado a aprtir de ese momento, a todos los efectos, co los acreedores que se presentaron en tiempo o bien tardíamente a verificar sus créditos.

Respecto de aquellos acreedores cuyos créditos haya sido reconocidos por sentencias judiciales o laudos arbitrales y que de acuerdo al artículo 100 de la LCRE no tienen por qué presentarse a verificar, si omitieran denunciar sus créditos dentro del plazo previsto en el art 94, quedarán sometidos a la misma consecuencia que los demás acreedores que dejaron vencer dicho término, esto es que perderán el derecho a participar en los pagos realizados.

Ahora bien, si formulan la denuncia de sus créditos fuera de plazo, parecería que no tendrán que hacer frente al costo que insuma dicha denuncia, dado que la ley no lo prevé.

De cualquier manera, si omiten formular la referida denuncia pero su crédito resulta de la contabilidad o delos documentos del deudor o es conocida por el síndico o el interventor por otras vías, éstos lo incluirán en la lista y en caso contrario, estos acreedores podrán impugnarla. No los alcanzará la expresión legal de que “se tendrán por verificados...” porque no requieren verificación, lo que se convierte en una cuestión más bien semántica, dado que a partir de la aprobación judicial de la lista que los incluye, el tratamiento de dichos créditos será el mismo que el de los de los demás acreedores que figuran en la misma.”

B) Procedimiento de verificación Una vez recibidas las solicitudes respecto de los créditos cuyos titulares pretenden que sean incluidos en la masa pasiva, comienza el procedimiento de verificación propiamente dicho. Es decir, la valoración y análisis de cada solicitud para definir si queda o no incluido el crédito en cuestión en el total de acreedores concursales.

El art 101 LC dispone cómo habrá de ser la preparación de la lista de acreedores.

Dentro de los treinta (30) días siguientes, a contar de la terminación del plazo para solicitar la verificación de créditos, el síndico o el interventor preparará la lista de acreedores con el contenido que el propio artículo impone: a la nómina de los acreedores que forman la masa pasiva, hayan solicitado o no la verificación de sus créditos, ordenados por orden alfabético, indicando respecto de cada crédito la fecha, causa, cuantía, vencimiento, garantías personales o reales y calificación jurídica, distinguiendo la parte correspondiente al principal y a los intereses; b la nómina de acreedores excluidos, indicando las razones de exclusión de cada uno de ellos.

110 XAVIER DE MELLO, Eugenio, “La carga de presentarse a verificar los créditos. Situación de los acreedores que no se presentan.” en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 572 – 573.

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La lista de acreedores quedará de manifiesto en el Juzgado a disposición de los acreedores.

El síndico o el interventor comunicará a los acreedores que se hubieran presentado a verificar sus créditos si los mismos fueron verificados y, en caso afirmativo, las condiciones de la verificación.

A los efectos de la determinación de la masa pasiva, los créditos se computarán de la siguiente forma, art. 102 LC: a todos los créditos se expresarán en dinero; b los créditos en moneda extranjera se computarán en moneda nacional, al tipo de cambio comprador interbancario vigente a la fecha de declaración del concurso; c los créditos por prestaciones no dinerarias se computarán por su valor a la fecha de declaración del concurso; d los créditos por prestaciones periódicas, dinerarias o no dinerarias, se computarán por su valor actual a la fecha de declaración del concurso.

En cuanto a los créditos condicionales rige lo dispuesto por los incisos 1 y 2 del art. 103 LC. Los créditos con condición suspensiva o resolutoria se incluirán en la lista de acreedores haciendo constar expresamente el carácter de créditos condicionales. La posterior inclusión o exclusión del crédito como consecuencia del cumplimiento o incumplimiento de la condición, no afectará la validez de las actuaciones realizadas hasta el momento. Tratándose de créditos que no puedan hacerse efectivos contra el deudor concursado sin la previa excusión del patrimonio del deudor principal se considerarán créditos con condición suspensiva.

Los créditos litigiosos se incluirán en la lista como créditos condicionales, art. 103 inciso final LC. El derecho uruguayo define a los créditos litigiosos en el artículo 1764 inc 2 del Código Civil: “Se considera crédito litigioso un crédito, desde que hay demanda y contestación sobre el fondo del derecho”. Una vez existentes, hasta que no se pronuncien los magistrados y quede firme la sentencia que corresponda, no se sabrá si existe o no crédito: es decir, estamos ante una condición suspensiva de existencia. Ello determina que, las facultades que el legislador le concede a su titular pueden ser ejercidas por alguien que, en definitiva, no vaya a devenir efectivamente acreedor en el procedimiento concursal.

Nos resulta de interés transcribir las concretas opiniones de XAVIER DE MELLO 111 al respecto: “Es claro entonces que el titular de un crédito litigioso (que es titular sólo de un crédito en potencia pero no de un crédito actual), no puede reclamar ni agraviarse del hecho de que las actuaciones procesales se hayan cumplido sin su participación, esto es, de que su crédito no haya sido computado dentro de los créditos ciertos o de no haber tenido la posibilidad de votar en la junta, ni de firmar el convenio, ni de oponerse al mismo.

Es que los créditos litigiosos, como los sometidos a condición suspensiva, son créditos latentes 111 XAVIER DE MELLO, Eugenio, “Los créditos litigiosos en el concurso”, en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág.451 a 460.

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pero no tienen existencia actual como créditos. La condicionalidad del crédito se traslada y proyecta sobre el alcance de las facultades de sus titulares en el marco del proceso concursal y del de su derecho a cobrar la cuota parte de su crédito en la forma que corresponderá a la naturaleza de éste si finalmente nace (privilegiado, quirografario o subordinado). Por eso solo tendrán derecho a que se constituya una reserva para atender sus créditos, ante la posibilidad de que éstos lleguen a existir (art. 186 de la ley nº 18.387, que reitera, aunque con otras palabras, la previsión del artículo 1766 inciso 2º del Código de Comercio).

Debe finalmente tenerse presente que el titular de un crédito litigioso (al igual que el sujeto a condición suspensiva) no es un acreedor quirografario, por la simple razón de que no es acreedor. En efecto, el crédito potencial o latente podrá ser tanto quirografario como subordinado e incluso privilegiado, lo que dependerá no de que el crédito sea o no litigioso, sino de los factores que deben tenerse en cuenta parea su categorización, conforme lo dispuesto en los arts 108 y siguientes de la ley citada.”

En caso de impugnación de la lista rige lo dispuesto por el art. 104 LC. Dentro del plazo de quince (15) días, contados desde la puesta de manifiesto de la lista de acreedores o de la recepción de comunicación de verificación o rechazo de los créditos, según los casos, cualquier interesado podrá impugnar: a la inclusión o la exclusión de los créditos; b la cuantía de los verificados; c y la calificación jurídica que se les hubiera atribuido.

La acción se dirigirá contra el síndico o el interventor, en caso de demandarse la inclusión o la modificación de la cuantía o de la calificación de un crédito del impugnante.

Se dirigirá contra el titular del crédito impugnado, en los demás casos.

Finalizado el mecanismo previsto para la verificación de créditos, según el art 105 LC, corresponde que se formule la resolución judicial sobre la lista de acreedores y el inventario.Si no existieran impugnaciones dentro del plazo establecido para la impugnación de la lista de acreedores y el inventario, el Juez aprobará ambos documentos.

En caso de existir impugnaciones, el Juez dictará sentencia aprobando la lista de acreedores y el inventario o introduciendo a los mismos las modificaciones motivadas por las impugnaciones deducidas.

En cualquiera de ambos casos, si existiera déficit patrimonial, el Juez lo declarará expresamente, fijando la diferencia entre el activo y el pasivo a la fecha de declaración del concurso de acreedores.

La aprobación judicial, según el art. 106 LC, determinará que los créditos contenidos en la lista de acreedores aprobada por el Juez se tendrán por verificados y reconocidos dentro y fuera del concurso. Si la sentencia judicial fuera recurrida, a solicitud del recurrente, el Juez del concurso podrá adoptar las medidas cautelares necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que resuelva el recurso.

En cuanto a los efectos de la sentencia sobre los acuerdos de la Junta de 113

Acreedores, dispone el art. 107 LC, como principio general, que en ningún caso la resolución de los recursos interpuestos contra la aprobación judicial de la lista de acreedores o el inventario invalidará las decisiones de la Junta de Acreedores, salvo que se cumplan acumulativamente las siguientes condiciones: a que el voto del acreedor excluido, reducido en la cuantía de su crédito o calificado como subordinado, hubiera sido esencial para la adopción del acuerdo; b y que dentro del mes siguiente de que la sentencia haya quedado firme, el acreedor comparezca ante el Juez del concurso manifestando su disconformidad con el acuerdo adoptado en la Junta de Acreedores.

II - Clases de créditos El Capítulo II trata sobre uno de los temas sustanciales más importantes en cuanto a la formación de la masa pasiva: la clasificación de los créditos del concurso.

El art. 108 LC establece la clasificación de manera general, disponiendo que los créditos que componen la masa pasiva del deudor se clasificarán en: a créditos privilegiados; b créditos quirografarios o comunes; c y créditos subordinados.

Esta primera entrada de la clasificación es objeto de una detallada regulación, sin lugar a dudas más sencilla y ordenada que la legislación precedente, que analizamos a continuación112.

A) Créditos privilegiados A su vez, los créditos privilegiados se clasificarán en: a créditos con privilegio especial; b y créditos con privilegio general. a Se define a los créditos con privilegio especial como aquéllos garantizados con prenda o hipoteca, art. 109 LC. Se trata, naturalmente, de créditos con garantía real.

Dichos créditos deberán estar inscriptos a la fecha de declaración del concurso en el Registro Público correspondiente, salvo los créditos emergentes de contratos de prenda común que serán considerados privilegiados cuando hayan sido otorgados en documento público o en documento privado con fecha cierta o comprobada.

112 Ver esquema de clasificación de créditos en la sección Materiales complementarios.

114

Respecto de estos créditos, tal como destaca MARTINEZ BLANCO 113, estamos ante una de las principales reformas introducidas por la Ley vigente. Explica al respecto que “La ley concursal no puede menos que reconocer a través de este privilegio especial una situación de hecho. El acreedor que ha requerido de su deudor una garantía real debe obtener una posición especial que refuerce su posibilidad de recuperar su crédito.”

Algunas legislaciones no distinguen el tratamiento que se da a estos créditos, en relación con los quirografarios u ordinarios. Nuestro país mantuvo la tradición de su legislación anterior, determinando el tratamiento independiente del concurso que merecen los mismos por imperio legal.

En caso que participaran en las decisiones del concurso, del convenio como tal, se los considera renunciantes de su derecho de ejecución separada.

Transcribo unos párrafos a través de los cuales RODRIGUEZ/FERRER 114 explican algunas particularidades de tales créditos: “El derecho de estos acreedores de ejecutar al deudor con total independencia del proceso concursal evidencia el entorpecimiento a la hora de coordinación de los distintos intereses que concurren a éste ya encontrarles una solución.

Esta ejecución separada se fundamenta en la existencia de un activo afectado contractualmente a la satisfacción de ese crédito con independencia del momento en que se inicie la ejecución, sin perjuicio de la posibilidad del titular del crédito con garantía real de concurrir por el saldo impago al concurso en calidad de acreedor quirografario concursal concurrente.

Junto al derecho de ejecución separada la doctrina menciona el derecho de abstención como el derecho a no quedar sometido al convenio de acreedores.

El derecho de abstención permite a los acreedores optar entre someterse al acuerdo a que lleguen los acreedores concursales concurrente y el deudor o proceder a realizar su crédito en la forma y tiempo pactado inicialmente. El acreedores garantizado que voluntariamente renuncia a su derecho de abstención o sea a mantenerse ajeno al concurso manifiesta interés en participar en dicho convenio y en llegar a un acuerdo con los demás acreedores para extraer más valor que aquél que le proporciona su garantía, de otra manera no se explica su interés.”

b Respecto de los créditos con privilegio general el art. 110 LC establece un orden específico de prelación, al momento de su caracterización, que es el siguiente 115: a créditos laborales116 de cualquier naturaleza, devengados hasta con dos años de anterioridad a la declaración del concurso, siempre y cuando no hubieran sido satisfechos en la forma prevista en el art 62 LC, hasta por un monto de 260.000 UI (doscientos sesenta mil unidades indexadas) por trabajador. Tendrán también este privilegio los créditos del Banco de Previsión Social por los aportes personales de los trabajadores, devengados en el mismo plazo; no gozarán del privilegio previsto en el inciso anterior, los créditos de los directores o administradores, miembros del órgano de control interno y liquidadores de la deudora, los cuales tendrán naturaleza de quirografarios, sin perjuicio de lo establecido en el art 201 LC; b créditos por tributos nacionales y municipales, exigibles hasta con dos años de anterioridad a la declaración del concurso;

113 MARTINEZ BLANCO, Camilo, “Manual del nuevo Derecho Concursal”, cit., pág. 307.

114 RODRIGUEZ/FERRER, cit, pág. 45 115 Indudablemente el legislador simplificó a la normativa precedente en este punto. Cfme.

RODRIGUEZ/FERRER, cit, pág. 17 116 Hacemos más adelante en este Capítulo, referencia específica a la situación de los acreedores laborales.

115

c 50% (cincuenta por ciento) de los créditos quirografarios de que fuera titular el acreedor que promovió la declaración de concurso, hasta el 10% (diez por ciento) de la masa pasiva.

Estos privilegios se establecen, en la citada norma concursal, sin perjuicio del derecho conferido por la ley a los acreedores a la satisfacción parcial de los créditos no pagados a través del concurso, cuando hubieran ejercitado acciones en interés de la masa.

B Créditos quirografarios Crédito quirografario (conocido también como común o simple) es aquél que no se encuentra garantizado más que por el patrimonio del deudor, “garantía de todos sus acreedores”, como establece el art. 2372 del Código Civil.

La expresión proviene del griego “quiro”, que significa “a mano”, es decir, sin intervención de notario ni otro funcionario. De manera que, tradicionalmente se alude a que se trata de un contrato simple, en el cual el titular del crédito no dispone más que del título documental (crédito simple) para hacer valer sus derechos. Según el diccionario de la RAE significa (buscar) Tradicionalmente fue el acreedor sometido a más riesgos al momento de reclamar el pago del crédito adeudado por el deudor en problemas. Ello determinó que su interés en el desarrollo del procedimiento concursal decayera y, por lo tanto, el propio procedimiento dejara de ser eficiente.

La ley Nº 18.387 incorpora una serie de disposiciones que procuran incentivar su participación. Al momento del pago se destaca que no es ya el último en la línea de prelación al cobro, dado que se consagró la categoría de créditos subordinados procurando corregir situaciones de desequilibrios que perjudicaban, hasta la aprobación de la ley vigente, al cobro por parte de los acreedores simples.

Respecto de los cambios provocados por la normativa concursal hoy vigente respecto de las posibilidades de actuación de este tipo de acreedores, transcribimos unas palabras de BACCHI117: “El rol del acredor quirografiario había sufrido un proceso de ”empalidecimiento” que determinó el desinterés del mismo por los procesos concursales, a los que percibió como ineficientes, excesivamente prolongados y sin oportunidades para hacer valer sus derechos”. ... “Las nuevas leyes concursales han dado un giro, privilegiando la eficacia y agilidad del proceso, la preservación de la empresa viable en tanto con ella se pueda lograr la mejor satisfacción de los acreedores en una condición desde la cual puedan incidir en las principales decisiones que se adoptan en el proceso.”

C Créditos subordinados Para la satisfacción de los créditos subordinados deberá haberse cumplido previamente con el pago de los créditos privilegiados y los quirografarios.

117 BACCHI, Adriana, en Revista de Derecho Comercial Nº 4, Montevideo, pág. 32 116

Créditos subordinados son los siguientes, art. 111 LC: a multas y demás sanciones pecuniarias, de cualquier naturaleza; b créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor.

Si bien no hay referencia expresa a créditos subordinados contractuales, un sector de la doctrina nacional entiende que se tendrán en cuenta según lo acordado por las partes, en caso que se hubiere pactado 118. No prohibiéndolo la ley, no debería considerarse imposible, de manera que pueden identificarse tanto créditos subordinados de origen legal, como de origen contractual.

Recurrimos nuevamente a la opinión de RODRIGUEZ / FERRER 119 para dejar claros estos conceptos. Dicen en su estudio sobre “Los créditos y el Concurso”: “la doctrina señala la importancia de los pactos de subordinación en los supuestos en que el deudor haya introducido en el contrato de crédito un debt covenant o prohibición de asunción de nuevo endeudamiento, se modera así, la alteración sobrevenida del riesgo de los créditos al conceder, mediante dicha cláusula, a los acreedores derecho de veto sobre el nuevo endeudamiento.

El veto podrá levantarse si el deudor asegura que el valor del crédito garantizado mediante la prohibición no habrá de verse alterado por la aparición de un nuevo crédito.

Ello se consigue precisamente a través de la introducción de un pacto de subordinación en el segundo crédito”,,, ...”Los acuerdos de subordinación crediticia se implementan en los procesos concursales, mediante su inclusión en la propuesta de pago formulada por el deudor y aceptada por las mayorías legales de acreedores.

En el Uruguay, en la experiencia de los tribunales concursales, se han presentado junto con la propuesta concordataria, acuerdos denominados de postergación en los que determinados acreedores que revisten la calidad de accionistas de la sociedad anónima concordataria convienen con ésta en postergar el cobro de sus créditos hasta la cancelación de todo el pasivo quirografario.

La posibilidad de cobro de los créditos subordinados en caso de insolvencia del deudor es muy improbable, ya que sólo se ubican antes que los derechos de los accionistas en la liquidación de los bienes sociales.”

En la doctrina nacional, PAMPILLÓN NOBLE 120 vincula la norma del artículo 111 num. 2, con el concepto de grupo económico que da la Ley Concursal en el artículo 112 num 2 y, a su vez, ambos con la calificación de cómplice que ofrece la misma disposición legal al analizar Disposiciones Penales. Al respecto advierte: “Por la sola existencia del grupo no se debe suponer que exista esa presunción en contra o de fraude; lo más común en los grupos de sociedades es el financiamiento interno, de tal forma que ese eventual acreedor cuyo crédito resulta subordinado, probablemente no cobre nada en el concurso.

El artículo 195 de la ley 18.387, establece la posibilidad de considerar cómplice de la insolvencia culpable del concursado a quien con dolo o culpa grave hubiera cooperado, en caso de personas jurídicas deudoras, con los administradores y liquidadores en la realización de cualquier acto que hubiera producido o agravado la insolvencia.

En nuestro concepto bastaría con esta sanción del artículo 195, considerarlo cómplice, ya que perdería cualquier derecho frente al concursado el sujeto declarado cómplice en la insolvencia.”

En el art. 112 LC, el legislador concursal enumera quiénes se consideran personas 118

Ha sostenido esta posición RODRÍGUEZ MASCARDI para quien “los créditos subordinados convencionales habrán de satisfacerse en la prelación que hayan acorado las partes, de no acordarse nada, la satisfacción de estos créditos habrá de sujetarse a la satisfacción previa de la totalidad del endeudamiento subordinado del deudor”, en RODRÍGUEZ MASCARDI, “Curso”, cit., pág. 76.

119 RODRIGUEZ/FERRER, cit., pág. 69 y 70.

120 “Responsabilidad de la sociedad controlante en materia concursal”, en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 651 - 656, cita pág. 655.

117

especialmente relacionadas con el deudor, según se trate de personas físicas o de personas jurídicas.

En el caso de personas físicas, serán: a el cónyuge o el concubino o quien lo hubiera sido dentro de los dos (2) años anteriores a la declaración de concurso; b los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor o de cualquiera de las personas comprendidas en el enunciado precedente; c los cónyuges o concubinos de los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor; d las personas que hubieran convivido con el deudor en los últimos dos (2) años, salvo que sean titulares de créditos de naturaleza salarial.

En el caso de las personas jurídicas: a los socios ilimitadamente responsables y los socios y accionistas limitadamente responsables, que sean titulares de más del 20% (veinte por ciento) del capital social; b los administradores de derecho o de hecho y los liquidadores, así como quienes lo hubieran sido dentro de los dos (2) años anteriores a la declaración de concurso; c las sociedades que formen parte de un mismo grupo de sociedades; se entenderá que existe un grupo de sociedades cuando una sociedad se encuentre sometida al poder de dirección de otra o cuando varias sociedades resulten sometidas al poder de dirección de una misma persona física o jurídica o de varias personas que actúen sistemáticamente en concierto.

Serán considerados de igual forma los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes originariamente a las personas especialmente relacionadas con el deudor, sean personas físicas o jurídicas, que hubieran sido adquiridos en los dos (2) años anteriores a la declaración de concurso.

Cuando el acreedor declarado especialmente relacionado con el deudor no recurriera la resolución judicial aprobatoria de la lista de acreedores, el Juez del concurso dispondrá, cuando corresponda, la cancelación de todas las garantías de dicho crédito inscritas en los Registros Públicos, art. 113 LC. Si el acreedor recurriera dicha resolución se estará a lo que resulte del recurso.

Concurso y Grupo Económico El concepto que menciona la Ley Concursal en el referido artículo 112 numeral 2 literal C) corresponde al de un grupo económico. No es una definición general de este término, sino específicamente relacionada a su consideración como acreedor subordinado.

Entendemos que tiene una amplitud mayor a las definiciones que presenta la Ley Nº 16.060, de Sociedades Comerciales en el artículo 49, dado que no distingue fuente 118

alguna de relación entre empresas integrantes del grupo económico. Parece lógico, en tanto las razones de la inclusión de la definición en la Ley Concursal responden a las propias de la normativa concursal.

No se trata de una extensión de la calificación concursal del deudor como sucede en el instituto “extensión de la quiebra” que prevén otros sistemas de Derecho Comparado, sino de la calificación de la situación como acreedores recíprocos de integrantes del mismo grupo económico.

En la doctrina nacional CHALAR/MANTERO 121 critican esta solución del legislador. Concluyen que: “En suma, creemos que la regulación que brinda la Ley en este aspecto no es la más acertada, pues la existencia de un GE no conlleva per se una situación de fraude. Más aún: en el ámbito de los grupos el financiamiento interno resulta, además de habitual, más beneficioso para la sociedad prestararia.” … “ Po otra parte, en tanto la norma no distingue las hipótesis de control interno de las del externo, podrán generarse consecuencias perjudiciales, por ejemplo, en casos donde existan contratos de distribución que puedan identificarse con estructuras de control externo. En nuestro régimen actual, los créditos de la sociedad “distribuida” contra la distribuidora concursada se considerarían subordinados, con el consiguiente obstáculo para que sociedades extranjeras celebren contratos de distribución con empresas nacionales, o al menos dificultad para el otorgamiento de crédito de aquéllas hacia éstas.” … “Creemos que la Ley acierta en no consagrar un régimen general de responsabilidad objetiva de los integrantes de un GE. Sin embargo, este principio general se contradice con al asignación de la calidad de “personas especialmente relacionadas” a los mismos, lo que lleva a la subordinación de los créditos intra-grupo, y tiene por consecuencia casi necesaria la pérdida de éstos. Esta regulación, cuya inconveniencia ya hemos señalado, es una forma indirecta (acotada, en la especie, a la pérdida de créditos) de atribuir responsabilidad objetiva.”

En postura crítica también, entiende CIAVATTONE/MORALES ESTAVILLO 122 que “En compartible el enfoque de quienes consideran que la extensión del concurso es un instituto extremadamente sancionatorio. Consideramos suficiente la extensión de la responsabilidad ante un incumplimiento, en lugar de extender todo un estado de situación patrimonial, porque de darse esto último, nos encontraríamos ante una situación de inadecuación entre el daño causado y la solución a la que se arriba.

Entendemos que la LCRE debió haber admitido, al menos, la comunicación de la responsabilidad a los demás integrantes del grupo económico cuando uno de sus miembros es deudor del acreedor instante. Pues, si los grupos económicos se jactan de ser tales en momentos en los cuales deben acreditar su posición en el mercado, incluso actuando frente a terceros como integrantes o miembros de tal o cual grupo a fin de obtener mayores réditos económicos y/o mayor reputación, también deberían hacerlo en los tiempos en que algunos de sus miembros atraviesa una situación de insolvencia la que, a su vez, pudo haber tenido su origen en las decisiones adoptadas en el seno del grupo.”

D) El Estado como acreedor La situación de los créditos del Estado y de los entes públicos se encuentra prevista en el art. 114 LC. Se establece que el Estado, los Gobiernos Departamentales, los entes autónomos y servicios descentralizados y las personas públicas no estatales y demás 121 CHALAR, Laura, MANTERO MAURI, Elías, “El sistema de responsabilidad del grupo económico en la Ley concursal: análisis de tendencias contradictorias” en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 599 – 608, cit pág. 607-608.

122 CIAVATTONE, Alfredo / MORALES ESTAVILLO, Ricardo, “¿Es posible la extensión de la responsabilidad a los demás integrantes del grupo económico ante la declaración de concurso de uno de sus miembros? La solución de la Ley de Concursos y Reorganización Empresarial (Ley 18.387)” en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 609 – 618, cit. pág. 617.

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entes públicos participarán en el concurso por los créditos que mantengan contra el deudor, pudiendo intervenir en los órganos y procedimientos concursales y votar o consentir las propuestas de convenio o de acuerdo privado de reorganización con cualquiera de los contenidos propuestos por el deudor, cuando la participación en la votación de los mismos corresponda a la naturaleza de su crédito.

En el caso de estos créditos, los certificados, comprobantes o cualquier otro documento o constancia de hallarse al día en el cumplimiento de obligaciones tributarias o paratributarias exigidos por la ley para la celebración de determinados negocios jurídicos o para la registración, eficacia o perfeccionamiento de los mismos, no serán requeridos en caso de concurso ni implicarán un obstáculo para la liquidación de la masa activa.

En ningún caso los Registros exigirán la presentación de estos certificados para registrar la transferencia de los bienes realizada en el marco del procedimiento concursal.

E) Créditos laborales El acreedor laboral ha sido objeto de consideración especial en materia concursal, sea en las propia legislación, como en debates previos a las reformas correspondientes.

El fundamento particular del contrato individual de trabajo, el fundamento alimentario de la retribución del trabajador, determina que en muchísimas ocasiones haya merecido (desde tiempo atrás) el tratamiento correspondiente a un crédito privilegiado, con diverso alcance.

Sobre la situación de los trabajadores, que se hacen presente con esta denominación de “créditos laborales”, la Exposición de Motivos estableció 123: “Mención aparte debe realizarse respecto de la situación de los trabajadores en situaciones de dificultades financieras de las empresas. El Proyecto prevé una serie de elementos que intenta, en la medida de lo posible, mitigar los efectos que la problemática concursal implica sobre los puestos de trabajo. En ese sentido, se han implementado instrumentos que buscan proteger al trabajador, entre los que se incluye la posibilidad de realizar un pago anticipado de las deudas laborales, la posibilidad de que se constituya una cooperativa de trabajadores que sea depositaria de los bienes y la participación de los trabajadores en la licitación de la empresa en funcionamiento para su eventual gestión. Todos estos elementos están también delicadamente balanceados con la viabilidad de la unidad productiva, que es la única que, en última instancia, permitiría la continuidad de las fuentes laborales.”

Si bien en el derecho moderno, en algunos ejemplos sistémicos se ha dejado de lado su consideración como privilegio, el derecho concursal uruguayo actual se atuvo a su tradición y reguló particularidades o institutos protectores de los créditos laborales.

Incluso, en algún caso, se introdujeron en la Ley Nº 18.387 institutos que no se habían desarrollado hasta ahora en nuestro derecho positivo. La aparición de tales institutos y su superposición con diversas otras normas, a su vez, ha determinado nuevos problemas que progresivamente la interpretación doctrinaria y jurisprudencial habrán de solucionar 124.

123Consultar en el trámite parlamentario de la Ley Nº 18.387, www.parlamento.gub.uy.

124 Ver desarrollo de alguno de tales problemas por FALCO, Enrique, “Algunos de los problemas que se pueden generar cuando se adquiera la empresa en bloque por cooperativas o sociedades comerciales integradas por trabajadores de la concursada”, en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 391-398.

120

Se plantea en particular la cuestión de la cesión del crédito laboral frente al concurso, admitiéndose en doctrina su posibilidad 125.

Queremos destacar y analizar tres aspectos referidos a la protección del crédito del trabajador: a “pronto pago”, art 62; b calificación como privilegio general de primer orden, art. 110 num 1; c ”adquisiciones apalancadas” de la empresa, a favor de los trabajadores, art. 169 n 2, 172 y concordantes. a En cuanto al pronto pago, se ha destacado el fundamento clásico de la naturaleza alimentaria de la prestación, además de la relativa facilidad en determinar la extensión del valor de dicho crédito.

Al respecto, OLIVERA126, expresó en Comisión parlamentaria lo siguiente: “En última instancia, el principal objetivo es que la empresa siga funcionando. En última instancia, el principal objetivo del proyecto es mantener la fuente de trabajo. Como segundo objetivo el proyecto incorpora un sistema de pronto pago. Hay una cantidad de deudas laborales para las que no es necesario hacer un juicio para saber algo. Al individuo le dejaron de pagar los últimos sueldos porque no había plata. Eso surge de la planilla de trabajo. Puede haber cuestiones fuera de planilla, horas extra, pero hay cosas que con muy claras. Habiendo plata y no desestabilizando a la empresa, el síndico puede pagarlas perfectamente. Eso es algo que yo no existe. Para tener un crédito privilegiado hoy hay que seguir un juicio,lo que pone la trabajador en una situación complicada”

Respecto de cómo opera este “pronto pago”, el art 62 LC establece que se dispondrá el pago anticipado de los créditos laborales de cualquier naturaleza que se hubieran devengado y no estuvieran prescriptos, en las siguientes circunstancias: a que existan recursos líquidos suficientes a bienes fácilmente realizables en la masa activa; b siempre que la disposición de los mismos no afecte la viabilidad de la continuación del giro del deudor; c previa autorización judicial.

Como corresponde a sus facultades será el Síndico o Interventor quien realice este pago.

Como consideración general, BADO127 dice que: “El artículo 62 establece una excepción al principio de igualdad que se justifica en el interés del legislador de privilegiar a los acreedores laborales que se encuentran en la condición descripta y que no tienen interés en la continuación de la explotación. La modificación introducida por la Ley 18.593, agrega a este 125 COBAS ETCHEGOIMBERRY, Francisco, “El cesionario del crédito laboral frente al concurso”, en “Cuarto Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal”, Montevideo: FCU, 2008, pág. 341 – 347.

126 Consultar en trámite parlamentario, www.parlamento.gub.uy 127 BADO, Virginia, “El crédito laboral y el concurso de acreedores”, en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 363 a 370.

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artículo 62 un mecanismo de cobro, con menos trabajos, que pretende dar solución a los acreedores laborales en aquellas hipótesis que la doctrina resume en la denominada “quiebra virtual o de hecho”128. En efecto, cumpliendo los no pocos requisitos vistos, el acreedor laboral no tiene que aguardar ni la iniciación ni el resultado del concurso para cobrar y, además, cobrará todo su crédito aunque, claro está luego de satisfechos los acreedores hipotecarios y prendarios.”

b En cuanto al tratamiento del crédito laboral como privilegio general de primer orden, art 110 num 1 LC, implica ello la máxima consideración entre todos los pagos con los que debe cumplir el patrimonio del deudor 129. c Finalmente, nos ocuparemos de las denominadas “adquisiciones apalancadas”, conocidas en el mundo empresarial como Employee Buy Out (EBO).

Fueron reguladas por el legislador concursal uruguayo en las disposiciones de los art 169 num 2 y 172 LC. Nos lleva esta temática a presentar algunas expresiones financieras modernas, del tema fusión y adquisición de empresas, es decir de la reestructuración empresarial.

Las operaciones Leveraged Buy Out - LBO, expresión traducida al español como “adquisiciones apalancadas de empresas ” en general, constituyen operaciones de adquisición de empresas en las que destaca un componente relevante del llamado “apalancamiento financiero”130. Esto significa que los fondos para financiar el precio de adquisición de la empresa en cuestión se obtuvieron a través de una deuda bancaria que se garantiza con los activos de la sociedad que se adquirió en la operación 131. Las adquisiciones apalancadas también pueden calificarse como MBI – Management Buy-In,.

MBO - Management Buy-Out 132, o BIMBO – Buy-In Management Buy Out - combinación de las precedentes -, según sus distintas modalidades de plantear el negocio, entre distintas posibilidades que van surgiendo de la práctica.

Se denomina EBO, es decir, “Employee Buy Out” cuando los trabajadores de la empresa son quienes la adquieren, en un escenario de crisis concursal, pretendiendo de esta forma salvar la empresa y conservar sus puestos de trabajo. La adquieren a través de una adquisición financiada por la deuda que la propia empresa tiene con ellos, por lo que se trata de una modalidad de “adquisición apalancada”. De esta manera, se hacen cargo de la gestión, evitando el cierre y daños mayores para ellos mismos 133.

128Nota de la autora de la cita transcripta, con el número 14: “Rosenbaum y Castello, p. 115”.

129 Al respecto es de interés la lectura de las opiniones vertidas en la Comisión parlamentaria que estudiara en profundidad el proyecto, especialmente la sesión del 13 de mayo de 2007, opiniones de RODRIGUEZ MASCARDI. Ver trámite parlamentario en www.parlamento.gub.uy 130 Para ver expresiones explicativas concretas sugiero consultar el capítulo “Las adquisiciones apalancadas”, del libro “La valoración de empresas” de Alfonso Galindo Lucas. http://www.eumed.net/libros/2005/agl/Las%20adquisiciones%20apalancadas.htm 131 Es decir: la sociedad anónima A pretende comprar un porcentaje de acciones de la sociedad anónima B, supongamos, un 51 % (que le otorga el control y, equivale a una adquisición de empresas en realidad).

Para adquirir el paquete accionario necesita recursos que le entrega el Banco Z, institución que le pide garantías. Entonces, la sociedad A da en garantía a su prestamista, el Banco Z, el paquete accionario adquirido con el préstamo.

132 Cuando la compra su equipo directivo con aporte financiero externo.

133 Es decir, en términos generales: la empresa F está en crisis, en situación concursal, por cerrar. Tiene una deuda importante con sus trabajadores. Estos deciden adquirir la empresa en funcionamiento financiándose con el dinero que la propia empresa les debe. Los trabajadores, de esta manera, se convierten también en empresarios, titulares de la empresa que era de F.

122

Esta operación, organizada en la Ley Nº 18.387 constituye también una forma de tutela del crédito laboral, desde que el legislador nacional dispuso una prioridad para esta posibilidad jurídica. Como solución se ha venido adoptando, aún sin régimen legal específico, desde tiempo atrás, para solucionar diversas crisis que comprometían el trabajo de numerosas personas; ha tenido muy diverso resultado práctico.

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MATERIAL COMPLEMENTARIO JURISPRUDENCIA SENTENCIA VERIFICACIÓN DE CRÉDITOS. LISTA DE ACREEDORES. IMPUGNACIÓN. No.Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro redactor: Dr. Álvaro França Ministros Firmantes: Dr. Tabaré Sosa Aguirre, Dr. John Pérez Brignani y Dr. Álvaro França Montevideo 25 de mayo de 2011.

V I S T O S: Para sentencia interlocutoria estos autos caratulados “ARCOMIL S.A. – CONCURSO NECESARIO APELACION ” (IUE: 40 9 2011), venido a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por Juan Carlos Blanco Comas en representación de Manuel Horacio Baña y Horacio Oscar Baña contra la interlocutoria No. 2565/2010 del 13 de diciembre de 2010, dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia de Concursos de 1º Turno de Artigas Dra. Teresita Rodríguez Mascardi.

R E S U L T A N D O: I.- La recurrida (fs. 79.) no hizo lugar a la impugnación (de lista de acreedores en procedimiento de verificación) deducida por Manual y Horacio Baña ( aunque se escrituro Bagna ) por extemporánea.

II.- Contra la misma los mencionados interpusieron los recursos de reposición y apelación fundándose en que por auto 1838/2010 de fecha 20 de setiembre de 2010 la Sede puso de manifiesto la lista de acreedores conforme al artículo 101 de la ley 18.387. Con fecha 15 de octubre de ese mismo año, dentro del término de 15 días hábiles ( artículo 104 ) se impugnó en tiempo y forma la lista de acreedores puesta de manifiesto.

Los fundamentos alegados fueron que no se acreditó la causa del título valor del principal acreedor de la masa ( Jorge Achard ) . Que el título valor mencionado fue librado a “ insiders “ de la empresa en la época en que se libró el vale. Que se padeció error en la calificación jurídica de los intereses reclamados por Archard.

Se agravia porque la recurrida hizo lugar al recurso interpuesto por Achard acogiendo la tesis de la extemporaneidad de la impugnación de la lista de acreedores, se revocó un providencia anterior sin conferir traslado a su parte, se rechazó la impugnación realizada por extemporánea, se consideró precluida la oportunidad de efectuar impugnación de la lista de acreedores sin fundamento legal. En definitiva solicitaron se revocara la recurrida y se continuara con el trámite previsto para la impugnación de la lista de acreedores, diligenciándose la prueba ofrecida en el escrito oportunamente presentado ( fs. 83/90 ).

III) Los recursos fueron sustanciados y evacuados en tiempo y forma ( Síndico fs. 96/ vto ; Jorge Achard Canabal fs. 97/104vto. ) y por auto 173/2011 de fecha 16 de febrero de 2011 se llamó para resolución ( fs.

105).

IV) Por resolución 340/2011 de fecha 9 de marzo de 2011 se mantuvo la recurrida y se ordenó franquear la apelación con efecto no suspensivo ( fs. 106/109) lo que se cumplió con fecha 15 de marzo del corriente año.

V) Recibido el proceso en el Tribunal y los autos giraron en la forma de estilo acordándose la presente decisión.

C O N S I D E R A N D O: 1) El Tribunal por el voto unánime de sus integrantes naturales procederá a revocar la recurrida por lo siguiente.

2) En el actual régimen de la ley 18.387 dispone en su artículo 101 que el síndico o el interventor preparan la lista de acreedores antes de los 90 días de dictada la providencia delirando el concurso. Existen diversas tareas que se deben realizar para poder confeccionar la lista, se deben efectuar las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado. Por una cuestión de orden, aunque la ley no lo exija, es conveniente contar con un informe individual de cada crédito para contar con los antecedentes para impugnarlos o observarlos. Con todos los elementos serán que el Síndico estará en condiciones de realizar la lista de acreedores ( Cf. CAMILO MARTINEZ BLANCO “ Manual del Nuevo Derecho“ FCU 2009 pagina 293).

En el caso , con fecha 11 de mayo de 2010 el síndico presentó el informe correspondiente de la masa activa y lista de acreedores ( artículos 77 y 101 ley 18.387 ) y esto fue puesto de manifiesto por auto 801/2010 de fecha 12 de ese mismo mes y año ( fs. 10) . Esto habría motivado la observación de la concursada relatada

124

así como otras oposiciones relatadas en la resolución 1512/2010. También motivó la impugnación del acreedor Jorge Achard ( fs. 11 y siguientes ) , de los recurrentes Baña por intermedio de su letrado ( fs. 20 y siguientes ).

Con fecha 16 de agosto de 2010 se procede al dictado de la resolución 1512/2010 que resuelve aprobar la lista originaria de créditos verificados con salvedades y para mejor proveer y a los efectos de ampliar ese pronunciamiento solicita informes a la sindicatura ( fs. 26 sic ).

Con fecha 20 de agosto de 2010 el Sindico bajo la suma de “ Aclaraciones “ cumple con lo solicitado por la Sede en la resolución 1512/2010 pero según sus dichos frente a la objeción de un acreedor ( Achard ) en el periodo de manifiesto que había objetado – por elevado – el valor de tasación del cementerio parque “ Los Fresnos de Carrasco “ “ repensó “ el mismo y lo fijó en otra suma ( $ 263.473.033 ) ; asimismo agregó el listado de acreedores verificados con modificaciones y llamó la atención de la Sede respecto de la inexistencia de pronunciamiento acerca de los acreedores República AFISA y REITUR S.A. ( fs. 29 ).

La Sede por auto 1562/2010 de fecha 23 de agosto puso de manifiesto el valor atribuido a la masa activa y aprobó los créditos de AFISA y REITUR S.A. en los términos en que se expidió el síndico y tuvo presente la nueva lista de acreedores modificada ( fs. 30).

Ello motivó la oposición de los recurrentes ( fs. 21 y siguientes ) , respecto de lo cual se dio traslado al síndico ( auto 1658/2010 de fecha 2 de setiembre de 2010 ) quién con fecha 9 de setiembre de ese año presentó un nuevo listado de créditos quirografarios ( fs. 35 ) recayendo a tal presentación la resolución 1838/2010 de fecha 20 de setiembre que tuvo presente el nuevo listado de créditos poniéndolo de manifiesto ( fs. 37). Frente a ésta última lista es que se oponen los recurrentes Baña (fs. 56) respecto del crédito de Achard Canabal. Tal oposición tiene nota de cargo del 15 de octubre de 2010 por lo que entiende el Tribunal que la impugnación debe ser considerada deducida en tiempo y forma conforme al artículo 104 de la ley Concursal.

La existencia de listas anteriores no cambia lo precedente en la medida que no se estableció que se ponía de manifiesto una modificación sino que se hizo lisa y llanamente nueva lista razón por la cual cabe el accionamiento contra la misma de conformidad con el artículo mencionado.

No puede invocarse los principios de preclusión, ni cosa juzgada ya que el periplo procesal caótico llevado fue consentido por todas las partes y habilitado y propiciado por la Sede A quo en violación de la ley procesal y sustancial.

En el caso si bien se aprobó una lista por resolución judicial (No.1512/10 a fs 24/26 en esta paradójicamente se expide y dispone una medida para mejor expedirse que debió ser antes del dictado de la mencionada.

Esto revela un defectuoso manejo procesal de la Sra. Juez “a quo” que en definitiva propicia la recurrencia.

De tal forma se llegó a que nunca tuviera fin el manifiesto de la lista ni su aprobación habilitando en forma interminable la posibilidad de impugnaciones.

La ley sustancial es clara y de ella se desprende que no pueden existir una primera, una segunda o terceras (y así sucesivamente) listas, la lista es una sola y puede admitir modificaciones pero si se hicieron modificaciones y se pone de manifiesto como una nueva lista y ello es consentido por las partes como sucede en este caso, se están consintiendo la existencia de nueva lista con la consecuente posibilidad de impugnarla en su totalidad.

Sobre esa impugnación se confirió traslado al síndico (quien fijó su posición en varios escritos –en algunos modificando su criterio-, contrariando la debida concentración de sus actos procesales y coadyuvando a un caótico trámite) y al titular del crédito (quien también realizó varias comparecencias, en la primera hasta recurriendo en vez de contestar, lo que fue cohonestado por la permisiva actitud procesal de la Sra. Juez “a quo”.

Asimismo, el Tribunal advierte que el Sr. Síndico debería plantear sus intervenciones en un solo acto procesal de forma tal de facilitar el desarrollo del proceso.

Al ser temporánea la impugnación, resta cumplir con el artículo. 321.2 inc. 2 del CGP y ordenar el diligenciamiento de la prueba ofrecida por los recurrenets y convocar a audiencia correspondiente.

3) La solución que se dará no amerita la imposición de condenaciones especiales ( artículo 56 y concordantes CGP ).

Por los expresados fundamentos y normas citadas, el Tribunal, RESUELVE: REVOCASE LA RECURRIDA Y EN SU MERITO DEBERA HACERSE LUGAR AL DILGENCIAMIENTO DE LA PRUEBA OFRECIDA POR LOS RECURRENTES CONTINUANDOSE EL TRAMITE LEGALMENTE PREVISTO CONVOCANDOSE A LA AUDIENCIA CORRESPONDIENTE ( ARTICULO 321 CGP ) .

EXHORTASE A LA SEÑORA JUEZ A QUO AL CUMPLIMIENTO ESTRICTO DE LA NORMATIVA PROCESAL CONTROLANDO EL MISMO CON RELACION AL SINDICO Y LOS DEMAS SUJETOS DEL PROCESO. TODO ELLO SIN ESPECIAL CONDENACION EN LA INSTANCIA. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE Y DEVUELVASE CON COPIA PARA LA SEÑORA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA ( HONORARIOS FICTOS 5 BPC ).

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Dr. Tabaré Sosa Aguirre Ministro Dr. John Pérez Brignani Ministro Dr. Álvaro França Ministro

SENTENCIA SOBRE CRÉDITOS LABORALES. ART. 62 Sentencia Nº 32/2011.

Tribunal de Apelaciones Civil de 6º Turno.

Ministro redactor: Dra. Elena Martínez.

Ministros firmantes: Dra. Elena Martínez, Dra. Selva Klett y Dr. Felipe Hounie.

Montevideo, 16 de febrero de 2011.

VISTOS: En segunda instancia y para sentencia interlocutoria estos autos caratulados: “VARTAMIAN, Artin y otros c/ D.G.I. y PARASEL S.A. y otros. Tercería de mejor derecho”. IUE 28-61/2009, venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte tercerista a fs. 136/140v. contra la sentencia interlocutoria Nº 2210/2010, de 5 de agosto de 2010, dictada a fs. 132/134v. por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno, Dr. Edgardo Ettlin.

RESULTANDO: I) El referido pronunciamiento desestimó la demanda incoada por los promotores de la tercería de mejor derecho tramitada en autos, sin especial condena procesal.

II) Contra tal decisión, los terceristas interponen recurso de apelación, agraviándose por la interpretación que se hace del derecho por ellos invocado como fundamento de su pretensión.

III) Sustanciado el recurso de apelación, la D.G.I. evacua el respectivo traslado a fs. 144 y sgtes., abogando por la confirmatoria de la recurrida, mientras Parasel S.A. no evacua el traslado en tiempo y forma.

Por resolución Nº 2790/2010, de 17 de setiembre de 2010, se mantuvo la resolución impugnada y se franqueó la apelación para ante este Tribunal, donde se reciben los autos el 6 de octubre de 2010.

Cumplidos los trámites legales pertinentes y completado el estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada (art. 200.1 C.G.P.).

CONSIDERANDO: I) La Sala habrá de confirmar la bien fundada sentencia que se impugna, al no estimar de recibo los agravios contra ella articulados por los terceristas, en mérito a las siguientes consideraciones.

II) La cuestión debatida en autos es de puro derecho y se centra en la determinación de si la normativa que la parte tercerista entiende aplicable sólo rige para los procesos concursales, como lo afirma el Sr. Juez “a quo”, o si, por el contrario, resulta de aplicación en hipótesis como la que se plantea en autos.

La Sala coincide plenamente con la argumentación desplegada por el Sr. Juez “a quo”, así como con la fundamentación desarrollada por la D.G.I. a fs. 31 y sgtes., en el sentido de que el art. 62 de la ley 18.387 rige únicamente en situaciones concursales.

En efecto; los promotores de la tercería fundan su pretensión en lo que dispone el texto legal citado.

El Tribunal coincide con la argumentación de la D.G.I. en el sentido de que sólo puede llegarse a sostener la aplicación de tal regla a un supuesto como el de autos haciendo una interpretación aislada, no sistemática, del inciso agregado al art. 62 de la ley 18.387 por la ley 18.593.

Teniendo en cuenta el contexto en el que se inscribe el art. en análisis, resulta claro, a juicio de la Sala, que sólo opera en el ámbito del concurso.

Y ello porque, el contenido de la disposición está condicionado a resultas de institutos que solamente existen dentro del proceso concursal (privilegios, prorrateos).

En efecto, los privilegios sólo existen y funcionan dentro del concurso, tal como lo sostiene la D.G.I., citando prestigiosa doctrina en la materia (fs. 32).

Asimismo, es el juez del concurso el competente para conocer en los procedimientos de ejecución (art. 59 de la ley 18.387).

Tal como sostiene el Sr. Juez “a quo”, el art. 62 inc. 5º de la ley 18.387, en la redacción dada por el art. 1º de la ley 18.593, se limita a independizar el cobro de los créditos laborales del de los créditos ventilados en los procesos concursales, pero en ningún lado se consagra un mejor derecho respecto a otros acreedores en juicios ejecutivos o procesos de ejecución. En nada se afecta, en consecuencia, el régimen de prelación existente en los procesos ejecutivos, de acuerdo con los arts. 380.1 o 380.7 C.G.P., ni mucho menos el art.

335 C.G.P. La precedente argumentación permite concluir que el crédito invocado por los promotores de la tercería no es preferente y que su cobro debe quedar sujeto al régimen general de prelación establecido en los arts.

380.1 y 380.7 C.G.P. Habida cuenta de que el embargo sobre el crédito fue comunicado el 7/10/2005 (fs. 180/181, Fa. 28667/2002) y que el embargo de los terceristas fue comunicado el 21/11/2007 (fs. 64/70, Fa. 2-48210/2007),

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resulta claro que debe primar el primero (“prior in tempo, potior in jure”).

III) No existe mérito para imponer especiales sanciones procesales en el grado.

Por tales fundamentos, el Tribunal RESUELVE: Confírmase la sentencia apelada, sin especial sanción procesal en el grado.

Ejecutoriada, devuélvase.

SENTENCIA DE LA SCJ. SOBRE RECURSO DE INCONSTITUCIONAL DE ARTS REFERIDOS A CRÉDITOS SUBORDINADOS, ENTRE OTRAS DISPOSICIONES. Montevideo, veintiocho de setiembre de dos mil once VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados “METZEN Y SENA S.A. CONCURSO. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD ARTS. 111 A 113 Y 255 DE LA LEY No. 18.387 Y ART. 1o. DE LA LEY No. 18.411”, Ficha 2-55980/2009.

RESULTANDO: I) En el caso de autos, se sigue el proceso concursal de Metzen y Sena S.A. conforme a la nueva legislación que rige la materia, esto es, la Ley No. 18.387.

El expediente se encuentra en la etapa del procedimiento de verificación de créditos (arts.

101, 102 y 103 de la citada Ley).

En el marco de lo dispuesto por los arts. 101, 102 y 103 de la Ley No. 18.387, el síndico designado confeccionó la lista de créditos verificados, incluyéndose, entre ellos, los que consideró subordinados —por la relación de los acreedores con el deudor—, según lo preceptuado en los arts. 108, 111 y 112 de la Ley mencionada.

A su vez y como lo prevé el art. 104, la lista elaborada por el síndico quedó de manifiesto en el Juzgado por el plazo de quince días, dentro del cual se presentó la acreedora Savills Investments Portfolio S.A., deduciendo oposición a la calificación de su crédito, conjuntamente con la excepción de inconstitucionalidad en análisis.

II) La referida sociedad comercial adujo que los arts. 111 a 113 y 255 de la Ley No. 18.387 y el art. 1o. de la Ley No. 18.411 (modificativo del art. 255 de la Ley No. 18.387) son inconstitucionales porque vulneran los derechos de propiedad y a la seguridad de los negocios jurídicos, consagrados en los arts. 7, 32 y 72 de la Carta.

En tal sentido, expresó, en síntesis, los siguientes argumentos: a) Sin perjuicio de que sus créditos no pueden ser calificados como subordinados, tal categorización los convierte en incobrables. Es titular de créditos garantizados con prendas e hipotecas. Si prospera la calificación de subordinados sugerida por la sindicatura, tales créditos perderán su privilegio especial, quedando colocados por detrás de los créditos quirografarios, con lo cual, en su opinión, se afecta el derecho de propiedad. b) Una de las manifestaciones del principio de seguridad jurídica es el mantenimiento de las condiciones en que fueron entabladas las relaciones contractuales. En el presente caso, la categoría de créditos subordinados no existía en el momento en que la excepcionante adquirió estos créditos, y ella contaba con el privilegio que suponía el hecho de estar respaldados por garantías reales que aseguraban su cobro (fs. 3126 vto.-3134 vto.).

III) El expediente fue recibido en la Suprema Corte de Justicia el 14 de febrero de 2011 (fs. 3181).

IV) Por auto No. 138 del 16 de febrero de 2011, se confirió traslado a las partes por el plazo de diez días y, cumplido, se dispuso otorgarle vista al Sr. Fiscal de Corte por el término de veinte días (fs. 3182).

V) La Liga de Defensa Comercial, en su calidad de síndico designado en autos, evacuó el traslado correspondiente en los términos que surgen de sus escritos de fs. 3301-3303 y 3305-3306.

VI) El Sr. Fiscal de Corte evacuó la vista otorgada, expresando que, en su opinión, correspondería desestimar el excepcionamiento deducido (fs. 3312-3312vto.).

VII) Por decreto No. 822 del 20 de mayo de 2011, se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia (fs. 3315), al término del cual se acordó el presente pronunciamiento en forma legal y oportuna.

CONSIDERANDO: I) La Suprema Corte de Justicia, por decisión unánime de sus integrantes naturales y por fundamentos diversos, desestimará la excepción de inconstitucionalidad opuesta, en virtud de lo que se

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expresará a continuación.

II) Los Sres. Ministros Dres. Ruibal y Larrieux consideran que la promotora carece de legitimación activa para deducir la excepción de inconstitucionalidad de las normas que considera contrarias a la Carta.

Antes del ingreso al mérito de la cuestión que se somete a consideración de un órgano jurisdiccional, es preciso determinar la idoneidad de quienes actúan en cuanto a poder pretender aquello que solicitan.

La declaración de inconstitucionalidad solo puede entablarse cuando exista quien se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo, legitimación que se requiere según lo previsto en el art. 258 de la Constitución y en los arts. 509 nal. 1) y 510 nal. 1) del C.G.P. La titularidad efectiva de dicho interés por la parte excepcionante, así como su real afectación por la disposición legislativa impugnada, es, por consiguiente, un presupuesto indispensable para la obtención de una sentencia eficaz sobre el mérito de lo pretendido (cf. Vescovi, Enrique, Cuadernos de Derecho Procesal, Tomo 1, 1973, pág. 123).

La Corporación ha definido con claridad las calidades que debe revestir el interés en actuar, fundamento de la legitimación aditiva, señalando que: “... además de tener la característica de legítimo (no contrario a la regla de derecho, la moral o las buenas costumbres), personal (invocando un interés propio, no popular o ajeno), debe ser directo, es decir que el mismo sea inmediatamente vulnerado por la norma impugnada”. Partiendo de la opinión de uno de los Maestros del constitucionalismo nacional, se afirmó que este interés es también el “... inmediatamente vulnerado por la aplicación de la Ley inconstitucional. No lo es, en cambio, el interés que remotamente pudiera llegar a ser comprometido si la Ley se aplicara” (Justino Jiménez de Aréchaga, La Constitución de 1952, Tomo 3, pág. 183).

En tesis coincidente con la postulada, ilustrada doctrina administrativista sostiene que: “Interés directo significa interés inmediato, no eventual o futuro. La existencia de un interés directo implica que el particular se encuentra en una situación jurídica definida y actual con relación a la Administración” (Giorgi, Héctor, El contencioso administrativo de anulación, pág. 188), (cf. Sentencias Nos. 335/1997, 105/2003, 1.687/2008, 1.198/2009 y 21/2010 de la Suprema Corte de Justicia, entre otras).

Según los referidos Sres. Ministros, surge claramente de autos que la impetrante de la declaración de inconstitucionalidad por vía de defensa carece de legitimación activa por ausencia de interés directo.

En efecto, como surge del propio libelo de impugnación de calificación de crédito y de oposición de excepción de inconstitucionalidad, la promotora expresó que: “Sin perjuicio de considerar que los créditos de mi representada no pueden ser calificados como subordinados, interpongo la excepción de inconstitucionalidad contra...” (fs. 3126 vto.).

Es decir, la propia excepcionante sostuvo que la normativa que tacha de inconstitucional no le es aplicable porque su crédito no reviste la calidad de subordinado.

Además, el proceso aún no ha llegado a la etapa en que la normativa cuestionada le resulte ineludiblemente aplicable a la excepcionante. Ello, ya que según lo establecido en los arts. 104 a 106 de la Ley No. 18.387, luego de impugnada la lista de acreedores y el inventario formulado por el síndico (art.

104), debe recaer pronunciamiento del Juez de la causa aprobando la lista de acreedores y el inventario originalmente presentados por éste, o introducirle las modificaciones que corresponda, según las impugnaciones deducidas (art. 105). Luego, esta sentencia (de carácter interlocutorio, porque resuelve un incidente) puede ser recurrida al solo efecto devolutivo por quien se considere agraviado, conforme lo prevén los arts. 106 y 252 nal. 1 de la Ley No. 18.387.

En autos, el Juez de la causa, a raíz de la interposición de la defensa de inconstitucionalidad, todavía no se ha podido pronunciar sobre las oposiciones a la lista de acreedores y al inventario presentados por el síndico y, por ende, respecto de la impugnación efectuada por la excepcionante por la calificación de su crédito como subordinado. En dicho pronunciamiento, el magistrado podrá o no acoger alguna de las oposiciones planteadas y así establecerlo en la resolución que culmine este incidente del proceso concursal.

De lo expuesto, surge palmariamente claro —en opinión de estos dos Sres. Ministros — que la promotora carece de legitimación activa en esta etapa del proceso para plantear la inconstitucionalidad de normas que pueden no aplicársele, ya que el juzgador de la causa bien puede acoger su posición e introducir las modificaciones del caso al informe del síndico; y, si no lo hiciere, le queda la opción de recurrir la interlocutoria, abriendo la segunda instancia.

Por lo tanto, la inconstitucionalidad deducida por vía de excepción no revela un interés directo vulnerado y constituye un planteo subordinado, en los hechos, a una resolución judicial que aún no ha recaído en la causa.

En realidad, lo que está impugnando la excepcionante es la supuesta designación de

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sus créditos como subordinados para el caso hipotético o eventual de que el Juez así lo considere, pues, como señaló el síndico, si bien la Liga de Defensa Comercial presentó un informe en el cual indicó que había una serie de acreedores cuyos créditos podrían llegar a considerarse subordinados, el Sr. Juez actuante todavía no se ha expedido al respecto, por lo que una remota posibilidad de que pudiera eventualmente sufrir algún perjuicio no es idónea para declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas.

El interés que invocó la compareciente es abstracto, no basado en la lesión actual o inmediata de su interés. Por consiguiente, una declaración de inconstitucionalidad como la impetrada importaría un juicio genérico y abstracto, no aplicable a un caso concreto, como lo requieren la Constitución y la Ley (cf. sentencia No. 179/2006 de la Corporación).

III) Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Gutiérrez y el redactor de la presente sentencia entienden —en posición que es compartida en la hipótesis en estudio por el Sr. Ministro Dr. Larrieux— que la excepcionante adoptó una actitud contradictoria que conduce al rechazo de la declaración de inconstitucionalidad pretendida.

En efecto, por un lado, afirma que las normas en cuestión no resultan aplicables al caso de autos por cuanto su crédito no puede catalogarse como subordinado, y, por otro, aduce que esas disposiciones serían violatorias del derecho de propiedad y de la seguridad jurídica, por lo que solicita que sean declaradas inconstitucionales.

De tal forma, expresó que: “La calificación de subordinado de un crédito, conforme lo disponen los artículos 111 y 112, depende de que su titular esté especialmente relacionado con el deudor: sometido al poder de dirección o actuando sistemáticamente en concierto. (...)

“Dado que no se configura ninguno de los presupuestos para que los créditos de mi representada puedan ser calificados como subordinados, la sede deberá rechazar la propuesta efectuada por la Sindicatura” (fs. 3125 vto.-3126; el destacado en negrita no figura en el texto original).

En tales coordenadas, corresponde poner de relieve que la Corporación ha sostenido que para que un sujeto pueda promover la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal tiene que considerar que dicha normativa le resulta aplicable, esto es, que se encuentra comprendido en el supuesto de hecho regulado por la norma. Solo así estará legitimado para cuestionar la regularidad constitucional de la Ley. No resulta admisible, entonces, afirmar que la Ley no le es aplicable porque su situación no resulta alcanzada por la norma y, a la vez, solicitar su declaración de inconstitucionalidad, actitud procesal contradictoria que conduce al rechazo de la defensa ensayada (cf. Sentencias Nos. 25/2003, 42/2003, 356/2003 y 426/2003 de la Suprema Corte de Justicia, entre otras).

IV) A su vez, el Sr. Ministro Dr. Van Rompaey considera que si bien es cierto que la defensa de inconstitucionalidad se hizo valer conjuntamente con la oposición a la calificación de créditos como subordinados hecha por el síndico —calificación que no vincula al Juez del concurso, quien adoptará decisión definitiva al respecto, susceptible de ser revisada por el tribunal de alzada—, no lo es menos que, reiterando la postura amplia que ha mantenido en este sentido, la promotora posee legitimación para oponer la excepción de inconstitucionalidad.

Señala que, a su juicio, la excepcionante es titular de un interés directo, personal y legítimo, en la medida en que le es aplicable la norma cuya declaración de inconstitucionalidad solicitó.

Como sostuvo el referido Sr. Ministro en su discordia en la sentencia No. 231/2002 de este Colegiado: “En un plano estrictamente teórico, comparto en líneas generales las consideraciones formuladas por la mayoría de la Corporación, relativas a la exigencia de que el interés legítimo sea ‘directo’ implica que el mismo ‘... sea inmediatamente vulnerado por la norma impugnada...’ y que ‘... Interés directo significa interés inmediato, no eventual o futuro...’”.

“El motivo de la discordia radica en la interpretación del alcance que corresponde otorgarle a una de las calidades exigibles a la situación jurídica de ‘interés legítimo’ mencionada por el art.

258 de la Constitución Nacional y por el art. 509.1 del C.G.P. Específicamente, la diferencia con la mayoría de la Corte estriba en el alcance de la calidad de ‘directo’ que debe revestir dicho ‘interés legítimo’ y en la forma en la que se configura la ‘lesión’ al referido ‘interés’”. “... la interpretación restrictiva de la calidad ‘directo’ exigible al interés, en función de la cual solamente sería titular de un interés directo aquella persona a la que efectivamente se le aplicó la norma inconstitucional, no resulta de recibo”.

Vescovi indica que, al requerir interés, se excluye, expresa y correctamente, la exigencia de reclamar la violación de un derecho subjetivo concreto como condición para plantear la inconstitucionalidad. No se exige, como presupuesto, la lesión efectiva al derecho sino, simplemente, la

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apreciación subjetiva de su existencia. Al decir que se “considere lesionado”, se recalca este aspecto, que tiende a consagrar un concepto amplio en la materia.

Con relación al mérito del asunto, expresa el Dr. Van Rompaey que la lesión al derecho de crédito no puede asimilarse a la privación o limitación del derecho de propiedad (arts. 7 y 32 de la Carta).

En el bien entendido de que existen, en el caso, razones de interés general válidas para limitar los derechos mencionados en dichas normas (incluso, la titularidad de un crédito), este fundamento sería bastante para el rechazo de este agravio (cf. sentencia No. 525/2000de la Suprema Corte de Justicia).

Además, corresponde invocar las consideraciones que —en términos completamente revalidables al sub judice— efectuó la Corporación con relación al derecho de crédito en su sentencia No. 101/1991.

En esa ocasión, se expresó: “... Por lo que se dice en la demanda, resulta evidente la existencia de ese desconcierto: el que implica asimilar la noción de titular de un derecho obligacional, con la propiedad del mismo, confusión que es el sustento real para la invocación de los arts. 7 y 32 de la Carta. Enredo que se ha procurado destruir, poniendo cada concepto en su lugar, a los fines de permitir que cumplan con los fines que le son propios.

Y sobre lo que vale la pena insistir: el acreedor no es propietario de un derecho, es titular de un derecho, que consiste en estar habilitado para exigir cierta prestación de un deudor determinado. Como propietario, el dominio opera ante y contra todos; como acreedor el derecho sólo actúa ante el obligado. Ello marca la diferencia entre ambos conceptos, cuya asimilación deriva de la utilización por comodidad, de un léxico no técnico, sino de mera utilidad en la comunicación del pensamiento.

De lo contrario no existirían derechos obligacionales, sino exclusivamente objeto de dominio, pues los créditos, como vínculos legales ante el deudor, serían sólo ‘objeto’ de un solo tipo de relación jurídica entre las personas, el dominio.

Por lo que, entonces, no se es ‘propietario’ de un crédito, pues el derecho que éste confiere es a cierta conducta del deudor, sólo exigible frente a él, no frente a todos, ya que no hay un poder directo del acreedor sobre el objeto de la prestación obligacional”.

En cuanto a la violación al derecho de seguridad jurídica (arts. 7 y 72 de la Constitución), parece claro —continúa el razonamiento del referido Sr. Ministro— que no se trata de un derecho absoluto, sino que, por el contrario, admite limitación por norma legal que se fundamente en razones de tutela del interés general (art. 7 in fine).

En el caso, las razones de interés general surgen de la propia lectura de las normas legales cuya colisión con la norma constitucional se alegó (arts. 111 y, especialmente, 112 de la Ley No. 18.387), en la medida en que la subordinación de los créditos es acotada a los créditos de personas “especialmente relacionadas con el deudor”.

Y no se trata de una enumeración genérica, cuya efectiva concreción queda en manos de la discrecionalidad del Juez del concurso, sino que la especialidad de la relación, determinante de la subordinación, queda reservada a ciertas actuaciones enumeradas taxativamente por los incisos 1, 2 y 3 del art. 112.

En todos los casos, nos hallamos frente a vínculos de naturaleza familiar, social, contractual o estatutaria que permiten inferir, prima facie, el conocimiento de la situación deficitaria de la empresa y la realización de maniobras para privilegiar su situación crediticia en desmedro de los derechos de los acreedores quirografarios y del principio par conditio creditoris.

A este tipo de conductas atrapadas por la norma en estudio (frontalmente contrarias al principio general de buena fe, también de raigambre constitucional) hace referencia la oposición de la Liga de Defensa Comercial (fs. 3301 vto.-3302).

Nótese que la propia excepcionante recoge la postura de Recasens Siches (fs. 3131 vto.), para quien la “seguridad es el valor fundamental de lo jurídico, sin el cual no puede haber derecho, pero no es lo único ni lo supremo, pues en el derecho deben plasmarse una serie de valores de rango superior: justicia, utilidad común, etc....”.

El interés general y las razones de orden público impulsan a combatir las maniobras fraudulentas que buscan privilegiar a un grupo de acreedores en desmedro del derecho igualitario de los demás, contemplan el valor superior de justicia que las normas jurídicas deben, prioritariamente, contemplar; y en el eventual conflicto entre este principio axial y el de la seguridad jurídica, éste debe ceder.

V) Las costas de cargo de la promotora y sin especial condenación en costos (art. 523 del C.G.P.).

Por los fundamentos expuestos y las normas citadas, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad,

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FALLA: DESESTIMASE LA EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD OPUESTA, CON COSTAS. NOTIFIQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE.

LINKS BERMUDEZ, Manuel, RODRIGUEZ, Raquel, “Proceso de verificación de créditos. El Informe individual del Síndico” http://datos.aplicacion.com.ar/previews/2008/9789871487349_bermudez_rodriguez_verificacion_c reditos_preview.pdf Trabajo de derecho argentino, 46 págs, conceptos generales extensibles a la normativa nacional.

GARCÍA-VILLARUBIA, Manuel, “El titular de un crédito litigioso, ¿goza de legitimación para instar el concurso necesario de su discutido deudor?” en El Derecho. Boletín de Mercantil, n.º 36, mayo 2011 http://www.uria.com/es/publicaciones/articulos-juridicos.html?id=2963&pub=Publicacion&tipo=* Acc. 1/04/2012 GONZALEZ BILBAO, Emilio, “El concurso: La comunicación de créditos por los acreedores” en Revista Partida Doble, Nº 163, Sección Artículos, 01 de Febrero de 2005. http://partidadoble.wke.es/articulos/el-concurso-la-comunicaci%C3%B3n-de-cr%C3%A9ditos-porlos-acreedores Documento práctico sobre el momento de comunicación de créditos en verificación de créditos del concurso. Acc 1/04/2012 LIGA DE DEFENSA COMERCIAL, (Uruguay), “Información e importancia de la verificación de créditos en el Concurs”, comunicado Nº 11, 2009 http://www.lideco.com/comunicados/2009/comunic_11.pdf Comentario general, que destaca la importancia de la etapa de verificación, dirigido a sus asociados.

MAFFIA, Osvaldo, “Una sentencia se ubica en posición subordinada "entre los demás actos procesales"?” http://www.quiebras-concursos.com.ar/?q=node/275 Caso específico de la ley argentina, útil en cuanto hace referencia a los créditos subordinados, innovación en el derecho uruguayo de la ley vigente, ante lo cual todavía no tenemos demasiada experiencia de aplicación.

PARDO, Ruben Ricardo, “El cheque ante el concurso” http://www.estudiopardo.com.ar/chequeconcurso.htm Panorama de alternativas, de derecho argentino, con críticas, sobre la presentación a verificación de cheques en los concursos.

RIBERA, Carlos, “Estado actual sobre la jurisprudencia de verificación de títulos de crédito abstractos” http://www.casi.com.ar/micrositios_institutos/13/causa%20II.pdf Sobre el debate respecto de invocar la causa o no cuando se presentan a verificar titulos valores de contenido dinerario.

RUIZ VEGA, Ricardo, “La verificación tempestiva de creditos acompañando cheques o pagares como titulos justificativos” http://www.estudioton.com.ar/publicaciones/ruizvega/la%20verificacion%20tempestiva%20de

131

%20creditos%20acompa%F1ando%20cheque%20o%20pagares%20como%20titulos %20justificativos.htm Sintetiza así su ponencia: “Opinamos que la verificación tempestiva de créditos que surjan de cheques o pagarés debe formularse aportando como títulos justificativos esos valores y, a los efectos de indicar la causa, corresponde agregar solo el detalle pormenorizado de las facturas, remitos, cartas de porte, etc.”

EVALUACIÓN 1 Mencione los lineamientos generales de la formación de la masa pasiva.

2 Analice la etapa de solicitud de verificación .

3 ¿Cómo son enterados los acreedores de la situación concursal del deudor?

4 ¿Qué plazo tienen los acreedores para presentar su solicitud de verificación?

5 ¿Qué contenido debe tener la solicitud de verificación?

6 Efectos de la solicitud de verificación en el caso de emisión de obligaciones negociables.

7 ¿Qué sucede en caso de concursos de deudores solidarios con el acreedor y la solicitud de verificación?

8 ¿A quién beneficia la solicitud de verificación formulada por el codeudor, fiador o avalista del deudor?

9 Explique los efectos para el caso de omisión de la solicitud de verificación.

10 ¿Cuáles son las excepciones a la necesidad de verificación?

11 Explique el procedimiento en el caso de verificación de créditos en el concurso.

12 ¿Cómo se reglamenta la preparación de la lista de acreedores?

13 ¿Cómo se computan los créditos a efectos de la determinación de la masa pasiva?

14 ¿Qué sucede en el caso de los créditos condicionales y litigiosos en el momento de la verificación concursal?

15 Posibilidad de impugnación de la lista de acreedores realizada en la etapa de verificación.

16 ¿Qué sucede en caso que no haya impugnaciones a la lista de acreedores?

17 ¿Qué sigue en el procedimiento, en caso que haya impugnaciones a la lista de acreedores?

18 Efectos de la aprobación judicial de la lista de acreedores.

19 Régimen recursivo de la sentencia que aprueba la lista de acreedores.

20 ¿En qué circunstancias la resolución de los recursos interpuestos contra la aprobación judicial de la lista de acreedores o el inventario puede invalidar las decisiones de la Junta de Acreedores?

132

21 ¿Qué clases de créditos integran la masa pasiva?

22 ¿En qué consisten los créditos con privilegio especial?

23 ¿En qué consisten los créditos con privilegio general?

24 Régimen de los créditos laborales en el concurso.

25 Régimen de los créditos por tributos en el concurso.

26 ¿Tiene algún tipo de tratamiento especial, en la LC, el crédito del acreedor que promovió la declaración de concurso?

27 ¿Cuáles son los créditos subordinados en el concurso?

28 ¿A quiénes se considera personas especialmente relacionadas con el deudor?

29 Consecuencias de la calificación de un crédito como subordinado en especial referencia a las garantías.

30 Situación de los créditos del Estado y de los entes públicos.

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ESQUEMAS CLASIFICACIÓN DE CRÉDITOS: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------CONTRA LA MASA ------------------------------------------------------------------------------------------------------------MASA │ PRIVILEGIO ESPECIAL │ HIPOTECARIO PASIVA │ │------------------------------------│ │ PRENDARIO │------------------------------------------------------------------------------------------│ PRIVILEGIO GENERAL │ LABORALES Y │ │ PREVISIONALES │ │------------------------------------│ │ TRIBUTARIOS │ │------------------------------------│ │ ACREEDOR │ │ INSTANTE │------------------------------------------------------------------------------------------│ QUIROGRAFARIOS │-------------------------------------------------------------------------------------------│ SUBORDINADOS │ MULTAS Y │ │ SANCIONES │ │------------------------------------│ │ PERSONAS │ │ RELACIONADAS │-----------------------------------------------------------------------------------------│ REMANENTE PARA INTERESES -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

VERIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS VERIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS SOLICITUD PROCEDIMIENTO Verificación de créditos Proceso de análisis einclusión de un crédito enla masa pasiva concursal Busca determinar del crédito su: Existencia Cuantía Naturaleza

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CRÉDITOS CONCURSALES, luego del proceso de verificación se convierten en CRÉDITOS CONCURRENTES Solicitud de verificación Precedida de: comunicación a acreedores por el Síndico, a 93 Plazo, a 94: 60 días desde DJC Contenido del escrito, a 95: Indicación de datos, causa Acompañado de documentos Exoneración de gastos Acreedor no se presenta en plazo, a 99 Verifica judicialmetne a su costa Pierde pagos ya realizados No requieren verificación, a 100 Créditos reconocidos por sentencia judicial o laudos arbitrales Deben igualmente denunciar PROCEDIMIENTO I - LISTA DE ACREEDORES 30 días luego del plazo de verificación Contenido: nómina de acreedores que forma masa pasiva; nómina de acreedores excluidos QUEDA DE MANIFIESTO – 15 días para impugnación II – COMUNICACIÓN A ACREEDOR Síndico o el interventor comunicará a los acreedores que se hubieran presentado a verificar sus créditos: - si los mismos fueron verificados y, - en caso afirmativo, las condiciones de la verificación.

Computo de los créditos a Todos los créditos se expresarán en dinero; b Créditos en moneda extranjera se computarán en moneda nacional, al tipo de cambio comprador interbancario vigente a la fecha de declaración del concurso; c Créditos por prestaciones no dinerarias se computarán por su valor a la fecha de declaración del concurso; d Créditos por prestaciones periódicas, dinerarias o no dinerarias, se computarán por su valor actual a la fecha de declaración del concurso.

CRÉDITOS CONDICIONALES Condición suspensiva o resolutoria: se incluirán en la lista de acreedores haciendo constar expresamente el carácter de créditos condicionales.

Posterior inclusión o exclusión del crédito como consecuencia del cumplimiento o incumplimiento de la condición, no afectará la validez de las actuaciones realizadas hasta el momento CRÉDITOS LITIGIOSOS: se incluyen como créditos condicionales

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CLASIFICACIÓN DE CRÉDITOS CONTRA LA MASA MASA PASIVA PRIVILEGIO ESPECIAL - Hipotecarios y prendarios PRIVILEGIO GENERAL - Laborales y previsionales Tributarios Acreedor instante QUIROGRAFARIOS SUBORDINADOS - Multas y sanciones Personas relacionadas 1. PRIVILEGIOS 1.1 PRIVILEGIO ESPECIAL, a 109 Prenda e Hipoteca Deberán estar inscriptos a la fecha de declaración del concurso en el Registro Público correspondiente, salvo los créditos emergentes de contratos de prenda común que serán considerados privilegiados cuando hayan sido otorgados en documento público o en documento privado con fecha cierta o comprobada.

1.2 Privilegio general, a 110 1) Créditos laborales de cualquier naturaleza, devengados hasta 2 aflos antes DJC, siempre y cuando no hubieran sido satisfechos en la forma prevista en el artículo 62, hasta por un monto de 260.000 UI (doscientos sesenta mil unidades indexadas) por trabajador.

2) Créditos previsionales BPS por aportes personales de los trabajadores, devengados en igual plazo. Excepción: créditos de directores administradores, miembros del órgano de control interno y liquidadores de la deudora,que serán quirografarios, sin perjuicio del artículo 201.

2) Tributos nacionales y municipales, exigibles hasta con 2 años de anterioridad a la DJC. 3) 50% (cincuenta por ciento) de créditos quirografarios del acreedor instante, hasta el 10% (diez por ciento) de la masa pasiva.

2 Quirografarios, a 111 Son créditos subordinados: 1) Las multas y demás sanciones pecuniarias, de cualquier naturaleza.

2) Los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor.

PERSONAS RELACIONADAS PERSONAS FÍSICAS: a el cónyuge o el concubino o quien lo hubiera sido dentro de los dos (2) años anteriores a la declaración de concurso; b los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor o de cualquiera de las personas comprendidas en el enunciado precedente; c los cónyuges o concubinos de los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor; d las personas que hubieran convivido con el deudor en los últimos dos (2) años, salvo que sean titulares de créditos de naturaleza salarial.

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PERSONAS JURÍDICAS socios ilimitadamente responsables y los socios y accionistas limitadamente responsables, titulares de más del 20% del capital social; administradores de derecho o de hecho y los liquidadores, así como quienes lo hubieran sido los 2 años anteriores a la DJC sociedades que formen parte de un mismo grupo de sociedades; GRUPO DE SOCIEDADES - Cuando una sociedad se encuentre sometida al poder de dirección de otra - o cuando varias sociedades resulten sometidas - al poder de dirección de una misma persona física o jurídica - o de varias personas que actúen sistemáticamente en concierto.

Estado como acreedor, a. 114 PRINCIPIO GENERAL: Estado, Gobiernos Departamentales, entes autónomos y servicios descentralizados, así como personas públicas no estatales y demás entes públicos participarán en el concurso por los créditos que mantengan contra el deudor, pudiendo intervenir en los órganos y procedimientos concursales y votar o consentir las propuestas de convenio o de acuerdo privado de reorganización con cualquiera de los contenidos propuestos por el deudor, cuando la participación en la votación de los mismos corresponda a la naturaleza de su crédito.

Acreedores laborales en el concurso a “pronto pago”, art 62; b calificación como privilegio general de primer orden, art. 110 num 1; c ”adquisiciones apalancadas” de la empresa, a favor de los trabajadores, art. 169 n 2, 172 y concordantes.

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CAPITULO SÉPTIMO - JUNTA Y COMISIÓN DE ACREEDORES -

SUMARIO Sección §1 – Junta de Acreedores. I Funcionamiento. II Adopción de resoluciones y ejercicio del derecho de voto. Sección §2 Comisión de acreedores. I Integración II Funcionamiento

Los órganos integrados por acreedores del procedimiento concursal se encuentran regulados en el Título VI. Se trata, por un lado, de la Junta de Acreedores, órgano tradicionalmente incorporado en el Derecho Concursal uruguayo; y, por otro lado, de la Comisión de Acreedores, introducida formalmente en la normativa concursal por la ley Nº 17292 de 25 de enero de 2001, y que aparece actualmente con detallada regulación en la Ley Concursal.

Sección §1 - Junta de Acreedores El Capítulo I, art 115 a 129 LC, regula la Junta de Acreedores.

I Funcionamiento En cuanto a su constitución, establece el art 115 que se reunirá en el lugar, día y hora fijados en la sentencia de declaración de concurso, bajo la presidencia del Juez del concurso.

Las Juntas de Acreedores sólo podrán prorrogarse con carácter excepcional. La solicitud de prórroga planteada por el deudor, será resuelta por el Tribunal en audiencia, atendiendo el voto mayoritario de los acreedores concursales presentes.

El Actuario del Juzgado del concurso actuará como Secretario de la Junta. La inasistencia del síndico o del interventor, sin justa causa, será sancionada por el Juez con multa de hasta el 5% (cinco por ciento) del total del pasivo concursal.

La Junta se considerará válidamente constituida cualquiera que sea el número de acreedores y el porcentaje de pasivo concurrentes, asista o no el deudor.

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Tradicionalmente, en el régimen anterior el planteo de la doctrina respecto de este punto era analizar si podía sesionar una Junta de Acreedores con un solo acreedor. Es claro que la norma que analizamos no hace referencia a un mínimo de asistencia. Se pregunta al respecto MARTINEZ BLANCO134, “Entonces al no exigirse quótum mínimo ¿podría sesionar válidamente una Junta de Acreedores con escasa asistencia o incluso con un solo acreedor? Consideramos que sí, aunque la ley habla de ·”número de acreedores” en una invocación plural mínima. Lo que sucede es que si bien puede sesionar, no podrá adoptar decisiones, porque para su aprobación, requieren que sean votadas por acreedores quirografarios con derecho a voto que representen “como mínimo la cuarta parte del pasivo quirografario del deudor” (art 125), como analizaremos infra en detalle. Si no se cuenta con esa presencia mínima, pocos resultados prácticos se podrán obtener.”

Respecto de la prórroga de las sesiones, el art 116 LC, establece que en caso de ser imposible agotar el orden del día en la sesión de un solo día, el Presidente podrá acordar la prórroga de las sesiones de la Junta de Acreedores durante uno o más días hábiles consecutivos.

Se consagra el deber de asistencia personal del deudor. El deudor deberá asistir personalmente a la Junta de Acreedores y permanecer hasta su terminación, salvo dispensa del Juez, art. 117 LC. En caso de personas jurídicas, el deber de asistencia corresponde a los administradores o liquidadores que tengan poder de representación.

Por otra parte, también se establece el derecho de asistencia de todos los acreedores concursales, art 118 LC. Todos los acreedores concursales cuyos créditos hubiesen sido verificados tendrán derecho de asistencia a la Junta. El Presidente podrá autorizar la asistencia de cualquier otra persona que juzgue conveniente. La Junta de Acreedores podrá revocar esta autorización en cualquier momento.

En cuanto a la representación voluntaria de los acreedores, establece el art 119 LC que los acreedores podrán hacerse representar en la Junta por medio de otra persona, sea o no acreedor. Se limita la posibilidades de apoderamiento con el objeto de impedir fraudes, pues no será válida la representación conferida al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste, sean o no acreedores.

La facultad del representante de asistir a la Junta de Acreedores comprende la de votar en ella en nombre del representado.

Tratándose de pequeños acreedores, el art. 120 LC admite una particular representación legal. De esta forma, los pequeños acreedores ordinarios que no asisten a la Junta serán representados legalmente por el síndico o el interventor a los solos efectos de la consideración y votación de la propuesta de convenio presentada por el deudor.

En la ley concursal, se consideran pequeños acreedores aquellos que sean titulares de un crédito por importe inferior a 50.000 UI (cincuenta mil unidades indexadas) y los que, aun superando esa cifra, sean titulares de un crédito inferior al cociente de dividir por diez mil el total del pasivo. No obstante, aún teniendo esa dimensión en cuanto a créditos, en ningún caso tendrán la consideración de pequeños acreedores el Estado, los demás entes públicos, las entidades de intermediación financiera, las compañías de seguros y 134 MARTÍNEZ BLANCO, “Manual del nuevo Derecho Concursal”, cit., pág. 195.

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las sociedades administradoras de fondos de ahorro previsional y de fondos de inversión.

Como actividad previa a la consideración del orden del día, el art 121 LC establece que el Secretario confeccionará la lista de asistentes, en la que hará constar la identidad de cada uno de éstos, así como el importe y la calificación de los créditos de que fuera titular.

Si el acreedor asistiera por medio de representante voluntario o fuera representado legalmente por el síndico o el interventor, se consignará esta circunstancia en el acta, con indicación de la identidad del representante.

El orden del día que habrá de considerar la Junta de Acreedores necesariamente, se encuentra determinado en el art. 122 LC, y será el siguiente: a. Informe del síndico o del interventor; b Propuesta de convenio, si se hubiera presentado; c Nombramiento de la Comisión de Acreedores.

También se encuentra pautado el contenido que deberá tener el informe del síndico o del interventor, art. 123 LC: a. memoria explicativa de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a que se dedica o hubiera dedicado y de las oficinas, establecimientos y explotaciones de que fuera titular, así como de las causas del estado en que se encuentra; b estado de la contabilidad del deudor, con expresión de las infracciones legales y reglamentarias en que hubiera incurrido; c memoria de la tramitación del concurso de acreedores, con expresión de las principales resoluciones y actuaciones realizadas por el síndico o el interventor; d en caso de que, en el momento de la declaración de concurso, el activo fuera inferior al pasivo, el informe contendrá la relación de los bienes y derechos que deban ser objeto de reintegración a la masa activa, con expresión de la causa y de la persona o personas a las que afecte o pueda afectar la revocación; si ya se hubiesen ejercitado acciones de integración de la masa activa, así se indicará expresamente; e la forma más conveniente de proceder a la liquidación de la masa activa, para el caso de que no se apruebe un convenio entre el deudor y sus acreedores ni se logre realizar la venta en bloque de la empresa en funcionamiento; f la tasación a valor de liquidación de la empresa en partes; dicha tasación deberá ser realizada por el síndico con el asesoramiento de un experto independiente, aprobado por el Tribunal del concurso, a su costo; la tasación deberá expresarse en unidades indexadas.

Frente al informe del síndico o del interventor a ser considerado en la Junta de Acreedores, el art. 124 LC consagra específicamente el derecho de información de los acreedores. Al efecto, se establece que deberá ser presentado al Juzgado con una 140

anticipación mínima de treinta (30) días a la fecha fijada para la Junta de Acreedores, quedando de manifiesto el mismo, a disposición de los acreedores, los que podrán solicitar, a su costa, copia de estas actuaciones.

II Adopción de resoluciones y ejercicio del derecho de voto En cuanto a la adopción de resoluciones por la Junta de Acreedores, rige lo dispuesto por el art. 125 LC. Sin perjuicio de lo establecido en el art 144 LC, la adopción de decisiones por la Junta de Acreedores requerirá el voto a favor de acreedores quirografarios que representen una porción del pasivo del deudor con derecho a voto superior a la que vote en contra, siempre que los votos favorables representen, como mínimo, la cuarta parte del pasivo quirografario del deudor, deducida la parte correspondiente a los acreedores sin derecho de voto.

La votación será nominal y pública, en el orden en que los acreedores figuren en la lista aprobada por el Juez.

Las decisiones de la Junta de Acreedores no serán impugnables, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir la decisión judicial que las homologue.

No tendrán derecho de voto en la Junta de Acreedores las siguientes personas, art 126 LC: a las personas especialmente relacionadas con el deudor, mencionadas en el art 112 LC; b los acreedores quirografarios cuyos créditos se encuentren adecuadamente garantizados con derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de terceros, o en cualquier otra forma; c los acreedores que, después de la declaración judicial de concurso, hubieran adquirido el crédito por actos ínter vivos, salvo que la adquisición hubiera tenido lugar a título universal o como consecuencia de ejecución judicial o extrajudicial; d los acreedores en situación de conflicto de intereses.

La expresión contenida en la última causal enumerada, determina que parte de la doctrina considere que se trata de la exclusión del voto del acreedor concursal concurrrente (en el sentido de competencia comercial), siendo relevante llegar a determinar las situaciones en que pueda tener lugar esta posibilidad.

Explican al respecto RODRIGUEZ MASCARDI/ FERRER 135, lo siguiente: “el tema que nos ocupa alcanza a aquellas situaciones en las cuales en líneas generales la voluntad del acreedor remiso se encuentra enderezada a frustrar las decisiones colectivas por la existencia de un interés propio cuyo ejercicio resulta disfuncional al derecho vigente.

No es otra cosa en definitiva, que el ejercicio disfuncional de los derechos de créditos en la extensión que la ley concursal reconoce que produce una ruptura del orden jurídico por violentar la normativa concursal o sus principios rectores.

El derecho al voto del acreedor encierra un poder como bien señala el concursalista argentino Favier Dubois en el contexto de decisiones colectiva que definen el concurso.

Las restricciones al derecho al voto se fundan en la concepción de un interés concursal que 135 RODRIGUEZ/FERRER, cit., pág. 132.

141

prima sobre intereses particulares.”

El voto de los acreedores privilegiados se reglamenta en el art 127 LC, el que dispone que el acreedor privilegiado que vote en la Junta de Acreedores se entenderá que renuncia a su privilegio general o especial, transformándose en un acreedor quirografario.

Si un mismo acreedor fuera titular de créditos quirografarios y privilegiados, se entenderá que vota exclusivamente por los créditos quirografarios, salvo que, al emitir el voto, manifieste que vota por la totalidad de los créditos.

Finalizada la sesión, según el art 128 LC, el Secretario extenderá acta de la Junta, en la que se contendrá una relación de lo acaecido en ella, los votos emitidos por cada acreedor y los acuerdos adoptados. Cualquiera que fuera el número de sesiones se levantará una sola acta. Los asistentes tendrán derecho a que conste en el acta el sentido de sus intervenciones y que se adjunten a ella los escritos que presenten si no figurasen ya en los autos.

Los acuerdos de la Junta de Acreedores deberán ser homologados por el Juez del concurso, art 129 LC. Sección § 2 - Comisión de Acreedores I Integración La Junta de Acreedores podrá nombrar una Comisión de Acreedores, compuesta de tres (3) miembros titulares y tres (3) suplentes preferenciales, art 130 LC. La elección de los miembros de la Comisión de Acreedores, se encuentra regulada en el art 131 LC.- Cada uno de los miembros titulares y suplentes de la Comisión de Acreedores se elegirá mediante votación. Serán elegidos miembros titulares de la Comisión de Acreedores aquellos tres acreedores que obtengan un voto favorable representativo de mayor proporción del pasivo quirografario. Serán elegidos miembros suplentes de la Comisión de Acreedores, por su orden, los acreedores que le sigan en la votación. Cada acreedor votará asignando el importe de su participación en el pasivo quirografario de la masa pasiva a los candidatos, pudiendo optar por adjudicar todo el monto de su crédito a uno solo o distribuirlo entre varios.

En caso de oposición a la aprobación judicial de la Comisión de Acreedores, art 132 LC, cualquier acreedor podrá oponerse a la aprobación judicial de la elección de los miembros de la Comisión de Acreedores alegando infracción a la ley.

Los miembros titulares y suplentes de la Comisión de Acreedores deberán manifestar su aceptación o rechazo dentro de las veinticuatro (24) horas de haber sido designados, art 133 LC. En caso de rechazo de la designación se completará la lista con los acreedores que hubieran seguido en número de votos. En caso de falta de manifestación se presumirá que el acreedor ha aceptado el cargo y asume, a partir de ese momento, los cometidos y responsabilidades inherentes al mismo.

Se trata de un cargo de ejercicio gratuito, no genera derecho a compensación o 142

remuneración alguna, art 134 LC, sean titulares o suplentes. Esta disposición, evidentemente, no promueve el interés y dedicación de los acreedores en integrarse a la actividad. Tendrán derecho a ser reembolsados de los gastos en que incurran por razón del ejercicio del cargo.

Respecto de estos gastos reflexiona MARTINEZ BLANCO 136, en la siguiente forma: “El alcance del reembolso de los gastos en que incurran no está determinado, así como tampoco quién afrontará los mismos y por qué concepto. Se podría suponer que se trata de un crédito contra la masa del art 91 en cuanto costo del concurso que es.” Coincidimos con la solución.

En caso de vacantes de la Comisión de Acreedores, art. 135 LC, entre los miembros titulares, serán cubiertas por los suplentes en el orden por el que hubieran sido elegidos.

Agotada la lista de suplentes, las vacantes serán cubiertas por el Juez del concurso.

II Funcionamiento En cuanto al funcionamiento de la Comisión de Acreedores, establece el art 136 LC que esta tendrá los cometidos que le asigna la presente ley, adoptando sus decisiones por mayoría de sus integrantes.

El régimen de organización y funcionamiento de la Comisión de Acreedores será establecido por la propia Comisión y, si no existiera acuerdo, por el Juez del concurso.

Cuando exista justa causa, el Juez, actuando de oficio o a petición de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso, del síndico o del interventor, podrá separar del cargo a los miembros de la Comisión de Acreedores, art.

137 LC.

136 MARTINEZ BLANCO, Camilo, “Manual del nuevo Derecho Concursal”, cit., pág. 209.

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MATERIAL COMPLEMENTARIO

EVALUACIÓN ¿En qué consiste la Junta de Acreedores? ¿Cuáles son sus funciones principales? ¿En qué consiste la Comisión de Acreedores? ¿Cuáles son sus funciones principales? ¿Cómo se constituye la Junta de Acreedores? ¿En qué condiciones se puede prorrogar la Junta de Acreedores? ¿Qué sucede en caso de ser imposible agotar el orden del día en un solo día de sesión de la Junta de Acreedores? ¿Qué implica el deber de asistencia personal del deudor? ¿En qué circunstancias se admite que no asista? ¿Cuáles acreedores pueden ejercer el derecho de asistencia a la Junta de Acreedores? ¿Quiénes pueden asistir a la Junta de Acreedores?

Explicar el régimen de la representación voluntaria de los acreedores. ¿Cómo funciona el régimen de la representación legal de los pequeños acreedores? ¿Quiénes son considerados pequeños acreedores en el derecho concursal uruguayo? ¿En qué consiste la lista de asistentes a la Junta de Acreedores? ¿Cómo se integra el orden del día de la Junta de Acreedores? ¿Qué contenido tiene el Informe que el Síndico o el interventor presentan ante la Junta de Acreedores? ¿Cómo ejercen el derecho de información de los acreedores? ¿Cómo adopta resoluciones la Junta de Acreedores? ¿Cómo será la votación en la Junta de Acreedores? ¿Qué acreedores no tendrán derecho de voto en la Junta de Acreedores? ¿Qué sucede en caso de voto de los acreedores privilegiados en la Junta de Acreedores?

Régimen del acta que debe labrarse de las actuaciones de la Junta de Acreedores. ¿Los acuerdos de la Junta de Acreedores ¿a qué efectos se presentan al Juez del concurso?

¿Quién designa a la Comisión de Acreedores? ¿Cómo está integrada la Comisión de Acreedores? ¿Cómo se elige a los miembros de la Comisión de Acreedores? ¿Cuál es el régimen de la aprobación judicial de la Comisión de Acreedores?

Régimen de la aceptación o rechazo que deben realizar los designados para integrar la Comisión de Acreedores. ¿Tiene remuneración el cargo de integrante de la Comisión de Acreedores? ¿Qué sucede en caso de vacancia entre los miembros titulares de la Comisión de Acreedores? ¿Cuál es el régimen de funcionamiento de la Comisión de Acreedores? ¿En qué circunstancias pueden ser separados de su cargo los miembros de la Comisión de Acreedores?

ESQUEMAS JUNTA Y COMISIÓN DE ACREEDORES Junta de Acreedores: constitución Sentencia DJC: fija lugar, día y hora Preside el Juez Secretario de la Junta: actuario del Juzgado Prórroga solamente excepcional Constitución válida: cualquiera que sea el número de acreedores y el porcentaje de pasivo concurrentes, asista o no el deudor DEUDOR: deber de asistencia personal ACREEDORES Derecho de asistencia de todos los acreedores concursales Representación voluntaria, a 119, libre excepto al deudor y personas especialmente relacionadas Pequeños acreedores, particular representación legal, a. 120 J. A. - Desarrollo de sesión Lista de asistentes, previo, a 121 Orden del día, a 122: Informe del Síndico (contenido, a. 123) Derecho de información de acreedores: Informe debió ser presentado al menos 30 días antes, Propuesta de Convenio, si hubiere Nombramiento de Comisión de Acreedores 145

Adopción de resoluciones y ejercicio de derecho de voto Decisiones en la J.A., a. 125: voto a favor de acreedores quirografarios que representen una porción del pasivo del deudor con derecho a voto superior a la que vote en contra, siempre que los votos favorables representen, como mínimo, la cuarta parte del pasivo quirografario del deudor, deducida la parte correspondiente a los acreedores sin derecho de voto.

FORMA: nominal y pública, en el orden de la Lista aprobada por el Juez J.A.: sin derecho a voto a) personas especialmente relacionadas con el deudor, mencionadas en el art 112 LC; b) acreedores quirografarios cuyos créditos se encuentren adecuadamente garantizados con derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de terceros, o en cualquier otra forma; c) acreedores que, después de DJC adquirieron el crédito por actos ínter vivos, salvo a título universal o en ejecución judicial o extrajudicial; d) acreedores en situación de conflicto de intereses.

Voto de acreedores privilegiados, a 127 Se entenderá que renuncia a su privilegio general o especial, transformándose en un acreedor quirografario.

Si un mismo acreedor es titular de créditos quirografarios y privilegiados a la vez, se entenderá que vota exclusivamente por los créditos quirografarios.

Salvo que, al emitir el voto, manifieste que vota por la totalidad de los créditos ACTA de la Junta de Acreedores, a 128 Una sola Contenido: Relación de lo acaecido Votos por cada acreedor Acuerdos alcanzados Derecho de los asistentes a que consten sus intervenciones ACUERDOS de la Junta de Acreedores, a. 129 Deben ser homologados por Juez del concurso COMISIÓN DE ACREEDORES INTEGRACIÓN: 3 titulares y 3 suplentes preferenciales, a 130 Elegidos en la JA: por voto favorable representativo de mayor proporción del pasivo quirografario, a 131 Oposición a su aprobación, por cualquier acreedores, a 132, alegando infracción a la ley Miembros de la C.A. Deben aceptar en plazo de 24 horas Si nada dicen se entiende aceptación Si rechazan se deben llegar cargos con sucesivos acreedores votados en la J.A. Ejercicio gratuito con derecho a reembolso de gastos Vacantes: entre titulares, se llenan con suplentes; agotada la lista designa el Juez.

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Funcionamiento de la C.A. Cometidos que establece la Ley Decisiones adoptadas por mayoría Régimen de organización y funcionamiento: según la propia C.A. o el Juez Separación del cargo de miembros Por “justa causa” A solicitud de deudor, S/I o cualquier legitimado para solicitar el concurso

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CAPITULO OCTAVO - CONVENIO -

SUMARIO: I Propuesta de Convenio. II Consideración y votación de la propuesta. III Convenios de cesión de activo. IV Aprobación judicial del convenio. A Oposición. B Efectos. V Adhesiones a la propuesta de convenio. VI Cumplimiento e incumplimiento del convenio.

El Convenio, su celebración y reglamentación, se encuentra regulado en el Título VII, art 138 a 167 de la Ley 18.387, a través de diversas etapas, en seis capítulos.

De manera general podemos caracterizar al convenio como un acuerdo de Derecho Comercial que: a tiene existencia en el proceso concursal; b se aprueba según mayorías legales; c requiere algún género de intervención judicial; d es un medio de conclusión del proceso concursal.

I Propuesta de Convenio Con lógica y orden, comienza la regulación del tema Convenio, reglamentando la presentación de su propuesta, art 138 LC. Establece la ley que con una anticipación no menor de sesenta (60) días a la fecha de reunión de la Junta de Acreedores, el deudor podrá presentar al Juez del concurso una o varias propuestas de convenio, acompañadas de un plan de continuación o de liquidación.

A partir de estos plazos se pueden formular diversas consideraciones. MARTINEZ BLANCO 137, por su parte, entiende lo siguiente: “El plazo para presentar una propuesta de convenio será de 120 días a partir de la declaración del concurso. Recordamos que de acuerdo al art. 19 nal 4, la convocatoria a Junta de Acreedores no podrá exceder de los 180 días a contar de la fecha de la sentencia de declaratoria del concurso. Lo que es lo mismo, 60 días corridos antes de la fecha 137MARTINEZ BLANCO, Camilo, “Manual del nuevo Derecho Concursal”, cit., pág. 338.

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de celebración de la Junta, la propuesta de convenio deberá estar presentada en la Sede.

Sucede que en la práctica, la mayoría de los propuestas son presentadas al inicio de la gestión concursal, aunque la ley en este sentido es sabia. Es que, cuando promueve el concurso en forma voluntaria, el deudor solo está preocupado por “apagar el incendio” (paralizar las ejecuciones, evitar los embargos, continuar con la actividad) y pocas neuronas puede destinar a analizar las perspectivas de salida y menos aún a generar compromisos cumplibles. Pretende la norma, que durante ese lapso de 4 meses que media entre la promoción del concurso y la presentación de la o las propuestas, madure el análisis sereno, se efectúen consultas con técnicos y los sondeos con acreedores que permitan desembocar en propuestas correctas y cumplibles.

Pero somos pesimistas, pues lo más seguro es que tampoco este plazo se cumpla, y que asistamos a presentaciones de propuestas a último momento a través del mecanismo del art.

163, que no dudamos es una de las práctica válvulas de escape que la ley aporta. Allí como observaremos, el plazo para presentar la propuesta, con la adhesión de acreedores que representen la mayoría del os créditos quirografarios con derecho a voto, es “Antes dela celebración de la Junta de Acreedores...”, lo que pue3de llegar a medirse en minutos.”

El plan de continuación deberá contener un cuadro de financiamiento, en el que se describirán los recursos necesarios para la continuación total o parcial de la actividad profesional o empresarial del deudor durante el período de cumplimiento del convenio, así como sus diferentes orígenes. El plan deberá incluir una fórmula de pago a los acreedores con privilegio especial.

La propuesta deberá estar firmada por el deudor y, en caso de personas jurídicas, por todos los administradores o liquidadores, acompañando testimonio de la resolución social aprobando la presentación de la propuesta. Si faltara la firma de alguno de ellos, se indicará en el documento, con expresión de la causa.

En el caso de que la propuesta implique obligaciones de pago a cargo de cualquiera de los acreedores o de terceros, el documento en el que conste deberá contener, además de la firma o firmas requeridas precedentemente, la de quienes pudieran resultar obligados.

El contenido que deberá tener la propuesta se encuentra definido en el art 139 LC, según el cual la propuesta podrá consistir en: a quitas y/o esperas; b cesión de bienes a los acreedores; c constitución de una sociedad con los acreedores quirografarios; d capitalización de pasivos; e creación de un fideicomiso; f reorganización de la sociedad; g administración de todo o parte de los bienes en interés de los acreedores; h cualquier otro contenido lícito, incluso el previsto en el numeral 2) del artículo 174 LC, artículo que hace referencia a la liquidación por partes de la masa activa, numeral que

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trata la situación correspondiente a los créditos laborales en ese ámbito 138; i cualquier combinación de las anteriores.

La Exposición de Motivos justifica esta disposición de la siguiente forma 139: “Otro elemento importante a la hora de buscar soluciones a dificultades empresariales es que las propuestas sean flexibles (artículo 139). Las situaciones de dificultad requieren de soluciones acordes a la problemática, a la realidad de la empresa, de los acreedores y del mercado donde operan. Por ello, la solución nunca puede ser única y general para todas las empresas.

El Proyecto amplía las opciones disponibles para las partes en el entendido de que son sólo ellas las que pueden encontrar el camino para resolver sus dificultades. Las soluciones pueden ser quitas, esperas, capitalizaciones, constitución de fideicomisos, transformación de deuda en acciones, venta de activos para el pago, etcétera.”

En términos generales destacamos las consideraciones formuladas, tiempo atrás, por NAVARRINI140, en la siguiente forma: “El contenido de la propuesta de convenio se resuelve, necesariamente, o en una dilación o en una reducción de los créditos o en una dación en pago: o, en fin, en una variada combinación delos diversos elementos”... pues... “no habría convenio, sino pago, si los acreedores recibieses inmediata e íntegramente la cosa objeto de la prestación” Asimismo, distingue entre convenio 141: a CONDONATORIO, aquel por el que se obtiene “la liberación inmediata del deudor mediante un cobro parcial y condonación del remanente” b DILATORIO, aquel por el que se obtiene “la concesión de una prórroga, que puede también ser acompañada de condonación parcial”.

Fideicomiso como contenido de la propuesta Es posible que se proponga recurrir a la forma de un fideicomiso para el pago a los acreedores.

En este caso el deudor deberá enajenar sus activos a un fideicomiso que lo administrará quienes designen las mayorías legalmente requeridas de acreedores. Los cuotapartistas podrían ser los propios acreedores, con adquisiciones a prorrata de sus créditos en el concurso.

138 Art 174 (Liquidación por partes de la masa activa)... “2) En caso de que exista riesgo de que los créditos laborales comprendidos en el numeral 1) del artículo 110 no puedan ser satisfechos en su totalidad, el Juez, previa vista al síndico, podrá designar depositaria de los bienes de la empresa, confiriendo facultades de uso precario de los mismos, a una cooperativa de trabajo que se constituya con la totalidad o con parte del personal.

Los créditos laborales privilegiados que pudieren existir en la masa del concurso serán compensados y computados como aporte de los trabajadores a la cooperativa constituida.

El Juez del concurso dispondrá que el organismo de seguridad social correspondiente vierta la suma de la indemnización por seguro de paro, a los efectos de que sea computada como aporte de los trabajadores.

[Texto del numeral 2) dado por la Ley Nº 18.593 de 18 de setiembre de 2009.]”

139 Consultar en el trámite parlamentario de la Ley Nº 18.387, www.parlamento.gub.uy.

140 NAVARRINI, “Trattato”, t IV, pág. 360.

141 NAVARRINI, “Trattato”, t. IV, cit., pág. 341.

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Propuestas condicionales El art 140 LC prohíbe las propuestas condicionales. Dice que las propuestas que sometan la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tendrán por no presentadas.

La prohibición alcanza todo tipo de propuestas, cuando las cláusulas de condición de que se trate involucren la propia eficacia del convenio. Se ha considerado que se trata de un límite a la autonomía de la voluntad para la negociación de estos acuerdos que, entendemos, se justifica en los objetivos que persigue la ley concursal 142.

Se exceptúa de lo dispuesto en esta regla general el caso de concurso de sociedades del mismo grupo, en que la propuesta que presente cualquiera de ellas podrá condicionarse a la aprobación judicial del convenio de una o varias sociedades del mismo grupo.

Respecto del fundamento de esta prohibición, transcribimos la explicación que realiza BOTTA ROCCATAGLIATA143, al analizar el APR dado que esta norma es también aplicable a los contenidos de este otro mecanismo de la ley. Dice lo siguiente: “La explicación de esta prohibición es evidente. Si pudiera someterse la eficacia del acuerdo a una condición todo quedaría en suspenso o el acuerdo que empezó a ejecutarse podría quedar resuelto (en cada caso, en función de si la condición fuera suspensiva o resolutoria), creando así una incertidumbre que mal se compadece con el fin del instituto, que es dar una satisfacción segura a los acreedores y al deudor.

No solamente el precepto no distingue uno y otro caso, de forma que prohíbe todos, sino que estaríamos admitiendo una “propuesta claudicante” que se mantendría o no en función de un hecho futuro, y o está la situación del deudor como para crear aún más inseguridades acerca de la solución a seguir. En cambio, creemos que sí sería admisible una propuesta que ofrezca alternativas al cumplimiento y no una condición (por ejemplo, el pago se realizará en la fecha X si se recibe la subvención; si no se recibe, se hará un mes más tarde con cargo a fondos propios). En tales casos la eficacia del acuerdo está fijada de forma cierta y definitiva: el pago se realizará en uno u otro momento, o con cargo a una u otra partida, pero se realizará en todo caso”

Se consagra la irrevocabilidad e inmodificabilidad de las propuestas.- El deudor no podrá revocar la propuesta o las propuestas de convenio que hubiera presentado, art 141 LC. El deudor sólo podrá modificar la propuesta o propuestas de convenio que hubiera presentado si las modificaciones cumplen acumulativamente con los siguientes requisitos: a no alteran sustancialmente la propuesta; b comportan condiciones más favorables para todos los acreedores quirografarios o para algunos de ellos; c se introducen con una anticipación mínima de quince días a la fecha fijada para la Junta de Acreedores.

El Informe especial sobre el plan de continuación o de liquidación se encuentra reglamentado en el art 142 LC.En el caso de que el deudor hubiera presentado propuesta de convenio, el síndico o el interventor deberá emitir un informe especial sobre la viabilidad del plan de 142 Cfme: ABELLEIRA, Roberto, “Los límites a la autonomía de la voluntad del deudor en el convenio concursal”, en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 359-361.

143 BOTTA ROCCATAGLIATA, cit., pág. 68-69.

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continuación o de liquidación, el cual deberá ser presentado al Juzgado y puesto a disposición de los acreedores con una anticipación mínima de quince días a la fecha prevista para la celebración de la Junta de Acreedores.

En caso de que se hubieran modificado la propuesta o propuestas de convenio, el síndico o el interventor deberá ampliar su informe, el cual deberá ser puesto a disposición de los acreedores con una anticipación mínima de cinco (5) días a la fecha fijada para la celebración de la Junta.

II Consideración y votación de la propuesta Serán considerados por la Junta de Acreedores, art 143 LC: a la propuesta o propuestas de convenio presentadas por el deudor; b el plan de continuación o de liquidación; c el informe especial que sobre este plan hubiera emitido el síndico o el interventor.

En el caso de que el deudor hubiere presentado varias propuestas de convenio, las mismas serán consideradas en un mismo acto de votación, siendo aceptada la que hubiera recibido mayor número de adhesiones. En caso de igualdad de votos entre dos o más propuestas, se procederá a una segunda votación respecto a ellas para definir la que habrá de aceptarse.

Para que la propuesta de convenio se considere aceptada, será necesario que voten a favor de la misma acreedores que representen, como mínimo, la mayoría del pasivo quirografario del deudor, art 144 LC. Sin perjuicio de lo mencionado: a cuando la propuesta de convenio implique el otorgamiento de quitas superiores al 50% (cincuenta por ciento) del monto de los créditos quirografarios y/o plazos de pago superiores a diez (10) años, será necesario que voten a favor de la misma, acreedores quirografarios que representen las dos terceras (2/3) partes del pasivo quirografario con derecho a voto; b cuando la propuesta de convenio consista en el pago íntegro de los créditos quirografarios en plazo no superior a dos (2) años o en el pago inmediato de los créditos quirografarios vencidos con quita inferior al 25% (veinticinco por ciento), será suficiente que voten a favor acreedores que representen una porción del pasivo del deudor con derecho a voto superior a la que vote en contra, siempre que los votos favorables representen, como mínimo, la cuarta parte del pasivo quirografario del deudor, deducido el pasivo sin derecho a voto.

Se regula en el art 145 LC la situación en la cual el convenio determine ventajas en favor de uno o algunos acreedores. Cuando una propuesta contenga ventajas en favor de uno o varios acreedores o de una o varias clases de créditos, además de las mayorías establecidas en el artículo 144 LC, será necesario que voten a favor de la propuesta acreedores que representen una porción del pasivo no beneficiado superior a la correspondiente a aquellos acreedores que hubieran votado en contra.

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Seguidamente se instrumentan aspectos referidos al consentimiento individual de los acreedores, art 146 LC. Cuando la propuesta de convenio suponga nuevas obligaciones para uno o varios acreedores será necesario el consentimiento individual de los afectados, el cual deberá ser presentado antes de que la propuesta sea sometida a votación. No será necesario el consentimiento individual de los acreedores especialmente relacionados con el deudor cuando la propuesta prevea la conversión de los créditos de que fueran titulares esos acreedores en acciones o en participaciones sociales de la sociedad deudora.

III Convenios de cesión de activo Según el art 147 LC, en caso de convenio de cesión total de activo en pago o para pago de los acreedores se considerarán cedidos los bienes y derechos que figuren en el inventario aprobado por el Juez del concurso.

En caso de convenio de cesión parcial de activo la propuesta deberá ir acompañada de la relación de los bienes o derechos objeto de la cesión. En todos los casos deberán previamente salvaguardarse los derechos de los acreedores privilegiados.

Cuando la propuesta de convenio tenga como objeto la cesión total o parcial del activo en pago a acreedores, será necesario el consentimiento individual de los cesionarios, art 148 LC. Cuando la propuesta de convenio tenga como objeto la cesión total o parcial de activo para pago de los acreedores deberá establecerse el plazo máximo para la enajenación, el cual no podrá ser superior a dos (2) años. Salvo pacto en contrario, la facultad de enajenar se considerará atribuida al síndico o al interventor, art 149 LC. En cuanto al convenio de asunción del pasivo, art 150 LC, salvo pacto en contrario, en caso de convenio de cesión total o parcial del activo a un acreedor o a un tercero, con obligación de pagar por cuenta del deudor a los acreedores quirografarios y subordinados la totalidad o parte de los créditos, se considerarán cedidas las acciones de reintegración de la masa activa. Asimismo, también salvo pacto en contrario, el cesionario no asumirá responsabilidad alguna por los créditos que, en el momento de la presentación de la propuesta de convenio, no hubieran solicitado verificación, cuando la misma sea necesaria.

IV Aprobación judicial del convenio El capítulo IV del título referido al Convenio trata desde dos puntos de vista este tema: reglamenta la oposición a la aprobación del convenio y los efectos de la aprobación.

Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 153 LC, cinco (5) días desde el siguiente a la conclusión de la Junta de Acreedores, sin que se hubiere formulado oposición, el Juez dictará auto en el primer día hábil posterior aprobando el convenio de acreedores, 153

art 154 LC. En caso de no aprobación de convenio, se deberá decretar la liquidación judicial del deudor. En estas situaciones de no aprobación, se plantea en doctrina qué responsabilidad corresponde al deudor cuando ha presentado propuestas de convenio inaceptables desde una perspectiva de la razonabilidad de las soluciones empresariales al caso concreto144.

A Oposición Podrán oponerse a la aprobación judicial del convenio, art 151 LC: a los acreedores que hayan sido privados ilegítimamente del derecho de voto y los que hayan votado en contra la propuesta de convenio; b el síndico o el interventor.

En cuanto a las causas de la oposición, rige lo dispuesto por el art 152 LC, que habilita a cualquiera de los legitimados previstos en el art 151 LC, a oponerse a la aprobación judicial del convenio alegando infracción legal en la constitución o en la celebración de la Junta o en el contenido del convenio. Para que un acreedor asistente a la Junta pueda oponerse por infracción legal en la constitución o en la celebración de la Junta será necesario además que haya denunciado la infracción durante la Junta o en el momento en que se hubiera producido.

El acreedor o acreedores que representen, por lo menos, el diez por ciento (10%) del pasivo quirografario del deudor y el síndico o el interventor podrán oponerse además a la aprobación judicial del convenio alegando alguna de las siguientes causas: a que el voto o los votos decisivos para la aceptación de la propuesta han ido emitidos por quien no era titular real del crédito o han sido obtenidos mediante maniobras que afecten o puedan afectar a la paridad de trato entre los acreedores quirografarios; b que el cumplimiento del convenio es objetivamente inviable.

El plazo de oposición, según el art 153 LC, será de cinco (5) días a contar desde el siguiente al de la conclusión de la Junta de Acreedores.

El procedimiento en caso de oposición está dispuesto en el art 155 LC.- En caso de haberse formulado oposiciones, una vez tramitado el incidente, el Juez dictará sentencia aprobando o no el convenio, sin que en ningún caso pueda modificarlo. Si el convenio no hubiera sido aprobado por infracción legal en la constitución o en la celebración de ta Junta, en la misma sentencia el Juez convocará una nueva Junta para someter a votación la propuesta que hubiera obtenido mayoría en la anterior, la cual habrá de celebrarse dentro del mes siguiente al de la fecha de la sentencia. La convocatoria de la nueva Junta será objeto de la misma publicidad que la sentencia de declaración de concurso.

144 Al respecto es relevante la ponencia presentada por BACCHI ARGIBAY, Adriana, “Responsabilidad del deudor por la presentación de propuestas de convenio legalmente inadmisibles”, en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 587 a 596.

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Finalmente, en esta etapa, el art 156 LC, reglamenta la publicidad que corresponde a la aprobación judicial del convenio.- La resolución judicial por la que se apruebe el convenio, una vez firme, será objeto de la misma publicidad que la sentencia de declaración de concurso.

B Efectos El convenio producirá sus efectos a partir de la fecha en que alcance firmeza la resolución judicial que lo hubiera aprobado, art 157 LC. En cuanto al ámbito subjetivo del convenio, el art 158 LC dispone que el convenio será obligatorio para el deudor y para los acreedores quirografarios y subordinados cuyos créditos fueran anteriores a la declaración judicial de concurso, incluidos los que, por cualquier causa, no hubieran sido verificados.

Los créditos tienen efecto novatorio en el convenio, art 159 LC. Por virtud del convenio, los créditos quirografarios y subordinados quedarán definitivamente extinguidos en la parte en que se hubiera hecho condonación al deudor, salvo que en el propio convenio se disponga lo contrario o que la sentencia de calificación condene a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial. Los créditos quirografarios y subordinados serán exigibles conforme a lo pactado, salvo que la sentencia de calificación condene a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial.

Los acreedores que no hayan votado a favor de la propuesta de convenio, conservarán las acciones que les correspondan por la totalidad de los créditos contra los obligados solidarios y contra los fiadores o avalistas del deudor, art 160 LC. Seguidamente se reglamenta el efecto extintivo de la suspensión o de la limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, art 161 LC.- A partir del momento en que alcance firmeza la resolución judicial de aprobación del convenio, cesará la suspensión o la limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, salvo que en el propio convenio se disponga lo contrario o que el Juez, en esa misma resolución, hubiera acordado la prórroga de la suspensión o de la limitación, la cual en ningún caso podrá ser superior a tres (3) meses.

Para el caso que el deudor fuera una persona jurídica que tuviera suspendida su legitimación para disponer y obligar a la masa del concurso, el síndico, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que alcance firmeza la resolución judicial de aprobación del convenio, convocará a la asamblea de socios o accionistas para el nombramiento de administradores o de liquidadores, art 162 LC. V Adhesiones a la propuesta de Convenio Antes de la celebración de la Junta de Acreedores, el deudor podrá presentar adhesiones a una propuesta de convenio suscrita por acreedores que representen la mayoría del pasivo quirografario del deudor con derecho a voto, art 163 LC.

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Cuando la propuesta de convenio implique el otorgamiento de quitas superiores al 50% (cincuenta por ciento) del monto de los créditos quirografarios y/o plazos de pago superiores a diez (10) años, será necesario contar con adhesiones a la misma de acreedores quirografarios que representen las dos terceras (2/3) partes del pasivo quirografario con derecho a voto.

En este caso, luego de haber recaído aprobación judicial de la lista de acreedores, el Juez dispondrá la suspensión de la Junta y abrirá plazo de oposición para la aprobación del convenio.

El procedimiento de aprobación del convenio se encuentra previsto en el art 164 LC. La resolución judicial que suspenda la junta mandará publicar un extracto de la propuesta de convenio en el Diario Oficial, por el plazo de tres (3) días, convocando a los acreedores concursales a presentar sus oposiciones en el plazo de veinte días a partir de la última publicación. Esta publicación será ordenada y tramitada directamente por el Juzgado dentro de las veinticuatro (24) horas de dispuesta por el Juez. El texto íntegro de la propuesta estará, en todo momento, a disposición de los acreedores en la sede del Tribunal.

Podrán oponerse a la aprobación del convenio los acreedores quirografarios y subordinados del deudor, con excepción de aquellos que lo hubieran suscripto, y el síndico o el interventor, por cualquiera de las causales previstas en el art 152 LC. Transcurrido el plazo legal sin que se hubiera formulado oposición el Juez dictará auto en el primer día hábil posterior aprobando el convenio de acreedores.

Para el caso que mediaran oposiciones, las mismas se tramitarán por el procedimiento previsto en el artículo 155 LC y la decisión que apruebe o rechace el convenio tendrá los efectos previstos en los artículos 157 a 162 LC. VI Cumplimiento e incumplimiento del convenio Cada seis (6) meses, a contar desde la fecha en que hubiera adquirido firmeza la resolución judicial de aprobación del convenio, el deudor emitirá informe sobre el estado de cumplimiento de ese convenio, que entregará al Juez del concurso y a la Comisión de Acreedores, art 165 LC. Sin perjuicio de esto, el deudor deberá informar del estado de cumplimiento del convenio a la Comisión de Acreedores cada vez que sea requerido por ésta.

Por otra parte, una vez cumplido íntegramente el convenio, el deudor presentará al Juez solicitud de conclusión del concurso de acreedores, acompañando los documentos que lo acrediten, art 166 LC. En caso de incumplimiento del convenio, cualquier acreedor podrá solicitar del Juez del concurso la apertura de la liquidación de la masa activa, art 167 LC. A petición del solicitante, el Juez del concurso podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad de la masa activa. Las medidas cautelares quedarán sin efecto una vez declarado el incumplimiento o desestimada la solicitud. Si el Juez considera acreditado el incumplimiento del convenio, dictará sentencia declarando 156

incumplido el convenio y ordenando la liquidaci贸n de la masa activa. En la misma sentencia el Juez suspender谩 la legitimaci贸n del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso.

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MATERIAL COMPLEMENTARIO JURISPRUDENCIA SENTENCIA QUE SE OPONE A CONVENIO POR NO INCLUIR A UN ACREEDOR QUE SE HABÍA PRESENTADO A LA VERIFICACIÓN. No.94 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro redactor: Dr. Álvaro França Ministros Firmantes: Dr. Tabaré Sosa Aguirre, Dr. John Pérez Brignani y Dr. Álvaro França Montevideo 27 de abril de 2011.

V I S T O S: Para sentencia interlocutoria estos autos caratulados “SILANA S.A., y otros. Concurso” (IUE: 41-32/2010), venido a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por el acreedor Walter Balián contra la providencia No. 1824/2010 del 3 de noviembre de 2010, dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia de Concurso de 2º Turno, Dr. Álvaro González.

R E S U L T A N D O: I.- La apelada (fs. 1139), no hizo lugar a la oposición al acuerdo de acreedores promovida por el referido acreedor por no configurarse ninguna de las causales de oposición previstas por el artículo 152 de la ley 18.387.

II.- Contra la misma se alza el acreedor Balián y expresa agravios (fs. 1142/1145). En síntesis, manifiesta que le agravia lo resuelto en tanto entiende que su crédito fue denunciado, verificado por el Síndico, admitido por la Sede y, empero, su nombre no luce en la propuesta de convenio formulada por la deudora.

III.- Se contestaron los agravios por parte del Síndico (fs. 1153/1155) y se franqueó la alzada (No. 2021/2010 de fecha 30/11/2010).

IV.- Recibido el proceso en el Tribunal, los autos se giraron a estudio en forma sucesiva, acordándose luego, adoptar decisión anticipada al estar comprendido el caso en lo normado por el artículo 200.1 num. 1 del CGP. C O N S I D E R A N D O: 1) El Tribunal por el voto unánime de sus integrantes naturales procederá a revocar la interlocutoria 1824/2010 de fecha 3 de noviembre de 2010 en mérito a lo siguiente.

2) La recurrida recayó frente a la oposición formulada por el señor Walter Armen Balián al acuerdo de acreedores presentado en el concurso en virtud de haber constatado la omisión de incluirlo como acreedor en la nómina y en la propuesta de pagos formulada y agregada a la referida propuesta ( fs. 1134 ).

Ahora bien, sin perjuicio de lo que oportunamente se resolverá, entiende el Tribunal que corresponde revocar la recurrida y ordenar la sustanciación de la oposición al acuerdo presentado formulada por el recurrente.

En efecto, en ausencia de relación de antecedentes que motivara la recurrida, es del caso señalar que el acreedor recurrente ( Balián ) en la etapa de verificación compareció a denunciar que su crédito es mayor que el indicado por el síndico ya que asciende a la cantidad de U$S 150.000 (fs. 873-875 ). A tal petición la Sede la tuvo presente por auto 1331/2010 de fecha 1 de setiembre de 2010 ( fs. 896 ). Lo denunciado es tenido en cuenta por el Sindico, aunque ajustándolo por los pagos efectuados por la concursada y manifestando que fue hecho en forma tardía ( fs. 903-905 ). Continuando con la relación de antecedentes , surge a fs 991 se presentó el informe conforme al artículo 123 Ley , fs. 1003 se puso de manifiesto , fs. 1019 se aprueba lista de acreedores e inventario. Se presenta la propuesta y por auto de fs. 1115 : aprueba la lista de acreedores, suspende junta, manda publicar extracto de propuesta y convoca a acreedores a presentar oposiciones en plazo de veinte días a partir de la publicación. A fs. 1128 tiene presente el vencimiento del manifiesto. Finalmente a fs. 1134 el recurrente Balián promueve oposición al acuerdo por no figurar entre los acreedores y respecto de tal pedido se dicta la interlocutoria mencionada 1824/2010 de fs.

1139 no hace lugar a la oposición en virtud de que no se han alegado causales de oposición del art. 152.

3) Ahora bien, debe tenerse en cuenta a los efectos de la decisión a recaer que al momento en que el recurrente Balián deduce la oposición (fs. 1134/1135) aun no había ningún convenio aprobado sino sólo un proyecto. El proyecto o propuesta de convenio fue presentado por la deudora en los términos del art. 163 de la ley 18.387 (fs. 1113/114), esto es, como acuerdo extrajudicial con adhesiones. Ese proyecto estaba

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sometido a aprobación judicial. El argumento de la apelante para oponerse a la aprobación del convenio es que su nombre no figura en el mismo, vulnerando ello su legítimo derecho a cobrar su crédito (infracción legal en la celebración del convenio). También es del caso señalar que el crédito fue verificado por el Síndico según surge de fs. 904/905 por un saldo de U$S 72.567,12 y como acreedor quirografario financiero y que esto se tuvo por auto 1412/2010 (fs. 907).

Se sostuvo en la recurrida que no se daban los supuestos del artículo 152 de la ley 18.387 para movilizar la pretensión opositora y, por ello, la rechaza de plano sin sustanciarla.

En el caso no hubo, por las razones dichas aprobación judicial de un convenio realizado por Junta de acreedores, sin embargo existió una oposición fundada a lo propuesto por parte de un acreedor que no corresponde sea rechazado in limine como fuera dispuesto ya que en opinión del Tribunal, tal caso debe analizarse a la luz de lo normado por el artículo 155 de la ley 18.387. Esto es la oposición debe sustanciarse como un incidente tal como lo postula CREIMER ( Concursos Ley 18.387 FCU 2º pagina 85). Tal incidente debe ser resuelto en un sentido u otro y eventualmente apelable en el marco del artículo 252 numeral 2 ) tercera parte de la misma ley que se refiere a “ ….la que resuelva las oposiciones al acuerdo privado….” ( cf. CREIMER op. Cit. Pagina 124). En el caso no medió resolución expresa respecto del fondo del asunto razón por la cual, en aplicación del principio de la doble instancia , corresponde revocar la recurrida , sustanciar la oposición y que se resuelva respecto de la oposición en cuanto al fondo.

4) La conducta procesal de las partes ha sido correcta y no se harán condenaciones especiales ( artículo 56 y concordantes CGP ).

Por los expresados fundamentos y normas citadas, el Tribunal, RESUELVE: REVOCAR LA RECURRIDA Y EN SU MERITO HACER LUGAR A LA OPOSICIÓN DEDUCIDA POR EL ACREEDOR BALIAN LA QUE DEBERA SER SUSTANCIADA Y RESUELTA CONFORME A LO EXPUESTO SIN ESPECIAL CONDENACION. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE Y DEVUELVASE PARA SU CUMPLIMIENTO ( HONORARIOS FICTOS 3 BPC ).

Dr. Tabaré Sosa Aguirre, Ministro Dr. John Pérez Brignani, Ministro, Dr. Álvaro França, Ministro

SENTENCIA QUE ADMITE A ACREEDORES POR CRÉDITOS LITIGIOSOS LA OPOSICIÓN A UN CONVENIO No.122 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro redactor: Dr. Tabaré Sosa Ministros Firmantes: Dr. Tabaré Sosa, Dr. John Pérez y Dr. Álvaro França Montevideo, 25 de mayo de 2011.

FICHA No.2-18921/2009 (MELTONY S.A. Concurso) V I S T O S Y C O N S I D E R A N D O: 1.Se apela en autos la resolución No. 1465 de 9 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Concursos de 1er. Turno a cargo de la Dra. Teresita Rodríguez por virtud de la cual no hizo lugar a la aprobación del convenio presentado (fs. 1893-1901).

2.Contra la misma se alzan la parte concursada, la acreedora J.T. De León y Cía. S.A., y la acreedora Holmes Financial Inc.; expresan agravios a fs. 1913/1919, 1942/1944, y 1949/1954, respectivamente; en síntesis, manifiestan: Concursada: Indica que existe un 100% de adhesiones por parte de acreedores verificados, y los acreedores quirografarios que adhirieron al convenio tienen conocimiento de los pasivos privilegiados (DGI, BPS, BBVA) cuyos montos fueron denunciados al solicitar el concurso y, en el caso del BBVA, reducidos en más de U$S 150.000 por el garante y accionista de Meltony S.A., Enrique Etchebarne Bullrich. Los acreedores adherentes tienen en claro el monto de la deuda con los organismos tributarios y las posibilidades de pago que existen en la práctica, por tanto también tienen claro que la propuesta formulada y el origen de los fondos no van a afectar sus posibilidades de cobro. A criterio de la impugnante, la propuesta no fue vaga sino concreta y en los términos que usualmente se hacen los convenios de pago con los organismos recaudadores y estableciendo el origen concreto de los fondos, tanto aportes personales del accionista como de la aplicación de activos de la propia concursada. No está de acuerdo con la apelada cuando ésta manifiesta que no es ajustado a derecho pretender que la concursada, una vez recuperada su legitimación suscriba unilateralmente un convenio cuyos términos no surgen de la propuesta formulada en autos y sobre a cual no se informa a los restantes acreedores concursales.

J.T. De León y Cía. S.A.: En lo principal, discrepa con la recurrida cuando ésta sostiene que su “parte” carece de la condición de acreedor quirografario al no haber sido incluida en el listado de acreedores

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verificados y aprobado por auto Nº 357/2010 . A juicio de esta apelante, su crédito ha sido verificado por la Sede y, además, la apelada ha incurrido en un error material por el equivocado cálculo del síndico respecto del plazo para solicitar la verificación, por lo que puede procederse a su corrección de oficio.

Holmes Financial Inc.: Entiende en síntesis, que los acreedores con crédito litigioso pueden oponerse a la formulación de un convenio que entiendan contrario a sus intereses.

3.Dictándose decisión anticipada al estar el caso comprendido en el art. 200.1 CGP, no se hará lugar a los recursos interpuestos. En tal sentido, el Tribunal estima que la decisión impugnada, efectivamente, no adolece de motivo de sucumbencia alguno, siendo ello así por lo subsiguiente.

4.En primer término, se coincide en que la norma del art. 164 inc. 2 de la Ley de Concursos no permite a los acreedores con crédito litigioso oponerse al convenio, ya que la norma es clara en el sentido de que podrán oponerse los acreedores quirografarios y subordinados del deudor, conforme asimismo con la previsión del art. 103 del mismo cuerpo normativo.

5.Los agravios expuestos por la concursada carecen de toda virtualidad jurídica ya que con relación a los créditos de BPS y DGI tanto en la propuestas glosadas a fs. 1612-1616 como en el escrito de fs. 1619-1618 nada concreto se indica sobre la forma y modo de pago de tales obligaciones, por el contrario las acciones a emprender están virtualmente condicionadas en diversos aspectos lo que colide con la norma prohibitiva del art. 140 de la ley, nada se sabe sobre qué ha de requerir la Administración.

Las deficiencias del convenio son palmarias y no puede alegarse practica anterior en contrario desde que el régimen actual es totalmente diverso a los anteriores. Debe presentarse el texto de la propuesta o propuestas detalladas en sus distintas opciones en un solo texto, suscripta por el deudor y en el caso de que se trate de una persona jurídica deberá ir acompañada en principio de la resolución del órgano de administración societario.

En la propuesta debe formularse necesariamente un plan de continuidad o de liquidación, el cual no puede tener aspecto alguno condicional. Para el caso de un plan de continuación deberá contener el cuadro de financiamiento en el que se relacionarán los recursos necesarios a aplicar durante el periodo de cumplimiento del convenio, incluyéndose la o las formulas de pago. Todo con rigor y precisión técnica, contable y jurídica a fin de exista claridad y seguridad. Sin plan de continuidad no hay propuesta.

Por último y en relación con la anterior es atendible el agravio que expone J.T. De León y Cía SA cuando indica que el Síndico debe complementar la información y documentación legal requerida, lo que deberá tenerse presente en su oportunidad.

En cuanto al resto de los agravios de la parte antes nominada, no pueden ser considerados puesto que no se tradujeron en dispositivo alguno y sólo es recurrible el contenido del fallo ya que como lo consigna el Maestro COUTURE (Fundamentos…p. 426 y ss) lo que pasa en autoridad de cosa juzgada es dispositivo, el valor de antecedente ilustrativo de los fundamentos, no significa en manera alguna que esos antecedentes pasen también en cosa juzgada, concluye que las premisas o considerandos del fallo no hacen cosa juzgada.

6.La remisión al proceso incidental del CGP que realiza el art. 250 de la Ley de Concursos no comprende la imposición preceptiva de condenas procesales ya que éstas son normas punitorias y como tales de aplicación restrictiva.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE: Confirmase la apelada, ordenando asimismo al Síndico a que cumpla con la agregación de lista de acreedores conforme a las exigencias legales, sin especiales sanciones procesales.

Oportunamente, devuélvase.

LINKS EYZAGUIRRE FERNANDEZ, José María, “Evolución histórica de la legislación concursal en materia de convenios judiciales. ¿Han logrado los cambios legales introducir alternativas efectivas a la liquidación de los bienes del fallido?” http://www.squiebras.gob.cl/images/stories/guias_practicas/BOLETIN %20JURIDICO_PUBLICACION_1.pdf Tesis para optar a grado de Derecho, publicada por la Superintendencia de Quiebras de Chile, con

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conceptos muy interesantes de derecho chileno.

GRISPO, Daniel, “Facultades Homologatorias del Juez Concursal. ¿Puede le juez modificar la propuesta concordataria del deudor?” http://www.quiebras-concursos.com.ar/?q=node/135 José Luis PALAZZO y Efraín Hugo RICHARD, “ VISION BÁSICA CONSTITUCIONAL DE PROPUESTA ÍRRITA DE QUITA Y ESPERA “ www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos RICHARD, Efraín Hugo, “SOBRE LA HOMOLOGACIÓN DE LA PROPUESTA DE ACUERDO” www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos RICHARD, Efraín Hugo, “PROPUESTA ABUSIVA” www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos RICHARD, Efraín Hugo, “La falacia de homologar acuerdo predatorio por supuestamente mejor al resultado de liquidación societaria”, Publicado en libro AAVV “El Fraude Concursal y otras cuestiones de Derecho Falimentario”, Ed. De la Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Buenos Aires Febrero 2010, págs. 195 a 256.

EVALUACIÓN ¿En qué consiste el Convenio en el régimen concursal uruguayo? ¿Cuándo podrá presentarse la propuesta de convenio en el concurso? ¿En qué consiste en plan de continuación que debe acompañar a la propuesta de convenio en el concurso? ¿Qué contenidos, referidos a soluciones específicamente de la situación, debe contener la propuesta de convenio? ¿En qué puede consistir el contenido de la propuesta de Convenio? ¿Pueden presentarse propuestas condicionales? ¿Puede revocarse o modificarse la propuesta de Convenio?

Explique de qué trata el Informe especial que debe presentar el síndico o interventor en caso sobre el plan de continuación o de liquidación. ¿Qué documentos ha de considerar la Junta de Acreedores en relación con la aprobación del Convenio? ¿Cuáles son las mayorías necesarias para la aprobación de la propuesta de Convenio? ¿Cuáles son las condiciones de aprobación de una propuesta de convenio que contenga ventajas a favor de uno o varios acreedores o a favor de una o varias clases de créditos? ¿En qué condiciones se requiere el consentimiento individual de los acreedores para la aprobación de la propuesta de convenio?

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Explique el régimen de los convenios de cesión de activo. ¿En qué consiste un convenio de cesión de activo? ¿Qué contenido pueden tener los convenios de cesión de activo, en cuanto al total del activo?

Régimen legal para el caso de Convenio de cesión EN pago.

Régimen legal para el caso de Convenio de cesión PARA pago. ¿Cómo reglamenta la LC el caso de Convenio de asunción del pasivo?

Explique el régimen de la aprobación judicial del Convenio. ¿Cómo opera la oposición a la aprobación del Convenio? ¿Quién se encuentra legitimado para oponerse a la aprobación del Convenio? ¿Cuáles pueden ser las causas de oposición a la aprobación del Convenio? ¿En qué plazo puede presentarse la oposición al Convenio? ¿Cuál es la consecuencia para el caso de falta de oposición en el plazo legal? ¿Cuál es el procedimiento en caso de oposición a la aprobación del convenio? ¿Qué publicidad dispone la LC que se realice de la aprobación judicial del Convenio? ¿Cuáles son los efectos de la aprobación judicial del Convenio? ¿Qué vigencia tienen los efectos de la aprobación judicial del Convenio? ¿Cuál es el ámbito subjetivo de la vigencia del convenio? O: ¿Para quiénes será obligatorio el Convenio? ¿Cómo reglamenta la LC el efecto novatorio de la aprobación del convenio sobre los créditos? ¿Frente a cuáles acreedores subsisten las garantías personales? ¿Cómo incide la aprobación del convenio en la suspensión o limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso? ¿Qué debe realizar el síndico, tratándose de un deudor persona jurídica, a efectos de reencaminar la plenitud de facultades de disposición suspendidas cuando la solicitud de concurso? ¿Quiénes pueden adherir se a la propuesta de convenio? ¿Hasta cuándo podrán ser presentadas las adhesiones a la propuesta de convenio? ¿Cómo es el procedimiento para la aprobación del convenio? ¿Quiénes pueden oponerse a la aprobación del convenio? ¿En qué consiste el deber de información sobre cumplimiento del convenio que debe cumplir el

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deudor?

Consecuencias de cumplimiento del convenio.

Consecuencias de incumplimiento del convenio.

ESQUEMAS CONVENIO en los procesos concursales Convenio I Propuesta de Convenio.

II Consideración y votación de la propuesta.

III Convenios de cesión de activo.

IV Aprobación judicial del convenio.

V Adhesiones a la propuesta de convenio.

VI Cumplimiento e incumplimiento I - Propuesta de Convenio Presentación – no antes de 60 días de la fecha de la Junta de Acreedores, a. 138 + Plan de continuación + Firmas: - deudor/soportes órgano adm/rep - eventual: acreedores que resulten obligados a algún pago.

Posible contenido de la propuesta, a. 139 a quitas y/o esperas; b cesión de bienes a los acreedores; c constitución de una sociedad con ac. quirografarios; d capitalización de pasivos; e creación de un fideicomiso; f reorganización de la sociedad; g administración de todo o parte de los bienes en interés de los acrs; h cualquier otro contenido lícito, incluso liquidatorio; i cualquier combinación de las anteriores. …

PROHIBICIÓN DE PROPUESTAS CONDICIONALES, a. 140 IRREVOCABILIDAD E INMODIFICABILIDAD DE LA PROPUESTA, a. 141 Excepción si acumulativamente: a no alteran sustancialmente la propuesta; b comportan condiciones más favorables para todos los acreedores quirografarios o para algunos de ellos; c se introducen con una anticipación mínima de quince días a la fecha fijada para la Junta de Acreedores.

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Informe especial sobre Plan, a 142 * Deberá ser presentado al Juzgado y puesto a disposición de los acreedores con una anticipación mínima de quince días a la fecha prevista para la celebración de la Junta de Acreedores * Si hay MODIFICACIONES: S/I debe ampliar su informe y poner a disposición, al menos 5 días antes de J.A. II – Consideración y votación Por Junta de Acreedores Objeto: a la propuesta o propuestas de convenio presentadas por el deudor; b el plan de continuación o de liquidación; c el informe especial que sobre este plan hubiera emitido el síndico o el interventor.

Varias propuestas: se presentan en un mismo acto de votación y se acepta la que tiene más votos Mayoría de aprobación, a. 144 PRINCIPIO: como mínimo, la mayoría del pasivo quirografario del deudor En particular: I - Si implica otorgamiento de quitas superiores al 50% (cincuenta por ciento) del monto de los créditos quirografarios y/o plazos de pago superiores a diez (10) años, VOTO FAVORABLE de acreedores quirografarios que representen las dos terceras (2/3) partes del pasivo quirografario con derecho a voto; II – Si implica pago íntegro de los créditos quirografarios en plazo no superior a 2 años o pago inmediato de los créditos quirografarios vencidos con quita inferior al 25% Alcanza VOTO FAVORABLE de acreedores que representen PORCIÓN DEL PASIVO del deudor con derecho a voto SUPERIOR a la que vote en contra, siempre que votos favorables sean como mínimo, 1/4 del pasivo quirografario del deudor, deducido el pasivo sin derecho a voto.

Situaciones especiales Convenio determine ventajas en favor de uno o algunos acreedores, a. 145 Consentimiento individual de los acreedores, art 146 Convenios de cesión de activo, a 147 SIEMPRE salvaguardando derechos de acreedores privilegiados CESION TOTAL: comprende todos los bienes y derechos del inventario aprobado por el Juez CESIÓN PARCIAL: debe acompañarse de relacionado de bienes comprendidos.

CESIÓN EN PAGO – requiere consentimiento individual de cesionarios, a. 148 CESIÓN PARA PAGO, a. 149 Plazo máximo debe ser 2 años Facultad de enajenación – del Síndico, salvo pacto en contrario.

Convenio de asunción del pasivo, a 150 PRINCIPIO, salvo pacto en contrario: en caso de convenio de cesión total o parcial del 164

activo a un acreedor o a un tercero, con obligación de pagar por cuenta del deudor a acreedores quirografarios y subordinados la totalidad o parte de los créditos, considerarán cedidas las acciones de reintegración de la masa activa También salvo pacto en contrario: cesionario no asumirá responsabilidad alguna por créditos que, en el momento de la presentación de la propuesta de convenio, hubieran solicitado verificación, cuando la misma sea necesaria.

los se los no

IV - APROBACIÓN JUDICIAL Sin oposición, a. 154 Con oposición: * Legitimados, a. 151: acrs privados ilegítimamente del voto y S/I * Causas, a. 152, alegando infracción legal en la constitución o en la celebración de la Junta o en el contenido del convenio o además: a) que el voto o los votos decisivos para la aceptación de la propuesta han ido emitidos por quien no era titular real del crédito o han sido obtenidos mediante maniobras que afecten o puedan afectar a la paridad de trato entre los acreedores quirografarios; b) que el cumplimiento del convenio es objetivamente inviable.

PLAZO de OPOSICIÓN, a. 153: 5 días a contar del siguiente a la aprobación en J.A. PROCEDIMIENTO en caso de OPOSICIÓN, a. 155: se tramita el incidente y Juez dicta Sentencia.

PUBLICIDAD, a. 156: igual que la correspondiente a la Declaración Judicial del Concurso.

EFECTOS del Convenio Momento de vigencia, a. 157: desde que resolución judicial sea firma Ámbito subjetivo, a. 158 Efecto novatorio del Convenio, a. 159 Acreedores que no hayan votado a favor de la propuesta de convenio, conservarán las acciones que les correspondan por la totalidad de los créditos contra los obligados solidarios y contra los fiadores o avalistas del deudor, a 160 Efecto extintivo de la suspensión o de la limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, a 161: Desde firmeza de Resolución Judicial de aprobación del convenio: CESE de suspensión o limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, SALVO que: el propio convenio disponga lo contrario o el Juez, en esa misma resolución, hubiera acordado la prórroga correspondiente, la cual en ningún caso podrá ser superior a 3 meses.

CASO: deudor persona jurídica que tuviera suspendida su legitimación para disponer y obligar a la masa del concurso, a. 162: SÍNDICO dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que alcance firmeza la resolución judicial de aprobación del convenio, convocará a la asamblea de socios o accionistas para el nombramiento de administradores o de liquidadores.

V – ADHESIÓN A LA PROPUESTA * MAYORÍAS, a 163 - PRINCIPIO: Antes de la celebración de la Junta de Acreedores, el 165

deudor podrá presentar adhesiones a una propuesta de convenio suscrita por acreedores que representen la mayoría del pasivo quirografario del deudor con derecho a voto QUITAS superiores al 50% del monto de los créditos quirografarios y/o PLAZOS DE PAGO a 10 años, será necesario contar con adhesiones a la misma de acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario con derecho a voto. * PROCEDIMIENTO, a 164 VI – CUMPLIMIENTO DEUDOR Presenta Informe, a 165: Cada 6 meses, ante Juez y Comisión de Acreedores, O cuando se lo requieran Al CUMPLIMIENTO efectivo: SOLICITA conclusión del concurso de acreedores, a. 166 INCUMPLIMIENTO, a 167 CUALQUIER ACREEDOR puede solicitar apertura de la liquidación de la Masa Activa Juez podrá adoptar medidas cautelares

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CAPITULO NOVENO - LIQUIDACIÓN Y PAGO -

SUMARIO: Sección § 1 - Liquidación de la masa activa. I Causales de la liquidación. II Contenido de resolución judicial de liquidación. III Efectos de la apertura de liquidación. IV Formas de liquidación. V Prolongación indebida de la liquidación. Sección § 2 - Pago a los acreedores. I Pago a créditos privilegiados. II Pago a créditos quirografarios. III Pago a créditos subordinados. IV Remanente en la liquidación. V Regulación de situaciones especiales.

La liquidación y pago en el procedimiento concursal es el modo de conclusión lógicamente querido (o modo de conclusión ordinario) del concurso. Lo reglamente el Título VIII, de los arts 168 a 191 LC. Sección § 1 - Liquidación de la masa activa I

Causales de la liquidación

El Juez del concurso ordenará la liquidación de la masa activa en los siguientes casos, dispuestos por el art 168 LC: a cuando el deudor así lo pida en la solicitud de declaración judicial de concurso; b en caso de falta de presentación o de aceptación de la propuesta de convenio por la Junta de Acreedores; c en caso de falta de aprobación judicial del convenio; d en caso de incumplimiento del convenio; e cuando, en cualquier estado del procedimiento, así lo soliciten, en la Junta de Acreedores o fuera de ella, acreedores que representen la mayoría de los créditos quirografarios con derecho a voto.

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II Contenido de resolución judicial de liquidación La resolución judicial que ordene la liquidación contendrá necesariamente los siguientes pronunciamientos, art 169 LC: a la suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, con nombramiento del interventor como síndico. Si el deudor ya tuviera suspendida la legitimación para disponer y obligar a la masa del concurso, continuará el síndico nombrado; b fecha de la licitación para la adquisición en bloque de la empresa en funcionamiento, que no podrá superar los noventa días de decretada la liquidación, y pliego conteniendo las bases del llamado a licitación para la explotación de la empresa, aprobado por el Tribunal a propuesta del síndico (artículo 172). La fecha de la licitación podrá ser prorrogada en forma excepcional y por una única vez hasta por noventa (90) días; c si el deudor fuera persona jurídica, la resolución contendrá, además, la declaración de disolución de la persona jurídica deudora y el cese de los administradores.

La resolución judicial que ordene la liquidación de la masa activa se notificará a los miembros de la Comisión de Acreedores y se inscribirá y publicará en igual forma que la sentencia de declaración del concurso. Deberá comenzar a ejecutarse inmediatamente aunque no sea firme.

III Efectos de la apertura de liquidación Los efectos de la apertura de la liquidación se encuentran previstos en el art 170 LC.- Se establece que la apertura de la liquidación de la masa activa producirá el vencimiento anticipado de todos los créditos anteriores a la declaración judicial de concurso.

Será además justa causa para la resolución anticipada de los contratos celebrados por el deudor con obligaciones total o parcialmente pendientes de ejecución. El crédito correspondiente a la indemnización por los daños y perjuicios que cause la resolución, fijado por el Juez, tendrá la consideración de crédito concursal.

IV Formas de liquidación Venta en bloque En todos los casos se procurará en primer lugar la venta en bloque de la empresa en funcionamiento, art 171 LC. Surge claramente de la Exposición de Motivos el fundamento para la introducción de este mecanismo de liquidación, en relación con las ventajas que tiene la conservación de la empresa en funcionamiento en diversos planos. Lo explica de la siguiente forma 145: “Por lo general, más allá de los problemas derivados de su endeudamiento, la empresa en marcha tiene un valor superior al de cada uno de los elementos que la componen. En 145 Consultar en el trámite parlamentario de la Ley Nº 18.387, www.parlamento.gub.uy.

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consecuencia, el mantenimiento de la actividad empresarial supone igualmente el mantenimiento de este valor económico, en beneficio de la expectativa de satisfacción de los acreedores. Además, el mantenimiento de la actividad económica implicará que no se interrumpan las relaciones de trabajo, ni se produzca el fenómeno desequilibrante para el concurso de las reclamaciones laborales masivas.

En este sentido, una de las modificaciones sustanciales del Proyecto de Ley es el objetivo explícito de permitir soluciones que permitan la continuidad de aquellas unidades productivas económicamente viables. Se buscó un camino intermedio entre la solución de la legislación actual, que no permite su continuidad en caso de que no haya acuerdo entre deudor y acreedores, y la conservación per se de las unidades productivas independientemente de su viabilidad económica.

Se instrumentó un mecanismo de licitación y subasta para la unidad productiva como un todo, de forma que los interesados en la misma hagan valer ofertas económicas que permitan un nuevo comienzo de la empresa. Si la voluntad del deudor y los acreedores no permite una salida que devuelva la viabilidad a la empresa, la unidad productiva no desaparece y aparece una nueva instancia en donde la búsqueda se traslada a la voluntad de nuevos empresarios.

Este es un cambio fundamental, no sólo en cuanto a las posibilidades del mecanismo, sino también respecto de las posibilidades de negociación entre deudores y acreedores.

Hasta ahora, la negociación era entre un deudor con un determinado plan de pagos y una empresa cerrada y en partes. Ahora la negociación entre deudor y acreedor incorpora la posibilidad de que los acreedores opten por una alternativa externa a la voluntad del deudor para continuar el emprendimiento y con ello instrumentar las transformaciones necesarias para su reinserción en el mercado.”

Para el caso de venta en bloque de la empresa, art 172 LC, se procederá a subastar la empresa en funcionamiento mediante proceso licitatorio en las condiciones que establezca la reglamentación que oportunamente dicte el Poder Ejecutivo, sobre las siguientes bases: a en los pliegos de condiciones se establecerán requisitos mínimos para la aceptación de los postulantes, vinculados a sus antecedentes comerciales, situación patrimonial, garantías de mantenimiento de oferta, ausencia de vínculos especiales con el deudor (artículo 112), cumplimiento de normas laborales y tributarias, y demás aspectos vinculados a la selección de oferentes calificados para la continuidad del giro empresarial; b podrán formularse, de acuerdo con el texto dado por la Ley Nº 18.593 de 18 de setiembre de 2009, ofrecimientos por parte de la cooperativa o sociedad comercial de trabajadores de la empresa subastada que se constituya y esté integrada de forma tal que más del 50% (cincuenta por ciento) de la propiedad correspondiera a los trabajadores que desarrollaban actividad personal en la misma en el inicio del proceso concursal y que, en caso de adoptar la forma de sociedad anónima o en comandita por acciones, las acciones de los trabajadores sean nominativas no endosables; la misma podrá hacer valer en su oferta los créditos laborales a ser renunciados por sus miembros, lo mismo ocurrirá con la suma de indemnización por seguro de desempleo que eventualmente corresponda; a tales efectos, el Juez de concurso dispondrá lo preceptuado en el inciso tercero del numeral 2) del artículo 174 LC; c se abrirá un período para la formulación de ofertas, las que no serán inferiores al 50% (cincuenta por ciento) del valor de tasación de la empresa (numeral 6) del artículo 123).

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Se aceptará la mayor oferta al contado, salvo que acreedores que representen el 75% (setenta y cinco por ciento) del pasivo quirografario acepten una oferta a crédito superior, siempre que la misma no implique perjuicios en los derechos de los acreedores privilegiados.

La venta la otorgará el Juez del concurso y éste hará la tradición (artículo 770 del Código Civil)146.

La adjudicación será título hábil suficiente para la transmisión de la propiedad de los bienes referida en el artículo 172 LC, en las condiciones establecidas en el artículo 177 LC, y a todos los efectos registrales, artículo 173 LC. Respecto del alcance de disposiciones de venta en bloque, en doctrina nacional MILLER 147 interpreta lo siguiente: “¿Qué nos dicen estas expresiones de la ley? A nuestro entender que el propósito o bien jurídico a tutelar radica en un doble objetivo: proteger a los acreedores del concurso a efectos de dotarles para una mejor satisfacción de sus créditos de formas de liquidación, hoy en día imposibles sin el asentimiento del deudor; y también dar una última oportunidad – si fuera ello factible – a la empresa para no desaparecer y servir así en su continuidad como unidad productiva para que, en otras manos, pueda mantener su ubicación en la economía regional o nacional como agente económico (como fuente de trabajo, fuente de ingresos a la red de sus proveedores y distribuidores, etcétera). En suma, evitándose una mayor afectación particularmente en la economía regional.

Así se comprenden las expresiones como la calificación de oferentes en función de pautas de continuidad del giro empresarial (o sea, no adquirir para desarmar la unidad) o bien la preferencia para los trabajadores de esa unidad (en la lógica presunción que han de continuar con el giro, dado que es su fuente laboral). Incluso la no responsabilidad del adquirente también es demostrativa de ese propósito ya que la norma que es de excepción parte de la base de reconocer implícitamente (el derecho español lo hace en forma explícita) que el adquirente asume la continuidad de una empresa y con ello al devenir continuador debe asumir la responsabilidad tributaria y laboral así como la emanada de la venta del fondo de comercio. La excepción opta por la solución contraria y ello es entendible dado que se busca viabilizar esta continuidad despojándola de solidaridades que pueden ser lógicas en una sucesión empresarial de tipo privada o contractual pero no para la sucesión nacida y derivada de una previa falencia. ”

Liquidación por partes de la masa activa En cuanto a la liquidación por partes de la masa activa, corresponde tener presente lo dispuesto por el artículo 174 LC.- En caso de no lograrse la venta en bloque de la empresa en funcionamiento ya sea al contado o a crédito, el síndico presentará a la Comisión de Acreedores un proyecto actualizado de liquidación, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la resolución judicial que declare desierta la licitación, en el que se determinarán para cada clase de bienes y derechos que integran la masa activa, las reglas particulares conforme a las cuales deberán enajenarse.

Si el proyecto fuera aprobado por la Comisión de Acreedores, la enajenación de los bienes y derechos se ajustará a lo determinado por el síndico.

146 Establece el Código Civil uruguayo de 1869 al respecto: “770. En las ventas forzadas, que se hacen por decreto judicial, a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente y el Juez, su representante legal.”

147 MILLER, Alejandro, “Alcance de la venta en bloque de la empresa”, en “Cuarto Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal”, Montevideo: FCU, 2008, pág. 99 – 114, cita en pág. 107.

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Si no lo fuere o en todo lo no previsto en el proyecto, el síndico procederá a enajenar la masa activa de acuerdo con las siguientes reglas: a en caso de existir diversas unidades productivas, las mismas se enajenarán como un todo, salvo que sea más conveniente para la masa la previa división o la realización aislada de los elementos que los componen, en cuyo caso, antes de proceder a su enajenación, deberá emitirse un informe justificativo; b en caso de que exista riesgo de que los créditos laborales comprendidos en el numeral 1) del artículo 110 LC no puedan ser satisfechos en su totalidad, el Juez, previa vista al síndico, podrá designar depositaria de los bienes de la empresa, confiriendo facultades de uso precario de los mismos, a una cooperativa de trabajo 148 que se constituya con la totalidad o con parte del personal; los créditos laborales privilegiados que pudieren existir en la masa del concurso serán compensados y computados como aporte de los trabajadores a la cooperativa constituida; el Juez del concurso dispondrá que el organismo de seguridad social correspondiente vierta la suma de la indemnización por seguro de paro, a los efectos de que sea computada como aporte de los trabajadores 149; corresponde destacar que el art 104 de la Ley General de Cooperativas, Nº 18.407 consagra la prioridad “a los efectos de la adjudicación de la empresa como unidad, las cooperativas de trabajo que se constituyan con la totalidad o parte del personal de dicha empresa.”150; c los bienes inmuebles, muebles y derechos de propiedad intelectual e industrial, se liquidarán de acuerdo con las disposiciones que regulan la vía de apremio 151; d los valores que tengan oferta pública se negociarán en los mercados formales en que los mismos tengan cotización. Antes de proceder a la liquidación, las reglas conforme a las cuales debe proceder el síndico a enajenar los bienes y derechos que integran la masa activa serán puestas en conocimiento del Juez del concurso.

148 Las cooperativas de trabajo se encuentran definidas en el artículo 99 de la Ley Nº 18.407, de 24 de octubre de 2008, Ley General de Cooperativas, de la siguiente forma: “Artículo 99. (Definición y objeto).Son cooperativas de trabajo las que tienen por objeto proporcionar a sus socios puestos de trabajo mediante su esfuerzo personal y directo, a través de una organización conjunta destinada a producir bienes o servicios, en cualquier sector de la actividad económica. La relación de los socios con la cooperativa es societaria.

Se consideran incluidas en la definición precedente, aquellas cooperativas que sólo tengan por objeto la comercialización en común de productos o servicios, siempre que sus socios no tengan trabajadores dependientes y el uso de medios de producción de propiedad del socio esté afectado exclusivamente al cumplimiento del objeto de la cooperativa.”

149 Texto del numeral 2) dado por la Ley Nº 18.593 de 18 de setiembre de 2009.

150 Establece textualmente el art 104, Ley 18.407 de 24 de octubre de 2008: “ Artículo 104. (Promoción).En todo caso de proceso liquidatorio concursal tendrán prioridad a los efectos de la adjudicación de la empresa como unidad, las cooperativas de trabajo que se constituyan con la totalidad o parte del personal de dicha empresa.

En tales casos y a solicitud de parte, el organismo de previsión social podrá disponer el pago al contado y por adelantado de los importes del subsidio por desempleo que les correspondiere a los trabajadores socios, siempre que los mismos sean destinados, en su totalidad, como aportación de partes sociales a la cooperativa a efectos de su capitalización.

Sin perjuicio, en los casos de empresas privadas a cuyo respecto se haya iniciado un proceso de liquidación, el Juez competente podrá designar depositaria de los bienes de la empresa, confiriendo facultades de uso precario de los mismos, a la cooperativa de trabajo que se haya constituido con la totalidad o parte del personal.”

151 Se trata de las disposiciones de los artículos 377 a 396 CGP, que regulan el remate público de bienes inmuebles, muebles y derechos de la Propiedad Intelectual.

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Liquidación anticipada Para analizar la liquidación anticipada de la masa activa encontramos el art 175 LC.Dispone que, sin perjuicio de lo dispuesto en el art 174 LC, en cualquier estado del procedimiento, en la Junta de Acreedores o fuera de ella, acreedores que representen la mayoría de los créditos quirografarios del deudor con derecho a voto podrán resolver la liquidación de la masa activa del concurso en los términos de los arts 171 a 174 LC. El Juez, previa vista al síndico o al interventor y al deudor, dispondrá de inmediato la liquidación en la forma resuelta, transformando al interventor en síndico, si correspondiere.

Bienes litigiosos En cuanto a los bienes litigiosos, art 176 LC, se dispone que la enajenación de los bienes o derechos cuya titularidad o disponibilidad se encuentre en litigio se realizará una vez recaída resolución judicial firme, salvo decisión en contrario de la Comisión de Acreedores.

El Juez del concurso, oída la otra parte del litigio, podrá autorizar también la enajenación de bienes o derechos de imposible, de difícil o de muy costosa conservación o que corran peligro de sufrir grave deterioro o de disminuir considerablemente de valor, antes de que recaiga resolución judicial firme 152.

El producto de la enajenación se consignará a nombre de quien corresponda a las resultas del litigio.

Cargas del adquirente No será de aplicación al adquirente de los activos del deudor, del establecimiento o de la explotación del deudor, enajenados en el proceso de liquidación de la masa activa, la responsabilidad que la ley pone a cargo de los sucesores o adquirentes por obligaciones comerciales, laborales, municipales, tributarias o de cualquier otra naturaleza, art 177 LC. El tema fue objeto de debate académico, de fuertes repercusiones prácticas. Sin dudas, la solución por la que opta el legislador pone punto final al respecto, determinando también la norma aplicable en tal situación. Son clarísimas las palabras que, tratando el tema, expresa WONSIAK DE HASKEL153: “Como consecuencia, en tanto el artículo 177 elimina la responsabilidad por las deudas del enajenante con la amplitud que lo hace (obligaciones comerciales, laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza) resulta imposible admitir la responsabilidad en el caso de concursos anteriores a la Ley imponiéndose la citada norma como única que regula todos los casos.

En definitiva nuestra conclusión es que el artículo 177 de la Ley 18.387 declaró eliminada la 152 Antes, la Ley Concursal había reglamentado el caso de los bienes de conservación dispendiosa (…) que no eran bienes litigiosos, en el art 74 inc 2 LC. 153 WONSIAK DE HASKEL, María, “Responsabilidad del adquirente en procedimientos concursales de activos y de establecimiento co mercial o industrial por deudas del enajenante”, en Revista de Derecho Comercial Nº 2, Montevideo: IDC – FCU, 2009

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responsabilidad del adquirente de activos, establecimientos y explotaciones enajenados en el proceso de liquidación de la masa por las deudas del concursado de cualquier naturaleza consagrada por la Ley de 26 de setiembre de 1904 y demás normas laborales, tributarias y de cualquier otra naturaleza sin excepción alguna, con independencia de que se trate de procedimientos finalizados, en trámite o iniciados después de la vigencia de la Ley.”

Actividad del síndico Cada seis (6) meses, art 178 LC, a contar desde la fecha de la resolución judicial ordenando la liquidación de la masa activa, el síndico emitirá un informe sobre el estado de la liquidación, que entregará al Juez del Concurso y la Comisión de Acreedores 154.

Sin perjuicio de esto, el síndico deberá informar sobre el estado de la liquidación a la Comisión de Acreedores cada vez que sea requerido por ésta.

Una vez que el producto obtenido en la liquidación de toda la masa activa haya sido íntegramente utilizado en el pago de los acreedores, el síndico presentará solicitud de conclusión o de suspensión del concurso, art 180 LC. V Prolongación indebida de la liquidación En caso de prolongación indebida de la liquidación, el art 179 LC establece que transcurridos dos años desde la fecha de la resolución judicial ordenando la liquidación de la masa activa, sin que ésta hubiera finalizado, cualquier interesado podrá solicitar al Juez del concurso la separación del síndico y el nombramiento de uno nuevo. El Juez, previa audiencia del síndico y de la Comisión de Acreedores, decretará la separación y el nombramiento de nuevo síndico si el informe de la Comisión de Acreedores fuera favorable a la separación y, aunque no lo fuera, si no existiera justa causa para la dilación.

El síndico separado por prolongación indebida de la liquidación perderá el derecho a percibir las retribuciones devengadas, debiendo reintegrar a la masa activa las cantidades que, en concepto de retribución, hubiera percibido desde la resolución judicial de su designación.

Sección § 2 - Pago a los acreedores I Pago a créditos privilegiados Los créditos con privilegio especial se pagarán con el producido de la enajenación de los bienes gravados, art 181 LC. Respecto de este precepto, la doctrina ha criticado sus dificultades de aplicación. MARTINEZ BLANCO155 al respecto explica que “El problema se plantea cuando en la liquidación en bloque el concurso procede a enajenar la totalidad de los bienes (gravados y libres de gravamen) y 154 Esta pauta de información parece constituir un estándar de seguimiento, dado que es similar a la establecida para el caso del deudor que debe informar sobre el cumplimiento del Convenio, art 165 LC. 155MARTINEZ BLANCO, Camilo, “Manual del nuevo Derecho Concursal”, cit., pág. 316 – 317.

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luego de “vendida la piel del oso” debe repartir el precio obtenido. ¿Cuál es el “producido” correspondiente a esos “bienes gravados” si estaban subsumidos en un todo? Cuando se procede a la liquidación por partes de la masa activa (art. 174) es presumiblemente más fácil, pues el Síndico bien puede armar lotes que coincidan con los bienes gravados y el producido neto no habrá problema en destinarlo al pago del os acreedores con el privilegio especial. Pero cuando se recurre a la venta en bloque de la empresa en funcionamiento (rts 171 y 172) la operativa cambia. Conjuntamente con la confección del inventario y de la lista e acreedores, debería el Síndico o Interventor, con citación expresa de los acreedores con privilegio especial, tasar no solo el valor global de la empresa en marcha, sino además la participación porcentual que en ese valor tienen las individualidades gravadas. Es la mejor forma de que en una posterior subasta del todo, pueda discriminarse el “producido” de las parcialidades.”

En forma independiente del pago a los acreedores con privilegio especial, el síndico pagará con el producido de la realización de los bienes que integran la masa activa, por su orden, a los acreedores con privilegio general, a los acreedores quirografarios y a los acreedores subordinados, art 182 LC. Si la masa activa que quedara una vez satisfechos los créditos con privilegio especial fuera insuficiente para satisfacer todos los créditos con privilegio general, el pago se realizará por el orden establecido en el art 110 LC, a prorrata dentro de cada número, art 183 LC. II Pago a créditos quirografarios Los créditos quirografarios serán satisfechos a prorrata, conjuntamente con los créditos con privilegio especial en la parte que no hubieran sido satisfechos con el importe de los bienes gravados, art 184 LC. Salvo autorización del Juez del concurso, oída la Comisión de Acreedores, el pago de los créditos quirografarios se realizará una vez íntegramente satisfechos los créditos privilegiados.

El pago de los créditos quirografarios se efectuará en función de la liquidez de que dispongan los síndicos mediante entrega de cuotas a cuenta de, por lo menos, el 5% (cinco por ciento) del monto de los créditos, art 185 LC. Si existieran créditos condicionales o créditos litigiosos, el síndico reservará las cantidades correspondientes para poder atender al pago en caso de cumplimiento de la condición o cumplir la resolución que recaiga en el litigio, art 186 LC. III Pago a créditos subordinados El pago de los créditos subordinados se realizará una vez íntegramente satisfechos los créditos quirografarios, art 187 LC. Si los fondos que quedaran una vez satisfechos los créditos quirografarios fueran insuficientes para satisfacer a todos los créditos subordinados, el pago se realizará por el orden establecido en el artículo 111, a prorrata dentro de cada número.

IV Remanente de la liquidación Si una vez pagados los créditos subordinados quedara un remanente de la liquidación, 174

el síndico lo distribuirá entre los acreedores con privilegio general y quirografarios, a prorrata de sus respectivos créditos, con un monto máximo equivalente a la tasa media de interés del sistema bancario para familias, por plazos mayores a un año, que publique el Banco Central del Uruguay para créditos en unidades indexadas o, en su defecto, al interés legal computado sobre sus respectivos créditos, por el plazo que medió entre la declaración judicial de concurso y el pago de los mismos, art 188 LC. Si todavía quedara un remanente se realizará similar operación con los créditos subordinados, en el orden previsto por la ley.

V Regulación de situaciones especiales Si el pago de un crédito anterior a la declaración de concurso se efectuara antes de la fecha en que hubiera vencido de no haberse producido la apertura de la liquidación, se hará por su valor actual, realizando el descuento que corresponda, art 189 LC. A solicitud del síndico, el Juez podrá autorizar el pago de créditos del deudor posteriores a la declaración de concurso que todavía no hubieran vencido, fijando el descuento que corresponda.

Para el caso de pago de crédito verificado en dos o más concursos de deudores solidarios, se aplica lo dispuesto por el art 190 LC.- En el caso de que el crédito hubiera sido verificado en dos o más concursos de deudores solidarios, la suma de lo percibido en todos los concursos no podrá exceder del importe del crédito. El síndico podrá retener el pago hasta que el acreedor acredite fehacientemente lo percibido hasta la fecha en los concursos de los deudores solidarios. Una vez efectuado el pago, lo pondrán en conocimiento del síndico o del interventor de los demás concursos. El deudor solidario no podrá reclamar de los codeudores mientras que el acreedor no haya sido íntegramente satisfecho.

El acreedor que, antes de la declaración de concurso, hubiera cobrado parte del crédito de un fiador o avalista o de un deudor solidario tendrá derecho a que le sea atribuida la cuota que a éstos corresponda en el concurso del deudor hasta cubrir el importe total de su crédito, art 191 LC.

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MATERIAL COMPLEMENTARIO JURISPRUDENCIA SENTENCIA EN CONCURSO NECESARIO. ETAPA DE LIQUIDACIÓN. No.237 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro redactor: Dr. Álvaro França Ministros Firmantes: Dr. Tabaré Sosa Aguirre, Dr. John Pérez Brignani y Dr. Álvaro França Montevideo 14 de setiembre de 2011.

V I S T O S: Para sentencia interlocutoria en segunda instancia estos autos caratulados: “ARCOMIL S.A. Concurso necesario. Apelación” (IUE: 40-18/2011), venido a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la concursada contra la resolución No. 583/2011 del 11 de abril de 2011, dictada por la Señora Jueza Letrada de Primera Instancia de Concurso de 1º Turno, Dra. Teresita Rodríguez Mascardi.

R E S U L T A N D O: I.- La apelada (fs. 52/53), decretó la liquidación de la masa activa de Arcomil SA, ordenó la continuación del síndico en sus funciones, fijó fecha para licitación (arts. 171 y 172 ley 18.387), decretó la disolución de la concursada y el cese de sus administradores, disponiendo la inscripción de dicho proveimiento en el RNAP y su publicación en el Diario Oficial por el término de tres días.

II.- Contra la misma se alza la concursada y expresa agravios a fs.62/65; en síntesis, manifiesta que la impugnada no cumple con los requisitos previstos por el art. 169 de la ley 18.387, en tanto no se ha dispuesto en dicho proveído la aprobación del pliego de condiciones para la licitación de la concursada.

III.- Se contestaron los agravios (fs. 90) y se franqueó la alzada (No. 858/2011 de fecha 23/5/2011).

IV.- Recibido el proceso en el Tribunal (3 de junio de 2011 fs. 103), los autos giraron a estudio en forma sucesiva, acordándose luego, adoptar decisión anticipada al estar comprendido el caso en lo normado por el art. 200.1 num. 1 del CGP. CONSIDERANDO: 1) Que el Tribunal por el voto unánime de sus integrantes naturales procederá a confirmar la recurrida en mérito a lo siguiente.

2) En primer lugar se comparte con el primer grado que la concursada dispuso de tiempo más que suficiente para llegar a un acuerdo que le permitiera continuar con su actividad comercial. Basta remitirse a la fecha de inicio del concurso que dada de más de dos años ( 17 de julio de 2009 fs. 1 testimonio de carátula original ).

En segundo lugar y en cuanto al fondo, tal como acertadamente lo dispone el auto de franqueo, en el caso resulta de aplicación el art. 3º del decreto 182/2009 del Poder Ejecutivo que reglamenta la venta en bloque. Allí se establece que el pliego de condiciones debe ser presentado por parte del Síndico dentro de los 10 días siguientes a la resolución judicial que dispuso la liquidación de la masa activa del deudor. El orden cronológico se presenta con claridad, en primer lugar el decreto, luego el pliego.

Con relación a la irregularidad en el número de padrón, lo cual la IMC estaría normalizando ( resulta difícil pensar lo contrario atento a la naturaleza de lo que está en juego ), el Tribunal comparte lo manifestado por la Sra. Juez A quo ( fs. 98 ) cuando postula que tal “error” deberá ser indicado en el pliego así como también que se encuentra en trámite todo lo concerniente a su regularización ante la IMC. De todas formas no se entiende que las resultancias de la liquidación puedan quedar libradas a las instancias municipales puesto que no constituye un impedimento a la confección del pliego ni la adecuada formación del proceso licitatorio, así como tampoco perjudica a los oferentes quienes ya estarán enterados de tal situación a través de éste ( pliego ).

176

Lo dicho sin perjuicio de señalar que constituye una de las tareas naturales del Síndico informar a la Sede al respecto de lo que suceda con este trámite ante la Comuna Canaria.

Finalmente si bien es cierto que no se proveyó el escrito de fs. 46/47, las consideraciones en él formuladas en nada enervan el decreto de liquidación.

La conducta procesal de las partes ha sido correcta y entiende el Tribunal que las costas y costos de la presente instancia deben ser su orden (arts. 56 y 261 [red. L. 16699] CGP y 688 C. Civil).

Por los expresados fundamentos y normas citadas el TRIBUNAL, RESUELVE: CONFIRMASE LA RECURRIDA SIN ESPECIAL CONDENAS EN LA INSTANCIA. NOTIFIQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUELVASE CON COPIA PARA el señor jUEZ DE PRIMERA INSTANCIA. ( honorarios fictos 5 bpc cada parte ).

LINKS HEUER NOTAROBERTO, Federico, FERREIRA, Gabriel, “Venta en bloque de la empresa en funcionamiento en nuestro regimen concursal ” http://www.ccea.org.uy/ccea_nws04/docs/ctecnf.heuer.g.ferreira.pdf (*) Publicado el 18 de enero de 2011 en Estado de Derecho COBAS, Francisco, “Reglamentación de venta en bloque de la empresa según ley concursal” http://www.ultimasnoticias.com.uy/consultorio/conjur110609.html

EVALUACIÓN ¿En qué consiste la liquidación de la masa activa? ¿En qué casos el Juez del concurso ordena la liquidación de la masa activa? ¿Qué contenido debe tener la resolución judicial que ordena la liquidación de la masa activa? ¿Cuáles son los efectos de la apertura de la liquidación de la masa activa? ¿En qué casos hay justa causa para la apertura de la liquidación de la masa activa? ¿En qué consiste la venta en bloque de la empresa en funcionamiento? ¿Considera que el legislador da relevancia a la forma de liquidación conocida como “venta en bloque de la empresa en funcionamiento”? Justifique. ¿Cuáles son las bases que establece la LC para proceder a subastar la empresa en funcionamiento mediante proceso licitatorio? ¿Qué tratamiento específico prevé el legislador cuando quien formula ofrecimientos para la adquisición de la venta en bloque de la empresa es una cooperativa o sociedad comercial de trabajadores de la empresa subastada? ¿Qué efectos tiene la adjudicación en el caso de la venta en bloque? ¿En qué consiste la liquidación por parte de la masa activa?

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¿Cómo dispone el legislador que habrá de procederse en el caso de liquidación por partes de la masa activa del concurso? ¿En que consiste el proyecto actualizado de liquidación – PAL que el síndico deberá presentar en caso de que no se lleve a cabo la venta en bloque de la empresa en funcionamiento? ¿Qué tipo de reglas establece la ley para el caso de la liquidación por partes de la masa activa del concurso? ¿En qué consiste la liquidación anticipada de la masa activa? ¿Cómo habrá de realizarse la enajenación de bienes o derechos litigiosos en caso de concurso?

El adquirente de bienes en el proceso de liquidación de la masa activa ¿tiene igual tratamiento en cuanto a la responsabilidad por obligaciones comerciales, laborales, municipales, tributarias o de cualquier otra naturaleza? Fundamente.

Explicar en qué consiste el Informe sobre el estado de la liquidación que deberá formular el síndico. ¿Qué consecuencias puede tener para el síndico la prolongación indebida de la liquidación? ¿Cuándo debe presentar el síndico solicitud de conclusión o suspensión del concurso de acreedores? ¿Cómo se realiza el pago a los acreedores en el procedimiento del concurso? ¿Cómo se realiza el pago a los acreedores con privilegio especial? ¿Cómo se realiza el pago a los acreedores que no son los que tienen privilegio especial? ¿Qué sucede cuando, una vez pagados los acreedores con privilegio general, la masa activa es insuficiente para satisfacer los créditos con privilegio general? ¿Cómo se realiza el pago a los acreedores quirografarios? ¿Cómo reglamenta la ley el caso del “pago en cuotas” a los acreedores quirografarios? ¿Cómo debe operar el síndico en caso de que existan créditos condicionales o litigiosos en la masa pasiva? ¿Cómo se realiza el pago a los acreedores subordinados? ¿Qué destino tiene el remanente en caso de la liquidación del concurso? ¿Qué relación establece el legislador entre el pago de créditos y los vencimientos? ¿Cómo reglamenta la ley el caso del pago del crédito verificado en dos o más concursos de deudores solidarios? ¿Qué se entiende por derecho del acreedor sobre la cuota del deudor solidario. Al momento del pago del concurso?

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ESQUEMAS LIQUIDACIÓN Y PAGO Liquidación M.A., causales, a 168 si deudor así lo pide en solicitud DJC; falta de presentación o de aceptación de la propuesta de convenio por la J. A.; falta de aprobación judicial del convenio; incumplimiento del convenio; en cualquier estado del procedimiento, lo soliciten, en J.A.o fuera de ella, mayoría de acreedores quirografarios con derecho a voto.

Sentencia Liquidación, contenido, a 169 a) suspensión de legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, interventor es nombrado Síndico; legitimación ya suspendida, continuará el síndico nombrado; b) fecha de la licitación para la adquisición en bloque de la empresa en funcionamiento, no más de 90 días de decretada la liquidación, y pliego conteniendo bases del llamado a licitación para la explotación de la empresa, aprobado por el Tribunal a propuesta del síndico (a 172). c) deudor fuera persona jurídica: resolución contendrá, además, declaración de disolución de la persona jurídica deudora y cese de administradores.

Liq.M.A.: EFECTOS DE LA APERTURA, a 170 VENCIMIENTO ANTICIPADO de todos los créditos anteriores a la declaración judicial de concurso.

JUSTA CAUSA para la resolución anticipada de los contratos celebrados por el deudor con obligaciones total o parcialmente pendientes de ejecución. El crédito correspondiente a la indemnización por los daños y perjuicios que cause la resolución, fijado por el Juez, tendrá la consideración de crédito concursal FORMAS DE LA LIQUIDACIÓN VENTA EN BLOQUE LIQUIDACIÓN POR PARTES LIQUIDACIÓN ANTICIPADA Normas particulares: Bienes litigiosos Actividad del síndico VENTA EN BLOQUE En primer lugar, a 171 Según proceso licitatorio reglamentario sobre las bases de la ley Juez del concurso otorga la venta y hace la tradición Liq. por partes M.A., a 174 Oportunidad No operó venta en bloque Síndico presenta proyecto en plazo de 30 días 179

Reglas al respecto en la Ley Concursal Liquidación anticipada, a 175 En cualquier estado del procedimiento Resuelto por acreedores que representen la mayoría de los créditos quirografarios del deudor con derecho a voto uez, previa vista al S/I y al deudor, dispondrá de inmediato la liquidación en la forma resuelta, transformando al interventor en síndico, si correspondiere.

Bienes litigiosos, a 176 Enajenación de los bienes o derechos cuya titularidad o disponibilidad se encuentre en litigio: una vez recaída resolución judicial firme, salvo decisión en contrario de la Comisión de Acreedores.

El Juez del concurso, oída la otra parte del litigio, podrá autorizar también la enajenación de bienes o derechos de imposible, de difícil o de muy costosa conservación o que corran peligro de sufrir grave deterioro o de disminuir considerablemente de valor, antes de que recaiga resolución judicial firme.

El producto de la enajenación se consignará a nombre de quien corresponda a las resultas del litigio.

Cargas del adquirente, a 177 No será de aplicación al adquirente de los activos del deudor, del establecimiento o de la explotación del deudor, enajenados en el proceso de liquidación de la masa activa, la responsabilidad que la ley pone a cargo de los sucesores o adquirentes por obligaciones comerciales, laborales, municipales, tributarias o de cualquier otra naturaleza Síndico: actividad en la liquidación INFORME SOBRE EL ESTADO DE LA LIQUIDACIÓN, a 178: - Cada 6 meses, a contar desde la fecha de la resolución judicial ordenando la liquidación de la masa activa, sobre el estado de la liquidación - Entregado Juez del Concurso y Com de Acreedores.

- A esta última informará cada vez que lo requiera SOLICITUD DE CONCLUSIÓN o SUSPENSIÓN, A 180: Una vez que el producto obtenido en la liquidación de toda la masa activa haya sido íntegramente utilizado en el pago de los acreedores, Prolongación indebida de la liquidación, a 179 Transcurridos 2 años desde resolución judicial de liquidación, sin que ésta hubiera finalizado, Cualquier interesado podrá solicitar al Juez del concurso: separación del síndico y el nombramiento de uno nuevo.

Juez, previa audiencia del síndico y de la Comisión de Acreedores, decretará separación y nombramiento de nuevo síndico si el informe de la Comisión de Acreedores fuera favorable a la separación y, aunque no lo fuera, si no existiera justa causa para la dilación.

El síndico separado por prolongación indebida de la liquidación perderá el derecho a percibir las retribuciones devengadas , debiendo reintegrar a la masa activa las 180

cantidades que, en concepto de retribución, judicial de su designación.

hubiera percibido desde la

resolución

PAGO A CRÉDITOS I - PRIVILEGIADOS II - QUIROGRAFARIOS III - SUBORDINADOS IV - REMANENTE DE LA LIQUIDACIÓN V - SITUACIONES ESPECIALES PRIVILEGIADOS PRIVILEGIO ESPECIAL, a 181: con el producido de la enajenación de los bienes gravado PRIVILEGIO GENERAL, a 182: En forma independiente del pago de créditos con privilegio especial, el síndico pagará con el producido de la realización de los bienes que integran la masa activa, por su orden, a los acreedores con privilegio general, a los acreedores quirografarios y a los acreedores subordinados MASA ACTIVA INSUFICIENTE LUEGO DE PAGAR CRÉDITOS PRIVILEGIADOS ESPECIALES, a 183: el pago se realizará por el orden establecido en el art 110 LC, a prorrata dentro de cada número.

QUIROGRAFARIOS Satisfechos a prorrata, conjuntamente con los créditos con privilegio especial en la parte que no hubieran sido satisfechos con el importe de los bienes gravados, a 184.

LUEGO DE PAGO A PRIVILEGIADOS, salvo autorización del Juez del concurso, oída la Comisión de Acreedores, En función de la liquidez que dispongan los síndicos mediante entrega de cuotas a cuenta de, por lo menos, el 5% (cinco por ciento) del monto de los créditos, art 185 LC. Si existieran créditos condicionales o créditos litigiosos, a 186: Síndico reservará las cantidades correspondientes para poder atender al pago en caso de cumplimiento de la condición o cumplir la resolución que recaiga en el litigio SUBORDINADOS Una vez íntegramente satisfechos los créditos quirografarios, a 187.

Si los fondos que quedaran una vez satisfechos los créditos quirografarios fueran insuficientes para satisfacer a todos los créditos subordinados, el pago se realizará por el orden establecido en el artículo 111, a prorrata dentro de cada número.

Remanente de la liquidación Síndico lo distribuirá entre los acreedores con privilegio general y quirografarios, a prorrata de sus respectivos créditos, con un monto máximo equivalente a la tasa media de interés del sistema bancario para familias, por plazos mayores a un año, que publique el Banco Central del Uruguay para créditos en unidades indexadas o, en su defecto, al interés legal computado sobre sus respectivos créditos, por el plazo que medió entre la declaración judicial de concurso y el pago de los mismos, a 188.

Si todavía quedara un remanente se realizará similar operación con los créditos subordinados, en el orden previsto por la ley.

Situaciones especiales Pago de un crédito anterior a la declaración de concurso se efectuara antes de la fecha en 181

que hubiera vencido de no haberse producido la apertura de la liquidación, se hará por su valor actual, realizando el descuento que corresponda, a 189 Pago de crédito verificado en dos o más concursos de deudores solidarios, a 190 Acreedor que, antes de la declaración de concurso, hubiera cobrado parte del crédito de un fiador o avalista o de un deudor solidario, a 191

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CAPITULO DECIMO - CALIFICACIÓN DEL CONCURSO -

SUMARIO: I Alternativas de calificación. II Presunciones de culpabilidad. III Cómplices. IV Procedimiento. V La Sentencia y sus efectos.

Calificación de la quiebra o del concurso implica calificar cómo ha sido la conducta del deudor o de los responsables de la deudora (tratándose de persona jurídica), según las pautas legales de actuación en el mercado. En este punto la ley concursal actualmente vigente implica una concreta actualización del derecho uruguayo, junto con las disposiciones relacionadas con el proceso penal. Termina de apartar a nuestro derecho positivo de su remoto antecedente medieval, que se centraba en la necesidad de castigar al concursado, centrándose en el correspondiente análisis de la conducta (como corresponde, por otra parte) pero también valorando el contexto económico de la situación.

Al respecto enseña RAMIREZ156: “Si bien la quiebra tiene por finalidad liquidar o extinguir el pasivo de un deudor, mediante la realización de su activo y reparto de su importe entre sus acreedores, lo que determina, en definitiva, la preponderancia en ella del interés privado, al Estado le interesa no dejar impune al comerciante que, por causas a él imputables, llegó a tal estado, dejando así sentado el carácter público de la propia institución. De ahí que en toda quiebra se diriman las posibles responsabilidades del quebrado, a través de la llamada “calificación de la quiebra”, fase ésta del juicio de quiera que tiene indudablemente un manifiesto matiz público, frente al privado de que hablamos antes y que entraña la realización de los bienes del quebrado y la distribución de su importe entre los acreedores.”

I Alternativas de calificación El concurso de acreedores se calificará como culpable o como fortuito, art 192 LC. En ellos guarda diferencia con el régimen precedente que, a la hora de calificación de la quiebra consagraba una triple posibilidad de calificación: casual, culpable o fraudulenta.

156RAMÍREZ, “La Quiebra”, cit., tomo III, pág. 287

183

CULPABLE

CONCURSO FORTUITO El concurso se calificará como culpable cuando: a en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor; b o, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o de sus liquidadores, de derecho o de hecho.

En los demás casos se calificará como fortuito.

II Presunciones de culpabilidad El art 193 LC establece las siguientes presunciones absolutas de culpabilidad que presentamos a continuación.

En este sentido, el concurso se calificará como culpable, además, en los siguientes casos: a cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones con la finalidad de retrasar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución que se hubiera iniciado o fuera de previsible iniciación; b cuando durante los dos (2) años anteriores a la fecha de declaración del concurso de acreedores los fondos o los bienes propios del deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado; c cuando, antes de la declaración del concurso de acreedores, hubieran salido indebidamente del patrimonio del deudor bienes o derechos; d cuando no hubiera llevado contabilidad de ninguna clase, estando legalmente obligado a ello, o cuando hubiere llevado doble contabilidad o hubiere cometido falsedad en la contabilidad; e cuando el deudor hubiera cometido falsedad en cualquiera de los documentos adjuntados a la solicitud de declaración judicial de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento.

La presunción establecida en el numeral 2 del art 193 LC (literal b de nuestro texto) entendemos corresponde a la denominada “infracapitalización”, específicamente a la infracapitalización material, es decir, falta de recursos no solamente en la perspectiva contable, sino también – tratándose de sociedad comercial - en cuanto a recursos de los socios de que pueda disponer la sociedad. La apreciación de de fondos “manifiestamente 184

insuficientes o inadecuados”, sin dudas, plantea prima facie incertidumbre, No obstante, entendemos adecuada para el análisis concreto de cada situación (dimensión patrimonial, actividad, gestión de los responsables de la administración). Es imposible pensar para este escenario de apreciación con referencias fijas para la calificación.

En el art 194 LC, se establecen, por su parte, las presunciones relativas de culpabilidad. Se presume la existencia de culpa grave del deudor, salvo prueba en contrario, en los siguientes casos: a cuando el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración judicial de concurso; b cuando el deudor hubiera incumplido el deber de cooperación con los órganos concursales, no les hubiera facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiera asistido a la Junta de Acreedores; c cuando el deudor hubiera incumplido con su obligación de preparar, en tiempo y forma, los estados contables anuales, estando legalmente obligado a ello.

III Cómplices Según el art 195 LC, se consideran cómplices las personas que, con dolo o con culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, en el caso de personas jurídicas deudoras, con los administradores y liquidadores a la realización de cualquier acto que hubiera producido o agravado la insolvencia.

IV Procedimiento En la misma resolución por la que apruebe el convenio u ordene la liquidación de la masa activa, dice el art 196 LC, el Juez del concurso mandará formar el incidente de calificación, que se abrirá con la solicitud de declaración del concurso de acreedores y los documentos adjuntos y con la sentencia que lo hubiera declarado.

No procederá la formación del incidente acumulativamente las siguientes condiciones:

de calificación cuando concurran

a el concurso de acreedores fuera voluntario; b el convenio aprobado permita la satisfacción íntegra de los créditos concursales en un plazo no superior a dos años o, en caso de liquidación, que de lo actuado resulte que el activo del deudor es suficiente para satisfacer su pasivo.

Dentro de los quince (15) días siguientes a contar desde la publicación en el Diario Oficial de la resolución judicial que ordene la formación del incidente de calificación, cualquier acreedor o persona que acredite un interés legítimo podrá comparecer ante el Juez del concurso, denunciando los hechos que considere relevantes para la calificación del concurso como culpable, art 198 LC.

185

A continuación, siguiendo el orden de la Ley Concursal, el art 198 LC reglamenta el Informe del síndico o del interventor y dictamen del Ministerio Público.- Dice que, transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 197 LC, el síndico o el interventor, dentro de los quince (15) días siguientes, presentará al Juez del concurso un informe documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso de acreedores, con propuesta de resolución.

Si se propusiera que el Juez califique como culpable el concurso, expresará la identidad de las personas a las que debe afectar la calificación, así como la identidad de las personas a las que debe calificarse de cómplices, justificando la causa.

Del informe del síndico o del interventor se dará traslado al Ministerio Público para que emita dictamen en el plazo de cinco (5) días. Si el Ministerio Público no emitiera dictamen, se entenderá conforme con la propuesta de calificación.

En cuanto a la tramitación del incidente de calificación, rige lo dispuesto por el art 199 LC. Si el informe del síndico o del interventor y el dictamen del Ministerio Público coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el Juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones. En otro caso, emplazará al deudor y a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o ser declaradas cómplices, a fin de que, en el plazo de diez (10) días, aleguen cuanto convenga a su derecho.

Si el deudor o alguno de los comparecientes formulase oposición, art 200 LC, el Juez la sustanciará por el procedimiento de los incidentes. De ser varias las oposiciones, se sustanciarán conjuntamente en el mismo procedimiento.

En caso de que ni el deudor ni los demás comparecientes formularan oposición, el Juez dictará sentencia en el plazo de cinco (5) días.

V La sentencia y sus efectos La sentencia que declare culpable al concurso tendrá el siguiente contenido, art 201 LC: a la declaración del concurso como culpable, con expresión de la causa o de las causas en que se fundamente la calificación; b la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como de las personas declaradas cómplices; c la inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores, aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco (5) a veinte (20) años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período; las inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos Personales; d la pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices como acreedores concursales y la condena a reintegrar los bienes y derechos que pertenecieran a la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, cuya cuantía se 186

determinará en período de ejecución de sentencia; en el caso de que el deudor cuyo concurso hubiera sido calificado como culpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación podrá contener, además, la condena a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva.

La extensión de la sanción de inhabilitación prevista en el art. 201.3 LC ha generado opiniones enfrentadas en la doctrina nacional, siendo para algunos excesiva, mientras que otros la apoyan157. La intención de sancionar con inhabilitación a los administradores o liquidadores de la persona jurídica nos parece correcta: no puede olvidarse que por las decisiones que tomaron u omitieron tuvo lugar la situación comprometida de su representada. Sin embargo, la extensión en años del plazo de inhabilitación parece excesivo. Si es tan grave lo que hicieron los representantes estatutarios que se trate, esa conducta deberá estar presente entre los delitos previstos por el Código Penal y tendrán de acuerdo a ese texto normativo su sanción. Agregar una posibilidad de sanción de tal magnitud, desde la base del análisis de “conducta concursal”, en paralelo a la caracterización y consecuencias las disposiciones previstas en el Código Penal, nos parece excesivo.

En la doctrina nacional BENITEZ158 critica la extensión del plazo de inhabilitación posible para el deudor. De los cuestionamientos que formula destacamos los siguientes: “4º) No debe olvidarse que la máxima sanción que puede aplicar el Banco Central del Uruguay a quiénes incurran en ilícitos administrativos en las empresas bajo su control (bancos, compañías de seguros, cambios, etc.) es de diez años de inhabilitación para ejercer cargos en el sistema financiero pero no alcanza a su capacidad de obrar en otros ámbitos inclusive en los comerciales (art 23 dec ley Nº 15.322 de 17 de setiembre de 1982). Y nadie puede olvidarse que una cosa es quebrar un banco y otra muy distinta una empresa comercial o industrial las más de las veces descasa trascendencia económica.

5º) El tema se agrava porque con esa pena se puede sancionar a los administradores de entidades sin fines de lucro como mutualistas, instituciones deportivas, culturales, científicas, de beneficencia, sindicatos, cámaras empresariales, etc. donde, en la mayoría de los casos, ni siquiera perciben retribuciones.”

Las disposiciones sobre calificación del concurso se establecen sin perjuicio de las normas penales que correspondiera aplicar, en caso de que alguno de los involucrados hubiera incurrido en conductas delictivas tipificadas por las referidas normas.

Se refiere a la sustitución de los inhabilitados el art 202 LC.- En caso de inhabilitación del deudor persona física, el Juez, en resolución posterior, oídos previamente los interesados, nombrará un curador que se encargue de la administración de los bienes del inhabilitado.

En caso de que la inhabilitación de los administradores o de los liquidadores de la persona jurídica deudora impida a la misma formar su voluntad corporativa, el síndico o el interventor convocarán una asamblea de socios o accionistas para el nombramiento de administradores o de liquidadores.

Si en el convenio se hubiera acordado una quita al deudor de parte de sus créditos 157 Consideran grave la sanción del 201.3 LC, CREIMER, cit., pág. 103; RODRIGUEZ OLIVERA, “Manual”,cit., pag. 270. En contra: MARTINEZ BLANCO, “Nuevo”, cit., pág. 391.

158 BENITEZ, Carlos, “Las inverosímiles sanciones al quebrado”, en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 597 – 598.

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quirografarios, los importes que se obtengan en la ejecución de la condena a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial, se destinarán al pago de la parte condonada, art 203 LC. Si existiera un resto y el convenio contuviera una espera para el pago de los créditos quirografarios, las cantidades a que se refiere el inciso anterior se destinarán al pago anticipado de los últimos plazos.

En caso de incumplimiento del convenio el concurso se calificará culpable, art 204 LC, cuando en ese incumplimiento hubiera existido dolo o culpa del deudor.

Resulta interesante la reflexión que respecto de este punto formula MARTINEZ BLANCO 159, de la siguiente forma: “Nótese que en este renglón, la norma adiciona a un resultado objetivo (el incumplimiento del convenio) la exigencia de un comportamiento subjetivo distorsionante y es que en ese incumplimiento, hubiera existido dolo o culpa del deudor.

Por ello es esencial atender a la existencia de un nexo causal entre la conducta del concursado y la insolvencia (art 192) o entre su conducta y el incumplimiento del convenio (art 204). Como regla general ello se determina extrayendo de la relación causa-efecto a la persona del concursado, para lo cual deberá responderse a la siguiente pregunta. ¿Sin el concursado operando de la forma en que lo hizo era esperable el mismo “desastroso” resultado en la actividad empresaria? ¿Era factible que la insolvencia se instalara en esta “actividad empresaria” si el hoy concursado hubiera obrado de otra forma,hubiera sido más diligente, más previsor, menos temerario? ¿otro empresario de similares características, con idénticas fuentes de financiamiento y teniendo igual capacidad, podía haber cumplido con ese convenio de pagos que pactó con sus acreedores, o la propuesta acordada era incumplible?”

159MARTÍNEZ BLANCO, Camilo, “Manual del nuevo Derecho Concursal”, cit., pág. 383.

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MATERIAL COMPLEMENTARIO LINKS PÉREZ DEL BLANCO, Guillermo, “CALIFICACIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES: EL EMPRESARIO DESLEAL DEBE PAGAR LOS PLATOS ROTOS” http://www.cgae.es/portalCGAE/archivos/ficheros/1285059094989.pdf Doctrina correspondiente a Derecho español, con conceptos interesantes sobre la fundamentación de la calificación según conducta de los empresarios concursados.

EVALUACIÓN Desde el punto de vista de la calificación del concurso ¿cuántas clases de concursos conoce? ¿Cuándo estamos ante concurso culpable? ¿Cuándo estamos ante concurso fortuito? ¿Cuáles son las presunciones absolutas de culpabilidad? ¿Cuáles son las presunciones relativas de culpabilidad?

Desde el punto de vista de la calificación de conducta en el ámbito concursal ¿quiénes se definen como cómplices? ¿Cómo se forma el incidente de calificación? ¿Cuándo deben comparecer los interesados en el incidente de calificación?

Régimen del Informe del síndico o del interventor, así como del dictamen del Ministerio Público durante el incidente de calificación del concurso. ¿Cómo se tramita el incidente de calificación? ¿Cómo reglamenta la ley la oposición a la calificación del concurso? ¿Qué contenido habrá de tener la sentencia de calificación que declare culpable al concurso? ¿Qué consecuencia tiene la inhabilitación del deudor persona física? ¿Qué sucede en caso de inhabilitación de los administradores o liquidadores de la persona jurídica deudora? ¿Cómo dispone la ley que se cubra la totalidad o parte del déficit patrimonial? ¿Qué calificación merece el concurso para el caso de incumplimiento del convenio?

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CASOS PRACTICOS La calificación de INGRATA SA PAPELOX SA es acreedora, ya verificada, en el concurso de INGRATA SA. Su representante, Andrés Carracedo, escuchó recientemente que la sociedad concursada no lelvaba ningún sistema de contabilidad y que por eso iba a “tener mala calificación” o algo similar en el proceso concursal iniciado.

Solicita a Ud. que le explique en qué consiste este tema y si ello tiene algún género de influencia en su crédito.

ALAMITOS SRL La sociedad comercial ALAMITOS SRL cerró su ejercicio civil el 31 de diciembre. Estando muy complicada la situación entre accinoistas no convocaron a la asamblea ordinaria ese año, como tampoco lo habían hecho el año anterior.

El 12 de setiembre siguiente celebran asamblea extraordinaria, regularmente convocada, y la mayoría resuelve que se solicite declaración judicial de concurso (único punto del orden del día), resolución que se hace efectiva el 23 de setiembre inmediato siguiente, ante el juzgado competente correspondiente.

Cuando se presenta la documentación contable queda claro que enlos últimos tres ejercicios el pasivo ha sido superior al activo.

Las circunstancias mencionadas: ¿pueden tener alguna incidencia enla calificación del concurso? ¿Y en la reponsabilidad de los directores? ¿Y en la responsabilidad de los accionistas?

ESQUEMAS Calificación del concurso Alternativas de calificación CULPABLE a en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor; b o, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o de sus liquidadores, de derecho o de hecho.

FORTUITO demás casos

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Presunciones de culpabilidad ABSOLUTAS, a 193 RELATIVAS, a. 194 PRESUNCIONES ABSOLUTAS a cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones con la finalidad de retrasar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución que se hubiera iniciado o fuera de previsible iniciación; b cuando durante los dos (2) años anteriores a la fecha de declaración del concurso de acreedores los fondos o los bienes propios del deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado; c cuando, antes de la declaración del concurso de acreedores, hubieran salido indebidamente del patrimonio del deudor bienes o derechos; d cuando no hubiera llevado contabilidad de ninguna clase, estando legalmente obligado a ello, o cuando hubiere llevado doble contabilidad o hubiere cometido falsedad en la contabilidad; e cuando el deudor hubiera cometido falsedad en cualquiera de los documentos adjuntados a la solicitud de declaración judicial de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento.

PRESUNCIONES RELATIVAS a cuando el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración judicial de concurso; b cuando el deudor hubiera incumplido el deber de cooperación con los órganos concursales, no les hubiera facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiera asistido a la Junta de Acreedores; c cuando el deudor hubiera incumplido con su obligación de preparar, en tiempo y forma, los estados contables anuales, estando legalmente obligado a ello.

CÓMPLICES, a. 195 Se consideran cómplices las personas que, con dolo o con culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, en el caso de personas jurídicas deudoras, con los administradores y liquidadores a la realización de cualquier acto que hubiera producido o agravado la insolvencia.

Procedimiento, a. 196 Juez del concurso mandará formar el incidente de calificación, abierta la solicitud de DJC con los documentos adjuntos y sentencia que lo hubiera declarado.

No procederá la formación del incidente de calificación cuando concurran acumulativamente: a el concurso de acreedores fuera voluntario; b el convenio aprobado permita la satisfacción íntegra de los créditos concursales en un plazo no superior a dos años o, en caso de liquidación, que de lo actuado resulte que el activo del deudor es suficiente para satisfacer su pasivo.

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INCIDENTE – dispuesto en DJC Luego: PUBLICACIÓN de DJC 15 días PLAZO para DENUNCIAR hechos relevantes para declaración de culpabilidad 15 días siguientes: SÍNDICO presenta INFORME 5 días – traslado al MINISTERIO PÚBLICO NO EMITE dictamen: se considera de conformidad con Síndico Dictamen de MP y Síndico, fortuito: Juez ordena archivo.

Demás casos: TRÁMITE: EMPLAZAMIENTO al deudor, posibles afectados por declaración de culpabilidad y posibles cómplices para ALEGAR en 10 días Si hay OPOSICIÓN: se sustancia trámite incidental SIN OPOSICIÓN: en 5 días Juez dicta SENTENCIA Sentencia que declara culpabilidad, a. 201 a la declaración del concurso como culpable, con expresión de la causa o de las causas en que se fundamente la calificación; b la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como de las personas declaradas cómplices; c la inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores, aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco (5) a veinte (20) años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período; las inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos Personales; d la pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices como acreedores concursales y la condena a reintegrar los bienes y derechos que pertenecieran a la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará en período de ejecución de sentencia; Caso de que el deudor cuyo concurso hubiera sido calificado como culpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación podrá contener, además, la condena a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva.

Inhabilitación que afecta al deudor, a. 202 En caso de inhabilitación del deudor persona física, el Juez, en resolución posterior, oídos previamente los interesados, nombrará un curador que se encargue de la administración de los bienes del inhabilitado.

En caso de que la inhabilitación de los administradores o de los liquidadores de la persona jurídica deudora impida a la misma formar su voluntad corporativa, el síndico o el interventor convocarán una asamblea de socios o accionistas para el nombramiento de administradores o de liquidadores.

Si en el convenio se hubiera acordado una quita al deudor de parte de sus créditos quirografarios, los importes que se obtengan en la ejecución de la condena a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial, se destinarán al pago de la parte condonada, art 203 LC. Si existiera un resto y el convenio contuviera una espera para el pago de los créditos quirografarios, las cantidades a que se refiere el inciso anterior se destinarán al pago anticipado de los últimos plazos.

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INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO Y CALIFICACIÓN, a. 204 Concurso ES CULPABLE si hubiera mediado DOLO o CULPA

193

CAPITULO DECIMOPRIMERO - SUSPENSIÓN Y CONCLUSIÓN DEL CONCURSO -

SUMARIO: I Disposiciones comunes. II Suspensión del concurso. III Conclusión del concurso.

El título X de la Ley Concursal se encuentra dedicado a dos diversas etapas del desarrollo del concurso.

Por un lado la suspensión, estado no definitivo al que llega un procedimiento concursal cuando se dan circunstancias que impiden su normal o lógica consecución. Por otro lado, la conclusión del concurso: estado sí definitivo, que implica que se culminó el procedimiento, habiéndose llegado a algunas de las alternativas previstas al efecto por el legislador.

La doctrina comercialista clásica ha distinguido repetidamente entre los múltiples modos legales de acabar la quiebra, hablando de los medios normales y los aquéllos anormales.

Medios normales en general, serían los correspondientes a la liquidación y pago a los acreedores. Medios anormales son un conjunto de alternativas variadas que determinan la finalización del proceso concursal de los efectos del concurso, por razones como que no existe activo o se llegó a un acuerdo entre deudor y acreedores 160.

I Disposiciones comunes El Capítulo I, reglamentario de disposiciones comunes para el caso de suspensión y conclusión del concurso, comienza indicando los presupuestos para dichas etapas, art.

205 LC.- Establece que para que el Juez pueda acordar la suspensión o la conclusión del concurso de acreedores será necesario que se den los siguientes presupuestos: a que exista causa legal de suspensión o de conclusión del concurso de acreedores; b que sea improcedente la reintegración de la masa activa o, en caso contrario, que se 160 Ver detallada doctrina al respecto en RAMÍREZ, José A., “La Quiebra”, tomo III, Barcelona: Bosch, 1959.

hubieran ejecutado íntegramente las sentencias firmes de las acciones revocatorias o adquirido firmeza las resoluciones judiciales que las hubieran desestimado; c que fuera improcedente la promoción del incidente de calificación, que el concurso hubiera sido calificado como fortuito o que se hubiera ejecutado íntegramente la sentencia firme de calificación del concurso como culpable.

Si existiere causa de suspensión o de conclusión, el síndico emitirá un informe sobre la existencia de actos del deudor anteriores a la declaración judicial de concurso que sean susceptibles de revocación, o “informe sobre la reintegración de la masa activa”, art 206 LC. Si el informe fuera favorable al ejercicio de acciones revocatorias, el síndico estará obligado a ejercitarlas en el plazo de treinta (30) días a contar desde la fecha de emisión del informe. Si el informe fuera desfavorable, el acreedor o los acreedores cuyos créditos representen, al menos, el 5% (cinco por ciento) del total pasivo podrán ejercitar las acciones revocatorias por cuenta de la masa, solicitando expresamente en la demanda que se notifique al síndico.

Suspensión del concurso Será causa de suspensión del concurso de acreedores la inexistencia o el agotamiento de la masa activa sin íntegra satisfacción de los acreedores, art 207 LC. El procedimiento de suspensión comienza a reglamentarse en el art 208 LC, según el cual la solicitud de suspensión del concurso por inexistencia o agotamiento de la masa activa será presentada por el síndico cuando del estado de las cuentas de la liquidación surja que se ha producido la causal de suspensión prevista en el art 207 LC. De la solicitud de suspensión y de las cuentas de las cuales surja la configuración de la causal se dará traslado al deudor, a la Comisión de Acreedores y a los interesados que hubieran comparecido en el procedimiento, con la advertencia de que las cuentas quedarán de manifiesto en el Juzgado por el plazo de quince (15) días.

Dentro del mencionado plazo, cualquier persona a la que se hubiera dado traslado de la solicitud podrá oponerse a la suspensión del concurso de acreedores o impugnar las cuentas. En caso de falta de oposición y de impugnación, el Juez dispondrá la suspensión del concurso de acreedores, con aprobación de las cuentas. En caso de oposición o de impugnación, éstas se sustanciarán por el procedimiento de los incidentes.

La resolución judicial de suspensión del concurso de acreedores podrá disponer las medidas cautelares que el Juez considere oportunas, art 209 LC. El concurso suspendido será reabierto a solicitud del deudor o de cualquier acreedor concursal cuando, dentro del plazo de cinco (5) años a contar desde la firmeza del auto de suspensión, ingresen o aparezcan nuevos bienes o derechos en el patrimonio del deudor. En este caso, los acreedores posteriores a la suspensión concurrirán con los anteriores, art 210 LC.

Conclusión del concurso Son

causas

de

conclusión

del

concurso

de

acreedores,

art

211

LC:

a el íntegro cumplimiento del convenio; b la íntegra satisfacción de los acreedores; c el transcurso de diez (10) años desde la suspensión del concurso de acreedores, en los términos establecidos en el art 213 LC. En cuanto a la expresión “íntegra satisfacción de los acreedores” en doctrina nacional se ha planteado cuál es la concreta extensión de la expresión. MARTINEZ BLANCO 161 ha entendido lo siguiente: “”La íntegra satisfacción de los acreedores” no necesariamente transita por un acuerdo de pagos. Por múltiples razones y métodos bien diferentes los acreedores pueden ser desinteresados, satisfaciendo sus requerimientos. Nótese que la ley no habla que se tuvo que pagar el 100% de los créditos de cada acreedor, sino que la medición se practica en la satisfacción de sus expectativas. Si el acreedor recibió un caballo en luar de su crédito dinerario y con eso se conformó, no interesa que el valor intrínseco del caballo no cubra el 100% el crédito. Importa que el acreedor satisfizo su interés. Lo mismo ocurre si recibió mercaderías, títulos valores, efectos equivalentes, participación en bienes inmuebles, acciones o los valores, efectos equivalentes, participación en bienes inmuebles, acciones o tantas otras cosas. Pero además esa satisfacción pudo haber sido colmada por un tercero que en vías de ayuda al concursado afronta la cancelación de sus adeudos pendientes. Recordamos que si bien el contenido del convenio (numeral anterior) es muy amplio, tal cual está detallado en el art. 139, mucho más extensas, variadas e inorgánicas son los medios a través de los cuales se puede lograr “la íntegra satisfacción de los acreedores”. Reiteramos que para nosotros no se requiere acreditar el pago del 100% de los créditos (no menciona el término “créditos” este numeral 2 del art 211), sino que alcanza con que los acreedores expresen que dan por satisfecha la obligación pendiente y “nada más tienen que reclamar al concursado”.Incluso el perdón (o remisión total del crédito) puede formar parte de esta manifestación.

Así se lo ha entendido tradicionalmente, cuando entre las causales de rehabilitación de la hoy desaparecida quiebra, se incluía hasta el perdón (o remisión total) del crédito adeudado en el derogado art. 174 del Código de Comercio.”

El caso de cumplimiento del convenio o de íntegra satisfacción de los acreedores resulta reglamentado en el art 212 LC.- La solicitud de conclusión del concurso por estas causas será presentada por el deudor acompañando la documentación en la cual se sustenta el pedido. En los casos en que el deudor estuviera separado de la administración de la masa activa, el Juez podrá pedir al síndico la presentación de las cuentas de la liquidación. El Juez dará traslado de la solicitud al síndico o al interventor, a la Comisión de Acreedores y a los interesados que hubieran comparecido en el procedimiento. Dentro del plazo de quince (15) días de haber sido notificados, las personas a las que se hubiera dado traslado de la solicitud podrán oponerse a la conclusión del concurso de acreedores o impugnar las cuentas presentadas.

En caso de falta de oposición o de impugnación, el Juez pronunciará sentencia declarando la conclusión, con aprobación de las cuentas presentadas por el síndico, en su caso.

161 MARTINEZ BLANCO, Camilo, “Manual del nuevo Derecho Concural”, cit., pág. 397-398.

El caso de conclusión del concurso por el transcurso de diez (10) años de la suspensión se reglamenta en el art 213 LC.- Establece que transcurrido dicho lapso por inexistencia o agotamiento de la masa activa, sin que se hubiera reabierto el concurso suspendido, el Juez de oficio pronunciará sentencia declarando extinguidos los créditos concursales en la parte que no hubieran sido satisfechos y dando por concluido el procedimiento.

Para que opere la extinción deberán concurrir acumulativamente las siguientes circunstancias: a que se trate de un concurso voluntario; b que el mismo hubiera sido calificado como fortuito; c que el deudor hubiera cumplido con su deber de cooperación con el alcance establecido en el art 53 LC. Si el deudor fuera persona jurídica, la sentencia la declarará extinguida, ordenando la cancelación de su personería jurídica.

La aplicación de esta disposición impone la liberación de las deudas del deudor. Se trata de introducir, así, en el derecho uruguayo un instituto conocido desde tiempo atrás como “discharge” en el Derecho anglosajón, o la “esdebitazione concorsale” en el Derecho italiano, entre otros sistemas que lo han adoptado con sus particularidades.

El “discharge” libera al deudor de responsabilidad personal por determinados tipos de deudas, no siendo – a partir de que operó - responsable legalmente por el pago de estas.

Se trata de una situación que alcanza de manera permanente al deudor, y que le pone al amparo de cualquier acción de reclamo que algún acreedor le quiera efectuar.

Desde un punto de vista de política legislativa se entiende que a través del discharge, el legislador deja en evidencia que quiere evitar la eliminación definifitiva del mercado, de un comerciante “fallido” o en situación de crisis, permitiéndole tener un nuevo comienzo en la vida de la gestión empresarial o el denominado “fresh start”.

El camino adoptado por el legislador implica que tendrá lugar esta liberación de deudas en circunstancias muy acotadas, ponderadas por la actitud que tuvo el concursado durante el proceso concursal, como en la última etapa previa.

Se ha cuestionado el plazo exigido por el legislador para la persona física, considerándolo extenso para el objetivo pretendido. Al respecto citamos la opinión de FERREIRA TAMBORINDEGUY162, quien particularmente destaca en su trabajo que en este punto el legislador se apartó de lo dispuesto por sus antecedentes inmediatos que preveían 5 años en esta situación: “Es ante esta realidad que proponemos la posibilidad de considerar para el caso 162 FERREIRA TAMBORINDEGUY, Héctor, “El régimen del fresh start o nuevo comienzo del empresario persona física”, en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 507514.

de las personas físicas empresarias un período más breve de cinco años para obtener el nuevo comienzo, el cual naturalmente debe ir acompañado de los demás requisitos legales ya establecidos por el artículo 213. asimismo, se podría plantear complementariamente y a efecto de dotar al sistema de mayor equilibrio (incluso extensible a todos los casos en ciertas condiciones), que la persona física pueda por un lado tener un plazo menor para acceder al beneficio de la rehabilitación, pero que por otro lago no pueda recurrir a él más de una vez en un período determinado de ocho años como sucede en el sistema norteamericano. ”

Trata el mismo tema MARTINEZ BLANCO163 de la siguiente forma: “Se trata de un cúmulo de exigencias demasiado rígidas y que para que arrojen resultados positivos y posibiliten la reinserción en el mundo de las actividades empresariales requiere el paso de demasiado tiempo. Consideramos que está bien inducir a determinados comportamientos, pero si ellos se evidencian, entonces ¿por qué esperara a los 10 años para liberar a ese cooperador y diligente agente de sus deudas? ¿No se lograrían aún mejores resultados rebajando el plazo a la cuarta parte o a lo sumo a la mitad? Creo que de esta forma se procuraría una más rápida y efectiva reinserción de quien tuvo un fracaso empresarial, pero demostró ser honesto, leal y sobre todo diligente en sus planteos. ¿No sería un buen mensaje hacia quienes están en el mundo de los negocios demostrar con hechos que el obrar en forma correcta tiene su premio? Es por estas objeciones (sobre todo atinentes al plazo) que no consideramos a este art 213 como consagrando el verdadero mecanismo liberador de deudas, que se necesita.

Ahora bien, el favor con que la ley observa a las personas físicas que reúnen aquellas rígidas características, no se traslada a las personas jurídicas. en efecto, así como aquellas, mediante este demorado mecanismo de liberación, pueden volver (aunque tarde) a reinsertarse como “reemprendedores”, las personas jurídicas son liberadas de deudas, pero automáticamente y enla misma oportunidad se la declarará extinguida y se ordenará la cancelación de su personería jurídica.”

163 MARTINEZ BLANCO, Camilo, “Manual del nuevo derecho concursal”, cit., pág. 401.

MATERIAL COMPLEMENTARIO

LINKS CUENA CASAS, Matilde, “Fresh start y mercado crediticio”, en Revista InDret http://www.indret.com/pdf/842_es.pdf Análisis, particularmente, desde la visión del consumidor en Derecho Comparado.

“Discharge in Bankruptcy” http://www.uscourts.gov/FederalCourts/Bankruptcy/BankruptcyBasics/DischargeInBankruptcy.aspx Interesante panorama desde el Poder Judicial norteamericano sobre el instituto del discharge y su aplicación.

“Understanding the Bankruptcy Discharge” http://www.nationalbankruptcyforum.com/bankruptcy-myths/the-chapter-7-bankruptcy-discharge/

EVALUACIÓN ¿En qué consiste la suspensión del concurso? ¿En qué consiste la conclusión del concurso?

Enumere los presupuestos para la suspensión y conclusión del concurso. ¿Qué tipo de informe habrá de emitir el síndico en caso de existencia de causal de suspensión o de conclusión?

Consecuencias del contenido del informe del síndico (favorable o desfavorable) ¿Cuáles son las causas que establece la LC para el caso de suspensión del concurso?

Procedimiento en caso de suspensión del concurso por inexistencia o agotamiento de la masa activa. ¿Se podrán disponer medidas cautelares para el caso de suspensión del concurso? ¿En qué caso podrá reabrirse el concurso suspendido? ¿Cuáles son las causas de conclusión del concurso? ¿Qué sucede en el caso de conclusión del concurso por cumplimiento del convenio o íntegra satisfacción de los acreedores?

Efectos de la conclusión del concurso por el transcurso de 10 años de la suspensión.

ESQUEMAS SUSPENSIÓN y CONCLUSIÓN del CONCURSO Dos situaciones SUSPENSIÓN – estado no definitivo al que llega un procedimiento concursal cuando se dan circunstancias que impiden su normal o lógica consecución CONCLUSIÓN – estado definitivo que implica que se culminó el procedimiento, habiéndose llegado a algunas de las alternativas previstas al efecto SyC: disposiciones comunes.Presupuestos, a. 205 a que exista causa legal de suspensión o de conclusión del concurso de acreedores; b que sea improcedente la reintegración de la masa activa o, en caso contrario, que se hubieran ejecutado íntegramente las sentencias firmes de las acciones revocatorias o adquirido firmeza las resoluciones judiciales que las hubieran desestimado; c que fuera improcedente la promoción del incidente de calificación, que el concurso hubiera sido calificado como fortuito o que se hubiera ejecutado íntegramente la sentencia firme de calificación del concurso como culpable.

INFORME del Síndico sobre reintegración de la masa activa, a. 206 Informe favorable al ejercicio de acciones revocatorias - Síndico obligado a ejercitarlas en el plazo de 30 días a contar desde la fecha de emisión del informe.

Informe desfavorable - acreedor o acreedores cuyos créditos representen, al menos, el 5% (cinco por ciento) del total pasivo podrán ejercitar las acciones revocatorias por cuenta de la masa, solicitando expresamente en la demanda que se notifique al síndico.

SUSPENSIÓN CAUSA, a 207: inexistencia o el agotamiento de la masa activa sin íntegra satisfacción de los acreedores PROCEDIMIENTO, a. 208: se inicia con SOLICITUD DE SUSPENSIÓN presentada por Síndico cuando estado de cuentas de la liquidación muestre que tuvo lugar la causal TRASLADO – al deudor, a Comisión de Acreedores, a interesados que hubieren comparecido con ADVERTENCIA de que las cuentas quedan de manifiesto en el Juzgado por 15 días Ese PLAZO – para oponerse a suspensión o impugnar cuentas.

NO HAY OPOSICIÓN ni IMPUGNACIÓN: Juez dispone suspensión con aprobación de cuentas HAY OPOSICIÓN oIMPUGNACIÓN – se sustancia por procedimiento INCIDENTAL MEDIDAS CAUTELARES, a, 209 – puede disponer el Juez junto con resolución de suspensión REAPERTURA del CONCURSO, a 210 – en 5 años si ingresan o aparecen nuevos bienes o derechos. Acreedores posteriores a la suspensión concurrirán con los primeros

CONCLUSIÓN CAUSAS: a 211: a el íntegro cumplimiento del convenio; b la íntegra satisfacción de los acreedores; c el transcurso de diez (10) años desde la suspensión del concurso de acreedores, en los términos establecidos en el art 213 LC. Cumplimiento de Convenio o íntegra satisfacción de acreedores, a. 212: SOLICITUD: por el deudor, con documentación acreditante Si deudor ESTUVIERA SEPARADO de la administración de masa activa: Juez pide al Síndico presente cuentas de liquidación TRASLADO a S/I, Com de Acreedores y otros interesados Se pueden oponer en 15 días Falta de oposición: SENTENCIA Transcurso de 10 años, a 213 Transcurrido dicho lapso por inexistencia o agotamiento de la masa activa, sin que se hubiera reabierto el concurso suspendido, el Juez de oficio pronunciará sentencia declarando extinguidos los créditos concursales en la parte que no hubieran sido satisfechos y dando por concluido el procedimiento Extinción, circunstancias acumulativas: a que se trate de un concurso voluntario; b que el mismo hubiera sido calificado como fortuito; c que el deudor hubiera cumplido con su deber de cooperación con el alcance establecido en el art 53 LC.

EL PROCESO CONCURSAL: Presunciones de Insolvencia Alerta Temprana arts 4 y 5

Solicitud de Declaración de Concurso, art 6

Voluntario, arts 7 y 11

Necesario, arts 8 y 11 Medidas Cautelares, art 18

Juez se expide en 2 días, art 15

Traslado al deudor e Incidente en caso de oposición, art 16

Convocatoria de Junta, 180 Med cautelares, arts 23, 24 y 25

DECLARACIÓN JUDICIAL del CONCURSO, a. 19

FORMACIÓN MASA ACTIVA Conservación y administración, art 74 a 79 Reintegración, art 80 a 87 Reducción, art 88 a 90

CONVENIO, arts 138 a 167 Propuesta: 60 días antes de la Junta

Inscripción y publicación de la sentencia

FORMACIÓN MASA PASIVA Verificación de créditos, arts 93 a 107 Notificación a acreedores, 15 días de su designación Presentación a verif., 60 días de declaración del concurso Síndico prepara Lista de acreedores, 30 días de terminado plazo de verif.

Impugnación de la lista, 15 días de su puesta de manifiesto.

Convenio Extrajudicial Debe presentarse a homologación antes de la Junta arts 163 y 164

1 o varias propuestas Plan de continuación o liquidación

JUNTA DE ACREEDORES arts 115 a 129

LIQUIDACIÓN Y PAGO, arts 168 a 191

APROBACIÓN DEL CONVENIO

En caso de Impugnación Resolución de Liquidación art 169

Licitación para la adquisición en bloque de la empresa de la empresa en funcionamiento 90 días de la Res de Liquidación, arts 169.2, y 171 a 173

Aprobación

Convoca nueva Junta dentro del mes siguiente

Caso de no lograrse la venta en bloque

Liquidación por partes de la masa activa, art 174 Pago a los acreedores, arts 181 a 191

SUSPENSIÓN del Concurso, arts 207-210

CONCLUSIÓN del Concurso, arts 211 a 213

CAPITULO DECIMOSEGUNDO - ACUERDO PRIVADO DE REORGANIZACIÓN -

SUMARIO: I Introducción. II Celebración del Acuerdo. III Acuerdo puramente privado. IV Acuerdo sometido a homologación judicial. V Trámite de la oposición y homologación.

VI Cumplimiento e incumplimiento del acuerdo.

I Introducción El Acuerdo Privado de Reorganización, en adelante APR, es una solución legal para evitar la instancia de liquidación colectiva del patrimonio del deudor, es decir, evitar la declaración judicial de liquidación 164. En el sistema anterior ya existía como solución 165, con distinta denominación, manteniéndose el instituto actualmente renovado según principios actuales y superando varias de las críticas que se le formulaban.

Se trata de una solución negociada entre el deudor y una mayoría de acreedores legalmente determinada, por la cual se pretende reordenar el esquema contractual de cumplimiento de las obligaciones. En la doctrina uruguaya especializada, Botta Roccatagliata lo ha definido de forma abarcativa como: “Negocio jurídico, entre un deudor y sus acreedores quirografarios con derecho de voto por medio de cual una vez cumplidos positivamente la totalidad de los requisitos exigidos para uno de los procedimientos previstos, será obligatorio para todos los acreedores quirografarios y subordinados, en relación a créditos preexistentes” 166.

Por otra parte, se trata de un acuerdo que, coordinando las disposiciones 214 y 2 LC podrá ser celebrado por todos los deudores que puedan ser sujetos pasivos de los 164 Coinciden en sus respectivos libros sobre el procedimiento concursal, OLIVERA cit., pág. 30; RODRÍGUEZ MASCARDI, cit, pág. 219. Para MARTÍNEZ BLANCO, “Manual del nuevo...”, cit., pág. 402, se trata de una “continuación” del concordato privado “más allá del nuevo nombre del instituto”. En la misma opinión, pág. 113, “…se pone a disposición de todos los interesados un mecanismo de solución concursal sumamente eficaz en nuestro derecho revalorizando los méritos de nuestro añejo (pero siempre útil) Concordato Privado.”

165 “Muerto el concordato, viva el acuerdo privado de reorganización.”, comienza así BOTTA – tan original como certeramente - su estudio sobre el APR. BOTTA ROCCATAGLIATA, José, “El Acuerdo Privado de Reorganización”, Montevideo: Amalio Fernández, 2009, 201 págs.

166 BOTTA ROCCATAGLIATA, cit., pág. 31-32.

procedimientos concursales de la Ley 18.387.

Se encuentra regulado en el Título XI de la Ley Concursal, a través de sus diversos capítulos, desde los arts 214 a 235 LC. II Celebración del Acuerdo El art 214 LC establece en qué oportunidad se habrá de suscribir el acuerdo.

En primer lugar, dice que el deudor podrá celebrar un APR antes de la declaración judicial de concurso167. Se puede plantear al respecto, como interrogante, si se requiere algún tipo de supuesto de situación financiera crítica de la empresa deudora y, en caso positivo, cuál sería la correspondiente calificación para la celebración del acuerdo. Nada dice al respecto el legislador: dependerá de la valoración que hagan y las razones que tengan el deudor y los acreedores para prestar su consentimiento.

En segundo lugar, se recoge el requisito de las mayorías de acreedores que lo pueden hacer posible: acreedores representativos del 75% (setenta y cinco por ciento) del pasivo quirografario con derecho a voto.

El art 214 LC establece también la remisión a lo dispuesto en los art 140 y 145 LC 168 al regular el Convenio, sobre la prohibición de las obligaciones condicionales, así como la aprobación que corresponde en caso de otorgar ventajas para uno a varios acreedores.

En cuanto a modalidades del APR, dispone el art 215 LC que una vez obtenidas las mayorías exigidas por el art 214 LC, el deudor tendrá la opción de seguir el procedimiento puramente privado de instrumentación del acuerdo, requiriendo la actuación de un escribano público, o solicitar su homologación judicial.

Procedimiento puramente privado

APR Por homologación judicial

167 En opinión de MARTÍNEZ BLANCO, “Nuevo...”, cit., pág. 403, existen ventajas en permitir que durante el trámite del concurso se celebren acuerdos privados para su clausura, no se debió limitar la posibilidad.

168 Corresponde la remisión a normas sobre el contenido de las acuerdos entre deudor y acreedores.

“ART. 140.- (Prohibición de propuestas condicionales).- Las propuestas que sometan la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tendrán por no presentadas.

Se exceptúa de lo dispuesto precedentemente el caso de concurso de sociedades del mismo grupo, en que la propuesta que presente cualquiera de ellas podrá condicionarse a la aprobación judicial del convenio de una o varias sociedades del mismo grupo.” … “ART. 145.- (Ventajas en favor de acreedores).- Cuando una propuesta contenga ventajas en favor de uno o varios acreedores o de una o varias clases de créditos, además de las mayorías establecidas en el artículo 144, será necesario que voten a favor de la propuesta acreedores que representen una porción del pasivo no beneficiado superior a la correspondiente a aquellos acreedores que hubieran votado en contra. ”

III Acuerdo puramente privado i Negociación del APR y recabar consentimientos A efectos de la instrumentación del APR puramente privado, el art 216 LC establece que en caso de optarse por el procedimiento puramente privado, una vez obtenidas las mayorías del art 214 LC, el APR será obligatorio para todos los acreedores quirografarios y subordinados, siempre que se notifique a los acreedores no firmantes la adhesión al acuerdo de las mayorías necesarias, y que éstos, dentro del plazo de veinte (20) días, no manifiesten su oposición al deudor. ii Notificación de acreedores no firmantes La notificación a los acreedores no firmantes del APR, art 217 LC, se hará por medio de escribano público y al practicarse se acompañará la siguiente documentación: a los documentos exigidos por el art 7 LC para la solicitud de concurso por parte del deudor; b propuesta de APR con el contenido previsto en los arts 138 y 139 LC 169, suscrita por acreedores representativos del 75% (setenta y cinco por ciento) del pasivo quirografario del deudor con derecho a voto, con indicación de: a nombre del acreedor firmante; b monto de su crédito quirografario; c fecha de la firma.

Tratándose de personas jurídicas se indicará además el nombre del representante y el acto o negocio jurídico del cual emana su poder de representación; la firma puesta en 169 “ART. 138.- (Presentación de la propuesta).- Con una anticipación no menor de sesenta días a la fecha de reunión de la Junta de Acreedores, el deudor podrá presentar al Juez del concurso una o varias propuestas de convenio, acompañadas de un plan de continuación o de liquidación.

El plan de continuación deberá contener un cuadro de financiamiento, en el que se describirán los recursos necesarios para la continuación total o parcial de la actividad profesional o empresarial del deudor durante el período de cumplimiento del convenio, así como sus diferentes orígenes. El plan deberá incluir una fórmula de pago a los acreedores con privilegio especial.

La propuesta deberá estar firmada por el deudor y, en caso de personas jurídicas, por todos los administradores o liquidadores, acompañando testimonio de la resolución social aprobando la presentación de la propuesta. Si faltara la firma de alguno de ellos, se indicará en el documento, con expresión de la causa.

En el caso de que la propuesta implique obligaciones de pago a cargo de cualquiera de los acreedores o de terceros, el documento en el que conste deberá contener, además de la firma o firmas requeridas precedentemente, la de quienes pudieran resultar obligados.

ART. 139.- (Contenido de la propuesta).- La propuesta podrá consistir en quitas y/o esperas, cesión de bienes a los acreedores, constitución de una sociedad con los acreedores quirografarios, capitalización de pasivos, creación de un fideicomiso, reorganización de la sociedad, administración de todo o parte de los bienes en interés de los acreedores o tener cualquier otro contenido lícito, incluso el previsto en el numeral 2) del artículo 174 de la presente ley, o cualquier combinación de las anteriores.”

representación de cada acreedor implicará declaración expresa del firmante de la existencia de facultades de representación y de la vigencia de su mandato.

Los documentos mencionados en el artículo 217 LC deberán estar firmados por el propio deudor y, en el caso de personas jurídicas, por todos los administradores o liquidadores. Si faltara la firma de algunos de ellos, se señalará en los documentos en que falte, indicando la causa. iii Sin oposición, protocolización Si vencido el plazo de veinte (20) días los acreedores no firmantes no presentan su oposición al deudor, el APR se tendrá por aceptado, art 218 LC. En tal caso el deudor deberá hacer protocolizar el acuerdo suscrito por la mayoría de acreedores, ante escribano público, con las diligencias de notificación a los acreedores no firmantes. Desde ese momento el acuerdo se tendrá por homologado y el escribano protocolizante podrá expedir a los interesados las copias que se soliciten. iv Publicación Será de cargo del deudor la publicación por tres (3) días de un extracto del APR en el Diario Oficial, identificando al escribano público interviniente e indicando su domicilio, art 219 LC. v Con oposición, deudor presenta al Juez Para el caso de oposición al APR, el art 220 LC establece el mecanismo legal.- Si dentro del plazo de veinte (20) días, cualquiera de los acreedores no firmantes quisiera oponerse al acuerdo celebrado, deberá notificar su oposición al deudor por cualquier medio fehaciente. Serán causas de oposición: a el contenido del acuerdo es contrario a la ley; b las firmas de acreedores por créditos decisivos para formar las mayorías requeridas legalmente no corresponden a los titulares reales del crédito o han sido obtenidas mediante maniobras que afecten o puedan afectar a la paridad de trato entre los acreedores quirografarios; c el cumplimiento del convenio es objetivamente inviable; d existe ocultación o exageración fraudulenta del activo o del pasivo.

En cuanto a los acreedores que pueden presentar sus oposiciones, la ley no formula distinción alguna: solamente los califica por haber firmado el APR. Es decir, que podrá tratarse tanto de acreedores quirografarios como subordinados. Un sector de la doctrina cuestiona esta última inclusión, mientras que otros entienden que es justo que la ley no distinga pues en caso que se trate de un acreedor real, debe poder oponerse en caso que se den las alternativas previstas como causales de oposición en el art. 220 LC.

Entre quienes cuestionan esta inclusión se encuentra MARTINEZ BLANCO 170, para quien “Lo que más llama la atención e la posibilidad de permitir la oposición a los acreedores subordinados. Esto es un tema polémico, por decir lo menos, No es posible que “personas especialmente relacionadas con el deudor”, puedan plantear oposición seria en un proceso concursal. Es darle servido en bandeja al deudor o al opositor interesado, un episodio de dilación o cuando menos extorsivo. ¿Qué motivos correctos pueden guiar a alguien que es “carne y uña” con el deudor, a oponerse al APR? Convengamos que no ha sido muy perspicaz el reformador en este punto.

Tal como apreciamos supra, si transcurre el plazo de veinte días sin que se verifique oposición, el Juez homologa el APR al primer día hábil posterior del vencimiento. Y si el opositor se presenta dentro del plazo, se forma un incidente concursal (art 250).”

En tal caso, el deudor tendrá un plazo de diez (10) días para presentar ante el Juez competente los antecedentes del caso a los efectos de que resuelva la oposición presentada y dicte la homologación judicial del acuerdo, en los términos establecidos en el Capítulo IV del Título XI, requiriendo la inmediata notificación al acreedor o a los acreedores disidentes, quienes deberán ratificar su oposición en el plazo de seis (6) días.

De no presentarse el deudor al Juzgado en el plazo de diez (10) días, cualquier acreedor podrá solicitar la declaración del concurso al Juez, quien la decretará sin más trámite.

Será competente para entender en la oposición y en la homologación judicial del APR el mismo Juez competente para declarar el concurso. En el caso de que existiera una solicitud de concurso en trámite el APR deberá ser presentado en dicho procedimiento.

IV Acuerdo sometido a homologación judicial El art 221 LC establece los requisitos para presentar el APR a la homologación judicial judicial: el deudor deberá presentarse al Juzgado acompañando la documentación referida en el art 217 LC. i Solicitud La solicitud de homologación del APR, así como todos los documentos presentados deberán estar firmados por el propio deudor y, en el caso de personas jurídicas, por todos los administradores o liquidadores. Si faltara la firma de algunos de ellos, se señalará en la solicitud y en los documentos en que falte, indicando la causa.

El deudor deberá depositar además, a la orden del Juzgado, fondos suficientes para atender los gastos de inscripción y publicación de la resolución judicial que admita el acuerdo. ii Resolución en dos (2) días Presentada la solicitud en debida forma, con los requisitos establecidos en el art 221 LC, o en el caso de presentación al Juzgado del acuerdo puramente privado con oposiciones, 170 MARTINEZ BLANCO, “Manual del nuevo Derecho Concursal”, cit., pág. 416.

en las condiciones del inciso segundo del art 220 LC, el Juez deberá, en el plazo de dos (2) días, dictar una resolución (auto de admisión) con el siguiente contenido, según dispone el art 222 LC: a admisión de la propuesta presentada; b suspensión del procedimiento de concurso, en caso de que el mismo hubiera sido solicitado; c inscripción de la sentencia en el Registro Nacional de Actos Personales, Sección Interdicciones; d publicación íntegra del auto de admisión y de un extracto de la propuesta de acuerdo privado de reorganización en el Diario Oficial, por el plazo de tres (3) días, convocando a los acreedores concursales a presentar sus oposiciones en el plazo de veinte (20) días a partir de la última publicación.

La inscripción del auto de admisión del acuerdo será comunicada por el Juzgado al Registro, dentro del plazo de veinticuatro (24) horas de dictado el mismo, art 223 LC. En caso de que no se realice la inscripción pertinente, cualquier acreedor podrá solicitar el concurso al Juez, quien lo decretará sin más trámite.

La publicación del auto de admisión y de la propuesta de APR será ordenada y tramitada directamente por el Juzgado, dentro de las veinticuatro (24) horas de dictado el mismo, art 224 LC. iii Efectos del auto de admisión del APR El auto de admisión debidamente inscripto y publicado producirá los siguientes efectos, art 225 LC: a el deudor requerirá autorización del Juez para contraer, modificar o extinguir obligaciones; conferir, modificar o revocar poderes; o para realizar cualquier acto jurídico relativo a los bienes que integran su patrimonio; en especial requerirá autorización para la realización de actos relativos a bienes registrales, para la venta o arrendamiento del establecimiento comercial y para la emisión de obligaciones negociables; se encuentran excluidas del requisito de la autorización las operaciones ordinarias del giro del deudor; b no podrá declararse el concurso del deudor, excepto a su propia solicitud; si existieran solicitudes de concurso en trámite, las mismas quedarán en suspenso; c moratoria provisional: no podrán promoverse ejecuciones contra el deudor por créditos anteriores a la presentación de la propuesta de acuerdo; las ejecuciones que se encuentren en trámite y los embargos trabados sobre los bienes del deudor quedarán en suspenso; la moratoria provisional tendrá un plazo máximo de un (1) año; d en el caso de los créditos prendarios e hipotecarios no podrán promoverse las respectivas ejecuciones por un plazo de ciento veinte (120) días a contar del auto de

admisión y las ejecuciones en curso se suspenderán por igual término; e el Juez que admitió el APR será el único competente para conocer en los procedimientos de ejecución y para disponer medidas cautelares sobre los bienes que integran el activo del deudor; f el Juez, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, podrá adoptar medidas cautelares sobre los bienes que integran el patrimonio del deudor, en beneficio de toda la masa de acreedores, en caso de considerarlo necesario. iv Plazo de oposición Dentro de los veinte (20) días contados desde la última publicación del auto de admisión, podrán oponerse a la aprobación judicial del acuerdo los acreedores quirografarios o subordinados del deudor, con excepción de aquellos que lo hubieran suscripto, art 226 LC. Serán causas de oposición las establecidas en el art 220 LC. V Trámite de la oposición y homologación El art 227 LC reglamenta la homologación judicial en caso de falta de oposición.Transcurrido el plazo a que se refiere el art 226 LC (ciento veinte (120) días...), sin que se hubiere formulado oposición o, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 220 LC, el acreedor no se presentare a ratificar su oposición, el Juez homologará el acuerdo privado de reorganización el primer día hábil posterior.

En caso de oposición o de ratificación de la oposición, según el caso, establece el art 228 LC, que el Juez designará un interventor, durante el trámite de las oposiciones, el cual tendrá las facultades de control sobre la actividad del deudor que el numeral 1) del art 225 LC confiere al Juez. Tramitado el incidente, el Juez dictará sentencia homologando o rechazando el acuerdo, sin que en ningún caso pueda modificarlo.

La resolución judicial por la que se homologue el acuerdo, una vez firme, será objeto de la misma publicidad que el auto de admisión, art 229 LC. A partir de la fecha en que alcance firmeza la resolución judicial que lo hubiera homologado, el APR producirá los efectos previstos por los arts 58 a 161 LC para el convenio, art 230 LC. En el mismo auto de rechazo del APR, el Juez declarará el concurso del deudor. En este caso el concurso se considerará declarado a solicitud del deudor, art 231 LC. Entendemos que el legislador quiere destacae, con esta calificación que impone, la intención previsora que tuvo el deudor.

VI Cumplimiento e incumplimiento del acuerdo El acuerdo producirá sus efectos a partir de la fecha en que alcance firmeza la

resolución judicial que lo hubiere aprobado o, en el caso del acuerdo puramente privado, desde el día siguiente a la última publicación, art 232 LC. APP: día siguiente a última publicación EFECTOS APR

desde APROBACIÓN JUDICIAL: fecha de resolución Una vez cumplidas íntegramente por el deudor las obligaciones emergentes del acuerdo, el deudor solicitará al Juez que así lo declare, acompañando los documentos que lo acrediten. En caso de existir un concurso en trámite, solicitará además la conclusión del concurso de acreedores, art. 233 LC. En caso de incumplimiento del APR, cualquier acreedor podrá solicitar al Juez que declare el concurso, art 234 LC. A petición del solicitante, el Juez del concurso podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad de la masa activa. Las medidas cautelares quedarán sin efecto una vez declarado el incumplimiento o desestimada la solicitud.

Si el Juez considera acreditado el incumplimiento del acuerdo, dictará sentencia declarando incumplido el mismo y disponiendo la declaración de concurso, art 235 LC. La declaración de incumplimiento del acuerdo determinará: a que el deudor pierda la facultad de proponer un convenio en el trámite del concurso, debiendo procederse a la liquidación de la masa activa; una especie de sanción por la situación generada171; b se suspenderá además la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso.

171 Estrictamente no se da la constatación de incumplimiento y entonces tiene efecto inmediato la declaración de concurso. La resolución que constata el incumplimiento puede ser recurrida. Recién luego de que no se haya presentado recurso y haya quedado firme o de resuelto el mismo, tendrá lugar el inicio del trámite de concurso.

MATERIAL COMPLEMENTARIO

EVALUACIÓN ¿En qué consiste el Acuerdo Privado de Reorganización? (En adelante, APR) ¿Cómo reglamenta el legislador la celebración del APR? ¿En qué oportunidad se podrá suscribir el APR? ¿Qué modalidades de APR se pueden celebrar? ¿En qué consiste el APR puramente privado? ¿Cómo se instrumenta el APR puramente privado? ¿Cómo se realizará la notificación a los acreedores no firmantes en el APR? Régimen de protocolización del APR. ¿Cómo se realiza la publicación posterior a la protocolización del APR? Régimen de la oposición al APR. Requisitos para la presentación del APR a la homologación judicial.

Contenido del auto de admisión de la solicitud de homologación judicial del APR. Características de la inscripción registral del auto de admisión del APR. ¿Cómo reglamenta la LC la publicación del auto de admisión y de la propuesta del ADR? ¿Qué efectos tiene el auto de admisión del APR, una vez cumplidas las formalidades de inscripción y publicación?

Alcance de la moratoria provisional en el caso de APR. Efectos del APR en los créditos prendarios e hipotecarios.

Régimen de oposición a la aprobación del APR ¿Cuáles son las causas de oposición a la aprobación del APR? ¿Cómo se tramita la oposición al APR en caso de falta de oposición? ¿Cuál es el procedimiento en caso de oposición a la aprobación del APR? ¿Qué publicidad dispone la LC que se realice en el caso de homologación del APR?

¿Qué efectos tiene el APR homologado? ¿Qué efectos tiene el rechazo del APR? ¿Desde cuándo produce efectos el APR? ¿Qué sucede en caso de cumplimiento total del APR? ¿Qué sucede en caso de incumplimiento del APR? Consecuencias de la declaración judicial de incumplimiento del acuerdo.

ESQUEMAS ACUERDO PRIVADO DE REORGANIZACIÓN - APR APR - Concepto Solución negociada entre el deudor y una mayoría de acreedores legalmente determinada, por la cual se pretende reordenar el esquema contractual de cumplimiento de las obligaciones APR Características Coordinando las disposiciones 214 y 2 LC podrá ser celebrado por todos los deudores que puedan ser sujetos pasivos de los procedimientos concursales Regulación: Título XI LC, arts 214 a 235 LC OPORTUNIDAD: antes de la DJC No se establece requerimiento de situación financiera en particular para el deudor.

MAYORÍA REQUERIDA: acreedores representativos del 75% (setenta y cinco por ciento) del pasivo quirografario con derecho a voto.

Modalidades APR Procedimiento puramente privado Por homologación judicial APR Puramente Privado i Negociación del APR y recabar consentimientos ii Notificación de acreedores no firmantes iii Sin oposición, protocolización Iv Publicación v Con oposición, deudor se presenta al Juez APR Sometido a Homologación judicial I Solicitud ii Resolución en dos (2) días iii Efectos del auto de admisión del APR iv Plazo de oposición – 20 días

Efectos del APR APP: día siguiente a última publicación APROBACIÓN JUDICIAL: fecha de resolución judicial Cumplimiento del APR Deudor solicitará al Juez que así lo declare, acompañando los documentos que lo acrediten.

En caso de existir un concurso en trámite, solicitará además la conclusión del concurso de acreedores, art. 233 Incumplimiento del ADR Cualquier acreedor podrá solicitar al Juez que declare el concurso, art 234 Se podrán solicitar y el Juez podrá conceder medidas cautelares hasta la resolución.

Si el Juez considera acreditado el incumplimiento del acuerdo, dictará sentencia declarando incumplido el mismo y disponiendo la declaración de concurso, art 235

APR – ACUERDO PRIVADO DE REORGANIZACION

PRIMERA ETAPA – INICIATIVA, CARACTERÍSTICAS:

Deudor & acreedores:

AMBAS MODALIDADES Contenido: arts 138, 139, 140, 145 Votan: - quirografarios c/der a voto - proporcional a % pasivo - Mayorías: a. 75 % de pasivo c/der a voto b. especiales para ventajas

Redacción/negociación de Propuesta

ACUERDO PURAMENTE PRIVADO: Si se consiguen mayorías:

NOTIFICACIÓN ACREEDORES NO FIRMANTES C/acreedor, 20 días para oponerse

SIN OPOSICION Acreedor se OPONE en plazo

Deudor: 10 días para presentarse al Juez

PROTOCOLIZACIÓN

PUBLICACIÓN

CUMPLE

TRÁMITE Y RESOLUCIÓN

NO CUMPLE

NO ADMITE OPOSICIÓN

cualquier Acreedor puede pedir Concurso

HOMOLOGACIÓN

ADMITE OPOSICION

no se celebra APR

ACUERDO CON HOMOLOGACIÓN JUDICIAL: Escrito Propuesta Documentos art 7 LC

PRESENTACIÓN ANTE JUEZ DEL CONCURSO

Presentación en debida forma

Presentación defectuosa:

NO ADMITE TRÁMITE AUTO DE ADMISIÓN, art 222

Inscripción registral Publicidad de auto de admisión y propuesta Plazo de Oposiciones

HOMOLOGACIÓN, Preceptiva: el 1er día hábil posterior al vencimiento de plazo de oposición

HAY OPOSICIÓN TRÁMITE Y RESOLUCIÓN

SIN OPOSICIÓN

NO ADMITE OPOSICIÓN

HOMOLOGACIÓN

ADMITE OPOSICION

no se celebra APR

CAPITULO DECIMOTERCERO - PEQUEÑOS CONCURSOS Y ABANDONO DE LA EMPRESA -

SUMARIO: I Introducción. II Pequeños concursos. III Abandono de la empresa.

I Introducción El tratamiento específico de los pequeños concursos y del abandono de la empresa en la Ley Concursal responde a un enfoque realista de las situaciones que, con frecuencia, tienen lugar en el escenario de crisis empresariales.

Si bien ambos institutos constituyen una innovación en el Derecho Concursal uruguayo, mientras los primeros fueron introducidos en el proyecto presentado (así como estaba presente en varias de las iniciativas anteriores), el segundo surge a partir del debate legislativo de la Cámara de Representantes.

Pequeños concursos Según el art 236 LC, se consideran pequeños concursos aquéllos correspondientes a los deudores que, a la fecha de declaración judicial de concurso, tengan un pasivo no superior a 3.000.000 UI (tres millones de unidades indexadas).

Se ha cuestionado la determinación del concepto de pequeños concursos en función de este criterio. Al respecto se ha pronunciado MARTINEZ BLANCO 172 de la siguiente forma: “Sin embargo, el legislador en este oportunidad prefirió limitarse a considerar sólo el pasivo fiscal como criterio de medición. ¿Si es acertado? Depende. Existen momentos en la vida empresaria (pues de eso se trata) que el nivel de endeudamiento de un emprendimiento estará acorde con su nivel de actividad. Pero lo más seguro es que en situaciones de crisis, el nivel absoluto de endeudamiento de una empresa aumente e incluso que exceda los índices normales de anteriores ejercicios. Si apreciamos los “ratios” de endeudamiento, quizá demuestren una tendencia al incremento. Pero como dijimos cuando tratamos el tema de la insolvencia al comienzo de esta obra, lo importante no es el endeudamiento, sino su exigibilidad. Puede ocurrir entonces que una empresa de formato grande tenga poco pasivo, en términos 172 MARTINEZ BLANCO, Camilo. “Manual del Nuevo Derecho Concursal”, Montevideo: FCU, 2009, pág.

423.

comparativos con su nivel de actividad (pero dentro del que fija este art. 236) y al encontrarse mal perfilado, con cronos de exigibilidad “descalzados” con los ingresos, afrontará problemas críticos que la pueden obligar a presentarse en concurso. A pesar de esta línea de razonamiento no creemos que sea un caso común, el caso planteado de grandes empresas con pasivos complejos “duros” no superiores a los UR 3.000.000.

La mayoría de las veces quienes registren estos niveles de endeudamiento, serán empresas de formato pequeño o muy pequeñas.”

El régimen aplicable, art 237 LC, será el de la Ley Concursal en general con las excepciones que se establecen: a la Junta de Acreedores será convocada con un plazo máximo de noventa (90) días, dentro del cual el síndico o el interventor deberá realizar la verificación de créditos; b Los acreedores serán convocados exclusivamente a través de la publicación de la sentencia que declara el concurso; c los acreedores deberán presentarse a verificar sus créditos en un plazo de quince (15) días a partir de la última publicación de la sentencia; d el síndico o el interventor deberá presentar el inventario de la masa activa y la lista de acreedores dentro de los diez (10) días siguientes; e el plazo para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores será de cinco (5) días; f el deudor podrá presentar una propuesta de convenio hasta cinco (5) días antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores.

Las particularidades del procedimiento consisten, prácticamente de manera exclusiva, en reducciones de plazos, manteniéndose el conjunto formal de actos del procedimiento concursal general. Esta decisión legislativa es criticada por parte de la doctrina procesalista, por no animarse a plantear una alternativa verdaderamente diferencial para mejorar el sistema de estos deudores.

Concretamente, el procesalista GUERRA 173 al respecto señala “el procedimiento para los pequeños concursos propone soluciones especiales que tímidamente contribuyen a la sanción de un proceso más ágil y sencillo para comprender situaciones realmente menores”, criticando que se trata de una “contribución de poca monta”... “la solución es excesiva e ineficiente. El proyectista solo se ha preocupado por reducir los plazos que se han previsto para el concurso general, dando la pauta que con ello encuentra plena satisfacción para la consagración de un pequeño concurso tutelar eficiente y justo. Pero luego mantiene la realización de la casi totalidad de los actos del proceso programados para el concurso general”.

173 GUERRA, Walter, “Pequeños concursos. Aspectos procesales de su regulación en el proyecto”, pues en el momento de pronunciada esta ponencia no se encontraba todavía aprobada la reforma, en “IV Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal”, Montevideo: FCU, 2008, pág.

Abandono de la empresa La regulación del caso de abandono de la empresa, desde la perspectiva concursal, se encuentra regulado específicamente en un solo artículo, el art 238 LC. Se ocupa de la situación en la cual existan exclusivamente acreedores laborales y el deudor no se hubiera presentado a promover su propio concurso. En este caso, dice la norma citada, se podrá aplicar a solicitud de los acreedores la disposición del numeral 2) del art 174 LC174, asignando a la cooperativa de trabajadores u otra modalidad empresarial que éstos determinen, en forma provisional, el uso precario de la empresa.

En este caso, el Juez dará ingreso a la solicitud, que deberá contener los elementos necesarios para la admisión de acuerdo con el art 7 LC 175. Se harán las publicaciones con el llamado a acreedores y se notificará personalmente al deudor. En caso de no presentarse otros acreedores que los laborales u oposición del deudor, la cesión precaria se transformará en definitiva.

Tanto la cesión precaria como la definitiva podrán otorgarse en caso de existir otro u otros acreedores que consientan expresamente esta adjudicación.

La cesión definitiva podrá darse siempre que la cooperativa o la sociedad comercial esté integrada de la forma establecida en el literal b) del art 172 176.

La doctrina concursalista en varias ocasiones se ha mostrado crítica frente a la inclusión de este instituto, al menos en los términos en los cuales en definitiva fue consagrado.

Es el caso de MARTINEZ BLANCO 177 quien se pronuncia en la siguiente forma: “Por lo pronto y 174 El numeral 2 del art 174 establece lo siguiente: “2) En caso de que exista riesgo de que los créditos laborales comprendidos en el numeral 1) del artículo 110 no puedan ser satisfechos en su totalidad, el Juez, previa vista al síndico, podrá designar depositaria de los bienes de la empresa, confiriendo facultades de uso precario de los mismos, a una cooperativa de trabajo que se constituya con la totalidad o con parte del personal.

Los créditos laborales privilegiados que pudieren existir en la masa del concurso serán compensados y computados como aporte de los trabajadores a la cooperativa constituida.

El Juez del concurso dispondrá que el organismo de seguridad social correspondiente vierta la suma de la indemnización por seguro de paro, a los efectos de que sea computada como aporte de los trabajadores.”

[Texto del numeral 2) dado por la Ley Nº 18.593 de 18 de setiembre de 2009.]

175 El art 7 LC dispone los documentos que deberán presentarse en caso de s olicitud de concurso por el deudor.

176 El literal b del art 172 LC establece lo siguiente: “B) Podrán formularse ofrecimientos por parte de la cooperativa o sociedad comercial de trabajadores de la empresa subastada que se constituya y esté integrada de forma tal que más del 50% (cincuenta por ciento) de la propiedad correspondiera a los trabajadores que desarrollaban actividad personal en la misma en el inicio del proceso concursal y que, en caso de adoptar la forma de sociedad anónima o en comandita por acciones, las acciones de los trabajadores sean nominativas no endosables. La misma podrá hacer valer en su oferta los créditos laborales a ser renunciados por sus miembros, lo mismo ocurrirá con la suma de indemnización por seguro de desempleo que eventualmente corresponda. A tales efectos, el Juez de concurso dispondrá lo preceptuado en el inciso tercero del numeral 2) del artículo 174.”

[Texto del literal B) dado por la Ley Nº 18.593 de 18 de setiembre de 2009.]

177 MARTINEZ BLANCO, Camilo. “Manual del Nuevo Derecho Concursal”, Montevideo: FCU, 2009, pág

merced a estas apuradas críticas, facilmente se observa que el tema se presta demasiado a leguleyos planteos, como para que nos ea objeto de una necesaria reforma. Así como está redactado este artículo, no lo visualizamos como una solución al problema de las “empresas recuperadas o abandonadas”, sino más bien como un serio problema a trasladar de la sociedad al ámbito judicial.”.

MATERIAL COMPLEMENTARIO LINKS FAVIER DUBOIS, Eduardo, (h), “PEQUEÑOS CONCURSOS: ¿REGLA O EXCEPCION?”, publicada en Errepar. http://www.legalmania.com.ar/derecho/pequenos_concursos.htm Acc 1/abril/2012 Doctrina argentina

EVALUACIÓN ¿Cuál es el régimen aplicable en el caso de pequeños concursos? ¿Cómo opera el denominado “abandono de la empresa”?

ESQUEMAS * PEQUEÑOS CONCURSOS * ABANDONO DE LA EMPRESA Pequeños Concursos Según cuantía Aquéllos correspondientes a los deudores que, a la fecha de declaración judicial de concurso, tengan un pasivo no superior a 3.000.000 UI (tres millones de unidades indexadas).

Régimen de Ley Concursal: con particularidades referidas a reducciones de lazos y alivianamiento de temas procesales.

427 – 428.

Peq. Conc.: Particularidades a la Junta de Acreedores será convocada con un plazo máximo de noventa (90) días, dentro del cual el síndico o el interventor deberá realizar la verificación de créditos; b Los acreedores serán convocados exclusivamente a través de la publicación de la sentencia que declara el concurso; c los acreedores deberán presentarse a verificar sus créditos en un plazo de quince (15) días a partir de la última publicación de la sentencia; d el síndico o el interventor deberá presentar el inventario de la masa activa y la lista de acreedores dentro de los diez (10) días siguientes; e el plazo para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores será de cinco (5) días; f el deudor podrá presentar una propuesta de convenio hasta cinco (5) días antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores.

Abandono de la empresa, a 238 Cuando existan exclusivamente acreedores laborales y el deudor no se hubiera presentado a promover su propio concurso.

Se asigna a cooperativa de trabajadores u otra modalidad empresarial que éstos determinen, en forma provisional, el uso precario de la empresa JUEZ da ingreso a la solicitud, acompañada de elementos del a. 7 LC Publicaciones llamando a acreedores y notificación personal al deudor.

Sin otros acreedores, ni oposición del deudor: cesión precaria se transforma en DEFINITIVA Otros acreedores podrían consentir.

Cesión definitiva: cumpliendo lit b) a 172.

CAPITULO DECIMOCUARTO - RÉGIMEN INTERNACIONAL DEL CONCURSO -

SUMARIO: I Jurisdicción competente y ley aplicable. II Eficacia en el país de las resoluciones judiciales extranjeras en materia de concursos. III. Convenios internacionales.

Se encuentra regulado en el Título XIII de la Ley Concursal uruguaya, regulando los aspectos concursales para el caso que exista algún elemento extranjero en el concurso y que, por lo tanto, pudiera dar lugar a la coincidencia – prima facie – de más de una jurisdicción competente y ley aplicable.

I Jurisdicción competente y ley aplicable.

El artículo 239 LC, establece las condiciones de competencia de la jurisdicción uruguaya en la materia concursal, desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado.

Son las siguientes: a El domicilio o el centro efectivo de actividad del deudor se encuentre en territorio nacional. b El deudor tenga o haya tenido oficina, establecimiento o explotación en territorio nacional, aun cuando su domicilio o centro efectivo de actividad se encuentre en el exterior.

Siguiendo el principio de universalidad del derecho concursal, establece el inciso primero del artículo 240 LC, que el concurso del deudor comprenderá la totalidad de los bienes y derechos que formen el patrimonio del deudor, se encuentren éstos ubicados en el país o en el exterior.

Como excepción se reconoce el caso en el cual el deudor hubiera sido igualmente declarado en concurso, quiebra o similar en otro Estado, donde tuviera : 222

a su domicilio, b o centro efectivo de su actividad, oficina, establecimiento o explotación.

En este caso, con relación a los bienes y derechos ubicados en el Estado extranjero donde el concurso, quiebra o similar se hubiera declarado, el concurso local incluirá en su masa activa el remanente de los bienes o derechos resultantes, luego de concluido el procedimiento.

En cuanto a la ley aplicable al concurso corresponden analizar el artículo 241 LC. Dispone que la ley uruguaya será la aplicable a todos los concursos declarados en la República, con excepción de las normas relativas a los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos celebrados por el deudor que se regirán por la ley aplicable al contrato178.

Tal como lo exige el moderno Derecho Internacional, y particularmente las regulaciones de las relaciones entre sujetos de derecho privado, se consagra el principio de trato nacional en el artículo 242 LC. Al respecto, no existirá ninguna diferencia en el tratamiento de los acreedores nacionales y extranjeros, salvo los créditos laborales con privilegio general, que tendrán preferencia para cobrarse sobre los bienes ubicados en el territorio nacional.

Cuando se acredite que en el Estado del domicilio del deudor los acreedores uruguayos no son admitidos en igualdad de condiciones con los nacionales, se estará al principio de reciprocidad. No se aplicará el principio de reciprocidad en el caso de los créditos prendarios e hipotecarios.

II Eficacia en el país de las resoluciones judiciales extranjeras en materia de concursos La Ley Concursal atiende en los arts 243 a 264 LC otra temática clásica del Derecho relacionada con la regulación ultrafronteriza de situaciones jurídicas: se trata de la eficacia que tienen o pueden tener las resoluciones judiciales más allá del territorio nacional del magistrado q ue la dictó.

El Derecho Comparado, en general, resuelve estas situaciones estableciendo una serie de condiciones o circunstancias en las cuales las resoluciones de origen extranjero tendrán efecto.

Se establecen los requisitos para el reconocimiento de la sentencia extranjera en el art 243 LC179. Deberá cumplir con las siguientes exigencias acumulativas.

178 Según FRESNEDO, 2009, pág. 413, esta excepción de la aplicación de la lex fori, puede plantear dificultades porque en un mismo concurso pueden existir contratos a los que se les aplique distinto régimen por tener distintos lugares de cumplimiento.

179 Según nos recuerda FRESNEDO, 2009, pág. 417, el régimen del Código de Comercio era territorial, plural y tendente a proteger a los acreedores locales frente a los extranjeros; en ese contesto, a los acreedores locales nacionales no podía oponérseles la sentencia extranjera para anular los actos celebrados con el deudor ni para disputarles derechos sobre los bienes. Además, los acreedores extranjeros cobraban en la quiebra uruguaya únicamente si quedaba remanente. Esta solución no se aplicaba respecto

223

a haya sido dictada por Juez competente;. b la declaración judicial haya quedado firme 180; c el deudor haya tenido oportunidad de defensa;. d no sea contraria al orden público internacional; e se cumplan los demás requerimientos contenidos en los artículos 537 a 543 del Código General del Proceso.

El artículo 244 LC regula en particular las medidas cautelares en caso de solicitud de reconocimiento.- Establece que al admitir el trámite de solicitud de reconocimiento, el Juez podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio que el deudor tuviera en territorio uruguayo.

Una de las situaciones más frecuentes tiene lugar cuando una persona que tiene algún vínculo formal con el territorio nacional uruguayo, es declarada en concurso o quiebra en otro país. El artículo 245 LC dispone al efecto que en el caso de declaración por Juez extranjero de concurso o quiebra de un deudor que tenga o haya tenido su domicilio, centro efectivo de actividad, oficina, establecimiento o explotación en la República, cualquiera de los sujetos legitimados podrá solicitar la apertura del concurso en el país.

En este caso, existirá presunción absoluta de la insolvencia del deudor y el concurso tendrá la calidad de necesario, artículo 245 inciso 2º LC. Finalmente, se reglamenta el caso en que existan pluralidad de concursos, según el artículo 246 LC. Dice la Ley Concursal que, en caso de existir más de un procedimiento de concurso o quiebra del mismo deudor, en nuestro país y en uno o más países del exterior, el Juez del concurso y el síndico o el interventor procurarán actuar en forma coordinada con sus similares del exterior, aplicándose a su respecto las normas que rigen la cooperación internacional.

Los créditos, con excepción de aquellos con privilegio especial, cobrados en el extranjero con posterioridad a la declaración del concurso en el país se imputarán al dividendo a ser percibido en el concurso local.

a los países con los que nos vinculaban los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1889 y 1940.

180 Según FRESNEDO, 2009, pág. 419, omite la Ley Concursal establecer bajo qué Derecho debe juzgarse la competencia del juez extranjero. Uruguay ofrece soluciones distintas según la sentencia provenga de un Estado con el que existe Tratado internacional o no. Si el fallo proviene de un Estado con el que no tenemos Tratado, se aplica el artículo 539.1 CGP, régimen más amplio: la competencia del juez se determinará según su derecho, no el uruguayo. Tratándose de sentencia de un Estado del MERCOSUR (Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional de Las Leñas, MERCOSUR/CMC/DEC 05/92) u otro Estado latinoamericano (Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, 1979) no será reconocida la sentencia a menos que los criterios de atribución de competencia del juez extranjero coincidan con los aplicados en Uruguay.

224

III Convenios Internacionales El artículo 247 LC es una norma propia de un sistema normativo como el Derecho Internacional Privado que se sustenta en una red de tratados internacionales entre los diversos Estados.

Establece que las disposiciones contenidas en este Título serán de aplicación en defecto y en cuanto no se opongan a las de los convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

225

MATERIAL COMPLEMENTARIO LINKS Samuel L. Bufford, Louise DeCarl Adler, Sidney B. Brooks, Marcia S. Krieger, “International Insolvency”, Federal Judicial Center 2001 http://www.fjc.gov/public/pdf.nsf/lookup/IntlInso.pdf/$file/IntlInso.pdf Documento que analiza la aplicación de la normativa, desde la óptica de los tribunales norteamericanos: “This monograph was conceived by the International Law Relations Committee of the National Conference of Bankruptcy Judges while Judge Marcia S. Krieger was chair of the committee. The purpose of this monograph is to provide a ready reference for federal judges, including federal bankruptcy judges, on the law governing insolvency cases with transnational dimensions and, where appropriate, to provide some guidance. With the growing internationalization of economic relations and business empires, these issues arise with increasing frequency in the federal courts.”

PULGAR EZQUERRA, Juana “LA QUIEBRA TRANSFRONTERIZA Y EL NUEVO REGLAMENTO EUROPEO”, publicado en Errepar http://www.legalmania.com.ar/derecho/la_quiebra.htm Acc 1/abril/2012 ORDÓÑEZ GONZÁLEZ, Juan Antonio “Comentarios a la Ley de Concursos Mercantiles en el ámbito de la cooperación internacional” http://www.iij.ucr.ac.cr/archivos/publicaciones/congresos/Congreso%20Internacional%20de %20Derecho%20Mercantil%20-%20UNAM%202006/Ordonez%20Gonzalez,%20Juan %20Antonio.pdf Si bien es del sistema mexicano, analiza y justifica algunos institutos desde la perspectiva internacional que considera de utilidad.

RICHARD, Efraín Hugo, “Derecho concursal comparado”, http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/derecho-concursal-comparado Links generales con Derecho Comparado, artículos comparativos.

“Global Insolvency Law Database”, Banco Mundial. http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/TOPICS/LAWANDJUSTICE/GILD/0,,pagePK:18102 2~theSitePK:215006,00.html Uttamchandani, Mahesh, < “No Way Out”. The Lack of Efficient Insolvency Regimes in the MENA Region>, MENA: Middle East and North Africa Region. Documento del Banco Mundial. Marzo de 2011. http://wwwwds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2011/03/24/000158349_201103 24093837/Rendered/PDF/WPS5609.pdf La Superintendencia de Quiebras de Chile ofrece en este links tres documentos con estudios de Derecho Comparado de diversos regímenes, preparatorio de la reforma legal que se está debatiendo. http://www.squiebras.gob.cl/index.php/biblioteca-digital/estudios/412-estudios-justicia-concursal-

226

“Breve estudio comparativo del Derecho concursal español y el brasileño”.

Telles, Janaína http://dspace.uah.es/jspui/bitstream/10017/7984/1/breve_telles_AFDUA_2010.pdf DASSO, Ariel, “UN “NUEVO” DERECHO CONCURSAL EN EL DERECHO COMPARADO -EN OCASIÓN DE LA REFORMA AL REGIMEN ITALIANO (2005/2006) ” http://www.derecho-comparado.org/Colaboraciones/DassoArielUnNuevoDerechoConcursal.html

EVALUACIÓN ¿Cómo caracteriza el régimen internacional del concurso en la LC? ¿Cómo se define la competencia internacional de los jueces uruguayos para la declaración del concurso? ¿Cuáles son los bienes y derechos comprendidos en el concurso del deudor en el régimen internacional previsto por la LC? ¿Cuál será la ley aplicable en caso de concurso internacional? ¿Cómo opera el principio del trato nacional en la LC? ¿Qué requisitos existen para el reconocimiento de la sentencia extranjera? ¿Cómo se reglamenta el caso de las medidas cautelares tratándose de solicitud de reconocimiento? ¿Quién se encuentra legitimado para solicitar la declaración de concurso en el país en caso de declaración por Juez extranjero de concurso o quiebra de un deudor que tenga o haya tenido su domicilio, centro efectivo de actividad, oficina, establecimiento o explotación en la República?

En situaciones de internacionalidad en materia concursal, ¿qué dispone la LC en cuanto a la caificación de la insolvencia y tipo de concurso? ¿Por cuál fundamento tomó esta decisión el legislador?

Régimen legal para el caso de pluralidad de concursos, desde la perspectiva internacional. ¿Qué dispone la LC para el caso de existir convenios internacionales vinculantes entre nuestro país y otro Estado involucrado en un proceso internacional de concurso?

227

ESQUEMAS * RÉGIMEN INTERNACIONAL DEL CONCURSO RÉGIMEN INTERNACIONAL DEL CONCURSO JURISDICCIÓN COMPETENTE y LEY APLICABLE EFICACIA EN EL PAÍS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EXTRANJERAS EN MATERIA DE CONCURSOS CONVENIOS INTERNACIONALES Condiciones de competencia de jurisdicción uruguaya, a 239 a El domicilio o el centro efectivo de actividad del deudor se encuentre en territorio nacional. b El deudor tenga o haya tenido oficina, establecimiento o explotación en territorio nacional, aun cuando su domicilio o centro efectivo de actividad se encuentre en el exterior.

Principio de universalidad, a 240 El concurso del deudor comprenderá la totalidad de los bienes y derechos que formen el patrimonio del deudor, se encuentren éstos ubicados en el país o en el exterior.

Excepción: caso del deudor declarado en concurso, quiebra o similar en otro Estado, donde tuviera : a su domicilio, b o centro efectivo de su actividad, oficina, establecimiento o explotación.

Ley aplicable, a 241 La ley uruguaya será la aplicable a todos los concursos declarados en la República, con excepción de las normas relativas a los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos celebrados por el deudor que se regirán por la ley aplicable al contrato.

Trato nacional, a 242 No existirá ninguna diferencia en el tratamiento de los acreedores nacionales y extranjeros, salvo los créditos laborales con privilegio general, que tendrán preferencia para cobrarse sobre los bienes ubicados en el territorio nacional.

Eficacia en el país de resoluciones judiciales extranjeras, a 243 - 264 REQUISITOS para RECONOCIMIENTO a haya sido dictada por Juez competente; b la declaración judicial haya quedado firme; c el deudor haya tenido oportunidad de defensa;. d no sea contraria al orden público internacional; e se cumplan los demás requerimientos contenidos en los artículos 537 a 543 del Código General del Proceso.

Medidas cautelares, 244 Al admitir el trámite de solicitud de reconocimiento, el Juez podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio que el 228

deudor tuviera en territorio uruguayo.

En el caso de declaración por Juez extranjero de concurso o quiebra de un deudor que tenga o haya tenido su domicilio, centro efectivo de actividad, oficina, establecimiento o explotación en la República, cualquiera de los sujetos legitimados podrá solicitar la apertura del concurso en el país, a 245 inciso 1º.

En este caso, existirá presunción absoluta de la insolvencia del deudor y el concurso tendrá la calidad de necesario, artículo 245 inciso 2º.

Pluralidad de concursos,a 246 En caso de existir más de un procedimiento de concurso o quiebra del mismo deudor, en nuestro país y en uno o más países del exterior, el Juez del concurso y el síndico o el interventor procurarán actuar en forma coordinada con sus similares del exterior, aplicándose a su respecto las normas que rigen la cooperación internacional.

Los créditos, con excepción de aquellos con privilegio especial, cobrados en el extranjero con posterioridad a la declaración del concurso en el país se imputarán al dividendo a ser percibido en el concurso local.

Convenios Internacionales, a 247 Las disposiciones contenidas en este Título serán de aplicación en defecto y en cuanto no se opongan a las de los convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

Prevalece lo que dispongan Convenios que haya suscripto el Uruguay con otras nacionales en particular.

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CAPITULO DECIMOQUINTO - DISPOSICIONES PENALES -

SUMARIO: I Introducción. II Disposiciones penales de la Ley Concursal. III Disposiciones del Código Penal

I Introducción El Derecho Concursal uruguayo actualmente vigente contiene previsiones específicamente de Derecho Penal, en el título XIV. Se trata de dos normas que complementan las previsiones establecidas en el Código Penal respecto de la materia concursal.

Según establece la Exposición de Motivos, que acompañara el proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo, respecto de las normas de Derecho Penal incluidas en la actual ley 18.387 “Respecto de las sanciones penales, se realizó una readecuación de las figuras delictivas penales que buscan facilitar la aplicación de las mismas. Se entiende que la dureza de la legislación penal actual dificulta su aplicación y, por ello, se acomodaron las figuras y las sanciones con el objetivo de incentivar su aplicación.”181.

II Disposiciones penales de la Ley Concursal Fraudes penales El art 248 LC se ocupa de los fraudes penales.

Establece que, fuera de lo establecido en el art 253 del Código Penal 182, tanto al solicitar el concurso como en cualquier etapa posterior, será castigado con un (1) año de prIsión a cinco (5) años de penitenciaría quien sea responsable de las siguientes acciones: a exagere u oculte su activo o su pasivo; b reconozca o aparente privilegios inexistentes o constituidos ilícitamente; 181 Texto de la Exposición de Motivos, puede verse en el Trámite parlamentario, en www.parlamento.gub.uy 182 Se trata del artículo del Código Penal dedicado a la quiebra fraudulenta.

230

c sustraiga o esconda los libros sociales; d acuerde u otorgue a sus acreedores con cargo a la masa activa ventajas particulares en razón de su voto.

Si se trata de personas jurídicas, incurrirán en este delito los socios, directores, administradores, de hecho o de derecho, que hayan aprobado la realización o hayan realizado los actos constitutivos del delito.

Obligación de denunciar Por otra parte, el art 249 LC consagra la obligación de denunciar a la justicia penal competente, cuando tuvieran conocimiento en el ejercicio de sus funciones de hechos o circunstancias que en su opinión configuren alguno de los delitos previstos en el art 248 LC o de cualquier otra figura delictiva a las siguientes personas: a el Juez del concurso; b los síndicos; c los interventores; d los auxiliares; e los técnicos; f los peritos.

III Disposiciones del Código Penal Las modificaciones en la Ley Concursal no han derogado las disposiciones del Código Penal, arts 253 a 255, Título IX, que establecen lo siguiente.

“TITULO IX DELITOS CONTRA LA ECONOMIA Y LA HACIENDA PUBLICA CAPITULO I Artículo 253. (De la quiebra fraudulenta) El quebrado fraudulento será castigado con dos a ocho años de penitenciaría y dos a diez años de inhabilitación comercial o industrial.

254. (De la quiebra culpable) El quebrado culpable será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión y dos a cinco años de inhabilitación comercial o industrial.

231

255. (De la insolvencia fraudulenta) El deudor civil que, para substraerse al pago de sus obligaciones, ocultara sus bienes, simulara enajenaciones o créditos, se trasladara al extranjero o se ocultare sin dejar persona que lo represente, o bienes a la vista en cantidad suficiente para responder al pago de sus deudas, será castigado con pena de tres meses de prisión a tres años de penitenciaría.

La acción penal no podrá ser ejercitada sino a denuncia de parte, y sólo en el caso de que la insolvencia del deudor resulte comprobada por actos infructuosos de ejecución en la vía civil.”

No obstante, es claro que su aplicación resulta influida por las reformas introducidas: desaparece la calificación de la quiebra como fraudulenta, siendo que las menciones estos artículos no contienen disposiciones sustanciales. De todas maneras, no corresponde dudar de su vigencia: en la norma concursal, el propio artículo 248 LC menciona al art 253 del Código Penal, al hacer referencia a los fraudes concursales.

En cuanto a la sede penal competente en materia de delitos concursales, según el art 414 de la Ley 18.362 de 6 de octubre de 2008, se atribuyó competencia a los Juzgados del Crimen Organizado, entre varias situaciones a las siguientes (referidas al derecho concursal vigente a la época de su creación): “4) El delito de quiebra fraudulenta 5) El delito de insolvencia fraudulenta 6) El delito previsto en el artículo 5º de la Ley Nº 14.095, de 17 de noviembre de 1972 (Insolvencia societaria fraudulenta) 7) El delito previsto en el artículo 76 de la Ley Nº 2.230, de 2 de junio de 1893.”

Algunos de ellos han sido derogados, particularmente por la Ley Concursal, de manera que deberá adaptarse esta normativa oportunamente.

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MATERIAL COMPLEMENTARIO EVALUACIÓN Explique el régimen general de las disposiciones penales en materia de concursos que trae la LC. ¿Cómo se relacionan las disposiciones penales de la LC con las normas específicas contenidas en el Código Penal? ¿En qué consisten los fraudes concursales en la LC? ¿En qué consiste la obligacíon de denunciar respecto de eventuales figuras delictivas, prevista en la LC?

ESQUEMAS * DISPOSICIONES PENALES DISPOSICIONES PENALES FRAUDES PENALES OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR FRAUDES PENALES ACCIONES DELICTIVAS a exagere u oculte su activo o su pasivo; b reconozca o aparente privilegios inexistentes o constituidos ilícitamente; c sustraiga o esconda los libros sociales; d acuerde u otorgue a sus acreedores con cargo a la masa activa ventajas particulares en razón de su voto.

Pena: un año de prisión a cinco de penitenciaría OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR a el Juez del concurso; b los síndicos; c los interventores; d los auxiliares; e los técnicos; f los peritos.

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CAPITULO DECIMOSEXTO - DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS -

SUMARIO tributarias.

I

Disposiciones de Derecho Procesal. II Disposiciones

El Título XV atiende una serie de aspectos diversos, generales al procedimiento concursal y correspondientes a materias especificas, cuya inserción en los títulos precedentes no era posible.

Veremos sucesivamente el alcance de sus prescripciones.

I Disposiciones de Derecho Procesal Incidente concursal En todos los casos en que la ley no disponga un procedimiento especial o establezca plazos o soluciones procesales especiales, las oposiciones, impugnaciones y demás controversias que se susciten durante el trámite del concurso serán sustanciadas ante el propio Juez del concurso por el procedimiento de los incidentes establecido en el Código General del Proceso, con las siguientes peculiaridades, art 250 LC: a se aplicarán en todos los casos las normas para los incidentes fuera de audiencia; b todos los actos procesales serán notificados en la oficina; c el Juez deberá fijar los plazos para las actuaciones procesales, de modo que los mismos no determinen una demora respecto de los restantes plazos establecidos por la ley para las etapas del concurso.

Publicidad de los procedimientos Todos los procedimientos referidos en la presente ley serán públicos, salvo resolución fundada del Tribunal, art 251 LC. Se promoverá la difusión de las resultancias de los procesos concursales a los efectos de informar a todas las personas directa o indirectamente interesadas en los mismos.

234

Régimen de recursos Todas las resoluciones judiciales recaídas en el procedimiento concursal y en cualquiera de sus incidentes serán recurribles con reposición, la que deberá ser interpuesta dentro del plazo de seis (6) días de notificada, art 252 LC. Admitirán además recurso de apelación las resoluciones judiciales que se establecen a continuación: a con efecto no suspensivo: i la sentencia que declare el concurso, art LC; ii la referente a la recusación del síndico o del interventor, art 31 LC; iii la pronunciada en caso de impugnación del inventario, art 78 LC; iv la recaída sobre la impugnación de la lista de acreedores, art 105 LC; v la recaída sobre la oposición a la designación de la Comisión de Acreedores, art 132 LC; vi la que declare el incumplimiento del convenio, art 167 LC; vii la que disponga la liquidación de la masa activa, art 169 LC; viii y la que declare el incumplimiento del APR, art 234 LC. b con efecto suspensivo: i la sentencia que recaiga en caso de observaciones a las cuentas rendidas por el síndico o el interventor, inciso tercero del art 40 LC; ii la que acoja total o parcialmente la acción revocatoria, art 87 LC; iii la que se pronuncia sobre las oposiciones a la aprobación del convenio, art 155 LC; iv la que resuelva las oposiciones a la calificación del concurso, art 200 LC; v la que resuelva las oposiciones o impugnaciones a la suspensión del concurso, art 208 LC; vi la que resuelva las oposiciones a la conclusión del concurso por cumplimiento del convenio o íntegra satisfacción de los acreedores, art 211 LC; vii y la que resuelva las oposiciones al APR, art 228 LC. 235

Ninguna resolución judicial recaída en el procedimiento judicial o en alguno de sus incidentes admitirá casación, con excepción de la sentencia que hubiera calificado el concurso como culpable, art 201 LC. Derecho procesal supletorio Como Derecho procesal supletorio establece el art 253 LC que en lo no previsto por la Ley Concursal para la tramitación procesal del concurso de acreedores se estará a lo establecido por el Código General del Proceso. Todos los plazos establecidos en la ley que estamos comentando serán perentorios e improrrogables.

II Disposiciones tributarias En cuanto a disposiciones tributarias, el art 254 LC introduce una serie de preceptos específicos que enunciamos a continuación. a Consideración de créditos incobrables. Desde la fecha del auto judicial de declaración de concurso, todos los créditos concursales serán considerados incobrables a efectos de los tributos recaudados por la Dirección General Impositiva.

Los ingresos derivados de la cobranza de los referidos créditos concursales estarán gravados, cuando corresponda, por los respectivos tributos a medida que se produzcan los respectivos cobros. b Tratamiento contable de las quitas obtenidas en el concurso El deudor tendrá la facultad de diferir hasta en cinco (5) ejercicios la renta bruta generada por las quitas que obtuviera en el concurso. c Exoneraciones establecidas. Estará exonerada de todo tributo, con exclusión del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto Específico Interno, cuando corresponda, la venta privada o en subasta pública y la cesión de bienes a los acreedores realizadas durante el proceso de liquidación de la masa activa del concurso. d Exclusión de efectos de responsabilidad de directores No serán aplicables a los síndicos o interventores las normas sobre responsabilidad de los administradores representantes por obligaciones tributarias, salvo que hubieran actuado con dolo.

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MATERIAL COMPLEMENTARIO EVALUACIÓN Aplicación del régimen del incidente concursal, como principio, en la LC: mencionar cuándo tiene lugar y las peculiaridades que establece al efecto el CGP. Explicar el principio de publicidad de los procedimientos en materia concursal. ¿Cuál es el régimen general en materia de recursos que prevé la LC? Mencione al menos tres ejemplos de apelación con efecto suspensivo y otros tres sin efectos suspensivo en el procedimiento concursal. ¿Cuál es el Derecho procesal supletorio a las disposiciones de la LC? ¿Cómo deben entenderse los plazos procesales en la LC? Explique cuáles son las reglas generales sobre disposiciones tributarias que prevé la LC y cuál es su fundamento.

ESQUEMAS DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS: Derecho Procesal y Derecho Tributario DP: Procedimiento de Incidentes Se aplica cuando LC no diga otra cosa Con las siguientes peculiaridades, art 250 LC: a se aplicarán en todos los casos las normas para los incidentes fuera de audiencia; b todos los actos procesales serán notificados en la oficina; c el Juez deberá fijar los plazos para las actuaciones procesales, de modo que los mismos no determinen una demora respecto de los restantes plazos establecidos por la ley para las etapas del concurso.

Publicidad de los procedimientos Todos los procedimientos referidos en la presente ley serán públicos, salvo resolución fundada del Tribunal, art 251 LC. Se promoverá la difusión de las resultancias de los procesos concursales a los efectos de informar a todas las personas directa o indirectamente interesadas en los mismos.

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Régimen recursivo Reposición PRINCIPIO, a 252 Para todas las resoluciones En 6 días desde notificación Apelación Efecto NO SUSPENSIVO Efecto SUSPENSIVO Apelación efecto NO SUSPENSIVO: i la sentencia que declare el concurso, art 19 LC; ii la referente a la recusación del síndico o del interventor, art 31 LC; iii la pronunciada en caso de impugnación del inventario, art 78 LC; iv la recaída sobre la impugnación de la lista de acreedores, art 105 LC; v la recaída sobre la oposición a la designación de la Comisión de Acreedores, art 132 LC; vi la que declare el incumplimiento del convenio, art 167 LC; vii la que disponga la liquidación de la masa activa, art 169 LC; viii y la que declare el incumplimiento del APR, art 234 LC. Apelación efecto SUSPENSIVO i la sentencia que recaiga en caso de observaciones a las cuentas rendidas por el síndico o el interventor, inciso tercero del art 40 LC; ii la que acoja total o parcialmente la acción revocatoria, art 87 LC; iii la que se pronuncia sobre las oposiciones a la aprobación del convenio, art 155 LC; iv la que resuelva las oposiciones a la calificación del concurso, art 200 LC; v la que resuelva las oposiciones o impugnaciones a la suspensión del concurso, art 208 LC; vi la que resuelva las oposiciones a la conclusión del concurso por cumplimiento del convenio o íntegra satisfacción de los acreedores, art 211 LC; vii y la que resuelva las oposiciones al APR, art 228 LC. DERECHO PROCESAL SUPLETORIO, a 253 No previsto por la Ley Concursal para la tramitación procesal del concurso de acreedores: se estará a lo establecido por el Código General del Proceso.

Todos los plazos establecidos en la ley: serán perentorios e improrrogables.

Disposiciones Tributarias, a 254 a Consideración de créditos incobrables. Desde la fecha del auto judicial de declaración de concurso, todos los créditos concursales serán considerados incobrables a efectos de los tributos recaudados por la Dirección General Impositiva.

Los ingresos derivados de la cobranza de los referidos créditos concursales estarán gravados, cuando corresponda, por los respectivos tributos a medida que se produzcan los respectivos cobros. b Tratamiento contable de las quitas obtenidas en el concurso El deudor tendrá la facultad de diferir hasta en cinco (5) ejercicios la renta bruta generada por las quitas que obtuviera en el concurso. c Exoneraciones establecidas. Estará exonerada de todo tributo, con exclusión del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto Específico Interno, cuando corresponda, la venta privada o en subasta pública y la cesión de bienes a los acreedores realizadas durante el proceso de liquidación de la masa activa del concurso.

238

d ExclusiĂłn de efectos de responsabilidad de directores No serĂĄn aplicables a los sĂ­ndicos o interventores las normas sobre responsabilidad de los administradores representantes por obligaciones tributarias, salvo que hubieran actuado con dolo.

239

CAPITULO DECIMOSEPTIMO - DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y ESPECIALES -

SUMARIO I Vigencia de la ley. II Derogaciones. III Sobre órgano jurisdiccional de apelación IV Secretarios contadores. V Arancel de Honorarios. VI Unidad de Evaluación de Síndicos. VII Ajustes en otras disposiciones de Derecho Comercial. VII Ajuste con norma de capacidad del Código Civil. VIII Armonización con el régimen anterior.

Como en la gran mayoría de las leyes, especialmente en aquéllas como esta Ley Concursal que renuevan la regulación en un área relevante específica, en el artículado final deben establecerse las pautas para la transición al nuevo régimen, además de otros ajustes que permitan su implantación más eficaz.

Veremos a continuación cada uno de los aspectos tenidos en cuenta por los sucesivos artículos del título XVI. I Vigencia de la ley El texto original de la Ley Concursal, art 255 LC, establecía, con prudencia, la entrada en vigencia del nuevo Derecho Concursal uruguayo a 180 días de su promulgación.

Por circunstancias políticas específicas, a los pocos días de promulgada la Ley Concursal se modificó su entrada en vigencia, procurando comprender una situación especial, quedando dispuesto, que su entrada en vigencia sería a los diez (10) días de su promulgación; añade que será aplicable a los concursos promovidos a partir de esa fecha, texto dado por la Ley Nº 18.411 de 14 de noviembre de 2008.

II Derogaciones El art 256 enuncia una serie de derogaciones que genera la aprobación del Nuevo Régimen Concursal. Por supuesto que, como en otras ocasiones de modificaciones normativas de similar relevancia el legislador podría haberse remitido a lo que resultara de la tácita revocación de ley anterior por ley posterior, principio que opera igual para el caso de disposiciones que no se encuentren mencionadas en la disposición que nos ocupa.

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Específicamente termina el mencionado artículo diciendo que queda derogada también: “toda otra disposición que se oponga a lo dispuesto por la presente ley.”.

De todas maneras, entendemos que da mayor seguridad el análisis que se realizó a efectos de la inclusión de esta norma.

A partir de la entrada en vigencia de la ley Nº 18.387, quedan derogadas las siguientes disposiciones: a del Código de Comercio: i Libro IV, del Concordato Preventivo y de las Quiebras, artículos 1523 a 1781, inclusive; ii Título XIX, de las Moratorias, artículos 1764 a 1785, inclusive, antigua numeración; iii numeral 2) del artículo 29; iv primer inciso del artículo 69; v artículos 113 y 131, ; vi inciso cuarto del artículo 246, ; vii numeral 2) del artículo 384, ; viii inciso primero del artículo 385, ; ix artículo 670, ; b del Código Civil: i los Títulos XVII, XVIII y XIX de la Parte II del Libro IV, artículos 2359 a 2389, inclusive (excepto el primer inciso del artículo 2372), ii el numeral 6) del artículo 2086 ; c de las legislaciones complementarias a los Códigos en materia concursal: i artículos 13 1 41 y 45 a 75, inclusive, de la Ley Nº 2.230 de 2 de junio de 1893; ii Ley Nº 5.548, de 29 de diciembre de 1916; iii Ley Nº 7.334, de 23 de diciembre de 1920; iv Ley Nº 7.566, de 12 de abril de 1923; v Ley Nº 8.045, de 11 de noviembre de 1926;

241

vi artículo 11 del Decreto-Ley Nº 14.188, de 5 de abril de 1974; vii numeral 3) del artículo 24 del Decreto-Ley Nº 14.827, de 20 de setiembre de 1978; viii Decreto-Ley Nº 15.119, de 8 de abril de 1981; ix artículo 56 del Decreto-Ley Nº 15.645, de 17 de octubre de 1984; x artículos 31 y 32 del Decreto-Ley Nº 15.646, de 11 de octubre de 1984; xi artículos 213 y 214 de la Ley Nº 15.851, de 24 de diciembre de 1986; xii artículos 114 y 396 de la Ley Nº 16.060, de 4 de setiembre de 1989; xiii inciso segundo del artículo 57 de la Ley Nº 16.074, de 10 de octubre de 1989; xiv artículo 264 de la Ley Nº 16.462, de 11 de enero de 1994; xv el inciso segundo del artículo 12 y los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 28 y 29 de la Ley Nº 17.292, de 25 de enero de 2001.

III Sobre órgano jurisdiccional de apelación El nuevo régimen concursal, como vimos ya, se sustenta en la judicatura especializada tanto en primera instancia como en apelación.

Establece el art 257 LC, que mientras no exista un Tribunal de Apelaciones con competencia en materia concursal, la Suprema Corte de Justicia distribuirá la competencia entre los Tribunales de Apelaciones en lo Civil de forma tal que a uno de ellos acudan, en segunda instancia, todos los recursos de apelación contra sentencias de primera instancia en materia concursal, liberándolos de doble número de expedientes provenientes de otras materias.

IV Secretarios Contadores Según el artículo 258 LC, se crean dos cargos de Secretarios Contadores (uno para cada Juzgado Letrado de Concursos) los cuales deberán tener título de contador público. A tales efectos, la disposición habilita la partida presupuestal correspondiente.

V Arancel de honorarios En un plazo máximo de ciento ochenta días (180) a partir de la promulgación de la ley, el Poder Ejecutivo deberá aprobar una reglamentación estableciendo el arancel de honorarios aplicable a los síndicos, interventores, auxiliares, expertos en valoración y rematadores que actúen en los procedimientos concursales, art 259 LC. Dando cumplimiento a esta disposición, el Poder Ejecutivo aprobó el Decreto Nº 180/009 242

de 23 de abril de 2009, sobre honorarios del Síndico.

VI Unidad de Evaluación de Síndicos El art 260 LC crea la Unidad de Evaluación de Síndicos, en adelante UES, dependiente de la Suprema Corte de Justicia.

Estará integrada por cinco (5) miembros que serán: a dos (2) Jueces titulares de los Juzgados de Concursos, b uno (1) designado por el Colegio de Abogados del Uruguay, c uno (1) por el Colegio de Contadores, Economistas y Administradores del Uruguay, d y uno (1) nombrado por la Suprema Corte de Justicia.

La UES tendrá por cometido dictaminar respecto de la actuación de los síndicos y de los interventores en los procesos concursales en que hubieran participado, a los efectos de lo establecido en el art 27 LC, en las condiciones que establezca la Suprema Corte de Justicia en ejercicio de su poder de reglamentación.

VI Ajustes en otras disposiciones de Derecho Comercial En cuanto a la Ley de Sociedades Comerciales expresamente se sustituye el texto del numeral 5) del artículo 159 de la Ley Nº 16.060, de 4 de setiembre de 1989, por el siguiente, art 261 LC: “5) Por la decisión judicial de liquidación de la masa activa del concurso”.

En cuanto a expresiones contenidas en materia de privilegios marítimos y aeronáuticos, el art 262 LC establece: “Declárase que los privilegios previstos por los artículos 1037, 1038 y 1193 del Código de Comercio y por los artículos 52 a 57 inclusive del Código Aeronáutico no resultan de aplicación en caso de concurso”.

En cuanto a los mencionados privilegios marítimos últimos, cuya derogación en materia concursal queda muy clara a nuestro entender para el ámbito del derecho positivo de fuente nacional, se planteó si se podía sostener que permanecieran vigentes disposiciones de la Convención de Bruselas de 1926, derecho positivo, pero de fuente internacional. La doctrina, buscando congruencia del sistema concursal con el resto de la normativa, ha considerado que no lo están.

La posición que seguimos al respecto es la sostenida por MILLER 183, quien opina lo siguiente: “La única interpretación lógico-sistemática que atiende tanto al espíritu del legislador como al contexto del sistema normativo de los concursos es que estamos ante un nuevo sistema cerrado (en el sentido de completo) en las pautas y criterios de aplicación. Un sistema con el cual el régimen de privilegios de la Convención es abiertamente contradictorio tanto respecto al espíritu como a la normativa que contiene el sistema dela ley 18.387.

183 MILLER, Alejandro, “Privilegios marítimos en el concurso”, en “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, Montevideo: FCU, 2010, pág. 435 a 442.

243

Un sistema y una norma por tanto, el de la Convención, que implica una “disposición que se oponga a lo dispuesto por la presente ley” (ley 18.387, artículo 256) y por ende derogada genéricamente por la ley.

De esta manera entendemos que se logra una interpretación armónica que permite mantener la coherencia del sistema, su carácter de completo y se evita incurrir en la evitable contradicción entre la ley de concursos y la Convención.”

VII Ajuste con norma de capacidad del Código Civil Sobre la capacidad del deudor concursado se declara que la norma contenida en el inciso primero del art 1280 del Código Civil no resulta de aplicación al deudor concursado, art 263 LC. VIII Armonización con el régimen anterior La armonización con el régimen anterior, es realizada por el art 264 LC tanto con la referencia específica a ciertas disposiciones, como con la consagración de un principio general.

En cuanto a referencia específica a ciertas disposiciones se establece: a que las referencias a la quiebra y/o liquidación judicial, contenidas en los artículos 135 y 509 de la Ley Nº 16.060, de 4 de setiembre de 1989, y en el artículo 104 del Decreto-Ley Nº 14.701, de 12 de setiembre de 1977, deben entenderse realizadas a los casos de decisión judicial de liquidación de la masa activa del concurso; b que las referencias a concurso, quiebra y/o concordato contenidas en los artículos 90 y 108 del Decreto-Ley Nº 14.701, de 12 de setiembre de 1977, y en el numeral 6) del artículo 36 del Decreto-Ley Nº 14.412, de 8 de agosto de 1975, deben entenderse realizadas a los casos de concurso.

La referencia o principio general para la armonización, sobre las demás disposiciones legales contenidas en leyes anteriores a la Ley Concursal Nº 18.387 determina que: a cuando se refieran a situaciones de quiebra y/o de liquidación judicial deben entenderse realizadas a la decisión judicial de liquidación de la masa activa del concurso; b cuando se refieran a situaciones de concurso, concordatos o moratorias deben entenderse realizadas a los casos de concurso.

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MATERIAL COMPLEMENTARIO

JURISPRUDENCIA SENTENCIA SOBRE ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD QUE CUESTIONO LA LEY 18.411, MODIFICATIVA DEL INICIO DE VIGENCIA DE LA LEY 18.387 Montevideo, ocho de junio del dos mil nueve.

VISTOS: Estos autos caratulados: SINDICATO MEDICO DEL URUGUAY - CONCURSO - EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - ART. 1 DE LA LEY No. 18.411 - FICHA: 2-56994/2008.

RESULTANDO

Y

CONSIDERANDO:

I.- El día 28 de noviembre del 2008 el representante del Sindicato Médico del Uruguay interpuso excepción de inconstitucionalidad del art. 1 de la Ley No. 18.411 (fs. 1018/1026 vta.).

Manifiesta que la disposición impugnada sería atentatoria del principio de seguridad jurídica y el principio de libertad, en tanto pretende imponer, retroactivamente una normativa concursal que no estaba vigente al momento en que el SMU promoviera la solicitud de concurso voluntario (al amparo de los arts. 452 y ss. del C.G.P., vigente en ese entonces).

El 17 de marzo del 2009 (fs. 1067/1072) comparece el representante de la parte actora solicitando se agregue prueba superviniente en virtud de las siguientes consideraciones: - Recientemente tomó conocimiento de la publicación en la página web del parlamento de la versión taquigráfica de las discusiones parlamentarias de la Ley impugnada, las que no estaban disponibles en la página web ni publicadas al momento de la promoción.

- Entiende que existen elementos de prueba para demostrar que la sanción del art. 1 de la Ley No. 18.411 es resultado de una verdadera desviación de poder y violación del principio de separación de poderes, dado que fue sancionada con el objetivo particular y concreto de afectar retroactivamente el inminente concurso del SMU. - De la versión taquigráfica de la sesión de la Cámara de Representantes de 5/11/2008 surge la prueba de la desviación de poder, es decir, que se pretendía adelantar la vigencia del nuevo régimen concursal, con efectos retroactivos, con el fin de alcanzar la situación puntual y particular del SMU/CASMU. - Sostiene, en definitiva, que la Ley es inconstitucional puesto que cuando se sanciona con efecto retroactivo y "con nombre y apellido" carece de la generalidad propia de las Leyes que regulan la actividad propia de los particulares.

II.- La Suprema Corte de Justicia no hará lugar a la agregación de prueba superviniente solicitada.

En efecto. No se trata de prueba superviniente, porque las sesiones parlamentarias cuya transcripción pretende ingresarse sucedieron los días 24 de octubre del 2008 y 4 y 5 de noviembre del 2008, esto es, con anterioridad a la introducción del excepcionamiento incoado en autos.

Ante la dificultad práctica de no ser accesibles vía la página web del parlamento, el representante de los actores pudo haber solicitado el libramiento de un exhorto para obtenerlas por esa vía.

Por otra parte, se observa que, según lo expresado por el representante del actor, de estas transcripciones surge la prueba de la desviación de poder con la que fue dictada la norma, con el fin de afectar directamente al SMU y que allí radicaría la inconstitucionalidad de la impugnada.

Estos fundamentos no son coincidentes con los expresados en el escrito de excepción de

inconstitucionalidad, donde se invocaron como causales la transgresión del principio de igualdad y de seguridad jurídica, sin mención alguna a la posible desviación de poder con la que pudiera haber sido dictada la norma.

Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia RESUELVE: NO HACER LUGAR A LA AGREGACION DE PRUEBA SUPERVINIENTE SOLICITADA. Y CONTINUEN LAS ACTUACIONES CON SUJECION A SU ESTADO.

SENTENCIA SOBRE DEROGACIONES: LEY APLICABLE EN CASO DE CRÉDITOS LABORALES, FUERO DE ATRACCIÓN. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 5º TURNO SENTENCIA Nº 196 /2011 Ministro Redactor: Dra. Sandra Presa Ministros Firmantes: Dra. Beatriz Fiorentino Dr. Luis María Simón Dra. Sandra Presa IUE 41-8/2010 Montevideo, 5 de abril de 2011 VISTOS: El recurso de apelación formulado a fs. 21 RESULTANDO: Por providencia Nº 1098/2010 no se hizo lugar a lo solicitado por ser improcedente.

Se interpone recurso de apelación por el actor.

Le agravia que se haya desestimado la solicitud de ejecución individual en virtud de que considera el apelante que el fuero de atracción de la Sede concursal no impone el trámite concursal a las ejecuciones laborales, ya que estas no deben esperar las resultas del concurso. La ley prevé que entre 2 o más créditos laborales reconocidos por sentencia ejecutoriada se debe aplicar el criterio de prorrata y no el trámite concursal . Lo que ase prevé es una tercería de mejor derecho.

Le agravia que en el expediente principal, en el cual se tramita un proceso que no tiene previsión legal alguna, se haya emplazado por edictos cuando el domicilio era conocido.

Considera el apelante que como ninguno de los demás trabajadores renunció a su crédito (extremo que consideraría insólito) sigue manteniendo el derecho de crédito reconocido y por lo tanto debe hacerse lugar a la vía de apremio que promueve en autos sin aguardar a las resultas del concurso como corresponde legalmente.

Considera que el derecho aplicable es el art 11 DL 14188 y 264 Ley 16462 y no la ley 18387 ya que lo que hay que tener en cuenta es cuando ocurrieron los hechos y no en que momento se está aplicando.

CONSIDERANDO: La Sala, si bien por diferentes fundamentos, confirmará la decisión de primera instancia.

I-- Dice la ley Nº 16.462 en su artículo 264.- En o de concurso, quiebra o liquidaci?n, si hubiere concurrencia de dos o m?s cr?ditos laborales reconocidos por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, se aplicar? al cobro de los cr?ditos referidos el criterio de prorrata establecido por el art?culo 2.372 del C?digo Civil, aun para aquellas situaciones en que habiendo ejecuciones pendientes el dinero no hubiere sido todav?a distribuido.

Resulta compartible al Tribunal la interpretaciòn de la norma que efectúa el apelante.

Ello, porque de su lectura considera se extrae que el espiritu de la ley es que continuen las ejecuciones individuales de los acreedores laborales que han obtenido sentencia ejecutoriada

favorable en la que conste el crédito a cobrar.

Y que de surgir nuevos trabajadores con idéntica situación procesal, se concrete la concurrencia de todos ellos en el mismo proceso a fin de efectivizar el cobro prorrateado previsto en la norma.

Es en tal oportunidad procesal que cobrará vigencia la previsión legislativa referida a que los acreedores que están en la misma situación == o sea, con sentencia ejecutoriada de la que surja su crédito líquido == al cobrar todos a prorrata.

Siendo así y en forma coherente, la liquidación y prorrateo de los créditos deberá hacerse efectiva en el proceso que primero obtenga el remate de bienes embargados.

II-- Se desprende de lo expuesto que tal actividad procesal debe ser cumplida en sede laboral y no en el Juzgado de Concurso.

Ello porque la vía de apremio y posterior liquidación y cobro (en prorrata o no, según la situación) es una derivación propia del proceso laboral == su culminación == y, por ende, competencia de aquellas.

La ley Nº 16.462 no asigna competencia diferente a las preexistentes, y como consecuencia natural de ello, todo lo relativo a la materia laboral debe desarrollarse en las sedes naturalmente asignadas al efecto.

Siendo así, la ejecución de un crédito laboral debe cumplirse en sede laboral.

El hecho de que esta norma permita la concurrencia de diferentes acreedores laborales a un mismo proceso para así posibilitar el cobro a prorrata, no cambia la competencia original asignada por materia.

Será recién con la nueva ley concursal que ello sucederá, pero acorde a lo establecido en el art 12 CGP., las situaciones preexistentes a ella continúan rigiéndose por el anterior régimen: art. 11 del D-L Nº 14.188 y ley Nº 16.462.

Incluso de considerar que la situación se rige por el art. 464 de esta última ley, igualmente este proceso debe ser tramitado ante sede laboral.

Atento a lo expuesto y a lo establecido en las normas citadas en las consideraciones precedentes, el Tribunal RESUELVE: Confírmase la sentencia dictada en autos.

Sin especial condena procesal (Honorarios fictos $20.000) Notifiquese y devuélvase.

EVALUACIÓN ¿Desde cuándo se encuentra vigente la LC? Analice, en general, las derogaciones que realiza la LC: su fundamento.

Mientras no exista Tribunal de Apelaciones especializado en materia concursal, ¿cómo se solucionará la situación?

Exigencias para los Secretarios Contadores de los Juzgados Letrados de Concursos. ¿Cómo se reglamenta el Arancel de honorarios aplicable a los síndicos, interventores, auxiliares, expertos en valoración y rematadores que actúen en los procedimientos concursales? ¿En qué consiste la Unidad de Evaluación de Síndicos creada por la LC?

ESQUEMAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y ESPECIALES Vigencia de la Ley 10 días desde la fecha de promulgación (Fecha introducida por modificación de la Ley Nº 18.411 de 14/11/2008) Derogaciones ASPECTOS SUSTANCIALES del nuevo sistema – deroga leyes de sistema anterior IMPLEMENTACIÓN DEL NUEVO SISTEMA Órganos de Aplicación, a 257 Secretarios Contadores, a 258 Arancel de honorarios de Síndicos, a 259 Unidad de Evaluación de Síndicos, a 260 Ajustes en otras disposiciones Por cambio de terminología Excluyendo disposiciones de aplicación en Derecho Concursal Armonización con régimen anterior a cuando se refieran a situaciones de quiebra y/o de liquidación judicial deben entenderse realizadas a la decisión judicial de liquidación de la masa activa del concurso; b cuando se refieran a situaciones de concurso, concordatos o moratorias deben entenderse realizadas a los casos de concurso.

CAPÍTULO DECIMOOCTAVO - CONCURSOS CIVILES -

SUMARIO: I Aspectos generales. A) Introducción B) Presupuesto subjetivo. C) Presupuesto Objetivo. D) Justicia competente. E) Clases de concurso civil. F) Concurso civil voluntario. G) Concurso civil necesario. II Procedimiento. A) Medidas inmediatas. B) Oposición al concurso. C) Forma de notificación. D) Junta de Acreedores. E) Oposiciones. F) Síndico. G) Graduación de acreedores. III Distribución entre acreedores. A) Criterios aplicables.

B) Pago a los acreedores. IV El deudor en el concurso civil.

I Aspectos generales A) Introducción Concursos civiles son los procedimientos concursales, sea de ejecución como preventivos de la ejecución, cuyo sujeto pasivo es la persona física que no desarrolla actividad empresaria (típicamente los consumidores), que se encuentra en la imposibilidad de pagar a sus acreedores.

Se encuentran regulados en el Derecho uruguayo en los artículos 452 al 471 del Código General del Proceso184.

Con el producido de la liquidación se cancelarán los créditos, siguiendo el orden de preferencia legalmente establecido, culminando con el pago a prorrata correspondiente a los acreedores quirografarios.

Antes de la Ley 18.387 se aplicaban al deudor civil las disposiciones del Código Civil y las correspondientes al CGP. En el régimen actual, derogadas expresamente las disposiciones del Código Civil, se aplican las disposiciones del CGP y las que pudieran corresponder de la Ley 18.387, según interpretación legal.

Explica la propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal esta opción del legislador 185: “Debe señalarse que el Proyecto establece un procedimiento para empresas, quedando 184 Ley Nº 15.982 de 18 de octubre de 1988, CODIGO GENERAL DEL PROCESO 185Consultar en el trámite parlamentario de la Ley Nº 18.387, www.parlamento.gub.uy.

vigente el Código General del Proceso para aquellos deudores personas físicas por deudas de consumo. Ello, en el entendido de que las soluciones que refieren a la conservación o liquidación de unidades productivas no son directamente aplicables al endeudamiento por actos referidos a su actividad como consumidores. En efecto, la propia existencia del procedimiento concursal para las empresas radica en que las unidades productivas tienen, en general, un valor mayor en funcionamiento que en partes.”.

Entre las características generales del concurso civil destacamos las siguientes: a se aplica el principio de universalidad, por lo que en un mismo proceso, se ventilan y resuelven todos los temas referidos a la liquidación de los bienes todos del deudor y su distribución entre todos sus acreedores, tal como lo dispone la Ley; b el carácter antes mencionado, en términos procesales se estructura sobre la base de la consagración del fuero de atracción; c siendo un proceso colectivo, ya no prosperarán las acciones individuales sobre los bienes comprendidos en el concurso civil; d la Junta de Acreedores define con carácter obligatorio aún para el caso de quienes no hayan concurrido a las correspondientes sesiones.

B) Presupuesto subjetivo Del régimen concursal reformado en el 2008 se excluye a las personas físicas cuya actividad no es empresaria.

De manera que los consumidores finales, se siguen rigiendo por el concurso civil regulado en el Código General del Proceso (“CGP”). Recordemos que el art 2º LC define la actividad empresaria como: “actividad profesional, económica y organizada con la finalidad de producción o de intercambio de bienes o servicios”.

Resulta ello explicado en la Exposición de Motivos 186 con la cual el Poder Ejecutivo acompañó la presentación del proyecto de ley de reforma concursal: “Debe señalarse que el Proyecto establece un procedimiento para empresas, quedando vigente el Código General del Proceso para aquellos deudores personas físicas por deudas de consumo. Ello, en el entendido de que las soluciones que refieren a la conservación o liquidación de unidades productivas no son directamente aplicables al endeudamiento por actos referidos a su actividad como consumidores. En efecto, la propia existencia del procedimiento concursal para las empresas radica en que las unidades productivas tienen, en general, un valor mayor en funcionamiento que en partes.”

C) Presupuesto objetivo La referencia que está dada como presupuesto objetivo es la correspondiente al artículo 186Consultar en Trámite Parlamentario, www.parlamento.gub.uy

454 CGP, al establecer que “dos o más acreedores hubieren iniciado ejecución contra el deudor y no existieren bienes bastantes para cubrir la cantidad reclamada.”

No se trata de una moderna calificación y contrastan con los mecanismos técnicos más precisos que se introdujeron en nuestro Derecho por la Ley Concursal.

D) Justicia competente Si se trata de un deudor domiciliado en Montevideo, se presentará en el Juzgado Letrado de Concursos.

En el Interior del Uruguay el deudor se podrá presentar en cualquier Juzgado con competencia en materia civil del domicilio del deudor concursado, ya sea el Juzgado Letrado Departamental de Primera Instancia en lo Civil o el Juzgado de Paz, según la cuantía. A menos que se creen juzgados con competencia exclusiva concursal.

En cualquier caso, tratándose del expediente judicial para el mejor orden del proceso de concurso, el tribunal podrá disponer la formación de las piezas separadas que estime convenientes, art 470 CGP. E) Clases de concurso civil El concurso civil puede ser VOLUNTARIO o NECESARIO de acuerdo a lo establecido por el Código General del Proceso.

Se trata de Concurso Voluntario cuando el deudor solicita algún arreglo concordatario o hace cesión de sus bienes para pagar a sus acreedores.

Estamos ante Concurso Necesario cuando dos o más acreedores hubieren iniciado ejecución contra el deudor y no existieren bienes suficientes para cubrir la cantidad reclamada.

Ambas clases de concurso, tienen el mismo trámite en el Código General del Proceso. La diferencia está en quien podrá solicitarlo ante el juez y los requisitos que se deberán acreditar en uno y otro caso.

“Artículo 454.

Clases de concurso 454.1 El concurso del deudor civil puede ser voluntario o necesario.

454.2 Será voluntario cuando el deudor solicita algún arreglo concordatario o hace cesión de sus bienes para pagar a sus acreedores.

454.3 Será necesario cuando dos o más acreedores hubieren iniciado ejecución contra el deudor y no existieren bienes bastantes para cubrir la cantidad reclamada.”

F) Concurso civil voluntario Las condiciones de la solicitud de concurso civil presentada por el deudor, surgen del artículo 455 CGP. Artículo 455.

Solicitud del deudor.- El deudor que solicite el concurso deberá presentarse ante el tribunal de su domicilio y acompañará: 1) Una relación detallada de todos sus bienes y derechos; 2) Un estado de deudas con expresión de procedencia, vencimiento y nombre y domicilio de cada acreedor; 3) Una memoria sobre las causas de su presentación.

Sin estos requisitos no se dará curso a la solicitud.

El deudor debe presentarse ante el juzgado indicado por la norma, con aquellos documentos que permitan conocer adecuadamente la situación de sus negocios. Por ello es lógico que no pueda darse curso a su solicitud en el caso que no los ponga a disposición en el Juzgado.

G) Concurso civil necesario Tratándose del concurso civil necesario, se dispone en el art 456 CGP lo siguiente: “Artículo 456.

Solicitud de los acreedores.- Cualquier acreedor que acredite los presupuestos del concurso necesario, podrá pedir al tribunal del domicilio del deudor, que lo decrete.”

En la solicitud el acreedor instante deberá presentar la situación del deudor, con la documentación que disponga para probar sus afirmaciones.

II Procedimiento A) Medidas inmediatas El art 457 del CGP establece una serie de medidas que deberá contener el auto que decreta el concurso. Sigue así la tendencia general del Derecho concursal y comparado, según la cual se pauta al magistrado lo que dispondrá para dar inicio al procedimiento concursal, atendiendo los diversos caminos y acciones que surgen a partir de ese momento.

Las medidas enunciadas son las siguientes: a notificar en el domicilio al deudor o a los acreedores, en su caso, y disponer la

convocatoria de todos ellos a la Junta (artículo 460), la que también se publicará conforme con lo dispuesto en el artículo 89 LC, con término de treinta (30) días y publicación por el primer tercio del mismo; b prevenir a los acreedores, en el edicto correspondiente, que los que comparezcan después de celebrada la Junta tomarán el concurso en el estado en que se halle; c designar Síndico provisorio, que será depositario de los bienes; d disponer las medidas precautorias necesarias para asegurar los bienes y créditos del deudor y el control de su correspondencia relativa a dichos bienes; el tribunal, en cualquier momento, de oficio o a petición del Síndico, podrá ampliar esas medidas o adoptar otras; e requerir de los tribunales, ante los que tramiten los procesos referidos en el artículo 454.3 CGP, el envío de los mismos para su incorporación a la ejecución colectiva, incluidos los procesos de ejecución hipotecaria, prendaria y de promesa de enajenación inscripta, los que deberán continuar o podrán iniciarse ante el tribunal del concurso; f intimar al deudor, en su caso, la presentación de los documentos a que refiere el artículo 455 CGP, con plazo de ocho (8) días, bajo apercibimiento de que el Síndico formule la lista de acreedores y bienes; g

disponer

la

inscripción

en

el

Registro

General

de

Inhibiciones 187.

El decreto de concurso hará exigibles todas las deudas, aun las que tuvieren plazo pendiente o estuvieren sujetas a condición, y hará cesar el curso de los intereses.

B) Oposición al concurso El art 458 CGP establece el procedimiento para el caso de oposición al concurso.

Si el deudor hubiere pedido el concurso estarán legitimados para oponerse a su declaración los acreedores y exclusivamente aquél si lo hubieren pedido éstos, art 458.1 CGP. El plazo para deducir oposición será de diez (10) días a partir de la notificación, art. 458.2 CGP. El procedimiento para sustanciar la oposición será el del proceso extraordinario en lo que fuere aplicable. Serán citados a la audiencia el Síndico y el Ministerio Público, quienes actuarán como parte y como tercero, respectivamente, art. 458.3 CGP. En la audiencia se procurará la conciliación, se oirá a las partes y el tribunal sentenciará.

La sentencia será apelable, pero la que rechace la oposición sólo lo será con efecto devolutivo, art.

458.4 CGP. 187 Se refiere al Registro Nacional de Actos Personales.

Deducida oposición, se formará con ella pieza por separado, continúandose con los trámites del concurso en el principal, art 458.5 CGP. La sentencia que revoque el concurso repondrá las cosas al estado anterior a la declaración y podrá imponer a los acreedores que solicitaron el concurso el pago de las costas y costos, incluidos los honorarios del Síndico, art 458.6 CGP. C) Forma de notificación Decretado el concurso y notificados los acreedores, todas las demás providencias serán notificadas en la Oficina (artículos 78 y 84 a 86 LC), art 459 CGP. D) Junta de acreedores El art 460 CGP regula los diversos aspectos de la Junta de acreedores en el concurso civil.

Sesionará el día para el que hubiere sido citada, pudiendo continuar en otro, si así se decidiere. Actuará presidida por el Síndico provisorio y con los acreedores que concurran y acrediten su calidad de tales antes del día de la celebración o con los documentos que se presenten en el propio acto y sean aceptados, por el Síndico.

Los acreedores y el deudor podrán actuar por sí o por apoderado; pero éste no podrá tener más de cinco votos aunque represente un mayor número de acreedores, art 460.2 CGP. Las votaciones serán nominales. Los acreedores hipotecarios, prendarios y privilegiados, si votan, perderán su preferencia o privilegio, art 460.3 CGP. Corresponderá a la Junta de acreedores el ejercicio de las siguientes facultades, art 460.4 CGP: a resolver, por mayoría de acreedores que representen más de la mitad de los créditos, la realización con el deudor de arreglos que obligarán a los demás; estos podrán consistir en los previstos por la ley mercantil y en la cesión de bienes del deudor 188; b si no se llegare a ningún acuerdo, continuará el concurso y la Junta, por la mayoría de votos indicada en el numeral anterior, designará al Síndico definitivo; en su defecto, será designado por el tribunal; en cualquiera de ambos casos, el Síndico definitivo podrá ser el mismo que fuera nombrado provisoriamente.

188 La remisión efectuada por esta norma, art 460.4 CGP, debe entenderse realizada actualmente a los artículos 147 a 150 de la Ley Concursal.

E) Oposiciones Según establece el art 461 CGP Podrán deducir oposición a los arreglos realizados e impugnar la validez de los créditos aprobados los siguientes acreedores: a cualquiera de los acreedores no presentes en la Junta; b cualquiera de los acreedores presentes que hubieren dejado a salvo su voto.

El plazo de oposición será de diez (10) días a partir del siguiente al de la celebración de la Junta, para los presentes y del siguiente a la notificación, publicación para los no presentes y del siguiente a la notificación, publicación para los no presentes, De la oposición se conferirá traslado al Síndico y se seguirá, en lo demás, el trámite del proceso extraordinario. La sentencia será apelable sin efecto suspensivo.

F) Síndico La figura del Síndico, órgano fundamental en los procesos concursales, se encuentra organizado para el concurso civil, según lo dispone el art 462 CGP. El Síndico representará a los acreedores y actuará como sustituto procesal del deudor.

Iniciará o continuará todos los procesos en favor o en contra del patrimonio del concursado, art 461 CGP. El Síndico recibirá los bienes del deudor mediante inventario y tendrá a su respecto, las responsabilidades de los depositarios y administradores, art 462.2 CGP. El Síndico tendrá facultades de administración amplias, debiendo dar cuenta al tribunal de su actuación, art 462.3 CGP. El Síndico dispondrá la venta de los bienes en la forma prevista para la vía de apremio (artículos 378 a 397), art 462.4 CGP. Dispone el art 469 CGP todo lo referente a la lista de Síndicos. Dice que habrá una lista de Síndicos confeccionada por la Suprema Corte de Justicia entre personas con títulos de abogado o de contador, renovada en los períodos que la Corte decida.

En cada caso de concurso o quiebra, se designará de esa lista al Síndico que deba actuar. Elegido éste, no podrá ser lo nuevamente hasta transcurridos tres años desde su elección. El elegido tendrá el deber de aceptar el cargo, salvo motivo fundado excusación, a juicio del tribunal.

El Síndico actuará con asistencia letrada, salvo que sea abogado.

El Síndico y sus asesores podrán percibir, a cuenta de sus honorarios y gastos, sumas que determinará el tribunal, sujetas a la liquidación final.

En cuanto a disposiciones específicas sobre la actuación de los Síndicos, el art 4712 CGP dispone que deberán depositar el producto de las ventas a la orden del tribunal, dentro de los tres (3) días de su cobro, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 387.8 CGP, con apercibimiento de su responsabilidad personal por intereses, reajustes, daños y perjuicios y de las sanciones penales correspondientes.

G) Graduación de acreedores El mecanismo de graduación de acreedores específico para el concurso civil, se encuentra previsto en el art 463 CGP, de la siguiente forma: a el Síndico formará un estado de los créditos y su graduación respectiva y deberá presentarlo al tribunal dentro de los treinta (30) días de su nombramiento; este plazo podrá ser prorrogado por el tribunal si mediare causa que lo justifique, art 463.1 CGP; b si se hubieren deducido oposiciones a los créditos, se esperará a su decisión para presentar el estado, art 463.2 CGP; c el estado se pondrá de manifiesto por el plazo de quince (15) días en el tribunal, donde podrá ser examinado por los acreedores, art 463.3 CGP; d dentro del plazo indicado en el ordinal anterior, podrá deducirse oposición al estado y graduación de los créditos; si se dedujeran oposiciones, se convocará a audiencia a todas las partes, incluyendo al Síndico y al Ministerio Público y el Tribunal decidirá todas las controversias en una sola sentencia, la que será apelable, art 463.4 CGP. III Distribución entre acreedores A) Criterios aplicables Establece el art 464 CGP que una vez aprobada o ejecutoriada la graduación, si se hubieren vendido todos los bienes, se distribuirá el producto en el orden establecido por las normas del Código Civil y a prorrata entre los acreedores quirografarios.

Habiendo sido derogadas en forma expresa las normas del Código Civil a las que se hace referencia en el texto normativo, se ha planteado la doctrina cuáles disposiciones corresponde aplicar actualmente.

En caso de algún bien que no hubiera podido ser vendido por falta de postor, podrá adjudicarse por el tribunal, a propuesta del Síndico, entre uno o más acreedores designados por sorteo entre los de igual derecho, salvo acuerdo de éstos. La decisión del tribunal a respecto sólo será susceptible del recurso de reposición.

B) Pago a los acreedores En cuanto a la regulación de la “carta de pago”, art 465 CGP, si los bienes alcanzaren para pagar la totalidad de los créditos, el tribunal otorgará carta de pago al deudor y lo rehabilitará sin más trámite.

Si no alcanzaren, la mayoría de los acreedores que representen los dos tercios de los créditos, podrá solicitar al tribunal y éste la otorgará, carta de pago que liberará totalmente al deudor y producirá su rehabilitación.

En ambos casos se comunicará al Registro General de Inhibiciones, la cancelación de la inscripción.

Si no hubiera otorgado carta de pago, art 466 CGP, los bienes que en el futuro adquiriere el deudor entrará en el concurso, siendo administrados por el Síndico y vendidos en la forma prevista por el artículo 462.4, hasta pagar totalmente a los acreedores.

Respecto de los privilegios, habiendo sido derogados los artículos del Código Civil que se aplicaban hasta la aprobación de la Ley Nº 18.387, corresponde recurrir a la disposición del art 264 LC, que establece que todas las referencias a los mecanismos concursales anteriores a la Reforma, deben considerarse realizadas a la nueva Ley. Por lo tanto el régimen de privilegios aplicable será el de los arts 108 a 114 LC. IV El deudor en el concurso civil.

Tratándose de derechos del deudor, el art 467 CGP establece que en todo caso se dejarán al deudor los bienes necesarios para atender a sus necesidades y a las de su familia.

Por otra parte, art 468 CGP, serán nulos todos los actos del deudor relativo a los bienes entregados a los acreedores o incluidos en el concurso.

El deudor podrá instruirse, por sí o por apoderado, del estado del concurso y hacer cuantas observaciones estimare oportunas para el arreglo y mejora de la administración así como para la liquidación de los créditos activos y pasivos. Es decir, se consagra la posibilidad de que a iniciativa del deudor la efectiva liquidación se pueda desarrollar de la mejor (más provechosa) manera posible.

Estos derechos los perderá si no hubiere dado cumplimiento a la intimación de presentar los documentos a que refiere el art 457 CGP, numeral 6.

MATERIAL COMPLEMENTARIO

JURISPRUDENCIA * Sentencia del TAC 2º turno, de 4 de noviembre de 2009. Sentencia Nº 204/2009189 Montevideo, 4 de noviembre de 2009 Sentencia Nro. 204 /2009 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro Redactor Dr. John Pérez Brignani Ministros Firmantes, Dr. Tabaré Sosa Aguirre, Dr. John Pérez Brignani, Dr. Álvaro José França Nebot Montevideo, 28 de octubre del 2009 SENTENCIA Nro. 204/2009 VISTOS, para sentencia interlocutoria de segunda instancia los presentes autos caratulados” XXXXXXX CONCURSO CIVIL VOLUNTARIO PIEZA EN APELACION EFECTO NO SUSPENSIVO IUE 00-00/2009 venidos a conocimiento de esta Sede en virtud del recurso de apelación deducido contra la sentencia interlocutoria Nro. 332 y 339 dictada por el Sr. Juez Letrado de Concursos de 2do. Turno. Dr. Álvaro González.

RESULTANDO: I) Que se da por reproducida la relación de hechos formulada por la a-quo por ajustarse a las resultancias del presente expediente II) Que por sentencia interlocutoria Nro.332 se dispuso se aclarare la Sindicatura si las mayorías alcanzadas representaban más de la mitad de los créditos y por providencia Nro. 393 se tuvo presente la ampliación de informe y se ordeno cumplir con lo dispuesto por auto Nro. 302/2009 III) Contra la providencia Nro. 332 la parte actora interpuso recurso los recurso de reposición y apelación IV) Contra la providencia nro. 393 la Liga de defensa comercial interpuso recurso de reposición y apelación V) Por auto Nro. 362 se confirió traslado del recurso de apelación deducido VI)A fs 345 y ss las partes evacuaron los traslados conferidos VII)Por auto Nro.548 se concedieron los recursos de apelación deducidos VIII)Que recibidos los autos en la Sala se dispuso pasaran los autos a estudio sucesivo de los diferentes Ministros IX) Realizado el estudio y acuerdo correspondiente se decidió dictar decisión anticipada en virtud de darse en la especie los supuestos del art 200 CGP designándose Ministro redactor al Dr. John Pérez Brignani.

CONSIDERANDO: I) Que el Tribunal contando con el número de voluntades requeridas legalmente habrá de desestimar los recursos de apelación interpuestos por carecer los agravios de recibo.

II) Respecto a la providencia Nro. 332 cabe señalar en primer término que no fue dictada como consecuencia de un recurso de aclaración deducido tardíamente, como afirma el recurrente, sino en virtud de la oposición introducida por la Liga de Defensa Comercial a que se expidieran los edictos previstos legalmente. En ese orden cabe destacar que el a-quo no solo podía sino debía pedir las aclaraciones que estimare conveniente a efectos de resolver sobre el punto sometido a su decisión III) Es de resaltar asimismo que el citado auto no modifico en grado alguno lo dispuesto en la audiencia respectiva sino que se limito a solicitar aclaración sobre determinado punto con la

189 Fuente: http://www.estudiobustamante.com/sentencias/mayorias-concurso-civil.php, acceso 24/03/2012

exclusiva finalidad de resolver sobre la oposición a la realización de la publicación correspondiente.

IV) Por consiguiente la providencia objeto de análisis no ha vulnerado en grado alguno la normativa citada por el recurrente a fs 320 y menos aún retrotraído el proceso ha etapas ya superadas lo que determina el rechazo del recurso interpuesto contra la misma V) En cuanto a la providencia Nro. 393/2009 cabe resaltar en primer término que la misma ordena el cumplimiento de lo dispuesto por providencia Nro. 302 sin modificar en grado alguno a juicio de la Sala lo consignado en la misma. Por consiguiente si al hoy recurrente le causaba agravio lo dispuesto por la expresada resolución debió de haber interpuesto los recursos correspondientes contra la misma en tiempo y forma y no pretender obtener por vía oblicua la revisión de una sentencia que expresamente consintió y que quedo ejecutoriada VI) Por otra parte aun en el caso de que se entendiere que el dictado de la resolución objeto de impugnación, modifico la resolución Nro. 302 y /o que el plazo para deducir oposición previsto legalmente para oponerse a la aprobación de la propuesta presentada, igualmente correspondería su rechazo por cuanto la aprobación fue dictada conforme a derecho VII) En tal sentido cabe destacar en primer término que la convocatoria a junta actualiza en los acreedores la carga de comparecer a la Junta para decidir mediante el voto la suerte de la proposición constitutiva el arreglo del deudor, o de otra que la sustituya (Cfm Barrios de Angelis, Dante El proceso civil Tomo II pág. 176).

VIII) En segundo lugar debemos tener presente que conforme a la normativa aplicable la propuesta debe ser aprobada por mayoría de acreedores que representen más de la mitad de los créditos. En este orden es de hacer notar que si bien la ley no especifica si se trata de la totalidad de los acreedores es claro a juicio de la Sala que se refiere a acreedores presentes ya que la Junta actúa con los acreedores que concurran y no refiere en grado alguno que deban computarse los acreedores ausentes.

IX) Ahora bien de un examen de las resultancias del presente expediente surge que votaron favorablemente la propuesta el 72,90 % de los acreedores presentes ( 78 de 107 ) , que representaban el 54,65 de la totalidad de los créditos existentes y por consiguiente la aprobación de la propuesta supera los mínimos requeridos legalmente al efecto X) Que la conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial en el grado.

En virtud de lo expuesto y de lo que disponen los arts 688 y ss del CG, 457 y ss del CGP EL TRIBUNAL RESUELVE: Confirmar sin especial condenación las sentencia interlocutorias objeto de impugnación DR. TABARE SOSA AGUIRRE, MINISTRO DR JOHN PEREZ BRIGNANI MINISTRO DR. ALVARO JOSÉ FRANÇA NEBOT, MINISTRO ESC. JOSÉ ANTONIO DAMISA SECRETARIO

SENTENCIA QUE SOLICITA RECUSACIÓN DE JUEZ EN CONCURSO DEUDOR CIVIL SENTENCIA Nº 276/2010.

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA. SELVA KLETT MINISTROS FIRMANTES: DRES. S. KLETT, F. HOUNIE, E. MARTÍNEZ Montevideo, 3 de noviembre de 2010.

VISTOS: Para resolución estos autos caratulados "Cuebas, Raúl en autos: “Cuebas, Raúl. Concurso Voluntario”, IUE 242-220/2010”. Recusación. IUE: 242-461/2010, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud de la demanda incidental de recusación formulada por Rodrigo Cuebas contra el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Durazno de 3º Turno.

RESULTANDO: 1) A fs. 992-994 comparece el Sr. Rodrigo Cuebas, solicitando la recusación del juez interviniente en el concurso civil voluntario, porque no tramitó, en debida forma, el incidente de oposición a la

aprobación de los créditos, de lo que se habría derivado un grave perjuicio para el concurso.

2) A fs. 995, el Sr. magistrado actuante rechazó la causal de recusación y sometió el incidente respectivo a esta Sede de alzada.

3) Llegados los autos al Tribunal el 2.9.10, luego del estudio correspondiente, se acordó sentencia en legal forma y se dispuso emitir la presente decisión anticipada, por configurarse los requisitos del art. 200.1 CGP. CONSIDERANDO: 1) La Sala, con la conformidad de la mayoría requerida legalmente (art. 61 inc. 2 LOT), habrá de desestimar, de plano, la demanda incidental de recusación deducida, por considerarla manifiestamente infundada, con arreglo a lo dispuesto en el art. 328.5 CGP y por las razones que se expone a continuación.

II) De acuerdo con las propias expresiones del recusante, la causal invocada consiste en la supuesta incorrección de la tramitación de una etapa del concurso civil, es decir, la aprobación de los créditos.

En opinión de este órgano de alzada, más allá de la corrección o no de la decisión judicial adoptada, punto sobre el cual no corresponde pronunciamiento de especie alguno en esta oportunidad, el hecho alegado no encarta en ninguna de las causales de recusación previstas por la ley (art. 325 CGP).

En efecto, dicha norma establece, con claridad meridiana, que será causa de recusación “toda circunstancia comprobable que pueda afectar la imparcialidad del Juez por interés en el proceso en que interviene o afecto o enemistad en relación a las partes o sus abogados y procuradores, así como por haber dado opinión concreta sobre la causa sometida a su decisión (prejuzgamiento)”.

Es evidente, pues, que los motivos o razones alegados por el compareciente constituyen materia de agravio acerca de las decisiones judiciales adoptadas por el magistrado recusado. Por ende, no deben ser examinados sino en el marco preciso de los medios impugnativos correspondientes, es decir, los recursos (art. 243.1 CGP).

Por lo demás, como ya tuviera oportunidad de establecerlo la Sala en un caso similar (sentencia Nº 9/09), cualquier error al proveer debe dilucidarse por los medios previstos para tal fin, puesto que, en principio, no ponen en riesgo la imparcialidad del juzgador, elemento que exige el art. 325 para que proceda la recusación.

III) La tramitación unilateral de este incidente obsta la imposición de las sanciones previstas en el art. 57 CGP. POR ESTOS FUNDAMENTOS, EL TRIBUNAL, RESUELVE: Desestímase la demanda incidental de recusación, sin especial sanción procesal.

Oportunamente, devuélvase a la Sede de origen.

Dra. Selva Klett Ministra Si// //guen firmas: Dr. Felipe Hounie, Ministro, Dra. Elena Martínez, Ministra

SENTENCIA SOBRE FACULTADES DEL SÍNDICO EN CONCURSO DE DEUDOR CIVIL. Sentencia Nº 218/2011.

Tribunal de Apelaciones Civil de 6º Turno.

Ministro redactor: Dra. Elena Martínez.

Ministros firmantes: Dra. Elena Martínez, Dra. Selva Klett y Dr. Felipe Hounie.

Montevideo, 24 de agosto de 2011.

VISTOS:

Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: “MÁRQUEZ MENA, Ruben. Concurso Civil Necesario”, IUE 357-201/2008, venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación deducido por el concursado contra la providencia Nº 3743/2010 (fs. 178) dictada en audiencia por la Sra. Juez subrogante Virginia Farías.

RESULTANDO: iI) El referido pronunciamiento dispuso la clausura de las actuaciones y ordenó desacordonar los expedientes agregados, así como su remisión a su sede de origen.

II) Contra tal decisión el letrado patrocinante del concursado interpone recursos de reposición y apelación fundados en que la Síndico es provisoria y carece de facultades para solicitar la clausura.

Asimismo, sostiene que la recurrida le priva de la posibilidad de satisfacer los créditos de los acreedores en forma colectiva, evitando que le subasten su bien y se satisfaga al acreedor que tiene privilegio en el orden.

III) Sustanciado el recurso de apelación, la Síndico evacua el traslado a fs. 191 y ss. abogando por la confirmatoria de la recurrida.

Por auto Nº 306/2011, de 21/2/2011, se franquea la alzada ante este Tribunal, disponiéndose la elevación de estas actuaciones, las que fueron recibidas en la Sala el 11 de mayo de 2011 (fs.

206).

Cumplidos los trámites legales pertinentes y completado el estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada (art. 200.1 C.G.P.).

CONSIDERANDO: I) La Sala procederá a confirmar la providencia apelada, al no estimar de recibo los agravios contra ella articulados por el concursado, en mérito a los siguientes fundamentos.

II) De acuerdo con el ordenamiento procesal aplicable (arts. 452 y ss. C.G.P.), es el Síndico provisorio quien da impulso al procedimiento hasta la realización de la Junta de Acreedores.

La ley otorga tanto al Síndico provisorio, como al definitivo, facultades de administración y de actuación procesal, dentro de las cuales se encuentra la solicitud de clausura del procedimiento.

III) Con respecto al fondo de la decisión apelada, se coincide con el criterio sustentado por la Sra. Juez “a quo” en cuanto a que ha quedado evidenciado el absoluto desinterés de los acreedores en la prosecución del trámite, así como en la falta de una propuesta viable por parte del deudor, habida cuenta de que la única presentada sólo puede fructificar en la Junta de Acreedores (art.

460.4 C.G.P.), la cual nunca pudo llevarse a cabo, pese a reiterados intentos, después de más de dos años de iniciado el procedimiento.

Por tales fundamentos, el Tribunal RESUELVE: Confírmase la sentencia apelada, sin especiales sanciones procesales en el grado.

Ejecutoriada, devuélvase.

SENTENCIA SOBRE HONORARIOS Y NOMBRAMIENTO DE SÍNDICO. SENTENCIA Nº 288/2011.

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO. MINISTRA REDACTORA: DRA. SELVA KLETT. MINISTROS FIRMANTES: DRES. S. KLETT, F. HOUNIE, E. MARTÍNEZ. Montevideo, 12 de octubre de 2011.

VISTOS: En segunda instancia, estos autos caratulados "Vernengo, Teresita c/ Acosta, Alfredo. Concurso Necesario.”, IUE: 156-88/2011, venidos a conocimiento de este Tribunal, por virtud del recurso de apelación interpuesto por la ex Síndica contra las sentencias interlocutorias Nº 3989 y Nº 4751 del 20 de septiembre de 2010 y del 26 de octubre de 2010, dictadas por la Sra. Jueza Letrada de

Primera Instancia de Artigas de 2º Turno.

RESULTANDO: 1) Por la referida sentencia interlocutoria Nº 3989 y en lo que interesa respecto de esta alzada, la Sra. Jueza a quo determinó los honorarios de la Síndica renunciante en la suma de US$ 6.634, en virtud de la aplicación de la Ley Nº 17.856 que establece el concepto de base de prestaciones y contribuciones.

Estableció que, en razón del embargo trabado por el Banco Comercial, no correspondía el libramiento de la orden de pago respectiva.

2) Contra esta providencia, la ex Síndica dedujo recursos de reposición y de apelación y, al expresar agravios, manifestó que la decisión adoptada significaba una disminución en los honorarios fijados, al efectuar una desacertada interpretación de la ley invocada. 3) En ocasión de resolver el recurso de reposición, la Sra. Jueza a quo revocó parcialmente la recurrida fijando los honorarios de la Síndica en la suma de $ 156.456; mantuvo la denegatoria al libramiento de la orden de pago y solicitó a la recurrente que manifestara si persistía en su interés en el recurso de apelación, habida cuenta de la revocación que viene de reseñarse.

4) La impugnante expresó, en libelo de fs. 119, su interés en el recurso de apelación.

5) El recurso fue sustanciado con el Síndico en ejercicio, quien no evacuó el respectivo traslado.

6) Franqueada la alzada, llegados los autos al Tribunal el 1º.8.11, se realizó el estudio de precepto, se acordó sentencia en legal forma y se procedió al dictado de la presente decisión anticipada, por configurarse los requisitos del art. 200.1 CGP. CONSIDERANDO: I) La Sala, por el número de voluntades requerido por la ley (art. 61 inc. 2 LOT), habrá de confirmar la sentencia apelada.

II) En el caso sub-judice, el meollo de la cuestión radica en determinar si con la entrada en vigencia de la Ley Nº 17.856 debe suplirse automáticamente la expresión “salario mínimo nacional” por la expresión “base de prestaciones y contribuciones”, sin considerar el valor de una y otra, como lo entendió la sentencia atacada.

En este sentido, debe tenerse presente que, en el año 2002, la Junta de Acreedores fijó los honorarios de la Síndica, en dos salarios mínimos nacionales y que, con posterioridad, en el año 2005, entró en vigor la Ley Nº 17.856. En mérito a ello, la magistrada entendió que, a partir de la vigencia de la referida ley, la remuneración de la Síndica corresponde a dos base de prestaciones y contribuciones, con prescindencia del valor de una y otra.

Del art. 2 de la ley, surge que el valor de la “base de prestaciones y contribuciones” debería ser idéntico al del salario mínimo nacional. Sin embargo, en los hechos, hubo un distanciamiento en el valor de una y otra unidad, extremo este que da origen a la presente cuestión sometida a decisión de la Sala.

Pues bien. En opinión del Tribunal, no asiste razón a la recurrente. En sus sentencias Nº 140/06 y Nº 649/08, la Suprema Corte de Justicia expresó: “Es evidente que el legislador pretendió ir hacia un progresivo aumento del salario mínimo nacional, pero eliminándolo, a su vez, como mecanismo indexatorio. De otra manera, un imprevisto aumento sustancial del salario mínimo hubiese significado, como consecuencia, innumerables desequilibrios en las prestaciones debidas que lo tomaban como pauta de ajuste. No puede perderse de vista que, por definición, un mecanismo de indexación tiene como función exclusiva mantener el valor de las obligaciones, por lo que la interpretación consecuencial resulta enteramente coherente con la textual: la finalidad de la norma es evitar que a partir de la fecha de su sanción, las modificaciones en el salario mínimo generen un correlativo, imprevisto e injustificado aumento de las obligaciones que en base a él se indexaban”.

Los fundamentos desarrollados precedentemente explican y dan sustento a la posición adoptada en el grado anterior, que se comparten en esta instancia. Por otro lado, la interpretación que postula la apelante solo pretende beneficiarse con la aplicación de una unidad indexada de mayor valor, apartándose, pues, de los honorarios fijados en su oportunidad.

III) Las costas y costos de la segunda instancia son de precepto, según el régimen del art. 57 CGP. Sin embargo, dada la complejidad del tema, el Tribunal habrá de apartarse de la regla

establecida y no impondrá sanción de ninguna especie.

POR ESTOS FUNDAMENTOS, EL TRIBUNAL RESUELVE: Confírmase la recurrida, sin especial condenación en el grado. Oportunamente, devuélvase a la Sede de origen.

SENTENCIA CON ASPECTO PROCESALES DE TRAMITACIÓN EN CONCURSO CIVIL. No.372 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro redactor: Dr. Álvaro França Ministros Firmantes: Dr. Tabaré Sosa Aguirre, Dr. John Pérez Brignani y Dr. Álvaro França Montevideo 7 de diciembre de 2011.

V I S T O S: Para sentencia interlocutoria en segunda instancia estos autos caratulados “OLIVERO SESNI, Adolfo Oscar C/ BENKIEL FERTING., Gabriela; y otros. Concurso.” (IUE: 2-51218/2010), venido a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la codemandada Gabriela Benkiel por sí en procuración oficiosa de IRASA contra la resolución No. 501/2011 de 29 de marzo de 2011, dictada por la Señora Jueza Letrada de Primera Instancia de Concursos de 1º Turno, Dra. Teresita Rodríguez Mascardi.

R E S U L T A N D O: I.- La recurrida (fs. 87/88), a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, desestimó el incidente de nulidad incoado por la codemandada Benkiel.

II.- Contra la misma se alza la parte perdidosa y expresa agravios a fs. 92/94; en síntesis, manifiesta: a) que no se siguió el tracto procesal que ordenan los arts. 320 a 322 del CGP para la sustanciación del presente incidente, habiéndose omitido convocatoria a audiencia y el diligenciamiento de la prueba ofrecida, b) que el emplazamiento que la hostigada considera válido le provoca indefensión y viola las garantías del debido proceso. En efecto, postula la recurrente que se le debió notificar la solicitud de concurso por parte de uno de sus acreedores en su domicilio real, y no en uno contractual.

III.- Se contestaron los agravios (fs.117/118) y se franqueó la alzada (No. 1241/2011 de fecha 26/7/2011).

IV.- Recibido el proceso en el Tribunal (1 de setiembre de 2011 fs. 126), los autos giraron a estudio en forma sucesiva, acordándose luego, adoptar decisión anticipada al estar comprendido el caso en lo normado por el art. 200.1 num. 1 del CGP. CONSIDERANDO: 1) El tribunal, con el voto unánime de sus integrantes naturales procederá a confirmar la recurrida en mérito a lo siguiente.

2) El fundamento de la impugnada para desestimar el incidente de nulidad planteado ( aunque se escrituró incorrectamente “ recurso “ ) por la recurrente se debió a que no resultaba de recibo plantearlo basado en una notificación defectuosa que fuera realizada en el domicilio contractual donde fuera conferido el traslado de la solicitud de concurso ( fs. 87 ).

Los agravios de la recurrente fueron que la nulidad fue planteada por la vía del incidente y no del recurso ( fs. 92 ) y que por tanto debía transitarse la vía de los artículos 320 a 322 CGP. Sostuvo que al no convocarse a audiencia se vulneró el principio de inmediación ( artículo 8 CGP ) y no se le diligencio la prueba ofrecida lo cual vulnera las garantías del debido proceso.

Finalmente que la notificación se realizó en un domicilio que no era el real y que en la medida que el concurso no tiene relación con un contrato no debe estarse al domicilio contractual sino al real.

Los agravios serán desestimados por no ser de recibo por lo que se dirá a continuación. Si bien le asiste razón a la recurrente en cuanto a que la vía para alegar la nulidad no fue la recursiva ( como se sostuvo en la impugnada ) sino el incidente correspondiente ( artículo 115.3 CGP ) como se escriturara incorrectamente en la resolución objeto de los recursos la solución dada ( desestimación ) debe ser confirmada. Frente a la promoción del incidente de nulidad la Sede procedió a darle trámite sustanciando el traslado correspondiente a pesar de no surgir claramente – conforme correspondía – la fecha en la cual la parte habría tomado conocimiento de los procedimientos cuya nulidad pretendía. En tal sentido, se puede inferir ya que no surge de la recurrida que se tuvo por “ bueno “ que el conocimiento de estos autos fue dentro del plazo de 20 días previstos por el artículo 115.3 CGP . De allí que no resultaba necesaria la recepción de la prueba testimonial ofrecida del Dr. Martínez ( fs. 81 ). Lo mismo puede decirse respecto de la prueba que se pretendía obtener mediante la declaración de parte; esto es que la promotora no vivía más en el domicilio contractual denunciado y donde fuera notificado el presente concurso. Es por ello, que una vez evacuado el traslado conferido la Sra. Juez entendió del caso no convocar a la audiencia de los incidentes y resolver la nulidad a partir de los hechos no controvertidos en autos ya que el tema a decidir se transformaba en una cuestión de puro derecho Entonces, no puede agraviar a la recurrente que no se convocara a la audiencia y se resolviera como se hizo. El principio de mediación y nulidad prevista en el artículo 8 CGP está regulado para el caso de las audiencias y en el caso no la hubo. Si la Juez frente a un incidente presentado tiene las facultades previstas por el artículo 24.1 ,3 ,6, 7 y concordantes CGP que lo habilitaban a un rechazo in limine, no puede agraviarle a la parte que su incidente haya sido admitido y considerado con un traslado.

Respecto a la si la solicitud de concurso fue correctamente notificada en el domicilio de la calle Joaquín de Salterain 1264 y si este revestía la calidad de domicilio contractual como se entendió en el primer grado el Tribunal concuerda con la recurrida en lo decidido y considerado.

Veamos, la solicitud de concurso fue notificada a la codemandada Gabriela Benkiel el 11/11/2010 (fs. 43) en el domicilio mencionado de la calle Joaquín de Salterain 1264; tal domicilio es el que surge de los vales de fs. 2/16, y del convenio de pago suscrito por la citada y el promotor del concurso ( fs. 17 y vto ).Los domicilios denunciados en el referido contrato y en los títulos valores impagos todo lo cual motiva el pedido de concurso de la demandada resultan válidos a todos los efectos judiciales y extrajudiciales siendo válidas las comunicaciones, notificaciones, o intimaciones. Incluida la practicada en autos. El convenio de pago se encuentra fechado el 18/12/2009 y la demanda es del 29/10/2010, quiere decir que no medió tanto tiempo entre un acto y otro como para entender fundadamente que en esos diez meses pudo haber una mutación del domicilio. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta claro a juicio del Tribunal que – como bien lo señala el promotor - es carga de la parte que cambia un domicilio contractual denunciarlo a su co contratante, máxime sabiendo la importancia otorgada al domicilio según lo ya reseñado que se extrae de la cláusula 7º.

El hecho que el bien del domicilio contractual se encuentre arrendado actualmente resulta irrelevante y en nada perjudica al acreedor quién no tiene más remedio que dirigir sus pretensiones y accionamientos contra el domicilio contractual. Tal como lo sostiene el Dr. John Pérez Brignani en su voto resulta plenamente válido la actuado en el domicilio especial, aunque no coincida con el real del demandado . ( Cfm “ Maurino “ Notificaciones procesales pág 222 ) dado que es ahí donde debieron efectuarse y en los hechos se realizo la notificación correspondiente; correspondía a la parte haber cambiado el domicilio fijado y si no lo hizo mal puede alegar nulidad por su propia negligencia.

La Sala recientemente ratificó la desestimación de una nulidad por haber sido cumplidas las notificaciones en un domicilio contractual en conceptos que se pueden trasladar ( sentencia 126/2010 BJN ) “ ….El Tribunal ratificará su jurisprudencia que es la unánime en estos casos a nivel nacional la cual establece que se debe aplicar lo dispuesto por el artículo 32 del Código Civil dispone "Se podrá en un contrato establecer de común acuerdo un domicilio especial para los actos judiciales y extrajudiciales a que diera lugar el mismo contrato."….omisis….como ha señalado reiteradamente nuestra jurisprudencia "La constitución de un domicilio a todos los efectos del contrato, impide la comunicación de los actos procesales en lugar diferente al

especialmente tenido en cuenta por los contratantes al momento de la celebración del negocio. Y ello está en la base del instituto porque constituye una carga del contrayente, constituir domicilio en condiciones de garantía y seguridad para sí mismo; no pudiendo trasladar sus eventuales omisiones al ámbito de su contraparte ni de los órganos judiciales. Así se ha sostenido por la Sala en caso que puede ser convocado por la similitud "... a los efectos del contrato y entre los contratantes, el domicilio estipulado privará sobre el real y el legal, en su caso, ya que se entiende que el domicilio elegido en ocasión de la celebración de un contrato, lo ha sido para todas las consecuencias necesarias o accidentales de dicha convención, ya se trate de actos judiciales o extrajudiciales." ( Sentencia de la Sala 340 / 2007 y también RUDP 1/88, págs. 91 y siguientes TAC de Tercer Turno No. 41/2003, en RUDP, año 2005, No.1, pág. 31, caso 53; asimismo, TAC de Cuarto Turno, en RUDP, año 2006, No.2, caso 65; TAC de Séptimo Turno, ídem, caso 66 y Suprema Corte de Justicia, ídem, caso 67, entre otros).

3) Lo solución confirmatoria determina que las costas sean de precepto y debe hacerse acreedora de las máximas sanciones procesales en esta instancia por insistir en alzada con conceptos infundados que no hacen otra cosa que evidenciar un reprochable conato dilatorio razón por la cual se impondrá los costos de la presente instancia (arts. 56, 57 y 261 [red. L. 16699] CGP y 688 C. Civil).

Por los expresados fundamentos y normas citadas el TRIBUNAL, RESUELVE: CONFIRMASE LA RECURRIDA con costas Y COSTOS de cargo del recurrente EN LA INSTANCIA. NOTIFIQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUELVASE CON COPIA PARA lA señorA jUEZ DE PRIMERA INSTANCIA. ( honorarios fictos 5 bpc ).

LINKS ZABALETA DÍAZ, Marta, “El concurso del consumidor” http://dspace.uah.es/jspui/bitstream/10017/7977/1/concurso_zabaleta_AFDUA_2010.pdf Artículo de Derecho español, con planteos conceptuales interesantes para la temática nacional uruguaya.

EVALUACIÓN ¿Cómo se caracterizan los concursos civiles? ¿Dónde se encuentran regulados? ¿Cuáles son los presupuestos – subjetivo y objetivo - del concurso civil? ¿Qué clases de concursos civiles reglamenta el derecho uruguayo?

Mencione características generales del concurso civil voluntario Mencione características generales del concurso civil necesario ¿Cuáles son las medidas inmediatas que deberá contener el auto que decreta el concurso? ¿Cómo se reglamenta la oposición al concurso?

¿Qué efectos tiene la sentencia que revoque el concurso? ¿Cuál es el régimen de notificación en el proceso concursal?

Régimen de la Junta de Acreedores en el concurso civil ¿Cómo se reglamentan las oposiciones que se quieran deducir a los arreglos de la Junta de acreedores o la impugnación de los créditos aprobados por dicho órgano?

Régimen del Síndico en el concurso civil. ¿Cómo se reglamenta el mecanismo de graduación de los créditos en el concurso civil?

Explique los criterios de distribución entre los acreedores que se aplican en el concurso civil. ¿Cómo se reglamenta en el derecho uruguayo la “carta de pago” en el concurso civil?

Explique los derechos y facultades del deudor en el concurso civil.

Mencione al menos cinco diferencias entre el concurso civil y el concurso de quien realiza actividad empresaria.

CASOS PRACTICOS PREGUNTAS DE LA FIADORA Sandra Moreira es fiadora en un contrato de arrendamiento de casa habitación de su sobrino Augusto Frápola, que trabaja como funcionario municipal.

Ya le advirtió el dueño del inmueble, arrendador, hace casi seis meses, que en ese momento hacía tres meses que su sobrino no pagaba el alquiler; hoy posiblemente sean más. Además, sabe que tiene numerosas deudas por motivos varios.

Se enteró que Augusto Frápola solicitó declaración de concurso civil hace pocos días, pero ella no entiende de qué se tata y su sobrino no contesta sus llamadas.

Quiere que Ud le explique qué incidencia tiene esa situación respecto del crédito de Frápola con su arrendador, así como de su propia obligación como fiadora y de las posibilidades que ella puede tener para reclamar algún día el pago a su sobrino.

ESQUEMAS CONCURSOS CIVILES Concursos Civiles Procedimientos concursales, sea de ejecución como preventivos de la ejecución, cuyo sujeto pasivo es la persona física que no desarrolla actividad empresaria (típicamente los consumidores), que se encuentra en la imposibilidad de pagar a sus acreedores.

Regulados en artículos 452 al 471 CGP Características generales a principio de universalidad: en un mismo proceso, se ventilan y resuelven todos los temas referidos a la liquidación de los bienes todos del deudor y su distribución entre todos sus acreedores; b se estructura sobre fuero de atracción; c proceso colectivo: no prosperarán acciones individuales sobre los bienes comprendidos en el concurso civil; d Junta de Acreedores: toma de decisiones con carácter obligatorio aún para quienes no hayan concurrido a las correspondientes sesiones.

Presupuesto SUBJETIVO – persona física que no desarrolla actividad empresaria OBJETIVO – evidencia de cesación de pagos, imposibilidad de cumplir con el pasivo Juez competente DEUDOR de MONTEVIDEO: Juez Letrado de Concursos DEUDOR del INTERIOR: cualquier Juzgado con competencia en materia civil del domicilio del deudor concursado, cualquiera sea la cuantía.

Clases de concurso Concurso Voluntario - deudor solicita algún arreglo concordatario o hace cesión de sus bienes para pagar a sus acreedores.

Concurso Necesario - dos o más acreedores iniciaron ejecución contra el deudor y no hay bienes suficientes para cubrir la cantidad reclamada.

El mismo trámite en el Código General del Proceso. Diferencia: en quien podrá solicitarlo ante el juez y requisitos que se deberán acreditar en uno y otro caso.

Medidas inmediatas a la declaración a notificar en el domicilio al deudor o a los acreedores, en su caso, y disponer la convocatoria de todos ellos a la Junta (artículo 460), la que también se publicará conforme con lo dispuesto en el artículo 89 LC, con término de treinta (30) días y publicación por el primer tercio del mismo; b prevenir a los acreedores, en el edicto correspondiente, que los que comparezcan después de celebrada la Junta tomarán el concurso en el estado en que se halle; c designar Síndico provisorio, que será depositario de los bienes; d medidas precautorias necesarias para asegurar los bienes y créditos del deudor y el

control de su correspondencia relativa a dichos bienes; se podrán ampliar en cualquier momento; e requerir de los tribunales el envío de procesos para su incorporación a la ejecución colectiva, incluidos ejecución hipotecaria, prendaria y de promesa de enajenación inscripta, los que deberán continuar o podrán iniciarse ante el tribunal del concurso; f intimar al deudor, en su caso, la presentación de los documentos a que refiere el artículo 455 CGP, con plazo de ocho (8) días, bajo apercibimiento de que el Síndico formule la lista de acreedores y bienes; g disponer la inscripción en el Registro General de Inhibiciones Oposición al concurso LEGITIMACIÓN: deudor y acreedores, recíprocamente según quién lo hubiera solicitado Plazo: 10 días desde notificación.

Se forma pieza separada Proceso extraordinario Junta de Acreedores Presidida por el Síndico Votación nominal Acreedores hipotecarios y prendarios: si votan pierden privilegios Oposición, a 461 CGP SÍNDICO Lista de Síndicos, a 469 CGP Facultades, a 462 CGP Actuación, a 471.2 CGP Graduación de acs., a 631 CGP a el Síndico formará un estado de los créditos y su graduación respectiva y deberá presentarlo al tribunal dentro de los treinta (30) días de su nombramiento; este plazo podrá ser prorrogado por el tribunal si mediare causa que lo justifique, art 463.1 CGP; b si se hubieren deducido oposiciones a los créditos, se esperará a su decisión para presentar el estado, art 463.2 CGP; c el estado se pondrá de manifiesto por el plazo de quince (15) días en el tribunal, donde podrá ser examinado por los acreedores, art 463.3 CGP; d dentro del plazo indicado en el ordinal anterior, podrá deducirse oposición al estado y graduación de los créditos; si se dedujeran oposiciones, se convocará a audiencia a todas las partes, incluyendo al Síndico y al Ministerio Público y el Tribunal decidirá todas las controversias en una sola sentencia, la que será apelable, art 463.4 CGP. Distribución entre acreedores Criterios aplicables, a 464 CGP “Carta de pago” a los acreedores, a 465 CGP Deudor en el concurso civil Derechos del deudor, el art 467 CGP: en todo caso se dejarán al deudor los bienes necesarios para atender a sus necesidades y a las de su familia Serán nulos todos los actos del deudor relativo a los bienes entregados a los acreedores

o incluidos en el concurso, art 468 CGP Derecho de formular observaciones Pierde derechos si no presenta documentos que le soliciten.

BIBLIOGRAFÍA (específica) FERRER MONTENEGRO, Alicia, El consumidor, su endeudamiento y la insuficiencia legal de su protección., Revista de Derecho Comercial, nº 3, 3a. época (ago. 2010), p.231-243 WONSIAK, María, “Responsabilidad del adquirente en procedimientos concursales de activos y de establecimiento comercial o industrial por deudas del enajenante.”, en Revista de Derecho Comercial, nº 2, 3a. época (mayo 2009), p.193-212 VÁZQUEZ SOTELO, José Luis, “El concurso de las personas físicas”, en Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal Crisis de la economía mundial y concursalidad., Montevideo : FCU, 2008, 574 p. p. 495-505 TURNIANSKY, Patricia Mirta, GACIO, Marisa, “Insolvencia del consumidor”, en Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal Crisis de la economía mundial y concursalidad., Montevideo : FCU, 2008, 574 p. p. 487-494 TRUFFAT, Daniel, “Lineamientos para la regulación del concurso pequeñísimo: y, en especial, el concurso del consumidor”, en Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal Crisis de la economía mundial y concursalidad., Montevideo : FCU, 2008, 574 p., p. 481-485.

TURCO, Graciela, ULNIK, Juan, HEUER NOTAROBERTO, Federico, “Los pequeños concursos en Argentina y Uruguay”, en Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal Crisis de la economía mundial y concursalidad., Montevideo : FCU, 2008, 574 p., p. 471-480.

CAPITULO DECIMONOVENO - LIQUIDACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS

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SUMARIO: I Introducción. II Sujetos comprendidos. III Casos en que corresponde la liquidación administrativa de EIF. IV Facultades del BCU como administrador. V Fondos de Recuperación de Patrimonios Bancarios. VI Venta de cuotas partes del patrimonio de sociedades en liquidación. VII Acuerdos colectivos. VII Efectos de la suspensión de actividades dispuesta por el BCU IX Privilegios y liquidación administrativa.

I . Introducción Para el caso de determinados deudores en particular, como lo son las entidades de intermediación financiera el legislador uruguayo optó por atribuir facultades para el caso de liquidación sobre la base de la especialización administrativa. Originalmente, la calidad de liquidador fue atribuida al Banco Central del Uruguay (en adelante BCU), específicamente a la Superintendencia que ejerce el control sobre éstas. Se reglamentó este procedimiento y las facultades del BCU en la Ley Nº 17.613, de 27 de diciembre de 2002, Capítulo II, artículos 13 a 21 190. En el Capítulo III,siguiente, se reguló la situación particular de los bancos suspendidos, en liquidación, en la crisis que diera lugar a dicha modificación normativa.

De esta forma, se buscó potenciar la exigencia de especialización del órgano encargado de la dirección de la liquidación de tales empresas, con una dinámica diversa: la del procedimiento administrativo 191. A tenor de lo que expresa el art 14 del DL 15.322 cuando asigna la competencia al BCU, deberá ejercer sus potestades como liquidador “con la finalidad primordial de proteger el ahorro por razones de interés general” .

De manera general, tratando las normas que regula el Capítulo II en cuanto a la liquidación administrativa de entidades de intermediación financiera, la Exposición de Motivos de 4 de diciembre de 2002, enviada por el Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley respectivo dice de dicho Capítulo que “para las situaciones de crisis de 190 Se publicó esta ley en el Diario Oficial con fecha 31 de diciembre del 2002.

191 Se encontraba ya dispuesta en la normativa nacional, pero no reglamentada suficientemente.

entidades, el proyecto de ley prevé nuevos mecanismos que puede aplicar el Banco Central del Uruguay como liquidador, que permiten una mayor preservación del valor de los activos tangibles e intangibles, mitigando la repercusión de la liquidación en la cadena de pagos y de créditos.”192.

Para implementar las disposiciones en materia de entidades de intermediación financiera (particularmente administrar el Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios -(FGDB), así como su liquidación se creó también en la Ley N° 17.613 citada la Superintendencia de Protección del Ahorro Bancario (en adelante SPAB), como dependencia desconcentrada del BCU. Por Decreto N° 103/005 de 7 de marzo de 2005 reglamentó el funcionamiento del FGDB, determinando los límites de cobertura y la cuantía de los aportes correspondientes a las entidades de intermediación financiera, fortaleciendo de esta forma al sistema financiero nacional.

Avanzando en esta línea, en el año 2008, a partir de la aprobación de la ley Nº 18.401 de 24 d octubre de 2008, Carta Orgánica del BCU, quedó institucionalizada como liquidador, con todas las facultades del BCU la Corporación de Protección del 192 Luego de esta enunciación, cuando presenta en particular las innovaciones introducidas al respecto, la Exposición de Motivos aclara los correspondientes objetivos en la siguiente forma: “ CAPÍTULO II POTESTADES DEL BANCO CENTRAL DEL URUGUAY COMO LIQUIDADOR DE SOCIEDADES DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA. En lo que concierne a la liquidación de entidades financieras, en primer lugar, el proyecto de ley confirma la solución dispuesta por el artículo 41 del Decreto-Ley Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982 incorporado por el artículo 4º de la Ley Nº 16.327, de 11 de noviembre de 1992 y precisa que las potestades del Banco Central del Uruguay en la materia atribuidas por la norma citada se deberán ejercer con la finalidad primordial de proteger los derechos de los depositantes, custodiando el ahorro público por razones de interés general.

Asimismo, se explicita que corresponde al Banco Central del Uruguay el cumplimiento de todas las etapas e instancias de la liquidación, detallándolas, despejando algunas interrogantes que la doctrina había planteado respecto del alcance de la liquidación administrativa. También se amplían las alternativas a disposición del Banco Central del Uruguay, como liquidador, permitiendo expresamente que éste utilice una gama de vehículos e instrumentos para dotar de mayor eficacia y transparencia a los procedimientos, preservando el valor de los activos en tutela de los ahorristas y la cadena de crédito. Desde este ángulo, a partir de la figura ya vigente en nuestro Derecho de los fondos de inversión, regulados en la Ley Nº 16.774, de 27 de setiembre de 1996, se prevé que el Banco Central del Uruguay pueda constituir fondos de recuperación de patrimonios bancarios con activos y pasivos de los intermediarios en liquidación, los cuales serán administrados por el propio Banco Central del Uruguay o por sociedades administradoras o por una institución bancaria. Los patrimonios de los fondos de recuperación de patrimonios bancarios, consistentemente con su naturaleza jurídica de patrimonios de afectación no responderán por las deudas de los cuotapartistas, de las sociedades administradoras o depositarias, ni por las demás deudas de la sociedad de intermediación financiera en liquidación. También se habilita al Banco Central del Uruguay a que, en su carácter de liquidador, realice los actos necesarios para la adecuada gestión y recuperación de créditos, celebre acuerdos de pago, u otras que sean en cada caso la mejor solución a la recuperación en beneficio de la masa.

Con la misma finalidad de dotar de diversas alternativas al Banco Central del Uruguay en su carácter de liquidador, el proyecto de ley admite la posibilidad de que aquél venda cuotas partes del patrimonio de las entidades sujetas a estos procedimientos a terceros interesados.

Se prevé a texto expreso que, para transferir pasivos de una empresa financiera a otros intermediarios financieros, aportarlos para la constitución de un fondo de recuperación de activos bancarios, u otros, podrán proponerse a los acreedores diversas modalidades y contenidos de acuerdos para el repago de sus créditos, incluso con quitas o reprogramación. Tales propuestas deberán contar con la opinión favorable de la Superintendencia de Instituciones de Intermediación Financiera del Banco Central del Uruguay, fundadas en la viabilidad de la institución.”

Ver Repartido Nº º1182 de diciembre de 2002, Carpeta nº 2716 de 2002, Comisión de Hacienda, integrada con Constitución, Códigos, Legislación General y Administración, en el trámite parlamentario de la Ley Nº 17.613, www.parlamento.gub.uy.

Ahorro Bancario (en adelante COPAB) 193. Se trata de una persona pública no estatal que asumió las funciones que desempeñaba la SPAB y que, definitivamente – entre otras funciones -, quedó facultada para actuar como liquidador en caso de crisis de las entidades de intermediación financiera194.

De manera que actualmente corresponde la actuación del BCU y la COPAB, en cuanto amerite coordinación, pero formalmente las funciones como liquidador corresponden a la citada Corporación195.

193 Ver www.copab.org.uy. La Ley Nº 18.401 de 24 de octubre de 2008 establece en su artículo 14 lo siguiente: “Artículo 14. (Creación, naturaleza jurídica, domicilio y capacidad).- Créase la Corporación de Protección del Ahorro Bancario (COPAB), como persona jurídica de derecho público no estatal, domiciliada en la ciudad de Montevideo.

Como tal, la Corporación es plenamente capaz para adquirir toda clase de derechos y contraer toda clase de obligaciones, celebrar todos los contratos conducentes al cumplimiento de sus cometidos, y ejercer todos los poderes conferidos expresamente o los demás necesarios para el cumplimiento de sus cometidos que no estén expresamente atribuidos a otra entidad pública y no violen una regla de Derecho.”

194 En la Exposición de Motivos que enviara el Poder Ejecutivo al Parlamento, con fecha 28 de diciembre de 2005, al referirse a estos aspectos modificativos de la hasta entonces Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay se establece. “3. Perfeccionamiento de la red de seguridad La Ley N° 17.613 de diciembre de 2002 dispuso la creación de un mecanismo de seguro de depósitos explícito con la finalidad de brindar indemnización a los depositantes en caso de quiebra de bancos. Para ello se constituyó un fondo de garantía de depósitos, que se financia con aportes de las instituciones financieras, y se creó una superintendencia específica, como unidad desconcentrada dentro del BCU. De esta forma se dio un paso fundamental para poner fin a la existencia del seguro de depósitos implícito y gratuito, que operaba en el pasado en caso de quiebra de instituciones. Este seguro de depósitos implícito, tornaba al sistema bancario más vulnerable, y fue responsable de exacerbar los problemas de excesiva toma de riesgos por parte de los agentes, debilitando la disciplina de mercado y aumentando las posibilidades de contagio hacia los bancos de los problemas fiscales del Gobierno.

El presente proyecto de ley propone modificaciones que perfeccionan el mecanismo del seguro de depósitos vigente y fortalecen la red de seguridad del sistema financiero.

En lo que respecta al perfeccionamiento del mecanismo de seguro de depósitos, se prevé la posibilidad de implementar, ante situaciones de bancos con problemas de solvencia, procedimientos de solución alternativos a la liquidación y el pago de la cobertura a los depositantes. Este mecanismo permite una resolución más eficiente, ya que al facilitar la fusión o absorción de la entidad en problemas, permite mantener el "negocio en marcha", minimizando así las posibles pérdidas de valor. Establece, al mismo tiempo, una salvaguarda a los propios recursos del fondo de garantía, ya que los procesos de resolución alternativos a la liquidación no podrán ocasionar gastos, con cargo al fondo de garantías, mayores a los que resultarían de cubrir la garantía de depósitos.

Por otra parte, el proyecto de ley propone cambios de diseño institucional que fortalecen la red de seguridad del sistema financiero. Se propone dar la administración del fondo de garantía de depósitos a una entidad autónoma y separada del BCU, la Corporación para la Protección del Ahorro Bancario (COPAB), a quien se otorga también las facultades de liquidador que desempeña actualmente el BCU. Ubicando a las COPAB fuera del BCU se busca explicitar los potenciales conflictos de intereses existentes entre los diferentes actores de la red de seguridad en lo que respecta a la decisión de cierre de instituciones con problemas. De esta forma se promueve la acción temprana del regulador, evitando la demora en la toma de decisiones de liquidación que puede terminar ocasionando pérdidas mayores a los depositantes y exponiendo al resto de las instituciones del sistema a riesgos innecesarios.

Como contrapartida necesaria de esta separación institucional se establecen claros mecanismos de coordinación entre ambas entidades.

Finalmente, al darle a la COPAB el carácter de persona jurídica de Derecho Público no estatal, se pretende desvincular en la mayor medida posible las obligaciones del fondo de garantía de depósito respecto a los recursos del Estado.”

Consultar en el trámite parlamentario de la Ley Nº 18.401, www.parlamento.gub.uy

Además, se aplican, por disposición del artículo 2 de la ley Nº 18.387 196, las normas relativas a la calificación del concurso, contenidas en el Título IX de la referida Ley 197.

II Sujetos comprendidos Los sujetos comprendidos en este régimen particular serán las empresas integrantes del sistema de intermediación financiera y sus respectivas colaterales, art. 14 DL 15.322, según el texto dado por la ley 17.613.

Son empresas integrantes del sistema de intermediación financiera las siguientes: a Bancos, “aquellas instituciones autorizadas a realizar las operaciones establecidas en el artículo 17 bis del Decreto-Ley N° 15.322 de 17 de setiembre de 1982, en la redacción 195 De manera muy gráfica, el entonces subsecretario del Ministerio de Economía y Finanzas Ec. Bergara, fundamenta ante la sesión de la Comisión de Hacienda de la Cámara del Senado del 6 de abril de 2006 (distribuido 772 de abril 2006, que se puede consultar online en www.parlamento.gub.uy) la necesaria especialización que merece la solución de crisis de las entidades bancarias en la siguiente forma: “Está claro que todo esto parte de un diagnóstico y del hecho de que, como se decía antiguamente, no es lo mismo que cierre un banco a que cierre una panadería. La quiebra de un banco no solamente afecta a sus dueños y accionistas sino que también incide en la vida de los ahorristas, de los clientes y de los empleados porque se ingresa en un proceso de pérdida de valor general de la institución y de puestos de trabajo.

También puede llegar a afectar a otras instituciones por medio del efecto contagio, puesto que el sistema financiero funciona en base a confianza, reputación y credibilidad. A su vez, dicha pérdida de credibilidad y de confianza puede afectar al asegurador de depósitos, en la medida de que en el proceso de seguro de depósitos, cuando estos se pagan, se le subrogan los derechos al asegurador de depósitos de los depositantes originales. En general, se produce un efecto amplificador, -sobre todo si el banco tiene ciertas dimensiones- que afecta al sistema de pagos de la economía y, por lo tanto, se realizan cortes en ese sistema que perturban el proceso de crédito y, en consecuencia, a la economía en su conjunto.”...”Por lo tanto, lo que estamos proponiendo es que, además de poder operar como asegurador de depósitos en un proceso de liquidación -en aquellos casos en los que la misma es inevitable- este organismo tenga la posibilidad de explorar mecanismos previos a definir la liquidación lisa y llana, que pueden llegar a ser más eficientes. ¿Qué queremos decir cuando hablamos de mecanismos más eficientes? Nos estamos refiriendo a soluciones más rápidas y que eviten el proceso de destrucción de valor. Un ejemplo de ello sería facilitar procesos de venta, de fusión o de adquisición de la unidad bancaria por parte de otros bancos, de toda o parte de la misma. Quiere decir que tendrá que existir la posibilidad de separar el banco en partes, lo que implicaría un mecanismo de menor costo y más eficiente que la liquidación lisa y llana. Obviamente, todos queremos tener un sistema financiero saludable. ” 196Tal como ya explicáramos en el Capítulo Segundo de esta Manual.

197 La aplicación de este Título de la Ley Nº 18.387 a la liquidación administrativa de entidades financieras fue explicado en sesión de Comisión de la Cámara de Senadores cuando se analizó la aprobación, ante una interrogante del Senador Gargano, de la siguiente forma: “SEÑOR OLIVERA.- El régimen actual de liquidación de entidades de intermediación financiera está dado por la Ley Nº 17.613 de 27 de diciembre de 2002 que fue sancionada durante la crisis y no contiene ningún tipo de previsión respecto a la calificación de conducta. Lo que sí tiene son normas sobre la responsabilidad de directores, administradores y gerentes pero es algo diferente. Tengo entendido que el proyecto de reforma de la Carta Orgánica del Banco Central, también contiene un capítulo donde, de alguna manera, adecua el régimen de la ley del año 2002 pero tampoco contiene disposiciones en ese sentido. Entonces, nos pareció interesante un régimen como el de la calificación de conductas que contiene algunas figuras interesantes en materia de responsabilidades y sobre todo la categorización de la figura del cómplice que es muy interesante. Refiere a aquél que desde afuera de la entidad contribuye a crear la insolvencia y lo responsabiliza. Estas son figuras atractivas y haría bien que impregnaran todo el sistema concursal uruguayo y no solamente el que estábamos regulando por ley. Pero esa es la única excepción extra ley de las disposiciones de la misma.”

Consultar en el trámite parlamentario de la Ley Nº 18.387, www.parlamento.gub.uy.

dada por los artículos 2 de la Ley N° 16.327 de 11 de noviembre de 1992 y 14 de la Ley N° 17.523 de 4 de agosto de 2002”; b Bancos de inversión, “aquellas instituciones autorizadas a realizar las operaciones a que refiere la Ley N° 16.131 de 12 de setiembre de 1990”; c Casas financieras, “aquellas instituciones autorizadas a realizar cualquier tipo de operación de intermediación financiera, salvo las reservadas a los bancos y bancos de inversión”; d Instituciones financieras externas, “aquellas instituciones que realizan exclusivamente las operaciones a que refiere el artículo 4 del Decreto-Ley N° 15.322 de 17 de setiembre de 1982”; e Cooperativas de intermediación financiera, “las instituciones de intermediación financiera organizadas como sociedades cooperativas que operan exclusivamente con sus socios, con las condiciones de habilitación siguientes”, sea con habilitación total: están autorizadas a realizar las operaciones establecidas en el artículo 17 bis del DecretoLey N° 15.322 de 17 de setiembre de 1982, en la redacción dada por los artículos 2 de la Ley N° 16.327 de 11 de noviembre de 1992 y 14 de la Ley N° 17.523 de 4 de agosto de 2002, como aquellas con habilitación restringida, organizadas como sociedades cooperativas y operando exclusivamente con sus socios, están facultadas a efectuar las operaciones correspondientes a las cooperativas de intermediación financiera; f Administradoras de grupos de ahorro previo, “las empresas, personas físicas o jurídicas, que organicen o administren agrupamientos, círculos cerrados o consorcios, cualesquiera sea su forma jurídica o la operativa que realicen, cuyos adherentes aporten fondos para ser aplicados recíproca o conjuntamente en la adquisición de determinados bienes o servicios y que realicen dicha actividad en forma exclusiva”; g Otras empresas financieras, como los mediadores financieros.

La caracterización de los indicados en los numerales a a g de la enumeración surge de la normativa vigente, DL Nº 15.322 y concordantes 198.

También abarca la liquidación administrativa, como sujetos comprendidos a las colaterales de los anteriores .

Colateral implica estar al lado, al menos cerca, sin especificar una relación formalmente 199.

198 En particular, ver LIBRO I de la Recopilación de Normas de Intermediación Financiera, de donde se extrae la totalidad de referencias citadas en los literales mencionados. Referencias del artículo 1 citado a la siguiente normativa BCU: Circular 1924 - Resolución del 31.12.2004 (2004/1318), Antecedentes del artículo: Resolución del 13.03.1975 -- Publicada en el Diario Oficial del 20.05.1975; Circular 801 - Resolución del 07.01.1977; Circular 1140 - Resolución del 06.05.1983. http://www.bcu.gub.uy/Acerca-deBCU/Normativa/Documents/Recopilacion-de-Normas/Instituciones%20Financieras/libro01.pdf 199 En el DRAE significa “1. adj. Dicho especialmente de las naves y de los altares: Que están a uno y otro lado de otro principal. 2. adj. Dicho de un pariente: Que no lo es por línea recta. U. t. c. s.”. Tratándose de diccionarios jurídicos usualmente remite a parentesco para dar una definición.

y, en particular, en diccionarios jurídicos hace referencia al derecho civil, a las líneas de parentesco200. De manera que entendemos que es una forma de hacer referencia a cualquier tipo de relación que pueda existir entre una entidad o sociedad cualquiera sea su estructura y la entidad de intermediación financiera que se encuentre en liquidación.

En doctrina nacional entiende al respecto RODRIGUEZ OLIVERA 201 que: “Puede interpretarse la palabra colateral con un criterio amplio, entendiendo que sociedad colateral es aquélla que tenga vínculos de cualquier clase con una entidad de intermediación financiera. Puede entenderse que la colateralidad alcanza a una sociedad ligada con un banco, por cualquier tipo de lazos económicos o jurídicos, como el que resulta de una partipación societaria, de la existencia de un control societario o de una concentración empresarial o de un grupo económico.

En tal caso, se deberían involucrar en la liquidación, a las sociedades que tienen acciones en el banco y que ejercen su control. Más aún, podrían quedar involucradas las empresas que integran un grupo económico con el bando. Se las puede considerar como empresas que están al lado del banco.

Las sociedades accionistas y las sociedades del grupo que se relacionaron con el banco, todas ellas, giran alrededor del banco en crisis, están a su lado y son calificables como colaterales.

Desde luego, será una cuestión de hecho, determinar en cada caso, la existencia del grupo y las personas que lo integran y si todas ellas actuaron respondiendo a intereses comunes del grupo más que a los del banco, llevándolo a la situación de desastre. Es trascendente adoptar una posición al respecto. Desde luego, quien debe determinar la colateralidad es el Banco Central del Uruguay”

III Casos en que corresponde la liquidación administrativa de EIF Establece la ley 17.613 que el BCU - actualmente se sustituye en funciones de liquidador la COPAB - será la entidad que declare la disolución y consecuente liquidación de las EIF, en caso que lo disponga: a la legislación vigente en materia de sociedades de intermediación financiera; y b las demás aplicables a las sociedades anónimas.

Tal como surge de estas disposiciones se tratará tanto de las causales previstas en la Ley Nº 16.060, específicamente artículo 159. En este caso el BCU será el liquidador, pero en un escenario no-concursal.

También establece el régimen legal aplicable. Las normas aplicables a la liquidación son las establecidas por la misma ley Nº 17.613 y, en subsidio, en tanto corresponda, las normas que se apliquen a la liquidación de sociedades anónimas.

En el momento de aprobación de dicha ley se encontraban vigentes las normas concursales de la Ley Nº 2.230 de 2 de junio de 1893. Esta situación se modificó con la derogación realizada por la Ley Nº 18.387 de la ley que en el año 2002 regulaba la liquidación de sociedades anónimas. Actualmente debe entenderse la remisión hecha a 200 Como, por ejemplo, hace GARRONE en su “Diccionario jurídico Abeledo Perrot”, vol I. A-D, Bs As: Abeledo Perrot, 1993.

201 RODRIGUEZ OLIVERA, Nuri, “Manual”, vol 6, cit., pág. 439.

las disposiciones del Derecho concursal vigente.

IV Facultades del liquidador La Ley 17.613 atribuyó al BCU amplias y ejecutivas facultades como liquidador, que más tarde, por disposición de la Ley 18.401 artículos 15 lit. C) y 16, 202 resultaron transferidas a la COPAB. Podemos enumerar las más destacadas, tal como se encuentran previstas en el art. 14 inc 2 de la mencionada norma: a la verificación de créditos; b la definición de masa solvente e insolvente; c la conversión de obligaciones en moneda nacional o extranjera o en unidades reajustables u otros procedimientos de actualización monetaria; d la determinación del orden de preferencia en los pagos, el prorrateo de los fondos y demás competencias que sean necesarias para el logro de sus fines.

Estos actos, tanto como sus antecedentes, deberán ponerse de manifiesto por el término de diez (10) días hábiles. Se dará noticia de ello por edictos publicados en el Diario Oficial y en dos diarios de circulación nacional.

Vencido el término de diez (10) días, se considerarán notificados a todos los interesados, a los efectos del inciso primero del artículo 317 de la Constitución de la República.

Dentro del término de diez (10) días previsto en el mencionado artículo constitucional, deberá deducirse cualquier reclamación contra esos actos, incluso las que deriven de la invocación de nulidad o anulabilidad de actos anteriores de la sociedad en liquidación.

De manera general, el art. 15 de la Ley Nº 17.613 establece que el liquidador dispondrá “de los más amplios poderes de administración y disposición, sin limitaciones de especie alguna, sobre los bienes, acciones, derechos y obligaciones de las sociedades o empresas comprendidas en la liquidación, a cuyo efecto podrá levantar los embargos e 202 “Artículo 15. (Cometidos).- Serán cometidos de la Corporación de Protección del Ahorro Bancario, que cumplirá mediante el ejercicio de las potestades que se le asignan en esta ley, los siguientes: A) Promover la protección del ahorro en las instituciones de intermediación financiera (DecretoLey Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982, artículos 1º y 2º mediante la aplicación de los Procedimientos de Solución o el Pago de la Cobertura de los depósitos en Bancos y Cooperativas de Intermediación Financiera en situaciones de crisis de las entidades depositarias, con los recursos del Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios, según los términos y condiciones previstas en la presente ley.

B)Administrar los recursos del Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios.

C)Ser liquidador en sede administrativa de las empresas integrantes del sistema de intermediación financiera y de sus respectivas colaterales.”

“Artículo 16. (Poderes jurídicos).- Para el cumplimiento de sus cometidos, la Corporación de Protección del Ahorro Bancario podrá:”... ...”J) Como liquidador de instituciones de intermediación financiera, serán suyas todas las atribuciones que le fueron asignadas al Banco Central del Uruguay en el Capítulo II de la Ley Nº 17.613, de 27 de diciembre de 2002, artículos 14 a 21 inclusive.” …

interdicciones trabados”.

Aclarando el alcance de dicha disposición general, agrega el artículo antes mencionado que el BCU tendrá facultades necesarias para la mejor gestión y recuperación de los créditos contra terceros, incluyendo: a efectuar quitas y esperas; b renovar créditos y celebrar acuerdos de pago referidos a los créditos; y c mantener operativas las carteras de tarjetas de crédito y similares según la reglamentación que establecerá el BCU. En cada caso, el liquidador deberá adoptar la solución que posibilite la mejor recuperación en beneficio de la masa, en atención a las circunstancias.

Las resoluciones consentidas o definitivas dictadas en calidad de liquidador, por las cuales se liquiden créditos de las empresas en liquidación contra terceros, constituirán título ejecutivo.

V Fondos de Recuperación de Patrimonios Bancarios El Banco Central del Uruguay, en su carácter de liquidador, dice la ley originalmente, podrá disponer que con activos y pasivos del intermediario en liquidación que a tal efecto determine, se constituyan uno o más fondos de recuperación de patrimonios bancarios (en adelante FRPB), que se regirán en lo pertinente por la Ley Nº 16.774, de 27 de setiembre de 1996, y su modificativa Nº 17.202, de 24 de setiembre de 1999, art. 16 inciso 1, Ley 17.613.

Enseña RODRIGUEZ OLIVERA203 que “Con la constitución del fondo se crea un patrimonio de afectación constituido por determinados bienes y créditos que tiene esa entidad contra terceros, y por determinadas deudas que tiene esa entidad. Se debe entender que el administrador del fondo hará gestiones para el cobro de los créditos contra terceros y con lo obtenido se acrecentará el activo de la entidad y se pagarán las deudas transmitidas.”

Los fondos de recuperación de patrimonios bancarios estarán constituidos por el aporte de créditos contra la sociedad en liquidación, invertidos en los créditos de la misma sociedad contra terceros.

No serán exigibles en estos casos los requisitos de homogeneidad o analogía ni de garantía contenidos en el inciso primero del artículo 30 de la Ley Nº 16.774 204. Los créditos contra la sociedad se transformarán en aportes al fondo por su importe calculado con valor a la fecha de constitución del fondo de acuerdo a lo pactado originariamente con la sociedad de intermediación, o en su caso de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la ley Nº 17.613, y sus titulares serán cuotapartistas del patrimonio de afectación a 203 RODRIGUEZ OLIVERA, “Manual”, vol 6, cit., pág. 445.

204 Ley Nº 16.774, de 27 de setiembre de 1996, en la redacción dada por el artículo 1º de la Ley Nº 17.202, de 24 de setiembre de 1999.

prorrata de ese monto. Podrán emitirse cuotapartes de condominio, de crédito o mixtas, según se establezca en el reglamento respectivo. Los deudores de la sociedad de intermediación financiera pasarán a serlo del patrimonio de afectación en las condiciones pactadas con la entidad en liquidación, art. 16 inciso 2 Ley 17.613.

Los reglamentos de los FRPB podrán establecer los tipos de medios de pago o valores que los cuotapartistas recibirán en virtud de sus cuotas, art. 16 inciso 3 Ley 17.613.

El Banco Central del Uruguay publicará la constitución del fondo de recuperación en el Diario Oficial y en dos diarios de circulación nacional. Con esa publicación, se entenderán transferidos al fondo de pleno derecho, en la fecha de la última publicación, todos los derechos y obligaciones, sus títulos y garantías, que ya sea como aportes al fondo de recuperación o como el objeto de su inversión, resultaren de su constitución, transferencia que se hará constar expresamente en todas las publicaciones; y desde ese momento, todas las referencias documentales y registrales relativas a los derechos y obligaciones transferidos al fondo de recuperación se entenderán hechas a éste, art. 16 inciso 4 Ley 17.613.

La denominación del fondo de recuperación permitirá identificar su origen en las operaciones de la institución intermediaria de la cual procede, art. 16 inciso 5 Ley 17.613.

Los patrimonios de los fondos de recuperación de patrimonios bancarios no responderán por las deudas de los cuotapartistas, de las sociedades administradoras o depositarias, ni por las demás deudas de la sociedad de intermediación financiera en liquidación, art. 16 inciso 6 Ley 17.613.

Administración de los FRPB Según el artículo 17 Ley 17.613 el liquidador podrá: a administrar por sí los fondos referidos en el artículo 16 de esta ley; o b encomendar esa administración o la de activos incluidos en el fondo mediante un procedimiento competitivo a una institución bancaria, o a una de las sociedades reguladas por los artículos 5º y siguientes de la Ley Nº 16.774, de 27 de setiembre de 1996 205.

En este último caso, la remuneración de la entidad administradora será con cargo a los fondos administrados; su monto se acordará con el liquidador, que determinará las 205 Establece el citado artículo 5: “Artículo 5º. (Naturaleza jurídica).- Las sociedades administradoras de Fondos de Inversión deberán revestir la forma de sociedad anónima, por acciones nominativas o escriturales y tener por objeto exclusivo la administración de dichos fondos.

Para funcionar requerirán autorización del Banco Central del Uruguay.

A efectos de otorgar la autorización referida el Banco Central del Uruguay atenderá a razones de legalidad.

Las instituciones de intermediación financiera regidas por el Decreto-Ley 15.322, de 17 de setiembre de 1982, y sus modificativas, y el Banco de la República Oriental del Uruguay, podrán constituir o integrar, como accionistas, sociedades administradoras de acuerdo con el régimen de la presente Ley.”

facultades de que el administrador del fondo estará investido para la mejor gestión y recuperación de los créditos contra terceros, pudiendo incluir: a efectuar quitas y esperas; b renovar créditos y celebrar acuerdos de pago referidos a los créditos; y c vender como universalidades o formando parte de ellas activos o pasivos comprendidos en el fondo que a tal efecto determine; Se deberá adoptar la solución que en cada caso posibilite la mejor recuperación en beneficio del fondo en atención a las circunstancias del caso.

La responsabilidad de los administradores de fondos de recuperación de patrimonios bancarios se regirá, según corresponda, por los artículos 24 y 25 de la Constitución de la República, o por lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Nº 16.774 206, de 27 de setiembre de 1996.

VI Venta de cuotas partes del patrimonio de sociedades en liquidación Según el art 18 ley Nº 17.613, el liquidador, podrá vender como universalidades, cuotas partes del patrimonio de las sociedades en liquidación que a tal efecto determine, pudiendo incluir activos líquidos.

Dichas ventas se realizarán por el procedimiento competitivo que se determine por razones de buena administración, respetando los principios de igualdad de los interesados y publicidad. Se adjudicarán al oferente que proponga la mejor contraprestación.

Si activos o pasivos comprendidos en la o las cuotas vendidas se hubieran incluido en un FRPB de los previstos en el artículo 16 de la ley Nº 17.613, el liquidador, o en su caso el administrador del fondo que se hubiere designado, podrá proceder a desglosarlos del mismo y transferirlos al comprador en la forma que corresponda conforme a derecho. En este caso deberá mantener razonablemente la proporción entre aportes y activos del fondo existente al momento de su constitución: a volcando el precio percibido en el fondo de recuperación que esos activos y pasivos integraban, o b mediante otra compensación.

206 Establece el citado artículo 11 “Artículo 11. (Responsabilidades).- La sociedad administradora, sus representantes, directores, gerentes, administradores, síndicos y fiscales serán solidariamente responsables por los perjuicios que pudieran ocasionarse a los cuotapartistas por incumplimiento de las normas jurídicas pertinentes y del reglamento del Fondo.

Para el ejercicio de los cargos mencionados anteriormente así como para revestir la calidad de accionista, regirán las inhabilitaciones previstas en e Artículo 23 del Decreto-Ley 15.322, de 17 de setiembre de 1982, en la redacción dada por el Artículo 2º de la Ley 16.237, de 11 de noviembre de 1992.”

La razonabilidad será apreciada conforme a las reglas de contabilización y valoración de activos y pasivos de las entidades de intermediación financiera del BCU y, en su defecto, las demás generalmente admitidas. A estos efectos, no regirá para la sociedad administradora del fondo de recuperación de patrimonios bancarios o de activos incluidos en él, la prohibición del inciso primero del artículo 12 de la Ley Nº 16.774, de 27 de setiembre de 1996.

VII Acuerdos colectivos El artículo 19 de la Ley Nº 17.613 habilita la realización de acuerdos colectivos con los acreedores cuya finalidad sea: a transferir los respectivos pasivos a otro intermediario financiero; b aportarlos para la constitución de un fondo de recuperación de los previstos en el artículo 16 de la ley; o c desglosarlos de un fondo ya constituido respetando la proporción entre aportes y activos prevista en el inciso segundo del artículo 18 de la ley 17613.

Podrán ser proyectados de común acuerdo por el BCU como liquidador y el intermediario financiero destinatario de esa transferencia, o en su caso y en su lugar el administrador del fondo, podrán proyectar de común acuerdo, para proponerlos a los acreedores de la sociedad en liquidación o a categorías determinadas de ellos.

El contenido de dichos acuerdos colectivos podrá consistir en: a quitas o reprogramación de los vencimientos de sus créditos con el nuevo deudor; b aportación de sus créditos a la constitución de fondos de inversión; c capitalización de sus créditos; d o todas o algunas de las posibilidades precedentes acumulativamente.

Se admite que las propuestas contemplen soluciones diferenciales en beneficio de ciertas categorías de acreedores o de créditos hasta cierto valor absoluto, siempre que se respete la igualdad entre los acreedores de la misma categoría y sin alterar el prorrateo que en definitiva corresponda a todos los acreedores.

Procedimiento de los acuerdos colectivos Las propuestas se presentarán a los acreedores afectados cuando cuenten con la opinión favorable de la Superintendencia de Instituciones de Intermediación Financiera del BCU, fundada en la viabilidad actual y futura de la entidad destinataria.

El liquidador convocará a adherir al acuerdo colectivo a los acreedores a los que se

refiere la propuesta, mediante publicaciones en el Diario Oficial y en dos diarios de circulación nacional por lo menos, determinando la forma y el plazo en que los acreedores podrán formular su consentimiento.

Mayorías necesarias para la aprobación Los acuerdos colectivos serán obligatorios para todos los acreedores a los que se refieren, adherentes o no, cuando hubieran adherido a ellos acreedores alcanzados que representen el 66% (sesenta y seis por ciento) del total de los pasivos afectados por el acuerdo.

En el caso de las obligaciones negociables se requerirá el consentimiento de tenedores que representen la mayoría del capital circulante.

Se excluirá de la obligatoriedad general de los acuerdos colectivos, en cuanto contengan capitalización de sus créditos, a los acreedores a los que esté legal o reglamentariamente prohibido invertir en acciones de instituciones de intermediación financiera.

VII Efectos de la suspensión de actividades dispuesta por el BCU En caso que el Banco Central del Uruguay haya dispuesto la suspensión de actividades de una entidad de intermediación financiera sujeta al régimen de liquidación administrativa que estamos analizando, según lo dispone el art 20 de la Ley Nº 17.613 tendrá lugar, como efecto, la suspensión de la exigibilidad de todos los créditos contra la entidad suspendida por todo el plazo de duración de esta medida.

IX Privilegios y liquidación administrativa En cuanto a privilegios en el caso de liquidación administrativa, rige la disposición del art 21 de la Ley 17.613, disponiendo que habrán de tenerse presente en los términos de la Ley. Es decir, se aplicarán los privilegios establecidos en la Ley Nº 18.387, arts. 108 a 114 LC. Habiendo sido derogados los artículos que establecían privilegios en el Código Civil, no quedan opciones normativas al respecto en el Derecho uruguayo.

Asimismo se establece que el liquidador deberá tener presente la igualdad entre los acreedores de la misma categoría. Se hace referencia al principio de Par Conditio Creditoris, en los términos que hoy se consagra en la legislación vigente 207.

Como principio general, dispone la norma expresamente – a fin de evitar todo tipo de cuestionamientos – que no será considerada lesiva del principio de igualdad entre acreedores la determinación de categorías de acreedores para: 207 Tal como fuera analizado estudiando el articulado de la Ley 18.387, correspondiente a la igualdad de los acreedores y la posibilidad de estructurar categorías de acreedores.

a su inclusión o exclusión de los fondos de recuperación de patrimonio bancarios, creados por la ley 17.613; b en el alcance de acuerdos colectivos conforme al artículo 19 de la presente ley; o c en universalidades transferidas a terceros.

No obstante, no será aplicable en cualquier caso esta salvaguarda. Lo será solamente en tanto si, según las reglas de contabilización y valoración de activos y pasivos de las entidades de intermediación financiera del BCU y, en su defecto, las demás generalmente admitidas: a exista razonable equivalencia entre activos y pasivos transferidos; o b la diferencia se compense con el precio incorporado a la masa o mediante otra compensación.

MATERIAL COMPLEMENTARIO DOCUMENTOS En este ítem transcribimos la versión taquigráfica de la sesión de la Comisión de la Cámara de Senadores que, en definitiva, trató el artículo 21 de la Ley 17.613 referida a compensación de créditos. Entendemos que las respuestas del Dr. Cajarville y el intercambio de los senadores asistentes son de interés académico y se trata de expresiones muy extensas para ser transcriptas en nota al pie.

Texto enviado en el proyecto del Poder Ejecutivo: “Artículo 21.- Si un acreedor alcanzado por un acuerdo colectivo de reprogramación de vencimientos es a la vez deudor de la misma institución, se producirá la compensación de ambas deudas, hasta la suma concurrente del monto de su crédito conforme al acuerdo y su deuda con la institución de intermediación financiera, ambos por su valor actual con descuento de los intereses correspondientes al tiempo que faltase para su vencimiento, aunque no sean actualmente exigibles.

En los demás casos, a los efectos de la compensación, sólo se considerará que los créditos contra el intermediario financiero en liquidación son exigibles en los momentos y por los montos en que, conforme al procedimiento de liquidación aplicado de los previstos en esta ley, surjan en favor del acreedor créditos líquidos exigibles en dinero.

Será aplicable a la compensación, en todos los casos, lo dispuesto en el Libro II, Título XVI, Capítulo II, "De la compensación" del Código de Comercio, en cuanto no se oponga a lo dispuesto en este artículo.

Las reglas de este artículo se aplicarán a partir de la fecha de la declaración de su disolución y liquidación, o de la fecha de la suspensión de sus actividades si hubiera existido con anterioridad.”

Texto del artículo aprobado en definitiva: “Artículo 21.- En el ejercicio de sus facultades como liquidador, el Banco Central del Uruguay tendrá presentes los privilegios de ciertos créditos legalmente establecidos y la igualdad entre los acreedores de la misma categoría.

No se entenderá por sí misma lesiva de la igualdad la determinación de categorías de acreedores para incluirlas o no en fondos de recuperación de patrimonio bancarios, en el alcance de acuerdos colectivos conforme al artículo 19 de la presente ley, o en universalidades transferidas a terceros, en tanto exista razonable equivalencia entre activos y pasivos transferidos o la diferencia se compense con el precio incorporado a la masa o mediante otra compensación, todo ello apreciado conforme a las reglas de contabilización y valoración de activos y pasivos de las entidades de intermediación financiera del Banco Central del Uruguay y, en su defecto, las demás generalmente admitidas.”

Transcripción de parte de las preguntas y opiniones vertidas en sesión ...

Da la palabra al Dr. Cajarville, el entonces Ministro de Economía que venía explicando a los legisladores las iniciativas del proyecto de ley.

“Pediría al doctor Cajarville alguna explicación sobre este artículo 21.

SEÑOR CAJARVILLE.- Este artículo 21 trata un tema realmente complejo. Es casi un clásico que los que somos abogados recordamos, cuando tuvimos que dar Derecho Comercial 2, el tema de la compensación en la quiebra. La doctrina del Derecho Comercial ha discutido siempre cómo opera la compensación en la quiebra. Cuando se declara la quiebra de un comerciante, todo su pasivo se hace exigible. Entonces, si este quebrado es deudor de una persona y, a su vez, es su acreedor, hasta la concurrencia de los dos montos opera la compensación, como principio, de pleno derecho. Desde que los dos créditos son exigibles, de pleno derecho se extinguen hasta la concurrencia.

Ahora bien, lo que ha discutido la doctrina comercialista es cómo opera este mecanismo en la quiebra: si el acreedor del fallido compensa por su valor nominal o si lo hace por lo que le correspondería en la quiebra, o sea, lo que comúnmente se llama por moneda de quiebra.

Este es un tema discutido en Derecho Comercial y hay autores que sostienen una y otra posición y, además, es el punto que el proyecto de ley trata de solucionar para el caso de las liquidaciones bancarias.

Precisamente, en el caso de la liquidación bancaria, si se admitiera que la compensación opere por el valor nominal del crédito del acreedor del Banco o del intermediario financiero, ese acreedor sería favorecido frente al resto de los acreedores del Banco porque, por la vía de la compensación vería satisfecho su crédito contra la institución de intermediación financiera por el cien por ciento de su crédito. En consecuencia este sería un primer inconveniente de la solución, particularmente agudo y observable cuando el fallido es un intermediario financiero.

Por otro lado, esta solución tiene el inconveniente de que incita al deudor del Banco a no pagar porque no pagando va a obtener una compensación por el cien por ciento de su crédito, en lugar de obtener lo que le correspondería en la quiebra como le va a ocurrir al resto de los acreedores. Además, por esa vía automáticamente deteriora la cartera del Banco en liquidación para la eventualidad de que dicha cartera se transfiera a un tercero como va a ocurrir o como se procura que ocurra a nivel de los Bancos actualmente suspendidos. Esta es la solución que consagra el artículo 21: por un lado, que la compensación opere por el monto de lo que resulte a favor del acreedor en el procedimiento de la liquidación y no por el cien por ciento de su valor nominal y, por otro, que la compensación no opere automáticamente en el momento que se decreta la quiebra o la liquidación -como sucede en este caso- sino cuando en el procedimiento de la liquidación efectivamente surja a favor de ese acreedor un crédito exigible en dinero. Es en ese momento en que la compensación va a operar y no cuando la liquidación se decreta; además, se hará por el monto que corresponda en lo que comúnmente se conoce como moneda de quiebra, es decir, por lo que le corresponda en el momento de la liquidación y no por el cien por ciento del valor nominal de su crédito.

Esa es la solución que se consagra para todos los casos.

Asimismo en el artículo aparece la contemplación de dos casos diferentes: el de aquél en que hay un acuerdo colectivo de reprogramación y el de los demás. Si bien se discriminan las dos situaciones, lo que procura el proyecto es dar la misma solución a los dos casos; como son distintos hay que contemplarlos por separado. En el caso de que exista un acuerdo de reprogramación se establece que la compensación opera en el momento en que el acuerdo se perfecciona y por el monto de lo que al acreedor le corresponda según dicho acuerdo. ¿Por qué? Porque la finalidad de este acuerdo es sacar a ese acreedor de la liquidación, quien seguramente pasará a ser acreedor de alguna otra institución bancaria. Entonces, como en ese momento el acreedor sale de la liquidación, es en ese momento en que se le debe admitir la compensación y por el monto que le corresponda de acuerdo al acuerdo forzoso.

Para los demás casos, o sea, para aquellos en que existe el acuerdo, la compensación operará en el momento en que por cualquier otro procedimiento de liquidación, cualquiera sea, surja a favor de ese acreedor un crédito en dinero exigible y la compensación operará hasta el monto de lo que en moneda de quiebra le corresponda. Repito que la solución en cuanto a la compensación es la misma para las dos hipótesis; simplemente se discrimina en cuanto a la forma por la que llega al cobro de su crédito.

El inciso tercero hace aplicable los principios generales de la compensación establecidos en el Código de Comercio, en virtud de que este tiene una serie de soluciones para aquellos casos en que existen codeudores, fiadores y también prevé cómo alcanza la compensación a uno y a otro. Como ya existen no es necesario modificarlas para este caso particular; por lo tanto simplemente nos remitimos a esas soluciones generales que ya están en vigencia.

SEÑOR SANABRIA.- Con respecto a este artículo quiero plantear dos preguntas.

Ante la eventualidad de un depositante que, a su vez, sea deudor del Banco por la misma partida, ¿la liquidación se hace con moneda de quiebra o en forma simultánea, quedando cancelada su deuda? Si fueran dos cifras idénticas -independientemente de los intereses- ¿cómo quedaría ese deudor? ¿Quedaría esperando el momento de la liquidación o actuaría ahora, cuando se permita la actividad?

Otra interrogante refiere al caso de depósitos respaldantes de créditos directos, de alguien que tiene como garantía de un crédito depósitos. ¿En que situación quedarían?

SEÑOR CAJARVILLE.- La declaración de liquidación hace exigibles todos los pasivos del quebrado que en este caso sería una institución de intermediación financiera.

No altera la exigibilidad de sus activos y sus créditos van a ser exigibles en el momento en que corresponda de acuerdo a lo pactado. Por lo tanto, puede haber créditos de la institución de intermediación que en el momento de la liquidación sean exigibles y otros que no lo sean. La compensación va a operar cuando ambos créditos sean exigibles. Ese es el principio general que también se aplica aquí.

En cuanto a los pasivos del Banco, del intermediario financiero, por supuesto que el acreedor va a cobrar en un procedimiento de liquidación lo que le corresponda en lo que se llama moneda de quiebra y en el momento en que conforme al procedimiento de liquidación, surja la posibilidad de pagarle, es decir, cuando haya recursos.

Lo que aquí se establece es que la compensación va a operar en el momento en que el acreedor, en la quiebra o en la liquidación tenga un crédito exigible en dinero. Recién en ese momento va a operar la compensación con su pasivo y por el monto de lo que le corresponda cobrar en moneda de quiebra. Todos los acreedores cobran en moneda de quiebra de acuerdo al principio de igualdad en la liquidación, de que hablábamos anteriormente.

SEÑOR SANABRIA.- La segunda pregunta refiere a los depósitos que respaldan una deuda en el mismo Banco. ¿Cuál sería, de acuerdo al artículo 21, la situación en la que queda? ¿Queda para el final o se compensa cuando se empiece a liquidar?

SEÑOR CAJARVILLE.- Se compensa en el momento y por el monto que expliqué antes. Se trata de un caso similar al ya mencionado.”

...

“SEÑOR CAJARVILLE.- Señor Presidente: admito que esta es una solución que no va a gustar a los acreedores, como tampoco le gusta a nadie. Lo que realmente perjudica a los acreedores del Banco, a la economía nacional y al interés público no es esta solución sobre la compensación, sino que los Bancos quiebren. Entonces, enfrentados a esta realidad, debemos tener en cuenta que la quiebra obviamente perjudica a los acreedores del Banco, pero no beneficia a sus deudores.

El objetivo explícito y proclamado de este proyecto de ley es defender a los depositantes, como bien señalaba el señor Senador Couriel. Aclaro que aquí tenemos una opción que en definitiva es política, tal como lo expliqué al comenzar la discusión de este tema. Tenemos dos soluciones posibles a la compensación en la quiebra: se admite la compensación lisa y llana o con moneda de quiebra. La compensación lisa y llana provoca una desigualdad entre los acreedores, porque al ser algunos de ellos al mismo tiempo deudores, obtienen la satisfacción total de su crédito; mientras tanto, los acreedores que no son deudores, van a obtener la satisfacción de su crédito en moneda de quiebra.

Al optar entre una solución u otra, estamos defendiendo a los depositantes, porque este es el objetivo del proyecto de ley. Además, lo estamos haciendo -como se discutió hace unos minutos- procurando la igualdad de todos los acreedores, es decir que la defensa del principio de igualdad es también un objetivo básico de este proyecto de ley. Por eso, de las dos soluciones que nos ofrece la doctrina, el proyecto de ley opta por la que mantiene el principio de igualdad entre los acreedores. Por supuesto que la opción política en definitiva será la que resulte de los Poderes Legislativo y Ejecutivo.

SEÑOR MINISTRO.- Este proyecto de ley, como bien se ha señalado, busca defender el ahorro público, pero también pretende que la satisfacción de los créditos se haga en forma bancaria. Con esto quiero decir que cosas que van a estar sólidamente planteadas, como este artículo 21 -que ha explicado en buena forma el doctor Cajarville- permiten mejores soluciones en la medida en que se trate de una administración bancaria. Por supuesto que a todo el mundo le cuesta entender que si debo 100 y tengo un depósito por 50, no pueda compensar hasta 50. Creo que la explicación ha sido clara, y si a la vez miramos la situación de los depositantes, no puede suceder que si hay dos de ellos con depósitos por 50, uno obtenga 38,5 y el otro 50. Entiendo que entre las dos opciones explicadas con claridad por el doctor Cajarville -a las que no me atrevo a agregar ni siquiera una coma- optamos por la absoluta paridad entre los ahorristas.

Ahora bien, ¿en qué beneficia esta ley la situación de ese ahorrista? Lo beneficia en un primer sentido porque en la medida en que se conserva más valor que en una simple liquidación, va a existir cierta compensación o mejora. O sea que si en moneda de quiebra le tocan 25 de los 50, en el peor de los casos no recibirá 25 sino 38 ó 42, y ojalá que en algunos de los casos, la totalidad, es decir, los 50. En cualquier caso, si se acompaña la solución del artículo 26, que es esa transferencia de parte del Estado, lo que va a poder tener como derecho es más que los 25 que le corresponderían en moneda de quiebra.

Si la administración es bancaria y no se trata simplemente de una quiebra, como bien explicó el doctor Cajarville, si a una persona le terminan pagando con un documento que tiene cierto plazo, hasta que éste no venza -tal como dice el artículo 22- su derecho a compensar es ese y un liquidador no le puede ofrecer

otra cosa. Si uno se presenta en la ventanilla de un Banco con un papel que vence dentro de un año y medio y dice que tiene una deuda pretendiendo lograr un acuerdo, el Banco intenta acordar. Por eso queremos que la administración sea bancaria, porque tiene esa flexibilidad y ese es el buen sentido y el papel de un Banco, como sucede en todas partes del mundo. Si uno lleva un valor equis, el Banco lo puede tomar o no; lo puede hacer a cierto valor, pero en definitiva lo puede tomar, y en una quiebra, hasta que no llegue el día exacto, no se lo puede hacer porque la ley indica que hasta que los dos créditos no sean líquidos, no se pueden compensar. Si me pagaron con un depósito a dos años, hasta que no venza ese plazo, no se da la compensación.

SEÑOR MICHELINI.- Voy a poner un ejemplo que se observó en la última etapa de la crisis financiera. Una persona tenía un depósito de U$S 50.000 a seis meses o a un año. Tal como está el proceso productivo, va a retirar ese dinero y los Bancos no se lo adelantaban porque se cumplía a rajatabla el plazo del depósito.

Sin embargo, consideraban que al ser buen cliente, se lo podían prestar y como garantía utilizar el monto que estaba depositado. Los Bancos se cierran y la persona que tomó un préstamo por U$S 50.000 y que tenía como garantía el depósito que no le quisieron adelantar -incluso perdiendo los intereses- dice que pueden actuar contra la garantía. No es que se quiera compensar como deudor, pero sí pueden actuar contra la garantía. Mi pregunta apunta a saber cómo actúa este artículo 21 o la norma en este caso, donde el deudor va contra su propia garantía.

SEÑOR MINISTRO.- El problema es que esa garantía ya no vale U$S 50.000, puesto que se trata de Bancos con patrimonio negativo y, lamentablemente, el dinero no está en ellos. El conjunto de activos del Banco puede hacer que actualmente la garantía valga U$S 25.000, U$S 23.000 o U$S 28.000. En realidad, la intención del proyecto es que sí se puede ir contra la garantía, pero por su valor verdadero, lo que estará dado por la evaluación de los activos que existan efectivamente a ese día; no olvidemos que son Bancos que están en quiebra.

SEÑOR DE BRUN.- Quisiera hacer algunos comentarios sobre este punto.

Cuando debemos preservar distintos objetivos, por ejemplo, en el caso de esta ley, la mejor recuperación de los activos bancarios, dando los incentivos correspondientes para ello, ya que eso va en beneficio de los acreedores de la institución, pero también, como figura en la ley, proteger a los depositantes, debemos tener en cuenta que los distintos instrumentos que estamos analizando para cada uno de estos aspectos sirvan a cada uno de los mencionados objetivos. En consecuencia, cuando decimos que queremos proteger a los depositantes, lo hacemos en general, pero sin establecer -tal como han mencionado el señor Ministro y el doctor Cajarville- preferencias de unos depositantes sobre otros por su calidad de ser o no deudores del Banco. Digo esto porque si bien se dan las situaciones que planteaba la señora Senadora Arismendi en cuanto a aquellas personas que pueden haber obtenido un préstamo del Banco, pero que a la vez depositaban sus ahorros en él, o aquellos casos de crédito con garantía que mencionó el señor Senador Michelini, también son atendibles las situaciones de aquellos deudores morosos que tienen sus ahorros en esas instituciones. Esto es así por una vieja costumbre de financiamiento que tienen muchas empresas uruguayas, en cuanto a que dejan sus dineros en el Banco o los retienen en su poder, en lugar de colocarlos en las empresas, pero el efectivo para el negocio se consigue prestado.

Por lo tanto, me pregunto cómo se puede, en esta instancia de la compensación, distinguir entre una situación y otra. Con el artículo 21 se procura resolver un problema concreto, defendiendo de la mejor manera los activos del Banco y estableciendo la compensación según la moneda de quiebra. Para proteger al depositante existe otro instrumento por separado -que como no existía hasta el momento, se pide mediante esta ley que sea a través de la facultad del Poder Ejecutivo- que es el de la compensación de los montos de determinados depositantes; en un futuro veremos qué otros instrumentos podemos crear para protegerlos. De esta manera, el depositante que también era deudor del Banco recibe su depósito en la moneda de quiebra. Si se trata de un depositante que estaba al día, su crédito será entonces de buena calidad, por lo que se lo transferirá al nuevo Banco. En este caso, podrá establecer las negociaciones con una nueva institución que sea la mejor para él, a los efectos de determinar su situación de depositante del nuevo Banco, por el proceso de liquidación y rearmado de éste. A su vez, podrá negociar con ese nuevo Banco su situación simultánea de deudor y acreedor. Además, mediante el mecanismo de compensación por lo que recibe el Estado, se podrá contar allí con el instrumento para proteger a los depositantes que uno considera que deben ser atendidos, es decir, los que estén al día con sus obligaciones bancarias y los que se encuentren en la categoría que en determinado momento se decida que habrá que proteger, entre otras cosas, por el monto de sus depósitos, por ejemplo.

Por lo tanto, no habría que mezclar en el mecanismo de la compensación la cuestión de la protección a los depositantes, ya que de esa forma quizá estemos generando injusticias de otro tipo.

SEÑOR GALLINAL.- Con respecto a este artículo quisiera señalar algo que ya he manifestado con relación a otros de este mismo proyecto de ley.

Creo que en este tema concreto necesitamos una norma también concreta, no una de carácter genérico, que regule el instituto de la compensación de ahora en adelante. Desde luego, esta norma es una mejor opción a no incluir nada en la ley, ya que de esa manera nos remitiríamos al Capítulo sobre compensación del Código de Comercio y los perjuicios serían mayores. Entonces, pienso que habría que reducir el alcance de la norma a la situación que estamos considerando.

Una vez reducida la situación concreta, debo decir que este artículo no me gusta. No comparto que se diga lisa y llanamente que el objetivo de la ley es proteger a los depositantes. A mi modo de ver, ese objetivo debe ser proteger a la sociedad en su conjunto y evitarle perjuicios mucho más graves de los que ella recibiría si nos rigiéramos por la ley vigente en materia de liquidación de Bancos.

Al proteger a la sociedad, estaremos protegiendo a los depositantes, pero sería en perjuicio de otros acreedores que concurrirían también como acreedores quirografarios a la masa, a quienes el Parlamento y el Poder Ejecutivo consideran importante proteger. En este sentido, me parece bien la protección a los depositantes. Sin embargo, habrá que considerar también la protección a los trabajadores que, a su vez, forman parte de la sociedad. Está claro que queremos disminuir el impacto que significaría que entre 1.700 y 2.600 empleados quedaran sin trabajo, y es a través de esta norma que lograríamos proteger a 750 de ellos, según ha afirmado el Gobierno.

Por su parte, advierto claramente que la ley quiere proteger a los deudores, porque su situación sería mucho más crítica, ya que si se aplicara la normativa vigente, se precipitarían las acciones contra ellos a fin de rescatar las colocaciones que hicieron estas instituciones.

Ahora bien, si todo es así -y creo que lo es- pienso que cuando hablamos de criterios de justicia hay que tener mucho cuidado. Hay leyes que no son justas y que se aprueban con la convicción de que no son justas y, en este caso, advierto que vamos a cometer varias injusticias.

Por esa razón, quienes otorguemos el voto favorable a este proyecto de ley deberemos tener la capacidad de explicar a la sociedad por qué cometemos esas injusticias. Por ejemplo, una gran injusticia puede ser que el Estado renuncie a U$S 1.000:000.000 de los cuales es acreedor. En ese caso, Juan Pérez podrá decir que él, que no es un empleado de Banco, ni ahorrista ni deudor y que no tiene nada que ver con ninguna de estas instituciones, va a tener que hacerse cargo de esos U$S 1.000:000.000. Fácilmente se ve que esa es una situación injusta. Además, podríamos pensar en todas las otras injusticias que vamos a cometer en aras de contemplar los intereses de la sociedad en su conjunto en el momento en que adoptemos decisiones concretas con relación a determinados privilegios y preferencias.

Repito que la situación es como la describo; creo que lo es y por eso no me convence el artículo. Me parece que no podemos hablar de la moneda de quiebra. Digo esto porque, en realidad, la liquidación y la quiebra de las instituciones, que estamos pergeñando en este momento, constituyen una ficción. Esto es verdad en tanto lo que hacemos es rescatar lo que se pueda de los activos que posean esas instituciones para ver si, por otro camino, podemos dar una mejor satisfacción a los interesados cuando llegue el momento de la recuperación.

Por estos motivos, no me convence la aplicación del artículo 1º en la forma en que está redactado.

Digo esto porque si hubiera liquidación y quiebra verdadera y no se diera un rescate ni las etapas que estamos pensando para los fondos de inversión, entonces sí sería lógico y aceptable que hubiera moneda de quiebra. Pero me parece que, en virtud de la protección del deudor que queremos realizar -además de la protección del acreedor- si existiera una identidad de titularidad entre el deudor y el acreedor, no podríamos establecer las limitaciones que fija el inciso primero. Allí se habla "hasta la suma concurrente del monto de su crédito conforme al acuerdo". Vale decir que si se aplicara, por ejemplo, un criterio de capitalización, ese acreedor perdería en el camino determinado porcentaje. Al respecto debo decir que en las capitalizaciones que se están haciendo hoy dicho porcentaje ronda el 25% o el 30%.Entonces, me parece que esto sería muy injusto.

Además, creo que lo que dice el inciso tercero no es cierto. Allí se establece que: "Será aplicable a la compensación, en todos los casos, lo dispuesto en el Libro II, Título XVI, Capítulo II, ´De la compensación’ del Código de Comercio". Me parece que es al revés: se aplica esto y en lo que no rija, se tiene en cuenta el Código de Comercio. Esta es la realidad a la que vamos a llegar. Razón de más, entonces, para que sea una norma absolutamente circunscripta a las circunstancias y no de carácter permanente.

Por otro lado, aquí no se habla de las cesiones de crédito y no se hace referencia a qué va a pasar con los certificados de depósitos ni a qué utilidad se les va a poder dar en los casos en que pudiera, eventualmente, operarse una compensación.

Por último, el inciso final establece una norma de carácter retroactivo y considero que esto es muy grave porque va a alterar compromisos que ya se asumieron en este tiempo que llevamos de suspensión de las instituciones. Incluso, hay que tener en cuenta las invocaciones que se han hecho de compensaciones de pleno derecho, que habrían operado porque no ha producido la quiebra de ninguna de estas instituciones.

Entones, ¿nosotros vamos a aceptar que las reglas de este artículo se apliquen a partir del 31 de julio, si es que ésta es la fecha en que comenzó la suspensión de los Bancos? Me parece que también debemos considerar estos aspectos.

En su momento, nosotros aportaremos a la Comisión una redacción sustitutiva de este artículo, porque consideramos que la compensación es un capítulo vital en la implementación de esta ley. Esto será teniendo en cuenta las consideraciones que se han hecho con el propósito de contemplar, en su generalidad, los objetivos que perseguimos -y que tendremos en cuenta en momentos de aprobar esta ley- de defender los derechos de los acreedores y, por supuesto, de los depositantes, pero también de todos los deudores. Digo esto porque los deudores son, en definitiva, los que van a posibilitar que los acreedores cobren.

SEÑOR MINISTRO.- Debo decir que el cambio de criterio no es menor y generaría una diferencia muy importante entre acreedores. Es decir que el cambio de criterio, dejando de lado la explicación técnica -que suscribo- del doctor Cajarville, generaría un impacto muy fuerte, enorme, para el resto de los acreedores, particularmente si consideramos que varios de esos acreedores son innominados y que no se puede saber en qué momento y a cuánto menos de su valor nominal adquirieron su calidad de acreedor. O sea que se trata de un asunto que no vale la pena discutirlo ahora, pero señalo que no es un tema menor, sino de la más fuerte importancia y que podría generar una gran diferencia a quien así pudiera operar. Destaco particularmente la situación de que se trata de documentos al portador que se trasmiten de manera manual, sin siquiera un endoso con fecha. Entonces, este es un asunto que pido que se analice especialmente no ahora, pero sí que lo meditemos para ver cuáles son los caminos.

SEÑOR GALLINAL.- Para poder profundizar en el tema pediría a los representantes del Banco Central o del Ministerio de Economía y Finanzas -a quien corresponda- que nos acerquen, a la fecha de declaración del feriado bancario, los montos que están en juego, considerando que a esa fecha las personas involucradas deberían ser, a su vez, titulares de deudas y de créditos. Esto es porque si hay casos innominados, no ingresan en esta situación; en cambio, si contamos con esas cifras podríamos claramente tener una visión mucho más profunda de la situación y, en función de ello, ver cuál es la solución del caso. Digo esto porque, de repente, el monto solicitado no es de tal entidad.

En definitiva, me parece que esos datos nos ayudarían a todos a llegar a una solución.

SEÑOR SANABRIA.- En el mismo sentido que lo expresaba el señor Senador Gallinal, creo que la información es importante y, al respecto, quisiera preguntar al señor Ministro y al señor Presidente del Banco Central si en estos días se va a habilitar la compensación sobre cuentas corrientes y cajas de ahorro, que hoy está trabada en virtud de las deudas. Recordemos que fueron autorizadas a liberar las cajas de ahorro y cuentas corrientes, menos las que tuvieran deudas, no importaba de qué volumen. Alguien podría tener U$S 100.000 en cuenta corriente, pero si debía U$S 1.000 de la tarjeta de crédito, esos fondos no se liberaron. Entonces, coincidimos en que esa compensación tiene que estar operativa, en la medida de que los dineros, tanto de cuentas corrientes como de cajas de ahorro, son de libre disponibilidad. Si no tenemos previamente los datos de esa compensación, la información no puede ser certera. Pregunto esto porque me parece que se trata de una materia pendiente, en virtud de que los Bancos no estaban autorizados en este sentido, por lo menos hasta estas últimas horas. Repito que esto es una materia pendiente a resolver.

SEÑOR DE BRUN.- Básicamente, lo que se está analizando en este momento en conjunto con las Gerencias del Banco Comercial, por un lado, y la intervención del Banco Montevideo-Caja Obrera, por otro, es la estrategia para la recuperación y la mejor conservación de la cartera de estos Bancos. Esto es coherente con lo que pueda ser posteriormente la política de crédito y administración de la Cartera del nuevo Banco, una vez que empiece a funcionar.

Creo que las posibilidades de compensar o conciliar saldos que quedaron pendientes en cuentas corrientes y cajas de ahorros -básicamente, se trataba de créditos vencidos; ese fue el criterio que se aplicó en su momento- van a estar en función de la negociación que se haga en este período de transición por parte de las administraciones de estos Bancos y, posteriormente, por parte del nuevo Banco, en aras de la mejor recuperación de la calidad de sus créditos y de la mejor valoración de lo que pueda ser el Banco en su totalidad.

SEÑOR MICHELINI.- En cuanto al artículo 21, el señor Ministro se refiere a papeles innominados, es decir, que pueden existir personas que le deben al Banco y, al mismo tiempo, ser acreedoras de alguno de los Bancos suspendidos, no a través de un depósito sino por medio de un papel, que bien podría ser una Euronota. Si fuera así -el señor Ministro lo está asintiendo con la cabeza- me parece que tendríamos que reflexionar un poco más. Por un lado, se puede decir que gente que tenía cierto capital compró en el mercado secundario Euronotas a precios bajísimos y ahora quiere cancelar deudas al valor nominal. De esa manera, los acreedores se van a ver perjudicados porque esta operación tendría que hacerse al valor de moneda de quiebra. Esta sería una línea de razonamiento.

Por otro lado, tendríamos que considerar otros aspectos. Una cosa es que los bonos se coticen en el

mercado secundario. Naturalmente, estos no fueron dados por el Estado pero están autorizados por él. Otra cosa es que cuando la persona entregue un bono para cancelar una deuda, se lo paguen menos. Podemos estar afectando con ello el crédito futuro del Uruguay, porque más allá de que no estamos hablando de los Bonos del Tesoro dados por el Gobierno uruguayo sino por instituciones bancarias, a los efectos del imaginario colectivo, se puede pensar que se está hablando de lo mismo.

Entonces, podemos buscar una solución -y en este aspecto, los fundamentos del señor Ministro son muy interesantes- que pueda ser muy justa a los efectos bancarios, pero que afecte el crédito futuro del Uruguay, erosionando el interés general, porque los títulos y bonos del Estado uruguayo o aquellos que él autorizó, ya no son confiables.

De modo que habría razonar mejor este aspecto en cuanto a los títulos que se dieron. Me da la sensación de que el interés general, si se amplía el espectro, puede estar por varios lados.”

Al día siguiente se replanteó el tema con la finalidad de enviarlo a la comisión de Desgloses donde, en definitiva, se modificó el texto al que resultara aprobado.

JURISPRUDENCIA (Sentencia de la siguiente web: http://www.ninrial.com.uy/jurisprudencia7.htm) TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO Y ADMINISTRATIVO (Sentencia Completa) BANCO CENTRAL DEL URUGUAY - RESOLUCIÓN Nº 932/02 NUMERALES 2, 3 Y 6 - DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL BANCO COMERCIAL S.A. - LIQUIDADOR DELEGADO ADMINISTRADOR DEL BANCO COMERCIAL - FONDO DE RECUPERACIÓN DEL PATRIMONIO BANCARIO - TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SENTENCIA Nº 661 MINISTRO REDACTOR: Dr. Ricardo Harriague Montevideo, 7 de noviembre de 2007 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “F. , M. I. C/ BANCO CENTRAL DEL URUGUAY. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 572/03). RESULTANDO: I) Que a fs. 22 comparece la parte actora promoviendo la nulidad de los numerales 2, 3 y 6 de la Resolución Nº 932/02 emitida por el Directorio del Banco Central del Uruguay el 31/12/02, por la que dispuso la disolución y liquidación del Banco Comercial S.A., así como contra el acto o actos del Liquidador Delegado Administrador del Banco Comercial - Fondo de Recuperación del Patrimonio Bancario, derivado o derivados de la resolución referenciada o en aplicación o ejecución de la misma. Expresando agravios alude a que en la verificación de créditos de la Institución liquidada efectuada por el Banco Central del Uruguay, no reconoció la compensación entre los créditos que tendría recíprocamente con el Banco Comercial S.A. (en liquidación); deuda con el Banco Comercial documentada en un vale con vencimiento el 30/12/02 por un total de U$S 4.800,oo más acrecidas, con garantía hipotecaria y la deuda que el Banco Comercial S.A. tendría por la emisión de eurobonos con vencimiento en el año 2007, por un monto nominal de U$S 5.000,oo. Agrega que la compensación opera ipso iure por haberse producido, por un lado, la exigibilidad de los eurobonos, por la configuración de causales de incumplimiento (no pago de intereses), y por otro lado, por la exigibilidad del crédito del Banco Comercial contra la actora en el vale ya mencionado. Dicha compensación, afirma, operó en forma automática y por imperio de la Ley: arts. 975 y ss del Código de Comercio y arts. 1497 y ss del Código Civil, en la medida en que simultáneamente era deudora y acreedora por obligaciones recíprocas: líquidas y exigibles. Historió sobre los antecedentes parlamentarios de la Ley No. 17.613 y, en especial, del art. 20. En definitiva, solicitó, previo los trámites de estilo, se falle anulando el acto administrativo impugnado, con costas y costos a cargo de la demandada. II) A fs. 36 comparece la representante legal del Banco Central del Uruguay a contestar la demanda, precisando que el objeto del accionamiento si bien se dirige a los numerales 2, 3 y 6 de la Resolución D/ 932/02 y contra los actos de aplicación de dicha resolución, tales como la transferencia de los derechos y obligaciones del Banco Comercial S.A. (en liquidación) al Fondo de Recuperación, y a los balances del Banco en cuanto no figura la compensación que alega sobre los créditos recíprocos que mantenía con la Institución. Agrega que los

numerales 2 y 3 de la resolución impugnada se limitan a reiterar los términos del art. 24, inc. 2º, de la Ley Nº 17.613. Por ello corresponde entender que la acción anulatoria está dirigida al numeral 6 que dispone tener por verificados todos los créditos contabilizados en el “balance del Banco Comercial al 31 de diciembre de 2002”, los que pasaron a formar parte del Fondo de Recuperación. Alude a la falta de legitimación activa por no ser jurídicamente titular del crédito que invoca a su favor, esto es, las obligaciones negociables -Eurobonos 2007- emitidos por el Banco Comercial S.A., no habiendo acreditado su condición de “tenedor” de los eurobonos. Manifiesta que las obligaciones del Banco derivan de la emisión de bonos internacionales por un total de U$S 185.029.000,oo. Indica que la compensación solicitada no procede por aplicación de una norma específica: el art. 1612 del Código de Comercio, así como por no cumplir con los requisitos establecidos en los arts. 975 y 977 del Código de Comercio. Concluye afirmando que en el caso de admitirse la compensación, los créditos sólo podrán compensarse en “moneda de quiebra”. En definitiva, expresa que no corresponde hacer lugar a la demanda instaurada. III) Se abrió a prueba a fs 69, certificándose la producida sólo por la parte demandada a fs 74. Alegaron las partes por su orden, la actora a fs 76/95 y la demandada a fs 98/109. IV) Se suspendió el procedimiento (fs 115), ante el pedido de acumulación y por auto de fs. 149, se decretó la perención de la instancia del incidente de acumulación. V) Se agregó la documentación adjunta por la demandada como prueba superviniente (fs. 151), y se confirió vista al Señor Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por dictamen No 635/06, aconsejando rechazar la demanda (fs. 153/154). VI) Se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad. II) Que la Corporación, por unanimidad y, compartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria actuada, en mérito a los fundamentos que se pasarán a explicitar. Se impugnan de nulidad los numerales 2º, 3º y 6º de la Resolución dictada por el Directorio del Banco Central del Uruguay con fecha 31 de diciembre de 2002 (publicada en el Diario Oficial del 3 de enero de 2003), que dispuso la disolución y liquidación del Banco Comercial S.A.; así como el acto o actos del Liquidador Delegado y Administrador de Banco Comercial - Fondo de Recuperación del Patrimonio Bancario, derivados o en aplicación o ejecución de la misma. Recurrida correctamente dicha volición (AA “A”: fs. 2/10), previo Informe de la Asesoría Letrada del Banco Comercial S.A. (en liquidación) (AA “A”: fs. 20/23), por Resolución de fecha 30 de junio de 2003 dictada por el Administrador Delegado del Banco Central del Uruguay en el Banco Comercial - Fondo de Recuperación del Patrimonio Bancario (actuando en ejercicio de atribuciones delegadas), se desestimó el recurso de Revocación oportunamente interpuesto (AA “A”: fs. 30/32). III) Emerge de infolios y sus acordonados, que: a) el Directorio del Banco Central del Uruguay dispuso por Resolución No. D/490/2002 de fecha 4 de agosto de 2002, al socaire de lo establecido en el art. 35 del DL 15.322, la “suspensión de actividades” del Banco Comercial S.A.; la que fue extendida luego por sucesivas prórrogas hasta el 31 de diciembre de 2002 (AA “A”: fs. 21). b) M. I. F. T. es deudora del Banco Comercial S.A. por un préstamo a plazo fijo en moneda extranjera, con vencimiento al 30 de octubre de 2002 (Vale Nº 45604/13), por un monto de U$S 4.800. por concepto de capital, y U$S 196,14 por intereses. c) a su vez, la accionante invocó su calidad de acreedora del Banco Comercial S.A. afirmando ser “tenedora” de Eurobonos Banco Comercial -Vencimiento 2007, por valor de U$S 5.000, adquiridos con fecha 27 de diciembre de 2002 al Corredor de Bolsa Ignacio Rospide De León, según “Recibo Provisorio” No. 026259 (AA “A”: fs. 11). d) Con fecha 27 de diciembre de 2002, M. I. F. T. notificó notarialmente al Banco Comercial S.A., que se habían extinguido por compensación automática ipso jure tanto las obligaciones de su parte documentadas en el Vale Amortizable exigible No. 45604/13, del cual se adeudaba a la fecha U$S 4.800, con vencimiento al 30 de octubre de 2002, como las del Banco Comercial S.A. documentadas en los Eurobonos Banco Comercial S.A. vencimiento 2007, también exigibles, de los que M. I. F. T. era tenedora, por un valor nominal de U$S 5.000, e hizo entrega al Banco de copia de recibo provisorio Nº 026259 expedido por el Corredor de Bolsa Ignacio Rospide De León. Y, le intimó al Banco la devolución del referido Vale en el plazo de tres días hábiles (AA “A”: fs. 12/17). e) Por Resolución del Directorio del Banco Central del Uruguay Nº D/932/2002, de 31 de diciembre de 2002, se resolvió disponer la Disolución y, el consiguiente estado de Liquidación en sede administrativa, del Banco Comercial S.A., así como la constitución del Fondo de Recuperación de Patrimonio Bancario. Precisamente, el art. 24 de la Ley Nº 17.613 establece que la resolución del Banco Central del Uruguay disponiendo la disolución y liquidación de una Institución bancaria, importará por sí y de pleno derecho la transferencia al Fondo de Recuperación de Patrimonio Bancario que se constituye, de todos los derechos y obligaciones de que sea titular la sociedad liquidada. IV) Los agravios expuestos por el accionante dijeron relación con el contenido de los numerales 2º, 3º y 6º de la citada Resolución No. D/932/2002, del 31 de diciembre de 2002; así como con los actos derivados o de ejecución de lo anterior, que son los que supusieron omitir el suministro de información al

administrado respecto de su situación crediticia con el Banco Comercial S.A. Refirió también, que el Banco Central del Uruguay ya ha fundamentado su negativa a aceptar las compensaciones operadas por ley (arts.

975 y ss del Código de Comercio y arts. 1497 y ss del Código Civil), por virtud de lo establecido en el art. 20 de la Ley Nº 17.613. Afirmó, que el acto administrativo cuestionado, viola diversas normas jurídicas y principios contenidos expresa o implícitamente en nuestro ordenamiento positivo, a saber: a) el art. 975 (que define que es la compensación), 977 (que establece los extremos que se deben verificar para que opere la compensación de pleno derecho, 978 y ss, todos ellos del Código de Comercio, así como se han transgredidos sus correlativos del Código Civil; b) se ha violado el principio general consagrado en el art. 7 del Código Civil (las leyes no tienen efecto retroactivo); c) se ha violado flagrantemente el art. 7 de la Constitución, en cuanto ampara la seguridad y la propiedad, como también lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 10 de la Carta, al pretender aplicar -interpretación errada mediante- una ley que no existía al momento de producirse la compensación legal, fulminando negocios jurídicos ya consumados y con efectos agotados, celebrados o acaecidos bajo el imperio de las normas que expresamente lo permitían; d) se ha violado el principio de especialidad, desde el momento que el art. 14 de la Ley Nº 17.613 (citado por el literal b) del numeral 7 de la Resolución del Banco Central del Uruguay del 31.12.02), obliga a internarse en vía administrativa para resolver un conflicto entre particulares, lo que se contrapone a lo que establece el art.

27, numerales 3 y 4 del Decreto-Ley Nº 15.524. V) No le asiste razón a la accionante. Sin perjuicio de que no puede negarse que el extremo relativo al efecto retroactivo de la norma contenida en el art. 20 de la Ley Nº 17.613 por virtud de su carácter declarativo, resulta al menos opinable -aunque no puede desatenderse que en la misma se “declara” expresamente que la suspensión de actividades de las entidades de intermediación financiera dispuesta por el Banco Central del Uruguay tendrá por efecto la suspensión de la exigibilidad de todos los créditos contra la entidad suspendida por todo el plazo de duración de la medida, y tampoco puede pasarse por alto que a la fecha de la vigencia de la ley ya estaban suspendidas cinco entidades bancarias-, no fue dubitado en autos que, en el marco jurídico en que fue adoptada por el Banco Central del Uruguay la suspensión de actividades del Banco Comercial S.A. en el mes de agosto de 2002, dicha medida implicaba -y en tanto perdurara la misma-, la suspensión del pago de los depósitos a su vencimiento, es decir la inexigibilidad de esos créditos contra el Banco suspendido; lo cual en opinión de la Corporación obstaba decididamente a la pretensión compensatoria invocada por la actora (arts. 1.499 del C. Civil y, 977 del C. de Comercio). Ello, porque esa medida adoptada de suspensión de actividades, de innegable cuño legal (arts. 20 num. 5º, y 35 del DL Nº 15.322) respondía a la pública y notoria finalidad de protección de la integridad del patrimonio de la empresa de intermediación financiera, para la salvaguardia de los derechos de los depositantes, la satisfacción igualitaria de sus acreedores; y, siendo que el propio art.

41 citado del Decreto Ley le impone al Banco Central del Uruguay como entidad liquidadora, la finalidad primordial de proteger el ahorro público por razones de interés general. En tales condiciones, es claro que la facultad legal de suspensión de actividades actuada por la autoridad estatal reguladora del mercado financiero respecto del Banco Comercial S.A. el 4 de agosto de 2002, con su consecuencia buscada e, ineludible, de incidir en la exigibilidad presente y futura de los créditos de la naturaleza de los invocados, contra la empresa de intermediación financiera (ya que en lo que al casus involucra, el concepto de exigibilidad se vincula al momento en que deba ejecutarse la prestación), debe reconocerse ínsita en la voluntad misma del legislador; la cual es evidente que contempló la posibilidad de que el Banco Central del Uruguay a través de sus resoluciones pudiera modificar los plazos que se pudieran invocar ante los Bancos con sus actividades suspendidas, ya que de lo contrario qué sentido tendría otorgar aquella facultad a la autoridad bancocentralista e imponerle como su principio rector el de la preservación de su patrimonio y resguardo del derecho de sus depositantes, a la vez que la satisfacción igualitaria de sus acreedores. En suma, el Tribunal participa de la posición jurídica que reconoce en la medida de suspensión de actividades de entidades de intermediación financiera prevista en el art. 35 del DL 15.322, y en la consiguiente facultad operativa de prohibición de pagos dispuesta por el Banco Central del Uruguay, un factor que incide (negativamente) en la exigibilidad de los créditos contra la Institución bancaria en cuestión, obstando así a la compensación de créditos y deudas recíprocas “por el solo ministerio de la ley” que se pretende por la accionante, que requiere que todos fueran “actualmente exigibles” al momento en que tiene lugar la misma (arts. 1.499, num. 3º, del C. Civil y, 977, num. 3º, del C. de Comercio). Por lo demás, no puede pasarse por alto que en cuanto a la exigencia prevenida en el art. 977, num. 4º, del Código de Comercio, por la que se exige que las deudas sean personales al que opone y, a aquél a quien se opone la compensación, la actora no ha demostrado poseer jurídicamente la condición de tenedora de los Eurobonos. Ello, porque como bien se señala por la accionada (y no fue controvertido por su contraria), de acuerdo a los “Términos y Condiciones de los Bonos”, la emisión se documentó en un título global (Bono Global DTC) que fue entregado a un depositario común. Las obligaciones únicamente serán denominativas. Los derechos emergentes de dicho título global se colocaron en forma fraccionada a través del mercado de valores,

designándose al Chase Manhattan Trastees Limited Londres como “Fiduciario”, estableciéndose a su vez la figura del “registrador” (que en este caso es The Chase Manhattan Bank, New York), encargado de llevar el registro de los nuevos obligacionistas o titulares de tales derechos. En la Sección 1 (“Forma, Denominación y Título”) de los Términos y Condiciones se establece claramente que “La titularidad de los Bonos pasa por inscripción en el Registro y depende de ella”. Por otra parte, los Términos y Condiciones únicamente prevén la emisión de Bonos de carácter nominativo, y el canje de las participaciones por Títulos Definitivos a los titulares que se encontraren registrados como tales. Así se establece en la referida Sección 1, donde se expresa que: “En estas Condiciones, “Tenedor de Bonos” y “Tenedor” significa la persona en nombre de la cual un Bono es inscripto en el Registro. El Tenedor de cualquier Bono será tratado (excepto si la ley exige lo contrario) como su poseedor absoluto para todos los fines (esté vencido o no y sin tener en cuenta ningún aviso de propiedad, fideicomiso o cualquier interés en el Bono Definitivo emitido respecto al mismo o cualquier escritura sobre él, pérdida o robo del mismo) ...”. En consecuencia, resulta por demás claro que únicamente podrán considerarse titulares del crédito a los efectos de la compensación quienes se encontraren registrados en su calidad de tales ante el Agente Registrante (en este caso, Chase Manhattan Bank, New York, “Agente Registrador y de Pago”). Y, no fue acreditado por la accionante su registro como titular de suma alguna por Eurobonos de Banco Comercial S.A. ante el Agente Registrante de dicha emisión, y esa registración no puede ser suplida como ocurre en el caso, por constancias emitidas por Corredores de Bolsa, o depositario, custodio, etc., dado que tales transacciones generarán un derecho en todo caso contra dichos agentes, pero nunca contra el emisor. En conceptos plenamente compartibles y, trasladables al ocurrente, ha expresado el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno (Sent. 217/04), que es de total recibo el argumento según el cual no resultan exigibles los pasivos de un Banco con actividades suspendidas. La disposición de la autoridad pública competente, que prohíbe a un deudor pagar incide en la exigibilidad del crédito porque lo contrario constituiría una grave incoherencia del sistema jurídico en el que rige un principio que es el de que al justamente impedido no le corre el término. Inclusive, en opinión del Tribunal, la lógica de lo razonable indica, que todo lo que viene de exponerse se conecta en una relación necesaria de medio a fin con las facultades que el propio Decreto Ley Nº 15.322 le confiere al Banco Central del Uruguay, de liquidador en sede administrativa, de las instituciones de intermediación financiera (art. 41). Porque, de otra forma, resultaría impensable para la autoridad liquidadora la estricta observancia de los principios generales imperantes en materia de ejecución colectiva, que luego la Ley Nº 17.613 se encargara de explicitar en su articulado (arts. 14, 15, 21 y 22) y donde se pone el énfasis en que el proceso de liquidación debe respetar la igualdad entre los acreedores de la misma categoría, defendiendo los derechos de la totalidad de los acreedores y no solo de algunos o parte de ellos en perjuicio de los demás; y que finalmente el art. 24 hace aplicable al presente caso. Por todo lo expuesto, y porque claramente los numerales 2º y 3º de la Resolución Nº D/932/2002 encuentran su apoyatura jurídica en lo que fuera establecido por el citado art. 24, inciso 2º, de la Ley Nº 17.613: “La resolución del Banco Central del Uruguay disponiendo la disolución y liquidación de una entidad bancaria de las aludidas en el inciso primero, importará por sí, de pleno derecho, la constitución de un fondo de recuperación del respectivo patrimonio bancario regido por lo dispuesto en los arts. 16 y 17 de la presente ley. Por consiguiente, también de pleno derecho, la resolución disponiendo la disolución y liquidación operará la transferencia al fondo, en esa fecha, de todos los derechos y obligaciones, sus títulos y garantías, incluso activos líquidos, que ya sea como aportes al fondo de recuperación o como el objeto de su inversión, resultaren de su constitución, todo según el estado de situación de la sociedad a la fecha de la suspensión de sus actividades, con los ajustes posteriores que correspondan según lo determinará el Banco Central del Uruguay como liquidador”, deben ser rechazados los pertinentes agravios. También, se impone desplazar por razones de índole legal los agravios derivados del numeral 6º de la multicitada Resolución Nº D/932/2002. En efecto, entiende la Corporación que el Banco Central del Uruguay actuó en la instancia conforme a derecho ya que, según lo dispone el art. 14 de la Ley Nº 17.613 a esa Institución le compete, como liquidador, entre cometidos, la verificación de créditos. Y, en cumplimiento de lo allí establecido, más particularmente en su inciso segundo (“Compete al Banco Central del Uruguay, como liquidador, la verificación de créditos, la definición de masa solvente e insolvente, la conversión de obligaciones en moneda nacional o extranjera o en unidades reajustables u otros procedimientos de actualización monetaria, la determinación del orden de preferencia en los pagos, el prorrateo de los fondos y demás competencias que sean necesarias para el logro de sus fines”), dispuso en el numeral 6º de la resolución cuestionada “tener por verificados todos los créditos contabilizados en el Balance del Banco Comercial S.A., al 31 de diciembre de 2002, los que pasan a formar parte del Fondo, conforme a lo establecido en el Numeral 2), sin perjuicio de los ajustes que corresponda realizar”. Es decir, que en esa primera etapa el Banco Central del Uruguay actuó conforme a derecho, teniendo por verificados todos los créditos contabilizados en el Banco Comercial S.A. al 31 de diciembre de 2002. Y, en este ámbito, no puede existir agravio para la actora, pues según fuera informado con fecha 22

de marzo de 2004 por la Adscrita a la Supervisión y Dirección del Fondo de Recuperación del Patrimonio Bancario, Cra. Elizabeth Fungi (a la Asesoría Jurídico Notarial del Banco Central del Uruguay), M. I. F. T. no se encontraba incluida en el registro de cuotapartistas de Banco Comercial - Fondo de Recuperación del Patrimonio Bancario, ni tampoco su incorporación se encontraba en trámite de acuerdo a lo previsto por la resolución D/721/2003, de 29 de octubre de 2003 (AA “B”: fs. 198). Extremo éste, no controvertido a lo largo del presente proceso por su promotora, quien indudablemente persigue, inconsistentemente, una solución compensatoria inaceptable en tanto la misma deviene contraria a la normativa legal vigente en la materia.

Finalmente, nada cabe reprochar a lo consignado en el literal b) del numeral 7º de la Resolución Nº D/932/2002 impugnada, en cuanto sólo reproduce la solución legal contenida en el último inciso del art. 14 de la Ley Nº 17.613. Por los expresados fundamentos y, lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA: Rechazando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fijanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $12.000 (pesos uruguayos doce mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Eduardo Lombardi – MINISTRO DEL TCA Dr. Carlos Rochón - MINISTRO DEL TCA Dra. Martha Battistella - MINISTRO DEL TCA Dr. Dardo H. Preza - MINISTRO DEL TCA Dr. Ricardo Harriague - MINISTRO DEL TCA Dr. José Carlos Calleriza SECRETARIO LETRADO DDU - CASO - TCA - 10546

LINKS Web del Banco Central del Uruguay http://www.bcu.gub.uy Web de la Corporación de Protección del Ahorro Bancario http://www.copab.org.uy/

EVALUACIÓN Características generales del régimen de liquidación de las Entidades de Intermediación Financiera en el Uruguay ¿Qué rol tiene en la liquidación Corporación de Protección del Ahorro Bancario? ¿Quién cumplía antes tales funciones? ¿Cuáles son los sujetos comprendidos en dicha liquidación? ¿En qué casos corresponde la liquidación administrativa de EIF? ¿Qué funciones tiene el liquidador? ¿Qué son los Fondos de Recuperación de Patrimonios Bancarios? FRPB ¿Cuál es el régimen jurídico de los FRPB? ¿En qué condiciones se admite la venta de cuotas partes del patrimonio de sociedades en liquidación? ¿En qué consisten los acuerdos colectivos que se pueden pactar dentro de la liquidación

administrativa de EIF? ¿Cuál es el régimen jurídico de los acuerdos colectivos mencionados? ¿Qué mayorías son necesarias para la aprobación de los acuerdos colectivos mencionados? ¿Qué efectos tiene la suspensión de actividades dispuesta por el BCU? Explique el régimen de los privilegios en la liquidación administrativa de EIF. ¿Cómo opera el principio de igualdad de los acreedores en la liquidación administrativa de EIF?

ESQUEMAS Liquidación de Entidades de Intermediación Financiera Liquidación EIF Ley 17.613, art 13 a 21 Ley 18.387, Título IX, Calificación Ley 18.401, Corporacíon de Protección del Ahorro Bancario, COPAB Sujetos comprendidos Bancos Bancos de inversión Casas financieras Instituciones financieras externas Cooperativas de intermediación financiera Administradoras de grupos de ahorro previo Otras empresas financieras como mediadores Las colaterales de los anteriores Causas de Liquidación de EIF NO CONCURSALES, art 159 ley 16.060 CONCURSALES Facultades del liquidador, a 14 ley 17.613 a la verificación de créditos; b la definición de masa solvente e insolvente; c la conversión de obligaciones en moneda nacional o extranjera o en unidades reajustables u otros procedimientos de actualización monetaria; d la determinación del orden de preferencia en los pagos, el prorrateo de los fondos y demás competencias que sean necesarias para el logro de sus fines.

Poderes del liquidador, a. 15 Ley 17.613 “de los más amplios poderes de administración y disposición, sin limitaciones de especie alguna, sobre los bienes, acciones, derechos y obligaciones de las sociedades o empresas comprendidas en la liquidación, a cuyo efecto podrá levantar los embargos e interdicciones trabados” Facultades para la mejor gestión y recuperación de créditos contra terceros a efectuar quitas y esperas; b renovar créditos y celebrar acuerdos de pago referidos a los créditos; y c mantener operativas las carteras de tarjetas de crédito y similares según la reglamentación que establecerá el BCU. Fondos de Recuperación de Patrimonio Bancario - FRPB CONSTITUIDOS POR: aporte de créditos contra la sociedad en liquidación, invertidos en los créditos de la misma sociedad contra terceros Los reglamentos de los FRPB podrán establecer los tipos de medios de pago o valores que los cuotapartistas recibirán en virtud de sus cuotas, art. 16 inciso 3 Ley 17.613 RÉGIMEN LEGAL: se regirán en lo pertinente por la Ley Nº 16.774, de 27 de setiembre de 1996, y su modificativa Nº 17.202, de 24 de setiembre de 1999, art. 16 inciso 1, Ley 17.613 Venta de cuota partes del patrimonio de soc en liquidación Art 18 ley Nº 17.613 El liquidador, podrá vender como universalidades, cuotas partes del patrimonio de las sociedades en liquidación que a tal efecto determine, pudiendo incluir activos líquidos.

Acuerdos colectivos, a 19 ley 17.613 FINALIDAD: a transferir los respectivos pasivos a otro intermediario financiero; b aportarlos para la constitución de un fondo de recuperación de los previstos en el artículo 16 de la ley; o c desglosarlos de un fondo ya constituido respetando la proporción entre aportes y activos prevista en el inciso segundo del artículo 18 de la ley 17613.

EFECTOS de la suspensión de actividades de la EIF Art 20 Ley 17.613 suspensión de la exigibilidad de todos los créditos contra la entidad suspendida por todo el plazo de duración de esta medida PRIVILEGIOS Art 21 Ley 17.613 “habrán de tenerse presente en los términos de la Ley”

Igualdad entre acreedores No será lesiva determinación de categorías de acreedores: para su inclusión o exclusión de los fondos de recuperación de patrimonio bancarios, creados por la ley 17.613, en el alcance de acuerdos colectivos conforme al artículo 19 de la presente ley, o en universalidades transferidas a terceros Solo si, según reglas de contabilización y valoración de activos y pasivos de EIF - BCU: exista razonable equivalencia entre activos y pasivos transferidos; o la diferencia se compense con el precio incorporado a la masa o mediante otra compensación.

INVITACIÓN PARA UNA ACTIVIDAD COMO REFLEXION FINAL SOBRE EL SISTEMA CONCURSAL URUGUAYO ACTUALMENTE VIGENTE. El documento del Banco Mundial denominado: “ PRINCIPIOS PARA SISTEMAS EFECTIVOS DE INSOLVENCIA Y DE DERECHOS DE LOS ACREEDORES”, (Revisados), de 2005208 , cuando analiza en su Parte C el “Marco Legal para la Insolvencia”, plantea una serie de “Principales objetivos y políticas” que enuncia como aspiraciones para los distintos sistemas nacionales.

A continuación transcribimos tales objetivos y le invitamos a que, una vez conocido y analizado el régimen nacional uruguayo, procure contrastar las normas jurídicas vigentes con los principios, realizando dos actividades: a identificando disposiciones de la normativa concursal que los ponen (o los pondrían...) en práctica; b valorando la medida en que los objetivos aparecen cumplidos en el Derecho Concursal nacional. “ PARTE C. MARCO LEGAL PARA LA INSOLVENCIA C1 Principales objetivos y políticas Aunque los tratamientos nacionales difieren, los sistemas efectivos de insolvencia deben aspirar a: (i) Integrarse con los más amplios sistemas legales y comerciales del país. (ii) Maximizar el valor de los activos de la empresa y de los recuperos por parte de los acreedores. (iii) Prever tanto la liquidación efectiva de empresas no viables, y de aquellas cuya liquidación pueda producir un mayor beneficio para los acreedores, como la reorganización de empresas viables. (iv) Establecer un cuidadoso equilibrio entre liquidación y reorganización, permitiendo una fácil conversión entre un procedimiento y otro. (v) Proveer el trato igualitario de los acreedores en posición similar, incluidos los acreedores locales y extranjeros en tal situación. (vi) Proveer a la resolución oportuna, eficiente e imparcial de las insolvencias. (vii) Impedir la utilización indebida del sistema de insolvencia. (viii) Evitar el desmembramiento prematuro de los activos del deudor por parte de los acreedores individuales que persiguen sentencias rápidas. (ix) Proveer un procedimiento transparente que contenga, y que aplique consecuentemente, reglas claras de asignación de riesgos e incentivos para la reunión y distribución de información. (x) Reconocer los derechos existentes de los acreedores y respetar la prioridad de los créditos mediante un proceso establecido y predecible. (xi) Establecer un marco para las insolvencias transfronterizas, con reconocimiento de los procedimientos extranjeros.”

208 Ver en: http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/TOPICS/LAWANDJUSTICE/GILD/0,,contentMDK:207741 94~pagePK:64065425~piPK:162156~theSitePK:215006,00.html, acceso 5/abril/2012.

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VAGO, Rómulo, PEDEMONTE, Emilio, “Reivindicación en la quiebra de objetos vendidos a plazo con amortizaciones pendientes”, en RDJA, año 37, 1939, pág. 328-330.

2 DERECHO COMPARADO (breve selección) 2.1. OBRAS MONOGRÁFICAS o GENERALES BISBAL MÉNDEZ, Joaquín. “La empresa en crisis y el derecho de quiebras (Una aproximación económica y jurídica a los procedimientos de conservación de empresas)”.

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2.2 ARTÍCULOS DE REVISTA RICHARD, Efraín Hugo, "Notas en torno a la conservación de la empresa: ¿principio concursal o del derecho societario?", en “Ensayos de derecho empresario”, número 4, Córdoba: FESPRESA, 2008, págs. 55 a 165.

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Liga de Defensa Comercial http://www.lideco.com/online/html/index.php Superintendencia de Quiebras, Gobierno de Chile http://www.squiebras.gob.cl Quiebras-Concursos.com.ar http://www.quiebras-concursos.com.ar/ Concentra y distribuye información, tal el propósito que enuncia en su presentación.

“REESTRUCTURACIÓN E INSOLVENCIA EMPRESARIAL” http://insolvenciaempresarial.blogspot.com/

* Artículos u obras monográficas generales de Derecho Concursal.

Banco Mundial: “EFFECTIVE INSOLVENCY SYSTEMS. Regulatory Framework Guidelines (Draft discussion paper)”, junio 2009 http://siteresources.worldbank.org/GILD/Resources/RegFramewkRevised17Jun09.pdf? &resourceurlname=RegFramewkRevised17Jun09.pdf BANCO MUNDIAL: “PRINCIPIOS PARA SISTEMAS EFECTIVOS DE INSOLVENCIA Y DE DERECHOS DE LOS ACREEDORES. (Revisados)”, 2005 (en español) http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/TOPICS/LAWANDJUSTICE/GILD/0,,contentMDK:2 0774194~pagePK:64065425~piPK:162156~theSitePK:215006,00.html COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, “Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia” http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/insolven/05-80725_Ebook.pdf “La finalidad de la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia es contribuir a la creación de un marco jurídico eficaz y eficiente para regular la situación de los deudores que tengan dificultades financieras. La Guía se ha concebido como instrumento de referencia al que puedan recurrir las autoridades nacionales y los órganos legislativos al preparar nuevas leyes y reglamentaciones o al plantearse una revisión de las ya existentes.”

“Lecciones elementales de Derecho Concursal” Alex Patricio Díaz Loayza http://adiaz.altervista.org/adiazdocente/DERECHO_CONCURSAL_2009.pdf

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“Análisis de los procesos concursales y responsabilidad empresarial”, AAVV, http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS60.pdf Extenso documento de investigación, realizado por un equipo, desde el derecho colombiano, tiene alrededor de 1.300 páginas, comprendiendo toda una serie diversa de temas internos a los indicados en el título: concordatos, acuerdos de reestructuracion, liquidación obligatoria, toma de posesión y liquidación forzosa administrativa, insolvencia transfronteriza, responsabilidad empresarial.

Régimen Concursal Uruguayo, Soledad Díaz Martínez, Héctor D. Scaianschi, http://dspace.uah.es/jspui/bitstream/10017/7983/1/regimen_scaianschi_AFDUA_2010.pdf, acceso 24/III/2012

* Temas varios sobre Derecho concursal del prof. Argentino Efraín Hugo RICHARD RICHARD, Efraín Hugo, “Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas por operar en insolvencia”, http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/responsabilidad-de-los-directores-desociedades RICHARD, Efraín Hugo, “El abuso del proceso concursal”, http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/el-abuso-del-proceso-concursal RICHARD, Efraín Hugo, “En torno a la adhesión a propuestas concursales”, http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/en-torno-a-la-adhesion-a-propuestas-concursales RICHARD, Efraín Hugo, “Crisis societarias: visiones encontradas. La societaria y la concursal”, http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/crisis-societarias-visiones-encontradas.-la RICHARD, Efraín Hugo, “Ensayo en torno a buena fe e insolvencia societaria”, http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/ensayo-en-torno-a-buena-fe-e-insolvencia RICHARD, Efraín Hugo, “Daños causados por la insolvencia societaria (Vías no concursales de reparación)”, http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/danos-causados-por-la-insolvenciasocietaria-vias

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ABREVIATURAS (cuando se trata de revistas, hacemos referencia a publicaciones uruguayas, a menos que se indique otro origen) ADC - Anuario de Derecho Comercial ADCU – Anuario de Derecho Civil Uruguayo LC - Ley Concursal LJU - La Justicia Uruguaya RCED – Revista Jurídica del Centro de Estudiantes de Derecho RDCE - Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones RDCOE– Revista de Derecho Comercial, de las Obligaciones y de la Empresa RDJA - Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración RDL – Revista de Derecho Laboral RJE – Revista Jurídica Estudiantil RSA – Revista de las Sociedades Anónimas RUDF – Revista Uruguaya de Derecho de Familia RUDP – Revista Uruguaya de Derecho Procesal SCJ - Suprema Corte de Justicia TAC - Tribunal de Apelaciones en lo Civil

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DERECHO CONCURSAL URUGUAYO INDICE TEMATICO ALFABÉTICO de la Ley Nº 18.387 de 24 de octubre de 2008209

Acuerdo Privado de Reorganización - APR, 214 a 235 Acuerdo puramente privado, 216 a 220 Celebración del APR, 214 y 215 Cumplimiento e incumplimiento del APR, 232 a 235 En presunción de insolvencia, 4 Trámite de oposición y homologación, 227 a 231

A Abandono de la empresa, 238 Acción social de responsabilidad contra administradores, integrantes del órgano de control interno y liquidadores, 52 Acciones contra los socios, en caso de declaración de concurso, 51 Acciones sociales de responsabilidad, 12

Acuerdo – APR - puramente privado, 216 a 220 Instrumentación, 216 Notificación, 217 Oposición al acuerdo, 220 Protocolización, 218 Publicación, 219

Aceptación de los miembros de la Comisión de Acreedores, 133

Acuerdo - APR - sometido a homologación judicial, 221 a 226 Acreedores, Auto de admisión, 222 Derecho de información, 124 Efectos del auto de admisión, 225 Sin derecho a voto, 126 Inscripción del auto de admisión, 223 Oposición a la aprobación del APR, 226 Acreedores comprendidos, 55 Publicación del auto de admisión y de la Pequeños acreedores, asistencia a la Junta, propuesta, 224 120 Requisitos, 221 Acreedores con privilegio especial, Orden de pago, 183 Pago, 181

Adhesiones a la propuesta del convenio, 163 y 164 Presentación, 163 Procedimiento de aprobación, 164

Acreedores quirografarios, Cuotas, 185 Pago, 184

Adjudicación de la venta en bloque, efectos, 173

Acreedores subordinados, 187

Administración de las cuentas bancarias del deudor, 76

Administración de la masa activa, 75

Acta de la Junta de Acreedores, 128 Actividad empresaria 2 Actos revocables De pleno derecho, 81 En fraude de los acreedores o con conocimiento de la insolvencia, 82 Acuerdos de la Junta de Acreedores, efectos, 107

Administradores, liquidadores e integrantes de órgano de control interno societario Embargo preventivo de sus bienes y derechos, 24 Apelación, Sentencia de declaración de concurso, 22 Apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio, 167

209 Los números que aparecen luego de cada expresión temática corresponden a los artículos de la mencionada Ley.

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Aplicación en el tiempo, expedientes iniciados, 264 Aprobación judicial del Convenio, 151 a 162 Efectos de la aprobación, 157 a 163 Oposición a la aprobación, 151 a 156 Publicidad de la aprobación, 156

Causal de liquidación, Incumplimiento del convenio, 167 Causas de Declaración de concurso Deudor no concurre a audiencia sobre situación de insolvencia, 16 Deudor obstaculiza indagatoria sobre situación de insolvencia, 16

Aprobación judicial en caso de falta de oposición del convenio, 154 Clases de concurso, 192 Arancel de honorarios para actuantes en procedimientos concursales, 259

Celebración del APR, 214 y 215 Modalidades de acuerdo, 215 Oportunidad de suscripción del acuerdo, 214

Armonización con régimen anterior, 261, 264 Asociaciones representativas de acreedores, Pedidos de informes, 17

Cesión de activo, convenio, 147 a 150 Ver Convenios de cesión de activo.

Codeudor/es, 6, 93, 98, 160, 191, 191

Auxiliares Arancel, 259 Avalistas, 6, 93, 98, 160, 191 B Banco Central del Uruguay, 4 Bienes Adquiridos por el cónyuge del deudor, 72 Litigiosos en la liquidación, 176 No separables de la masa activa, 89 Bienes y derechos comprendidos en concurso internacional, 240 Bolsas de Valores, Solicitud de concurso, 6

Comisión de acreedores, 130 a 127 Aceptación de sus miembros, 133 Carácter gratuito del cargo, 134 Elección de los miembros, 131 Funcionamiento, 136 Integración, 130 Nombramiento, 130 Oposición a su aprobación judicial, 132 Separación de sus miembros, 137 Vacantes, 135 Comparecencia de los interesados, 197 Compensación, prohibición, 65 Competencia En caso de solicitudes conjuntas, 13 En materia de ejecuciones al deudor concursado, 59

C Competencia y ley aplicable al concurso con Calificación del concurso, 192 a 204 elemento extranjero, 239 a 242 Calificación ante incumplimiento del convenio, Competencia internacional para la 204 declaración del concurso, 239 Clases de concurso, 192 Bienes y derechos comprendidos en concurso Cobertura de la totalidad o parte del déficit internacional, 240 patrimonial, 203 Ley aplicable al concurso, 241 Comparecencia de los interesados, 197 Trato nacional, principio, 242 Cómplices, 195 Formación del incidente, 196 Competencia internacional para la declaración del Informe del síndico o del interventor y concurso, 239 dictamen del Ministerio Público, 198 Oposición, 200 Cómplices, 195 Presunciones, 193 y 194 Tramitación del incidente, 199 Conclusión del concurso, 211 a 213 Sentencia, 201 Causas, 211 Sustitución de los inhabilitados, 202 Por cumplimiento del convenio o íntegra satisfacción de los acreedores, 166, 212 Capacidad del deudor concursado, 263 Por transcurso de diez años de la suspensión, 213

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Conclusión o suspensión del concurso de acreedores, Conversión a moneda nacional y reajuste de las Solicitud, 180 obligaciones, 63 Concurso, Clases, 11 Necesario, 11 Solicitado por el deudor, 15 Solicitado por otros legitimados, 16 Voluntario, 11 Conservación de la masa activa, 74

Cónyuge del deudor, bienes adquiridos por él, 72 Crédito Hipotecarios, 61, 109 Prendario, 61, 109 Crédito de la masa Honorarios del perito contable, 16

Consideración y votación de propuesta del Convenio, Créditos, 143 a 146 Clases, 108 a 114 Consentimiento individual de los acreedores, Cómputo en la verificación, 102 146 Con privilegio especial, 109 Consideración, 143 Con privilegio general, 110 Mayorías necesarias para la aceptación de la Condicionales, 103, 186 propuesta, 144 Contra la masa, 91 y 92 Ventajas en favor de acreedores, 145 De personas especialmente relacionados con el deudor, 111 Continuación de la actividad del deudor, 44 Del Estado y de los entes públicos, 114 Laborales, 62, 110 Contracautela para terceros solicitantes del concurso, Litigiosos, 103, 186 8 Tributarios, 110 Contratos De trabajo, 69 Pendientes de ejecución, 68 Personal de alta dirección, 70 Rehabilitación, 79

Créditos concursales, 57, 87, 90, 170 Créditos quirografarios del acreedor instante, 110 Créditos subordinados, 111 Cancelación de garantías, 113

Convenio, 138 a 167 Ámbito subjetivo del convenio, 158 Cuentas indistintas, 3 Apertura de la liquidación por incumplimiento, 167 Cuentas bancarias del deudor, administración, 76 Aprobación judicial, 151 a 162 Aprobación judicial en caso de falta de Cumplimiento e incumplimiento del Convenio, 165 a oposición, 154 167 Cumplimiento e incumplimiento del Convenio, Cumplimiento del convenio, 166 165 a 167 Información sobre cumplimento del convenio, Efecto novatorio sobre los créditos, 159 165 Efectos de la aprobación del Convenio, 157 a 163 Cumplimiento e incumplimiento del APR, 232 a 235 Consideración y votación de la propuesta, Cumplimiento total del acuerdo, 233 143 a 146 Declaración judicial de incumplimiento del Propuesta, 138 a 142 acuerdo, 235 Incumplimiento del acuerdo, 234 Convenios de cesión de activo, 147 a 150 Vigencia del acuerdo, 232 Asunción del pasivo, 150 Cesión en pago, 148 Cumplimiento total del APR, 233 Cesión para pago, 149 Cesión total o parcial, 147 D Convenios internacionales en materia concursal Prevalencia sobre ley nacional, 247

Derecho procesal supletorio, 253 Derogaciones de la Ley Nº 18387, 256

Convocatoria a la asamblea de socios o accionistas en el convenio, 162

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Deber de cooperación y de información del deudor, 53 de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, 161 Declaración Judicial de Concurso Título I Subsistencia de garantías personales, 160 Contenido de la sentencia, 19 Vigencia de los efectos, 157 Efectos, 44 a 70 Juez competente, 12 a 14 Efectos de la declaración del concurso, 44 a 70 Legitimación para solicitarla, 6 Efectos sobre el deudor, 44 a 54 Solicitud de concurso, 7 Efectos sobre los acreedores, 55 a 67 Trámite posterior a la solicitud, 15 a 18 Efectos sobre los contratos, 68 a 70 Derecho A alimentos del deudor, 54 De asistencia a la Junta de acreedores, 118 De información de los acreedores, 124 De retención, suspensión, 66 Del acreedor sobre la cuota del deudor solidario, 191 Designación Administrador/Comisión de acreedores, 50 Perito, 16 Síndico/Interventor, 19, 42, 45 Unidad de Evaluación de Síndicos, 260

Efectos de la sentencia de revocación, 87 Efecto novatorio del convenio sobre los créditos, 159 Embargo Administradores, liquidadores e integrantes de órgano de control interno societario, 24 De personas vinculadas anteriormente con la sociedad, 25 Entes autónomos, exclusión 2 Entidades de Intermediación financiera, 2, artr calif, ley 17.613

Deudas de la masa activa, 91 y 92 Estado, exclusión 2 Deudor, Capacidad, 263 Deber de asistencia personal a la Junta de acreedores, 117

Estado de insolvencia 1 Expertos en valoración Arancel, 259

Deudor fallecido, 3 Deudores del exterior, 12, 239

Extinción de la suspensión o de la limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, 161

Diario Oficial, publicación, Sentencia de Declaración de Concurso, 19, 21

F Fiadores, 6, 93, 98, 160, 191

Disposiciones de Derecho Procesal, 250 a 253 Derecho procesal supletorio, 253 Incidente concursal, 250 Publicidad de los procedimientos, 251 Régimen de recursos, 252

Formación De la masa activa, 71 a 92 De la masa pasiva, 93 a 114 Del incidente de calificación, 196

Disposiciones penales, 248 y 249 Fraudes, 248 Obligación de denunciar, 249

Fraudes concursales, 248

Domiciliados en el extranjero, 2

Garantías, 7, 63, 64, 81, 87, 89, 101, 113, 126, 160, 172

G

Domicilio procesal, 14 E Efectos de la aprobación del Convenio, 157 a 163 Convocatoria a la asamblea de socios o accionistas, 162 Efecto novatorio sobre los créditos, 159 Extinción de la suspensión o de la limitación

Garantías de créditos subordinados, Cancelación, 113 Garantías personales, Subsistencia en el convenio, 160 Gobiernos descentralizados, exclusión 2

315

Grupo,

concursos, 243 a 247 Solicitud conjunta de declaración judicial de concurso, 9

Interventor, Ver Síndico

H Herencia, concurso, 3

Inventario de la masa activa, 77 Impugnación, 78

Honorarios del perito contable, 16

Irrevocabilidad de las operaciones ordiinarias, 83

I

J

Imposibilidad de separación de bienes de la masa activa, 90

Juez competente, Declaración Judicial de Concurso, 12 a 14 Ejecuciones del deudor concursado, 59

Impugnación De la lista de acreedores, 104 Del inventario, 78

Junta de Acreedores, 115 a 129 Acta, 128 Acuerdos, efectos, 107 Aprobación judicial de resoluciones, 129 Constitución, 115 Convocatoria en sentencia de declaración de concurso, 19 Deber de asistencia personal del deudor, 117 Derecho de asistencia de los acreedores, 118 Informe del Síndico, 123 Lista de asistentes, 121 Orden del día, 122 Prórroga de las sesiones, 116 Representación legal de pequeños acreedores, 120 Representación voluntaria de los acreedores, 119 Resoluciones, 125 Voto, 126, 127

Incidente Concursal, 250 De calificación, formación, 196 Incumplimiento del APR, 234 Incumplimiento del Convenio, Ver: Convenio o Cumplimiento e incumplimiento del Convenio Incumplimiento del convenio, Calificación, 204 Información sobre la liquidación, 178 Información relevante a juicio del Tribunal, 17 Informe de Asociaciones representativas de acreedores, 17 Auditoría, 7 Contador, 7 Organo de control interno, 7 Perito, 16 Síndico o Interventor, 34, 88, 122, 123, 124, 142, 143, 165, 174, 178, 179, 198, 199, 206

Juzgados de Concursos, 12 L Legitimación activa de los acreedores en reintegración de masa activa, 85

Legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso Derecho a alimentos del deudor, 54 Informes pedidos a las asociaciones representativas Designación de administrador o Comisión de de acreedores, 17 Acreedores, 50 Efectos generales de su suspensión, 46 Inscripción de Sentencia declarativa del concurso, 20 Efectos generales de la limitación, 47 Régimen de los órganos de persona jurídica Instituciones gremiales de empresarios con deudora en caso de limitación, 49 personería jurídica.

Régimen de los órganos de persona jurídica Solicitud de concurso, 6 deudora en caso de suspensión, 48 Suspensión o limitación para disponer y Internacional, Régimen internacional del concurso, obligar a la masa del concurso, 45 239 a 247 Competencia y ley aplicable al concurso con Legitimación pasiva en reintegración de masa activa, elemento extranjero, 239 a 242 86 Resoluciones judiciales extranjeras en

316

Ley aplicable al concurso, 241

Administradores/Liquidadores, 162, 169, 202 Auxiliares del Sídico, 30 Comisión de acreedores, 50, 130 Síndico/Interventor 19, 26 a 29, 28 n.3, 37, 42, 179

Libros y demás documentos contables, 16 Licitación para la adquisición en bloque de la empresa, 169 O Liquidación anticipada de la masa activa, 175

Objeto de la reintegración, 80 Liquidación de la masa activa, 168 a 180 Anticipada de la masa activa, 175 Obligación Apertura de la liquidación, 168 De denuncia penal, 249 Efectos de la apertura, 170 De solicitar el concurso, 10 En partes de la masa activa, 174 Resolución de liquidación de la masa activa, Obligaciones negociables, 169 En caso de solicitud de verificación de créditos, 96 Liquidación en partes de la masa activa, 174 Obligaciones tributarias, 4 Liquidación por incumplimiento del convenio, 167 Oposición a la aprobación del Convenio, 151 a 156 Liquidación y pago, 168 a 191 Aprobación judicial en caso de falta de Liquidación de la masa activa, 168 a 180 oposición, 154 Pago a los acredores, 181 a 192 Causas de oposición, 152 Remanente de la liquidación, 188 Legitimación para la oposición, 151 Plazo de oposición, 153 Lista de acreedores, preparación para la verificación, Procedimiento en caso de oposición, 155 101 Publicidad de la aprobación judicial, 156 Efectos de la aprobación judicial, 106 Impugnación, 104 Oposición Resolución, 105 A la aprobación del APR, 226 A la aprobación judicial de la Comisión de Lista de asistentes a la Junta de acreedores, 121 Acreedores, 132 A la calificación, 200 M Al APR, 220 Masa activa Administración, 75 Composición, 71 a 73 Conservacion y administración, 74 a 79 Inventario, 77 Principio de universalidad, 71

Orden del día de la Junta de Acreedores, 122 P

Pago, 181 a 192 A los acreedores con privilegio especial, 181 A los acreedores quirografarios, 184, 185 Masa pasiva, composición, 55 A los acreedores subordinados, 187 De crédito verificado en dos o más concursos Medidas cautelares, de deudores solidarios, 190 Anteriores a la declaración del concurso, 18 De créditos y vencimientos, 189 Posteriores a la declaración del concurso, 23 Pago a los restantes acreedores, 182 a 25 Reserva en favor de créditos condicionales y litigiosos, 186 Moratoria provisional, 56 a Procesos en trámite, 57 Pasivos del deudor vinculados a los activos, al Prohibición de nuevas ejecuciones y establecimiento o a la explotación, 177 suspensión de las ejecuciones en curso, 60 Prohibición de promover nuevos juicios, 56 Presunciones Sentencias y laudos firmes, 58 Absolutas, 194 Relativas, 193 N Pequeños acreedores, asistencia a la Junta, 120 Nombramiento de

317

Pequeños concursos, Concepto, 236 Régimen aplicable, 237

Publicación Sentencia de declaración de concurso, 19, 21 Publicidad, 19, 21, 22, 45, 46, 93, 155, 156, 164, 169, 197, 219, 221, 222, 224, 225

Pericia contable, 16 Honorarios 16

Publicidad de los procedimientos, 251 Personal Alta Dirección 70 Publicidad de la aprobación judicial del Convenio, 156 Personas físicas no empresarias, 2 R Personas relacionadas con el deudor, 112 Plan de continuación, en el Convenio, 138 Informe especial sobre el Plan, 142

Recursos Contra sentencia de declaración de concurso, 22

Prescripción de acciones revocatorias, 84

Reducción de la masa activa, 88 a 90

Prescripción y caducidad de los créditos, suspensión Referencias a procesos anteriores en leyes previas a 67 la 18.387, 264 Presupuestos del concurso 1 a 7 Objetivo 1 Subjetivo 2

Régimen de recursos, 252 Registro de Síndicos e Interventores Concursales, 16, 42 y 43 Actos y hechos inscribibles, 42 Comunicación de datos al Registro, 43 Elección de peritos contables, 16 Inscripcion de nombramiento, 27

Privilegios, 62, 108, 109, 110, 114, 127, 138, 181, 182, 183, 184, 188, 242, 246, 248, 262 Privilegios, créditos Especial General

Registro Nacional de Actos Personales, Sección Interdicciones, 19 Inscripción de Sentencia declarativa del concurso, 20

Privilegios del Código de Comercio y del Código Aeronáutico, 262 Procedimiento de verificación de los créditos, Cómputo de los créditos, 102 Lista de acreedores, preparación, 101

Rehabilitación de contratos que hubieran caducado o hubieran sido resueltos, 79

Procedimiento en caso de oposición al Convenio, 155 Prohibición, 23, 28, 31, 33, 56, 60, 61, 65, 140, 226, 229, 232, 237, 238, 251 Prohibición de Compensación, 65 Nuevas ejecuciones y suspensión de las ejecuciones en curso, 60 Promover nuevos juicios, 56 Propuesta de Convenio, 138 a 142 Adhesiones, 163 y 164 Contenido, 139 Informe especial sobre el Plan de Continuidad, 142 Irrevocabilidad e inmodificabilidad, 141 Plan de continuación, 138 Presentación, 138 Prohibición de propuestas condicionales, 140

Reintegración de la masa activa, 80 a 87 Actos revocables de pleno derecho, 81 Actos revocables en fraude de los acreedores o con conocimiento de la insolvencia, 82 Efectos de la sentencia de revocación, 87 Irrevocabilidad de las operaciones ordiinarias, 83 Legitimación activa de los acreedores, 85 Legitimación pasiva, 86 Objeto, 80 Prescripción de acciones, 84 Remanente de la liquidación, 188 Rematadores Arancel, 259 Reserva en favor de créditos condicionales y litigiosos, 186 Resolución anticipada de contratos, justa causa, 170

318

Resolución judicial sobre la lista de acreedores y el inventario, 105

Solicitud de conclusión o de suspensión del concursó de acreedores, 180

Resoluciones de la Junta de Acreedores, 125 Aprobación judicial, 129

Solicitud de concurso, Contracautela para terceros solicitantes, 8 Resoluciones judiciales extranjeras en concursos, 243 Por el deudor, 7 a 247 Por terceros acreedores y otros, 6 Declaración de concurso en el país, 245 Requisitos para presentación por el deudor, 7 Eficacia, 243 a 246 Responsabilidad de solicitantes, 8 Medidas cautelares en caso de solicitud de Solicitudes conjuntas, 9 reconocimiento, 244 Trámite posterior a la solicitud, 15 a 18 Pluralidad de concursos, 246 Requisitos para el reconocimiento, 243 Solicitud de verificación, 93 a 100 Comunicación a los acreedores, 93 Responsabilidad, Contenido, 95 Solicitantes del concurso, 8 Del codeudor, fiador o avalista, 98 Efectos de su omisión, 99 Retención, derecho, suspensión, 66 Emisión de obligaciones negociables, 96 Excepciones a la necesidad de verificación, S 100 Múltiples, 97 Secretarios Contadores, 258 Plazo para la solicitud, 94 Sentencia Declaración de concurso, 19 a 22

Solicitudes conjuntas de declaración judicial de concurso, 9 Competencia, 13 Designación del mismo Síndico o Interventor, 19

Sentencia de calificación, 201

Separación del síndico por prolongación indebida de la liquidación, 179 Sucesión, concurso, 3 Separación de bienes y derechos de la masa activa, Sucesión: heredero, legatario o albacea 88 Solicitud de concurso, 6 Servicios descentralizados, exclusión 2 Síndico, 19, 26 a 43 Aceptación del nombramiento, 29 Arancel, 259 Auxiliares, 30 Designación, 19 Ejercicio del cargo, 32 Estatuto jurídico, 32 a 37 Incompatibilidad y prohibiciones, 28 Informe a la Junta de Acreedores, 123 Informe de calificación del concurso, 198 Inscripción en el Registro, 27 Nombramiento, 26 Nuevo nombramiento, 37 Prohibición de adquirir bienes y derechos de la masa activa, 33 Recusación, 31 Registro, 42 y 43 Rendición de cuentas, 38 a 41 Responsabilidad, 35 Retribución, 34 Separación, 36 Separación por prolongación indebida de la liquidación, 179

Suspensión del concurso, 207 a 210 Causas, 207 Medidas cautelares en caso de suspensión, 209 Procedimiento, 208 Reapertura del concurso suspendido, 210 Suspensión de Derecho de retención, 66 Devengamiento de los intereses, 64 Prescripción y caducidad, 67 Suspensión y conclusión del concurso, 205 a 213 Conclusión del concurso, 211 a 213 Informe sobre la reintegración de la masa activa, 206 Presupuestos para la suspensión y conclusión del concurso, 205 Suspensión del concurso, 207 a 210 T Trámite de oposición y homologación APR, 227 a 231 Efectos del acuerdo homologado, 230 Efectos del rechazo del acuerdo, 231

319

Homologación judicial por falta de oposición, V 227 Procedimiento en caso de oposición, 228 Venta en bloque de la empresa en funcionamiento Publicidad de la aprobación judicial del 169, 171 a 173 convenio, 229 Efectos de la adjudicación, 173 Licitación, fecha, 169 Tramitación del incidente de calificación, 199 Mecanismo, 172 Prioridad como solución, 171 Trámite posterior a la solicitud, 15 a 18 Verificación de los créditos, 93 a 107 Trato nacional, principio, 242 Múltiple, solicitudes, 97 Procedimiento, 101 a 197 Tribunal de Apelaciones en materia concursal, 257 Solicitud, 93 a 100 Tributarias, disposiciones, 254

Vigencia de la ley Nº 18.387, 255

U Unidad de Evaluación de Síndicos, 260

Voto 50, 107, 114, 115, 119, 120, 125 a 128, 131, 133, 143 a 146, 151, 152, 155, 160, 163, 168, 175, 214, 217, 248

Universalidad, principio, 71

Voto Acreedores privilegiados, 127 Acreedores sin derecho, 126

320

INDICE GENERAL SUMARIO ….............................................................................................. pág.

3

PRESENTACIÓN…...................................................................................... pág.

4

CAPITULO PRIMERO - CONCEPTOS GENERALES ….........................pág.

5

SUMARIO: I Introducción. Conceptos generales. II Origen histórico. III Sistemas de Derecho Concursal. IV Derecho Concursal Uruguayo. A) antecedentes históricos. B) Derecho vigente. a.

Génesis. b. Características. V Principios concursales.

CAPITULO SEGUNDO - DECLARACIÓN JUDICIAL DE CONCURSO....pág.

23

SUMARIO: I Presupuesto objetivo. II Presupuesto subjetivo A) Principio general. B) Exclusiones. C) Concurso de la herencia. III Presunciones de insolvencia A) Presunciones relativas. B) Presunciones absolutas. IV Iniciativa para la declaración de concurso A) Legitimados B) Documentación para acompañar la solicitud de la declaración. C) Solicitudes conjuntas D) Obligación de solicitud del concurso. E) Clases de concursos. V. Declaración judicial de concurso. A) Juez competente. B) Trámite posterior a la solicitud. C) Sentencia de declaración de concurso. VI. Medidas cautelares posteriores a la declaración de concurso A) Medidas sobre la persona del deudor, art 23 LC. B) Embargo preventivo de los bienes y derechos de administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control interno, art. 24 LC. C) Embargo de personas vinculadas anteriormente, art. 25 LC.

CAPITULO TERCERO - SINDICO E INTERVENTOR …......................... pág.

54

SUMARIO: I Nombramiento. A) Condiciones subjetivas. B) Aceptación del cargo. C) Recusación. II Auxiliares. III. Estatuto Jurídico de los Síndicos e Interventores concursales. IV Rendición de cuentas del Síndico. V Registro de Síndicos e Interventores concursales.

CAPITULO CUARTO - EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO..pág. 70 SUMARIO I Efectos sobre el deudor. II Efectos sobre los acreedores. A) Acreedores comprendidos.

B) Moratoria provisional. C) Efectos sobre los créditos. III. Efectos sobre los contratos.

CAPÍTULO QUINTO - FORMACIÓN DE LA MASA ACTIVA ….................. pág.

90

SUMARIO: I Composición de la masa activa. II Conservación y administración de la masa activa. III Reintegración de la masa activa. IV Reducción de la masa activa. V Deudas de la masa activa.

CAPITULO SEXTO - FORMACIÓN DE LA MASA PASIVA ….................. pág. 106 SUMARIO: I Verificación de los créditos. A) Solicitud de verificación. B) Procedimiento de verificación.

II Clases de créditos. A) Créditos privilegiados. B) Créditos quirografarios. C) Créditos subordinados.

D) El Estado como acreedor. E) Créditos laborales.

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CAPITULO SÉPTIMO - JUNTA Y COMISIÓN DE ACREEDORES …...... pág. 138 SUMARIO Sección §1 – Junta de Acreedores. I Funcionamiento. II Adopción de resoluciones y ejercicio del derecho de voto. Sección §2 - Comisión de acreedores. I Integración II Funcionamiento

CAPITULO OCTAVO - CONVENIO …...................................................... pág. 148 SUMARIO: I Propuesta de Convenio. II Consideración y votación de la propuesta. III Convenios de cesión de activo. IV Aprobación judicial del convenio. A Oposición. B Efectos. V Adhesiones a la propuesta de convenio. VI Cumplimiento e incumplimiento del convenio.

CAPITULO NOVENO - LIQUIDACIÓN Y PAGO …................................... pág. 167 SUMARIO: Sección § 1 - Liquidación de la masa activa. I Causales de la liquidación. II Contenido de resolución judicial de liquidación. III Efectos de la apertura de liquidación. IV Formas de liquidación. V Prolongación indebida de la liquidación. Sección § 2 - Pago a los acreedores. I Pago a créditos privilegiados. II Pago a créditos quirografarios. III Pago a créditos subordinados. IV Remanente en la liquidación. V Regulación de situaciones especiales.

CAPITULO DECIMO - CALIFICACIÓN DEL CONCURSO ….................. pág. 183 SUMARIO: I Alternativas de calificación. II Presunciones de culpabilidad.

Procedimiento. V La Sentencia y sus efectos.

III Cómplices.

IV

CAPITULO DECIMOPRIMERO - SUSPENSIÓN Y CONCLUSIÓN DEL CONCURSO …............................................................................................ pág. 194 SUMARIO: I Disposiciones comunes. II Suspensión del concurso. III Conclusión del concurso.

CAPITULO DECIMOSEGUNDO - ACUERDO PRIVADO DE REORGANIZACIÓN …................................................................................ pág. 204 SUMARIO: I Introducción. II Celebración del Acuerdo. III Acuerdo puramente privado. IV Acuerdo sometido a homologación judicial. V Trámite de la oposición y homologación. VI Cumplimiento e incumplimiento del acuerdo.

CAPITULO DECIMOTERCERO - PEQUEÑOS CONCURSOS Y ABANDONO DE LA EMPRESA …......................................................................................... pág. 217 SUMARIO: I Introducción. II Pequeños concursos. III Abandono de la empresa.

CAPITULO DECIMOCUARTO - RÉGIMEN INTERNACIONAL DEL CONCURSO …................................................................................................................. pág. 222 SUMARIO: I Jurisdicción competente y ley aplicable. II Eficacia en el país de las resoluciones judiciales extranjeras en materia de concursos. III. Convenios internacionales.

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CAPITULO DECIMOQUINTO - DISPOSICIONES PENALES …............. pág. 230 SUMARIO: I Introducción. II Disposiciones penales de la Ley Concursal. III Disposiciones del Código Penal

CAPITULO DECIMOSEXTO - DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS...pág. 234 SUMARIO I Disposiciones de Derecho Procesal. II Disposiciones tributarias.

CAPITULO DECIMOSEPTIMO - DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y ESPECIALES ….......................................................................................... pág. 240 SUMARIO I Vigencia de la ley. II Derogaciones. III Sobre órgano jurisdiccional de apelación IV Secretarios contadores. V Arancel de Honorarios. VI Unidad de Evaluación de Síndicos. VII Ajustes en otras disposiciones de Derecho Comercial. VII Ajuste con norma de capacidad del Código Civil.

VIII Armonización con el régimen anterior.

CAPÍTULO DECIMOOCTAVO - CONCURSOS CIVILES ….................... pág. 249 SUMARIO: I Aspectos generales. A) Introducción B) Presupuesto subjetivo. C) Presupuesto Objetivo. D) Justicia competente. E) Clases de concurso civil. F) Concurso civil voluntario. G) Concurso civil necesario. II Procedimiento. A) Medidas inmediatas. B) Oposición al concurso. C) Forma de notificación. D) Junta de Acreedores. E) Oposiciones. F) Síndico. G) Graduación de acreedores. III Distribución entre acreedores. A) Criterios aplicables. B) Pago a los acreedores. IV El deudor en el concurso civil.

CAPITULO DECIMONOVENO - LIQUIDACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS …....................................................................................... pág. 270 SUMARIO: I Introducción. II Sujetos comprendidos. III Casos en que corresponde la liquidación administrativa de EIF. IV Facultades del BCU como administrador. V Fondos de Recuperación de Patrimonios Bancarios. VI Venta de cuotas partes del patrimonio de sociedades en liquidación. VII Acuerdos colectivos. VII Efectos de la suspensión de actividades dispuesta por el BCU IX Privilegios y liquidación administrativa.

BIBLIOGRAFÍA …...................................................................................... pág. 298 ABREVIATURAS …..................................................................................... pág. 311 INDICE ALFABÉTICO Ley 18.387 …............................................................pág. 312 INDICE GENERAL …...................................................................................pág. 321

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