Derecho Comercial GUIA Contartos comerciales 2013 by Beatriz Bugallo Montaño

DERECHO COMERCIAL

- TERCERA PARTE CONTRATOS COMERCIALES

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CONTRATOS COMERCIALES

CLASE 42 - Teoría general CLASE 43 - Compraventa comercial CLASE 44 - Transporte CLASE 45 - Seguros CLASE 46 - Otros contratos CLASE 47 y 48 - Distribución CLASE 49 - Contratos publicitarios y tecnológicos CLASE 50 - Contratos de Garantía CLASE 51 - Intermediación financiera CLASE 52 y 53 - Contratación bancaria CLASE 54 - Mercado de Valores. Contratos bursátiles

CLASE 42 - CC Teoría general PROGRAMA 4.1. Características generales de la contratación comercial 4.1.1. Contratos comerciales – contratos civiles 4.1.2. Teoría general del contrato comercial: legislación aplicable, interpretación, extinción de las obligaciones comerciales 4.1.3. Análisis de algunos caracteres.

ESQUEMA CONTRATOS COMERCIALES Teoría general. * Contrato comercial. Concepto. Aquellos acuerdos de dos o más partes que dan lugar a la creación de derechos y obligaciones y que resultan regulados por el Derecho Comercial * Regulación jurídica Frecuentes remisiones del Código de Comercio al Código Civil - Vé. art. 191 del Código de Comercio Alguna normativa clásica en el Código de Comercio Pocas leyes que regulan especialmente el tema. Frecuentes contratos “innominados” * Características en la contratación comercial pluralidad de obligaciones; obligaciones de género como objeto de los contratos; pacto de solidaridad entre deudores; mayor rigor en la ejecución; recurso a usos y costumbre para la interpretación; particularidad en regulación probatoria; relativa ingerencia del Estado; presunción de onerosidad, artículo 5 CCom. * Contratación comercial moderna CONTRATOS EN MASA CONTRATOS DE ADHESIÓN CONTATOS EMPRESARIALES O DE EMPRESA * Contrato de adhesión. Noción. Ley de Relaciones de consumo, 17.250: artículo 28 - Contrato de adhesión es “aquel cuyas cláusulas o condiciones han sido establecidas unilateralmente por el proveedor de productos o servicios sin que el consumidor haya podido discutir, negociar o modificar sustancialmente su

contenido.” * Cláusulas abusivas, art. 30-31 ley N° 17.250 “Art. 30. Es abusiva por su contenido o por su forma toda cláusula que determine claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio de los consumidores, así como toda aquella que viole la obligación de actuar de buena fe.” * Contratación internacional. Características. Creación constante de nuevos contratos. Complejidad. Resistencia a la organización legal imperativa. Regionalización.

EVALUACIÓN * ¿Cuáles son los caracteres generales de los contratos mercantiles? * Consideraciones sobre la unificación de la contratacion comercial y no comercial. * ¿Qué especialidades presenta la prueba en materia comercial? * ¿Puede enunciar diferencias entre contratos comerciales y contratos regulados por el Derecho Civil en el derecho uruguayo? * ¿Qué son los contratos en masa? * Mencione caracteres de la nueva contratación mercantil empresarial. * Características generales de la contratación comercial internacional. * ¿Considera justificada la diferencia entre los contratos civiles y comerciales que hace el Derecho positivo uruguayo vigente?

BIBLIOGRAFÍA, LINKS, OTROS MATERIALES BIBLIOGRAFÍA GENERAL

OBRAS MONOGRÁFICAS SOBRE CONTRATOS O TRATADOS GENERALES QUE LOS INCLUYEN NACIONAL MEZZERA, Rodolfo, “Curso de Derecho Comercial”, tomo III, en cualquiera de sus ediciones.

EXTRANJERA FARINA, Juan M., “Contratos comerciales modernos”, Buenos Aires: Astrea, 1993. CHULIÁ VICENT, Eduardo, BELTRÁN ALANDETE, Teresa, “Los contratos mercantiles”, Barcelona: Bosch, 2001. GHERSI, Carlos Alberto, “Contratos civiles y comerciales : partes general y especial : figuras contractuales

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 modernas”, Bs.As: Astrea, 1992 MARTORELL, “Tratado de los contratos de empresa”, Buenos Aires, 3 vol. 1993-1997. BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA SOBRE GENERALIDADES DE CONTRATOS COMERCIALES

OBRAS MONOGRÁFICAS GORFINKIEL Isaac José. “Los intereses de mora en las obligaciones civiles y comerciales”, Montevideo: Del Foro, 2000. 128p.

PUBLICACIONES PERIÓDICAS ALBANELL MAC COLL, Eduardo, “Valor probatorio, respecto de terceros, de la fecha de los documentos privados comerciales”, en LJU, Nº 805. (art. 192 CCom) ARAUJO, Orestes, “La cláusula de reserva de dominio y el pacto comisorio expreso en la contratación de bienes muebles”, en RDPP, 1948, t. 20, pág. 75 (art. 246 CCom) DE MARÍA, Pablo, “El artículo 208 del Código de Comercio”, en RDJA, t. 10, pág. 33. (art. 208 CCom) DE MARÍA, Pablo, “Sobre una obligación de no concurrencia”, D.C.Soc., 1920, t. 9, pág. 30. (art. 215 CCom) ESCALADA, F., “Modificación de los artículos 228 y 229 del C. de Comercio”, en RDJA, 1904, t. 10, pág. 257. (art. 229 CCom) GORFINKIEL, Isaac, “Hipoteca, intereses y reajuste”, LJU, T. 95, pág. 15-27 y 29-53. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, “Concepto del Derecho y legislación comercial”, en RDJA, t. 29, pág. 454/479/499. (art. 191 CCom) MARTÍN Y HERRERA, “De los plazos y en beneficio de quién los establece la ley”, “Jurisp”, 1924, Nº 55 32 N. III (art. 249 CCom) MELO, L., “De los plazos y en beneficio de quién los establece la ley”, “Jurisp”, 1925, Nº 5532, N. II (art. 249 CCom) “Pagaré cuando mejore de fortuna”, en RDJA, 1905, t. 11, pág. 304. (art. 238 Ccom) PEREZ FONTANA, Sagunto, “Conveniencia o inconveniencia de mantener la actual dualidad legislativa civil y comercial”, en Revista de Sociedades Anónimas, 1948, Nº 27, pág. 227 y ss. (art. 191 CCom) PEREZ FONTANA, Sagunto, “Obligaciones y contratos comerciales. Disposiciones derogadas por el Código Civil.”, en RSA, 1956, Nº 121, pág. 243 y ss. (art. 191 CCom) PEREZ FONTANA, Sagunto, “Código único de las obligaciones y contratos Argentino-uruguayo.”, en Revista de Sociedades Anónimas, 1956, Nº 127, pág. 531 y ss. (art. 191 CCom) SARACHAGA, j.f., “Observaciones Sobre el proyecto de reforma del artículo 229 del Código de Comercio”, en RDJA, 1904, t. 10, pág. 321. (art. 229 CCom) SECCO GARCÍA, J., “Procedimiento para la rescisión del contrato cuando existe pacto comisorio expreso”, en

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 LJU, t. 5, Nº 1097. (art. 246 CCom) SERVAN BAUZÓN, Guillermo, “Análisis comparativo de los contratos civiles y comerciales”, Montevideo: AEU, 1994, en “Jornada Notarial Uruguaya”, 34ª, Minas, 5-7 nov. 1993. BAEU: AV4, Carp. 13.

LINKS “El Código Civil y los contratos mercantiles”, Álvaro Zegarra Mulánovich, (aspectos generales, derecho peruano) http://www.rimjc.org/w/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=163 “INTERPRETACION DE LAS CLAUSULAS "A PRIMERA DEMANDA" EN LOS CONTRATOS MERCANTILES”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Javier Camacho de los Ríos, (artículo sobre una cláusula específica, interesante por su aplicación moderna, España) http://www.fundacionepj.org/pdf/DEMANDA.pdf “Entra en vigor la ley de modernización del derecho alemán de obligaciones”, Albert Lamarca (España) http://www.indret.com/pdf/078_es.pdf “LAS CLAUSULAS DE INDEMNIDAD EN LOS ACUERDOS COMERCIALES.”, Eduardo M. FAVIER DUBOIS (PATER), Eduardo M. FAVIER DUBOIS (H) http://www.favierduboisspagnolo.com/trabajos_doctrina/web8.clausulas_de_indemnidad.pdf

DOCUMENTOS CONTRATOS COMERCIALES TEORÍA GENERAL DE CONTRATOS COMERCIALES. Introducción © Beatriz Bugallo 1. INTRODUCCIÓN Desde que ha existido comercio, primero como intercambio del excedente de la producción, podemos halar de contratos comerciales, en el sentido amplio de acuerdo. A pesar de ello, en ordenamientos antiguos como el derecho romano no eran calificados de manera específica, porque había un sistema normativo aplicable a la contratación con pueblos no romanos, que incluía a los contratos que denominados compraventas internacionales, por ejemplo. La existencia de contratos comerciales surge con la propia categoría Derecho Comercial. Primero se fue identificando un sector de actividad especialmente regulado (primera etapa subjetiva), luego el Código napoleónico consagra los actos de comercio y se fue perfilando de manera objetiva la materia comercial. Hoy en día estamos ante un concepto que no es fácil de definir independientemente, de manera autónoma, en todas las legislaciones, debido al proceso moderno de “comercialización” del Derecho Civil o de “civilización” del Derecho Comercial. De todas maneras, en nuestro ordenamiento se encuentran características especiales (acaso respondiendo a razones históricas) de los contratos comerciales que justifican un tratamiento separado. 2. CONTRATOS CIVILES - CONTRATOS COMERCIALES ¿IDENTIDAD O ANTINOMIA? 2.1 Planteo previo Corresponde destacar que la expresión “contratos civiles” no es totalmente adecuada. En realidad, nos estamos refiriendo a contratos regulados por el derecho civil o por el Código Civil. Sin embargo, nos referiremos a ellos de dicha forma en aras de la mayor simplicidad. 2.2 Antecedentes de unificación legislativa en el Derecho comparado El planteo respecto del paralelismo, identidad o separación entre contratos civiles o comerciales ha dado lugar a numerosas discusiones. En algunos sistemas jurídicos predominó la voluntad de unificación de la legislación en la materia (Italia, Suiza, Honduras, Paraguay), mientras que en otros se mantiene la separación legislativa entre tales contratos (España, Francia, Argentina y demás países latinoamericanos). En realidad, no hay grandes o claras diferencias, del punto estructural, entre los contratos comerciales y los contratos civiles. Sin embargo, es muy destacable que la unificación que pueda plantearse entre estos contratos, no significa desconocer la autonomía del Derecho Comercial, ni hace desaparecer a la figura del comerciante como tal. Las opiniones partidarias de la unificación han existido desde tiempo atrás, incluso en nuestro continente. El redactor de nuestro Código de Comercio del siglo XIX, entre sus fuentes contó, precisamente, con estas opiniones, aún cuando fueron dejadas de lado. Nos referimos, concretamente, a la opinión del jurista brasilero Augusto Teixeira de Freitas, autor de la obra titulada “Esboço”, uno de los documentos consultados

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 por Velez Sarsfield. Este autor, encargado del proyecto del Código Civil brasileño, en determinado momento de su elaboración (1867) interrumpe su tarea estableciendo que no podía seguir adelante con el proyecto (esboço) Código Civil sin comprender el derecho comercial, por considerar que no se justificaba una “separación arbitraria de las leyes”1. También se puede citar como antecedente de esta lógica imposibilidad de separación normativa que tanto en Argentina como en Uruguay, se aprobó primero el Código de Comercio, con detalladas disposiciones en materia contractual, con vigencia para todos los contratos que se celebraran en tanto fuera aprobado el correspondiente Código Civil. Sin embargo, el primer antecedente concreto de legislación unificada en materia de obligaciones y contratos civiles y comerciales lo constituye el Código de las Obligaciones de Suiza promulgado el 14 de junio de 1881. Fue proyectado en 1871 por Munzinger y Fick sobre la base de la unificación del derecho comercial y del derecho de las obligaciones y contratos. Fue posteriormente revisado en 1912, 1936. En Suiza hay también un Código Civil, al cual el primeramente citado complementa. La unificación de la contratación comercial y civil, en general, puede ser formal o sustancial. Es unificación formal, cuando se limita a ubicar dentro de un mismo cuerpo de leyes los temas civiles y comerciales, sin alterar los principios o los contenidos de las figuras de una u otra especie. La unificación es sustancial cuando implica la regulación conjunta tanto en la doctrina general como la de las figuras en particular. Se pueden identificar, como hace Gastaldi2, diversos sistemas de unificación: “a) Un primer sistema postula el tratamiento de los temas comerciales comunes a los civiles dentro del código Civil. Es decir, se amplía éste. Es la postura que adoptaron el Código Civil Ruso, el Código Civil Italiano de 1942 y el Código Civil del Paraguay, que rige desde 1987. Este último presenta similitud marcada con el italiano en cuanto a la distribución de materias, ya que incluye no sólo las obligaciones y contratos sino también sociedades comerciales, letras de cambio y cheques, seguros, etc., dejando de lado solamente quiebras y derecho dela navegación. Cabe señalar que esta tendencia fue la que admitió en nuestro país al menos parcialmente, el Tercer Congreso de Derecho civil celebrado en 1961 en la ciudad de Córdoba, en el que se votó la unificación del régimen de las obligaciones, pero formando parte del Código Civil. [...] b) Un segundo sistema sería el seguido en Suiza, que ya vimos que sancionó en 1881 un código único de las obligaciones separado del civil, aunque luego fue incorporado, en 1912, como libro V de éste. c) Un tercer sistema sería el seguido por el Código Civil y Comercial de China de 1929 que, como indica su nombre, unificó la materia civil y comercial, por oposición a la penal, aunque dejando de lado los títulos de crédito, el seguro, las sociedades comerciales y los contratos de derecho marítimo. d) Como posiciones novedosas pueden señalarse, en nuestro derecho, la de Satanowsky, que propició la unificación dentro del código de Comercio y la de Yadarola, que sugirió la sanción de un “Código” de las Relaciones Económicas”, que debía comprender una parte general de obligaciones y contratos, una parte especial sobre el comerciante u los agentes de comercio, otra sobre títulos de créditos, etc., y una última de quiebras, uniforme para deudores civiles y comerciantes. Otra postura novedosa fue la del jurista español Broseta Pont, que se inclinó por la unificación de las obligaciones en un código pero separadamente del Código civil y del Código de Comercio.”... Los instrumentos más destacables actualmente en este sentido son: - el Código Suizo de las Obligaciones; - el Código Civil Italiano de 1942; 1

GASTALDI, José María, “Introducción a los contratos comerciales”, Buenos Aires: Editorial de Belgrano, 1991, 3ra. ed., pág. 102. GASTALDI, José María, “Introducción a los contratos comerciales”, Buenos Aires: Editorial de Belgrano, 1991, 3ra. ed., pág. 104 a 108.

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 Este código fue promulgado en plena Segunda Guerra Mundial, en la época fascista, habiendo sido obra del Ministro de Justicia Dino Grandi. Vicent Chuliá los critica pues lo considera un triunfo de los intereses burgueses, dado que resultan favorables al comerciante las cláusulas ambiguas y la competencia, que, de no estar determinada, es la del lugar de la empresa3. - el Código Civil de la República del Paraguay de 1987; - el Proyecto de Unificación de la Legislación civil y Comercial de la Nación Argentina de 1987. 2.3. Situación en nuestro país En nuestro país existen dos Códigos, Civil y de Comercio, con coincidencias en la temática contractual: parte general de obligaciones prácticamente idéntica y duplicación en la regulación de varios contratos, como veremos. En nuestro derecho fue aprobado primero, como vimos, el Código de Comercio. Por Decreto de 26 de mayo de 1865, cuyo artículo 1º dispone: “Declárase ley de la República en Materia comercial, el Código de Comercio promulgado el 30 de abril de 1857, para la Provincia de Buenos Aires” Por decreto de 24 de enero de 1866 se aprobaron los trabajos de la Comisión designada para vigilar la impresión del Código, Comisión que modificó la redacción de varios artículos. 2.4. Noción y criterios posibles de distinción. Como definición básica de contratos comerciales podemos decir que son “aquellos acuerdos de dos o más partes que dan lugar a la creación de derechos y obligaciones y que resultan regulados por el Derecho Comercial”. Esto no hace sino derivar la cuestión al tema de la existencia del Derecho Comercial como una rama autónoma, lo cual justifica plantear la diferencia con el Derecho Civil. En definitiva, la consideración de la existencia de los contratos comerciales frente a los contratos civiles, deriva de la posición que se adopte en cuanto al Derecho Comercial como disciplina jurídica autónoma o de excepción frente al Derecho Civil. Sin perjuicio de ello, se han formulado diversos criterios de distinción entre contratos civiles y contratos comerciales. Podemos citar los siguientes autores y respectivas posiciones: a. para Ripert, un contrato es civil o comercial según las personas que lo ejecutan y los designios que persiguen al contratar4; b. para Garrigues5, un contrato es comercial cuando se produce en el ejercicio de una empresa mercantil, es decir, que existe una reiteración organizada de contratos; c. para Castillo6, un contrato será civil o comercial según la naturaleza del acto que lo motiva. 3

4 5

VICENT CHULIÁ, Francisco, “Compendio crítico de Dercho Mercantil”, 3ª edición, Barcelona: Bosch, 1990. RIPERT, Georges, “Tratado Elemental de Derecho Comercial”, t. 2, pág. 11. GARRIGUES, Joaquín, “Curso de Derecho comercial”, tomo IV, pág. 13, Bogotá: Temis, 1987. Para este autor, contrato mercantil y contrato de empresa son términos equivalentes. Por ello, la realidad económica del contrato mercantil subsiste aún en aquellos ordenamientos legislativos, como es el italiano, donde ha desaparecido el Código de Comercio como Código independiente”. CASTILLO. Ramón, “Curso de Derecho Comercial”, compilado por Francisco Bertorino, 8va. Ed., Buenos Aires 1956,

Algunas legislaciones también han incursionado, históricamente en la formulación de diferencias entre contratos comerciales y contratos civiles. Resulta particularmente destacable lo dispuesto por el Código de Comercio alemán de 1861, el que somete expresamente a los contratos celebrados entre un comerciante y un no comerciante a las leyes de derecho comercial. Se destacan de este cuerpo normativo7: a) menores requisitos formales en algunos contratos comerciales; b) aplicación de la doctrina del silencio en la perfección del contrato, en el sentido de que un comerciante debe comunicar el rechazo de un contrato, entendiéndose el silencio como aceptación; c) intereses de mora desde el momento del vencimiento de la obligación; d) reducción de los plazos de prescripción en comparación con el derecho civil. Uno de los criterios de distinción más divulgados en la región es el de calificación de los contratos comerciales a través de la calificación de los actos de comercio. Gastaldi8, en este sentido, distingue dos tipos de criterios para la calificación de contratos comerciales: a. como criterio general, serán comerciales los contratos cuya finalidad genérica sea el cumplimiento de un acto de comercio; b. además, lo serán los contratos que están expresamente conceptuados como comerciales por la ley. Pero, ¿qué sucede con los contratos que corresponden a la actividad de intercambio comercial y no pueden calificarse por ninguno de los dos criterios precedentes? ¿Puede hablarse de contratos de empresa como analogía a los contratos comerciales? Que una empresa (y no todas en nuestro derecho) sea comercial, no significa que los actos que realiza deban ser calificados como comerciales. 2.4. Justificación de su existencia Más allá de las consideraciones mencionadas respecto de criterio de distinción corresponde plantearnos la pregunta de si es o no útil, del punto de vista de la normativa aplicable y de sus consecuencias o efectos, mantener la distinción entre los contratos comerciales y los contratos llamados civiles. La diferencia se justifica al analizar las distinciones entre unos y otros contratos. 2.5. Contratación empresarial y contratación comercial. La posibilidad conceptual de existencia de contratación comercial no implica que todos los contratos de la 7

tomo II, pág. 5. CHULIÁ VICENT, Eduardo, BELTRÁN ALANDETE, Teresa, “Los contratos mercantiles” , Barcelona: Bosch, 2001, pág. 14. GASTALDI, José María, “Introducción al estudio de los contratos comerciales. Su relación con los contratos civiles”, Buenos Aires: Editorial de Belgrano, 1991, pág. 15 y ss.

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 empresa sean regulados por el Derecho Comercial. Hay que considerar que en nuestro Derecho nacional, no hay una identidad de contenidos entre Derecho Comercial y Derecho de la Empresa, es decir, el Derecho Comercial uruguayo no es el Derecho de la Empresa, por lo que, en la contratación empresarial, se pueden identificar contratos comerciales y contratos que no son comerciales. Entre estos últimos se destaca particularmente la contratación de consumo, los “contratos de consumo” que merced a la ley Nº 17.250 se rigen específicamente por el Código Civil. 3. CONTRATOS COMERCIALES EN EL DERECHO URUGUAYO Podemos encontrar diversas categorías de normas reguladoras de los contratos comerciales en el derecho uruguayo: 1. disposiciones específicas de contratos comerciales; 1.1 regulación exclusivamente comercial 1.1.1. CCom 1.1.2. Leyes posteriores 1.2 regulación duplicada con CC 2. disposiciones comunes a contratos comerciales y contratos civiles.

3.1. Disposiciones específicas 3.1.1. Regulación exclusivamente comercial Los contratos comerciales nominados no son numerosos en el Derecho Comercial Uruguayo. Podemos distinguir entre los que se encuentran regulados expresamente en el Código de Comercio de 1866 y los que se encuentran regulados por leyes complementarias, posteriores. 3.1.1.1. Regulación expresa en el Código de Comercio Se trata de los siguientes contratos - Comisión, arts. 335-386 - Cartas de crédito, arts. 625-633 - Seguros, arts. 634-699, 1327-1432 - Transporte, arts. 163-190, Por otra parte, entre las disposiciones contenidas en el art. 7 Ccom. que enuncia los actos de comercio se destacan estas dos disposiciones: - Operaciones de cambio, banco, corretaje, remate, enunciadas como actos de comercio, numeral 2º; - Todos los contratos relacionados con la navegación marítima son comerciales – algunos no reglamentados, pero otros con regulación expresa -, lo que comprende, entre otros, al fletamento, seguro marítimo, compraventa de buques, aprovisionamiento de buques, pasaje o transporte de pasajeros

3.1.1.2. Regulación por leyes posteriores Con posterioridad al Código de Comercio se han promulgado leyes que regulan numerosos aspectos de la actividad comercial, las que incluyen diversos contratos comerciales: - Ley Nº 2.904 de 26 de noviembre de 1904, sobre enajenación de establecimientos comerciales - Ley Nº 6.895 de 24 de marzo de 1919 sobre la cuenta corriente bancaria; - Decreto Ley Nº 14.305 de 29 de noviembre de 1974, Código Aeronáutico, con regulación sobre contratos como fletamento, transporte, arrendamiento de aeronave; - Decreto Ley Nº 14.433 de 30 de setiembre de 1975, sobre promesa de enajenación de establecimiento comercial; - Ley Nº 16.072 de 9 de octubre de 1989, de crédito de uso (leasing), modificada por ley Nº 16.205 de 6 de setiembre de 1991; - transferencia, licencia y prenda de marca, Ley Nº 17.011 de 25 de setiembre de 1998, de marcas, nombres comerciales e indicaciones geográficas; - transferencia, licencia y prenda de patentes, Ley 17.164 de 2 de setiembre de 1999, de patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales. 3.1.2. Duplicación de regulación CCom y CC. Varios de los contratos que regula el Código de Comercio se encuentran también regulados por el Código Civil, existiendo en dichos casos una regulación paralela, aunque en algunos casos idéntica. Presentamos un cuadro de tales contratos. CONTRATO - Mandato - Compraventa - Cesión de créditos - Permuta - Arrendamiento - Fianza - Préstamo - Depósito - Prenda - Hipoteca

ARTS. C.COM. 299-334 513-562 563-571 572-577 578-602 603-624 700-720 721-740 741-765 766-787

ARTS. C.C. 2051-2101 1661-1756 1757-1768 1769-1775 1776-1855 2102-2146 2196-2283 2239-2291 2292-2321 2322-2348

3.2. Disposiciones comunes Salvo algunos aspectos concretos, la legislación y doctrina general de los contratos civiles es de aplicación a los contratos comerciales: ya sea por remisión expresa de la ley comercial (veremos el art. 191 CCom) como por aplicación de los principios y reglas generales de integración del derecho. Sin perjuicio de tal afirmación, es de destacar que en este punto recobra toda su importancia la posición que se adopte en relación con la naturaleza del Derecho comercial frente al Derecho civil: excepcionalidad o autonomía. En cuanto a la remisión legal, el artículo 191 del Código de Comercio establece que: “Las prescripciones del

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 Derecho Civil sobre la capacidad de los contrayentes, requisitos de los contratos, excepciones que impiden su ejecución y causas que los anulan o rescinden, son aplicables a los contratos comerciales bajo la modificaciones y restricciones establecidas por este Código.” De modo que hay materias comunes, en cuanto preceptos generales, a ambos contratos por expreso imperio normativo: a. capacidad, b. formalidades, c. excepciones que impiden cumplimiento, d. causas de anulación y rescisión. Hay otras disposiciones de derecho civil que se aplicarán según la posición de la cual se participe. Si se considera que el Derecho comercial es autónomo, primero se recurrirá a los usos en materia comercial, luego a la normativa comercial análoga y, en caso que no lo hubiera se recurrirá al Derecho civil. Si se considera que el Derecho comercial es excepcional, ante un vacío normativo de esta rama se recurrirá directamente a las disposiciones del Derecho Civil. 3.3. Contratos innominados en el derecho uruguayo En el derecho uruguayo, como en el Derecho Comparado en general, los contratos de Derecho Comercial son, en su amplísima mayoría, innominados. Es decir, no tienen una previsión específica, de tratamiento particular para cada contrato, en la normativa. Responde ello a la dinámica que caracteriza la actividad comercialo. En este punto se hace evidente la necesidad de definir la posición en cuanto a la relación entre Derecho Comercial y Derecho Civil. Por nuestra parte, estimamos que el Derecho Comercial es una rama de derecho autónoma, no de excepción, frente al Derecho Civil. De esta manera, ante un contrato innominado deberemos aplicar las disposiciones correspondientes en materia de integración jurídica que preceptúa el derecho común uruguayo, artículo 16 del Código Civil: - analogía, “fundamentos de leyes análogas” - principios generales del derecho y doctrina más recibida, consideradas las circunstancias del caso. 4. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS COMERCIALES Se puede clasificar a los contratos comerciales siguiendo muy diversos criterios. Un criterio general, sencillo, impone que se puedan clasificar los contratos como nominados o innominados. Esta clasificación deja en evidencia la magra regulación específica nacional en la materia: - contratos nominados, los contratos denominados “tradicionales” del Código de Comercio, como compraventa, y otros regulados por legislación posterior; - contratos innominados, toda la extensa variedad contractual que no se encuentra expresamente regulada en nuestro Derecho. Otro criterio que explica Garrigues, más elaborado que el precedente, es el de contratos típicos, mixtos y atípicos. Contratos típicos, son aquellos que cuentan con un marca regulatorio particular en el Código de Comercio.

Contratos mixtos, son los contratos en los que concurren diversas prestaciones características de otros contratos típicos; es el ejemplo del servicio de cajas de seguridad en los bancos; transporte en coche-cama; arrendamiento de un local con todos los servicios de un local; el problema es definir la regulación legal en estos casos, debiendo muchas veces combinarse la aplicación de las normas de los diferentes contratos conjugados en el contrato mixto (“teoría de la combinación”), Garrigues, IV, pág. 34. Contratos atípicos, son aquellos que no se acoplan con ninguno de los tipos legales conocidos, también denominados “innominados”. Otro posible criterio de clasificación impone analizar el contenido de la prestación: - de cambio, como la compraventa; - de cesión, como el préstamo; - de garantía, como la fianza; - de obra, como el transporte. Por nuestra parte, en función de los contenidos y tradición de regulación, podemos clasificar los contratos en el derecho uruguayo en tradicionales, modernos o “de empresa” y financieros. Son contratos tradicionales o clásicos todos aquellos regulados en el Código de Comercio de 1867. Son contratos realizados por empresas comerciales, como todos aquellos conocidos como contratos de distribución, tecnológicos, publicitarios.

BIBLIOGRAFÍA GENERAL A LOS DISTINTOS CONTRATOS COMERCIALES RELACIONES JURÍDICAS COMERCIALES OBRAS MONOGRÁFICAS AAVV, “Secreto bancario en el Uruguay”, Montevideo: FCU : Cámara de Entidades Financieras, 1995. ALBANELL MAC-COLL, Eduardo, “Cuenta corriente mercantil”, Montevideo: El Siglo Ilustrado, 1958. 65 p. BERGSTEIN KLECKIN, Jonás, “La extinción del contrato de distribución”, Montevideo: FCU, 1996. 172 p. FRESNEDO, Cecilia, AGUIRRE, Fernando, “Transporte aéreo”, “Transporte multimodel”, “Seguros marítimos”, Montevideo: FCU, 1999. -----, “Curso de Derecho del transporte”, varios volúmenes, Montevideo: FCU. Parte General: marzo del 2000, Transporte terrestre: abril del 2000. GAGGERO, Eduardo, “Derecho de los transportes”, tomo I, Parte General, Montevideo: FCU, marzo de 2001. GORFINKIEL Isaac José. “Los intereses de mora en las obligaciones civiles y comerciales”, Montevideo: Del Foro, 2000. 128p. HOLZ, Eva R., “Operaciones de bolsa : aspectos jurídicos.”, Montevideo: FCU, 1990. 158 p. Colección JVS, n. 40) HOLZ, Eva R., COHEN VENTURA, Moira Angel, PUCEIRO PAN, Diego Javier, “La nueva regulación del mercado de valores en el Uruguay”, Montevideo: Ed. Universidad, 1996. 161 p. MASCHERONI LEMES, Jorge, “Contrato de publicidad”, Montevideo: FCU, 1995. MERLINSKY, Ricardo, “Seguros”, Montevideo: FCU, 1976. OLIVERA GARCÍA, Ricardo, “Banca off-shore en el Uruguay”, Montevideo: Instituto de Estudios Empresariales de Montevideo, 1991. -----, “El leasing : análisis de su régimen jurídico”. Montevideo: Amalio M. Fernández, 1985. OLIVERA GARCÍA, Ricardo, FODERE, Alberto, SANGUINETTI, Eduardo, “Ley de Mercado de Valores y Obligaciones Negociables”, Montevideo: Ricardo Olivera García, 1996. 221 p. PÉREZ FONTANA, Sagunto, “Crédito documentado”, Montevideo: FCU, 1994. -----, “El crédito documentado irrevocable”, Montevideo: [s.e.], 1966. -----, “La tarjeta de crédito : estudio de derecho comparado uruguayo – argentino”, Montevideo: FCU, 1989. SUPERVIELLE SAAVEDRA, Bernardo, “El depósito bancario”, Montevideo: FDCS, 1960. 622 p. TOSI GORI, Fernando, “El contrato de concesión comercial”, Montevideo: Amalio Fernández, 1978.

PUBLICACIONES PERIÓDICAS O COLECTIVAS NO MONOGRÁFICAS BERGSTEIN KLECKIN, Jonás, “Contratos de distribución”, en Anuario de Derecho civil uruguayo, vol. 26, noviembre 1996, pág. 538-544. BLANC, Carlos, BONELLI, Roberto, “El llamado contrato de seguro de caución”, RDCE, vol. 13,

no.55-56, pág.25-31 BRAGARD, Jean J., LEIZA, Adrián, “Incidencia del secreto bancario ante el embargo decretado sobre una cuenta bancaria que no esté debidamente individualizada”, en ADC, n. 7, junio 1996, pág. 467-474. CAFFERA, Gerardo, “Franchising : un estudio acerca de su régimen jurídico”, en Anuario de Derecho civil uruguayo, vol. 26, noviembre 1996, pág. 341-353 CERRUTI AICARDI, Héctor, “Falsa declaración y reticencia en la descripción del riesgo en el contrato de seguro de vida” en “Estudios jurídicos en memoria de Juan José Amézaga”, Montevideo: FDCS, 1958. ISIDORI ACOSTA, Silvana, “A propósito del crédito documentario”, en ADC, n. 7, junio 1996, pág. 478-505 LABAURE ALISERIS, Carlos, “Desmonopolización de seguros: ley 16.426”, en “Régimen administrativo de la actividad privada: curso de graduados 1998, Montevideo: Nueva Jurídica, 1999, pág. 97-102. MASCHERONI LEMES, Jorge Ismael, MASCHERONI LEMES, María Cristina, “Sociedad comercial y esponsorización o mecenazgo”, en REVISTA JURIDICA DEL CENTRO DE ESTUDIANTES DE DERECHO : Segunda época, año 6, n. 10, junio 1995, pág. 67-76 MERLINSKY, Ricardo, “Contribución al estudio del contrato de factoring”, en LJU, vol. 111, 1995, pág. 217-224. OLIVERA GARCÍA, Ricardo, “Aprobación de la Ley de Mercado de Valores y Obligaciones Negociables”, en ADC, n. 7, junio 1996, -----, “Fondos de inversiones : securitización”, pág. 125-134, en “Actualidades del derecho comercial uruguayo”, Montevideo: Universidad, 1996. 180 p. PEREZ FONTANA, Sagunto, “Obligaciones y contratos comerciales. Disposiciones derogadas por el Código Civil.”, en RSA, 1956, Nº 121, pág. 243 y ss. PÉREZ IDIARTEGARAY, Saúl, “Joint Venture nacional e internacional : su aplicación práctica, pág. 163-169, en “Actualidades del derecho comercial uruguayo”, Montevideo: Ed. Universidad, 1996. 180 p. RIPPE, Siegbert, “Introducción a los aspectos contractuales de la transferencia de tecnología”, en Revista de la AEU, vol. 80, n. 1, extraordinario, 1994, pág. 131-176. RODRIGUEZ MASCARDI, Teresita, “El concepto de seguro y las cláusulas abusivas”, en ADC, n. 7, junio 1996, pág. 141-146. XAVIER DE MELLO FERRAND, Eugenio, “¿Existe un concepto jurídico de Joint Venture?”, en ADC, n. 7, junio 1996, pág. 115-134.

BIBLIOGRAFÍA EXTRANJERA FARINA, Juan M., “Contratos comerciales modernos”, Buenos Aires: Astrea, 1993. CHULIÁ VICENT, Eduardo, BELTRÁN ALANDETE, Teresa, “Los contratos mercantiles”, Barcelona: Bosch, 2001. GHERSI, Carlos Alberto, “Contratos civiles y comerciales : partes general y especial : figuras contractuales modernas”, Bs.As: Astrea, 1992 HALPERIN, Isaac, “Contrato de seguros”, 2 tomos, 2da. ed., Buenos Aires: Depalma, 1991. LANGLE Y RUBIO, Emilio, “El contrato de compraventa mercantil”, Barcelona: Bosch, 1958. MARTORELL, “Tratado de los contratos de empresa”, Buenos Aires, 3 vol. 1993-1997. MARZORATTI, “Sistemas de distribución comercial”, Buenos Aires: Astrea, 1992. STIGLITZ, Ruben S., STIGLITZ Gabriel A., “Contrato de seguro”, Bs.As: La Rocca, 1988. STUMPF, Herbert, “El contrato de Know How”, Bogotá: Temis, 1984.

ÂŠ Dra. Beatriz Bugallo, 2013

CLASE 43 - Compraventa comercial PROGRAMA 4.2.1. 4.2.2. 4.2.3. 4.2.4. 4.3.5.

Compraventa mercantil. Concepto Régimen particular Documentación comercial: la factura Modalidades, compraventas internacionales.

ESQUEMA CONTRATOS COMERCIALES Compraventa. * Noción, art. 513 Hay compraventa mercantil cuando se trata de compraventa de cosas muebles para revenderlas o alquilar su uso, en la misma forma en que se compraron o en otra diferente, con ánimo de obtener un lucro o ganancia con dicha operación Cosa X precio * Caracterización Acto de comercio, a. 7 n. 1 CCom Intención y cosa mueble, a. 515-516 Exclusiones, a. 516 * Perfeccionamiento, a. 514 Cuando el comprador y el vendedor convienen en cosa y precio, aún cuando no se haya entregado uno y otro * Entrega de la cosa A. 525 y ss. En el lugar en que se encontraba la cosa en el momento de la venta, salvo pacto en contrario * Entrega del precio Fijación el precio Modalidades: contado, crédito, a plazos * Mora Mora del vendedor, a. 536, Comprobada mediante interpelación judicial u acto equivalente. Mora del comprador, a. 532, mora automática * Instrumentación Contrato consensual En principio, sin formalidades Solemnidad exigida: escritura pública de establecimiento comercial * Riesgos, art. 541 y ss

En caso de entrega de cosa genérica o cosa cierta y determinada, la misma perece siempre para el vendedor, salvo pacto en contrario o mora del comprador en recibir la cosa. Vendedor – entrega otra cosa igual o devuelve el precio. Incumplimiento del vendedor – comprador puede optar entre cumplimiento del contrato o rescisión más daños y perjuicios. * Modalidades de compraventa Sobre muestras A prueba o ensayo Salvo caso de venta Contrato de suministro Círculos cerrados o consorcios o círculos de ahorro previo En consignación o contrato estimatorio A plazos Compraventa internacional de mercaderías : FAS, CIF, FOB

EVALUACIÓN * Particularidades de la compraventa mercantil. * ¿En qué consiste la obligación de entregar la cosa que tiene el vendedor en la compraventa comercial? * Régimen de la mora en la compraventa comercial. Diferencias con la civil. * Régimen de los riesgos en el contrato de compraventa comercial.

CASOS PRACTICOS CONTRATO DE COMPRAVENTA COMERCIAL “BODEGAS LA SERRANA” “Bodegas La Serrana” vendió a Mauricio Duque, comerciante de la ciudad de Concordia, provincia de Entre Ríos, cincuenta cajas de vino tinto de la cosecha 2005. La vendedora se obligó a enviarlas por ferrocarril de carga a destino y, una vez recibidas sería enviado el giro correspondiente. Arribada la mercadería, Mauricio Duque no concurre a retirarla ni envía suma alguna a su cocontratante. Le consultan de parte de la bodega vendedora qué actitud ha de tomar pues además del costo del flete que contrató le están cobrando una importante suma por concepto de “envíos no retirados” en la ciudad argentina.

“INDUSTRIAS DEL FRIO” Manuel Morán se obligó a transportar maquinaria industrial (heladeras), propiedad de INDUSTRIAS DEL FRIO S.A. .- Una vez cargada la maquinaria en el camión correspondiente e iniciado el viaje, el camión sufrió un accidente y queda inutilizable la maquinaria. INDUSTRIAS TELMO S.A. solamente tiene una factura de compra de los bienes destruidos (no hay carta de porte ni recibo del transportador) y reclama el precio de la maquinaria al empresario de transporte. ¿Prosperará dicha pretensión? “BOTTLES” La sociedad comercial TAPONES CORCHO S.A. constituida en Uruguay, y la sociedad BOTTLES, de U.S.A., concluyeron un contrato por el que la primera vendió a la segunda una determinada cantidad de tapones de corcho aglomerado. Hecha la entrega de la mercancía por parte de la sociedad uruguaya, la sociedad norteamericana se negó a pagar el precio alegando el mal estado de la mercancía y, en consecuencia, dando por rescindido el contrato. ¿Puede ser fundada la posición de BOTTLES? “CABLE PLASTIFICADO” Una empresa uruguaya que realiza instalaciones eléctricas compró “sobre muestras” varios metros de cable plastificado de otra empresa residente en San Pablo, Brasil. Cuando reciben la partida definitiva, constatan que el cable enviado es menos grueso que el exhibido como muestra. La empresa uruguaya ha pagado ya el precio pactado, pues fue enviado el giro correspondiente cuando se supo que la mercadería había arribado a puerto. ¿Tiene posibilidad de reclamo? “LA CORDIAL” Susana Rivas, principal de la Tienda “Para Usted”, de Pueblo Edén adquirió diez colchones (6 de dos plazas y 4 de una plaza) en un comercio mayorista de venta de la Avenida 8 de Octubre Nº 2020, de nombre “La Cordial”, propiedad de Tomás Martorano. La mercadería fue pagada al contado, y el dueño del establecimiento “La Cordial”, al dorso de la factura escribe la siguiente claúsula:

“Entregar la mercadería en dos días desde hoy, en el domicilio del comercio de la 20

compradora, en Pueblo Edén” y agrega una media firma. El transportista que resulta encomendado para llevar la mercadería optó por llevar a cabo la tarea el segundo de los días pactados pues el tiempo se encontraba tormentoso en esas fechas. En el camino, tiene un inconveniente en el tránsito que le impide llegar a destino, resultando dañada parte de la mercadería pues se desarticuló la caja de su vehículo y, siendo un día de lluvia, se dañó la mercadería que trasladaba. Al día siguiente, le envían los colchones comprados a la señora Rivas, incluyendo aquéllos dañados por el agua de lluvia. La señora no los acepta y los envía de vuelta comunicándose con Tomás Martorano a quien advierte que “ella no tiene la culpa que haya llovido y no hayan sabido transportar su compra en forma.” En definitiva, le exige que le entregue mercadería en condiciones, ante lo cual Martorano se niega. ¿Cómo estima Ud. que ha de resolverse la situación, aplicando las normas sobre contratación comercial previstas en nuestro Derecho? ¿Qué reclamos se pueden interponer? “MOBILI E DISEGNO” “MOBILI E DISEGNO Ltda.” es una sociedad comercial uruguaya que se encuentra vinculada a las principales casas fabricantes y diseñadoras de muebles de origen italiano, de fama mundial. Su operativa consiste en recoger pedidos de consumidores radicados en nuestro país, según catálogos especiales que envían de Italia, y, una vez decidido el cliente por alguno de los modelos, la sociedad uruguaya los encarga a Italia, es decir, los manda hacer y los revende. En una oportunidad “DIXIELAND S.A.”, sociedad anónima uruguaya que opera en el mercado financiero” le encargó una Mesa de Directorio de roble italiano, para veinticuatro personas. “MOBILI E DISEGNO Ltda.” la mandó hacer a Italia, junto con las 24 sillas haciendo juego, tal como se pactó con la compradora uruguaya. “MOBILI E DISEGNO Ltda.” factura el juego de mesas y sillas, restando solamente la entregar a la compradora. Mientras la descargaban en el puerto, se rompe la mesa. “DIXIELAND S.A.” dice que la responsabilidad es de “MOBILI E DISEGNO Ltda.”, y ésta argumenta que se trata de un producto especial para el comprador. ¿Para quién perece este objeto?

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL BIBLIOGRAFÍA OBRAS MONOGRÁFICAS NACIONALES MEZZERA, Rodolfo, “Curso de Derecho Comercial”, tomo III, en cualquiera de sus ediciones.

EXTRANJERAS LANGLE Y RUBIO, Emilio, “El contrato de compraventa mercantil”, Barcelona: Bosch, 1958. GARO, “Derecho Comercial. Compraventas.”, Volumen I, “Compraventas Terrestres”, Buenos Aires: Depalma, 1956.

PUBLICACIONES PERIÓDICAS

LINKS TESIS “EL CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL UTILIZADO DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO GUATEMALTECO” (conceptos generales, Guatemala) http://biblioteca.usac.edu.gt/tesis/04/04_7383.pdf “PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL COMERCIO ELECTRÓNICO Y SU DESARROLLO LEGISLATIVO EN COLOMBIA Y LATINOAMÉRICA”, ANA YASMIN TORRES TORRES, (puede servir para aspectos generales de derecho del comercio electrónico y actos empresariales, de todas formas es una tesis interesante) http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/10016/7655/1/anayasmin_torres_tesis.pdf

JURISPRUDENCIA Citas de Jurisprudencia en Compraventa comercial Sobre Comercialidad de la compraventa ** “Los suministros que hiciera la actora, empresa que gira en el ramo de “materiales de construcción” a la demandada, para la obra que la misma estaba construyendo, es una compraventa de naturaleza comercial. Si solo se considera “...la compra o venta de cosas muebles para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma en que se compraron o en otra diferente” (C. De Comercio art. 515) es claro que esas ventas o suministros de materiales configuran una negociación de esa naturaleza. En el caso de autos, hay un propósito de revender las cosas incorporadas a la construcción, esto es, de “otra” forma diferente a la que tenían al tiempo de ser adquiridas. Hay una intención de lucrar o de obtener un beneficio con las mismas, criterio básico entonces para determinar su naturaleza jurídica (Manuel Obarrio: Curso de D. Comercial, t. I, pág. 550; Cf. Carlos Malagarriga, C. De Comercio Comentado, t. I, pág. 47 y T. III pág. 7). Siendo la compraventa de autos

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 comercial “...queda el comprador obligado a abonar el interés corriente de la cantidad que se adeude al vendedor o sea el que cobran los Bancos Públicos (C.C. art. 532 y 713) Trib. 1º Marabotto (r) Parga Lista, Gutiérrez. Sent 307/88 ADC 5

Sobre perfeccionamiento del contrato ** “Existiendo una relación comercial fluida a tal punto de que entre la partes existe cuenta corriente, no realizándose oposición alguna y se abonó a cuenta de la factura, cuando ya se había cerrado la relación comercial, son indicadores de que la mercadería fue entregada por cuanto el contrato de compraventa (art. 514 C. de Com.) se ha configurado, no existiendo elementos probatorios en autos, que permitan al Tribunal llegar admitir lo contrario. Trib. 1º Parga Lista (r.) Pereira Núñez de Balestrino, Marabotto, S. 392/86. ADC 3 Consensual ** “Si bien el contrato de compraventa comercial es consensual (arts. 513 y 514 del Código de Comercio), un acuerdo que imponga límites concretos a la libre comercialización de un producto fabricado por una de las partes, encualq1uier caso debió requerir la existencia de un pacto expreso escrito, que delimitara los derechos y obligaciones específicas de las partes. Jdo. 1º, Alonso, Sent 16/88 ADC 5

Sobre ejecución del contrato – entrega de la cosa. ** “La posición de la parte actora es la que aparece como más sólida, no solo porque como se verá es la que resulta con innegable respaldo legal, sino, además, porque la declarada es la forma de operar más usual, más común en el comercio de hoy día. La Sala coincide con el “a quo” cuando acude a las enseñanzas de Mezzera, quien respecto del punto medular de esta litis dice: “si hubo entre los agonistas uno o varios negocios de compraventa comerciales, con efectiva entrega de las mercaderías por parte del vendedor”, arrogando luz al expresar que: “...la entrega de la cosa vendida, según resulta de la última parte del artículo 527, puede verificarse... por el hecho dela entrega material o simbólica, o por la del título, o por la que se estuviese en uso comercial en el lugar donde debe verificarse”. En la especie, obviamente, se está postulando por la demandante la existencia de una hipótesis de entrega simbólica, una de cuyas modalidades – tal vez la más importante – resulta ser la que tiene lugar mediante la entrega y recibo de la factura, sin oposición inmediata del comprador (art. 259 num. 3º del Código de Comercio; cf. Mezzera Alvarez, R., Curso de Derecho Comercial, Tomo III, pág. 89).” Trib. 7º, Rodríguez Caorsi (r), Troise, Harriague. Sent. 20/9/91, ADC 6, 55 ** “El artículo 529 del Código de Comercio reconoce que esa tradición simbólica que se viene manejando admite prueba en contrario, y es ésta la que la parte demandada no hizo en absoluto y el Juez se la reclamó. Para finalizar se señala que los artículos manejados por el Fallo y decisorios para la litis, 527 y 529 del Código de Comercio, en cuanto, al primero tiene , como norma relacionada, el artículo 1687/1 del Código Civil (Araujo, Zabaleta Pintado, Código de Comercio anotado, pág. 159), artículo éste del Código Civil que ha dado fundamento a que la jurisprudencia determinara que “trasmisión del dominio, privada o judicial, es cosa distinta de la entrega y toma de posición, ya que la primera tiene lugar por la transmisión del título, en tanto que la segunda es una obligación accesoria que el comprador puede exigir o renunciar si quiere (Jurisprudencia 2901). Mientras que con respecto a la segunda de las normas citadas (Código de Comercio) tiene en general, como norma relacionada, el art. 764 del Código Civil (Araujo, Zavaleta, ob. Cit., pág. 160), norma que se refiere a la tradición simbólica por entrega de títulos; en cuyo caso ha expresado la jurisprudencia que existiendo título perfecto de propiedad, la entrega por parte del vendedor del título constituye tradición simbólica equivalente a la real (DJA, 31, 367, Jurispr. 2901)” Trib. 7º, Rodríguez Caorsi (r), Harriague, Troise, Sent. 209/91, ADC 6, 56

Pactos especiales Venta a prueba “El art. 520 C.Com. está pensada sólo para “efectos que no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio”. Hipótesis que no es de recibo en la especie, por cuanto la venta de autos se verifica a través de artículos conocidos en el mercado. Y es más, la norma disciplina una presunción simple a favor del comprador, presunción que por otra parte fue destruida en autos por el razonamiento del actor, cuando acredita que la devolución (intempestiva) se produce con la demanda en curso. Que en consecuencia, la naturaleza del negocio es al de una compra venta pura y simple, documentada a través de una factura.” J. 4º. Berlangieri. S. 96/86 ADC 3 Suministro “En el caso existió el pago del precio adeudado por suministro de materiales de construcción. A juicio de la Sala, se trata de contratos civiles y no comerciales, conclusión que se apoyan en el arts. 1661, 1664 (1er apdo.) y ccs. Del C. Civil y, “contrario sensu”, en los jarts. 7, 513, 515, 516 num.2 y ccs. Del cód de Com. el actor, titular de una empresa unipersonal, suministró materiales a la institución demandada, que ésta necesitaba para la construcción de instalaciones en su sede.” Trib. 6º, Olagüe García, Mercant, Bermúdez (r.), Sent. 73/90, ADC 6, 58.

DOCUMENTACIÓN CONTRATO DE SUMINISTRO. En Montevideo, el......... Por una parte: ………………………….sociedad comercial debidamente regularmente constituida, No RUT ……… con domicilio en………….y representada en este acto por ………, mayor de edad, domiciliado en …………, C.I. ……., en adelante EL PROVEEDOR; y por otra parte: ………………………….sociedad comercial debidamente regularmente constituida, No RUT ……… con domicilio en………….y representada en este acto por ………, mayor de edad, domiciliado en …………, C.I. ……., en adelante EL CLIENTE; acordamos celebrar el presente contrato de suministro que se regirá por las siguientes cláusulas: PRIMERA: Objeto. El presente contrato tiene por objeto el suministro periódico (o continuo) por parte del PROVEEDOR de………..(describir los bienes o servicios objeto del contrato) a favor del CLIENTE, y a cambio de la contraprestación a que éste último se obliga en la cláusula tercera del presente contrato. SEGUNDA: Obligaciones Del Proveedor. Constituyen obligaciones del proveedor: Primera: Suministrar al CLIENTE los bienes y servicios mencionados en la cláusula primer de este contrato y cualquier otro producto del PROVEEDOR que acuerden por escrito las partes,cumpliendo los plazos de entrega pactados o que se pacten; Segunda: Conceder al CLIENTE un descuento del……..% (…) para el caso de pago dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la factura; Tercera: Conceder al CLIENTE 60 días para el pago, contados a partir de la fecha de cada factura, sin causar intereses en dicho lapso; Cuarta: Fijar como volumen mínimo de pedido…………. ; Quinta: El límite máximo para sus pedidos será de ….......... En caso de …........ el PROVEEDOR podrá disminuir dicho límite máximo, con notificación de cinco días anteriores a que comience a regir; Sexta: Poner a disposición del CLIENTE varias calcomanías de sus productos, para ser fijadas en sitios adecuados del establecimiento comercial del CLIENTE; Séptima: Entregar al CLIENTE material publicitario y catálogos en la cantidad adecuada; Octava: Asumir el valor de los fletes, empaques y seguros de la mercancía que se despache dentro de las

condiciones de este contrato. TERCERA: Obligaciones Del CLIENTE. Constituyen obligaciones a cargo del CLIENTE las siguientes: Primera: Pagar al contado el pedido inicial; Segunda: El CLIENTE se obliga a firmar las facturas u otros documentos comerciales que le expida el PROVEEDOR y que correspondan a mercancías efectivamente entregadas, en señal de que acepta la obligación de pagarlos. CUARTA: Naturaleza Del Suministro. Las partes convienen en que cada suministro constituye una venta en firme, y que en consecuencia, el PROVEEDOR no aceptará devolución alguna de mercancías vendidas en ejecución del presente contrato de suministro, salvo en los casos de artículos con defectos de fabricación advertidos por el CLIENTE y notificados por éste al PROVEEDOR, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de entrega de cada suministro. QUINTA: Duración. El presente contrato de suministro es de plazo indefinido pero podrá ser terminado, sin aviso previo, en cualquier momento por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones estipuladas o dando aviso escrito a la otra parte con una anticipación de un mes a la fecha en que deba ser terminado. SEXTA: Prohibición de cesión. Este contrato no podrá ser cedido sin previa aprobación del PROVEEDOR. SEPTIMA: Representación. Ninguna de las obligaciones contenidas en las cláusulas de este contrato generarán en ningún caso vínculo adicional entre las partes ni habilitarán al CLIENTE para representar al PROVEEDOR a ningún título. El CLIENTE manifiesta que en el pasado no ha existido entre las partes ninguna clase de vinculación ni se ha celebrado contrato alguno de índole civil, laboral o comercial distintos de los que eventualmente pudo haber celebrado de compraventa de algunos de los mismos productos con el PROVEEDOR, con quien no lo une ni ha unido ningún contrato de mandato, comisión ni agencia comercial y que, en consecuencia, carece de autorización o vínculo contractual que le faculte para representar o comprometer de alguna manera al PROVEEDOR, ni para anunciarse como titular de alguna de las dichas calidades. De conformidad suscriben este contrato en dos (2) ejemplares de igual tenor, en lugar y fecha arriba indicados.

CLASE 44 - Transporte PROGRAMA Contrato de transporte Modalidades Régimen jurídico de distintas modalidades Caracerísticas genreales del contrato de transporte Responsabilidad del empresario de transportes Eximentes de la responsabilidad del transportista.

ESQUEMA CONTRATOS COMERCIALES Transporte. * Contrato de transporte. Noción. El contrato de transporte documenta la operación mercantil que tiene por objeto el traslado de personas o cosas de un lugar o otro en función de una actividad económica, a cambio de un precio que se denomina flete o porte. Servicio X precio * Obligaciones de las partes EMPRESARIO - Obligación de hacer: traslado sin avería ni pérdida PASAJERO O CARGADOR - pagar el precio, porte o flete. * Responsabilidad del transportador Obligación de resultados Eximentes: vicio propio, fuerza mayor caso fortuito. * Modalidades de transporte AMBITO: urbano, interurbano, regional, nacional, o internacional. OBJETO TRANSPORTADO: personas, de carga o de encomienda, o de personas o cosas. MEDIO: terrestre, acuático, aéreo, espacial. VARIEDAD DE MODOS O MEDIOS DE TRANSPORTE: unimodal o multimodal. * Transporte. Instrumentación. CARTA DE PORTE – transporte terrestre CONOCIMIENTO AÉREO O MARÍTIMO – transporte aéreo o marítimo La carta de porte, como el conocimiento aéreo o marítimo, es un título valor y, como tal, tiene por función la circulación del derecho que representa.

EVALUACIÓN 26

* ¿Cuáles son las partes del contrato de transporte? * Mencione algunos de los roles de las figuras auxiliares en el contrato de transporte. * ¿Qué es la carta de porte y cuál es su alcance documental? * ¿Cuándo se considera que comienza el contrato de transporte? * ¿En qué consiste la obligación del transportador? * ¿Cómo puede calificar la responsabilidad del empresario de transporte? * ¿Presenta diferencias el régimen normativo de las distintas modalidades de transporte? * Explique los eximentes de la responsabilidad del transportador en el contrato de transporte.

CASOS PRACTICOS * Analice y responda al siguiente caso. Marcos Azcárate Delbono fabrica alfajores y otras unidades de masas secas en una pequeña fábrica de colón. Hace llegar sus productos periódicamente a otro comerciante en Pando, quien a su vez los distribuye en todo el departamento de Canelones. Azcárate resuelve suscribir con la empresa de transporte “TRANSPORTES SUBITO S.A.” un contrato de transporte de ejecución continuada por un plazo de dos años desde el primero de noviembre de 1997. A partir del contrato modelo de la empresa, de transporte, completar el mismo, simulando el dato económico en su caso. * Asimismo, basándose en el contrato que se transcribe a continuación, responda qué sucedería si acaeciere alguna de las circunstancias que se enumeran a continuación, indicando en qué cláusula figura la respuesta. Tener presente que las distintas situaciones son independientes entre sí. Azcárate deja de pagar el flete establecido. La empresa no quiere continuar el contrato al vencimiento. Azcárate deja de enviar mercadería a la empresa para su transporte. Acaece un siniestro y el usuario no presenta la factura por el valor de los alimentos siniestrados. En caso de juicio, a iniciativa de la empresa, se inicia el procedimiento ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Pando de 3º turno. CONTRATO DE TRANSPORTE - En la ciudad de Montevideo, el 25 de setiembre de 1996, entre: POR UNA PARTE: “TRANSPORTES SUBITO S.A.” representada por María Lucrecia Suárez, en adelante denominada “LA EMPRESA”, con domicilio en la calle Misiones Número 500 de esta ciudad; Y POR OTRA PARTE: Marcos Azcárate Delbono, con domicilio en la calle Castromán

Número 3534, también de esta ciudad en adelante denominada “EL USUARIO”, convienen celebrar el presente contrato, sujeto a las siguientes cláusulas, condiciones y anexo que se firman conjuntamente. PRIMERA. EL USUARIO encarga a LA EMPRESA y ésta acepta realizar el servicio de transporte de las siguientes mercaderías ............................................ con el siguiente destino ......................................................................................... SEGUNDA. EL USUARIO deberá abonar a LA EMPRESA por los servicios convenidos de acuerdo a los precios y demás condiciones económicas, establecidos en el Anexo Número I --------------------------------------------------------------TERCERA. El presente contrato tendrá una duración de .................. a partir del ................. y se renovará automáticamente por períodos iguales salvo decisión y aviso en contrario de cualquiera de las partes notificando fehacientemente a la otra parte con una anticipación no menor a treinta días de la fecha de vencimiento del periodo vigente. CUARTA. LA EMPRESA se responsabiliza por los daños que se puedan ocasionar a la mercadería a transportar. A tal fin LA EMPRESA deberá contratar un seguro de transporte cubriendo los riesgos por pérdida total o parcial, o avería de las mercaderías a transportar, los riesgos por choque, vuelco, robo, hurto, robo a mano armada y roturas por carga y descarga con medios mecánicos, mojadura, contacto con otras cargas, huelga, lock out, motín, tumulto popular, vandalismo y/o hechos maliciosos. El beneficiario de ese seguro será .. .............................................. .- Una copia certificada de la póliza debidamente suscripta por el Asegurador y LA EMPRESA, será parte integrante de este contrato QUINTA. En caso de siniestro EL USUARIO deberá presentar a LA EMPRESA, dentro de los quince (15) días de informado del siniestro, la siguiente documentación: --------------------------------------------------a) b)

Factura a nombre de LA EMPRESA por el valor del/de los alimento/s siniestrados. La recepción de esta documentación no significa compromiso alguno para la EMPRESA --------------------------------------------------------EL USUARIO no podrá compensar y/o debitar el importe de los bienes siniestrados, sin la previa conformidad de LA EMPRESA

SEXTA. A efectos de mantener la ecuación económico-financiera del presente contrato, las partes acuerdan aplicar las modificaciones producidas en el precio de los productos al precio del flete que se pacta. SÉPTIMA. Sin perjuicio de lo establecido en materia de seguros y sin que implique ninguna responsabilidad para LA EMPRESA y al solo efecto de resguardar de la mejor manera posible los bienes raíces de las partes firmantes del presente LA EMPRESA dispondrá de medios y/o personal de seguridad propios. A esos fines EL USUARIO pagará a LA EMPRESA el ........% del valor de la mercadería a transportar de acuerdo al valor que le otorgue EL USUARIO. OCTAVA. Se establece para el presente contrato un mínimo de facturación mensual asegurado de carga a transportar de .......................................................

NOV'ENA. El presente contrato podrá concluir y quedar sin efecto por: a) Incumplimiento de cualquiera de las partes a las obligaciones asumidas en el presente contrato. En este caso la parte cumplidora podrá rescindirlo mediante notificación escrita fehaciente, comunicando a la incumplidora su decisión en ese sentido con una anticipación de treinta días a la fecha de la rescisión, sin necesidad de requerir previamente el cumplimiento y sin perjuicio de las acciones que legalmente le correspondan, especialmente en lo que se refiere a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento y al pago de los importes adeudados b) Por mutuo acuerdo de las partes. c) Por vencimiento del plazo. DÉCIMA. La mora del deudor se opera de pleno derecho por el mero vencimiento del plazo establecido en el art. 29 y sin necesidad de aviso previo ni de interpelación judicial o extrajudicial alguna. La falta de pago en término de las obligaciones asumidas por EL USUARIO, en los términos establecidos en el presente, dará derecho a LA EMPRESA a rescindir el presente por culpa del usuario y a aplicar un interés compensatorio. Este interés será equivalente a la tasa pasiva promedio trimestral publicada por el Banco Central del Uruguay más un 60 %. LA EMPRESA cobrará además un interés mensual de media vez dicha tasa. DECIMOPRIMERA. Para todos los actos y efectos derivados del presente contrato, las partes constituyen domicilios especiales en los arriba mencionados. DUODÉCIMA. Las partes se someten voluntariamente a la jurisdicción y competencia de los Tribunales de Montevideo, renunciando expresamente a cualquier otro Fuero o Jurisdicción que pudiere corresponder. DECIMOTERCERA. Forma parte integrante de este contrato el Anexo referido a aspectos económicos de la relación y que se halla debidamente firmado por las partes. Se otorga y firma en tres ejemplares de igual tenor, en el lugar y fecha arriba indicados.

“ALL CARGO S.A.” (Organización de la S.A. – Responsabilidad de los Directores – Contrato de Transporte) Con fecha 15 de abril de 1977 Mario Silva Kisin y Romeo Burialdo López constituyeron la sociedad anónima denominada All Cargo S.A. con el objeto de fabricar y comercializar todo tipo de bienes y proveer todo tipo de servicios, dedicándose específicamente a la prestación de servicios de transporte de carga terrestre en la región. Cada uno de los socios era titular del 50 % del capital accionario. En el año de 1986, ante dificultades financieras que presentaba la empresa, lograron el apoyo económico de un ciudadano español, radicado por ese entonces en el Uruguay, de nombre Manuel González, que realizó diversos préstamos a la sociedad y que adquirió el 30 % del total del capital accionario de la sociedad All Cargo S.A., que le vendieron ambos socios fundadores por partes iguales. Esto determinó la recuperación de la empresa que fue líder en la plaza mucho tiempo. El 23 de abril de 1994 fallece el accionista Romeo Burialdo López, y sus herederos – la 29

cónyuge y tres hijos -, que no querían hacerse cargo de las responsabilidades de participación en la gestión de la empresa, vendieron la totalidad de las acciones que poseía Burialdo a Manuel González. De este modo, el último pasó a ser titular del paquete de control de la sociedad. El Directorio de la sociedad pasó a estar integrado por Manuel González en calidad de Presidente y Mario Silva en calidad de Vicepresidente. A partir de la adquisición de González, las reuniones del Directorio comenzaron a ser muy esporádicas (dos o tres veces al año) y González pasó a realizar diversas operaciones que eran decididas sin conocimiento previo ni aprobación de Mario Silva: importó cinco camiones nuevos desde Suecia, despidió el contador de la empresa que trabajada desde 1980 en la sociedad y contrató los servicios de contadores externos de un estudio de primera línea de plaza. Manuel González está también vinculado al negocio de distribución de comestibles, tales como yerba, azúcar, harina, a través de una sociedad de responsabilidad limitada que tiene con su esposa y que se denomina “La Distribuidora Ltda.”. En estos casos, cuando la sociedad prestaba servicio de transporte a “La Distribuidora Ltda.” le facturaba solamente la mitad del flete. Las nuevas compras realizadas más los nuevos gastos de administración incurridos y los menores ingresos percibidos por las actividades vinculadas con “La Distribuidora Ltda.” determinaron que All Cargo S.A. comenzara a tener dificultades financieras arrojando en el año de 1996 una pérdida importante. En marzo de 1997 All Cargo S.A. celebra un contrato con una empresa industrial de Melo para transportarle desde Montevideo combustibles altamente inflamables a ser aplicables en el ciclo productivo. All Cargo no tenía camiones adecuados para este tipo de transportes, no obstante, como era atractivo el ingreso por el flete, y la sociedad necesitaba aumentar su facturación, acepta realizarlos. En abril del año 1997, como consecuencia de los intensos calores registrados se incendia uno de los camiones que transportaba la mercadería a Melo siendo totales las pérdidas sufridas y falleciendo además en el accidente el conductor del camión. La empresa de Melo y los herederos del chofer fallecido inician acción contra All Cargo por la responsabilidad derivada del contrato de transporte y de trabajo respectivamente. Inician además acción contra los directores sosteniendo que actuaron con negligencia al utilizar camiones inapropiados y que además distrajeron indebidamente fondos del patrimonio social al haber una subfacturación de fletes a “La Distribuidora Ltda.”. Analice el fundamento jurídico de los reclamos y la responsabilidad de cada uno de los directores

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL BIBLIOGRAFÍA OBRAS MONOGRÁFICAS FRESNEDO, Cecilia, AGUIRRE, Fernando, “Transporte aéreo”, “Transporte multimodal”, “Seguros marítimos”, Montevideo: FCU, 1999. -----, “Curso de Derecho del transporte”, varios volúmenes, Montevideo: FCU. Parte General: marzo del 2000, Transporte terrestre: abril del 2000. GAGGERO, Eduardo, “Derecho de los transportes”, tomo I, Parte General, Montevideo: FCU, marzo de 2001. LORENZO IDIARTE, Gonzalo, “Transporte por contenedores en el Derecho Uruguayo y otras cuestiones actuales : responsabilidad, freight forwarders, multimodalismo”, Montevideo: FCU, 2000. 170p. PUBLICACIONES PERIÓDICAS AGUIRRE RAMIREZ Fernando; FRESNEDO Cecilia, “El transporte terrestre y el transporte multimodal: de los Tratados de Montevideo de 1889 a la CIDIP IV de 1989”, RTS, vol. 4, no.4, pág.150-169 AGUIRRE RAMIREZ, Fernando, “Operadores multimodales y transportes sucesivo”, Judicatura., no.34, pág.299-316 -----, Fernando, “La nueva ley de defensa del consumidor en Uruguay (N°17.189) y su aplicación a las cláusulas de adhesión en los contratos de transporte y de seguro”, Ordoqui Castilla Gustavo Coord,, en “Derechos del Consumidor en el Marco de la Legislación Nacional y la integración regional, Montevideo: UDELAR, 2000. -----, Fernando, “Régimen de la documentación que acredita la carga y valor probatorio de las constancias contenidas en el conocimiento de embarque”, RTS, vol. 3, no.3, pág.123-130 CERISOLA, Andrés, “El transporte multimodal de mercancías”, RJE, vol. 4, no.7, pág.83-96 CHAMI, Diego Esteban, “Limitación de responsabilidad, mercaderías estibadas en contenedores o pallets : evolución jurisprudencial”, RTS, vol. 4, no.4, pág.129-149 FRESNEDO, Cecilia, “La cláusula oro en los conocimientos de embarque y la Convención de Bruselas de 1924”, RTS, vol. 2, no.2, pág.106-108 MOHORADE, Alfredo, “Responsabilidad del capitán”, RTS, vol. 3, no.3, pág.105-109 -----, “Validez de las cláusulas de los conocimientos”, Cámara de Aseguradores Marítimos. Comisión Local de Aseguradores, en Revista de Transporte y Seguros. vol. 2, no.2, pág.134-148 PEIRANO FACIO, Jorge, “Nuevas tendencias respecto de la responsabilidad del transportista”, L.J.U., tomo XXXI, octubre de 1980. QUIROGA CARMONA, Manuel, “Aspectos prácticos de las reclamaciones a los transportistas”, RTS, vol. 3, no.3, pág.110-122

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 RADOVICH, Jorge M., “El "freight forwarder": caracterización, obligaciones, responsabilidad por daños o faltantes de mercadería”, RTS, vol. 3, no.3, pág.131-142 VIDAL AMODEO, Julio, “El conocimiento de embarque: el transporte en contenedores: la modalidad "casa a casa".”, Judicatura., no.34, pág.317-340

DOCUMENTOS RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR EN EL CODIGO DE COMERCIO © Beatriz Bugallo I

INTRODUCCION

La importancia del estudio de este tema se relaciona con la relevancia de la actividad misma, del transporte. Presenta su análisis un innegable interés teórico, como tema jurídico en cuanto a sus fundamentos, pero fundamentalmente presenta innegables connotaciones prácticas, dado el crecimiento incesante del transporte en el tráfico mercantil, cuya intensidad y modalidades actuales no pudieron haber sido soñadas por nuestro codificador del siglo pasado.. En primer lugar, vamos a hablar concretamente, del régimen de responsabilidad en el transporte terrestre de mercaderías establecido para nuestro Derecho interno, para el empresario de transporte. Está contenido en el Capítulo V del Titulo III "De los agentes auxiliares del comercio", contenido en el Libro I de nuestro Código "De los Comerciantes". Recuerdan que en nuestro derecho no se regula el contrato de transporte en sede de contratos comerciales, sino desde la óptica de una de las partes del contrato, que aparece denominado como acarreador, porteador, etc., regulación que ha sido considerada por esta razón sistemáticamente deficiente. Y además anacrónica: nuestro codificador mercantil reglamentó la actividad del empresario de transporte terrestre en el tiempo de las carretas, diligencias, carruajes; sistema que por disposición del artículo 190 es aplicable asimismo al transporte marítimo por cierto flete de efectos comerciales, realizado por pequeñas embarcaciones, tales como lanchas, balleneras, canoas y "otras cualesquiera embarcaciones de semejante naturaleza", que realizaban operaciones dentro de los puertos o transporte de cabotaje, quedando excluídas las embarcaciones mayores aunque se dediquen al comercio de cabotaje, pues están regidas por el Libro III. Hoy se mantienen vigentes estas normas, y se mantienen aún cuando las carretas o diligencias fueron sustituidas por semiremolques o autobuses ruteros, se ha modernizado la operativa portuaria y ha evolucionado la técnica en cuanto a la navegación de corta distancia. [Además de aparecer nuevos medios de transporte como el aeronáutico o el espacial totalmente impensables en esa época.] Vamos a plantear las circunstancias que dan lugar a responsabilidad del empresario de transporte terrestre de mercaderías, y analizar el fundamento de la misma, así como su régimen jurídico. En 2º lugar, vamos a hacer mención del régimen aplicable respecto al transporte de pasajeros. Por otra parte, paralelamente al régimen legal se ha estructurado un régimen convencional - ley para las partes -. El contrato de transporte ha dejado de ser un contrato convenido y discutido libremente, para ser un contrato de preparación unilateral, de los llamados contratos de adhesión, extendidos en un formulario y en el que el cargador (o pasajero - también sucede en este caso) sólo puede resolver contratar o no contratar. Luego veremos en qué consisten las claúsulas que modifican la responsabilidad del transportador, así como las llamadas "nuevas tendencias" respecto de la misma.

II -

SISTEMA DEL CODIGO DE COMERCIO

Como punto previo al análisis del régimen de responsabilidad corresponde encuadrar la responsablidad del transportista como CONTRACTUAL o EXTRACONTRACTUAL, tema que históricamente fue considerado polémico. Para algunos era considerada extracontractual, para otros contractual, y aún terceros, la estimaban derivada de una obligación ex-lege. Actualmente no es dudoso en doctrina que la responsabilidad del transportador es una responsabilidad contractual. Esto respondería a una evolución de los juristas que Josserand denominó "inflación obligacional", que están viendo relaciones contractuales donde antes advertían relaciones extracontractuales. La diferencia se plantea en los siguientes términos: Mientras que en la responsabilidad extracontractual sólo existe un previo deber no obligacional - deber jurídico cuyo arquetipo es el deber genérico de no dañar, caso en el cual tras la causación del daño nace una obligación nueva, una obligación que se genera por la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad, En la responsabilidad contractual existe una obligación propiamente dicha como antecedente del fenómeno que se designa cocmo responsabilidad por incumplimiento. Y la responsabilidad que estamos tratando será contractual seiempre que el hecho que le de origen constituya un incumplimiento a las obligaciones emanadas del contrato de transporte. Pero esta calificación de responsabilidad "contractual", no excluye la existencia de relaciones derivadas o vinculadas con el contrato de transporte que pueden tener regulación extracontractual, lo cual tiene relación con aquél problema del cúmulo o la opción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. A) RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCADERIAS a) ¿PERO QUÉ CASOS PUEDEN DAR ORIGEN A LA RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL? Dejando de lado todos los aspectos relativos a la responsabilidad extracontractual, diremos que el empresario de transportes RESPONDE CONTRACTUALMENTE POR EL RETARDO Y POR EL INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO O INEXACTO DE SU OBLIGACIóN CONTRACTUAL PRINCIPAL, que es la de trasladar la cosa sin menoscabo al lugar y en el tiempo convenido. [De Marco] La esencia del contrato de transporte radica en la obligación del transportador de remover cosas o personas de uno a otro lugar; el incumplimiento total o parcial de esta obligación constituye el supuesto básico del que surge toda hipótesis de responsabilidad del transportador. Es decir que respecto de las cosas, se origina las responsabilidad del transportista: 1

porque los efectos no lleguen al destinatario (caso de pérdida total o parcial);

porque lleguen, pero en mal estado (caso de avería), art. 169;

3 - o porque lleguen con retraso, o en forma diversa, respecto de lo convenido o de lo que resulta del uso y costumbre, art. 163, 178 y 179. [Peirano]

Otras situaciones previstas que importan incumplimiento: -

camino diverso del pactado - 177;

no entrega a la persona designada - 184;

daños resultantes por omisión de leyes, tanto por los empresarios como por sus dependientes - 185. Estos son los casos generales de responsabilidad posible del transportador como deudor contractual.

b) EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR Pero además para completar las reglas básicas del sistema debe tenerse en cuenta que el acontecimiento de determinadas circunstancias previstas en la ley, exonera de responsabilidad al transportador . Hay casos en que el transportador tiene a su favor las llamadas EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD, casos establecidos expresamente en el artículo 168 del Código de Comercio y que son los de: - VICIO PROPIO DE LA COSA TRANSPORTADA; - FUERZA MAYOR; - o CASO FORTUITO. [Mezzera] Dice el artículo 168, en el inciso primero "Durante el transporte corren de cuenta del cargador, no mediando estipulación contraria, todos los daños que sufrieren los efectos, provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito." Los conceptos generales de estas eximentes corresponden al derecho común, no presentando ninguna particularidad su inclusión en normas mercantiles. VICIO PROPIO de la cosa sería el caso de líquidos que se evaporan, cosas que fermentan o se incendian por sí mismas, mercaderías muy maduras que se descomponen en un lapso menor que el que insume el viaje, o un vehículo inadecuado aportado por el cargador. FUERZA MAYOR serían accidentes atmosféricos (tormentas, calores excesivos, etc.), guerras, huelgas, hecho del príncipe o sea situaciones imprevisibles, irresistibles y no imputables al deudor. [Peirano] No constituye CASO FORTUITO ningún hecho provocado por defectos de los vehículos y demás medios utilizados por el transportador, ni tampoco el hurto - según nuestra Jurisprudencia -, aunque sí la desposesión violenta y en condiciones imprevisibles de lugar y tiempo. [De Marco, cit. a Gamarra] Termina diciendo el artículo 168 que "La prueba de cualquier de estos hechos incumbe al acarreador o comisionista de transporte." El artículo 170 añade que aún en caso de averías o pérdidas provenientes de caso fortuito o de vicio de la cosa, el porteador estará obligado a indemnizar si se probara que el daño provino de su negligencia o de su culpa. (Cordillera) A estas causales se agrega la CULPA PERSONAL DEL PROPIO CARGADOR U OTRAS SIMILARES, COMO EL DOLO DE ÉSTE, porque de lo contrario, el contrato de transporte quedaría sometido en su cumplimiento, al arbitrio de una de las partes. La culpa del cargador o expedidor puede aparecer en casos de mercaderías entregadas en mal estado o en una época del año en que a consecuencias del frío o calor excesivos las mismas se deterioran fácilmente, o

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 cuando han sido mal embaladas o cargadas (si estas operaciones corrían por cuenta del cargador), o cuando consisten en animales, si el expedidor no provee lo necesario para la manutención. [Peirano] c) FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD Estamos en este caso ante una responsabilidad directamente creada por el legislador, el INCUMPLIMIENTO SóLO PUEDE SER EXCLUíDO SI SE ACREDITA QUE SE HA ORIGINADO EN ACONTECIMIENTOS QUE NO SON IMPUTABLES AL TRANSPORTADOR, justificación que alguna doctrina ha dicho que no constituiría una eximente de culpa sino que destruiría la base misma del concepto de responsabilidad (excluye el nexo causal). [Peirano] Se ha dicho asimismo que le ley pone a cargo del transportista la llamada "CAUSA IGNOTA", o respecto a la cual no puedeaportarse prueba ya que no le basta al transportista para liberarse la demostración de su ausencia de culpa, una vez acreditado por la contraparte el hecho objetivo de la no entrega de la cosa transportada o de su entrega en malas condiciones o con averías. [De Marco] Este sistema resulta explicado por la condición de "OBLIGACIóN DE RESULTADO" que tiene la prestación asumida por el transportista,que le fuera atribuída por la doctrina y jurisprudencia nacionales. El transportador promete un resultado preciso. y si ésto no se logra, existe incumplimiento. Debido al carácter de obligación de resultado la RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA RESULTA SER OBJETIVA, esto es, NO FUNDADA EN LA CULPA. El deudor no puede exonerarse acreditando la ausencia de culpa. [Gamarra] Al cargador no le compete probar ninguna anomalía o defecto acontecidos durante el viaje, ni causalidad entre la pérdida, menoscabo o incumplimiento y la actividad del transportista. Le basta probar que no llegó en perfecto estado a destino. [Gamarra] Si bien antigua doctrina nacional [Rocca] mencionaba las normas contenidas en los artículos 185 (cuando dice "los conductores y comisionistas de transportes son responsablies porr los daños que resultaren de omisión suya o de sus dependientnes, en el cumplimiento...") y 163 en su parte final (al decir "... y son responsables a las partes por las pérdidas o daños que les resultaren por malversación u omisión suya o de los factores, dependientes u otros agentes cualesquiera"), como determinantes para atribuir a la responsabilidad del transportista su fundamentación en la teoría de la culpa, en base a los artículos 168 o 170 ya analizados, actualmente la doctrina y jurisprudencia nacionales afirman que habría una imputación objetiva de la responsablidad por la TEORíA DEL RIESGO: el "riesgo profesional" sería el fundamento de esta responsabilidad. [Alterini] Cuando una empresa realiza y ejecuta, para obtener un beneficio económico actos encaminados a un objeto cualquiera asume profesionalmente los riesgos inherentes a esos actos. [Soler] d) ¿CUANTO DURA LA RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR? ¿CUALES SON LOS EXTREMOS TEMPORALES DEL CONTRATO DE TRANSPORTE? Son los establecidos en el artículo 167: la RECEPCION de las mercaderías por sí o por la persona destinada al efecto señala el comienzo de la posibilidad de ser responsable.[Si esta recepción no se ha producido por mora del transportista, rigen también las normas propias del contrato de transporte, por su carácter consensual.] El final de la relación de transporte, y consecuentemente de la posibilidad de ser responsable por incumplimieto contractual llega con la ENTREGA de la carga en destino. y, tal como lo establece el artículo 183, no hallándose el consignatario en el domicilio indicado en la carta de porte, o habiendo rehusado recibir los efectos, el conductor reclamará el depósito judicial, a disposición del cargador o remitente, sin perjuicio del derecho de tercero.

¿COMO Y CUANDO SE LLEVA A CABO LA COMPROBACION DEL ESTADO DE LAS MERCADERIAS? Se comprueba en el lugar de destino en el momento de la entrega.

Cuando el empresario de transporte y quien recibe las mercaderías, el destinatario o consignatario no estuvieran de acuerdo respecto del estado de los efectos al tiempo de la entrega, el Código en el artículo 174 se refiere a ello como que "tuvieren dudas" a este respecto, van a actuar peritos, cuya determinación constará por escrito. Pero esta determinación no será obligatoria, no importa una resolución si se mantiene el desacuerdo serán depositados los efectos en almacén seguro y las partes concurrirán ante la Justicia a deducir sus derechos. [Obarrio]

f) ¿DE QUÉ PLAZOS DISPONE EL CONSIGNATARIO PARA ACCIONAR POR LAS AVERIAS O DETRIMENTOS EN LA MERCADERIA RECIBIDA? Si se trata de averías "externas", perceptibles mediante el examen exterior de los bultos debe reclamarse en el acto de la recepción por el consignatario. Si se trata de averías "internas", aquellas de las que no se puede tomar conocimiento a simple vista, sino hasta la apertura de los bultos, expresamente se establece en el artículo 175 que deberá reclamarse dentro de las 24 horas de la recepcicón. En el caso de "vicios internos" la ausencia de reclamo en tiempo o el reclamo con posterioridad al pago del porte o flete, se sanciona con la caducidad: "no tiene lugar reclamación alguna", dice claramente la ley. Es opinión de diversos sectores de doctrina que esta norma tan estricta debiera ser eliminada, e incluso se destaca que convenciones internacionales recientes sobre la materia han sustituído esta caducidad por una presunción relativa de entrega de conformidad de la mercadería. [De Marco, citando a Rodiere] Esta "acción de reclamación" no es una acción judicial, el plazo breve imposibilitaría la interposición de una demanda judicial: se trata de una protesta o reserva que formula el destinatario, o cargador, por cualquier medio fehaciente - telegrama colacionado (doctrina argentina) por ej. -, luego de la cual queda expedita la vía judicial para ejercer su reclamo. [Soler] g)

¿QUIÉNES ESTAN LEGITIMADOS PARA DEMANDAR EN ESTOS CASOS?

El legitimado activo es el cargador o remitente. Pero también puede serlo el titular de la carta de porte cuando la hay, sea el propio cargador o remitente, o quien la haya recibido en razón de un endoso, si aquélla es al portador o a la orden; o de una cesión conforme a la normativa de la ley civil, si es nominativa, no transferible por endoso. h)

¿QUIÉN ES EL LEGITIMADO PASIVO EN ESTE CASO? Es el transportista, el empresario, aunque haga el transporte mediante un tercero. (Mención a cómo sería en caso de transporte combinado: concurrente en caso de ferrocarriles argentinos)

i) Y SI UNA VEZ ENTABLADA LA ACCION POR INCUMPLIMIENTO RESULTARA TRIUNFADOR EL ACTOR, ¿CUALES SERIAN LOS DAÑOS COMPRENDIDOS EN LA INDEMNIZACION? Veremos las consecuencias que deberá enfrentar el transportisra según nuestro Código de Comercio para el caso de incumplimiento:

EN CASO DE PÉRDIDA O EXTRAVIO, según el art. 171 el empresario deberá abonar una indemnización tasada por peritos según el valor que tendrían los efectos: 1) en el tiempo y lugar de la entrega - que podrá ser distinto en más o en menos al valor en el tiempo y lugar de inicio del transporte -; y 2) según la designación hecha en la carta de porte. No se admite prueba de existencia de objetos de mayor valor o dinero metálico entre los efectos mencionados. EN CASO DE DETERIOROS QUE IMPLIQUEN DISMINUCION EN EL VALOR de los efectos, según el art. 172. el empresario de transporte sólo deberá abonar el menoscabo sufrido por los efectos transportados, indemnización que será también tasada por peritos, en términos análogos al caso de pérdida o extravío. EN CASO DE DETERIOROS QUE HAGAN INUTILES a los efectos transportados PARA LA VENTA Y CONSUMO PROPIOS DE SU USO, determina el art. 173 que el consignatario no estará obligado a recibirlos, y los podrá: 1) dejar por cuenta del porteador; 2) exigiéndole su valor al precio corriente de aquel día en el lugar de la entrega. Si entre los efectos averiados se hallan piezas sin defectos, haciendo la separación de dañados y no dañados, por piezas distintas, sin divisiones en partes de un mismo objeto, el consignatario recibirá los ilesos, y será abonado el precio en los términos mencionados por los dañados. Lo previsto por esta norma ha sido calificado "acción de abandono", por doctrina argentina, y se funda en que los cargadores no quedarían suficientemente indemnizados si debieran conservar los restos inservibles, y en las dificultades para apreciar el valor en estos casos. Esta acción de "abandono", no debe confundirse con el "abandono" del derecho de los seguros. Este que estamos viendo es divisible: el consignatario debe hacer la separación entre efectos averiados y no averiados. Se ha dicho que habría sido conveniente comprender norma idéntica al art. 210 del Código Chileno que dice "que el abandono no debe hacerse parcialmente cuando las mercaderías fueren de las que componen un juego." (Obarrio, 1898, Ed. Lajouanne) En estos casos, nuestro derecho, al igual que el argentino, se aparta para la liquidación del daño causado del régimen general de la responsabilidad contractual, instituyendo como contrapartida de la rigurosidad de la responsabilidad del transportador, un sistema objetivo, en el cual el destinatario no puede reclamar el lucro cesante. Cuando se trata de transporte de cosas, sólo es resarcible el daño "circa rem", el daño intrínseco, el relativo a la cosa en sí. Los daños "Extra rem" no son resarcibles, salvo en caso de dolo, tal lo explicado por autores civilistas. Finalmente mencionaremos otras sanciones por incumplimiento cuyas indemnizaciones aparecen determinadas por el Código, en cuanto a los daños comprendidos: * Respecto del CAMINO A RECORRER, dice el art. 177, que si hay pacto expreso y el transportista lo varía, responde por las pérdidas o menoscabos aún en casos del art. 168, salvo que tal camino estuviere intransitable. * En caso de haber pactado PLAZO DE ENTREGA, dispone el art. 178 que de no verificarse en estos términos, el porteador o empresario deberá abonar la multa que se hubiere pactado. Si demorare más del doble del plazo deberá abonar la multa estipulada y además los perjuicios que hayan sobrevenido, los que serán determinados por peritos. Si no habiendo plazo pactado no los condujera en el primer viaje a destino, o diera preferencia a bultos recibidos más recientemente, tal incumplimiento es sancionado con la indemnización de los daños y perjuicios resultantes de la demora.

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 * También resulta responsable de todos los perjuicios resultantes de la demora el transportador que no hace entrega de los efectos directamente a la persona designada en la carta de porte, según el art. 184. j) PRIVILEGIO DEL CRÉDITO DEL PERJUDICADO El destinatario tiene un crédito privilegiado que se hace efectivo sobre los vehículos o instrumentos que se utilizan para el transporte tal como lo establece el art. 176: "Los animales, carruajes, barcas, aparejos y todos los demás instrumentos principales y accesorios del transporte, están especialmente afectadosen favor del cargador para el pago de los objetos entregados." Por su parte, el artículo 1733, num. 11º, determina respecto de estos créditos un privilegio de 2º grado, que se hace efectivo sobre bienes determinados: los que surgen de este artículo 176. k) PRESCRIPCION En cuanto a la prescripción, esta acción, una vez que fue deducido el reclamo en tiempo, tiene un lapso corto, de un año desde el día de la entrega de la carga. "Art. 1022 n 3º: Se prescriben por un año: ... la acción sobre la entrega del cargamento, o por daños causados en él contado desde el día en que acabó el viaje." l) CONSIDERACIONES GENERALES La tendencia de nuestra legislación comercial y también la construcción doctrinaria y jurisprudencial que en ella se apoya, radica en la aceptación de criterios que han sido calificados como de "acentuada severidad", [Peirano], pero que en otras opiniones, reciben un tratamiento del codificador tal como si se tratase de un contratante cualquiera: el transportador, para poder eximirse de responsabilidad debe probar que el incumplimiento del contrato por su parte, proviene de causas que no le son imputables. [Ferro] El Código de Comercio sólo dejaría de lado este criterio en los casos en que limita los montos de reparación de daños, cuando establece normas muy estrictas en relación a los plazos de protesta por incumplimiento del transportador, o en los plazos de prescripción de las acciones correspondientes. B) RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTE TERRESTRE DE PERSONAS El contrato de transporte de pasajeros no está regulado especialmente en la legislación uruguaya. Sólo es mencionado por el artículo 1855 del Código Civil, al decir que el servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, así de personas como de cosas, se regirá por las disposiciones del Código de Comercio. De esta manera, se aplican al respecto las normas generales contenidas en el libro II "De los contratos de comercio" del Código de COmercio, y en cuanto correspondan, lasnormas del contrato de transporte de carga. En caso de incumplimiento, debe el transportador abonar los daños y perjuicios ocasionados siempre que no juestifique quela falta de cumplimiento proviene de causa extraña que no le es imputable. La reparación debida es integral: incluye el daño emergente y el lucro cesaante; incluiría el daño patrimonial y no-patrimonial. Se han destacado por parte de la doctrina nacional los inconvenientes que derivan de este régimen: una vez probada la causa extraña que no le es imputable, la diligencia de buen padre de familia, el empresario se ve liberado de responsabilidad; puede tornarse imposible prácticamente la reparación, si se "insolventa" el demandado, o por obstáculos propios a la víctima - sus limitaciones, y además los propios del seguimiento de cualquier procedimiento judicial.

MODIFICACIONES CONTEMPORANEAS AL RÉGIMEN LEGAL

Pero no sólo la aplicación de estas normas constituye el marmco normativo del régimen de responsabilidad del transportador. Debemos considerar igualmente la validez de cláusulas modificativas del régimen legal de responsabilidad, y también las "nuevas tendencias" de formulación de esta responsabilidad, y su repercusión en nuestro ordenamiento. A) CLAUSULAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO DE TRANSPORTE Vamos a analizar en primer lugar las cláusulas modificativas de la responsabilidad del empresario de trasnporte, o "cláusulas de irresponsabilidad". a) NOCION DE CLAUSULAS Se trata de convenciones, "cláusulas" formuladas en los contratos de transporte que modifican el sistema de responsabilidad legal ya sea econerando de resposnabilidad, como limitando la misma en canto a algún aspecto.Muchas veces son la letra chiquita de los formularios que se firman cuando se contrata un transporte. b) RAZONES DE APARICION DE "CLAUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD". Se ha tratado de buscar las razones para su aparición en un plano extra-jurídico, y se ha manifesetado doctrina nacional que la limitación o hasta eliminación de la responsabilidad del transportador para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales tiene lugar debido a: 1) la concentración de los transportes en manos de empresas más o menos poderosas pero con fuerza suficiente como para imponer las condiciones del contrato, y la consecuente conversión del transporte en un contrato de adhesión, y 2) a la necesidad de "cuantificar" los riesgos para poder prevenirlos financieramente, y poder prestar un servicio a costos razonables. c) MODALIDADES Hay diversas modalidades de "cláusulas de irresponsabilidad". Algunas de ellas son cláusulas verdaderamente exonerativas de responsabilidad que tienden a eliminar toda responsabilidad del transportador por cualquier concepto, expresánndose en oportunidades en términos genéricos o, a veces, mediante una extensa enumeración omnicomprensiva de situaciones. Otras no eliminan la reponsabilidad sino que buscan limitarla en alguno de sus diversos aspectos. Algunas pactan limitaciones en cuanto al monto de l indemnización, tienden a fifjar de antemano el "quantum" del eventual resarcimisnto que el transportador debe pagar en caso de pérdida, avería, retardo o cualquier otro daño o perjuicio. en general establecen una cantidad fija por bulto o una suma limitada al valor declarado de la mercadería transportada, excluyendo el daño originado por la mora. Otras pactan limitaciones en cuanto a responsabilidad patrimonial de la empresa: procuran reducirla generalmente a determinados bienes, con exclusión de otros que integran el patrimonio de la empresa transportadora (derecho marítimo, instituto del abandono liberatorio). Y además otras pactan límites en relación cocn aspectos procesales como ser plazos de prescripción o caducidad muy breves para deducir acción indemnizatoria, consagran inoponibilidadd de determinadas excepciones o pretenden la inversión del "onus probandi".

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 En relación al transporte de mercamderías en doctrina nacional se ha afirmado en principio la legalidad de estas cláusulas, baasados en la autonomía de la voluntad. Afirmación que no significa libertad dirrestricta de las partes para convenir o adherir a cualquier pacto. d) SITUACION DE DERECHO COMPARADO El derecho comparado plantea diversas situaciones en relación a la admisión o permisibilidad de estas cláusulas y aún las legislaciones que aclaran parte del problema no eliminan los inconvenientes interpretativos. Hay algunos casos en que textos legales declaran lanulidad de estas cláusulas, tal lo que sucede en el Derecho argentino, inglés y francés. Aunque en este último país la drástica posición de la norma ha sido diluída por una interpretación doctrinaria y jurisprudencial que ha llegado a admitir límites en el quantum de la indemnización y plazos de inscripción. En otros casos, se establecen diversos criterios según la modalidad de que se trate. Por ejemplo en Italia se establece lanulidad de exclusiones o limitaciones previas d ela responsabilidad del deudor por dolo o por culpa grave (de donde se deduce que es válido el pacto respecto a la culpa leve). Pero tratándose de transporte de personas se establece expresamente que son nulas las cláusulas que limitan la responsabilidad del porteador por los siniestros que afecten al viajero. Y finalmente, están aquellas legislaciones que nada preveen expresamente sobre la validez de estas cláusulas, debiéndose elaborar una interpretación fundada en textos legales. Sucede esto en nuestra legislación, así como en la brasileña y la española. e) ASPECTOS ESENCIALES Un aspecto no controvertido doctrinaria ni legislativamente consiste en la prohibición de las cláusulas de irresponsabilidad cuando el transportador pertende eximirse del dolo, posición que se está extendiendo en relación a la culpa grave. No hay posición uniforme en cuanto a la pretensión de los transportadores de exonerarse expresamente de la responsabilidad emergente de los actos realizados por dolo o culpa de sus dependiente. Algunos derechos otorgan la posibilidad de liberarse totalmente (Alemania) mientras que otros son estrictos respecto a la prohibición de limitación en este caso (Francia). f) SITUACION NACIONAL ¿PUEDEN ADMITIRSE MODIFICACIONES AL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PREVISTO EN NUESTRA LEGISLACION COMERCIAL RESPECTO DEL TRANSPORTE DE MERCADERIAS? i. En doctrina nacional un sector de opinión ha considerado que nuestro código no ha establecido ninguna disposición prohibitiva de esta índole; por lo que no habría ninguna razón, en realidad, que impida esta limitación o exoneración. Esta misma opinión establece que si el art. 168 posibilita una variación de la responsabilidad del porteador, tornándola más gravosa, debería también npermitir disminuirla. Se menciona como ejemplo lo dispuesto por el apartado final del art. 46 del reglamento de ferrocarriles que dice que "Puede... pactarse la exoneración de la obligación de la empresa (por sustracciones, pérdidas o deterioros, que son las obligaciones establecidas en el apartado anterior del mismo artículo) en cuyo caso ésta será sólo responsable por la culpa u omisión de sus dependiente". Y para afirmar esta posición agrega que salvo prohibición de limitación para caso de dolo o culpa grave, esta cláusula deberá ser siempre materia de contratación. El cargador solucionará su problema de

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 riesgo, contratando un seguro. Se funda pues, en la autonomía de la voluntad para la celebración de los contratos. Cabría un análisis detemido de cada formulación de limitación. Se han considerado válidas limitaciones del cuantum - según se haya establecido el "valor declarado", respecto a la inversión de la carga de la prueba (no se trata de términos imperativos), y en relación a la prescripción y caducidad de las acciones de responsabilidad, según como se considere estos institutos, si de orden público o para casos de negligencia o pérdida de interés. ii. La corriente doctrinaria que no comparte la admisión de estas cláusulas, más precisamente en relación con el transportre de parajeros se fundamento en que: 1- el transportador presta un servicio condicionado por un resultado, y aceptar exoneraciones o limitaciones cotnradicen la finalidad y función del cotnrato; el usuario tendrnía derecho a una prestación completa, desrecho que es unilateralmente cercenado; 2- el desarrollo del transporte de personas compromete valores como el goce de la vida y la seguridad, tutelados por la Constitución, los que sólo podrían ser limitados por la ley y en razón del interés general; 3- de hecho, en los contratos de adhesión no existe libertad contractual, como para tomarla por argumento para la admisión de cláusulas en ellos incluídas. iii. Nuestra jurisprudencia considera mayoritariamente la licitud de estas cláusulas, siempre que no violen normas prohibitivas, ni vulneren normas de orden público. Se ha precisado al respecto que deben estar clara y específicamente estipuladas, pues los contratos "son lo que las partes han entendido y han querido" (c. 10.038 LJU), la manifestación de voluntad inequívoca de las partes. En algún caso que se falló contrariamente a estas cláusulas invocando el carácter de contrato de adhesión del vínculo, fue revocada en segunda instancia afirmando junto con Gamarra la validez de las mismas (c. 10.301 LJU). En algún otro caso, el rechazo a estas cláusulas debido a su inclusión en contratos de adhesión, fue confirmado incluso en segunda instancia (c. 10.771 LJU), siuempre protegiendo la autonomía de la voluntad de los contratantes, que debe estar al amparo de la posición resultante de un desnivel económico que genere un estado de necesidad. B) NUEVAS TENDENCIAS EN EL AMBITO INTERNACIONAL Y EN OTROS MEDIOS DE TRANSPORTE. Se intenta últimamente la reformulación del sistema de responsabilidad del transportador, como consecuencia de la influencia de normas sancionadas en otros ámbitos del transporte internacional. a)

DERECHO MARITIMO

En Derecho marítimo primero, desde la Convención de Bruselas, de 1924, relacionada a mercaderías, pasando por el Convenio de Atenas (1974, mercaderías y pasajeros) y el Convenio de Naciones Unidas (1978, mercaderías), tratan al transportador en este medio con gran benignidad: limitan la responsabilidad del transportador, en principio, salvo dolo o culpa grave, plantea una presunción simple de responsabilidad que se destruye por prueba en contrario acreditándose diligencia por parte del transportador, régimen que se ve completado con una enumeración muy minuciosa de los casos (en total 17) en los cuales queda automáticamente eximida la responsabilidad del transportador. b)

DERECHO AERONAUTICO

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 En lo relativo al Derecho aeronáutico, se parte de las disposiciones del tratado de Varsovia de 1929, como aquéllas en las cuales el transportador no es responsable si prueba que ha adoptado las medidas necesarias pra prevenir el daño, o que le fue imposible adoptarlas y que establece un topo al monto de los daños pordestrucción de equipajes y mercaderías, monto que comprende también al caso de pasajeros. En las sucesivas modificaciones y actualizaciones de estee Tratado (La Haya '55, Guadalajara '61, Guatemala '71 y Montreal '75) se ha venido aumentando - no sólo actualizando - este monto. Esta tendencia es recogida en derecho interno en el Código Civil italiano de 1942 y en nuestro Código aeronáutico de 1974

DERECHO TERRESTRE

En lo relativo a las normas internacionales sobre transporte terrestre, en el Convenio de trasnporte terrestre internacional suscripto por los Ministros de Transporte del Cono Sur, se aplica el temperamento de sustituir la normas de responsabilidad por el mecanismo del seguro. Esta tendencia se continúa en el Convenio de Ministros de Transporte más reciente, publicado en el Diario Oficial del 8 de julio. Las empresas de transporte que realicen viajes internacionales deberán contratar seguros por las responsabilidades emergentes del contrato de transporte ya sea de carga, de personas y de su equipaje, y la responsabilidad civil por lesiones o daños a terceros no transportados (art. 13º del Cap. I, Disposiciones generales). Una de las formas de garantizar el pago de las indemnizaciones debidas por el transportador es la contratación de un seguro. Presenta como ventajas: 1- que sin desplazar del transportista la obligación indemnizatoria, se configura otro u otros patrimonios de comprobada y amplia solvencia, como corresponsables; 2- mediante el pago de la prima por parte del porteador, que en la mayoría de ls países en realidad cubre el viajero o el cargador de la mercancía - el transportista desplaza de hecho, el compromiso de hacer frente a sus responsabilidades. Se ha criticado la admisión de estas tendencias, que responden tradicionalmente al reconocimiento de los particulares riesgos del agua o del aire, se ha dicho que no existe razón del punto de vista moral, ni del punto de vista jurídico que justifique esta tendencia, manifestando que el motivo de tales disposiciones no debería buscarse en el mosnto desmedido de las reparaciones a que eventualmente podría dar lugar la aplicación estricta del régimen del Código, sino más bien en el mahor acceso de los grupos de presión integrados por transportadores a los centros de decisión. [Peirano] d) No hay topes en cuanto a las sumas indemnizables en relación al transporte terrestre, ni de mercadermías ni de pasajeros, en la legislación nacional, si bien este mecanismo ha sido recogido en otros derechos. e) Fundamentando la limitación de la responsabilidad en estos, casos se ha dicho que encuentra justificación en ámbitos económicos en que se si se desea estimular el surgimiento y supervivencia de las empresas de transporte no debemos exponerlas al riesgo de hacer frente a las crecidas sumas indemnizatorias por incumplimiento en el transporte de pasajeros, con todas sus infaustas consecuencias. Pero en este punto aparece en toda su dimensión la contraposición de los intereses de la empresa y del usuario: ¿qué sería más digno de protección? f) Como tendencia general, se aprecia un sistema basado en la responsabilidad objetiva, especialmente la ABSOLUTA, que obliga a la automática reparación del daño sin permitir incovar o probar producción de eximentes, o también la RELATIVA, que limita objetivamente los hechos que pueden ser invocados como eximentes, procurando superar los inconvenientes que mencionamos en un régimen como el nacional, particularmente en relación con el ámbito del transporte de pasajeros. Pero en estos casos los topes deben asegurar una reparación cuasi-integral. Y además debe ser posible para la víctima una acción residual directa contra el autor del daño por la diferencia en casos de dolo o culpa grave. El complemento indispensable para este régimen sería el de seguro obligatorio que garantizaría el cobro a

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 través del ejercicio de una acción directa de la víctima contra el asegurador. g) En nuestro país existe sí el seguro obligatorio relatibo al transporte colectivo de pasajeros, desde la ley 15.851 de 24 de diciembre de 1986 - reglamentada por el Decreto 787/987 fr 29 de diciembre de 1987 y modificada por la ley 16.170 del 28 de diciembre de 1990. Esta ley obliga a la contratación del seguro por responsabilidad contractual y extracontractual emergente del transporte colectivo terrestre de pasajeros en servicios nacionales, departamentales, internacionales y de turismo y acuerda al damnificado acción directa contra el asegurador. El Decreto establece la cobertura sólo por daños sufridos por muerte, invalidez y gastos de atención médica derivada de accidentes. Los capitales asegurados serían 500U.R. por persona lesionada o muerta, 15% por gastos médicos y hsta 7.500 U.R. como total por vehículo. Sin perjuicio del derecho del damnificado a una mayor indemnización según las disposiciones del derecho común.

JURISPRUDENCIA TRANSPORTE TERRESTRE. RESPONSABILIDAD EN CASO DE ROBO DE CAMIÓN. Tribunal de Apelaciones en lo Civil del 2do. Turno, sentencia de 6 de febrero de 2008. Royal y Sun Alliance Seguros Uruguay S.A. e Inbrel S.A. c. Tiempo Nuevo S.R.L. Chediak González, Jorge Omar (red.) - Sasson Balletto, Mariela - Sosa Aguirre, Tabaré Gregorio. “Montevideo, febrero 6 de 2008. Vistos: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: "Royal & Sun Alliance Seguros Uruguay S.A. e Inbrel S.A. c/ Tiempo Nuevo S.R.L. — Cobro De Pesos— " IUE: 2-52034/2004, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva Nº 28/2007 de fecha 29 de mayo de 2007, dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6º Turno, Dr. Jorge Catenaccio. Resultando: I. La apelada (fs. 163-175), a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, condena a Tiempo Nuevo S.R.L. a abonar a Royal & Sun Alliance Seguros la suma de U$S 6283,74, y a abonar a Inbrel 5.A la suma de U$S 30.327,76, en ambos casos con más los intereses corrientes, sin especial condenación. II. Contra la misma se alza la parte demandada (fs. 176-194) agraviándose, en esencia en cuanto a que: la prueba aportada en autos acredita fehacientemente el hecho ilícito y la sustracción de la mercadería, conjuntamente con el asalto y la privación de libertad del conductor; que la actora no ha agregado prueba en contrario; que no existió dolo, culpa, o negligencia por parte del conductor del camión siendo un hecho irresistible e imprevisible; que no surge de autos que los asaltos en Bs. As. puedan ser considerados como un hecho notorio y que las medidas de seguridad nunca fueron reclamadas por la parte reclamante, debiéndose aplicar la teoría de los hechos propios. III. Evacúa traslado del recurso parte actora (fs. 197-209) y se franquea la alzada (fs. 210) por auto Nº 2328/2007 de 1º de agosto de 2007, con efecto suspensivo. Llegados los autos al Tribunal pasaron a estudio sucesivo de los Señores Ministros.

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 Oportunamente se acordó en legal forma dictar decisión anticipada al amparo de lo dispuesto en el art. 200.1 numerales 1º y 2º del CGP. Considerando: Que no se hará lugar al recurso interpuesto. I. En efecto, el pronunciamiento de mérito debe ser mantenido por el argumento de que la accionada no alegó y menos aún probó haber tomado las cautelas mínimas exigibles a un transportador internacional de cosas a fin de disuadir o en su caso evitar asaltos a mano armada como el acontecido in folios. Le asiste razón al apelante en cuanto a que el actor no cumplió con la carga de la prueba (art. 168, 170 y 163 del C. de Comercio). Solamente se cuenta con un parte policial argentino (fs. 64) de una denuncia de robo, pero no existe declaración del involucrado, ya que no se le pudo llevar a declarar. Es un hecho que el camión — subalquilado— nunca llegó a destino y además que no contenía medidas de seguridad preventivas. Lo único que poseía era celular (no radio, ni satélite, ni custodia armada). II. Agravios sustancialmente idénticos en relación a la responsabilidad han sido analizados correspondiendo revalidar la fundamentación de tal solución expuesta, entre otras, sentencias 273/2001, 295/2003, 152/2006, 186/2007 del Tribunal. Así se dijo en conceptos enteramente trasladables: "En efecto, ya Mazeaud-TUNC (Trat. T. II v. 2 p. 198, Ejea, Bs. As., 1977) decían: "Es muy evidente que el robo o la desaparición de la cosa no son, en sí mismos, casos de fuerza mayor. En derecho como de hecho, lo que permiten presumir, por el contrario, es la negligencia del deudor" y agregaban "...el deudor parece que debe ser liberado siempre que pueda alegar un hecho tal que, por índole o su fuerza, no haya tenido la obligación de proteger contra él al objeto. Igual intelección postula nuestro mayor civilista (Gamarra, Resp. cont. II, p. 301) concluyendo que al deudor no le alcanza con probar que la cosa le fue sustraída, para liberarse de responsabilidad y por aplicación de los principios generales (que el Código recoge) cuando el hurto se debe a culpa del deudor, éste no puede invocar el caso fortuito. En cuanto al régimen legal aplicable sabido es que la obligación del porteador de conducir la carga, custodiarla y entregarla al destinatario es calificada como una obligación de resultado, por tanto el incumplimiento se configura cuando no se logra el resultado convenido, sin interesar el comportamiento del deudor; el cargado no debe acreditar la culpa del transportador, sólo la celebración del contrato y su incumplimiento; el transportador tiene la carga de la prueba de los hechos impeditivos o extintivos de su responsabilidad, conforme arts. 168,1078 del C. Comercio. Esto son, para el modo terrestre, el caso fortuito o la fuerza mayor y el vicio de la cosa. Cf. RIPPE (Instituciones de Der. Com. Urug. P. 190, 191); Alonso de Marco (Primer Simposio Internac. Sobre resp. Civ. En el Transp. terrestre, p. 111y ss); Gamarra (ADCU, XIII, p. 127 y ss.); A.D.Com. T. V, c. 86 y 87, etc. No hay duda que en el contrato de transporte pende una obligación de custodiar las cosas transportadas (Gamarra, op. cit. p. 274, Mezzera, Curso... T. III., p. 219 (especialmente cuando dice recorrer el camino " más seguro"); LJU c. 13134 y 13547; ésta sede Nº 29/96) y en el caso la accionada no poseía el más mínimo elemento de seguridad, conociendo o debiendo conocer el riesgo de este tipo de actividad delictiva. Los casos de fuerza mayor son los hechos que no se han podido prever o que previstos no se los ha podido evitar; ello no es un concepto absoluto y abstracto, sino que se lo debe determinar en cada caso concreto (Fernández Gómez Leo, Trat... T. III B, p.491). Puede calificarse de negligente a la demandada (hecho no extraño a su conducta) porque no previó lo previsible. Subraya Alonso de Marco en conceptos trasladables (op. Cit. p. 112) que no constituyen caso fortuito donde falta el requisito genérico de la exterioridad del acontecimiento y trae a colación el art. 163 del C.Com. Ello significa que lo haya podido evitar o impedir, pero tal examen no corresponde al ser suficiente la culpa relevada". "Cierto es que cierta jurisprudencia (similar de 3er. Turno en LJU c. 14096) entiende que no revela culpa la realización del transporte v.g. "...sin custodia armada que acompañe el camión", relevando que no se habría probado que el transporte con custodia armada constituya una precaución suficientemente exigible y, en su caso eficaz. "Pero tal criterio que postula en definitiva la irresponsabilidad del porteador en casos de asalto, no logra sortear las certeras apreciaciones de López Saavedra (Asalto a mano armada como eximente de responsabilidad del transportista, Rev. Transp. y Seguros Nº 14, julio de 2001 p. 237 y ss.) quien concluye — de consumo con la actual jurisprudencia argentina— de hoy por hoy, un transportista terrestre no podrá exonerarse de responsabilidad si no acredita haber tomado todas las medidas y adoptado todas las precauciones razonablemente exigibles para impedir, entorpecer o desalentar este tipo de hechos, sin

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 requerir que se pruebe que tal o cual precaución sea suficiente y concretamente eficaz. Esa certeza absoluta sobre hechos no puede ser jurídicamente exigible, todo lo contrario, es suficiente la aplicación de las máximas de experiencia extraídas de la observación de lo que normalmente acaece — reglas de experiencia — (art. 141 CGP)." III. Costas y costos de la presente instancia por su orden (arts. 56 y 261 — red. L. 16699— CGP y 688 C. Civil). Por tales fundamentos el Tribunal Falla: Confírmase la sentencia apelada sin especial condenación en la alzada. Oportunamente, devuélvase. — Mariela Sassón — Jorge Chediak — Tabaré Sosa.”

TRANSPORTE TERRESTRE. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA. (LJU 10.010, t. 88, 1984) PRIMERA INSTANCIA “Montevideo, 27 de setiembre de 1982. VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: "A. da B. c/ P.C. - Cobro de pesos" (Ficha 1271/80). RESULTANDO: 1º) A fs. 35 comparecieron los representantes de la actora deduciendo pretensión reparatoria, y alegando que por dos contratos de transporte internacional (conocimientos internacionales Nº 01/79 y 02/79) de fecha 11 de mayo de 1979 (fecha esta que determina la competencia de la Sede) la empresa C.P. se obligó a transportar de Buenos Aires a Montevideo 42 cajones conteniendo 48 kits de camionetas Peugeot destinadas a la firma S. de Montevideo (ver conocimientos agregados, letras B y D). La carga fue recibida por la empresa de transportes sin observación, y sus demás características lucen en las facturas comerciales respectivas (ver facturas agregadas, letras C y E). El transportador no cumplió el contrato de transporte. En efecto, el día 12 de mayo de 1979, el vehículo matrícula L. 12111 -uno de los que transportaba los efectossufrió un vuelco en la Ruta Nacional Nº 12 en la República Argentina, dañándose "la carga de motores Peugeot, puertas y guardabarros de la misma marca" (se agrega fotocopia de parte, Doc. J). El primer acto de contumacia y negligencia del transportista fue en no dar aviso del accidente sufrido al consignatario de la carga; provocando con esta irresponsable actitud, la introducción al país de mercadería siniestrada, y agravando por ende los daños y perjuicios emergentes. Obviamente si se hubiera dado noticia del siniestro cuando la carga aún se encontraba en territorio argentino, la carga hubiera podido ser retornada a la planta de producción, a efectos de su reposición. Por el contrario desde que el transportista ocultó el hecho, e introdujo la carga al país, por lo que el consignatario recién tuvo noticias del accidente luego de pasada la frontera. A estas alturas era imposible dar marcha atrás y la carga se dirigía al depósito fiscal de la calle Esperanza Nº 833 bajo custodia de funcionarios aduaneros y del Banco de la República Oriental del Uruguay. Todo este trámite no sólo aumentó seriamente los daños (al agregarse a la inutilización de la carga, los gastos de internación, transporte, tasas, consulares, gastos bancarios, etc.) sino que hizo prácticamente imposible la devolución de la carga dañada a la exportadora de Argentina. Dentro del trámite normal de importación los kits de automotores son llevados cerrados y lacrados bajo custodia de funcionarios de Aduana y del BROU del puesto aduanero de frontera a un depósito fiscal en Montevideo. En este caso estaban destinados -como ya dijeron- al depósito fiscal de la calle Esperanza Nº 833 donde funciona la firma armadora N. S.A. Normalmente una vez llegados a depósito fiscal los cajones de kits, son abiertos, inventariados y controlados por funcionarios del BROU y de la CIA (Comisión de la Industria Automotriz). Queda claro pues que el consignatario no recibe la carga ni conoce su estado, ni puede disponer de ella, ni tan siquiera abrir los cajones lacrados, hasta tanto se realiza la apertura oficial por los funcionarios públicos intervinientes. En este caso no obstante, puesto que los motores destrozados "luego del vuelco continuaron

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 sueltos en el camión, excepto los que venían en el Nº 349" (sic: Acta de Inspección), el consignatario supo del estado de la carga desde antes de su llegada, por lo que se negó a recibirla de conformidad con las facultades que le otorga el art. 173 inc. 1º del Código de Comercio. Por exigencia de los funcionarios aduaneros los motores fueron descargados en el depósito fiscal citado donde quedaron lacrados y bajo custodia. Por lo mismo y conforme al art. 174 C. Comercio se procedió a la inspección por peritos, en forma inmediata a la entrega, actuando como tales los funcionarios del Banco de la República y de la Comisión de la Industria Automotriz. La carga llegó al depósito fiscal premencionado y fue inspeccionada el día 23 de mayo de 1979 por los mencionados inspectores del BROU, los peritos representantes de la CIA y del Banco de Seguros del Estado (como asegurador de la responsabilidad del transportador) funcionarios técnicos de S. y los de su mandaste, labrándose el acta que se agrega (Doc. letra K). Como corolario de esta inspección oficial "se constató la existencia de deformaciones y roturas en diversas partes de los motores inspeccionados, así como en diversas partes de chapa de carrocería que venían en algunos cajones". En definitiva "se decidió considerar inaptos para el armado de vehículos en planta ensambladora los motores siniestrados y las partes de chapa deformadas, procediéndose a su lacrado como sobrante con el Nº 22 y consecuentemente incluyéndose en la nómina de faltantes correspondientes a la importación aludida". Esta declaración por parte de la autoridad competente deja establecido sin lugar a ninguna duda que los efectos transportados quedaron "inútiles para la venta y consumo en los objetos propios de su uso" (art. 173 C. Com.), o sea para el armado de unidades nuevas. Tan es así, que aunque S. hubiera querido utilizarlas, la declaración de "inaptos para el armado" por parte de la Comisión de la Industria Automotriz, que actúa bajo la dependencia del Ministerio de Industria y Energía, opera como prohibición de su uso, dentro del régimen legal de importación de Kits. Producida la inspección S. se negó a recibir la carga, y el mismo 23 de mayo formuló la protesta de rigor al transportista (ver copia de carta adjunta y acuse de recibo por C.P., doc. L). Rechazada la carga, "el porteador" de conformidad con el art. 173, deberá indemnizar "su valor al precio corriente de aquel día, en el lugar de entrega". Asimismo, entienden que de la lógica integración de las normas del Código de Comercio (art. 168 a 174) con las posteriores leyes aduaneras y las especiales normas que regulan la Industria Automotriz, debe concluirse que: a) La declaración de "inaptos" para su uso y prohibición de utilización de los mismos para el armado de motores, por parte de los peritos oficiales del BROU y la CIA, vale como la diligencia de determinación por peritos "sobre el estado de los efectos al tiempo de entrega", establecida por el art. 174 inc. 1, para el caso de dudas entre consignatarios y porteador. b) Los efectos quedaron asimismo depositados "en almacén seguro" conforme al art. 174 inc. 2º; es decir en el depósito fiscal de la calle Esperanza Nº 833. Los elementos siniestrados se encuentran por tanto en dicho depósito fiscal en cajones lacrados, que sólo pueden abrirse por los funcionarios del BROU o los fiscales de Aduana y previa nota de la CIA. S. S. A. tramitó la importación sustitutiva de los elementos siniestrados. Con fecha 16 de julio de 1979 la actora abonó a S. S.A. la indemnización correspondiente al siniestro igual a U$S 63.526,81 (ver recibo y cesión de derechos agregados, letras H e I), quedando subrogada en todos los derechos y acciones de la asegurada para accionar contra el conductor de la carga, de conformidad con lo dispuesto por el art. 669 C. Com. La responsabilidad del transportador es de principio y se ajusta a las reglas básicas de la responsabilidad contractual. Considerándosele un verdadero depositario de la carga, son de cuenta del acarreador o porteador, el desfalco, detrimento o menoscabo que sufran los efectos cargados (art. 169 C. Com.). Por su parte el art. 163 establece que "...todos los que se encargan de conducir mercaderías mediante una comisión, porte o flete... son responsables a las partes por las pérdidas o daños que resultaren". Para la ley el empresario de transportes pues, responde de los daños o menoscabo que sufra la carga a no ser que provengan de "vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito". En estos casos "la prueba de cualquiera de estos hechos incumbe al acarreador o comisionista de transporte" (art. 169 C. Com.). Ante el daño constatado en el caso ocurrente, y reconocido por las autoridades oficiales competentes, se configuran todos los extremos de hecho y de derecho que aparejan la responsabilidad del conductor de la carga. La indemnización que adeuda el transportista se debe calcular teniendo en cuenta el valor de los efectos en el tiempo y lugar de entrega (arts. 171 C. Com.). Tal criterio no es más que la aplicación en el caso del transporte terrestre de las normas que reglan la valuación de los daños y perjuicios, consagrados en

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 el art. 222 C. Com., conforme a las cuales son en general de la pérdida que han sufrido y del lucro que se le ha privado". Es decir que el Valor FOB Buenos Aires según factura, debería agregarse el costo del flete y el costo del seguro (lo que nos daría el valor CIF de la carga), y a esa cifra habría que sumarle los gastos de importación y porcentajes de ganancia, lo que arrojaría el valor de los efectos en el tiempo y lugar de entrega. Esta cantidad final, resultante de la aplicación del art. 171 C. Com., daría una cifra superior a la reclamada en autos. En efecto, la aseguradora abonó a S. S.A. el valor FOB frontera de la mercadería dañada ("precio tomado a valor de kit") igual a U$S 63.526,84 (ver proforma que se agrega, doc. M). Esa cantidad coincide exactamente con el desembolso que debió realizar S. S. A., quien tuvo que realizar una nueva importación de los elementos siniestrados, por el mismo monto (ver factura que se agrega, doc. N). Actuando su mandante en calidad de subrogante del acreedor original (destinatario de la carga) se limita la presente demanda a U$S 63.526,84, que es la suma abonada como indemnización al asegurado. 2º) No habiéndose evacuado el traslado de la demanda, se acusó la correspondiente rebeldía, declarándose el demandado rebelde en la instancia (fs. 42v.). 3º) Abierta la causa a prueba, las partes produjeron la que luce certificada a fs. 124, alegaron de bien probado por su orden (fs. 125-136; 137-140), y a fs. 140v. se citó para sentencia. CONSIDERANDO: 1º.- Cabe precisar liminarmente que si bien la inobservancia por el demandado de la carga de la comparecencia no exonera al actor del onus probandi al no alterar sustancialmente las reglas legales que distribuyen la carga probatoria (art. 329 del CPC) dicha situación procesal puede estimarse, en punto a la valoración del material de convicción obrante en autos, como tácito asentimiento o vehemente indicio de la fundabilidad de la pretensión deducida frente al demandado rebelde, que permite al decisor, en caso de suscitarse duda razonable sobre la concordancia entre las afirmaciones fácticas formuladas en la etapa de proposición y la realidad histórica a la que refieren, tener por ciertos los fundamentos de hecho de la pretensión. En el caso, la comparecencia tardía del demandado contumaz no pudo válidamente operar la reapertura de la etapa de alegación definitiva precluida, por lo que en puridad el escrito de fs. 45, carece de idoneidad para constituir efectiva contradicción de los fundamentos de la pretensión reparatoria, sin perjuicio de la admisión del allanamiento a la responsabilidad atribuida al transportista en el evento dañoso, por cuanto conlleva la actuación parcial de la demanda y la delimitación del objeto del proceso al no mediar resistencia o insatisfacción de la pretensión a su respecto. Como señala Tarigo (Juicio en rebeldía, p. 195, 196) la comparecencia tardía del rebelde no enerva los efectos consumados de la contumacia. En el subexámine, la comparecencia tardía del demandado antes de la apertura del término probatorio, operada la preclusión de pleno derecho de la oposición a la pretensión determinó la posibilidad de ofrecer y producir prueba en absoluto pie de igualdad con su adversario, pero ello no obsta a que, en rigor, debe entenderse que, como efecto procesal de la contumacia en el ocurrente no medió efectiva controversia. 2º.- El inc. 1º del art. 173 del C. de Comercio establece textualmente que "si por efecto de las averías quedasen inútiles los efectos para la venta y consumo en los objetos propios de su uso, no estará obligado el consignatario a recibirlos, y podrá dejarlos por cuenta del porteador, exigiéndole su valor, al precio de aquel día, en el lugar de la entrega". Si se adopta un criterio rígidamente formalista en la interpretación del instituto del abandono en examen, podría argüirse su inaplicabilidad al caso, por cuanto los efectos siniestrados no habrían perdido to talmente su valor. Pero a juicio del decisor parece claro que en la interpretación de normas anacrónicas como las relativas al contrato de transporte contenidas en un cuerpo de leyes que cuenta con más de cien años de vigencia, debe postularse un criterio hermenéutico evolutivo, que sin desbordar del cauce normativo, conjugando la directriz teleológica o "ratio legis" de la disposición la adapte a las circunstancias del caso concreto y especialmente a la evolución tecnológica de los medios de transporte y de las relaciones comerciales internacionales, absolutamente imprevisibles para el legislador del Código de Comercio. Como señala Pug Brutau (La jurisprudencia como fuente de derecho, p. 143) "el Derecho evoluciona constantemente, tanto si se trata del derecho legislado como del derecho del caso, por la sencilla

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 razón de que las relaciones de la vida privada están en continuo cambio y alteración, y el Derecho debe por necesidad adaptarse a las relaciones que regula". Si como afirmara Roscoe Pound, la ley debe ser estable, pero no debe ser estática, en ella debe buscarse, más allá del ajuste silogístico a su tenor literal, la concreción de la justa resolución de la litis; "el sistema de la legalidad es no la abolición del derecho libre, sino la reducción, y podríamos decir el racionamiento de él dentro de las casillas de la ley" (Calamandrei: Der. Procesal Civil, t. III p. 235). En el ocurrente, la carga transportada consistía en kits de camioneta Peugeot destinados a su armado y complementación por la empresa importadora, S. S.A. A raíz del accidente sufrido por el camión que los transportaba, se produjeron deformaciones y roturas en diversas partes de los motores y chapas de carrocería, que determinaran que las autoridades competentes, Comisión de la Industria Automotriz y Banco de la República Oriental del Uruguay, declararan "inepto para el armado de vehículos en planta ensambladora los motores siniestrados y las partes de chapa deformadas, procediéndose a su lacrado como sobrante con el Nº 22 y consecuentemente incluyéndose en la nómina de faltantes correspondientes a la importación aludida" (fs. 74). La empresa S. debió realizar una importación sustitutiva sin operación de cambio de los efectos siniestrados (fs. 32, 33 y 97). Tales supuestos fácticos tornan legítima la opción por el abandono (art. 173 C. Comercio) que ejercitara el consignatario de la carga. En efecto, si se trataba de kits para el armado de unidades nuevas, la declaración de inaptitud para dicho destino específico formulada por los órganos públicos competentes ingresa en la calificación de inutilidad para el "consumo en los objetos propios de su uso", convocando en tal sentido el criterio hermenéutica evolutivo precedentemente expuesto que contempla inequívocamente el fundamento axiológico de la norma en estudio. Resulta inconcuso que, como acertadamente sostuviera la parte actora (fs. 130v.), en el caso no puede argumentarse que por efecto del accidente se produjo una "disminución en el valor de los efectos", hipótesis prevista en el art. 172 del Cód. Comercio, sino que por el contrario, la consecuencia fue la imposibilidad y prohibición de usar tales elementos para su uso específico: el armado de unidades nuevas. 3º.Admitida la legitimidad de la opción por el abandono de los efectos siniestrados, el transportista debe abonar el valor corriente de la carga (art. 173 inc. 1º). Como los motores y partes de carrocería averiadas no pudieron ser destinadas al objeto que determinara su importación, debiendo ser sustituidos íntegramente, resulta irrelevante, a los efectos de la determinación del "quantum debeatur", el porcentaje de menoscabo y desvalorización sufridos por dichos efectos, que promedialmente puede ubicarse en un 65%. El transportista debe pagar el valor venal de la mercadería, quedando a su disposición el excedente que pudiere obtener por la venta de los efectos siniestrados (cf. Mezzera: Der. Comercial Contratos Comerciales, pág. 179). Si en el caso ocurrente, la aseguradora actora indemnizó únicamente el valor costo y flete de la carga dañada (U$S 63.526,84), cuya entidad coincide exactamente con el costo de importación por S. S.A. de los elementos sustitutivos, actuando la actora en calidad de subrogante de ésta, parece más que razona ble fijar el monto de la condena en la cifra referida, que por añadidura resulta sensiblemente inferior (ello se reputa notorio) al valor comercial de los motores y partes importados en plaza. Tampoco existe obstáculo para la recepción de la indemnización en moneda extranjera, al tratarse de una ejecución por equivalente de una obligación emergente de un contrato de transporte internacional, cuyo precio fue convenido y pagado en dólares (Vernazza, Sent. 407/79 de la Sede). 4º.- No resultando dubitable que en la especie se dilucida una cuestión litigiosa relativa al incumplimiento de obligaciones de naturaleza comercial (derivadas de un contrato de transporte terrestre realizado por una empresa, cuya naturaleza es comercial según lo disponen los arts. 7º num. 4º Cód. Comercio y el art. 1885 C. Civil) en relación a los intereses devengados por el incumplimiento de la obligación pecuniaria a cargo del transportista rigen los arts. 225 y 713 del Cód. de Comercio. La primera de las referidas disposiciones estipula que los daños y perjuicios emergentes de la demora en la ejecución de obligaciones dinerarias consisten en la condenación en los intereses corrientes desde el día de la demanda, y a su vez el art. 713 define los intereses de plaza o corrientes como los que "cobran los bancos públicos".

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 Este régimen, que se aparta claramente del estatuido por el ordenamiento civil, resulta reiterado en la reglamentación legal de la compraventa, que puede calificarse como el más importante de los contratos comerciales, al disponer el art. 532 que por el hecho de no pagar el precio según los términos del contrato queda el comprador obligado a abonar el interés corriente de la cantidad que adeuda al vendedor. En el informe de la Comisión de Código se sostenía (Cód. de Comercio anotado por el Dr. Manuel Adolfo Vieira, p. XX) en términos trasladables en lo pertinente al objeto de la litis, que "tanto, pues, por el lucro indebido que hace con él quien lo retiene, como por aquéllos de que priva a quien pertenece, la mera demora en el pago debe bastar para imponer al deudor la obligación de abonar el interés corriente de plaza, como compensación de los daños y perjuicios y como un acto de restitución que se debe en nombre de la justicia y de la moral mercantil". En nuestro país, a partir de la sanción de la ley 14887 del 27 de abril de 1979, y en virtud de la disposición de su art. 3º, que sustituyó al art. 15 de la ley 14095 del 17 de noviembre de 1972, se dispone de información emitida por el Banco Central sobre las tasas medias de intereses del trimestre anterior a la publicación, del mercado de operaciones corrientes de crédito bancario discriminadas en razón del tipo de moneda, y dicha estimación oficial se ajusta plenamente a la letra y ratio del art. 713 del C. Comercio, por lo que resulta compartible el criterio sustentado por la parte actora en punto a la condena al pago del interés corriente: en su determinación cabe remitirse a las publicaciones trimestrales del Banco Central del Uruguay. En cambio, no se comparte la tesitura de fijar la tasa de interés en el vigente en plaza para operaciones en moneda extranjera a la fecha del contrato. Los intereses se deben a partir de la fecha de interposición de la demanda y la tasa, esencialmente variable, será determinada por los índices trimestrales publicados sucesivamente por el Banco Central durante el período temporal en que aquéllos se devenguen, tomando como 'dies a quo' el de deducción de la pretensión, hasta la fecha de pago al actor y correlativa extinción de la obligación a cargo de la demandada. 5º.La sucumbencia del demandado, declarado rebelde conlleva, por ser de precepto, la imposición de las máximas condenaciones en gastos causídicos (art. 482 CPC). Su comparecencia tardía, y la actuación procesal posterior que no puede calificarse como transgresiva de la regla moral que preside el proceso, resultan irrelevantes en punto a la condena en costas y costos que aparece legalmente relegada a la declaración de contumacia, cuyos efectos consumados no resultan enervados por el ulterior desarrollo del proceso. Por tales fundamentos, FALLO: Haciendo lugar a la demanda, y en su mérito, condenando a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de U$S 63.526,84 (sesenta y tres mil quinientos veintiséis dólares estadounidenses con ochenta y cuatro centésimos), con más el interés corriente a partir de la fecha de interposición de la demanda, que será calculado según se dispone en el considerando 4º del presente fallo, costas y costos del juicio. Regúlanse los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, a los efectos de la cancelación de aportes profesionales, en N$ 100.000 y N$ 30.000 respectivamente. Ejecutoriada, oportunamente archívese. Van Rompaey” SEGUNDA INSTANCIA “Montevideo, 8 de agosto de 1983. VISTOS: En segunda instancia y para definitiva estos autos caratulados "A. da B. c/ P.C. - Cobro de pesos y daños y perjuicios" (F. 501/82), venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación deducido por el demandado contra la sentencia Nº 373 de 27/IX/1982, dictada por el Juzgado Letrado de 1ª Instancia en lo Civil de 14º Turno. Aceptando y dando por reproducida la relación de antecedentes que consigna el pronunciamiento de primer grado; y RESULTANDO, además que: I) El a-quo haciendo lugar a la demanda, condenó a la demandada a pagar a la actora la cantidad de U$S 63.526,84, con más el interés corriente a partir de la fecha de la demanda calculado según se dispone en el Considerando 4º, costas y costos (fs. 147v.). En mérito de la naturaleza comercial de las

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 obligaciones incumplidas el a-quo estima es de aplicación la preceptiva de los arts. 225 y 713 del C. de Comercio y 3º de la Ley 14887 y, por ende, que es compartible el criterio de admitir el interés corriente bancario según tasas medias publicadas por el Banco Central. II) El demandado se agravia expresando, en síntesis, que: a) no es admisible argumentar sobre un consentimiento tácito a las afirmaciones de la demanda como consecuencia de la declaración en rebeldía, máxime que su comparecencia aunque tardía le ha permitido manifestar su opinión sobre la cuestión litigiosa; b) su parte admitió los hechos de la demanda salvo que los efectos siniestrados hubieran quedado inútiles para la venta y consumo sufriendo una pérdida total de valor, es decir que su parte adujo era de aplicación en la especie lo dispuesto por el art. 172 y no por el art. 173 del C. de Comercio; que de acuerdo a criterio objetivo para valorar los efectos dañados cabe admitir que si bien los mismos no pueden ser utilizados para la destinación específica de armados de automóviles (kits) su valor no puede calibrarse teniendo en cuenta sólo el destino aludido sino su recepción en el mercado y se ha probado que tienen un valor no menor al 35% de su valor en plaza en su calidad de "sobrantes"; c) la actora como subrogante de la empresa asegurada no puede reclamar, aparte de la suma reembolsada a la misma por U$S 63.526,84 los intereses que le hubieran correspondido a la subrogada por la naturaleza comercial de la obligación original incumplida; puede sí reclamar y reclamó, los intereses legales a partir de la demanda sobre la suma que en definitiva le corresponde percibir por el menoscabo de los efectos transportados, intereses que no pueden ser otros que los previstos -por analogía- en el art. 4º de la ley 14500; d) la condena procesal de acuerdo al art. 482 del CPC no es de aplicación en el caso en cuanto tal disposición refiere al litigante contumaz y esta calidad no la tiene su parte cuando ha comparecido en juicio esgrimiendo sus defensas y aportando prueba (fs. 151/154). III) Sustanciado el recurso, oportunidad en que la actora aboga por la confirmatoria, el a-quo lo franqueó y recibidos los autos en esta Sede se dispuso su pase a estudio y se citó para sentencia la que, previa integración ante acefalía por promoción de uno de sus miembros a la Suprema Corte de Justicia (fs. 161/164) fue acordada en legal forma. CONSIDERANDO: I.-

La Sala integrada, estimando que los agravios no son de recibo, confirmará la sentencia

recurrida. La obligación del transportador -calidad asumida por el demandado- es conducir y entregar la mercadería al consignatario tal como la recibió. En la medida que incumple con tal obligación, en tanto como en el caso la mercadería fuera averiada, basta para determinar su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados y, como consecuencia de ello, el transportador o porteador no puede pretender sin más que el consignatario acepte tal mercadería averiada en grado tal que no puede aplicarse al destino específico a la que estaba afectada y tanto, como se ha demostrado, que fue declarada inepta y sujeta a prohibición para aplicarla a su finalidad por parte de la Comisión de la industria Automotriz (CIA), complementada con una suma de dinero para compensar el valor total de la misma. El detrimento de la mercadería, en el caso, es de la mayor entidad, calificada de inútil para el objeto propio de su uso o destinación, y por ello permitir que la obligación se entienda cumplida con la entrega de tales efectos deteriorados sería como admitir el cambio del objeto, esto es recibirlos a fin de darle el destino como motores y piezas de automóviles simplemente; pero esto no es lo que pretende la empresa consignataria, ni lo pretendió, lo que así reafirma el hecho de la nueva introducción sustitutiva de similares elementos para dar satisfacción a sus proyectos sin que importe realmente que los "sobrantes" tengan un valor comercial. Los hechos de la causa demuestran que el incumplimiento del porteador ha sido propiamente por pérdida o inutilización de la mercadería por hecho que lees imputable y esta circunstancia habilita al consignatario a optar por no recibirla dejándola por cuenta del portador y exigir su valor al precio corriente (C. de Comercio; art. 173) valor éste que no ha sido cuestionado por el demandado en la medida pretendida y al que solamente busca imputar el valor comercial de los "sobrantes", actuando así Legítimamente la acción de abandono. Los daños y perjuicios resultantes son considerados por la ley sólo en cuanto daño emergente restringiéndolo al valor de la mercadería, es decir que la indemnización lo da la misma cosa transportada con prescindencia de que les fueren los perjuicios realmente sufridos por la avería lo que importa, además, una limitación de la responsabilidad del transportador que solamente viene a responder por tal valor tasado le-

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 galmente. "La evaluación legal por el precio corriente resulta así una presunción juris et de jure, que el reclamante no puede destruir para aumentarla, ni la empresa impugnar, para disminuirla". Compartiendo las ajustadas argumentaciones desarrolladas por el a-quo en los capítulos 2º y 3º de sus considerandos, cabe admitir que la suma reclamada por la actora repitiendo lo abonado a la empresa asegurada, se adecua y ajusta al valor referido por la ley. En cuanto a los intereses aplicables el Tribunal también comparte las razones expuestas por el aquo y, por tanto, concluye que los mismos deben ser los corrientes de plaza. Coadyuvantemente cabe agregar que los intereses de que se trata son los que resarcen los daños y perjuicios moratorios que se producen a partir de la fecha de la demanda, a la que se retrotrae la condena reparatoria de compensación que se traduce en una obligación de pagar una suma de dinero; y estos daños y perjuicios derivados de la demora no consisten sino en la condenación, siendo una cuestión de índole comercial como es la que se debate, en los intereses corrientes que cabe entender son los que cobran los bancos (C. de Comercio, arts. 225 y 713). Cabe entender, también, que es ajustada la solución que adopta el a-quo al aplicar las disposiciones de la Ley 14887 y, consecuentemente, las informaciones del Banco Central sobre las tasas medías del trimestre correspondiente fijadas por el mercado de operaciones corrientes de crédito bancario y según el tipo de moneda. La imposición de costas y costos recae, por precepto legal, sobre el litigante rebelde vencido en el juicio y el hecho de su ulterior comparecencia no descarta su aplicación: "si el demandado es declarado rebelde, las variantes son dos: si gana el juicio, rigen las normas generales (arts. 688 C. Civil y 466 CPC); si pierde el juicio es condenado al pago de las costas y costos en forma preceptiva (art. 482)" (E.E. Tarigo: "El juicio en rebeldía" pp. 189-190; cf. E. Vescovi: "Derecho Procesal Civil" t. IV pp. 234-235). En el caso, la sanción procesal ha sido correctamente aplicada. Por último, aunque no sea decisivo para dilucidar la cuestión de autos, la tesis señalada por el aquo sobre tácito asentimiento del declarado rebelde con respecto a la pretensión deducida en la demanda instaurada, da pábulo a la mayor controversia y ante ella la Sala estima -limitándose sólo a señalarlo- que la declaración de rebeldía no exime al actor de la prueba de sus asertos, mas autoriza que la apreciación de la misma no revista la misma exigencia y rigor que en el caso de ser contestada la demanda, en atención a la propia actitud del demandado (Couture: "Fundamentos", ed. 1958, pp. 225-226 num. 146). II.-

Confirmándose la condena al rebelde corresponde la imposición en costas y costos al

mismo. Por ello y lo dispuesto por los arts. 466 y 482 del C. de P. Civil, el Tribunal integrado, FALLA: Confírmase la sentencia recurrida, con costas y costos al recurrente. Y oportunamente devuélvase. Galagorri Paz (red.) - Addiego Bruno - Marabotto”

CLASE 45 - Seguros PROGRAMA 4.2.3. Seguro. 4.2.3.1. El mercado de seguros. 4.2.3.2. Modalidades de seguros: vida, incendio, responsabilidad civil.

ESQUEMA CONTRATOS COMERCIALES Seguros. * Contrato de seguro. Noción. El contrato de seguro consiste básicamente en la transferencia de un riesgo que acepta una persona a cambio del pago de una prestación denominada "prima". Servicio X precio * Elementos del contrato de seguros RIESGO PRIMA O PREMIO VALORES ASEGURABLES INDEMNIZACION O BENEFICIO INTERES ASEGURABLE * Características del contrato Prestación indemnizatoria, no lucrativa para el asegurado; No sustituye la cosa perdida, sino por el equivalente pactado; Rol relevante como suplemento de garantías para el acreedor del asegurado. * Instrumentación - POLIZA Elementos, artículos 644 y 645 del Código de Comercio: Fecha del día en que se celebra el contrato;  Nombre de la persona que hace asegurar por su cuenta o por cuenta ajena;  Designación suficientemente clara de la cosa asegurada y del valor fijo que tenga o se le atribuya;  Suma por la cual se asegura;  Riesgos que toma sobre sí el asegurador;  Época en que los riesgos hayan de empezar y acabar para el asegurador;  Prima del seguro;  Demás estipulaciones hechas por las partes;  Firma del asegurador. * SEGUROS. Régimen legal. PRINCIPIO GENERAL libre contratación Excepción al régimen de libre contratación en seguros que sólo podrán celebrarse con el Banco de Seguros del Estado - Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

* Seguros. Control. A cargo del Banco Central del Uruguay A través de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros Control de instalación y funcionamiento

EVALUACIÓN * Elementos del contrato de seguros. * ¿Qué es el riesgo? * ¿Qué es la póliza? * Funciones de la póliza en el contrato de seguros. * Mencione al menos seis casos de nulidad del contrato de seguro: ¿cuál es el fundamento en cada uno? * ¿Qué especies de seguros terrestres están reguladas en las 3 secciones del Cap. II del Título IX "De los seguros"? ¿Por qué habla en este capítulo de los "seguros terrestres"? ¿Hay otras modalidades de seguros reguladas en otra parte del Código? * ¿Qué diferencias hay entre el seguro por daños y el seguro de vida?

CASOS PRÁCTICOS

VENTA DE AUTO

Manuel Dodera ha vendido su viejo coche a su cuñado Sergio Pintos, incluyendo en el precio de venta los cuatro meses de seguro contra todo riesgo que aún tiene el vehículo. Ninguno de los dos hace notificación alguna a la empresa aseguradora. A los dos meses de la adquisición, Sergio sufre un accidente, del que es responsable, por el cual se causan daños materiales tanto propios como a terceros y reclama del asegurador la reparación de los mismos. La empresa aseguradora niega el pago de dichos daños, argumentando que no había sido notificada del cambio de titularidad del vehículo. ¿En qué condiciones puede ser fundado este argumento?

SUBMARINISMO E INSUFICIENCIA RESPIRATORIA

Gonzalo Cruz, de treinta años de edad, decide contratar un seguro de vida, por lo que se dirige a la empresa aseguradora que le recomendó un amigo. Puestos de acuerdo respecto de las condiciones patrimoniales, la empresa le entregó un cuestionario en el cual se le formulan una serie de preguntas sobre su estado de salud. Una de las preguntas es: 53

“¿Padece Ud. alguna enfermedad grave?” Gonzalo, quien padecía una insuficiencia respiratoria crónica, leve, médicamente tratada, contesta que no y entrega el cuestionario al asegurador. Se otorga, en definitiva, el contrato de seguro de vida por U$S 50.000 de la cual son beneficiarios sus dos hijos menores de edad. Una tarde de verano, estando de vacaciones, Gonzalo decide practicar submarinismo en la costa de Rocha, ocasión en la cual fallece asfixiado por circunstancias no determinadas. La madre de los beneficiarios reclama al asegurador el pago de la indemnización. El submarinismo no estaba excluido de las condiciones de la póliza cuando su práctica era como amateur, pero el asegurador rechaza el pago alegando que el asegurado había obrado con mala fe en la declaración del riesgo, pues respondió que no padecía ninguna enfermedad grave y resultó – por información complementaria obtenido luego del deceso – que Cruz padecía la referida insuficiencia respiratoria. Le consulta la viuda de Gonzalo Cruz, respecto de si el argumento de la aseguradora es definitivo respecto de la imposibilidad de cobrar la prestación contratada por el fallecido.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL BIBLIOGRAFÍA OBRAS MONOGRÁFICAS

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“Cláusulas abusivas en los seguros”, (nota general, de divulgación de Eroski, España) http://www.consumer.es/web/es/economia_domestica/finanzas/2006/07/14/154026.php “Teoría general del contrato de seguro (conforme a la ley española)”, Eduardo Valpuesta, Universidad de Navarra (artículo general sobe el tema) http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Contrato_seguro.pdf “EL DERECHO DE SEGUROS EN LA UNIÓN EUROPEA”, Abel Veiga Copo, (reglamentación de la actividad en la Unión Europea y aspectos de Defensa de la Competencia) http://portales.gva.es/c_economia/web/rveh/pdfs/n14/04_observa2.pdf LIBRO. “TEMAS RELEVANTES DEL DERECHO DE SEGUROS CONTEMPORÁNEO”, Instituto de Ciencias del Seguro, Fundación Mapfre, España, 2008. http://www.mapfre.com/ccm/content/documentos/fundacion/csseguro/libros/Temas_relevantes_del_Derecho_de_Seguros_contemporaneo_CILA-129.pdf “Derechos de los usuarios de los seguros privados”, Jorge Fernández Ruiz, (libro con aspectos de accionamiento, México) http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2118 “El derecho de repetición del asegurador”, Javier López y García de la Serrana, (artículo interesante, sobre tema puntual, España) http://www.asociacionabogadosrcs.org/doctrina/EL%20DERECHO%20DE%20REPETICION.pdf “Conceptos básicos de seguros: Como se calcula la prima del seguro de coche”, (lo puse porque hace comentarios sobre temas internos del negocio de seguros de coche, pero no es mucho para temas de Derecho...) http://segurodecocheymas.wordpress.com/2008/05/10/conceptos-basicos-de-seguros-como-se-calcula-laprima-del-seguro-de-coche/ “Nulidad de algunas cláusulas sobre defensa jurídica del asegurado en el seguro de responsabilidad civil”, Begoña Arquillo Colet (comentario a sentencia, España) http://www.indret.com/pdf/393_es.pdf “Daños dolosos y seguro”, Fernando Gómez Pomar, Begoña Arquillo Cole http://www.indret.com/pdf/025_es.pdf “Declaración del riesgo y enfermedades anteriores a la contratación de un seguro”, Begola Arquillo Colet (comentario a sentencia, España) http://www.indret.com/pdf/263_es.pdf

JURISPRUDENCIA ** SEGURO: Caracterización. Leislación aplicable. Obligación del segurador. (LJU CASO 15309, tomo 134 - Año 2006 ) Sentencia Nº 210.Min. Red.: Dra. Klett. Montevideo, 1 de setiembre de 2004. VISTOS:

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados "F. S.A. c/ Banco de Seguros del Estado - Demanda por cumplimiento de contrato" IUE: 7-187/2001, Fª 187/01, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud del recurso de apelación interpuesto por el ente estatal accionado, contra la sentencia Nº 23 de 16 de mayo de 2001, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno. RESULTANDO: 1) Que por la referida sentencia, se hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando al demandado a abonar a la actora la suma de U$S 177.943,34, más intereses desde la fecha de la demanda, sin especial condenación procesal. 2) Que en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación el accionado y se agravió -en lo medular- en los siguientes términos: a) la sentencia parte de una premisa equivocada al entender que existió imposibilidad de entregar la documentación contable por causa de fuerza mayor (destrucción por incendio), en cuyo mérito no se configuró el incumplimiento de la previsión contractual estipulada en las Condiciones Generales de la Póliza; b) se está ante un siniestro sumamente dudoso, en donde existen fundadas sospechas respecto de que el mismo fue provocado en forma dolosa; el informe de Bomberos concluye que se trata de un siniestro hipotético-intencional y que "alguna persona debió haber iniciado el foco ígneo mediante una fuente de calor de llama al descubierto"; se recibieron llamadas telefónicas atribuyendo la autoría del incendio a personas vinculadas con la empresa asegurada; c) la empresa no presentó prueba documental que acreditara las pérdidas sufridas a consecuencia del siniestro; tampoco presentó las declaraciones juradas ante la Dirección General Impositiva, omisión que determina la imposibilidad de conocer "el relevamiento físico, inventario al 30/6/98, tanto en su integración unitaria como totales generales de existencia en mercaderías"; la liquidación del Cr. S. debe tomarse como una estimación tentativa, dada la imposibilidad de manejar documentación; d) no se ha dado cumplimiento a la carga de la prueba de las pérdidas sufridas, aportando medios de prueba sustitutivos que permitan acreditar el daño, habiendo admitido los representantes de la empresa que ocultaban ventas. 3) Emerge de infolios, que el recurso fue sustanciado y que la parte actora evacuó el traslado conferido, abogando por la confirmatoria. 4) Franqueada la alzada y llegados los autos al Tribunal, se tramitaron dos incidencias con el consiguiente dictado de las correspondientes sentencias interlocutorias (Nº 206/2002 y 72/2003). Luego de los trámites de estilo y del estudio de precepto sobre el recurso de apelación oportunamente deducido, se dispuso la convocatoria a la audiencia del art. 344 CGP, la que se llevó a cabo el 21 de julio del corriente; acordada sentencia en legal forma, se convocó para su lectura para el día 18 de agosto, audiencia que debió prorrogarse para el día de hoy, por encontrarse desintegrada la Sede por licencia de la redactora. CONSIDERANDO: I.Que la Sala, por el número de voluntades requerido por la ley (art. 61 inc. 1 LOT), habrá de revocar la sentencia recurrida, por compartir la línea argumental desplegada por la apelante, en especial, en lo concerniente a la valoración probatoria efectuada en el grado anterior y a la aplicación de la normativa correspondiente. II.En tal sentido, entiende la Sala del caso recordar, que el contrato de seguros es un contrato comercial (art. 7 apartado 6º C. de Com.) que, además de otras características (bilateralidad, onerosidad, personalidad, etc.), tiene la de ser un contrato de ejecución continuada, ya que no se agota en un solo acto, sino que se cumple durante un lapso más o menos prolongado y que es un negocio de buena fe, lo que se manifiesta en todas sus etapas (cf. Mezzera Álvarez, R.: "Curso de Derecho Comercial" 7ª Ed. mayo 1977 t. III p. 133-136, quien señala que "el contrato de seguros exige una excepcional buena fe"; Messineo, F.: Manual de Derecho Civil y Comercial, t. VI p. 166, refiere a "la obligación de observar la buena fe, bajo el aspecto especial de carga de lealtad y veridicidad, en las declaraciones"). A este respecto, cabe tener especialmente en cuenta, las previsiones generales de los arts. 1291 CC y 209 C. de Comercio. III.- El tema medular infolios, como correctamente lo estableciera la Sra. Juez a-quo y quedara acotado en esta instancia según el contenido del memorial de agravios (ver Resultando 2), consiste en establecer si procede la demanda por cumplimiento de contrato; y, por consecuencia, la condena a la accionada a pagar la indemnización derivada del contrato de seguro, los perjuicios reclamados. Emerge de autos que la defensa interpuesta por el Banco de Seguros del Estado, de que no correspondía abonar la indemnización del siniestro, obedeció a la aplicación del art. 13 inciso 4º de las Condiciones Generales de la Póliza (fs. 60vto.). Estima el Tribunal que la actora no dio cumplimiento a la concreta obligación consagrada por la

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 norma citada, no siendo de recibo la argumentación de la impugnada en el sentido de relevar la existencia de razones de fuerza mayor impeditivas del cumplimiento de la obligación de agregar la documentación que se solicitara. En tal sentido, el art. 13 numeral 4 inc. 4º de las Condiciones Generales de la Póliza, preceptúa: "El Asegurado deberá exhibir y poner a disposición del Banco todos los libros de comercio y su contabilidad, comprobantes y facturas como también los documentos, pruebas e informes y demás elementos que el Banco pudiera exigir a los fines de investigar o verificar la reclamación. No se abonará reclamación alguna si los términos de la presente condición no han sido cumplidos". Al regular las obligaciones del asegurado, consagra la norma antes transcripta, la obligación de poner a disposición del Banco toda documentación que sirva para verificar la reclamación y, en concreto establecer "un estado tal exacto como la naturaleza del caso lo permita de todos los objetos que existían antes del incendio" (art. 13 num. 4º inc. 1º); situación necesaria para la determinación del monto de los perjuicios casados. En obrados, entiende la Sala que la causal de fuerza mayor invocada por la actora no sólo no se encuentra debidamente probada -ya que el informe de la Dirección Nacional de Bomberos refiere a un siniestro hipotético-intencional, fs. 176- sino porque -además- la reclamante no aportó ningún tipo de documentación que pudiera considerarse suficiente. En efecto, la demandante ni siquiera disponía de una declaración actualizada (ver fs. 512), que se hubiera presentado ante la Dirección General Impositiva, la que habría podido ser utilizada por el liquidador contratado por la aseguradora para la realización de su informe. La restante documentación no es idónea para satisfacer la obligación prevista en el art. 13 mencionado (ver declaración del Cr. S., fs. 209; también declaración del contador de la empresa, fs. 511). Finalmente, es de verse que tanto las declaraciones del contador de la empresa como del liquidador avalan la existencia de "ventas" no incluidas, lo que arroja diferencias en el stock (fs. 201, 203 y 512). En definitiva: la documentación reclamada era relevante para establecer la situación contractual de las partes. Y por consecuencia, no habiendo la actora cumplido con entregarla según debía, y siendo de aplicación los arts. 1343 num. 2 y 1552 Código Civil, no cabe hacer valer obligación de indemnizar, todo conforme a la cláusula 13 num. 4º inc. 4 de la regulación adoptada por los sujetos. IV.- Por otra parte, tampoco cumplió la actora con su obligación contractual de acreditar la cantidad y calidad de las cosas dañadas, debiendo tenerse presente al respecto la previsión del art. 14 num. 1º de las Condiciones Generales de la Póliza; "las cantidades indicadas en la póliza no sirven de manera alguna de testimonio para acreditar la existencia del objeto asegurado, ni de su valor al tiempo del siniestro, siendo obligación del asegurado justificar la existencia y especialmente en el seguro de mercaderías (por ser éstas muy variables en número y en valor por razón de su venta continua)" (arts. 137 y 139 CGP). Como lo han señalado las Salas Homólogas de 2º y 1º Turno, la carga de demostrar en forma fidedigna la existencia y valor de las cosas que resulten perdidas o dañadas, en realidad "no exige nada que un asegurado honrado no esté dispuesto y deseoso de hacer" (sentencias Nº 356/86 y 193/98, respectivamente). En opinión de la Sala, del propio informe del liquidador (fs. 355, reiterándolo en su declaración judicial) resulta con claridad que su estimación de los posibles daños es meramente especulativa por virtud, precisamente, de la carencia de elementos contables que, solicitados de la actora, conforme clara previsión contractual, ésta no aportó; debiendo colacionarse también que en la etapa de la audiencia complementaria refiere el mencionado profesional a un desfasaje entre el monto del seguro (U$S 300.000) y las escasas mercaderías encontradas dañadas (fs. 205). En este sentido, también debe mencionarse que el jefe de ventas Sr. B., refiere a un monto muy menor de mercaderías (U$S 100.000, fs. 194) y que una empleada declara en el presumario penal que unos quince días antes del siniestro se habían llevado cantidad de mercaderías para Maldonado (M., fs. 121, con expresa remisión a las actuaciones administrativas). En suma: tampoco la actora logró acreditar el daño reclamado. Por estos fundamentos, el Tribunal FALLA: Revócase la recurrida, desestimando la demanda. Sin especial condenación en el presente grado. Oportunamente, devuélvase a la Sede de origen. Klett - Chalar - Minvielle ** SEGURO. Obligaciones y responsabilidad del asegurador. (LJU SUMA 136042, tomo 136 - Año 2007 )

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 Sentencia Nº 98.Min. Red.: Dra. Klett. Montevideo, 18 de abril de 2006. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados "A.A. y otro c/ Banco de Seguros del Estado - Marítimo - Daños y perjuicios" IUE 25-194/2001, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud de los recursos de apelación y de adhesión a la apelación interpuestos por la demandada y la actora, respectivamente, contra la sentencia Nº 42 del 10 de junio de 2004, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno. RESULTANDO: 1) Que por la sentencia apelada se condenó a A.S. a abonar a T. S.R.L. la suma de U$S 1.500. Condenó -asimismo- al Banco de Seguros del Estado a abonar a M.A. la suma de U$S 3.000; ambas sumas, más los intereses del 6% anual a partir de la demanda. Desestimó la pretensión reparatoria de A.S., sin especial condenación. 2) Que contra la misma dedujo recurso de apelación la demandada. Sostuvo -en lo medularque la sentencia no contempló la excepción de pago opuesta, dado que el recaudo incorporado alude a "indemnización total". El hundimiento de la embarcación fue provocado por un hecho fortuito o fuerza mayor. No corresponde la aplicación del art. 688 C. de Com., ya que las instrucciones del perito liquidador fueron en estricto interés del asegurado. 3) Que conferido el respectivo traslado fue evacuado por la demandada, quien adhirió a la apelación, únicamente en cuanto la sentencia no condenó al pago de lo reclamado por gastos de piso (astillero), generados mientras se realizó el peritaje, los que se justifican en aplicación del art. 688 C. de Com. 4) Que del recurso adhesivo se confirió traslado. Franqueada la alzada, sustanciados todos los recursos y efectuado el estudio de la causa por los miembros naturales de la Sala -el que debió completarse luego de la nueva integración-, se acordó sentencia en legal forma y se procedió al dictado de la presente decisión anticipada, por configurarse los presupuestos del art. 200.1 CGP. CONSIDERANDO: I.Que la Sala, por el número de voluntades requerido por la ley (art. 61 inc. 1 LOT), habrá de confirmar la sentencia recurrida, salvo en el aspecto planteado en el recurso adhesivo. II.En tal sentido, entiende del caso establecer la Sala, en primer término, que se concuerda con la sentencia atacada en punto a que corresponde en autos la aplicación del art. 668 C. de Com. que, luego de consagrar el deber del asegurado "de poner de su parte toda diligencia posible para precaver o disminuir los daños" determina: "Los gastos hechos por el asegurado para precaver o disminuir los daños, son de cargo del asegurador, aunque excedan, con el daño sobrevenido, el importe de la suma asegurada, o hayan sido inútiles las medidas tomadas". Como señala la parte apelada, también corresponde invocar otras normas que incluso remiten al art. 668. Así, en el art. 1389 se consagra claramente el deber del asegurado para salvar las cosas aseguradas, sin que sea necesario mandato del asegurador, que quedará en la obligación de pagar al asegurado los gastos en que hubiere incurrido. Esta solución se reitera en el art. 1392 ejusdem, que establece esta obligación aun para el caso en que no hubiere habido tiempo para consultar al asegurador. Por consecuencia, es claro para la Sala que el Código pone de cargo del asegurador los gastos que se reclaman en obrados. De todas formas, como ha sido objeto de agravio, señala el Tribunal que también se comparte con la atacada que los elementos de convicción allegados a la causa permiten concluir con aquella, en punto a que existía interés del Banco estatal demandado en reflotar el yate, tanto para establecer si era reparable o no como para evitar perjuicios a terceros (documentos de fs. 92 y 213, informe y declaración del perito del B.S.E. a fs. 93-97, fs. 211, 212), por lo que no corresponde el rechazo en este proceso de la pretensión formulada. III.En segundo lugar, también acompaña la Sala la interpretación que de las manifestaciones insertas en el documento glosado a fs. 64 realiza la Sra. Jueza a-quo. En efecto, en tanto la cláusula fue redactada con carácter previo y en forma unilateral por la accionada, la misma debe ser leída bajo la óptica del principio de buena fe, de conformidad con los principios hermenéuticos que emanan de los arts. 1291 y 1304 CC. Por lo tanto, cabe concluir que la referencia a "indemnización total" incluida al momento de recibir el pago, solamente dice relación con ese

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 hecho: documentar el pago recibido, sin que ello implique renunciar -en forma tácita- a la reclamación por otros conceptos. IV.En lo atinente a que el accidente se produjera por caso fortuito o fuerza mayor, se concuerda con la apelada, en el sentido de que -además de no haber sido probada tal circunstancia- la misma no tiene relevancia, en la medida que la póliza en ningún momento circunscribe la cobertura al accidente culpable. V.En cambio, habrá sí de recibirse el agravio formulado en la apelación planteada por vía adhesiva, por parte de la Sra. M.A., en cuanto a la pretensión de condena de los "gastos de piso (astillero) generados por los restos mientras se realizó el peritaje". Entiende la Sala que las mismas razones que militaron para la mantención de la condena establecida en el primer grado, deben ser aplicadas para la revocatoria parcial. En efecto, se trata -también- de "gastos hechos por el asegurado para precaver o disminuir los daños", en tanto deben vincularse causalmente con la posibilidad del B.S.E. de determinar si el buque podía o no ser reparado o determinar la pérdida total. Se trataba, entonces, de un gasto necesario e instrumental para cumplir tal actividad; razón por la cual debe aplicársele idéntico régimen legal: el art. 668 C. de Com. Por estos fundamentos, el Tribunal FALLA: Confírmase la recurrida, salvo en cuanto a la pretensión de condena por el monto de los gastos de piso que se establece en la suma de U$S 1.500. Sin especial condenación en el grado. Y devuélvase a la Sede de origen, con el agregado. Chalar - Klett - Rossi Esc. Puga, Sec. Let.

CLASE 46 - Otros contratos clásicos del Código de Comercio PROGRAMA 4.2.4. Mandato y Comisión mercantil. 4.2.5. Cuenta corriente mercantil. 4.2.6. Otros contratos también regulados por el Código de Comercio. Arrendamiento, Cesión de créditos, entre otros.

ESQUEMA CONTRATOS COMERCIALES Otros contratos clásicos del Código de Comercio * Otros contratos del Código de Comercio Depósito comercial Arrendamiento comercial Mandato comercial Permuta Cuenta corriente comercial Cesión de créditos no endosables * Depósito comercial Requisitos del a. 721 CCom.: Comerciantes, ambos contrayentes Cosas depositadas deben ser objeto del comercio Depósito como consecuencia de una operación mercantil Servicio X precio Obligación de custodia Restitución de la misma cosa entregada * Arrendamiento comercial A. 578 CCom.: “Contrato por el cual una de las partes se obliga, mediante un precio que la otra debe pagarle, a proporcionar a ésta, durante cierto tiempo, el uso o el goce de una cosa mueble, o a prestarle sus servicios, o a hacer por su cuenta una obra determinada.” Tipos de arrendamiento Arrendamiento de cosa Arrendamiento de servicios Arredamiento de obra * Mandato MANDATO EN GENERAL MANDATO ESPECIAL COMISION Mandato en general A. 299 CCom.: Contrato por el cual una persona se obliga a administrar un negocio lícito que otra le encomienda

Mandato en especial A. 300 inc. 1 CCom.: Cuando el que administra el negocio obra en nombre de la persona que se lo ha encomendado. Comisión A. 300 inc. 2 CCom.: Cuando la persona que desempeña el negocio obra a nombre propio, sin declarar el nombre del individuo que le ha hecho el encargo. * Permuta A. 572 CCom.: El contrato de permuta comprende dos verdaderas ventas, sirviendo las cosas permutadas de precio y compensación recíproca. * Cuenta corriente comercial Contrato por el cual las partes se obligan recíprocamente a no exigirse de forma aislada los créditos anotados en la cuenta, aplazando por ello el vencimiento de sus respectivos créditos hasta el momento predeterminado del cierre de la cuenta, cuando surgirá el crédito exigible Legislación dispersa Entre comerciantes Objeto del contrato: las prestaciones recíprocas denominadas “remesas”, transmisiones patrimoniales en sentido contable. Cierre de la cuenta no implica extinción del contrato * Cesión de créditos no endosables Art. 563 y ss. CCom. Transmisión que hace el acreedor de su posición como tal a un tercero Es ineficaz sin notificación y consentimiento del deudor, o renovación de la obligación a favor del cesionario

EVALUACIÓN * Establezca las diferencias entre los siguientes contratos: a mandato comercial y comisión; b mandato comercial y mandato regulado por el Código Civil * ¿Cómo opera la transmisión de créditos según el contrato cesión de cesión de créditos no endosables? * Características de la cuenta corriente comercial * ¿Se justifica mantener un régimen duplicado para el contrato de arrendamiento, según sea regulado en el Código de Comercio y en el Código Civil?

CASOS PRACTICOS CONTRATO DE COMISION

“SANSONE” Alejandro Sansone celebró en nombre propio, pero haciendo constar que lo hacía por cuenta de Ignacio Trías, un contrato de adquisición de material de electrónica con la entidad mercantil FIERRO LTDA.. ¿Quién deberá abonar la factura? Fundamente su respuesta. “BUENAVENTURA“ La sociedad comercial “Buenaventura Ltda.”, que es fabricante de buzos y otras prendas tejidas, entrega mercadería en consignación a Juana Cristina Luque para que las venda en el mercado. En oportunidad que Luque pretende cobrar el importe de precio de la comercialización de dos docenas de buzos rompevientos a “Masterpiece S.R.L.”, su representante Juan Justino Jussich, se niega a pagar. Argumenta que “Buenaventura Ltda.” es deudora de la sociedad que representa y por tanto, le corresponde hacer valer su derecho de compensar sumas líquidas y exigibles. ¿Considera que la afirmación de “Masterpiece S.R.L.” se ajusta a derecho? ¿Qué debería realizar Luque?

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

LINKS “El contrato de comisión”, Priscila Egas Miraglia trabajo de derecho ecuatoriano http://www.revistajuridicaonline.com/index.php? option=com_content&task=view&id=336&Itemid=85

JURISPRUDENCIA J ROU. Suprema Corte de Justicia. Cuenta corriente mercantil. Sentencia Nº 56.- Min. Red.: Dr. Parga. “Montevideo, 14 de mayo de 2001. VISTOS:

Para sentencia estos autos caratulados: "Dalmor S.A. c/ José Luis Cuervo S.C. - Cobro de pesos - Casación", Ficha 444/1999. RESULTANDO: I) Que por Sentencia Nº 83, de fecha 19 de julio de 1999, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3º Turno confirma las decisiones apeladas, sin especial condenación en las costas y los costos del grado (fs. 342v.). La sentencia confirmada Nº 57/96 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno había hecho lugar parcialmente a la demanda, condenando al demandado a restituirle al actor la suma de U$S 127.710,08 con más los intereses corrientes desde el acto introductorio de la instancia, sin especial condenación en los gastos y costos del proceso. Los honorarios del perito de autos, por mitades (fs. 293). A su vez, en audiencia de fecha 20 de diciembre de 1995, por auto No. 2487 el Juez "a quo" no hace lugar a una nueva pericia requerida por la demandada, lo que es apelado por ésta, con efecto diferido (fs. 250 251). II) Que la parte demandada introdujo el recurso de casación, invocando: violación de las garantías del proceso, cuando en el Considerando II de la sentencia recurrida se rechaza la apelación con efecto diferido respecto de la no realización de una segunda pericia, fundándola en un claro, prejuzgamiento; violación de las reglas legales de valoración de la prueba, ya que del expediente surge la existencia de intereses (documentalmente y por confesión) y sin embargo fallan en contra de las mismas; e infracción en la aplicación de la norma de derecho respecto de, los arts. 718 y 720 del Código de Comercio. Al fundar sus agravios, sostuvo que: En cuanto al rechazo efectuado por el Juez de primera instancia en lo que dice relación con la solicitud de realizar una segunda pericia, implica un claro prejuzgamiento sobre el fondo del asunto. De no configurarse tal extremo, de todas maneras existe una clara violación a las garantías del debido proceso, desde el momento en que cercenó a su parte una pericia que integraba el objeto de la prueba de acuerdo a lo resuelto en la audiencia preliminar. Se agravia también de la valoración de las pruebas, en tanto en el caso de autos se produjo confesión respecto de la producción de intereses en la cuenta corriente que los convoca. El representante de la parte actora a la sazón de realizarse el careo confesó la existencia de intereses violándose, por parte de la Sala, el art. 153.2 del C.G.P. La prueba antedicha no puede ser valorada de acuerdo a las reglas de la sana critica por cuanto tal como lo expresa el art. 140 del C.G.P., en el caso existe el mencionado art. 153 el cual contiene una regla de apreciación diversa. Por otra parte, aduce que también se ha violado la norma de apreciación de la prueba documental establecida en el art. 170.2 del C.G.P., por cuanto la factura de intereses que obra en autos, la cual se encuentra reconocida, hace plena prueba de la existencia de intereses que en ella se documentan. Finalmente, indica como tercera causal de nulidad la infracción en la aplicación de la norma de derecho respecto de los arts. 718 y 720 del Código de Comercio, por cuanto a pesar de que el Tribunal admite que existió una cuenta corriente mercantil entre las partes, entiende que estos contratos no producen naturalmente intereses a menos que en ellos estén expresamente pactados. No obstante, concluye la recurrente, que admitir la existencia del contrato de cuenta corriente mercantil implica sostener que la misma es productora de intereses, como efecto natural del contrato y sin necesidad de pacto expreso. III) Que evacuando el respectivo traslado solicita la contraparte no casar la sentencia en recurso, condenando a los impugnantes a sufragar las costas y costos del grado (fs. 355 357); oído el Sr. Fiscal de Corte el cual analiza únicamente los agravios que de configurarse se encontraría comprometida la causa pública (prejuzgamiento, principio de igualdad de las partes y

debido proceso) estima que corresponde desestimar la casación interpuesta respecto de los pretendidos errores de derecho (fs. 368 372v.). CONSIDERANDO: I) Se desestimará el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en este juicio, contra la sentencia de segundo grado dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3° Turno, por decisión unánime de los integrantes naturales de esta Corporación, en virtud de que ninguna de las causales, invocadas por la impugnante, constituye motivo de anulación del mencionado dispositivo. En primer lugar, la recurrente aduce que se violaron las garantías del debido proceso cuando en el Considerando II de la sentencia impugnada se rechaza su apelación con efecto diferido respecto de la no realización de una segunda pericia. La Sala civil actuante en igual postura que el "a quo" (Resolución Nº 2487 a fs. 250), entendió que tal prueba resultaba inconducente por cuanto correspondía como paso previo resolver uno de los componentes de la cuestión en debate, esto es, "... la procedencia de aplicar intereses, como supuesto de la existencia de un crédito de la demandada por tal concepto" (fs. 338 v.). Tal postura se adecua al objeto del proceso, fijado en atención a los respectivos contenidos de la demanda (fs. 113) y de la contestación (fs. 173), de los que se desprende que, correspondía dilucidar ab initio la naturaleza del vínculo comercial entre los contendores, es decir, si éste estaba constituido por una sucesión de contratos que se renovaban anualmente o configuraba una cuenta corriente mercantil y, para el caso de concluirse que se estaba ante esta última modalidad, si la misma era productora de intereses a pesar de no habérseles pactado. De allí, que el cálculo de intereses, no se erigió en el objeto principal de la controversia, sino en la eventual procedencia de su aplicación. Los sentenciantes de mérito, por tanto, al denegar la realización de una nueva pericia, no incurrieron (in violación de las garantías del debido proceso, en tanto si bien el art. 183.2 del C.G.P. autoriza a que la parte que ha impugnado las conclusiones del primer dictamen solicite la realización de un nuevo peritaje, el tribunal accederá a ello si considera suficientemente fundada la impugnación, esto es, si no se considera suficientemente ilustrado por el primero. De tal manera que, si por debido proceso se entiende la posibilidad de que "... el justiciable tenga su día ante el Tribunal, o sea poder contar con la oportunidad y medios procesales de ser oído, rendir prueba y formular su defensa..." (Cf. Sentencia de la Corporación No. 25/99), es claro que esta garantía no fue vulnerada por la resistida, como tampoco lo fue el principio de igualdad, el que se traduce en el ámbito procesal, en la posibilidad de contar ambas partes con idénticas oportunidades de defensa y contradicción (Cf. Sent. No. 334/97). En cuanto al pretenso prejuzgamiento del "a quo", una atenta lectura de la Interlocutoria No. 2487, de fecha 20 de diciembre de 1995, revela que el decisor no incurrió en el vicio que se le imputa. En efecto, lo que dice el sentenciante de primer grado es que seria inconducente e irrelevante a los fines del proceso una nueva pericia, porque "la litis quedaría centrada en determinar si es jurídicamente admisible, imputarlos (a los intereses) a cuenta. No se cuestionan intereses (en su entidad cuantitativa), sino en lo cualitativo" (fs. 250): asimismo, la confirmatoria de segundo grado expresa en el punto: "... el pedido de realización de nueva pericia y su denegación, sólo tendrían trascendencia una vez resuelto afirmativamente uno de los componentes de la cuestión principal debatida, esto es, la procedencia de aplicar intereses, como supuesto de la existencia de un crédito de la demandada por tal concepto; alegado crédito que fuera y todavía es, precisamente, apoyo de la oposición de la condenada, hoy recurrente, al reclamo de la pretensora acogido por la impugnada" (fs. 338 v. in fine). La Corporación, reiteradamente ha afirmado que el prejuzgamiento se configura al "Emitir un juez opinión o dictamen acerca del asunto que es llamado a decidir, o dar recomendaciones

acerca de él, antes de dictar la sentencia respectiva" (Couture: Vocabulario Jurídico, Ed. 1991, pág. 468). No puede aceptarse, entonces en el ocurrente, que se haya configurado prejuzgamiento por no haberse dispuesto la realización de una segunda pericia contable, pues de acuerdo al orden lógico de formación de la decisión, la cuestión planteada por la impugnante resulta un aspecto secundario y en todo caso posterior a la dilucidación del tema de fondo, que de ninguna manera implica expedirse anticipadamente sobre la procedencia o no de los intereses de mora. Lo que importa teniendo en cuenta el objeto del proceso (fs. 180), es si hay o no un crédito a favor del actor y la existencia del posible interés, mas no el monto de los mismos. Tampoco asiste razón a la recurrente cuando afirma que al valorarse la prueba se infringieron los arts. 153 y 170.2 del C.G.P. Corresponde señalar, en lo referente al art. 153 del C.G.P., que la confesión que se invoca en cuanto a que se pactaron intereses no surge de las declaraciones que transcribe la impugnante: ciertamente, que se haya dicho que se iba a conversar con respecto a los intereses no quiere decir que se haya pactado tal pago. Por otra parte, no se advierte cuál es la regla de valoración que contiene el art. 153 del C.G.P., que resultaría diversa según se aduce en el libelo casatorio a las de la sana critica. En este sentido conforme ha resuelto la Corte (v. Sent. No. 363/99) el C.G.P. ha dejado librada a la valoración judicial la eficacia probatoria de la confesión. Con relación al art. 170.2 del C.G.P. no incide en la causa, ya que no se trata de que la factura invocada sea auténtica (lo que no se cuestiona) sino, en todo caso, del valor probatorio de tal documento respecto a la existencia del pacto de intereses. La factura multicitada no acredita por sí sola la existencia del pacto de intereses de mora como erróneamente pretende la recurrente, otorgándole eficacia de plena prueba a lo sumo constituye un indicio a favor de su posición, cuya apreciación queda librada a las reglas legales de valoración de la prueba, de modo que la solución de la Sala deviene inobjetable, máxime que en el sub examine no se ha alegado la teoría del absurdo, única posibilidad de revalorización del material de convicción, por parte de la Corporación. Finalmente la recurrente aduce que la mayoría del Tribunal viola los arts. 718 y 720 del C. de Comercio por cuanto, a pesar de que al igual que los Ministros discordes reconoce que existió una cuenta corriente entre las partes, entiende que los contratos de cuenta corriente mercantil no producen naturalmente intereses a menos que ellos estén expresamente pactados. Es claro que el art. 718 no es de aplicación al caso, ya que plantea una hipótesis ciertamente diferente a la de autos, pues trata de la posibilidad de que los intereses vencidos puedan producir a su vez intereses mediante convención especial y de la capitalización de intereses, de manera que el examen debe centrarse en la eventual infracción del art. 720 citado. Es cierto que, como dice la parte demandada el Tribunal admite la existencia de una cuenta corriente mercantil entre las partes; pero no lo hace en forma categórica, sino "por razón de método" y luego de señalar la ausencia en el caso, conforme a la prueba relevada de efectos característicos de la cuenta corriente mercantil como son la indivisibilidad y el cierre periódico (v. Cons. V y VI, a fs. 339v./341) desarrollando seguidamente la opinión de que aún partiendo de la existencia del tal contrato, no resulta de autos la obligación de pagar intereses (Cons. VII y VIII, fs. 341/342 v.). En efecto, el articulo de que se viene tratando establece la posibilidad de que los comerciantes se abonen recíprocamente intereses sobre las respectivas partidas de sus cuentas corrientes, mas de ello no puede inferirse que dichos contratos produzcan "naturalmente" intereses. Así, prestigiosa doctrina entiende que los intereses no son de esencia en la cuenta corriente, sin perjuicio de que habitualmente se pacten (Cf. Rippe, Instituciones de Derecho Comercial Uruguayo, pág. 194).

De modo que a juicio de la Corporación resulta acertada la conclusión de la mayoría legal de la Sala en cuanto al carácter no esencial del pago de intereses en la cuenta corriente mercantil, destacándose que a la luz de lo dispuesto en el inciso final del art. 720 del C. de Comercio y de la afirmación fáctica del Tribunal sobre la inexistencia de asientos por intereses (fs. 340 y v., 341v. y 342), surge de forma clara la falta de fundamentación del agravio, más allá de toda disquisición sobre la naturaleza del vinculo contractual de las partes. II) Que la condena de la recurrente al pago de las costas y costos es preceptiva (art. 279 del C.G.P.). En mérito a lo expuesto y lo establecido por los arts. 268 y ss., 197 y concordantes del C.G.P. y demás normas legales citadas, la Suprema Corte de Justicia FALLA: DESESTIMASE EL RECURSO DE CASACION, CON COSTAS Y COSTOS. Y DEVUELVASE. Cairoli - Alonso - Mariño - Guillot – Parga.- Dra. Chao, Sec. Let.”

CLASES 47 y 48 - Distribución PROGRAMA 4.3.1. Contratos de distribución 4.3.1.1.Consideraciones generales de la distribución: ventajas y desventajas 4.3.1.2. Regulación nacional aplicable 4.3.1.3. Contrato de distribución en sentido estricto 4.3.1.4. Agencia 4.3.1.5. Concesión 4.3.1.6. Franchising

ESQUEMA CONTRATOS COMERCIALES Contratos de distribución * Canales de comercialización DIRECTA INDIRECTA * Comercialización DIRECTA Colocación del productor al consumidor * Comercialización INDIRECTA Intermediación tradicional – mayorista, minorista, corredor, comisionista Redes de distribución * Contratos de distribución. Noción. Relaciones contractuales bilaterales entre dos empresas, entre las que surge un vínculo de colaboración o cooperación, en el cual hay un sometimiento del distribuidor a directivas comerciales del otro. * Legislación uruguaya Regulación inexistente Referencias con finalidad tributaria al contrato de distribución en DL 14.625 de 29/12/1976 * Distribución: concepto legal, DL 14.625, a. 2 "toda forma de desplazamiento o circulación de productos desde cualquiera de los locales de las empresas productoras o importadoras hasta su entrega a otras personas físicas o jurídicas. Dicho proceso comprende operaciones tales como las de almacenaje, transporte, venta o entrega". * Contrato de distribución en sentido estricto Contrato consensual que otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, cuya ganancia es la diferencia entre el precio de compra y el de venta, denominada "margen de reventa".

* Distribuidor Realiza una actividad de reventa en una zona determinada Actúa en nombre y por cuenta propia * Contrato de agencia Una persona denominada Agente se obliga frente a otra de manera estable a cambio de una remuneración, a promover y concertar actos u operaciones que ejecuta la segunda, como intermediario independiente. * Agente Actúa por cuenta ajena o - generalmente - a nombre y por cuenta ajena No asume, salvo pacto en contrario, riesgo de los actos y operaciones que concierta * Contrato de concesión Contrato mediante el cual el concesionario pone su organización comercial actuando a nombre, por cuenta y riesgo propios a disposición del concedente para colocar sus productos en el mercado o para brindar a terceros el servicio que el concedente prefiere no explotar a su riesgo. * Concesionario Adquiere los productos del concedente y los comercializa en nombre propio Es un acuerdo de agrupamiento vertical que configura una concentración de empresas cuyo poderío ejerce el fabricante * Franchising (franquicia) La distribución comercial se complementa con un pacto de exclusiva y con la transmisión de derechos sobre signos distintivos, técnicas comerciales o creaciones distintivas a quien el dador prestará asistencia técnica a cambio de una prestación * Franquiciante Permite uso de signos distintivos Presta asistencia técnica Mantiene esfuerzo de promoción del producto/servicio Derecho a percibir una prestación (suma fija y/o regalía) * Franquiciado Debe aplicar sistemas de comercialización en la forma pactada Debe suministrar información pertinente al franquiciante Debe abonar prestación dineraria al franquiciante

CASOS PRACTICOS * “LAPICERAS FUENTES URUGUAYAS S.A.” La empresa “QUICKGRAPH INTERNATIONAL” en el año 1975 envió una carta a José Hernández, en su calidad de Presidente del Directorio de la sociedad “Lapiceras Fuentes Uruguayas S.A.”, con el siguiente texto: 69

De acuerdo con lo conversado en su última visita, cúmpleme confirmarle nuestro interés en que su firma pase a distribuir en forma exclusiva los productos QUICKGRAPH teniendo a su cargo continuar con la actividad de service que Ud. ha venido cumpliendo hasta el momento. En los últimos 22 años ha venido importando de QUICKGRAPH INTERNATIONAL la mercadería con precio de distribuidor. El 10 de octubre pasado recibe una nueva carta que dice: Dado el proceso de globalización de los mercados y la mayor competencia para la comercialización de material de escritura, nuestra firma ha adoptado como política vender directamente sus productos a todos aquéllos comercios que soliciten la compra de sus artículos. Deseamos que este hecho no altere nuestras cordiales relaciones comerciales. ¿Qué actitudes puede tomar para efectuar reclamos la empresa uruguaya? * CONTRATO DE CONCESION 1. Analizando el contrato que aparece a continuación, responder qué sucedería si acaeciere alguna de las circunstancias que se enumeran a continuación, indicando en qué cláusula figura la respuesta. Tener presente que las distintas situaciones son independientes entre sí. * El concesionario firmante se jubila y queda al frente de su establecimiento su cuñado. * El concesionario establece un negocio similar en la cuadra siguiente * El concedente inspecciona el local y se encuentra seriamente deteriorados los toldos característicos y decoloridas las vidrieras. * El concedente factura compras al concesionario a precio de lista, sin descuento. * El concesionario no llega al volumen mínimo de ventas. CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL. En la ciudad de Montevideo, el 25 de setiembre de 1996, entre: POR UNA PARTE: “MOTOPRESTO S.A.” representada por María Lucía Martorano, en adelante denominada “LA CONCEDENTE”, con domicilio en la calle Rincón Número 999 de esta ciudad; Y POR OTRA PARTE: “TODOMOTO LTDA..” representada por Carlos Larrañaga Vertiz, con domicilio en la calle Galicia Número 1223, también de esta ciudad en adelante denominada “EL CONCESIONARIO”, convienen las celebrar el presente contrato de, concesión, sujeto a las siguientes cláusulas, condiciones y anexos que se firman conjuntamente. Primera:

LA “CONCEDENTE” otorga al “CONCESIONARIO” la CONCESION para la venta al

consumidor de las motos italianas producida en Italia por la propia empresa. Segunda: La vigencia de la presente CONCESIÓN queda establecida en tres (3) años, contados a partir del día de hoy. A su término cesará automáticamente sin necesidad de aviso previo, de ninguna naturaleza, debiendo simultáneamente cesar en el uso de la denominación otorgada. Tercera: El precio por el otorgamiento de la presente CONCESIÓN se conviene en la suma de U$S 300.000 pagadera en tres cuotas anuales, iguales y consecutivas, siendo entregada la primera de las mismas por el “CONCESIONARIO” a “LA CONCEDENTE” en este acto, sirviendo el presente de suficiente recibo en forma y carta de pago. Las cuotas sucesivas serán pagaderas en uno y dos años a contar de hoy, respectivamente. Cuarta: La “CONCEDEN'I'E” venderá al “CONCESIONARIO” sobre la base de pedidos que éste le efectuará y le abonará a quince días fecha factura, los productos arriba referidos, que se detallan en los anexos, conforme lista de precios emitida por la concedente para sus concesiones y en las condiciones detalladas en el anexo uno. Quinta: Esta CONCESIÓN podrá transferirse solamente mediando la conformidad por escrito de "LA CONCEDEN'I'E”, acordándose asimismo para ésta la plena libertad de acción para convenir una nueva CONCESIÓN dentro de la zona asignada al “CONCESIONARIO”, a partir del momento en que la presente finalice. Sexta:El anexo Uno integra el presente contrato y regirá todos y cada uno de los aspectos operativos de la CONCESION. Séptima: Se deja establecido que el “CONCESIONARIO” no recibe ningún personal en relación de dependencia de LA “CONCEDENTE”. Octava: A todos los efectos derivados del presente contrato las partes constituyen domicilios especiales en los declarados como suyos, donde se tendrán como válidas todas las notificaciones judiciales o extrajudiciales, declarando las partes someterse expresamente a la competencia de los Tribunales de Montevideo. De conformidad se firman tres ejemplares de un mismo tenor.

ANEXO UNO El presente anexo uno forma parte del contrato de concesión que simultáneamente suscriben los firmantes y se encuentra destinado a regir las particularidades de la relación comercial acordada, pudiendo ser modificada y completada en el futuro conforme a las necesidades y de común acuerdo entre las partes.

La localización y zona asignadas 1. El concesionario comercializará al público consumidor los productos objeto de la concesión haciéndolo desde el local predeterminado en el contrato y únicamente dentro de la zona asignada en el mapa adjunto, comprometiéndose la concedente a no establecer dentro de la misma idéntica concesión. ni sucursal propia. 2. Es necesario mantenga un stock de productos en la cantidad que ésta le indique, calculado sobre la base del volumen de ventas del local concesionario.

3 Podrá comercializar por sí o por terceros las motocicletas con los comercios mayoristas y/o minoristas, con quien la concedente establezca relación comercial. Los productos 4. Los productos a comercializar se encuentran detallados en el listado adjunto que comprende el surtido general que ésta le venderá al concesionario. 5.

El concesionario podrá incorporar otros productos diversos de los pactados.

6. En ningún caso podrá el concesionario comercializar productos de terceros que sean competitivos con los de la concedente. 7. La Marca podrá y deberá exhibirse únicamente en las motocicletas y propaganda permitida. 8. El abastecimiento del local del concesionario se realizará en base a los pedidos de compra que el concesionario deberá realizar a la concedente, quien le facturará estas ventas según precio de lista y estableciendo como fecha de pago la de quince días fecha de factura. Queda establecido, por lo tanto, que contra entrega de mercadería y factura correspondiente a un pedido el concesionario deberá tener cancelada la del anterior, y así sucesivamente. Las modificaciones de precios no requerirán aviso previo. 9. La concedente otorgará al concesionario un descuento por pago contado equivalente a la tasa activa promedio establecida por el Banco Central del Uruguay para las operaciones corrientes. 10. La concedente dará curso a los pedidos de compra dentro de sus disponibilidades de producción y/o stock. 11. El concesionario se compromete a respetar las modalidades de venta propias de sin alterar la calidad, presentación y prestigio de la concedente y observando muy especialmente la tradicional cordialidad de la empresa en lo referente a la atención.

12. A estos fines mantendrá un asesoramiento y apoyo permanente, utilizando los medios más aptos de comunicación al público que cada caso requiera. 13. Se establece que el concesionario deberá mantener y respetar en todo momento la calidad de los productos , bajo su plena responsabilidad. 14. Conforme a la evaluación realizada sobre mercado y zona queda establecido que el concesionario, como condición de vigencia de la concesión deberá mantener un volumen anual mínimo de ventas de productos surtido que ésta le indique, el que será actualizado 'teniendo en cuenta los iguales parámetros que los contenidos en la referida evaluación. 15. Los elementos para la explotación de la concesión, como ser material de empaque, material de propaganda, material para confección de vidrieras, serán suministrados según la modalidad de pago establecida para la venta de productos. 16 Se trasladará al concesionario, en la parte proporcional que le corresponda, los gastos de publicidad y promoción institucional y masiva que directamente lo beneficie.

Las instalaciones 17. En croquis adjunto queda perfectamente determinada la distribución de instalaciones. carteles, toldos, colores a utilizar, estética y estilo del frente e interior del local, sectores de exhibición y/o sectores de libre uso por el concesionario. 18. Toda modificación a la distribución señalada en el croquis premencionado deberá contar con la previa autorización de la concedente. 19. El concesionario mantendrá en todo momento, para el cuidado de la buena imagen de la concedente, el local e instalaciones en perfecto estado de conservación y limpieza.

Las condiciones de funcionamiento 20. La titularidad de la concesión corresponde plena y exclusivamente al concesionario, de lo que se deriva que tiene a su cargo también la dirección y ejecución operativa de la actividad comercial y consecuentemente la responsabilidad que ello importa. 21. Es así que la habilitación del local estará a nombre del concesionario, corriendo por su cuenta y cargo todos los trámites inherentes. 22. El concesionario se compromete a responder de inmediato por aquellos incumplimientos que directamente afecten su buen nombre, su imagen comercial y/o prestigio de sus marcas. 23. El concesionario se obliga a mantener en perfecto estado de higiene y conservación el 73

local, muebles, útiles y uniformes, como así también la mercadería, teniendo muy en cuenta la vida útil de la misma, observando en todos los casos el correcto manejo de los productos layout, modalidades de venta, atención al público y servicio al cliente.

La prórroga de concesión 24. Si al vencimiento del plazo estipulado en el contrato de concesión el concesionario deseare continuar la explotación, deberá comunicarlo por escrito a con una anticipación mayor de sesenta días de su vencimiento, siendo facultad privativa de la concedente hacer lugar a la prórroga solicitada. La negativa de a tal solicitud no originará a favor del concesionario derechos de ninguna especie.

Los modos de terminación de la concesión 25. El modo natural de terminación de la concesión es el cumplimiento del plazo pactado. 26. Especialmente originará la rescisión del contrato automática el cambio que por cualquier motivo se opere en la titularidad de la Concesión sin la conformidad de la concedente. 27. Los incumplimientos que puedan derivarse del desenvolvimiento de la concesión importarán situaciones de mayor o menor gravedad que podría desembocar en rescisión por culpa del incumplidor. 28. Para todas las modalidades de terminación prevista el concesionario cesará de inmediato en la utilización y exhibición de marcas y demás, materiales de publicidad que identifiquen directa o indirectamente a la concedente. Se otorgan tantos ejemplares como del contrato, firmándose por ambas partes.

CONTRATO DE FRANCHISING “CHINITA DE PLATA” La empresa de actuación internacional PIZZA COTTAGE ha otorgado un contrato de franchising con la sociedad uruguaya “Chinita de Plata S.A.”. En el referido contrato, la sociedad uruguaya se obligó a comercializar pizza, mediante el procedimiento de producción y comercialización consolidado mundialmente por PIZZA COTTAGE. Por su parte, esta última se obligó a capacitar a los empleados de la franquiciada que sean necesarios en los procedimientos arriba enunciados, así como a la transmisión de la información necesaria a tales efectos, a cambio del precio pactado. Al poco tiempo de instalarse en dos conocidos centros comerciales de Montevideo, el directorio de “Chinita de Plata S.A.” decide agregar al giro comercial de su establecimiento la producción y comercialización de chivitos, por considerar que conviene a sus intereses y mejora sus ingresos. Enterado de ello, PIZZA COTTAGE le intima judicialmente que si no abandona la comercialización de chivitos en el plazo máximo de dos días, considerará rescindido el contrato de franchising que las vincula. Sostiene esta empresa internacional que la venta de chivitos altera su imagen y, de esta forma, la desvaloriza en el mercado mundial. ¿Considera que la posición de PIZZA COTTAGE se ajusta a derecho? Redactar el contrato de franchising entre PIZZA COTTAGE y “Chinita de Plata SA” Basándose en el contrato que se transcribe a continuación, responder qué sucedería si acaeciere alguna de las circunstancias que se enumeran a continuación, indicando en qué cláusula figura la respuesta. Tener presente que las distintas situaciones son independientes entre sí. * El franquiciatario no quiere seguir con el contrato. * El franquiciatario no permite que el franquiciante examine sus libros de comercio. * El franquiciante no realiza los envíos del 15 de cada mes durante cuatro meses. * A tres cuadras del local principal de venta, situado en Punta Carretas, se instala un establecimiento comercial con productos de la competencia. La titular es la sociedad “PANCITOS S.A.” de la cual se comenta que el socio con mayor número de cuotas de la sociedad franquiciataria o franquiciatario es el principal accionista. * La sociedad franquiciante instala en la ciudad de Montevideo, centros de capacitación donde enseña a fabricar productos panificados con los procedimientos y estilo de los 75

ÂŠ Dra. Beatriz Bugallo, 2013

productos PIRI.

CONTRATO DE FRANCHISING: En Montevideo, el 21 de mayo de 1997, por una parte: el señor Arturo Mangold Vivas, actuando en nombre y representación de la sociedad “Bakery Ltda.”, con domicilio en la calle Asunción 5050 de esta ciudad, en adelante “franquiciante”: y por la otra parte, Julio Karmann Grau, actuando en nombre y representación de la sociedad “Los amigos S.R.L.”, con domicilio en la calle Cavia 3232 de esta ciudad, en adelante “franquiciatarío”, convienen el otorgamiento de un contrato de franchising de acuerdo con las siguientes cláusulas: PRIMERA: La sociedad franquiciante acuerda derecho exclusivo a la sociedad franquiciataria, a partir de esta fecha, en la ciudad de Montevideo, para la producción, venta, comercialización, promoción y toda otra actividad comercial relacionada con los productos alimenticios de marca PIRI. SEGUNDA: El franquiciatario se compromete a realizar la producción, venta, servicios de postventa, promocion y asistencia técnica de todos los productos descritos en la cláusula primera, objeto de este contrato de franchising, conforme a los documentos en los cuales se contienen las exigencias impuestas por la sociedad franquiciante para todas sus franquiciatarias, de manera que en la ciudad de Montevideo, la sociedad franquiciataria actúe de igual como lo hace la Sociedad franquiciante en los lugares donde está instalada. TERCERA: La Sociedad franquiciante se obliga a proporcionar a la franquiciataria toda la tecnología requerida para la fabricación de los productos alimenticios PIRI, mediante la entrega de los manuales técnicos, comerciales, de publicidad y ventas, en el momento de la firma de este contrato. También se obliga a capacitar a las personas de confianza que el franquiciatario, indique en un plazo de una semana a contar de hoy, durante un período de dos meses para que se compenetren del manejo, producción y comercialización de estos productos. Estará obligado además a la entrega de todos los insumos necesarios para la fabricación de estos productos, en especial de las recetas secretas para la fabricación. En caso de cualquier complicación en los procesos productivos iníciales, hasta un período de meses desde la firma de este contrato, estará obligado a prestarle asesoría en cada uno de los aspectos relacionados con este contrato, a petición expresa del franquiciatario, mediante una carta certificada, enviada con días de anticipación. CUARTA: El franquiciante se obliga a respetar el derecho de exclusividad territorial concedido al franquiciatario, no entregando otros derechos similares a terceros mediante la celebración de otros contratos que recaigan sobre el mismo objeto de éste. QUINTA: El franquiciatario se obliga a realizar un mínimo de ventas de $ 4. 802.000 por las cuales tendrá una comisión de 10 % de su importe bruto, corriendo de su cargo todos los gastos, impuestos y comisiones que el contrato implique. En caso de no alcanzar este nivel mínimo de ventas la comisión será de 8 %. SEXTA: El franquiciatario se compromete a mantener en bodegas, la cantidad mínima de ciento cincuenta kilos de los productos PIRI, así como de los insumos para la fabricación de éstos. Para cumplir con lo anterior, el franquiciante se obliga al envío todos los días 15 de cada mes, de la cantidad de cincuenta kilos de estos productos más allá de los pedidos que realice el franquiciatario.

SEPTIMA: El franquiciatario abonará todos los días 25 de cada mes, el importe por las ventas del período, mediante un depósito en la cuenta corriente del Banco sucursal Norte Nº 123456. OCTAVA: El franquiciatario se compromete a la instalación de locales de venta de estos productos, en la Ciudad de Montevideo, así como usar en ellos la respectiva marca comercial que se encuentra registrada ante la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial del Ministerio de Industria, Energía y Minería, acta número 987.654, año 1996. El franquiciante deberá otorgar su aprobación a los locales de venta de estos productos, los cuales deberán cumplir con las características básicas consignados en los documentos entregados al franquiciatario en este acto. Todos los gastos e impuestos que conlleve la puesta en marcha y explotación de estos locales de venta serán de cargo del franquiciatario. NOVENA: El franquiciante podrá inspeccionar y visitar todos los locales de venta de los productos PIRI, cuantas veces sea necesario, previo aviso de dos días de anticipación a la inspección. DECIMA: El.franquiciatario no podrá realizar en el territorio que abarca este contrato, ni en cualquier otro que no se le haya autorizado, por su cuenta o por cargo de terceros, operación o gestión alguna referentes a la venta, comercialización, distribución o promoción publicitaria de productos similares a los que son objeto de este contrato. DECIMOPRIMERA: La duración de este contrato es de tres años, prorrogable tácitamente por igual período, salvo aviso de terminación, enviado por carta certificada al domicilio de la contraparte, con un anticipo de tres meses a la fecha de término del contrato. DECIMOSEGUNDA: El incumplimiento por cualquiera de las partes de las estipulaciones de este contrato, dará lugar a la inmediata terminación del mismo, y las indemnizaciones correspondientes en caso de culpa o dolo de la otra parte. Se otorga y firma en tres ejemplares de igual tenor.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL BIBLIOGRAFÍA OBRAS MONOGRÁFICAS

NACIONALES BERGSTEIN KLECKIN, Jonás, “La extinción del contrato de distribución”, Montevideo: FCU, 1996. 172 p.

TOSI GORI, Fernando, “El contrato de concesión comercial”, Montevideo: Amalio Fernández, 1978.

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CHECK LIST 1- Concesión de la distribución en un territorio. 2 - Duración del contrato y prórroga. 3 - Suministro. 4 - Obligación de compras mínimas y suministro. 5 - Formalización de las compras y entrega. 6 - Condiciones de pago. 7 - Publicidad y promoción en el territorio. 8 - No competencia.

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 9 - Confidencialidad. 10- Subdistribución. 11- Uso y protección de las marcas. 12 - Información y defensa de la marca. 13 - Limitaciones del fabricante en el territorio. 14 - Extinción del contrato. 15 - Finalización del contrato. 16 - Incumplimiento. 17 - Modificación. 18 - Nulidad. 19 - Cesión de derechos. 20 - Jurisdicción.

JURISPRUDENCIA DISTRIBUCIÓN COMERCIAL: pacto de exclusividad. (tomo 128 - año 2003, LJU CASO 14688) “Sentencia Nº 119.Min. Red.: Dr. Vázquez. Montevideo, 7 de agosto de 2002. VISTOS EN EL ACUERDO: Estos autos caratulados: "Propato Hnos. S.A. Industrial y Comercial c/ G y S Asociados SRL - Cobro de pesos (Facturas Impagas)" (ficha Nº 229/2001), venidos a conocimiento de esta Sede, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representante de G y S Asociados SRL contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 20, del 19 de junio de 2001, del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 1er. Turno (ficha Nº 417/99 de dicha Sede). RESULTANDO: 1) La sentencia definitiva de primera instancia Nº 20, del 19/6/2001, admitió la demanda y desestimó la reconvención, condenándose a la demandada a abonar a la actora la suma de U$S 20.966,50 (veinte mil novecientos sesenta y seis dólares estadounidenses con cincuenta centavos) más intereses corrientes de plaza sin especial condena en costas ni costos (fs. 405/419). 2) La representante de la demandada, interpuso recurso de apelación en base a los siguientes fundamentos: A - No sostuvieron en la contestación de la demanda que se habían convertido en distribuidores exclusivos de todos los artículos fabricados o importados por la actora, tal como lo sostiene la sentencia, sino de diversos artículos fabricados o importados por Propato, priorizando claramente la introducción y consolidación de la marca Printex en el mercado uruguayo. B - La documentación comercial, tanto las facturas emitidas por Propato en ocasión de las importaciones, son demostrativas de la existencia de una relación contractual entre Propato y G y S que excede en mucho la mera relación comercial. Durante casi diez años, importaron en forma prácticamente exclusiva una vasta gama de productos priorizando sin duda los de la marca Printex, mientras que en su defensa la actora aportó importaciones por parte de cuatro empresas uruguayas de las cuales una sola operó a partir de 1993 y las demás desde 1997, y que, en su casi totalidad, refieren a un producto proveniente de Propato, sin marca y respecto del que su parte nunca adujo ni tuvo la distribución y mucho menos la exclusividad. C - Esta fue pactada con Propato Argentina y lo que importa para acreditarla no es que las empresas a las que les vendían en plaza pudieran a su vez revender, sino que lo importante es que Propato no introdujese la mercadería al Uruguay a través de otros. D - Las pruebas aportadas tanto documentales como testimoniales, las de su parte, como las de la actora, coinciden en que desde 1989 y por lo menos hasta 1997 tan solo G y S Ltda. importó y vendió en plaza productos marca Printex y una vasta gama de productos vinculados a Propato Argentina. E - Lo manifestado en el numeral 5 de la contestación y reconvención, es que se les adeuda y lo

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 facturado obedece tan sólo a requerimientos de los trámites de importación. F - El receso unilateral emana de la visita a los propios clientes de su parte ofreciendo condiciones de precio y plazo más favorables (fs. 421/429 y vuelta). 3) El representante de la actora contestó el traslado del recurso de apelación abogando por su rechazo (fs. 433/447 y vuelta). 4) Por decreto Nº 2585, del 7/9/2001, la Sede a quo concedió el recurso de apelación ante el Tribunal (fs. 448). Recibidos los autos pasaron a estudio (fs. 452/458); concluido, por decreto Nº 216 del 22/5/2002, se convocó a las partes a audiencia (fs. 461), la que se celebró a fs. 64 y por disposición Nº 291, del 26/6/2002, no se hizo lugar a la prueba peticionada a fs. 427v./428, y se prorrogó la audiencia a efectos del dictado de sentencia con sus fundamentos para el día de la fecha. CONSIDERANDO: 1.La demandada, al contestar la demanda sostuvo que desde 1989 hasta fines de 1998, comenzó tímidamente al principio pero incrementándose paulatinamente con el devenir del tiempo, una corriente de distribución en el Uruguay, con carácter exclusivo a su cargo de productos de la firma Propato, tanto de la marca Printex como de otros productos que Propato importa de China y su parte distribuía en el Uruguay (fs. 89 y vuelta). 2.No se advierte el error señalado por la recurrente en la apelación (fs. 421/422v. punto II), con relación a lo expresado por el sentenciante de primera instancia (fs. 409 punto II), ni en qué habría incidido tal supuesto error, ni en virtud a qué razones la circunstancia de que la distribución no comprendiera la totalidad de esos productos, haría verosímil su existencia respecto de algunos de ellos. 3.Tras presentarse como representante de la actora para distribuir diversos productos, al apelar sostiene que la distribución se limitaba a los productos de la marca "Printex", no justificándose tal cambio de postura. Por el contrario, surge acreditado en autos, en el análisis efectuado por el a quo del aporte probatorio que otras empresas, en el período en cuestión, también importaban y revendían productos fabricados o revendidos por la actora (fs. 409/411 considerando III de la recurrida). 4.Por otra parte, surge de autos que otras empresas también importaban productos de la marca "Printex", lo que descarta la distribución exclusiva por la demandada (fojas 120, 124, 126 y 128), lo que resulta corroborado por las declaraciones testimoniales de Sergio Torres (fs. 249/250), Jorge Sena (fs. 250/253), Armando Gabriel Blankleider Leidman (fs. 386/387), y de Fernando Cabrera Alvarez (fs. 227/228), y Sergio Eduardo Castelucci (fs. 229). 5.El pacto de exclusividad alegado, en la medida que implica limitación en cuanto al elenco de posibles clientes, requiere una demostración acabada y plenamente convincente. Ya que, como ha señalado la doctrina: "El principal al conceder la exclusividad a un comerciante se obliga correlativamente a no vender por sí o por otros en la zona que se le asignó..." (conf. Nuri Rodríguez Olivera: "Contrato de Distribución", pág. 28). El pacto de exclusividad "excluye la concurrencia al distribuidor dentro de su zona para la distribución (venta) de los productos objeto del contrato" (conf. Ricardo Merlinski: "El Contrato de Distribución Comercial", Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Julio-Diciembre 1989, Año XXX pág. 106). 6.Dicha prueba no surge acreditada en autos y no puede constituirla como pretende la recurrente la constatación de que durante un lapso más o menos prolongado se tuviera un solo comprador en un mercado determinado, como lo señala el a quo (fs. 413/414 considerando IV). 7.El registro de la marca "Printex" por la demandada no fue invocado al contestar la demanda y reconvenir (fs. 80/92 y vuelta), como lo indica la propia apelante, pese a su conocimiento previo (fs. 427), no correspondiendo tomarlo en consideración, so pena de vulnerar el principio de buena fe previsto en el artículo 5 del Código General del proceso, y los derechos de su adversario. Así se ha expresado, que si bien el proceso puede entenderse como un "juego", no puede tener características que impliquen que una parte ignore los movimientos y las armas de la otra; podrá una parte sorprender a otra con un movimiento inesperado, pero nunca debería poder esconder sus fundamentos (sus armas). La lealtad procesal exigen a cada parte exponer sus razones y proponer sus pruebas tan pronto como ello sea procesalmente posible (conf. Carnelutti: "Derecho Procesal Civil y Penal I. Derecho Procesal Civil. Derecho y Proceso", pág. 233; Véscovi y otros, obra conjunta: "Código General del Proceso Comentado, Anotado y Concordado", T. I pág. 127). El Código General del Proceso, al igual que muchos otros códigos, al imponer que con la demanda, la contestación o en su caso la reconvención se presente toda la prueba, está limitando la posibilidad de un

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 actuar incorrecto en este aspecto (artículos 118 y 131 del Código General del Proceso), lo que implica que cada litigante tenga que "poner las cartas sobre la mesa", desde el inicio del proceso, lo que permite un debate más leal (conf. Véscovi y otros, obra citada T. I pág. 143). 8.No se acreditó por la demandada la existencia de un contrato de distribución que habría sido rescindido en forma abusiva y unilateral por la actora, carga de la prueba que correspondía a su parte (artículo 139 del CGP). La carga de la prueba no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés del litigante, es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar pierde el pleito. Puede quitarse esa carga de encima probando, es decir, acreditando la verdad de los hechos que la ley le señala (conf. Couture: "Fundamentos..." pág. 242; Devis Echandía: "Compendio..." T. I pág. 228; Tarigo: "Lecciones de Derecho Procesal Civil" T. II pág. 18/19; Marabotto: "Prueba. Generalidades" en "Curso sobre el Código General del Proceso" T. I pág. 139). En consecuencia, al no haberse acreditado la existencia del contrato de distribución y la exclusividad alegada por la demandada, al no haberse desembarazado de tal carga, le corresponde soportar las derivaciones contrarias a su interés, correspondiendo confirmar la sentencia recurrida, desestimándose los agravios de la recurrente. 9.Se impondrá la condena en costas y costos a la apelante, ya que su conducta procesal resulta maliciosa al invocar como hecho nuevo (fs. 427 y vuelta) una circunstancia fáctica que se admite conocida en forma previa (artículos 56, 261 del CGP y 688 del CC). Por los fundamentos expuestos, disposiciones legales citada, consideraciones doctrinarias, artículos 195, 197, 198 y 344 del Código General del Proceso, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia recurrida. Con costas y costos para la apelante. Y oportunamente, devuélvase. Vázquez - Salvo - Gutiérrez Esc. da Misa, Sec.

DISTRIBUCIÓN COMERCIAL: actuación del distribuidor. Su responsabilidad. (LJU CASO 14959, tomo 131 - 2005) Sentencia Nº 273.Min. Red.: Dra. Castro. Montevideo, 1 de octubre de 2003. VISTOS: Para sentencia de segunda instancia los autos "Golazo S.R.L. c/ Club Atlético Cerro - Daños y perjuicios por incumplimiento de contrato" ficha 285/2002 provenientes del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno (ficha 175/2001) en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nº 33/2002 del 13/6/02 dictada por la Dra. Ma. Esther Gradín (fs. 149/154). RESULTANDO: 1) Que la decisión recurrida amparó la excepción de falta de legitimación activa y desestimó la demanda sin especial sanción procesal. Contra esa decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación (fs. 155/157), del que se dio traslado a la demandada, que no lo evacuó y a la citada en garantía, que lo hizo tempestivamente (fs. 161/165). 2) Que, franqueada la apelación, los autos fueron recibido en el Tribunal el 11/11/02 y, ante la abstención concedida a la Ministro Dra. Nilza Salvo, la Sala fue integrada por la Ministro Dra. Bernadette Minvielle. Luego del estudio sucesivo, habiendo discordia, resultó sorteada para integrar el Tribunal la Ministro Dra. Graciela Bello, con quien se obtuvo la mayoría legalmente necesaria para dictar sentencia. CONSIDERANDO: I) Que, según surge de autos, Golazo S.R.L. invocando la calidad de distribuidor de Puma AG Alemania, había contratado con el Club Atlético Cerro en los términos que surgen del documento agregado con la demanda (fs. 8/11). Alegando el incumplimiento del demandado, por haber retirado en julio de 1999, los carteles

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 publicitarios que, de acuerdo con lo pactado (cl. 6ª), debían estar ubicados en la cancha oficial del Club, manifestó haber optado por la resolución del contrato y pidió el pago de U$S 35.000 por los atuendos deportivos entregados, más la reparación del perjuicio causado, consistente en la pérdida de difusión y promoción de sus mercaderías, que estimó en un monto de U$S 45.044. Al contestar la demanda, el Club Atlético Cerro (fs. 31/36) opuso la falta de legitimación activa de Golazo S.R.L. argumentando que, al tiempo de entablar la acción no tenía ya la representación de la marca PUMA que, desde octubre de 1999, correspondía exclusivamente a Aracy S.A. Si bien opuso otras defensas y pidió la citación en garantía de la Asociación Uruguaya de Fútbol, aunque sin deducir pretensión contra ella, la sentencia recurrida se limitó a analizar la alegada falta de legitimación activa e interpretando que la demanda había sido deducida por Golazo S.R.L. invocando la representación de PUMA AG Alemania, que ya no tenía, amparó la falta de legitimación en la causa y desestimó la demanda. El agravio de la actora por esa decisión, a juicio de la mayoría de la Sala integrada, resulta fundado y merita la revocatoria impetrada. De la lectura del contrato, como de la demanda, surge que Golazo S.R.L. contrató y acciona a nombre y por cuenta propia, invocando su calidad de distribuidora de artículos deportivos para PUMA AG Alemania. Según enseña la doctrina, el distribuidor de mercaderías que se distinguen con cierta marca es un comerciante que ha otorgado con la empresa productora o distribuidora un contrato específico -llamado contrato de distribución- para comercializar determinados productos ya fabricados, individualizados por esa marca, afectando a tal propósito su organización empresarial y las relaciones comerciales que ella supone. El distribuidor no aparece confundido o identificado con la empresa para la que distribuye y es pacíficamente admitido que actúa siempre por cuenta propia (Bergstein: "Contratos de distribución", en ADCU tomo XXVI p. 538; Merlinski: "Sobre algunas nuevas modalidades contractuales en el Derecho Comercial moderno" en ADC tomo 3 p. 145; Ferrer: "Algunos aspectos del contrato de concesión comercial" en ADC tomo 4 p. 311; Martorell: "Tratado de los contratos de empresa", p. 527; Merlinski: "Modernas formas de distribución comercial", Ed. Universidad, 1992, p. 18). La distinción entre las empresas distribuidoras y las distribuidas -o representadas comercialmente- ha sido recibida y regulada por nuestro Derecho, por Decreto-ley Nº 14.625 de 29/12/76 y Ley Nº 16.497 de 15/6/94. Como destaca Ghersi, aún cuando tal término sea de empleo frecuente en los acuerdos interempresariales, el distribuidor no es típicamente un representante del comerciante para el que distribuye (Ghersi: "Contratos civiles y comerciales", tomo 2, Astrea, 1994, p. 85/86). De modo que leyendo el contrato es posible advertir que la relación contractual no vincula al Club Atlético Cerro con la empresa alemana cuyos productos distribuye la actora sino con la distribuidora uruguaya y, por tanto, no puede admitirse su falta de legitimación para reclamar. II) Que superado ese primer obstáculo opuesto a la pretensión, corresponde ingresar a analizar el mérito de la misma: La Sala, sin ignorar que existen razones que aconsejan reenviar a la sede de primera instancia para que emita tal pronunciamiento, fundándose en principios de economía, celeridad y, fundamentalmente, priorizando los derechos sustanciales sobre los adjetivos, ha optado por resolver sobre la pretensión deducida. Decisión que, en el concreto marco de esta controversia, no implicaría retaceo de garantías procesales, desde que las partes tuvieron a su disposición y ejercitaron sus derechos de proposición y de defensa, abriendo el contradictorio, apartando y controlando pruebas y conclusiones, sobre todos los puntos controvertidos y que hacen a la decisión de fondo a recaer. III) Que la institución demandada, sin perjuicio de controvertir el incumplimiento imputado, admitió la veracidad del hecho alegado por la accionante, esto es, que a partir de octubre de 1999 retiró parte de la publicidad de la actora de su cancha oficial. Alegó, en su descargo, que lo hizo acatando una decisión de la Asociación Uruguaya de Fútbol, que conceptuó como fuerza mayor, eximente de responsabilidad. La Sala integrada no comparte esa apreciación. Si bien la institución demandada, como integrante de la Asociación Uruguaya de Fútbol, asumió obligaciones con Tenfield S.A. que supusieron dejar de cumplir las asumidas antes frente a la actora, tal hecho no puede ser calificado como "fuerza mayor" ni eximirle de responder por incumplimiento. Aunque no contemos con definición legal, doctrina y jurisprudencia han establecido que "caso fortuito" y "fuerza mayor" designan acontecimientos extraños al deudor, que le imposibilitan el cumplimiento

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 de la prestación debida (Gamarra: "Responsabilidad contractual", II p. 38). Se trata de una especie de la "causa extraña" o "no imputable" a que se refiere el C. Civil art. 1342, caracterizada por circunstancias externas o ajenas a la voluntad del deudor que, a la vez, resultan imprevisibles e irresistibles para él. Siguiendo al tratadista citado, debe entenderse que la eximente se configura solamente si un suceso de tales características se erige en única causa del incumplimiento. En el caso, la decisión tomada en el marco de la asociación de clubes de fútbol, no es un hecho ajeno a la voluntad del Club Atlético Cerro que la integra, ni lo es su opción de cumplir las obligaciones asumidas colectivamente frente a Tenfield S.A. -por motivo de obtener mayor beneficio, como admite a fs. 134- en lugar de seguir cumpliendo con las que había asumido previamente frente a la actora. IV) Que, establecido que la demandada incumplió las obligaciones contractuales asumidas, corresponde amparar la pretensión de cobro de "los atuendos deportivos que le fueran entregados" (cl. 9ª), debiendo señalarse que no fueron cuestionadas las entregas de equipos ni los montos respectivos indicados en la demanda, coincidentes con los totales detallados en los listados de fs. 10/11. En consecuencia, habrá de condenarse al Club Atlético Cerro al pago de la suma de U$S 35.044. V) Que también dedujo la actora pretensión reparatoria de los daños y perjuicios causados "en lo que tiene que ver con la difusión y promoción de sus mercaderías frente a los espectadores", a lo que asignó un monto de U$S 10.000. Es razonable aceptar que el retiro de la publicidad contratada significa una menor difusión y promoción de sus productos pero, para que ese hecho se traduzca en un daño indemnizable, debió la actora haber alegado y eventualmente probado que eso le significó una pérdida patrimonial de la cuantía pretendida. De lo que nada se dijo ni se acreditó en el proceso. Por consiguiente, no corresponde acceder a la condena reparatoria impetrada. VI) Que, por último, también debe señalarse que aunque la demandada impulsó la citación en garantía de la Asociación Uruguaya de Fútbol, no dedujo pretensión contra ella, por lo que no corresponde adoptar decisión alguna a su respecto. VII) Que tampoco corresponde la imposición de condenas procesales por el grado. Por cuyos fundamentos el Tribunal FALLA: Revócase la recurrida y, en su lugar, ampárase parcialmente la demanda, condenando al Club Atlético Cerro al pago de la suma de U$S 35.044 (treinta y cinco mil cuarenta y cuatro dólares) y desestimando la pretensión reparatoria deducida, sin condenaciones procesales por el grado. Notifíquese y devuélvase, con copia para la Sra. Juez (H. fictos cada parte $ 5.000). Castro - Minvielle - Bello Vázquez - DISCORDE: Por los siguientes fundamentos: 1) Sin dejar de desconocer que podría sostenerse que la actora actúa en calidad de distribuidora de los artículos deportivos para Puma A.G. Alemania, lo que llevaría a desechar la excepción de falta de legitimación. 2) En el caso, la redacción del contrato del 25/03/1998 de fs. 8/9, sobre todo de la parte inicial del mencionado, hace admisible la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada (fs. 31 punto 1), siendo compartible lo señalado por la a-quo, en la sentencia recurrida, por lo que la confirmaría. Esc. da Misa, Sec.

DISTRIBUCIÓN COMERCIAL. Extinción. Receso unilateral. (LJU CASO 1481, tomo 129 - 2004) Sentencia Nº 41.Min. Red.: Dr. Van Rompaey. Montevideo, 12 de marzo de 2003. VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados "P.C. c/ Fábricas Nacionales de Cerveza S.A. - Daños y perjuicios - Casación", Ficha 341/ 2000. RESULTANDO: I) Por sentencia definitiva Nº 29 de fecha 28 de febrero de 2000, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Tercer Turno confirmó la de primera instancia, sin especiales condenaciones (fs. 218-225). La sentencia de primer grado Nº 5 de fecha 8 de abril de 1999, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 21º Turno, había desestimado la demanda sin especial sanción. Haciendo

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 lugar parcialmente a la reconvención y en su mérito condenando al actor a abonar al demandado la suma de $33.879,97 reajustada de conformidad con la Ley 14500 a partir de su exigibilidad (11/7/96). Los intereses legales a partir de la demanda (fs. 182-194). II) La parte actora interpuso recurso de casación (fs. 229), invocando la infracción o errónea aplicación de las siguientes normas de derecho: arts. 7, 8, 12, 18, 72, 332 de la Carta; arts. 8, 16, 1247, 1250, 1253, 1260, 1284, 1287, 1288, 1291, 1297, 1298, 1299, 1301, 1302, 1304, 1321, 1338, 1342, 1344, 1518, 1599, 1935 del Código Civil; arts. 5, 130.2, 137, 139, 140, 142, 159, 198, 340.6 del CGP; arts. 21 y 23 del Pacto de San José de Costa Rica; invocó asimismo la transgresión a principios generales de derecho; tales como el de disponibilidad de los medios probatorios y carga de las pruebas dinámicas; el de justa causa de impedimento; de la conmutatividad o de la máxima equivalencia o reciprocidad, de los actos propios, nemo auditur própiam turpitudínem allegans, inexistencia de derechos absolutos salvo la vida, consensualidad, seguridad y confianza, responsabilidad y reparación integral, relaciones contractuales innominadas y oficiosidad de su calificación, enriquecimiento sin causa, onerosidad de los actos de los comerciantes, etc. Fundando dichos agravios expresó en síntesis: Respecto de los arts. 130.2, 137, 340.6 CGP y art. 5 CGP: - se infringió el art. 130.2 del Código General del Proceso, pues el demandado entendió perfectamente los hechos que afirmó en tanto no se excepcionó por "oscuro libelo", y no controvirtió hechos y circunstancias personales y propias, no indisponibles, debiendo tenérseles por admitidos, pues constituyen, una verdadera tasa legal, sin que pueda excluirse su veracidad. Especialmente en lo que refiere a la verdadera naturaleza de la relación, la que describe instrumentada en contratos posteriores en atención a características excepcionales e importancia de la zona, la actividad de mercadotecnia que en 4 Departamentos determinó la captación de 5000 nuevos clientes y que pasara de vender 2000 casilleros por año, a la ruptura de un monopolio cervecero; reconocimiento expreso mediante premiaciones especiales; que todo producto que hoy se vende en la zona lleva incorporado el precio de tal actividad, cuyo pago se estableció una vez cesada la relación, pero que en los últimos tiempos se le adelantó U$S 100.000, que debió devolver ante exigencias de multinacionales y presiones de jerarcas locales, autonomía de gestión a su cargo y como garantía se le exigió entrega de cheques firmados en blanco, que los documentos en su poder desaparecieron mientras se mantenían conversaciones con la demandada luego del receso. El cese de la relación, abrupto y sorpresivo, determinó su crisis, encontrándose en concordato. El gerente le manifestó que ello se debía a la incidencia de otra transnacional y que hoy se desempeña en la zona otro distribuidor, aprovechando el mercado por él conquistado. Se trata de hechos controvertibles pero que no fueron debidamente controvertidos. El demandado no los negó categóricamente, a no ser el número de 2000 casilleros vendidos por año, por lo que deben ser tenidos por admitidos (cit. LJU c. 11980 y c. 8824). Todo lo demás no fue objeto de negativa expresa y categórica, sino que en forma genérica se dijo "nada compartimos". El objeto del proceso (fs. 76) no fue determinar si el plazo estaba o no vencido, como concluyó la sentencia, sino si "la rescisión del vínculo contractual había causado daños y perjuicios". Aclaró que no debe confundirse rescisión y vencimiento de plazo, que son dos formas de extinción de la relación contractual. Existe posición jurisprudencial en el sentido que, el contrato que no establece plazo fatal de extinción, determina incertidumbre en cuanto al vencimiento, que implica se lo considere sin plazo determinado. Por esta razón se ha violado el principio de congruencia, art. 198 CGP: - respecto de los arts. 98, 139, 140 y 141 CGP y art. 1599 CC, en cuanto a la disponibilidad de los medios de prueba, invocando la doctrina procesal moderna, sostuvo que la carga de la prueba es compartida por ambas partes en el proceso, señala que el demandado estaba en mejores condiciones de demostrar su razón. Pero, en cambio ocultó prueba documental que favorecía a la actora y no aportó prueba sobre hechos que negó. - en relación a los arts. 7, 72, 332 Carta, Pacto San José; 1261, 1287, 1288, 1291, 1321 CC. Existe en los contratantes el deber de comportarse de manera tal de no lesionar el interés ajeno; fuera de la legítima tutela del interés propio, más allá de que el contrato autorice a actuar de determinada manera, porque sabido es que todos los derechos tienen limitaciones por razones de interés general como lo establece la Constitución. La libertad contractual se detiene, cuando se trata de evadir el cumplimiento del deber general de no

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 dañar a otro. La doctrina refiere a la necesidad de mantener una conducta solidaria en el relacionamiento contractual. Especialmente en el caso de los contratos, de duración, se ha destacado en cuanto a la facultad de rescindirlos, que no puede ejercerse con independencia de los efectos perjudiciales para la contraparte. No puede prescindirse del contenido ideológico, el derecho progresa en la medida que se humaniza y en un orden social injusto, la justicia sólo se logra amparando a los débiles. Si bien coincide (fs. 233 in fine) -"como lo hace la sentencia"- que no se pretende que existan contratos eternos, agregando entre paréntesis, que en "puridad se transformó en indeterminado", discrepa en cuanto no se puede calificar de legítimo el ejercicio del receso unilateral. Se trata de que el Tribunal juzgue el abuso con el que fue ejercido, lo que constituyó un acto ilícito. Existieron promesas que hicieron pensar en la recontratación a través de actos concretos como premios, reinversiones, etc. Aun el menos optimista se sentiría confiado en la renovación del vínculo, y hasta la Extensión del mismo, no podría desconocer promesas como la ampliación de la distribución de zonas a Maldonado y Punta del Este. Rechazó la expresión "voluntad soberana del recedente" pues la voluntad de las partes no nace ex nihilio, sino dentro de un ordenamiento jurídico, y siendo el contrato una operación económica contemplada por el legislador como surge del 1291, el fundamento mismo de la eficacia normativa del contrato no puede radicarse sólo en la voluntad. Sostuvo que la cláusula 6ª del contrato de distribución suscripto con la empresa demandada -que preveía la desvinculación- implícitamente establece que el distribuidor debe ser indemnizado; pues entre dicha cláusula y la séptima existe una relación, inclusive de orden gramatical, referida a la expresión "sin perjuicio", lo que significa "dejando a salvo". De ahí concluye que la empresa sólo se autoexoneró de responsabilidad frente a hechos culposos o dolosos del distribuidor -que era la hipótesis de la cláusula séptima- y no es la hipótesis de autos. En definitiva, lo que importa es si hubo exoneración de responsabilidad, y aquí ello no fue así por propia voluntad del autor del contrato. Cuando la sentencia refiere a "lo convenido por las partes" cabe una importante precisión, y es que el contrato lo redactó el demandado y el suscrito se limitó a adherir al mismo, rigiendo en consecuencia el art. 1304 CC, de interpretación contra stipulator, cosa que el Tribunal hace en el sentido opuesto. Tal ambigüedad consistiría en no haberse establecido expresa exoneración de responsabilidad para el caso de receso actuado dentro del plazo establecido (cláusula sexta) como sí se hizo para el caso de receso anticipado (cláusula séptima). En los contratos predispuestos también se debe tener presente el principio favor debitoris, pues el adherente al mismo carece de poder negociador. Además, no puede suponerse que alguien renuncie a su derecho a reclamar daños y perjuicios, máxime si es adherente a un contrato (arts. 1518 y 1519). - La existencia de contratos posteriores quedó fuera del contradictorio y de la prueba y, de haberse producido oposición al respecto, se hubieran probado. De las propias manifestaciones del demandado, sumadas a otros hechos, surge la existencia de una situación que no guarda relación con la existencia de contralores que caracterizan al contrato de distribución, controles y limitaciones que el revendedor acepta porque sabe de algún modo que el producto está pre-vendido. La función de mera intermediación o facilitación del desplazamiento de bienes o servicios, que es fundamental para tipificar el contrato de distribución, fue la culminación de una labor global cumplida en tres tiempos, debiendo abonarse por separado cada uno de ellos, pues de lo contrario se incurriría en error de derecho por violación del principio de reparación integral. - Afirmó que nos encontramos frente a un contrato innominado, rigiendo los principios generales del art. 1260 CC y el de que los actos de los comerciantes no se presumen gratuitos. Es donde más predomina la autonomía de la voluntad, siendo necesario analizar la causa, podría aceptarse la existencia de una relación de Agencia con todos los derechos correspondientes, incluso la indemnización por ruptura del contrato y comisiones de las ventas. Pero, como destaca el fallo, en tal caso no obra con total independencia, la que sí quedó fuera del contradictorio en la primera etapa de mercadotecnia. Por tanto, en atención a la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, resulta aplicable por analogía la norma establecida por el art. 1935 CC, referente al cese intempestivo y de mala fe, en el caso de situación similar. Si se entendiere que únicamente existió un contrato de mera distribución, hubo actividad del actor, reconocida por el demandado, que implica sobrepujar con mucho los límites de la referida situación

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 obligacional. Por ende, existió enriquecimiento sin causa, considerándolo un principio general de derecho. III) Conferido traslado (fs. 251), la demandada abogó por el rechazo del recurso de casación interpuesto. IV) Evacuando la vista conferida, el Sr. Fiscal de Corte (fs. 273) declinó intervenir, por entender que carece de legitimación para emitir pronunciamiento sobre el mérito de la casación. CONSIDERANDO: 1.La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros, desestimará el recurso de casación interpuesto por la parte actora, entendiendo que ninguna de las causales invocadas en apoyo de su impugnación resulta de recibo. Es obvio, que la eficacia persuasiva de los argumentos desplegados en sustento de la recurrencia, no guarda relación de correspondencia alguna con la extensión, en el caso desmesurada, del escrito que los contiene. Y el embate crítico del recurso, denso y farragoso, no logra conmover los sólidos fundamentos de la conclusión desestimatoria de la pretensión reparatoria a que arribaran los tribunales de mérito. 2.Corresponde considerar en primer término, el agravio del recurrente relativo a que la impugnada viola el principio de congruencia, al fallar fuera del objeto del proceso. Se coincide con la Sala en que uno de los puntos "que debían ser objeto de dilucidación jurisdiccional, era justamente la actuación conforme a derecho o no de la demandada en el ejercicio de la potestad contractual de receso, y que en última instancia constituiría el título legitimante de la pretensión reparatoria esgrimida" (fs. 222). Específicamente, si Fábricas Nacionales de Cerveza debía o no una indemnización al distribuidor P.C., por no haber renovado el contrato al vencimiento del plazo contractualmente determinado. En rigor, tal controversia había conformado definitivamente en la instancia correspondiente el objeto del proceso, lo que fue consentido por el propio actor; y tal cuestión litigiosa fue la abordada y decidida, dentro del objeto de la litis, por los tribunales de grado. Los órganos de mérito debían pronunciarse sobre la licitud o ilicitud de la conducta de la demandada, para luego analizar la procedencia de eventuales daños y perjuicios. Habiendo fallado el Tribunal dentro del objeto del proceso (que quedó fijado en la audiencia preliminar, fs. 76), es de franco rechazo la crítica relativa a que se violentó la congruencia del fallo, esto es, la correspondencia entre la pretensión que constituye el objeto del proceso y la sentencia que lo decide. 3.No se advierte violación alguna de los arts. 130.2 y 137 CGP, invocados por él actor en sustento de la impugnación casatoria. La deducción de la pretensión hace gravitar sobre el demandado las cargas de la comparecencia y la respuesta categórica o efectiva contradicción. El art. 130.2 regula el contenido específico de la carga de contradecir, previendo como consecuencia de su incumplimiento la admisión de los hechos que no resulten controvertidos, los que por ende quedan exonerados del onus probandi, según lo dispone el art. 137 del mismo cuerpo de leyes. Este agravio no es de recibo, en la medida que las afirmaciones que realizara el accionante al deducir la pretensión fueron puntualmente controvertidas por la demandada. Al formular la oposición a la pretensión, la demandada se pronunció expresamente en pormenorizada exposición, rebatiendo cada una de las afirmaciones fácticas fundantes de la demanda, resultando incierto entonces que mediara una negativa genérica, a la que, por inobservancia de la respuesta categórica, debiera asignarse la consecuencia gravosa de la admisión. Y más aún, cuando el recurrente argumenta que la demandada debió "reconocer o negar... especialmente en lo que refiere a la verdadera naturaleza de la relación..." se equivoca. Es del caso precisar, que la referida carga de respuesta categórica que invoca el actor -y su eventual sanción por omisión- sólo alcanza a los hechos, a la plataforma fáctica que se planteara en la demanda; y no corresponde reclamar de la contraria que exprese sus consideraciones jurídicas, en punto a la naturaleza del vínculo negocial. En ese sentido se pronuncia la doctrina procesal vernácula (C.G.P. anotado, Véscovi y otros, T. III, p. 322): "...la carga de respuesta categórica sólo alcanza a los hechos, a la plataforma fáctica en que el actor basó su demanda. Ello significa que se excluye de la carga, los fundamentos jurídicos invocados por el pretensor, debiendo entenderse por tales no sólo la concreta norma que se pretende hacer valer, sino también la valoración de los hechos a la luz de las disposiciones jurídicas, y las consecuencias jurídicas de los hechos alegados". 4.La infracción de derecho que justifica la recurrencia -conclusión inferida del resto de las normas invocadas-, se centra en la licitud o ilicitud en su caso, de la cesación de la eficacia contractual, por

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 la que optara unilateralmente la demandada. Hacia allí convergen los cuestionamientos del recurrente cuando ataca la decisión del Tribunal. En esta inteligencia, el actor afirma que existió una intempestiva ruptura del contrato de distribución, un receso que así ejercitado, abusivamente, constituye un acto ilícito, por lo que la empresa demandada debe indemnizarlo. En el ocurrente, surge acreditado y admitido en autos, que unió a las partes un contrato de distribución (fs. 10) que se prolongó durante años en virtud de la prórroga automática que preveía la cláusula sexta del mismo. Ahora bien, allí se estableció el plazo de duración de un año, renovable automáticamente por períodos anuales, sucesivos, en forma automática, siempre que una parte no decidiera ponerle fin, comunicándole a la otra por medio fehaciente con antelación de por lo menos 60 días anteriores al término respectivo. En cambio, en la cláusula séptima se pactó la facultad de la firma productora de dar por terminado anticipadamente el contrato en caso de que la distribuidora incurriera en incumplimiento de sus obligaciones. Todo indica que las partes regularon la forma en que se ejercitaría el receso. Y, aun si no se le hubiera regulado, partiendo de la premisa de que se trata de un vínculo negocial del tipo de ejecución continuada, en que se necesita del tiempo para la satisfacción de los intereses de los contratantes, la opción por la cesación del vínculo contractual constituye, como dice el Prof. Carnelli, "...un principio general del ordenamiento, que atribuye a cualquiera de las partes la posibilidad de desistir unilateralmente del contrato, en razón de considerar prevalente la protección de la libertad jurídica de los contratantes, de manera de impedir que permanezcan de por vida vinculadas o ligadas por el contrato" (TDCU, T. XIV, p. 240). En el subexámine, debe concluirse que la demandada se ajustó a lo pactado, aplicando las cláusulas contractuales que le habilitaban a proceder de esa forma. Es cierto que la relación contractual se renovó varias veces y que el distribuidor podría haber tenido la expectativa de que se volvería a renovar, pero ello no obsta al ejercicio de derecho de receso unilateral por la contraparte. 5.Sostiene Jonás Bergstein, en excelente monografía sobre la cuestión en controversia (La extinción del contrato de distribución, p. 26), que respecto del objeto de su estudio adquieren particular relevancia los principios del abuso de derecho (art. 1321 C. Civil), la buena fe (art. 1291 CC) y la temporalidad del vínculo contractual. En función del idéntico sustracto ideológico de ambos principios generales de derecho, la buena fe es el principio orientador, a la luz del cual debe examinarse si el ejercicio del derecho a la no renovación del contrato, atento al contexto en que se inserta y a la conducta previa de quien de él hace uso, configura o no abuso de derecho. Se incurre en abuso de derecho, y por lo tanto en ilicitud, toda vez que el derecho de no renovación del contrato es ejercido en violación al padrón general de conducta, impuesto por la buena fe. Respecto del ejercicio de buena fe del derecho de receso ad nútum, asume especial trascendencia uno de sus contenidos esenciales, en el caso, la confianza: la contraparte del recedente tiene derecho a confiar, en que éste se comportará de determinada manera, atendiendo a standards de lealtad, honestidad y escrupulosidad. Y por otra parte, en este tipo de contrato la confianza se erige en un elemento esencial de la perdurabilidad del vínculo contractual, al punto que es su pérdida la circunstancia que impulsa a las partes a poner fin a dicha relación (p. 34-35). 6.En el caso, ambas partes gozaban del derecho a no renovar el contrato de distribución a su vencimiento. Y no se verificó comportamiento previo del fabricante, de inteligencia inequívoca, que hiciera ostensible con claridad, que procedería a una nueva renovación del contrato (venire contra fáctum própium, expresión del principio general de buena fe). La mera renovación previa, aun por sucesivos períodos anuales, no puede estimarse per se, como un signo inequívoco de que la parte demandada habría de prorrogar in etérnum el contrato de distribución. Tal extensión temporal automática y previa, no constituye un comportamiento o conducta del recedente, susceptible de generar en el distribuidor la confianza de que, a cada vencimiento ulterior, la prórroga se verificaría en todo caso y sin excepción. La opción por la no renovación no contradice frontal o radicalmente el comportamiento anterior, sobre el que pudiera asentarse la confianza sobre la perdurabilidad del vínculo. En el subexámine, las prórrogas anteriores no adquieren la relevancia, en punto a la generación de confianza en el distribuidor sobre la estabilidad del vínculo, que podría asignarse a conductas de contenido significativo inequívoco, como el otorgamiento de premios en fecha reciente por el excelente nivel de ventas,

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 o el estímulo a inversiones que posibilitaren la extensión del área de distribución o la captación de nuevos consumidores. Como sostiene el autor de la cita (p. 38), el cumplimiento liso y llano de las obligaciones contractuales no es idóneo, per se, para que la contraparte funde en él su oposición a la no renovación del contrato, argumentando la confianza que aquel cumplimiento le hubiera generado. El estado de confianza que se tutela (y cuya traición se sanciona), es aquel que se genera a través de un 'plus', de un comportamiento que excede el simple cumplimiento de las prestaciones. 7.En el caso, el fabricante ejercitó lícitamente el derecho de receso o desistimiento unilateral, extinguiendo mediante su declaración de voluntad recepticia, el vínculo contractual, sin que la licitud de su opción por la cesación de la eficacia contractual, estuviera legalmente supeditada a su motivación en justa causa o incumplimiento atribuible al distribuidor. El contrato de distribución que ligara a las partes, aun cuando pudiera ser calificado como de plazo indeterminado, puede ser extinguido lícitamente por receso unilateral sin expresión de justa causa. Como sostiene Bergstein (p. 63), el principio de libertad -base de la temporalidad del vínculo obligacional- debe primar sobre otras consideraciones como la equidad, o el eventual desconocimiento de la regla, según la cual el cumplimiento de los contratos no puede dejarse librado al arbitrio de uno de los contrayentes (art. 1253 C. Civil). Es claro que este derecho no puede ser ejercitado abusivamente; el abuso de derecho es el standard de evaluación que permite determinar la licitud del desistimiento unilateral y, en su caso, la fundabilidad de la pretensión reparatoria de los perjuicios causados por el receso unilateral arbitrario, desmedido o abusivo. 8.Pero en el ocurrente el plazo del contrato de distribución no puede reputarse indeterminado. Debe considerarse su plazo como determinado, al contener cláusula de renovación automática por un período anual, al vencimiento del plazo original o cualquiera de sus sucesivas prórrogas (op. cit. p. 155). Las partes previeron el negocio a término, y regularon la facultad de receso para ambos. La cláusula de receso unilateral es de inteligencia inequívoca y beneficia a ambas partes, no advirtiéndose que en su estipulación y eficacia operativa, uno de los contrayentes se coloque en posición avasalladora o vejatoria de los derechos e intereses de la otra, ni que la superioridad económica del fabricante hubiera determinado coactivamente la suscripción de la misma. Por el contrario, tal pacto ha de estimarse como ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad y autoresponsabilidad. Como sostiene Bergstein (p. 167), quien pacta una cláusula de receso ha quedado irreversiblemente prevenido acerca de la posibilidad de éste, de manera que no puede luego alegar la nulidad (o la ineficacia) de la disposición. "Hay aquí una cuestión de 'public policy' vinculada a la seguridad jurídica y a la protección en la palabra dada, que es esencial: la tutela de la legítima confianza o expectativa del destinatario de la declaración de voluntad en la palabra que se le ha dado". 9.Destaca el autor citado la eventual incompatibilidad entre la cláusula de receso unilateral en los contratos con plazo indeterminado y el principio contenido en el art. 1253 C. Civil (p. 168). Esta norma se vincula a la condición meramente potestativa de carácter suspensivo, pero no a la extintiva, de manera tal que es ajena al receso unilateral. En sus términos: "De ahí que el art. 1253 aluda a la validez y al cumplimiento del contrato, pero no a su fin, tal como lo destacara la doctrina y la jurisprudencia española ante un texto idéntico (art. 1256 C. Civil Español)." "En el caso que nos ocupa, el vencimiento de la obligación (o la manera que ésta debe cumplirse) no se discute: las obligaciones nacen con el contrato y si no se ejecutan éste se incumple. Por lo demás, el "arbitrio" de poner fin al contrato no es absoluto: el recedente deberá, en todo caso, dar cumplimiento a las exigencias reseñadas en materia de duración mínima y oportunidad del desistimiento, a la vez que deberá abstenerse de traicionar la confianza positivamente generada". Como sostiene Rodríguez Marín (El desistimiento unilateral, p. 290), la mención del art. 1256 (nuestro 1253) al cumplimiento y a la validez, y en ningún momento a la extinción, hace pensar que el desistimiento, al referirse a extinción unilateral, no tiene cabida en los dos supuestos del citado precepto y por tanto no presupone una infracción al mismo. 10.- Según Fueyo Laneri (Instituciones de Derecho Civil Moderno, p. 290), para caracterizar el abuso de derecho se han utilizado diversos criterios, acumulándose a veces varios de entre ellos. Así, se ha juzgado que el abuso de derecho queda configurado: a) cuando el titular lo ejerce con dolo, culpa o negligencia; b) cuando lo usa de manera irrazonable, excesiva o extravagante;

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 c) o sin necesidad o interés legítimos; d) o en forma irregular o agraviante; e) o causa un perjuicio inmotivado; f) o tiene intención de perjudicar; g) o se lo ejerce en forma contraria a la moral, a las buenas costumbre o de mala fe; h) o más allá de la necesidad determinada por su destino individual; i) o cuando se lo desvía de los fines de la institución o para los que fue conferido; j) o se lo utiliza en forma contraria al derecho natural; k) o de manera que afecta la solidaridad social; 1) o se provoca un daño excesivo en relación a las consecuencias normales de su ejercicio. Gamarra (TDCU, t. 19 págs. 206-207), partiendo de la premisa de que el art. 1321 del C. Civil deja al juez un ámbito de libertad, al no vincularlo a directivas específicas de recepción expresa, enumera diversos criterios, algunos inclusive incompatibles entre sí: el fin, función social, dolo o culpa, intención de perjudicar, sin utilidad para el titular del derecho, la mala fe, la falta de interés legítimo, señalando que en los últimos tiempos la noción de buena fe, ha sido indicada como criterio particularmente relevante, para definir el ámbito de lo lícito. Pero, en el sub-exámine, no se advierte que el ejercicio del derecho de receso unilateral por el fabricante, hubiera ingresado en alguno de los criterios que descalificarían la licitud del desistimiento ad nútum. Por el contrario, la extinción contractual dispuesta por el recedente, halla sustento en la consagración convencional de dicha facultad en beneficio de ambas partes, sin que la demandada exteriorizara con su ejercicio, una conducta contraria al principio general de la buena fe que la transformara en abusiva, ni hubiera defraudado con su deducción intempestiva, la confianza lealmente suscitada en el distribuidor, en punto a la perdurabilidad de la vinculación contractual entre las partes. Es más: aun cuando se pactó expresamente, el preaviso es un procedimiento preventivo de la irrogación de perjuicios innecesarios a la contraparte del recedente y que se compadece con la actuación de la buena fe en sede de ejecución, del contrato de distribución, tornando más rigurosos los requerimientos en sede de valoración de la prueba tendiente a acreditar la abusividad del receso unilateral ejercido por el fabricante. Como sostiene Michel Klein (cit. por Cerizola-Hernández, ADCU, t. 28, p. 713), el preaviso normalmente elimina el elemento de intempestividad y, por lo tanto, neutraliza el riesgo de que el ejercicio del derecho pueda ser considerado malicioso o abusivo. 11.- En suma, siguiendo el criterio postulado por Cerizola y Hernández en el excelente trabajo de la cita, cabe sostener que la circunstancia de que el fabricante no hubiera. alegado o probado justas causas meritantes de la opción por el receso unilateral, no implica per se, que tal rescisión ad nútum se hubiera ejercitado abusivamente. En un segundo paso, gravita sobre el distribuidor el onus de acreditar que la rescisión unilateral operó abusivamente. Y en el caso, conformaba el presupuesto fáctico de la pretensión reparatoria, la actuación de mala fe del fabricante al extinguir unilateralmente el contrato de distribución y la clara falta de respaldo probatorio de tal afirmación, acarrea insoslayablemente la consecuencia gravosa de la desestimación de la pretensión. Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia FALLA: Desestimando la casación, con costas y costos. Oportunamente, devuélvase. Parga - Cairoli - Guillot - Van Rompaey - Gutiérrez Dra. Chao, Sec. Let.

CLASE 49 - Contratos Tecnológicos y de Publicidad PROGRAMA 4.3.2. Contratos tecnológicos 4.3.2.1. Generalidades 4.3.2.2. Tecnología: concepto y consideraciones sobre su transferencia 4.3.2.3. Know how 4.3.2.4. Cesión de derechos de la propiedad intelectual 4.3.2.5. Licencia de derechos de la propiedad intelectual 4.3.2.6. Informáticos 4.3.2.7. Asistencia técnica 4.3.2.8. Engineerig 4.3.2.9. Explotación de derechos de la propiedad intelectual: edición, producción, representación, entre otros. 4.3.3. Contratos publicitarios 4.3.3.1. Generalidades. 4.3.3.2. Modalidades y regulación jurídica uruguaya 4.3.3.2.1. Contrato de publicidad 4.3.3.2.2. Contrato de creación publicitaria 4.3.3.2.3. Contrato de difusión 4.3.3.2.4. Contrato de patrocinio

ESQUEMA Contratos tecnológicos. Contratos de publicidad. * CONTRATOS TECNOLÓGICOS Aquéllos cuyo objeto está constituido por el conjunto de conocimientos de la técnica, que puede ser tanto industrial como comercial. * Contratos tecnológicos Cesión de derechos de propiedad intelectual Licencia de derechos de propiedad intelectual Transmisión de know how Asistencia técnica “Ingeneering” o prestación de servicios de ingeniería * Cesión de derechos... Implica un desprendimiento de la titularidad de los bienes incorporales que se trate, de uno al otro contratante Normativa específica en Ley N° 17.011 y 17.164, sobre DA en Ley N° 9.739 * Licencia de derechos... Tiene por objeto una autorización de uso del titular a un tercero de los derechos correspondientes. Normativa específica en Ley N° 17.011 y 17.164, sobre DA en Ley N° 9.739

* Contrato de know how Una persona se obliga a transmitir a otra una serie de conocimientos, patentables o no, que guardaba en secreto, durante un tiempo determinado y a cambio de un precio. * Contrato de asistencia técnica Implica la transmisión de conocimientos relativos a la aplicación práctica, mediante el cual el transmisor proporciona al receptor su apoyo o cooperación para obtener determinados resultados prácticos en un área del saber del primero. * “Ingeneering” Tiene por objeto que una parte proporcione a la otra los datos y conocimientos necesarios para la fabricación de un equipo o una planta y para su puesta en práctica, sin que implique asistir en la práctica de tales conocimientos. * CONTRATOS PUBLICITARIOS Relacionados con la materia publicitaria, como forma de comunicación en el ejercicio de una actividad comercial con el fin de promover la contratación de bienes o servicios * Contratos publicitarios Contrato de publicidad Contrato de creación publicitaria Contrato de difusión Contrato de patrocinio * Contrato de publicidad Celebrado entre un anunciante y una agencia, por el cual ésta se encarga de la programación, preparación, creación y ejecución de la publicidad a cambio de una contraprestación. * Contrato de creación publicitaria Mediante este contrato una persona se obliga a elaborar un proyecto de campaña publicitaria a cambio de una contraprestación que abonará el anunciante o la agencia. * Contrato de difusión Contrato entre el anunciante o agencia y el medio de publicidad a través del cual éste permite la utilización publicitaria de unidades de espacio o tiempo a los primeros. * Contrato de patrocinio Aquél por el cual una persona, patrocinado, a cambio de ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica o cultural, se obliga a colaborar con la publicidad del patrocinador

EVALUACIÓN * ¿Cómo puede caracterizar los contratos tecnológicos? * Destaque particularidades de cada uno de los contratos tecnológicos analizados. * ¿Cómo puede caracterizar los contratos publicitarios? 93

* Destaque particularidades de cada uno de los contratos publicitarios analizados.

CASOS PRACTICOS CONTRATO DE LICENCIA Basándose en el contrato que se transcribe a continuación, responda qué sucedería si acaeciere alguna de las circunstancias que se enumeran a continuación, indicando en qué cláusula figura la respuesta. Tener presente que las distintas situaciones son independientes entre sí. * El licenciante celebra un contrato análogo al que se adjunta con otra persona. * El licenciatario no paga la segunda partida. * El licenciatario transmite a su vez parte de los derechos adquiridos en el contrato, sin solicitar consentimiento y ni siquiera notificar al licenciante. * El licenciante considera que los productos fabricados por el licenciatario no son de calidad y van en detrimento de la integridad del diseño. * El licenciante se niega a prestar asistencia o entrenamiento a cuatro de los designados por el licenciatario, pues no confía en su discreción. CONTRATO DE LICENCIA. En Montevideo, el 24 de marzo de 1995, por una parte: el señor Julio Devries Chinoy actuando en nombre y representación de la sociedad “Le jardin S.A.”, con domicilio constituido en la calle Misiones 1550 de esta ciudad, en adelante “licenciante”; y por la otra parte, Mario Montseny Suárez, actuando en nombre y representación de la sociedad “Jardines uruguayos Ltda.” con domicilio en la calle Ayacucho 1212 de Montevideo, en adelante “licenciataria” o “licenciatario”, quienes convienen el otorgamiento de un contrato de licencia de diseño industrial de acuerdo con las siguientes cláusulas: En Montevideo, a de : Don Rut. Nº PRIMERO: La Sociedad licenciante es titular del derecho de dominio de diseño industrial de dos juegos de mesa y sillas para jardín, la cual se encuentra debidamente registrada en la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial del Ministerio de Industria, Energía y Minería de la República Oriental del Uruguay, con el número de registro 234.567 y 234.568. SEGUNDO: Por la presente escritura, la Sociedad licenciante otorga licencia para el uso del derecho de la propiedad industrial descrito en la cláusula precedente, en forma exclusiva, en todo el territorio nacional, así como en el extranjero, a la sociedad licenciataria. La presente licencia no importa una transferencia del dominio de este privilegio, sino que faculta al licenciatario, para el uso y goce en forma tranquila, pacífica y en forma exclusiva de dicho privilegio, con la expresa prohibición de ceder a terceros los derechos derivados de este contrato;

así como se le prohibe también, la facultad de otorgar sublicencias a terceros, sin autorización expresa y anotada al reverso de este contrato, por el propio licenciante. En caso que el licenciatario desee subcontratar con terceros, en algún aspecto relativo a esta licencia, deberá existir aprobación expresa del licenciante, la cual también deberá anotarse al reverso de este contrato; el incumplimiento de esta exigencia será causal de terminación del contrato ipso facto. TERCERO: El licenciante estará obligado a presentar el último día hábil anterior al vencimiento del derecho, los comprobantes de pagos hechos por éste, para la renovación del privilegio industrial ante el Ministerio de Economía. CUARTO: El licenciatario estará obligado al pago de la suma de U$S 25.000 (dólares americanos veinticinco mil), por concepto de contraprestación de esta licencia. El pago se hará en efectivo en dos partidas: la primera, que asciende a U$S 15.000, que se abona el día de hoy, por la cual el licenciante otorga formal carta de pago al licenciatario; la segunda, que asciende a U$S 10.000, pagadera el día 15 de agosto de 1995. QUINTO: El licenciante estará facultado para fiscalizar y verificar los productos fabricados por el licenciatario, derivados de este contrato, para lo cual, deberá avisar al licenciatario con cinco días de anticipación, a la realización de la visita. SEXTO: El plazo de vigencia será de 5 años contados de esta fecha, renovable tácitamente por el período que reste para la protección legal del diseño, salvo aviso contrario, dado con seis meses de anticipación, a la fecha de vencimiento, por medio de carta certificada enviada al domicilio de la otra parte. La renovación implicará un nuevo pago del precio establecido. SEPTIMO: Si durante la vigencia de este contrato venciera la vigencia del privilegio industrial que da origen a este contrato, el licenciante estará obligado – dentro de la medida de lo posible - a solicitar su renovación, tantas veces como sea necesario, hasta completar la duración del contrato o su renovación, según sea el caso. OCTAVO: El licenciante estará obligado a proporcionar al licenciatario toda la asistencia técnica relativa a la licencia, de la cual se dejará constancia en un documento anexo a este contrato; en este se especificará el tipo de asistencia, el tiempo y lugar en que se prestará la misma. NOVENO: Estará obligado el licenciatario a cuidar y conservar la tecnología respecto de la cual se le ha concedido la licencia; así mismo, estará obligado al pago de todos los daños y perjuicios que se pueda causar al licenciante por el mal uso de la licencia. El incumplimiento por alguna de las partes contratantes, de las obligaciones derivadas del contrato, dará derecho a la parte que haya cumplido sus prestaciones, a dar por terminado el contrato ipso facto o de pleno derecho, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderle. DECIMO: Todas las dificultades que ocurrieran durante la vigencia de este contrato, en lo relativo a su interpretación, aplicación o cumplimiento, liquidación y pagos, que no puedan ser resueltas por las partes de común acuerdo, serán resueltas por un arbitro, quien actuará en única instancia sin forma de juicio, no siendo sus resoluciones susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, a los que renuncian expresamente las partes. Para tal cargo se designa al abogado Dr. Pedro Díaz domiciliado en Cuareim 1414 y en subsidio a Roberto Bruno Rey, con domicilio en la calle Caracé 905, ambos renombrados técnicos en la materia. Si estos no quisieran o no pudieran

aceptar sus cargos, la designación del árbitro se hará de común acuerdo; en caso contrario la designación del árbitro la hará la justicia ordinaria, en cuyo caso el árbitro será de derecho. DECIMOPRIMERO: Para todos los efectos del presente contrato las partes fijan como domicilio la ciudad de Montevideo. DECIMOSEGUNDO: Se faculta al portador de copia autorizada de este contrato, para solicitar las inscripciones respectivas en el Registro de la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial, así como todas las inscripciones, o anotaciones que fueran procedentes. DECIMOTERCERO: Los poderes de los representantes de las respectivas sociedades, se justifican por medio de las escrituras públicas que se exhiben, otorgadas ante Escribano, de acuerdo a derecho. De conformidad se otorga y firma en tres ejemplares en el lugar y fecha arriba indicados.

CONTRATO DE KNOW HOW 2. Basándose en el contrato que se transcribe a continuación, responder qué sucedería si acaeciere alguna de las circunstancias que se enumeran a continuación, indicando en qué cláusula figura la respuesta. Tener presente que las distintas situaciones son independientes entre sí. * El beneficiario vende máquinas de bombeo a una sociedad comercial chilena, que tiene su domicilio principal en Santiago de Chile, pero el contrato se celebra en la ciudad de Caracas donde la referida sociedad tiene una sucursal. * Al día siguiente de la rescisión voluntaria del contrato, antes del plazo establecido originalmente, uno de los gerentes da a conocer a un comerciante de la competencia los procedimientos reservados de las máquinas de bombeo. * La transmisión de conocimientos, tal como se refiere en la situación anteriormente enunciada, tiene lugar tres años después del plazo establecido originalmente como duración del contrato. CONTRATO DE KNOW-HOW. En Montevideo, el 23 de febrero de 1996, por una parte: el señor Salomón Jourdan Mieres, actuando en nombre y representación de la sociedad “Karpax S.A.”, con domicilio en la calle Santa Fé 1215, Ciudad de Buenos Aires, República Argentina, en adelante “cedente”, o sociedad cedente; y por la otra parte, Fernando Gómez Fargot, actuando en nombre y representación de la sociedad “Gómez Fargot Hnos. S.A.” con domicilio en la calle Galicia 1324, de esta ciudad, en adelante “cesionario”, o sociedad cesionaria; quienes convienen el otorgamiento de un contrato de “know how” de acuerdo con las siguientes cláusulas:

DECLARACIONES PRIMERO: A tenor que la Sociedad cedente ha fabricado después de muchos años las instalaciones de motores de bombeo XQ4 y ha adquirido una basta experiencia y renombre mundial en este campo. A que el éxito de tales instalaciones se debe que permite según una técnica y que dicho aparato ha sido logrado después de largas y onerosas investigaciones. Que dicho aparato puede ser utilizado además en operaciones o procedimientos productivos que resultan interesante para la instalación de mecanismos de riego de grandes superficies debido a la disminución de costos que permite en la misma. SEGUNDO: La Sociedad cesionaria opera en distintas áreas de la agricultura dentro del territorio de Uruguay y Argentina, donde desea utilizar el procedimiento de propiedad de la Sociedad cedente. La Sociedad cedente ha llegado a la conclusión que el procedimiento utilizado por la Sociedad cesionaria, es de total avance en materia tecnológica, y que además la Sociedad cedente reúne las garantías exigidas para fabricar los aparatos de manera satisfactoria. TERCERO: La Sociedad cesionaria ha tenido ocasión de examinar por sí misma la posibilidad de aplicación del procedimiento señalado anteriormente, para lo cual, ha tenido oportunidad de conocer este procedimiento sobre la base de la propia comunicación que ha hecho el comunicante. A tales efectos, le fue entregada toda la información referida a los mecanismos de bombeo referidos en la cláusula primera además de presenciarla personalmente en y sobre la cual ha adquirido el compromiso de mantener el secreto de esta divulgación parcial, por plazo igual a la duración del contrato. OBJETO DEL CONTRATO CUARTO: El comunicante se obliga a proveer al beneficiario, toda la información relativa, al aparato y sus métodos de producción, incluso las técnicas o secretos de fabricación, de manera que un técnico de buen nivel, pueda realizarlo en un tiempo de adaptación y entrenamiento que le será prestado por el comunicante en meses. LIMITACIONES QUINTO: El beneficiario podrá vender los aparatos referidos en la cláusula primera, además de utilizarlos para su propia explotación, pero solamente en los países extraños al Mercosur y Chile; el beneficiario no podrá fabricar ni utilizar el objeto de este contrato en otros territorios que los indicados. El beneficiario sólo podrá exportar a los referidos países y se obliga pagar una multa de U$S 250.000 en caso de realizarse una exportación en los territorios excluidos. El beneficiario se obliga a tomar las medidas necesarias para evitar que se realicen exportaciones de los objetos comprendidos en este contrato, a los territorios vedados. Si pese a ello se les llegara a exportar, el comunicante podrá poner término al contrato por simple comunicación escrita. Podrá reclamar el comunicante, indemnización por daños y perjuicios por toda violación a estas disposiciones.

SEXTO: El comunicante otorga exclusividad al beneficiario en los siguientes términos: a)

No otorgará comunicación alguna y análoga a la contenida en este contrato, para la fabricación a ningún otro fabricante Latinoamericano.

Se reserva el derecho para seguir utilizando el objeto del presente contrato.

El contrato se celebra teniendo en cuenta la personalidad y reputación del beneficiario, con lo que este no está autorizado para ceder este contrato, subcontratar ni otorgar sublicencias. ASISTENCIA TECNICA

SEPTIMO: El comunicante se obliga a entregar en el plazo de treinta días contados desde la fecha de celebración de este contrato, copias de planos, dibujos y procedimientos técnicos necesarios para la producción de los cuales deberán incluir un detalle técnico de implementación del procedimiento. Deberá proporcionar de forma clara y precisa en lenguaje todos los elementos secretos de esos procedimientos. Todo el material que se entregue no podrá ser utilizado para otros fines que los arriba descritos, o que sean diferentes a la ejecución natural del contrato. OCTAVO: El comunicante proporcionará el personal necesario y especializado, para el traspaso de los conocimientos técnicos que requiere el procedimiento objeto de este contrato. Corresponderá al beneficiario el pago de los gastos y emolumentos de dicho servicio al comunicante, conforme a lo indicado en el anexo correspondiente. NOVENO: El comunicante adquiere el compromiso de adiestrar y capacitar al personal del beneficiario en la utilización del procedimiento objeto de este contrato. MEJORAS DECIMO: El comunicante se obliga a comunicar al beneficiario, todas las modificaciones que se operen sobre el objeto del KH. y que contribuyan a perfeccionar la fabricación o a reducir el precio de reventa del producto. Dicha comunicación es obligatoria. CONTRAPRESTACIONES DECIMOPRIMERO: El beneficiario se obliga a pagar al comunicante como contraprestación de este contrato: a)

La suma de U$S 80.000 a la firma del presente contrato.

b) La suma de U$S 400 por cada aparato vendido. A tal fin, se realizará cada trimestre un recuento de los aparatos vendidos. La mora en los pagos trimestrales, dará lugar a la aplicación del máximo interés legal.

Si el beneficiario no efectúa el pago en los términos convenidos, el comunicante se reserva el derecho de rescindir el presente contrato, después de la mora, y de exigir la devolución de la documentación entregada. VIGENCIA DEL CONTRATO DECIMOSEGUNDO: El presente contrato tiene una duración de a contar de esta fecha. A la expiración anticipada, normal o prorrogada de¡ presente contrato, el beneficiario se obliga a no continuar usando el KH., concedido o de dejar esta actividad. Este se compromete a restituir dentro de los días siguientes a la terminación de¡ contrato, todo el material entregado por el comunicante, al beneficiario, sin poder conservar reproducciones, copias o fotocopias. DERECHO APLICABLE DECIMOTERCERO: A este contrato le será aplicable, la legislación de la Repùblica Oriental del Uruguay. ARBITRAJE DECIMOCUARTO: Todas las controversias que surgieran con motivo de la interpretación de¡ presente contrato, serán resueltas definitivamente por un árbitro designado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio del Uruguay, siguiendo sus reglamentos. Se otorga y firma en tres ejemplares de su igual tenor, en el lugar y fecha arriba indicados.

LINKS ZULOAGA, Carlos Enrique, “Los contratos publicitarios” http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/podium/cont/31/pr/pr12.pdf ídem en: http://www.revistanotarios.com/?q=node/373

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

BIBLIOGRAFÍA EXTRANJERA FARINA, Juan M., “Contratos comerciales modernos”, Buenos Aires: Astrea, 1993. CABANELLAS, Manuel, “Licencias y transferencia de tecnología”, Buenos Aires: Heliasta, 1980. STUMPF, Herbert, “El contrato de Know How”, Bogotá: Temis, 1984.

LINKS “Contratos de Transferencia de Tecnología”, Doricela Mabarak, (artículo general, interesante, concreto) http://letrasjuridicas.com/Volumenes/20/mabarak20.pdf “Franquicias y licencias: ¿Qué son y en qué medida pueden beneficiarnos?” (de la Division PYME de la OMPI) http://www.wipo.int/sme/es/documents/franchising.htm

CHECKLIST Checklist antes de celebrar un acuerdo de transferencia de tecnología http://www.emotools.com/static/upload/files/ES_Check_list_before_entering_into_a_TT.pdf

DOCUMENTOS Ponencia presentada en “V Semana Académica del Instituto de Derecho Comercial del Uruguay - Maldonado 2003” Pactos de Confidencialidad en los Contratos Tecnológicos Beatriz Bugallo Montaño I – NOCIONES PRELIMINARES 1. Introducción. Objeto de la exposición Para introducir el estudio de los pactos de confidencialidad debemos comenzar por plantear algunos conceptos básicos para el desarrollo de nuestras reflexiones en torno a un objeto tan particular como lo es el conocimiento secreto al que se accede en ocasión de la celebración de contratos tecnológicos. Nos referiremos a conceptos de caracterización fundamentalmente doctrinaria que, para evitar confusiones, conviene calificar previamente: contratos tecnológicos y pactos o acuerdos de confidencialidad. Contratos tecnológicos, son aquellos cuyo objeto está constituido por el conjunto de conocimientos de la técnica, que puede ser tanto industrial como comercial. Entre estos se encuentran la cesión de derechos de propiedad intelectual, licencia de derechos de propiedad intelectual, la transmisión de know how, el contrato de asistencia técnica y el contrato de “ingeneering”. Presentan características diversas. En algunos casos se trata de la transmisión de derechos relacionados con la propiedad intelectual, en otros de un contrato de prestación de servicios. En el caso del contrato de know how, la información confidencial será el eje, el centro de las prestaciones objeto del contrato. En las demás modalidades enunciadas, suele acompañar otras prestaciones con la finalidad de facilitar la aplicación práctica del objeto el contrato. En todo caso, nos interesa la trasmisión de información reservada, confidencial o no divulgada que acompaña a otras obligaciones o que constituye el objeto de los distintos contratos tecnológicos. Por otra parte, son pactos o acuerdos de confidencialidad los que imponen usualmente al tomador de la información, la obligación de no transmitir a terceros por ningún medio la tecnología cuyo acceso y derecho

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 a uso o explotación se adquiere y también tomar todas las precauciones necesarias a tal fin. Constituyen un convenio entre dos o más partes para establecer las condiciones por medio de la cuales se preservará el secreto de las informaciones que ellas se comuniquen. Los pactos de confidencialidad son una modalidad particular de obligaciones entre las partes, las que definen específicamente su extensión, su objeto. Se regulan, como tales, por las disposiciones generales en materia de contratos. Su importancia es fundamental en cuanto es muy frecuente la adquisición de tecnología de terceros en los países latinoamericanos, particularmente las PYMES. Por último, destacamos que la tecnología no es solamente objeto de pactos millonarios o contratos entre grandes empresas. Podemos encontrar problemas y cuestiones de esta temática en las más diversas áreas de producción o prestación de servicios del mercado. 2. Terminología adoptada “Confidencialidad” es la cualidad de confidencial, adjetivo éste que significa que se hace o se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas. Esta expresión realiza una clara referencia a una información no divulgada, pero compartida. “Secreto” proviene del latín secrētum y presenta varias acepciones. En cuanto a las que nos resultan relevantes, destacamos que significa: cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta; reserva, sigilo; conocimiento que exclusivamente alguien posee de la virtud o propiedades de una cosa o de un procedimiento útil en medicina o en otra ciencia, arte u oficio. Una información secreta se puede transmitir confidencialmente a otra persona. En el caso de los contratos tecnológicos, que se caracterizan por ser onerosos, la transmisión se realiza a cambio de un precio o de cualquier contraprestación que las partes hayan acordado. En cuanto a la naturaleza de la información objeto de pacto de confidencialidad encontramos una interesante variedad. Puede tratarse de invenciones y procesos no patentados, futuros productos o futuros modelos o diseños, proyectos de investigación, documentos reservados de una empresa como pueden ser dibujos, esquemas, pruebas, test, manuales de entrenamiento; información sobre el marketing, compras, planificación o de los clientes de la empresa. A su vez se utilizan muy diversas expresiones en relación con la información secreta que dispone una empresa en el mercado. Se habla de secreto comercial, secreto empresarial o secreto industrial. En este caso optamos por la referencia al denominado secreto industrial y, en particular, vinculado a los contratos tecnológicos. Dejamos de lado en este estudio, por tanto, la información confidencial referida a cuestiones de organización comercial, contable, así como datos personales cuya confidencialidad se impone por diversa normativa. El pacto o acuerdo de confidencialidad en materia de conocimientos tecnológicos suele denominarse, además de las expresiones ya mencionadas, “obligación de discreción” o “pacto de secreto”. En inglés se habla de “confidentiality agreement”, “secrecy agreement”, “non-disclosure”. Luego del AADPIC, en el que se regula la “información no divulgada” como propiedad intelectual, se hace frecuente referencia a la obligación de no divulgar. Divulgar significa publicar, extender, poner al alcance del público algo. De modo que, cuando alguien otorga un pacto de no divulgación se obliga a no dar a conocer, contrae específicamente una obligación de no hacer. Todas estas expresiones dan cobertura al objeto de este estudio. Por nuestra parte hemos adoptado la expresión mencionada en el título de esta ponencia, porque consideramos que hace más clara referencia a

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 las facetas contractuales que estamos analizando. En cuanto a la materia específica, el secreto industrial, la información no divulgada o los contenidos secretos en materia tecnológica, el derecho uruguayo no contiene normativa nacional que la reglamente de manera integral. Esto no significa que no exista regulación pues, como enseña Gómez Segade, la importancia y complejidad del papel que juega el secreto en las esfera jurídica determinan que se encuentre regulado, atendiendo al objeto sobre el que recae el conocimiento reservado. 3. La normativa uruguaya en materia de información no divulgada La realización de un pacto no es la única vía jurídica de proteger la información confidencial, secreto o no divulgada. En el derecho comparado y en el derecho uruguayo encontramos distintos niveles jurídicos de protección para dicho objeto. Desde el punto de vista del derecho de origen internacional, Uruguay ha incorporado también al derecho positivo aplicable al Convenio de la Unión de París por decreto ley N° 14.910 de 19 de julio de 1979. De este modo, la normativa que persigue la competencia desleal inserta en el artículo 10 bis del citado Convenio constituye derecho aplicable a la hora de defender la información no divulgada de la empresa. Se refieren a esta cuestión disposiciones de la ley de patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales, Nº 17.164, cuyo artículo 111 reglamenta la transferencia de tecnología. Se encuentran, además, las disposiciones del Código Penal, fundamentalmente el artículo 302 que tutela el secreto. Asimismo, desde el momento que el país ha ratificado el Tratado constitutivo de la OMC, que impone el AADPIC resulta de aplicación, en lo que corresponda, el precepto contenido en el artículo 39. En la consideración más general de todas, también se podrá llevar a cabo una acción por enriquecimiento injusto. Reseñaremos algunos de estos distintos caminos de protección. 3.1. Protección por el régimen de la competencia desleal La apropiación del know how de un operador del mercado, en su concepto de conocimiento secreto, es un acto deshonesto. Por lo tanto, para nuestro derecho constituye un acto de competencia desleal. Uruguay no ha sancionado normativa legal específica para la competencia desleal, debiendo entonces recurrir al artículo 10 bis del Convenio de la Unión de París que integra el derecho positivo nacional. De esta forma, si la apropiación del know how genera engaño o confusión, incluso se estará ante uno de los supuestos previstos en el propio artículo 10 bis. Cuando se vulnera un secreto industrial, en el entendido que se puede estar ante un acto de competencia desleal, se podrán accionar los mecanismos generales de derecho respectivos. 3.2. Transferencia de tecnología La transferencia de tecnología aparece regulada por primera vez en la normativa nacional de la propiedad industrial, mediante la referencia a la posibilidad de registro de su contrato, en el artículo 111 de la ley de patentes, aunque sin conceptualizarla. A falta de definición legal el concepto es tomado por la doctrina, en su más amplia acepción, considerando transferencia de tecnología los acuerdos contractuales según los cuales se transmite un conjunto de

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 conocimientos, sean patentables o no, estén o no protegidos por algún sistema legal, ya sean correspondientes a los institutos de la propiedad intelectual o al secreto industrial o empresarial. La transferencia de tecnología opera, pues, contractualmente, según acuerdo del dador y el receptor, por diversas vías, apelando a diversas posibilidades contractuales. De esta forma, por ejemplo, cuando el objeto del contrato es autorizar el uso de un derecho de patentes, su titular celebra un contrato de licencia con quien resultará autorizado. O, cuando se trata de conocimientos no protegidos por institutos de propiedad intelectual que implican comunicar la forma de realización de algún tipo de gestión, su titular celebra un contrato de transferencia de know how, sea lo transmitido secreto o no, el cual puede tener diversos contenidos. Considerando pues que se trate de información no divulgada, de carácter tecnológico, que implique un conocimiento secreto, puede ser abarcada por este concepto. En Uruguay contamos solamente con el artículo 111 de la ley de patentes que crea el registro de los contratos que tengan por objeto la transferencia de tecnología, investigación y desarrollo, contratos de franquicia y similares, los cuales producirán efectos ante terceros a partir de su inscripción. En esta amplia consideración de tecnología quedan incluidos los conocimientos secretos denominados del “know how”, que hasta ahora no tenían regulación alguna en el derecho uruguayos. No hay norma alguna que reglamente este artículo, ni este Registro, que no ha recibido – según tenemos entendido – inscripción alguna. 3.3. Tutela penal del secreto En caso de tratarse de contratos de transferencia de tecnología, cuyos conocimientos sean secretos y no se encuentren protegidos legalmente, cabe la aplicación de las normas de derecho penal tutoras del secreto profesional. Entre los delitos contra la inviolabilidad del secreto, el artículo 302 del Código Penal uruguayo de 1934, sanciona a quien "sin justa causa revelare secretos que hubieran llegado a su conocimiento, en virtud de su profesión, empleo o comisión". El infractor será castigado, cuando el hecho causare perjuicio, con pena de multa. Dentro de esta figura penal está incluida la información no divulgada, tal como la caracteriza el artículo 39 ADPIC. II – PACTOS DE CONFIDENCIALIDAD 4. Función. El incremento de la contratación tecnológica, particularmente del contrato de licencia de tecnología determina que los pactos de confidencialidad sean cada vez más frecuentes. En numerosas situaciones de transferencia de conocimientos, aún cuando nada se haya establecido expresamente, puede considerarse amparado el secreto industrial, constando la mera referencia a tal calidad. Sin embargo, estimamos preferible la existencia de un acuerdo expreso, pues delimita derechos y obligaciones de las partes, y además porque: a. deja en evidencia la calificación de confidencial o secreta la información determinada en el contrato; b. la contraparte, no puede aducir que no sabía que determinada información era confidencial o secreta.

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Otra de las ventajas de la celebración de un contrato es que puede incluirse una cláusula compromisoria para activar el recurso al arbitraje en caso de litigio y no afectar el secreto de la información ventilando la cuestión judicialmente. Por otra parte, la reglamentación de la reserva de información a terceros es particularmente importante en los sectores donde se verifica alto grado de subcontratación, pues incluso pueden dar lugar a verdaderos pactos anticompetitivos. Para que sea realmente útil el contrato la referencia o descripción de la información que se considera secreta o que constituye el objeto de la obligación de no divulgar, deberá ser precisa. La precisión no implica detalle, sino que el área que se trate no deberá generar dudas. De todas formas, como los contratos deben cumplirse de buena fe, sobre la base de este principio se calificarán las dudas que se pudieran plantear. Evidentemente, se destaca la función tuitiva de estos pactos desde la perspectiva del dador de tecnología. En el marco temático, no constituye tema menor el interés de la empresa en vías de desarrollo y los intereses del país en el cual ésta se emplaza. 5. Personas obligadas por los pactos de confidencialidad Usualmente se trata de una obligación del tomador de tecnología, pero tratándose de casos en que para la transferencia de tecnología el dador y su personal tenga que entrar en contacto con información del tomador que pudiera tener tono de confidencial, se pacta como una obligación bilateral. Una de las oportunidades más frecuentes de pactos de confidencialidad es la relación jurídica entre trabajador y empleador. Del punto de vista formal, hay variedad pues puede pactarse tanto una cláusula del contrato de trabajo como un documento ajeno al contrato. Sin perjuicio de una expresa referencia a la confidencialidad siempre quedará vigente una obligación de no realizar competencia desleal con el empleador ni con el exempleador en cado de finalización del contrato. Las situaciones de mayor complejidad surgen cuando las partes enfrentadas son ambas comerciantes o empresas operadoras del mercado, por enmarcarse su conducta en el derecho de la competencia. En estos casos, la obligación de confidencialidad en torno a información secreta suele documentarse, no es frecuente que sea oral. Usualmente constituye una cláusula del contrato, acompañada en ocasiones por un pacto de no competencia. 6. Contenido del pacto El objeto de transmisión de la parte dadora de información debe ser información secreta. En relación con los contratos tecnológicos, como ya comentamos incluimos la referencia al denominado “secreto industrial”. Muchas veces es la información complementaria sobre la operatividad de una patente. Gómez Segade indica tres requisitos para la existencia del secreto industrial: a. carácter oculto; b. voluntad de mantener el secreto, elemento subjetivo; c. interés en mantenimiento del secreto, elemento objetivo. Este conocimiento amparado como secreto no tiene por qué existir efectivamente. Puede tratarse del caso de que se está buscando desarrollar una investigación en determinado sector o área industrial y, como se generarán conocimientos que se quiere que estén amparados por el secreto industrial, el contratante del

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 investigador necesita tener claros dichos aspectos. A su vez, podemos distinguir en el pacto de confidencialidad dos facetas: a. por un lado, hay un acceso a información confidencial, secreta o no divulgada, b. por otro lado, hay una obligación de no divulgar, guardar secreto, impedir divulgación. La obligación relacionada con la confidencialidad puede calificarse como obligación de no hacer, en tanto corresponde que el obligado no realice actos o no tenga omisiones que admitan la difusión. También es una obligación de hacer, en tanto debe guardar reserva y tomar las medidas necesarias para que no trascienda al público la información a la cual a accedido. En algunos casos el pacto de confidencialidad se complementa con la obligación de no investigar o no pretender analizar cómo se encuentra fabricado o compuesto determinado producto. Se habla en estos casos de “black-box agreements”, o cláusulas de caja negra, procurando de esta forma que se encuentre vedado el acceso a información confidencial. Este es un caso típico de obligación de no hacer que deja pendiente de discusión la situación de un acceso al conocimiento “prohibido” por vía accidental. ¿Implica que debe extenderse una obligación de no divulgar también a este caso? Entendemos que sí, pero no de fuente contractual, sino por lo que implica la aplicación del derecho de la competencia desleal. La importancia fundamental del pacto es la definición de contenidos y la determinación de la extensión de la obligación de confidencialidad. Tratándose de información no divulgada, hay un valor protegido más allá de la existencia o no de pacto expreso: vimos ya que en el derecho uruguayo se protege a esta información, aún cuando se una protección muy básica o no estructurada. Sin embargo, resulta evidente como mejor instrumento para los derechos que la expresión del objeto de la confidencialidad facilita el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Finalmente, corresponde aclarar que no toda información puede ser objeto de pacto de confidencialidad. Debe tenerse en cuenta que hoy en día con los frecuentes y cada vez más posibles procedimientos de ingeniería inversa pueden develarse los mecanismos que se pretenden proteger con facilidad. De esa forma el pacto debe ser precedido de la pregunta de si puede efectivamente protegerse el conocimiento que pretender ser objeto del contrato. 7. Pactos precontractuales La celebración de contratos tecnológicos exige especialmente instancias previas de análisis de adecuación de la tecnología ofrecida y de costos de la inversión. Estos pactos habitualmente contienen la obligación del proveedor de proporcionar el know how o información reservada y el material pertinente para acceder a ella, que permitan a quien pretende contratar el correcto análisis de la tecnología e iniciar los preparativos para una posible contratación. Por otra parte, obligan a este último a guardar secreto sobre ese material y devolver todo sin quedarse con copias. El titular de la información la debe exponer a la consideración del potencial contratante, a efectos de definir la conveniencia de una contratación. Por ello, resulta aconsejable – y se estila - celebrar convenios preparatorios que concedan cobertura legal a dicho lapso. El documento debería expresar fecha, extensión y forma en que se develará información, aclarando derechos y obligaciones de las partes. En estos casos, evidentemente, la obligación se limita al contenido de la información, no a las condiciones comerciales de contratación.

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8. Delimitación de los pactos durante la vigencia de un contrato de transferencia de tecnología Los pactos, durante la vigencia del contrato suelen establecer: a. que se reconoce que el dador de la tecnología que se describe o indica es el único titular de la información; b. el carácter de confidencial, no divulgada o secreta de dicha información; c. que la información no podrá ser transmitida o divulgada a ninguna persona sin consentimiento o autorización expresa del dador de tecnología d. que la información que se transmite lo es a los solos efectos de posibilitar una explotación o el desarrollo específico del tomador de la tecnología. e. obligación del tomador de tecnología de garantizar que ningún empleado o ninguna otra persona vinculada a su empresa pueda transgredir esta obligación de secreto ni que pueda divulgar la información. El plazo de estas obligaciones podrá ser el que corresponda al contrato respectivo. En caso que se trate de información secreta en relación con la implementación de una patente, aún cuando la patente hubiera caído en el dominio público tales conocimientos merecerán – eventualmente – ser objeto del pacto de confidencialidad. 9. Obligación contractual para luego de la vigencia del contrato o del acceso a la información En estos casos se suele plantear como problema central la determinación del lapso durante el cual habrá de guardarse el secreto. La duración no puede ser indefinida o perpetua porque no puede serlo la limitación de la libertad individual. Una duración excesiva, “cien años de silencio”, tampoco es admisible. De modo que habrá que establecer un plazo razonable. Tratándose de conocimiento secreto afín o conexo con institutos de la propiedad intelectual un plazo máximo razonable tiene que ver con el tiempo de explotación que puede merecer la creación respectiva. 10. Incumplimiento o rescisión de la obligación Corresponde comentar, básicamente, que constituyen un pacto de base contractual, y por lo tanto deberán ser aplicadas las disposiciones correspondientes al incumplimiento de los contratos comerciales. La obligación de hacer o de no hacer es un comportamiento determinado que se espera del obligado. El acreedor persigue una finalidad con ello, más allá de la conducta del propio obligado. De todas formas, ha de tenerse cuidado con la redacción para evitar obligaciones “imposibles”. En materia de tecnología, tiene lugar la denominada “teoría de la divulgación inevitable”. Hay casos en los cuales la propia explotación de un producto o procedimiento deja en evidencia cuestiones que se pretendía proteger. Otro punto de sumo interés en materia de incumplimiento del contrato o como posible causal de rescisión

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 tiene que ver con la efectiva calidad de secreto del conocimiento objeto de la obligación de reserva. Si se tomó algo como secreto, como afirmación del dador de tecnología, en caso que resulte evidente que no lo es podrá ser objeto de rescisión de contrato. III - CONCLUSIONES El pacto de confidencialidad no es la única forma de protección del conocimiento secreto en materia tecnológica, pues puede encontrarse sustento legal específico (aún al nivel básico de nuestro país). Sin embargo, consideramos preferible el pacto expreso para una mejor determinación de las obligaciones de las partes. De todas formas, el pacto de confidencialidad, para ser eficiente, se integra en una serie de acciones que debe realizar el empresario titular de tales conocimientos que pretende mantener en reserva. Los esquematizamos en la siguiente forma. 1. Identificación de la información o conocimiento secretos que puede tener una empresa. No todo lo que es secreto puede ser transmitido. 2. Plantear una “política de protección interna” de la empresa que incluya acciones en relación con el personal que esté en contacto necesariamente con tales datos y que impida que quienes no lo necesitan para su trabajo accedan a él. Recurso a los pactos de confidencialidad con el personal de la empresa. 3. Tomar medidas técnicas para impedir la divulgación, seguimiento tecnológico de documentos, protección eficiente de seguridad. 4. Tomar precauciones al tratar con terceros o “política de protección externa” que incluye a los pactos de confidencialidad. La temática involucra aspectos del derecho de la competencia: tanto desde las perspectiva de lo que puede implicar la trasgresión de la obligación de confidencialidad (competencia desleal) como del abuso que pueden encerrar en algunos casos tales pactos (como conductas anticompetitivas, fundamentalmente desde la óptica de la defensa de la competencia). Si se trata de contratación internacional incluso puede tenerse en consideración diversas perspectivas relacionadas con los intereses de los países en que residen las partes, como las situaciones que pueden ser consideradas abusivas.

BIBLIOGRAFÍA DESSEMONTET, François, “Los acuerdos de confidencialidad”, en “Revista de Derecho Industrial”, tomo 12, número 37, Buenos Aires 1981. (cit “Los acuerdos de confidencialidad”) -----, “The legal protection of know how in the United States of America”, Geneva, Droz, 1976. (cit. “The legal protection”) FARINA, Juan, Contratos comerciales modernos : modalidades de contratación empresaria, 2da. edición, Buenos Aires: Astrea, 1999. FINKENTSCHER, “La tipología”, 4 RDI 1982.

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GOMEZ SEGADE, José Antonio, “El secreto industrial (know how). Concepto y protección”, Madrid: Tecnos, 1974. MADANY, Beatrice, “El Código Internacional de conducta para la transferencia de tecnología y el comportamiento de las sociedades trasnacionales: intento de evaluación”, 4 RDI 1982, pág. 51 y ss. SINGH, Rana, FINNEGAN, Marcus, “Cuestiones de confidencialidad en los contratos de transferencia de tecnología con países en desarrollo”, en 4 RDI 1982, pág. 343 y ss. (cit. “Cuestiones de confidencialidad”) STUMPF, Herbert. El Contrato de Know How. Bogotá, Temis, 1984.

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CLASE 50 - Contratos de Garantía PROGRAMA 4.6. Contratos de garantía comercial 4.6.1. Garantías reales. 4.6.1.1. Hipoteca 4.6.1.2. Prenda y sus modalidades 4.6.2. Garantías personales 4.6.1.3. Fianza y sus modalidades 4.6.1.4. Aval, remisión a Unidad siguiente.

ESQUEMA CONTRATOS COMERCIALES Contratos de garantía. * Garantías: principio general "los bienes todos del deudor responden por el cumplimiento de sus obligaciones" , artículo 2368 del Código Civil. * Clases de garantías REALES PERSONALES * Garantías reales Son aquéllas en las que se afecta un bien, mueble o inmueble, al cumplimiento de la obligación contraída. * Garantías Reales HIPOTECA PRENDA * Hipoteca Hipoteca comercial (a. 766-782 Ccom.) Hipoteca marítima Hipoteca aeronáutica * Prenda Prenda comercial (a. 741-765 Ccom.) Prenda sin desplazamiento (Ley 17.228 de 7/1/2000) Warrant Prenda de títulos valores * Garantías personales Son aquéllas en las cuales una persona se obliga patrimonialmente, en forma personal, al pago de la obligación contraída por el deudor de un determinado contrato, en caso que este último no cumpla con lo pactado.

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* Garantías personales Fianza comercial Aval

EVALUACIÓN * ¿Qué diferencias hay entre los contratos de garantía real y garantía personal? * Elija dos de cada uno y presente sus características en materia comercial.

CASOS PRÁCTICOS

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

LINKS “El contrato autónomo de garantía a primera demanda”, Andrés Ortiz Herbener análisis desde el derecho ecuatoriano http://www.revistajuridicaonline.com/index.php? option=com_content&task=view&id=144&Itemid=85

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CLASE 51 - Intermediación financiera PROGRAMA 4.4. Intermediación financiera y su contratación. 4.4.1. Generalidades 4.4.2. El sistema de intermediación financiera. 4.4.2.1. Concepto 4.4.2.2. Principales aspectos de su regulación 4.4.2.3. Secreto bancario

ESQUEMA Intermediación Financiera. * Régimen normativo DL 15.322 de setiembre de 1982 Circulares del BCU * Intermediación financiera. Concepto. realización habitual y profesional de operaciones de mediación e intermediación entre la oferta y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos * Entidades de intermediación financiera Bancos o bancos cooperativos bancos de inversión casas financieras instituciones financieras externas cooperativas de int. financiera administradoras de consorcios mediadores financieros * BCU Potestades reglamentarias en la materia Constitución, control de funcionamiento y liquidación A través de la Superintendencia de Instituciones de Intermediación financiera * Secreto bancario, a 25 DL 15.322 Las empresas de intermediación financiera no podrán facilitar noticia alguna sobre los fondos y valores que tengan en cuenta corriente, depósitos o cualquier otro concepto, pertenecientes a persona física o jurídica determinada. Incluye informaciones confidenciales * Relevamiento del secreto

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Autorización expresa y por escrito del interesado Por resolución fundada de la justicia penal Por resolución fundada de la justicia competente, si estuviera en juego una obligación alimentaria

EVALUACIÓN * Concepto legal de intermediación financiera. Análisis de los elementos. * ¿Se encuentra el concepto de intermediación financiera en nuestro derecho positivo? * ¿Qué entidades pueden desarrollar actividades de intermediación financiera en el Uruguay? * Clasificación de las operaciones bancarias. Mencione un ejemplo de cada una. * ¿Las operaciones de Banco son comerciales? ¿De dónde surge la comercialidad de las mismas? * Un señor que en la esquina del casino presta dinero, ¿es comerciante? ¿Realiza intermediación financiera en los términos que preceptúa el DL 15.322? Fundamente su respuesta. * ¿Qué operaciones realizan privativamente los Bancos?

CASOS PRÁCTICOS BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

LINKS Normativa uruguaya. Banco Central del Uruguay http://www.bcu.gub.uy/Acerca-de-BCU/Normativa/Paginas/Leyes-Instituciones-Financieras.aspx

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CLASES 52 y 53 - Contratos bancarios PROGRAMA 4.4.3. Características generales de dicha contratación. Clasificación. 4.4.4. Préstamo bancario. 4.4.5. Contrato de apertura de crédito. 4.4.6. Contrato de descuento. El redescuento. 4.4.7. El crédito documentado. 4.4.8. El contrato de crédito de uso o “leasing”. 4.4.9. Factoring – Underwriting. 4.4.10. Contrato de depósito. 4.4.11. Servicios de caja de seguridad o coffre forts. 4.4.12.La tarjeta de crédito.

ESQUEMA Operaciones Activas. Tarjeta de crédito. Leasing. * Operaciones de Banco ACTIVAS PASIVAS NEUTRAS * Operaciones Activas PRESTAMO APERTURA DE CREDITO DESCUENTO CREDITO DOCUMENTARIO FACTORING * PRESTAMO El Banco entrega una suma de dinero cierta y determinada El prestatario puede usarla y está obligado a reembolsarla en el plazo estipulado * APERTURA DE CRÉDITO Contrato por el cual el banco se obliga a cambio de una comisión, a poner a disposición de una persona determinada suma cierta de dinero o a realizar otras prestaciones, por un cierto tiempo o tiempo indeterminado, sin que se obligue el cliente a usar el crédito * DESCUENTO Contrato por el cual un banco anticipa a su cliente dinero, sobre el importe de un crédito a vencer, descontando los intereses correspondientes al tiempo que media entre el anticipo y el vencimiento del crédito descontado. * CREDITO DOCUMENTARIO Contrato por el cual un banco asume en forma personal la obligación de pagar a un tercero, una

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suma de dinero equivalente al monto del crédito, que abriera por orden de su cliente, contra la presentación de la documentación pertinente. * FACTORING Una de las partes adquiere todos o una porción de créditos que la otra tiene frente a sus clientes, adelanta el importe de dichas facturas (factoring con financiación), se encarga del cobro de ellas y, si así se pacta asume el riesgo de la insolvencia de los deudores. * TARJETA DE CRÉDITO Negocio que supone la celebración de distintos tipos de contratos y revelaciones jurídicas de diversa naturaleza: - entre emisor y comerciante - entre emisor y adherente (usuario), que establece condiciones de uso de la tarjeta; - el usuario firma el comprobante que acredita un contrato de compraventa o prestación de servicios. * Leasing – Crédito de Uso Desplazamiento de los riesgos inherentes al dominio * Modalidades Leasing financiero Lease-back Leasing operativo *Leasing financiero, noción Contrato entre sociedad leasing (SL) y usuario Adquisición por la SL de un bien previamente designado por el usuario Cesión de uso durante plazo contractual Pago de cánones periódicos Opción de compra final * Crédito de uso – Leasing Normativa uruguaya Ley Nº 16.072 de 9/X/1989 Ley Nº 16.205 de 6/IX/1991 Modificaciones tributarias * Crédito de uso Contrato por el cual una institución financiera se obliga frente al usuario a permitirle utilizar un bien por un plazo determinado y el usuario se obliga a pagar por esa utilización un precio en dinero abonable periódicamente teniendo éste, vencido el plazo, triple opción: * Triple opción Compra del bien a favor del usuario (valor residual) Prórroga, a favor del usuario Venta en remate y el usuario obtiene excedente sobre precio final * Valor residual Valor del mercado del bien que se espera obtener por la venta a la fecha de finalización del contrato

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previa deducción de la amortización producida y reavaluado según el criterio de inflación elegido * Objeto de C/U Bienes muebles no fungibles y bienes inmuebles cualquiera sea su destino * Requisitos formales del contrato Instrumento público o privado Inscripción registral * Efectos de la inscripción registral Derecho real de garantía Ejecución forzada específica * IVA – Condiciones de exoneración Plazo contractual no menor a 3 años Que bienes no sean vehículos no utilitarios, bienes muebles destinados a la casa-habitación Usuario sujeto pasivo del IRIC, IRA, IMEBA * Crédito de uso operativo, art. 636 y 637 Ley N° 17.296 El crédito de uso operativo es el contrato por el cual una persona física o jurídica se obliga frente al usuario a permitirle la utilización de un bien, por un plazo determinado y el usuario se obliga a pagar por esa utilización un precio en dinero abonable periódicamente. ... Triple opción al vencimiento del plazo establecido. Art. 637: aplicación de disposiciones del leasing financiero Operaciones Pasivas. Operaciones Neutras. * OPERACIONES PASIVAS DEPOSITO BANCARIO REDESCUENTO * Depósito Bancario Contrato por el cual un banco recibe de su cliente una suma de dinero, de la cual puede disponer libremente, obligándose a restituirla en la misma especie y cantidad, en el plazo convenido, remunerando al cliente con un interés * Redescuento Operación simétrica al descuento, que realiza el banco descontante ante el Banco Central del Uruguay * OPERACIONES NEUTRAS CUENTA CORRIENTE BANCARIA CAJAS DE SEGURIDAD REPORTO

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* Cuenta Corriente Bancaria Contrato por el cual el banco se obliga a realizar por cuenta de su cliente, todas las operaciones inherentes al servicio de caja, contabilizando sistemáticamente los ingresos y egresos de fondos. * Contrato de cofre fort Contrato por el cual el banco se obliga a conceder el uso de un espacio de reducidas dimensiones, denominado caja de seguridad o cofre fort, a cambio de un precio, sin conocer su contenido y obligándose a custodiar el recinto * Pase o reporto Transferencia por precio al contado de valores determinados, mediante compromiso de readquisición en el mismo acto, a plazo, por un precio distinto

EVALUACIÓN * Naturaleza jurídica del depósito bancario. * La cuenta corriente bancaria ¿qué tipo de operación bancaria es? Diferencias con la cuenta corriente mercantil. ¿Qué ley regula la cuenta corriente bancaria? * ¿Qué es la apertura de crédito? * Concepto del contrato llamado "crédito documentado". * ¿Qué es un "cofre-fort"? Naturaleza jurídica del contrato de "cofre-fort". * ¿Qué son las operaciones de descuento y de redescuento? * La operación bancaria de descuento. Concepto y naturaleza jurídica. * ¿Qué diferencia hay entre la apertura de crédito y préstamo? * Secreto bancario: qué información está comprendida en esta obligación. ¿Dónde está regulado? ¿Qué sanciones se aplican? ¿Hay excepciones? * ¿Qué es la tarjeta de crédito? ¿Qué relaciones jurídicas - obligaciones y deberes existen para cada uno de los elementos personales que intervienen en esta operativa?

CASOS PRACTICOS CONTRATO DE CREDITO DE USO (LEASING) Basándose en el contrato que se transcribe a continuación, responder qué sucedería si acaeciere alguna de las circunstancias que se enumeran a continuación, indicando en qué cláusula figura la respuesta. Tener presente que las distintas situaciones son independientes entre sí. * El tomador deja de pagar el canon mensual pues considera que mientras un ómnibus no funciona pues se encuentra en reparación está suspendida su obligación de pago.

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* El tomador arrienda una de las unidades que el arrendatario destina a casa rodante. * El Banco quiere ingresar al establecimiento del tomador para constatar el estado de las unidades y este último se lo impide. * El tomador deja de pagar la cuota mensual. * Vence el término del contrato y el tomador no formula ninguna opción.

CONTRATO DE CREDITO DE USO. (LEASING). En la ciudad de Montevideo, el 15 de julio de 2007, entre: POR UNA PARTE: el Banco Della Piazza debidamente representado por Luciano Castro y Julio Aguerre en adelante llamado "el Banco", Y POR OTRA PARTE: “Javier Hernández S.R.L.” representada por Javier Hernández Pomoli, en adelante llamado “tomador”, se ha convenido en el siguiente contrato de crédito de uso (leasing), que se regirá por las cláusulas que se pasa a exponer: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Primero: El Banco da en uso al tomador, y éste acepta, el siguiente bien: cinco unidades de transporte con carrocería marca Marcopolo y motor marca Mercedes Benz, modelos B543 y AXZCT 30, respectivamente, que han sido elegidas por el tomador para que el Banco las adquiera de su fabricante brasilero en ambos casos, según orden de compra que firmada por ambas partes se agrega formando parte de este contrato. Serán destinadas a la empresa de transporte del tomador en leasing. Segundo: El tiempo durante el cual puede el tomador usar del bien objeto de este contrato es de cinco años comenzando a contarse desde que el tomador reciba la entrega del mismo directamente del vendedor, sin que tenga derecho a ejercitar recurso alguno contra el Banco por el retraso en que aquél pudiera incurrir en el cumplimiento de su obligación de entregar el bien como vendedor. Este contrato no es susceptible de ser prorrogado por reconducción tácita. Tercero: El tomador se obliga a abonar al Banco en concepto de alquiler mensual, la suma de U$S 2.400 pagadero por períodos mensuales adelantados. El primer pago se obliga a realizarlo el día que reciba el bien mueble objeto de este contrato y los pagos posteriores serán efectuados el mismo día de cada mes subsiguiente y si éste fuere inhábil el pago debe hacerse el día anterior. Los pagos deberán ser realizados en el domicilio del Banco, sito en la calle Cerrito Número 450 de esta ciudad. El tomador incurrirá en mora por el simple hecho de no efectuar el pago el día señalado para hacerlo, sin necesidad de interpelación o requerimiento alguno Cuarto: La obligación del tomador de abonar la suma mensual estipulada en la cláusula precedente subsistirá sin que pueda invocar suspensión alguna por ninguna causa, ni aún en el caso de que el bien objeto del contrato no funcione o no pueda ser utilizado por desperfectos de cualquier naturaleza. En caso de pérdida total o parcial, sustracción, destrucción del bien o cualquier otro hecho dañoso, incluyendo los casos fortuitos, de fuerza mayor o acción de terceros, el tomador continuará obligado a efectuar esos pagos hasta tanto el Banco haya sido totalmente indemnizado por el tomador, que éste se hace responsable de todos los importes provenientes de los riesgos no cubiertos por el seguro o por insuficiencia de la cobertura. Quinto:

Todos los impuestos, contribuciones y tasas, nacionales, departamentales o

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municipales, creados o a crearse en el futuro, que afecten a este contrato o al bien de que se trata, están a cargo exclusivo del tomador - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Sexto: El tomador se obliga a recibir a su costa del vendedor, el bien mueble objeto de esta convención, quedando a su cargo las comprobaciones sobre su estado y demás condiciones. Ese bien debe quedar afectado a la explotación a que se dedica el tomador y que ha sido tenida en cuenta para la celebración de este contrato, no pudiendo, por tanto, trasladarlo a otro lugar ni hacerlo salir del territorio de la República. El Banco queda facultado para tener acceso al establecimiento del tomador y realizar las inspecciones que estime conveniente vinculadas al objeto de este contrato - - - - - - - Séptimo: Le queda prohibido al tomador ceder, prestar, arrendar o de cualquier otro modo permitir que terceros hagan uso del objeto de este contrato o ceder los derechos y obligaciones emergentes del mismo. Tampoco puede realizar modificaciones o alteraciones en el objeto de que se trata. El tomador se obliga a conservarlo en buen estado de uso y conservación, estando a su exclusivo cargo todos los gastos que se originen en las reparaciones que sean necesarias, ya sea provocados por caso fortuito o fuerza mayor. El mantenimiento, limpieza y cualquier otra atención que deba recibir el objeto para su buen funcionamiento están también a su cargo, como así también los repuestos, reposiciones, lubricantes, energías y cualquier otro consumo del objeto de que se trata - - - - - - - - - - - - - - - Octavo: El tomador se obliga a dar aviso fehaciente al Banco dentro de las 48 horas de ocurrido todo acto o hecho propio o ajeno que afecte sus derechos como propietario del objeto de este contrato o le puedan generar responsabilidades, como así también la producción de algún siniestro que afecte al objeto o a terceros, siendo único y exclusivo responsable de todo ello el tomador. Noveno: El Banco tiene derecho a contratar a su favor y a cargo del tomador un seguro por todo el término de duración de este contrato que cubra todos los riesgos posibles, incluido expresamente daños contra terceros. El importe de la prima debe ser reembolsado por el tomador al contado en el primer pago mensual que efectúe al Banco (o en cuotas mensuales). El Banco tiene derecho a reajustar el valor asegurado, debiendo el tomador abonar el incremento de la prima en la misma forma. En caso de mora, la que se producirá sin necesidad de interpelación alguna, dará derecho al Banco a proceder como para la mora en el pago de las mensualidades Décimo: La falta de pago de una sola cuota mensual o el incumplimiento a cualquiera de las obligaciones que el tomador asume por el presente contrato lo hará incurrir en mora automática sin necesidad de interpelación alguna. A partir del día siguiente al vencimiento de la cuota impaga o de cualquier otro importe adeudado comenzará a devengar un interés moratorio del 5 %mensual. Sin perjuicio del cobro de esos intereses, el Banco a su sola opción podrá, ante la mora del tomador, rescindir el presente contrato, como así también en caso de intervención administrativa o judicial, concurso de acreedores, embargo de terceros, quiebra, liquidación o cesión de bienes. La rescisión bastará con comunicarla fehacientemente al tomador y éste quedará obligado a reintegrar el bien objeto de este contrato dentro de las 48 horas. Si no lo reintegrara dentro de ese término, comenzará a correr una multa diaria de U$S 1.000 hasta su efectiva devolución. Undécimo: Al vencimiento del término estipulado en la cláusula segunda, el tomador deberá hacer devolución del bien objeto del contrato, en buen estado de uso, conservación y mantenimiento dentro del plazo y con idénticas sanciones previstas en la cláusula precedente - - - - - - - - - - - - - -

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Duodécimo: El tomador puede al vencimiento del contrato optar por: a) dar por terminada la contratación, reintegrando el bien objeto de la misma en la forma convenida; b) prorrogar el contrato por un año más, abonando un precio mensual de U$S 2.000 y en las mismas condiciones ya pactadas; o c) optar por comprar el bien de que se trata pagando al contado y el día del vencimiento un precio de U$S 18.000. Para hacer uso de cualquiera de estas dos últimas opciones, deberá hacerlo saber en forma fehaciente al Banco con una antelación no inferior a treinta días del vencimiento. Si optare por la compra y no abonare en término el precio convenido, sin perjuicio de pagar la multa prevista en la última parte del artículo décimo de este contrato, el Banco podrá dar por rescindida la contratación y exigir el reintegro del bien de que se trata. Decimotercero: Para todos los efectos legales y judiciales de este contrato las partes se someten a la jurisdicción de los tribunales de la ciudad de Montevideo, con renuncia a cualquier otra que pudiera corresponderles y a todos los efectos constituyen domicilio en los ya declarados como suyos. De conformidad suscriben el presente en cinco ejemplares de igual tenor, en el lugar y fecha arriba indicados.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIALES LINKS “La figura del trust en los Estados Unidos de América. Su aplicación al Derecho de Familia”, Sonia Martín Santisteban http://www.indret.com/pdf/536_es.pdf

JURISPRUDENCIA J ROU. Obligaciones del banco en contratación. Conceptos básicos. Caso complejo, cuyas dos instancias muestran interesantes aspectos de la actividad bancaria. PRIMERA INSTANCIA “Montevideo, 29 de marzo de 1993. Vistos: Para sentencia los autos caratulados "Helene y Jean Robert Grinda c/ Banco Comercial -

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Entrega de la Cosa" (F. No. 1/93). Resultando: 1. Los promotores, en su calidad de herederos legítimos de Clara Schmidlin o Claire Skerlic en vía de representación de su madre, Liliane Skerlic, deducen juicio de entrega de la cosa contra la parte demandada, manifestando que según documento emitido por ésta con fecha 15/9/87, la causante depositó en custodia y durante los meses de febrero de 1955, marzo de 1957, noviembre de 1957 y junio de 1958, en la Sucursal Durazno de la Institución demandada, los siguientes valores: 10 lingotes de oro c/ 8.871,25 gr. fino, 12 lingotes c/ 11.994,15 gr. fino; 6 lingotes de oro c/ 5.997,40 gr. fino; 369 monedas de oro "Vrenelis" de Fcs. Szs. 20 c/una. Dichos valores fueron reiteradamente reclamados ante la Institución demandada: las gestiones de devolución insumieron la mayor parte del año 1987, todo el año 1988 y parte del año 1989. La parte demandada aduce que cumpliendo las instrucciones de la causante, entregó a un Despachante de Aduana las partidas de oro reclamadas, las que aparentemente habrían sido embarcadas en un avión de la línea Swissair, pero no presenta prueba de la devolución del oro al Banco suizo según las instrucciones que se le habían cursado. Por su lado, el Banco suizo exige para una supuesta devolución del oro, la prueba de que oportunamente le fue entregado también en devolución por parte de la demandada. Ante la actitud de ambos Bancos, hasta la fecha no se ha podido recuperar la posesión efectiva del oro, por lo que, reclaman la devolución, del último tenedor. Entre las partes se celebró un contrato de depósito regular de oro en lingotes y amonedado del que emerge una obligación restitutoria incumplida por lo que se promueve la acción en juego. 2. Habiéndose dispuesto la práctica de diligencia intimatoria de entrega de los valores que lucen a fs. 7 y 12 dentro del tercero día bajo apercibimiento de apremio (sent. No. 90 de segunda instancia a fs. 25 27v.) y cumplida la misma (fs. 29) comparece la parte demandada oponiendo las excepciones de falta de autenticidad del documento en que se apoya y basa el proceso de entrega de la cosa; indivisibilidad de las declaraciones contenidas en el oficio del Banco en que se apoya la acción; carencia de un elemento estructural para la admisibilidad del proceso; prescripción. 3. Conferido traslado del excepcionamiento (fs. 37) se evacuó en los términos obrantes a fs. 38 41. 4. Por Resolución No. 7612 de fs. 50 52 se dispuso suspender el procedimiento sumario, ordinarizándose el trámite. 5. Abierto el juicio a prueba se produjo la certificada a fs. 55. Alegó de bien probado exclusivamente la parte actora y fueron llamados los autos para sentencia, y, Considerando: Entiende el sentenciante que el excepcionamiento interpuesto no afecta el progreso de la acción según argumentación que seguidamente se expondrá. Respecto de la falta de autenticidad del documento en que se funda la acción, no corresponde un ingreso valorativo del extremo, habida cuenta que en su momento se dijo: "El documento de fs. 7 (reiteración de fs. 12) conforma la prueba requerida por derecho (art. 1309 CPC). Se trata de un documento privado, que adquirió FECHA CIERTA al haberse incorporado al expediente sucesorio (art. 373 CPC y art. 1587 CC) y que debe reputarse auténtico por emanar de la PROPIA PARTE DEMANDADA" (sic., fs. 26 in fine y vto.). En cuanto a la indivisibilidad de las declaraciones en el documento contenidas, haciéndose caudal de las particularidades de la confesión, consta asimismo infolios que respecto de los recaudos 7 y 12, se ha dicho: "No se configura la hipótesis de una confesión, judicial o extrajudicial. Se trata, meramente, de una información aportada a requerimiento de la justicia, en un expediente sucesorio, de lo cual se infiere, claramente, la existencia del contrato y de la obligación de dar" (sic., a fs. 27).

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En referencia a la carencia de un elemento estructural para la admisibilidad del proceso, la parte demandada arguye que los valores que le fueron entregados en custodia no se encuentran en su poder porque a solicitud de su titular, se remitieron en 1962 a un Banco suizo. Al punto, conviene en primer término dejar consignado que no resulta controvertido por la parte demandada que se haya recibido en su momento de determinados valores "en custodia". En tal medida, "la obligación de custodiar impuesta al depositario por el art. 2251, significa proveer a la CONSERVACION MATERIAL de la cosa, esto es, mantenerla en el estado en que se la ha recibido, defendiéndola de los peligros de sustracción, destrucción o deterioro (art. 2252). Y la ADMINISTRACION, que comprende la tutela jurídica (el ejercicio de función estática de la custodia se suele contraponer a la dinámica de los derechos que se refieren a la cosa) y la gestión (activación) económica del bien. La custodia determina que el depositario deba desarrollar una cierta actividad en la cual debe aportar los cuidados del buen padre de familia (art. 2251, 1334 y 1354 inc. 2)" (Gamarra, t. 1, 2a. edic., 1969, p. 199). "La prestación del depositario es compleja y se integra con: a) la mera custodia; b) y la restitución. Por ello sería más ajustado hablar de OBLIGACION DE CONSERVAR, no de custodiar, observación que puede tener su apoyo en los textos legales (arts. 2239, 2240, 2251 y 2257). En realidad, la llamada custodia se prolonga hasta la restitución. Y mientras la restitución no se ha verificado, la custodia no puede decirse cumplida. La conservación comprende, pues, custodia más restitución; el depositario se obliga a conservar. Sólo por abstracción pueden disociarse custodia y restitución y decirse que hay dos obligaciones. Sólo hay, en cambio, una única obligación, a cargo del depositario, que llamaría obligación de conservar, la cual, así entendida, no puede ser sino una obligación de resultado " (Gamarra, ob. cit., p. 213). Tratándose la obligación del depositario de resultado, sólo tiene virtud exonerativa la causa extraña (imposibilidad objetiva y absoluta) (ob. cit., p. 211); la parte demandada invoca "un pedido de la titular", circunstancia ésta que no configura una causa extraña y que, por demás, no resulta probada, porque de haber sido ello así, la obligación del depositario demandado habría finalizado desde que no ostentaría la conservación material de la cosa depositada. Finalmente, se ampara la parte demandada en la prescripción, circunstancia que eleva al grado de excepción principal tratándose las demás de subsidiarias (según fs. 35). Tal enfoque de la parte demandada conlleva a entender que ínsitamente la obligación de conservación persistiría, empero que, la parte actora no se vería asistida de accionamiento alguno por haber prescripto el plazo a sus efectos, y, correlativamente extinguiéndose la obligación de la demandada (cfr. art. 1447 num. 8 CC); trataríase entonces de la invocación de la prescripción extintiva. Si se atiende que sublite asistimos a un depósito no comercial, regido en consecuencia por la normativa civil, cabe recordar que emerge para el depositario una obligación restitutoria, pues sus obligaciones principales son de custodia o conservación y de devolución (cfr., art. 2239 y ss. CC) (cfr., fs. 26). Señala Gamarra que "ésta finalidad de custodia, que informa el negocio y hace que el contrato se estipule en beneficio del depositante, explica algunas de sus características más salientes, a saber: la prohibición de uso (art. 2253 y 2254: no existe depósito irregular en nuestro derecho civil) y la restitución "ad nutum" (arts. 2240 y 2268; el plazo en, favor del depositante, aunque se establezca lo contrario)." (ob. cit., p. 196) "El plazo se entiende siempre estipulado en beneficio del depositante, el que puede renunciar cuando le plazca y reclamar la cosa (restitución "ad nutum"; receso unilateral) (arts. 2268 y 2240 inc. 1). La estipulación de plazo tiene, pues, el solo efecto de obligar al depositario (excepto cuando tenga justos motivos para descargarse de la guarda, art. 2249); si ningún plazo se hubiera establecido se entiende que ambas partes pueden poner fin al negocio en cualquier momento." (ob. cit., p. 200) De modo que, si el plazo del depósito es en beneficio del depositante, quien puede renunciar cuando le plazca y reclamar la cosa, no se advierte la razón de oponer la prescripción

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extintiva, desde que, al depositante, en principio, no le corre plazo alguno en su contra. Por otro lado, no es aceptable sostener que la obligación restitutoria del depositario demandado se habría extinguido por prescripción extintiva, en cuanto "desde el momento en que el depositario asume la custodia y ésta empieza a tener vigencia temporal (duración) hay cumplimiento, porque esta actividad del deudor (prestación) satisface (va satisfaciendo) un correlativo interés del acreedor. El cumplimiento no opera "uno actu" (instantáneamente), sino que es progresivo hasta la restitución, que le pone fin. El depósito es un contrato de cumplimiento continuado; la mera custodia no prepara el cumplimiento, sino que es ya por sí cumplimiento" (ob. cit. p. 214-215). Siendo el depósito un contrato de cumplimiento continuado, ¿a partir de cuándo comenzaría el cómputo del plazo prescriptivo extintivo del accionar?, si todos y cada uno de los días que integran dicho plazo configuran el cumplimiento del contrato y la vigencia misma de la obligación restitutoria. El argumento del excepcionante en cuanto no se concibe que "haya de guardarse por cerca de treinta años documentación de esta índole, por lo que la prescripción encaja naturalmente en el entorno jurídico extintivo del asunto" (fs. 35) es efectista: es posible concebir una custodia por cerca de treinta años sin que por ello prescriba el posible accionamiento restitutorio que pudiere deducir el depositante, máxime si el plazo del depósito es en su beneficio, del mismo modo que es dable admitir una situación arrendaticia de inmueble por cerca de treinta años sin que por ello prescriba la posibilidad del accionamiento personal de desahucio. Si algún resquicio de posible invocación de prescripción adquisitiva (y no ya extintiva) se quisiere hacer valer (y según examina la parte actora a fs. 40vto. infine y 41 ab initio), infolios ello no es admisible: 1) porque el haber adquirido la propiedad de una cosa por el modo prescriptivo, requiere acreditarse que se obtuvo en su momento mediante pronunciamiento judicial emitido como culminación de un proceso ordinario y donde hubiere sido convocado el propio depositante o sus herederos, todo lo cual no resulta verificado; 2) porque, en la especie, el depositario es mero tenedor y para prescribir (adquisitivamente) se requiere ser poseedor (art. 1196 CC), salvo que ocurriese interversión del título, en cuyo caso, no asistiríamos a un depósito (art. 2243 CC.; Peirano Facio: Curso de Contratos, t. 4, CED., 1964, p. 6). Corolario de lo precedentemente valorado es que, habiéndose recibido la parte demandada de determinados valores en custodia, los que, mediando petición del depositante debe restituir, y no habiendo ello así acontecido, corresponde que se le imponga la conducta apropiada, desde que, el excepcionamiento interpuesto, no enerva la relevancia del accionamiento deducido. Atento que estos obrados se sustanciaron al amparo de la normativa procesal contenida en el derogado Código de Procedimiento Civil, por aplicación del art. 1315 del mismo, la condena causídica es de precepto. Es por lo expuesto que FALLO: Desestímase el excepcionamiento interpuesto, y en su mérito, procédase por la parte demandada a hacer efectiva la entrega de los valores depositados de que dan cuenta los recaudos de fs. 7 y 12, cometiéndose a la Sra. Alguacil a sus efectos, con costas y costos de cargo de la parte demandada. Ejecutoriada, cúmplase y archívese. Honorarios Fictos $ 100. Elías Piatniza Altman SEGUNDA INSTANCIA “Montevideo, 6 de junio de 1994. Vistos: En segunda instancia y para sentencia definitiva, estos autos: "Grinda, Helene y otro c/ Banco Comercial S.A. Entrega de la Cosa", Ficha No. 155, Año 1993, venidos a conocimiento de este Tribunal por efecto del recurso de apelación interpuesto por el

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representante de la parte demandada contra la definitiva No. 15 de 24 de marzo de 1993, dictada por el señor Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6o. Turno. Resultando: 1. El referido pronunciamiento, que relaciona correctamente las emergencias del grado, falló: "Desestímase el excepcionamiento interpuesto y, en su mérito, procédase por la parte demandada a hacer efectiva la entrega de los valores depositados de que dan cuenta los recaudos de fs. 7 y 12, cometiéndose a la Sra. Alguacil, a sus efectos, con costas y costos de cargo de la parte demandada". 2. El apoderado de la parte accionada se agravió de la decisión de primera instancia resumiendo, en lo esencial, los perjuicios que expresa haberle inferido dicho pronunciamiento, en los siguientes términos: "lº) Nos agraviamos porque la sentencia sostiene la admisibilidad del juicio de entrega de la cosa, aduciendo que se ha probado el contrato con un documento auténtico. Nos agraviamos porque el documento de fs. 12 podrá ser auténtico pero no prueba la existencia de un contrato de depósito vigente, a la fecha de la demanda. Por lo cual esta demanda deberá ser rechazada en la sentencia definitiva que se dicte." "Para la promoción de esa acción se debió probar la existencia y vigencia de un contrato, con sus términos y condiciones. El Juez admite como prueba del contrato el documento de fs. 12, sin advertir que en ese documento, el Banco declara que hubo contratos de depósitos y que el Banco cumplió con su obligación de restitución. De manera que no se trataba de un documento que pudiera servir de base a un juicio de entrega de la cosa." "Al caso debe ser aplicado, lo dispuesto en el artículo 2247 del C. Civil..." "Por esa norma, el Tribunal debe creer al depositario en cuanto a que ha ejecutado el contrato de depósito." "2o) Nos agraviamos porque la sentencia rechaza la excepción de prescripción (...) al depositante le corre el término de prescripción como a cualquier otro titular de derechos emergentes de contratos. Si no los ejerce, los pierde por su inactividad." "La prescripción extingue obligaciones del obligado por contrato, en tanto que el titular del derecho correlativo no hace ejercicio de su derecho." "La prescripción extingue la obligación del depositario, porque el depositante que tenía el derecho correlativo no lo ha ejercido en tiempo. No se trata para hacer jugar la prescripción de calificar la conducta del depositario, deudor de la obligación, sino que ha de tenerse en cuenta la actividad del depositante, acreedor de esa obligación." "(...) En el caso, se pueden plantear dos hipótesis:" "a) si el depositante, por depósitos realizados en 1955, 1957 y 1958, que tiene derecho a exigir la restitución, no lo ejerce durante más de 20 años (en el caso pasaron más de 20 años) se ha extinguido su derecho y al mismo tiempo el deber del depositario." "b) Si el depositante ejerció su derecho, requiriendo la entrega en el año 1962, como admiten los actores en su demanda, su inactividad posterior determinó la prescripción de sus derechos y acciones para reclamar del Banco Comercial por incumplimiento de la orden de entrega o por el incumplimiento defectuoso de esa orden." "En las circunstancias de autos, se justifica plenamente el instituto de la prescripción, puesto que ni la parte actora ni la parte demandada están en condiciones de probar, dado el transcurso del tiempo, sus respectivos derechos (...)" 3. El representante de la parte actora evacuó el traslado que le fuera conferido, por lo que otorgado el recurso propuesto y recibidos los autos en alzada, previos los trámites pertinentes, se acordó y dictó sentencia en legal forma. Considerando: 1. Será confirmada la sentencia apelada, la que se acuerda con el voto unánime de todos sus integrantes, por cuanto la discordia suscitada en el seno del Cuerpo resultó en definitiva

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superada, luego de la discusión natural en todo órgano colegiado, que llevó a unificar todos los criterios. 2. Sin perjuicio del resumen de los agravios formulados por la parte demandada ;v. Resultando 2 de este pronunciamiento ; interesa, en este estado, ingresar al análisis puntual de los 5 agravios explicitados en la recurrencia. 2.1. El primer agravio fue sintetizado en estos términos: "nos agraviamos... por aquellas consideraciones en que el señor Juez da como indiscutible lo ya resuelto por el Tribunal en referencia a la Sentencia No. 90 de 4 de abril de 1990 de este Tribunal- como si existiera cosa juzgada al respecto. En efecto, a fs. 102 el señor Juez dice que no corresponde un ingreso valorativo de ciertos extremos habida cuenta de lo resuelto en la sentencia de fs. 25". Tal postura fue reiterada por la parte accionada en ocasión de celebrarse la audiencia de fs. 147 (a. 344.2 CGP), sosteniéndose que este Tribunal puede dictar una sentencia con contenido dispositivo opuesto ala dictada el 4 de abril de 1990, en función de las resultancias de las pruebas producidas y del derecho invocado. El señor Juez a quo en la citada foja 102, en referencia al excepcionamiento relativo a la falta de autenticidad del documento en que se funda la acción, y exclusivamente respecto a ese punto, consideró que no correspondía un ingreso valorativo del extremo, habida cuenta de lo que se dijo en la Sentencia 90/1990 de esta Sala, antes citada. Ello no significaba que en la decisión recurrida se haya invocado la cosa juzgada, porque podría inferirse que el decisor del grado precedente no ingresaba a la valoración del excepcionamiento referido por compartir la fundamentación de este Tribunal, a la cual se remitía (sin aludirse, implícitamente, al instituto de la cosa juzgada). Pero, en hipótesis, que lo expresado en la sentencia impugnada tuviera la significación atribuida en la recurrencia, la Sala, en un reexamen del punto, teniendo presente las emergencias del grado precedente, habrá de reiterar, en esta oportunidad, lo decidido en la Sentencia 90/90 y, en su consecuencia, afirmar la autenticidad del documento obrante a fs. 7 y 12. En ese sentido, son totalmente compartibles los argumentos desarrollados al respecto, por el Prof Dr. Gelsi Bidart (Memorándum, fs. 44/47), subrayándose, muy especialmente, que la parte demandada no sólo no rechazó el contenido de dicho recaudo, sino que se apoyó en el mismo, aduciéndolo en su favor. 2.2. El segundo agravio refiere a la calificación errónea de la naturaleza del depósito de autos no comercial, según lo expresado por esta Sala en sentencia No. 90/1990 y en la recurrida comercial, en criterio de la parte apelante . El tema que plantea el agravio no fue invocado en oportunidad del excepcionamiento (v. fs. 32/36) no obstante la afirmación, previa, emitida por este Tribunal, fs. 26, acerca de la naturaleza no comercial del depósito, en el caso; ello determinó que el punto no fuera objeto de discusión luego de la ordinarización del procedimiento; además, como en el documento de fs. 7 y 12 no se dice si el depósito es o no oneroso, aspecto vinculado a la comercialidad o no de la relación obligacional concertada (v. a. 722 C. Com.), era trascendente que la cuestión que ahora (al apelar) postula la parte demandada se hubiera concretado en ocasión de su excepcionamiento, a los efectos de viabilizar el contradictorio pertinente, tendiente a acreditar un erróneo enfoque de lo resuelto en la multicitada sentencia 90/1990 (la no introducción, en sede de excepciones, de tal defensa tradujo una suerte de consentimiento, tácito, respecto a la afirmada, por este Tribunal, naturaleza no comercial del depósito en causa). Miguel U. Rocca enseñaba en sus clases ("Agentes auxiliares Contratos de Comercio", t. II, ps. 236/238) lo siguiente: "Depósito comercial. Requisitos. Como decíamos, el Código establece, en el art. 721, las condiciones para que el depósito sea considerado mercantil. Dice que: Para que el depósito sea considerado mercantil, es necesario lo que sean comerciantes ambos contrayentes; 2o. que las cosas depositadas sean objeto del comercio; 3o. que se haga el depósito a consecuencia de una operación mercantil."

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"Se requiere, pues, que todo, las partes, las cosas objeto del contrato, y la intención de aquéllas, revista carácter comercial, para que el depósito pueda ser considerado un acto de esta naturaleza. Vamos acercándonos más, como se ve, al criterio de la subjetividad." "No se ve clara la razón de la exigencia de que sean comerciantes las partes; debería alcanzar, para que la operación fuera mercantil, que la operación que le sirve de causa, o de la que es consecuente, tenga la calidad de comercial. La comercialidad, pues, no debería depender de esas exigencias del art. 721, sino de la naturaleza de la operación a que respondiera." "Pero, la comercialidad del depósito puede venir por otras vías: así, por ejemplo, cuando es realizado por una empresa de depósito, de acuerdo con lo que establece el art. 7o. inciso 4." "También la calidad profesional de la persona que lo realiza hace que sea comercial el acto, dado que, por el art. 5o. , los actos de los comerciantes se presumen, siempre actos de comercio, salvo la prueba contraria." "Agrega luego el Código, en el art. 722: "El depositario puede exigir, por la guarda de la cosa depositada, una comisión estipulada en el contrato, o determinada por el uso de la plaza". Y agrega: "Si ninguna comisión se hubiese estipulado, ni se hallase establecida por el uso de la plaza, será determinada por arbitradores". Y que (y ésto tiene suma importancia): "El depósito gratuito no se considera contrato de comercio"." "Debe ser, además, a título oneroso; si es a título gratuito, no se considera mercantil. Como vemos, es distinto al contrato de préstamo, que admitía, según hemos visto, una posibilidad de gratuidad, aunque se discutía, como vimos, por la doctrina." "Algunos autores, sin embargo, entienden que la onerosidad es la de la naturaleza, y no de la esencia del contrato, puesto que sería en realidad, dicen, un derecho renunciable y podría convenirse entre las partes que fuera a título gratuito, sin perder por eso su carácter de comercial. El contrato no es consensual sino real." Aun cuando se sostuviera que, no obstante ser gratuito, el contrato de depósito que nos ocupa igualmente tiene carácter mercantil porque la onerosidad es de la naturaleza y no de la esencia del contrato ; ello no trascendería a los efectos definitorios de la causa en proceso por lo que dirá infra, en ocasión de analizarse el cuarto agravio (v. Considerando 2. 4.). 2.3. En el tercer agravio se expresa que "el documento de fs. 7 y 12 es negativo de la existencia de un contrato de depósito vigente a la fecha de la promoción de la acción. El Banco ... dice que se celebraron contratos de depósito y que ellos se cumplieron con la entrega de los valores y, por lo tanto, tales contratos no están vigentes a la fecha de producida su declaración. No se reconoce, no se confiesa, que existe un contrato de depósito vigente, por lo contrario, se confiesa que existió hace más de 30 años contratos de depósitos y que esos contratos quedaron sin efecto, en razón de la devolución de lo depositado. En una confesión indivisible el Banco confiesa o en un documento privado indivisible declara que los contratos celebrados fueron cumplidos con la transferencia del oro a Suiza en 1962". Concretándose el agravio en los siguientes términos: "En razón de ello, el Tribunal, a fs. 25, no debió acceder a la apertura del proceso. Fue correcta la sentencia de primera instancia y erróneo, en nuestro concepto la sentencia que la revocó y que admite la apertura del proceso sobre la base de ese documento, que no prueba los sucesivos contratos de depóstos celebrados con la parte actora. Nos agraviamos de la sentencia de fs. 101, que ahora recurrimos, por cuanto mantiene el criterio de la sentencia de fs. 25". Como fundamento jurídico del agravio se postula la aplicación de los arts 1586 y 2247 del C. Civil. En opinión del Tribunal no es aplicable en el sublite el a. 1586 C.C. El Dr. Gelsi Bidart, en memorándum citado, fs. 46, lit. d) del numeral 5, ha expresado al respecto, lo que se comparte: "en cuanto al contenido del medio de prueba y a su divisibilidad o indivisibilidad; cabe señalar que en el proceso de entrega de la cosa, la existencia del depósito inicial, no es tema probatorio por cuanto hay coincidencias de ambas partes al respecto y,

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tratándose de derechos disponibles, no se requiere otro medio de prueba para tenerlos por ciertos (CGP art. 137; CPC arts. 330 y 329)." "Por otra parte, aun la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión, se plantea cuando es el único medio probatorio, no así cuando otros elementos pueden ratificar parte de la misma, quedando así aislado, lo que carece de medios de sustentación. Aquí, como se dijo la parte existencia del depósito cuenta con la afirmación de ambas partes. La 2a., "que esos valores fueron remitidos" al Banco extranjero, es lo único que requiere prueba y por parte de quien lo aduce (CPC art. 329 CGP, art. 139)." "Pero además, se requiere probar, no meramente la remisión, sino (1) la entrega al Banco aludido y (2) el referido encargo por parte del titular de la mercadería, de hacer entrega de la misma al Banco extranjero." El art. 2247 C. Civil, a cuya aplicación acude la parte demandada, ante la imposibilidad de probar que restituyó el oro recibido en depósito, no tiene incidencia en el ocurrente, porque no se discute que dicho oro fue enviado a un Banco de Suiza. Lo que se controvierte es que dicho oro fue remitido en base a autorización de la depositante; y como el Banco Comercial ha afirmado en todo instante que ello sucedió así, entonces le gravaba la carga de probar que la transferencia del oro se efectuó por orden (mandato) o solicitud (requerimiento) de la titular del depósito o de persona hábilmente autorizada por ésta (a. 284, 313, 329, 330 y 331 CPC; a. 12, 137, 139, 547 y 548 CGP). Es decir que debió justificarse que la obligación restitutoria se hizo efectiva en forma idónea, conforme a los a. 2262 C. Civil y 731 Cód. Com. Y en el caso, aun cuando se admitiera la transferencia del oro depositado a un Banco de Suiza, no existe prueba alguna de que dicha remisión se concretara por orden o solicitud de la depositante o de la persona a cuyo nombre se hizo el depósito o al que fue indicado para recibirla. Como señala Supervielle, al indicar que por el a. 192 C.Com. es aplicable al "depósito bancario" el a. 2247 C. Civil: "Debe señalarse que siendo el banco, por su propia actividad y profesión, un comerciante, todos esos elementos (los que enuncia el a. 2247 C. Civil: el hecho del depósito, las cosas que forman su objeto y su restitución) se encontrarán en los libros de la institución, regularmente llevados" (Supervielle Saavedra, Bernardo: "El Depósito Bancario", ed. Fac. Der. y C. Sociales, Montevideo, 1960, p. 172, No. 218; todo SIC). Parece insólito que el Banco demandado carezca de documentación plena sobre el contrato, especialmente si se repara que el oro, presuntamente enviado a Suiza, configura una partida de muy importante valor (28 lingotes de oro de diversos "fines" y 369 monedas de oro "Vrenelis" de Francos Suizos). 2.4. El cuarto agravio se funda en esta circunstancia: que en la sentencia apelada ni siquiera se plantea la cuestión del no pago de las comisiones "se condena a la restitución de las cosas depositadas, sin exigir que los actores hayan acreditado su pago". Es decir, en la recurrencia se afirma la falta del segundo presupuesto de la acción de entrega de la cosa (art. 1309 CC.: que el actor cumplió con las obligaciones a su cargo). La exigencia que el actor pruebe que ha cumplido el contrato "por su parte", opera "en su caso", según el sentir de toda la doctrina procesalista, porque tal requisito procede cuando el reclamante es deudor de alguna prestación derivada del contrato vinculante. Esto, en la especie, no fue invocado en el excepcionamiento, lo que es lógico, toda vez que la "estrategia procesal" de la parte demandada se basó en que el depósito cesó o se extinguió en mayo 1962, con la presunta remisión de valores a Suiza. Si bien el agravio no puede reputarse intempestivo, al referir a un presupuesto del juicio de la entrega de la cosa (a. 1309 C.C.), por tratarse de un contrato bancario u operación bancaria, el depósito puede ser gratuito (a. 722 C. Com.), por cuya virtud la circunstancia ahora aducida debió invocarse al promoverse el "contradictorio de impugnación". Siendo así hay que calificar al depósito de autos como gratuito; no era necesario acreditar

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que el actor hubiera cumplido con las obligaciones a su cargo (no existían éstas; así es dable inferir por la ausencia de excepcionamiento al respecto) lo cual es por sí suficiente para repeler el agravio y viabilizar el juicio de entrega de la cosa (aun cuando se sostenga que en el caso el contrato no habrá perdido la calidad de mercantil, en la posición de quienes sostienen que la onerosidad es de la naturaleza y no de la esencia del contrato) (v. Considerando 2.2.). 2.5. Por último corresponde ingresar a la consideración del 5o. agravio, el que está focalizado en este aspecto: el rechazo de la excepción de prescripción. La tesis de Planiol Ripert, según la exposición de la parte actora es en cierta forma recogida por Spota quien, aludiendo al ejercicio de los derechos facultativos, señala: "En todos estos supuestos, el no ejercicio de la facultad reconocida por la ley no queda sometido a la prescripción. Su extinción sólo sobreviene cuando un derecho contrario o incompatible con el ejercicio de esa facultad ha sido adquirido por otra persona" (Spota, Alberto: "Tratado de Derecho Civil”, t. I, parte general, Vol. 3o.: Prescripción y Caducidad Ed. Depalma, Bs. Aires, 1959, p. 61, par. 2165). Así, analizando la pretensión de restitución de la cosa prendada, expresa: "...no es la reivindicatoria la pretensión que se extingue por prescripción, sino que ha mediado usucapión por parte del ex-acreedor prendario. La reivindicatoria, aun tratándose de cosas muebles, subsiste... Frente a ese derecho de reivindicar, surge el dominio adquirido por usucapión y en cuanto medien actos posesorios que desvirtúen la condición de depositario del acreedor prendario. . .; en consecuencia, se extingue el dominio que al deudor le asistía sobre la cosa prendada..." (ob. cit. págs. 84/85, pár. 2166 ter.). Finalmente Spota señala que: "se reputa "anómalo" el supuesto de la adquisición de un derecho real mediante la prescripción extintiva" (Ob. cit. pág. 96, pár. 2168 bis). Por consiguiente, en esta posición, de afirmarse la prescripción de la acción sub-examine, implícitamente se estaría alegando la propiedad (invocando un derecho real) de las especies antes depositadas, por parte del depositario, lo cual no es factible técnicamente al no mediar ni alegarse una hipótesis de prescripción adquisitiva (usucapión). Esta prescripción adquisitiva, además, mal podría aceptarse en el sub judice desde que el Banco accionado sostuvo en todo momento que en 1962 se había desprendido de los bienes depositados en virtud de orden emanada de la depositante. La jurisprudencia italiana, pronunciándose sobre un caso de devolución de un depósito en caja de ahorro, sostuvo (posición del tribunal de Sciacca, 2da. instancia) que: "La sentencia recurrida no ha admitido que se haya operado la prescripción extintiva de la acción por efecto del tiempo transcurrido sin haberse realizado ninguna operación de depósito en la libreta de ahorro. La solución es exacta, si bien debe rechazarse, por su evidente inaplicabilidad al caso, la invocación que se hace en la sentencia del principio sancionado por el art. 2115 del Cód. Civil. En efecto, el banco depositario de una suma de dinero, no es propietario de ésta tiene la obligación de restituir el tantumdem al depositante, al vencimiento del término pactado, o, si no existe término cuando se solicite por lo tanto en los depósitos llamados irregulares, el depositario no puede considerarse un poseedor en nombre de otro de la suma o de los títulos depositados, en que sea aplicable el principio sancionado en el artículo que la sentencia invoca fuera de lugar... El contrato de depósito cualquiera sea el caso da lugar entre depositante y depositario a una relación jurídica que, necesariamente, es continua y duradera en el tiempo ya que el derecho del depositante para obtener la restitución de la cosa y de la suma depositada (en su identidad o en su equivalencia) y la correspondiente obligación del depositario para proceder a tal restitución subsiste y se prolonga por todo el tiempo mientras dura el depósito por voluntad concorde de las partes. Ahora bien, aplicando a esa relación la conocida regla en materia de prescripción, esto es, que ella no comienza a correr sino desde que nace la acción, se deduce que no puede hablarse de transcurso del término de prescripción en materia de depósitos, mientras dura la relación, ya que la acción nace de la violación del derecho y esta hipótesis es incompatible con una situación

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de hecho conforme al derecho. Es recién desde el momento en que el demandante solicita la restitución de la cosa depositada (o su tantumdem) o desde el vencimiento del término pactado para esa restitución (dies interpellat pro homine) que la negativa o inercia del depositario en proceder a la restitución determina un estado de hecho contrario al derecho, que por efecto de la prescripción habrá de ser legitimado cuando la acción para hacerlo cesar no fuese interpuesta dentro del término asignado para su ejercicio. El vencimiento del término pactado para la restitución del depósito o (a falta de pacto) el requerimiento del depositante, constituye el hecho necesario para la realización de su derecho; por lo tanto, es recién desde ese momento que nace la acción y comienza la prescripción" (Rivista del Diritto Commerciale. Milán, 1939, 2a. parte, pág. 245) (v. "La Ley" T. 15, Jul. Ag. Set. de 1939, Sección Jurisprudencia Extranjera, ps. 10/11; Indice Secc. Jurisprudencia Extranjera, Voz "Depósito"; e Indice General, Depósito, pág. 64). En la especie, no se pactó plazo de depósito, porque tal extremo no fue alegado por el demandado, por cuya virtud rige a plenitud el principio que el plazo de prescripción, de ser procedente este instituto, comenzó a correr cuando los sucesores "mortis causae" de la depositante solicitaron (requirieron) al Banco Comercial la restitución de los objetos depositados. Como éste, además, no pudo hacerse propietario de dicha mercadería por imperio del a. 653 C.C., es obvio que mal podía el banco accionado esgrimir la prescripción extintiva del derecho a obtener la restitución de la cosa depositada. Y cabe observar que el a. 653 C.C. se remite al a. 199 del mismo código; y este articulo, a su vez, tiene como fuente, entre otras disposiciones, la del a. 2115 del Cod. Civil Italiano, que se cita en la sentencia recién mencionada para descartar su aplicación en el caso juzgado por el tribunal de Sciacca. Cabe precisar que aun en Italia eran escasos y remotos los precedentes jurisprudenciales; y en contra de la procedencia de la prescripción en casos como el señalado, se pronunció la Casación de Roma, el 13.1.1905 (Rep. Foro Ital., 1905, col. 319) y la Corte de Apelaciones de Milán, el 10. 6.1908 (Rep. Foro Ital., 1908, col. 309). Es decir, en suma, que la prescripción extintiva en el supuesto de prescriptibilidad de la acción, no puede prosperar en el caso porque: a) no habiéndose pactado plazo de restitución, en cualquier momento podrá la depositante requerir la devolución de las especies; b) en tal caso, a partir de la fecha de tal requerimiento, empezaría a correr el plazo de prescripción correspondiente; c) admitir en el caso, que se extinguió por prescripción el derecho de los titulares del depósito a exigir la restitución de la cosa depositada, significaría bloquear el derecho real de dominio de éstos, lo cual sólo es viable de invocarse la prescripción adquisitiva, lo que no ocurrió en la especie, y ésta, a su vez, difícilmente podría prosperar por aplicación de los a. 653 y 1199 C.C. (en todo caso debióse alegar y probar la interversión del ánimo). En la audiencia a que refiere el acta de fs. 147 la parte demandada, siguiendo a Supervielle (op. cit.) expresó que el contrato de depósito confiere al depositante una acción personal y el plazo de prescripción corre desde la fecha de la constitución del depósito, porque desde esa misma fecha el depositante puede reclamar la devolución de lo depositado; expresando, además, que si no se llegara a admitir la tesis doctrinaria antes mencionada, el término de prescripción corre desde 1962 en que el Banco Comercial entrega las cosas al Despachante de Aduana. Tal fundamentación será repelida; la posición de Supervielle, de ser admitida, no es aplicable en el sub lite, porque el citado doctrino estudia el depósito de dinero, sin referirse al tipo de depósito a que refieren estas actuaciones (v. gr.: op. cit. p. 125, No. 147; p. 128, No. 152; p. 175, No. 122; p. 462/463, No. 688). Tampoco puede tomarse como fecha, en que se "dispara" la prescripción, el año 1962, porque si bien no puede discutirse que los depósitos existieron y que luego el Banco los remitió al exterior (Suiza) circunstancia esta última que viene a corroborarse a partir de lo manifestado por Páez (fs. 66/67 y 93 y documento de fs. 65), siempre queda huérfana de toda probanza lo que se constituye en la piedra de toque de este caso: que la orden de transferencia emanó de la depositante (o se persona autorizada para ello por ésta). 3. Sintetizando: pese a haberse "ordinarizado este "juicio sumario", no probó el

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depositario el cumplimiento idóneo y suficiente de su obligación restitutoria, obligación de RESULTADO de que sólo pudo exonerarse justificando su ejecución (lo que no ocurrió) o acreditando que no cumplió por causa que no le era imputable (a. 1342 CC)" (Cf. Gamarra: "Tratado..." t. I ps. 210/211). Ningún sentido tendría la solución de estimar que no se verifican todos los requisitos del juicio de entrega de la cosa y que, por ende, corresponde que los interesados hagan valer sus derechos en vía ordinaria. Porque se considera que los presupuestos del a. 1309 CPC acceden "in casu"; y porque, además, el proceso devino según el tracto del proceso ordinario y, ello no obstante, no se probó la extinción del depósito en forma hábil (con particular referencia a la aludida remisión de los bienes depositados en base a autorización de la depositante). 4. Costas y costos de precepto (a. 1315 CPC). Por tales fundamentos, el Tribunal FALLA: Confirmase, con costas y costos, la sentencia apelada. Y, oportunamente, devuélvase.” Mercant ; Bermúdez ; Olagüe García (redactor).- Harriague Saccone

J ROU. Sobre cuenta corriente bancaria. Sentencia Nº 171.- Min. Red.: Dr. Gutiérrez. “Montevideo, 2 de octubre de 2002. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "Cristales C & R Ltda. c/ Banco de Crédito S.A. - Daños y Perjuicios" (ficha: 35/2002), venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia Nº 51/2001 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Quinto Turno. RESULTANDO QUE: 1º .- Por la recurrida -a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisiónse hizo lugar parcialmente a la demanda y, en su mérito, se condenó a la demandada a abonar a la actora el 50% de la suma reclamada y su reajuste de acuerdo con el D.L. Nº 14500 desde el 1º/IX/998 e intereses legales del 6% anual desde la demanda de 18/VIII/2000; sin especial condena procesal (fs. 138/145). 2º .- Contra ella se alzó la demandada que a fs. 146/148 interpuso el recurso de apelación en base a que: a) de autos -especialmente de las actuaciones del Banco Central del Uruguay- surgía que su parte no había incurrido en violación alguna de las disposiciones legales y bancocentralistas en materia de apertura de cuentas corrientes, por lo que no era posible sostener que su accionar hubiera sido ilícito y, por ende, no correspondía imputarle responsabilidad extracontractual; b) tampoco había actuado con negligencia, pues el haber sido víctima de una maniobra "muy bien montada" como se afirmaba en la apelada, con documentación falsa, le había sido imposible prever consecuencia dañosa alguna; c) no correspondía hacer prevalecer las opiniones de los funcionarios del B.C.U. sobre la constatación acerca de que su parte no había incumplido norma alguna; y d) por último, no había existido nexo causal entre la actividad cumplida por su parte (apertura de cuenta corriente) y el evento dañoso alegado en autos por la actora, desde que no se había alegado siquiera que la concesión del crédito para el pago de las mercaderías entregadas por la actora se hubiera efectuado teniendo en cuenta que el comprador tuviera o no una cuenta corriente en el Banco de Crédito. Solicitó que en definitiva se revocara la recurrida y, en su lugar, se desestimara la demanda, con costas y costos. 3º .- Conferido traslado del recurso interpuesto (fs. 149) fue evacuado por la actora a fs. 153/156 abogando por la confirmación de la recurrida. 4º .- A fs. 157 se franqueó la alzada para ante este Tribunal que, tras el estudio de

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precepto (fs. 163 y v.), a fs. 164 convocó a las partes a la audiencia de fs. 168, que se prorrogó para el día de la fecha a efectos del dictado de la presente. CONSIDERANDO QUE: 1º .- El Tribunal, con el voto coincidente de sus miembros (art. 61 de la Ley Nº 15750), se pronunciará por confirmar la sentencia apelada, desestimando los agravios articulados en su contra. 2º .- A criterio de la Sala la circunstancia de que el Banco Central del Uruguay no sancionara al Banco de Crédito, por haber concluido que en lo formal (fs. 92) no había habido violación a las disposiciones legales y bancocentralistas en materia de cheques (fs. 119), no resulta vinculante en el ámbito jurisdiccional, máxime si se considera que en lo sustancial, de la información obtenida para la apertura de la cuenta corriente contra la cual se libraron los cheques de pago diferido en definitiva impagos de autos, surgían los elementos calificados como "llamativos" por el técnico interviniente de la Superintendencia de Instituciones de Intermediación Financiera (fs. 92 in fine) relevados a fs. 93, que condujeron a la Resolución de fs. 100 que aprobó el proyecto de fs. 98/99 y consignó que en la apertura de la cuenta corriente a nombre de U.Z.B. "...se ha determinado la existencia de debilidades en los procedimientos utilizados para la apertura de cuentas corrientes y entrega de libretas de cheques de pago diferido ya que: a) no se verifica la coherencia de los datos proporcionados por el cliente con otras fuentes de información; b) se limitan a las inexistencia de antecedentes negativos; c) no existe evidencia clara y concluyente de un adecuado conocimiento de los clientes; d) no se verifica la existencia de un adecuado promedio en cuenta corriente para la entrega de libretas de pago diferido...". De manera que es el propio Banco Central del Uruguay quien si bien no sancionó al Banco demandado, constató que éste no se comportó con la diligencia media correspondiente, al no efectuar los controles debidos, pasando por alto incluso detalles como por ejemplo el estado civil del cuentacorrentista (que surgía del informe de fs. 71) y sin verificar todos los datos aportados por éste, ya que no ubicó a dos de las referencias ofrecidas y, en tal guisa, contribuyó a que se consumara la maniobra en perjuicio de la actora. 3º .- Las previsiones del art. 145 de la R.N.R.C.S.F., que establece los requisitos para la apertura de cuentas corrientes en el caso de personas físicas, imponen "identificar adecuadamente a los titulares y ordenatarios, pues el banco, antes de abrir una cuenta corriente debe efectuar un adecuado estudio evaluativo de la credibilidad y solvencia -moral y económica- del potencial cuentacorrentista" (conf. Fernández - Gómez Leo: "Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial", T. III-D p. 167), pues la cuenta corriente puede ser -como en definitiva resultó en el caso de autos- instrumento (o receptáculo, en otros casos) de operaciones ilícitas. Ello explica la aparente paradoja de que quien lleva su dinero a un banco para convertirlo en un simple derecho de crédito a su restitución, necesite, además, demostrar que es persona recomendable (conf. Rev. jurídica argentina La Ley, 120, 143). Y la evidente negligencia de la institución bancaria demandada en la verificación de las condiciones de su co-contratante, constituye proceder antijurídico (verificación de las condiciones de co-contratante) que compromete su responsabilidad extracontractual (art. 1319 CC) por los daños y perjuicios causados (conf. Fernández - Gómez Leo: "Tratado..." cit., T. cit. ps. 182/183). Máxime teniendo en cuenta que como se ha dicho en la jurisprudencia argentina: "Los bancos deben extremar la cautela para dar cumplimiento a las normas reglamentarias del Banco Central, verificando de modo particular la identificación de los solicitantes, en la apertura de una cuenta corriente" (La Ley, C. 447 con nota de F. Highton). 4º .- Y el hecho de que la actora haya contribuido, con su propia negligencia o torpeza, no excluye la responsabilidad concurrente del banco (La Ley, 1983 C. 69 con nota de García Cafaro), cuya negligencia coadyuvó para facilitar el doloso accionar del cuentacorrentista, dotándolo del instrumento para cometer su fraude: cuenta corriente bancaria y libreta de cheques; siendo que, con el grado de empirismo que supone toda determinación de alícuotas de

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participación causal, la efectuada en la apelada aparece como razonable, por lo que también en este aspecto se la confirmará. 5º .- La correcta conducta procesal observada en el grado, conduce a la no imposición de especiales sanciones causídicas (arts. 261 CGP y 688 CC). Por tales fundamentos el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia de primera instancia apelada, con las costas del grado por su orden. Y devuélvase. Salvo - Gutiérrez – Vázquez.- Esc. da Misa, Sec.”

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CLASE 54 - Mercado de Valores. Contratos bursátiles PROGRAMA 4.5. El mercado de valores y los contratos bursátiles. 4.5.1. Generalidades, las Bolsas, los valores. 4.5.2. Sistema de mercado de valores 4.5.3. Modalidades de contratación

ESQUEMA Bolsas de Valores. Contratos bursátiles. * Bolsas de Valores Ley 16.759, art. 13 - entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros los medios necesarios para que pueden realizar eficazmente las transacciones de valores mediante mecanismos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación que proceden de acuerdo a la ley. * Oferta de valores PUBLICA - La invitación dirigida al público en general o a ciertos sectores o a grupos específicos de éste, a efectos de adquirir dichos valores. PRIVADA - aquéllas de carácter privado, intervenga o no un intermediario, no se cotiza en Bolsa ni se hace publicidad para su colocación. * Valores Bienes o derechos transferibles, incorporados o no a un documento, que cumplan con los requisitos que establezcan las normas vigentes. Acciones, obligaciones negociables, futuros, opciones, cuotas de fondos de inversión, títulos valores y, en general, todo derecho de crédito o inversión. * Intermediario de valores Aquellas personas físicas o jurídicas que realizan en forma profesional y habitual operaciones de corretaje, de comisión y otras tendientes a poner en contacto a oferentes y demandantes de valores objeto de oferta pública * OPERACIONES DE BOLSA Al contado “para mañana” o “a días” “a plazo” “diferenciales”

EVALUACIÓN * ¿En qué consiste la operativa del Mercado de Valores? * ¿Qué controles tienen las Bolsas de Valores en el Uruguay? 132

* Explique al menos dos operativas bursátiles.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

LINKS Normativa uruguaya. Banco Central del Uruguay http://www.bcu.gub.uy/Acerca-de-BCU/Normativa/Paginas/Lista-de-Informes.aspx?SID=45 “Análisis comparativo del sistema probatorio en materia de “insider trading” en Argentina y en USA”, Fernando Gabriel FALASCA http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/itrafalasca.pdf Bolsa Electrónica de Valores SA (Uruguay) https://web.bevsa.com.uy/bevsaintranet2008/error.html? aspxerrorpath=/BEVSAIntranet2008/inicio/default.aspx Bolsa de Valores de Montevideo (Uruguay) http://www.bvm.com.uy/bolsa/index.php

JURISPRUDENCIA J ROU. Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Caso referido a negociación de puesto de Corredor de Bolsa. Sentencia Nº 417.- Min. Red.: Dr. Bermúdez. “Montevideo, 22 de julio de 2002. VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "BOLSA DE VALORES DE MONTEVIDEO con ESTADO (MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA) - Acción de Nulidad" (Fa. No. 210/00). RESULTANDO: I) Que la parte actora promueve demanda de nulidad contra la resolución del Ministerio de Educación y Cultura, de fecha 11/3/99, por la cual se intima a la accionante la adecuación de los estatutos, cuya modificación se pretende, a la naturaleza propia de las asociaciones civiles, bajo apercibimiento de tenerse por desistida la reforma estatutaria presentada (fs. 2 a 3vta.). Expresa que dicha resolución es ilegal en cuanto intima la modificación y adecuación de los Estatutos propuestos cuando los estatutos vigentes contenían, disposiciones idénticas o similares, basándose simplemente en que esa solución es incompatible con la esencia de las asociaciones civiles. Señala que la modificación pretendida y no aceptada es la que hace referencia al importe

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líquido de la venta en subasta del derecho vacante en caso de renuncia, fallecimiento o eliminación de un socio activo de la Bolsa de Valores (lo cual no constituye capital social ni ganancias, son sumas exclusivamente del socio), no existiendo norma legal que prohiba la solución prevista. Agrega que ese reintegro posee una naturaleza jurídica, económica financiera y contable, diversa, ajena y extraña a la propia participación social en la asociación civil, no afectando ni incidiendo en el principio no lucrativo de la Bolsa de Valores de Montevideo. Por último, señala que el carácter desinteresado de la participación del asociado, no alcanza a las actividades individuales, ya que la actividad de los corredores de bolsa siempre tuvo carácter lucrativo; lo cual fue admitido por la Ley 16749, reguladora del mercado de valores. II) La parte demandada, evacuando el traslado conferido, contesta que las asociaciones civiles se diferencian de las sociedades comerciales en la finalidad de lucro de estas últimas, lo cual se concreta en el momento de la disolución y liquidación, en donde se reparte el remanente de su patrimonio entre los socios. Expresa que, por el contrario, las asociaciones civiles, cuando son disueltas o liquidadas, no reparten las ganancias, sino que ellas se destinan a obras de beneficencia o al Estado (lo que ocurre con la accionante pasando sus bienes a la Bolsa de Comercio). Por último, agrega que el lucro directo o indirecto para los asociados, es incompatible con la naturaleza jurídica de las asociaciones, entendiendo que todo el debate es un punto claramente de derecho. III) Abierto el juicio a prueba se produjo la que obra certificada a fs. 32; alegando las partes por su orden a fs. 35 a 36vta. y 39 a 40, respectivamente. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 409/2001), se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO: I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) Que la Corporación, por unanimidad y compartiendo el excelente dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 43v./46, Nrales. III, IV y V), se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria movilizada, sin perjuicio de reconocer la complejidad y opinabilidad del caso ocurrente en función de sólidos dictámenes o informes producidos en vía administrativa. El acto residenciado es la resolución dictada el 11/MAR/99 por el Ministerio de Educación y Cultura, en cuanto INTIMA a la asociación denominada "BOLSA DE VALORES", con sede en el Departamento de Montevideo, bajo apercibimiento de tenerse por desistida la reforma estatutaria presentada, la adecuación de sus Estatutos a la naturaleza propia de las asociaciones civiles sin fines de lucro (arts. 26, 31, 32 y concordantes del Estatuto propuesto) de acuerdo a lo consignado en la parte expositiva de la presente resolución (Nral. 1° del texto dispositivo) (fs. 468/469, en rojo, antecedentes administrativos; y fs. 2/3 de autos). Dicha volición fue correctamente recurrida (fs. 471/474v., Ibid.; y fs. 4/7v. y 8 de autos). Y si bien dictaminó la Dirección General de Registros en sólida pieza jurídica (fs. 498/501, Ib.) y el Fiscal de Gobierno se limitó a incursionar en el importante problema de la procesabilidad del acto (1er. otrosí), ya que no podía expedirse en cuanto al mérito por razones legales de oportunidad procesal (fs. 504./505, Ib.), ello no obstante la Administración no se pronunció expresamente sobre el recurso de Revocación interpuesto, como tampoco lo hizo transcurridos los sesenta (60) días inmediatos siguientes a la configuración de la denegatoria ficta, operando en consecuencia la presunción "simple o relativa" "juris tantum" favorable al interesado (arts. 5 y 6, Ley 15869, en las redacciones dadas por el art. 41 de la ley 17292, de 25/ENE/01). Presunción que, empero, no tiene mayor proyección sobre la dilucidación del subjudice en razón de que éste, como se reconoce en autos, propone una típica "quaestio iuris" (fs. 20, nums. 5; 26 y 29).

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La razón determinante de que el referido Ministerio no aprobara la reforma estatutaria promovida por la Bolsa de Valores de Montevideo en Asamblea General Extraordinaria de 27/MAY/98 (fs. 423 y 433/472 y 473/476, lb.), con la finalidad de adecuar o ajustar sus Estatutos a las prescripciones de la Ley 16749, de 30/MAY/96, aparece concretada en el RESULTANDO II y en los CONSIDERANDOS I y II del acto en causa, mencionándose allí los arts. 26, 31 y 32 y ccs. del estatuto proyectado, como obstáculos para acceder a la aprobación de los mismos. Ya, inicialmente, la Asesoría Letrada formuló observaciones (fs. 439/440v., Ib.), pero luego de evacuada la vista respectiva por la Bolsa de Valores de Montevideo (fs. 442/445v., lb.), la Asesoría Letrada estimó que quedaban levantadas casi todas esas observaciones, ya que se exceptuó la referida al art. 26 (fs. 447). El Sr. Fiscal de Gobierno de 2do. Turno insistió en la observación que la misma Fiscalía (con otro soporte o "träger") había formulado en Dictamen No. 54/991, de 11/MAR/991, producido por el entonces Fiscal de Gobierno de 2do. Turno, Dr. Raúl BLENGIO BRITO (fs. 323/323vto., Ib.), compartiendo los dictámenes de la Dirección de Justicia (Personería Jurídica), de 14/DIC/90 (fs. 202/203, especialmente fs. 202, núm. 3, observación relativa a los arts. 20 y 22 de los Estatutos); y de 17/ENE/91 (fs. 255v., Ib.). Todo lo cual culminó con el dictado, por el Ministerio de Educación y Cultura, de la resolución de 25/ABR/91, que, sin perjuicio de aprobar la reforma de los Estatutos de la Bolsa de Valores (Nral. 1°), dispuso notificar a la misma que "...en la próxima reforma estatutaria que proyecte, habrá de tener en cuenta las observaciones formuladas por la Dirección de Justicia..." (SIC) (nral. 2) (fs. 324/325, lb.). De allí que, pese a la vista evacuada por la ahora accionante (fs. 451/452, Ib.), el Sr. Fiscal de Gobierno de 2do. Turno, en extenso dictamen, mantuviera la observación esencial que en 1991 efectuara o formulara la Dirección de Justicia, referida a la inconveniencia de que el fondo líquido remanente de la venta del cargo se entregue al ex titular, por cuanto ello contravendría ... la no finalidad de lucro de la Institución. Dicho remanente debería quedar para la Institución (fs. 202 cit., Ib. num. 3), y dictaminara sugiriendo la intimación recogida por el acto impugnado (ver dictamen de fs. 454/465v., Ib.). Este requerimiento o conminación plantea un primer problema de relevancia, fincado en la procesabilidad del acto que dispone la intimación de reformulación de algunas disposiciones estatutarias proyectadas, como "conditio sine qua non" para la aprobación de tal normativa. El Sr. Fiscal de Gobierno avizoró agudamente el problema y lo abordó pronunciándose en forma positiva (fs. 504./505, 1er. otrosí). Y el Tribunal se expedirá en igual forma. Porque si bien en principio y de conformidad al encuadre de la INTIMACIÓN como mero ACTO PREPARATORIO, insusceptible de suyo de crear situaciones jurídicas lesivas por sí mismas y, por consecuencia, quedaría excluida de la categoría que privilegia el art. 309 de la Constitución (en cuanto exige que se trate de actos "DEFINITIVOS"), categoría ésta sometida al contralor jurisdiccional de este Tribunal, con lo que cabría concluir en el rechazo de la demanda por no existir ACTO PROCESABLE, en razón de su naturaleza (acto administrativo de carácter preparatorio y, en principio, NO DEFINITIVO y, por ende, improcesable -GIORGI, Héctor: "El Contencioso Administrativo de Anulación", Montevideo, 1958, pág. 159 ), las particularidades del caso en examen, como también sucede en otras situaciones, determinan una solución diversa. Y ello, porque el acto aquí encausado determina una concreta toma de posición de la Administración (M.E.C.) respecto de la cuestión sustancial generadora de la intimación, circunstancia que origina, desde ese momento, una situación jurídica lesiva de los derechos e intereses de la interesada, lo cual legitima a ésta para resistir, desde ese momento, la conminatoria cursada y le habilita, en consecuencia, para recurrir el acto que la ordena y, en su oportunidad, para acudir a la instancia anulatoria jurisdiccional. Es decir que esa intimación, apariencias aparte y por razones de concepto, exterioriza una postura definitiva de la

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Administración sobre una cuestión de fondo (observación del mecanismo de "venta del cargo" de Corredor de Bolsa y, en particular, del destino a otorgar al "fondo líquido remanente" de tal venta), conformando esa conducta un status jurídico pasible de lesionar derechos o intereses calificados de la parte actora. En tales casos, como puntualiza el Dr. GIORGI y en ello concuerda el Prof. Enrique SAYAGUÉS LASO: "Las resoluciones de trámite e interlocutorias pueden ser, en ciertos casos, lesivas de derechos e intereses legítimos. Entonces es aconsejable su impugnación sin esperar a la decisión final. El Consejo de Estado francés admite, por aplicación de la "teoría del prejuzgamiento", la interposición del recurso por exceso de poder contra aquellos actos interlocutorios que exterioricen la posición adversa de la Administración a los intereses del administrado sobre el fondo de la cuestión" (SAYAGUÉS LASO: "Tratado...", t. II, Montevideo, Edic. 1959, pág. 567, No. 1047, y Nota No. 4 al pie de página; GIORGI: Ob. cit., pág. 159 cit., Nota No. 261 al pie) (Cf. Sentencia No. 841, de 30/OCT/96; Sent. 1017, de 27/XI/95; Sents. 57 y 439/986; 175, 532 y 742/989; 581 y 598/989, etc.). Si bien este problema de orden formal o adjetivo no fue propuesto por las partes, quedando por ende exiliado del debate litigioso, su consideración no podía ser soslayada por el Tribunal por referir a una cuestión estrictamente vinculada con el alcance y apertura de su jurisdicción y de examen oficioso. III) Que, en cuanto a la cuestión de mérito, ya el Tribunal ha preanunciado su posición favorable al amparo de la pretensión anulatoria actuada. Se comparte, plenamente, el examen que efectúa el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en cuanto a las dos sustanciales diferencias (que él anota siguiendo al Prof. Rodolfo MEZZERA ÁLVAREZ) entre los conceptos de "asociación" y "sociedad" (arts. 21, inc. 2°, y 1875, Cód. Civil; y 387, Cód. Comercio y Ley 16060): fin de lucro, mediante una actividad común, pero con un destino individual. Lucro y riesgo se consideran las dos notas finales del concepto de sociedades en cuanto, según la ley, los socios participan de los beneficios o ganancias y soportan las pérdidas, porque ello atañe primordialmente a la naturaleza de la sociedad (comercial) y a la calidad de socio (MASCHERONI, Fernando E.: "Ley de Sociedades y nuevo régimen de control", ed. Plus Ultra, 3era. ed. actualizada, Bs. Aires, 1981, pág. 27). Las partes comparten el criterio de que la Bolsa de Valores de Montevideo "...es una asociación civil sin finalidad de lucro fundada el 4 de noviembre de 1921..." (art. 1° del Estatuto proyectado, lo cual es una constante del Estatuto primigenio pese a las múltiples reformas que se le formularon) (fs. 1 a 326, antecedentes administrativos cits.). Y la cuestión litigiosa se confina a determinar si el producido de la subasta en caso de venta del cargo de Corredor de Bolsa (siempre que no operen los mecanismos de detención de la venta durante un término, art. 30 proyectado; o de ocupación preferente del cargo dejado por retiro o fallecimiento de un Corredor de Bolsa, por sus hijos legítimos o naturales, art. 33 proyectado, previas las deducciones correspondientes, arts. 31 y 32), y concretamente el remanente líquido que quedare, al ser entregado al ex-socio activo con derecho a actuar como Corredor de Bolsa (arts. 4, 5 y ccs.), desnaturaliza o no el carácter de "asociación civil sin finalidad de lucro", especialmente en el marco de una ley que, como la de Mercado' de Valores (Ley No. 16749 ya citada), preceptúa que las dos únicas formas jurídicas que pueden adoptar las Bolsas de Valores son: las de sociedad anónima por acciones nominativas; o la de asociación civil, precisamente. En opinión del Cuerpo el hecho de que el socio activo (Corredor de Bolsa), en caso de renuncia a su calidad de tal, adquiera el remanente líquido de la venta del cargo en subasta (u otro procedimiento que pudiera establecerse, según el último inciso del proyectado art. 26), no desvirtúa el carácter que ostenta el Organismo Bolsa de Valores. Y ello, porque lo que realmente importa es la finalidad de lucro que pudiera perseguir la Institución, y no la que efectivamente procuran los socios activos o Corredores de Bolsa, sin que puedan mezclarse esas dos situaciones. Pero además, es perfectamente factible que una asociación sin fines de lucro se halle integrada

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por personas que, en forma singular ("nomine proprio"), persiguen una finalidad de lucro que, obviamente, no se proyecta sobre el "cuerpo social". No debe confundirse la actividad y finalidad de la asociación Bolsa de Valores de Montevideo, con la actividad y finalidad de sus socios. En las sociedades, al concretarse su disolución y liquidación los socios se reparten el remanente del patrimonio común. Pero ello no sucede en el caso. Porque con la subasta del cargo mencionado, no se reparte ninguna parte del patrimonio del Organismo (incluso, los arts. 35 a 37 proyectados hablan de los "...Recursos de la Asociación"), sino que, lo único que se hace, es reintegrar al socio activo que cesa, lo que éste aportó en su momento, o sea, cuando ingresó a ocupar algún cargo vacante con derecho a desarrollar la actividad que sí le permite lograr un lucro. De modo que ese remanente liquido resultante de la subasta y de las posteriores deducciones, no es siquiera una UTILIDAD del socio que generare la B.V.M. Es meramente un reintegro por el desembolso realizado al ingresar como socio. Y no puede ser más confirmatorio de tal conclusión el art. 5° proyectado, cuando establece que, para ser SOCIO ACTIVO (CORREDOR DE BOLSA) debe acreditarse, entre otros extremos: "5. Haber adquirido en venta a la puja el derecho al desempeño de un cargo de Corredor de Bolsa". Si se concretara un eventual "surplus" entre lo que pagó cuando pujó para ingresar y lo que obtuvo por la puja al momento de renunciar, ese mayor valor no demuestra que el Organismo persiga una finalidad de lucro y que distribuya ganancias entre sus integrantes. El Dr. José Luis SHAW, citando al Prof. Gustavo RODRÍGUEZ VILLALBA, señala que: "El fin de lucro tiene que ver con la finalidad ulterior de reparto de los beneficios que se obtengan o que puedan obtenerse en el desarrollo de la actividad, entre los titulares de la institución" (ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO, t. I, ed. F.C.U., 1988, pág. 93). Como la Bolsa de Valores de Montevideo no tiene finalidad de lucro, resulta entonces evidente que, con la subasta del derecho al cargo, no hay reparto del patrimonio (de sus bienes o recursos ni del capital social). El producido de la subasta no es una "utilidad" generada por la actividad lucrativa de la Bolsa de Valores de Montevideo, porque ésta no persigue un fin de lucro. Es meramente una resultante de lo invertido al tiempo del ingreso y de lo que llega o puede llegar a percibir al tiempo del egreso. Egreso que, por lo demás, no provoca la disolución ni liquidación de la Institución. Tampoco se puede confundir fin de lucro con "onerosidad"; ni mezclar los conceptos de finalidad perseguida con el desarrollo de una actividad y el objeto de esa actividad. Respecto de la onerosidad señala el Dr. SHAW: "Fin de lucro no es lo mismo que onerosidad, ya que es perfectamente posible realizar una actividad onerosa sin fin de lucro. El fin de lucro tiene que ver con la finalidad ulterior de reparto de los beneficios que se obtengan o que puedan obtenerse en el desarrollo de la actividad, entre los titulares de la institución. En cambio la onerosidad es otra cosa completamente distinta. Es lo opuesto a la gratuidad y es perfectamente posible que se preste un servicio de carácter oneroso sin que exista fin de lucro y sin que exista siquiera ganancia. Puede haber onerosidad aún trabajando a pérdida, de modo que no hay que confundir un concepto con otro". Y, sobre la segunda confusión anotada, expresa: "La finalidad del sujeto o entidad puede ser perfectamente la obtención de ganancias e incluso el reparto posterior de esas ganancias entre los titulares de la entidad. Por el contrario, el objeto social o empresarial, en su caso, equivale al giro que se va a desarrollar. No hay que confundir la finalidad con que se realiza una actividad con el objeto o la naturaleza de esa actividad, que puede ser cultural o de enseñanza aun cuando la finalidad que se persiga por quien la desarrolla sea obtener beneficios" (SHAW: Ob. cit., pág. 93). En el caso, se aprecian claramente definidos aspectos: en cuanto al "objeto", como bien señala la parte actora, "...las Bolsas de Valores son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros los medios necesarios para que puedan realizar efectivamente las transacciones de valores mediante mecanismos de subasta pública, y para que puedan efectuar las demás

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actividades de intermediación de valores que procedan de acuerdo a la ley" (art. 13) (fs. 36 de autos). Y es claro que no tiene finalidad de lucro (art. 1° del Estatuto proyectado, fs. 388, antecedentes administrativos cits.; e igual norma del Estatuto primitivo pese a las diversas reformas operadas a lo largo del siglo XX). Sí ostenta finalidad de lucro la actividad de los Corredores de Bolsa, que siempre tuvo esa finalidad en virtud de la actividad profesional y habitual de intermediación que cumplen. Pero nunca ingresaron sus utilidades al patrimonio o capital de la asociación civil que es la Bolsa de Valores, lo que, en caso contrario, implicaría la realización de "aportes de capital" al ente asociacionista. Es cierto que el argumento de carácter "histórico", según el cual siempre o casi siempre se consagró la venta de los cargos de Corredor de Bolsa (ver art. 6 de fs. 38v.; art, 8 de fs. 43/44; art. 6 de fs. 57 y 68; arts. 15/20, fs. 88v./90v.; arts. 15/22, fs. 135/138, etc., de antecedentes administrativos cits.), es de relativa importancia, porque se exhibe como un indicio equívoco en el sentido de que es susceptible de más de una interpretación posible: a) la legitimidad de la norma no fue puesta en tela de juicio por la Administración al aprobar el Estatuto primitivo y las sucesivas reformas del mismo; b) la desnaturalización del carácter de asociación de la Bolsa de Valores, por efecto del mecanismo de venta mediante puja de los cargas de Corredor de Bolsa, no fue nunca advertida y sí ahora, con motivo de una nueva reforma estatutaria. En tal sentido los antecedentes vinculados con la prevención que la Dirección de Justicia, del Fiscal de Gobierno Dr. BLENGIO BRITO y del propio Ministerio de Educación y Cultura al aprobar la reforma estatutaria, Res. de 25/ABR/91, num. 2 del texto dispositivo, (fs. 262/263, 265v., 323/323v. y 324/325, antecedentes administrativos cits.), apoyarían esta, segunda hipótesis, en tanto que, el largo tiempo transcurrido desde la vigencia no cuestionada de ese mecanismo de venta, estaría avalando el primer supuesto. De todas formas, es claro que esa prevención a observar al tiempo de promover otra reforma estatutaria, carece de fuerza vinculante en el ámbito interno de la Administración y, por supuesto, para nada obliga a este Tribunal como órgano ajeno a aquélla y que tiene la función de contralor jurisdiccional de la legitimidad de los actos administrativos procesables. Es también exacto que el espectro de cargos de Corredores de Bolsa conforma un círculo "cerrado", porque sólo pueden ser postores en el sistema de venta de cargo "a puja" "...los demás Corredores de Bolsa", a quienes también se les asigna la realización de "...la venta a puja", sin perjuicio de que los hijos legítimos o naturales del socio activo que haya dejado de ser tal por retiro o fallecimiento tengan preferencia para ocupar el cargo vacante (arts. 26 y 33 del texto proyectado, fs. 393 y 395, antecedentes administrativos cits.). Por otra parte, el Consejo Directivo de la Bolsa de Valores puede adquirir puestos de socio activo y retener los mismos, en forma y condiciones que establece el art. 14 del estatuto proyectado (fs. 391, Ibid.). Pero esa "notoria especificidad" de la institución (su carácter "cerrado", vale decir, sin aperturas al exterior del organismo social) puede erigirse en un problema de mérito, oportunidad o conveniencia exiliado claramente de la jurisdicción del Tribunal. Por ende, no obstante el excelente dictamen del Sr. Fiscal de Gobierno de 2do. Turno, demostrativo de la complejidad y opinabilidad del problema subyacente, el Tribunal comparte la posición del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y de la parte actora, por cuya virtud, según lo ya anunciado, procederá al amparo de la pretensión anulatoria actuada. Por los fundamentos expuesto y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA: Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Baldi - Bermúdez - Mercant - Brito del Pino – Rochón.- Dra. Petraglia, Sec. Let.”

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ABREVIATURAS UTILIZADAS (cuando se trata de revistas, hacemos referencia a publicaciones uruguayas, a menos quese indique otro origen) AADPIC - Acuerdo para los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio ADC - Anuario de Derecho Comercial ADCU – Anuario de Derecho Civil Uruguayo CUP - Convenio de la Unión de París GATT - General Agreement Trade & Tasks LJU - La Justicia Uruguaya OMC - Organización Mundial de Comercio RCED – Revista Jurídica del Centro de Estudiantes de Derecho RDCE - Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones RDCOE – Revista de Derecho Comercial, de las Obligaciones y de la Empresa RDI - Revista de Derecho Industrial (Argentina) RDJA - Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración RDL – Revista de Derecho Laboral RJE – Revista Jurídica Estudiantil RSA – Revista de las Sociedades Anónimas RTS – Revista de Transporte y Seguros RUDF – Revista Uruguaya de Derecho de Familia RUDP – Revista Uruguaya de Derecho Procesal

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