Derecho Comercial GUIA Sociedades Comerciales 2013 by Beatriz Bugallo Montaño

DERECHO COMERCIAL

- SEGUNDA PARTE SOCIEDADES COMERCIALES

Este material es de uso exclusivo para estudiantes de Derecho, especialmente del Curso de Derecho Comercial dictado por la Dra. Beatriz Bugallo. Se autoriza la directa reproducción como copia privada que puedan realizar los interesados en el estudio de la materia. Se prohíbe toda reproducción comercial sin expresa autorización, así como cualquier tipo de transformación, modificación o incorporación en otras obras del material protegido incluido en esta recopilación.

SOCIEDADES COMERCIALES CLASE 15 - Sociedades Comerciales. concepto, contrato, constitución CLASE 16 - Sociedades en formación, irregulares, de hecho CLASE 17 - Nulidades. CLASE 18 - Estatuto del socio CLASE 18 - Administración Representación CLASE 20 - Documentación /Contabilidad CLASE 21 - Transformación, Fusión, Escisción CLASE 22 - Rescisión Parcial CLASE 23 - Disolución Liquidación CLASE 24 - Intervención Judicial, Disregard of legal entity CLASE 25 - Sociedades Comerciales constituidas en el extranjero CLASE 26 - Sociedades Comerciales personales. Colectivas, comandita simple, capital e industria CLASE 27 - Sociedad de Responsabilidad Limitada CLASE 28 - Sociedades Anónimas, Caracterización hasta constitución CLASE 29 - Capital de SA CLASE 30 - Acciones CLASE 31 y 32 - Accionistas CLASE 33 y 34 - Asambleas CLASE 35 - Modificaciones del estatuto, Libros sociales CLASE 36 y 37 - SA Administración y Representación CLASE 38 - Fiscalización CLASE 39 - Obligaciones negociables, com., acc. CLASE 40 - Cooperativas CLASE 41 - Concentración societaria

CLASE 15 - SOCIEDADES COMERCIALES SC concepto, contrato, constitución PROGRAMA 2.5. Sociedades comerciales 2.5.1. Derecho societario uruguayo. 2.5.1.1. Evolución. Tendencias del Derecho Comparado uruguayo. 2.5.1.2. Principios orientadores en la ley vigente. 2.5.2. Sociedad comercial. 2.5.2.1. Concepto legal. 2.5.2.2. Diferencias con otros institutos. 2.5.2.3. Naturaleza jurídica. 2.5.3.4. Tipo social y sociedad atípica. Nociones. 2.5.3 Persona jurídica societaria 2.5.4. El contrato de sociedad. 2.5.4.1.Elementos 2.5.4.2. Posibilidad de pactos 2.5.4.3. Constitución regular

y su proyección en el Derecho

ESQUEMA SOCIEDADES COMERCIALES Concepto – Características Concepto LSC - Art. 1° - Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas físicas o jurídicas, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos al ejercicio de una actividad comercial organizada, con el fin de participar en las ganancias y soportar las pérdidas que ella produzca. Caracteres del concepto Pluralidad de personas Obligación de realizar aportes Ejercicio de actividad comercial organizada Finalidad: participación en las ganancias Pluralidad de personas Momento constitutivo Situación especial de la sociedad de un solo socio Referencia al Decreto 335/990 de 26 de julio de 1990 Obligación de realizar aportes Importancia económica del aporte Importancia jurídica del aporte Ejercicio de actividad comercial organizada Noción sustancial

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 ¿Concepto de Empresa? Finalidad de los socios Participación en las ganancias Soportar las pérdidas Comparación con otras personas jurídicas SOCIEDADES CIVILES ASOCIACIONES COMERCIALES GRUPOS DE INTERÉS ECONÓMICO CONSORCIOS Sociedad comercial - Presentación general. Como contrato Como sujeto de derecho Sociedad comercial y personalidad jurídica art. 2 Desde la celebración del contrato social Con el alcance fijado en la ley Comercialidad de la soc.com. COMERCIALIDAD SUSTANCIAL COMERCIALIDAD FORMAL TIPOS SOCIALES SOCIEDADES TIPICAS - TIPO SOCIAL DE LA LEY SOCIEDADES ATIPICAS

Contrato. Constitución. * Elementos del contrato social Datos de socios Tipo social Denominación – art. 12 Domicilio – art. 13 Objeto social ... Aporte Capital – art. 14 Régimen de ganancias y pérdidas – art. 16 Administración Plazo – art. 15 Constitución de una sociedad comercial regular CONTRATO ESCRITO – forma art. 6 INSCRIPCION REGISTRAL – art. 7 PUBLICACION – S.R.L. y S.A. – art.17 Contrato escrito Escritura pública o privada Cumplimiento de formalidades notariales para registro Inscripción registral, a. 7

Plazo de 30 días a contar desde el siguiente al de la fecha de su otorgamiento Solicitada por cualquiera de los socios u otorgantes del contrato social o persona facultada al efecto – PRINCIPIO REGISTRAL DE ROGACÍON Publicación, a. 17 SRL y SA Por una vez En el Diario Oficial y en otro del lugar de la sede de la sociedad Efectos de cumplir iter constitutivo Regularidad de la sociedad

EVALUACIÓN * ¿Cuál es el concepto legal de sociedad comercial? (Explicar elementos). * Elementos del contrato de sociedad comercial. (ver cada uno de los elementos art. 6) * ¿Puede haber sociedades comerciales de un solo socio? ¿En qué casos? ¿Qué sucede si una sociedad queda con un solo socio? (art. 156 y art. 159 n. 8) * ¿Desde qué momento es sujeto de derecho la sociedad comercial? ¿Qué significa "con el alcance fijado en esta ley"? ¿Qué extensión tiene en las distintas situaciones? * ¿Qué significa adoptar un "tipo social"? ¿Qué importancia tiene? ¿Qué consecuencias tiene apartarse del tipo? * ¿Qué son las sociedades atípicas? * ¿Qué sociedades son reguladas por la Ley Nº 16.060? ¿Qué significa comercialidad formal? * Diferencias entre sociedad comercial, asociación civil y sociedad civil.

CASOS PRACTICOS “HEREDEROS” Jesús Rodríguez, inmigrante español. Llegó al Uruguay en 1959, proveniente de Tenerife (Islas Canarias). Desde su llegada se dedicó al desarrollo de la actividad comercial en el ramo de almacén, la que desarrolló siempre a título personal. 5

En 1972 contrajo matrimonio con Teresa Sánchez, de la que enviudó en 1988. Del matrimonio nacieron dos hijos : Felipe (1974) y Santiago (1977). El 3 de octubre de 1995, el Sr. Jesús Rodríguez fallece súbitamente. Tras el fallecimiento, sus hijos deciden continuar con la explotación del almacén de su padre, del cual provenía el sustento del hogar familiar. Santiago no tenía ninguna experiencia en materia comercial. en cambio, Felipe había instalado en 1992 un taller de bicicletas, el cual se fundió. De esta juvenil aventura empresarial, Felipe dejó una deuda impaga a la firma Ape Dal S.A., pro la compra de repuestos para la reparación de bicicletas. El conforme que documentaba esta deuda fue ejecutado por Ape Dal S.A :, trabando embargo genérico a Felipe Rodríguez, el cual nunca fue especificado, al desconocérsele bienes. A poco de emprender el giro, Felipe y Santiago descubrieron que la situación del almacén de su padre no era próspera. El nuevo supermercado construido el año anterior a apenas dos cuadras del comercio había ido atrayendo poco a poco su clientela. Como consecuencia de esto, si bien Jesús Rodríguez había siempre procurado estar al día con sus proveedores de mercaderías, adeudaba a Coma Lux S.A. tres conformes del saldo de precio pro la compra de la heladera y a Filos S.A. dos conformes pro el saldo de precio por la compra de la nueva cortadora de fiambres. Al enterarse que Felipe Rodríguez había continuado con el negocio de su padre, Ape Dal S.A. promueve la traba de embargo específico sobre los bienes del almacén. Es así que, en diligencia de embargo y secuestro promovida el 3 de abril de 1996, se embargan y secuestran la cortadora de fiambre y una balanza electrónica de4l comercio, así como la heladera, nombrándose depositario en este último caso a Santiago Rodríguez. Al enterarse de esta medida, se presentan ante el Juzgado actuante, en forma independiente Felipe y Santiago Rodríguez, Coma Lux S.A. y Filos S.A., sosteniendo todos ellos que los bienes embargados por Ape Dal S.A. no pertenecían personalmente a Felipe Rodríguez, sino que formaban parte del giro comercial, por lo que no corresponde el embargo trabado. Analice la situación planteada y la validez del argumento esgrimido por cada uno de los opositores al embargo de Ape Dal S.A.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

LINKS Muy buena Historia de las Sociedades Comerciales. http://federacionuniversitaria53.blogspot.com/2008/08/historia-de-las-sociedades-comerciales.html

“Breves apuntes sobre la evolución de la sociedad comercial El fenómeno de la separación de la propiedad y la gestión social y el fundamento de la limitación de la responsabilidad desde un enfoque histórico”, Juan Gigglberger http://desarrollo.uces.edu.ar:8180/dspace/bitstream/123456789/901/1/Breves_apuntes_Gigglberger.pdf Caso SALOMON. Es de 1897, lo que lo ubicaría en la Historia del Derecho Societario. Sin embargo, resulta de utilidad para llegar al concepto de sociedad comercial como persona jurídica. Ya veremos claramente su importancia al estudiar, más adelante, Inoponibilidad de personería jurídica. “El leading case Salomon v.A. Salomon & Co. Ltd., fue resuelto por la House of Lords en 1897. Tiene una doble implicancia e importancia en el derecho societario inglés ya que, en primer término, aceptó la existencia en el derecho jurisprudencial de la one-man company y en segundo, pero principalísimo y esencial lugar, el fallo Salomón estableció firmemente el concepto de personalidad jurídica separada e independiente de las sociedades con una responsabilidad limitada de los socios que la componen.(1). A partir de tan sonado fallo el principio por él sentado se aplicó como principio general –el de la personalidad jurídica separada y distinta de las sociedades- a menos que apareciera cualquier razón en contrario que justificara el apartamiento del mismo. Cuando el concepto de personalidad jurídica propia de la sociedad es utilizado con propósitos deshonestos, tales como burlar el interés público, justificar actos ilícitos, proteger el fraude o defender delitos, el ordenamiento jurídico tiende entonces a desechar el principio de personalidad jurídica separada y considerar a la sociedad como una asociación de personas físicas. (2)” http://www.salvador.edu.ar/juri/aequitasNE/nrotres/EL%20CASO%20SALOMON%20EN%20EL%20DERECHO %20SOCIETARIO%20INGLeS.pdf

“OBJETO SOCIAL Y NULIDADES 2011. Ambigüedad de la expresión “objeto”, aplicada al terreno societario.”, Julio Rougés Análisis de derecho argentino http://societarioycambiario.blogspot.com/2010/04/objeto-social-y-nulidades.html

JURISPRUDENCIA Caso Fracchia: la aplicación en la jurisprudencia argentina del principio de pluralidad de personas en la sociedad comercial. El caso jurisprudencia argentino conocido como “caso Fracchia” dio lugar a debate respecto del concepto legal de sociedad comercial, particularmente en cuanto al requisito de pluralidad de personas, ante un caso concreto. En el derecho argentino, al igual que en el derecho uruguayo, no hay formas jurídicas que admitan que una persona física limite el patrimonio que destinará a una actividad económica. Por lo tanto, los operadores tratan de generar las condiciones más similares posibles a dicha pretensión. Por lo tanto, muchísimas veces (como sucede también en Uruguay) optan por constituir una sociedad de responsabilidad limitada, tipo social en el cual la responsabilidad de los socios se limita al aporte que realizan, concentrando en una sola persona la inmensa mayoría de cuotas y recurriendo de favor a una segunda persona para que sea titular de una única cuota – entre el elevado número total de cuotas – a fin de mantener la pluralidad. Es decir, se divide el capital de una sociedad de responsabilidad limitada en cien o mil cuotas y una persona tiene noventa y nueve o novecientos noventa y nueve, mientras la segunda persona tiene la cuota restante.

En el caso en cuestión, constituída una sociedad con tales características fue rechazada por la Inspección General de Justicia – IGJ – sosteniendo que no tenía lugar en el caso el concepto legalmente requerido de sociedad comercial. Recurrida dicha resolución por la vía judicial pertinente en el sistema argentino, se estuvo de acuerdo con el rechazo. Nos resulta interesante destacarlo porque se trata de reflexiones en un marco legal que no resulta para nada ajeno al derecho uruguayo de sociedades comerciales. En primer lugar, porque es una práctica frecuente también en el Uruguay. Se recurre a una persona, de favor, para que tenga una de las tantas cuotas de las que será titular quien realmente desarrollará la actividad económica. Ello incluso exponiendo a la persona que actúa de favor a la responsabilidad ilimitada que corresponde a los socios de la SRL en materia de reclamos laborales por rubros salariales. En segundo lugar, porque también – al igual que la ley argentina 19.550 con sus modificaciones – el derecho uruguayo exige pluralidad de personas para las sociedades comerciales en general, como para la sociedad de responsabilidad limitada. Lo explicamos en los siguientes párrafos. Según la ley Nº 16.060, artículo 1 LSC, “ Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas, físicas o jurídicas, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos al ejercicio de una actividad comercial organizada, con el fin de participar en las ganancias y soportar las pérdidas que ella produzca”. Por lo tanto, el concepto de sociedad comercial se integra con cuatro elementos esenciales a saber: a. Pluralidad de personas; b. Aportes; c. Actividad comercial organizada; d. Finalidad de distribución de las ganancias derivadas del negocio social. El negocio social supone una pluralidad de personas, es decir supone la existencia de dos o más sujetos que celebran entre sí el contrato social. Esta pluralidad de personas se exige para todas las sociedades comerciales al momento de su constitución. Hay determinadas situaciones excepcionales en las cuales aún en el acto constitutivo en la sociedad, es posible que el acto de otorgamiento sea realizado por una sola persona. Se trata del caso de la escisión de sociedades comerciales, en donde la sociedad madre, por un acto social, da nacimiento a - por lo menos - una “sociedad hija” que se escinde o separa de su patrimonio. Sin embargo la existencia de pluralidad de sujetos no resulta necesaria durante toda la vida de la sociedad anónima. En efecto, según la interpretación dada a la Ley de Sociedades Comerciales por el artículo 10 del Decreto Nro. 335/990, es posible que durante el funcionamiento de la sociedad anónima, la totalidad de las participaciones pertenezcan a una sola persona física o jurídica, haciendo cabida en nuestro derecho a la figura de sociedad de un solo accionista. Ello no es posible, en absoluto, en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada. En el caso de las sociedades comerciales - con la única excepción de las sociedades anonimas – si por alguna razón superviniente al momento de la constitución, la sociedad se quedara con un solo socio, solamente admite el legislador que se prolongue dicha situación por el plazo máximo de un año. Al cabo de éste el socio restante deberá optar por asumir a nombre personal activo y pasivo social, mediante escritura pública de declaratoria, o conseguir otro socio.

A continuación transcribimos el texto completo de la sentencia argentina que motivó nuestro comentario. Como se verá, si bien se fundamenta en elementos del Derecho Comercial, hace referencia también a una serie de normas generales - incluso de rango constitucional – que fundamentan la interpretación material, no literal ni lineal, que se realiza del concepto de sociedad comercial. Se incluye también el dictamen de Fiscalía, de Argentina. CAUSA 72348/04 - "Fracchia Raymond SRL" - CNCOM - SALA E - 03/05/2005 Buenos Aires,mayo 3 de 2005.//Y VISTOS: Por resolución 1270 dictada por el Inspector General de Justicia a fs. 16/24 se denegó la inscripción en el Registro Público de Comercio de "Fracchia Raymond S.R.L." hasta que se recomponga la pluralidad sustancial de sus integrantes y se cumpla la totalidad de las observaciones efectuadas.Para así decidir, el Inspector General ponderó que la sociedad se había constituido con un capital de $ 10.000, dividido en 10.000 cuotas;; que la misma se encontraba integrada por María Angélica Fracchia, quien aparecía como titular de 99.999 cuotas, representativas del 99,9999% del capital social, y la abogada Ana Elisabeth Corrarello, como titular de 1 sola cuota social, representativa del 0,0001 del capital referido.Destacó que la apoderada de la sociedad reconoció que la misma constituía un emprendimiento inmobiliario unipersonal de la socia Fracchia, quien recurrió a esta vía como único modo de obtener el beneficio de la limitación de responsabilidad por los riesgos que supone el negocio.Sostuvo a continuación que el requisito de la pluralidad de socios previsto por la ley 19.550 no constituía una exigencia meramente formal, sino sustancial; que el mismo ordenamiento impone la obligación a los socios de realizar efectivos aportes a la sociedad, que deben ser reales y serios; y que ello excluía la admisibilidad del aporte de solo un peso.Rechazó la posibilidad de recurrir al llamado "negocio jurídico indirecto" en la constitución de sociedades anónimas con el fin de limitar la responsabilidad de sus integrantes; y concluyó que la constituida en el caso era una sociedad simulada, que nada tiene de tal; que la simulación debía considerarse absoluta e ilegítima; y que la aceptación de la sociedad unipersonal en otros países no () podía conducir a la tácita derogación de previsiones legales que exigen la pluralidad de integrantes como requisito de existencia de toda sociedad.3. Contra dicha resolución se alza la presentante de fs. 31/5, persiguiendo su revocación a tenor de los agravios de que da cuenta dicha pieza.Arguye que la sociedad unipersonal y la limitación de responsabilidad del empresario individual constituyen fenómenos ya incorporados a la realidad económica imperante en el mercado; que la costumbre es la primera inspiradora del derecho mercantil y no debe ser soslayada; que la constitución de la sociedad respondía a un negocio jurídico indirecto que no contrariaba la legislación vigente; que no podía presumirse la existencia de simulación y que, en todo caso, la misma resultaba lícita para, finalmente, cuestionar las facultades de la Inspección General de Justicia para dictar la resolución atacada.4. La Representante del Ministerio Público ante esta Cámara postula la desestimación de los agravios mediante el dictamen que obra precedentemente.-

5. Comparte la Sala los fundamentos expuestos por el Ministerio Público Fiscal en el dictamen que antecede, en orden al ejercicio del control de legalidad del acto constitutivo de la sociedad cuya inscripción se persigue.Ello por cuanto, en el caso particular, el mismo se ha ejercido dentro del ámbito de las facultades legalmente atribuidas a la Inspección General de Justicia como órgano administrativo a cargo de aquél (cfr. arts. 4 y 6 de la ley 22.315; 5 y 6 LSC; y 36, inc. 3 Ccom.).Esta función no debe considerarse acotada al examen de la regularidad formal de los requisitos de constitución de una sociedad, pues abarca el control de legalidad sustancial o de los requisitos de fondo del negocio constitutivo más allá de las formas documentales exteriores (cfr. dictamen del Fiscal de Cámara Dr. Di Iorio y pronunciamiento concordante de la CNCom. Sala C, in re "Macoa S.A. y otras", LL 1979-C-285 y ss.; íd., Butty, "Acerca del Control Estatal sobre las Sociedades Comerciales", Suplemento Especial La Ley, abril de 2005, p. 173).Siempre, claro está, en el marco del sistema normativo o reglamentario adoptado en la materia, que no se advierte exorbitado en el caso.6. Expuesto lo anterior, resulta incontrovertible que el ordenamiento jurídico vigente en nuestro país exige la pluralidad de socios -"dos o más personas"- para la constitución de sociedades comerciales o civiles (cfr. art. 1 LSC y art. 1648 Cciv).También lo es que esta pluralidad debe mantenerse durante toda la existencia del ente puesto que, en caso de reducción a uno del número de sus integrantes con posterioridad a la constitución, se configura causal de disolución salvo que se recomponga la pluralidad en el plazo de tres meses (art. 94 inc. 8 LSC).Y si mediara vicio que afecte la voluntad de uno de los otorgantes del contrato constitutivo de una sociedad de dos socios, este último resultaría anulable en virtud de lo dispuesto por el art. 16, 2do. párr. de la ley citada.7. Ahora bien, aquella pluralidad dista de ser una exigencia formal de la ley.En efecto, la propia Exposición de Motivos de la ley 19.550, transcripta en la resolución atacada, al referirse al art. 94 inc. 8 caracterizó a la pluralidad de socios como un "...requisito esencial, superando toda discusión en punto a la pretendida legitimidad de las sociedades de un solo socio...".Tal concepción, lejos de ser aislada, fue acompañada por importante doctrina: Halperín sostenía que "Los constituyentes deben ser socios reales: el prestanombre es un socio aparente... y si por su intervención desaparece la pluralidad, se dará una constitución in fraudem legis..." que reputó "...sociedad inexistente en razón de ausencia de esa pluralidad fundamental..." (v. "Sociedades Anónimas", Ed. Depalma, 1978, p. 73).También concluía la exclusión en nuestro derecho de las llamadas "...sociedades de cómodo, es decir, empresarios individuales que sólo aparentemente actúan como entes societarios, sea por vía de la simulación de la pluralidad o por el denominado negocio indirecto..." (v. "El concepto de sociedad en el proyecto de ley de sociedades comerciales", RDCO 1969, p. 268).Por su parte, Zaldívar y otros, afirmaban que lo que "...resulta indudable de todo el contexto de la ley es la necesidad de la existencia real -no meramente formal- ... de la pluralidad de socios...", que incluyeron dentro de los elementos específicos del contrato de sociedad, para agregar a renglón seguido que "Los socios deben ser, realmente, dos o más; ello excluye la legitimidad de la sociedad formada con prestanombres..." (v. "Cuadernos de Derecho Societario", Vol. I, p. 72, Ed. Abeledo Perrot, 1980).Sasot Betes y Sasot hicieron suya la reflexión precedentemente transcripta (v. "Sociedades Anónimas, Constitución, modificación y extinción", Ed. Abaco, p. 94).Finalmente, y a fin de acotar esta breve reseña del panorama de la doctrina nacional sobre el criterio referido, Matta y Trejo postulaba que "La falta de pluralidad de socios de acuerdo a nuestra

legislación vigente produce la inexistencia de la sociedad, pues el acto constitutivo es solo aparente. No se trata de un supuesto de atipicidad, sino de inexistencia, ante la prescindencia de un requisito esencial para que exista sociedad..." (v. "En torno al control administrativo en la constitución de sociedades anónimas", LL 1979-C-285 y ss.).8. El temperamento referido fue el adoptado en el conocido fallo citado "ut supra", en el que se confirmó la denegatoria de la conformidad administrativa para la inscripción de una serie de sociedades preordenadas o para mantener en cartera a efectos de negociar la transferencia de su estructura con posterioridad.En dicho precedente la Sala C de este Cuerpo calificó a aquéllas como "sociedades ficticias" en tanto ninguno de sus constituyentes "...pasaría de ser un testaferro..." o, yendo todavía más lejos, señaló que serían sociedades nulas o inexistentes, "...porque ninguno de los firmantes del contrato de sociedad ha querido ser socio, ni realizar actividad alguna, ni efectuar aportes para el cumplimiento de una empresa...", para agregar que se estaría "...frente a sociedades que se han constituido sin originaria pluralidad de accionistas o lisa y llanamente sin accionistas; sociedades simuladas o sociedades nulas..." (v. voto del Dr. Anaya, LL 1979-C cit., p. 299 y ss.).Y si bien el caso no es idéntico al que viene a examen de este Tribunal, algunas de las reflexiones allí formuladas resultan de aplicación al "sub lite".Ello acontece en particular, con la consideración del negocio jurídico como simulado, cuando las partes han querido solo su declaración y no sus efectos; cuando faltan "elementos esenciales del negocio societario cuya inexistencia lo vician desde el momento mismo del acto de su constitución" como la voluntad de asociarse; de intervenir efectivamente en la sociedad en el caso del prestanombre, que persigue mantenerse al margen de toda actividad productiva común; y de participar en los resultados.También, en cuanto concluye el vocal preopinante que dicha simulación no puede considerarse lícita en nuestro derecho por resultar violatoria de la concepción contractual de la sociedad y del régimen del patrimonio, toda vez que "...el legislador no ha querido...permitir que a través de este medio los individuos puedan ser titulares de una pluralidad de patrimonios afectados a sus diversas empresas...".9. Bien presente cabe tener en el marco de lo que aquí se decide que, como se adelantó, la propia recurrente reconoció expresamente que la sociedad que se pretende constituir importa un emprendimiento unipersonal y que la vía elegida persigue como única finalidad la limitación de la responsabilidad de su única integrante.A la luz de las consideraciones formuladas "ut supra", queda en evidencia que los contrayentes no quisieron asociarse, ni formar parte de un emprendimiento conjunto, ni contribuir mediante aportes reales a la formación de un fondo común, ni participar en la distribución de utilidades o contribuir a soportar las pérdidas, lo que constituye simulación en los términos del CCiv:955 y 956.En efecto, el supuesto configurado en el "sub lite" encuadra en varias de las hipótesis expresamente contempladas por el primero de los preceptos citados (vgr: en el caso, el acto contiene cláusulas insinceras; y por él se constituyen derechos a favor de interpósita persona, el prestanombre, que resulta ser solo un socio aparente y no real).10. En la misma línea se sostuvo que el acto constitutivo social resulta pasible de simulación y se incluyó dentro de los ejemplos de aquélla el supuesto de ausencia de pluralidad real de socios inicialmente exigida por la ley, configurada en el "sub lite" (v. Gagliardo, "Derecho Societario", ed. Ad-Hoc, p. 64/5, con cita de Mosset Iturraspe, "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios", ed. Ediar 1974, T. I., p. 109, y de CNCiv., Sala D, ED 86:401, bien que sin descartar las alternativas referidas en el mismo trabajo; íd., Otaegui, "Invalidez de Actos Societarios", Ed. Abaco, p. 277 y

ss.).Destácase, por lo demás, que el argumento recursivo de que la simulación no puede presumirse resulta inatendible cuando, como sucede en autos, existe confesión expresa de parte interesada de los extremos que llevan inexorablemente a concluir su existencia, sin que pueda pretenderse que la autoridad de control deba asistir impávida a la constitución de sociedades que se desvían ostensiblemente de los fines pretendidos por el legislador y de los recaudos a los que se sujeta aquella constitución, toda vez que se encuentra comprometido el interés público cuya tutela constituye el fundamento mismo del control que se pretende cuestionar.En el contexto descripto, es evidente que el fin perseguido resulta contrario al ordenamiento jurídico vigente en tanto sujeta la constitución de sociedades al cumplimiento de una serie de requisitos esenciales e indisponibles para las partes -los mencionados sub 9, 2do. párr.-, insatisfechos, que suponen una pluralidad real de socios también exigida por la ley e igualmente incumplida.Al margen de la elusión de tales recaudos, no se advierte menos relevante que en nuestro derecho no es admisible la limitación de responsabilidad del empresario individual por vía de la constitución simulada -ante la inexistencia de pluralidad de socios- de una SRL, tal como acontece con la que se pretende inscribir.Sucede que la simulación no puede reputarse "inocente" en la medida en que persiga estatuir una irresponsabilidad parcial en apartamiento de la ley y con potencial afectación del derecho de los terceros cocontratantes, quienes no van a poder contar con el patrimonio íntegro del comerciante individual como prenda común por las obligaciones contraídas mediante la sociedad simulada, lo que la convierte en ilícita (arg. C.S.J.N., 3/4/80, diario ED 27/8/90, citado por Gagliardo, op.cit.).La propia "causa simulandi" resulta pues contraria al ordenamiento jurídico positivo vigente y sus efectos, potencialmente perjudiciales para terceros, por lo que el acto debe considerarse "reprobado por la ley" (cfr. CCiv:957).Tal parece haber sido la conclusión de la Sala A del cuerpo al confirmar la declaración de nulidad del acto constitutivo de cierta sociedad por simulación ilícita y padecer como vicio intrínseco la infracción a la pluralidad de sujetos exigida por la ley de sociedades comerciales (v. "D'Angelo, Aída S. c/Aída S. Fernández de D'Angelo y otros", del 4/10/84, ED 111:684 y ss.).Y que no se diga que la cuestión encuentra adecuada respuesta en el régimen de responsabilidad del socio aparente -LSC:34- o en la inoponibilidad de la personalidad jurídica -LSC:54, 3er.párr.- o en otros institutos, por cuanto los mismos aparecen reservados para una eventualidad ulterior y su procedencia no resulta excluyente de la solución adoptada en el caso, que se ajusta estrictamente a la detección de los vicios apuntados durante el iter constitutivo.11. No ignora este Tribunal la existencia de múltiples manifestaciones en el derecho comparado que admiten expresamente la constitución de sociedades unipersonales e, incluso, reiterados proyectos de reforma de la legislación societaria nacional en este mismo sentido.Al margen de ello, lo cierto es que tales regímenes suelen contemplar la regulación de los recaudos de procedencia de la unipersonalidad; así como reglas específicas para el funcionamiento de estas sociedades y soluciones correctivas de su infracción u otras previsiones en materia de responsabilidad (v. voto del Dr. Anaya, citado "ut supra") y que el ordenamiento jurídico positivo actualmente vigente en la República, malgrado los intentos de reforma referidos, resulta contrario a la constitución de sociedades unipersonales.12. Tampoco ignora la Sala la existencia de doctrina autorizada que preconiza la aplicación del concepto del negocio jurídico indirecto e incluso, del negocio fiduciario en la constitución de sociedades unimembres o con un solo socio real (v. Garrigues, "Negocios Fiduciarios en el Derecho Mercantil", Ed. Civitas, p. 49 y ss., con cita de Ascarelli, "Il negocio indiretto e le società comerciali", en Studi di Diritto commerciale en onore de Cesare Vivante, T. I, p.68; y en nuestro país, Yadarola, "El negocio indirecto y la sociedad anónima con un solo accionista", en Homenaje a

Yadarola, T. II, p. 371).El negocio indirecto aludido puede concebirse en términos generales como aquél en el que para la consecución de un fin, se hace uso de una vía oblicua o transversal (cfr. Cariota Ferrara, "El Negocio Jurídico", Ed. Aguilar, p. 212), pero el mismo exige como presupuesto un negocio causal típico, realmente querido por las partes, aún cuando persiga fines diversos de aquél, y este recaudo difícilmente puede considerarse satisfecho ante la propia ausencia genética de voluntad de asociarse y de participar en un emprendimiento común (cfr. Dominedo, "Le anonime apparenti", referido por Garrigues en op. cit.).Al margen de lo anterior, lo cierto es que la validez del negocio indirecto, que supone una discordancia entre la causa final prevista por el ordenamiento y la perseguida por las partes, también se encuentra sujeta a que esta última merezca el reconocimiento y la tutela del ordenamiento jurídico (cfr. Rivera, "Instituciones de Derecho Civil", Parte General, T. II, p. 611/2, Ed. Abeledo Perrot), lo que no ocurre en el caso por mediar apartamiento inequívoco de la legislación actualmente vigente.Nótese que incluso quienes admiten esta calificación jurídica alertan sobre la posibilidad de que el negocio fiduciario constituya un fraude a la ley (v. Garrigues, op. cit., p. 72 y ss.) o directamente concluyen que este negocio indirecto resulta inconciliable con nuestro régimen societario vigente (v. Gagliardo, op. cit., p. 77).13. La solución adoptada pues es la que se impone en el marco de aquél y de la interpretación sistemática y armónica de las normas que lo integran.Un temperamento contrario, lejos de resultar congruente con esta interpretación, importaría un liso y llano apartamiento de la normativa vigente que resulta inadmisible, toda vez que se encuentra vedado a los jueces el examen de la conveniencia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito de las atribuciones que le son propias (C.S.J.N., "Sichel, Gerardo Federico c/Massuh S.A.", del 8/6/89, Fallos 312:888).De modo que debe primar la interpretación tendiente a dar pleno efecto a la intención del legislador, claramente expresada en el caso (C.S.J.N., "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y banco de Corrientes", del 3/3/92, Fallos 315:158).14. Destácase, finalmente, que la invocación de la costumbre en apoyo de la pretensión de la recurrente no hace más que evidenciar la generalización de un fenómeno patológico de uso abusivo y desviado de un recurso legal -la constitución de sociedades- con el exclusivo y deliberado propósito de limitar la responsabilidad del comerciante individual (entre otras hipótesis igualmente extrañas a la finalidad que tuvo en cuenta el legislador en la regulación de los tipos sociales que permiten la limitación de responsabilidad apuntada).Sin embargo, la costumbre "contra legem" no puede generar derechos ni constituir fuente de aquéllos (cfr. C.S.J.N., "Descole, Alicia Noemí y otros c/Empresa Ferrocarriles Argentinos s/recurso de hecho", del 2/4/98, D. 282 XXXIII; íd. CNCom. Sala B, "Dirección Provincial de la Energía de la Ciudad de Santa Fe c/Banco de Crédito Rural Argentino s/ord.", del 3/8/90), lo que sella la suerte adversa del recurso.Por todo lo expuesto y de conformidad con los fundamentos de la representante del Ministerio Público en el dictamen que antecede, desestímanse los agravios y confírmase la resolución atacada, con costas a la recurrente vencida (CPr:69).Notifíquese y, oportunamente, devuélvase a la autoridad de origen.FDO.: ANGEL O. SALA - MARTIN ARECHA - RODOLFO A. RAMIREZ Autos "Fracchia Raymond S.R.L." Expte. nº 85653.Excma. Cámara:

1. Fracchia Raymond SRL apeló la resolución nº 1270 del Inspector General de Justicia. El funcionario denegó la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio hasta tanto recomponga la pluralidad sustancial de sus integrantes. Estimó que la distribución del capital en un 99,9999 % para un socio y 0,0001 para el otro, evidenciaba que se trata de una sociedad ficticia destinada a limitar la responsabilidad patrimonial de un único titular.2. La apelante expresó sus agravios a fs. 43/7. Sostuvo que el inspector desconoce la realidad económica imperante en nuestro mercado, relativa a la sociedad unipersonal. Alegó la importancia de la costumbre como fuente del derecho comercial y que el Código Civil admite la simulación lícita. No obstante, señaló que no se trata de una simulación sino de un negocio jurídico indirecto. Sostuvo la apelante que la tendencia universal es la aceptación de las sociedades unipersonales y que el derecho societario argentino y el organismo de control se empeñan en no admitirlo. Por último, dijo que si el acto de constitución adolece de alguna clase de nulidad, ésta sólo puede ser declarada por un juez, a pedido de parte.3, A mi modo de ver, el memorial sólo constituye una expresión de disconformidad con la resolución apelada, que no es idónea para el progreso del recurso. Ello es así, por cuanto el apelante no logra demostrar que lo resuelto por el Inspector se aparte del derecho vigente.A mi modo de ver, el inspector no ha exorbitado su competencia, como invoca la apelante. Ha ejercido sus funciones registrales, que conllevan el deber de realizar un control de legalidad, con fundamento en las disposiciones de los arts. 4, 6 y 7 ley 22.315; art. 34 Cód. de Comercio y art. 5 y 6 ley 19.550.3.1. En un contrato privado entre dos o más personas, las partes pueden elegir sus reglas de comportamiento y formas de interacción. Sin embargo, aún en el ámbito contractual, existen muchos actos en que los intereses involucrados suscitan el interés público o comprometen los derechos de terceros. Frente a ellos, el Estado toma un rol preponderante regulando ciertos aspectos de su instrumentación o ejecución.La observancia de los recaudos legales para constituir una sociedad no es disponible para los particulares. Si así fuera, el legislador no habría establecido una autoridad de control estatal para comprobar su cumplimiento (art. 6 ley LS y art. 3 ley 22.315). Ello revela que la preocupación del Estado por el acatamiento de la ley, en esta materia, es de un grado mayor. No la ha dejado librada a la mera iniciativa de los particulares. La defensa de la legalidad asume tal relevancia pública que se ha encomendado su custodia a un órgano especial.3.2. En el caso, está fuera de discusión que la ley de sociedades establece como requisito esencial para su constitución, la pluralidad de otorgantes (arts. 1, 11 y conc. ley 19.550). La aserción del inspector, sobre que este requisito no es meramente formal, está fundada en lo dispuesto por el art. 37 LS, por derivación de la exigencia de integrar efectivamente los aportes. Sobre el particular, señaló Halperin, que la inclusión de la pérdida de la pluralidad como causal de disolución -que no estaba prevista en el Código de Comercio- vino a corroborar que se requieren por lo menos dos socios, reales, que deben mantenerse por toda la duración de la sociedad (conf. "Sociedades Anónimas", pag. 72, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978).A tenor de las normas mencionadas, estimó que está vedada en nuestro derecho la constitución de sociedades de cómodo. Según Cricenti, con esta expresión se designan dos categorías de sociedades: I) aquellas que presentan una desviación respecto al requisito objetivo de la causa (en el sentido de que tienen un propósito distinto del típico, de desarrollar una actividad económica con fines de lucro); II) aquellas que presentan una desviación respecto al requisito subjetivo de la

pluralidad de socios (problemática de la sociedad con socio único). Se considera que en ambos casos, se trata de un uso indirecto de la sociedad, para obtener una finalidad que no es aquélla asignada por la ley al ente y al contrato constitutivo (conf. Cricenti Giuseppe "I contrati in frode alla legge" pág. 273, Ed. Giuffrè, Milano, 1996).La doctrina italiana ha distinguido diversas hipótesis que pueden verificarse en los casos identificados como sub II), a saber: a) la pluralidad inicial de los socios es solamente ficticia; en realidad el accionista es único; b) la pluralidad de los fundadores es efectiva, sin embargo algunos socios asumen la obligación fiduciaria de transferir sus acciones a uno de ellos, que así se transforma en el único accionista; c) los otros socios, son sociedades controladas del único socio persona física; d) los socios fundadores son dos, pero uno tiene una participación casi total (en hipótesis del 99% y otro un porcentual irrisorio (por lo tanto, del 1%) (v. Cricenti, ob. Cit., pág. 280).En el caso, el inspector estimó que el porcentaje atribuido al segundo socio, de 0,0001%, es tan insignificante, que revela que su participación no es real. La apelante admite ese carácter ficticio. Dice expresamente que se trata de una empresa individual que busca beneficiarse con la responsabilidad limitada.En esas condiciones, considero que el recurso debe ser desestimado.4. A mi modo de ver, el Inspector ha ejercido su deber de efectuar el control de legalidad, con fundamento en la ley vigente, ya que el rechazo de la inscripción se fundó en la falta de cumplimiento del recaudo legal relativo a la pluralidad de socios (art. 1 ley 19550).El temperamento adoptado, en el sentido de considerar que no existe pluralidad de socios si la participación social es insignificante, constituye una interpretación de la ley aplicable que no cabe tachar de irrazonable. Recordemos que la "insignificancia" ha sido estimada en reiteradas oportunidades por los tribunales para privar a un acto de sus efectos o consecuencias jurídicas. Por ejemplo, para no calificar como abusivo el ejercicio de un derecho (CSJN, Fallos 308:1796); en caso de acción negatoria (CSJN, Fallos 185:105); de estupefacientes (CSJN disd. Fallos 313:1333); ante el despido por justa causa (CNAT, Sala VI, autos "Espinoza Graciela" del 31-5-94), etc.No desconozco que la doctrina también predica una interpretación contraria -igualmente válidasobre que la ley no exige expresamente un porcentaje mínimo para la participación social. Sobre esa base, anteriores titulares del organismo admitieron la registración de sociedades en esas condiciones. Pienso que la adopción de uno u otro criterio, constituye una decisión propia de la política de control desarrollada por la autoridad de aplicación, que concierne a la esfera de su discrecionalidad.-Considero, que mientras la política elegida por el titular halle fundamento legal y no sea arbitraria o irrazonable, su revisión se halla excluida del control judicial, por las razones que a continuación expongo. 5. Bidart Campos señaló que el principio de legalidad nos remite al principio de razonabilidad. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan sentencia, deben hacerlo en forma razonable. El acto irrazonable o arbitrario es defectuoso y es inconstitucional. El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial de la razonabilidad se limita a verificar si el “medio” elegido para tal o cual “fin” es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin; pero no entra a analizar si ese “medio” elegido pudo o puede ser reemplazado por otro que, igualmente conducente y proporcionado al mismo “fin”, resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se limitan" (Bidart Campos, Germán "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Tº I, pág. 361, Ediar, Buenos Aires, 1993, y sigts).En este contexto es ejercido el poder de policía -en el caso, atribuido al Inspector General de Justicia- que debe ser entendido como el poder genérico y ordenador que tiene el Estado para que los derechos constitucionales sean ejercidos en forma armónica y compatible con los derechos

fundamentales de todos los ciudadanos (Bianchi, Alberto B. "El Estado de Sitio Económico", Rev. del Colegio de Abogados de Buenos Aires, Tº 50, págs 13 y sigts., mayo, 1990).No sólo tiene una fase visible que sería la prohibición, sino que tiene además la iniciativa de proteger los derechos, que es precisamente su fundamento último. De tal suerte, que se busca a través de él un equilibrio entre los individuos que componen la sociedad.Se manifiesta a través de la sanción de leyes formales y se ejecuta mediante la actividad policial que forma parte de la función administrativa.La potestad restrictiva, será el estímulo que justificará una fuerza en sentido contrario. Por ello, impulsará la creación en el ordenamiento jurídico de la técnica de la "autorización de policía". Los particulares necesitarán en todos esos casos, de un acto administrativo por el cual la administración preste su consentimiento, que posibilite el ejercicio de sus derechos. En cuanto a su naturaleza jurídica, la teoría de la preexistencia del derecho ha sido expuesta por Entrena Cuesta, para quien "la autorización de policía es una declaración de voluntad de la Administración Pública con la que se permite a otro sujeto público o privado el ejercicio de un derecho, de que ya era titular, previa valoración de la oportunidad de tal ejercicio con relación a aquella zona del orden público que el sujeto autorizante debe tutelar" ("El Servicio de Taxis", Revista de Administración Pública, Nº 27, Septiembre-Diciembre de 1958, Madrid, pág 29).Observa el autor citado, que la preexistencia del derecho por parte del sujeto autorizado, es el dato sustancial que caracteriza las autorizaciones de policía.En nuestro país, Fiorini subrayó que "En la autorización existe el reconocimiento de un derecho preexistente pero que no puede ejercerse sin previa conformidad de la administración" (...) "La autorización es un acto administrativo que impone respeto por los derechos que reconoce, tanto a la autoridad administrativa que la dictó como a los terceros ajenos al acto" ("Poder de Policía, Teoría Jurídica", Segunda Edición, Editorial Alfa, Bs. As. 1962, p. 300).Tal concepción, supone un derecho subjetivo del particular, que puede ser ejercido si cumple con los requisitos previamente exigidos por la ley, o el reglamento de policía.Su otorgamiento, en consecuencia, no es constitutivo, sino declarativo de derechos, ya que la autoridad administrativa no podría vedarlo si el particular se aviene a realizar todos los requisitos objetivos exigidos por la norma.Para esta posición la actividad reglada del órgano de control se limita a cotejar que el solicitante haya cumplido con todos los requisitos impuestos.Ello, teniendo en cuenta la preexistencia de un derecho subjetivo a favor del particular. Por tal motivo, resultaría obligatorio para la administración acordarlo, cuando verifique el fiel cumplimiento por parte del administrado de las exigencias establecidas por el ordenamiento positivo.A pesar de su valioso aporte a la construcción de una teoría general de la autorización, esta corriente clásica ha sido cuestionada debido a su imposibilidad de responder a las críticas que se le han formulado.En efecto, la intensidad de los poderes discrecionales que la Administración se reserva frecuentemente en la materia, con la consiguiente libertad de otorgar o denegar las autorizaciones que se le solicitan, hacen cada vez más ilusorio la imagen de un derecho preexistente (Conf. García De Enterría, Eduardo y Fernandez, Tomás Ramón T. II, p. 121, Segunda Edición, Madrid, 1986).En el supuesto que la administración decidiera denegarla -en el ejercicio de su potestad discrecional-, quedaría verificado que tal derecho subjetivo no tendría ningún fundamento.En ese caso, la autorización se transformaría en constitutiva y no declarativa de derechos y se derrumbaría, en lo sustancial, la base sustentadora de esta teoría.Este esquema tradicional, subsistió sin mayores inconvenientes mientras el poder de policía se limitaba a garantizar la seguridad, la salubridad y la moralidad de los habitantes. Es decir, en el esquema de un estado abstencionista que vigilaba sólo el "orden público" y no se inmiscuía en el

desenvolvimiento económico del mercado.Pero cuando la administración, comenzó su injerencia en el complejo campo de las actividades económicas, se produjo su crisis.Con la intervención en la economía, esta técnica, comenzó a jugar un papel que no se reduce ya al simple control negativo del ejercicio de derechos. En cambio, se extiende a la regulación misma del mercado, con el propósito decidido de orientar y encauzar positivamente la actividad autorizada en el sentido de objetivos previamente programados o, al menos, implícitamente definidos por las normas aplicables.La decisión de no autorizar la registración de una sociedad, al valorar que resulta manifiesto que es ficticia la pluralidad de socios exigida por la ley de sociedades, constituye una decisión discrecional de la Inspección General de Justicia, fundada en la legislación vigente y en el ámbito de su competencia de control y fiscalización (arts. 3, 4, 6 ley 22.315). Esa interpretación de la ley no aparece irrazonable, en tanto se ha fundado en el propósito de evitar que el empresario individual evada las amplias responsablidades que el Código de Comercio le ha impuesto en el ejercicio de su profesión y erradicar las sociedades ficticias y los negocios simulados (ver cons. 11 y 12, Res. I.G.J. Nº 1270/2004).En consecuencia, el ejercicio de esta potestad constituye, en principio, una esfera de libertad de la administración en cuanto a su intrínseca decisión meritoria. Su valoración es un ámbito exento de control judicial. Salvo que se determine en sede judicial que la administración actuó arbitraria o irrazonablemente, circunstancia que no se observa se halla producido en el caso.El meollo de la cuestión radica en responder acerca de la extensión de las facultades de los magistrados. Es decir, si pueden, además de anular la opción elegida por la administración en ejercicio de su libertad, realizar su propia elección y ordenar a la administración que aplique una solución determinada.La discrecionalidad -explicó Luciano Parejo Alfonso-, no puede ser entendida como un ámbito de decisión administrativa puramente provisional, recaída siempre a reserva de la posibilidad de otra definitiva y distinta del juez ("Administrar y Juzgar: dos funcionares constitucionales distintas y complementarias", Ed. Tecnos, Madrid, 1993).No compete al Juez, reconstruir el proceso valorativo realizado por el administrador; sólo le asiste, en mi opinión, la posibilidad de determinar si la decisión adoptada por éste está debidamente justificada (Comandira, Julio Rodolfo, "La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa Medida de Control Judicial", eldial.com, DC2 BO).Una de las misiones más delicadas del Poder Judicial es saber mantenerse en la esfera de sus funciones, no invadiendo las atribuciones del Departamento Ejecutivo (CSJN, Fallos 313:863). Una actuación jurisdiccional que sustituya de oficio el criterio del órgano con competencia para ejercerla, sería transgresora del principio de división de poderes.En el derecho español, por ejemplo, el artículo 71 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) de 1998 zanjó definitivamente la cuestión al establecer que "Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo ... d) Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados".Por último, destaco que el temperamento adoptado en el caso (se trata de una sociedad que pide su registración inicial admitiendo que se trata de una empresa individual) no implica adelantar opinión sobre el criterio aplicable ante otros extremos fácticos o cuando medie afectación de derechos adquiridos u otros dignos de protección jurídica.6. Por las consideraciones expuestas, concluyo que el acto administrativo dictado por el Inspector General de Justicia (Resolución I.G.J Nº 1279, fs. 16/24), se encuentra adecuadamente estructurado en los aspectos referidos a la competencia, al objeto, la forma y el fin -elementos

ÂŠ Dra. Beatriz Bugallo, 2013

reglados- y sustentado en los antecedentes de hecho y derecho que le sirvieron de fundamento.Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debe desestimar el recurso. Buenos Aires, 17 de febrero de 2005.//Fdo.: ALEJANDRA GILS CARBO, FISCAL GENERAL

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CLASE 16 - SC formación, irreg, de hecho PROGRAMA 2.5.5

Sociedades en formación, irregulares y de hecho.

ESQUEMA Sociedades en formación. Sociedades irregulares y de hecho. I - Sociedades comerciales en formación Aquellas sociedades comerciales que están cumpliendo las formalidades de regular constitución, encontrándose en plazo para ello Tienen personalidad jurídica Principio general, a. 19 Actos y contratos de sociedades en formación se rigen por artículos 19 a 21 ley 16.060 Celebración dejando constancia expresa que es soc. en formación Actos y contratos preparatorios se reputarán realizados en período constitutivo Actos permitidos, a. 20 Actos realizados para su regular constitución, incluyendo adquisición de bienes aportados Cumplimiento anticipado del objeto: igual comprometen a la sociedad a. 21, Responsabilidad de socios, administradores y representantes SOLIDARIA, ILIMITADA, “DIRECTA” CESA: Actos permitidos – con la regularización de la sociedad Demás actos – una vez ratificados por la sociedad II - Sociedades irregulares y de hecho Ley no las define IRREGULARES – no han cumplido formalidades de constitución en los plazos legales, habiéndolos comenzado DE HECHO – no tienen contrato escrito que las instrumente Tienen personalidad jurídica Efectos, a. 37 Socios y sociedad, no podrán invocar respecto de terceros, derechos o defensas fundados en el contrato social Sociedad podrá ejercer contra terceros derechos emergentes de la actividad social realizada Representación social, a. 38 En sus relaciones con terceros, cualquiera de los socios representará a la sociedad Responsabilidad, a.39 Socios – SOLIDARIA, ILIMITADA, “DIRECTA” Administradores por las operaciones en qe hayan intervenido – IGUAL QUE LOS SOCIOS Terceros – ACCIONAMIENTO INDISTINTO o CONJUNTO contra sociedad, socios o administradores

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 Relaciones entre acreedores,a.40 Relaciones entre acreedores sociales y acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se juzgarán COMO SI SE TRATARA DE UNA SOCIEDAD REGULAR Prueba de la sociedad, a. 41 POR CUALQUIER MEDIO DE PRUEBA ADMITIDO LEGALMENTE Regularización, a. 42 DE HECHO o ATÍPICA, instrumentarse y cumplir etapas IRREGULARES, cualquiera de los socios podrá solicitar que se cumpla lo restante comunicando a los demás socios. No adherente puede ejercer derecho de receso. No hay liberación de responsabilidad anterior. Disolución eventual, a. 43 Cualquiera de los socios puede solicitarla No tendrá efecto si dentro de 10 días mayoría resuelve regularizar (plazo de 60 días para ello) Si no regularizan, disolución que tendrá efectos frente a terceros con inscripción registral y publicación

EVALUACIÓN * ¿Qué es una sociedad irregular? ¿Y una sociedad de hecho? ¿Dónde están reguladas? ¿Qué otras sociedades se regulan por la Sección V, del primer capítulo de la Ley Nº 16.060? * ¿Qué efectos tiene el contrato social de una sociedad irregular respecto de los socios? ¿Y frente a terceros? * ¿Cómo regularizan su situación jurídica las sociedades irregulares o de hecho? * ¿Se puede disolver una sociedad irregular? * ¿La ley caracteriza a las sociedades irregulares o de hecho? ¿Qué artículos permiten inferir los conceptos? * ¿Qué efectos tiene la regularización en cuanto a la personalidad jurídica? ¿Y en cuanto a la responsabilidad? ¿Se liberalizan con la regularización? ¿Qué diferencia hay con el efecto que produce en la responsabilidad de los socios de una sociedad en formación, al momento de adquirir el tipo social? * Diferencias entre una sociedad irregular y una sociedad accidental o en participación. * Requisitos para la regularización de las sociedades irregulares, de hecho y atípicas. Diferencias.

CASOS PRACTICOS “TULIPANES” María Misuki y Kyomin Yamamoto instalaron una florería en 1994, que se llama “NIPPONJIN”, en la zona de Colón. En dicho año firmaron un contrato de sociedad de responsabilidad limitada constituyendo “Nipponjin Ltda.”, donde se estipula que a cada socio le corresponde el 50% de las cuotas y que María Misuki sería la única administradora y representante. Dicho contrato nunca fue publicado. En agosto de 1996 Kyomin Yamamoto, sin consultar a María Misuki, contrató una importación de tulipanes desde Rotterdam, Holanda, con la empresa “Heimatblumen Gmbh”, por un total de U$S 25.000 pagaderos en seis meses desde la llegada a puerto del cargamento. María Misuki se enteró del negocio hace tres días, cuando notificaron en la florería que los tulipanes estaban ya en el puerto de Montevideo. Hoy va a su estudio y le consulta : 1. cómo desconocer el acto de Kyomin Yamamoto que no es administrador y representante; 2. qué pueden hacer los acreedores si no les pagan; 3. qué puede hacer ella para no verse perjudicada por la situación. “COLLARES” Mariana Mañé, Rosario Gómez y Marcos Suárez, desde que eran adolescentes, han enhebrado collares y pulseras con productos naturales para la venta en distintos comercios. Las operaciones fueron creciendo, especialmente por el nivel de calidad y originalidad de los collares. Hace siete años comenzaron además a comprar y fabricar los materiales para elaboración de bijouterie con una distribución de alcance nacional. Siempre repartieron ganancias y soportaron pérdidas en iguales proporciones en el entendido que las funciones de cada uno eran equivalentes. Ultimamente, Mariana Mañé se dedica a las compras del material, Rosario Gómez a la producción y Marcos Suárez a la administración y comercialización. Todos los pagos y cobros fueron canalizados siempre por éste último. Algún cliente pagó fraccionado una vez que Marcos Suárez necesitaba dinero para reparar su auto, entregando directamente a él la tercera parte de la suma que adeudaba, por adelantado. Algo similar sucedió cuando Rosario Gómez chocó su auto. 26

Las relaciones entre los amigos se tornaron tirantes desde que comenzaron a importar collares de Sudáfrica a comienzos de 1996.- Las operaciones estaban a cargo de Marcos Suárez quien comenzó a decir que él era el único sostén del crecimiento de los negocios y que por lo tanto le correspondía un porcentaje muy superior al de las otras interesadas. De esta forma, desde marzo de este año decidió retirar el 80% de las ganancias de la empresa. Mariana Mañé y Rosario Gómez lo consultan a Ud. respecto de qué pueden realizar para no ser perjudicadas, teniendo en cuenta que: 1 nunca han firmado documentos entre los tres ; 2 quien administra y tiene acceso directo a la documentación contable es exclusivamente Marcos Suárez. “SPRINGFIELD” El 10 de marzo de 1996 Julio y Néstor Sánchez constituyeron una sociedad de responsabilidad limitada que denominaron “Springfield S.R.L.”, con el objeto de dedicarse a todo tipo de comercialización, incluida importación de artículos sanitarios. La administración y representación correspondería en forma indistinta a ambos socios. El 15 de abril se inscribió en el Registro Público y General de Comercio y el 3 de mayo se realizaron las publicaciones en el Diario Oficial y en El Mercantil. Por su parte, la sociedad SPRINGFIELD S.R.L. (en formación) comenzó inmediatamente su actividad comercial. Una semana después de constituida la sociedad adquirió todos los artículos sanitarios de la barraca “Los Orientales S.A.” a bajo costo pues dicha empresa enfrentaba serias necesidades de dinero. El precio de la compraventa fue de U$S 30.000 documentados en 24 conformes con vencimiento mensual suscritos por SPRINGFIELD S.R.L. (en formación). El 20 de marzo siguiente abrió sus puertas y comenzaron a trabajar. Viendo que la mercadería adquirida no tenía la aceptación esperada en el mercado, decidieron importar una línea moderna de artículos sanitarios del Brasil a breve plazo, para lo cual obtuvieron un préstamo del Banco della Piazza por U$S 40.000 el día 14 de abril de 1996. Mientras se concretaba dicha operación, tuvieron que comprar mercadería colocable en plaza, por U$S 4.000 el día 2 de mayo, por U$S 4.000 el día 18 de agosto, y por otros U$S 4.000 el día 6 de noviembre, todos del año de 1996. De esta forma la sociedad se fue desfinanciando. El 20 de diciembre de 1996, cuando llegó la importación, la empresa se encontraba ya con graves dificultades. Al día de hoy no tienen fondos para cubrir el pasivo social: 27

- de los vales por la compra a “Los Orientales S.A.”, sólo se pudieron abonar cuatro, restando impagos los restantes; - el préstamo bancario asumido, se comenzó a pagar el mes pasado, pues involucra el patrimonio personal de los socios que suscribieron como garantía solidaria; - hay U$S 12.000 de deudas contra comerciantes de plazo por la mercadería adquirida. Los hermanos Sánchez quieren hoy clausurar el negocio y consultan a Ud. respecto de los efectos que puede tener el incumplimiento de la sociedad frente a las obligaciones contraídas. “MAYOLICA LTDA.” Laura Martínez, Regina Ventury y Manuel Ventura constituyeron la sociedad comercial “Mayólica Ltda.”, sociedad de responsabilidad limitada cuyo objeto es la realización de todo tipo de operaciones comerciales en materiales de revestimiento de interiores esa pisos, paredes o cielorrasos. El 16 de julio de 1996 otorgaron el contrato social, el 18 de agosto se inscribió la sociedad en el Registro y sus publicaciones se hicieron el 9 de setiembre en el Diario Oficial y el 11 de setiembre en “El Mercantil”, todo del mismo año de 1996. El 7 de octubre de 1996, cuando los socios reciben de sus asesores jurídicos la documentación pronta, formulan la ratificación de todo lo actuado hasta el momento por la sociedad comercial. Asimismo, la sociedad fue realizando las siguientes actividades: - el 20 de julio de 1996 adquirió un local; - el 22 de julio adquirió mercaderías de una empresa en liquidación judicial; - el 17 de agosto otorgaron un préstamo bancario para la construcción de un horno especial para cerámicas; - los días 26 de agosto, 8 de setiembre, 29 de octubre y 30 de diciembre, realizaron otras adquisiciones de mercaderías a comerciantes de plaza. Debido a la competencia que comenzó a aparecer desde setiembre del año pasado, actualmente, la sociedad se encuentra en grave situación financiera al punto que: - se adeudan cinco meses de alquiler; - el pago del préstamo bancario (siendo bimensual) hace cinco meses que no se realiza; - no se ha abonado más que un 15% de las compras de mercaderías a proveedores de plaza, estando impagas las operaciones. Los socios quieren abandonar la actividad y quieren saber qué actos deben realizar para no ver comprometido su patrimonio personal. ¿Qué le aconsejaría?

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS “Responsabilidad de los socios y quienes contratan por la sociedades no constituidas regularmente”, Jorge Daniel Grispo. De Derecho argentino, de similar normativa al uruguayo. http://www.iprofesional.com/adjuntos/documentos/09/0000926.pdf “LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN. LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN EL DERECHO DE SOCIEDADES” Sociedad en formación en el Derecho español. Tiene referencias a algunas resoluciones administrativas que presentan interés. http://www.juecesdemocracia.es/actividades/jornadas/2007/Ponencias/LA%20SOCIEDAD%20EN %20FORMACI%D3N-Javier%20Men%E9ndez.pdf “Sociedades irregulares y de hecho. Algunas particularidades”, Carlos Caamaño http://www.estudiofalcoenriz.com.ar/documentos/sociedadesirregulares.pdf "No cabe la calificación como sociedad irregular para la SRL que gestiona su liquidación, en base que no se inscribió en término la prórroga del contrato social", CASO: "Rodríguez Ernesto Oscar c/a. Regairaz Santos s/ Liquidación Judicial", Adolfo Selsi. Ponencia de derecho argentino http://www.abocomba.com/sociedades_de_hecho_e_irregulares_4.html

JURISPRUDENCIA URUGUAY Jurisprudencia Uruguaya - La sociedad comercial de hecho tiene un régimen específico que debe ser espetado in totum una vez identificada como tal Beatriz Bugallo I - INTRODUCCIÓN El tema que trata la sentencia que transcribimos se presenta con gran frecuencia en el mercado. Dos o más personas acuerdan realizar diversas prestaciones, maximizando sus habilidades y posibilidades, para emprender una aventura comercial: instalar un negocio de la más variada índole. Pasa todos los días. No es necesario escribir, documentar, formalizar el contrato. Estamos ante una sociedad comercial de hecho que, como tal, tiene personería jurídica y despliega una serie de lazos – derechos y obligaciones – derivados de la existencia de la sociedad comercial.

Se rigen, en el Uruguay, por la ley Nro. 16.060 de 4 de setiembre de 1989, cuyos preceptos fundamentales vemos a continuación. II - SOCIEDADES DE HECHO EN LA LEY 16.060 A) Caracterización Las sociedades irregulares y las de hecho, se regulan por igual régimen legal: el dispuesto por la Sección V del primer capítulo de disposiciones generales de la Ley, artículos 36 a 43. El Derecho ha debido reglamentar estas sociedades dada su extensión en la práctica comercial. La normativa que les es aplicable reconoce su validez como sujeto de derecho, imponiendo condiciones con el fin de garantizar los intereses de terceros y de los socios. Las sociedades irregulares son aquellas sociedades comerciales que no cumplieron con el iter constitutivo en el plazo establecido legalmente a tal efecto. Es decir, que si bien celebraron el contrato social por escrito, éste no se inscribió en el Registro Público de Comercio, o en el caso de sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, aún cuando se hubiere inscripto no se efectuaron las publicaciones, y además, en ambos casos transcurrió ya el plazo legal acordado a tales efectos. Las sociedades de hecho son aquéllas que si bien fueron objeto de acuerdo entre los socios, dicho acuerdo no fue documentado. La respectiva caracterización excluye estas sociedades comerciales de cualquiera de los tipos sociales, a los que podrán acceder en caso de que cumplan los requisitos correspondientes a su regularización. B) Régimen de actuación La ley reconoce a las sociedades irregulares y de hecho personalidad jurídica: son sujetos de derecho pues en ambos casos se ha celebrado el contrato social, artículo 2. La sociedad irregular o de hecho podrá actuar en la vida comercial, relacionándose con terceros, y el principio general de su actuación es establecido por el artículo 37. En este sentido, podrá ejercer contra terceros todos los derechos emergentes de la actividad social realizada. Sin embargo, la sociedad no podrá invocar frente a terceros ningún derecho o defensa que se base en el contrato social, tratándose de sociedades irregulares que sí lo tienen formulado por escrito. Esto no inhibe a los socios a hacer valer tales estipulaciones en su relación interna. Cualquier socio podrá representar a la sociedad frente a terceros, artículo 38. Dispone asimismo la ley que las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, merecerán igual tratamiento al de una sociedad regular, artículo 40. De modo que los acreedores de la sociedad, pueden invocar su existencia frente a los acreedores de un socio. Se reconoce a estas sociedades comerciales la existencia de un patrimonio que responderá por las obligaciones contraídas al igual que aquél de los socios y administradores en su caso.

Por cualquier medio de prueba de los legalmente admitidos, puede acreditarse la existencia de esta sociedad, tal como lo dispone el artículo 41. C) Responsabilidad de socios, administradores y representantes La responsabilidad de los operadores de tales sociedades comerciales se encuentra regulado en el artículo 39 de la Ley. La sociedad irregular o de hecho, como todo sujeto de derecho, es reponsable por los actos que realice. Además, los socios serán responsables solidariamente por las obligaciones contraídas por estas sociedades, y no podrán invocar el beneficio de excusión ni ninguna defensa o limitación fundada en el contrato social. También los administradores, sean o no socios, serán responsables por las operaciones en que hayan participado. El accionamiento de los terceros en caso de responsabilidad podrá estar dirigido conjunta o indistintamente contra la sociedad, los socios y los administradores. D) Cese del estado de sociedad irregular o de hecho Si bien el estado de irregularidad o de hecho de una sociedad es reconocido y reglamentado por la Ley, se reglamenta el cese del mismo, sea por regularización como por disolución, en forma de facilitar aún a un solo socio dicha terminación. Esto constituye un derecho de los socios. En el caso de la regularización, el mecanismo difiere según se trate de una sociedad de hecho o de una sociedad irregular, encontrándose reglamentado por el artículo 42. Una sociedad de hecho debe formular la debida instrumentación y cumplir con los restantes requisitos formales previstos para el tipo social adoptado. En una sociedad irregular, instrumentada pero no inscripta o publicada, cualquiera de los socios y en cualquier momento, puede inscribir la sociedad en el Registro Público de Comercio o publicarla, debiendo siempre comunicar dicho acto en forma fehaciente a sus consocios. El socio que no estuviere de acuerdo con dicha regularización tendrá derecho a una suma de dinero equivalente al valor de la parte a la fecha de la regularización, para cuya determinación se aplicarán las normas del artículo 154, correspondiente a la liquidación y pago de la participación en caso de rescisión parcial. La regularización tiene los siguientes efectos: a) la sociedad no se disuelve; b) ésta continúa los derechos y obligaciones, y la personalidad jurídica de la sociedad regularizada; c) no se modifica el régimen de responsabilidad de los socios por los actos celebrados con anterioridad a la fecha de su regularización. Tratándose de disolución, rigen las disposiciones del artículo 43.

Puede ser exigida por cualquiera de los socios, la que se tendrá por producida a la fecha en que dicho socio notifique su decisión a los restantes consocios. A partir de la fecha de la última notificación transcurre un lapso de 10 días durante el cual la mayoría de los otros socios puede resolver la regularización de la sociedad en los términos del artículo 42, lo que deja sin efecto la disolución. A efectos de dicha regularización transcurre otro plazo de 60 días, a partir de la fecha en que se resolvió la regularización, para proceder a la misma. Vencidos los plazos citados sin que se hubiere resulto la regularización o en caso que se hubiere resuelto no e hubiere procedido a ella, la disolución adquiere vigencia legal y deviene irrevocable. En este caso debe procederse a la liquidación según las normas generales de la liquidación en materia de sociedades comerciales, Sección XIII, Sub-Sección III, del Capítulo I. Como requisitos formales para la disolución de la sociedad, se exige la inscripción en el Registro Público de Comercio de una declaratoria en escritura pública o privada que documente dicha decisión, así como la acreditación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la disolución por este artículo. La disolución tendrá efectos frente a terceros desde su inscripción en el Registro Público de Comercio y posterior publicación. Según vemos en las alternativas procedimientales para el cese de la situación de irregularidad o de hecho de una sociedad, la reglamentación legal prioriza en todo momento la regularización de la sociedad, admitiendo para ello el ejercicio de derecho de receso de los socios que no coincidan con la mayoría que quiere configurar un tipo social, y solamente en último caso admite que se llegue a la disolución. Se ha considerado este sistema como una reafirmación de la tutela del negocio societario. III - COMENTARIOS SOBRE LA SENTENCIA TRANSCRIPTA En la interesante y precisamente fundada sentencia de la Dra. Teresita Rodríguez Mascardi, una vez que se identificó el vínculo de sociedad de hecho entre actor y demandado, a tenor de la normativa arriba explicada, se determinó que el marco legal de aplicación correspondiente en el caso es el de Sociedad de hecho. En particular, se descartó la existencia de cuasicontrato y, dada la clara comercialidad de la actividad realizada, solamente correspondía calificar la situación como de sociedad de hecho. Destacamos de los conceptos explicados en la sentencia: a. que se identifica, como aporte de una de las partes “ industria a la sociedad al refaccionar la vivienda cuya titularidad corresponde al otro socio quien aportó su uso y goce, todo ello para la explotación de un bar”; b. que no puede operar ningún reclamo contractual que no sea societario,estableciéndose que “La sociedad debe disolverse conforme a lo dispuesto por el art. 43 de la LSC en que el legislador societario equipara el régimen de la disolución de la sociedad de hecho a la de la sociedad irregular exigiendo que el socio notifique fehacientemente su decisión a los demás socios.”.

IV - TEXTO DE LA SENTENCIA Número 13.239 Sentencia del Juzgado Letrado de Las Piedras de 4º Turno, Nº 154/96 de 30 de agosto de 1996. Jueza: Dra. Teresita Rodríguez Las Piedras, 30 de agosto de 1996. “VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados "F MA c/ A P - Cobro de pesos", Ficha 6/1995. RESULTANDO: 1) Que a fojas 6 comparece MA F y promueve juicio por cobro de pesos contra A P en base a las siguientes consideraciones: el demandado había comprado una antigua y deteriorada finca ubicada en Centenario y Oficial 1º (La Paz) con la intención de instalar ahí un comercio de bar. Le propuso la realización de la refacción de la finca en la parte necesaria para instalar el negocio, encargándose el suscrito del trabajo y compra de parte del material e instalaciones. La mayor parte de las compras fueron realizadas por el demandado. Convinieron que explotarían el bar, dividiendo las ganancias. El 28 de abril de 1994 comenzó la refacción del inmueble, reconstruyendo totalmente el salón, baños y frentes. En el salón, quitó 50 metros cuadrados de piso de madera existente, rellenó un sótano con 30 metros de arena, construyó el contrapiso, quitó el revoque de las paredes, se afirmó una de ellas que estaba en mal estado (ladrillos asentados en barro) revocó todo el interior con mezcla gruesa y fina, construyó los dinteles de las ventanas, colocó la apertura que separa el salón de la cocina, construyó el mostrador y mesadas, colocó puertas y rejas. En los baños se trata de una construcción de 4.95 por 1.20 con una pared divisoria, hizo los cimientos, levantó las paredes y construyó un techo de hormigón (plancha), colocó azulejos hasta la altura de 1.60 mts., hizo las aberturas, construyó y colocó las puertas, revocó desde 1.60 el techo y colocó las ventanas. En el frente, dio valait en una de las paredes y azotó con mezcla la otra. Los materiales y similares de las que se hizo cargo fueron U$ 200 por la instalación eléctrica, U$ 100 para el hormigón armado, $ 110 por mt. de arena sucio, distintas adquisiciones en la barraca Baratta, " $ 1.254 y $ 1.118 por compra de mesas y sillas en casa Namir. La refacción quedó pronta, faltando sólo de terminar de revocar la pared exterior que tiene su frente hacia la calle Centenario. Se compró lo necesario para el funcionamiento y se recibieron mercaderías a consignación y con créditos a 30 días, que se venían pagando con el producido del propio negocio y renovándose para las nuevas compras. El 13 de agosto de 1994 se inauguró el bar, trabajando ambos en la atención del mismo y luego decidieron laborar uno en cada turno. Por su parte, no realizó ningún retiro de ganancias, pues había decidido invertirlas todas en la formación de stock. A principios de octubre tuvo entredicho con el demandado, pues advertía que retiraba parte

del producido del negocio para pagos particulares, proponiendo que debían llevar la contabilidad del comercio para establecer con claridad cuales eran los resultados y proceder en consecuencia a decidir cuánto de ello capitalizan, qué cantidad podían retirar, etc. La contraria no accedió a ello, por lo que se retiró del bar en razón de que al excluirse del control del movimiento de mercaderías, comprar, etc., se le mantenía al margen de las más importantes del negocio. El demandado continuó él solo explotando el negocio. Con su actividad, no tuvo por objeto realizar una liberalidad, el demandado se ha enriquecido injustamente, configurándose la hipótesis prevista por el 1308 CC. Ha habido un enriquecimiento del demandado, desde que éste adquirió una finca en malas condiciones que pagó U$ 15.000 (valía U$ 25.000) y ahora por las reformas realizadas, su precio puede establecerse en U$ 35.000. Tiene instalado un bar en funcionamiento que reditúa ganancias suficientes como para cubrir con holgura las necesidades cotidianas de una familia. Correlativamente ha existido un empobrecimiento desde que puso toda su actividad y esfuerzo durante 6 meses, primero en la reconstrucción de la finca y luego en la atención del bar, realizó de su peculio los gastos reseñados. No existe causa o título que habilite al enriquecido a conservar el provecho que ha adquirido a sus expensas. Por lo tanto, el demandado debe devolverle la suma en que se ha enriquecido que estima en el equivalente a U$ 14.700. Ello se discrimina en U$ 10.000 por el aumento de valor de la propiedad, producto de su labor, U$ 700 que invirtió de su peculio según lo declarado y $ 4.000 por el 50% de las ganancias del bar, que se obtuvieron durante los dos meses que lo atendió junto con el demandado. Solicita en definitiva, se condene a la contraria a la suma de $ 82.320 (equivalente hoy a $ 14.700) reajustadas conforme al decreto ley 14.500, más intereses, costas y costos. 2) Por auto Nº 109/95 se dio traslado de la demanda el que fue evacuado a fojas 24 en los siguientes términos: efectivamente compró la referida finca y se constituyó una sociedad de hecho con el fin de explotar un negocio en parte de dicha finca. El ponía la mayor parte o sea la finca, la mayor parte de los bienes muebles allí necesarios y la totalidad de mercadería, el actor además de colaborar con su trabajo a fin de equilibrar de alguna manera su aporte a la empresa, acordó poner a nombre de la empresa un terreno que poseía, cosa que nunca se materializó. Posteriormente el actor cambió de idea y le fue aceptado que en vez de poner a su nombre el referido terreno se saldaría la cuenta resultante poco a poco. Nada de ello se ha materializado a la fecha. Respecto de los trabajos efectuados por éste es verdad en forma parcial: respecto de los 50 mts. de piso, el trabajo se hizo por parte de tres personas, el actor, su padre que colaboró desinteresadamente y el demandado. El contrapiso no lo hizo el actor sino otra persona, lo que se probará, El revoque fue realizado por partes iguales por ambos. La abertura a que hace referencia fue hecha por el actor. El mostrador fue construido a medias por el actor, la otra parte la realizó el Sr. Romeo, su suegro. La colocación de puertas y rejas se hizo entre los dos a medias. F) Los baños: por el actor, el demandado y el padre del actor. Una parte importante del baño la efectuó el dicente; h) El valeit no lo dio el actor sino su padre. G) No es cierto que el actor haya realizado los gastos que menciona (y no prueba) y sí es cierto que gastó $ 1254 en Barraca Baratta y $ 1.118 en compra de mesas y sillas. Lo que no se expresa es que se llevó las mesas y sillas quedándose con estas que ascienden a un valor mucho mayor que el denunciado por la contraparte. El tomó a cargo la compra de la totalidad de la mercadería que pagó de su peculio o se obligó personalmente. Dado que el actor no puso el terreno a nombre del dicente a fin de equiparar las prestaciones, se acordó que el trabajo que él y su padre desempeñaron en la finca, quedando

como contrapartida por la mayor participación del dicente en la sociedad. El puso: finca, totalidad de mercaderías y los materiales, las ganancias se repartían por igual, el actor ponía por su parte el trabajo realizado y la diferencia a su favor que se evaluará posteriormente se le pagará en dinero con las ganancias. Se comenzó a trabajar el 13 de agosto de 1994, trabajando primero los dos juntos y poco tiempo después uno en cada turno. Lo que no es cierto es que el actor no realizara retiro de ganancias. Todo lo contrario el actor retiraba la mitad de lo ganado y el dicente la otra mitad. La verdadera discusión entre las partes, fue que el dicente le solicitó al actor que comenzara a pagar la parte que le faltaba poner en el negocio y éste como toda contestación se retiró del mismo. Se realizaba un recuento de ganancias y el actor retiraba su parte como el dicente por lo que se rechaza especialmente tal reclamo. En cuanto al trabajo del actor rechaza que equivalga a $ 10.000 ya que hay que restarle lo hecho por él, por el padre del mismo y por otras personas, sin perjuicio de no estar de acuerdo que el mayor valor de la finca sea el correcto. Se rechaza la suma de $ 700 y se acepta la de $ 1254. No se le adeuda nada por concepto de ganancias ya que el actor retiró las mismas, muchas más de las que manifiesta. Solicita en definitiva se rechaza la totalidad de la demanda. 3) Por disposición Nº 829/95 se convocó a las partes a audiencia de precepto a el Tribunal que se desarrolló a fojas 53 en que la actora retira la reclamación por mesas y sillas pues las retiró del local. Se fijó el objeto del proceso de la prueba en la determinación del cuasi contrato de enriquecimiento injusto y en cuanto a la existencia de los elementos que la configuran y su monto. Se desarrollaron las audiencias complementarias de fojas 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 72, 77, 79 y 94 en la que fue oída la perita actuante. Ordenando alegar a las partes, hacen lo suyo la actora a fojas 98 y la demandada a fojas 99 y se fijó audiencia para el dictado de sentencia definitiva para el día de la fecha. CONSIDERANDO: 1) Que el punto de partida para la solución de esta litis, radica en determinar si en la especie, el instituto del cuasi contrato invocado como fundamentación jurídica por el accionante es de aplicación. Para ello, es necesario comprender que el enriquecimiento sin causa, tal cual está normada (art. 1308 del Código Civil) parte de un principio económico: la atribución patrimonial. Este desplazamiento o atribución de valores puede o no ser congruente con el ordenamiento jurídico. En el primer caso, se dice que tiene causa, en el segundo que es sin causa y en esta hipótesis el principio de enriquecimiento sin causa permite rectificar el estado de las cosas ("Estudio sobre las obligaciones" pág. 71, Gamarra). El reconocido jurista expresa asimismo que el enriquecimiento sin causa tiene como presupuesto de hecho, una atribución patrimonial o transmisión de valores. Esa atribución patrimonial tiene un empobrecimiento y un enriquecimiento unidos por una relación de causalidad. Este desplazamiento puede hallarse o no justificado, es decir que el derecho debe emitir un juicio de conformidad sobre el hecho. Cuatro son los elementos que integran el cuasicontrato en examen: 1) un enriquecimiento que puede ser tanto moral, como material, aumentando el activo o disminuyendo el pasivo o aun evitando un gasto como señala Messineo. 2) un empobrecimiento como simple pérdida patrimonial lo que excluye toda idea de antijuridicidad. 3) correlación entre uno y otro, en relación de causa a efecto o como señala Gamarra: el doble aspecto de un mismo fenómeno. 4) ausencia de causa, lo cual pone los límites a los peligros que entrañaría la aplicación irrestricta del instituto. Se entiende por causa, el título hábil para justificar el enriquecimiento (ley, contrato).

Por último se advierte que existe una impresionante uniformidad doctrinaria y jurisprudencial en relación a que la acción en rem verso es subsidiaria y sólo puede prosperar si quien la invoca no dispone de ningún otro medio o acción judicial que amparara su pretensión. 2) En la especie, si bien en la audiencia preliminar el juez actuante fijó el objeto del proceso en forma que peca de excesivamente restringida "determinación de la existencia del cuasi-contrato de enriquecimiento injusto en cuanto a los elementos que los configuran", la proveyente entiende que no está obligada por ésta en virtud de lo dispuesto por el art. 216 del CGP y el art. 14 en cuanto el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales. De los hechos reseñados por el accionante, surge que la pretensión tiene su causa "en que él propuso que realizáramos trabajos de refacción de la finca y convinieron que explotarían el bar dividiéndonos las ganancias" (fs. 6) la parte demandada por su parte acepta la existencia de una sociedad de hecho y contravierte el monto del crédito que se le reclama. Por lo tanto, si conforme al principio "jura novit curia" el Oficio puede suplir el derecho, más aun, debe interpretar los hechos conforme a los reseñados y alegados por las partes y por consiguiente el juez no está obligado por una calificación jurídica hecha al fijar el objeto que recién debió formularse en la sentencia definitiva. Dicho de otro modo: procede decidir sobre lo que es objeto del proceso, el que se encuentra delimitado por la pretensión del actor y la defensa o negativa del demandado, dentro de esos límites no se vulnera el principio de congruencia. El proceso en definitiva no es sino una pregunta que se le formula al juez. 3) Hechas estas precisiones en el orden procedimental, en lo sustancial se impone al existir una causa trasladar la cuestión a la espera de la responsabilidad contractual, más precisamente a la existencia entre los socios en el encuadre jurídico de una sociedad de hecho (art. 36 y sig. ley 16.060). De la descripción de los hechos reseñados en la demanda, corroborado con prueba testimonial incorporada infolios resulta que el actor aportó su industria a la sociedad al refaccionar la vivienda cuya titularidad corresponde al otro socio quien aportó su uso y goce. Se configuró así una sociedad de hecho, cuyo objeto es la explotación de un bar, estamos en presencia de un tipo societario de menor jerarquía que los tipos sociales regulares, pero que de todas maneras goza de autonomía patrimonial y debe disolverse conforme a lo dispuesto por el art. 43 de la ley 16.060 en que el legislador societario equipara el régimen de la disolución de la sociedad de hecho a la de la sociedad irregular exigiendo que el socio notifique fehacientemente su decisión a los demás socios. Este extremo no ha sido acreditado en autos, por tanto sólo cabe concluir en que la sociedad desde el punto de vista jurídico sigue existiendo, aunque en los hechos no exista gestión social. La compra de una finca por el demandado para instalar el bar se califica sin duda en sede comercial como "un acto preparatorio" al ejercicio del comercio. Y en cuanto a la actividad personal desplegada por el actor encuadra dentro del género de aporte de industria. Este no puede resolverse en forma general y simplista, sino que hay que hacer algunas distinciones que permitan analizar los diversos problemas propios de esta clase de aportes. La industria o trabajo personal, no representa sin embargo, una ventaja patrimonial para la sociedad, sino en la medida que con dicho aporte se aseguran de antemano servicios que en todo proceso económico o actividad comercial han de afectar la cuenta de pérdidas y ganancias de un balance. Lo que contrae el aportante no es una obligación de dar, sino de hacer, que se cumple en forma sucesiva, en la medida en que se va prestando a la sociedad el servicio pactado como aporte. Dicho servicio, aun después de prestado, no representa un incremento afectivo del fondo

social, pues va siendo absorbido por el desarrollo de la empresa social y el valor del aporte se va agotando en la misma medida en que se va entregando. Pero la problemática que debe dilucidarse en cada caso particular en sí el aporte de industria, se hizo por un valor global determinado, para liberar o pagar con él cuotas del capital social o puede hacerse sin ese valor, para participar en los beneficios sociales. En el primer caso, puede decirse que el socio es capitalista porque su aporte se recibe por un valor determinado que forma parte del capital social, en el segundo caso si sólo se participa en las utilidades la posición del socio industrial puede asimilarse a la de un trabajador de la sociedad, cuya remuneración pagada en forma de una participación fija o variable en las utilidades sociales afecta la cuenta de resultados de la sociedad. En nuestra ley de sociedades el art. 63 prevé los criterios para evaluar el aporte no dinerario, a los efectos de que se pueda medir con igualdad el valor de los aportes, determinando una fecha para su avalúo, criterio que se justifica en un país como el nuestro inmerso en un proceso inflacionario. 4) En el sublite, la pretensión movilizada por el actor importa determinar el monto del crédito que él invoca contra su socio y ello es sólo posible en la dinámica societaria a través del proceso de una liquidación global de la sociedad, una vez disuelta, en la que se avalúe no sólo su aporte, sino también el de su socio, y se rindan cuentas sobre las utilidades sociales obtenidas y su prorrateo. De procederse a fijar el crédito del accionante en forma aislada como se pretende, del resto del entorno societario se estaría efectuando una liquidación parcial lo que no es ajustado a nuestro derecho societario, en el que se debe transitar por la etapa de liquidación una vez disuelta la sociedad, para determinar la existencia y el monto del crédito que puede corresponder al socio, siendo pauta indispensable conocer en qué forma se avaluaron económicamente los aportes de éstos a la sociedad ab initio y el patrimonio social al tiempo de la disolución. Por tales fundamentos y normas invocadas, FALLO: Desestimar la demanda, sin especial condenación en el orden causado. Honorarios Fictos $ 200 por parte. Consentida o ejecutoriada, cúmplase. Rodríguez Mascardi” Este caso se encuentra publicado con el Nº 13.239 en LJU.

ARGENTINA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE HECHO Dr. Bruno O Santi Taccari Instituto de Derecho Patrimonial del Colegio de Abogados de Azul (http://www.abocomba.com/sociedades_de_hecho_e_irregulares_2.html ) “Caso: ETCHEGNO Alejandro Miguel c/ BIDE Dabel Roberto s/ Fallo del Juzgado de 1ra Inst en lo Civ y Com nº 1 de Azul.Juez: Dr Adolfo Rocha Campos.Estado actual: Cámara “ SUMARIO. 1.) El retiro de un socio en una sociedad de hecho de dos, no produce la disolución y liquidación de la misma

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 per se. En caso de duda debe estarse a su continuidad (art 100 LS) 2.) Debe rechazarse la rendición de cuentas solicitada por uno de ello, cuando la administración de la sociedad es compartida, (todos los socios pueden efectuarla)Es contradictorio que uno de ellos reclamase a algún otro el ejercicio de una facultad que el actor no ejerció. 3.) El que pretenda el derecho a que se le rindan las cuentas de la administración de la sociedad no constituida regularmente -fuere irregular o de hecho- deberá acreditar dos condiciones: a-) probar la existencia de la sociedad y la calidad de socio, y b-) acreditar que uno de los socios efectivamente asumió la tarea de administración de los negocios sociales.4.) Es útil no confundir la administración con la registración y la tarea contable. La administración es decidir que negocios va a realizar la sociedad y como va a realizarlos. La registración contable es volcar esa tarea en la gestión documental de la sociedad 5.) Si un socio se retira de la sociedad en cuya administración podía participar por propia autorización legal (art. 24 LS) y decide transferir esa tarea al restante socio, parece ajeno a una razón de buena fe presentarse a pedir rendición de cuentas cuando el temporal ha pasado y la firma puede exhibir un moderado éxito negocial (ver pericia de fs. 438 vta.). Parecería injusto amparar este tipo de actitud que privilegia la falta de colaboración con la sociedad en perjuicio de quien saco los negocios sociales adelante. 6.) Teniendo en cuenta el particular régimen y funcionamiento de las sociedades no constituidas regularmente, la rendición de cuentas procedería, pero atento la inoponibilidad del contrato entre los socios debe considerarse que dicha acción sólo procede una vez disuelta la sociedad (arg. Artículo 22, último párrafo, de la LSC) y por el período que corre desde la disolución hasta la partición final.7.) Este es el momento en el cual las relaciones de los socios para con la sociedad quedarán sinceradas y equilibradas. Los retiros en bienes o dinero efectuados por los socios de los fondos o bienes sociales, integrarán sus cuentas particulares en la contabilidad societaria y tendrán saldo acreedor o deudor, según ellas hayan evolucionado. El saldo de esas cuentas particulares, incidirá obviamente, en el dividendo societario de liquidación que se obtenga. _________________________________________________________________ "Azul, Junio 06 de 2007.- -AUTOS Y VISTOS: Los presentes autos caratulados Etchegno Alejandro Miguel c/Bide Dabel Roberto s/ Disolución y Liquidación de Sociedad- Medidas Cautelares que tramitan por ante éste Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº UNO, a cargo del suscripto, Secretaría Unica del Departamento Judicial de Azul, de los que: -RESULTA:1) Comparece a fs. 14 el actor Alejandro Miguel Etchegno. Manifiesta que se presenta a solicitar la disolución de la sociedad de hecho que gira en General Lamadrid como Todo Diesel Sociedad de Hecho.-Que el restante integrante de la sociedad es el Sr. Dabel Roberto Bide.- Que constituyó la sociedad con el Sr. Dabel Roberto Bide, con el fin de vender repuestos de maquinaria agrícola y atender la reparación de las mismas. Que el demandado se ocupaba de la parte administrativa del negocio y el actor de la reparación de las maquinarias que le eran entregadas a tal fin.Que la sociedad se desenvolvía satisfactoriamente hasta la crisis del año 2001, en la cual sufrieron el impacto de la recesión económica.- Que aproximadamente desde 2001 quedó privado de toda información sobre la marcha de la sociedad como así también de todo retiro de utilidades.-Por tal motivo solicita la disolución de la sociedad integrada y la rendición de cuentas por parte del demandado.- Explica que lo ha motivado a solicitar esta disolución la aparición de demandas promovidas por Bancos reclamando sumas de dinero elevadas lo que pone en peligro la continuidad de la sociedad. -Agrega documental referida a la sociedad, ofrece prueba, funda en derecho, pide costas. II) Ordenado el traslado de ley a fs. 25 y sin perjuicio de diligencias cautelares que se realizan a fs. 28 pero que no hacen a la sentencia en si, comparece la parte demandada a fs. 149 manifestando: Que solicita el rechazo de la demanda.- Alega que la parte actora se retiró de la sociedad promoviendo su propia explotación en una sociedad que se denomina El Surco 2001 SRL . Que a los fines de efectivizar su retiro y cobrar su parte societaria, se llevó una serie de implementos agrícolas que de talla específicamente.- Se reconocen una serie de hechos alegados en la demanda. Pero se niega detenida mente, que el demandado haya asumido en la sociedad la gestión administrativa de la sociedad.- Que el actor haya perdido la gestión de los negocios socia les. Que no haya percibido utilidades. Que el demandado deba rendir cuentas de su actividad.- Alega asimismo, que en el taller nuevo abierto por el actor, se siguieron atendiendo las máquinas que ingresaban a través de la sociedad Todo Diesel.- De tal forma, alega el demandado, que la sociedad Todo Diesel mutó, en el Surco 200l SRL.- El demandado califica de intempestivo el retiro del actor de la sociedad Todo Diesel. Que mediante ese retiro el actor se llevó consigo clientela que era de la sociedad.- Que la sociedad Todo Diesel

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 siguió girando hasta lograr un precario equilibrio y que ha iniciado los trámites para ser dada de baja como tal.- Se niega rotundamente a la rendición de cuentas que se le reclama, alegando que la gestión del negocio era conjunta, sin perjuicio de la distinta actividad que cada uno desempeñaba en la actividad comercial.- Alegando asimismo que ante el retiro del actor desde el año 2001, mal puede agraviarse este de su propia decisión de abandonar la gestión comercial en el restante socio.- Niega en consecuencia, la posibilidad de disolver la sociedad por haberse retirado ya el actor de la misma, llevándose elementos societarios ( disolución unánime de los socios alegada a fs. 157) como así también la obligación de rendir cuentas al mismo por la gestión empresaria.- III) Reconviene a la parte actora alegando que la firma El Surco 2001 es parte de la sociedad Todo Diesel y que su patrimonio social debe ingresar a la misma.----IV) Esta reconvención es contestada por la parte actora a fs. 192 manifestando que es inexacto que la sociedad El Surco 2001 sea una continuadora o apéndice societario de la firma originaria Todo Diesel Sociedad de Hecho. Niega todo tipo de vinculación con la misma y persiste en su demanda de disolución de la sociedad Todo Diesel.-----V) Esta causa se abre a prueba a fs. 203 se realiza la que va de fs. 206 a fs. 495 se certifica a fs. 497 y se llama autos para sentencia a fs. 504.---VI) Esta causa debe ser resuelta desde lo mas sencillo hasta lo mas complejo. a) Lo más sencillo en opinión del Juzgado es la reconvención deducida a fs. 157 vta.La misma debe ser rechazada por las siguientes razones: En primer lugar no existe legitimación pasiva en el Surco 2001.- Esta sociedad no ha sido demandada formalmente en autos. No existe en autos una constancia clara de que pertenezca al actor Etchegno, excepto ciertas inferencias que surgen del informe de fs. 500 comparándolo con el poder de fs. 6.- ¿Pero a n de ser ciertas las mismas, la sociedad no ha sido demandada en autos, no es parte de autos y obviamente no puede hacérsele extensiva una sentencia por elementales principios procesales de congruencia. Solamente está legitimado para reconvenir quien tenga la calidad de demandado, y el legitimado pasivamente para ser reconvenido, es el actor, pues no es admisible que en la reconvención se incluyan a personas que no tengan la calidad de parte material en la relación jurídica de la demanda. Lo contrario daría lugar a la intervención coactiva de terceros, lo cual estaría en contra del principio dispositivo, que -salvo supuestos de excepción que no cabe analizar aquí- faculta al actora demandar a quien quiera y a su solo riesgo (C. 2º Civ. Y Com., La Plata, Sa la I, 1997/10/21, Noguchi, Mariana c. Andrada, Ser gio s/Daños y Perjuicios). b) El segundo punto en importancia y claridad que debe ser resuelto, es el que corresponde resolver a la disolución y liquidación de la sociedad Todo Diesel SA.- No está en duda que la sociedad estaba integrada por los dos socios (actor y demandado), que subsistía como tal por la propia documental agregada a fs. 7, 8, 9, 12 y 13 y que emanaba de fecha 2003-2004 es decir varios años posteriores de la presunta disolución convenida entre los socios.- No existe documento fehaciente que acredite que Etchegno se retiró por su voluntad de la sociedad abandonando el remanente de los bienes sociales en manos del restante socio Bide.- Juega al respecto el principio del art. 100 LS que establece: En caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución se estará a favor de la subsistencia de la sociedad .c) El tercer punto en resolver es la rendición de cuentas que es plantea a fs. 1213 y que es vigorosamente rechazado por la parte demandada a fs. 156.-Este es un tema que ha dividido a la doctrina, ya que por propia definición, al ser compartida la administración de la sociedad, (todos los socios pueden efectuarla), sería contradictoria que uno de ellos reclamase a algún otro el ejercicio de una facultad que el actor no ejerció. En tal sentido dice el Dr. Roberto A. Muguillo ( Sociedades Irregulares o de Hecho ) en su parte pertinente: El que pretenda el derecho a que se le rindan las cuentas de la administración de la sociedad no constituida regularmente -fuere irregular o de hecho- deberá acreditar en primer lugar la existencia de la misma y su calidad de socio. La parte que pretenda que le sean rendidas las cuentas, de la administración del sujeto irregular, tiene además la carga de acreditar la efectiva administración del demandado o demandados respecto de los cuales pretenda tal rendición de cuentas, atento al carácter promiscuo de la administración de las sociedades no constituidas regularmente (conf. Art. 24 de la LSC) -------Es decir la rendición de cuenta está sujeta a dos condiciones: a-) probar la existencia de la sociedad y la calidad de socio, b-) acreditar que uno de los socios efectivamente asumió la tarea de administración de los negocios sociales.- El primer punto está acreditado.- El segundo no.- No consta de la testimonial de fs. 360, 396, 398, 400, 403 que la administración de la sociedad estuviese en manos exclusivas del demandado.- Es útil no confundir la administración con la registración y la tarea contable. La administración es decidir que negocios va a realizar la sociedad y como va a realizarlos. La registración contable es volcar esa tarea en la gestión documental de la sociedad. Surge de la testimonial de fs. 397, 398 y 400 que el demandado ejercía la actividad oficinesca de la sociedad y su registración.- Pero que los negocios de la sociedad se decidían entre ambos, si bien uno desde el taller y el otro desde las oficinas (Testigo Maliani (fs. 360) ... que le parece que la administración estuvo siempre a cargo de Bide, lo que es la administración, la

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 gestión del negocio no sabe... . Testigo Arbeo (fs. 398) ...que lo que sabe por haber tenido una relación comercial que el veía los trabajos por un lado y le pagaban por el otro, ... que a veces lo ha atendido Roberto y otras veces Etchegno, la mayoría de las veces Roberto Bide. Pero Alejandro Etchegno también... . Testigo Boloqui (fs. 400 vta.) ...Para que diga el testigo si sabe y le consta quien administraba el taller mecánico ubicado en Uriburu y Alberti. Contesta: ... que los dos hasta el año 2001 tanto Etchegno como Bide... ). Por tal razón, la rendición de cuentas debe ser rechazada.----d) Existe un detalle adicional que obsta al pedido de la parte actora.- El actor Etchegno se retiró de la sociedad con fecha 2001.- Así se afirma en el pliego de posiciones agregado a fs. 248.- Hemos expresado ya que ese retiro es un retiro físico, pero no jurídico.- Que alcanza solamente al apartamiento del actor de la gestión, tanto de negocios como de su registración contable.- Pero que no abandonaba su parte societaria y no se compensaba con los bienes, que según la parte demandada había retirado y que según ella le permitieron montar la nueva sociedad El Surco 2001 SRL (idem fs. 400).--Ahora bien, si un socio se retira de la sociedad en cuya administración podía participar por propia autorización legal (art. 24 LS) y decide transferir esa tarea al restante socio (en este caso, el único socio, Bide), parece ajeno a una razón de buena fe presentarse a pedir rendición de cuentas cuando el temporal ha pasado y la firma puede exhibir un moderado éxito negocial (ver pericia de fs. 438 vta.).-----De $ 40.085,64 en el año 2001 la firma ha evolucionado hasta $ 205.734,70 en 2003 y $ 107.546,46 en 2004.-------------Parecería injusto amparar este tipo de actitud que privilegia la falta de colaboración con la sociedad en perjuicio de quien saco los negocios sociales adelante.---e) El restante tema que ha de ser expuesto es tratado por Adolfo N. Rouillon en Código de Comercio comentado, tomo III, pág. 63 art. 25.- Allí se expresa: Algunos consideran que ante la disolución de la sociedad, la rendición de cuentas queda subsumida en el proceso de liquidación previsto en el artículo 101 y siguientes de la LSC y en esta etapa será el liquidador quien estará facultado a exigir rendición de cuentas a quienes administraron. Para otra corriente doctrinaria y jurisprudencial, los administradores de sociedades no constituidas regularmente tienen la obligación de rendir cuentas a los restantes socios, aduciéndose que en los hechos no todos los socios administran y de no permitirse el ejercicio de dicha acción los socios no administradores quedarían en un estado de indefensión. En consecuencia, teniendo en cuenta el particular régimen y funcionamiento de las sociedades no constituidas regularmente, la rendición de cuentas procedería, pero atento la inoponibilidad del contrato entre los socios debe considerarse que di cha acción sólo procede una vez disuelta la sociedad (arg. Artículo 22, ltimo párrafo, de la LSC) y por el período que corre desde la disolución hasta la partición final .----Este es el momento en el cual las relaciones de los socios para con la sociedad quedarán sinceradas y equilibradas.--------Los retiros en bienes o dinero efectuados por los socios de los fondos o bienes sociales, integrarán sus cuentas particulares en la contabilidad societaria y tendrán saldo acreedor o deudor, según ellas hayan evolucionado. El saldo de esas cuentas particulares, incidirá obviamente, en el dividendo societario de liquidación que se obtenga.----Si el Sr. Etchegno retiró los bienes que se mencionan a fs. 153 vta. y con ellos formó una sociedad paralela El Surco 2001 SR; el liquidador podrá determinarlo y hacer las imputaciones contables en debe y haber.- Idéntica tarea podrá ser realizada respecto de la gestión del Sr. Bide duran te los años 2001 hasta el momento en que se declare disuelta la sociedad de hecho Todo Diesel Soc. de Hecho según esta sentencia.--------- ------------------------Por todas estas razones de hecho y derecho (arts. 358, 375, 384 y 649 CPCC, art. 23, 24, 100 LS) FALLO este juicio:1) Haciendo lugar a la demanda de disolución de la sociedad de hecho TODO DIESEL de la localidad de Gral. Lamadrid integrada por los Sres. Dabel Roberto Bide y Alejandro Miguel Etchegno.- -2) Rechazar la demanda de re convención interpuesta por Dabel Roberto Bide contra Alejandro Miguel Etchegno y EL SURCO 2001 SRL.--3) Rechazando la rendición de cuentas solicitada por la parte actora Alejandro Miguel Etchegno contra su socio Dabel Roberto Bide.--4) Disponiendo que el liquidador de la Sociedad podrá determinar el saldo de las cuentas particulares de los socios en la sociedad según se ha expuesto en el punto VI) a) de esta sentencia con el fin de determinar el auténtico dividendo de liquidación societaria que pudiere corresponder a los socios.--5) Imponiendo las costas de la demanda por disolución de la sociedad a la parte demandada Dabel Roberto Bide (art. 68 CPCC).-- 6) Imponiendo las costas por la reconvención rechazada al demandado Dabel Roberto Bide (art. 68 CP CC).- 7) Imponiendo las costas a la actora por la rendición de cuentas rechazada (art. 68 CPCC).-----8) Honorarios para la oportunidad que se determine la cuantificación económica de la sociedad.- 9) Esta disolución opera desde la fecha de la notificación de la demanda, o sea, 29 de Septiembre de 2004 (art. 97 LS). Una vez firme la disolución resuelta se procederá a la designación de liquidador, en el Incidente respectivo, tal como se establece en el art. 102 LS.- REGISTRESE.- NOTIFIQUESE.Dr. Adolfo Rocha Campos Juez Civil y Comercial" SUMARIO. VOCES. Sociedad de hecho. Retiro de un socio. Rendición de cuentas. Actos de administración y

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 de registración contable. Diferencias. Participación societaria. I.- Plataforma fáctica: Se trata de una sociedad de hecho de dos socios cuyo objeto era la venta de repuestos conjuntamente con actividad de taller, en la cual se produce el retiro de uno de ellos en forma voluntaria, llevándose algunas cosas muebles (maquinarias, elementos agrícolas).II.- La demanda: Pasados algunos años del retiro, el socio retirado demanda al otro por disolución de sociedad de hecho y rendición de cuentas alegando básicamente que desde el año 2001 quedó privado de toda información sobre la administración y de las utilidades.III.- La contestación: Se alega que la parte actora se retiró en forma voluntaria e intempestiva en el año 2001 promoviendo su propio negocio a través de la conformación de una nueva sociedad denominada "El Surco 2001 SRL". Y que a los fines de ese retiro y de su parte societaria llevó consigo ciertos implementos agrícolas que detalla. Niega la administración imputada y la rendición de cuentas pretendida.- También lo acusa de distraer clientela a favor de la nueva sociedad dando pie a una reconvención basada en que esta sociedad fue continuadora de Todo Diesel SH y por lo tanto debe ingresar todo en la liquidación .IV.- La sentencia: El magistrado primeramente rechaza la reconvención por falta de legitimación pasiva toda vez que la pretendida sociedad continuadora "El Surco SRL" no fue demanda.- Luego, admite la disolución de la sociedad aunque rechaza la rendición de cuentas peticionada.V.- COMENTARIO: Limitaré el mismo a los temas del retiro del socio y la acción de rendición de cuentas, dejando de lado la reconvención ya que la misma fue rechazada por un tema de falta de legitimación pasiva no abundándose en los considerandos por lo que resulta imposible su análisis bajo riesgo de yerro.Personalmente comparto la idea de que el retiro voluntario de uno de los socios opera la disolución de la sociedad de hecho , postura que no es adoptada ni compartida por el sentenciante y que lo llevó a una interesante y válida construcción a efectos de arribar a una solución justa del caso. Distingue así entre el "retiro físico" y el "retiro jurídico" del socio de hecho, estableciendo que en el sub lite se trató de un mero retiro físico y no jurídico por lo que la sociedad siguió operando incluso después de ese retiro hasta su pedido de disolución. A ese retiro físico, el Juez no le otorgó efectos sobre la existencia de la sociedad, pero sí respecto de : 1) La acción de rendición de cuentas que promovió el retirado y, 2) La participación económica en la sociedad de dicho socioEstos dos puntos se entrecruzan inexorablemente en la sentencia, por lo que debo separarlos para enriquecer el debate Entrando al primer punto (la acción de rendición de cuentas), deben distinguirse dos momentos: 1) La rendición de cuentas sobre los actos de administración anteriores al retiro físico, y 2) La rendición sobre los actos de administración posteriores al mismo Del planteamiento de la demanda pareciera que sobre lo único que se solicita la rendición es sobre los actos posteriores al retiro (año 2001 en adelante) y no sobre los períodos anteriores.Esta aclaración me parece importante pues de la sentencia no queda clara esta circunstancia ya que uno de los argumentos del rechazo de esta acción es que no se pudo probar una administración exclusiva y excluyente del demandado sino que por el contrario quedó acreditado que ambos socios ejercían una administración conjunta e indistinta.Pero claro, este argumento es válido en el caso de los actos anteriores al retiro. ¿Qué pasó luego del retiro? ¿qué pasa con la acción de rendición de cuentas posterior al mismo? Respecto de la rendición por los actos posteriores al retiro físico, el Juez entiende que quien se retira y abandona voluntariamente la gestión y administración de la sociedad no puede a la postre solicitar se le rindan cuentas de los actos acaecidos en ese período. Este punto es interesante pues hace operar a ese abandono como una dispensa tácita de la obligación de rendir cuentas (si bien no se lo expresa, ello se colige) y lo hace por razones de buena fé según explica.Vinculado al tema de la rendición de cuentas, el fallo distingue entre los actos de administración y los actos de registración contables, estableciendo que ambos no se excluyen.- Si bien el actor probó que el demandado ejercía actos de registración contable, de la prueba surge también la administración del actor (poder de decisión) en los negocios sociales.- Es decir los actos de registración contables serían solo una parte de los actos de administración siendo estos últimos el conjunto de decisiones y asuntos concernientes a la marcha de la sociedadLa sentencia adopta la posición de que la acción de rendición de cuentas solo procederá en caso de disolución y en adelante pues hasta ese momento el contrato resulta inoponible entre los socios. Respecto de los efectos del retiro físico sobre la participación societaria del retirado, establece que los

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 derechos a la participación quedan a salvo a pesar de haber retirado ciertos bienes, y que su final determinación quedará fijada en el marco del proceso liquidatorio.Tal como lo expresé al inicio, entiendo que el caso podría haber sido fallado en la misma dirección adoptando la otra postura, es decir, considerando al retiro físico como verdadero retiro jurídico y disolutorio. Para ello debía tenerse en cuenta que el hecho del retiro comportaba un verdadero hecho jurídico expresivo de voluntad disolutoria, que fuera a la postre admitido por el actor en la absolución de posiciones.Y ello así pues si bien en las sociedades regularmente constituidas es dable pactar la resolución parcial por retiro voluntario e incluso la disolución, en las sociedades no constituidas regularmente esa irregularidad hace que el mero retiro físico -abandonando voluntariamente- los negocios sociales resulte suficientemente idóneo como expresión de voluntad disolutoria y más teniendo en cuenta que la sociedad era de solo dos socios.- Esta solución no modificaba la solución dada a la participación del retirado en la sociedad y delimitaba a la fecha de ese retiro todo reclamo por rendición de cuentas.- Sin perjuicio de esas consideraciones la sentencia es absolutamente legítima y justa.Azul, 12 de octubre de 2007.-

CLASE 17 - SC Nulidades. PROGRAMA 2 5 6 Nulidades y sus efectos

ESQUEMA Régimen de Nulidades de SOCIEDADES COMERCIALES Principio General, a. 22 REMISIÓN – se aplicará a las sociedades comerciales el régimen de nulidades que rige para los contratos en todo lo que no se encuentre expresamente previstoo modificado por la ley 16.060 Nulidades DE LA SOCIEDAD DEL VÍNCIULO DE SOCIO DE ESTIPULACIONES Nulidad de Sociedad, a. 23 Cuando el contrato prevee realización de actividad ilícita o prohibida, sea con car´cter general o en razón de su tipo Nulidad de vínculo de socio,a.24 No produce nulidad del contrato, salvo que la participación de ese socio deba considerarse indispensable Casos de socio anulable: “socios a los que pertenezca la mayoría del capital o aquélla quede reducida a un solo integrante o quede desvirtuado el tipo social adoptado” Estipulaciones nulas, a. 25 NO AFECTAN A LA SOCIEDAD 1) Las que tengan por objeto desvirtuar el tipo social adoptado 2) Las que dispongan que alguno o algunos de los socios reciban todas las ganancias o se les excluya de ellas o sean liberados de contribuir a las pérdidas o que su participación en las ganancias o en las pérdidas sea claramente desproporcionada con relación a sus aportes o prestaciones accesorias ... 3) Las que aseguren a alguno o algunos de los socios la restitución íntegra de sus aportes o con un premio designado o con sus frutos o con una cantidad adicional, cualquiera sea su naturaleza, haya o no haya ganancias. 4) Las que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales. ... 5) Las que prevean que en caso de rescisión o disolución de la sociedad no se liquide la parte de alguno o algunos de los socios en las ganancias o en el patrimonio social. 6) Las que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro y otros que se aprte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva. Efectos de nul. de sociedad, a. 26 Impide continuación de actividades

Debe procederse a liquidación Si es nulidad por objeto o causa ilícitos, remanente de la liquidación ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación pública Vínculo de socio, efectos,a. 27 La declaración de nulidad respecto al vínculo de alguno o algunos socios producirá los efectos de la rescisión parcial de la sociedad. Aplicación de Sección XIII del presente Capítulo Responsabilidad y nulidades no subsanables, a. 28 Declaración de nulidad de la sociedad implicará que fundadores, socios, administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán SOLIDARIAMENTE por el pasivo social y los perjuicios causados Efectos de nulidad frente a terceros, a. 29 No afectan validez y eficacia de los actos y contratos realizados por la sociedad Subsanación de nulidades Todas son subsanables salvo objeto o causa ilícitos, a. 30 Hasta que quede ejecutoriada sentencia de nulidad, a. 30 Efecto retroactivo, a. 30 Medios: nuevos acuerdos o socios, a. 31 Juez puede fijar plazo al efecto, a. 31 Acción de nulidad Promovible según principios generales, a. 32 Si la causa es objeto ilícito o prohibido, también puede ser declarada de oficio por el Juez, a. 32 Normas del juicio ordinario, a. 32 Extinción si deja de existir causal, a. 33 Disposiciones aplicables también a modificaciones del contrato, a. 34 Acción de responsabilidad, a. 35 Prescribe en 3 años desde el día que la sentencia definitiva de nulidad adquiera autoridad de cosa juzgada No la impide desaparición de causal de nulidad o anulación ni su subsanación, pero en este caso el plazo se cuenta desde el momento de dicha desaparición

EVALUACIÓN * ¿La sociedad nula es persona jurídica? * ¿Qué efecto tiene para la sociedad la nulidad que afecta el vínculo de alguno de los socios? * Enuncie al menos cinco casos de estipulaciones nulas. * ¿Qué significa y cómo funciona el principio de subsanabilidad de las nulidades en 44

materia de sociedades comerciales? * ¿Cómo se acciona por nulidad de sociedades comerciales? * ¿Qué consecuencia tiene que una sociedad comercial resulte nula?

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS “Nulidad de sociedades y sociedad de hecho en España”, Anselmo Martínez Cañellas http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1018&context=anselmo_martinez_canellas

CLASE 18 - SC Estatuto del socio PROGRAMA 2.5.6 El estatuto de socio. 2.5.6.1. Capacidad para ser socio 2.5.6.2. Participación de sociedades en otras sociedades. 2.5.6.3. Obligaciones 2.5.6.3.1. Aporte 2.5.6.3.2. Buena fe y lealtad 2.5.6.4. Derechos económicos 2.5.6.4.1. Derecho al dividendo 2.5.6.4.2. Derecho de receso 2.5.6.4.3. Derecho al remanente de la liquidación 2.5.6.5. Derechos políticos 2.5.6.5.1. Derecho a participar en órganos sociales 2.5.6.5.2. Derecho de voto 2.5.6.5.2. Derecho de control 2.5.6.6. Socio aparente, oculto, socio de socio, condominio. 2.5.7. Relaciones de los socios con la sociedad y los terceros.

ESQUEMA Estatuto del socio. SOCIO Principio gral. – capacidad para ejercer el comercio, a. 44 Situaciones especiales de incapaces que actúan mediante representante, a. 45 y 46 Situaciones especiales: socio aparente, oculto, socio de socio, condominio Estatuto del socio. Generalidades Conjunto de deberes y derechos del socio de sociedad comercial Comienzo: fecha indicada en el contrato o su otorgamiento, a. 57 Deberes del socio Actuar con buena fe y lealtad Cumplir con la realización de aportes Actuar con buena fe Surge de la disposición del art. 74 En caso de daños ocasionados a la sociedad por dolo o culpa del socio se consagra la obligación de indemnizar y deberá traer las ganancias a la sociedad Actuar con lealtad Prevista entre las normas relativas a las sociedades colectivas, art. 209, extensible por remisión Consiste en no realizar actos en competencia con la sociedad Salvo consentimiento unánime y expreso de todos los socios Obligación de aportar Obligación pecuniaria básica del socio

Objeto del aporte, a. 58 Obligaciones de dar Obligaciones de hacer (implícitas las de no hacer, según la doctrina) Restricciones para determinados tipos sociales Excluidos: crédito personal y mera responsabilidad Instrumentación, a. 58 El contrato de sociedad será título hábil para la trasmisión de los bienes que se aporten en el momento de su suscripción. Podrá hacerse por separado Regulación especial de aportes Aporte de derechos - art. 59 Aporte de créditos - art. 60 Aporte de industria - art. 61 Aporte de uso y goce - art. 62 Avaluación de aportes no dinerarios, a. 64 A la fecha del contrato social 1º - según previsión contractual 2º-según precios de plaza 3º-según peritos acordados por aportantes y demás socios 4º-cada parte nombra un perito y el tercero lo nombra el Juez 5º-Juez nombra los peritos Regulación especial de avaluación Títulos cotizables - art. 65 Bienes gravados - art. 67 Establecimiento comercial - art. 68 Mora en el aporte, a. 70 Incurre en mora “sin necesidad de interpelación alguna” deberá pagar como interés moratorio el interés bancario corriente para operaciones activas deberá resarcir los daños y perjuicios Evicción del aporte, a. 71 Dos posibilidades Excluir al socio Que el socio se transforme en deudor de la sociedad por el valor del bien Prestaciones accesorias, a. 73 Prestaciones complementarias de los aportes de capital a que se comprometen los socios No integran el capital social Se reglamentan en el contrato No pueden consistir en dinero Derechos de los socios 1. PATRIMONIALES 2. POLÍTICOS Derechos patrimoniales del socio 1.1 Derecho al dividendo 1.2.Participación en la liquidación 1.3 Derecho de receso

1.1 Condiciones para distribución de utilidades, a. 98 Debe tratarse de utilidades netas No podrá distribuirse ganancias sin previa absorción de pérdidas de ejercicios anteriores 1.2 Derecho a remanente de liquidación Si fue disuelta la sociedad y se encuentra en trámite de liquidación, el socio puede exigir a la misma la parte proporcional que le corresponda en los bienes remanentes, luego de cancelados los pasivos con el haber social 1.3 Derecho de receso Potestad del socio, en cualquier tipo social, de rescindir a su respecto el contrato social, fundado en razones de origen contractual o legal Efectos del receso Corresponde liquidación y pago de participación social Sociedad sigue su actividad Se rescinde solamente el vínculo del socio recedente 2. Derechos políticos 2.1 Integrar los órganos de la sociedad 2.2 Derecho de voto 2.3 Información - control Socios y acreedores sociales En principio, distinción entre patrimonio social y patrimonio personal del socios En algunos tipos sociales, patrimonio del socio es garantía de acreedores sociales subsidiariamente, pudiendo los socios oponer beneficio de excusión Beneficios de excusión, a. 76 Ejercicio según tipo social Posibilidad que tiene un socio, perseguido en sus bienes por los acreedores de la sociedad, de exigir que el acreedor dirija su acción en primer término contra la sociedad y agote sus posibilidades de cobro del crédito frente a la misma. Embargo de participación social, a. 78 Acreedores del socio pueden embargar su participación social La sociedad no podrá decidir su: prórroga, reactivación, transformación, fusión escisión hasta que se desinterese al acreedor Se cobran de ganancias y cuota de liquidación, salvo SRL y capital accionario

EVALUACIÓN * Establezca los principios generales para ser socio de una sociedad comercial en el derecho uruguayo. * ¿Qué son sociedades vinculadas o controladas? ¿Cuáles son las obligaciones y responsabilidades de la sociedad controlante? * ¿Cómo se clasifican los derechos de los accionistas? Enunciar y definir los integrantes de 48

cada categoría. ¿Cómo se hacen efectivos los distintos tipos de aportes? ¿Qué función tienen los aportes? ¿Cómo se avalúan los aportes que deben realizar los socios? ¿Qué significa que un socio debe ser leal a la sociedad comercial? ¿Cómo se regula el derecho de control de los socios?

CASOS PRACTICOS “REPUESTOS LTDA.” (Derecho al dividendo) Enrique Gutiérrez y Ramón Martínez constituyeron la sociedad de responsabilidad limitada “Repuestos Ltda.” en el año de 1972, con el objeto de comercializar todo tipo de repuestos para autos. Gutiérrez era el titular del 60 % de las cuotas sociales y Martínez el titular del 40 % restante. Con el tiempo la sociedad pasó a importar repuestos y se constituyó en representante de importantes marcas de repuestos para camiones. Se distribuyeron la tarea de modo tal que mientras el primero en los últimos años se ocupaba de las representaciones que habían conseguido (la adquisición de mercaderías y su distribución), el segundo tenía a su cargo la comercialización minorista de repuestos del local de la calle Cerro Largo donde se habían instalado en 1986. Figuraban con un sueldo nominal de un salario mínimo nacional, pues iban retirando sumas a cuenta de utilidades que luego - y esa fue la resolución adoptada siempre por la reunión de socios - se cancelaban al aprobarse la distribución de utilidades sociales como dividendo. La sociedad usualmente generaba una suma importante de utilidades para distribuir. En 1994 fallece Gutiérrez y lo sucede la señora, Gloria Hex, que era su única heredera y decide realizar una serie de cambios en la empresa, tanto en la gestión de comercialización, para lo que propuso la contratación de un gerente comercial titulado en el extranjero, y otros en el área contable. Entre estos últimos, adopta los siguientes criterios: - realiza una tasación del edificio de la calle Cerro Largo a valor de reposición, estableciendo un procedimiento de armotización acelerada según el cual se amortiza en quince años; tradicionalmente manejaba el criterio de amortización del edificio en un plazo de 50 años. - se previsionó, con cargo a resultados, la indemnización por despido de todo el personal 49

de la empresa; - resolvió que las reparaciones y mejoras realizadas en las instalaciones se cargaran a resultados en el ejercicio en el cual se hacían, mientras que antes, se activaban y desactivaban con el mismo criterio que los bienes en los cuales se hacían. Como consecuencia de ello, la sociedad en el ejercicio de 1994, da pérdidas. En el ejercicio ’95, deducidas las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, da una utilidad de $ 100.000 que decide no distribuir. En el siguiente año la utilidad fue de $ 800.000 y tampoco fue distribuida, argumentando que la empresa las necesita para su desarrollo. Martínez le consulta si el comportamiento que está teniendo la Sra. Hex se ajusta derecho y respecto de cómo puede hacer para defenderse.

LOS DEUDORES DE “LOS TRES HERMANOS”: “PLATOS RICOS S.R.L.” María Gómez Pinto compró material de construcción en la barraca “Los tres hermanos”, cuyo titular es la sociedad “Three Brothers Ltda.”, por valor de $ 34.000 pagaderos en diez cuotas mensuales iguales que documentó en vales. Una vez pagada la segunda cuota no pudo pagar las restantes, que hoy están vencidas. No se conoce ningún tipo de bienes a la señora Gómez. Solamente se sabe que trabaja en una galería en un local habilitado para la producción y venta de alimentos, de cuya sociedad comercial “Platos ricos S.R.L.” es socia. Le pertenece un cincuenta por ciento de las cuotas sociales a ella y otro tanto a su hija mayor de edad Susana Mura. El administrador de la barraca le consulta a Ud. respecto de qué puede hacer para cobrar los vales vencidos (no solamente trabar embargo), particularmente si puede demandar a la sociedad comercial. Ud. debe plantear las ventajas y desventajas de las distintas alternativas que le proponga. “NORMA VIERA S.C.” La barraca “Los Tres Hermanos” vendió 10 metros cuadrados de azulejos a la sociedad comercial “Norma Viera S.C.”, a cuyos socios - Teresa López, Iñiki Ascuénaga y Norma Viera - conoce desde tiempo atrás. Esta vez no le han pagado y la deuda, por $ 23.600 se encuentra vencida ya hace quince meses. El administrador de la barraca sabe que Norma Viera es solvente pues tiene bienes 50

inmuebles y un abogado le dijo que podía embargarla directamente y cobrar su deuda. ¿Ud. realizaría alguna precisión respecto de esta consulta? APORTE EN SOCIEDADES COMERCIALES Redacción de cláusulas de aporte. En el contrato social deben establecerse los aportes que realizan los socios al ente societario que se crea (artículo 6 y reglamentación de artículos y siguientes de la LSC). En la cláusula que se refiere a dicho tema se determinan los bienes que aporta cada socio y sus respectivos valores, recibiéndolos la sociedad comercial. Redacte las correspondientes cláusulas de aporte en los casos de las diversas sociedades comerciales que se expresan a continuación (cada caso, una sociedad distinta, con diverso objeto, etc.) Se puede agregar toda aquella frase complementaria que sea considerada necesaria para el régimen de aporte que tenga cada bien. Se deberá suponer todos los datos que falten para que pueda redactarse la cláusula referida. 

Marión Cuenca, Sonia Pérez y Ruth Brea aportan $ 15.000 cada una en una sola partida, en el momento de otorgamiento del contrato social.

 Juan Viera aporta dos vehículos y Marcos Brugger aporta un crédito litigioso.  Hilaria Pintos aporta un establecimiento comercial y Julieta Calzada una marca. 

Katherina Hernández es repostera profesional y aporta industria y Manuel Martínez aporta dinero en el momento de otorgamiento del contrato social.

“CLAVOS Y ALAMBRE LTDA.” (Aporte en sociedad comercial – Sociedad de hecho, en formación, irregular) Martín Sánchez Vila, Julián Castro Piedra y José Luis Requena constituyeron una sociedad de responsabilidad limitada que denominaron “Clavos y alambre Ltda.”, la cual tiene un objeto amplio y se dedica específicamente al rubro de ferretería. Martín Sánchez Vila, aportó un establecimiento comercial de su propiedad, dedicado al rubro de ferretería, cuyo valor equivalió en definitiva al 80 % del capital social. Se hicieron las publicaciones correspondientes a la transmisión patrimonial del establecimiento, siendo la última de fecha 10 de abril de 1997. Los restantes socios aportaron dinero, que equivalió al 5 % del capital social, cada uno. El contrato social se otorgó el 15 de abril de 1997, se inscribió el 26 de abril de 1997 y se 51

cumplieron las publicaciones legales el 30 de junio de 1997. Al día de hoy, la sociedad tiene diversos acreedores que exigen judicialmente sus créditos: a) Martín Salazar, acreedor por $ 15.000, según documento de fecha 18 de abril de 1997; b) “Quita clavos Ltda.”, acreedora por la suma de $ 23.000, según documento de fecha 28 de junio de 1997; c) Sonia García Viera, acreedora por la suma de $ 14.400, según documento de fecha 4 de agosto de 1997. Analice cada caso y establezca contra quiénes pueden reclamar el crédito cada uno de estos acreedores.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS “DERECHO DE INFORMACIÓN Y SECRETO COMERCIAL”, E. Daniel Balonas derecho argentino “Ponencia: EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO ENCUENTRA UN IMPORTANTE LÍMITE EN EL SECRE-TO COMERCIAL O INDUSTRIAL. ES RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SATISFACER EL DERECHO DEL SOCIO DE LA MEJOR MANERA POSIBLE, MINIMIZANDO LOS LÍMITES QUE AL MISMO IMPONE EL SECRETO COMERCIAL O INDUSTRIAL. UNA ACTUACIÓN DISTINTA IMPLICA-RÍA RESPONSABILIDAD POR PARTE DEL ADMINISTRADOR. LAS NORMAS DEL ART. 819 DEL CPCCPBA Y DEL 781 DEL CPCCN EN TANTO SE ENTIENDAN APLICABLES A LOS SOCIOS CON RESPONSABILIDAD LIMITADA DEBERÍAN ADECUARSE A ESOS PRINCIPIOS.”

http://www.abocomba.com/derecho_de_informacion_del_socio_1.html “La actuacion de ”testaferros” en el derecho societario. El socio aparente y el socio oculto.”, EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (PATER) Y EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H). derecho argentino, aplicable al uruguayo http://www.favierduboisspagnolo.com/trabajos_doctrina/TESTAFERROS_EN_EL_DERECHO_SOCIE TARIO.pdf

CLASE 19 - SC Administración y Representación PROGRAMA 2.5.8. Administración y representación. 2.5.8.1. Actos de administración 2.5.8.2. Alcance de la representación 2.5.8.3. Caracterización de la actuación de administradores 2.5.8.4. Responsabilidad de administradores

ESQUEMA SOCIEDADES COMERCIALES - Administración y representación ORGANO DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN ADMINISTRACION gestión de los negocios sociales (actividad al interno) REPRESENTACIÓN relacionamiento de la sociedad con terceros (actividad al exterior) Actos de gestión Actos de administración Arrendamiento, gravamen y enajenación de bienes sociales Representantes Obligan por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social Restricciones contractuales a adm. y representantes Inoponibles a terceros Con eficacia interna Salvo conocimiento de la infracción por los terceros Representantes obligan a la sociedad Infracción a la organización plural Obligación contraída por títulos-valores Obligación contraída por contratos entre ausentes, de adhesión o mediante formularios Diligencia de adm. y representantes – art. 83 Deberán obrar con lealtad Deberán obrar con la diligencia de un “buen hombre de negocios” Responsabilidad de adm. y representantes – art. 83 Responsabilidad por faltar a sus obligaciones Solidaria frente a la sociedad y los socios, por los daños y perjuicios que resulten de su acción y omisión. Adm. y representantes: contratación con sociedad Actividad normal de la sociedad - iguales condiciones que terceros y deben comunicar a los socios Otros actos - previa autorización de los socios, bajo pena de nulidad de dichos actos Adm. y representantes: competencia con sociedad En principio: no podrán, ni por cuenta propia ni de terceros Salvo autorización expresa de los socios

EVALUACIÓN * ¿Qué diferencia hay entre administración y representación? * ¿Qué significa "principio de la especialidad" y dónde está recogido en la ley Nº 16.060? * ¿Qué condiciones requiere la ley 16.060 para ser representante o administrador? * ¿Cómo es la responsabilidad de los administradores? ¿En qué condiciones pueden contratar con la sociedad?

CASOS PRACTICOS

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS “OPONIBILIDAD DE LOS ACTOS DE LOS REPRESENTANTES DE SOCIEDADES COMERCIALES CUYA DESIGNACIÓN NO FUE INSCRIPTA”, Daniel Hargain http://www.dhargain.com.uy/Derecho_Comercial/Actuacion_de_administradores_societarios_no_in scriptos.pdf “La responsabilidad de los administradores”, Manuel Broseta Pont, en “Temas de Derecho Mercantil”, coord. Jorge Barrera Graf, Mexico, 1983, 1ra edición. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/644/11.pdf

JURISPRUDENCIA ARGENTINA J Argentina. SRL: uno de los socios, que fue administrador de una SRL, deja de participar en ella y constituye otra sociedad que actúa en el mismo giro comercial. Se demanda por Competencia Desleal. "Foretic Carlos Alberto c/Foretic Fernando Mario s/sumario" - CNCOM - SALA B – Sentencia del 15 de octubre de 2002

Beatriz Bugallo Montaño

I - INTRODUCCIÓN En la sentencia que analizamos se plantea fundamentalmente qué puede significar competencia desleal en el ámbito societario o empresarial. Según nos parece del texto (solamente conocemos el texto que transcribimos más adelante), dos hermanos obtuvieron por modo herencia la titularidad de cuotas de una sociedad comercial de responsabilidad limitada (“en la firma Filoflex que había sido transmitida por el padre de ambos”, dice la sentencia). Uno de ellos, que fue gerente – administrador de la referida sociedad, deja el cargo y constituye otra sociedad de igual tipo, pasando a desarrollar el mismo objeto social, en el mismo giro. El hermano, socio también de la sociedad heredada del padre se agravia porque aplica el conocimiento adquirido en su gestión en la empresa paterna, considerando que hay competencia desleal. La sentencia de primera y segunda instancia (esta última es la que transcribimos) no consideran probada la competencia desleal. No ven que haya habido desviación de clientela (coincidencia de clientes no significa necesariamente desviación), ni confusión entre operadores jurídicos. Pasando por lo afirmado por los jueces en la sentencia, a tenor de la prueba que dicen disponer, nos parece una valoración adecuada de existencia de competencia no lesiva de la lealtad u honestidad en el comercio, parámetro al cual están sujetos los operadores todos del mercado. Cuando alguien trabaja en un lugar y luego pasa a desarrollarse en otro, sea como director o como trabajador, siempre adquirió conocimientos. A lo largo de la vida es inevitable adquirir conocimientos. Lo que el Derecho prohíbe es que conocimientos específicos y propios de una empresa o establecimiento pasen a ser utilizados o se utilicen para confundir, en desmedro del lugar donde fueron adquiridos. No aclara la sentencia, ni se maneja el tema de la situación como socio que pueda tener el demandado, en cuanto al acceso a la información de sociedad competidora. Simplemente no se habla de ello, de manera que seguramente esté resuelto en los hechos. II - TEXTO DE LA SENTENCIA ... “En Buenos Aires, a los 15 días del mes de octubre del año dos mil dos, reunidos los señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: "FORETIC CARLOS ALBERTO" contra "FORETIC FERNANDO MARIO" sobre sumario, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Butty y Díaz Cordero. La doctora Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia por compensación de feria (art. 109 del R.J.N.)).//Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta al Sr. Juez de Cámara Dr. Butty, dijo: I. Introducción: el juez de primera instancia rechazó la demanda instaurada, decisión que originó el recurso que, fundado, debe ser resuelto.Las distintas alternativas de la causa se encuentran debidamente reseñadas en la sentencia, por lo que no () abundaré sobre tales aspectos.II. El recurso: el primer embate que concreta la recurrente (fs. 422/431) contra la sentencia en crisis, concierne: 1) a la evaluación acerca de la prueba concluyendo que no hubo incautación de clientela;; y 2) a que no existe daño imputado a la demandada.Sobre el particular el primer sentenciante sostuvo que "... si bien resultan ciertos los dichos de la accionante respecto a la participación del demandado en la constitución de una sociedad con idéntico objeto social a Filoflex SRL y que se desempeñó como gerente en ambas sociedades...", no se acreditó la existencia de incautación de clientela por parte de la sociedad Trexal SRL. En definitiva consideró que no hubo un "daño concreto".En atención a los reclamos de la actora , conviene determinar si hubo o no competencia desleal entre ambas sociedades. La competencia desleal regula la libertad de competir, estableciendo limitaciones que impidan el desarrollo de prácticas irregulares o incorrectas , castigando la búsqueda de clientela en base a acciones consideradas desleales; o dicho de otra manera, únicamente pueden reprimirse aquellos actos desleales que cometa un empresario con otro u otros en posición competitiva (Menendez y Menendez, Aurelio, "La competencia desleal", Madrid 1988, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Madrid, pág. 75 y ss.).En tal sentido la doctrina moderna ha desplegado grandes esfuerzos para sistematizar -de alguna manera- la variedad de casos que surgen de la realidad; pero dada la complejidad y magnitud de la materia, lo probable es que cualquier clasificación resultara imperfecta, no sólo porque el agrupamiento dentro de un rubro determinado no cubriese enteramente los fenómenos que la práctica pueda ofrecer, sino porque es conjeturable que-a la postre- muchos supuestos de tal fenomenología podrán incluirse simultáneamente en más de un rubro. Por ello, en cada caso particular, habrá de procederse a una individualización de los datos más relevantes para juzgar configurada una deslealtad jurídicamente relevante. En este mismo sentido, la doctrina alemana efectuó una propuesta -que a mi juicio- resulta acertada, por cuanto distribuyó la materia en función de los intereses directamente afectados por los actos de competencia desleal: 1) los que lesionan el interés del consumidor; 2) los que lesionan el interés del competidor y 3) los que lesionan el interés público. En consecuencia, el derecho a la competencia desleal debe proteger la posición del empresario, garantizar la autonomía del consumidor y controlar el poder económico asegurando la par conditio concurrentium. (Menendez y Menendez, Aurelio, op. cit., pág. 65).Ahora bien, a tenor de los argumentos sostenidos por la quejosa, parecería que el presente caso puede incluirse en aquella clase que más intensamente manifiesta la ratio del sistema: represión de la deslealtad en el sentido de que se lesiona el interés de los competidores, ya que puede desviarse la clientela cuando se ofrecen los mismos productos (cfr., eta Sala in re: "Casa Hutton S.A. c/ Resmacon S.R.L. s/ ordinario", del 11-02-00).Pero en la concreta situación de la especie no advierto que ello se encuentre configurado. Por un lado, porque si bien es cierto que la demandada utilizó sus conocimientos en el mercado -creando una nueva sociedad con el mismo objeto de la que representaba como único director- no lo es menos que nada ha sido acreditado en el sentido de que haya producido un perjuicio concreto sobre la accionante, en tanto no se encuentra demostrado -carga que sobre ella pesaba (art. 377 CPCC)- que la cartera de clientes de la que gozaba hubiese disminuido o desviado, ni existe evidencia alguna que acredite que haya desbaratado, perjudicado o desbalanceado la igualdad de posibilidades en la concurrencia al mercado de ambos mercaderes (o empresarios, si vamos a atenernos al actual bonificatorio lenguaje de la materia).De la prueba informativa producida en autos, de fs. 210/211, surge que el producto adquirido a Trexal es "aluminio recocido o aluminio puro recocido", producto que no comercializa Filoflex;;

además, Badar Cables, Cables Epuyen y Conductores RG informaron que siguieron adquiriendo productos a Filoflex en mayor cantidad y con más periodicidad que los adquiridos a Trexal. Ahora bien, en este sentido, la actora debió probar si el producto detallado marcó la diferencia en una merma de lo comercializado, y si el mismo podía ser reemplazado por algún otro producto de la firma Filoflex. Cuestión que no ha sido acreditada para determinar el daño.Tal como lo indicara el primer sentenciante, de la peritación contable de fs. 260/270 resulta que la cantidad de clientes de Trexal asciende al número de 42, que cinco de ellos son también clientes de Filoflex. Estos cinco clientes no constituyeron una influencia negativa para Filoflex, quien debió probar si los treinta y siete restantes eran potenciales clientes de la firma a la que pertenece el accionante.Sin perjuicio de ello, en la misma peritación, el experto contable afirmó que el problema en los balances de Filoflex tiene su origen en la causa: "Suarez, Antonio c/ Filoflex SRL s/ Accidente", lo cual ha sido aseverado también en la testifical de fs. 236/239 de la contadora Snyders.Propongo el rechazo de esta queja.En cuanto al reclamo de resarcimiento de daño moral: considero por lo ya expuesto, que la accionante no sufrió perjuicio alguno: reitero que de las pruebas supra referidas, las ventas realizadas por Trexal no ocasionaron una merma en la clientela y/o lo vendido por Filoflex, sino que el problema en los balances tiene su origen en la causa laboral que a la firma le inició Suarez, y no hubo competencia desleal por parte de Fernando Foretic.Además, no se me escapa que de la testifical de Snyders (fs. 236/239) que afirmó que a Carlos no lo conocía, y nunca lo había visto por la empresa, y de los mismos dichos del accionante en la demanda -que hasta el año 1996 sólo había retirado ganancias de la empresa- surge que no procedió como un buen hombre de negocios. Ha sido intimado por carta documento por Fernando para que asista a las reuniones de directorio, debió concurrir y asistir a su hermano en las decisiones a tomar en la firma Filoflex que había sido transmitida por el padre de ambos. Considero -entonces- que hay que desestimar también este agravio.Lo dicho basta para dirimir la especie: puede recordarse que el sentenciante sólo debe plasmar en los considerandos de la sentencia, el análisis de aquellas pruebas que lograron formar en su ánimo la convicción necesaria. Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones, ni imperativamente tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos (CSN, "Martinengo, Oscar M. c/ Banco de Intercambio Regional S.A. s/ liq.", 04-07-85).Por análogas razones la señora juez de Cámara, doctora Díaz Cordero adhirió al voto anterior. La doctora Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia por compensación de feria. Fdo.: FERNANDO M. DURAO, SECRETARIO DE CÁMARA Buenos Aires, octubre de 2002.Y VISTOS: Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en todas sus partes. Con costas a la accionante vencida (art. 68 C.P.N.).//Fdo.: MARIA L. GOMEZ ALONSO DE DIAZ CORDERO - ENRIQUE M. BUTTY”

CLASE 20 - SC Documentación y Contabilidad PROGRAMA 2.5.9. Documentación y contabilidad, aspectos jurídicos. 2.5.9.1. Características de la documentación 2.5.9.2. Alcance jurídico de los principales documentos societarios 2.5.9.3. Responsabilidad de administradores y documentación

ESQUEMA SOCIEDADES COMERCIALES - Documentación y contabilidad Estados contables Documentación de la situación de la empresa Función de control, función de información Obligación de formulación, a. 87 “Dentro de los cuatro meses de la fecha de cierre del ejercicio económico, los administradores de la sociedad deberán formular como mínimo: A) El inventario de los diversos elementos que integren el activo y pasivo social a dicha fecha. B) El balance general (estado de situación patrimonial y de resultados). C) La propuesta de distribución de utilidades, si la hubiera.” Normas generales, a. 88 Ejercicio económico de un año Fecha de cierre determinada por los administradores de la sociedad Modificación de la duración del ejercicio: excepcionalmente, con aprobación de la mayoría social o de la asamblea Caso especial de SA abierta ... Confección según normas contables adecuadas, que establecerá la reglamentación, a. 91 Reflejo “con claridad y razonabilidad” de la situación patrimonial de la sociedad, los beneficios obtenidos o las pérdidas sufridas Formas y métodos de avaluación inc. 3: estables, variación razonablemente fundada y aprobada por mayoría social o asamblea Estado de situación patrimonial, a. 89 “El estado de situación patrimonial deberá reflejar la situación económica y financiera de la sociedad al cierre del ejercicio y expondrá las cuentas del activo, las del pasivo y las del capital, reservas, previsiones y resultados con un grado de detalle que sea suficiente para permitir formarse un juicio sobre la composición del patrimonio a dicha fecha y sobre el valor de los elementos que lo integren.” ... “Deberán indicarse en notas, que formarán parte integrante del estado de situación patrimonial los criterios empleados para la avaluación de los activos y pasivos y deberá aclararse expresamente si los mismos coinciden o no con los aplicados en el balance inmediato anterior. En caso de cambio de criterio, deberá informarse la incidencia que los mismos hayan tenido en el patrimonio y los resultados.” Especialidad de las sociedades controlantes Estado de resultados, a. 90

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 “El estado de resultados del ejercicio deberá indicar, por separado, los originados en la actividad ordinaria de la sociedad y los provenientes de operaciones extraordinarias, discriminando los rubros positivos y negativos en la medida necesaria para permitir formarse un juicio claro sobre el volumen y contenido de cada uno de los rubros.” Memoria, a. 92 “Los administradores de las sociedades deberán rendir cuentas sobre los negocios sociales y el estado de la sociedad, presentando una memoria explicativa del balance general (estado de situación patrimonial y de resultados), informando a los socios sobre todos los puntos que se estimen de interés.” ... ... “Especialmente se establecerá: 1) Las razones de variaciones significativas operadas en las partidas del activo y del pasivo. 2) Una adecuada explicación de los gastos y ganancias extraordinarias y su origen y de los ajustes por ganancias y gastos de ejercicios anteriores, cuando sean significativos. 3) Las razones por las cuales se proponga la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente.” ... ...“4) Explicación u orientación sobre la perspectiva de las futuras operaciones. 5) Las relaciones con las sociedades vinculadas, controladas o controlantes y las variaciones operadas en las respectivas participaciones y en los créditos y deudas. 6) Las causas, detalladamente expuestas, por las que se proponga el pago de dividendos o la distribución de ganancias en otra forma que en efectivo.” Reserva legal y otros, a. 93 “Las sociedades deberán destinar no menos del 5% (cinco por ciento) de las utilidades netas que arroje el estado de resultado del ejercicio, para la formación de un fondo de reserva hasta alcanzar el 20% (veinte por ciento) del capital social. Cuando esta reserva quede disminuida por cualquier razón, no podrán distribuirse ganancias hasta su reintegro. En cualquier tipo de sociedad podrán constituirse otras reservas siempre que las mismas sean razonables, respondan a una prudente administración y resulten aprobadas por socios o accionistas que representen la mayoría del capital social, sin perjuicio de las convenidas en el contrato.” Aprobación de la documentación A. 97, sometida a la aprobación de los socios o accionistas en un plazo que no excederá los 180 días a contar de la finalización del ejercicio. SA abiertas: plazo reglamentario no podrá exceder 120 días desde finalizado el ejercicio Si en 30 días no se impugna, se tendrá por aprobada salvo organización asamblearia. Obligación de registro de estados contables Para las sociedades cuyos activos totales al cierre de cada ejercicio anual superen las 30.000 UR o que registren ingresos operativos netos mayores a 100.000 UR Dentro de 180 días de finalizado el ejercicio Ante el órgano estatal de control Sin registro no se pueden distribuir utilidades Incumplimiento de registro: sancionables según a. 412 LSC

Ganancias Distribución, a. 98, ppio. “No podrán distribuirse beneficios que no deriven de utilidades netas resultantes de un balance regularmente confeccionado y aprobado por la mayoría social o el órgano competente.” ... Pago, a. 99 Distribución anticipada, a. 100

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 Alcance de aprobación de estados contables, a. 102 “La aprobación de los estados contables no implicará aprobación de la gestión ni liberación de la responsabilidad de los administradores ni de los integrantes del órgano fiscalizador.” Actas, a. 103 “Las actas de las deliberaciones de los órganos colegiados deberán labrarse en libro especial llevado con las formalidades de los libros de comercio. Las actas del directorio serán firmadas por los asistentes. Las actas de las asambleas de sociedades por acciones serán confeccionadas y firmadas dentro de los cinco días, por el presidente y los socios designados al efecto.”

CASOS PRACTICOS

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS "La contabilidad como obligación de los directores. un tema de derecho contable”, POR EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (PATER), EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H) http://www.favierduboisspagnolo.com/trabajos_doctrina/ERREPAR_La_contabilidad_como_obligaci on.pdf "Responsabilidades contables de los directores. El caso de la confección de los estados contables”, EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H) http://www.favierduboisspagnolo.com/trabajos_doctrina/RESPONSABILIDADES_CONTABLES_DE_L OS_DIRECTORES.pdf Auditoría Interna de la Nación Comisión Permanente de Normas Contables Adecuadas. Normativa. http://www.ain.gub.uy/nics/index.html

CLASE 21 - SC Transformación. Fusión. Escisión. PROGRAMA 2.5.10. Operaciones estructurales de la sociedad 2.5.10.1. Transformación 2.5.10.2. Fusión 2.5.10.3. Escisión

ESQUEMA SOCIEDADES COMERCIALES Transformación. Fusión y escisión. TRANSFORMACIÓN: concepto Cuando una sociedad regularmente constituida adopta otro tipo social. La sociedad: no se disuelve, mantiene su personalidad jurídica y no se alteran sus derechos y obligaciones. Efecto de la transformación, a. 105 La transformación no modificará la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios, aún cuando se trate de obligaciones que deban cumplirse con posterioridad a la adopción del nuevo tipo, salvo que los acreedores lo consientan expresamente. Transformación Etapas del trámite Realización de balance especial Resolución Publicaciones - convocatoria a socios discordes si pudiera haberlos Instrumentación según formalidades del nuevo tipo social adoptado - Posibilidad de revocación Transformación: procedimiento especial En caso de resolución unánime de socios o accionistas, basta la inscripción registral del acuerdo social, y demás formalidades del nuevo tipo social adoptado. FUSIÓN y ESCISIÓN Operaciones que implican modificación estructural de sociedades Operaciones antagónicas FUSIÓN. Clases. FUSION POR CREACION FUSION POR INCORPORACION ESCISIÓN. Clases. ESCISION CON DISOLUCION ESCISION SIN DISOLUCION OPERACIONES ASIMILADAS Fusión y escisión. ecanismo de la operación. Compromiso o resolución Publicación - doble convocatoria Plazos

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 Contrato o acto definitivo Cumplimiento de las formalidades del tipo social que corresponda Fusión y escisión. Balance especial. Previo a la resolución Según criterios uniformes Tratamiento de las variaciones posteriores Fusión y escisión. Efectos. No alteran derechos de las sociedades No afectarán los convenios contractuales de agrupamientos societarios otorgados por las sociedades intervinientes En ambos casos, salvo pacto en contrario.

EVALUACIÓN * ¿Qué es la transformación de sociedades? ¿Qué procedimiento establece la ley? * Tengo una sociedad colectiva con otros dos socios y anda mal. La queremos transformar en S.R.L. ¿lo podemos hacer? ¿Qué conse-cuencias tiene? ¿Presenta ventajas, o tiene diferencias - la transformación - con otros institutos? * Conceptos de fusión y escisión. (Trámites). * ¿Cómo es la situación de los acreedores en la transformación, la fusión y la escisión de las sociedades comerciales?

CASOS PRACTICOS TRANSFORMACION 1.

“LA ABUNDANCIA S.C.”

Juan González, Alberto Recoba y Julio Díaz, todos ellos casados en únicas nupcias, constituyeron el 3 de octubre de 1974 una sociedad colectiva que denominaron “La Abundancia S.C.” para desarrollar el objeto correspondiente a almacén y bar, en el barrio “La Comercial”. El plazo pactado fue de treinta años, no habiéndose previsto en el contrato social el pacto de continuación para caso de fallecimiento o incapacidad de un socio. En el año de 1986 fallece Julio Díaz, casado en únicas nupcias con Susana Larroque y con un hijo legítimo que en ese momento tenía 4 años, Julio Augusto. La sociedad sigue funcionando, considerando de hecho como socios a la cónyuge supérstite y al hijo menor de edad de Julio Díaz, quienes no han realizado trámite sucesorio alguno. 62

Hoy quieren transformar a “La Abundancia S.A.” en sociedad de responsabilidad limitada y para ello concurren a su Estudio y le consultan: - qué pasos deben seguir para alcanzar dicho objetivo; - cuál es la situación jurídica en que se encuentran actualmente. Fundamente su respuesta. “FILIBERTO HERNANDEZ Y Cía” Agustín Hernández y Cipriano Carámbula son los actuales socios de la sociedad colectiva “Filiberto Hernández y Cía.” fundada hace 42 años, que se dedica a la compraventa de granos. Su capital es de $ 100.000 (pesos uruguayos cien mil), el que se encuentra totalmente integrado. En los últimos tres años se ha venido endeudando y tiene dificultades para cumplir con los productores las obligaciones contraídas por las compras de grano. A los efectos de poner a salvo sus patrimonios individuales realizan una reunión de socios y resuelven transformar la sociedad colectiva en una sociedad anónima por acciones al portador que se llamará “Filiberto Hernández S.A.”, que tendrá un capital contractual de $ 400.000 (pesos uruguayos cuatrocientos mil). Dos importantes productores de la zona donde desarrolla su actividad la sociedad comercial citada, vieron la publicación realizada en el Diario Oficial en cumplimiento del artículo 112 de la ley 16.060 y, preocupados por la pérdida de garantías que implica la transformación resuelta vienen a consultar a Ud. para que los asesore respecto de qué tienen que hacer en la oportunidad para no ver perjudicados sus derechos.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS Auditoría Interna de la Nación. Instructivo de transformación, tratándose de SA http://www.ain.gub.uy/sector_privado/instructivos/Inst_Transf_2.htm

“Derecho de separación en la absorción” trabajo de Derecho Ecuatoriano, de conceptos generales extensibles. http://www.revistajuridicaonline.com/index.php? option=com_content&task=view&id=183&Itemid=85 “Derecho de Separación del Accionista en los Casos de Fusión por Absorción”, Emilio Romero Parducci http://www.revistajuridicaonline.com/index.php? option=com_content&task=view&id=186&Itemid=85

CLASE 22 - SC Rescisión Parcial PROGRAMA 2.5.11 Rescisión parcial. 2.5.11.1. Causales 2.5.11.2. Procedimiento 2.5.11.3. Efectos

ESQUEMA SOCIEDADES COMERCIALES. Rescisión Parcial Causales de rescisión parcial Muerte, Incapacidad, Inhabilitación del socio Exclusión del socio Derecho de receso Pactos de continuación, a. 146 Admisión de pacto de continuación de la sociedad con los sucesores o el cónyuge del socio fallecido o con el representante del socio incapaz. Exclusión de socio, a. 147 Si mediara justa causa. La exclusión podrá ser resuelta por la sociedad o solicitada por uno de los socios. Acción se extingue en un año desde que fue conocido el hecho que la justifique. Acción de exclusión, a. 148 Si no hay acuerdo, se reclama judicialmente Promovida por un socio, se sustancia con citación de los demás Promovida por la sociedad, la inicia el representante o el designado al efecto Juez puede decretar suspensión provisoria de derechos del socio Extinción de la acción, 1 año desde que se conoció el hecho, a. 149 Derecho de receso, a. 150 y ss. Potestad del socio de rescindir a su respecto el contrato social, fundamentado en razones de origen legal o contractual, debiendo seguirse el procedimiento respectivo. Irrenunciable y no podrá ser restringido. Ejercicio del derecho de receso En principio, acuerdo con restantes socios. Petición judicial - en 30 días de conocido por el recedente el hecho que lo motiva o plazos especiales. Sociedad puede dejar sin efecto la resolución que dio lugar al receso - en 60 días desde el vencimiento del plazo anterior. Efectos de rescisión parcial Modificación del contrato social. Liquidación de participación del socio saliente. Liquidación de participación, a.154

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 A fecha de circunstancia que provocó rescisión Sociedad comunica valor de participación 60 días de plazo para demandar por diferencias Reembolso - un año de plazo máximo Efectos de rescisión parcial Separación del socio del contrato social Anulación del puesto de ese socio Operatoria social inalterada

EVALUACIÓN * ¿Cuáles son las causas de rescisión parcial? ¿Sólo pueden operar las que prevé la ley? * ¿Qué efecto tiene la inscripción en el Registro de Comercio de los documentos que acreditan la rescisión parcial? * ¿Qué es el derecho de receso? Causales en la Ley Nº 16.060. Trámite. * ¿Qué es la exclusión de socio? * ¿Cómo opera la "prórroga automática" de las sociedades comer-ciales? ¿Se puede seguir estableciendo esa cláusula? ¿Qué se modificó? * ¿Qué consecuencias puede tener la muerte de un socio para una sociedad comercial?

CASOS PRACTICOS

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL JURISPRUDENCIA Vé caso sobre prestaciones accesorias en Clase de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

J ROU. Exclusión de socio. TAC 2º T.; Nº 9/97; Fecha: 18/II/97 Brito del Pino, Sassón, Chediak. AUTOS: "S.E.F. Ltda. c/ Enrique, Osvaldo - Solicitud de exclusión de socio", Ficha 35/96.

Venida en Apelación del Juzgado: Letrado de Primera Instancia en locivil de 17º Turno. En Montevideo, a los 18 días del mes de febrero de mil novecientos noventa y siete, el Tribunal de Apelaciones en lo civil de 2º Turno, procede a celebrar la audiencia dispuesta en el Art. 344 del Código General del Proceso. Estando presentes: ... Y el Tribunal dicta sentencia en los términos que siguen: VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos, atento al recurso de apelación deducido por la parte actora contra la sentencia Nº 48 de fecha 22 de setiembre de 1995. RESULTANDO: I)

Se da aquí por reproducida la relación de hechos de la sentencia apelada, por ser exacta.

II)

En lo dispositivo, el Sr. Juez desestimó la demanda, sin especiales sanciones procesales.

III) El recurso fue interpuesto en tiempo y la parte actora se agravia porque: a) el Juez rechazó la demanda, pese a que al no haber sido esta contestada, debió tener por ciertos los hechos afirmados, conforme art. 130.2 del C.G.P.; b) el Juez rechazó la demanda, pese a que la conducta asumida por el socio demandado fue de un grave incumplimiento de sus obligaciones, puesto que dejó de concurrir a trabajar primero parcialmente y luego en forma total, se desinteresó de la sociedad al no concurrir a las Asambleas ni recibir las copias de balances, y por último negó abiertamente la propia existencia de la sociedad en ocasión de la demanda laboral deducida contra A.C.S.A. Pidió que se revocara. IV) El demandado contestó agravios y pidió que se mantuviera en todos sus términos la sentencia. V) Franqueado el recurso y recibidos aquí, consta que previo estudio en forma sucesiva, se convocó la audiencia de ley, a la cual concurrieron y fueron oídas ambas partes, difiriéndose el pronunciamiento para el día de hoy. Y CONSIDERANDO: I) El agravio en cuanto refiere a no haberse ajustado el Sr. Juez a la regla del art. 130.2 C.G.P., no es de recibo. En realidad, dicha regla impone se tengan por ciertos los hechos afirmados por el actor, y no fue desconocida por el Sr. Juez, que se atuvo a tales hechos afirmados. Pero que, cuando tuvo que calificar y/o valorar jurídicamente tales hechos, como configurativos o no del incumplimiento contractual, decidió que tales hechos no eran suficientes. II) En cuanto a dicha valoración misma, en cambio, el Tribunal estima que, con algunas precisiones, el agravio sustancial es de recibo. En efecto. Si bien se comparte con el Sr. Juez a quo que no puede confundirse el trabajo personal de los socios, con su aporte a la sociedad -y en tal sentido resulta equivocada la afirmación de la parte actora a fs. 32vta. num. 4-, no es menos cierto que el trabajo personal, en tanto que prestación accesoria, puede ser de importancia decisiva. Así, destaca la doctrina que "...la ley regula el importante tema de las prestaciones accesorias, que consisten en general en el trabajo, la colaboración, el apoyo tecnológico, incluso el uso y goce de derechos, por parte del socio o accionista, en una actitud de esfuerzo y compromiso

directo y personal con al actividad y suerte de la empresa societaria, cualquiera fuera su modalidad." (Rippe, Siegbert. Sociedades comerciales, Ley Nº 16.060, pág. 52). En el caso concreto, se trata de una sociedad cuyo capital es integrado por sólo tres socios (46 cuotas el primero, 27 cuotas c/u de los otros dos), cuyo objeto social prevé e incluye obligaciones de hacer (cláusula 3ª refiere a intermediación en la compraventa de inmuebles, realización de tasaciones... etc.), y pactándose expresamente en la cláusula 12ª y bajo el rótulo "Actividades de los socios" que "...los socios se obligan a dedicar su actividad, en forma total, a la atención de los negocios comprendidos en el objeto social." (fs. 2vta.) De lo anterior surge claro que la actividad personal -trabajo- y vinculada exclusivamente con el objeto social, fue pactada como obligación accesoria muy relevante. Y si bien es cierto que las sanciones para el caso de incumplimiento debieron haber sido establecidas en el mismo contrato y no lo fueron (art. 73 inciso segundo de la ley Nº 16.060), igualmente cabe sostener que la conducta del socio aquí demandado demuestra -globalmente considerada- una total ausencia de colaboración personal en la actividad prevista, y una total falta de compromiso con la suerte de la sociedad. La conclusión anterior no varía, por el hecho &#8209;cierto- de que si se consideran algunos hechos en forma aislada, estos pueden ser vistos como "facultades", o "derechos" del aquí demandado, y no como "obligaciones". Así, por ejemplo, su no asistencia a la Asamblea, o su no recepción del balance practicado, o el ejercicio de acción judicial contra tercero para pedir lo que entiende se le debe por aquél. Porque esos hechos aislados -vistos y valorados en su contexto y sobre la base de un verdadero abandono del socio en cuanto a su contribución de trabajo personal para la actividad perseguida en el objeto social- son realmente configurativos de una justa causa de exclusión (art. 147 de la ley Nº 16.060). Exclusión que además resulta procedente, frente a quien -pese a que no contestó la demanda ni dedujo reconvención alguna-, insistió al absolver posiciones, en cuanto a que la sociedad sería una mera ficción formal, y demostró su total desinterés en aquélla (véase cont. a la Nº 1, 2, 7 y 8 a fs. 61 y 62). La pretendida "inoponibilidad" de la persona jurídica, a que alude el demandado al contestar agravios, resulta extemporánea en este proceso, cuyo objeto fue muy precisamente definido en la audiencia de fs. 56, y no incluye cuestionamiento alguno en tal sentido. III) Dado lo opinable del asunto, como surge del propio contenido modificatorio en esta instancia, no procede sanción procesal alguna. Por estos fundamentos y con los arts. 344, 342, 261 del C.G.P., redacción de este último por art. 6 de la ley Nº 16.699, y 73, 147 de la ley Nº 16.060, el Tribunal por unanimidad FALLA: Revócase la sentencia recurrida, y en su lugar, se admite la demanda y se dispone la exclusión del demandado Sr. Osvaldo Enrique Crovetto, como socio de "S.E.F. Limitada". Sin sanción procesal en la instancia. Leída que fue, firman los Sres. Ministros por ante la suscrita Secretaria, quedando las partes notificadas (art. 76 del C.G.P.). Brito del Pino - Sassón - Chediak” J ROU. Derecho de receso y arbitraje. TAC 6, Sentencia Nº 35 de 17 de marzo de 1999. Olagüe, Hounie -r-, Bossio “Montevideo, 17 de marzo de 1999.

VISTOS: En segunda instancia y para sentencia interlocutoria estos autos caratulados: "Blanco Suárez, Graciela Teresita c/ Peña Ambielle, Beatriz Eralia y otros - Solicitud de recesión social" Fa. Nº 202/98, venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia Nº 107/98 dictada a fs. 60/60v. de los autos acordonados caratulados: "Blanco, Graciela c/ Peña, Beatriz y otro - Intervención judicial" Fa. 390/97, por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Rosario de 2º Turno, Dra. Irma Dinello. RESULTANDO: I .El referido pronunciamiento desestimó la petición de receso fundada en el art. 150 de la Ley 16060 deducida en autos, mandando a la parte actora recurrir a la vía arbitral. II .Contra esa decisión dedujo la actora el recurso de apelación en estudio (fs. 63/63v.), por entender, en síntesis, que el derecho de receso no tiene nada que ver con la cláusula compromisoria. III .- Por providencia Nº 232/98 de fs. 65 la Juez a-quo mantuvo la resolución recurrida y concedió el recurso de apelación; recibidos los autos en esta Sala, previo pasaje a estudio, se acordó dictar decisión anticipada, conforme a lo dispuesto en el art. 200.1 nral. 1 del C.G.P. CONSIDERANDO: I .-

Que los agravios formulados son de recibo, por lo que se revocará la sentencia impugnada.

II .En el caso, la Juez a-quo desestimó la demanda de receso deducida por Graciela Blanco como integrante minoritaria de la sociedad "Angel A. Blanco Ltda.", pretensión que dirigió contra los socios mayoritarios Beatriz Peña Ambielle y Carlos María Derrégibus, y que fundó en los arts. 150 y ss. de la Ley 16060. La solución desestimatoria se basó en lo pactado en la cláusula 17ª del contrato social que establece: "Si se suscitaren cuestiones que deban someterse a juicio arbitral, se resolverá por un sólo árbitro que será designado por acuerdo unánime entre los socios" (fs. 6). No comparte la Sala tal solución, por entender con la apelante que el derecho de receso previsto en el art. 150 de la Ley 16060, donde se consagra expresamente la vía judicial para su tramitación, derecho que la ley califica de "irrenunciable", estableciendo, además, que "su ejercicio no podrá ser restringido" (art. 151 Ley 16060), no puede reputarse como una cuestión que deba someterse a un árbitro, quedando, por ende, al margen de la cláusula compromisoria. Corresponde, pues, revocar la interlocutoria recurrida, debiendo la Sede a-quo dar el trámite que corresponde a la demanda de receso incoada. III .- La solución revocatoria a que se arriba en esta instancia obsta imponer en el grado especiales condenaciones en gastos causídicos (art. 688 C.C.). Por tales fundamentos, el Tribunal FALLA: Revocando la sentencia apelada, debiendo la Sede a-quo tramitar la demanda incoada en la forma que por derecho corresponda. Sin especial sanción procesal. Y, oportunamente, devuélvase. Hounie - Olagüe - Bossio”

CLASE 23 - SC Disolución y Liquidación PROGRAMA 2.5.12 Disolución y liquidación. Aspectos jurídicos. 2.5.12.1. Disolución 2.5.12.1.1. Causales 2.5.12.1.2. Procedimiento 2.5.12.1.3. Efectos 2.5.12.2. Liquidación 2.5.12.2.1. Actos permitidos 2.5.12.2.2. Responsabilidad de liquidadores 2.5.12.2.3. Consecuencias de la extinción de la personalidad jurídica

ESQUEMA SOCIEDADES COMERCIALES. Disolución y liquidación. Disolución Circunstancia de la vida de la sociedad comercial que tiene lugar en razón de causal legal o contractual A. 159 a 166, ley N° 16.060 Disolución: causales, a. 159 Decisión de socios Expiración de plazo Condición cumplida Objeto: consecución o imposibilidad Quiebra o liquidación judicial Pérdidas 1/4 CSI Fusión o escisión Reducción a un socio Funcionamiento imposible Actos ilícitos continuados Otros casos de la ley Declaración de disolución 1 - Socios hacen efectiva la causal de disolución producida de común acuerdo 2 - Si no lo hacen: cualquier socio o tercero interesado solicita declaración judicial de disolución Efectos de la disolución Entre socios - desde el acuerdo o resolución judicial Frente a terceros - desde inscripción del acto, salvo expiración de plazo que los efectos se dan por el solo hecho del vencimiento REACTIVACIÓN, a. 166 Disuelta la sociedad salvo fusión, escisión o actividades ilícitas Socios resuelven continuación por mayoría requerida para modificación del contrato Disidentes o ausentes pueden receder Sociedad conserva su personería LIQUIDACIÓN Procedimiento técnico-jurídico integrado por operaciones de naturaleza compleja, cuya finalidad es determinar el activo social a efectos de la cancelación del pasivo, previa distribución del remanente entre los

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 socios. A. 167 a 183, ley N° 16.060 Liquidadores En principio: administradores, salvo estipulación especial. Nombramiento por órgano de gobierno, en 30 días de comienzo del estado de liquidación En defecto: cualquier interesado solicita nombramiento judicial o nueva elección Actividades de liquidadores Preparación de documentación contable e información de la gestión. Representación de la sociedad Conclusión de operaciones sociales Celebración de todos los actos necesarios para la realización del activo y cancelación del pasivo Liquidación Distribución parcial, posible, art. 177 Presentación de balance final y proyecto de distribución, art. 178 Aceptación, art. 179 Ejecución de la distribución, eventual escrituración, art. 180 Cancelación de la inscripción registral, art. 181

EVALUACIÓN * ¿Cuáles son las causales de disolución de las sociedades comerciales? ¿Todas ellas llevan – necesariamente – a la aplicación del régimen de liquidación previsto en la ley Nº 16.060? * ¿Qué procedimiento se sigue para la liquidación de una sociedad comercial? * ¿Qué es la reactivación de sociedades? Concepto, requisitos y efectos.

CASOS PRACTICOS

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL JURISPRUDENCIA J ROU. Reactivación de sociedad comercial. TAC 3, Sentencia 226 de 25 de octubre de 2020. Minvielle -r-, Chalar, Klett “Montevideo, 25 de octubre de 2002. VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia, estos autos caratulados "Rafael

Demarco S.A. - Apelación" (Ficha Nº 64/2002), venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el representante de Rafael Demarco S.A. contra la providencia Nº 470/2001 (fs. 20-22), dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera instancia de Concursos de 2º Turno. CONSIDERANDO: I.Antecedentes. Habiendo promovido la anónima impugnante concordato preventivo judicial (fs. 52-55), el mismo fue rechazado. Una vez ejecutoriada la respectiva providencia, los acreedores solicitaron la liquidación judicial de la anónima, con fundamento en los arts. 15 y ss. de la ley Nº 2230 (v. providencia Nº 320/2001 a fs. 2-3 y fs. 63-64). Sin impugnar la referida, comparece el representante de la sociedad anónima en liquidación judicial, solicitando la reactivación de la empresa y dada la nueva mayoría accionaria, conforme lo dispuesto en el art. 166 de la ley Nº 16060, impetrando, a su vez y por su mérito, que se den por finalizadas las actuaciones del Juzgado. Este petitorio fue rechazado íntegramente, lo que diera lugar a la recursiva que se procesa. II.La Sala, con la voluntad coincidente de sus miembros naturales, procederá a la confirmatoria de la impugnada. III.- Si bien el art. 166 de la ley Nº 16060 prevé como principio general -que gobierna incluso la tarea interpretativa ex-art. 165- la reactivación (conservación) de la sociedad disuelta, con las excepciones previstas en los numerales 7 y 10 del art. 159 (v.gr. "Por fusión o excisión en los casos previstos por la ley"; "Por la realización continuada de una actividad ilícita o prohibida o por la comisión de actos ilícitos de tal gravedad que se desvirtúe el objeto social"), no explicitando nada acerca de la hipótesis prevista en el numeral 5 ("Por la quiebra o la liquidación judicial"), a criterio de la Sala, la inaplicabilidad del principio del cit. art. 166 se extrae del propio numeral 5 del art. 159 cit., toda vez que preceptúa como que "...La disolución quedará sin efecto si se homologara un concordato resolutorio". Esta previsión específica para el caso de quiebra o liquidación judicial, viene a constituir la única vía por la cual se puede hacer cesar el estado de disolución en tal supuesto; dado que así se contempla justamente el interés de los acreedores, quienes ya han rechazado el concordato preventivo y han solicitado la liquidación de la anónima, teniendo lugar la disolución por su impulso. Mediante una reactivación fundada en la nueva mayoría societaria -como se pretende-, el interés de estos acreedores no resulta contemplado y en la medida que la situación de cese de pagos no se ha visto modificada, conforme se extrae de los dichos del recurrente y que marca la diferencia con el antecedente judicial agregado a fs. 30-34. Entonces, proceder como lo postula el recurrente, importaría tangencialmente desatender la situación de sujetos terceros, a quienes legalmente se les ha conferido la potestad de provocar la liquidación; causal ajena -dada la diversidad y pluralidad de intereses comprometidos y en riesgo de verse insatisfechos- a las restantes en que prima facie procede la reactivación ex-art. cit. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE: Confirmar la providencia recurrida, sin especiales condenaciones. Y devuélvase. Minvielle - Chalar – Klett.- Esc. Puga, Sec.”

CLASE 24 - SC Intervención Judicial / Inoponibilidad de la personalidad jurídica. Disregard PROGRAMA 2.5.13 Intervención judicial. Inoponibilidad de personalidad jurídica. 2.5.13.1. Intervención judicial 2.5.13.1.1. Procedencia 2.5.13.1.2. Clases 2.5.13.1.3. Alcance 2.5.13.2. Inoponibilidad 2.5.13.2.1. Procedencia 2.5.13.2.2. Características generales del procedimiento 2.5.13.2.3. Efectos

ESQUEMA SOCIEDADES COMERCIALES Intervención judicial. Inoponibilidad de la personalidad jurídica. INTERVENCIÓN JUDICIAL, a. 184 Medida cautelar: administrador/es realizan actos o incurren en omisiones que pongan en peligro grave a la sociedad o niegan a los socios ejercicio de derechos esenciales Medida autosatisfactiva, cuando los órganos sociales: Por cualquier causa no actúen O actuando, no toman resoluciones válidas poniendo en peligro desarrollo de la actividad social Requisitos, a. 185 Peticionante acreditará condición de socio o accionista Prueba de hechos invocados Previo agotamiento de recursos previstos en el contrato social Apreciación del Juez sobre la procedencia de intervención: con CRITERIO RESTRICTIVO Clases de Intervención, a. 186 Mero veedor Ejecutor de medidas concretas Uno o varios coadministradores Interventor que desplaza provisoriamente a quienes desempeñan tales funciones Cometidos y atribuciones de interventores, a.186 Las fija el Juez No podrán ser mayores que las otorgadas a administradores por ley o contrato Autorización judicial fundada y expresa: para enajenar y gravar bienes, como para transar, conciliar o suscribir compromisos arbitrales Juez fija la duración y podrá remover cono sin expresión de causa al Interventor Normativa de la int. judicial A. 184 a 188 Ley Sociedades Comerciales Libro II, Título II del CGP, en lo pertinente, según a. 188 Para los interventores: disposiciones de administradores sociales en lo compatible, a. 187

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 INOPONIBILIDAD DE PERSONALIDAD JURÍDICA A. 189 a 191 Antecedente: Teoría del Disregard Acogimiento jurisprudencial nacional antes de regulación de ley N° 16.060 Procedencia, a. 189 Cuando la personalidad jurídica es utilizada en fraude a la ley, Para violar el orden público O con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros Objeto de prueba, a. 189 inc. 2 “...Se deberá probar fehacientemente la efectiva utilización de la sociedad comercial como instrumento legal para alcanzar los fines expresados.” Vías procesales Como excepción, en el proceso en el que se plantee Como acción, se seguirán los trámites del juicio ordinario, a. 189 inc 3 Efectos, a. 190 Sólo respecto del caso concreto en que ella sea declarada Se imputará a quien o a quienes corresponda, conforme a derecho, el patrimonio o determinados bienes, derechos y obligaciones de la sociedad No puede afectar a terceros de buena fe No exonera responsabilidad personal de participantes en los hechos, según intervención y conocimiento Inscripción registral, a. 191 Juez ordenará, si correspondiera, inscripción registral de testimonio de la pretensión Efectos similares a la acción pauliana – a. 38 ley 10.793 Sin perjuicio de otras medidas cautelares que pueda adoptar

EVALUACIÓN * ¿Qué es la intervención judicial de sociedades comerciales? * Mencione en qué situaciones le ley Nº 16.060 habilita la solicitud de intervención judicial de sociedades comerciales. * ¿Qué modalidades de intervención judicial conoce? * ¿Cómo regula la ley de sociedades la inoponibilidad de la personalidad jurídica? * ¿Qué efectos tiene la inopolibilidad de la personalidad jurídica?

CASOS PRACTICOS INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURIDICA

“MULTIMARKET” Juan José Gómez Muiño estableció un almacén en la calle Uruguayana 2020 en el año de 1984. Lo llamó “El servicial” y vendía todo tipo de comestibles y demás productos del hogar. En diciembre de 1996 Gómez Muiño vende su establecimiento comercial a Juan Martín Paredes y en la compraventa establecen el pacto de no-establecimiento del vendedor en un área de quince cuadras a la redonda del almacén enajenado por un plazo de diez años. Es decir, que Juan José Gómez Muiño no podrá abrir un negocio del mismo giro que el enajenado dentro del espacio indicado hasta diciembre del año 2006. En caso de incumplimiento de Gómez se pacta una multa equivalente al 50 % del precio de la compraventa otorgada. En marzo de 1997, a cinco cuadras de “El servicial” se inaugura un autoservicio que vende artículos comestibles y del hogar que se llama “Multimarket”. Su titular es una sociedad de responsabilidad limitada denominada “Multimarket S.R.L.”, cuyos socios son Juan José Gómez Muiño, titular de 99 cuotas, y su cónyuge Juliana Ramírez, titular de una cuota. ¿Tiene Juan Martín Paredes posibilidad de reclamar por incumplimiento de contrato? FERRETERIA “COLORADO” Gustavo Ugartemendía instaló una ferretería hace quince años en la calle Colorado Nº 1456 casi Av. General Artigas. Asimismo se ha dedicado a la importación de cables, enchufes y otros productos eléctricos que distribuye por toda la ciudad de Montevideo. En los últimos cuatro años los negocios no han funcionado normalmente, razón por la cual en 1995 transmitió a una sociedad anónima “VENTEX S.A.” todos los bienes de su patrimonio. Es así que la casa donde vive, el apartamento de Punta del Este, el auto suyo y el que usa su hija, son propiedad de la referida sociedad. En agosto de 1996 venció el préstamo bancario concedido en 1993, adeudando al “Banco della Piazza” U$S 230.000 dólares. Cuando el referido Banco fue a embargar la ferretería se encontró que ya habían embargado los bienes de valor otros acreedores comerciales (proveedores, etc.) que tampoco veían cubierto su crédito. ¿Cabe alguna posibilidad para los acreedores de cobrar su deuda? “MARIOLAS” Juan Gutiérrez, en 1966, adquirió una casa en el barrio “La Blanqueada” donde vivió hasta 1980. En ese año se mudó a un apartamento en la Rambla M. Gandhi que había comprado y alquiló en diciembre de ese mismo año la casa donde vivía anteriormente a la Sra. Viviana Gutín. 75

El contrato de arrendamiento que fue celebrado en 1980 aún hoy continúa vigente - en virtud de sucesivas renovaciones -, encontrándose alcanzado por el régimen legal del DL 14.219. Se renovó el plazo por última vez en 1995, siendo la próxima fecha de vencimiento el mes de diciembre de 1998. El año pasado, surgió para Gutiérrez la posibilidad de que le compren dicha casa por una suma importante, pero solamente si la misma se encuentra libre de ocupantes y sabe que a la Sra. Gutín no le conviene mudarse pues trabaja a dos cuadras de allí. Para resolver el problema y no perder el negocio, vende su apartamento en la Rambla a la sociedad comercial “MARIOLAS S.A.”, aún cuando sigue viviendo alli, e inicia acción de desalojo por la causal “única vivienda del propietario”. ¿Tiene Viviana Gutín algún recurso para oponer excepciones que impidan dicho trámite? “COMEX S.A.” “COMEX S.A.” es una sociedad comercial cuyo objeto consiste en la distribución de productos mexicanos que importa a título personal el señor Gastón Márquez. Éste último, es el Presidente del Directorio y en los tres últimos años ha concurrido a las Asambleas de la referida sociedad registrando a su nombre la totalidad del capital accionario. “COMEX S.A.” sólo tiene dos camionetas en su activo, que además están prendadas desde que fueron adquiridas, siendo una persona jurídica prácticamente insolvente. Gastón Márquez tiene todos los bienes que integran su patrimonio a su nombre. El 23 de enero de 1995, mientras estaban realizando la distribución y un empleado conducía una de las camionetas, atropella a un ciclista ocasionándole varias lesiones, algunas de carácter permanente. Tramitada la correspondiente acción judicial de daños y perjuicios “COMEX S.A.” es condenada a pagar al demandante la suma de U$S 150.000. Conociendo la situación de la sociedad, y la solvencia de Gastón Márquez, el perjudicado inició acción de inoponibilidad de la personalidad jurídica contra “COMEX S.A.” pues quiere cobrar la suma de la indemnización. ¿Se dan las condiciones para que prospere dicha acción?

INTERVENCION JUDICIAL “YERUTI” La sociedad comercial “Yerutí S.R.L.” fue constituida por los cónyuges Martín Casal y Ana 76

Gómez, y por Javier Casal, hermano del primero, quienes tienen 20, 30 y 50 cuotas respectivamente. El administrador es Luis Gómez, cuñado de Martín Casal. Hace ya tres años que no se reúnen los socios para la aprobación de los estados contables de la sociedad pues no hay documentación contable realizada. Se reunieron sí hace cinco meses para considerar la renuncia del administrador, pero no hubo acuerdo en la persona a designar: los cónyuges Casal-Gómez no acordaron nada con Javier Casal. ¿Qué puede hacer Javier Casal para que continúe funcionando la sociedad? “BIGUA” José y Mariela Méndez Vives son co-herederos del doce por ciento de las cuotas sociales de “Biguá Ltda.”, sociedad comercial que se dedica a la elaboración de fragancias naturales. Quieren realizar la partición societaria que comprende también otros bienes y no conocen claramente el valor que las cuotas pueden tener. Plantearon varias veces a los administradores de la sociedad su interés por ver la documentación social contable y le han contestado con evasivas pues temen los administradores de “Biguá Ltda.” que la competencia se entere del programa de inversiones de la empresa. Los hermanos piensan promover una intervención judicial para lograr tal información. ¿Qué carácter o clase de intervención deberían solicitar? ¿Es posible que en el Juzgado acojan su petición? “PELÍKANO” “El Pelíkano S.A.” fue constituída por Omar y Julio Galo Castro en el año de 1956 y se ha dedicado a la industrialización en el rubro metalúrgico. En el activo de la sociedad existe un establecimiento de producción emplazado en Colón y un centro de comercialización ubicado en la calle Cerro Largo Nº 1414 de nuestra ciudad. Los socios fundadores fallecieron y hoy son accionistas de la sociedad María Eugenia, Susana y Luis Octavio Galo Píriz (herederos de Omar Galo, que hoy constituyen el grupo mayoritario pues tienen entre los tres el 80% de las acciones en virtud de adquisiciones parciales que han venido realizando) y Juan Luis y Berta Galo Sensión (herederos de Julio Galo). Integran el Directorio de la sociedad Susana y Luis Octavo Galo Píriz que tienen experiencia en el ramo pues trabajan en la empresa desde que eran adolescentes. 77

Hace aproximadamente dos años se instaló en la cuadra siguiente al local de la calle Cerro Largo un establecimiento que desarrolla igual actividad comercial. Está a cargo de “Caimanes S. A.” y figuran como administradores de la misma Dardo Sena y Rosa Rodríguez cónyuges respectivamente de los directores de “El Pelíkano S.A.”, Susana y Luis Octavio Galo Píriz. Ambos se encuentran separados de bienes de sus respectivos cónyuges. Juan Luis Galo Sensión ve que “El Pelíkano S.A.” hace dos años que no reparte utilidades, que no toma resoluciones para mantener la presencia en el mercado ni actualizar sus procesos de gestión y que se han deteriorado las relaciones con los directores de la sociedad. ¿Qué actitud considera Ud. que le conviene tomar? “PIEDRAS NUESTRAS S.R.L.” La sociedad comercial “Piedras Nuestras S.R.L.” fue constituida en 1980 por Mariano Bagnasco y Juana Castro, con 40 y 60 cuotas respectivamente, dedicándose a la explotación y comercialización mayorista en el rubro de piedras autóctonas y elaboración de joyas diversas con dichas piedras. El administrador es Mariano Bagnasco, viejo amigo de la familia de Juana Castro. Juana Castro falleció tres años atrás, siendo viuda y le sucedieron sus tres hijos legítimos: Karen, Teresa y Lucio López Castro. Al poco tiempo de realizada la partición de bienes sucesorios, Lucio López Castro cedió sus cuotas sociales (20 cuotas) a Mariano Bagnasco, mientras que sus hermanas Karen y Teresa no quisieron vender a un precio tan bajo como el que ofrecía Mariano Bagnasco y prefirieron quedarse como socias la sociedad. Desde el fallecimiento de Juana Castro el administrador no ha convocado a los socios para la aprobación de los estados contables de la sociedad, los cuales no les han sido nunca dados a conocer a pesar de sus diversos reclamos. No saben con certeza si la sociedad genera utilidades o no. Habiéndole preguntado a Bagnasco por ello, éste les contestó que la sociedad no genera ganancias pues la situación en la plaza está muy dura y que por ello él mismo ha debido ponerse a trabajar para una cadena de joyerías que distribuyen y venden al por menor joyas de piedras preciosas típicas. Les dijo que “después de todo él solamente entiende de piedras”. Las hermanas se enteran posteriormente que Bagnasco es el director y representante de dicha floreciente cadena de joyerías y que dicen que adquirió el capital mayoritario de las acciones de la sociedad propietaria de las joyerías, “Urujoyas S.A.”. Como en las referidas tiendas se venden principalmente joyas elaboradas por “Piedras Nuestras S.R.L.”, las hermanas López sospechan asimismo que “Urujoyas S.A.” las esté adquiriendo bajo el costo, en perjuicio de los intereses de “Piedras Nuestras S.R.L.”.

¿A cuáles vías legales pueden recurrir las hermanas López Castro para proteger sus derechos en “Piedras Nuestras S.R.L.” ? “LEATHER STAR S.A.” Norberto Núñez viera es Vicepresidente y Gerente General de la sociedad denominada “Leather Star S.A.”, que se dedica a la confección de ropa de cuero, exportando fundamentalmente a Europa importante parte de su producción. Núñez Viera es titular del 40 % de las acciones de la referida sociedad. El 60 % restante es de María Angélica Ríos Viera y su marido Pablo Pasculli, que integran con él el Directorio. La primera es Presidente y el segundo es vocal. La sociedad es representada por el Presidente o el Vicepresidente, indistintamente. Con fecha 20 de julio de 1997, Norberto Núñez, actuando en representación estatutaria de la sociedad, otorgó con su hermano Raúl un contrato de arrendamiento sobre un local en la calle Rondeau y Valparaíso para deposito de prendas de cuero. El local es propiedad de la sucesión de Cristian Núñez, padre de Norberto Núñez, compareciendo Raúl Núñez como administrador de la misma. El precio del arrendamiento es de U$S 20.000 mensuales. Los restantes socios toman conocimiento del contrato de dos meses después de su celebración, en oportunidad de analizar el balance social y llamarles la atención la cifra que la sociedad paga por arrendamiento. Se informan en plaza y son asesorados por una inmobiliaria amiga que el precio del arrendamiento es prácticamente el doble del que se cobra por inmuebles de similares características. Concurren a su estudio y le consultan qué pueden hacer para no perjudicarse por el accionar del Vicepresidente del Directorio.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

JURISPRUDENCIA J ROU. Inoponibilidad de la personalidad jurídica. TAF 2º. Sentencia 46 de 13 de marzo de 1999. Bello, Viña -r-

“Montevideo, 12 de marzo de 1999. VISTOS: Para sentencia interlocutoria, estos autos caratulados "Curiel Lena, Sonia Edith y Tania Judith - Medidas Cautelares" F. 175/1998, venidos a conocimiento de esta Sede, en mérito al recurso de apelación interpuesto por Luis Gabino de los Santos Pintos y Wáshington Alberto Grognola y Aída Mattos Martínez contra la Resolución Nº 401 de 4/3/98, proveniente del Juzgado Ltdo. de 1ª Instancia de Familia de 5º Turno. RESULTANDO: I .Por el pronunciamiento mencionado, se hizo lugar al petitorio formulado a fs. 145 y 145v., designándose al Cr. Miguel A. Navajas, cuya aceptación se recabará, interventor-administrador en la empresa Cincelcur (Cintas Celofán Curiel S.A.) y en la empresa Fanny S.A., durante el término que transcurre desde la toma de posesión del cargo, hasta que por resolución judicial ejecutoriada, culmine el proceso particionario, eximiéndose a los peticionantes de prestar contracautela. Contra tal proveimiento, se interpusieron recursos de reposición y apelación, expresándose en síntesis, lo siguiente. No está probada la legitimación activa de las gestionantes de la medida de intervención judicial, pues no existe una decisión definitiva respecto de si las acciones de Cincelcur S.A., eran propiedad de Ultimo Curiel, persona física, o de la Sociedad Fanny S.A. La pretensión de las actoras vulnera además la previsión del art. 56 de la Ley 16060, según la cual, si una o más partes de interés, cuotas o acciones, pertenecieran proindiviso a varias personas, éstas designarán a quienes ejercitarán sus derechos, inherentes a las mismas, no existiendo en este caso, tal designación. Además, en la hipótesis de que las acciones fueran efectivamente de Ultimo Curiel, falta la imprescindible comparecencia de Mirta Curiel. No ha existido agotamiento previo de las vías estatutarias, pues el Directorio de Cincelcur S.A., no negó a ningún accionista el derecho de información, sino que en aplicación de la ley y el Estatuto, resolvió autorizar la exhibición de la documentación social solicitada por las actoras, a quien acredite ser el legítimo titular de las acciones de Cincelcur S.A. Las partes no han acordado quienes son las titulares de las acciones, ni la Sede lo ha resuelto, por lo que mal puede el Directorio autorizar la exhibición de documentos. La intervención judicial no era indispensable, pues se trata de una medida de excepción, que debe concederse con criterio restrictivo, con extrema cautela y fundada en pruebas plenas y concluyentes. En el caso de autos no se acreditó la necesidad de la medida, pues no se probó que existieran actos violatorios de la ley o el contrato. La medida se decretó de plano, sin ninguna auditoría previa o informe imparcial que la justifique, ni audiencia a los demás afectados, no existiendo contradictorio previo o medida previa de menor gravedad. Los órganos sociales actuaron y adoptaron decisiones válidas; no está probado que la situación previa a la intervención, afectara el desarrollo de la actividad social, ni que la sociedad no cumpliera con sus obligaciones en el orden laboral, comercial, fiscal, financiero. Solicitan se revoque la medida dispuesta y en caso de mantenerla, se impongan los gastos y honorarios de la intervención a cargo del sucesorio de Ultimo Curiel. A fs. 124 y ss. interpone recursos de reposición y apelación contra la providencia antes referida, Aída Mattos Martínez, por sí y en representación de Cincelcur S.A. y de Compañía Fanny

S.A., quien expresando agravios, dijo en síntesis, lo siguiente. No se ha probado en autos que los administradores de la sociedad, hayan realizado o realicen actos, o incurran en omisiones que la pongan en peligro grave. La única omisión de los administradores, que invocan las actoras, es que la compareciente no haya renunciado a su cargo de directora de Cincelcur S.A., después de fallecido el causante. La muerte de éste, determinó, por el contrario, el deber de no renunciar, para preservar el normal funcionamiento de la Sociedad, lo que se ha logrado, las propias gestionantes reconocen, cuando a fs. 142 expresan: "si bien aparentemente la empresa funciona normalmente". No se negaron a accionistas el ejercicio de derechos esenciales, en primer lugar porque las actoras no son accionistas; en segundo lugar, porque les llegó a las mismas la información necesaria para la determinación de sus derechos en la sucesión de Cincelcur S.A. y en tercer lugar, porque su condición de herederas de Ultimo Curiel, no les confiere el derecho de acceso a la fábrica, ni a las asambleas de accionistas y mucho menos el derecho de llevarse las acciones depositadas o registradas en ocasión de la Asamblea de accionistas. No hay inacción de los órganos sociales, ni éstos están impedidos de adoptar decisiones válidas, no se agotaron los recursos previstos en el contrato social (art. 185 inc. 1º Ley 16060), no siendo indispensable la intervención decretada, para la protección de un derecho, no existiendo peligro de lesión o frustración de derecho alguno de los accionistas, como consecuencia de la acción de la compareciente. Las actoras no son accionistas, careciendo por tanto, de legitimación activa para solicitar la intervención judicial de acuerdo al art. 185 inc. 1º Ley 16060. El daño que la doctrina unánimemente reconoce que la intervención con desplazamiento de autoridades, puede causar a una Sociedad, en el caso de Cincelcur S.A., puede ser mucho mayor que el del valor patrimonial de los bienes de las actoras, por lo que se impone en autos la denuncia de los demás bienes de propiedad de éstas, y la calificación y contribución de una contracautela suficiente. Solicita que previamente a cualquier otro trámite, se delimiten exactamente las funciones y dependencia del interventor. Asimismo que se revoque la impugnada, dejándose sin efecto las intervenciones decretadas. III .- Conferido traslado de los recursos, es evacuado a fs. 162 y ss. y fs. 252 y ss. por Sonia Edith y Tania Judith Curiel Lena y a fs. 301 y ss. por Mirtha Miriam Curiel Lena quienes solicitan, por los fundamentos de los respectivos libelos, que se confirme íntegramente la recurrida Nº 401/98. Por providencia Nº 1613 de 9/6/98 (fs. 365) se mantuvo la recurrida, concediéndose la alzada para ante este Tribunal. Recibidos los autos, pasaron a estudio (Dec. Nº 259 de 21/7/98, fs. 371), y en virtud de la abstención concedida al Sr. Ministro Dr. Jonny Silbermann, se realizó sorteo de integración, recayendo la designación en la Sra. Ministra del homólogo de 1º Turno, Dra. Elena Martínez, quien devuelve el expediente sin estudiar, por entender que en el caso, se encuentra conformada la voluntad de este Tribunal, con dos votos conformes de sus miembros naturales. Se resolvió adoptar decisión anticipada (arts. 200, 344.2 C.G.P.). CONSIDERANDO: I .Inicialmente debe precisarse que la recurrencia de los codirectores Crognola y de los Santos, fue introducida en tiempo y forma, habida cuenta de la fecha de la diligencia de puesta en posesión del cargo de interventor de Cincelcur S.A. en presencia de ambos (el 10/3/98, fs. 81), en lo que tomaron efectivo conocimiento de la medida dispuesta, y de la articulación de aquélla (nota

de cargo del 18/3/98, fs. 110v.; arts. 315.2, 250, 254.19 y conc. C.G.P.; 188 y conc. Ley Nº 16060). Sobre su legitimación para impugnar, se entiende que sus calidades de accionistas y miembros del órgano administrador desplazado como consecuencia de la medida cuestionada, permite considerarlos como terceros titulares de un interés directo, personal y legítimo, quienes pueden invocar un perjuicio aunque sea parcial derivado de la impugnada, y ser alcanzado por la cosa juzgada (arts. 50, 218.3, 242 y conc. Cód. cit.) Similares consideraciones pueden formularse respecto a la recurrencia de la viuda de Ultimo Curiel, actuando por sí, aunque pueda discutirse la posibilidad de invocar la representación de los intervinientes, dada la separación de la administración producida. También su recurrencia debe entenderse temporánea, atento a la fecha de notificación de la apelada (el 16/3/98, fs. 92) y la de interposición de aquélla (nota de cargo de 24/3/98, fs. 138). II .En cuanto al mérito de los agravios, se debe tener presente, en primer lugar, que habiéndose producido como consecuencia del fallecimiento del causante, la disolución de la sociedad conyugal (con el ingreso en indivisión postcomunitaria) y simultáneamente el nacimiento del indiviso hereditario, ambas comunidades de liquidación, debe procederse primero a la liquidación del ndiviso postcumunitario, para poder determinar el contenido del acervo hereditario en sí, como lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal. Pese a encontrarse controvertida la naturaleza del paquete accionario de Cincelcur S.A. y su eventual titularidad por parte de Fanny S.A., así como en su caso, el carácter de bienes propios o gananciales del causante, no puede negarse que prima facie y a los efectos de procedimiento sumario, debe considerarse a las herederas como administradoras del coindiviso hereditario, y en consecuencia, habilitadas para solicitar su administración judicial (art. 419, 311 y conc. C.G.P.). Pero en el punto concreto de agravio, tratándose de intervención de personas jurídicas, con tipo comercial determinado (S.A.), el punto esencial de la controversia radica en coordinar la norma premencionada con las disposiciones específicas de la ley Nº 16060 (arts. 184 y ss.). Es decir, si al fallecimiento del socio (quedando su capital social o accionario en indivisión) las facultades de un eventual administrador judicial de la herencia pueden extenderse a la cuota social hereditaria. III .- Como la Sede ha sostenido, siguiendo a prestigiosa doctrina y jurisprudencia, la hipótesis debe resolverse en aplicación de las normas de las sociedades comerciales, pudiendo los coherederos solicitar tal intervención, si acreditan los extremos legales necesarios para el progreso de tales medidas, dado que el heredero no puede disponer de mayores derechos que los del causante-socio (arts. 184 y ss. Ley 16060 cit.; de la Sede Sent. Nº 147/96; Vaz Ferreira, Trat. de las Sucesiones, T. VI vol I, FCU 1991 ps. 80-81). La administración de la sociedad debe actuarse de acuerdo a lo dispuesto en el contrato social o en los estatutos y de conformidad con las previsiones legales de aplicación, según el tipo social adoptado (arts. 79 y ss., 237 y conc. Ley 16060; Carrión, Gradín, en VIII Jornadas Nacionales de Der. Procesal, ps. 49 y ss.; Arambel, Ferrer, en Análisis Exegético de la ley 16060, FCU T. I ps. 75 y ss., 218 y ss.; Carozzi, Sociedad Comercial entre Cónyuges, ps. 100-101, 119 y ss.; Sent. 112/97). Para poder aplicar a la sociedad comercial las reglas que habilitan el progreso de medidas cautelares en situación de indivisión sucesoria y/o postcomunitaria, con soluciones que involucran separación de la administración del órgano natural, podría eventualmente acudirse al instituto de la inoponibilidad de la personería jurídica (Sents. Nº 147, 177/96 de la Sede, en lo aplicable, etc.). Es decir, debería desplazarse ésta, cuando se acreditare sumariamente, que la personalidad jurídica de la empresa estaba siendo utilizada en perjuicio de los intereses de los asociados, de terceros, etc., lo cual permitiría la adopción de las correspondientes medidas precautorias, y para

ello, deberían acreditarse los extremos legalmente requeridos por los arts. 189 y ss. de la ley Nº 16060; y consecuentes de los arts. 311, 312 y demás aplicables del C.G.P. (Carozzi, Manual... cit., ps. 243 y ss., 358, etc.; y en Sociedad... cit., ps. 126-127; Gaggero, en Análisis..., ps. 166-178, etc.). IV .- En la especie, los hechos articulados por las solicitantes de las cautelas, no configuran, ni ello se invocó, supuesto de ejercicio abusivo de la personalidad jurídica en detrimento del interés de los asociados con repercusión en el patrimonio de la comunidad en indivisión, ni tampoco pueden calificarse casos hechos como dirigidos a modificar fraudulentamente la composición de la masa de la indivisión en relación a la partición del fondo líquido de gananciales y posterior de la herencia, que habilitaría la adopción de concretas cautelas, como ha admitido la Sala (Sent. 177/96 en lo pertinente) o impedir eventuales actos de disposición de las acciones (Sent. 245/97 entre las mismas partes). Las intervenciones de los contrincantes, contextualmente valoradas, permiten concluir que aquéllos discuten sobre irregularidades de la gestión de administración de la sociedad comercial, en tanto que órganos de la persona jurídica en la que el causante actuaba en forma personal, eventuales irregularidades en el cumplimiento de normas estatutarias, aplicación del giro comercial (autos, remuneraciones y cargos a familiares, etc.), con eventual repercusión en los intereses de las coherederas. Todos esos aspectos, deben resolverse a través del ejercicio de los derechos reconocidos por la ley comercial, como se dijera (arts. 184 y ss. Ley 16060). V .- Respecto a la legitimación de las actoras, no puede negarse su calidad de herederas (declaradas) del causante, como reiteradamente lo reconoce la contraria, y por tanto sucesores del socio (causante) cuando resultan componentes del acervo hereditario indiviso cuota o participaciones sociales, como en principio puede entenderse sumariamente acreditado en el caso y teniendo presente la especialidad de este accionamiento (y ello, pese a la controversia, aun no resuelta, sobre la naturaleza del o los paquetes accionarios en cuestión). En consecuencia, versando el debate sobre la gestión de las personas jurídicas, las coherederas, accionistas o socias por transmisión sucesoria, deben actuar en primer lugar a través de los mecanismos societarios, o como en el caso, cuando ello no resulta posible (como contextualmente surge de obrados e indirecta o implícitamente se reconoce a fs. 126 por la actitud adoptada) por la vía de la intervención judicial de las sociedades comerciales, como en puridad, puede entenderse que se pretende. En tal sentido, debe tenerse presente que sustancialmente deben considerarse como bienes hereditarios indivisos, las participaciones sociales (con los derechos que confieren) y no el patrimonio o gestión de explotación de la sociedad comercial (salvo los casos de prescindencia de la personalidad jurídica o de sociedades personales que no se configuran en el ocurrente, como se señalara). A partir de allí, en cuanto a la disposición del art. 56 de la ley Nº 16060, cabe precisar que al evacuar el traslado de los recursos la coheredera-hermana de las promotoras, a quien previamente se había habilitado la participación (fs. 141-144, 301-309), aboga por el mantenimiento de la recurrida, superando el escollo denunciado a fs. 108v. Parecería un "exceso ritual manifiesto" desestimar la pretensión o no tener por cumplido el requisito por la sola circunstancia de no haber designado representante común, dada la peculiaridad del caso en examen y habida cuenta que esa actitud procesal, sea que se entienda como la tercera coadyuvante a la posición de las promotoras o como modo de integrar la litis (art. 45 y ss., 48 y ss. C.G.P.), no provoca dudas de interpretación y debe admitirse como procedente.

Lo que no podría subsanarse sería la necesidad de cumplirlo con la concurrencia de la cónyuge supérstite, según la calidad por la que opte (gananciales, porción conyugal), que en la actualidad no se sabe, pues ello resultaría imposible de cumplir, habida cuenta de las posiciones evidentemente encontradas de las involucradas. VI .- En cuanto a los extremos del art. 184 de la ley Nº 16060, se entiende que no existió imposibilidad de actuación de los órganos sociales, mediante resoluciones válidas, como en realidad lo admiten todos los intervinientes. Tampoco parecería, inicialmente, que la actividad del órgano administrador haya puesto en grave peligro a la sociedad, máxime si atendemos al resultado del informe del Interventor de fs. 379 y ss. (sin dejar de advertir las medidas ya adoptadas por el auxiliar aludido; autos, envíos a seguro de paro o cese, etc.). No resulta tan claro que no se haya negado a las promotoras el ejercicio de derechos esenciales, entendidos como los relacionados en el art. 319 de la misma ley, pues quedó probado que se les impidió el acceso al edificio y a la información que pretendían (no siendo suficiente el ofrecimiento de la nota de fs. 53, dentro del marco fáctico en que debemos resolver), lo cual puede encuadrar en el derecho de fiscalización (num. 4) y aun la participación y/o votación en la Asamblea del 29/9/97 (fs. 46-48, 49-51, pese al telegrama de fs. 123; num. 1), art. 319 cit.). Ello, unido a los evidentes desencuentros y contradicciones entre las promotoras, su hermana y la contraria, la indefinición de la situación de ésta (y como consecuencia, de las primeras) en cuanto al acervo sucesorio y aun postcomunitario, las facultades decisorias que mantendría (dada también su aparente buen relacionamiento con los restantes integrantes del Directorio, accionistas minoritarios como todos admiten), parecería que habilitaría la conclusión de la inconveniencia de mantener en la gestión societaria a uno de los involucrados-coadministradores de la indivisión, manteniendo a los restantes al margen, todo lo cual podría llegar a generar incluso un eventual peligro para la propia sociedad (art. 184 cit.). Precisamente, cuando lo que se discute es la regularidad de la gestión de administración con argumentos de signo contrario, por lo cual resulta adecuado la adopción de las medidas de intervención, con participación de tercero idóneo al efecto, y ajeno a los contendientes (arts. 184 y ss. Ley 16060; 312, 316 y conc. C.G.P.; Gaggero, en Análisis..., ps. 160 y ss.). Máxime en cuanto es naturalmente previsible la demora en la partición del indiviso postcomunitario-hereditario conformado en relación a los bienes del causante. Lo antedicho, habida cuenta que debe dilucidarse en forma previa y por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, la situación y naturaleza de los bienes en cuestión (y algunos más), habiéndose ya incoado una acción por disgregard y, conjunta o subsidiariamente, acciones de simulación y nulidad (fs. 202 y ss.; arts. 1125 C. Civil; 435 y conc. C.G.P., etc.). Por todo lo cual, el Tribunal confirmará la apelada en tanto decretó la intervención y su duración. VII .- Respecto a los gastos de su instrumentación, es lógico que lo soportarán las herederas, no así, los restantes directores ni las personas jurídicas. La medida se dispuso a instancia de aquéllas, y puede entenderse que responde a la protección de sus intereses (ver Sent. Nº 18/97). En cuanto al agravio relativo a la exigencia de contracautela (fs. 128v.), dentro del marco sumario de esta decisión, y sin perjuicio de lo establecido en el art. 113.4 C.G.P., no se estima de recibo. VIII.- No existe mérito para la imposición de especiales sanciones procesales en el grado (arts.

688 C. Civil; 56, 57, 261 C.G.P.). Por estos fundamentos, los arts. 197, 198, 254, 257 C.G.P., el Tribunal RESUELVE: Confírmase la sentencia recurrida, sin especiales sanciones procesales en el grado. Oportunamente devuélvase. Viña – Bello” J ROU Inoponibilidad societaria en ámbito laboral. TAT 1º, Sentencia Nº 83/05, de 11 de abril de 2005. Beatriz Bugallo Montaño I - INTRODUCCIÓN Es muy interesante la sentencia que presentamos. Se trata de la aplicación del disregard of legal entity, del instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad comercial al caso de acreedores laborales. Surge probado, según el Tribunal actuante, el fraude que exige la regulación societaria, por lo que amerita la aplicación del referido instituto. II - INOPONIBILIDAD SOCIETARIA EN EL URUGUAY. CONCEPTOS BÁSICOS. Por inoponibilidad se entiende en el derecho uruguayo la situación jurídica en virtud de la cual un acto resulta ineficaz respecto de determinadas personas, normalmente ajenas a su realización; es un giro usual utilizado para referirse a la prohibición de oponer ciertas defensas o excepciones. La regulación de la declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de una sociedad comercial en nuestra Ley de Sociedades Comerciales impuso la consagración legislativa de la teoría del "disregard of legal entity", arts. 189 y ss. Se establece así una restricción a los efectos de la diferenciación patrimonial que produce la existencia de la personalidad jurídica de la sociedad, frente a la de los socios. La existencia de una sociedad comercial implica la atribución legal a la misma de personalidad jurídica que determina, a su vez, una neta distinción entre la sociedad y los socios. Tal distinción hace aparecer a cada uno de los mencionados como titulares de un patrimonio e intereses propios. Esta diferenciación ha permitido a los socios utilizar a la sociedad como instrumento para eludir prohibiciones legales o contractuales, perjudicar o defraudar de alguna manera a acreedores o terceros, o burlar disposiciones de derecho sucesorio o familiar. Es decir, para la producción de consecuencias ilícitas, no queridas por el legislador. Cuando esto ocurre, el Juez puede prescindir de la creación jurídica - sociedad comercial – a que dieron origen los particulares, y valorar la realidad subyacente que concierne a los titulares o a los intereses reales, que procuraron ser encubiertos a través de la utilización de la personalidad jurídica de una sociedad comercial.

Mientras la ley es quien reconoce un ente distinto de una persona física, y crea esa ficción legal, es el Derecho, a través del Juez, quien decide desconocer esta ficción cuando es utilizada con fines diversos para los cuales fue destinada. Con anterioridad a la sanción en nuestro país de la ley Nº 16.060, la jurisprudencia nacional había admitido en diversos casos la prescindencia de la personalidad jurídica. Asimismo, la doctrina nacional afirmaba la posibilidad de aplicación de la "teoría del disregard" fundada en principios generales del derecho entre los que consideraba ineludibles el abuso de derecho y el fraude a la ley, citando también como posible la aplicación de institutos tales como la simulación, acción pauliana, acción revocatoria concursal, acciones subrogatorias, entre otros, muchos de los cuales no estaban destinados específicamente a obtener la prescindencia de la personalidad jurídica sino a la anulación, revocación o declaración de inoponibilidad de determinados actos o negocios jurídicos. El artículo 189, inciso 1º LSC, establece los presupuestos de hecho para la procedencia de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, que serán aquéllos en los cuales la personalidad jurídica de la sociedad: ”Artículo 189. (Procedencia). Podrá prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público, o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros. … ” Estos casos tienen en común el concepto de fraude en una amplia concepción, como engaño. Fraude, en el derecho uruguayo, se define como la calificación jurídica de la conducta consistente en una maquinación o subterfugio insidioso tendiente a la obtención de un provecho ilícito. Establece el inciso 2º del artículo 189 LSC: ... “Se deberá probar fehacientemente la efectiva utilización de la sociedad comercial como instrumento legal para alcanzar los fines expresados." … En principio es lícito recurrir al empleo de la personalidad jurídica de la sociedad comercial, pero si se la utiliza fraudulentamente, con los objetivos mencionados, es que tiene lugar el desconocimiento de la personería jurídica de la misma al caso concreto que se plantea judicialmente. Respecto a los efectos derivados de la declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad, se destaca que sólo producirá efectos respecto del caso concreto en que ella sea declarada, artículo 190 inciso 1º LSC. Es decir, que no se desestima la personalidad jurídica de la sociedad en todo caso, sino que no operará la distinción frente a las personas de los socios en el caso concreto que se está tratando judicialmente. A consecuencia de ello, se imputará a quien o quienes corresponda, conforme a derecho el patrimonio o determinados bienes, derechos y obligaciones de la sociedad. Es decir, que una vez estudiado qué hay detrás de la personalidad jurídica de la sociedad se responsabiliza a quien corresponda, según las normas generales del derecho, por los bienes, derecho o obligaciones contraídas fraudulentamente por medio de la sociedad. El Juez interviniente en un proceso en el cual se pretenda la prescindencia de la personalidad jurídica de una sociedad, ordenará, si correspondiera, según lo dispone el artículo 191 LSC, la inscripción del testimonio de la pretensión en la Sección Reivindicaciones del Registro General de Inhibiciones, a los efectos previstos en el artículo 38 de la Ley Nº 10.793, de 25 de setiembre de 1946. La inscripción de la pretensión procede, sin perjuicio de otras medidas cautelares que en el

procedimiento de prescindencia pudieran adoptarse, parte final del artículo. 191 LSC. Las normas referidas a la presentación en juicio de la inoponibilidad de la personalidad jurídica de una sociedad comercial se encuentran en la ley Nº 16.060. El inciso 3º del artículo 189 LSC establece que cuando la inoponibilidad se pretenda por vía de acción, se seguirán los trámites del juicio ordinario. De esta forma, se preceptúa una única vía procesal para accionar en base a esta concepción: el juicio ordinario. Por vía indirecta se admite la posibilidad de interponerla como excepción en cualquier tipo de procedimiento. III - COMENTARIO DE LA SENTENCIA El Derecho es uno solo, de manera que sería erróneo destacar de este caso la circunstancia de que “un instituto típico de Derecho Societario se haya aplicado en el ámbito del Derecho laboral”. Ello no es más que la lógica del análisis total del Derecho como Sí es muy importante visualizar que el Tribunal uruguayo actuante ha seguido el camino institucional jurídico de la pesona jurídica, suficiente para la finalidad acreditada, sin recurrir a otras soluciones cuestionables, a las que ha recurrido en varios casos la jurisprudencia argentina (caso Palomeque y otras sentencias similares) Nuestra legislación tiene un instrumento dinámico, creado precisamente desde la praxis de la jurisprudencia y que, teniendo en cuenta la existencia de fraude, de utilización del instrumento normativo persona jurídica para fines no queridos por el legislador (probado ésto), dispone que sea dejado de lado. IV - TEXTO DE LA SENTENCIA ... “Montevideo, 11 de abril del 2005. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancias los presentes autos caratulados: "C.C. y otros c/ A.A. del Uruguay S.A. y otros - Demanda Laboral" Ficha 76/45/2003, venidos a conocimiento de esta Sede en virtud del recurso de apelación deducido contra la sentencia Nº 150, del Juzgado Letrado de Primera Instancia del trabajo de 7º Turno. RESULTANDO: I) Que se da por reproducida la relación de hechos formulada por la a-quo, por ajustarse a las resultancias del presente expediente. II) Que por sentencia Nº 150, se hizo lugar a la demanda y se desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva. III) Contra el mencionado fallo la parte demandada interpuso recurso de apelación, expresando en lo sustancial: a) Que aplicar la teoría del disgregard, significa violentar los más elementales principios del derecho comercial, en especial el de las sociedades anónimas; b) Que los actores trabajaron para A.A. del Uruguay; c) Que los rubros licencia, salario vacacional y aguinaldo le fueron abonados, según surge de los recibos adjuntos; d) Que no se encuentran probadas las horas extras que se condenan; e) Que no corresponde el despido dado el carácter zafral de los trabajadores; f) Que no existe ningún motivo para la imposición de costas y costos; g) Que es desproporcionado el porcentaje de daños y perjuicios establecido.

IV) Por auto Nº 287 se confirió traslado del recurso de apelación deducido. V) A fs. 353 evacuó el traslado conferido la parte actora, expresando en lo sustancial: a) Que rige en materia laboral el principio de primacía de la realidad, por lo que los recibos agregados no constituyen un criterio único para determinar la calidad de empleador; b) Que la voluntad societaria era de hecho sustituida por la voluntad de los integrantes de la familia; c) Que no existe responsabilidad solidaria de los socios; d) Que los recibos agregados no corresponden a los períodos reclamados; e) Que de los testimonios vertidos surge la realización del horario extraordinario; f) Que el porcentaje de daños y perjuicios es el adecuado; g) Que se dan dos presupuestos para que proceda la imposición de costas y costos; h) Que cuando terminaba la zafra continuaban realizando otras tareas. VI) Por auto Nº 1740 se concedió el recurso de apelación deducido. VII) Que recibidos los autos en la Sala, se dispuso pasaran los autos a estudio sucesivo de los diferentes Ministros. VIII) Realizado el estudio y acuerdo correspondiente, se decidió dictar decisión anticipada, en virtud de darse en la especie los supuestos del art. 200 CGP, designándose Ministro redactor al Dr. John Pérez Brignani. CONSIDERANDO: I.- En autos, la demandada se agravia respecto al acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva, de los rubros indemnización por despido, horas extras, licencia, salario vacacional y aguinaldo, así como por el porcentaje de daños y perjuicios correspondientes y por habérselo condenado en costas y costos. II.- Con relación a la excepción de falta de legitimación pasiva, cabe consignar que los agravios carecen de total asidero, por lo que se irá a su rechazo. En tal sentido cabe consignar, en primer término, que se acepta en la actualidad, tanto legislativa (ley 16060) como jurisprudencialmente, la posibilidad de penetrar la personalidad jurídica de una sociedad para responsabilizar en forma personal a sus socios, controlantes y directivos, por determinados incumplimientos del ente societario. Esto es así por cuanto una persona jurídica, apartándose de los fines para los que fue creada, abusa de su forma para obtener un resultado no querido, al otorgársele esa prerrogativa debe descorrerse el velo de su personalidad, para penetrar en la real esencia de su sustracto personal y patrimonial y poner de manifiesto los fines de los miembros cobijados tras su máscara, debiendo entenderse el recurso o la prescindencia, desestimación o redhibición de la personalidad, como la determinación, en un caso concreto, de haberse ultrapasado el límite dentro del cual ha de surtir efecto la aplicación de la normativa societaria y los efectos de una imputación diferencial, lo que demuestra la plasticidad que tiene tal recurso, no necesariamente adscripto a supuestos de abuso de derecho, ni tampoco a casos de fraude u otros ilícitos. El valor instrumental de las formas que deberían servir para facilitar la justicia, degenera en "formalismo" cuando el demandado pretende ampararse tras la apariencia de una persona jurídica, para evitar asumir su responsabilidad, desconociendo claramente la finalidad para la cual le fue concedida. La desestimación de la personalidad en sentido estricto se da pues, en un supuesto excepcional de confusión patrimonial inescindible. En sentido amplio -por el contrario- no requiere de esa confusión patrimonial; no siendo en este caso, propio hablar de una desestimación de la personalidad, sino que lo que resulta es una inoponibilidad del efecto de la figura o del tipo societario. Éste es el supuesto más común al que ha echado mano la jurisprudencia laboral. Ahora bien, para que pueda prescindirse de la personalidad, deben darse determinados requisitos, no bastando que solamente se alegue tal extremo. Al respecto, Serick efectúa cuatro proposiciones, que habilitarían a prescindir de la misma. "Primera Proposición. Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de manera

abusiva, el juez podrá descartarla para que fracase el resultado contrario a Derecho que se persigue, para lo cual prescindirá de la regla fundamental que establece una radical separación entre la sociedad y los socios." "Existe un abuso cuando, con ayuda de la persona jurídica, se trata de burlar una ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a terceros. Por tanto, sólo procederá invocar que existe un atentado contra la buena fe, como razón justificativa de que se prescinda de la forma de la persona jurídica, cuando concurren los supuestos del abuso que han sido señalados." "Segunda Proposición. No basta alegar que, si no se descarta la forma de la persona jurídica, no podrá lograrse la finalidad de una norma o de un negocio jurídico." Sin embargo, cuando se trate de la eficacia de una regla del Derecho de sociedades, de valor tan fundamental que no deba encontrar obstáculos ni de manera indirecta, la regla general formulada en el párrafo anterior debe sufrir una excepción. "Tercera Proposición. Las normas que se fundan en cualidades o capacidades humanas, o que consideran valores humanos, también deben aplicarse a las Personas jurídicas cuando la finalidad de la norma corresponda a la de esta clase de personas. En este caso podrá penetrarse hasta los hombres situados detrás de la persona jurídica, para comprobar si concurre la hipótesis de que depende la eficacia de la norma." "Cuarta Proposición. Si la forma de la persona jurídica se utiliza para ocultar que, de hecho, existe identidad entre las personas que intervienen en un acto determinado, podrá quedar descartada la forma de dicha persona, cuando la norma que se deba aplicar presuponga que la identidad o diversidad de los sujetos interesados no es puramente nominal, sino verdaderamente efectiva." Serick concluye su obra con un breve epílogo, que denomina visión de conjunto, en el cual se hace importantes preguntas y formula valiosas apreciaciones. Al final de la obra se hace la siguiente reflexión: "Resulta de cuanto hemos dicho, que en la vida del Derecho la persona jurídica no es un fenómeno natural previamente dado, sino una figura ideal para la persecución de determinados fines jurídicos. De este principio de su existencia espiritual, cabe inferir su elasticidad antes señalada, que permite descartar su personalidad jurídica en un caso concreto, para penetrar hasta los hombres o los objetos que se hallan detrás de la persona colectiva. La figura conceptual está siempre enlazada con una determinada realidad sociológica... La pregunta por la esencia de la persona jurídica no debería ser un problema de conciencia para el hombre de Derecho, sino que debe mantener su carácter puramente jurídico." (Serick, Rolf: Apariencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles, El abuso de derecho por medio de la persona jurídica, Traducción y comentarios por José Puig Brutau, Ediciones Ariel, Barcelona 1958). Ahora bien, en la especie emerge de un análisis de las diversas probanzas aportadas, conforme a las reglas de la sana crítica, que existió por parte de los hoy recurrentes una clara voluntad de vaciar de contenido la sociedad, con la clara finalidad de defraudar a los acreedores, emergiendo además que los demandados fueron los que siempre se desempeñaron como empleadores. No es cierto, como pretenden los recurrentes, que la a-quo se dejara llevar por la declaración subjetiva de trabajadores, sino que emerge del cúmulo probatorio, que fundadamente reseña la a-quo y que la Sala comparte, prueba suficiente de que pretendieron vaciar la empresa para eludir las responsabilidades contractuales asumidas respecto de los reclamantes. III.- Respecto a los agravios introducidos respecto de los rubros licencia, salario vacacional, aguinaldo, cabe consignar que carecen de todo asidero, ya que no surge de la prueba agregada su cancelación. Al respecto, cabe detallar como acertadamente expresa la a-quo, de que los recibos agregados cancelan los mencionados rubros por períodos anteriores, no reclamados en autos, no los que determinaron el nacimiento de la presente litis. IV.- En cuanto a la indemnización por despido, emerge no sólo de la prueba testimonial

sino también de la documental, que los reclamantes desempeñaban las funciones durante todo el año, revistiendo la calidad de empleados permanentes. Por otra parte, la demandada alegó que además de no corresponderle la indemnización por ser zafrales, la existencia de abandono de sus tareas por no haberse presentado a trabajar (fs. 244), extremo este último que no fue acreditado en autos por su parte, como era su obligación. V.- En cuanto al rubro horas, emerge plenamente acreditada la realización de dos horas extras, con las deposiciones testimoniales brindadas en autos. Es más, si bien en determinada parte del escrito niega las horas extras, en otras afirma que las que realizaron se le abonaron (fs. 241vta. in fine). VI.- Respecto al monto de los daños y perjuicios, cabe consignar que los agravios carecen de recibo, ya que la suma establecida contempla adecuadamente los diversos ítems a considerar, de conformidad a lo dispuesto por el art. 4 de la ley 10449. VII.- Con relación a la no imposición de costos a la demandada, cabe señalar en primer término, que si bien la condena en costas es preceptiva por imperio legal, para que sea de procedente la condena en costos debe existir malicia temeraria en el litigante, que en el caso acontece, por lo que se rechazara el agravio respecto a esta última. En efecto, para que sea procedente la condena en costos, es menester que resulte inequívocamente que el litigante haya procedido con conocimiento de su falta absoluta de derecho de un modo irritante, o con el propósito evidente de causar molestias u obtener lucros indebidos a sabiendas de su propia sinrazón (cf. Jurisprudencia Abadíe Santos, c. 1738). Litigante temerario es, el que promueve un litigio o se defiende cuando el litigio es de toda injusticia, porque está en el ánimo mismo del litigante: la temeridad es el conocimiento de lo injusto de la culpa. Cuando la demanda o la resistencia es tan infundada, claramente infundada, como para aparecer tal hasta el mismo litigante, se dice que éste es un litigante temerario. Ahora bien; en la especie los demandados eran plenamente conscientes de su sinrazón, según surge de la prueba producida, por lo que los agravios carecen del mínimo asidero. VIII.- Que la conducta procesal de los recurrentes amerita la imposición de las costas y costos de la instancia. En virtud de lo expuesto y de lo que disponen los arts. 688 del CC, 137, 139, 200 y ss. del CGP, el Tribunal FALLA: Confirmando con costas y costos la sentencia objeto de impugnación. Keuroglián - De Paula – Pérez” ... LJU Suma 1350066

J ROU. Intervención judicial. TAF 2, Sentencia nº 312 de 27 de noviembre de 2002. Cantero -r-, Silbermann -o.f.-, Pérez Manrique -o.f.-, Bacelli “Montevideo, 27 de noviembre de 2002. VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos: "Y., J. c/ L., D. - Medida cautelar" (Fa. 155/2002), venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación deducido por el actor contra la providencia Nº 711 de 18 de marzo de 2002, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Cerro Largo de 4º Turno. RESULTANDO: 1) Por la recurrida (fs. 94) se desestimó la ampliación de medida cautelar, por no configurarse peligro de lesión o frustración de los derechos del peticionante. 2) En sus agravios (fs. 183 a 190) expresa el recurrente que se ha decretado en autos,

embargo general de derechos de la Sra. L. La media es limitada, por cuanto sólo impide la enajenación de bienes registrables. El caudal ganancial está integrado -entre otros bienes- por las ganancias o utilidades derivadas de la explotación de Canal 12 (Melo TV) y la renta proveniente de una camioneta arrendada a O.S.E. La Sala de Familia de 2º Turno, reconoció la ganancialidad de dichos extremos, según sentencia que agregará oportunamente y que fue dictada con posterioridad al decreto Nº 4860/2001. Las rentas y utilidades siempre fueron percibidas, en exclusividad por la cónyuge, sin que otorgara intervención al compareciente. En el Capítulo 3º (fs. 99vta. a 100) refiere a nuevos elementos que configuran el peligro de lesión o frustración de sus derechos; así, la ineficacia del embargo ya trabado para impedir el poder de disposición sobre dichas rentas; el peligro de endeudamiento de las empresas mencionadas al no existir control, lo que determinaría su iliquidez. Abunda en manifestaciones sobre su condición física y económica, remitiéndose a lo ya expresado en autos. Pide se revoque la providencia y en caso contrario, se eleven los autos al Tribunal competente. 3) Por sentencia Nº 1003/2002 (fs. 101 a 102) se denegó la revocación, concediéndose la alzada. Recibidos los autos en esta Sede, se dispuso el pasaje a estudio y culminado el mismo, existiendo opiniones divergentes, se procedió a sorteo de integración, recayendo la suerte en el señor Ministro del homólogo de 1º Turno, Dr. Carlos Baccelli. Cumplido el estudio y habiendo variado las opiniones luego de deliberar, se acordó dictar sentencia en forma anticipada. CONSIDERANDO: I) Se revocará la impugnada. Surge de fs. 3 de esta pieza, que se trabó embargo general de derechos, según providencia Nº 3744/99, medida que fue resistida por la afectada Sra. L. Sustanciada la recurrencia, por sentencia Nº 192 de esta Sala (fs. 75 a 78) se confirmó la medida cautelar adoptada. Si bien se comparte con la "a quo", que la determianción del acervo ganancial según sentencia de la Sala Nº 32 de 27/2/2002 (fs. 88 a 91) acreditada los derechos del actor sobre los bienes cuya cautela solicita (rentas y/o utilidades), se estima suficientemente acreditado -a través de la "sumaria cognitio" que aportan los autos- el "periculum in mora" exigido por el art. 312 del CGP. En efecto; conforme criterios generales de racionalidad y abstracción, con apoyo en las reglas de la experiencia (arts. 140, 141 de CGP; Rev. UDP 1993 Nº 1 c. 720, 730, 731, 736 entre otros) y atento a las especiales características de provisoriedad de este tipo de accionamiento, se concluye que se configura el peligro referido, por los argumentos que siguen. Surge de autos la titularidad de la cuota social en CX 26 Melo TV Canal 12 (Sociedad de Responsabilidad Limitada) y de la empresa unipersonal que arrienda vehículo a O.S.E.; pero también se constata que la afectada -al agraviarse de la medida de embargo general de derechosmanifiesta percibir y administrar por sí sola las rentas y utilidades de dichas empresas, las que vertiría en el sustento de la familia. Puede inferirse sin esfuerzo, la ausencia de control y participación del peticionante sobre ellas. Cabe acotar que la separación judicial de bienes entre las partes, decretada el 15/6/1994 según fs. 3 del acordonado Fa. A/149/94, quedó ejecutoriada respecto al actor en el año 2000 (sentencia de la Sala Nº 28 de 25/2/2000 a fs. 77 y 78 del acordonado Fa. A/130/98S1/98/C sobre Incidente de Nulidad); y que el proceso particionario -incoado en el año 1988- recién comienza, ya que el acervo ganancial fue fijado en forma definitiva por sentencia Nº 32/2002 de la Sala. Por ese lapso de tiempo, las rentas y utilidades componen el acervo ganancial. Ejecutoriada la sentencia de disolución de la sociedad conyugal, la administración de la indivisión post-

comunitaria queda a cargo de ambos cónyuges y no se plantean mayores problemas, mientras exista acuerdo unánime. En caso de desacuerdo, surgen las mismas cuestiones que en la indivisión hereditaria o en cualquier otro tipo de indivisión similar a la romana (jus prohibendi, posibilidad de nombramiento de administrador judicial, etc.) (cfme. Vaz Ferreira: Tratado de la sociedad conyugal, t. II pág. 239). Si bien las cuestiones deberán dilucidarse al momento de la rendición de cuentas entre los co-indivisarios, ello no obsta a que se adopten medidas precautorias a fin de evitar abusos en los poderes de administración y de disposición, ocultamiento de bienes, simulaciones, etc. ...en general. El Código Civil -en la interpretación que corresponde desde la vigencia de la Ley de los Derechos Civiles de la Mujer- prevé como medidas provisorias a adoptarse durante el desarrollo del proceso de divorcio, todas conducentes a garantizar la buena administración de los bienes del matrimonio, incluso, separar al cónyuge administrador de dicha actividad o exigirle fianza (art. 157 y 158) (cfme. Vaz. Ferreira, ob. cit. pág. 157). Igual riesgo se plantea en autos, objetivado a través de la conducta de la afectada. Ello dará mérito al amparo parcial de los agravios, ampliándose las medidas cautelares. II) Los Miembros de la Sala que conforman la mayoría necesaria (art. 61 Ley Nº 15750) harán uso de las facultades previstas en numerales 1º y 2º del art. 313 del CGP: disponer una medida menos rigurosa que la solicitada, estableciendo su alcance. En mérito a ello, se accederá a la designación de Interventor Judicial de la empresa "D.L.N." a fin de determinar monto y destino de las utilidades de la empresa desde abril de 1994 en adelante, informando trimestralmente. Respecto a la Sociedad de Responsabilidad Limitada, luego de deliberar quienes firman conformes esta sentencia, se estima que no corresponde la intervención con el alcance pedido, en virtud de tratarse de una persona jurídica; rige en este aspecto, el principio de independencia entre los patrimonios de la sociedad y de los socios. La medida pedida -a la luz de la normativa contenida en la ley Nº 16060- sólo procede a favor de los socios o accionistas, en las tres situaciones contempladas por el art. 185: a) que existe una actuación u omisión de los administradores, que pongan en peligro grave a la sociedad; b) que los administradores nieguen a los socios el ejercicio de derechos esenciales; c) cuando no actúan los órganos sociales o no pueden adoptar resoluciones válidas. Desde el punto de vista formal, es condición de admisibilidad de la medida, el previo agotamiento de los recursos previstos en el estatuto (contrato social) o la ley (cfme. Rodríguez Olivera: "Conflictos intrasocietarios en Sociedades Personales" y Gaggero: "Intervención Judicial de Sociedades y Disregard", ambos en Rev. Judicatura Nº 34 ps. 43, 92 y 93; Arambel-Merlinski: "Intervención Judicial de Sociedades Comerciales en el nuevo Código General del Proceso", en Anuario de Derecho Comercial Nº 4 ps. 115 a 138). Si se admitiera la intervención de terceros en la sociedad (incluso acreedores), ella serviría -sin duda- a indebidas intromisiones de éstos en la vida interna de la sociedad. La intervención tiene un régimen específico en el art. 316 de CGP, independiente de otras medidas con finalidad cautelar; incluso que la veeduría y la auditoría. Como señalan Arambel-Merlinski: "...La doctrina que conocemos, tanto nacional como de Argentina, ha sido siempre unánime en incluir la veeduría dentro de la intervención, como uno de los grados o modalidades que ésta puede revestir." "Nosotros pensamos que es más acertada la posición del Código General del Proceso, fundando esta opinión en la premisa de que la auténtica intervención es un hacer, una actividad, una participación del interventor en el quehacer societario, en la marcha de la sociedad, en su actividad negocial... En el caso del veedor, no hay un quehacer, una actividad, una participación

activa dentro de la sociedad; por contrario, no interviene para nada en la gestión social... Como vemos, la actividad del veedor se lleva al margen de la administración societaria..." (ob. cit. ps. 127/128) En consecuencia, se designará un veedor, con funciones de inspección y de información sobre documentación de la sociedad (contabilidad y comprobantes necesarios) referida a las utilidades (existencia, distribución, etc.) que correspondieren a la socia Sra. L. desde abril de 1994 en adelante, informando a la Sede "a quo" trimestralmente. La designación de interventor y veedor de la sociedad comercial, así como su remuneración, se comete a la Sede "a quo", quien deberá nombrar persona de su confianza bajo las responsabilidades legales. III) No se amparará la determinación de una renta a favor del peticionante, ya que no se configuran los extremos para otorgar una medida provisional y/o anticipada. IV) No se efectuarán sanciones procesales en el grado. Por lo expuesto, el Tribunal integrado RESUELVE: Revocar la impugnada y en su mérito, decretar la intervención con fines de auditoría de la empresa unipersonal "D.L.N." y la veeduría de la sociedad Melo TV Canal 12 S.R.L., a los fines señalados en Considerando II, cometiéndose la designación y la remuneración a la Sede "a quo". Sin especial sanción procesal. Devuélvanse los autos a la Sede de origen, a quien se comete las notificaciones, manteniéndose hasta entonces, la reserva de los autos respecto a la parte demandada. Cantero - Silbermann, CONFORME con el dispositivo y fundamentos explicitados, dejando expresa reserva de que la intervención de la sociedad comercial también puede tutelarse en casos de fraude, colusión u otra razón análoga, lo que no se acreditó en autos. - Pérez, COMPARTO posición del Dr. Silbermann. - Baccelli Esc. Garrone, Sec. Let.”

CLASE 25 - SC Soc Cons Extranjero PROGRAMA 2.5.14 Sociedades constituidas en el extranjero. 2.5.14.1. Generalidades 2.5.14.2. Alternativas de actuación

ESQUEMA SOCIEDADES COMERCIALES. Sociedades constituidas en el extranjero Normas rectoras, a. 192 Existencia, capacidad, funcionamiento y disolución: ley del lugar de constitución, salvo que contraríe el orden público internacional uruguayo Ley del lugar de constitución: la del Estado donde se cumplan los requisitos de fondo y forma exigidos para su creación Capacidad admitida: no superior a las creadas en el país. Reconocimiento, a. 193 Para celebrar actos aislados y estar en juicio: de pleno derecho, previa comprobación de su existencia Para actos de su objeto, mediante establecimiento de sucursales u otro tipo de representación: inscripción registral del contrato y publicaciones, según el tipo. Idem si modifica el contrato. Obligación de sociedades que se instalen en el país, a. 194 Llevar contabilidad separada y en idioma español Someterse a los controles administrativos que correspondan Responsabilidad de administradores y representantes, a. 195 Las mismas que las sociedades constituidas en el país, según el tipo que se trate Sociedad extranjera de tipo desconocido, a. 196 Igual que si fuera tipo conocido, con sujeción a normas de SA si establecen sucursal o representación permanente en: Inscripción y publicación Responsabilidad de administradores que se designen Controles administrativos Emplazamiento judicial, a. 197 Podrá cumplirse en la persona que haya actuado en su representación en el acto o contrato que motive el litigio Si hay sucursal o representación permanente, se efectuará en la persona el o de los administradores o representantes designados Sociedades con sede principal u objeto principal en el país, a.198 En caso que se propongan establecer su sede principal en el país o cuyo principal objeto esté destinado a cumplirse en el país: sujetas a TODAS las disposiciones societarias legales, incluso requisitos de validez del contrato social

EVALUACIÓN 94

* Analice las situaciones (sus supuestos y particularidades) de cada uno de los tres regímenes de actuación que prevé la Ley Nº 16.060.

CASOS PRACTICOS SOCIEDADES COMERCIALES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO Indique si una sociedad comercial constituida en el exterior debe inscribirse en el Registro Público de Comercio para la realización en nuestro país de alguna de las siguientes actividades:

ser accionista;

mantener depósitos bancarios;

presentarse a una licitación;

construir la Torre de Antel;

promover juicio contra un exportador uruguayo por el mal estado de las mercaderías;

5. 6.

registrar una marca;

intermediar en la compra y venta de mercaderías ubicada en el exterior;

operar en zona franca.

“LA CARIBEÑA S.A.” Dos ciudadanos uruguayos, Martín Larrambide y Sonia Sosa, constituyen en Panamá una sociedad anónima que denominan “La Caribeña S.A.”. La referida sociedad es constituida con un capital de U$S 2.000, y con el siguiente objeto: compraventa de todo tipo de mercaderías, exportación e importación, inversiones en otras sociedades, comisiones, mandatos y representaciones. Una vez en el Uruguay, la sociedad otorga un préstamo de U$S 100.000 a una sociedad uruguaya con fondos que a su vez le prestaron los accionistas. Analice la validez del negocio.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

LINKS Sociedades comerciales constituidas en el extranjero, según el Derecho argentino. Como el texto legaly las fuentes de derecho societario son bastante parecidas a las nuestras encontramos varios conceptos de directa aplicación. http://federacionuniversitaria53.blogspot.com/search/label/Sociedad%20An%C3%B3nima %20Constituida%20en%20el%20Extranjero

JURISPRUDENCIA J ROU - Actuación en juicio de sociedad extranjera. TAC 4º, Sentencia Nº 112, de 22 de mayo de 2002 Comentario de Jurisprudencia Beatriz Bugallo Montaño

I - INTRODUCCIÓN La actuación ultrafronteriza de personas de derecho privado es una realidad constante. Desde tiempo atrás el Derecho Internacional Privado se ha ocupado del tema a través de disposiciones que surgen tanto de convenios internacionales como de la propia normativa positiva interna de los Estados. La sentencia seleccionada hace referencia, de manera muy concreta, a una de las situaciones relacionadas con este tema. II - CONCEPTOS Y COMENTARIO La ley de sociedades comerciales regula la actuación de sociedades extranjeras en el Uruguay en sus artículos 192 a 198. Se identifica un principio general, artículo 192 LSC: “(Normas que las rigen). Las sociedades constituidas en el extranjero se regirán, en cuanto a su existencia, capacidad, funcionamiento y disolución por la ley del lugar de su constitución salvo que se contraríe el orden público internacional de la República. Por ley del lugar de constitución se entenderá la del Estado donde se cumplan los requisitos de fondo y forma exigidos para su creación. La capacidad admitida a las sociedades constituidas en el extranjero no podrá ser mayor que la reconocida a las creadas en el país.”

Las formalidades de actuacion se articulan en tres supuestos: a. “Las sociedades debidamente constituidas en el extranjero serán reconocidas de pleno derecho en el país, previa comprobación de su existencia. Podrán celebrar actos aislados y estar en juicio.”, artículo 193, inciso primero; b. “Si se propusieran el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto social, mediante el establecimiento de sucursales o cualquier otro tipo de representación permanente, deberán cumplir los siguientes requisitos: 1) Inscribir en el Registro Público y General de Comercio, el contrato social, la resolución de la sociedad de establecerse en el país, la indicación de su domicilio, la designación de la o las personas que la administrarán o representarán y la determinación del capital que se le asigne cuando corresponda por la ley. 2) Efectuar las publicaciones que la ley exija para las sociedades constituidas en el país, según el tipo.”, inciso 2, atrículo 193; c. “(Sociedades con sede principal u objeto principal en el país). Las sociedades constituidas en el extranjero que se propongan establecer su sede principal en el país o cuyo principal objeto esté destinado a cumplirse en el mismo, estarán sujetas aun para los requisitos de validez del contrato social, a todas las disposiciones de la ley nacional.”, articulo 198 LSC. Desde el punto de vista operativo, es destacable la disposición del artículo 197 LSC, que hace referencia al emplazamiento judicial. Se dispone que “El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero podrá cumplirse en la República en la persona que haya actuado en su representación en el acto o contrato que motive el litigio. Si se hubiera establecido sucursal o representación permanente el emplazamiento se efectuará en la persona del o de los administradores o representantes designados.”, art. 197 LSC, incisos 1 y 2. En el caso se aplica claramente el supuesto referido a la comparecencia en juicio, de modo que no sería necesario – para ello – el cumplimiento de ninguna otra formalidad. III - TEXTO COMPLETO DE LA SENTENCIA ... “Montevideo, 22 de mayo de 2002. AUTOS: "Microsoft Corporation y otro c/ Sindicato Médico del Uruguay - Daños y Perjuicios" Ficha Nº 310/2001. I) El objeto de la instancia está determinado por el contenido del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia Nº 41 de 14 de setiembre de 2001, por la que la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 10º Turno -Dra. Lilián Morales- amparó la demanda en forma parcial (fs. 239-251). II) Sostuvo que opuso la excepción de falta de legitimación activa en virtud de que la accionante es sociedad extranjera que carece de personería en el país, por lo que no puede litigar legítimamente, aspecto que no fue analizado en la sentencia de primera instancia. Que la prueba solicitada por la actora, base de la sentencia, a través de una medida preparatoria no fue prueba pericial y prevista y organizada en el CGP, sino una inspección judicial a la que debería haber asistido el Tribunal y no habiéndolo hecho es nula. Que se ha incorporado en autos las fotocopia certificada de las licencias mencionadas en los numerales b, i y k por el seudo perito, y que las otras licencias fueron adquiridas de inmediato a la inspección, lo que llevó a la Cámara Uruguaya de Software a certificar que el 100% del

software utilizado tiene su correspondiente licencia de uso, de manera que si hubo infracción, la misma ha sido de mínima importancia. Solicitó la revocatoria de la sentencia. (fs. 254-255) III) La contraria evacuó el traslado abogando por la confirmatoria (fs. 258-259vto.) y franqueado el recurso , se remitió los autos a conocimiento de la Sala (fs. 261 y ss.). Asumida competencia, previo pasaje a estudio, se acordó emitir decisión anticipada (fs. 264vto.-266). IV) Sobre ausencia de legitimación activa: La recurrente ha modificado el sustento de la excepción opuesta (derechos de autor no acreditados sobre los software utilizados -fs. 195-), proponiendo en la oportunidad la carencia de personería jurídica que la habilite a litigar, lo que en todo caso hubiera impedido la constitución de la relación procesal, extremo relevable de oficio (Véscovi: "Derecho Procesal Civil", T. II págs. 153-154, 312 y ss.; "Curso de Derecho Procesal", del Instituto..., T. I págs. 72 y ss., 297 y ss.). No puede dudarse de la posibilidad de comparecencia en juicio de persona jurídica extranjera en virtud del principio de hospitalidad ya recogido en el tratado de Montevideo de 1889 (C.C. anotado, Araújo, Arias Barbé, Cestau, López, T. I págs. 94-95) y reconocido en el art. 193 ley 16060, es decir que la personalidad trasciende las fronteras del estado en que se constituyó, de modo que también es persona en todo los demás, sin requerir su reconstitución de acuerdo a la ley local, bastando la presentación del documento que recoja el acuerdo social o su testimonio auténtico, más la constancia de haber cumplido con los requisitos de inscripción y publicidad que la lex societatis exige (Rodríguez Olivera - C. López: "Curso de Sociedades Comerciales", T. II vol. I págs. 57-58; Rippe: "Sociedades Comerciales", págs. 90-95; A.D.C. T. 9 c. 57), lo que genéricamente se cumplió en autos (fs. 2-3, 5 y ss., 12 y ss., 20 y ss., 27 y ss.). V) Sobre la prueba diligenciada anticipadamente en forma unilateral (arts. 146, 306 num. 2, 307, 309 num. 6 y conc. CGP), en puridad y por su contenido técnico, no consolida prueba de inspección judicial propiamente dicha (arts. 185 y ss. CGP; C.G.P. comentado, obra colectiva, T. 5 págs. 375 y ss.) lo que hace innecesario ingresar a la cuestión de la indelegabilidad. Por el contrario, se trata de prueba pericial practicada en forma unilateral, en la que si bien se omitió la actuación posterior conforme a arts. 307.3, 308, 310.1 (fs. 96, 110), la recurrente tomó efectivo conocimiento del contenido del informe con el emplazamiento (fs. 184-185) y produjo contraprueba (fs. 195-197) que se diligenció, convocándose al perito a audiencia (fs. 203204) en la que se le solicitó aclaraciones y examen de documentación (fs. 215-216) lo que generó una ampliación de la pericia (fs. 220-222) de la que ambas partes tomaron conocimiento personal (fs. 224-228). En consecuencia, por elemental aplicación del principio de convalidación (arts. 110, 112 CGP) no puede ahora calificar el medio como prueba nula. VI) Y en lo sustancial, el agravio sobre licencias mencionadas en literales b, i y k no puede progresar por ausencia de la debida coherencia con el material que pretende relacionar, resultando de imposible consideración a la Sala, y el vinculado con adquisición posterior de otras licencias no excluye la comisión del ilícito imputado y en concreto implica el reconocimiento de hallarse incursa en infracción al tiempo de la diligencia. VII) La conducta observada por la recurrente merece la calificación de maliciosa y la condena en las costas y costos de la instancia (arts. 688 CC y 261 CGP). Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto en normas citadas y arts. 200.1 CGP, en decisión anticipada, el Tribunal FALLA: Confírmase, con costas y costos, la sentencia impugnada. Oportunamente, devuélvase. Turell - Larrieux - Tobía” Texto completo de la sentencia en LJU CASO 14507

CLASE 26 - SOCIEDADES PERSONALES: sociedad colectiva y otros tipos PROGRAMA 2.5.15 Sociedades personales 2.5.15.1. Sociedades colectivas 2.5.15.2. Sociedades en comandita simple y por acciones 2.5.15.3. Sociedades de capital e industria

ESQUEMA SOCIEDADES COMERCIALES. Sociedades Personales Clasificación general de sociedades comerciales Sociedades personales Sociedades de capital Sociedades personales 1. Colectivas 2. En comandita simple 3. Capital e Industria 1. Colectivas, a. 199 a 211 Normativa “madre” de restantes sociedades personales y de varios aspectos de SRL Socios responden subsidiaria, solidaria e ilimitadamente por obligaciones sociales, a. 199 Administración y representación, a. 200 Regulado por el contrato Administradores designados en el contrato o por acto social posterior En defecto, cualquiera de los socios indistintamente Vacancia o imposibilidad de administrador designado: mayoría de socios nombran sustituto Administración plural, a. 201 Según el contrato En defecto, actuación indistinta Si es conjunta y falta alguno: el o los restantes podrán hacerlo hasta que reasuma/n sus funciones o se designe/n sustituto/s Derecho de veto, a. 202 Contra “actos administrativos” de los otros Mientras esté pendiente su ejecución o no haya producido efectos jurídicos Mayoría de socios resolverá luego sobre la oposición deducida El mismo derecho corresponderá a la mayoría de los socios Remoción, a. 203 Ppio.: por decisión de mayoría de socios, en cualquier tiempo, sin invocación de causa, salvo pacto 99

en contrario Con invocación de justa causa, cualquier socio puede demandar remoción judicial Si contrato o designación posterior imponen “justa causa” para la remoción – administrador conserva su cargo hasta sentencia judicial, salgo separación provisional de origen judicial. ... Socios disconformes con remoción e administrador cuyo nombramiento sea condición expresa de la constitución de la sociedad - tienen DERECHO DE RECESO Renuncia, a. 204 En cualquier tiempo, salvo pacto en contrario Responderán por daños y perjuicios si la renuncia fuera dolosa o intempestiva Acción de responsabilidad, a.205 Por decisión de mayoría de los socios Sociedad podrá deducir acción de responsabilidad contra administradores y representantes Funciones y facultades de los socios, a. 206 Las especialmente conferidas por la ley o el contrato Aquellos asuntos que excedan las facultades atribuidas a los administradores Examinar, aprobar o desaprobar los balances de fin de ejercicio y las cuentas de los administradores, así como resolver sobre la distribución de utilidades Resoluciones sociales, a. 207 Ppio. Mayoría Salvo disposición legal o contractual en contrario Mayoría: absoluta del capital Bastará que se recabe por vía de la consulta escrita Modificación del contrato, a. 208 Modificación, así como disolución anticipada de la sociedad: exige unanimidad de los socios Salvo disposición legal o contractual en contrario Socios y competencia con la sociedad, a. 209 “Un socio no podrá realizar, por cuenta propia o ajena, actos que importen competir con la sociedad, salvo consentimiento unánime y expreso de los otros socios.” Sanción: “autorizará la exclusión del socio y otorgará a la sociedad el derecho a percibir los beneficios que resulten de aquellos actos y al resarcimiento de los daños y perjuicios.” Partes sociales No representadas en títulos negociables, a. 210 Cesión, ppio.: consentimiento unánime y expreso, a. 211 Pacto en contrario solo para cesión a otro socio, a. 211 Adquirente: solidariamente responsable con enajenante por aportes aún no integrados, a. 211 Responsabilidad en caso de cesión, a. 211 DEL CEDENTE: por las deudas contraídas antes de la inscripción registral de la cesión DEL CESIONARIO: por deudas anteriores y posteriores a dicha inscripción

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2. Sociedades en comandita simple, a. 212 a 217 Dos categorías de socios Comanditados: responsables como socios de sociedad colectiva Comanditarios: responsables sólo por la integración de su aporte Diferencias entre socios Nombre del comanditario no puede incluirse en denominación, a. 214 Administración y representación ejercida por socios comanditados o terceros, a. 215, prohibida a comanditarios que tampoco podrán intervenir en gestión social, a. 216 Sanción: responsabilidad como comanditado si el comanditario incumple Actos autorizados a comanditarios, a. 217 Todos los que no estén prohibidos Particularmente, derecho de control social Voto en consideración de balances, estados contables, designación y remoción de administradores o representantes y decidir la acción de responsabilidad contra éstos 3. Sociedades de capital e industria, a. 218 a 222 Dos categorías de socios Capitalistas: responsables como socios de sociedad colectiva Industriales: aportan exclusivamente industrial y responden hasta la concurrencia de ganancias no percibidas Diferencias entre socios No puede figurar el industrial en la denominación, si incumple responsabilidad solidaria, a. 220 Administración y representación por cualquiera de los socios capitalistas, a. 221 Voto social del industrial, según el monto del aporte, a. 222

EVALUACIÓN * ¿Las partes sociales pueden tener representación cartularia? * Particularidades del régimen de administración previsto para las sociedades colectivas, con especial referencia al derecho de veto. * Mencione las diferencias entre la sociedad de capital e industria y las sociedades en comandita simple. * ¿Qué actos están autorizados a realizar los socios comanditarios? ¿Qué efectos tiene para el socio comanditario la realización de actos que están prohibidos? * ¿Cómo vota el socio industrial para configurar una resolución social? ¿Se tiene en cuenta su aporte? ¿Y en las sociedadaes cooperativas?

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CASOS PRACTICOS SOCIEDAD COLECTIVA

“LA MERCERIA URUGUAYA Soc. Col.”

“La Mercería Uruguaya. S.C.” es una sociedad colectiva regularmente constituida por María del Luján Rosas y Sonia Lalinde en 24 de junio de 1993. Tiene un capital de $ 85.000 (pesos uruguayos ochenta y cinco mil), que fue aportado por partes iguales y en efectivo por las socias. Su objeto consiste en realizar todo tipo de operaciones de comercialización con mercaderías aplicables a la mercería. En cumplimiento de su objeto ha adquirido varias cajas de hilos, agujas de coser y de tejer, y demás implementos, que no ha podido pagar, así como otras deudas correspondientes a la instalación comercial. La deuda en la actualidad asciende a U$S 19.000. Por otra parte, acaba de conocer María del Luján Rosas que su socia, Sonia Lalinde fue declarada incapaz en el año 1992. Los acreedores accionan contra la sociedad y al no ver satisfecho parte de su crédito accionan contra María del Luján Rosas. Esta responde que no corresponde que ella pague la deuda pues todo lo actuado por la sociedad es nulo, en virtud de la nulidad de la sociedad. ¿Qué opinión le merece la defensa planteada?

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS “Trabajo de Investigación: Formación del capital social en las sociedades colectivas en América Latina” (tesis de grado) http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere6/DEFINITIVA/TESIS15.pdf

JURISPRUDENCIA J ROU Sociedad en comandita y responsabilidad de los socios por deudas sociales

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Comentario de Jurisprudencia

Beatriz Bugallo

I - INTRODUCCIÓN Actualmente hay pocas sociedades en comandita, sean en comandita simple o en comandita por acciones, por ello es tan interesante esta sentencia del año 2003. Se atiende en ella uno de los temas más importantes para las organizaciones con este tipo social: la forma en la cual se habrá reclamar contra la responsabilidad de los socios comanditados. II - SOCIEDADES EN COMANDITA SIMPLE EN LA LEY 16.060 A) Caracterización Las sociedades en comandita simple son reguladas en la Sección II "De las sociedades en comandita simple", del Capítulo II "De las sociedades en particular", artículos 212 a 217 de la Ley de Sociedades Comerciales. En definitiva, se rigen: por las normas especiales de sociedades en comandita simple, por las normas generales comunes a todas las sociedades comerciales, y por las normas relativas a las sociedades colectivas, en virtud de la remisión del artículo 213. El legislador no establece un concepto legal de sociedades en comandita simple, proporcionando en este caso también la caracterización del tipo social en función de la responsabilidad de los socios. De modo que, según el artículo 212, las sociedades en comandita simple son aquéllas en las cuales hay dos tipos de socios: comanditados y comanditarios. Los socios comanditados responderán por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva, y los socios comanditarios solamente responderán por la integración del aporte. Se trata de una sociedad personal o personalista, pues las cualidades personales de los socios son el factor que determina la existencia de la sociedad y así lo atiende la regulación jurídica. La Ley de Sociedades Comerciales prevé un doble régimen de responsabilidad de los socios, siendo esencial la existencia de dos grupos de socios con distinta responsabilidad frente a las deudas sociales, para la constitución del tipo. El socio comanditado tiene responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las deudas sociales, mientras que el socio comanditario, no responde de manera alguna frente a tales deudas. El riesgo de éstos es la pérdida del aporte que entregaron a la sociedad a efectos de desarrollar una actividad productiva. A consecuencia de la diferente extensión de la responsabilidad de los socios y siguiendo las normas generales en materia de aporte, el uso y goce no puede ser aportado por los socios de responsabilidad limitada de este tipo social, es decir por los comanditarios. La diversa naturaleza de la responsabilidad de uno y otro socio tiene influencia en la determinación de aspectos relacionados con la denominación social y con las facultades respecto de la administración social. La parte social, al igual que en las sociedades colectivas, no puede representarse en títulos 103

negociables, de modo que la calidad de socio surge del contrato social. B) Constitución No hay normas especiales que regulen la constitución de las sociedades en comandita simple, por lo tanto, en virtud de la remisión general a la normativa de las sociedades colectivas del artículo 213 de la Ley, tendrán idénticas formalidades: contrato social en escritura pública o documento privado, inscripto en el Registro Público de Comercio del domicilio de la sociedad en un plazo de treinta días. Como en todo tipo social, la denominación elegida deberá tener el aditamento "Sociedad en Comandita" o "S. en C.", pero además hay dos aspectos adicionales reglamentados para este tipo social, que se relacionan con la diversidad de responsabilidad de los socios. Por un lado, dispone el artículo 214 que en caso que figure en la denominación social el nombre de un socio comanditario, éste responderá por las obligaciones sociales como si fuera comanditado. Se pretende de esta forma proteger a los terceros, refrendando el respeto por el principio de la apariencia. Por otro lado, en el inciso segundo de la misma norma, sanciona la omisión de indicar el tipo social, haciendo solidariamente responsable al firmante con la sociedad, por las obligaciones así contraídas. C) Organización La organización societaria es igual a la de las sociedades colectivas: reunión de socios y el órgano de administración y representación. No hay normas especiales respecto del régimen de reunión, ni de las funciones o facultades de los órganos sociales, pero en cambio se desarrolla una serie de particularidades relacionadas con el diverso carácter de la responsabilidad de los socios que integran este tipo social. El artículo 215 impone que la administración y representación de la sociedad en comandita simple, sea ejercida por los socios comanditados o terceros designados al efecto. Además, el inciso primero del artículo 216, prohíbe a los socios comanditarios ser administradores, representantes, o mandatarios ocasionales de la sociedad, y prohibe también su intervención en la gestión social. El inciso segundo de la misma norma, sanciona a quien hubiere incumplido la prohibición antedicha, con la responsabilidad análoga a aquélla de los socios comanditados por las obligaciones de la sociedad que resulten de los actos prohibidos. Plantea incluso la posibilidad de que, según el número y la importancia de los actos prohibidos realizados, el socio comanditario infractor pueda ser declarado responsable por todas las obligaciones sociales o por algunas solamente. La limitación en las facultades de administración, representación e intervención en la gestión social que mencionamos no inhibe ninguno de los otros derechos generales de los socios. 104

El artículo 217 destaca precisamente que los socios comanditarios podrán realizar todos los actos que como socios no se les prohiba expresamente, y especifica: a. que no estarán comprendidos en las prohibiciones del artículos anterior las actividades que impliquen ejercicio del derecho de información, como ser los actos de examen, inspección, vigilancia, verificación, opinión o consejo; b. y que tendrán voto en la consideración de los balances y estados contables así como para la designación y remoción de los administradores o representantes y para decidir la acción de responsabilidad contra éstos. D) Cesión de parte social A efectos de la transmisión o cesión de parte social, debe recurrirse a la normativa de las sociedades colectivas, en virtud de la remisión legal. III - COMENTARIO DE LA SENTENCIA En el caso objeto de la sentencia estamos ante una sociedad en comandita que no ha pagado sus deudos, por lo que los acreedores sociales se dirigen al socio comanditado a efectos de hacer valer sus derechos. Se discute si los acreedores, además de alegar y acreditar la insolvencia de la sociedad en comandita, tienen que acreditar haber intentado la ejecución de bienes de la sociedad y haber fracasado en la satisfacción de su crédito. En una posición, no es necesario más que acreditar la insolvencia de la sociedad. En la otra posición, corresponde intentar la ejecución contra la sociedad y recién luego de no tener éxito quedaría abierta la vía de reclamo. En la Sentencia resulta mayoritaria la primera de las posiciones, pero con la discordancia de la Dra. Salvo quien sostiene que la naturaleza de subsidiariedad de la responsabilidad del socio comanditado impone que reciénuna vez constatada la falta de bienes de la sociedad se puede iniciar acción contra el socio comanditado. No implica esto que no pueda protegerse el reclamo patrimonial mediante la solicitud de medida cautelar (acreditando las correspondientes condiciones), que sería la vía de impedir los efectos perjudiciales para el acreedor del transcurso del tiempo. Se fundamenta, además en el artículo 76 de la Ley de sociedades comerciales. IV - TEXTO DE LA SENTENCIA Tribunal de Apelaciones en lo civil de 1er turno, Nº 164/02 de 25 de setiembre de 2002 Sentencia Nº 164.Min. Red.: Dr. Gutiérrez. Montevideo, 25 de setiembre de 2002. “VISTOS EN EL ACUERDO: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia, estos autos caratulados "P , J c/ C , J 105

Medida Cautelar" (ficha: 120/2002), venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 152/161 por el promotor contra la Resolución Nº 1150/2002 de fs. 150/151, por la cual la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Cuatro Turno rechazó liminarmente la pretensión ejecutoria instaurada a fs. 121/125; y CONSIDERANDO QUE: 1º.- El Tribunal por mayoría legal (art. 61 de la Ley Nº 15750) se pronunciará anticipadamente (art. 200.1 Nº 1 CGP) por revocar la interlocutoria de primera instancia apelada por los fundamentos que se expresarán. 2º.- Previamente a ingresar a la cuestión de fondo planteada en el grado, la Sala puntualiza que, a su criterio, no correspondía sustanciar el recurso interpuesto contra el rechazo liminar de la pretensión ejecutoria instaurada (en aplicación del inciso 2º del art. 119 CGP), pues tratándose de un proceso de ejecución, con ella -que no obedece básicamente más que a razones de economía procesal (conf.: Véscovi y otros: "Código General del Proceso, Comentado, anotado y concordado", T. III p. 193)- se vulneraría la reserva de su etapa inicial, alertándose al ejecutado de que se promovió un embargo en su contra. Por la no sustanciación de tal impugnación no se generó vulneración de las garantías del debido proceso y la consecuencia de tal proceder consiste exclusivamente (dada la revocatoria anunciada) en que el ejecutado estará habilitado para replantear la cuestión de la improponibilidad, porque al no haber tomado conocimiento de lo decidido no será alcanzado por la cosa juzgada -perjudicial a sus intereses- emergente de este pronunciamiento. 3º.- La Sala, a este respecto con la opinión coincidente de todos sus miembros, no comparte el fundamento expuesto por la distinguida a quo para rechazar liminarmente la pretensión ejecutoria ejercida en autos, básicamente por cuanto, habiéndose citado de excepciones en el juicio ejecutivo contra "El Cambara soc. en comandita" el 26/V/2000 (fs. 109), al promoverse (en aplicación del art. 218 CGP) la ejecución de autos contra su socio comanditado (deudor alegadamente subsidiario, solidario e ilimitado, arts. 199, 212 y 213 de la Ley Nº 16060), el 21/XI/2001 (fs. 125 v.) ya había precluido el plazo previsto en el art. 361.3 CGP y caducado, por ende, el derecho de la ejecutada a obtener la revisión en juicio ordinario posterior de lo resuelto en el ejecutivo, habiendo adquirido el mandamiento de inyunción dictado en dicho juicio la autoridad de la cosa juzgada no sólo formal sino también material. 4º.- En ese encuadre, la mayoría concurrente a esta decisión estima, como se adelantó, que corresponde revocar la impugnada, en base a que, habiéndose promovido ejecución en los autos que lucen agregados a fs. 92/120 contra la sociedad en comandita referida e intentado infructuosamente según afirmación de fs. 122/123 lit. B -a la que habrá que estar por ahora y sin perjuicio de ulterioridades- la ejecución de sus bienes, resulta habilitada la promoción de la acción subsidiaria contra el socio comanditario, quien, entre sus defensas (art. 379.2 CGP), podrá esgrimir su calidad de deudor subsidiario y fundarlas en la suficiencia de los bienes sociales (que habrá de ser, en tal caso, uno de los temas en debate en autos). 5º.- La Solución revocatoria a que se arriba conduce a la no imposición de especiales sanciones causídicas. Por tales fundamentos el Tribunal, en mayoría, RESUELVE: Revócase la interlocutoria de primera instancia apelada, dejando sin efecto el rechazo liminar de la pretensión ejecutiva instaurada en autos; con las costas del grado por su orden. Y devuélvase. Vázquez - Gutiérrez - Salvo, DISCORDE: Confirmo por los siguientes fundamentos: En atención a la regulación de la responsabilidad del socio comanditado (subsidiaria, solidaria e ilimitada -art. 199 Ley Nº 16060 por remisión del art. 212 de la misma ley-), específicamente por su calidad de deudor subsidiario, entiendo que para que pueda accionarse contra el socio comanditado no es suficiente acreditar que la sociedad no tiene solvencia para 106

responder (según resulta de los certificados agregados), sino que previamente y en base a lo dispuesto por el art. 76 de la Ley Nº 16060 era menester haber intentado (sin éxito) la ejecución de los bienes de aquélla. Esc. da Misa, Sec.” Es el caso 14.584 de LJU

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CLASE 27 - SRL – SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA PROGRAMA 2.5.16 Sociedades de responsabilidad limitada. 2.5.16.1. Caracterización 2.5.16.2. Contrato social 2.5.16.3. Particularidades de los socios 2.5.16.4. Régimen de los órganos societarios 2.5.16.5. Cesión de cuotas

ESQUEMA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. [S.R.L. - Ltda.] SRL - Caracterización Capital se divide en cuotas iguales, acumulables, indivisibles y que no pueden representarse en títulos negociables Responsabilidad de los socios se limita a la integración de sus cuotas Número de socios no supera a los 50 SRL - Capital Se divide en cuotas con valor mínimo. Valor de capital mínimo y máximo. Valores los fija el Poder Ejecutivo y rigen desde el 5 de enero de cada año SRL . Contrato Elementos del art. 6 Nº y monto de cuotas de cada socio Aportes en especie: valor y antecedentes de valuación Régimen de administración y representación Sistema de fiscalización Iter constitutivo. Contrato escrito Inscripción registral Publicación de extracto SRL - Aportes Dinero - mínimo 50 %, saldo máximo en dos años En especie - integración en celebración del contrato Socios: garantizan integración frente a terceros por dos años SRL. Cuotas suplementarias Autorizadas en el contrato Sólo exigibles por la sociedad, por decisión de socios titulares de la mayoría del capital social 108

Decisión obligatoria cuando se inscribe Mantiene proporcionalidad SRL. Cesión de cuotas entre socios, a. 231 En principio, libre Salvo limitaciones contractuales Salvo variación del régimen legal de mayorías (remite al inciso 1º del art. 232) SRL – Cesión de cuotas (a terceros), a. 232 5 o menos socios - unanimidad Más de 5 socios - acuerdo de socios con 75 % del capital No se computa capital de socio cedente Posibles oposiciones de socios Posible ejercicio de derecho de preferencia de socios y sociedad SRL. Cesión de cuotas. Derecho de preferencia. Comunicación a socios 15 días de plazo para oposición Formulada oposición - planteo judicial Autorización judicial - socios tienen 10 días desde notificación para optar por comprar Si no hay opción o no es total - la sociedad en siguientes 10 días puede adquirir cuotas con utilidades o reducir capital Derecho de preferencia. Impugnación de precio. Puede impugnar el precio quien ejerza derecho de preferencia Se somete a pericia judicial Valor fijado será obligatorio, salvo: 1. que sea mayor que el de la cesión propuesta o 2. que sea menor que el ofrecido por los impugnantes Posibilidad de fijar normas de avaluación de cuotas En el contrato social Para asegurar un precio justo Podrán establecer restricciones para su cesión No podrán prohibir la transmisión Muerte o incapacidad de socio Sociedad no se rescinde parcialmente Se aplican las disposiciones del art. 232 si no se estableció pacto de continuación con herederos o cónyuge Administración de la sociedad Principios generales de la LSC Administración unipersonal - normas de sociedades colectivas Administración colegiada - normas de S.A. sobre directorio No se podrá limitar revocabilidad salvo que designación sea condición expresa de constitución de la SRL. Der. de receso. Organo de fiscalización, a. 238 Podrá establecerse y se regirá por las normas de S.A. en cuanto sean compatibles Obligatorio: en una sociedad de 20 o más socios, sindicatura o comisión fiscal 109

Reuniones de socios. Normas de funcionamiento, a. 239 NORMAS DE SOCIEDADES COLECTIVAS Menos de 20 socios Sin disposición contractual expresa NORMAS DE S.A. 20 o más socios Se reemplaza medio de convocatoria por citación fehaciente al último domicilio, salvo pacto en contrario Resoluciones sociales. Temas a tratar. A. 240 inc. I Cambio de objeto, prórroga, transferencia del domicilio al extranjero, transformación, fusión, escisión, disolución anticipada y toda modificación que imponga mayores obligaciones o responsabilidades a los socios UNANIMIDAD - menos de 20 socios RÉG. DE S.A. - 20 o más socios. Derecho de receso. Resoluciones sociales. Temas a tratar. A. 240 inc. II Demás modificaciones del contrato no previstas en especial UNANIMIDAD - 5 socios o menos MAYORIA DE CAPITAL - más de 5 a 19 RÉGIMEN DE S.A. - 20 o más socios Resoluciones sociales. Temas a tratar. A. 240 inc. III Demás resoluciones incluso designación de administrador, representante o liquidador MAYORIA DE CAPITAL - hasta 19 socios RÉGIMEN DE S.A. - 20 o más socios Se admite pacto en contrario en todas las estipulaciones legal sobre mayorías requeridas Régimen de voto, a. 241. Cada cuota dará derecho a un voto Socios con interés contrario a la sociedad: rigen normas de orden personal previstas para las s.a. Régimen especial de reducción de capital, a. 242 Resolución social no motivada por pérdidas - 10 días en Diario Oficial y otro Posible oposición de acreedores en 30 días desde primera publicación Devolución a prorrata de las cuotas salvo otro sistema acordado por unanimidad SRL. Régimen legal supletorio. Art. 243 - “En todo lo no previsto especialmente, se aplicarán las disposiciones que regulen a las sociedades colectivas.”

EVALUACIÓN * Concepto y caracterización de S.R.L. * ¿Qué son las prestaciones accesorias? 110

* ¿Qué son y qué funciones tienen las cuotas suplementarias? * ¿En qué casos es obligatoria en una S.R.L. el establecimiento de un órgano de fiscalización? * Explicar el régimen de la cesión de cuotas de la SRL.

CASOS PRACTICOS Redacción de un contrato de S.R.L. María Laura Sierra Mosner y Juana Durán Requiterena, mayores de edad, quieren trabajar en el diagramado y diseño gráfico de textos, habiendo decidido hacerlo bajo la forma jurídica de una sociedad de responsabilidad limitada. Concurren a su estudio y dicen lo siguiente: - que quieren constituir la sociedad con el mínimo capital posible; - tendrán igual número de cuotas; - Sierra aportará dinero y Durán una computadora en uso por igual valor; - administrará una y otra socia; - el plazo será el máximo, pero quieren que cualquiera de ellas tenga las máximas posibilidades de salir de la sociedad. El estudiante debe redactar el contrato de sociedad de responsabilidad limitada, suponiendo los datos y circunstancias que se hubieran omitido y que fueran necesarias para el otorgamiento del contrato. “TODOCANAL LTDA.” El Sr. Inocencio González solicita a Ud. una entrevista en su Estudio jurídico a efectos de recabar su opinión profesional sobre la situación en que se encuentra involucrado. Plantea los siguientes hechos: 1. El 7 de setiembre de 1995 otorgó contrato de sociedad de responsabilidad limitada con otro socio de nombre Reinaldo Malvasio – con quien había sido compañero de escuela -, constituyendo la sociedad “TODOCANAL LTDA.” con un cincuenta por ciento de las cuotas sociales para cada uno. El objeto de la sociedad es genérico, pudiendo intervenir en la compraventa de todo tipo de bienes e intermediar en la contratación de todo tipo de servicios. Se pactó el régimen de administración y representación en forma indistinta.

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2. La sociedad se dedica a vender servicios de TV cable, habiendo celebrado un contrato de agencia con una de las empresas que suministran dicho servicio. 3. Inocencio González debió viajar durante un mes, a Estados Unidos de Norteamérica para negociar la posibilidad de representar productos de alta tecnología. Estando de viaje, Reinaldo Malvasio contrata con la Agencia Publicitaria “La Primicia” la realización de una campaña publicitaria que promocione que a cada persona que se afilie al sistema de TV cable a través de “TODOCANAL LTDA.” le van a regalar un teléfono celular con la conexión a ANCEL. 4. A los pocos días, volviendo de su viaje, González ve en la Rambla que están instalando la promoción y considerando imprudente la negociación envía telegrama colacionado al domicilio de la sociedad, haciendo constar su oposición a la contratación de al campaña publicitaria y a la entrega promocional de un celular. Expresa además que ejerce el derecho de veto correspondiente en los términos del artículo 202 de la Ley 16.060, porque le dijo un amigo que así quedaba interrumpida la operación. 5. Una semana más tarde en el domicilio de la sociedad se recibe la citación a conciliación por parte de ANCEL contra la sociedad y contra Inocencio González y Reinaldo Malvasio por daños y perjuicios por haber utilizado el nombre de la empresa sin autorización. 6. Efectivamente, la actividad comercial no fue interrumpida luego del telegrama de Inocencio González y, no habiéndose otorgado contrato de ningún tipo con ANCEL a quienes se afiliaban a los servicios de la sociedad se les decía que ANCEL no entregaba números hasta el mes siguiente. 7. Cuando Inocencio González fue a buscar la documentación social para ir preparando la comparecencia y defensa en el juicio inminente, se dio cuenta que si bien la sociedad estaba inscripta en el Registro Público de Comercio, no fue publicada. Inocencio González quiere saber: a. si interpuso en forma el veto, y cuál es el alcance de la actitud omisa del socio; b. si ve comprometido su patrimonio personal por su calidad de administrador o socio. Fundamente su respuesta. “LA ORENSANA LTDA.” Manuel Molinari López era socio de “La Orensana Ltda.”, junto con Juan García y Luis 112

López, siendo titular cada uno de los socios de treinta cuotas. Molinari falleció el 15 de diciembre de 1996 y lo heredó su único hijo Nicolás Molinari, quien comunicó a los restantes socios su voluntad de continuar en la sociedad. Los socios le responden que según lo establece la cláusula 15 del contrato, en caso de fallecimiento de un socio los sobrevivientes tienen derecho preferente a adquirir las cuotas sociales del fallecido al precio que surja del balance especial a la fecha de dicho fallecimiento, pagadero en tres anualidades sin intereses. La referida cláusula le otorga seis meses a los socios sobrevivientes para ejercer ese derecho que todavía ¿Debe Nicolás Molinari admitir las ediciones de dicho pacto?

“CASAS & APARTAMENTOS S.R.L.” Juan Augusto Morales era administrador de “Casas & Apartamentos S.R.L.”, sociedad dedicada a la construcción y venta de apartamentos. Sus otras socias, María Gallino y Susana Pietrafesa, descubren que Juan Augusto Morales se dedica por cuenta propia a alquilar por temporada casas en la Costa de Oro. Las dos señoras se reúnen y en el entendido que son la mayoría - pues cada socio era titular de la tercera parte de las cuotas - deciden la exclusión de Juan Augusto Morales, firmando un acuerdo modificativo del contrato social. ¿Es válido este procedimiento? “ANILLOS DORADOS Ltda.” Andrés Magallanes fue designado administrador de la sociedad “Anillos dorados Ltda.” que se dedica a la compra y venta de joyas. En el contrato social, donde consta la designación de Andrés Magallanes como administrador se establece en la cláusula 10º lo siguiente: “Se dispensa a Andrés Magallanes de la prohibición del artículo _____ de la Ley de Sociedades Comerciales, quedando autorizado para realizar cualquier tipo de actos de comercio”. ¿Es válida dicha estipulación para todos los administradores, solamente para Andrés Magallanes, o para nadie?

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BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS “La compra de propias cuotas por la s.r.l., la demanda y el derecho de informacion del socio en un caso judicial.”, Eduardo M. FAVIER DUBOIS (PATER), Eduardo M. FAVIER DUBOIS (H). http://www.favierduboisspagnolo.com/trabajos_doctrina/web3.compra_de_propias %20cuotas.pdf “Cláusulas contractuales y pretensiones judiciales en los conflictos de sociedades de responsabilidad limitada. Estrategias a la luz de la jurisprudencia”, Eduardo M. FAVIER DUBOIS (H) http://www.favierduboisspagnolo.com/trabajos_doctrina/web4clausulas_contractuales.pdf

DOCUMENTOS Modelo muy básico, para tener idea preliminar, sobre el contrato de SRL. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. En la ciudad de Montevideo, el quince de marzo de 2000, entre: Por una parte: Miguel Angel Costa Robles, domiciliado en Avenida Brasil 2323 apto. 502, titular de la C.I. 2.555.555-5 y Hugo Enrique Karalian Jubín, domiciliado en la calle Caracé 980 apto. 101, titular de la C. I. 1.987.654-3, ambos uruguayos, mayores de edad, y solteros, siendo sus domicilios de esta ciudad CONVIENEN en celebrar un contrato de sociedad de responsabilidad limitada según las disposiciones de la Ley Nº 16.060 y las estipulaciones que pactan y transcriben a continuación: PRIMERO: Los comparecientes constituyen una sociedad de responsabilidad limitada que se denominará “La Torre Ltda.”. SEGUNDO: El domicilio será en la ciudad de Montevideo, pudiendo establecer sucursales en cualquier ciudad de país. TERCERO: El objeto de la sociedad será la comercialización de todo tipo de bienes, sean muebles o inmuebles, y la prestación de todo tipo de servicios, según las disposiciones legales pertinentes, pudiendo incluso exportar, importar y representar a otras personas físicas o jurídicas, sean nacionales o extranjeras. CUARTO: La sociedad tendrá una duración de treinta años, pero después del segundo año, cualquiera de los socios podrá solicitar la disolución total de la sociedad, comunicándolo por escrito a los administradores con una anticipación de noventa días previos a la terminación del ejercicio corriente. QUINTO: El capital de la sociedad será de pesos uruguayos veinte mil (20.000), el que se dividirá en cien cuotas de pesos uruguayos doscientos (200) cada una, correspondiéndole a cada socio un número de cincuenta cuotas. SEXTO: En cumplimiento de sus aportes, los socios integran su capital, entregando la suma de pesos uruguayos diez mil (10.000) cada uno a la sociedad, suma por la cuál ésta otorga a aquéllos formal carta de pago. SIETE: La administración de la sociedad será ejercida indistintamente por cualquiera de los socios, sin perjuicio de ser necesaria la actuación conjunta de los socios para el caso de enajenación o gravamen de bienes inmuebles propiedad de la sociedad. OCTAVO: El ejercicio social de la sociedad que se constituye abarcará el lapso del 1º de enero al 31 de diciembre. Al finalizar cada ejercicio se efectuará un balance general para determinar el estado de los negocios sociales, el

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que deberá quedar concluido en el plazo de sesenta días a partir del cierre. NOVENO: De las ganancias de cada ejercicio se retirará un cinco por ciento (5%) para la formación de un fondo de reserva. El resto de las ganancias se distribuirá entre los socios en forma proporcional a sus aportes. DECIMO: La cesión de las cuotas sociales requerirá en todo caso el consentimiento unánime de los socios. DECIMOPRIMERO: En el caso de fallecimiento o incapacidad de cualquiera de los socios, la sociedad no se disolverá y continuará con los herederos o el cónyuge del socio fallecido, o el representante del incapaz. DÉCIMOSEGUNDO: Los comparecientes fijan domicilios especiales a todos los efectos de este contrato en los arriba indicados como suyos. DECIMOTERCERO: Los comparecientes solicitan la certificación notarial de su firma a la Escribana N.N.

JURISPRUDENCIA J ROU Pacto de continuación en sociedad de responsabilidad limitada Beatriz Bugallo I - INTRODUCCIÓN La posibilidad de pactos que contravengan lo que establece la ley es uno de los temas más interesantes en Derecho Societario. Si bien la Ley 16.060, según se establece en la Exposición de Motivos, sustenta un régimen de autonomía de la voluntad, el tema resulta polémico por la redacción legal. La referida ley no es clara respecto de cuáles disposiciones son de orden público, cuáles pueden ser pacíficamente modificadas. No obstante, el Pacto de continuación para el caso de muerte o incapacidad de un socio, como posibilidad de consagración no constituye tema de debate. Sin embargo, es el tratamiento correspondiente a su operativa lo que en ocasiones ha suscitado polémicas, tal como sucede en la Sentencia que elegimos en este caso. II - CONCEPTOS INVOLUCRADOS En las sociedades de responsabilidad limitada el legislador invierte el principio contenido en la normativa general de las sociedades comerciales (Art. 144 LSC según el cual la rescisión parcial para el caso de muerte, incapacidad o inhabilitación de socio, salvo disposición legal o pacto en contrario). En este caso dispone expresamente el artículo 235 LSC, que la muerte o incapacidad del socio no serán causa de rescisión parcial de la sociedad. En caso que suceda alguna de estas circunstancias, en principio deberán ser transferidas las cuotas, salvo que el contrato social hubiera establecido pacto en contrario. Establece la referida norma: “Artículo 235. (Muerte o incapacidad del socio). La sociedad no se rescindirá parcialmente en caso de muerte o incapacidad del socio. La transferencia de las cuotas por causa de muerte se regirá por el artículo 232 salvo que se haya previsto pacto de continuación con los sucesores o el cónyuge del socio fallecido. 115

Para el ejercicio del derecho de preferencia por los socios o la sociedad, el valor de las cuotas se fijará conforme al artículo anterior y, en defecto de normas contractuales, por pericia judicial.” Se ha sostenido que la inversión del principio que rige a las sociedades colectivas, se estableció para desvincular la vida de estas sociedades de las causas de disolución originadas en la persona de los socios con el fin de otorgar un carácter de permanencia a la sociedad, más allá de su índole personal. Cuando el socio deviene incapaz, el pacto “anticipa” el consentimiento de los socios respecto de los cambios que pueden tener lugar en caso de modificación en la capacidad de obrar de uno de ellos. El incapaz mantiene su capacidad de goce, por lo tanto es titular de la posición de socio. En caso de falleicmiento de un socio, para prevenir que la sociedad de responsabilidad limitada entre en un sistema de indefinición respecto de la titularidad de la participación social del socio fallecido, suele pactarse la continuación con los sucesores, de manera similar a la continuación con el representante del incapaz. En este caso, la adquisición de cuotas sociales por sucesión hereditaria confiere al heredero, los herederos o legatarios del fallecido la condición de socio. Si se trata de más de un heredero tendrá lugar un condominio sucesorio de cuota de sociedad de responsabilidad limitada hasta que, eventualmente, los condóminos celebren partición. Mientras tanto, se aplicarán las disposiciones de condominio de parte social, artículo 56 LSC, y designarán un representante ante la sociedad. Si no se hubiere pactado la continuación con los sucesores o el cónyuge del socio fallecido, la transferencia de cuotas por causa de muerte se regirá por el sistema del artículo 232 LSC, dispuesto en caso de cesión de cuotas a terceros y que consagra el ejercicio del derecho de preferencia de los socios o de la sociedad. A estos efectos, el inciso final del artículo 235 LSC dispone que el valor de las cuotas se fijará conforme al régimen del artículo 234 LSC, es decir las normas contractuales que hubieren acordado, y en defecto de las mismas, por pericia judicial. Este sistema resulta indefinido e incompleto, suscitando discrepancias particularmente respecto del momento en que puede tener lugar el procedimiento pactado en el artículo 232 LSC. Por nuestra parte, consideramos que corresponde que los herederos comuniquen a los socios de la sociedad a la que pertenecía el causante que ofrecen las cuotas en los términos previstos por la norma aplicable. Si se exigiera a los herederos encontrar un interesado en ingresar a la sociedad para acceder al procedimiento pactado habría una posibilidad notable de perjuicio por el retardo en el cumplimiento de los efectos de la muerte de quien fuera socio. Transcurrido el plazo mencionado sin pronunciamiento de los socios sobrevivientes, corresponderá comunicar a la sociedad la instancia de su opción aplicando la normativa legal correspondiente. De todas formas, se trata de una previsión inadecuada que añade las complejidades de la cesión de cuotas a terceros a una situación que podía haberse resuelto con mayor sencillez. En el derecho uruguayo se sostiene, en posición que compartimos, que este artículo 235 LSC admite pacto en contrario. En caso que se hubiera pactado en contrario a la regla legal, es decir pacto de no continuación en caso de fallecimiento del socio, deberá cumplirse con las formalidades correspondientes a la modificación consecuente del contrato, porque se tratará de una rescisión parcial. En este caso, los herederos del ex socio fallecido serán titulares de un derecho de crédito contra la sociedad por el valor de las cuotas de la sociedad de responsabilidad limitada al momento del fallecimiento del causante. 116

Las alternativas para el caso de pacto de continuación de la sociedad en caso de muerte o incapacidad de un socio son numerosas.Depende de cada realidad social la forma de procurar solucionar el tema, evitando daños para la sociedad comercial. Es claro que, en todo caso, corresponderá modificar el contrato social: la sustitución de una persona por otra u otros conlleva a la necesidad de cambiar el texto del contrato y a cumplir las formalidades correspondientes (que son las mismas que requiere el legislador para la constitución regular). III - LA SENTENCIA QUE TRANSCRIBIMOS En la Sentecia cuyo texto se extiende a continuación se debate el alcance y efectos jurídicos delfalleicmiento de un socio de responsabilidad limitada. El Tribunal llega a la conclusión pacíficamente adoptado en la doctrina respecto de que la muerte no constituye causa de rescisión parcial, por inversión del principio general de la materia societaria.. Se trata de un contrato anterior a la vigencia de la Ley 16.060, por lo tanto podía caber algunas dudas respecto del régimen correspondiente, así como de los efectos del pacto establecido. Interpretando de manera conexa el régimen societario vigente, con el régimen sucesorio, se concluye que corresponde a los herederos la continuación como socios de la sociedad de responsabilidad limitada. Para ello deberán cumplir las formalidades requeridas para la modificación contractual. IV - TEXTO DE LA SENTENCIA Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º turno Sentencia Nº 154 Ministro Redactor: Dr. Tabaré Sosa Aguirre. Montevideo, 28 de octubre de 1999. VISTOS: Para definitiva en segunda instancia este proceso que por Acción Declarativa de Calidad de Socio sigue A.G.M. contra A.R.V., venido a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia Nº 27/98 dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia de 6º Turno de Salto Dra. María Cristina Cabrera Costa. RESULTANDO: I .- Por el dispositivo cuestionado, a cuya exacta relación de antecedentes procesales se hace remisión, la "a quo" hizo lugar a la demanda, declarando la calidad de socia de la actora respecto de la sociedad comercial P.S.SRL, desde el fallecimiento del socio E.E.G. ocurrido el día 4 de marzo de 1992, sin imponer especiales sanciones en la instancia (fs. 87-93v.). II .- A fs. 97-99v. recurre con apelación la accionada y, expresando agravios, en síntesis, dijo que se soslayó la distinción entre las relaciones jurídicas patrimoniales (que en general son transmisibles por el modo sucesión) de las relaciones jurídicas no patrimoniales que no siguen el 117

mismo sistema; califica como arbitraria la solución de la primera instancia al establecer una solución global para ambos aspectos (patrimonial y personal del estatuto de socio) y como error el hecho de sostener que la transmisión de cuotas se produce de pleno derecho; puntualiza que en el contrato social no se estableció pacto de continuación razón por la cual debe seguirse el procedimiento establecido en el art. 232 de la Ley 16060 y en el caso ello se omitió (faltó la comunicación de la actora de su voluntad de adquirir el estatuto de socia), el conocimiento de la muerte del socio no es suficiente y en ese orden de ideas las tratativas por la compra de la parte social deben interpretarse como oposición; por último, considera que los actos realizados por la demandante son irrelevantes ya que puede ser administrador o representante un tercero y termina alegando que la normativa aplicable es de orden público. III .-Se contestaron los agravios a fs. 103-105v. y se franqueó la alzada por auto Nº 1438/106. Consta además en autos que recibido el proceso en el Tribunal, previo estudio en forma sucesiva se acordó el dictado de decisión anticipada al amparo de lo previsto en el art. 200.1 CGP. CONSIDERANDO: I .- La Sala confirmará la sentencia recurrida, por fundamentos esencialmente diversos, sin imponer especiales procesales, siendo ello así por lo subsiguiente. II .- A los efectos de un correcto razonamiento expositivo se entienden procedentes breves consideraciones de la doctrina clásica respecto del tipo social "sociedad de responsabilidad limitada" (Messineo (Der. Civ. y Com. T. V p. 353, 355 y 356, Ed. Ejea, Bs. As. 1979) enseña que la sociedad de responsabilidad limitada constituye, en cierto modo, un "quid medium" entre la sociedad por acciones y las sociedades personales, donde se tiene alguna nota de personalidad (y por consiguiente de "intuitus personae" entre los socios), v. gr. en lo relativo a la posible intransferibilidad de las cuotas o a las limitaciones a la transferibilidad; puntualiza que las cuotas son transferibles por acto entre vivios o por sucesión por causa de muerte, pero el acto constitutivo puede declararlas intransferibles o limitar la transferibilidad de ellas (art. 2479 primer apartado C.C. italiano), ello se justifica, recordando el carácter personal de la sociedad; agrega que aun en caso de intransferibilidad, la transferencia de la cuota, con efecto entre socio y sociocausahabiente, no puede impedirse nunca, operando los principios de la cesión; sólo que, en caso de intransferibilidad, el efecto de la misma no opera contra la sociedad y de todos modos, también, en caso de transferencia tiene efecto, frente a la sociedad, sólo mediante (y en el momento de la) inscripción de la misma en el libro de los socios. Otra precisión previa -ya ingresando el régimen jurídico patrio- es la relativa a que debe acudirse a la ley comercial así como a la civil desde que el hecho desencadenate de la situación tiene naturaleza civil -no es acto de comercio- (cf.: Suprema Corte de Justicia Nº 602/1995 con cita de Pérez Fontana -Manual de sociedades de responsabilidad limitada y sociedades accidentales, p. 45). Empero, el basamento volcado en la introducción de la vía impugnativa relativo al deslinde de las normas de derecho sucesorio general (para las relaciones que dice ser patrimoniales exclusivamente) del marco aplicable al estatuto de socio, carece de virtualidad jurídica ya que conforme con la relación jurídica entablada en la demanda (teoría de la sustanciación que es la recogida por el CGP - CGP Comentado, etc., Véscovi et. all T. III p. 95 y ss.) el conflicto versa únicamente sobre la calidad de socia de la actora, no teniendo incidencia en el dispositivo las teóricas distinciones o eventuales soluciones globales que preocupan al recurrente. III .- En el régimen actualmente vigente no puede caber duda alguna que la muerte no es causa de rescisión parcial en las sociedades de responsabilidad limitada conforme con el claro texto del art. 235 inc. 1 LSC (deroga o se aparta del principio del art. 144 del mismo cuerpo normativo) -véase en sentido concordante Pérez Fontana (sociedades de acuerdo a la Ley 16060 SRL: y Accidentales o en Participación, p. 62) y Olivera-López (Curso de soc. com. T. IIv. II p. 88). Ahora bien, la transmisión del complejo de derechos y obligaciones que configuran el 118

"status socii" sigue implicando una reforma del contrato social; debe ajustarse a los requisitos de forma especial exigidos por la Ley (Cap. I Sec. II -especialmente arts. 8 y 10- de la LSC). IV .- Para precisar el marco normativo debe tenerse en cuenta que la sociedad fue constituida bajo la normativa anterior a la Ley Nº 16060 desde que el contrato social es de fecha 26 de abril de 1967 (cf. testimonio que obra in limine -fs. 1-) y no se previó en cláusula alguna pacto expreso por el cual la sociedad continúe con los herederos del socio en caso de fallecimiento de éste. La norma (art. 484 num. 5 del C. Com.) indicaba que si el socio muere, la sociedad se disuelve, los herederos del socio no adquirían la calidad de tales y sólo tendrían derecho a recibir los valores patrimoniales resultantes de la liquidación (Mezzera, Curso... T. II v. I p. 119). Pero esta solución fue abrogada por el art. 14 del Dec-ley 8992 de fecha 26 de abril de 1933 que apartándose del art. 485 del C. Com. previó que la sociedad de responsabilidad limitada no se disuelve por la muerte, interdicción o quiebra de alguno de los socios salvo disposición contraria en el contrato social. Fallecido el socio, los herederos entran a formar parte de la sociedad por ser titulares de las cuotas sociales heredadas (Pérez Fontana, Manual cit. p. 49). Entonces, constituida la sociedad bajo la vigencia del citado decreto-ley y sin cláusula contractual que obture la incorporación del heredero, los derechos de origen contractual (el querer de las partes) dicen relación con la libre transmisibilidad o pacto de continuación con los herederos. Se estima no modificado tal marco contractual por la LSC ya que su art. 511 inc. 3 parte final dispone que la modificación "ope legis" no afecta a las normas que en forma expresa supediten su aplicación a lo dispuesto en el contrato, en cuyo caso regirán las disposiciones contractuales respectivas. Y admite convención en contrario la previsión del art. 235 inc. 2 cuando dice: "La transferencia de las cuotas por causa de muerte se regirá por el art. 232 salvo que se haya previsto pacto de continuación con los sucesores...". Problemas similares fueron analizados por la doctrina argentina (leyes 19550 y 22903 de 1972 y 1983 respectivamente -concordantes parcialmente con nuestra actual normativa conforme Olivera García, Antecedentes, Fuentes y Concordancias de la Ley de Sociedades Comerciales, p. 120 Univ. Mont. 1999), abogándose por la supervivencia de los regímenes contractuales, concluyéndose en conceptos trasladables: "Dentro del concepto de propiedad en sentido constitucional, a los fines de hacer operativa la garantía del art. 17 de la Constitución nacional, deben incluirse, según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los derechos patrimoniales adquiridos en virtud del contrato, en tanto la inviolabilidad de la propiedad asegurada en términos generales por la norma constitucional citada, protege suficientemente tales derechos contra los efectos de cualquier legislación ulterior a su adquisición." (Pita, E. M., Cesión de cuotas en la SRL (Ley 22903), Rev. Der. Com. (Arg.) Año 20, 1987 p. 101). Corolario de este enfoque es que pese a no existir pacto expreso de continuación, no existe obstáculo alguno para no amparar la acción declarativa que ocurrió a postularse al ser innecesario el tránsito ex-art. 232 para llegar a ser socio. Solución que se refuerza aplicando asimismo los criterios hermenéuticos de los arts. 295 a 298 del C.Com. (reglas para la interpretación de las convenciones, como ser la común intención de los contratantes, la validez de los actos y los hechos de los contrayentes subsiguientes a los actos en discusión). No puede compartirse el agravio del recurrente basado en el presunto carácter de orden público de la materia ya que sabido es que la norma (art. 235 inc. 2 LSC) si bien imperativo en su primera parte, prevé luego que lo dispuesto por la ley puede ser modificado por el consentimiento en contrario de los contratantes, hipótesis clara de disponibilidad por parte de los interesados. Asimismo, la intención del legislador al incorporar la disposición de referencia no fue la tutela del bien público en tanto que colectividad o el bien del Estado, que trasciende al interés de los socios y como tal indisponible, sino que optó por una solución para regular los efectos de la muerte de 119

un socio con relación a la sociedad y a los restantes (intereses netamente privados). Véase a este respecto, Olivera García, El orden público en la ley de sociedades comerciales, Anuario Der. Com. 8 p. 109 y ss. -especialmente p. 112 y 113-). V .- Antes bien, serias cavilaciones provoca la que surge de la audiencia preliminar de que informa el acta de fs. 84-85 cuando las partes en este proceso admitieron como hecho la "inexistencia de pacto de continuación en los estatutos sociales". Colide ello, con las anteriores conclusiones? Se ha modificado el contrato social? Existe el poder normativo suficiente a esos efectos? Es cuestión de hecho o de mera interpretación? En fin, las dudas pertenecen a cada una de las variables del análisis que se realice. Se inclina el Tribunal por conceptuar que tal admisión carece del poder jurídico suficiente para modificar -si así pudiere entendrese- las obligaciones contractuales relevadas en el párrafo anterior. En efecto, toda modificación del contrato social debe realizarse de consumo con lo normado pro el art. 10 de la LSC (la naturaleza de orden público de tal previsión no ofrece dudas). Al decir de Pérez Fontana (Sociedades de acuerdo a la Ley 16060... p. 87) la mutación del acto constitutivo o contrato social, tiene la misma naturaleza y características que el de la constitución de la sociedad (en este sentido es irrelevante lo admitido en la audiencia). Conforme con el art. 137 y concordantes del CGP no puede calificarse como "hecho" (admitido que hace innecesaria la prueba) el contenido de la frase señalada pues no refiere a elementos fácticos sino a un juicio o significación que no deriva de extremos objetivos (depende del marco jurídico aplicable en un momento dado) es una apreciación que no está impuesta al decisor. VI .- Existen otros argumentos que conllevan a la confirmatoria anunciada. Véase que producida la muerte de un socio, restaba un solo miembro de la sociedad, operando en su mérito la causal de disolución del art. 159 num. 8 LSC que se remite al art. 156, donde, afectada la pluralidad de socios, el restante (demandado-recurrente), pudiendo hacerlo, no hizo uso de la opción legal (en especial, asumir personalmente la actividad de la sociedad, con lo cual su virtual interés se hubiera satisfecho). Tal conducta puede calificarse como un "acto propio" y su actual posición merece tacha de contradictoria, de incoherente, contraria a la buena fe (cf. Gelsi Bidart, Acerca de la teoría del acto propio. Rev. Jurídica Estudiantil, A. V Nº III p. 9 y ss.). La segunda fundamentación es la que expresan en sus votos los Dres. Sassón y Chediak: medió consentimiento tácito a la inclusión de la actora como socia por la actitud asumida por el socio superviviente con posterioridad a la muerte del causante socio, que le permitió a la sucesora realizar determinadas acciones que sólo corresponden a un socio y la voluntad del demandado de adquirir la parte social en mayo de 1996 sobrevino varios años después de la inscripción del certificado de resultancias de autos sucesorios así como de la realización de los actos efectuados por la actora como socia, en especial el cuestionamiento de ésta respecto a la forma enque se llevaba la sociedad, razón por la cual solicitó y obtuvo su intervención judicial. VII .- Las costas y costos en el orden causado al mediar aspectos de derecho asaz opinables (arts. 56 y 261 CGP red. L. 16699). Por los expresados fundamentos y preceptos que se incluyen, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia apelada, sin especiales sanciones procesales. Oportunamente, devuélvase. Sassón - Sosa - Chediak Dra. Esc. Elena Celi, Sec. Let. Subr.” Publicada en LJU c. 13899

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Prestaciones accesorias en sociedades comerciales en un caso jurisprudencial uruguayo Beatriz Bugallo Montaño En este caso presentamos una Sentencia de segunda instancia de 1997, que analiza la naturaleza de las prestaciones accesorias previstas en una sociedad comercial nacional. Del contrato social se destaca: el objeto social relacionado con la prestación de servicios, además de un pacto de dedicación exclusiva de los socios a los negocios de la sociedad, entre otras disposiciones relevantes que surgen de la sentencia. Haremos una presentación general doctrinaria del tema prestaciones accesorias de la sociedad, previo al breve comentario de esta sentencia. I – Prestaciones Accesorias A) Concepto general Las prestaciones accesorias surgen históricamente en el derecho alemán(Nebenlestungen, Sonderleistungen), en las sociedades anónimas. Fueron reguladas por primera vez en 1889, en la ley austriaca, más tarde en el Código de Comercio alemán de 1897(1). Se trataba de una obligación para los socios de realizar otras prestaciones a la sociedad. Para Garrigues(2) dentro de la sociedad de responsabilidad limitada constituyen una derogación del principio capitalista que reduce toda obligación del socio frente a la sociedad a la entrega del aporte. Se trata de una obligación de índole societaria que acentúa el “intuito personae”(3). Una de las notas típicas que las caracteriza en doctrina es la naturaleza periódica o continua, es decir, son prestaciones que se repiten con un cierto ritmo, que implican una vinculación jurídica permanente (4). Su inclusión contractual se justifica generalmente en razones económicas desde la perspectiva del interés o conveniencia de la sociedad(5), mientras que parte de la doctrina considera que también resulta ventajoso en algunos casos para los socios obligados(6). Su origen se identifica históricamente en las sociedades azucareras alemanas que de esta forma aseguraban la existencia de remolacha, materia prima, mediante prestaciones de sus socios(7). B) Previsión en el Derecho uruguayo En el derecho societario uruguayo el régimen de las prestaciones accesorias se encuentra contemplado en la parte general de la ley(8). Establece el artículo 73 LSC(9): “Artículo 73. (Prestaciones accesorias). Podrá pactarse que los socios efectúen prestaciones accesorias las que no integrarán el capital. Su naturaleza, duración, modalidad, retribución y sanciones para el caso de incumplimiento deberán ser establecidas en el contrato. No podrán pactarse prestaciones accesorias en dinero. Cuando sean conexas a cuotas de sociedades de responsabilidad limitada, para la transferencia de éstas se requerirá en todos los casos el consentimiento de la mayoría especial de los socios 121

prevista en el artículo 232. Si fueran conexas a acciones, éstas deberán ser nominativas y para su transmisión se requerirá la conformidad de los administradores o del directorio.” Se trata de obligaciones sociales (10) que derivan del contrato social y que determinan la obligación del socio de cumplir con una obligación de dar (que no sea dinero) o de hacer en los términos que haya sido previsto en el contrato. Un pacto que alcance solamente a uno o algunos de los socios, por más que se trate de una redacción análoga a las prestaciones accesorias y esté incluido en el contrato social no tendrá dicho carácter. Será una mera obligación personal cuyo incumplimiento no podrá afectar directamente el vínculo de socio como sucede en relación con estas prestaciones. Las prestaciones accesorias constituyen una obligación social en un doble sentido: (11): a. solamente pueden establecerse en el contrato social; b. derivan exclusivamente de la condición de socio, son “accesorias” a las obligaciones que tiene una persona como socia de una sociedad comercial, concretamente, de una sociedad de responsabilidad limitada. A tenor de estas afirmaciones ¿qué valor podría tener un pacto entre todos los socios de la sociedad para la realización de una determinada prestación, recogido en un documento ajeno al contrato social? Evidentemente no podría plantearse en este caso que se estuviera frente a una obligación de igual naturaleza, no podría tratarse de “prestación accesoria”. Se valorará como una obligación personal según los términos en que haya sido redactado: si se obligan frente a la sociedad individualmente, cada uno de ellos, si se obligan entre sí, o si plantean la obligación que contraen en ambos sentidos. En este caso no estaríamos en el plano de las obligaciones del derecho societario, se trataría de “obligaciones de terceros” frente a la sociedad(12). Las prestaciones accesorias se sujetan a pocas limitaciones establecidas por el legislador nacional: a. no integran el capital social; b. no podrán consistir en dinero; c. en el caso de sociedad de responsabilidad limitada, se establece que para la transmisión de las cuotas se requerirá la mayoría especial de los socios prevista en el artículo 232 LSC. En este último caso el legislador remite a una mayoría que está inserta en un mecanismo complejo. Estimamos que por la naturaleza personal de estas prestaciones la voluntad del legislador fue someterlas al procedimiento de cesión de cuota a terceros. En este caso, quedando pendiente de cumplimiento alguna prestación, no puede pactarse en contrario. Es decir, no puede eludirse este procedimiento mediante un pacto de no aplicación del artículo 232 LSC. Por el contrario, para el caso en que la prestación accesoria pactada ya se cumplió o que sea de imposible cumplimiento no corresponderá aplicar esta disposición. Cuestiones tales como naturaleza, duración, modalidad, retribución y sanciones para el caso de incumplimiento, y otras cualesquiera no enunciadas por el legislador serán objeto de pacto expreso en el contrato social. También puede pactarse una retribución a cambio de la efectiva prestación comprometida. 122

Cualquier bien que puede ser objeto de aporte, menos el dinero, puede ser objeto de una prestación accesoria. Podemos anotar los siguientes ejemplos de prestaciones accesorias: entregar determinados bienes para la venta; ejecutar trabajos en determinado momento del año; realizar encargos especiales; no realizar determinada actividad durante una época del año. Pueden ser de cumplimiento periódico o agotarse en una determinada prestación o actividad. Para el caso de incumplimiento de las prestaciones accesorias es aconsejable prever multas u otras sanciones pecuniarias en el contrato social. Si nada se establece deberán aplicarse las disposiciones legales para el caso de incumplimiento de las obligaciones del socio y, eventualmente, podrá llegar a configurarse justa causa que dé lugar a la exclusión del socio.

II - Sobre la Sentencia cuyo texto se transcribe No son frecuentes las sentencias uruguayas en materia de derecho comercial. En relación con prestaciones accesorias hemos encontrado este análisis quehace referencia a un punto crítico: incumplimiento y efectos frente a la sociedad comercial. La sociedad puede exigir las prestaciones a las que se obliga cualquiera de los socios, de manera que tal fue la actitud de la sociedad en cuestión. No recibiendo respuesta satisfactoria, se planteó el camino de máxima gravedad: la exclusión del socio, fundada en una justa causa. En el caso que nos ocupa, el incumplimiento de las prestaciones accesorias convenidas en el contrato social conjugado con la indiferencia probada de un socio en relación con el destino e interés social, constituyó justa causa de exclusión del socio. Esta conclusión, que puede valorarse también en unplano conceptual general, se vio potenciado por las características particulares del objeto social desarrollado por la sociedad comercial escenario de la cuestión.

III - Texto del Fallo Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno, Nº 9/97, de 18 de febrero de 1997 (Brito del Pino, Sassón, Chediak) (Caso Nº 13.269, La Justicia Uruguaya) “SEGUNDA INSTANCIA AUTOS: "S.E.F. Ltda. c/ Enrique, Osvaldo - Solicitud de exclusión de socio", Ficha 35/96. Venida en Apelación del Juzgado: Letrado de Primera Instancia en lo civil de 17º Turno. En Montevideo, a los 18 días del mes de febrero de mil novecientos noventa y siete, el Tribunal de Apelaciones en lo civil de 2º Turno, procede a celebrar la audiencia dispuesta en el Art. 344 del Código General del Proceso. Estando presentes: ... 123

Y el Tribunal dicta sentencia en los términos que siguen: VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos, atento al recurso de apelación deducido por la parte actora contra la sentencia Nº 48 de fecha 22 de setiembre de 1995. RESULTANDO: I) Se da aquí por reproducida la relación de hechos de la sentencia apelada, por ser exacta. II) En lo dispositivo, el Sr. Juez desestimó la demanda, sin especiales sanciones procesales. III) El recurso fue interpuesto en tiempo y la parte actora se agravia porque: a) el Juez rechazó la demanda, pese a que al no haber sido esta contestada, debió tener por ciertos los hechos afirmados, conforme art. 130.2 del C.G.P.; b) el Juez rechazó la demanda, pese a que la conducta asumida por el socio demandado fue de un grave incumplimiento de sus obligaciones, puesto que dejó de concurrir a trabajar primero parcialmente y luego en forma total, se desinteresó de la sociedad al no concurrir a las Asambleas ni recibir las copias de balances, y por último negó abiertamente la propia existencia de la sociedad en ocasión de la demanda laboral deducida contra A.C.S.A. Pidió que se revocara. IV) El demandado contestó agravios y pidió que se mantuviera en todos sus términos la sentencia. V) Franqueado el recurso y recibidos aquí, consta que previo estudio en forma sucesiva, se convocó la audiencia de ley, a la cual concurrieron y fueron oídas ambas partes, difiriéndose el pronunciamiento para el día de hoy. Y CONSIDERANDO: I) El agravio en cuanto refiere a no haberse ajustado el Sr. Juez a la regla del art. 130.2 C.G.P., no es de recibo. En realidad, dicha regla impone se tengan por ciertos los hechos afirmados por el actor, y no fue desconocida por el Sr. Juez, que se atuvo a tales hechos afirmados. Pero que, cuando tuvo que calificar y/o valorar jurídicamente tales hechos, como configurativos o no del incumplimiento contractual, decidió que tales hechos no eran suficientes. II) En cuanto a dicha valoración misma, en cambio, el Tribunal estima que, con algunas precisiones, el agravio sustancial es de recibo. En efecto. Si bien se comparte con el Sr. Juez a quo que no puede confundirse el trabajo personal de los socios, con su aporte a la sociedad -y en tal sentido resulta equivocada la afirmación de la parte actora a fs. 32vta. num. 4-, no es menos cierto que el trabajo personal, en tanto que prestación accesoria, puede ser de importancia decisiva. Así, destaca la doctrina que "...la ley regula el importante tema de las prestaciones accesorias, que consisten en general en el trabajo, la colaboración, el apoyo tecnológico, incluso el uso y goce de derechos, por parte del socio o accionista, en una actitud de esfuerzo y compromiso directo y personal con al actividad y suerte de la empresa societaria, cualquiera fuera su modalidad." (Rippe, Siegbert. Sociedades comerciales, Ley Nº 16.060, pág. 52). En el caso concreto, se trata de una sociedad cuyo capital es integrado por sólo tres socios (46 cuotas el primero, 27 cuotas c/u de los otros dos), cuyo objeto social prevé e incluye obligaciones de hacer (cláusula 3ª refiere a intermediación en la compraventa de inmuebles, 124

realización de tasaciones... etc.), y pactándose expresamente en la cláusula 12ª y bajo el rótulo "Actividades de los socios" que "...los socios se obligan a dedicar su actividad, en forma total, a la atención de los negocios comprendidos en el objeto social." (fs. 2vta.) De lo anterior surge claro que la actividad personal -trabajo- y vinculada exclusivamente con el objeto social, fue pactada como obligación accesoria muy relevante. Y si bien es cierto que las sanciones para el caso de incumplimiento debieron haber sido establecidas en el mismo contrato y no lo fueron (art. 73 inciso segundo de la ley Nº 16.060), igualmente cabe sostener que la conducta del socio aquí demandado demuestra -globalmente considerada- una total ausencia de colaboración personal en la actividad prevista, y una total falta de compromiso con la suerte de la sociedad. La conclusión anterior no varía, por el hecho -cierto- de que si se consideran algunos hechos en forma aislada, estos pueden ser vistos como "facultades", o "derechos" del aquí demandado, y no como "obligaciones". Así, por ejemplo, su no asistencia a la Asamblea, o su no recepción del balance practicado, o el ejercicio de acción judicial contra tercero para pedir lo que entiende se le debe por aquél. Porque esos hechos aislados -vistos y valorados en su contexto y sobre la base de un verdadero abandono del socio en cuanto a su contribución de trabajo personal para la actividad perseguida en el objeto social- son realmente configurativos de una justa causa de exclusión (art. 147 de la ley Nº 16.060). Exclusión que además resulta procedente, frente a quien -pese a que no contestó la demanda ni dedujo reconvención alguna-, insistió al absolver posiciones, en cuanto a que la sociedad sería una mera ficción formal, y demostró su total desinterés en aquélla (véase cont. a la Nº 1, 2, 7 y 8 a fs. 61 y 62). La pretendida "inoponibilidad" de la persona jurídica, a que alude el demandado al contestar agravios, resulta extemporánea en este proceso, cuyo objeto fue muy precisamente definido en la audiencia de fs. 56, y no incluye cuestionamiento alguno en tal sentido. III) Dado lo opinable del asunto, como surge del propio contenido modificatorio en esta instancia, no procede sanción procesal alguna. Por estos fundamentos y con los arts. 344, 342, 261 del C.G.P., redacción de este último por art. 6 de la ley Nº 16.699, y 73, 147 de la ley Nº 16.060, el Tribunal por unanimidad FALLA: Revócase la sentencia recurrida, y en su lugar, se admite la demanda y se dispone la exclusión del demandado Sr. Osvaldo Enrique Crovetto, como socio de "S.E.F. Limitada". Sin sanción procesal en la instancia. Leída que fue, firman los Sres. Ministros por ante la suscrita Secretaria, quedando las partes notificadas (art. 76 del C.G.P.). Brito del Pino - Sassón – Chediak”

NOTAS: 1 Cfme. DE SOLÁ CAÑIZARES, Felipe, “Las sociedades de responsabilidad limitada en el nuevo Derecho español”, Madrid: EDERSA, 1954, pág. 104-105. 2 GARRIGUES, Joaquín, “Curso de Derecho Comercial”, tomo III, Bogotá: Temis, 1987, pág. 245. 3 MARTORELL, Ernesto, “Sociedades de Responsabilidad Limitada”, Buenos Aires: Depalma, 1989, pág. 143. 4 RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Joaquín, “Tratado de sociedades mercantiles”, 2 tomos, México: 125

Porrúa, 1947, t. II, pág. 461. 5 BRUNETTI, Antonio, “Tratado de Derecho de las sociedades”, 3 tomos, tr. por Felide De Solá Cañizares, Buenos Aires: UTEHA, 1960, t. 2, pág. 114, destaca que si bien su contenido es bastante diverso, el fin es facilitar y coordinar la actividad económica para la realización del objeto social. 6 PÉREZ SANZ, Antonio, “Las prestaciones accesorias en las sociedades de responsabilidad limitada”, en “Tratando de la Sociedad Limitada”, coord. Cándido Paz-Ares, Madrid: Fundación Cultural del Notariado, 1997, pág. 393 y ss., pág. 397 realiza esta afirmación, considerando que si se trata de un socio productor que tiene como prestación accesoria la venta de sus producto o prestación de servicios a cambio de una retribución, tiene una colocación en el mercado asegurada; la sociedad por su parte debería verse beneficiada por la compra o contratación directa sin intermediarios, que abarata el costo. 7 PEREZ FONTANA, Sagunto, “Sociedades de acuerdo a la ley 16.060. Sociedades de Responsabilidad Limitada. Sociedades en Participación”, Montevideo: FCU, 1990, pág. 53. 8 PÉREZ FONTANA, ob. cit., pág. 52, destaca que con la admisión de este instituto el legislador societario nacional dejó de lado los antecedentes franceses e italianos que lo influyeron tradicionalmente. 9 Fuente: directamente, Argentina Ley Nº 19.550, en su redacción de 1972, artículo 50. Asimismo: España, ley de 1953, artículo 10; Italia, Codice Civile, artículo 2345. 10 Cfme. en el derecho uruguayo, PÉREZ FONTANA, pág. 55; en el derecho español PEREZ SANZ, ob. cit., pág. 400, que afirma que deriva de una auténtica “causa societatis”. 11 Cfme: GARRIGUES, ob. cit., pág. 246. 12 MARTORELL, ob. cit., pág. 143.

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CLASE 28 - SC SA Caracterización hasta constitución PROGRAMA 2.5.17 Sociedades anónimas. 2.5.17.1 Evolución histórica hasta la actualidad. 2.5.17.2 Concepto, caracterización, clases. 2.5.17.3 Constitución de la sociedad. Particularidades del estatuto. Diversas etapas

ESQUEMA S.A. – Caracterización, clases, constitución S.A. Sociedad capitalista Responsabilidad limitada de los socios Acción representa calidad de accionista y legitima como socio Capital de SA Cualquier moneda Dividido en acciones Monto mínimo fijado por Resolución del Poder Ejecutivo Responsabilidad de los accionistas Limitada al efectivo aporte en los términos del capital que se ha suscrito Denominación, a. 245 Indicación del tipo societario, según establece a. 12 [S.A.] Omisión de aditamento del tipo: hará responsables individual y solidariamente a administradores, representantes o firmantes, según el conocimiento o participación de cada uno de ellos en el acto realizado Clases de SA, a. 246 y ss Abiertas - recurren al ahorro público para la integración de su capital al momento de su constitución o para su aumento, cotizan acciones en Bolsa contraen empréstitos mediante la emisión pública de obligaciones negociables. Cerradas - las restantes. Conversión de una clase de SA en otra, a. 249 Cerrada en abierta: por realización de algún acto de abierta Abierta en cerrada: Abierta por no menos de 5 años Resolución de asamblea extraordinaria Votos de accionistas de más del 50% de capital social integrado Accionistas disidentes con derecho de receso Constitución de SA Acto único 127

Suscripción Pública Constitución por acto único Celebración del contrato social - "Estatuto social" Control ante Auditoría Interna de la Nación Registro Nacional de Comercio Publicación

EVALUACIÓN * ¿Cómo caracteriza la ley Nº 16.060 a las S.A.? ¿Qué clases establece? ¿Cómo se produce la conversión de una clase a otra? * ¿Cómo se constituye una S.A.?

CASOS PRACTICOS “MARCO TULIO S.A.” Mariano Solari era titular de 250 acciones de la sociedad “MARCO TULIO S.A.”, en cuyo estatuto se establecía que “Para la validez de la transmisión de las acciones todo accionista deberá obtener el consentimiento de la sociedad”, en la cláusula 20. El 15 de marzo pasado Solari comunica a la sociedad que vendió sus acciones a Pedro Ponzoni, y el directorio de al sociedad le contesta que el acto es nulo porque no cumplió con las normas estatutarias de la sociedad. ¿Es válida la adquisición de Ponzoni?

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS Auditoría Interna de la Nación Marco Normativo SA http://www.ain.gub.uy/marco_normativo/marco_normativo_leyes_sa.html

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DOCUMENTOS MODELO BÁSICO DE SA ACTA: En la ciudad de ......................... el día ............................. de .................. de ..........., reunidos:.................................................................................................................................. ................................................................................................................................................ ............................................................................................ Aprueban el siguiente Estatuto.---------------------------------------------------------------ARTICULO 1. NOMBRE - PLAZO - DOMICILIO. Constituyese ............................................................................................................................. ................ Su plazo es de cien años desde hoy. Se domiciliará en ........................................................................................................................................ .. podrá tener domicilios especiales y todo tipo de ramificaciones dentro y fuera de del país.---------------------------------------------------------------------------------------------------ARTICULO 2. QBJETO.-. Su objeto es: a) Industrializar y comercializar en todas sus formas, mercaderías, arrendamientos de bienes obras y servicios, en los ramos y anexos: de alimentación, artículos de¡ hogar y oficina, automotriz, bar, bazar, caucho, combustibles, comunicaciones, construcción, cosmética, cueros, deportes, editorial, electrónica, electrotecnia, enseñanza, espectáculos, extractivas, ferretería, fotografía, fibras, frutos de¡ país, hotel, imprenta, informática, joyería, juguetería, lana, lavadero, librería, madera, máquinas, marítimo, mecánica, medicina, metalurgia, música, obras de ingeniería, óptica, papel, perfumería, pesca, plástico, prensa, publicidad, química, radio, servicios profesionales, técnicos y administrativos, tabaco, televisión, textil, transportes, turismo, valores mobiliarios, vestimenta, veterinaria, vidrio. b) Importaciones, exportaciones, representaciones, comisiones, y consignaciones. c) Compra venta, arrendamiento, administración, construcción y toda clase de operaciones con bienes inmuebles. d) Explotación agropecuaria, forestación, fruticultura, citricultura y sus derivados. e) Participación, constitución, o adquisición de empresas que operen en los ramos pre-indicados. ARTICULO 3.- CAPITAL Y ACCIONES. El capital formado por títulos de una o más acciones .......................................................................... de .........................................cada una será de ................................ Por Asamblea Extraordinaria de accionistas se podrá aumentar el capital contractual sin necesidad de conformidad administrativa,(art. 284 de la ley número 16.060 con la redacción dada por el art. 59 de ley 17.243 de 29 de junio de 2000).La Asamblea podrá delegar en el Directorio o el Administrador en su caso, la época de emisión, la forma y condiciones de pago ------------------ARTICULO 4. Los Accionistas tendrán preferencia en la suscripción e integración de acciones en proporción a las acciones que posean -----------------ARTICULO 5. ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS. Las Asambleas de Accionistas estarán constituidas por éstos, reunidos en las condiciones previstas por la ley y el contrato social, en la Sede Social o en otro lugar de la misma localidad. Sus resoluciones, en los asuntos de su competencia obligarán a todos los accionistas, aún disidentes y ausentes. Deberán ser cumplidas por el Organo de Administración.------------------------------------------------------------------ARTICULO 6. Clases. Las Asambleas serán Ordinarias, Extraordinarias o Especiales. -----------------------------------------------------------------------------------------ARTICULO 7. Competencia de la Asamblea Ordinaria. Corresponderá ala Asamblea Ordinaria,

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considerar y resolver los siguientes asuntos: 1) Balance General (estado de situación patrimonial y estado de resultados), proyecto de distribución de utilidades, memoria e informe del Sindico o Comisión Fiscal y toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le competa resolver conforme a la ley y al contrato o que sometan a su decisión el administrador o el directorio, y la comisión fiscal o el síndico. 2) Designación o remoción del administrador, de los directores, de los síndicos o de los miembros de la comisión fiscal, y fijación de su retribución. 3) Responsabilidades del administrador, o de los directores, del sindico o de los miembros de la comisión fiscal.-------------------------------------------------------------------------------------------------ARTICULO 8. Competencia de la Asamblea Extraordinaria. Le corresponderá a la Asamblea Extraordinaria resolver sobre todos los asuntos que no sean de competencia de la Asamblea Ordinaria y en especial: 1) Cualquier modificación del contrato.2) Aumento del Capital en el supuesto del artículo 284. 3) Reintegro del Capital. 4) Rescate, reembolso y amortización de acciones. 5) Fusión, transformación y escisión. 6) Disolución, designación, remoción y retribución del o de los liquidadores y los demás previstos en el artículo 179 7) Emisión de debentures y partes beneficiarias y su conversión en acciones. 8) Limitaciones o suspensiones del derecho de preferencia conforme al artículo 330. También le corresponderá resolver sobre cualquier asunto que siendo de competencia de la Asamblea Ordinaria, sea necesario resolver urgentemente------------------ --------------------------------------------------------------------ARTICULO 9. CELEBRACION Y CONVOCATORIA. OPORTUNIDAD Y PLAZO. a) La Asamblea Ordinaria se realizará dentro de los ciento ochenta días del cierre del ejercicio. La Extraordinaria en cualquier momento que se estime necesario o conveniente. b) Serán convocadas por el Organo de Administración o de Control. Los Accionistas que representen por lo menos el 20 % del capital integrado, podrán requerir la convocatoria a dichos Organos. La petición indicará los temas a tratar. El órgano de administración o de control deberá convocar la Asamblea para que se celebre en el plazo máximo de 40 días de recibida la solicitud. Si los citados órganos omitieran hacerlo la convocatoria podrá efectuarse por cualquier director o miembro de la comisión fiscal o por el órgano estatal de control o judicialmente. Si la sociedad estuviese en liquidación la convocatoria la efectuará el órgano de liquidación; siendo omiso, se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior. c) La convocatoria se publicará por 3 días en el Diario Oficial y en otro Diario con una anticipación mínima de 10 días hábiles y no mayor de 30 días corridos. Contendrá la mención del carácter de la Asamblea, fecha, lugar, hora de la reunión y orden del día. En segunda convocatoria por haber fracasado la primera deberá celebrarse dentro de los 30 días corridos siguientes, y se efectuarán iguales publicaciones que para la primera. Sin embargo ambas convocatorias podrán realizarse simultáneamente, pudiendo fijarse la Asamblea en segunda convocatoria para el mismo día una hora después.-------------------------------------ARTICULO 10. Asamblea Unánime - La Asamblea podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuando se reúnan accionistas que representen la totalidad del capital integrado ---------------------------- ---------------------------------ARTICULO 11. Para asistir a las Asambleas los accionistas deberán depositar en la sociedad sus acciones o un certificado de depósito emitido por una entidad de intermediación financiera, por un corredor de bolsa, por el depositario judicial o por otras personas en cuyo caso se requerirá la certificación notarial correspondiente. La sociedad les entregará los comprobantes necesarios de recibo que servirán para su admisión a la asamblea. El registro de accionistas se abrirá cinco días hábiles antes de las asambleas y se cerrará al iniciarse el acto. Cada acción dará derecho a un voto. -------------------------------------------------------------------------------------------------ARTICULO 12. Los accionistas podrán hacerse representar en las Asambleas. No podrán ser mandatarios los administradores, directores, síndicos, integrantes de la comisión fiscal, gerentes y demás empleados de la sociedad. Será suficiente el otorgamiento del mandato en instrumento privado, con la firma certificada notarialmente. Podrá ser otorgado mediante simple carta poder sin firma certificada, telegrama colacionado, cable, telex, o fax cuando sea especial para una 130

asamblea.------------------------------------------------------------------ARTICULO 13. Presidencia de la asamblea. Las asambleas serán presididas por el administrador, el Presidente del directorio o su reemplazante, y en su defecto por la persona que designe la asamblea. El Presidente será asistido por un Secretario designado, por los accionistas asistentes. Cuando la Asamblea sea convocada por el Juez o el órgano estatal de control, será presidida por la persona que este designe. Las actas deberán ser firmadas dentro de los cinco días por el Presidente y los socios designados al efecto ----ARTICULO 14. Quórum. La constitución de la Asamblea Ordinaria en primera convocatoria, requerirá la presencia de accionistas que representen la mitad mas uno de las acciones con derecho a voto. En segunda convocatoria se considerará constituída, cualquiera sea el número de accionistas presentes. La Asamblea Extraordinaria se reunirá en primera convocatoria con la presencia de accionistas que representen el 60% de las acciones con derecho a voto. En segunda convocatoria se requerirá la concurrencia de accionistas que representen el 40% de las acciones con derecho a voto. No lográndose el último de los quórum deberá ser convocada nueva Asamblea para considerar el mismo orden del día, la que sesionará cualquiera sea el número de accionistas presentes -------- ----------------------------------------------------------ARTICULO 15. Resoluciones. Las resoluciones de las Asambleas serán adoptadas por mayoría absoluta de votos de accionistas presentes, salvo que la ley exija mayor número. Quien vote en blanco o se abstenga de votar se reputará como habiendo votado en contra ------------------------------------------------ARTIC11LO 16. ADMINISTRACION Y REPRESENTACION. - La administración de la sociedad estará a cargo de un administrador o un directorio. La asamblea de accionistas determinará una u otra forma de administración y el número de miembros del directorio---------------------------------ARTICULO. 17. El administrador o los directores serán designados anualmente en Asamblea de Accionistas ------------------------------------------------------------------ARTICULO 18. El directorio será convocado por el Presidente o dos miembros; no obstante cualquier director podrá requerir su convocatoria debiendo el presidente o dos miembros hacer la convocatoria para reunirse dentro del quinto día hábil de recibido el pedido; si no lo hiciera podrá ser convocado por cualquiera de sus integrantes. Sesionará con la asistencia de la mitad mas uno de sus componentes, pudiendo los directores en caso de ausencia autorizada otras personas a votar en su nombre. Resolverá con el voto favorable de la mayoría de votos de presentes ------------------------------------ --------------------------ARTICULO 19. Podrán ser designados personas físicas o jurídicas, accionistas o no capaces para el ejercicio del comercio y que no lo tengan prohibido o no estén inhabilitados para ello. Los administradores o directores podrán ser reelectos, ejercerán hasta la toma de posesión de los sucesores y cesarán en su cargos cuando sobrevenga cualquier causal de incapacidad, prohibición o inhabilitación.------ --------------------------------------------------------------------------------ARTIIULO 20. El administrador o los miembros del directorio, si son personas físicas, desempeñarán personalmente sus cargos . En caso de ser personas jurídicas, estas actuarán a través de la persona física qué designen y podrán reemplazarla toda vez que lo consideren conveniente.---------------------------------ARTICULO 21. Por el voto de la unanimidad de componentes podrá: a) distribuir o redistribuir sus cargos. b) proveer en forma temporal o definitiva sus vacantes. Sin perjuicio de ello la Asamblea podrá designar hasta tres suplentes por cada director, para que por su orden lo sustituyan en caso de producirse la vacancia temporal o definitiva de su cargo, por el tiempo queja misma dure ; c) revaluar activos -----------------------------------------------------------------------------------ARTICULO 22. El administrador, el presidente, o cualquier vice-presidente, indistintamente o dos directores actuando conjuntamente representarán a la sociedad.--------------------------------------------------------------------------------------------131

ARTICULO 23. El administrador o el directorio en su caso, tendrán ilimitadas facultades para la administración de la sociedad y la disposición de sus bienes; a vía de ejemplo podrán: a) comprar, vender, hipotecar, prendar dar en anticresis, arrendar, administrar, y explotar toda clase de bienes muebles o inmuebles. b) dar o recibir préstamos cumpliendo con las normas legales pudiendo recibir títulos del Banco Hipotecario. c) dar poderes generales o especiales. d) aceptar u otorgar garantías personales o reales. e) Actuar en juicio conforme a lo dispuesto por el art. 39.1 del Código General del Proceso. f) Distribuir dividendos provisorios de acuerdo a la ley 16.060 que deberán ser ratificados por la primera asamblea de accionistas a realizarse. --------------------ARTICULO 24. Sindicatura. La Asamblea podrá crear la sindicatura y designar sus titulares y suplentes preferenciales o respectivos, a pedido de accionistas que representen el 20% del capital integrado, aunque ello no figurase en el orden del día. La fiscalización durará hasta que una nueva asamblea resuelva suprimirla. --- ----------------------------------------------------ARTICULO 25. Los fundadores en este acto, aportan................................................................................................................... y suscriben ....................................................................................................... .............. La sociedad podrá actuar desde la fecha utilizando el aditamento en formación. Los fundadores en forma indistinta y hasta el nombramiento del primer Directorio tendrán las facultades del mismo. Para tramitar la constitución de la sociedad y las inscripciones ante las oficinas que corresponde se autoriza en forma indistinta a cualquiera de los fundadores y a ................................................quienes podrán levantar o contestar las observaciones que se le formulen.

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CLASE 29 - SC SA Capital PROGRAMA 2.5.17.4 Capital Aumento Reducción Reintegro

ESQUEMA S.A. Capital Capital. Características. Divisible en acciones. Mínimo establecido legalmente. Integración mínima: por lo menos el 25% del capital social Suscripción mínima: lo que reste hasta llegar al 50% del capital Integraciones en efectivo, a. 281 Deberán depositarse en una institución bancaria en una cuenta a nombre de la sociedad en formación, bajo el rubro “Cuenta integración de capital” Integraciones en especie, a. 282 Bienes serán avaluados por el valor de plaza o por certificados expedidos por reparticiones estatales o bancos oficiales y si ello no fuera posible, por peritos en la forma dispuesta por el artículo 64 Aumento de capital. Formas y condición. A. 283. “El aumento del capital podrá realizarse por nuevas aportaciones, por la capitalización de reservas, de ajustes de valores del activo u otros fondos especiales o por la conversión de obligaciones negociables o partes beneficiarias en acciones. En ningún caso de aumento del capital se exigirá el cumplimiento de suscripciones e integraciones mínimas.” Aumento de capital contractual, a. 284 “Todo aumento de capital contractual será resuelto por asamblea extraordinaria de accionistas sin necesidad de conformidad administrativa, salvo que el contrato social disponga que deba seguirse el procedimiento establecido en el artíclo 252. En lo pertinente regirá lo dispuesto por el artículo 362. La asamblea sólo podrá delegar en el Directorio o el administrador en su caso, la época de la emisión, la forma y condiciones de pago. La resolución de la asamblea se inscribirá en el Registro Público de Comercioy se publicará.” Aumento con reforma del contrato, a. 285 “Cuando el contrato social no prevea el aumento del capital que se establece en el artículo anterior o cuando, habiéndolo previsto, se haya agotado el tope de aumento facultativo, todo otro aumento requerirá la reforma de aquel contrato.” 133

Aumento por oferta pública, a. 286 “El aumento de capital podrá realizarse por oferta pública de acciones, siempre que se respete el derecho de preferencia de los accionistas (artículo 328 y siguiente).” Aumento por nuevos aportes, a. 287 “(Disposición especial).- No se podrá resolver el aumento de capital social por nuevos aportes sin haber actualizado previamente los valores del activo y del pasivo según balance especial que se formulará al efecto, capitalizando el aumento patrimonial así como las reservas existentes, siempre que no tengan afectación especial.” Aumento obligatorio, a. 288 “Una vez aprobado el balance general de la sociedad, cuando el capital social represente menos del 50% (cincuenta por ciento) del capital integrado más las reservas, la sociedad deberá capitalizar esas reservas hasta alcanzar por lo menos aquel porcentaje. ... El aumento del capital social resultante será dispuesto por el órgano de administración dentro de los treinta días de aprobado el balance y no requerirá conformidad administrativa. La resolución del órgano de administración disponiendo el aumento se comunicará al Registro Público de Comercio y se publicará. Por el aumento resultante la sociedad deberá emitir nuevas acciones.” Comunicación del aumento, a. 289 “ (Comunicación al órgano estatal de control).- Cuando el aumento de capital se realice mediante nuevas aportaciones, cualquiera sea su clase, se comunicarán las integraciones efectuadas al órgano estatal de control. Dicha comunicación será posterior a la publicación del aumento de capital.” Reducción del capital, a.290 La asamblea extraordinaria podrá resolver la reducción del capital integrado. Si quedara reducido a una cifra inferior al 25% (veinticinco por ciento) del capital social, éste deberá modificarse (artículo 313). La reducción podrá efectuarse con rescate de las acciones emitidas o con rebaja del valor nominal de éstas si mediara modificación estatutaria. La asamblea determinará su forma y condiciones, respetando la igualdad entre los accionistas. Reducción Art. 291. (Reducción voluntaria).- La reducción voluntaria del capital deberá contar, en su caso, con informe fundado del síndico o de la comisión fiscal. Art. 292. (Reducción por pérdidas).- Podrá reducirse el capital integrado en razón de pérdidas sufridas por la sociedad para restablecer su equilibrio con el patrimonio social. Art. 293. (Reducción obligatoria).- La reducción será obligatoria cuando las pérdidas insuman las reservas y el 50% (cincuenta por ciento) del capital integrado. Requisitos, a. 294 “La resolución sobre reducción deberá publicarse por diez días. Se prevendrá que la documentación del caso estará a disposición de los acreedores sociales en la sede o sedes de la sociedad y se los convocará para que en el plazo de treinta días a contar de la última publicación, deduzcan sus oposiciones. ... ... 134

“... En caso de oposición, que deberá hacerse conocer fehacientemente, la reducción del capital sólo podrá efectuarse si aquéllos fueran desinteresados o debidamente garantizados. Los acreedores no podrán oponerse al pago aunque se trate de créditos no vencidos. En caso de discrepancia acerca de la garantía, se resolverá judicialmente. La sentencia será inapelable. En cualquier momento del proceso, sin otro trámite, el Juez podrá resolver inapelablemente que el crédito está suficientemente asegurado, si ello resultara de los justificativos que pueda presentar la sociedad. ...” ... ... “Si la sociedad hubiera emitido obligaciones negociables, se requerirá la previa aprobación por la mayoría de los debenturistas reunidos en asamblea general, para poder reducir el capital. Los requisitos previstos en los incisos anteriores no regirán en los casos de los artículos 292 y 293 y en los de amortización de acciones integradas que se realicen con ganancias o reservas libres.” Modificación del contrato social, a.295 “Si se redujera el capital social, los trámites de la modificación estatutaria se seguirán después de cumplidos los requisitos y concluidas las eventuales incidencias previstas en el artículo anterior.”

EVALUACIÓN * El capital de las S.A.: diferentes tipos. * ¿Qué relación hay entre el capital y el patrimonio de una S.A.? * Hipótesis de aumento de capital de S.A. * Hipótesis de reducción de capital de S.A.

CASOS PRACTICOS

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BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL DOCUMENTACIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA: Capital social y sus modificaciones

Beatriz Bugallo Montaño SUMARIO: I. Introducción A) Concepto de capital, como elemento B) Funciones del capital en la SA II. Características generales del capital de la SA III. Modificaciones del capital A) Conceptos previos 1. Inversión de principio típico de modificación del contrato 2. Modificación de capital contractual, autorizado, integrado 3. Aumento o Reducción real y Aumento o Reducción nominal B) Aumentos de capital 1. Aumento de capital contractual, art. 284 LSC 2. Aumento con reforma del contrato, art. 285 LSC 3. Aumento por oferta pública, art. 186 LSC 4. Aumento obligatorio, art. 288 LSC C) Reducción de capital 1. Procedimiento de reducción 2. Reducción voluntaria, art. 291 LSC 3. Reducción por pérdidas, art. 292 LSC 4. Reducción obligatoria, art. 290 LSC 5. Reducción obligatoria, art. 293 LSC D) Reintegro BIBLIOGRAFÍA

I. Introducción 1. Noción de capital El capital social es un elemento fundamental en la sociedad anónima, tipo social que tradicionalmente se ha definido como sociedad de capital. La noción básica, desde el contrato de sociedad comercial, es que el capital es un elemento del contrato social que se forma con la suma de los valores de los aportes de los socios que integran o se obligan a integrar a la sociedad. En la concepción tradicional el capital se caracteriza por los siguientes principios:

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a. invariabilidad, pues se trata de una suma fija, que no sufre variaciones a lo largo de la vida de la sociedad; se puede modificar a través de un trámite societario, pero no acompaña las oscilaciones patrimoniales; b. intangibilidad, por la imposibilidad de afectarlo o destinarlo al cumplimiento de actividad o función comercial, financiera, alguna. Esta concepción tradicional, es cuestionada crecientemente por la doctrina comparada. Desde la doctrina uruguaya, en particular, se destacan los clarísimos aportes del Prof. Olivera García al respecto. La noción de capita así planteada se sustenta solamente en vincular capital social y aportes de los socios, pero además enfatizando en una función de garantía. Efectivamente, en teoría se pretende que implique un margen de retención dentro del patrimonio social que se encuentra fuera de la potestad de disposición de los órganos sociales. Sin embargo, esta intención no puede identificarse en la práctica: la correspondencia entre aportes y capital que no es necesaria para la constitución (particularmente en elcaso de la SA), tampoco existe durante la vida de la sociedad. 2. Funciones del capital. La función tradicional de garantía es la más antigua que se ha atribuído al capital social. Dado que la responsabilidad del accionista fue desde sus orígenes “limitada”, su regulación buscó reservar una parte del patrimonio social fuera del ámbito de disponibilidad de los órganos sociales como garantía de los acreedores. Esta función, así definida, no funciona en el mercado. La garantía de los acreedores es el patrimonio de la sociedad, los bienes que posee, no la cifra inserta en el contrato. También se habla de función de productividad, pretendiendo enlazar volumen o dimensión cuantitativa del capital con la dimensión del emprendimiento que vaya a desarrollar. Sin embargo, esta relación no es forzosa, por lo que no puede constituir una función del capital. Como veremos a continuación, capital y patrimonio no se identifican. La función de organización del capital social nos parece más adecuada a la realidad. Consiste en la capacidad de la cifra “capital” de servir como base para determinar la participación de los socios en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Por ser necesariamente igual a la suma de las acciones (o de las cuotas sociales) la dimensión que tenga el porcentaje del accionista será el cociente que resulte de dividir el valor nominal de su participación por el capital social. Este cociente determina los derechos políticos y económicos del accionista frente a la sociedad. Debido a ello todo lo relacionado con el capital social (aumentos, reducciones, reintegros) resulta de fundamental importancia encuanto a sus variados efectos. La función de tutela para los acreedores que se quiso que cumpliera el capital en el origen histórico de la organización societaria ya no la cumple 137

El monto total de los valores aportados por los socios al momento de constituir la sociedad no puede determinar el límite de recursos propios de la sociedad con ningún objeto. Se ha dicho que “la mejor garantía para los acreedores es la existencia de una actividad social próspera y rentable”. Por ello, la atención debe estar en mantener el patrimonio social para satisfacer el crédito tanto a través de las normas societarias, como de otras ramas del Derecho Comercial. 3. Capital y patrimonio Capital social y patrimonio de la sociedad son conceptos muy diversos, que aluden a elementos distintos y que no tienen prácticamente coincidencia alguna en la vida de la sociedad. Mientras el capital social es un concepto estático, el concepto de patrimonio es dinámico. El capital es una entidad jurídica y de cómputo, figura en los balances como una cuenta invariada en el pasivo social. Patrimonio es una realidad concreta, esencialmente variable, una universalidad de derecho, atributo de la personalidad jurídica que es la sociedad comercial.

II - Características generales del capital de la SA en la Ley N 16.060 La regulación de "capital social" de la SA en la Ley Nº 16.060 ha despertado debates y cuestionamientos como pocos temas en esta ley. Por ello, ha merecido diversos ajustes legales e i ncluso, desde la aprobación de la propia Ley de sociedades comerciales, interpretaciones diversas - incluso por Decreto -. Enumeraremos las características más destacadas a continuación. a. Debe expresarse en moneda nacional Según surge del artículo 279 de la Ley 16.060, , en texto dado por la Ley 18.083 de 27 de diciembre de 2006, art. 100, las sociedades anónimas deberán tener su capital representado en moneda nacional. Se prevé una excepción: cuando los estatutos sociales dispongan que el objeto principal será invertir en activos radicados en el exterior, la reglamentación podrá autorizar que el capital social se encuentre expresado en moneda extranjera. b. No tiene límite mínimo 138

En virtud de las modificaciones introducidas por la Ley 18.083, Ley de Reforma Tributaria, se eliminó el establecimiento de monto mínimo de capital contractual para la constitución, disposición que no tenía ya justificación alguna. En el propio debate de la Ley 16.060, del año 1988 - previo a su aprobación – se había optado por mantener este requisito por una razón de tradición. c. Concepto múltiple de capital social: capital integrado, suscripto, autorizado o contractual. En el Uruguay, el régimen de delimitar suscripciones e integraciones mínimas establecido en la Ley 16.060 tiene raíces más que centenarias, resultantes de la Ley N 2.230 del año 1893. Se distinguen tres tipos de capital: a. Capital contractual o autorizado, contenido en los estatutos sociales, que se utiliza como base de cálculo para determinar el monto mínimo de suscripción y tiene incidencia en la regulación legal de las modificaciones del capital, como límite; b. Capital suscrito, que representa los compromisos de integración de los accionistas; aparece en la documentación contable en el activo social como un crédito que tiene la sociedad contra el accionista por el aporte en deuda; c. Capital integrado, que es aquél efectivamente pagado, aportado, por los accionistas; es el valor de la emisión de acciones que realiza la sociedad por un valor nominal equivalente. El artículo 280 LSC dispone que, en la constitución de sociedades anónimas por acto único, al celebrar el contrato social (siguiendo las formalidades del artículo 252 LSC), los fundadores deberán integrar por lo menos el 25% del capital social, suscribiendo lo que reste hasta llegar al 50%. En el caso de la constitución de sociedades por suscripción pública, la ley exige similares mínimos de suscripción e integración, artículos 264 y 261 LSC. d. Inconsistencia en el texto legal respecto de si se trata de capital contractual o integrado La técnica utilizada por el legislador en este articulado no es la más precisa, pues el mismo término, "capital social", aparece utilizado en el mismo o en diferentes artículos con significados diferentes. En este caso se debe tener presente lo dispuesto por el Dec 335/990 y también el intérprete debe analizar ajustadamente a qué se refiere. 139

El concepto de capital social es generalmente utilizado por el legislador societario como sinónimo de capital contractual o autorizado. Por decreto Nº 335/90 de 2 de julio de 1990, artículo 8º inciso 1º, se declaró que las referencias realizadas por la ley Nº 16.060 a "capital social", se entienden efectuadas – por principio general - a capital contractual con excepción de los artículos 93, 277, 287, 288 inc. 1, 320 inc. 3 y 456 en los cuales se entienden efectuadas a capital integrado. e. Sociedad de “capital abierto” en tanto aumentos y reducciones se pueden admitir sin modificaciones del contrato social. “Capital abierto” en la SA significa que hay flexibilidad respecto de exigencias formales para la modificación de este elemento del contrato o estatuto social. Ello no implica que el capital sea variable, oscilando según el número de socios como sucede en el caso de las cooperativas.

III - Modificaciones del capital social A) Conceptos previos 1. Inversión de principio típico de modificación del contrato El capital de la sociedad anónima como elemento del estatuto social debe ser modificado siguiendo el principio general de modificación de los contratos: toda modificación de un elemento contractual determina el cumplimiento de las mismas formalidades legales requeridas para la constitución de la sociedad. Sin embargo, en este tema se admite – también en Derecho Comparado – la previsión de circunstancias de modificación sin que se cumplan con dichas formalidades. En el Derecho uruguayo lo vemos claramente en la disposición del artículo 284 LSC. 2. Modificación de capital contractual, autorizado, integrado Asimismo, hay que tener presente que de la misma manera que la propia ley distingue entre tres clases de capital, las operaciones de aumento o reducción podrán tener lugar respecto de uno u otro. Ello lo apreciaremos a lo largo del análisis del articulado.

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3. Aumento o Reducción real y Aumento o Reducción nominal Explicaremos sucesivamente tales conceptos para poder luego aplicarlos al analizar el articulado de la Ley 16.060. a. Aumento real El aumento real de capital es aquel aumento que va acompañado de un aumento del patrimonio social. Puede realizarse a través de nuevos aportes de los accionistas o a la capitalización de pasivos, ya sea de pasivos ordinarios o de los pasivos representados por las emisiones de obligaciones negociables. Siempre da lugar a nueva emisión de acciones. Este aumento real de capital puede realizarse a la par. En este caso se entregan acciones a los accionistas, por un valor nominal equivalente a los aportes realizados. Por lo tanto, el valor nominal de las nuevas acciones entregadas y el aumento del capital son equivalentes. También puede realizarse una integración o aumento de capital sobre la par. En este caso el valor nominal de las acciones entregadas al accionista en contrapartida de lo que paga, su integración, es inferior al monto efectivo de las integraciones. Esun caso sumamente común. El accionista paga a la sociedad un importe mayor que el valor nominal de las acciones que recibe (nuevas acciones). En estos casos el accionista paga a la sociedad una “prima de emisión” por la integración realizada. Se entiende por “prima de emisión” al importe que los accionistas aportan al patrimonio social que supera el valor nominal de las acciones que suscriben. Su finalidad es compensar a los accionistas preexistentes por el mayor valor real de cada nueva acción suscrita con respecto a su valor nominal. Dicha suma no se incorpora al capital social, sino que se computa en un rubro contable especial dentro del patrimonio neto de la sociedad. El mecanismo protege a los accionistas que no suscriben los aumentos de capital de las sociedades, pues impide la dilución de su participación social y del valor real de sus acciones. Vamos a encontrar prima se emisión siempre que se trate de aumento real del capital social, en los cuales el valor real de las acciones de la sociedad emisora supera su valor nominal. La única excepción se da cuando el aumento resulta suscrito por los mismos accionistas anteriores, quienes lo hacen en la misma proporción que las participaciones accionarias que mantenían en la sociedad. Nuestra Ley de Sociedades Comerciales originalmente prohibía expresamente la realización de integraciones bajo la par, es decir, la realización de integraciones por las cuales el accionista paga un valor inferior al valor nominal de las acciones que recibe. Sin embargo, esta disposición fue derogada por la Ley Nro 16.749 de Mercado de Valores y Obligaciones Negociables. 141

Hay regulación de aumento real, por ejemplo, en la previsión normativa del artículo 287 LSC. b. Aumento nominal Hay aumento nominal de capital cuando el aumento de capital no va acompañado de un aumento en el patrimonio social, sino que se produce por la capitalización de rubros patrimoniales. Puede ser una operación autónoma, independiente, o integrar una operación más compleja. En el caso que sea una operación aislada, cuando la sociedad decida capitalizar sus rubros patrimoniales, la sociedad emite lo que se llaman “acciones liberadas”. Se trata de acciones que no van a responder a un aporte efectivo de los accionistas sino que responden simplemente a ese aumento nominal de capital. Estas acciones van a ser distribuidas entre los accionistas existentes a prorrata de sus respectivas tenencias de acciones. Tiene lugar en el caso del “pago de dividendos en acciones”, cuando los resultados del ejercicio se transforman en capital integrado, cuando así se decide en la Asamblea competente. Se trata de una capitalización de los resultados del ejercicio con la correspondiente emisión de acciones liberadas, que son entregadas a los accionistas a prorrata de sus respectivas tenencias de acciones. Por otra parte, encontramos un caso de operación compleja que incluye aumento nominal en la mecánica del artículo 287 LSC. La primera etapa de ese procedimiento complejo implicaba la capitalización de ajustes al patrimonio y de reservas, es decir, que la primera etapa del artículo 287 LSC implica un aumento nominal del capital. Según este precepto, previo al aumento real el legislador impone un aumento nominal, por lo que el aumento nominal integra como operación societaria una situación más compleja. c. Reducción real Hay reducción real de capital, cuando la reducción de capital se acompaña de una reducción del patrimonio social. Implica que el patrimonio real se reduce como consecuencia de la salida de recursos sociales del patrimonio social que vuelven al patrimonio personal del accionista. Es el caso del reembolso al accionista del valor de su participación social. La reducción real de capital se puede realizar a través de dos procedimientos alternativos 142

a saber: a. el rescate de las participaciones sociales, devolviendo a la sociedad sus participaciones sociales y pagando al accionista el valor de las mismas; o b. la reducción del valor nominal de las acciones, reduciendo el valor unitario de la acción. La reducción real de capital, que se resuelve en asamblea extraordinaria, está sujeta además al cumplimiento de determinados requisitos a saber: a. Informe fundado del síndico en caso de que exista órgano de control interno; b. que los acreedores que se hubieran opuesto a la reducción sean desinteresados, es decir, pagados o garantizados suficientemente; c. en caso de que la sociedad hubiera emitido debentures u obligaciones negociables, se requiere su aprobación mediante Asamblea de debenturistas. d. Reducción nominal Hay reducción nominal de capital, cuando la reducción no va acompañada de una reducción patrimonial. Constituye una reducción de capital en la cual no existe reducción del patrimonio neto. Se produce por adecuación de rubros contables dentro del patrimonio neto de la sociedad. Encontramos un caso típico de reducción nominal cuando la sociedad tiene pérdidas acumuladas en su patrimonio y las quiere borrar aún afectando el capital integrado. La reducción por pérdidas se encuentra prevista en nuestra Ley de Sociedades Comerciales en el artículo 292 el cual establece que podrá reducirse el capital integrado en razón de las pérdidas sufridas por la sociedad para restablecer su equilibrio con el patrimonio social. B) Aumento de capital Veremos a continuación las regulaciones de la ley 16.060 de las diversas situaciones de aumento de capital de la sociedad anónima. En cualquier caso que se trata de aumento por nuevas aportaciones deberá cumplirse con lo dispuesto por el art. 287 LSC. Esta norma establece que no se podrá resolver el aumento del capital social con nuevos aportes sin haber actualizado previamente los valores del activo y del pasivo, según balance especial que se formulará al respecto capitalizando el aumento patrimonial así como las reservas existentes que no tengan afectación especial.

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Este mecanismo tiene como finalidad que, en forma previa a la integración de capital, se logre una equivalencia entre el valor nominal de la acción y su valor real. Su objetivo es lograr que previamente a la integración (al efectivo pago), el valor par de la acción refleje el valor que la acción realmente tiene para luego realizar la integración de las acciones a la par, por su valor nominal. 1. Aumento de capital contractual, art. 284 El aumento de capital contractual se explica como la variación por aumento de la cifra del capital contractual expresado en el Estatuto Social. El artículo 284 LSC, en su texto actual, modificado por la ley Nº 17.243 – Ley de Urgencia I, regula el aumento del capital contractual de las sociedades anónimas. Establece que “Todo aumento del capital contractual será resuelto por asamblea extraordinaria de accionistas sin necesidad de conformidad administrativa, salvo que el contrato social disponga que deba seguirse el procedimiento establecido en el artículo 252 ”. Agrega además que “La resolución de la Asamblea se inscribirá en el Registro Público de Comercio y se publicará”. Del texto legal podemos destacar dos características. En primer lugar, la Ley 16.060 permite que la asamblea extraordinaria de accionistas disponga sucesivas modificaciones al capital contractual, sin límite en su monto y sin requerir conformidad administrativa. Es decir, no se requiere previo control de legalidad por el órgano estatal de control. Basta la decisión del órgano social competente (asamblea extraordinaria de accionistas), la inscripción en el Registro Público de Comercio y la publicación. En segundo lugar, se trata de una facultad de principio, no requiere disposición estatutaria habilitante. En todo caso, para modificar este régimen debería establecer el estatuto el requerimiento expreso de los mecanismos de control de legalidad establecidos por el artículo 252 LSC. Según el art. 284 LSC, salvo disposición estatutaria en contrario, los aumentos de capital contractual, cualquiera sea su monto, quedarán perfectos, cuando el testimonio del acta de la asamblea extraordinaria que lo realice sea inscripto en el Registro Público de Comercio y un extracto de la misma sea publicado en el Diario Oficial y en otro diario o periódico, artículo 17 LSC. La comunicación de los aumentos de capital al órgano estatal de control, que requiere el artículo 289 LSC, simplemente ponen en conocimiento a la Administración, no implican control. 2. Aumento con reforma del contrato, art. 285 LSC 144

El aumento del capital social siempre implica reformar el contrato. La diferencia se encuentra en las formalidades del trámite ordinario de reforma que se cumplirán. Vimos ya que se llevarán a cabo todas las formalidades, incluyendo el sometimiento al control de la Auditoría Interna de la Nación cuando así lo disponga el estatuto. En los restante casos, siguiendo el principio legal, no será necesario este control previo. 3. Aumento por oferta pública, art. 286 LSC El artículo 286 LSC simplemente incorpora expresamente una enunciación: que el aumento de capital “podrá realizarse por oferta pública de acciones, siempre que se respete el derecho de preferencia de los accionistas (artículo 328 y siguientes).” Es una manera de reforzar mediante declaración el respeto íntegro a las disposiciones protectoras de los accionistas cuya implementación más concreta analizaremos al estudiar Derechos fundamentales del accionista. 4. Aumento obligatorio, art. 288 LSC Otro caso de aumento del capital contractual sin control de legalidad por el órgano estatal de control es el aumento obligatorio previsto en el artículo 288 LSC para los casos en que el aumento nominal de capital integrado, por capitalización de reservas, determinara la necesidad de aumentar el capital contractual expresado en los estatutos sociales. El legislador pretendió, con esta norma, buscar cierta proporción entre el valor del capital integrado de la sociedad y el valor de su patrimonio neto. El artículo 288 LSC establece que una vez aprobado el balance general de la sociedad, cuando el capital social represente menos del 50% del capital integrado más las reservas, la sociedad deberá capitalizar reservas hasta alcanzar por lo menos aquel porcentaje (hasta el 50 por ciento). La ecuación que recoge estos conceptos es la siguiente: C. I. < 50% C. I. + R La especialidad de este régimen resulta de que: a. puede ser dispuesto por el órgano de administración, es decir, no requiere decisión de la asamblea de accionistas; b. no requiere conformidad administrativa, bastando su inscripción en el Registro Nacional de Comercio y publicación.

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C) Reducción de capital Como punto de partida, recordamos que estamos ante una modificación de elemento del contrato y, por tanto, el principio es respetar las formalidades del trámite de constitución. El principio general se encuentra consagrado en el artículo 290, del que surge – al respecto – lo siguiente: a. la asamblea extraordinaria podrá resolver la reducción del capital integrado; b. la reducción podrá efectuarse con rescate de las acciones emitidas o con rebaja del valor nominal de éstas si mediara modificación estatutaria; c. la asamblea determinará la forma y condiciones de reducción, respetando la igualdad entre los accionistas. 1. Procedimiento de reducción A diferencia del caso de aumento de capital de la SA, para la reducción se establece un mecanismo específico, en el artículo 294 LSC, que procura proteger a los acreedores de la sociedad, tanto como a los obligacionistas (tenedores de obligaciones negociables emitidas por la SA). La referida norma establece lo siguiente: a. una vez resuelta por la asamblea extraordinaria, la resolución sobre reducción deberá publicarse por diez días; b. en las publicaciones se prevendrá que la documentación del caso estará a disposición de los acreedores sociales en la sede o sedes de la sociedad y se los convocará para que en el plazo de treinta días a contar de la última publicación, deduzcan sus oposiciones; c. si se deducen oposiciones en el referido plazo, la cual deberá hacerse conocer fehacientemente, la reducción del capital sólo podrá efectuarse si los acredores fueran desinteresados o debidamente garantizados; d. los acreedores no podrán oponerse al pago aunque se trate de créditos no vencidos; en caso de discrepancia acerca de la garantía, se resolverá judicialmente, cuya sentencia será inapelable; además, en cualquier momento del proceso, sin otro trámite, el Juez podrá resolver inapelablemente que el crédito está suficientemente asegurado, si ello resultara de los justificativos que pueda presentar la sociedad; e. en cuanto al caso que la sociedad hubiera emitido obligaciones negociables, se requerirá la previa aprobación por la mayoría de los debenturistas reunidos en asamblea 146

general, para poder reducir el capital. La excepción al cumplimiento de estos requisitos la consituyen los casos de reducción por pérdidas, art. 292 LSC, y de reducción obligatoria del artículo 293 LSC, así como en los de amortización de acciones integradas que se realicen con ganancias o reservas libres. Ello se complementa con la disposición del artículo 295 LSC que establece que si se redujera el capital social, los trámites de la modificación estatutaria se seguirán después de cumplidos los requisitos y concluidas las eventuales incidencias previstas en el artículo 294 LSC. 2. Reducción voluntaria, art. 291 LSC En el caso de la operación denominada reducción voluntaria, por resolución de Asamblea Extraordinaria, el legislador precisa que deberá contar, en su caso, con informe fundado del síndico o de la comisión fiscal. Esta operación se verá sometida al mecanismo ya comentado del art. 294 LSC. 3. Reducción por pérdidas, art. 292 LSC La reducción por pérdidas se encuentra prevista en nuestra Ley de Sociedades Comerciales en el artículo 292 el cual establece que podrá reducirse el capital integrado en razón de las pérdidas sufridas por la sociedad para restablecer su equilibrio con el patrimonio social. Específicamente aclara la Ley que se trata de una reducción del capital integrado, en los escasos artículos en los cuales se distingue con precisión la referencia al capital. 4. Reducción obligatoria, art. 290 LSC Si el capital integrado quedara reducido a una cifra inferior al 25% (veinticinco por ciento) del capital social, el artículo 290 dispone que éste deberá modificarse. Para ello remite al artículo 313, que regula el reembolso de acciones, estableciendo que: “Habrá reembolso cuando la sociedad, en los casos de receso, pague al recedente el valor de sus acciones.”. 5. Reducción obligatoria, art. 293 LSC El artículo 293 LSC dispone que la reducción será obligatoria cuando las pérdidas insuman las reservas y el 50% del capital integrado. 147

Es decir, cuando la Ley ve que las pérdidas acumuladas son muy importantes y afectan la propia viabilidad social empujándola a una situación próxima a la disolución por pérdidas, dispone que deben sanearse esas pérdidas acumuladas mediante una reducción nominal del capital. D) Reintegro de capital Finalizando estos conceptos de modificaciones del capital de la SA, corresponde hacer referencia también a la operación denominada Reintegro de Capital, directamente mencionada en sede de disolución de sociedades comerciales. Nos referimos al art. 160 LSC, de la parte general, que establece: “(Pérdida social en el patrimonio). En el caso de pérdidas que reduzcan el patrimonio social, la sociedad no se disolverá si los socios acuerdan reintegrar total o parcialmente o reducir el capital.” Se trata de un negocio complejo que involucra al mismo tiempo una reducción nominal y un aumento real de capital para recomponer el valor del capital integrado. En determinadas situaciones de pérdidas importantes de la sociedad, para sanear la situación social puede resultar necesario no solamente absorber las pérdidas contra capital sino repagar el capital perdido, con el objetivo de restaurar el nivel que el mismo tenía. Se realiza a través de una operación denominada “fuelle” o “acordeón”. En primer lugar se absorben las pérdidas y luego se recibe el aporte de los accionistas a los efectos de restablecer el valor del capital. El reintegro produce un doble efecto en la sociedad: a. desaparecen las pérdidas, y b. retorna el valor del capital integrado al monto que el mismo originariamente tenía.

BIBLIOGRAFÍA ARROYO, “Capital autorizado”, Revista de Derecho Mercantil (España), (1985), nº 178. ASCARELLI, Tullio, “Appunti di diritto comérciale”, Milano, 1955, t. II -----, “Sociedades y Asociaciones Comerciales”, trad. Sentís Melendo, Buenos Aires, 1947 DE GREGORIO, “Los balances de las sociedades anónimas”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1950 DE SOLÁ CAÑIZARES, “Tratado de Sociedades por Acciones en el Derecho Comparado”, Buenos Aires, 1957, t, III, págs. 125-126. FOWLER NEWTON, “Cuestiones contables fundamentales”, Buenos Aires, 1992, pág. 45. GARRIGUES, Joaquín, en Garrigues / Uría, “Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas”, 3º ed., Madrid, 1976 GASPERONI, “Las acciones de las sociedades mercantiles”, Madrid, 1950. MASSAGUER, José, “El capital nominal”, Revista General de Derecho (España), (1990) OLIVERA GARCÍA, Ricardo, “Algunas necesarias conclusiones y propuestas sobre la revisión del concepto de capital social”, 2º Encuentro Argentino-Uruguayo de Institutos de Derecho Comercial, Colonia, 1997

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 -----, “El autofinanciamiento de las sociedades anónimas”, Anuario de Derecho Comercial, t. 4, (1989) -----, “El capital social de las Sociedades Anónimas en la Ley de Sociedades Comerciales y en su reglamentación”, Revista del Colegio de Abogados del Uruguay, t. XVI, setiembre 1990. -----, “El concepto de capital como límite a la potestad de distribución de dividendos”, Jurisprudencia Argentina, número especial, 1997 -----, “La obsolescencia del concepto de capital social”, Anuario de Derecho Comercial, t. 7, 1996; -----, “La prima de emisión en el aumento de capital de las sociedades anónimas”, Anuario de Derecho Comercial, t. 3, (1988) -----, “Las sociedades financieras de inversión en el Derecho uruguayo”, Derecho Económico, año I, Nº 5 -----, “Necesaria revisión del concepto de capital social”, Anales del 1º Encuentro Argentino-Uruguayo de Institutos de Derecho Comercial, Mar del Plata, 1996 PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, “La reducción del capital en sociedades anónimas y de responsabilidad limitada”, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, 1973 PÉREZ FONTANA, Sagunto, “El aumento de capital de las sociedades anónimas”,Sociedades Anónimas, año 11, nº 8 RIPPE, Siegbert, “Subcapitalización y responsabilidad de directores y administradores”, Jurisprudencia Argentina, número especial, 1997 ROJO, Angel, “Consideraciones sobre la función de garantía del capital de la sociedad anónima en el derecho español”, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones (Argentina), año 31, Nº 181 VIVANTE, Cesare, “Trattato di diritto commerciale”, Milano, 1906, t. 11, pág. 252, nº 459. ZALDÍVAR, MANÓVIL, RAGAZZI, ROVIRA y SAN MILLÁN, “Cuadernos de Derecho Societario”, Buenos Aires, 1980, vol. I

LINKS “La Infracapitalización. Una aproximación contractual.”, Cándido Paz Ares trabajo de derecho español. Los conceptos explicativos son bien extensibles. http://www.revistajuridicaonline.com/index.php? option=com_content&task=view&id=107&Itemid=85 INSTRUCTIVOS para aumento y reducción de capital, de la Auditoría Interna de la Nación. http://www.ain.gub.uy/sector_privado/sector_privado_instructivos.html Auditoría Interna de la Nación Modelos de integración y suscripción del capital http://www.ain.gub.uy/sector_privado/sector_privado_modelos.html

JURISPRUDENCIA J ROU Contrato de suscripción de acciones Beatriz Bugallo

I - BREVE COMENTARIO SOBRE LA SENTENCIA QUE TRANSCRIBIMOS 149

La Sentencia que seleccionamos en esta oportunidad trata de un tema de poca frecuente discusión en nuestros Estrados: contratos de suscripción de acciones. La suscripción de acciones tiene lugar cada vez que se constituye una sociedad anónima o cuando se aumenta su capital. El contrato que otorga quien quiere convertirse en accionista, por medio de un título “originario”, digamos, por oposición a lo que sería una compraventa de acciones u otra modalidad conocida como “derivada”. El contrato de suscripción de acciones es el acuerdo que se celebra entre una sociedad anónima y una persona física o jurídica, cuyo objeto es el compromiso de ésta a realizar un aporte de capital a la primera, del que derivará su adquisición de la condición jurídica de accionista. No se encuentra específicamente regulado en la Ley de Sociedades Comerciales 16.060. De todas maneras, como contrato, deberá cumplir con el conjunto de disposiciones aplicables a la contratación mercantil. Según parece surgir del texto de esta sentencia, se discute en torno al texto de un recibo que acredita una operación entre un accionista de la sociedad y una persona que no lo es. La Sentencia lo interpreta, analizando las expresiones en el contexto de los hechos que se explican. Sin embargo, no se puede alcanzar resultados específicos, desde el punto de vista del derecho sustancial, dado el cuestionamiento que hacen los Magistrados de Segunda Instancia tanto de la Demanda, como de la Contestación y de la propia Sentencia de Primera Instancia. Los conceptos básicos que hacen suyos los magistrados a partir de la Consulta del Dr. Olivera por parte del actor, aparecen como el aporte más destacado desde la temática societaria que nos ocupa. En conclusión: un tema muy interesante desde el punto de vista del Derecho Societario que por las opciones tomadas por las partes en la técnica del litigio, fundamentalmente en la primera instancia, no tuvieron un camino definido. En segunda instancia, el Tribun al analiza con detalle y agudeza la ilustrada Consulta del Dr. Olivera a la que hace referencia numerosas veces. Pero ello no pudo ya dotar de sustancia al planteamiento de primera instancia, determinante para el resultado del juicio. II - LA SENTENCIA QUE TRANSCRIBIMOS “Montevideo, 11 de noviembre de 1998. AUTOS: "PL I c/ Tajamar S.A. y otro - Cobro de pesos", Ficha Nº 108/1998. I .El objeto de la instancia está limitado por los agravios contenidos en el recurso de apelación interpuesto por la accionante, contra la Sentencia Nº 9 de 9 de marzo de 1998, por la cual la ex-titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19º Turno, Dra. Bernadette Minvielle, desestimó su demanda, sin especial condenación causídica (fs. 187-198). La agravia lo que se describe como "orfandad probatoria" en tanto el único documento que tuvo en su poder fue el agregado -recibo otorgado por las empresas demandadas por los U$S 150

150.000 entregados-, cuya devolución se reclama porque no se realizó la integración del mismo al capital de las empresas, es decir, que se trataba de un aporte irrevocable a futura capitalización. Expresa que las demandadas, recibido el dinero, no lo integraron al capital ni entregaron acciones, ni se realizó el aumento de capital a U$S 53.000.000, y citando a Olivera García, en la consulta que adjunta, que la integración de capital constituye un negocio entre la sociedad y el accionista que recibe doctrinariamente el nombre de "contrato de suscripción de acciones", que imponen obligaciones como la de reconocer al suscriptor como socio, emitiendo los títulos representativos de su aporte de capital. Agrega que, contrariamente a lo afirmado en la sentencia, la relación contractual se dio entre el actor y las demandadas, no tratándose de compraventa de acciones entre su parte y los socios integrantes de las sociedades demandadas, con la particularidad que el precio se pactaba a favor de las últimas, por lo que la sentencia va más allá de lo sostenido en la contestación de la demanda. Que está de acuerdo en que el negocio es entre su parte y las sociedades Loma Azul S.A. y Tajamar S.A., pero no en calificarlo como compraventa de acciones, pues las S.A. no pueden vender sus acciones, sólo aceptar integraciones de capital, que deben ser a la par. Defiende la tesis de aporte irrevocable a cuenta de futura capitalización, negocio entre la sociedad y el accionista, con claros efectos patrimoniales en la sociedad, producto del ingreso como aporte al activo social y la generación de obligaciones de parte de la sociedad, o sea que supone la celebración de un contrato de suscripción de acciones. Señala el incumplimiento de la demandada, solicitando la revocatoria y el acogimiento de la pretensión (fs. 220-236). Sustanciado, los demandados abogaron por la confirmatoria expresando que el contrato de suscripción de acciones no fue invocado en la demanda y resulta ser un hecho nuevo, no admisible, y que aun de existir, lo que debió pretenderse era la resolución del contrato, previa constitución en mora, para una eventual restitución (fs. 238-246). Se franqueó ante la Sala que, previo estudio, acordó emitir resolución anticipada (fs. 247 y ss., art. 200.1 C.G.P.). II .La complejidad del tema sustancial es evidente, en tanto resulta difícil interpretar una contratación a partir del documento de fs. 3, por el cual: "...dejamos constancia de haber recibido la suma de U$S 150.000 (Dólares USA Ciento cincuenta mil) del Sr. I P C.I. 1.343.845-8 por concepto de integración del 5% del capital accionario autorizado de las sociedades Loma Azul S.A. y Tajamar S.A.", el que se firma por el Sr. E D por las mismas. A lo que se suma una demanda que omite hechos que debieron estar en conocimiento del accionante; una contestación con conceptos opinables, y una sentencia que considera extremos no invocados, al pronunciarse por un contrato otorgado con los socios en beneficio de la sociedad, cuestión que parece ser hecho y no tratarse de calificación jurídica. En este sentido, la demanda (fs. 12-14) no articula concretamente el instituto finalmente introducido en el alegato (fs. 178 y ss.) de aportes irrevocables a capitalizaciones futuras -o capitales integrados en trámite-, que implicaría contrato de suscripción, y por tanto no podría calificarse de negocio como en la instancia anterior, por aplicación del "iure novit curia", innovando al decidirse por la contratación entre actor y asociados -no identificados- en supuesto de estipulación para otro (las S.A.). III .- Sin perjuicio de ello, y adelantando la solución a dar por la Sala a la cuestión, el actor refiere a tres incumplimientos, expresando que se les informó de un proyecto de construcción de viviendas en las cercanías de Punta del Este, a venderse en régimen de "tiempo compartido", con el nombre de fantasías de Pinares de Punta del Este / Vacation Club (a estar al membrete del recibo de fs. 3), estimándose la inversión proyectada en U$S 3.000.000, invitándose a entrar con el 5% de la misma, equivalente a U$S 150.000. 151

Expresa que ni se realizó la integración de mismo al capital de las empresas, ni se le entregaron las acciones correspondientes al capital entregado, ni se realizó el incremento del capital a los U$S 3.000.000 con venidos (fs. 12-14), lo que, eventualmente, daría lugar a la resolución contractual como consecuencia de una posible interpretación de la voluntad negocial, expresada al extender el recibo. Obviamente el documento referido -fs. 3- no instrumenta el contrato, sino que es un recibo de pago que acredita el cumplimiento por el accionante de un contrato previo o causa, mediante la entrega de la prestación debida. Ni Tajamar S.A ni Loma Azul S.A. han realizado modificaciones estatutarias, ni incrementado el capital autorizado convenido, no integrado totalmente (fs. 30-110), y el aporte de P ingresó a la contabilidad de Tajamar S.A. entre el 20/9/1994 y el 26/1/1995 (fs. 29, pero no obstante, tendría a su disposición acciones por valor de $ 3.750 en cada sociedad, las que carecen de fecha de emisión (fs. 16-17v.). Tales probanzas integradas, valoradas con el criterio legal, esto es, racionalmente, conforme a la sana crítica y en su totalidad (art. 140 C.G.P.) permiten postular varias soluciones negociales. III .- De tratarse de un contrato de suscripción de acciones (art. 262 LSC) el negocio determina aumento de capital integrado y consecuentemente emisión de acciones nominales (A.D.C. Nº 5 pág. 169 y ss.). Se define el contrato de suscripción de acciones como aquel: "en virtud del cual el suscriptor se obliga a efectuar un aporte, entendiendo éste como la asunción de la obligación de dar, obligándose la sociedad a reconocer oportunamente la calidad de socio accionista al suscriptor con los derechos y obligaciones propios de la clase y característica de la acción suscripta" (El contrato de suscripción de acciones en la ley 16060, Rodríguez Mascardi - López Quintana, en A.D.C. Nº 5 pág. 173). Constituida la sociedad, la suscripción posterior: "se halla inmersa en la serie de actor del proceso de aumento de capital social. Desde el punto de vista económico esta etapa significa la vía hacia el incremento o la adquisición de la calidad de socio de quien pretende canalizar su inversión en una sociedad existente" (ob. cit. pág. 178). Se agrega que: "El aumento de capital social autorizado, no se produce a través de la realización de aportes, sino que por una reforma del artículo de los estatutos sociales que prevé dicho monto, de forma desconectada del importe de las suscripciones e integraciones (art. 283)". Y que: "Es el aumento del capital suscrito, el que se produce por compromisos de integración asumidos por los suscriptores" (ob. cit. pág. 179). Puede interpretarse, entonces, que al afirmarse que el dinero se recibe en concepto de integración, tácitamente se asevera sobre un acuerdo previo de suscripción, pero la suma que se entrega no podía significar sino el 5% del capital autorizado, y éste era de $ 75.000 para cada sociedad, según cláusula 3ª de los respectivos Estatutos (fs. 42 y 77). El término "integración" empleado puede ser indicativo de tal modo negocial, pero no puede obviarse que refiere al capital accionario "autorizado", tiempo presente a la fecha de la negociación el 30 de noviembre de 1994, que no era otro que el señalado (fs. 41-75, 76-110). La ley 16060 no habla expresamente de capital autorizado, sustituyendo esa expresión por la de capital contractual o capital social, pero como señala Olivera García, "el concepto se mantiene" (La obsolescencia del concepto de capital social, A.D.C. Nº 7 pág. 22), previendo la ley la existencia de un capital expresado en el contrato social, el cual puede ser suscrito e integrado parcialmente por los accionistas, como en el caso de las S.A. involucradas. Refleja una cifra ideal o el valor histórico (en países de inflación) de las aportaciones realizadas, y por tanto el valor nominal de las acciones, despojado de todo contenido patrimonial, a valores corrientes, razón por la cual la distinción que efectúa la sentencia es plenamente compartible (fs. 193). 152

En el recibo, el representante de las S.A. consigna simplemente haber recibido dinero, pero no la operativa negocial , y al prestar testimonio asevera que P se vincula con un "aporte a cambio de una participación en la sociedad" y que cuando "compró sus acciones conocía el proyecto en su totalidad" (fs. 168-169). Las S.A. no venden acciones, salvo la hipótesis del art. 314 LSC, sino que las emiten conforme a disposiciones legales y estatutarias, y por tanto la operativa compraventa es descartable con intervención de las S.A. (Loma Azul y Tajamar). V .En la posición sustentada por el consultante -Dr. Olivera García- (fs. 201-211) en cuanto a que se configuró la integración de un aporte como capital social, lo que implicaba para las sociedades involucradas el asumir obligaciones vinculadas a los trámites necesarios a tal efecto (arts. 283 y ss. LSC), cabe advertir que para ello no se consignó plazo. Y también que, como señala el mismo doctrino, el D. 103/91 refiere a los aportes a capitalizar, como el registro de los aportes efectuados por los "socios" (ob. cit. pág. 23), y que la contratación referida no otorgó tal calidad. Legalmente, sólo el capital integrado efectivamente confiere derecho a los accionistas, conforme a tal participación; por tanto en hipótesis de incumplimiento no corresponde el ejercicio del derecho de receso, sino la resolución del contrato en forma previa a la pretensión de restitución, lo que fue omitido por el accionante y conduce a la confirmatoria de la impugnada, aunque por otros fundamentos. VI .- La restitución del aporte necesitaba de la previa constatación del incumplimiento y del ejercicio de la acción resolutoria, extremos no operados y que impedían el progreso de la acción. En efecto, se pretende el rescate del aporte sin el recorrido de la vía procesal correspondiente, y como se ha dicho: "El incumplimiento de la sociedad emisora de su obligación de recibir como socio al suscriptor, vencido el plazo de suscripción, éste puede exigir el cumplimiento, o promover la resolución del contrato" (A.D.C. Nº 5 pág. 180). La sola mención de los incumplimientos y la reclamación de restitución de las suma integrada, no supone pretensión de resolución contractual - ni aun implícita- siendo el riesgo de incurrir en ultra petita evidente. Como ha señalado la Sala, con anterior integración, en conceptos que ratifican los actuales integrantes: "...una elemental exigencia de claridad en los planteamientos y de lealtad procesal, indica que una pretensión de la importancia de la resolución de contrato, debe formularse expresa y concretamente" (Sent. Nº 176 de 9/9/1992). Es que fuera de la condición resolutoria expresa, o cláusula compromisoria -o pacto comisorio- o de la posibilidad del receso unilateral cuando éste puede convertirse, rige el art. 1431 C.C, el contrato no se resuelve "ipso iure" sino por el Juez, que ejerce la policía contractual y analiza si la resolución procede y si se dan sus elementos: gravedad o entidad del incumplimiento, imputabilidad del mismo, mora (si el incumplimiento no es definitivo, con la problemática que se plantea cuando no se fijó plazo), posibilidad del cumplimiento tardío homologado, plazo de gracia (Gamarra en L.J.U. T. 26 sec. doc., Acción de resolución; Tratado... T. XVIII pág. 11). VII .- No existe mérito para condenas procesales en la instancia (art. 261 C.G.P.). Por tales fundamentos, artículo 197 C.G.P. y normas citadas, el Tribunal FALLA: Confirmando la sentencia recurrida. Sin especial condena procesal. Oportunamente, devuélvase. Turell - Larrieux - Tobía”

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CLASE 30 - SC SA Acciones PROGRAMA 2.5.17.5. Acciones. Características Operaciones

ESQUEMA Acciones de SA. Régimen normativo A. 296 a 316 Normas de Títulos Valores que no se haya modificado por Ley de Sociedades Comerciales Acciones. Concepto. Valores que representan cuotas alícuotas del capital social y confieren a su tenedor legítimo el estatuto jurídico de socio, a. 296 Mientras no estén totalmente integradas, se emiten certificados provisorios, a. 298 Acciones. Enunciaciones, a. 300 Nombre “acción” o “certificado provisorio” Denominación y domicilio de la sociedad y datos de su inscripción registral Capital social ... Valor nominal y, en su caso, clase de acción Si es nominativa, nombre del accionista Fecha de creación Firma autógrafa de los representantes Acciones escriturales No se encuentran materializadas Régimen de valores escriturales en Ley de Mercado de Valores Acciones según régimen de circulación AL PORTADOR DE LEGITIMACIÓN NOMINAL - A LA ORDEN - NOMINATIVAS Acciones, según derechos que conceden ORDINARIAS PREFERIDAS DE GOCE Transmisibilidad de acciones Principio – Libertad Admisión de cláusulas restrictivas mientras no la imposibiliten Acciones con derechos compartidos Usufructo de acciones, a. 308 Prenda y embargo de acciones, a. 309

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Operaciones con acciones Rescate de acciones, a. 310 Amortización de acciones, a. 311 Reembolso de acciones, a. 313 Adquisición de acciones propias, a. 314 Acciones en garantía, a. 315

EVALUACIÓN * ¿Qué son las acciones? Concepto. Diferentes tipos de acciones. ¿Qué normas las regulan? * ¿Puede limitarse la transmisibilidad de las acciones? * ¿Qué elementos deben tener las acciones? * ¿Qué diferencias tienen las acciones de los certificados provisorios? * ¿Cómo se clasifican las acciones? * Describa las siguientes operaciones con acciones: reembolso, rescate, amortización.

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BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

BIBLIOGRAFÍA LAPIQUE, Luis, “Las acciones de las sociedades anónimas”, Montevideo : FCU, 2010, 231 p.

LINKS “Naturaleza jurídica de las acciones emitidas por las compañías anónimas”, Gustavo Ortega Trujillo http://www.revistajuridicaonline.com/index.php? option=com_content&task=view&id=364&Itemid=85 “Compraventa de acciones: causa del contrato y remedios frente al incumplimiento de las manifestaciones y garantías”, Marian Gili Saldaña (comentario de sentencia, España) 156

http://www.indret.com/pdf/736_es.pdf “Las acciones de sociedades anónimas”, Luis Enrique Arboleda Giraldo Universidad Javeriana, Colombia, tesis de Especialización en Derecho Comercial http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere3/tesis08.pdf Interesante: link con cuestiones de contabilidad, acciones y participaciones de capital. http://www.contabilidad.tk/acciones-y-participaciones-de-capital-i-32.htm

“El contrato de compraventa de paquetes accionarios de control”, Estudio Lapique – Santeugini (vé además en Anuario de Derecho Comercial, Tomo 11) http://lsabogados.com.uy/2008/11/11/el-contrato-de-compraventa-de-paquetes-accionarios-decontrol/

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CLASES 31 Y 32 - SC SA Accionistas PROGRAMA 2.5.17.6 Derechos y obligaciones de los accionistas. 2.5.17.6.1. Derechos fundamentales 2.5.17.6.2. Derechos económicos 2.5.17.6.3. Derechos políticos

ESQUEMA S.A. - ACCIONISTAS Accionistas. Noción. Titulares o propietarios de las acciones Obligación principal - integrar su aporte (entregar) a efectos de la constitución del capital, a. 317 Derechos fundamentales del accionista, a. 319 1. Participación y voto en asambleas 2. Ganancias y remanente en liquidación 3. Fiscalizar gestión de negocios sociales 4. Preferencia en suscripción de acciones y otros títulos negociables 5. Receso 1. Voto, a. 322 Cada acción ordinaria da derecho a un voto Contrato social puede exigir número mínimo de estas acciones, no más de diez, para ejercicio del derecho Podrán agruparse a este efecto, nombrando representante común Abuso del derecho al voto, a. 324, responsabiliza en daños y perjuicios 2. Ganancias y remanente en la liquidación Ganancias: dividendo mínimo obligatorio, a. 320 20% de utilidades netas de cada período Accionista puede exigir cobro en dinero No rige obligación: resolución de Asamblea fundada y expresa, por 75 % del capital social y opinión favorable de sindicatura de la sociedad ... Si se resolvió no abonar DM no podrá pagarse retribución alguna calculada sobre utilidades Excepción utilidades con destino a: reintegrar la reserva legal o cubrir las pérdidas de ejercicios anteriores 3. Fiscalizar negocios sociales Derecho de información, a. 321 Exhibición de libros de la sociedad, a. 339 Solicitar información a la Sindicatura, a. 402 n. 7 158

4. Preferencia en suscripción, a. 326 Accionistas: Derecho de preferencia a la suscripción o adquisición de nuevas acciones de la misma clase y el derecho de acrecer, en proporción a las que posean También para los suscriptores de acciones ... ...Respeto de existencia de “clases” de acciones Respeto de proporción de cada accionista en capitalización de reservas, reajustes de valores del activo y otros fondos especiales, inscripto sen el balance, en el pago de dividendos con acciones y en procedimientos similares por los que deban entregarse acciones liberadas. Transferibilidad, a. 327 Derecho de preferencia es transferible a terceros, tengan o no también dicho derecho Ejercicio del der. de preferencia Mecanismo de oferta por la sociedad, a. 328 Acción judicial en caso de privación de tales derechos, a. 329 Limitaciones, suspensiones, condiciones del der. de preferencia, a. 330 5. Derecho de receso Conceptos generales También causales propias de la s.a., particularmente modificación del estatuto social SINDICACIÓN DE ACCIONES, a. 331 Convenio parasocietario De bloqueo o de comando Efectos frente a terceros si cumplen: Entrega de ejemplar a la sociedad con firmas certificadas notarialmente Incorporación de ejemplar al legajo de la sociedad Anotación en acciones o constancia en Registro de Acciones Escriturales Cumplidos requisitos, acciones no se cotizan en bolsa ... SA abiertas, órgano de administración informará a cada asamblea ordinaria sobre la política de capitalización de ganancias y distribución de dividendos que resulte de los convenios depositados en la sociedad. Convenios no eximen a accionistas de responsabilidad en ejercicio del voto Vigencia máxima: 15 años, prorrogables en forma expresa o tácita

EVALUACIÓN * ¿Cuáles son los derechos fundamentales de los accionistas, y qué particularidad presentan? (Manejar todos los artículos de la ley, y no sólo el 319). * ¿El accionista tiene responsabilidad por el voto que realiza en asamblea? * Analizar la reglamentación del derecho de suscripción preferente de acciones. * ¿En qué consisten los convenios de sindicación de accionistas? Explicar su régimen legal.

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CASOS PRACTICOS “BARES S.A.” Martín Gómez Hernandorena es distribuidor y representante de una conocida marca de aparatos de frío (heladeras comerciales e industriales) de origen alemán. Realiza su actividad en todo el Mercosur hace ya nueve años. Asimismo, participa en el 24 % del capital accionario de “Bares S. A.”, sociedad comercial que se dedica a fabricar instalaciones para bares y confiterías, habiendo sido accionista de dicha sociedad por varios años. Martín Gómez usualmente coloca su oferta de aparatos de frío entre los clientes de “Bares S.A.”. El grupo mayoritario de accionistas de la referida sociedad decide entrar en los negocios relacionados con aparatos de frío. De esta forma, el Directorio convoca a una Asamblea de Accionistas a efectos de resolver sobre la participación de “Bares S.A.” en el capital accionario de “Frío S.A.”, sociedad comercial instalada en nuestro país y que se dedica a fabricar heladeras y otros aparatos de frío comerciales e industriales. El día de la Asamblea convocada, los accionistas mayoritarios de la sociedad se manifiestan partidarios en su totalidad de la ampliación de actividades en cuanto alcancen aparatos de frío. Sin embargo, parte de ellos no comparten la idea de participar en el capital accionario de “Frío S.A.” pues sostienen que sería una inversión muy importante para “Bares S.A.”. En definitiva, se enfrentan dos bloques de accionistas que representan el 38% cada uno de las acciones con derecho a voto con los argumentos mencionados, y el voto de Martín Gómez define la votación a favor de la posición negativa a la participación proyectada en “Frío S.A.”. Los accionistas partidarios de la inversión en “Frío S.A.” se encuentran molestos con la conducta de Martín Gómez, quien les dijo que él pensaba que la inversión en una sociedad como la propuesta solamente podía perjudicar los intereses de la sociedad. ¿Tienen alguna posibilidad de revertir la situación planteada? “LINDAS CASAS S.A.” María Elena Roca Silva es accionista de la sociedad anónima “Lindas Casas S.A.”, de la cual son accionistas también María José Ferreira y Natalia Márquez, todas ellas arquitectas y participando con igual número de acciones en el capital de la sociedad. La sociedad

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comercial referida se ha venido dedicando a la compra de casas antiguas para su correspondiente reciclado y venta. En los últimos meses, las accionistas han decidido ampliar sus actividades a la construcción de torres de oficinas en Ciudad Vieja, Centro y Cordón, para lo cual la sociedad necesita mayor financiamiento. Ferreira y Márquez son de la idea de incorporar un nuevo socio con el consiguiente aumento de capital Ese nuevo socio sería una sociedad de ingenieros que puso como condición para ingresar a la sociedad que las acciones que le sean entregadas en virtud del aumento de capital deben ser equivalentes al de las tres socias. Es decir, el cincuenta por ciento de las acciones en adelante debería corresponder a la sociedad de ingenieros y el restante cincuenta por ciento, a las tres arquitectas por partes iguales. Reunida la Asamblea Extraordinaria de Accionistas y planteada la situación, María Elena Roca manifiesta que no está de acuerdo con la decisión de sus socias pues piensa que hay otras formas de conseguir recursos, y les comunica que en caso de que se decida un aumento del capital de la sociedad ejercerá el correspondiente derecho de preferencia en la suscripción de acciones y el derecho de acrecer de manera - por lo menos - de no ver disminuída su participación en la sociedad. Viendo esta posición, Ferreira y Márquez dejan sin efecto la Asamblea convocada haciendo pesar la mayoría del capital accionario que representan y convocan a una nueva Asamblea Extraordinaria de Accionistas en la cual además de incluir en el orden del día la resolución respecto del aumento de capital incluyen como punto la suspensión del derecho de preferencia de los accionistas en la suscripción de las nuevas acciones que se emitan como consecuencia de la consecuente resolución de aumento de capital. María Elena Roca le consulta respecto de si tiene alguna forma de evitar ver disminuída su participación en la sociedad.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

BIBLIOGRAFÍA MILLER, Alejandro, “Sociedades anónimas: sindicación de acciones”, Montevideo. AMF, 2009. 384 pág.

LINKS “Restricciones a la transmisión de acciones”, Víctor Zamenfeld http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/zamen214.pdf 161

“Sindicación de acciones”, Carlos Caamaño. http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/caama-01.pdf “Oponibilidad y pacto de sindicación de acciones”, Víctor Zamenfeld http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/sindicac.pdf “El pacto de sindicación de acciones como instrumento del protocolo de la sociedad de familia”, OSCAR D. CESARETTI Y EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H) “1.- La sociedad de familia requiere como un elemento para procurar su supervivencia la redacción de un protocolo familiar que establezca las relaciones entre los integrantes de la familia y la empresa. 2.- El pacto de sindicación de acciones suscripto por la totalidad de los accionistas constituye un instrumento idóneo para contener el protocolo familiar, sin perjuicio de su reproducción parcial en el estatuto y en el reglamento inscriptos para su oponibilidad a terceros, y del otorgamiento de testamentos. 3.- Cuando se trata de una sociedad de familia el pacto de sindicación de acciones resulta vinculante para los herederos de los firmantes y puede válidamente hacerse por la totalidad del plazo de duración social.” http://www.favierduboisspagnolo.com/trabajos_doctrina/PACTO_DE_SINDICACION_DE_ACCIONES _Y_PROTOCOLO.pdf

JURISPRUDENCIA El accionista y su derecho de información La sentencia que comentamos se refiere a uno de los temas típicos de derecho societario: el derecho de información del accionista de la sociedad anónima. En este caso se combina además con que los derechos de accionista se ejercen en un marco de usufructo de acciones el cual, como veremos, en nada afecta su ejercicio ni las previsiones normativas para la aplicación legal. Nos referimos de manera general a algunos conceptos, hacemos una breve referencia a la sentencia y transcribimos el texto. I - Conceptos sobre el Derecho de información del accionista La Ley de Sociedades Comerciales uruguaya califica a este derecho como uno de los derechos fundalmentales de los accionistas, artículo 319. El texto es el siguiente:

“Art. 319. (Derechos fundamentales de los accionistas). Serán derechos esenciales de los accionistas: 162

1) Participar y votar en las asambleas de accionistas. 2) Participar en las ganancias sociales y en el remanente de la liquidación, en el caso de disolución de la sociedad. 3) Fiscalizar la gestión de los negocios sociales. 4) Tener preferencia en la suscripción de acciones, partes beneficiarias convertibles en acciones y debentures convertibles en acciones. 5) Receder en los casos previstos por la ley. Estos derechos sólo podrán ser condicionados, limitados o anulados cuando expresamente la ley lo autorice.” Como consecuencia de ello, solamente podrá ser condicionado, limitado o anulado cuando expresamente la ley lo autorice. No puede ser objeto de ninguna contratación válida que lo restrinja, transfiera o elimine. Asimismo, se encuentra reglamentado en el artículo 321 de la ley N° 16.060, siendo una de las manifestaciones del derecho esencial a la fiscalización de la sociedad, junto con derechos como convocar a asamblea, designar Síndico y exigir la exhibición total de libros de comercio si posee más del 10 % de las acciones (artículo 339). La norma contenida en el artículo 321 LSC pretende hacer operativo el derecho a estar enterado de lo que sucede en la sociedad comercial, que se refleja en el contenido mínimo o básico de información que habilita a requerir con una finalidad práctica: para decidir su participación en otras, diversas, instancias cuya decisión debe ser legalmente requerida. Establece el artículo 321 LSC:

“Art. 321. (Derecho de información). Los accionistas tendrán el derecho de obtener informes escritos o copia de: 1) La nómina de integrantes del directorio y del órgano de control, en su caso, así como de los respectivos suplentes. 2) Las resoluciones propuestas por el directorio o el administrador, en su caso, a las asambleas de accionistas y sus fundamentos. 3) La lista de accionistas inscriptos para asistir a las asambleas y la de quienes asistieran a ellas. 4) Las actas de asambleas. 5) El balance general (estado de situación patrimonial y estado de resultados), memoria del órgano administrador e informe del fiscalizador, si lo hubiera. Si el órgano administrador rehusara proporcionar total o parcialmente la información o copia solicitada, el accionista podrá pedir al Juez que la ordene. En este caso, todos los gastos y honorarios que se devenguen serán de cuenta del administrador o de los directores omisos, los que responderán personal y solidariamente entre ellos.” Tal como enseña la doctrina clásica (1), no se trata de un mero accesorio al derecho de voto del accionista. Constituye un “derecho instrumental para la efectividad de cuantos derivan de su posición de accionista”. Se fundamenta, de esta forma, tanto en hacer posible la intervención del accionista en el órgano supremo de la sociedad como en la defensa de sus intereses patrimoniales en la misma. Por ello, se califica al derecho de información del accionista como un derecho de control social, autónomo, no dependiente del ejercicio de otras facultades que la ley atribuye a los socios (2).

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Aún reconociendo las necesidades de información del accionista, la ley equilibra este derecho de información con el derecho de la sociedad a la privacidad, al secreto comercial. Éste sería muy fácil de vulnerar pues cualquiera que adquiere una acción, que está circulando libremente en el comercio es accionista y puede ser eventualmente una persona hostil al funcionamiento social. Por ello, enumera una serie de contenidos, de informaciones que se encuentran amparadas por este derecho a obtener una copia o informes escritos que se caracterizan por ser básicas. Tal como se establece, en general, en el Derecho Comparado, se trata de la documentación acreditante de la actividad de los órganos de la sociedad, particularmente de las reuniones de Asambleas y Directorio si las hubiere habido, composición, así como datos de las decisiones y sus fundamentos que han tomado los administradores y Directores en el ejercicio de sus funciones. La información que se proporcione, por otra parte, deberá ser: confiable, relevante, oportuna y suficiente (3). Tales características deberán evaluarse a la hora de analizar qué proporciona la sociedad anónima al accionista. La información, por otra parte, - como surge de la documentación de la sociedad -, deberá encontrarse en la propia sede social, lugar de radicación de los correspondientes libros. Deberá ser exhibida y entregada vía copia por el administrador o Director, como responsable de la gestión interna de la sociedad. De manera que el incumplimiento de su entrega incumbe también a faltas a la debida gestión, que podrán (o no) revestir importancia a la hora de la calificación de su responsabilidad o de su conducta. La importancia que otorga la ley nacional al ejercicio de este derecho es tal que, en caso de negativa de la sociedad a proporcionar información – tal como establece el artículo 321 de la ley 16.060-, faculta que el Juez ordene su exhibición correspondiendo los gastos y honorarios correspondientes al administrador o directores omisos (in fine, artículo citado), constituyendo por sí causal de accionamiento contra la responsabilidad personal y solidaria entre Directores omisos. II - Usufructo de acciones y derechos de accionista El usufructo se encuentra regulado por el artículo 308 de la Ley de Sociedades Comerciales, el cual establece algunas normas generales en la materia las cuales, en principio, pueden ser alteradas por el acuerdo de los accionistas. La particular estructura de constitución de derechos sobre derechos que presenta el usufructo de acciones, ha planteado al legislador la necesidad de establecer disposiciones especiales que regulen la distribución de los derechos sociales entre usufructuario y nudo propietario. Actualmente el texto del art. 308 LSC se presenta en la siguiente forma:

“Art. 308. (Usufructode acciones). La calidad de socio corresponderá al nudo propietario. El usufructuario tendrá derecho a percibir las ganancias obtenidas durante el usufructo. El dividendo se percibirá por el tenedor del título en el momento del pago; si hubiera distintos usufructuarios se distribuirá a prorrata de la duración de sus derechos. El ejercicio de los demás derechos derivados de la calidad de accionista, inclusive la participación en los resultados de la liquidación, corresponderá al nudo propietario, salvo pacto en contrario y el usufructo legal. No se admitirá dicho pacto en contrario respecto de las acciones de sociedades que para el ejercicio de su objeto o de parte de él, o para la transferencia de sus acciones requieran de la autorización del Estado, quedando resuelto de pleno derecho todo acuerdo privado 164

celebrado con anterioridad, en lo que el mismo se oponga al presente, así como los derechos conferidos en función de dichos acuerdos. A estos efectos el acto devendrá nulo de pleno derecho a partir de la fecha de vigencia de esta ley sin necesidad de declaración judicial o administrativa de especie alguna. Cuando las acciones no estén totalmente integradas el usufructuario para conservar sus derechos deberá efectuar los pagos que correspondan, sin perjuicio de repetirlos contra el nudo propietario. [Texto de los incisos 4 y 5 dado por la ley Nº 18.034 de 16 de octubre de 2006]” En el contexto de la disparidad de soluciones sobre este tema establecidas en el derecho comparado, la ley Nº 16.060 adopta posición al respecto en el artículo 308, el cual establece tres previsiones sustanciales: a. la calidad de socio corresponderá al nudo propietario; b. el usufructuario tendrá derecho a percibir las ganancias obtenidas durante el usufructo; c. el ejercicio de los restantes derechos derivados de la calidad de accionista (inclusive la participación en los resultados de la liquidación) corresponderá al nudo propietario, salvo pacto en contrario y el usufructo legal. De acuerdo con estos principios, al usufructuario tendrá solamente derecho al dividendo. La totalidad de los restantes derechos que componen el estatuto propio de la condición de accionista corresponderán en principio al nudo propietario, salvo pacto en contrario y el usufructo legal. Además, las relaciones jurídicas trabadas en el caso de un usufructo de acciones deben ser armonizadas con la función legitimante de los títulos valores. Esta especial característica impone necesariamente analizar tanto las relaciones usufructuario-nudo propietario como la de éstos frente a la sociedad. La doctrina ha destacado dos haces de relaciones jurídicas de diferente naturaleza en el caso del usufructo de acciones: a. un haz de relaciones internas o sustantivas, trabadas entre usufructuario y nudo propietario, las cuales se regularán por las disposiciones contenidas en el Código Civil, en las leyes societarias que contengan previsiones al respecto y en el propio negocio jurídico que diera nacimiento al derecho de usufructo; b. un haz de relaciones externas, societarias o de legitimación , trabadas entre el nudo propietario y/o el usufructuario con la sociedad emisora, que regularán el ejercicio de los derechos sociales frente a la misma. A diferencia de lo que ocurre con la oponibilidad del derecho real de usufructo, consideramos que no resulta oponible a la sociedad el acuerdo celebrado entre las partes atribuyendo al usufructuario el ejercicio de derechos sociales diferentes a los asignados por el artículo 308 LSC. Para que dicho pacto privado, celebrado entre las partes, pudiera ser oponible a la sociedad debiera estar incluido en los estatutos sociales o, al menos, cumplir con los requisitos impuestos por el artículo 331 LSC. El funcionamiento de las sociedades anónimas y el ejercicio de los derechos sociales se regirá por lo dispuesto por la ley y por las normas contenidas en los estatutos sociales que no se opongan a 165

ninguna norma de orden público. La única situación en la cual los convenios privados relativos al ejercicio de derechos sociales resultan oponibles a la sociedad es la prevista en el artículo 331 LSC referido a los convenios de sindicación de acciones, cuyas particulares cuestiones formales veremos más adelante. III - Comentario sobre la Sentencia La Sentencia que transcribimos tiene lugar en el marco de una diligencia solicitada por el titular de la nuda propiedad de acciones de una sociedad anónima. La diligencia tiene como objetivo ejercer el derecho de información, sobre la base de las dificultades para acceder a determinados datos que se ofrecían al referido titular. La Sentencia tiene en consideración que el derecho de información constituye uno de los derechos fundamentales y que corresponde ejercerlo al nudo propietario de acciones. Por lo tanto, valora de acuerdo a derecho la reclamación y deja de lado la oposición de quienes sociedad y otro accionista – se oponían a la medida. Destaca, asimismo, el significado ajustado que ha de tener la medida solicitada en salvaguardar del resto de los intereses en tensión en el caso concreto. IV - Texto de la Sentencia “ Nº 42.Min. Red.: Dr. Milton Cafasso. Montevideo, 23 de marzo de 2000. VISTOS: Para sentencia de segunda instancia estos autos caratulados "RE, W c/ M. TV S.A. - Medida cautelar - Nombramiento de Interventor" Ficha Nº 164/99, provenientes del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 22º Turno, en virtud de los recursos de reposición, apelación y nulidad, interpuestos a fs. 235 y sigts. por la demandada M. TV S.A. y el Sr. A. W. R. S., contra la providencia Nº 1847/99, de 19 de julio de 1999, que luce a fs. 189/190. RESULTANDO: 1 .Que por la referida providencia se dispuso la designación en carácter de veedora de M. TV S.A., de la Dra. AFM, a efectos de que informara respecto de puntos concretos que se le encomendaba en el marco de lo dispuesto por el art. 288 de la Ley Nº 16060. 2 .Que contra dicho pronunciamiento, la demandada M. TV S.A. y el Sr. A W R S, dedujeron, como se expresó, recursos de reposición, apelación y nulidad, agraviándose en base a los fundamentos articulados a fs. 235 y sigts., a los que se hace remisión, y serán objeto de consideración. 3 .Que a fs. 258, y en curso el traslado de las recurrencias referidas, la parte actora solicitó ampliación de las facultades del interventor, cuya resolución se difirió por decreto Nº 2153, de fs. 262, para una vez que se resolviera respecto del recurso de reposición interpuesto. 4 .Que, evacuando el traslado oportunamente conferido, compareció la parte actora a fs. 333, refutando los argumentos de la parte recurrente, y reiterando el pedido de información a través de la intervención dispuesta, respecto de lo que entiende la correcta aplicación del art. 288 de la Ley Nº 16060 y ampliación solicitada. 5 .Que por resolución Nº 2555, de fs. 384/390, la Sede de primer grado, se pronunció, en lo referente al recurso de reposición interpuesto, manteniendo la recurrida y concediendo la apelación, sin efecto suspensivo. Asimismo, otorgó un nuevo plazo de 15 días a la Interventora a 166

efectos que cumpliera con el cometido asignado. 6 .Venidos oportunamente los autos a esta Sede, fue ratificado el efecto no suspensivo de la recurrencia (fs. 393) y previo estudio de la mayoría legal de la Sala, se convocó a las partes a audiencia (fs. 401), la que tuvo lugar con la comparecencia de las mismas, así como la Interventora AF, con las resultancias que lucen en acta de fs. 408 y vta., y en la que se resolvió la prórroga de la misma, a efectos del pronunciamiento de segunda instancia con sus fundamentos, para el día de la fecha. CONSIDERANDO: 1 .Que habrá de confirmarse el pronunciamiento recurrido, por los fundamentos que se expresarán. 2 .En primer lugar, la Sala, por la mayoría legal requerida, comparte los criterios que sirvieron de sustento al referido pronunciamiento recurrido. 3 .Luego, procede tener presente que la medida cautelar decretada, de fs. 189, por la que se designa en carácter de veedora a la Dra. AFM, a efectos de que informara respecto de puntos concretos en el marco de lo dispuesto por el art. 288 de la Ley Nº 16060 y que fuera objeto de las impugnaciones referidas, puede considerarse cumplida a esta altura, no sólo porque la apelante aportó la parte fundamental de la información requerida a la Interventora, sino porque en la audiencia ante esta Sede según consta en acta de fs. 408/409, la Interventora designada, a quien en el decreto que franqueaba la alzada (fs. 389), se le había otorgado un nuevo plazo para cumplir su cometido, interrogada por el Tribunal, manifestó que el mismo ya estaba cumplido, dentro del plazo estipulado, lo que consintieron ambas partes presentes en la audiencia. Con lo que, en realidad, en lo que refiere a la recurrencia sobre la procedencia de la intervención dispuesta, la misma ha quedado agotada, por su cumplimiento, careciendo en consecuencia de contenido la alzada a su respecto. 4 .No obstante ello, se comparte al criterio de la procedencia de la medida dispuesta, en el marco del derecho de información que tienen los accionistas, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 321 de la Ley Nº 16060, extensible al nudo propietario, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 303 de dicha Ley. Derecho que se considera irrenunciable, pudiendo sostenerse que no es válido el pacto en contrario, previsto en la cláusula 2ª apartado b) del contrato de fs. 2. Aunque dicha tesitura resulte opinable, en aras del respeto que merecen las autorizadas consultas aportadas a los autos, debe primar el derecho del nudo propietario a la debida información tendiente a la custodia y conservación de su patrimonio. Debe tenerse presente al respecto que en sede de medidas cautelares y en virtud no sólo de las normas específicas de la Ley comercial, sino de la remisión que la misma consagra en su art. 188 al título respectivo del Código General del Proceso, para habilitar la medida, alcanza con la apariencia de buen derecho, que debe justificarse sumariamente (art. 312 CGP). Lo que implica solamente apreciar el grado de verosimilitud, no un pronunciamiento sobre el fondo, que quedará obviamente reservado para el juicio principal anunciado por el promotor. No hay duda de que el promotor es accionista cumpliéndose entonces con el requisito previsto en el art. 185 de la mencionada Ley Nº 16060; se ha justificado, como lo consigna la a quo, el previo agotamiento de la vía interna de la sociedad. La provisoriedad del juzgamiento en sede cautelar, y los fundamentos expuestos, legitiman al accionante para solicitar la medida, careciendo entonces la misma de nota alguna que tiña de nulidad la medida, en que se basa la recurrencia, esencialmente en el tema de la legitimación activa, que, como se expresó, no es de recibo. Tampoco, lo es el argumento de que la medida tienda a preconstituir prueba, lo que tampoco se entiende que cause en su caso nulidad, ya que el propio CGP lo autoriza como diligencia preliminar (art. 314.1 y 316.1). En tal sentido, la designación de veedor o auditor, está prevista expresamente en la última norma citada. Igualmente, en forma amplia lo admite el art. 317 del Código, en carácter de medida anticipada, para impedir que se cause un perjuicio o asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo. La 167

propia postura de la parte demandada en estos procedimientos, está demostrando la negativa a proporcionar la elemental información al nudo propietario, más allá de lo opinable que pueda resultar la extensión de los derechos renunciados por el mismo, en el confuso contrato de donación con desmembramiento del dominio de los capitales accionarios de obrados. En otro orden, los alcances de la medida decretada veeduría limitada, no ocasionan perjuicio alguno a la demandada que pueda justificar la necesidad de contracautela. Las características de las medidas cautelares que se puedan adoptar, por otra parte, admiten que se decreten sin conocimiento o intervención de la contraparte (art. 315.1 CGP), quedando salvaguardados los derechos del demandado, a través de la noticia posterior a su cumplimiento, y del derecho de recurrencia, en su caso. 5 .Sin desconocerse la entidad y profundidad de los aportes doctrinarios suministrados por las partes, se advierte que, en lo esencial, se ha centrado el esfuerzo en la dilucidación del alcance de los derechos del nudo propietario, a la luz de la especial modalidad que se adoptó con el contrato de donación, especialmente en lo que al fondo de la cuestión refiere, abarcándose in extenso aspectos que deberán dilucidarse en juicio, y ajenos a la cuestión limitada y provisional de la medida cautelar decretada. Por lo que se entiende que la Sede debe ser especialmente cuidadosa de no ingresar en consideraciones que exorbiten el ámbito de la medida cautelar, debiéndose tener presente que las consideraciones efectuadas no implican prejuzgamiento sobre el fondo, incluso el tema de la legitimación activa cuestionada, que se enfocó solamente en lo que respecta al ámbito cautelar que nos ocupa. 6 .En otro orden, procede tener presente que la resolución que franquea la alzada, en su numeral IV (fs. 389), dispone que oportunamente vuelvan los autos a efectos de proveer respecto de lo solicitado a fs. 258/260 y 379/383. Lo referido en primer término, solicitaba ampliaciones a las facultades del interventor, intimaciones y aplicación de astreintes. Debe considerarse que estas cuestiones no están incluidas en la alzada. Lo mismo debe decirse respecto de los solicitado en el petitorio de fs. 383, en que se piden nuevas facultades al interventor y pronunciamiento respecto de la corrección de una Asamblea Extraordinaria verificada. 7 .No existe mérito para imponer sanciones procesales especiales en la instancia (arts. 56.1 y 261 del CGP y 688 del CC). Por tales fundamentos, los concordantes del pronunciamiento de primer grado y lo dispuesto por los arts. 197, 198, 343.6, 343.7 y 344 del CGP, el Tribunal FALLA: Confirmando la sentencia apelada. Sin especial condenación en la instancia. Oportunamente devuélvase. Cafasso – Gutiérrez Dr. Singlet, Sec. Let.” NOTAS: 1 - Cfme: Doctrina nacional en general, y además RUBIO, Jesús, “Curso de Sociedades Anónimas”, Madrid: Editorial de Derecho Financiero, 1964, pág. 305, GARRIGES, Joaquín, URÍA, Rodrigo, “Comentario a la ley de sociedades anónimas”, Madrid, 1976, pág. 609 2 - SÁNCHEZ ANDRÉS, Aníbal “La acción y los derechos del accionista”, en AAVV, “Comentarios al régimen legal de las sociedades mercantiles”, tomo IV, Madrid: CIVITAS, 1992, pág. 170 3 - Cfme. GARRIGUES/URIA, cit., pág. 609

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CLASES 33 y 34 - Soc. Com. - SA Asambleas PROGRAMA 2.5.17.7 Organización y funcionamiento de la sociedad. 2.5.17.7.1. Asambleas. Clases. Reglas de funcionamiento. Impugnación de resoluciones.

ESQUEMA SA – Asambleas de accionistas: desarrollo e impugnación de resoluciones Asambleas. Noción. Constituidas por accionistas, reunidos en las condiciones previstas por la ley y el estatuto, en sede social o en otro lugar de la misma localidad, a. 340 Obligaciones obligan a todos los accionistas y deben ser cumplidas por el órgano de administración, a. 340 Órgano de gobierno de la sociedad, de expresión de la voluntad colectiva Actividad interna de la sociedad, carente de facultades de representación Clases de Asambleas ORDINARIA EXTRAORDINARIA ESPECIAL Asamblea Ordinaria Competencia, a. 342, considerar y resolver: Balance general, proyecto de distribución de utilidades, memoria e informe de la sindicatura, demás medidas que le cometan ley o contrato Designación o remoción de soportes del órgano de administración y del órgano de control Responsabilidades de soportes de órgano de administración y de control Asamblea Extraordinaria Competencia, a. 343, todos los asuntos que no correspondan a la Ordinaria, no admitiéndose pacto en contrario respecto: Modificación del contrato Aumento y reintegro del capital Acciones: rescate, reembolso, amortización Disolución de la sociedad y aspectos de la liquidación Decisiones sobre obligaciones negociables Limitaciones o suspensiones del derecho de preferencia, a. 330 COMPETENCIA URGENTE Asamblea Especial, a. 349 Reunión de accionistas titulares de una clase de acciones, para adoptar resoluciones que afectan sus derechos

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Momento de celebración de asambleas, a. 344 ORDINARIA, dentro de los 180 días del cierre del ejercicio EXTRAORDINARIA, cualquier momento que se estime necesario o conveniente Quiénes convocan, a. 344 Organo de A/R o de Control Accionistas con por lo menos 20% de acciones de capital integrado, salvo otra disposición estatutaria, requieren al órgano de A/R, indicando temas a tratar, para asamblea en menos de 40 días Si éste no convoca, cualquiera de los directores, miembros de la comisión fiscal, órgano estatal de control o judicialmente Convocatoria Formalidades, a. 345 Asamblea en segunda convocatoria, a. 346 Convocatoria en SA cerradas, a. 348, caso especial Asamblea unánime, a. 347 La asamblea podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuando se reúnan los accionistas que representen la totalidad del capital integrado Cualquier accionista podrá oponerse a la discusión de un asunto no incluido en el orden del día, en cuyo caso las resoluciones que se adopten sobre el mismo serán nulas. Desarrollo de la Asamblea Depósito de acciones, a. 350 Actuación por mandatario, a. 351 Intervención de soportes de otros órganos y personal de dirección, a. 352 Presidencia, a. 353 Quorum, a. 354 y 355 Toma de resoluciones, a. 356 Adoptadas por mayoría absoluta de voto de accionistas presentes, salvo otra exigencia estatutaria Mayoría de capital con derecho a voto: caso de a. 330, emisión de acciones preferidas salvo previsión expresa del estatuto, alteración de preferencias Ventajas o condiciones de rescate y amortización Participación en GIE u otras sociedades Voto en blanco o abstención: voto en contra Funcionamiento de Asamblea Puede aprobarse Reglamento en Asamblea Extraordinaria, a. 357 Reglamento son inscripción registral y entregado a accionistas que lo soliciten Orden del día, a. 358 Decisión sobre materias extrañas no incluidas en el orden del día – NULAS, salvo casos autorizados por la ley o esté presente totalidad del capital social con derecho a voto y la resolución se adopte por unanimidad Excepción: decisión sobre responsabilidad y remoción de adminsitradores, directores, síndicos o integrantes de la comisión fiscal, y elección de quienes deberán suscribir el acta Cuarto intermedio, a. 359 170

Puede resolverse en Asamblea, con el fin de continuar dentro de los 30 días siguientes Sólo podrán participar de la segunda reunión quienes depositaron acciones (a. 350) para la primera Se confeccionará acta de cada reunión Contenido de las actas, a. 360 Deliberaciones Fundamentos de voto, a solicitud de accionistas Resoluciones adoptadas Actas asentadas en libro correspondiente (en plazo de cinco días, a. 103) Impugnación de resoluciones de Asambleas, a. 365 a 374 Acción nominada que reglamenta la Ley de Sociedades Comerciales Ejercicio, sin perjuicio de la acción ordinaria de nulidad que corresponda por violaciones a la ley, a. 365 Presupuestos, a. 365 Resoluciones contra la ley, el contrato social o los reglamentos Lesivas del interés social o de los derechos de los accionistas como tales Plazo, a. 366 Dentro del plazo de 90 días a contar de la fecha de la asamblea en que se haya adoptado la resolución o de la última publicación, si la ley impusiera su publicidad Legitimación de ejercicio, a. 367 Cualquiera de los directores Administrador, Síndico o integrantes de Comisión Fiscal Órgano estatal de control Accionistas que no hayan votado favorablemente o hayan votado en blanco o se hayan abstenido y los ausentes Accionistas que votaron favorablemente pero anulable por vicios de voluntad o la norma violada fuera de orden público Suspensión preventiva de la resolución impugnada, a. 368 Potestad del Juez, de oficio o a pedido de parte, si existieran motivos graves y no mediara perjuicio para terceros Si solicita impugnante, deberá prestar garantía Incidente independiente de juicio de impugnación Resolución apelable con efecto devolutivo Juez puede resolver sin oir a la sociedad Sustanciación del juicio, a. 369 Pluralidad de acciones presentadas, acumulación y designación de procurador común Demanda presentada por mayoría o todos los directores, Juez designa representante de sociedad al efecto Traslado de demanda a la sociedad Publicación por edictos, 3 días, convocando a coadyuvar con impugnantes Efectos de sentencia, a. 370 171

Obliga a todos los accionistas aún cuando no hayan comparecido en juicio Se limita a dejar sin efecto resolución impugnada No afecta derechos adquiridos por terceros Queda a salvo acción ordinaria de nulidad ... Inscripción registral de la sentencia, a. 371 Obliga a la responsabilidad solidaria de accionistas que votaron favorablemente, a. 372 Revocación del acuerdo impugnado deja sin efecto acción, pero subsiste responsabilidad por efectos, a. 373 Juez puede solicitar a impugnantes GARANTIA por eventuales daños a la sociedad, a. 374

EVALUACIÓN * ¿Qué funciones tienen las asambleas de accionistas? ¿Cómo funcionan según la ley? * ¿Cómo está reglamentada la impugnación de las resoluciones de las asambleas? * Acción de impugnación y acción de nulidad de Asambleas. Requisitos y efectos.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS “Límites al derecho de información del socio y nulidad asamblearia en las sociedades por acciones con sindicatura”, Ricardo Balestra análisis de derecho argentino http://www.bomchil.com/files/publicaciones/4-103863-L%C3%ADmites_al_derecho_de_informaci %C3%B3n_del_socio_y_nulidad_asamblearia_en_las_sociedades_por_acciones_con_sindicatura.p df “Normatividad societaria, orden publico e impugnacion de decisiones asamblearlas”, Guillermo E. Malta y Trejo análisis de derecho argentino http://www.mattaytrejo.com/pdfs/Art.032-Normatividad%20societaria,%20orden%20publico%20e %20impugnacion.pdf “La convocatoria a asamblea de sociedad anonima a pedido de un socio”, EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (PATER), EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H) http://www.favierduboisspagnolo.com/trabajos_doctrina/ERREPAR_Informacion_y_Exhibicion.pdf “Reuniones (societarias) a distancia”, Víctor Zamenfeld http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/reunions.pdf

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CASO PRACTICO “Auto nuevo” Una S.A. tiene grandes problemas en su organización empresarial. Se ha comprobado internamente el faltante de sumas que originalmente estaban destinadas al pago de proveedores importantes para el giro comercial. Concretamente, faltan U$S 40.000 que se sabe retiró el Sr. Abel Ricchino, integrante del Directorio (en total son 3 directores) y accionista de la SA (33%). Casualmente, además el Sr. Ricchino se compró un auto 0 km con un valor aproximado a dicha cifra. Los otros dos directores le consultan a ud. qué pueden hacer al respecto.

JURISPRUDENCIA J ROU SRL. Impugnación de asambleas. T.A.C. 5°, Sentencia Nº 43/99 de 17 de marzo de 1999 "S. , Jorge c/ Disenplas SRL - Impugnación de asamblea societaria" Beatriz Bugallo Montaño I - INTRODUCCIÓN La sentencia seleccionada, comentada en variadas ocasiones por la doctrina nacional, entre otros temas que tiene para resolver, pone en aplicación disposiciones especificamente articuladas por el legislador para el caso de la sociedad anónima. No obstante, cuando en el contrato social de una sociedad de responsabilidad limitada se prevé la organización del órgano de gobierno como asamblea, corresponde sean aplicadas. II - IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIONES DEL ORGANO DE GOBIERNO EN LA SRL Los órganos de gobierno de las sociedades comerciales están constituidos por la reunión general de todos los socios de la sociedad comercial o eventualmente sus representantes. Ttienen funciones deliberativas y normativas de la sociedad comercial, como ejercicio de la función de gobierno. Se trata de órganos internos en la medida que si bien tienen la más alta jerarquía en cuanto a las decisiones para la vida de la sociedad comercial, no pueden manifestar su voluntad al exterior sino mediante la actividad del representante social. No se trata de órganos permanentes pues deben ser convocados en forma legal, de modo que se asegure el conocimiento de todos los socios de la realización de la reunión. Se trata de órganos necesarios: no pueden dejar de existir en una sociedad. Su existencia no depende de la voluntad de los socios como puede suceder con el órgano de control.

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La caracterización y reglamentación de los mismos depende del tipo social de que se trate. La ley se refiere a "asambleas" en el caso de sociedades anónimas, art. 340 y ss LSC, organización característica, única y natural del órgano de gobierno de este tipo social. También hace referencia a asambleas en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada de veinte o más socios, las que se sujetarán a las disposiciones establecidas para las sociedades anónimas, artículo 239, inciso segundo LSC. Para los restantes casos de sociedades comerciales, sociedades de responsabilidad limitada de menos de veinte socios y otros tipos sociales, corresponde la organización en "reuniones de socios". Al respecto no existen normas expresas en la ley Nº 16.060, encontrándose dispersa su reglamentación. Cuando la SRL no tiene veinte socios puede organizarse a través de asambleas si así lo estima, pero no es necesario desde el punto de vista legal. Frente a las decisiones de las asambleas de las SRL corresponde también admitir los mecanismos de impugnación de resoluciones regulados para el caso de las sociedades anónimas, en los artículos 365 y siguientes de la ley Nº 16.060. De esta forma, serán trasladables todas las disposiciones de la sección, incluida la correspondiente al plazo de caducidad. En cuanto a la organización como “reunión de socios”, no hay norma expresa. No obstante, corresponde admitir también la impugnación de las resoluciones porque se trata de un órgano cuyas decisiones corresponda que sean controladas y, eventualmente, cuestionadas. La impugnación de los actos de órgano de gobierno se fundamenta en el propósito de defender el interés social y, ulteriormente, en defender el interés de la minoría. Consideramos razonable, desde la perspectiva de una pacífica y justa aplicación del derecho, que se incluya un pacto que remita a la reglamentación de impugnación de resoluciones de sociedades anónimas para el caso de la reunión de socios. III - COMENTARIO DE LA SENTENCIA La sentencia adecuadamente determina la aplicación de disposiciones incluídas en la sección de la Ley de Sociedades Comerciales que regula las sociedades anónimas a las sociedades de responsabilidad limitada. No se trata de trasponer dispositivos propios de un tipo social a otro, en este caso. Se trata de que la forma de organización asamblearia del órgano de gobierno es más común para sociedades anónimas y por eso el legislador allí las estableció. Ello no significa que sean excluyentes para dicho tipo social. IV - TEXTO DE LA SENTENCIA ... “Montevideo, 17 de marzo de 1999. VISTOS: En segunda instancia y para sentencia interlocutoria estos autos caratulados "S. , Jorge c/ Disemplas SRL - Impugnación de Asamblea Societaria" (Ficha Nº 128/98), venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación que la parte actora interpuso a fs. 170/173 contra 174

la sentencia Nº 609, de 17 de abril de 1998 (fs. 164/168), que dictara el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Séptimo Turno. RESULTANDO: I .- Dicho fallo, que relaciona correctamente las actuaciones del grado, hizo lugar a la excepción de caducidad y declaró improponible la demanda. II .- Fundando sus agravios, dijo el actor: Los fundamentos de la sentencia no responden a los términos que fijaron la controversia. No se llevaron libros de Asamblea; lo único con que se contaba eran las actas que los escribanos levantaban sesión tras sesión. Vale decir que los únicos medios probatorios de la Asamblea son las actas referidas. Emerge con meridiana claridad que no sólo no se entregaron actas de Asamblea, sino que tampoco se puede afirmar que se incorporaron al Libro de Actas, y menos que se encontraban a disposición del compareciente. En ese contexto es impensable que el compareciente pudiera admitir que los libros hubieran estado a su disposición en los cinco días siguientes, porque no sólo no se llevaron libros sino que por tal motivo debió obtener las actas a través de los escribanos actuantes, quienes por otra parte no entregaban tales actas a la propia empresa en virtud de no habérseles abonado los honorarios respectivos. Las actas no fueron pasadas a los libros, al menos hasta el momento en que los testimonios fueron entregados a esta parte a su costo. La respuesta entonces es sólo una: no se registraron en tales libros las actas de referencia. Y ello es tan así que de haberse pasado a tales libros las actas, se hubiera requerido de la firma de todos los otorgantes, cosa que no sucedió. En otro orden de cosas, el proveyente también incurre en un error de significación, y ello por cuanto acogiendo la excepción de caducidad ingresa igualmente a la valoración de alguno de los puntos que hacen al fondo de la cuestión debatida. No se considera que la demandada se limitó a expresar que presuntamente esta parte podría haber contado con una copia simple de las actas levantadas por los escribanos y que ello sería suficiente para entablar el accionamiento, lo que fue contestado oportunamente al evacuar el traslado de las excepciones. En su momento se respondió que carecíamos de tales copias simples y que de haber contado con ellas hubieran merecido la observación de la Sede por no ser versión original o testimonio notarial por exhibición. No se le puede imputar al actor la omisión del Directorio de llevar libro de Actas de Asamblea, como tampoco se le puede imputar el hecho de que como la empresa no le abonaba los honorarios a los escribanos actuantes, no se podía contar con las referidas actas. Solicita que en definitiva se haga lugar a la apelación, revocando el fallo impugnado. III .- Sustanciado el recurso, la parte demandada contestó el traslado abogando por la confirmación de la providencia recurrida (fs. 175/176). IV .- Concedido el recurso (fs. 177) y elevados los autos al Tribunal, integrada la Sala por licencia de uno de sus miembros titulares y tras el pasaje a estudio, se acordó el dictado de la sentencia en forma anticipada. (art. 200.1 num. 1 y 2 del CGP). CONSIDERANDO:

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I .- La Sala, integrada y por unanimidad, estima que los agravios de la apelante no son de recibo, por lo que confirmará la sentencia en recurso, aunque arriba a esta conclusión por otros fundamentos. II .- El actor dedujo acumulativamente las pretensiones de impugnación de resolución de Asamblea y de responsabilidad contra el socio Alvaro S. , por haber actuado con dolo en contra de los intereses societarios, y contra los socios administradores Germán Esteves Penario e Ilda Lorieto de S. , por no llevar adelante las acciones de responsabilidad e impedir con su voto negativo la remoción de Alvaro S. de su cargo de Administrador (arts. 83, 391 y 393 de la Ley 16060). III .- La Asamblea extraordinaria de socios de la SRL se constituyó el 14/6/96 (fs. 44/45), para tratar el orden del día establecido en la convocatoria de fs. 48, y después de sucesivos "cuarto intermedio" (20/6/96, fs. 51/53v.; 10/7/96, fs. 57/59; 18/7/96, fs. 60/65; 24/7/96, fs. 66/68v.; 1º/8/96, fs. 69/71; 12(8(96, fs. 72/74v.; 20/8/96, fs. 75; 26/8/96, fs. 76/78; 3/9/96, fs. 81/84; 11/9/96, fs. 84v./89v.; 23/9/96, fs. 110/113v.; 27/9/96, fs. 114/116v.; y 1º/10/96, fs. 90/95v.), se dio por concluida la Asamblea (fs. 95v.). La resolución impugnada por el actor fue adoptada en sesiones de 10/7/96 y 18/7/96, por lo que a la fecha de promoción de la demanda, el 16/5/97 (fs. 138v.), ya había transcurrido con exceso el plazo de caducidad del art. 366 de la Ley 16060. Pero aun cuando se entendiera que la fecha de "cláusula de la Asamblea" a que refiere la disposición citada es la de la última sesión, del 1º de octubre de 1996, que declaró concluida la Asamblea, la solución sería la misma, pues a la fecha de la pretensión también había vencido el plazo de referencia. En la expresión de agravios el actor ya no insiste en que la Asamblea no habría concluido y que por consiguiente la acción sería válida, criterio claramente contradictorio con lo tratado y resuelto en las sucesivas sesiones, sino que reitera el argumento de que la comparecencia fuera de plazo se debió a que no le fueron entregados los testimonios de las actas en tiempo. Si bien las sucesivas Actas de Asamblea fueron elaboradas por Escribano e incorporadas al Registro de Protocolizaciones, sin que conste la incorporación al Libro de Actas, y menos que los libros hayan estado a disposición del socio, no pudo tal circunstancia constituir un impedimento válido para el ejercicio tempestivo en este caso de la acción de impugnación, pues según afirmara la demandada en su escrito de oposición (fs. 146v.), sin que fuera controvertido categóricamente por el actor en su escrito de contestación de las excepciones (fs. 152/156), al apelante le era entregada copia de cada acta inmediatamente de culminada la sesión, circunstancia incompatible con el inconveniente invocado, máxime si se tiene en cuenta que estuvo presente en todas las sesiones. Por otra parte, de fs. 80 surge que el testimonio de las actas del mes de julio fue expedido el 20/1/97, de donde se infiere que el actor pudo disponer de ellas, asumiendo el pago de la actuación notarial, con mucha anterioridad al 19/2/97, fecha de obtención del último testimonio (fs. 120/120v.), relacionado con las sesiones de 23 y 27 de setiembre de 1996. IV .- Si bien las normas en materia de asamblea de las SRL (arts. 239/242) no contienen remisión a las disposiciones que regulan las Soc. Anónimas (arts. 365/374), como en cambio sucede en materia de administración (art. 237 inc. 3º), la Sala integrada y por unanimidad estima que las normas sobre impugnación de las resoluciones de asambleas son igualmente aplicables a esta clase de sociedades, entendiendo que en esta materia debe predominar el principio de protección de las minorías que inspira las normas dictadas para las sociedades anónimas. Como el dies a que el cómputo del plazo de caducidad debe fijarse el día 1º de febrero de 1997 (por aplicación del art. 514 no se computan las ferias judiciales ni la semana de turismo), su vencimiento se produjo el 9/5/97; es decir que aun adhiriendo al criterio del apelante, a la fecha 176

de promoción de la demanda la caducidad ya había operado. V .- En cuanto a la acción de responsabilidad de los accionistas y administradores incoada en forma acumulativa, la Sala también por unanimidad entiende que la pretensión no es proponible, siendo ello así por los siguientes fundamentos. El art. 205 de la Ley 16060, sobre sociedades colectivas y aplicable a la SRL por remisión del art. 243, establece que: "por decisión de la mayoría de los socios la sociedad podrá deducir acción de responsabilidad contra sus administradores y representantes", condición de admisibilidad que no se configura en la especie. A su vez, el art. 372 regula la responsabilidad de los accionistas "que hayan votado favorablemente las resoluciones que se dejan sin efecto...", requisito de fundabilidad que tampoco concurre en el caso, pues al haber caducado la acción de impugnación es obvio que las resoluciones cuestionadas siguen vigentes. VI .- En mérito a lo opinable de muchas de las cuestiones abordadas en esta decisión, no se aplicarán condenaciones especiales. Por tales fundamentos y normas legales citadas, el Tribunal, integrado y por unanimidad, RESUELVE: Confirmar la sentencia apelada, sin especial sanción procesal. Y devuélvase. Rochón - Barcelona – Larrieux” LJU 120046 = ADC 10, junto con comentario COHEN, Moira, “La impugnación de asamblea en la SRL”

J ROU. Asamblea de accionistas. Convocatoria. TAC 2, Sentencia Nº 57 de 30 de abril de 1997. Brito del Pino, Sassón, Chediak “Montevideo, 30 de abril de 1997. VISTOS: Para interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados "Abril de Barreneche, María J. y otros - Convocatoria a Asamblea" Fª 242/96 (en autos Abril de Barreneche María J. y otros c/ CUDAM y otros - Reivindicación), venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por CUDAM contra la Resolución Nº 1564 de 17 de julio de 1996 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 14º Turno a cargo de la Dra. Nilza Salvo. RESULTANDO: 1) Que por la referida Resolución se dispuso la convocatoria a Asamblea Extraordinaria de Accionistas de CARBY S.A. para el siguiente orden del día: designación por el Juez de autoridades de la Asamblea; elección de Directorio; sustitución de los títulos de acciones emitidos; intimación judicial a CUDAM de entrega de inmueble y designación de dos asambleístas para firmar el acta (fs. 42 y v.). 2) Notificada por acta notarial de fs. 44 y ss. CUDAM dedujo en tiempo recurso de reposición y 177

apelación agraviándose porque: a) se dictó la resolución sin el trámite adecuado, ya se entendiera que la pretensión fuera principal o incidental, lo que produjo la nulidad de lo actuado. b) no se podía invocar que se tratara de una medida cautelar o provisional y que pudiera dejarse de lado el principio de bilateralidad y contradicción. c) se incumplió la norma comercial prevista en el art. 344 inc. 2 de la ley 16.060 que exigía que previamente se pidiera la convocatoria a Asamblea a los órganos naturales y sólo en defecto podía pedirse al Juez. d) se dispuso un orden del día que era imposible de cumplir, como lo era la sustitución de los títulos de acciones, y e) se invocó un peligro inexistente pues admitió la propiedad de CARBY S.A. sobre el inmueble que ocupaba CUDAM respecto del cual reiteró no era poseedora. 3)

Se contestaron agravios abogándose por la confirmatoria (fs. 60 y 61/68).

4) Consta además que por Resolución 2134 de 4 de setiembre de 1996 la Sra. Juez a-quo mantuvo la recurrida y franqueó la alzada sin efecto suspensivo, y venidos a conocimiento de este Tribunal pasaron los autos a estudio en forma sucesiva acordándose adoptar decisión anticipada por estar comprendido el presente caso en lo dispuesto en el art. 200.1 CGP. CONSIDERANDO: Los agravios deducidos resultan infundados y ante la claridad de la situación planteada se advierte que la interposición del recurso de apelación sólo obedeció a una finalidad tendiente a dilatar la realización de la Asamblea de los accionistas de CARBY. En efecto, ante la convocatoria a una Asamblea Extraordinaria formulada en función de lo dispuesto en los arts. 344 y 345 de la ley 16.060, por múltiples accionistas de CARBY S.A., la demandada CUDAM (que también integra esta S.A.), cuestionó la procedencia de la forma como se convocó, como así también la inclusión de alguno de los puntos que integrarían el orden del día. Tal pretensión resulta absolutamente pertinente, dado que la intervención judicial cautelar autosatisfactiva, sin necesidad de juicio ulterior, está contemplada a texto expreso en forma general para cuando "por cualquier causa no actúen los órganos sociales" que es la hipótesis de autos (inc. 5º art. 344 L. 16.060). La posibilidad de convocatoria a asamblea por orden judicial, prima facie no configura un proceso contencioso sino voluntario, y por tanto no existe nulidad alguna por presunta violación de la vista o traslado previo. Es más, ni siquiera se puede invocar indefensión alguna tanto sea por el hecho de la convocatoria propiamente dicho o por el orden del día que se estipule, en tanto, los socios ya se enteraran de ello por la notificación personal y por la publicación que se haga del decreto que así la dispone, pudiendo ejercer el control de lo actuado y de lo que se actúe en la misma Asamblea. Cuando los órganos no funcionan parece innecesario e ilógico requerir una petición de convocatoria previa ante el órgano de administración de la sociedad (tal como lo prevé el inc. 4º del art. 344) máxime cuando está previsto a texto expreso la solicitud judicial en forma directa (inc. 5º del mismo artículo), o que no configura innovación alguna en la medida que, como señala Rippe, en este punto no se registraron modificaciones de significación, sino que únicamente se procuró hacer levemente más ágil el funcionamiento de este órgano social (Sociedades Comerciales pág. 195) utilizando mecanismos que ya estaban previstos en el régimen anterior (ver Mezzera, Curso... t. II Vol. II pág. 70). Y en este caso, todo lleva a inferir que el Directorio no funcionaba o por lo menos no lo 178

hacía en forma normal, máxime cuando no se ha aportado documentación que acredite lo contrario, y de lo expuesto por las partes surge que mientras los accionantes aducen que no funcionaba desde hacía quince años (fs. 66v.), la demandada manifiesta que hubo actividad de la sociedad hasta 1986 (fs. 53), lapso más que considerable para entender procedente la pretensión deducida en la demanda que motiva estos procedimientos. En cuanto al contenido o posibilidad de resolver sobre algún punto del orden del día, estima el Tribunal que es ajeno a la posibilidad de convocatoria, en tanto ello deberá ser resuelto por los accionistas. No corresponde al Juez (quien sólo funciona para la convocatoria y disponer quién presidirá la Asamblea) sino a la propia Asamblea decidir sobre los puntos objeto de convocatoria, del que incluso pueden apartarse por unanimidad cuando esté presente la totalidad del capital con derecho a voto (art. 358). Por último sólo resta señalar que el problema de la intimación a CUDAM y su necesidad o no para prevenir una hipotética usucapión, también deberá ser decidido por la propia Asamblea de CARBY y no puede justificar una oposición a la convocatoria de ésta. La confirmatoria de la recurrida conlleva la imposición preceptiva de las costas y costos del grado, en tanto no se encuentra mérito para apartarse de lo dispuesto en el art. 57 CGP. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA: Confírmase la recurrida con costas y costos a cargo de la recurrente. Brito del Pino - Sasson - Chediak”

DOCUMENTOS JURISPRUDENCIA COMENTADA NULIDAD DE ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS DE SOCIEDAD ANÓNIMA Con especial referencia a las causales y su clasificación Beatriz Bugallo Montaño I) INTRODUCCIÓN La Asamblea de Accionistas constituye el órgano de gobierno de la sociedad anónima. Se encuentra integrada por todos los accionistas, todos los socios de la sociedad comercial, por lo que constituye el órgano de máxima jerarquía de decisión 1. Para su actuación, se rige por el principio mayoritario que implica que las decisiones se tomarán según la mayoría legalmente prevista para cada decisión, partiendo del principio de mayoría absoluta (sea de presentes o de capital integrado, según lo dispuesto para el caso) y del principio “una acción, un voto”. Que se trate del órgano de máxima jerarquía de decisión, no lo aparta del cumplimiento estricto de los preceptos legales para que las decisiones que tome sean válidas. Es decir, que exista una mayoría clara o aún que exista unanimidad en los asistentes no implica que sus actos no puedan ser atacados por quienes tengan ciertos derechos vulnerados o desconocidos por una decisión 1

Si bien cada órgano societario tiene una competencia de actuación específica en el marco legal societario, no puede negarse la jerarquía de la Asamblea de Accionistas dado que puede definir las cuestiones fundamentales del destino de la persona jurídica a la que pertenece.

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asamblearia. Esta afirmación resulta válida también en el caso que no pueda objetarse de manera alguna la formalidad del funcionamiento del órgano Asamblea: basta con que su contenido no cumpla con disposiciones legales para que puedan ser atacables tanto las resoluciones como la propia asamblea realizada. En el ámbito doctrinario de las sociedades comerciales podemos destacar la frase que sintetiza este tema de la siguiente forma: “No es suficiente que la asamblea de socios esté regularmente constituída. Es necesario, además, que la deliberación y la decisión se ajusten a los principios de la ley”2. En el esquema jurídico nacional, reglamentado por la Ley Nº 16.060 de 4 de octubre de 1989, artículo 3653, existen dos acciones específicas para atacar la actuación del órgano de gobierno de la sociedad anónima. Por un lado, tenemos la acción de impugnación de resoluciones de la asamblea y, por otro lado, la acción de nulidad. La citada disposición establece que se puede promover la acción de impugnación de la decisión de la asamblea cuando la misma se adopte contra la ley, el contrato social, los reglamentos o fuera lesiva al interés social o a los derechos de los accionistas. Por su parte, la misma disposición admite el accionamiento como acción ordinaria de nulidad. De manera que la acción de nulidad procede solamente en el caso de resoluciones que sean violatorias de normas legales. Se encuentra su antecedente más directo en el derecho italiano 4. A continuación analizaremos algunas aspectos de la acción ordinaria de nulidad, en razón de destacar la solución de una reciente sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º turno. Haremos referencia con algo de detenimiento a las causales de la acciónde nulidad y a las consecuencias de la aplicación del derecho común en este ámbito del derecho societario. II) ACCIÓN DE NULIDAD A) Noción de nulidad en el Derecho común Nulidad significa, para el Diccionario de la Real Academia Española “Vicio que disminuye o anula la estimación o validez de algo” 5. Por su parte Garrone6, en el Diccionario Jurídico entiende por Nulidad la “ineficacia de un acto juridico, proveniente de la ausencia de una de las condiciones de fondo o de forma requeridas para su validez.Así también se expresa diciendo que es el vicio que adolece un acto jurídico, de tal gravedad que implica su nulidad y aún su inexistencia. ...” La nulidad es una calificación realizada por el legislador, que se aplica a los actos o negocios no 2

ARGERI, “Invalidez de la asamblea...”, en LL, 1978-D, pág. 1249; MARTORELL, “Sociedades Anónimas”, pág. 292. Establece dicha norma: Artículo 365. (Impugnación) Cualquier resolución de la asamblea que se adopte contar la ley, el contrato social o los reglamentos, o que fuera lesiva del interés social o de los derechos de los accionistas como tales, podrá ser impugnada segúnlasnormas de esta Sub-sección, sin perjuicio de la acción ordinaria de nulidad que corresponda por violaciones a la ley.” 4 HALPERIN, “Sociedades anónimas”, pág. 641 a 647; OTAEGUI, Julio C., “Invalidez de actos societarios”, pág. 396 a 419; SASOT BETES, “Sociedades anónimas. Las asambleas”, pág. 584-634. El art. 2377 del Cód. Civil italiano prevé expresamente esta situación al establecer que la anulación de la deliberación no puede tener lugar si es sustituida por otra tomada de conformidad con la ley y con el acto constitutivo. 5 www.rae.es, Diccionario 23ma. edición. 3

GARRONE, Diccionario Jurídico Abeledo Perrot, tom II.

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ajustados al modelo preestablecido por la ley. Las normas jurídicas establecen prescripciones que deben ser observadas necesariamente en la celebración de actos jurídicos, pero puede suceder en la realidad que se celebra un acto jurídico, dejando de cumplir con alguna de esas normas. La comparación entre el modelo jurídico y el supuesto de hecho concreto, nos hace comprobar una discordancia. A esta imperfección o anomalía se la llama "nulidad". En su raíz encontramos la inobservancia de una norma legal por parte de un particular, de modo que no hay correspondencia entre el negocio realizado con el modelo legal.El desajuste entre ambos causa la nulidad y la nulidad causa la ineficacia del acto o contrato no arreglado al precepto. Quien determina cuándo estamos ante el caso de una nulidad es siempre el legislado. Por ello, se enuncia el principio de especificidad o taxatividad de la nulidad que significa que es necesario un juicio expreso del legislador que sancione la nulidad ante la insuficiencia o defectuosidad del acto para que efectivamente estemos ante tal. El Código Civil uruguayo resulta aplicable en este caso a la materia societaria comercial, típica de Derecho Comercial, porque recoge las normas del llamado “derecho común”. Consagra un sistema general de nulidades al establecer que la contrariedad a las normas prohibitivas produce nulidad (artículos 8, 1284, 1288). El Código Civil adopta un sistema dual en materia de nulidades, en base a una distinción entre nulidades absolutas y nulidades relativas. Esta clasificación se traslada a los actos emanados de los órganos de la sociedad comercial, tal como sucede en el Derecho Comparado 7. Los vicios que causan nulidad absoluta tienen mayor entidad que los que afectan con nulidad relativa. 1) Nulidades absolutas La nulidad absoluta engloba la noción de inexistencia. Hay nulidad absoluta siempre que el contrato no llegue a formarse por falta de requisitos esenciales (1560) o con vicios de tal trascendencia en los requisitos esenciales que producen su nulidad absoluta. En el plano funcional la ineficacia es originaria y permanente. Asimismo podemos destacar como consecuencias o efectos: a. el acto o contrato es nulo de pleno derecho: nulidad no existe a partir de una declaración; b.es imprescriptible, perpetua, e insubsanable; c.es alegable por interesados, declarada por el Juez o reclamable por el Ministerio Público. 2) Nulidades relativas En estos casos las nulidades corresponden a vicios de menor entidad, que se traducen en eficacia originaria del contrato, sujeto a eventual extinción. El acto nulo relativamente produce todos sus efectos hasta que el fallo judicial declara la nulidad. Desde ese momento se extinguen obligaciones con efecto retroactivo y se considera que el acto nunca existió. No opera de pleno derecho. 7

Conf. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Sociedades Comerciales”, t. 4, pág. 127, explicando las particularidades en las posiciones doctrinarias argentinas más relevantes.

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Su régimen se caracteriza por lo siguiente: a. sólo pueden pedir nulidad los sujetos en cuyo beneficio está establecida; b. prescribe en cuatro años; c. el titular de la acción en lugar de optar por su ejercicio, puede confirmar el acto y subsanar el vicio, lo que convalida definitivamente su eficacia, desapareciendo la eventualidad de que sea declarado nulo. Nulidad absoluta se identifica con la inexistencia, en el sentido de contrato que no puede perfeccionarse, concluirse. ¿Cómo distinguir una de otra? Según Gamarra8, la diferencia está basada en la deficiencia intrínseca que provoca el vicio, según la gravedad de la imperfección. Quien califica la mayor o menor gravedad del vicio o imperfección es el legislador. La nulidad que deriva de la violación de una norma específica aplicable a la existencia de una regular deliberación asamblearia, caso que directamente nos ocupa, aparejará una nulidad absoluta o relativa. Ello dependerá de la índole de la causa determinante de aquélla. La decisión atacada podrá implicar la presencia de una declaración que como negocio jurídico ha de ser reputado como nulo o anulable, según el motivo de su invalidez. B) Legitimación activa Se encuentran legitimados para promover acción de nulidad las mismas personas lesionadas que aquéllas que pueden solicitar la impugnación judicial de las resoluciones. Es decir, pueden iniciarla los Directores, el Síndico, el órgano estatal de control y los accionistas que hayan votado en contra de esa resolución, hayan votado en blanco o se hayan abstenido de votar o también aquellos accionistas que hubieran votado a favor de la resolución a condición de que su voto fuera anulable por vicio del consentimiento o que la decisión social fuera contraria al orden público. Sin embargo, a diferencia de la impugnación de resoluciones de asambleas, puede extenderse dicho elenco a cualquier persona que acredite tener un interés lesionado, no circunscribiéndose a un elencto dispuesto por la ley. C) Causales y su clasificación La Ley Nº 16.060 expresamente establece que la acción de nulidad podrá promoverse contra resoluciones de una asamblea contrarias a la Ley. Cuando hay violación a una ley, los interesados podrán promover la acción de impugnación, con un procedimiento extraordinario o un juicio de nulidad con un juicio ordinario, que presenta mayores garantías procesales, aún cuando su desarrollo procesal pueda ser más lento, más extenso. La procedencia de esta acción de nulidad deberá ser analizada según las normas y principios del régimen jurídico común. De manera que se examinará si el supuesto de hecho producido puede afectar “genéticamente” la validez del acto celebrado, es decir, si la asamblea o sus resoluciones 8

GAMARRA, Jorge, “Tratado de Derecho Civil uruguayo”, tomo XI.

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pueden ser consideradas – por ello - eficaces. En cada caso se valorará si existe causa eficiente, durante la celebración del acto, para afectar la regularidad de tales actos y determinar su nulidad. Al efecto corresponde recurrir a la valoración que formula el derecho común, concretamente la ley civil, de los actos afectados en su validez. No se trata de una mera aplicación del Derecho Común al derecho societario, pues tanto la asamblea de accionistas como sus decisiones constituyen negocios jurídicos complejos por su forma de celebración. Efectivamente, dependen de un proceso de formación regularmente determinado, producto de la participación de los accionistas aplicando el principio mayoritario, que proyecta su obligatoriedad a todos los accionistas. En definitiva, dos o más personas físicas o jurídicas toman decisiones que afectan directamente a un sujeto distinto de ellas mismas. El contenido de la acción de nulidad se encuentra directamente relacionado con una resolución asamblearia, que como tal constituye el acto final declarativo de la voluntad social. No obstante, la causa invalidante no tiene por qué estar exclusivamente en la decisión misma, pues puede también encontrarse en la forma irregular a través de la cual se llegó a la resolución que quedará sin efecto. Específicamente, en la doctrina societaria argentina Halperin 9 entendió que configuran causales de acción de nulidad los supuestos de falta efectiva de la convocatoria a Asamblea tanto como la falta o incumplimiento de las formalidades legales esenciales de dicha convocatoria 10 o de la votación, aún cuando han discrepancias entre los autores respecto de los casos concretos que determinan la inexistencia del acto. Cabanellas, por su parte, explicando la teoría de nulidades de actos societarios en general, referida a todos los órganos de la sociedad comercial, destaca también que las nulidades que pueden incidir sobre dichos actos pueden resultar de vicios sustanciales del acto de que se trate, así como de defectos formales y de procedimiento11. Destaca Vanasco12 que la nulidad puede derivar de vicios que afecten el contenido de la resolución y, para la determinación de una posible existencia de causal de invalidez que pueda dar lugar a la nulidad, enumera ciertos presupuestos de eficacia que deben verificarse en cada decisión asamblearia, que transcribimos a continuación. a. Debe estar dirigida a satisfacer el interés social o colectivo. b. El principio mayoritario ha de ser el instrumento de expresión de voluntad del tal interés. c. No debe ser herramienta dirigida a imponer un abuso de poder tras la búsqueda de un fin antisocial, lesivo o perjudicial para un grupo de socios.

HALPERIN, Sociedades anónimas, pág. 643.

Una asamblea sin cumplimiento de las formalidades de convocatoria y desarrollo correspondientes si ésta falta, en opinión de Halperin, constituye una mera reunión de personas, no una asamblea. 11 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario. Parte General. Los órganos societarios”, pág. 98 a 115 y, especialmente, pág. 125. 12 VANASCO, Carlos, “Contribución al estudio de las acciones de impugnación de asambleas y de decisiones asamblearias en la ley 19.550”, trabajo publicado en “90 aniversario. Inspección General de Justicia”, Ministerio de Justicia de la Nación, 21/11/83.

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d. Tampoco debe estar dirigida a vulnerar derechos individuales del socio, indisponibles o corporativos. e. No debe celebrarse en conflicto de intereses entre los titulares de la expresión de la voluntad social y la sociedad. f. El objeto de la declaración (entendido como contenido) no debe ser ilícito, prohibido ni imposible. Un sector específico de la doctrina argentina ha considerado que se identifican también causales de nulidad en aquéllas decisiones de asamblea cuyo contenido sea contrario al orden público o al régimen societario, aun cuando no exista una mención expresa en la ley de sociedades que invalide la resolución a cuyo efecto no sería aplicable un plazo de prescrición 13. Otro sector estima que la invalidez de la resolución puede también provenir de un vicio que afecte su causa y contenido, como lo es cualquier violación de los derechos de los accionistas que sea impuesta mediante el abuso del poder de la mayoría, a menos que se pueda identificar un interés social prevalente en dicha resolución, que por tanto no afecta un derecho propio del accionista 14. En la doctrina italiana la posibilidad de reclamar la nulidad de las decisiones de asamblea en base al exceso de poder de la mayoría ha merecido enfrentamiento entre diversas posiciones. Por un lado, se considera que debe admitirse, al menos a estudio, la nulidad de las decisiones de la asamblea por exceso de poder con el objetivo de introducir un instrumento idóneo para la tutela de la minoría de accionistas contra las arbitrariedades del grupo de control 15, señalándose, en algún caso, que sólo el manifiesto exceso de poder puede ser sometido a la autoridad judicial 16. Por otro lado, hay quienes consideran que reconocer esta posible causal de nulidad implica trasladar al ámbito judicial la capacidad de formular un juicio de mérito y no solamente de legalidad de las decisiones mayoritarias de la asamblea de la sociedad 17. La propia doctrina argentina se ha encargado de criticar esta opinión, destacando que el juez realiza permanentemente un análisis de mérito respecto de deliberaciones societarias y cuestiones comerciales en general que pueden ser contenido de intereses encontrados, en temas y ámbitos diversos como gestión de administradores, calificación de la conducta de fallidos, entre otros. Ello no implica ubicarse en ámbitos extraños, sino valorar una regularidad intrínseca que el legislador pauta18. En definitiva, cualquier violación legal, ya sea del ordenamiento societario vinculado con la convocatoria, celebración y deliberación de la asamblea, así como las infracciones legales que se cometieran a través del propio contenido de la decisión adoptada en asamblea que se pretende anular, puede constituir causal de la acción de nulidad dando pie al cuestionamiento respecto de la 13

OTAEGUI, Invalidez de los actos societarios, pág. 395; Cuadernos de derecho societario, 1975, t. II, vol. II, pág. 393; BENDERSKY, J. J., Impugnación judicial de asambleas de sociedades anónimas, RDCO, 1977-48, n° 41. 14 HALPERIN, Sociedades anónimas, pág. 647 y 648. 15

SILVETTI/ CAVALLIi, Le società per azioni, en Bigiavi (dir.), “Giurisprudenza sistematica”, t. 11, p. 194. 16 FRE, Società per azioni, pág. 334, nota 2. 17 Enumeran posiciones al respecto Silvetti – Cavalli, Le società per azioni, en Rigiavi (dir.), cit. 18 ODRIOZOLA, Carlos S., “Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias”, JA, doctrina, 1973, pág. 254.

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validez de la resolución. En cuanto a cómo clasificar dicha nulidad de acuerdo con los conceptos de derecho común y, sobre todo, para proyectar claramente las diferencias en cuanto al régimen de su declaración, también pueden distinguirse algunas posiciones en la doctrina. Por un lado, se considera que se aplica directamente la distinción entre nulidades absolutas y relativas a la materia societaria. Serán nulidades absolutas los casos en que se afectan normas de orden público o derechos inderogables de los accionistas 19. Por otro lado, se destaca que el Derecho Societario no constituye una normativa de orden público en bloque, presentando particularidades que hacen que algunos casos, que según la clasificación mayoritariamente aceptada constituirían nulidades absolutas no se justifican como tales en la dimensión societaria. De manera similar, algunos casos que deberían ser clasificados como nulidad relativa según la referida clasificación, para las sociedades comerciales deberían tratarse como nulidades absolutas por su importancia20. Entendemos prudente las líneas generales de la segunda posición, que no es necesariamente distinta de la primera en su totalidad. No está desconociendo la aplicación de la categorización del derecho común a las sociedades comerciales, sino que requiere una segunda reflexión aplicando in totum los principios del derecho societario. No nos parece adecuado involucrar consideraciones sobre la buna o mala fe en materia de calificación de nulidades. A modo de ejemplo, se pueden enumerar algunas de las causas que pueden ocasionar la anulación de resoluciones asamblearias: a. omisión y defectos formales en la convocatoria de la asamblea; b. durante el desarrollo de la asamblea, situaciones tales como la falta de depósito de acciones y omisión del Libro Registro de Asistencia de los Accionistas, no respetar el quorum, tratar temas noincluídos en el orden del día; c. privar a los accionistas del derecho de información que se manifiesta en la oglibación de exhibir los documentos correspondientes a las asambleas; 19 20

HALPERIN, “Sociedades anónimas”, pág. 641 y 642; OTAEGUI, “Invalidez de actos societarios”,pág. 88. Tal posición corresponde con más extensa fundamentación a NISSEN, Ricardo, “Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias”, 2da ed., Buenos Aires: Ad Hoc, 2006, cuya idea se puede sintetizar en el siguiente párrafo con su ejemplo: “Basta imaginar, a título de ejemplo, los eprjuicios que ocasionaría al tráfico mercantil y la inseguirdad que anejaría la aplicación del art. 1050 del Cód. Civil frente al supuesto de declararse la nulidad de la designación de un determinado directorio, pues debería de ello derivarse la nulidad de toda contratación efectuada por ese órgano de administración con posterioridad a su viciosa designación, lo cual es, sencillamente, impensable. El derecho societario requiere, en materia de nulidades, soluciones específicas, que nuestra jurisprudencia [se refiere a la jurisprudencia argentina] ha consagrado desde antiguo...”, pág. 96. “Lo expuesto no debe llevar, sin embargo a conclusiones exageradas, pues en definitiva lo que es inaplicable al derehco societario son los efectos que el Código Civil prevé para la sanción de nulidad en el art. 1050, lo cual no descarta la aplicación de los principios generales previstos por este ordenamiento, en lo que resulte compatible con la naturaleza jurídica del contrato de sociedad, y en especial en lo que se refiere a la clasificación de las nulidades y a la confirmación de los actos societarios nulos o anulables – obviamente, que pueden ser objeto de confirmación – (rats. 1059 a 1065, Cód. Civil), que en materia societaria requieren constante aplicación, en especial en aquellos casos en que se demandase la nulidad del acto asambleario por visos de convocatoria, que quedan purgados si concurren sin observaciones todos los legitimados para hacerlo, lo cual constituye un supuesto de confirmación tácita a que se refiere el art. 1063 del Cód. Civil.”, ídem pág. 97.

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d. restringir el ejercicio de los derechos de los accionistas a participar y votar en la deliberación de las asambleas. Varios autores destacan también como causal de nulidad de asambleas y de resoluciones de asambleas la actuación con “abuso de poder”, término ambiguo para definir aunque de clara identificación en ciertos casos concretos. Se trata de conductas que implican una manifiesta discriminación frente a determinados socios o accionistas que imponen condiciones que ulteriormente perjudican al accionista minoritario en sus derechos. Ejemplo de ello puede ser la fijación de altas remuneraciones (infundadas en cuanto a merecimiento o situación de la sociedad) para los directores o adminsitradores que son, a la vez, accionistas o con vinculaciones con los accionistas del bloque mayoritario. La doctrina uruguaya ha mantenido mayoritariamente al respecto las posiciones de general difusión del Derecho Comparado. D) Ejercicio en el tiempo La ley admite que la acción de nulidad puede ser promovida en forma independiente de lo establecido detalladamente para la acción de impugnación. Al efecto es necesario que haya recaído sentencia en el juicio de impugnación o de que haya vencido el plazo que disponía el accionista para imponer la corresponde impugnación. E) Procedimiento Tratándose de la acción de nulidad el procedimiento será el juicio ordinario, de mayores garantías en cuanto a etapas y condiciones de discusión, pero el más extenso. F) Efectos Para definir los efectos de la nulidad de una Asamblea corresponde puntualizar los efectos generales que tienen en el derecho uruguayo las nulidades absolutas y relativas. En cuanto a los efectos de la anulación, tenemos que por un lado, la declaración de nulidad absoluta que establece, declara precisamente algo que ya existía. Por otro lado, en caso de nulidad relativa, la sentencia altera la situación jurídica preexistente pues extingue la eficacia del negocio relativamente nulo (arts. 1447 y 1559), y sustituye la valoración positiva originaria por una negativa. Este efecto es siempre retroactivo, coincidiendo en este punto con la nulidad absoluta. El Código civil regula, además, las "restituciones mutuas", artículo 1566. En cuanto a los efectos respecto de terceros, en caso de nulidades absolutas se aplica la regla que dice que "Nadie puede transferir más derechos que los que tiene", no habiéndolos adquirido, no pudo transmitirlos. En caso de nulidades relativas, al resolverse retroactivamente los derechos del tercero, caen los derechos por él constituidos. A efectos procesales, hay que citar al tercero al juicio para que a su respecto sea eficaz eventualmente la sentencia dictada. Las decisiones que recaigan en los juicios de nulidad de Asambleas obligan a todos los accionistas hayan o no comparecido en el juicio. 186

La única limitante en cuanto a los efectos de la sentencia es que la misma no va a poder afectar los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado. La responsabilidad de los accionistas que han votado favorablemente la resolución que luego ha sido anulada se encuentra consagrada por la ley Nº 16.060. III) LA SENTENCIA TAC 5ª, 142/2004, LJU 15.314 La sentencia que analizamos se enmarca en la posicion mayoritaria en la doctrina uruguaya y comparada, referida a la consideración de las causales de nulidad de asambleas, su clasificación y, lógicamente, sus consecuencias. Partiendo de la veracidad de afirmaciones del accionante en cuanto a la obstaculización permanente del ejercicio de sus derechos fundamentales como accionista califica dicha causal como “nulidad absoluta”. En consecuencia, tratándose de dicha nulidad, el plazo de prescripción alegado es inaceptable. Para el legislador de derecho común se trata de un accionamiento imprescriptible. No hay disposiciones en el derecho societario que apliquen diverso parámetro de ejercicio temporario a dicha situación. De manera tal, que la precisa visión de los magistrados de ambas instancias, determinó (en posición que reitera otros pronunciamientos nacionales) la incuestionable aplicación del derecho en este caso.

TEXTO ÍNTEGRO DE LA SENTENCIA Sentencia Nº 142.Min. Red.: Dra. Fiorentino. Montevideo, 20 de octubre de 2004. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "A.T. y otro c/ M. S.A. - Acción de nulidad" Fa. 4-345/2003, venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación deducido por la parte demandada contra la sentencia Nº 57/03 (fs. 105/116) dictada por el Jdo. Ldo. de 1ª Instancia de Maldonado de 7º Turno. RESULTANDO: I) Por el referido pronunciamiento se desestimó la excepción de prescripción y se declararon nulas las asambleas celebradas los días 29/4/97, 26/5/98, 22/6/98, 20/8/99, 22/12/99 y enero del 2000, con costas y costos de cargo de la parte demandada. II) Contra dicha decisión dedujo recurso de apelación la parte demandada, sosteniendo en síntesis: a) Por providencia Nº 3592/02 se concedió el recurso de queja que interpusiera contra la resolución dictada en audiencia por la cual se rechazara la excepción de caducidad que oportunamente dedujera. 187

En dicha providencia se condicionó la elevación de la queja a la realización del fotocopiado por parte del quejoso. En oportunidad posterior, la Juez subrogante decidió cumplir con la elevación, decisión que la titular revocó y ordenando estar a lo resuelto primigeniamente. Considera que al hacer efectivo el apercibimiento teniéndolo por desistido del recurso, se produjo un apartamiento del orden de proceder que conlleva la nulidad de lo actuado. b) La sentenciante no se pronunció respecto de la naturaleza de las nulidades invocadas por la parte actora aunque hace depender de esa calificación la decisión respecto de la defensa de prescripción. Sostiene que la sentencia le agravia porque no expresa los fundamentos en virtud de los cuales desestima la excepción, olvidando pronunciarse respecto de si las nulidades deben considerarse relativas o absolutas. III) Sustanciada la recurrencia, se la franqueó, se recibieron los autos en el Tribunal y previo estudio de precepto, se llamó a audiencia a fin de incorporar otros expediente que vinculan a las partes (fs. 141/151) acordándose sentencia que se dicta en el día de la fecha. CONSIDERANDO: I.El Tribunal confirmará la recurrida por ser de rechazo los agravios expuestos en sustento de la impugnación. II.El primer agravio se sustenta en pretensas irregularidades en las que, según el recurrente, habría incurrido la sentenciante de primer grado al no elevar en el plazo legalmente previsto (art. 264.2 CGP), la pieza de queja por denegación de apelación. Surge de fs. 74/75 que, atendiendo a las razones que expuso la Sra. Juez a-quo, se intimó al quejoso a "que proporcionara en el plazo de cinco días el fotocopiado del expediente bajo apercibimiento de tenerlo por desistido"; cumpliéndose la diligencia de intimación (fs. 77), requerimiento que no cumplió el recurrente, por lo cual se hizo efectivo el apercibimiento, teniéndolo por desistido del recurso por providencia Nº 3763/02, decisión que le fuera notificada a domicilio (fs. 80). La parte demandada omitió el deber de colaboración con la justicia, pues no podía dejar de constarle, porque así surge explicitado en la providencia, que se le solicitaba el fotocopiado del expediente porque el Juzgado carecía de medios materiales para hacerlo, por lo cual su conducta no sólo comporta incumplimiento de aquel deber, sino también de obrar con lealtad y buena fe en el proceso. La recurrencia es por otra parte de rechazo, en tanto precluyó la oportunidad de alzarse contra la providencia que le requiriera el fotocopiado del expediente. Se le notificaron ambas providencias, la que le intimó el fotocopiado y la que hizo efectivo el apercibimiento. Ambas decisiones fueron consentida y quedaron firmes. III.- En el segundo agravio el recurrente, prácticamente sin fundamentarlo, critica el pronunciamiento resistido por haber rechazado la excepción de prescripción sin pronunciarse sobre la naturaleza de las nulidades invocadas por los actores. No le asiste razón. La demanda se dedujo invocando la nulidad absoluta de las asambleas celebradas desde el 29/04/97 en adelante, por violar normas legales tales como los arts. 87 a 103 de la ley 16060. Así lo entendió por otra parte el recurrente que se extendió en consideraciones que refutan la calificación de absolutas de las nulidades invocadas y, por ende, la aplicación en el caso del régimen de la acción de impugnación prevista en el art. 365 ejusdem para sustentar, además, la defensa de prescripción que opone. Si bien le asiste razón al quejoso cuando señala que la sentenciante no explicitó claramente qué naturaleza le adjudica a las nulidades invocadas, surge contextualmente que las consideró nulidades de carácter absoluto, lo que resulta, entre otros pasajes, de lo consignado en los Considerando I y V de la decisión (fs. 108/109 y 114 in fine/115). 188

Respecto del régimen de nulidades en la ley 16060, ha sostenido recientemente el Tribunal: "La ley y la doctrina han admitido que además del accionamiento específico por nulidad de resoluciones adoptadas en asambleas societarias, previsto en los arts. 365 y ss. de la Ley Nº 16060, sometido a breve plazo de promoción, en teoría resulta también procedente deducir pretensiones anulatorias ordinarias, basadas en los principios y reglas generales, a las cuales el cuerpo normativo citado alude expresamente como "acción de nulidad por violaciones a la ley" (art. 365 cit.)." "Así por ejemplo, Ricardo Nissen analiza profundamente el tema desde la perspectiva de la legislación argentina (arts. 251 y ss. de la Ley Nº 19550), similar a la nacional en el tópico, y concluye que: "...existen dos clases de acciones para atacar los acuerdos adoptados en asamblea de accionistas: una de ellas es la prevista por los arts. 251 a 254 de la ley 19550, que se refiere a la impugnación de acuerdos asamblearios nulos de nulidad relativa, acuerdos que sin la correspondiente declaración de invalidez se estiman como válidos. Dicha acción, que podría ser definida como la estricta acción de impugnación, sólo puede ser iniciada por los sujetos legitimados que menciona el art. 251 y debe iniciarse en el breve término de prescripción que dicho artículo señala. La segunda de las acciones es la acción de nulidad, que no encuentra consagración legislativa en la ley 19550, pero que surge con claridad de las normas del Código Civil. Dicha acción tiende a obtener la declaración de nulidad absoluta o -para quienes sostienen esa categoría- la inexistencia del acto asambleario, y puede ser iniciada por cualquier interesado, siempre que demuestre la existencia de un interés en sentido jurídico. Esta acción es, por la índole de los intereses afectados, de carácter imprescriptible, y el acto viciado no puede ser objeto de confirmación por asamblea posterior. Lo expuesto rige para todos los acuerdos adoptados por el órgano de gobierno de la sociedad, cualquiera sea el tipo social de que se trate, a lo cual no obsta el hecho de que la acción de impugnación de ellos esté legislada exclusivamente en la Ley de Sociedades Comerciales para las asambleas de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada." (cf. "Impugnación judicial..." cit. ps. 84/85)." "En el ordenamiento societario nacional, la cuestión no admite discusión, desde que el propio art. 365 de la Ley Nº 16060 (equivalente al art. 251 argentino) que prevé la acción específica de impugnación, expresa que la posibilidad de ese accionamiento se consagra "sin perjuicio de la acción de nulidad que corresponda por violaciones a la ley", realizando así una clara referencia al régimen general de nulidades de los actos y negocios jurídicos, con amparo en el marco normativo conformado por el Código de Comercio, el Código Civil y la legislación en sentido amplio." "Comentando la solución, Siegbert Rippe detalla las diferencias existentes entre la acción de impugnación y la general de nulidad, con particular referencia a los presupuestos, plazos, legitimaciones, procedimiento y efectos de cada una, indicando que la última se rige por los principios del derecho común y el art. 417 del Código de Comercio relativo a violación de los estatutos, y la primera, por el nuevo marco introducido por la Ley Nº 16060 (cf. "Sociedades comerciales..." cit. ps. 155/158)." "Con análogo abordaje, Mercedes Jiménez de Aréchaga enseña que "...los acuerdos nulos absolutamente pueden ser atacados o por la acción de impugnación ("cualquier resolución de la asamblea que se adopte contra la ley") establecida en el art. 365 o por la acción ordinaria de nulidad. Por su parte, los acuerdos anulables sólo pueden ser impugnados mediante el procedimiento de impugnación establecido en la ley. Como señala Garrigues, la consecuencia más importante de esta distinción estriba en que mientras los acuerdos anulables quedan convalidados si no se impugnan en el breve plazo de caducidad establecido en la ley, los acuerdos absolutamente nulos no pueden subsanarse por el transcurso del tiempo, ni pueden ser ratificados ni convalidados por un acuerdo posterior" (cf. "La acción social de impugnación judicial de las resoluciones de la asamblea de la sociedad anónima" en Revista Judicatura Nº 34, de la Asociación de Magistrados del Uruguay, Ed. Idea SRL, Montevideo diciembre de 1992, p. 139; en el mismo 189

sentido, de la autora: "Análisis de la Jurisprudencia nacional acerca de la acción judicial de impugnación de actos y decisiones asamblearias en las sociedades comerciales" publ. en Anuario de Derecho Comercial t. 8 ps. 350/351, con cita de sentencia Nº 43/1997 de esta Sala con anterior integración)." (Sent. inédita Nº 15/2003) En el caso concreto, si bien en principio podría entenderse que las nulidades invocadas por la parte actora podrían calificarse como relativas (cf. Mercedes Jiménez de Aréchaga, A. D. Com.: El derecho de información del accionista de la Sociedad Anónima en la doctrina y la Jurisprudencia, p. 366 y Judicatura p. 142), la Sala entiende que la dilucidación del subjúdice exige un análisis más detenido que abarque las particulares aristas del caso. De la relación de irregularidades en el funcionamiento de la sociedad que se consigna en el fallo en recurso (Consid. 2º, 3º y 4º) -que no fueron cuestionados en el memorial de agravios de la demandada- surge una clara vulneración no sólo del derecho de información, sistemáticamente desconocido por el socio mayoritario, sino también la obstrucción permanente de toda posibilidad de contralor de la gestión (art. 75 ley 16060) por parte de la minoría de la sociedad, al no poder contar con la información necesaria para poder votar en las asambleas en forma fundada, la ocultación de ingresos y magnificaron egresos de modo de impedir que pudieran tener una visión certera de la real situación económico-financiera de la empresa. Siendo así, se entiende que se asiste en el caso, apreciada la situación en forma global, a una conducta del socio mayoritario inequívocamente dirigida a desconocer el conjunto de derechos que integran, junto con las obligaciones, el estatuto del socio y, en especial, a impedir el ejercicio de derechos irrenunciables, y por ende vinculados del orden público, como el de información, voto y contralor de la gestión social sin perjuicio de haberse afectado, por vía de ocultación de ingresos y aumento artificial de gastos, derechos de carácter patrimonial, como la eventual participación que pudiere corresponderle a los socios minoritarios en los resultados de la empresa. La conducta del socio mayoritario comporta una sistemática vulneración de los derechos de los socios minoritarios, como el derecho a la información, el ejercicio del derecho de voto con la debida ilustración, la obstrucción del contralor de la gestión social hasta el límite de la prohibición de ingreso al establecimiento comercial, sin razón jurídica habilitante, en claro desconocimiento de normas elementales sobre organización y funcionamiento de las sociedades comerciales, cuyo objetivo de protección del interés social no puede nunca implicar menoscabar los derechos de los socios, destinatarios últimos del quehacer social. Como ha indicado el Tribunal, "la doctrina argentina, citando a Halperin, indica que para este autor "las nulidades son absolutas cuando se afectan normas de orden público... o derechos inderogables de los accionistas"; y a contrario sensu, refiere a nulidad relativa cuando se afectan derechos renunciables de los accionistas, dejando la lesión de los derechos irrenunciables en el campo de las nulidades absolutas (cf. Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot: "Sociedades anónimas - Las asambleas" Ed. Ábaco, Buenos Aires 1978, ps. 587 y 591 literal "e")." "Ricardo Nessen manifiesta coincidir con G. Borda, para quien existe plena identificación entre ley imperativa y de orden público, "de lo cual se desprende que toda ley imperativa es de orden público, porque cada vez que el legislador impone una norma con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es porque considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento..." (cf. "Ley... Comentada..." cit. tomo 4 p. 91). Y con respecto a la violación del estatuto del socio, expresa: "...el orden público no es extraño a la regulación de la ley 19550, y ...puede ser afectado cuando un acuerdo asambleario resuelve derogar o menoscabar, para el futuro, los derechos inderogables que el legislador ha otorgado a los accionistas, como suficiente aliciente para participar en la constitución de las mismas. En consecuencia, si en el correcto funcionamiento de la sociedad anónima se halla comprometido el orden público, mal se podría entender que la violación de los derechos esenciales de quienes la integran, por parte de un acuerdo asambleario, es sólo cuestión que afecta los intereses particulares de aquéllos, sino todo lo contrario: el interés general supone el normal 190

desenvolvimiento de los órganos que la integran y el pleno respeto de aquellas normas protectoras mediante disposiciones imperativas. Lo opuesto no significaría otra cosa que destruir los mismos cimientos que fundamentan la existencia del régimen societario" (cf. Ricardo Nissen: "Ley... Comentada..." cit. tomo 4 p. 93; y también (Impugnación..." cit. p. 82)." (sent. Nº 157/03) Las consideraciones precedentes llevan a la Sala a concluir que, las invocadas nulidades deben ser calificadas como absolutas, en tanto las irregularidades constadas implicaron, en la práctica, una afectación prácticamente total de derechos irrenunciables de los socios. Por tanto, tratándose de nulidades absolutas, la excepción de prescripción es de rechazo, porque la acción no está sometida a plazo (cf. ADCU t. XXVIII c. 1037, t. XIX c. 682, t. XXXII c. 1045 y 1046, t. XXX c. 1143 y 1144) a diferencia de las relativas (art. 365 de la ley 16060). IV.- La confirmatoria de la recurrida se impone, no sólo por las apuntadas razones, sino también porque la ausencia de toda crítica razonada al fallo, limitándose el apelante a señalar su disconformidad con la decisión sin exponer las razones en virtud de las cuales considera que no puede calificarse de absolutas la nulidades invocadas por su contraria, habilitan a considerar que la apelación ha quedado desierta. V.La conducta del apelante que se alza contra una sentencia que realiza un prolijo análisis de la cuestión sometida a resolución y pretende, además, cuestionar una decisión que consintió largo tiempo atrás y que no se cumplió porque el recurrente no prestó debida colaboración al Tribunal, denota malicia temeraria, circunstancia que conlleva la imposición de las máximas sanciones procesales. Por tales fundamentos, normas citadas, arts. 195 y ss. y art. 261 del CGP, art. 688 del C. Civil, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia recurrida con costas y costos de cargo de la parte demandada. Oportunamente devuélvase a la Sede de origen. Presa - Simón - Fiorentino

BIBLIOGRAFÍA ARGERI, Saúl, “Invalidez de las asambleas de las sociedades anónimas y sus efectos sobre el acto jurídico realizado en su consecuencia con un tercero”, en La Ley, 1970-D. BENDERSKY, J. J., “Impugnación judicial de asambleas de sociedades anónimas”, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1977-48, n° 41. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, “Derecho Societario. Parte General. Los órganos societarios”, Buenos Aires: Heliasta, 1996 FRE, “Societá per azioni”. HALPERIN, Isaac, "Sociedades anónimas", Buenos Aires: Depalma, 1974. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Mercedes, "Análisis de la Jurisprudencia nacional acerca de la acción judicial de impugnación de actos y decisiones asamblearias en las sociedades comerciales", en Anuario de Derecho Comercial t. 8. -----, “El derecho de información del accionista de la Sociedad Anónima en la doctrina y la jurisprudencia”, Anuario de Derecho Comercial uruguayo.

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CLASE 35 - SC SA Modificaciones, Lib sociales ESQUEMA SA. Libros sociales. Modificación del estatuto. Libros sociales Además de los libros obligatorios para todo comerciante, con iguales formalidades legales deben llevar los libros sociales que regula la Ley N° 16.060. Elenco de Libros Sociales Registro de Títulos Nominativos, a. 333 Registro de Acciones Escriturales, a. 334 Registro de Asistencia de Accionistas a las Asambleas, a. 335 Libro de Actas de Asambleas, de Órganos de Administración y Control, a. 336 Libros de Asambleas Especiales: Registro de Asistencia, Actas Vicios o irregularidades en los asientos, a. 338 Sociedades serán responsables por daños que puedan producirse a interesados por vicios o irregularidades de los asientos contenidos en los libros de Registro de Títulos Nominativos y Registro de Acciones Escriturales Exhibición de Libros, a. 339 Exhibición total Ordenada por el Juez Requisitos: Accionistas de mínimo 10% CI Indicación de actos violatorios de ley o contrato social o Existencia de sospechas de graves irregularidades cometidas por cualquier órgano de la sociedad Agotamiento de recursos societarios de fuente estatutaria o legal Modificación del contrato social, a. 361 a 364 Resuelta por asamblea extraordinaria Órgano de administración debe cumplir con iguales formalidades que para constitución de SA Supuestos especiales, a. 362 Fusión, escisión, transformación, prórroga o disolución anticipada de la sociedad, transferencia del domicilio al extranjero, cambio fundamental en el objeto, aumento del capital social o reintegración total o parcial del capital integrado ... Particularidades: Resoluciones se adoptan por voto favorable de mayoría absoluta de acciones con derecho a voto, salvo mayoría mayor en el estatuto Publicación de un extracto de la resolución Posibilidad de DERECHO DE RECESO, salvo disolución anticipada y aumento de capital mediante emisión de acciones liberadas ...

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Podrá estipularse contractualmente que en caso de aumento de capital social por nuevos aportes, con excepción de casos del a. 330, no existirá derecho de receso, a. 362.2 En SA abiertas que cotizan en mercados formales, por aumento de capital social o reintegro de capital integrado, fusión o escisión, no existirá derecho de receso, a. 362.3 Ejercicio del receso, a. 363 Legitimados, inc. 1 Plazo de caducidad: 30 días desde última publicación de resolución Nueva asamblea extraordinaria en 60 días para mantener o revocar decisión Consecuencias de disminución de capital a cifra inferior a mínima del a. 280 Modificación de condición de transmisión de acciones, a. 364 Cuando se restringe o condiciona la transmisibilidad Cuando se transforman acciones al portador a nominativas Titulares no sometidos a la resolución por 6 meses a contar de la publicación Tienen DERECHO DE RECESO

EVALUACIÓN Analizar los supuestos de modificación estatutaria y esquematizar requisitos y posibilidad de ejercicio de derecho de receso.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL DOCUMENTO INSTRUCTIVO Nº 4 / REFORMA DE ESTATUTOS (ART. 361). (http://www.ain.gub.uy/sector_privado/instructivos/Inst_4_art_361.htm )

A.I.N. NUEVO INSTRUCTIVO No. 4 REFORMA DE ESTATUTOS (ART 361) A efectos de obtener aprobación de modificaciones estatutarias (art. 361), corresponde la presentación ante esta Auditoría Interna de la Nación de los siguientes elementos. 1.- Estatutos Originales y sus modificaciones, aprobados e inscriptos y acompañados de sus publicaciones. Deben incorporarse los antecedentes sociales, así como todas las variaciones de capital social e integrado. Se puede sustituir la presentación de los originales, por testimonios notariales. 2.- Testimonio notarial y copia del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas que resuelve la reforma. Esta acta debe contener como mínimo lo siguiente: a.

Constancia del quórum de asistencia ( monto del capital integrado de la sociedad y del que asiste a la Asamblea, así

como el monto del capital con derecho a voto) (Art. 355)

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 b. Especificar que los accionistas concurrentes a la Asamblea lo hicieron por sí o por representante. En caso de asistir representados por mandatarios, debe incorporarse en el Acta de Asamblea la constancia que los mismos no se encuentran comprendidos en las prohibiciones del art. 351 de la ley 16060, o agregar un certificado notarial que lo especifique. c.

Señalar expresamente si la Asamblea se realiza al amparo de lo dispuesto por los arts. 347 o 348 de la ley 16060

(Asamblea Unánime o citación personal fehaciente en sociedades anónimas cerradas). En caso contrario deben agregarse copias de las publicaciones de cada uno de los Diarios en que se hayan realizado. (Art. 345 de la ley 16060). Se recuerda que los plazos previstos en el art. 345,su cómputo se efectúa en la forma dispuesta por el art. 514 de la ley 16060. d.

Designación del Presidente de la Asamblea, en función de lo dispuesto por el art. 353 de la ley 16.060.-

e. Especificar que la sociedad carece de Organo de Control Interno. En caso de tenerlo debe agregarse su informe referido a la reforma. (Art. 402 numeral 10 de la ley 16060. f.

Establecer el número y la nueva redacción de los artículos que se modifiquen.

Establecer los quórum de votación en función de lo dispuesto por los arts. 356 y 362 de la ley 16.060.

h. Acreditar la realización de Asambleas especiales para adoptar resoluciones que afecten los derechos de una clase de acciones de acuerdo a lo establecido por el art.349 de la ley 16.060 3.- Si la Asamblea Extraordinaria de Accionistas que resolvió la reforma estatutaria no fuera unánime, o si en la misma hubo accionistas disidentes, que votaron en blanco o que se abstuvieron, y sus resoluciones se encuentran comprendidas en lo dispuesto por el art. 362 de la ley 16060, corresponde que se presenten las publicaciones previstas por este artículo y simultáneamente una nota del directorio de la sociedad, con firmas certificadas y acreditando representación, especificando que no hubo accionistas que ejercieran su derecho de receso (Art. 363). 4.- Certificados expedidos por: Banco de Seguros del Estado y Banco de Previsión Social, vigentes a la fecha de presentación del trámite y certificado especial de DGI vigente a la fecha de la Asamblea que resolvió la reforma. 5.- Carta de solicitud firmada por persona debidamente autorizada y dirigida al AUDITOR INTERNO DE LA NACION, estableciendo los motivos de la actuación que se solicita y detallando la documentación que se incorpora. La documentación debe ser presentada de acuerdo al orden establecido precedentemente, y correspondientemente foliada. Proventos del trámite Reforma de estatutos

UR 25

Plazos de presentación Esta documentación debe presentarse dentro de los treinta días de celebrada la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas ( Arts. 361 y 252 Ley 16.060).

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CLASES 36 y 37 - Soc Com - SA Adm/Rep

PROGRAMA 2.5.17.7.2. Administración y representación. Ámbito de actuación. Derecho a remuneración. Obligaciones. Responsabilidad. Acciones de responsabilidad.

ESQUEMA SA. Administración y representación. ESTRUCTURA, a. 375: Administrador, individual Directorio – órgano colegiado característico OBLIGATORIO si es SA abierta Representación de la SA, a. 376 Administrador Presidente del directorio Salvo pacto en contrario que surja del Estatuto. Integrantes del órgano de administración y representación Designación, a. 377 Condiciones, a. 378 Suplencias, vacancias, a. 379 Duración, a. 380 Término del desempeño Remoción, a. 381 Renuncia, a. 384 Actuación Personal, a. 383 Posibilidad de requerir garantía del correcto desempeño de su cargo, a. 382 Remuneración, a. 385 Según estatuto o por asamblea anualmente “En ningún caso el monto máximo de las retribuciones que como tales podrán recibir el administrador o los directores en conjunto, excluidos sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente, podrá exceder el 10% (diez por ciento) de las ganancias en el primer caso y el 25% (veinticinco por ciento) en el segundo. ...” ... ... ”Tales montos se limitarán al 5% (cinco por ciento) cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas, incrementándose proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar aquellos limites, cuando se reparta el total de las ganancias. A los fines de la aplicación de estas disposición no se tendrán en cuenta la reducción de la distribución de dividendos resultante de deducir las 196

retribuciones del administrador o del directorio.” Directorio. Reuniones, a. 386 Según estatutos, acuerdo de integrantes o a requerimiento de cualquier director Caso que presidente de directorio no convoque Voto en blanco o abstención, voto en contra, salvo que abstención sea obligación legal Conflicto de intereses, a. 387 “Los directores que en negocios determinados tengan interés contrario al de la sociedad, sea por cuenta propia o de terceros, deberán hacerlo saber al directorio y al órgano interno de control en su caso, absteniéndose de intervenir cuando se traten y resuelvan esos asuntos. Si así no lo hiciera, responderán por los perjuicios que se ocasionen a la sociedad por la ejecución de la operación. Si se tratara de un administrador deberá abstenerse de realizar tales negocios, salvo autorización de la asamblea de accionistas.” Prohibición de contratar con la sociedad, a. 388 “Será de aplicación a los administradores y directores lo dispuesto en el artículo 84, con las siguientes salvedades: el administrador que celebre un contrato con la sociedad dentro de las condiciones del inciso primero del artículo referido, deberá ponerlo en conocimiento de la próxima asamblea; tratándose de un órgano colegiado, el director que lo celebre deberá comunicarlo al directorio. La autorización previa requerida por su inciso segundo deberá ser concedida por la asamblea de accionistas.” Concurrencia con la sociedad, 389 “El administrador o los directores no podrán participar, por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea, so pena de incurrir en responsabilidad (artículo 85).” Comité ejecutivo – directores delegados, a. 390 “El estatuto podrá organizar un comité ejecutivo integrado por directores o autorizar al directorio a designar uno o más directores delegados, quienes tendrán a su cargo la gestión de los negocios ordinarios. El directorio vigilará su actuación y ejercerá las demás atribuciones legales y estatutarias que le correspondan. Esta organización no modificará las obligaciones y responsabilidades de los directores.” Responsabilidad de soportes del órgano, a. 391 SOLIDARIA hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por violación de la ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño del cargo, por los daños y perjuicios causados por abuso de facultades, dolo o culpa grave. ... Exención, a. 391 inc. 2 ... “Estarán exentos de responsabilidad quienes no hayan votado la resolución y hayan dejado constancia en actas de su oposición o comunicado fehacientemente la misma a la sociedad dentro de un plazo no mayor a diez días, contados a partir de la reunión en que se haya adoptado la resolución o de la fecha en que se haya tomado conocimiento de ella. La abstención o la ausencia injustificada no constituirán por sí solas causales de exención de responsabilidad.”... ... ... “Si el opositor no hubiera asistido a la reunión que haya aprobado la resolución deberá solicitar su reconsideración procediéndose luego como se dispone en el inciso anterior. 197

Cuando se trate de actos o hechos no resueltos en sesiones del directorio, el director que no haya participado en los mismos no será responsable (inciso segundo del artículo 83), pero deberá proceder en la forma dispuesta en el inciso precedente en cuanto lleguen a su conocimiento.” Extinción, a. 392 “La responsabilidad de los administradores y directores respecto de la sociedad, se extinguirá por la aprobación de su gestión, renuncia expresa o transacción, resueltas por la asamblea, si esa responsabilidad no es por violación de la ley, del estatuto o del reglamento y si no mediara oposición de accionistas que representen el 5% (cinco por ciento) del capital integrado, ...” ... “... por lo menos y siempre que los actos o hechos que la generen hayan sido concretamente planteados y el asunto se hubiera incluido en el orden del día. La extinción será ineficaz en caso de liquidación forzada o concursal.” Acciones de responsabilidad Por la Sociedad, a. 393, acción social Accionistas, a. 394 Acreedores, a. 395 Situaciones especiales, a. 396 “En caso de concordato, moratoria o liquidación judicial, la acción será resulta y entablada por los interventores o síndicos designados en los respectivos trámites y en su defecto, por los acreedores individualmente.”

EVALUACIÓN * ¿Quiénes pueden ser soportes del órgano de administración y representación de las sociedades anónimas? * Analice la regulación de la remuneración de los Directores que establece la Ley Nº 16.060. * ¿Pueden los acreedores ejercer la acción social de responsabilidad? * ¿En qué circunstancias en penalmente responsable el director de una S.A.?

CASOS PRACTICOS ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD “FANACLASA” “Fábrica Nacional de Clavos Sociedad Anónima”, FANACLASA, es una sociedad anónima regular, de tipo familiar. Se encuentra administrada por un directorio integrado por padre e hijo – Juan Manuel Hernández Pinto y Juan Miguel Hernández Blanco -, quienes además 198

son los únicos accionistas de la misma. La sociedad es titular de un establecimiento fabril que elabora clavos de acero y que luego los comercializa en Montevideo y en el Interior de la República. La materia prima para la fabricación de los clavos la adquieren del exterior, principalmente de una empresa brasileña llamada “Venta-Metálika Ltda.”. FANACLASA ha dejado de pagar regularmente a sus acreedores en los últimos tiempos y no tiene bienes con que garantizar las refinanciaciones de deudas que solicita. Su principal acreedor es “Venta-Metalika Ltda.” a quien adeuda al día de hoy la suma de U$S 347.000. Los acreedores brasileños concurren a su Estudio a plantearle dicha situación pues quieren recobrar su crédito. Se enteran que FANACALSA comercializa toda su producción a través de una sociedad denominada CLAVOS LTDA., cuyos socios son los directores de FANACLASA – Juan Manuel Hernández Pinto y Juan Miguel Hernández Blanco -, habiéndole llegado versiones a los brasileños de que FANACLASA vende a CLAVOS LTDA. la producción a precio inferior a su costo. Manejan además la siguiente información: - solicitaron información registral en relación con los embargos existentes a nombre de FANACLASA de la cual surge que la sociedad tiene tres embargos genéricos porque la deudora no tiene actualmente ningún bien en su patrimonio; - los dos directores de FANACLASA no tienen embargos; - la casa donde residen los Directores no es de su propiedad, según surge de la correspondiente información registral solicitada en el Registro de la Propiedad Inmueble de Montevideo, sino de una sociedad anónima HAPPY OLD TIMES S.A., que la adquirió hace diez meses. Los titulares de “Venta-Metálika ltda.” quieren saber qué posibilidades de reclamo tienen en nuestro derecho. Diga el estudiante qué pasos debería dar y qué hechos deberían probarse para que los acreedores brasileños puedan de alguna forma percibir la deuda pendiente por la venta de acero a FANACLASA.

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BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL DOCUMENTACIÓN RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Beatriz Bugallo Montaño 1

- Generalidades del régimen uruguayo

El derecho societario uruguayo sustenta la organización de la sociedad comercial en la teoría del órgano(1). En este planteo, cada órgano tiene una esfera de competencia propia - cumpliendo la función de gobierno, la de administración, la de representación y la de fiscalización - no trasladable a otro órgano social a tenor de las normas del derecho societario uruguayo contenido en la ley N° 16.060 de 4 de octubre de 1989 (en adelante LSC). Se distinguen en cada órgano dos aspectos: a. el aspecto objetivo, que tiene relación con el conjunto de facultades y atribuciones que la ley y el contrato le atribuyen; y b. el aspecto subjetivo, que comprende el componente personal de las personas que lo integran. Analizamos en este caso las características de la responsabilidad en el cumplimiento de la función de administración y representación en las sociedades anónimas por quienes integran el órgano competente. La determinación del régimen de la responsabilidad de los directores de la sociedad anónima constituye para la doctrina comparada uno de los temas “más difíciles y complicados del derecho de las sociedades anónimas”(2). Involucra un conjunto muy diverso de valores y principios, variables en función de la actividad realizada por la sociedad, de la dimensión que tenga la empresa, todo lo cual reviste de particular complejidad la cuestión. Esto determina que las afirmaciones generales que la doctrina pronuncia en esta materia tengan un alcance relativo a cada ámbito – geográfico, temporal o de actividad - considerado. La administración de la sociedad es aquella función social que tiene por finalidad el ejercicio o el cumplimiento del objeto social. Es una función de carácter típicamente interno dentro de la sociedad, tendiente a la determinación de la voluntad social en aquellos temas vinculados a la gestión de la actividad social. Los actos de administración tienden al cumplimiento del objeto social, que permitirá – en definitiva – la obtención de beneficios a distribuir entre los socios(3). Por su parte, representación de la sociedad comercial implica actuación con eficacia externa, ejercicio de la facultad de actuar frente a terceros en nombre de la sociedad a fin de que ésta adquiera derechos y contraiga obligaciones. A través de sus representantes estatutarios la sociedad anónima se encuentra actuando directamente por sí, con el alcance determinado por el objeto social(4). La facultad de obligar a la sociedad comercial se encuentra limitada a “todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social”, tal como regula el derecho societario uruguayo(5). En definitiva, el órgano de administración y representación se encuentra integrado por uno o más soportes, cuya competencia abarca una serie muy diversa de actividades que incluyen la gestión operativa de los negocios sociales, la organización y dirección de la empresa detentada por la sociedad, el cumplimiento de diversas obligaciones sociales y la gestión hacia terceros(6).

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 La ejecución de tales funciones puede organizarse a través de uno o varios Administradores o de un órgano colegiado denominado Directorio. Sin perjuicio de este principio general de libre opción de la forma de administración, detalladamente regulada por la normativa vigente, la ley impone la administración colegiada preceptiva, en el caso de las sociedades anónimas abiertas. Los soportes de este órgano, cualquiera sea su organización, tienen iguales parámetros de ejercicio de su actividad e iguales exigencias respecto de su responsabilidad. Según el carácter de la responsabilidad se puede distinguir en la gestión de los directores de la sociedad anónima: a. responsabilidad civil, cuando el resarcimiento de los perjuicios causados da lugar a una indemnización dineraria; se encuentra prevista actualmente en la ley N° 16.060 mencionada; b. responsabilidad penal, cuando además de la referida indemnización también corresponde aplicar sanciones establecidas por el derecho penal, prevista en la ley N° 2.230 de 2 de junio de 1893. En su caso, según la actividad de cada sociedad comercial, el incumplimiento de los directores podrá incluso dar lugar a responsabilidad administrativa, como en el caso de los directores de bancos. La ley Nº 16.060 establece un régimen especial de responsabilidad de los administradores y representantes de la sociedad anónima, conjugando la disposición específica contenida en el artículo 391 LSC, en particular su inciso 1º(7), con la norma contenida en la parte general, aplicable a todas las sociedades comerciales, del artículo 83 LSC(8). Los transcribimos seguidamente. Art. 391.Inciso 1º “(Responsabilidades). El administrador o los directores responderán solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios resultantes, directa o indirectamente, de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño de su cargo según el criterio del artículo 83 y por aquellos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave.” ...

“Art. 83.(Diligencia y responsabilidad de los administradores y representantes). Los administradores y los representantes de la sociedad deberán obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que falten a sus obligaciones serán solidariamente responsables frente a la sociedad y los socios, por los daños y perjuicios que resulten de su acción u omisión. El Juez determinará la parte contributiva de cada responsable en la reparación del daño.” Estas disposiciones derogan al régimen anterior, integrado por el artículo 408 del Código de Comercio y el artículo 11 de la ley 2.230 de 2 de junio de 1893, introduciendo modificaciones en la caracterización legal(9), inspirándose fundamentalmente en la legislación societaria argentina, la ley Nº 19.550 en la redacción dada en 1972. La responsabilidad de administradores o representantes de la sociedad anónima, enmarcada en el sistema general de responsabilidad del derecho uruguayo, aparece como una responsabilidad subjetiva para la cual el derecho societario uruguayo determina parámetros profesionales específicos de valoración. Asimismo, se instrumenta particularmente el mecanismo de la acción social y se flexibiliza el rigor de la regla de responsabilidad mediante un régimen de posibles exenciones. Los principios y conceptos para la apreciación general de la actuación y responsabilidad de los directores de sociedades anónimas se complementan con disposiciones especiales que contiene la ley de sociedades comerciales para casos tales como: actuación durante el período de formación, artículo 21 LSC, infracción a la administración plural, artículo 79 LSC, interés contrario a la sociedad en la contratación, artículos 84, 387 y 388 LSC, concurrencia con la sociedad, artículos 85 y 389 LSC, y actos urgentes posteriores a la disolución, artículo 164 LSC. No nos pronunciaremos en particular respecto de ellos, atendiendo directamente los supuestos generales de actuación.

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Caracteres de la responsabilidad

Enunciamos y explicamos las características de la responsabilidad de los soportes del órgano de administración y representación de la sociedad anónima en la siguiente forma. 2.1 Subjetiva Los directores de la sociedad anónima responden subjetivamente por el cumplimiento de sus obligaciones. Se trata de una responsabilidad por culpa y no objetiva, pues no responden del resultado obtenido sino de haber actuado - o no - con la diligencia requerida. La doctrina actualmente dominante determina la imputación de responsabilidad de los soportes del órgano de administración y representación de la sociedad anónima dentro del concepto de culpa derivada del incumplimiento de obligaciones preestablecidas por la ley para el cumplimiento de la función societaria que ejercen(10). No consideramos ajustado calificar como objetiva este tipo de responsabilidad, dado el claro texto legal y los indubitables antecedentes legislativos de su sanción, que llevan a considerarla subjetiva. En cuanto al texto legal, se impone la valoración de la participación personal del administrador o del director cuya conducta se está analizando. Cuando se califica la ilicitud se exige una conducta profesional personal, contraria a la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, así como actuación con abuso de facultades, dolo o culpa. Estas consideraciones son típicas de la responsabilidad subjetiva. Por añadidura, encontramos la normativa que regula los eximentes de responsabilidad del director no partícipe de la resolución que genera un daño, artículo 391 incisos 2 a 4 LSC, avalando esta posición. Efectivamente, se trata de un sistema riguroso, con diversas formalidades simultáneas a cumplir para que opere la eximente de responsabilidad, pero se atiende siempre a que los directores inculpados hayan tenido algún tipo de participación. Analizamos esas disposiciones especialmente, más adelante en esta consulta. En cuanto al proceso de discusión del texto que en definitiva fuera aprobado como ley N° 16.060, encontramos algunas referencias que permiten afirmar que la voluntad del legislador fue impedir que se calificara dicha responsabilidad como objetiva. En sesión de la Comisión Especial de la Cámara de Representantes del 3 de agosto de 1988, órgano que discutió durante casi un año, uno a uno todos los artículos de la ley N° 16.060, analizando la norma que actualmente tiene el número de artículo 391 el presidente de la comisión invita a la discusión diciendo “Confieso que la forma actual del artículo 395 no me satisface. Me parece que llega al linde de la responsabilidad objetiva”(11). En esa misma reunión otro legislador integrante de la Comisión, al valorar alternativas de redacción para la norma, proponiendo una de las redacciones discutidas dice: “De lo contrario, caemos en la responsabilidad objetiva”(12). Evaluando los cambios que se quieren realizar en dicha sesión, uno de los profesores autores del anteproyecto dice: “ La reforma que se propone para el artículo 395 tiende a subjetivizar la responsabilidad de los Directores de las sociedades anónimas...” (13). En la sesión siguiente del día 10 de agosto, definitoria del texto de la normativa correspondiente (pues en el resto del proceso de sanción de la ley no fue modificado), los integrantes de la referida Comisión Especial discuten las disposiciones sobre eximentes de responsabilidad que hoy también integran el artículo 391 LSC. Uno de los profesores presentes, aclarando el texto aprobado dice “ No se trata de una responsabilidad objetiva; lo que hay es una inversión de la carga de la prueba, que no es objetiva. Quien no es culpable puede probarlo.”(14). Por otra parte, allanando dudas, en el Informe de la citada Comisión Especial de la Cámara de Representantes formulado con fecha 16 de agosto de 1988, una vez culminado el esfuerzo de estudio del proyecto de ley, se explica que a fin de impedir un dispositivo “cuasi-objetivo” para la responsabilidad de los

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 directores, se modificó el texto normativo sometido a discusión. Textualmente, dicen en el Capítulo I, Sección V, Subsección X, : “En cuanto al régimen de responsabilidad, existió acuerdo en señalar que la propuesta original (artículo 396) podía interpretarse como consagratoria de un sistema de responsabilidad cuasi-objetiva y que, a su vez, el sistema de descargo era excesivamente engorroso y complejo. Para superar estas objeciones, se modificó parcialmente el primer inciso de la norma aludida y se sustituyó, por un texto que prevé un procedimiento más sencillo. De igual modo, se eliminó el último inciso.” A la luz de tal manifiesta intención corresponde interpretar cualquier duda que pudiera presentar la norma. En el caso, tanto de la ley como de la manifiesta voluntad del legislador resulta fundamentada la afirmación ya realizada en cuanto a la naturaleza subjetiva de la responsabilidad de los directores de la sociedad anónima regulada en el derecho uruguayo vigente. 2.2. Solidaria Además de subjetiva, la responsabilidad de los directores de la sociedad anónima es solidaria frente a la sociedad los accionistas y los terceros, tal como surge de la primera frase del artículo 391 inciso 1° LSC. La responsabilidad es solidaria cuando una obligación – en su totalidad - puede ser demandada individualmente a cualquiera de los deudores o cuando el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación, puede ser reclamado a cualquiera de quienes están ligados por su cumplimiento o por su coactuación(15). La solidaridad se fundamenta en que todos los directores integran un cuerpo colegiado en el cual las decisiones resultan de la coincidencia de la mayor parte de las voluntades individuales que lo integran, de lo cual resulta lógico que todos los que forman parte del cuerpo estén ligados por la misma responsabilidad(16). Este esquema de actuación tiene lugar en el caso de órganos colegiados como el Directorio de una sociedad anónima, donde los Directores responden por la conducta de los otros como principio general, pero no necesariamente(17). Efectivamente, la solidaridad se plantea exclusivamente entre quienes son responsables. En el régimen legal, cualquier director que se encuentre exento no será responsable y, por lo tanto, a su respecto no regirá la solidaridad. Esta opera exclusivamente entre los efectivamente responsables en un régimen como el consagrado por el derecho societario uruguayo. De todas formas, se puede distinguir entre la solidaridad en la culpa y la solidaridad en el resarcimiento(18). Mientras la primera implica reconocer una presunción de culpa frente a la cual algún Director podrá demostrar su inocencia, la segunda tiene que ver con la posibilidad de reclamar de los legitimados. En la lógica de la protección a terceros se encuentra que se pueda reclamar indistintamente a cualquier director la totalidad del daño sufrido(19), sin perjuicio de la acción de repetición que tenga el director. Sin embargo, esto no opera en relación con directores que se encuentran exentos de culpa: la ley uruguaya no establece en ninguna norma que aún cuando haya exención de culpa se encuentre vigente la obligación de resarcimiento sobre la base de la solidaridad. Es inaplicable en el contexto legal vigente. Asimismo, uno de los debates que presenta la cuestión de la solidaridad de la responsabilidad es cómo opera ante el caso de delegación de funciones en supuestos tales como: a. se ha confiado la gestión de negocios a un comité ejecutivo, b. se han delegado funciones ejecutivas en gerentes; c. se autoriza estatutariamente actos de representación a algunos directores en particular. Para estos casos la propia ley uruguaya establece que se mantendrá la solidaridad de los directores aún en el caso de delegación de funciones, artículo 383 LSC.

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En cuanto a daños causados originariamente por directores que ya no componen el directorio corresponde sostener que, la responsabilidad no podrá extenderse a los nuevos directores. Habrá solidaridad en los daños causados por los directores anteriores cuando la gestión de los actuales hubiera podido atenuar o eliminar las consecuencias dañosas y solamente en proporción a este criterio(20). 2.3. Ilimitada Además de solidaria, aún cuando no resulte expresamente mencionado en los artículos 391 y 83 LSC, la responsabilidad de los directores de sociedad anónima es ilimitada. La responsabilidad es ilimitada cuando corresponde a cada obligado responder con la totalidad de su patrimonio. La finalidad del propio régimen de responsabilidad justifica que, cuando se trata de responder patrimonialmente, no rija limitación cuantitativa: hay una finalidad indemnizatoria que no aparece restringida por disposición legal alguna. 2.4. In commitendo, in vigilando Según la actitud del infractor, se tratará de culpa in commitendo, por expresa realización de actos conducentes al daño, o in vigilando, por omisión del cumplimiento de las obligaciones de control. Existiendo pluralidad de directores, será responsable quien haya expresamente adoptado las resoluciones dañosas por culpa in commitendo. Los restantes administradores que sean culpables lo serán por culpa in vigilando, generada en el incumplimiento del deber de diligencia si habiendo tenido oportuno conocimiento de la resolución no hayan informado a los socios su oposición(21). 2.5. Contractual o extracontractual Mucho ha debatido la doctrina comparada respecto de la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad civil de los administradores o directores de sociedades anónimas. En derecho comparado predomina la posición – que compartimos - que considera que la responsabilidad de los directores frente a la sociedad anónima y los accionistas es contractual, mientras que en relación con daños generados a terceros sería extracontractual(22). Para un sector de opinión, en todo caso se trata de responsabilidad extracontractual pues al incumplir las obligaciones de su cargo el administrador “causa un daño, viola un deber de conducta específico y con ello una prohibición específica de no dañar”(23). La responsabilidad de los directores nace del contrato social, estatuto de la sociedad anónima, cuando tiene su causa en el incumplimiento de una obligación impuesta por su condición de tal en el estatuto. En base a ello, también se sostiene que si la causa surge de circunstancias ajenas al contrato mismo, se tratará de una responsabilidad extracontractual(24). Sin perjuicio de la posición que se adopte, esta característica no modifica la naturaleza subjetiva de la responsabilidad.

La LSC y el Director que no participa directamente del ilícito que genera un daño

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Como consecuencia y evidencia, a la vez, del régimen de la responsabilidad subjetiva regulada para los directores de la sociedad anónima, se prevén los supuestos de exención de responsabilidad, reglamentando las formalidades para que se considere efectiva. En este ámbito, corresponde tener presente que exención significa la exclusión de la solidaridad(25). No hay participación en el acto que genera un daño y, por lo tanto, no puede reclamarse responsabilidad alguna. El régimen se encuentra previsto en la misma disposición cuyo inciso 1° preceptúa la valoración de la actuación del director, artículo 391 incisos 2 a 4, que transcribimos a continuación. Artículo 391 incisos 2 a 4: “Estarán exentos de responsabilidad quienes no hayan votado la resolución y hayan dejado constancia en actas de su oposición o comunicado fehacientemente la misma a la sociedad dentro de un plazo no mayor a diez días, contados a partir de la reunión en que se haya adoptado la resolución o la fecha en que se haya tomado conocimiento de ella. La abstención o la ausencia injustificada no constituirán por sí solas causales de exención de responsabilidad. Si el opositor no hubiera asistido a la reunión que haya aprobado la resolución deberá solicitar su reconsideración procediéndose luego como se dispone en el inciso anterior. Cuando se trate de actos o hechos no resueltos en sesiones del directorio, el director que no haya participado en los mismos no será responsable (inciso segundo del artículo 83), pero deberá proceder en la forma dispuesta en el inciso precedente en cuanto lleguen a su conocimiento.” En la casuística que atiende el legislador se pueden distinguir dos situaciones fundamentalmente distintas, según que se trate de: a. resoluciones del Directorio, distinguiendo en este caso a su vez entre la situación del director presente y del director ausente; b. actos o hechos “no resueltos por el directorio”. En cuanto a las resoluciones del directorio, decisiones sustentadas en la voluntad legalmente requerida al efecto, como adelantamos, la ley distingue dos situaciones. En el caso que el Director se encuentre presente en el acto en el cual se adopta por el Directorio una decisión que contraviene alguno de estos principios generadores de responsabilidad, la ley impone que el Director que no se encuentre de acuerdo a. vote en contra; y b. deje constancia en el acta de su oposición a la decisión; c. lo comunique fehacientemente a la asamblea social en un plazo no mayor de 10 días a partir de que la decisión fuera tomada. Es decir, le impone un deber de diligencia muy activo para exonerarse de dicha responsabilidad. En el caso del Director que estuvo ausente en la sesión de Directorio, la ley le impone al Director que en la primera sesión de Directorio que tome conocimiento de la decisión tomada, actúe en la forma que le imponía la actuación al Director presente, es decir, que promueva la revocación de esa decisión, deje su constancia en acta de su criterio opuesto a la decisión tomada y realice las comunicaciones pertinentes. La ausencia de conocimiento de la resolución que genera un daño libera de responsabilidad al director, siempre y cuando aquélla no sea atribuible al incumplimiento de sus obligaciones(26). De modo que no basta con que el director no esté enterado. Se trata de que habiendo estado ausente, haya procurado informarse debidamente de las resoluciones y demás cuestiones atinentes al ejercicio de su función y que –

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 en regular cumplimiento de tal obligación – tampoco haya llegado a su conocimiento el ilícito. En cuanto los actos no resueltos en sesiones del Directorio, la ley impone que el Director debe actuar en forma activa y propender a que ese acto no se lleve adelante, sea revocado o cese, en la primera oportunidad en la cual tenga conocimiento de su realización. Los interrogantes que se plantean en este caso son varios. En primer lugar, ¿cuáles pueden ser estos actos no resueltos? Para que haya una manifestación de voluntad del Directorio debe existir la correspondiente sesión, de modo que no serían actos del Directorio. Entonces, ¿debe tratarse de cualquier acto? La ley no distingue. Por lo tanto, ¿si se trata de un empleado que sustrae mercadería? ¿Habrá responsabilidad personal de los integrantes del directorio en ese caso? No puede admitirse, porque en ese caso los directores de una sociedad anónima, todos y cualquiera, serían responsables personalmente por cualquier acto o circunstancia que acaeciera en la sociedad, lo que no parece aceptable. Solamente serían responsables si de su acción u omisión se hubieran dado las circunstancias prácticamente habilitantes para un acto ilícito de terceros. En segundo lugar, ¿cómo puede ser operativa la solución que pretende darse a este problema? No es razonable pensar que un director deba “oponerse” al acto delictivo de un empleado convocando a una reunión de directorio para no ser personalmente responsable. Es absurdo deducir que un acto o hecho ajeno a las resoluciones o a la competencia del órgano que se integra pueda generar responsabilidad del director sea frente a la sociedad, los socios o – mucho menos – a terceros. Entendemos que en este caso debió hacerse referencia más clara a los actos dispuestos por directores fuera de la reunión o sesión del Directorio. Es decir, una resolución individual, ejecutada sin que el directorio como tal la hubiera analizado y que resulta comprendida en las facultades o competencias del órgano de administración y representación. Constituye ésta la aproximación que nos parece más lógica en el esquema planteado. Como se observa, la responsabilidad del Director requiere para ser eximida no solamente de que no haya participado personal y activamente en los actos generadores de responsabilidad, sino que además requiere comportamientos positivos tendientes a comunicar, a oponerse o hacer cesar los efectos de aquellas decisiones o comportamientos generadores de responsabilidad que hayan cabido al director. Estamos ante un supuesto que ha sido denominado “inversión de la carga de la prueba”, correspondiente a una presunción legal de imputación de responsabilidad aún del director ausente o que votara en contra, a menos que se cumpla con una serie de formalidades que pretenden acreditar fehacientemente su posición. En definitiva, responderán solidariamente los directores que hayan realizado los actos o hayan tenido las omisiones indebidas y aquellos que habiendo tenido oportuno conocimiento no hayan informado a los socios su oposición. Serán exentos de responsabilidad, no serán responsables, todos quienes hayan realizado un inequívoco acto de rechazo de la resolución que se cuestiona(27), acorde con las formalidades establecidas por la ley. Por otra parte, tenemos la posibilidad de extinción de la responsabilidad, tema diverso de la exención. se encuentra previsto un mecanismo especial de extinción de responsabilidad cuando su gestión resulta aprobada por la Asamblea de Accionistas, sin perjuicio de lo cual, cabe recordar, que los accionistas que representen por lo menos el 5% del capital integrado de la sociedad tienen la posibilidad de oponerse a que dicha gestión del Director resulte aprobada.

BIBLIOGRAFÍA - BRUNETTI, Antonio, “Tratado de Derecho de las sociedades”, 3 tomos, tr. por Felide De Solá Cañizares, Buenos Aires: UTEHA, 1960.

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NOTAS 1. Según esta teoría, la sociedad comercial se estructura en función de órganos cuya actividad organizada compone la voluntad social, definiéndose como órgano a una parte funcional de la estructura total de la sociedad. Los órganos societarios se establecen con un determinado estatuto creado e instituido por los socios y son, en definitiva, los instrumentos necesarios para la actuación de la sociedad como tal, a través de personas físicas. 2 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, “Tratado”, cit., t. II, pág. 189. 3 COLOMBRES, Gervasio, “La teoría del órgano en la sociedad anónima”, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1964, pág. 94. 4 Esto implica una limitación para la capacidad de derecho de la sociedad como persona, vinculada con la doctrina de la especialidad del derecho francés y del ultra vires de los derechos inglés y angloamericano. 5 Artículo 79 LSC. 6 En este sentido se pronuncia OTAEGUI, “Administración societaria”, pág. 52 y ss., al referirse a las funciones del administrador societario. 7 Constituye fuente de esta disposición la ley argentina Nº 19.550 en la redacción dada en 1972, artículo 274.

207

© Dra. Beatriz Bugallo, 2013 8 Constituyen fuentes del artículo 83 LSC el artículo 2392 del Codice Civile Italiano, la ley argentina Nº 19.550 en la redacción dada en 1972, artículo 59 y el Proyecto de Ley de Pérez Fontana, artículo 62. 9 En el régimen anterior no se incluía la expresa referencia a la responsabilidad por abuso de facultades, dolo o culpa grave. 10 SASOT/SASOT, “El órgano de administración”, pág. 524. 11 Dr. Héctor Sturla, Carpeta 1148/88, pág. 15. 12 Dr. Daniel Lamas, Carpeta 1148/88, pág. 16. 13 Dr. José Ferro Astray, Carpeta 1148/88, pág. 17. 14 Dra. Nuri Rodríguez, Carpeta 1174/88, pág. 24. 15 FISCHER, Sociedades anónimas, pág. 304. 16 SASOT/SASOT, “El órgano de administración”, pág. 530. 17 FISCHER, Sociedades anónimas, pág. 305, dice que la solidaridad no implica que “todo miembro directivo haya de responder de los daños causados por otro”. 18 SASOT/SASOT, “El órgano de administración”, pág. 531. 19 GARRIGUES, t. II, pág. 138. 20 En este sentido, OTAEGUY, pág. 405. 21 En este sentido OTAEGUY, pág. 386. 22 En ese sentido destacan ZALDÍVAR y otros, “Cuadernos”, t. II, 2da parte, pág. 526. 23 OTAEGUI, “Administración societaria”, pág. 380. 24 Cfme.: SASOT/SASOT, pág. 523. 25 GAGLIARDI, pág. 709. 26 GAGLIARDI, pág. 711. 27 SASOT/SASOT, pág.552 y ss.

LINKS “La llamada acción individual de responsabilidad o responsabilidad “externa” de los administradores sociales”, 2DA de., Jesús Alfaro Aguila Real http://www.indret.com/pdf/413_es_1.pdf “El seguro de responsabilidad civil de los administradores de una sociedad anónima”, Antonio Roncero Sánchez http://www.indret.com/pdf/207_es.pdf “La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo”, Cándido Paz Ares http://www.indret.com/pdf/162_es.pdf “EL REGLAMENTO DEL DIRECTORIO DE LA SOCIEDAD ANONIMA.”, EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (PATER) y EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H). http://www.favierduboisspagnolo.com/trabajos_doctrina/ERREPAR_Reglamento_de_directorio.pdf “Reuniones (societarias) a distancia”, Víctor Zamenfeld http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/reunions.pdf

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“El gobierno corporativo y la tensión entre intereses dignos de tutela: la creación de valor para el accionista, el mantenimiento del valor para los acreedores y la utilidad social de la empresa para el desarrollo”, EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H) http://www.favierduboisspagnolo.com/trabajos_doctrina/GOBIERNO_CORPORATIVO_Y_TENSION_ DE_INTERESES.pdf

JURISPRUDENCIA J ROU. Responsabilidad de Directores SA. TAC 4º. Sentencia Nº 154.-Min. Red.: Dr. Larrieux. “Montevideo, 4 de agosto de 2004 AUTOS: "M.S. y otros c/ F.S. y otros - Daños y Perjuicios - Lucro cesante - Acción simulatoria y pauliana" Ficha Nº 9-354/2003. I) El objeto de la instancia está limitado por los agravios contenidos en el recurso de apelación interpuesto por los accionantes, contra la Sentencia definitiva Nº 47 de 19 de mayo de 2003, por la cual la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 5º Turno, Dra. María Rosa Silva, desestimó la demanda acogiendo las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva opuestas por la co-demandada P.W., y de falta de legitimación pasiva opuesta por la co-demandada M.W., con costas de cargo de la actora (fs. 469-500). Se agravia relacionando el incidente dentro de la sucesión de sucesión de S.G., destacando la desaparición de U$S 401.430 de Eslin S.A. y la posibilidad de los indivisarios de tomar las medidas necesarias para la conservación de los bienes, por lo que no pudo exigirse un litis consorcio necesario, instituto de excepción que supone una restricción al derecho constitucional de accionar, imposible de concretar en el caso, ya que la pretensión se dirige contra uno de los integrantes del supuesto litisconsorcio. Agrega que no se fundamenta la falta de legitimación pasiva de P.W., lo que dificulta la expresión de agravios, destacando la participación en un negocio fraudulento con "Iliner S.A.", la que entiende emplazada en el proceso, y los indicios de simulación. Respecto de las excepciones planteadas por M.W., relaciona sus omisiones y la responsabilidad como directora de "Eslin S.A., actuando en concierto con su esposo F.S., coaccionado, para defraudar el patrimonio sucesorio, surgiendo de la pericia que la contabilidad de la empresa es ineficaz, insuficiente y carente de controles mínimos, sin controversia sobre la doble calidad de éste como administrador de "Eslin S.A." e "Iliner S.A.". Finalmente, le agravia la condena en costas por cuanto no se actuó con culpable ligereza, aportando prueba al proceso, por lo que solicita la revocatoria y amparo de la demanda (fs. 503519). Sustanciado el traslado, es evacuado por P.W. y M.W., abogando por la confirmatoria (fs. 521-525), franqueándose ante la Sala que, previo estudio, acordó resolver en vía anticipada (fs. 527, 537 y ss.; art. 200.1 CGP). II) En lo preliminar, la falta de claridad en la exposición del incidente introductorio de este ordinarizado proceso, suscitado en los autos sucesorios del fallecido S.G., donde se incluye el 100% del capital accionario de "Eslin S.A." (testimonio fa. 353/95, fs. 70-71), con una declinatoria de competencia cuyos fundamentos la Sala no comparte (fs. 247-248), exiliando el conocimiento del asunto de su sede natural, en tanto la pretensión refiere sustancialmente a la integración del patrimonio de aquella sociedad en el acervo sucesorio (decisión no obstante consentida que habilita la competencia del Tribunal, art. 8 ley 15750), el contenido del fallo que luego de declarar la ausencia de legitimación activa ingresa a otros análisis, y el propio de los agravios, complejizan 209

la solución a una conflictiva familiar. Interpretando la demanda (fs. 5-19) e intentando darle una coherencia lógica, se sostiene que los representantes de "Eslin S.A." (M.W. y F.S.) que gira en la denominación comercial de "Elite Motors" en el ramo de venta de automotores, incumplieron sus obligaciones, perjudicando a los accionistas (cónyuge y herederos legitimarios) omitiendo convocar a asamblea y distrayendo utilidades para beneficio de la empresa "Iliner S.A." (arrendamiento de automotores). Se postula la inoponibilidad de la personería jurídica de esta última: que los contratos de prenda otorgados con terceros son simulados o afectados por fraude pauliano; la condena en daños y perjuicios de los nombrados y de quienes participaron en negocios fraudulentos; y, habiendo omitido hacerlo inicialmente, se amplía la demanda respecto a "Iliner S.A." (fs. 178-181). Resultaron fuera del proceso por transacciones Mo. (fs. 275-277), Ma. (fs. 289-291) y A.W. (fs. 302-304), con lo cual y en relación a los negocios que se aducen fraudulentos sobre vehículos, la pretensión quedó reducida a los acreedores prendarios accionados P.W. y L.S. que habían opuesto excepción de caducidad de la acción pauliana, amparada por Resolución Nº 684/2002 (fs. 318-334) que resultó consentida al no fundarse agravios pese a que se anunciaran en audiencia (fs. 335). El objeto del proceso resulta inadecuadamente delimitado en la audiencia del 14/5/2002 (fs. 341-344) al incluirse el accionamiento pauliano, habida cuenta de la declaratoria de caducidad de los negocios cuestionados (fs. 318-334 cit., 29-39, 64, 132-134, acordonado Fa. 9-58/2004). Lo que implicaba que sólo quedara pendiente en ese aspecto la declaratoria de nulidad por simulación absoluta de los negocios en que participaron las nombradas. También debe observarse que no hay concretos agravios, sobre la pretensión acumulada para la declaración de inoponibilidad de la personería jurídica de "Iliner S.A.", que fuera desestimada, con lo que la cuestión queda exiliada del análisis en el grado, sin perjuicio de anotarse que la Sala no comparte su inclusión en el proceso, habilitado por el emplazamiento dispuesto por auto Nº 1630/99 (fs. 190), compareciendo representada por su Director F.S. (fs. 230, 231-239v.) en tanto no había sido inicialmente propuesta como demandada (art. 121 y conc. CGP), con sus consecuencias como se relacionará. III) Con esta base conceptual, se intentará -congruentemente- analizar la pretensión, fallo y los agravios introducidos. En cuanto a la legitimación activa, sin bien la demanda se propone por algunos de los herederos legitimarios del causante intestado S.G., en calidad de copropietarios en indivisión hereditaria del paquete accionario de "Eslin S.A." (ganancial con cónyuge supérstite M.B. tenedora de las acciones), con el evidente fin de integrar el acervo sucesorio, restituyendo utilidades de la sociedad derivadas a "Iliner S.A." -cuyo Director es otro heredero legitimario F.S.-, parece claro que no podía dudarse de la legitimación para el reclamo por el interés manifiesto en la recomposición patrimonial y la oposición de intereses, lo que descartaba el fenómeno litis consorcial necesario. Por otra parte, el Tribunal admite que el heredero puede ejercer los derechos correspondientes a partir de la apertura legal de la sucesión, acreditando el interés legítimo que se denuncia o la vocación hereditaria que se invoca, con la documentación pertinente y sin necesidad de declaratoria judicial de tal (Vaz Ferreira: Tratado de las sucesiones, t. V p. 9 y ss., 11-14, etc.; de la Sala Sent. Nº 60/02, 64/03). La calidad de sucesores y la inclusión de la sociedad en el inventario no aparece cuestionada (fs. 7-8, 40-41, 59, 70-71 del exp. sucesorio cit.). Lo que permite ingresar a otros aspectos de la cuestión. IV) En cuanto a la posibilidad de declaratoria de nulidad absoluta, por simulación de los negocios de mutuo con garantía prendaria relacionados, el extremo se ve perjudicado: 1) porque no se convocó al proceso a la totalidad de participantes ya que "Iliner S.A." no es demandada, 210

como se adelantara (de la Sala Sent. Nº 139/01, 246/02); 2) aún cuando ello fuera opinable, sustancialmente no se percibe la utilidad económica-funcional de la declaración en el marco de la operativa, ya que si los préstamos fueran insinceros los bienes, liberados de la garantía prendaria ingresarían en esa condición en el patrimonio de "Iliner S.A.", y en tanto se desestimó el "disregard" sin agravios al respecto, con lo que no se puede prescindir o superar la forma externa de la persona jurídica, para alcanzar a las personas y bienes que "bajo su manto se cobijan" (Serick: Apariencia y realidad en las Sociedades Mercantiles..., prólogo de la traducción española, p. 13), el análisis de la eventual simulación entre "Iliner S.A." y terceros es inconducente a los fines pretendidos. V) En cuanto a la pretensión de condena de F.S. y M.W. en sus calidades de DirectoresAdministradores de "Eslin SA", no significaba -a criterio del Tribunal- ejercicio de la acción social de responsabilidad (arts. 393 y ss. de la ley 16060), estando legitimados como accionistas para actuar a título personal. Ello sin necesidad de analizar si tales accionamientos individuales debían ser categorizados como extracontractuales (por violación del deber genérico) o contractuales (por incumplimiento de obligaciones legales o estatutarias), aspectos tratados por la Sala en anteriores pronunciamientos a los que remite (Sent. Nº 124/99, 134/00, 182/02, 28/03; Gamarra: Tratado de Derecho Civil. Uruguayo, t. XX p. 39 y ss.; Rippe: Sociedades comerciales Ley 16060, 6ª ed. p. 141 y ss.; Miller en Análisis..., t. II p. 199-200, 205 y ss.; Larrañaga-Gamarra, ADCU t. XXVIII p. 595 y ss.; LJU c. 11689; TAC 7º en Sent. Nº 161/00; Venturini-Rodríguez, ADCU t. XXIX p. 573 y ss.). Tampoco se encuentran obstáculos a la postulación en el hecho de la tenencia de las acciones por la cónyuge supérstite M.B. (fs. 386-387), por cuanto la calidad de herederos en indivisión del capital accionario no es cuestionada. M.W. fue designada Presidente del Directorio de "Eslin S.A." en Asamblea social del 22/11/1993 (certificación notarial de fs. 139 del agregado Fa. 9-59/2004), es cónyuge del heredero accionado F.S. y declara en audiencia judicial del 11/3/1997 que "el que administra todo es mi marido, no hago gestión alguna, no hago nada, no recibo información, no participo de reuniones ni de Asambleas ...mi esposo... es quien hace todo en la empresa..." (fs. 60 de los autos Fa. 9-58/2004). Su contestación -evacuando el traslado de la demanda- en cuanto a participación "formal" (fs. 123-127v.) es inadmisible ante el cúmulo de omisiones, colaborando con el cónyuge en la transferencia de fondos que se relacionará (art. 83, 85, 87 a 92, 391 y conc. ley 16060). F.S. figura designado como presidente del Directorio de "Eslin S.A." según acta de Asamblea del 25/11/1997 (fs. 345-346) y al mismo tiempo es Presidente-Director de "Iliner S.A." (fs. 230, art. 83, 85 ley 16060). La legitimación pasiva no ofrece duda, y a pesar de no agotarse la vía estatutaria, ya que el pedido de convocatoria a Asamblea según Acta de solicitud del 21/7/1995 (fs. 34-35v. de Fa. 958/2004), no es continuada en la forma prevista legalmente (art. 344 ley 16060), la conducta de ambos es reprochable según resultancias del informe pericial de Setiembre/1997, y el desorden administrativo que pone de manifiesto la existencia de deudas ante UTE, OSE, la devolución de cheques por falta de provisión de fondos e inicio de acciones judiciales (fs. 314, 315, 301-313, 316, 317, y acordonado Fa. 9-59/2004). En tal sentido el informe del Contador Carriquiry pone de manifiesto la derivación de fondos de "Eslin S.A." a "Iliner S.A." por cifra cercana a U$S 300.000, consignando aportes a ésta por monto cercano a U$S 284.000, que provendrían de aquélla (fs. 83 y 90 en carpeta agregada tapa negra). Agrega que la contabilidad que se llevaba (por el Contador A.N.) era insuficiente según principios generalmente aceptados, sin razonabilidad con la realidad de la empresa. Ello aparece corroborado en el testimonio de la Contadora L., contratada en 1994 para efectuar informes mensuales de las empresas de la familia, actividad que no pudo llevar a cabo, ya 211

que "la información de la automotora no era total... A.N. me mostró información que no estaba completa" (fs. 58-60 de Fa. 9-58/2004). La pericia de Carriquiry tuvo oportunidad de ser impugnada en la audiencia del 18/9/2002, sin perjuicio que F.S. hubiera tomado conocimiento anterior según resulta del agregado Fa. 958/2004 (fs. 344-347), sin constancia de actividad ampliatoria o impugnativa alguna, y del testimonio prestado en audiencia por el perito y por el Cr. A.N. (fs. 376-379 y 380-382 respectivamente), no surgen elementos para apartamientos fundados de aquellas conclusiones (art. 184 CGP). VI) En cambio la pretensión de reparar perjuicios por el "cierto riesgo de desaparecer la empresa Eslin S.A." (fs. 15v.-16) y que se estima en el valor patrimonial tangible, mas su valor llave no es de recibo. En efecto, pese a que el informe de "Fidocar S.A.", su principal proveedor de automóviles 0 Km. para la venta, refiere al cese de negocios en Setiembre/1997 (fs. 436-467) y el testimonio del Cr. A.N. (fs. cit.) refiera a una virtual cesación de pagos (no explicable por cuanto tenía buen nivel de ventas; informe pericial cit., de "Fidocar S.A." cit., resultancias del agregado Fa. 9-59/2004), lo cierto es que no resulta acreditada la clausura de las actividades comerciales o la disolución de "Eslin S.A.", la que puede reiniciar actividades, reactivarse o revitalizarse, máxime que no existe prueba de pérdida de clientela, prestigio o reputación, factores que se identifican con aquel "valor llave" (ADC Nº 6 c. 140, Nº 8 c. 45). Corresponde amparar parcialmente la pretensión, condenando a los DirectoresAdministradores de "Eslin S.A." -F.S. y M.W.- a reintegrar a la indivisión o cúmulo hereditario las utilidades desviadas que les hubiera correspondido como co-titular del capital accionario, transmitido por modo sucesión, a liquidarse en la vía del art. 378 CGP. VII) La conducta procesal en el grado anterior no daba mérito a condenas procesales (costas), lo que se revocará, sin especial sanción procesal también en la instancia (art. 261 CGP, 688 CC). Por sus fundamentos, normas citadas, el Tribunal FALLA: Revocando la Sentencia apelada, en cuanto hace lugar al excepcionamiento respecto de la legitimación activa, la que se admite, y en cuanto desestima la demanda, la que se ampara parcialmente, y en su mérito, se condena solidariamente a los accionados F.S. y M.W. a reintegrar a la indivisión o cúmulo hereditario, las utilidades desviadas que le hubiera correspondido como co-titular del paquete accionario transmitido por modo sucesión de "Eslin S.A.", a ser liquidadas por el procedimiento del art. 378 CGP, con más el interés legal desde la demanda al pago. Sin especial sanción procesal en ambas instancias. Oportunamente, devuélvase. Larrieux - Tobía – Turell. Dra. Real, Sec. Let”

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CLASE 38 - Soc Com - SA Fiscalización

PROGRAMA 2.5.17.8 El contralor interno y externo de la sociedad. Órgano de control interno: característica, cometidos, responsabilidades. Órgano de control externo: alcance de su cometido, efectos de su intervención

ESQUEMA Fiscalización de SA Modalidades FISCALIZACIÓN ESTATAL FISCALIZACIÓN PRIVADA Fiscalización privada SINDICO COMISION FISCAL Soportes del órgano de control Inhabilidades e incompatibilidades, a. 398 Vacancia, reemplazo, a. 399 Renuncia, a. 400 Remuneración, a. 401 Cometidos o. control, a. 404 Controlar la administración y gestión social Examinar los libros y documentos contables de la sociedad Verificar los estados contables anuales ... Asistir con voz pero sin voto a reuniones de directorio y asambleas Convocar a asamblea extraordinaria si lo juzga necesario Investigar las denuncias que formule por escrito cualquier accionista Facultad especial, a. 403 “Si la sociedad tuviera auditores independientes, el síndico o comisión fiscal podrán solicitarles los informes que juzguen convenientes.” Extensión de funciones a ejercicios anteriores, a. 404 “Los derechos de información e investigación administrativa de los órganos de fiscalización incluyen los ejercicios económicos anteriores a su elección.” Sanción especial, a. 405 “El integrante de la comisión fiscal ausente a una tercera parte de las sesiones que se celebren en 213

el lapso de un año, sin causa justificada, quedará separada de su cargo debiendo convocarse su suplente. Igual sanción corresponderá a los síndicos o miembros de la comisión fiscal que sin causa justificada no concurran a las asambleas o no asistan a una tercera parte de las sesiones del directorio, dentro del período de un año.” Responsabilidad, a. 406 “Los síndicos serán responsables frente a la sociedad y a los accionistas por el incumplimiento de las obligaciones y deberes a su cargo y por la veracidad de sus informes. Si se tratara de una comisión fiscal la responsabilidad de sus integrantes será además solidaria, en los términos del inciso segundo del artículo 83. ...” ... “... La responsabilidad se hará efectiva por decisión de la asamblea e importará la remoción. En lo demás se aplicarán las normas establecidas para el administrador o los directores.” Responsabilidad solidaria, a. 407 “Los síndicos y los integrantes de la comisión fiscal, en su caso, serán responsables solidariamente con el administrador o directores por los hechos u omisiones de éstos, cuando el daño no se hubiera producido si hubieran actuado de conformidad con las obligaciones de su cargo.” Aplicación de otras normas, a. 408 “Las disposiciones sobre administradores, directores y directorios serán aplicables al órgano de control interno y a sus miembros, en lo no regulado especialmente en esta Sub Sección y en lo compatible.” Fiscalización estatal Auditoría Interna de la Nación Decreto 335/990 Principio general, a. 409 “Toda sociedad anónima quedará sometida a la fiscalización del órgano estatal de control respecto a la constitución y modificación de su contrato social, así como a su disolución anticipada, transformación, fusión, escisión y cualquier variación del capital social. Las sociedades anónimas abiertas quedarán sujetas además, al control estatal durante su funcionamiento y liquidación.” El Organo estatal de control podrá solicitar al Juez, a. 411 1) La suspensión de las resoluciones de los órganos de la sociedad, contrarias a la ley, al estatuto o al reglamento. 2) La intervención de su administración, en los casos de grave violación de la ley o el contrato social. 3) Su disolución y liquidación, cuando se compruebe fehacientemente la producción de una causal de disolución y la sociedad no la haya promovido.

EVALUACIÓN * ¿Qué tipos de controles están previstos para las S.A.? * ¿Qué cometidos cumple el Síndico? 214

* ¿Dónde se reglamenta la fiscalización estatal? Lineamientos generales.

CASOS PRÁCTICOS

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS Auditoría Interna de la Nación Síntesis de diversos trámites en materia de SA http://www.ain.gub.uy/sector_privado/sector_privado_tramites.html

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CLASE 39 - SC Obligaciones negociables, bonos. - Soc en com. por acc. - Estatutos especiales SA PROGRAMA 2.5.17.10 Sociedades anónimas con régimen jurídico especial. 2.5.17.10.1. SAFI 2.5.17.10.2. AFAP 2.5.17.10.3. SAD 2.5.17.10.4. Otras 2.5.18. Sociedades accidentales o en participación.

ESQUEMA SOCIEDADES COMERCIALES * SA: obligaciones negociables * SA: estatutos especiales * Sociedades en comandita por acciones * Sociedades accidentales o en participación Obligaciones o títulos negociables Objetivo: captar recursos financieros; la sociedad anónima contrae un empréstito con los obligacionistas, propietarios o titulares de tales papeles Ley Nº 16.749 de 30 de mayo de 1996, que regula el Mercado de Valores. Bonos o partes beneficiarias Conceden a su titular una participación en las eventuales ganancias de la sociedad. SA Especiales S.A. Actividad bancaria, DL Nº 15.322, 17/9/1982 S.A.F.I. , ley Nº 11.073, 24/6/1948 S.A. usuarias de zonas francas, ley Nº 15.921, 17/12/1987 S.A. de seguros y reaseguros, ley Nº 16.426, 14/10/1993 S.A. administradoras de Fondos de Ahorro Previsional - AFAP -, ley Nº 16.713, 3/9/1995 Sociedad en comandita por acciones, a, 474 “En las sociedades en comandita por acciones el capital comanditario se dividirá en acciones, que podrán representarse en títulos negociables. El o los socios comanditados responderán por las obligaciones sociales como los socios de sociedades colectivas y el o los comanditarios responderán sólo por la integración de las acciones que suscriban.” Sociedades accidentales o en participación, a. 483 “Los contratos entre dos o más personas cuyo objeto sea la realización de negocios determinados y transitorios a cumplirse a nombre de uno o más gestores, serán considerados como sociedades accidentales o en participación. No tendrán personería jurídica y carecerán de denominación. No estarán sujetas a requisitos de forma ni a inscripción (artículos6° y 7°). La celebración y el 216

contenido del contrato se probará por los medios de prueba del derecho comercial.”

EVALUACIÓN * ¿Qué son bonos o partes beneficiarias? * ¿Que son las obligaciones negociables? ¿Qué función cumplen? * ¿Las sociedades accidentales tienen personería jurídica? ¿Qué son? ¿Para qué sirven? ¿Es ventajosa en algunos casos? * ¿Qué son los holdings? SAFI: regulación jurídica. * Mencione características de las sociedades anónimas deportivas. * ¿Qué son las sociedades de garantía recíproca?

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

LINKS

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CLASE 40 - Cooperativas PROGRAMA 2.7. Cooperativas. 2.7.1 Concepto. 2.7.2 Principios y valores del cooperativismo. 2.7.3. Régimen de la nueva ley de cooperativa 2.7.4 Clases de cooperativas. Régimen legal.

ESQUEMA COOPERATIVA. CONCEPTO (art. 4, Ley 18.407) Las cooperativas son asociaciones autónomas de personas que se unen voluntariamente sobre la base del esfuerzo propio y la ayuda mutua, para satisfacer sus necesidades económicas, sociales y culturales comunes, por medio de una empresa de propiedad conjunta y democráticamente gestionada. Cualquier actividad económica lícita podrá ser organizada y desarrollada mediante una entidad constituida al amparo de la presente ley. Las cooperativas podrán revestir la forma de cooperativa de primer, segundo y ulteriores grados, de acuerdo con las especificidades previstas en la presente ley. DERECHO COOPERATIVO “el conjunto de normas especiales, jurisprudencia, doctrina y prácticas basadas en los principios que determinan y regulan la actuación de las organizaciones cooperativas y los sujetos que en ellas participan.” RÉGIMEN JURÍDICO Ley 18.407 de 24 de octubre de 2008, reglamentaria del sistema cooperativo (D.O. 14/11/2008) y, en general, por el derecho cooperativo. Ley 16.060: supletoriamente, “en lo no previsto y en cuanto sean compatibles”. PRINCIPIOS DEL COOPERATIVISMO Enunciación del Movimiento Cooperativo Mundial Los principios enunciados tendrán los alcances y sentidos reconocidos por el cooperativismo universal. Dichos principios han de aplicarse al funcionamiento y la organización de las cooperativas, han de incorporarse a las fuentes del derecho cooperativo como principios generales y aportan un criterio de interpretación del derecho cooperativo. 1er. Principio: Membresía abierta y voluntaria Las cooperativas son organizaciones voluntarias abiertas para todas aquellas personas 218

dispuestas a utilizar sus servicios y dispuestas a aceptar las responsabilidades que conlleva la membresía sin discriminación de género, raza, clase social, posición política o religiosa. 2º Principio: Control democrático de los miembros Las cooperativas son organizaciones democráticas controladas por sus miembros, quienes participan activamente en la definición de políticas y en la toma de decisiones. Los hombres y mujeres elegidos para representar a su cooperativa responden ante los miembros. En las cooperativas de base los miembros tienen igual derecho de voto (un miembro, un voto), mientras que las cooperativas de otros niveles también se organizan con procedimientos democráticos. 3er. Principio: Participación económica de los miembros Los miembros contribuyen de manera equitativa y controlan de manera democrática el capital de la cooperativa. Por lo menos una parte de ese capital es propiedad común de la cooperativa. Usualmente reciben una compensación limitada, si es que la hay, sobre el capital suscrito como condición de membresía. Los miembros asignan excedentes para cualquiera de los siguientes propósitos: el desarrollo de la cooperativa mediante la posible creación de reservas, de las cuales al menos una parte debe ser indivisible; los beneficios para los miembros en proporción con sus transacciones con la cooperativa y el apoyo a otras actividades, según lo apruebe la membresía. 4º Principio: Autonomía e independencia Las cooperativas son organizaciones autónomas de ayuda mutua controladas por sus miembros. Si entran en acuerdos con otras organizaciones (incluyendo gobiernos) o tienen capital de fuentes externas, lo realizan en términos que aseguren el control democrático por parte de sus miembros y mantengan la autonomía. 5º Principio: Educación, entrenamiento e información Las cooperativas brindan educación y entrenamiento a sus miembros, a sus dirigentes electos, gerentes y empleados, de tal forma que contribuyan eficazmente al desarrollo de sus cooperativas. Las cooperativas informan al público en general -particularmente a jóvenes y creadores de opinión- acerca de la naturaleza y beneficios del cooperativismo. 6º Principio: Cooperación entre cooperativas Las cooperativas sirven a sus miembros más eficazmente y fortalecen el movimiento cooperativo. Trabajando de manera conjunta por medio de estructuras locales, nacionales, regionales e internacionales. 7º Principio: Compromiso con la comunidad La cooperativa trabaja para el desarrollo sostenible de su comunidad por medio de políticas aceptadas por sus miembros. “Valores cooperativos”: ayuda mutua, responsabilidad, democracia, igualdad, equidad y solidaridad ACTO COOPERATIVO 219

Son actos cooperativos los realizados entre las cooperativas y sus socios, por éstas y los socios de sus cooperativas socias, o por las cooperativas entre sí cuando estuviesen asociadas bajo cualquier forma o vinculadas por pertenencia a otra de grado superior, en cumplimiento de su objeto social. Los mismos constituyen negocios jurídicos específicos, cuya función económica es la ayuda mutua, quedan sometidos al derecho cooperativo y para su interpretación se entenderán integrados por las estipulaciones del estatuto social. MODALIDADES a de trabajadores; b de consumidores (o usuarios); c o de trabajadores y consumidores a la vez. A partir de tales modalidades básicas, LGC regula modalidades específicas. MODALIDADES REGULADAS POR LA LEY Cooperativas de trabajo Cooperativas de consumo Cooperativas agrarias Cooperativas de vivienda Cooperativas de ahorro y crédito Cooperativas de seguros Cooperativas de garantía recíproca Cooperativas sociales Cooperativa de artistas y oficios conexos OTROS TEMAS Organización Régimen económico Control estatal

EVALUACIÓN * Cooperativas. Naturaleza jurídica. Plantee sus diferencias con asociación, sociedad civil, sociedad comercial. * ¿Qué son las cooperativas? * ¿Qué tipos de responsabilidad tienen los socios de las cooperativas? Variedades. * ¿Cómo están recogidos en nuestra legislación los distintos principios cooperativos? * ¿Las cooperativas están reguladas por la Ley Nº 16.060?

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CASOS PRÁCTICOS

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS “ACTO COOPERATIVO . Breve referencia a diferencias y similitudes con el acto de comercio”, por Rodríguez Horacio Gustavo de Argentina. http://www.calz.org.ar/descargas/ACTO%20COOPERATIVO.pdf Auditoría Interna de la Nación: Ley 18.407 http://www.ain.gub.uy/sector_privado/ley_coop.html Auditoría Interna de la Nación. Resoluciones de la División Cooperativas. http://www.ain.gub.uy/sector_privado/resoluciones_criterios_coope.html CUDECOOP – Confederación Uruguaya de Entidades Cooperativas. Muy completa informaición cooperativa, normativa y corporativa. http://www.cudecoop.coop

JURISPRUDENCIA J ROU. Embargabilidad de la parte social de una cooperativa. TAC 3º, Sentencia Nº 8 de 18 de febrero de 1998. Klett -r-, Chalar, Ruibal -d-. “Montevideo, 18 de febrero de 1998. VISTOS: En segunda instancia, estos autos caratulados "V. B., V. c/ C. A. S. S. - Ejecución de sentencia", Fª 187/96, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud del recurso de apelación de la parte actora contra la sentencia Nº 1285/96 dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia de Canelones de Segundo turno, Dra. María Teresa Larrosa. RESULTANDO: 1 .- La providencia apelada, Nº 1285 de 30 de abril de 1996, con invocación de los arts. 515 y 78 de la Ley Nº 16.060 y 22 de los estatutos de la Cooperativa Unión de Transportes del Uruguay, resolvió mantener el embargo trabado sobre la participación social del ejecutado, Sr. C. A. S. S. en la Cooperativa mencionada, "en lo referente a las ganancias que se distribuyan y en los bienes que se le adjudiquen en la liquidación de la Cooperativa cuando ella se disuelva, sobre lo que se hará 221

efectiva la ejecución" (fs. 40). 2 .- A fs. 41 deduce recurso de apelación el actor, manifestando en lo sustancial: que constituye el presente, un procedimiento de ejecución de sentencia de condena, que se abrió con la intimación respectiva y luego con la adopción de la medida de embargo específico de la participación social del deudor en la Cooperativa Unión Trasporte del Uruguay (C.U.T.U.); que en su libelo de 26/4/94 solicitaba se continuaran los trámites de ejecución de acuerdo a lo previsto en el art. 383 y sgtes. del CGP, es decir, tasación, agregación de títulos, remate; asimismo, en dicho escrito se exponían las particularidades que deberían tenerse en cuenta en el caso de autos para el remate, en particular el derecho de preferencia de los socios, de la sociedad, consideraciones sobre el mejor postor, en virtud de los arts. 4 y 5 de la Ley 10.761 y 5 del Estatuto de la Cooperativa; trabado el embargo y comunicado, se procedió a intimar a la sociedad cooperativa y al demandado la entrega de los títulos correspondientes a la participación social del deudor, a lo cual se dio cumplimiento; posteriormente, comparece el demandado (escrito de fs. 30 de 1/11/95) planteando "observaciones a la vía de apremio", manifestando que no corresponde sacar a remate la participación social, que el actor sólo podría cobrarse en las utilidades que se distribuyan y en la cuota-parte que se le adjudique, en caso de liquidación o rescisión parcial; este petitorio fue debidamente sustanciado con el actor de este proceso (libelo de fs. 35), y dio nacimiento a la resolución impugnada. 3 .- El memorial de agravios del accionante reitera básicamente los conceptos vertidos en otras ocasiones; así, que las sociedades cooperativas (art. 2 de la Ley 10.761) son una forma de sociedades de responsabilidad limitada; que en consecuencia la responsabilidad de cada socio queda limitada al monto de su aporte; el art. 78 de la Ley 16.060 en su inc. 1 no puede interpretarse en forma extensiva a las sociedades cooperativas que por definición, deben ingresar por analogía en el último inciso, resultando de aplicación el régimen de las sociedades de responsabilidad limitada; es decir, la posibilidad de llegar al remate, como forma de satisfacer el crédito de un acreedor del socio; desde el punto de vista del procedimiento, señala que por inadvertencia la Sede no notificó al demandado de la presente ejecución a los efectos del art. 379.2 CGP, y que tal circunstancia fue subsanada por la comparecencia del demandado; el Juzgado debió haber rechazado sin sustanciar la comparecencia extemporánea del accionado. 4 .- Surge de autos que el recurso fue debidamente sustanciado y elevados, el Tribunal dispuso emitir decisión anticipada. CONSIDERANDO: I .Que la Sala, por la mayoría requerida legalmente, habrá de confirmar la sentencia interlocutoria impugnada, debiendo abordar -en primer lugar- aspectos procesales, antes de hacerlo con la cuestión de mérito. II .En lo concerniente a la admisibilidad del recurso de apelación, cabe indicar que la providencia Nº 1285 de 30 de abril de 1996 es apelable, en tanto modifica de hecho lo resuelto inicialmente por auto Nº 4245 de 7 de noviembre de 1994 (fs. 12), que ordenaba la ejecución de conformidad con lo pedido por el actor, sin formular reserva de especie alguna; por virtud de lo resuelto en la apelada, se altera el tracto inicialmente conferido, que comportaba seguir adelante con la ejecución en los términos peticionados, es decir, con la tasación, agregación de títulos y remate de la participación social embargada, según las particularidades ya reseñadas. De conformidad con el régimen legal aplicable (arts. 379.1 y 4 y 360 CGP, al que remite el primero), resulta apelable la providencia que no hace lugar a la ejecución en los términos ya 222

dispuestos por la Sede. De modo entonces, que sobre la procedencia formal del recurso en examen no existen dudas de ninguna especie. III .- Corresponde plantearse asimismo con carácter liminar, si la no oposición del demandado a la forma de ejecución dispuesta inicialmente, al no haber planteado ninguna excepción por la vía legal establecida (art. 379.2 CGP), puede resultar de todos modos un tema revisable, en la medida en que -se aduce-, la forma en que pretende ejecutarse el bien no estaría admitida por la ley. Sobre este aspecto, debe indicarse que -en puridad- los aspectos atinentes a la forma de ejecución forzada de determinado bien, no constituyen los extremos fáctico-jurídicos configurantes de las excepciones admisibles en la vía de apremio; a saber, la inhabilidad de título (definida expresamente en el art. 379.2 CGP) y el pago. Se ha sostenido que cuando el inidoneidad es en relación al objeto, habría una inidoneidad objetiva (en el caso se puede embargar, no ejecutar en la forma tradicional, concretamente sacar a remate el bien embargado), que derivaría en una nulidad absoluta de oficio. Sobre el punto entonces, no interesa -como pretende el recurrente- que el demandado no haya opuesto excepciones (porque como se dijo, en realidad el título de la ejecución no era inhábil ni el demandado había pagado). La observación y petición del demandado sobre la inviabilidad legal de la ejecución tal como había sido despachada, opera -en la especie- como denuncia de la falta de un presupuesto de la ejecución, aspecto éste, siempre relevable de oficio. En sentido corroborante con lo expuesto, ha dicho el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4º Turno: "Es nulo lo hecho contra las disposiciones en que está interesado el orden público (arts. 8 y 11 CC y 515 CPC) y por lo tanto es legítima la aplicación de oficio de tales disposiciones. Por ello procede dejar sin efecto el embargo y secuestro de bienes inembargables de los comprendidos en el art. 885 CPC; dicha disposición es de orden público y por ello es irrelevante no sólo la no oposición sino inclusive la aceptación expresa del ejecutado (RUDP 3/86 c. 388 p. 337 que cita LJU 6786). En autos no estamos en este supuesto, sino en la forma de realización de un determinado bien, la participación social en una cooperativa de producción, regida por la ley 10.761 y ahora también por la ley 16.060. De manera entonces, que no corresponde calificar de extemporánea la comparecencia del demandado, ya que éste no se apersonó al proceso para oponer ninguna de las excepciones admisibles, sino para denunciar que la forma de ejecución inicialmente dispuesta no podía llevarse a cabo por ser ilegal, ya que el remate nunca iba a poder ser decretado. La posibilidad jurídica del acto procesal como requisito vinculado con los de ilicitud e idoneidad, relativo a la aptitud fáctica y jurídica de realización del acto y complimiento de sus fines, constituye un presupuesto que debe ser examinado de oficio para su admisión en el proceso (Curso sobre el Código General del Proceso, t. I, p. 91-92) IV .- Sobre el aspecto de fondo, la mayoría que concurre a formar esta voluntad, está de acuerdo con la sentencia recurrida, siguiendo en el punto, a la doctrina comercialista (Teresita Rodríguez, Judicatura Nº 34 ps. 129 y sgtes. y Siegbert Rippe, en Revista de Derecho Comercial y de la Empresa, Año XI Nº 47-48 ps. 82 y sgtes.). En este sentido, es del caso consignar que las leyes Nº 10.761 y 13. 481 no contienen previsión expresa sobre el tema, de manera que la solución al caso concreto debe buscarse en el análisis de las normas que por analogía pudieran resultar aplicables, a la luz de los principios específicos que rigen las cooperativas, en atención a sus notas esenciales que les confieren un perfil propio. Las cooperativas de producción son sociedades personales por definición y por esencia. El art. 4 de la ley Nº 10.761 determina que las partes sociales no pueden transmitirse sino a las personas que reúnen la calidad prevista por los estatutos para ser socios y con acuerdo del consejo Directivo; de manera entonces, que no se podría imponer a las cooperativas de producción -bajo ningún concepto y en ninguna circunstancia- como socio a un tercero, extraño, si no media 223

el cumplimiento de los requisitos de la norma estatutaria, lo que acontecería si la cuota se sacara a remate. Existiría imposibilidad jurídica de ejecutar las partes sociales, "ya que la ejecución forzada de las mismas llevaría a que un tercero ajeno a la sociedad (el mejor postor) pudiera constituirse en socio de ella, de manera impuesta y contra la decisión y voluntad de los demás socios, en flagrante contradicción con los principios y normas que regulan la transferencia de aquéllas y la adquisición primaria o derivada del status de socio" (Rippe, S. ob. cit. p. 87). Las únicas hipótesis excepcionales, serían el caso de disolución o liquidación de la cooperativa y el retiro del socio, que es en principio voluntario. Obviamente, la posición de socio no puede ser alcanzada por la ejecución (como no puede imponerse la cesión del contrato); pero sí de sus créditos (que pueden ser cedidos y también embargados como cualquier bien del deudor) sobre utilidades, y, en caso de liquidación, su cuota de capital. En consecuencia: si bien las partes sociales de una cooperativa están sujetas al principio de la embargabilidad por parte de los acreedores particulares de un socio (solución del art. 78 de la Ley Nº 16.060 aplicable por virtud de lo dispuesto en el art. 515 ejusdem), no podrían ser ejecutadas durante la vigencia de la cooperativa (sacadas a remate), porque ello violaría normas expresas que regulan el funcionamiento de las cooperativas, en puntos tan trascendentes como la integración de las personas que la componen; las cooperativas, tienen un marcado carácter personal (aun personalísimo), de manera tal de acentuarse el principio de intransferibilidad de los derechos emanados de la condición de socio. Por otra parte, el alcance del art. 515 de la Ley Nº 16.060 que prevé la remisión al régimen general, se encuentra bien determinado en la propia norma que lo establece, en cuanto sea compatible; de modo que el intérprete debe buscar la solución análoga en el tipo social más parecido, más "compatible", que es el de las sociedades colectivas, que para la cesión de cuota requiere el consentimiento unánime de los socios, según el régimen de los arts. 211 y 219 Ley Nº 16.060 (sobre cómo debe hacerse la extensión de las normas de la ley Nº 16.060, ver Rippe, S., en Anuario de Der. Com. t. VI, p. 247). El principio general sobre el tema, está establecido en la primera parte del art. 78 ejusdem que regula el tema del embargo y ejecutabilidad de las participaciones sociales, en estos términos: "Los acreedores de un socio podrán embargar su participación social, pero sólo podrán cobrarse con las ganancias que se distribuyan y con los bienes que se le adjudiquen en la liquidación de la sociedad cuando ella se disuelva o en la liquidación de su participación, en caso de rescisión parcial". El Inciso final del art. 78 en examen, estatuye como excepción, la situación de las sociedades anónimas, comandita por acciones y de responsabilidad limitada, consagrando el derecho de preferencia de la sociedad, en caso de ejecución forzada; esta norma (del inciso final) no puede extenderse a las cooperativas como impetra el apelante, en la medida en que existen otros tipos societarios más parecidos, más "compatibles" con la naturaleza y características de las cooperativas, que excluyen tal posibilidad. En consecuencia, debe ratificarse en todos sus términos la decisión adoptada en el grado anterior. Por estos fundamentos, el Tribunal en mayoría, FALLA: Confírmase la recurrida, sin especial condenación. Oportunamente devuélvase. Klett – Chalar -

Ruibal - DISCORDE.”

J ROU. Cooperativa: socio cooperativo que trabaja. Vínculo societario y laboral. TAT 3, Sentencia Nº 59 de 14 de marzo de 2001. Piatniza -r-, Molinari, Gómez Franco “Montevideo, 14 de marzo de 2001. VISTOS: 224

Para sentencia interlocutoria de segunda instancia los autos caratulados "Rama Montes, Julio César c/ CIAP. Reclamo de rubros salariales e indemnización por despido" (F. Nº 532/2000) venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra el Decreto sin numerar de 29 de junio de 2000 dictado por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Trabajo de 2º Turno, Dra. Ivonne Perelli Riveiro. RESULTANDO: 1 .Por el referido pronunciamiento se dispuso desestimar las excepciones de incompetencia y de prescripción opuestas. 2 .Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada agraviándose en cuanto a la incompetencia, porque la Justicia Laboral no conoce en asuntos donde además de la existencia de un vínculo laboral existe otro de naturaleza societaria o asociativa regido por un estatuto cooperativo y en cuyo mérito se trabaja en la cooperativa; en cuanto a la prescripción, no aconteció interrupción y por aplicación del art. 1235 CC media configurada la excepción hecha valer. 3 .Conferido traslado de la recurrencia se evacuó en los términos obrantes a fs. 45-46. 4 .Se otorgó la alzada y venidos los autos en conocimiento de esta Sede se dispuso su pasaje a estudio acordándose ulteriormente dictar decisión anticipada (arts. 200 y 344.2 CGP). CONSIDERANDO: Como se destaca en el Vistos precedente, si bien se dispuso reservar los autos hasta tanto se formulara recurrencia y ello, en providencia numerada, no acontece lo mismo con la interlocutoria objeto de impugnación. I .Excepción de Incompetencia. Es de tenerse presente que la Entidad demandada, como el actor lo señala (fs. 7) y emerge del certificado notarial de fs. 19, es una Cooperativa de Producción. También, es de tenerse presente que el actor se moviliza procurando la satisfacción económica de rubros laborales. Consecuentemente, corresponde ver si en dicho ámbito regulador de la vida de la Institución demandada y ante la pretensión planteada por el actor, se inserta su dilucidación en la esfera de conocimiento de la Justicia especializada. Ya ha tenido oportunidad de expresar el Tribunal en sentencia Nº 677/99, el siguiente criterio, válido "mutatis mutandi" para esta causa: "Por lo pronto, es de atenderse que en el ámbito doctrinario existen pronunciamientos acerca de la situación jurídica de los socios-cooperativos, dables de rescatarse en la presente oportunidad." "Así, expresa Plá Rodríguez que deben distinguirse, por un lado, las cooperativas de producción y por el otro lado, las restantes cooperativas: de consumo, de ahorro y crédito, de vivienda, etc., y que las únicas que presentan una peculiaridad que obliga a examinarlas por separado son las primeras. Las restantes se rigen por criterios similares al aplicado a las sociedades anónimas." "Y en tal sentido, el mentado laboralista compatriota señala que "la peculiaridad de las cooperativas de producción es que realizan sus actividades utilizando única o preponderantemente el trabajo de sus socios. La superposición del contrato de trabajo con el contrato social no es simplemente algo ocasional o circunstancial sino que, más bien, los dos contratos están vinculados entre sí, puesto que el socio se incorpora a la cooperativa para trabajar y trabaja por ser socio de la misma." "Según Deveali la finalidad social de las leyes de amparo aconseja su aplicación extensiva. En el presente caso, los trabajadores que prestan un trabajo idéntico al que realizan sus colegas contratados por empleados particulares, tienen necesidades idénticas a los mismos. Aquéllos tienen la esperanza de satisfacerlas en una forma más conveniente reuniéndose en una cooperativa; pero el hecho de haber recurrido a esta forma social no basta para justificar un tratamiento menos favorable. Si la situación económica de la cooperativa no le permite otorgar a 225

sus socios-trabajadores dependientes de empresas particulares, esto significaría que la cooperativa no tiene razón para continuar." "Respecto de la ley 13481 del 21 de junio de 1966 cuando dispone en su artículo 4 que: "se reputarán aplicables a todos los trabajadores que presten servicios en las cooperativas, cualquiera su calidad, las normas de protección de la legislación laboral y de previsión social, con excepción -respecto de los socios- de las normas sobre indemnización por despido", es de compartir con Plá Rodríguez que "no les atribuye directamente la calidad de trabajadores pero, con sentido práctico se les declara aplicables las mismas disposiciones que protegen a aquéllos, con la única excepción de la indemnización por despido porque, en lo referente a la terminación de la relación reaparece el carácter social del vínculo que supone la libertad de cada parte de extinguirlo cuando lo crea conveniente. No habría entonces despido sino disolución del contrato de sociedad"." "Y puntualiza Plá Rodríguez que esta tendencia hacia la equiparación de los socios cooperativistas con los restantes trabajadores es la que predomina en doctrina, citando por ejemplo a Rubén N. Caggiani con su aporte doctrinario sobre "Las cooperativas obreras de producción ante el derecho del trabajo y de la previsión social" (Rev. D.J.A. t. 63 pág. 141) (Curso... t. 1 vol. 1 edic. Idea 1990 p. 131 y notas 180 y 181)." "Por su lado, el citado Caggiani en el referido trabajo doctrinario, en sus conclusiones, expresa -resumidamente- que: a) "aun aceptando que en las grandes cooperativas pueda aparecer más nítida la superposición de las calidades de socio y trabajador, entendemos que en definitiva debe analizarse en todos los casos si existe o no una situación de dependencia jurídica del sociotrabajador respecto al ente social cooperativo, en la ejecución de los trabajos realizados por éste para la cooperativa, teniendo presentes además la naturaleza del aporte social y la forma de retribución de los servicios"; b) "si adherimos a la tesis de la distinción entre la persona física del socio y la persona jurídica de la sociedad, es evidente que entre el socio que trabaja para la cooperativa y la sociedad se formaliza un vínculo jurídico, que aun en el caso de que el trabajo constituya el aporte social, da lugar a una situación de subordinación jurídica del trabajador respecto a los órganos sociales que dirigen su actividad"; c) "en la mayoría de los casos el aporte social se integra no con el trabajo personal del socio sino con una suma de dinero que permite al socio cooperador trabajar en la sociedad mediante un contrato de trabajo, por cuyos servicios es retribuido con un sueldo o salario por lo menos equivalente a los que rigen en las empresas capitalistas. Esta forma de retribución de los servicios no constituye en realidad anticipo de utilidades del ejercicio, sino que se abona con total independencia del álea de la empresa, contabilizándose como gastos generales y sin ser tomados en cuenta en la liquidación de las utilidades sociales. En consecuencia en las cooperativas los socios trabajadores no asumen el riesgo de su propia actividad, sino que la misma se halla asegurada por una remuneración fija sustraída al azar de la empresa, salvo el riesgo genérico, que existe aun en la empresa capitalista, de que la mala situación económica determine la clausura"; d) "consideramos que en las cooperativas obreras de producción, cuando el trabajo es remunerado con un sueldo o salario, existe entre los socios y el ente social un contrato de trabajo al cual debe aplicársele la legislación del trabajo y de la previsión social, como al resto de los trabajadores subordinados"." (ob. cit. p. 151) Habida cuenta del precedente enfoque conceptual y atento a las particularidades fácticas que el conflicto sublite presenta, es aplicable el criterio que este Tribunal ya en otras oportunidades sostuviera, en el sentido de que en la medida que la parte actora denuncia en su demanda la existencia de un vínculo laboral y que sus reclamos económicos reconocen sustento en dicho vínculo con la parte demandada, inicialmente, el conflicto individual que tenga su sustento en la existencia de dicho vínculo ingresa en la órbita de conocimiento -"razonae materiae"- de la jurisdicción especializada laboral (Plá Rodríguez: Curso... t. 1 vol. 2 Edit. Acali 1980 p. 199 y ss.; Arlas: Nuevo Proceso Laboral Uruguayo, FCU 1974 p. 47 y ss.). Es al actor a quien incumbe determinar contra quién dirige la demanda quedando los posibles riesgos de su cargo (Véscovi: D. 226

Proc. t. 4 p. 72 nota 19; RUDP Nº 1/1993 c. 65 y 67). Si de las resultancias del proceso emergiera la conclusión de inexistencia de vínculo laboral entonces corresponderá emitir el pronunciamiento consecuente, pero, se reitera, inicialmente de obrados, atendiéndose la argumentación actora, no es de inferir otro enfoque que el consagrado en la recurrida (p.e.: sents. Nº 392/97, 352/98, 588/98, 295/99, etc.). II .- Excepción de Prescripción. En rigor, el art. 29 de la ley Nº 16906 de 7 de enero de 1998 contempla en su inciso primero un plazo de prescipción y en su inciso tercero uno de caducidad. El inciso 1º contempla un plazo de prescripción como la propia previsión normativa lo expresa. El ejercicio de la acción dentro del dicho plazo torna idóneo el mismo, y en su aspecto sustancial, dicho accionamiento debe referirse a crédito o prestaciones laborales que no tengan una antigüedad mayor de dos años a la fecha de la demanda, porque "en ningún caso podrán reclamarse" (plazo de caducidad) los que hubieren devenido exigibles en plazo superior (cfr. sents. de la Sala Nº 449/99, 451/99, 470/99, 498/99, 574/99, 614/99, 657/99, 1055/99, 1157/99, etc.). Tanto así es plazo de caducidad, que aun cuando no mediare conducta de parte, corresponde al jurisdicente contemplar solamente créditos o prestaciones laborales que no extravasen el marco temporal legal. Es sabido que la caducidad es relevable de oficio (arts. 24 num. 1 y 133 in fine CGP). Bajo tal enfoque, es de verse que la demanda se interpuso el 3/11/999 (fs. 15). A fs. 31 se alude al 29/10/999 como fecha de presentación, lo que no es correcto: esa fecha es la del Centro de Recepción y Distribución de Turnos, como lo indica el propio sello existente a fs. 14v.; la presentación en la Sede "aquo" es el 3/11/999 como se indicara y así lo expresan los sellos asimismo existentes a fs. 14v. y nota de cargo respectiva a fs. 15. El emplazamiento se notificó al demandado el 19/11/999 (fs. 17) y la audiencia conciliatoria aconteció el 17/2/999 (fs. 3). El actor denuncia el cese del vínculo laboral el 8/12/998 (fs. 8v.). Si bien habida cuenta de la fecha de la audiencia conciliatoria administrativa y de interposición de la demanda, no es dable entender que se produjera efecto interruptivo del plazo prescriptivo, no obstante, en tanto se tenga presente la fecha del cese del vínculo laboral y la de interposición de la demanda, se advertirá que el plazo prescriptivo de un año no transcurrió y aun mismo, fue útilmente interrumpido con el emplazamiento notificado conforme art. 1235 CC, en la fecha indicada. Si bien la acción no prescribió, corresponde atender que no es de recibo el reclamo de créditos laborales cuya antigüedad sea superior a la de dos años de antelación a la fecha de la demanda, y ello así declararlo. No media mérito para particular condena procesal en el grado. Es por lo expuesto y atento a lo dispuesto por los arts. 197, 198, 254 y 257 CGP, que el Tribunal RESUELVE: Confírmase la providencia recurrida salvo en cuanto no declara la caducidad de los créditos laborales con antigüedad superior a dos años a la fecha de la demanda, en lo que se revoca, y en su lugar, así se declara, sin condena procesal y devuélvase. Piatniza - Gómez – Molinari.- Esc. Montemurro, Sec. Let. Subr.”

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CLASE 41 - Concentración societaria

PROGRAMA Conceptos generales. Clasificación de supuestos. 2.6. Grupos de interés económico y consorcios. 2.6.1. Grupos de Interés económico 2.6.1.1. Concepto 2.6.1.2. Constitución 2.6.1.3. Régimen jurídico 2.6.2. Consorcios 2.6.2.1. Concepto 2.6.2.2. Constitución 2.6.2.3. Régimen jurídico

ESQUEMA CONCENTRACIÓN DE SOCIEDADES Formas jurídicas Participación de sociedades Sociedades controladas o dominadas Acuerdos de colaboración GIE CONSORCIOS Participación de sociedades en otras sociedades, a. 47 “Ninguna sociedad, excepto las de inversión, podrá participar en el capital de otra o de otras sociedades por un monto superior a sus reservas disponibles y a la mitad de su capital y reservas legales. Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación resulte del pago de dividendos en acciones, de la capitalización de reservas o de la capitalización del aumento patrimonial de acuerdo al artículo 287. ...” ... “... Las participaciones que excedan de dicho monto deberán ser enajenadas dentro del año siguiente a la fecha de aprobación del balance general del que resulte que el límite ha sido superado. Esta constatación deberá ser comunicada a la sociedad o sociedades participadas dentro del plazo de diez días de la aprobación del referido balance general. El incumplimiento de la obligación de enajenar el excedente producirá la suspensión de los derechos a votar y a percibir las utilidades hasta que se cumpla con aquélla.” Sociedades vinculadas, a. 48 “Se considerarán sociedades vinculadas cuando una sociedad participe en más del 10% (diez por ciento) del capital de otra. Cuando una sociedad participe en más del 25% (veinticinco por ciento) del capital de otra, deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea tome conocimiento del hecho. “

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Sociedades controladas, a. 49 “Se considerarán sociedades controladas aquellas que, en virtud de participaciones sociales o accionarias o en mérito a especiales vínculos, se encuentren bajo la influencia dominante de otra u otras sociedades. Una sociedad controlada no podrá participar por un monto superior al de sus reservas disponibles, en la controlante ni en una sociedad controlada por ésta. Si se constatan participaciones que excedan dicho monto se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 47.” Administradores: deberes y responsabilidad, a. 50 “Los administradores no podrán favorecer a una sociedad vinculada, controlada o controlante en perjuicio de la sociedad administrativa debiendo vigilar que las operaciones entre las sociedades se efectúen en condiciones equitativas o con compensaciones adecuadas. Serán responsables de los daños y perjuicios causados en caso de violación de esta norma.” Sociedad controlante: obligaciones, a. 51 “La sociedad controlante deberá usar su influencia para que la controlada cumpla su objeto, debiendo respetar los derechos e intereses de los socios o accionistas. Responderá por los daños causados en caso de violación de estos deberes y por los actos realizados con abuso de derecho. El o los administradores de la sociedad controlante serán solidariamente responsables con ella cuando infrinjan esta norma. ...” ... ... “Cualquier socio o accionista podrá ejercer acción de responsabilidad por los daños sufridos personalmente o para obtener la reparación de los causados a la sociedad. Si la sociedad controlante fuera condenada, deberá pagar al socio o accionista los gastos y honorarios del juicio, más una prima del 5% (cinco por ciento) calculado sobre el monto de la indemnización debida. Las acciones previstas en este artículo prescribirán a los tres años contados desde la fecha de los hechos que la motiven.” Participaciones recíprocas, a. 52 “Será nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital, mediante participaciones recíprocas aun por persona interpuesta. La nulidad podrá subsanarse si dentro del término de seis meses se procede a la reducción del capital indebidamente integrado. La violación de esta norma hará responsables en forma solidaria a los fundadores, socios administradores, directores y síndicos, en su caso, de los perjuicios causados.” GIE Grupos de Interés Económico, a. 489 a 500 Pluralidad de integrantes Finalidad: facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros o mejorar o acrecer los resultados de esa actividad. Por sí mismo, no dará lugar a la obtención ni distribución de ganancias entre sus asociados y podrá constituirse sin capital. Será persona jurídica. Formalidades de constitución Contrato, a. 490 Inscripción registral, a. 491

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Administración y representación, a. 494 Organizada en el contrato. En defecto, disposiciones de sociedades anónimas. En relaciones con terceros: administradores obligarán al grupo por todo acto comprendido en su objeto. Responsabilidad por obligaciones contraídas, a. 495 “Los miembros del grupo serán responsables por las obligaciones contraídas por éste. Esa responsabilidad será subsidiaria y solidaria.” CONSORCIOS, a. 501 a 509 Pluralidad de personas Vinculación temporaria para la realización de una obra, la prestación de determinados servicios o el suministro de ciertos bienes. No está destinado a obtener y distribuir ganancias entre los participes sino a regular las actividades de cada uno de ellos. No tendrá personalidad jurídica. ... Cada integrante deberá desarrollar la actividad en las condiciones que se prevean, respondiendo personalmente frente al tercero por las obligaciones que contraiga en relación con la parte de la obra, servicios o suministros a su cargo, sin solidaridad, salvo pacto en contrario. Formalidades de constitución Contrato, a. 502 Inscripción y publicación, a. 503 Administración y representación A. 504. (Administración del consorcio).- Los consorcios serán administrados por uno o más administradores o gerentes. Se les aplicarán en los compatibles, las normas generales de esta ley y las especiales de las sociedades colectivas, sobre administración. A. 505. (Representación).- La representación del consorcio será ejercida por el administrador o las personas que el consorcio designe. Administrador: mandatario, a. 506

EVALUACIÓN * Diferencias entre GIE y consorcios * Concepto de GIE. Responsabilidad. * Concepto de consorcio. Responsabilidad.

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BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL LINKS Agrupación y concentración societaria. Conceptos varios desde la perspectiva argentina. Interesante. http://federacionuniversitaria53.blogspot.com/2008/08/historia-de-las-sociedadescomerciales.html

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