Guía 2016 contratos com by Beatriz Bugallo Montaño

DERECHO COMERCIAL “La gran meta de la educación no es el conocimiento, sino la acción” Herbert Spencer

- TERCERA PARTE CONTRATOS COMERCIALES

Este material es de uso exclusivo para estudiantes de Derecho, especialmente del Curso de Derecho Comercial dictado por la Dra. Beatriz Bugallo. Se autoriza la directa reproducción como copia privada que puedan realizar los interesados en el estudio de la materia. Se prohíbe toda reproducción comercial sin expresa autorización, así como cualquier tipo de transformación, modificación o incorporación en otras obras del material protegido incluido en esta recopilación. Esto incluye subir este archivo en webs distintos del blog propio.

MENSAJE DE LA AUTORA El año 2016 nos encuentra con un nuevo texto de la Guía de Clases de Contratos Comerciales. Sin perjuicio de los agregados no nos apartamos de la idea de que constituya una Guía, solamente, que debe ser complementada por el estudio de más material. Sustancialmente, hemos agregado conceptos doctrinarios – básicos – en todos los capítulos, con el ánimo de facilitar el análisis. Asimismo, realizamos una actualización más importante que otros años del material que se puede linkear, así como agregamos modelos contractuales y casos prácticos. Cada Capítulo y – en ciertos casos – cada parte de capítulo alusiva de algunos contratos en particular se trata siguiendo diversos aspectos, que mencionamos a continuación. LEGISLACIÓN APLICABLE TEXTO ESQUEMA BIBLIOGRAFÍA, LINKS, OTROS MATERIALES EVALUACIÓN CASOS PRÁCTICOS DOCUMENTOS Al final del análisis de contratos comerciales incorporamos este año un capítulo con referencias muy sencillas sobre Redacción de Contratos Comerciales y modelos de Evaluación General de Contratos Comerciales. Esperamos que siga siendo de utilidad para los cursos uruguayos de Contratos Comerciales a los cuales va destinado el presente material, así como a toda otra iniciativa de aprendizaje. Como siempre, tratándose del material que exclusivamente la reproducción a los efectos ninguna utilización comercial o de mercado explotación a ningún efecto, más que la especificados.

ponemos a disposición en Internet, autorizamos del estudio o análisis conceptual. No autorizamos del mismo, ni ningún tipo de otro derecho de referida reproducción gratuita en los términos

CONTRATOS COMERCIALES

UNIDAD 1 - Teoría general UNIDAD 2 - Compraventa comercial UNIDAD 3 - Transporte UNIDAD 4 - Seguros UNIDAD 5 - Representación y otros contratos del CCom Parte 1 – Representación comercial Parte 2 – Otros contratos del Código de Comercio

UNIDAD 6 - Distribución UNIDAD 7 - Contratos tecnológicos y publicitarios Parte 1 – Contratos tecnológicos Parte 2 – Contratos publicitarios

UNIDAD 8 - Contratos de Garantía UNIDAD 9 - Intermediación financiera UNIDAD 10 - Contratación financiera o bancaria UNIDAD 11 - Mercado de Valores. Contratos bursátiles

UNIDAD 1 - Teoría general de los Contratos Comerciales PROGRAMA 4.1. Características generales de la contratación comercial 4.1.1. Contratos comerciales – contratos civiles 4.1.2. Teoría general del contrato comercial: legislación aplicable, interpretación, extinción de las obligaciones comerciales 4.1.3. Análisis de algunos caracteres.

LEGISLACIÓN APLICABLE Normativa general en el Código de Comercio, en relación con el derecho común que se encuentra contenido con el posterior, Código Civil. Diversas disposiciones operativas posteriores que analizaremos caso a caso, pero no queremos dejar de destacar una norma que, si bien no es exclusivamente para contratos comerciales, por su incidencia en la vida comercial resulta de particular relevancia. Ley Nº 18.600 de 21 de setiembre de 2009 sobre documento electrónico y firma electrónica

TEXTO CONTRATOS COMERCIALES TEORÍA GENERAL DE CONTRATOS COMERCIALES. Introducción © Beatriz Bugallo 1. INTRODUCCIÓN Desde que ha existido comercio, primero como intercambio del excedente de la producción, podemos halar de contratos comerciales, en el sentido amplio de acuerdo. A pesar de ello, en ordenamientos antiguos como el derecho romano no eran calificados de manera específica, porque había un sistema normativo aplicable a la contratación con pueblos no romanos, que incluía a los contratos que denominados compraventas internacionales, por ejemplo. La existencia de contratos comerciales surge con la propia categoría Derecho Comercial. 4

Primero se fue identificando un sector de actividad especialmente regulado (primera etapa subjetiva), luego el Código napoleónico consagra los actos de comercio y se fue perfilando de manera objetiva la materia comercial. Hoy en día estamos ante un concepto que no es fácil de definir independientemente, de manera autónoma, en todas las legislaciones, debido al proceso moderno de “comercialización” del Derecho Civil o de “civilización” del Derecho Comercial. De todas maneras, en nuestro ordenamiento se encuentran características especiales (acaso respondiendo a razones históricas) de los contratos comerciales que justifican un tratamiento separado. No queremos terminar estas primeras palabras sobre el tema sin recordar a Cesare Vivante para quien es la práctica de los hombres de negocios la que modela y da forma a los institutos del derecho mercantil y no al revés. Por lo tanto, conozcamos las normas jurídicas fundamentalmente, pero observemos con atención la práctica profesional comercial, de manera de asesorar mejor a nuestros clientes y aplicar de manera más efectiva el Derecho Comercial.

2. CONTRATOS CIVILES - CONTRATOS COMERCIALES ¿IDENTIDAD O ANTINOMIA? 2.1 Planteo previo Corresponde destacar que la expresión “contratos civiles” no es totalmente adecuada. En realidad, nos estamos refiriendo a contratos regulados por el derecho civil o por el Código Civil. Sin embargo, nos referiremos a ellos de dicha forma en aras de la mayor simplicidad. 2.2 Antecedentes de unificación legislativa en el Derecho comparado El planteo respecto del paralelismo, identidad o separación entre contratos civiles o comerciales ha dado lugar a numerosas discusiones. En algunos sistemas jurídicos predominó la voluntad de unificación de la legislación en la materia (Italia, Suiza, Honduras, Paraguay), mientras que en otros se mantiene la separación legislativa entre tales contratos (España, Francia, Argentina y demás países latinoamericanos). En realidad, no hay grandes o claras diferencias, del punto estructural, entre los contratos comerciales y los contratos civiles. Sin embargo, es muy destacable que la unificación que pueda plantearse entre estos contratos, no significa desconocer la autonomía del Derecho Comercial, ni hace desaparecer a la figura del comerciante como tal. Las opiniones partidarias de la unificación han existido desde tiempo atrás, incluso en nuestro continente. El redactor de nuestro Código de Comercio del siglo XIX, entre sus 5

fuentes contó, precisamente, con estas opiniones, aún cuando fueron dejadas de lado. Nos referimos, concretamente, a la opinión del jurista brasilero Augusto Teixeira de Freitas, autor de la obra titulada “Esboço”, uno de los documentos consultados por Velez Sarsfield. Este autor, encargado del proyecto del Código Civil brasileño, en determinado momento de su elaboración (1867) interrumpe su tarea estableciendo que no podía seguir adelante con el proyecto (esboço) Código Civil sin comprender el derecho comercial, por considerar que no se justificaba una “separación arbitraria de las leyes” 1. También se puede citar como antecedente de esta lógica imposibilidad de separación normativa que tanto en Argentina como en Uruguay, se aprobó primero el Código de Comercio, con detalladas disposiciones en materia contractual, con vigencia para todos los contratos que se celebraran en tanto fuera aprobado el correspondiente Código Civil. Sin embargo, el primer antecedente concreto de legislación unificada en materia de obligaciones y contratos civiles y comerciales lo constituye el Código de las Obligaciones de Suiza promulgado el 14 de junio de 1881. Fue proyectado en 1871 por Munzinger y Fick sobre la base de la unificación del derecho comercial y del derecho de las obligaciones y contratos. Fue posteriormente revisado en 1912, 1936. En Suiza hay también un Código Civil, al cual el primeramente citado complementa. La unificación de la contratación comercial y civil, en general, puede ser formal o sustancial. Es unificación formal, cuando se limita a ubicar dentro de un mismo cuerpo de leyes los temas civiles y comerciales, sin alterar los principios o los contenidos de las figuras de una u otra especie. La unificación es sustancial cuando implica la regulación conjunta tanto en la doctrina general como la de las figuras en particular. Se pueden identificar, como hace Gastaldi2, diversos sistemas de unificación: “a) Un primer sistema postula el tratamiento de los temas comerciales comunes a los civiles dentro del código Civil. Es decir, se amplía éste. Es la postura que adoptaron el Código Civil Ruso, el Código Civil Italiano de 1942 y el Código Civil del Paraguay, que rige desde 1987. Este último presenta similitud marcada con el italiano en cuanto a la distribución de materias, ya que incluye no sólo las obligaciones y contratos sino también sociedades comerciales, letras de cambio y cheques, seguros, etc., dejando de lado solamente quiebras y derecho dela navegación. Cabe señalar que esta tendencia fue la que admitió en nuestro país al menos parcialmente, el Tercer Congreso de Derecho civil celebrado en 1961 en la ciudad de Córdoba, en el que se votó la unificación del régimen de las obligaciones, pero formando parte del Código Civil. [...] b) Un segundo sistema sería el seguido en Suiza, que ya vimos que sancionó en 1881 un código único de las obligaciones separado del civil, aunque luego fue incorporado, en 1

GASTALDI, José María, “Introducción a los contratos comerciales”, Buenos Aires: Editorial de Belgrano, 1991, 3ra. ed., pág. 102. GASTALDI, José María, “Introducción a los contratos comerciales”, Buenos Aires: Editorial de Belgrano, 1991, 3ra. ed., pág. 104 a 108.

1912, como libro V de éste. c) Un tercer sistema sería el seguido por el Código Civil y Comercial de China de 1929 que, como indica su nombre, unificó la materia civil y comercial, por oposición a la penal, aunque dejando de lado los títulos de crédito, el seguro, las sociedades comerciales y los contratos de derecho marítimo. d) Como posiciones novedosas pueden señalarse, en nuestro derecho, la de Satanowsky, que propició la unificación dentro del código de Comercio y la de Yadarola, que sugirió la sanción de un “Código” de las Relaciones Económicas”, que debía comprender una parte general de obligaciones y contratos, una parte especial sobre el comerciante u los agentes de comercio, otra sobre títulos de créditos, etc., y una última de quiebras, uniforme para deudores civiles y comerciantes. Otra postura novedosa fue la del jurista español Broseta Pont, que se inclinó por la unificación de las obligaciones en un código pero separadamente del Código civil y del Código de Comercio.”... Los instrumentos más destacables actualmente en este sentido son: - el Código Suizo de las Obligaciones; - el Código Civil Italiano de 1942; Este código fue promulgado en plena Segunda Guerra Mundial, en la época fascista, habiendo sido obra del Ministro de Justicia Dino Grandi. Vicent Chuliá los critica pues lo considera un triunfo de los intereses burgueses, dado que resultan favorables al comerciante las cláusulas ambiguas y la competencia, que, de no estar determinada, es la del lugar de la empresa3. - el Código Civil de la República del Paraguay de 1987; - el Proyecto de Unificación de la Legislación civil y Comercial de la Nación Argentina de 1987. 2.3. Situación en nuestro país En nuestro país existen dos Códigos, Civil y de Comercio, con coincidencias en la temática contractual: parte general de obligaciones prácticamente idéntica y duplicación en la regulación de varios contratos, como veremos. En nuestro derecho fue aprobado primero, como vimos, el Código de Comercio. Por Decreto de 26 de mayo de 1865, cuyo artículo 1º dispone: “Declárase ley de la República en Materia comercial, el Código de Comercio promulgado el 30 de abril de 1857, para la Provincia de Buenos Aires” Por decreto de 24 de enero de 1866 se aprobaron los trabajos de la Comisión designada para vigilar la impresión del Código, Comisión que modificó la redacción de varios artículos. 3

VICENT CHULIÁ, Francisco, “Compendio crítico de Dercho Mercantil”, 3ª edición, Barcelona: Bosch, 1990.

2.4. Noción y criterios posibles de distinción. Como definición básica de contratos comerciales podemos decir que son “aquellos acuerdos de dos o más partes que dan lugar a la creación de derechos y obligaciones y que resultan regulados por el Derecho Comercial”. Esto no hace sino derivar la cuestión al tema de la existencia del Derecho Comercial como una rama autónoma, lo cual justifica plantear la diferencia con el Derecho Civil. En definitiva, la consideración de la existencia de los contratos comerciales frente a los contratos civiles, deriva de la posición que se adopte en cuanto al Derecho Comercial como disciplina jurídica autónoma o de excepción frente al Derecho Civil. Sin perjuicio de ello, se han formulado diversos criterios de distinción entre contratos civiles y contratos comerciales. Podemos citar los siguientes autores y respectivas posiciones: a. para Ripert, un contrato es civil o comercial según las personas que lo ejecutan y los designios que persiguen al contratar4; b. para Garrigues5, un contrato es comercial cuando se produce en el ejercicio de una empresa mercantil, es decir, que existe una reiteración organizada de contratos; c. para Castillo6, un contrato será civil o comercial según la naturaleza del acto que lo motiva. Algunas legislaciones también han incursionado, históricamente en la formulación de diferencias entre contratos comerciales y contratos civiles. Resulta particularmente destacable lo dispuesto por el Código de Comercio alemán de 1861, el que somete expresamente a los contratos celebrados entre un comerciante y un no comerciante a las leyes de derecho comercial. Se destacan de este cuerpo normativo7: a) menores requisitos formales en algunos contratos comerciales; b) aplicación de la doctrina del silencio en la perfección del contrato, en el sentido de que 4 5

RIPERT, Georges, “Tratado Elemental de Derecho Comercial”, t. 2, pág. 11. GARRIGUES, Joaquín, “Curso de Derecho comercial”, tomo IV, pág. 13, Bogotá: Temis, 1987. Para este autor, contrato mercantil y contrato de empresa son términos equivalentes. Por ello, la realidad económica del contrato mercantil subsiste aún en aquellos ordenamientos legislativos, como es el italiano, donde ha desaparecido el Código de Comercio como Código independiente”. CASTILLO. Ramón, “Curso de Derecho Comercial”, compilado por Francisco Bertorino, 8va. Ed., Buenos Aires 1956, tomo II, pág. 5. CHULIÁ VICENT, Eduardo, BELTRÁN ALANDETE, Teresa, “Los contratos mercantiles” , Barcelona: Bosch, 2001, pág. 14.

un comerciante debe comunicar el rechazo de un contrato, entendiéndose el silencio como aceptación; c) intereses de mora desde el momento del vencimiento de la obligación; d) reducción de los plazos de prescripción en comparación con el derecho civil. Uno de los criterios de distinción más divulgados en la región es el de calificación de los contratos comerciales a través de la calificación de los actos de comercio. Gastaldi8, en este sentido, distingue dos tipos de criterios para la calificación de contratos comerciales: a. como criterio general, serán comerciales los contratos cuya finalidad genérica sea el cumplimiento de un acto de comercio; b. además, lo serán los contratos que están expresamente conceptuados como comerciales por la ley. Pero, ¿qué sucede con los contratos que corresponden a la actividad de intercambio comercial y no pueden calificarse por ninguno de los dos criterios precedentes? ¿Puede hablarse de contratos de empresa como analogía a los contratos comerciales? Que una empresa (y no todas en nuestro derecho) sea comercial, no significa que los actos que realiza deban ser calificados como comerciales. 2.4. Justificación de su existencia Más allá de las consideraciones mencionadas respecto de criterio de distinción corresponde plantearnos la pregunta de si es o no útil, del punto de vista de la normativa aplicable y de sus consecuencias o efectos, mantener la distinción entre los contratos comerciales y los contratos llamados civiles. La diferencia se justifica al analizar las distinciones entre unos y otros contratos. 2.5. Contratación empresarial y contratación comercial. La posibilidad conceptual de existencia de contratación comercial no implica que todos los contratos de la empresa sean regulados por el Derecho Comercial. Hay que considerar que en nuestro Derecho nacional, no hay una identidad de contenidos 8

GASTALDI, José María, “Introducción al estudio de los contratos comerciales. Su relación con los contratos civiles”, Buenos Aires: Editorial de Belgrano, 1991, pág. 15 y ss.

entre Derecho Comercial y Derecho de la Empresa, es decir, el Derecho Comercial uruguayo no es el Derecho de la Empresa, por lo que, en la contratación empresarial, se pueden identificar contratos comerciales y contratos que no son comerciales. Entre estos últimos se destaca particularmente la contratación de consumo, los “contratos de consumo” que merced a la ley Nº 17.250 se rigen específicamente por el Código Civil.

3. CONTRATOS COMERCIALES EN EL DERECHO URUGUAYO El Código de Comercio uruguayo legisla sobre contratos en su Libro II, en el que están comprendidos: los contratos y obligaciones en general, los efectos de las obligaciones, las diversas especies de obligaciones, la interpretación de las convenciones y los modos de extinguirse las obligaciones (arts. 191 a 298). En el mismo Libro II, se regulan contratos específicos como el mandato, las comisiones o consignaciones, la compraventa, la cesión de créditos no endosables, la permuta, los arrendamientos, la fianza y la carta de crédito, los seguros, el préstamo y los réditos o intereses, el depósito, la prenda, la hipoteca y el arrendamiento (arts. 299 a 787). Hasta su derogación en las últimas décadas del siglo XX, incluía también la regulación de títulos valores (arts. 788 a 934), derogado y sustituido por el decreto-ley 14.701 del 12 de setiembre de 1977, y de las sociedades (arts.387 a 512), derogado y sustituido por la Ley de Sociedades Comerciales, 16.060 del 4 de setiembre 1989. Nuestro Código de Comercio entró en vigencia el 1o. de julio de 1866, mientras que el Código Civil rigió a partir del 1o. de enero de 1869. La inexistencia de una legislación civil armónica, llevó a los redactores del Código de Comercio a incluir en el Libro II, las normas sobre obligaciones y contratos ya mencionadas. Entre el 1o. de julio de 1866 y el 1o. de enero de 1869, rigió en nuestro país una legislación unificada en materia de obligaciones y contratos. La vigencia del Código Civil determinó una dualidad legislativa cuya vigencia se discute, coexistiendo en la práctica ambas legislaciones con sus coincidencias y algunas soluciones específicas. Podemos encontrar diversas categorías de normas reguladoras de los contratos comerciales en el derecho uruguayo: 1. disposiciones específicas de contratos comerciales; 1.1 regulación exclusivamente comercial 1.1.1. CCom 1.1.2. Leyes posteriores 1.2 regulación duplicada con CC 2. disposiciones comunes a contratos comerciales y contratos civiles. 10

3.1. Disposiciones específicas 3.1.1. Regulación exclusivamente comercial Los contratos comerciales nominados no son numerosos en el Derecho Comercial Uruguayo. Podemos distinguir entre los que se encuentran regulados expresamente en el Código de Comercio de 1866 y los que se encuentran regulados por leyes complementarias, posteriores. 3.1.1.1. Regulación expresa en el Código de Comercio Se trata de los siguientes contratos - Comisión, arts. 335-386 - Cartas de crédito, arts. 625-633 - Seguros, arts. 634-699, 1327-1432 - Transporte, arts. 163-190, Por otra parte, entre las disposiciones contenidas en el art. 7 CCom. que enuncia los actos de comercio se destacan estas dos disposiciones: - Operaciones de cambio, banco, corretaje, remate, enunciadas como actos de comercio, numeral 2º; - Todos los contratos relacionados con la navegación marítima son comerciales – algunos no reglamentados, pero otros con regulación expresa -, lo que comprende, entre otros, al fletamento, seguro marítimo, compraventa de buques, aprovisionamiento de buques, pasaje o transporte de pasajeros 3.1.1.2. Regulación por leyes posteriores Con posterioridad al Código de Comercio se han promulgado leyes que regulan numerosos aspectos de la actividad comercial, las que incluyen diversos contratos comerciales: - Ley Nº 2.904 de 26 de noviembre de 1904, sobre enajenación de establecimientos comerciales 11

- Ley Nº 6.895 de 24 de marzo de 1919 sobre la cuenta corriente bancaria; - Decreto Ley Nº 14.305 de 29 de noviembre de 1974, Código Aeronáutico, con regulación sobre contratos como fletamento, transporte, arrendamiento de aeronave; - Decreto Ley Nº 14.433 de 30 de setiembre de 1975, sobre promesa de enajenación de establecimiento comercial; - Ley Nº 16.072 de 9 de octubre de 1989, de crédito de uso (leasing), modificada por ley Nº 16.205 de 6 de setiembre de 1991; - transferencia, licencia y prenda de marca, Ley Nº 17.011 de 25 de setiembre de 1998, de marcas, nombres comerciales e indicaciones geográficas; - transferencia, licencia y prenda de patentes, Ley 17.164 de 2 de setiembre de 1999, de patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales. 3.1.2. Duplicación de regulación CCom y CC. Varios de los contratos que regula el Código de Comercio se encuentran también regulados por el Código Civil, existiendo en dichos casos una regulación paralela, aunque en algunos casos idéntica. Presentamos un cuadro de tales contratos. CONTRATO - Mandato - Compraventa - Cesión de créditos - Permuta - Arrendamiento - Fianza - Préstamo - Depósito - Prenda - Hipoteca

ARTS. C.COM. 299-334 513-562 563-571 572-577 578-602 603-624 700-720 721-740 741-765 766-787

ARTS. C.C. 2051-2101 1661-1756 1757-1768 1769-1775 1776-1855 2102-2146 2196-2283 2239-2291 2292-2321 2322-2348

3.2. Disposiciones comunes Salvo algunos aspectos concretos, la legislación y doctrina general de los contratos civiles es de aplicación a los contratos comerciales: ya sea por remisión expresa de la ley comercial (veremos el art. 191 CCom) como por aplicación de los principios y reglas generales de integración del derecho. Sin perjuicio de tal afirmación, es de destacar que en este punto recobra toda su importancia la posición que se adopte en relación con la naturaleza del Derecho comercial frente al Derecho civil: excepcionalidad o autonomía. 12

En cuanto a la remisión legal, el artículo 191 del Código de Comercio establece que: “Las prescripciones del Derecho Civil sobre la capacidad de los contrayentes, requisitos de los contratos, excepciones que impiden su ejecución y causas que los anulan o rescinden, son aplicables a los contratos comerciales bajo la modificaciones y restricciones establecidas por este Código.” De modo que hay materias comunes, en cuanto preceptos generales, a ambos contratos por expreso imperio normativo: a. capacidad, b. formalidades, c. excepciones que impiden cumplimiento, d. causas de anulación y rescisión. Hay otras disposiciones de derecho civil que se aplicarán según la posición de la cual se participe. Si se considera que el Derecho comercial es autónomo, primero se recurrirá a los usos en materia comercial, luego a la normativa comercial análoga y, en caso que no lo hubiera se recurrirá al Derecho civil. Si se considera que el Derecho comercial es excepcional, ante un vacío normativo de esta rama se recurrirá directamente a las disposiciones del Derecho Civil. 3.3. Contratos innominados en el derecho uruguayo En el derecho uruguayo, como en el Derecho Comparado en general, los contratos de Derecho Comercial son, en su amplísima mayoría, innominados. Es decir, no tienen una previsión específica, de tratamiento particular para cada contrato, en la normativa. Responde ello a la dinámica que caracteriza la actividad comercialo. En este punto se hace evidente la necesidad de definir la posición en cuanto a la relación entre Derecho Comercial y Derecho Civil. Por nuestra parte, estimamos que el Derecho Comercial es una rama de derecho autónoma, no de excepción, frente al Derecho Civil. De esta manera, ante un contrato innominado deberemos aplicar las disposiciones correspondientes en materia de integración jurídica que preceptúa el derecho común uruguayo, artículo 16 del Código Civil: - analogía, “fundamentos de leyes análogas” - principios generales del derecho y doctrina más recibida, consideradas las circunstancias del caso. 4. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS COMERCIALES

Se puede clasificar a los contratos comerciales siguiendo muy diversos criterios. Un criterio general, sencillo, impone que se puedan clasificar los contratos como nominados o innominados. Esta clasificación deja en evidencia la magra regulación específica nacional en la materia: - contratos nominados, los contratos denominados “tradicionales” del Código de Comercio, como compraventa, y otros regulados por legislación posterior; - contratos innominados, toda la extensa variedad contractual que no se encuentra expresamente regulada en nuestro Derecho. Otro criterio que explica Garrigues, más elaborado que el precedente, es el de contratos típicos, mixtos y atípicos. Contratos típicos, son aquellos que cuentan con un marca regulatorio particular en el Código de Comercio. Contratos mixtos, son los contratos en los que concurren diversas prestaciones características de otros contratos típicos; es el ejemplo del servicio de cajas de seguridad en los bancos; transporte en coche-cama; arrendamiento de un local con todos los servicios de un local; el problema es definir la regulación legal en estos casos, debiendo muchas veces combinarse la aplicación de las normas de los diferentes contratos conjugados en el contrato mixto (“teoría de la combinación”), Garrigues, IV, pág. 34. Contratos atípicos, son aquellos que no se acoplan con ninguno de los tipos legales conocidos, también denominados “innominados”. Otro posible criterio de clasificación impone analizar el contenido de la prestación: - de cambio, como la compraventa; - de cesión, como el préstamo; - de garantía, como la fianza; - de obra, como el transporte. Por nuestra parte, en función de los contenidos y tradición de regulación, podemos clasificar los contratos en el derecho uruguayo en tradicionales, modernos o “de empresa” y financieros. Son contratos tradicionales o clásicos todos aquellos regulados en el Código de Comercio de 1867. Son contratos realizados por empresas comerciales, como todos aquellos conocidos como 14

contratos de distribución, tecnológicos, publicitarios. 5. CARACTERIZACIÓN DE LOS CONTRATOS COMERCIALES Más allá de la posición que se adopte en cuanto a la existencia de una dualidad o no, en el Derecho uruguayo, en la doctrina comercialista nacional se plantean ciertas peculiaridades o características propias de los contratos comerciales, no encontradas en los contratos no comerciales (llamados usualmente “civiles”), como ser: 1 la onerosidad, los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos, art. 296 inc.5o. del Código de Comercio; 2 la informalidad en la contratación mercantil no sujeta generalmente a solemnidades; 3 la solidaridad pasiva como instrumento de garantía del cumplimiento de las obligaciones comerciales; 4 la buena fe como principio trascendente en las relaciones comercia les; 5 la recepción de la teoría de la apariencia como protección de los terceros; 6 la remisión a los usos y costumbres comerciales para integrar o interpretar el derecho; 7 la utilización habitual del arbitraje para la decisión de las controversias y de peritos arbitradores, con particular relevancia en los hechos vinculados con el comercio marítimo; 8 la publicidad como mecanismo de conocimiento y oponibilidad; 9 la constitución en mora del deudor sin necesidad de interpelación (mora automática); 10 la amplitud de los medios de prueba comerciales; 11 plazos de prescripción y caducidad cortos para incentivar la seguridad del comercio; 12 la recepción de la declaración de voluntad unilateral como creadora de obligaciones mercantiles en materia de títulos-valores; 13 la aceptación de los contratos normativos, de los contratos tipos, de los contratos con cláusulas predispuestas y de los contratos de adhesión; 14 la tendencia a la uniformidad e internacionalización de las soluciones de derecho comercial. 15

6 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES COMERCIALES El Derecho común uruguayo reconoce las fuentes tradicionales del Derecho, a saber: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley (art. 1246 del Código Civil). Por lo tanto, el Derecho comercial las recoge también, aunque añade también como fuente a la voluntad unilateral que en el caso típico de los títulos valores se incorpora (Decreto-ley 14.412 del 8 de agosto de 1975 y decreto-ley 14.701 del 12 de setiembre de 1977). Debemos mencionar en el Código de Comercio al cuasicontrato de gestión de negocios (art. 332) en sede de mandato, como el hecho puramente voluntario del que hace por otro un acto de comercio sin saberlo el propietarioó. Como particularidades del Derecho Comercial corresponde que también mencionemos en Derecho Marítimo están los abordajes, la concurrencia desleal, las infracciones a la ley de marcas y los ilícitos económicos se ven incluidos en la categoría de hecho ilícito comprensiva del delito y del cuasi delito. No encontramos en el Código de Comercio obligaciones cuasicontractuales, delitos ni cuasidelitos, con la única excepción mencionada de la gestión de negocios.

7 REQUISITOS ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS En cuanto a la formación del contrato, la ley mercantil requiere que la propuesta de una parte sea aceptada por la otra y el contrato se perfecciona cuando la aceptación llega al proponente (arts. 1262 y 1265 del Código Civil); es decir, que nuestro derecho recibe la teoría de la recepción en esta materia. Como normas especiales, el Código de Comercio contiene la del art. 519, que dispone que las ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho; entendiéndose que la indeterminación de la oferta corresponde a la falta de algunos de los elementos necesarios para poder concertar el contrato a que se refiere; la del art. 201, que dispone que cuando ha mediado corredor en la negociación, el contrato se perfecciona cuando las partes han aceptado las propuestas del corredor. Por la remisión que efectúa el art. 191 del Código de Comercio, las prescripciones del 16

derecho civil sobre la capacidad de los contrayentes, requisitos de los contratos, excepciones que impiden su ejecución y causas que los anulan o rescinden, son aplicables a los contratos comerciales bajo las modificaciones y restricciones establecidas en ese Código. Por lo tanto, los requisitos esenciales para la validez de los contratos comerciales son los mismos del derecho civil: el consentimiento v lido de las partes, la capacidad, el objeto lícito y la causa lícita. La solemnidad, tan común en el derecho civil es de excepción en el derecho comercial, pudiéndose citar en ese sentido: la póliza escrita en el contrato de seguro, la prenda industrial que requiere documento escrito y registro, la hipoteca naval, la hipoteca aeron utica y la enajenación de establecimiento comercial que deben otorgarse en escritura pública. En lo que refiere al consentimiento, se requiere que el mismo no esté viciado por error de hecho, violencia o dolo. En cuanto a la capacidad para contratar, el principio general es que para celebrar un contrato comercial se requiere la capacidad civil, arts. 1278 a 1281 del Código Civil (v. remisión mencionada del art. 191 del Código de Comercio y art. 8 del mismo Código). Antiguamente, para ejercer el comercio en forma habitual, el Código de Comercio en sus arts. 9 a 11 previó un régimen menos severo que el civil, ya que permitía que una persona mayor de dieciocho años, emancipada por sus padres o habilitado por su tutor, poseyendo capital propio y obteniendo la autorización expresa para ejercer el comercio de sus padres, tutor o curador designado al efecto, pudiera obtener del Juzgado competente que ordene la inscripción en el Registro Público de Comercio de la autorización y emancipación y la haga pública. Con la sanción de la ley que dispuso la mayoría de edad desde los dieciocho años, quedan sin efecto estas disposiciones. También existen personas totalmente capaces pero que sin embargo, están impedidas por la ley, de ejercer el comercio de manera profesional y habitual: es el caso de los clérigos, mientras vistan el traje clerical, los magistrados civiles y los jueces, los interdictos, los quebrados no rehabilitados, las corporaciones eclesiásticas y los corredores, (art. 27 a 30 y 106 del Código). Otras limitaciones, fundadas en la posible configuración de una competencia desleal, se encuentran en sede de sociedades (el art. 85 de la Ley de Sociedades le prohibe a los administradores y representantes de la sociedad, participar por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización especial de los socios) y de auxiliares del comercio (el art. 142 del Código prohíbe al factor negociar por cuenta propia y tomar interés bajo nombre propio o ajeno en negociaciones del mismo género de las que le están encomendadas, a no ser con autorización expresa del principal).

El objeto de los contratos debe ser lícito. El art.198 del Código de Comercio califica de ilícitos, los contratos que recaen sobre objetos prohibidos por la ley o cuyo fin fuese manifiestamente ofensivo de la sana moral o de las buenas costumbres. El objeto asimismo debe ser posible y determinado. También la causa es requisito esencial. El Código Civil entiende como causa, en los contratos onerosos, la ventaja o provecho que le procura la otra parte; la causa debe ser lícita, es decir no prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público; la causa se presume que existe y que es lícita, hasta que el deudor no pruebe lo contrario, arts. 1287 a 1290 del Código Civil y art. 197 del Código de Comercio. En materia de títulos-valores la noción de causa no es la misma y su inexistencia o falsedad no son oponibles en una ejecución cambiaria, art. 108 del decreto-ley 14.701 y art. 45 del decreto-ley 14.412 del 8 de agosto de 1975.

8 INTERPRETACION E INTEGRACION DE LOS CONTRATOS COMERCIALES En materia de interpretación e integración de los contratos comerciales son de aplicación las disposiciones de los arts. 295 a 298 del Código de Comercio, que en general contienen disposiciones similares a la ley civil (arts. 1297 a 1307), pero también ciertas especialidades. Podemos citar las siguientes: 1 Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos (art.296 num.5o.). 2 En la interpretación del contrato, "el uso y la práctica generalmente observada en el comercio, de igual naturaleza y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecer sobre cual quier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras", art. 296 num. 6o. 3 En materia de integración, si se hubiere omitido alguna cláusula necesaria para la ejecución del contrato, el Código presume que las partes "se han sujetado a lo que es de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes, en el lugar de la ejecución del contrato", art. 297. 4 Se recurre al uso, cuando la moneda, el peso o la medida están designados genéricamente en el contrato, entendiéndose hecha la obligación "en aquella especie de moneda, peso o medida que esté en uso en los contratos de igual naturaleza" , art. 298.

9 PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES 18

En general, la prueba de las obligaciones y contratos mercantiles no difiere sustancialmente de la relativa a los contratos y obligaciones civiles; sin embargo, el Código de Comercio consagra algunas especialidades que no est n previstas en el Código Civil. La enumeración que realiza el Código de los medios de prueba admisibles en materia comercial, no significa que no pueda apelarse a los medios de prueba previstos en la ley civil y procesal (v.g. peritajes, inspección judicial, prueba por informes, etc.). Asimismo, los progresos técnicos han abierto nuevas perspectivas a sistemas de comprobación de hechos, actos y negocios, cuya utilización como medio probatorio ha sido recibida por la ley procesal, en la medida en que pueda comprobarse que han sido utilizados con las precauciones necesarias para evitar fraudes o errores (documentos electrónicos, fotografía, teléfono, grabaciones, etc.). Estos nuevos medios de prueba pueden utilizarse para probar las obligaciones y contratos mercantiles. Según el art. 192 del Código, las obligaciones y contratos mercantiles pueden probarse por documentos públicos o privados, por la correspondencia epistolar, por las notas y certificaciones extraídas de los libros de los corredores, por testigos, por presunciones y por los libros de los comerciantes. En cuanto a los documentos privados, cabe destacar a la factura comercial cuyo valor probatorio depender básicamente de si está o no firmada y si esa firma ha sido reconocida. La factura firmada y con firma reconocida tiene el mismo valor que un documento público, art.1581 del Código Civil. En otro orden, la ley procesal erige a la factura conformada en título ejecutivo. Para servirse de los libros de comercio como medio de prueba, deber obtenerse su exhibición parcial o general; esta última sólo se admite en caso de sucesión, comunidad o sociedad, administración o gestión mercantil por cuenta ajena y en caso de concurso, tal como lo dispone la ley concursal. La eficacia probatoria de los libros de comercio est condicionada a que los mismos sean llevados con las formas prescriptas por la ley, a que el juicio se plantee entre comerciantes y por hechos de su comercio. La prueba de libros en contra del comerciante que los lleva no admite prueba en contrario, salvo que se trate de libros de un fallido, arts. 76 y 69 CCom. La prueba a favor admite prueba en contrario, el juez puede requerir prueba supletoria y cuando resulte prueba contradictoria de los libros de las partes que litigan, podrá prescindir de este medio de prueba. Tratándose de la prueba de actos o contratos no comerciales, los libros de comercio tienen únicamente valor de principio de prueba. El peritaje es un medio de prueba utilizado asiduamente por nuestro derecho mercantil. 19

Es muy propia del derecho comercial, la distinción entre peritos y peritos arbitradores; entendiéndose por los primeros a aquellos asesores de la justicia que producen un dictamen técnico, pero de cuyas conclusiones el juez puede apartarse fundadamente en su sentencia; en cambio los peritajes pronunciados por los peritos arbitradores tienen fuerza obligatoria en relación al tema sobre el cual se expiden. El Código de Comercio prevé el recurso a los peritos arbitradores en diversos casos: 1 en materia de tasación de perjuicios o falta de efectos causados por los barraqueros, art. 129, 2 las indemnizaciones o pérdidas que deba pagar establecimiento comercial, arts. 157 y 159;

el principal al dependiente de un

3 para determinar la comisión de garantía del comisionista, art. 360; 4 para determinar el precio de una compraventa, art. 524; 5 para determinar los vicios o defectos de las cosas vendidas o las diferencias de calidad, art. 559; 6 para tasar el valor de los deterioros o pérdida de la cosa transportada, arts. 171 a 174; 7 en varias circunstancias en el derecho marítimo. Leyes posteriores al Código de Comercio han previsto otros medios específicos del derecho mercantil.

prueba

Podríamos referirnos a la ley de cheques, Decreto-ley 14.412, que admite que los talonarios de las libretas de cheques llevados en forma, se utilicen como medio de prueba en los pleitos sobre cheques y para los cheques emitidos en el país (art. 18). Hoy se encuentran en desuso, materialmente. Es de destacar también que la correspondencia emitida por la parte que quiere producir la prueba, es expresamente excluida como medio probatorio por la legislación civil (art.1590 del Código Civil).Por el contrario, la correspondencia del comerciante - sin que se distinga entre la que recibe y la que envía - es admitida expresamente como medio probatorio por el derecho mercantil (arts. 63 y 192 citado).

10 EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES COMERCIALES

En cuanto a la extinción de las obligaciones, la ley comercial se remite a los modos establecidos por la ley civil con algunas modificaciones. Se reconocen como modos extintivos a la paga, la compensación, la remisión, la novación y la prescripción.

11 RESCISION DEL CONTRATO Los contratos tienen valor de ley para las partes y sus herederos; no pueden ser rescindidos sino por el mutuo consentimiento de las partes o por las causas que la ley expresamente señala. Deben ejecutarse de buena fe y por lo tanto obligan no sólo a lo que se expresa en ellos, sino a todas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley atribuyen a las obligaciones que de ellos dimanan, según su naturaleza, art. 209 del Código de Comercio. Para que se abra la vía de la rescisión del contrato por incumplimiento, el deudor debe haber caído en mora (por interpelación judicial o protesta de daños y perjuicios o el mecanismo de la mora automática), arts. 213 y 218 del Código de Comercio. Se entiende implícitamente comprendida en todos los contratos bilaterales sinalagmáticos, la condición resolutoria, para el caso de incumplimiento. Si se ha pactado expresamente la condición resolutoria, el contrato se rescinde ipso jure; son los casos en que se entiende implícita, se requiere la declaración judicial. La condición resolutoria implícita o explícita supone que la parte cumplidora puede optar por exigir el cumplimiento del contrato y los perjuicios moratorios o su rescisión con más los daños y perjuicios irrogados (art. 246 del Código de Comercio). El juez puede conceder un plazo de gracia al deudor, según las circunstancias. La regla sobre la responsabilidad contractual es la siguiente: el deudor responde por falta de cumplimiento de las obligaciones a su cargo o retardo en el cumplimiento, salvo que demuestre que la falta al cumplimiento proviene de causa extraña que no le es imputable, art. 219. La indemnización a la parte cumplidora comprende el daño emergente y el lucro cesante; pero el deudor sólo responde por los daños y perjuicios que se han previsto o podido prever al tiempo del contrato, si no hubo dolo. Si medió dolo, el deudor responde también de los daños y perjuicios no previsibles. Siempre se trata de los daños y perjuicios que son consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento, arts. 222 y 223.

ESQUEMA CONTRATOS COMERCIALES Teoría general. * Contrato comercial. Concepto. Aquellos acuerdos de dos o más partes que dan lugar a la creación de derechos y obligaciones y que resultan regulados por el Derecho Comercial * Regulación jurídica Frecuentes remisiones del Código de Comercio al Código Civil - Vé. art. 191 del Código de Comercio Alguna normativa clásica en el Código de Comercio Pocas leyes que regulan especialmente el tema. Frecuentes contratos “innominados” * Características en la contratación comercial pluralidad de obligaciones; obligaciones de género como objeto de los contratos; pacto de solidaridad entre deudores; mayor rigor en la ejecución; recurso a usos y costumbre para la interpretación; particularidad en regulación probatoria; relativa ingerencia del Estado; presunción de onerosidad, artículo 5 CCom. * Contratación comercial moderna CONTRATOS EN MASA CONTRATOS DE ADHESIÓN CONTATOS EMPRESARIALES O DE EMPRESA * Contrato de adhesión. Noción. Ley de Relaciones de consumo, 17.250: artículo 28 - Contrato de adhesión es “aquel cuyas cláusulas o condiciones han sido establecidas unilateralmente por el proveedor de productos o servicios sin que el consumidor haya podido discutir, negociar o modificar sustancialmente su contenido.” * Cláusulas abusivas, art. 30-31 ley N° 17.250 “Art. 30. Es abusiva por su contenido o por su forma toda cláusula que determine claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio de los consumidores, así como toda aquella que viole la obligación de actuar de buena fe.” * Contratación internacional. Características. Creación constante de nuevos contratos. Complejidad. Resistencia a la organización legal imperativa. Regionalización.

REFLEXIONES: Sobre dificultades de diferenciar la materia civil de la comercial, su justificación. Ya en los primeras décadas del siglo XX, su más famoso jurista del mundo occidental, Césare Vivante se pronunció al respecto:

"Es dificil marcar límites precisos entre la materia regida por el Código Civil y la que no está, por el Código de Comercio... las cuestiones que diariamente surgen de aquella separación artificiosa son tan perjudiciales para el ejercicio sencillo y rápido de la justicia, que algún legislador pensó encontrar todo motivo de queja regulando en un solo código, tanto los asuntos civiles, como los comerciales; y así se ha hecho recientemente en Suiza. La división del derecho privado en dos códigos tiene su principal origen en condiciones económicas, judiciarias y sociales que hoy han desaparecido." Hoy se habla de la diferencia entre la contratación de empresa y la que no lo es. ¿Qué piensa de este tema?

EVALUACIÓN * ¿Cuáles son los caracteres generales de los contratos mercantiles? * Consideraciones sobre la unificación de la contratación comercial y no comercial. * ¿Qué especialidades presenta la prueba en materia comercial? * ¿Puede enunciar diferencias entre contratos comerciales y contratos regulados por el Derecho Civil en el derecho uruguayo? * ¿Qué son los contratos en masa? * Mencione caracteres de la nueva contratación mercantil empresarial. * Características generales de la contratación comercial internacional. * ¿Considera justificada la diferencia entre los contratos civiles y comerciales que hace el Derecho positivo uruguayo vigente?

BIBLIOGRAFÍA, LINKS, OTROS MATERIALES

OBRAS MONOGRÁFICAS SOBRE CONTRATOS O TRATADOS GENERALES QUE LOS INCLUYEN NACIONAL MEZZERA, Rodolfo, “Curso de Derecho Comercial”, tomo III, en cualquiera de sus ediciones.

EXTRANJERA FARINA, Juan M., “Contratos comerciales modernos”, Buenos Aires: Astrea, 1993. CHULIÁ VICENT, Eduardo, BELTRÁN ALANDETE, Teresa, “Los contratos mercantiles”, Barcelona: Bosch, 2001. GHERSI, Carlos Alberto, “Contratos civiles y comerciales : partes general y especial : figuras contractuales modernas”, Bs.As: Astrea, 1992 MARTORELL, “Tratado de los contratos de empresa”, Buenos Aires, 3 vol. 1993-1997. BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA SOBRE GENERALIDADES DE CONTRATOS COMERCIALES

OBRAS MONOGRÁFICAS GORFINKIEL Isaac José. “Los intereses de mora en las obligaciones civiles y comerciales”, Montevideo: Del Foro, 2000. 128p.

PUBLICACIONES PERIÓDICAS ALBANELL MAC COLL, Eduardo, “Valor probatorio, respecto de terceros, de la fecha de los documentos privados comerciales”, en LJU, Nº 805. (art. 192 CCom) ARAUJO, Orestes, “La cláusula de reserva de dominio y el pacto comisorio expreso en la contratación de bienes muebles”, en RDPP, 1948, t. 20, pág. 75 (art. 246 CCom) DE MARÍA, Pablo, “El artículo 208 del Código de Comercio”, en RDJA, t. 10, pág. 33. (art. 208 CCom) DE MARÍA, Pablo, “Sobre una obligación de no concurrencia”, D.C.Soc., 1920, t. 9, pág. 30. (art. 215 CCom) ESCALADA, F., “Modificación de los artículos 228 y 229 del C. de Comercio”, en RDJA, 1904, t. 10, pág. 257. (art. 229 CCom) GORFINKIEL, Isaac, “Hipoteca, intereses y reajuste”, LJU, T. 95, pág. 15-27 y 29-53. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, “Concepto del Derecho y legislación comercial”, en RDJA, t. 29, pág. 454/479/499. (art. 191 CCom) MARTÍN Y HERRERA, “De los plazos y en beneficio de quién los establece la ley”, “Jurisp”, 1924, Nº 55 32 N. III (art. 249 CCom) MELO, L., “De los plazos y en beneficio de quién los establece la ley”, “Jurisp”, 1925, Nº 5532, N. II (art. 249 CCom) “Pagaré cuando mejore de fortuna”, en RDJA, 1905, t. 11, pág. 304. (art. 238 CCom)

PEREZ FONTANA, Sagunto, “Conveniencia o inconveniencia de mantener la actual dualidad legislativa civil y comercial”, en Revista de Sociedades Anónimas, 1948, Nº 27, pág. 227 y ss. (art. 191 CCom) PEREZ FONTANA, Sagunto, “Obligaciones y contratos comerciales. Disposiciones derogadas por el Código Civil.”, en RSA, 1956, Nº 121, pág. 243 y ss. (art. 191 CCom) PEREZ FONTANA, Sagunto, “Código único de las obligaciones y contratos Argentino-uruguayo.”, en Revista de Sociedades Anónimas, 1956, Nº 127, pág. 531 y ss. (art. 191 CCom) SARACHAGA, j.f., “Observaciones Sobre el proyecto de reforma del artículo 229 del Código de Comercio”, en RDJA, 1904, t. 10, pág. 321. (art. 229 CCom) SECCO GARCÍA, J., “Procedimiento para la rescisión del contrato cuando existe pacto comisorio expreso”, en LJU, t. 5, Nº 1097. (art. 246 CCom) SERVAN BAUZÓN, Guillermo, “Análisis comparativo de los contratos civiles y comerciales”, Montevideo: AEU, 1994, en “Jornada Notarial Uruguaya”, 34ª, Minas, 5-7 nov. 1993. BAEU: AV4, Carp. 13.

LINKS “El Código Civil y los contratos mercantiles”, Álvaro Zegarra Mulánovich, (aspectos generales, derecho peruano) http://www.rimjc.org/w/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=163 “INTERPRETACION DE LAS CLAUSULAS "A PRIMERA DEMANDA" EN LOS CONTRATOS MERCANTILES”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Javier Camacho de los Ríos, (artículo sobre una cláusula específica, interesante por su aplicación moderna, España) http://www.fundacionepj.org/pdf/DEMANDA.pdf “Entra en vigor la ley de modernización del derecho alemán de obligaciones”, Albert Lamarca (España) http://www.indret.com/pdf/078_es.pdf “LAS CLAUSULAS DE INDEMNIDAD EN LOS ACUERDOS COMERCIALES.”, Eduardo M. FAVIER DUBOIS (PATER), Eduardo M. FAVIER DUBOIS (H) http://www.favierduboisspagnolo.com/trabajos_doctrina/web8.clausulas_de_indemnidad.pdf

DOCUMENTOS BIBLIOGRAFÍA GENERAL A LOS DISTINTOS CONTRATOS COMERCIALES RELACIONES JURÍDICAS COMERCIALES OBRAS MONOGRÁFICAS AAVV, “Secreto bancario en el Uruguay”, Montevideo: FCU : Cámara de Entidades Financieras, 1995. ALBANELL MAC-COLL, Eduardo, “Cuenta corriente mercantil”, Montevideo: El Siglo Ilustrado, 1958. 65 p. BERGSTEIN KLECKIN, Jonás, “La extinción del contrato de distribución”, Montevideo: FCU, 1996. 172 p. FRESNEDO, Cecilia, AGUIRRE, Fernando, “Transporte aéreo”, “Transporte multimodel”, “Seguros marítimos”, Montevideo: FCU, 1999. -----, “Curso de Derecho del transporte”, varios volúmenes, Montevideo: FCU. Parte General: marzo del 2000, Transporte terrestre: abril del 2000. GAGGERO, Eduardo, “Derecho de los transportes”, tomo I, Parte General, Montevideo: FCU, marzo de 2001. GORFINKIEL Isaac José. “Los intereses de mora en las obligaciones civiles y comerciales”, Montevideo: Del Foro, 2000. 128p. HOLZ, Eva R., “Operaciones de bolsa : aspectos jurídicos.”, Montevideo: FCU, 1990. 158 p. Colección JVS, n. 40) HOLZ, Eva R., COHEN VENTURA, Moira Angel, PUCEIRO PAN, Diego Javier, “La nueva regulación del mercado de valores en el Uruguay”, Montevideo: Ed. Universidad, 1996. 161 p. MASCHERONI LEMES, Jorge, “Contrato de publicidad”, Montevideo: FCU, 1995. MERLINSKY, Ricardo, “Seguros”, Montevideo: FCU, 1976. OLIVERA GARCÍA, Ricardo, “Banca off-shore en el Uruguay”, Montevideo: Instituto de Estudios Empresariales de Montevideo, 1991. -----, “El leasing : análisis de su régimen jurídico”. Montevideo: Amalio M. Fernández, 1985. OLIVERA GARCÍA, Ricardo, FODERE, Alberto, SANGUINETTI, Eduardo, “Ley de Mercado de Valores y Obligaciones Negociables”, Montevideo: Ricardo Olivera García, 1996. 221 p. PÉREZ FONTANA, Sagunto, “Crédito documentado”, Montevideo: FCU, 1994. -----, “El crédito documentado irrevocable”, Montevideo: [s.e.], 1966. -----, “La tarjeta de crédito : estudio de derecho comparado uruguayo – argentino”, Montevideo: FCU, 1989. SUPERVIELLE SAAVEDRA, Bernardo, “El depósito bancario”, Montevideo: FDCS, 1960. 622 p. TOSI GORI, Fernando, “El contrato de concesión comercial”, Montevideo: Amalio Fernández, 1978.

PUBLICACIONES PERIÓDICAS O COLECTIVAS NO MONOGRÁFICAS

BERGSTEIN KLECKIN, Jonás, “Contratos de distribución”, en Anuario de Derecho civil uruguayo, vol. 26, noviembre 1996, pág. 538-544. BLANC, Carlos, BONELLI, Roberto, “El llamado contrato de seguro de caución”, RDCE, vol. 13, no.55-56, pág.25-31 BRAGARD, Jean J., LEIZA, Adrián, “Incidencia del secreto bancario ante el embargo decretado sobre una cuenta bancaria que no esté debidamente individualizada”, en ADC, n. 7, junio 1996, pág. 467-474. CAFFERA, Gerardo, “Franchising : un estudio acerca de su régimen jurídico”, en Anuario de Derecho civil uruguayo, vol. 26, noviembre 1996, pág. 341-353 CERRUTI AICARDI, Héctor, “Falsa declaración y reticencia en la descripción del riesgo en el contrato de seguro de vida” en “Estudios jurídicos en memoria de Juan José Amézaga”, Montevideo: FDCS, 1958. ISIDORI ACOSTA, Silvana, “A propósito del crédito documentario”, en ADC, n. 7, junio 1996, pág. 478-505 LABAURE ALISERIS, Carlos, “Desmonopolización de seguros: ley 16.426”, en “Régimen administrativo de la actividad privada: curso de graduados 1998, Montevideo: Nueva Jurídica, 1999, pág. 97-102. MASCHERONI LEMES, Jorge Ismael, MASCHERONI LEMES, María Cristina, “Sociedad comercial y esponsorización o mecenazgo”, en REVISTA JURIDICA DEL CENTRO DE ESTUDIANTES DE DERECHO : Segunda época, año 6, n. 10, junio 1995, pág. 67-76 MERLINSKY, Ricardo, “Contribución al estudio del contrato de factoring”, en LJU, vol. 111, 1995, pág. 217-224. OLIVERA GARCÍA, Ricardo, “Aprobación de la Ley de Mercado de Valores y Obligaciones Negociables”, en ADC, n. 7, junio 1996, -----, “Fondos de inversiones : securitización”, pág. 125-134, en “Actualidades del derecho comercial uruguayo”, Montevideo: Universidad, 1996. 180 p. PEREZ FONTANA, Sagunto, “Obligaciones y contratos comerciales. Disposiciones derogadas por el Código Civil.”, en RSA, 1956, Nº 121, pág. 243 y ss. PÉREZ IDIARTEGARAY, Saúl, “Joint Venture nacional e internacional : su aplicación práctica, pág. 163-169, en “Actualidades del derecho comercial uruguayo”, Montevideo: Ed. Universidad, 1996. 180 p. RIPPE, Siegbert, “Introducción a los aspectos contractuales de la transferencia de tecnología”, en Revista de la AEU, vol. 80, n. 1, extraordinario, 1994, pág. 131-176. RODRIGUEZ MASCARDI, Teresita, “El concepto de seguro y las cláusulas abusivas”, en ADC, n. 7, junio 1996, pág. 141-146. XAVIER DE MELLO FERRAND, Eugenio, “¿Existe un concepto jurídico de Joint Venture?”, en ADC, n. 7, junio 1996, pág. 115-134.

BIBLIOGRAFÍA EXTRANJERA FARINA, Juan M., “Contratos comerciales modernos”, Buenos Aires: Astrea, 1993. CHULIÁ VICENT, Eduardo, BELTRÁN ALANDETE, Teresa, “Los contratos mercantiles”, Barcelona: Bosch, 2001. GHERSI, Carlos Alberto, “Contratos civiles y comerciales : partes general y especial : figuras contractuales modernas”, Bs.As: Astrea, 1992 HALPERIN, Isaac, “Contrato de seguros”, 2 tomos, 2da. ed., Buenos Aires: Depalma, 1991. LANGLE Y RUBIO, Emilio, “El contrato de compraventa mercantil”, Barcelona: Bosch, 1958. MARTORELL, “Tratado de los contratos de empresa”, Buenos Aires, 3 vol. 1993-1997.

MARZORATTI, “Sistemas de distribución comercial”, Buenos Aires: Astrea, 1992. STIGLITZ, Ruben S., STIGLITZ Gabriel A., “Contrato de seguro”, Bs.As: La Rocca, 1988. STUMPF, Herbert, “El contrato de Know How”, Bogotá: Temis, 1984.

LINKS SOBRE DERECHO COMERCIAL EN GENERAL Indicamos seguidamente algunos LINKS donde se analizan temas de Derecho Comercial, a modo de lecciones o de análisis puntual, en los cuales se puede encontrar desarrollados varios aspectos sobre Contratos Comerciales

http://www.derechomercantil.info/

UNIDAD 2 - Compraventa comercial PROGRAMA 4.2.1. 4.2.2. 4.2.3. 4.2.4. 4.3.5.

Compraventa mercantil. Concepto Régimen particular Documentación comercial: la factura Modalidades, compraventas internacionales.

BASE LEGAL La normativa básica del contrato de compraventa comercial se encuentra en el Código de Comercio, arts. 513 y ss. No obstante, se puede citar una serie de disposiciones que complementan tal normativa para el caso de determinadas compraventas comerciales en el Derecho uruguayo. Establecimiento comercial

Ley Nº 2.904 de 26 de noviembre de 1904, sobre enajenación de establecimientos comerciales Decreto Ley Nº 14.433 de 30 de setiembre de 1975, sobre promesa de enajenación de establecimiento comercial Ley Nº 17.188 de 20 de setiembre de 1999, sobre grandes superficies Decreto Nº 127/000 de 10 de mayo de 2000, que reglamenta la ley 17.188.

TEXTO: COMPRAVENTA COMERCIAL A) Concepto Compraventa es el contrato por el que uno de los contratantes (vendedor) se obliga a entregar una cosa determinada y el otro (comprador) a pagar por ella un precio. Hay compraventa mercantil cuando se trata de compraventa de cosas muebles para revenderlas o alquilar su uso, en la misma forma en que se compraron o en otra diferente, con ánimo de obtener un lucro o ganancia con dicha operación.

Constituyen requisitos para la existencia de compraventa mercantil: que el objeto sea un bien mueble; 29

a) que haya ánimo de revender o alquilar su uso. La compraventa de inmuebles no tiene nunca carácter mercantil aún cuando quien lo realice tenga intención de reventa y ánimo de lucro. No se consideran mercantiles, según el artículo 516 del Código de Comercio: a. las compras de efectos (productos) destinados al consumo del comprador; sin embargo, es mercantil la reventa de las cosas que se compraron para consumir, si es mayor cantidad la que se vende que la consumida, siendo en ese caso comercial la compra y la venta; b. las ventas que hicieren los propietarios, labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o ganado; c. las de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición; d. las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona de los frutos o efectos que perciban por razón de renta, dotación, salario, u otro cualquier título remuneratorio o gratuito; e. la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular. Son siempre mercantiles las compraventas de buques y aeronaves, así como de acciones de sociedad anónima, títulos de deuda pública, y otros títulos valores. Hay una serie de situaciones que dan lugar a discusión en la doctrina, respecto de las cuales la jurisprudencia se ha pronunciado en algunas oportunidades, como es el caso de materiales de construcción. JURISPRUDENCIA “Los suministros que hiciera la actora, empresa que gira en el ramo de “materiales de construcción” a la demandada, para la obra que la misma estaba construyendo, es una compraventa de naturaleza comercial. Si sólo se considera “...la compra o venta de cosas muebles para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma en que se compraron o en otra diferente” (C. De Comercio art. 515) es claro que esas ventas o suministros de materiales configuran una negociación de esa naturaleza. En el caso de autos, hay un propósito de revender las cosas incorporadas a la construcción, esto es, de “otra” forma diferente a la que tenían al tiempo de ser adquiridas. Hay una intención de lucrar o de obtener un beneficio con las mismas, criterio básico entonces para determinar su naturaleza jurídica (Manuel Obarrio: Curso de D. Comercial, t. I, pág. 550; Cf. Carlos Malagarriga, C. De Comercio Comentado, t. I, pág. 47 y T. III pág. 7). Siendo la compraventa de autos comercial “...queda el comprador obligado a abonar el interés corriente de la cantidad que se adeude al vendedor o sea el que cobran los Bancos Públicos (C.C. art. 532 y 713)” Trib. 1º Marabotto (r) Parga Lista, Gutiérrez. Sent 307/88 ADC 5

B) Régimen legal a) Perfeccionamiento del contrato. El contrato se perfecciona cuando comprador y vendedor convienen en la cosa y en el precio, aunque no se haya pagado el precio ni entregado la cosa todavía, artículo 514 CCom. JURISPRUDENCIA “Existiendo una relación comercial fluida a tal punto de que entre la partes existe cuenta corriente, no realizándose oposición alguna y se abonó a cuenta de la factura, cuando ya se había cerrado la relación comercial, son indicadores de que la mercadería fue entregada por cuanto el contrato de compraventa (art. 514 C. de Com.) se ha configurado, no existiendo elementos probatorios en autos, que permitan al Tribunal llegar admitir lo contrario.” Trib. 1º Parga Lista (r.) Pereira Núñez de Balestrino, Marabotto, S. 392/86. ADC 3 Consensual “Si bien el contrato de compraventa comercial es consensual (arts. 513 y 514 del Código de Comercio), un acuerdo que imponga límites concretos a la libre comercialización de un producto fabricado por una de las partes, en cualquier caso debió requerir la existencia de un pacto expreso escrito, que delimitara los derechos y obligaciones específicas de las partes. Jdo. 1º, Alonso, Sent 16/88 ADC 5

b) Entrega de la cosa Los gastos de la entrega de la cosa vendida “hasta ponerla a disposición del vendedor” serán del vendedor, a menos que se haya pactado otra coas, artículo 525 CCom. La entrega de la cosa vendida según las normas de la compraventa comercial debe realizarse por el vendedor en el lugar, plazo y modo pactados, artículo 526 CCom. En caso que nada se hubiere estipulado, se hará en el lugar donde se encontraba la cosa almomento de la venta, 527 CCom. La entrega o tradición, como la denominan el derecho civil y comercial, puede hacerse en distintas formas, que también establece el artículo 527 CCom. Modalidades de tradición:

a) material; 1. en forma simbólica; · por la entrega del título; · por la costumbre que estuviese en uso comercial en el lugar donde deba 31

verificarse. El artículo 529 CCom considera tradición simbólica: a. la entrega de las llaves del lugar donde se encontrare la mercadería vendida; b. el hecho de poner el comprador su marca en los efectos comprados en presencia del vendedor o con su consentimiento; c. la entrega o recibo de la factura sin oposición inmediata del comprador (10 días); d. la cláusula -por cuenta- puesta en el conocimiento o carta de porte, si no fuese reclamada por el comprador dentro de las veinticuatro horas, estando en la misma ciudad o por el correo más próximo, estando domiciliado en otra parte; e. la declaración o asiento en libro o despacho de las oficinas públicas a favor del comprador, de acuerdo de ambas partes; f. la autorización dada por el vendedor al comprador para llevar los efectos vendidos. Encuanto al plazo para la entrega de los objetos vendidos y pago del precio, si no hay pacto entre los contratantes, el vendedor está obligado a tener a disposición del comprador la cosa vendida dentro de las veinticuatro horas siguientes al contrato, artículo 530 CCom. Si el comprador, a quien los efectos deben remitirse, no estipula un lugar determinado o una persona cierta que deba recibirlos a su nombre, la remesa que se haga a su domicilio importa entrega efectiva de los objetos vendidos, artículo 528 CCom. JURISPRUDENCIA “La particularidad de la compraventa mercantil – en cuanto a la entrega de las mercadería adquiridas – radica en que “en defecto de estipulación expresa, debe hacerse en el lugar donde se halla la cosa al tiempo de la venta, y puede verificarse por el hecho de la entrega material o simbólica o por la del título, o por la que estuviese en uso comercial en el lugar en donde deba verificarse” (art. 527 C.Com.); “en todos los casos en que el comprador, a quien los efectos deben ser remitidos, no estipula un lugar determinado o una persona cierta que deba recibirlos a su nombre, la remesa que se haga a su domicilio importa entrega efectiva de los efectos vendidos2 (art. 528 C.Com.). Se considera tradición simbólicas, salvo la prueba contraria en caso de error, fraude o dolo: ... la entrega o recibo de la factura sin oposición inmediata del comprador” (art. 529 C.Com); “ningún vendedor puede rehusar al comprador una factura de los géneros que le haya vendido y entregado con el recibo al pie de su precio o de la parte de éste que se hubiere pagado... Las referidas fracturas, no siendo reclamadas por el comprador dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo, se presumen cuentas liquidadas” (art. 557 C.Com); “el que deja transcurrir un mes, contado desde la recepción de una cuenta sin hacer observaciones, se presume que reconoce implícitamente la exactitud de la cuenta, salva la prueba contraria y salva igualmente la disposición especial a ciertos casos (art. 557 y 86 C.Com.).” J. 6º. Pianitzza. S. 66/86 ADC 3 “Tanto los contratos como su prueba (ej. la factura) debe interpretarse en forma conjunta y

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 teniendo presente, su ejecución o principio de ejecución. Estos usos comerciales y cuando se ha pactado la venta CIF, en la que el comprador paga una “cantidad global que comprende o representa el precio por mercadería, el monto del seguro y el precio del transporte” (Mezzera: Cursos, tomo III, pág. 102), determina que el vendedor, desde el momento en que embarca la mercadería se desentiende de su suerte y puede cobrar su importe”. En consecuencia, es en ese momento en que se produce la entrega de la cosa (art. 527), entrega ficta o simbólica.” Jdo. 15º, Bossio, Sent. 329/88, ADC 5, 59. “La posición de la parte actora es la que aparece como más sólida, no solo porque como se verá es la que resulta con innegable respaldo legal, sino, además, porque la declarada es la forma de operar más usual, más común en el comercio de hoy día. La Sala coincide con el “a quo” cuando acude a las enseñanzas de Mezzera, quien respecto del punto medular de esta litis dice: “si hubo entre los agonistas uno o varios negocios de compraventa comerciales, con efectiva entrega de las mercaderías por parte del vendedor”, arrogando luz al expresar que: “...la entrega de la cosa vendida, según resulta de la última parte del artículo 527, puede verificarse... por el hecho dela entrega material o simbólica, o por la del título, o por la que se estuviese en uso comercial en el lugar donde debe verificarse”. En la especie, obviamente, se está postulando por la demandante la existencia de una hipótesis de entrega simbólica, una de cuyas modalidades – tal vez la más importante – resulta ser la que tiene lugar mediante la entrega y recibo de la factura, sin oposición inmediata del comprador (art. 259 num. 3º del Código de Comercio; cf. Mezzera Alvarez, R., Curso de Derecho Comercial, Tomo III, pág. 89).” Trib. 7º, Rodríguez Caorsi (r), Troise, Harriague. Sent. 20/9/91, ADC 6, 55 “El artículo 529 del Código de Comercio reconoce que esa tradición simbólica que se viene manejando admite prueba en contrario, y es ésta la que la parte demandada no hizo en absoluto y el Juez se la reclamó. Para finalizar se señala que los artículos manejados por el Fallo y decisorios para la litis, 527 y 529 del Código de Comercio, en cuanto, al primero tiene , como norma relacionada, el artículo 1687/1 del Código Civil (Araujo, Zabaleta Pintado, Código de Comercio anotado, pág. 159), artículo éste del Código Civil que ha dado fundamento a que la jurisprudencia determinara que “trasmisión del dominio, privada o judicial, es cosa distinta de la entrega y toma de posición, ya que la primera tiene lugar por la transmisión del título, en tanto que la segunda es una obligación accesoria que el comprador puede exigir o renunciar si quiere (Jurisprudencia 2901). Mientras que con respecto a la segunda de las normas citadas (Código de Comercio) tiene en general, como norma relacionada, el art. 764 del Código Civil (Araujo, Zavaleta, ob. Cit., pág. 160), norma que se refiere a la tradición simbólica por entrega de títulos; en cuyo caso ha expresado la jurisprudencia que existiendo título perfecto de propiedad, la entrega por parte del vendedor del título constituye tradición simbólica equivalente a la real (DJA, 31, 367, Jurispr. 2901)” Trib. 7º, Rodríguez Caorsi (r), Harriague, Troise, Sent. 209/91, ADC 6, 56

c) Mora del vendedor La mora del vendedor en la compraventa comercial, es decir el retardo en el cumplimiento de la obligación por el deudor de entregar la cosa se reglamenta en el artículo 536 CCom. Debe ser comprobada “por interpelación judicial u otro acto equivalente" como puede ser la "protesta" de daños y perjuicios, tal como regula el artículo 213 CCom. JURISPRUDENCIA “De acuerdo al uso comercial, la operación de destrabar un lavarropa, ponerlo en

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 funcionamiento y explicar el funcionamiento de los programas al comprador, es de cargo de la empresa importadora o de la empresa distribuidora mayorista (art. 296 inc. 6 C. Com.). La empresa demandada no realizó dicha actividad dentro del plazo razonable, según la naturaleza de la obligación, concretamente dentro de las horas siguientes a la recepción del aparato por le comprador final. Se entiende que la empresa mayorista quedó incursa en mora, por la naturaleza de la convención (art. 213 C. Com.). Aún si se entendiere que la empresa no incurrió en mora y no podría repetir lo que pagó al técnico por la puesta en funcionamiento de la máquina como reparación de daños materiales por incumplimiento contractual, procede la acción reparatoria porque se perfila una situación de enriquecimiento injusto, que perjudica los intereses económicos de la parte actora.” Trib. 8º, Preza (r.), Lorenzo, Baldi, Sent. 179/90, ADC 6, 57 JURISPRUDENCIA “Cuando se incumple una compraventa mercantil es de principio el pago del lucro cesante. (artículos 7, 513, 515, 222 C.Com)” T. 2º Varela de Motta, Brito del Pino (r), Fernández Rey. S. 283/86 ADC 3 “El contrato de compraventa comercial incumplido por la parte vendedora por no entregar los efectos vendidos, comunicando su decisión unilateral de resolverlo le impone a la misma restituir lo que hubiere percibido como contraprestación y pagar los daños y perjuicios que fueren consecuencia inmediata y directa de su incumplimiento (artículos 1341, 1342, 1346 y 1348 C.C.)” T. 2º Varela de Motta, Brito del Pino (r), Fernández Rey. S. 283/86 ADC 3

d) Pago del precio El pago del precio constituye la obligación principal del comprador, como lo es la entrega de la cosa para el vendedor. Formas de pago del precio: · contado · crédito · a plazo o cuotas periódicas

El principio general lo establece el inciso 2 del artículo 530 CCom para el cumplimiento de la obligación del comprador en caso de pago contado: tendrá 10 días de plazo para pagar el precio. No podrá exigir la entrega de la cosa al vendedor, sin pagar el precio. En estos casos, precio convenido al contado, el comprador debe abonar el precio desde que el vendedor pone la cosa a su disposición y éste se da por satisfecho de su calidad; en el caso de que el comprador no retire la cosa comprada, el vendedor se constituye en depositario de la misma y queda obligado a su conservación bajo las leyes del depósito, artículo 531 CCom.

Tratándose de venta a crédito, el precio se abonará en el plazo estipulado. Igualmente, si se estipuló el pago en cuotas. Si no se pactó precio, dice el artículo 523 del CCom que se entiende que las partes se sujetaron al corriente en el día y lugar de la enrega. En caso de desacuerdo, se tomará el término medio. También puede dejarse el precio al arbitrio de un tercero y, si no pudiera o quisiera cumplir con el encargo, se señalará el precio por arbitradores, dice el artículo 524 CCom. JURISPRUDENCIA “El art. 530 del Código de Comercio dispone que “cuando no se pactó ningún término especial para el pago del precio y la mismo tiempo el vendedor entregó la caos vendida sin exigir simultáneamente la contraprestación de su comprador...”. Para esta hipótesis es que el comprador dispone del plazo de 10 días, pasado el cual empieza a ser deudor, de intereses moratorios sobre el precio no pagado. (Cfr. Mezzera Alvarez, Curso de Derecho Comercial, Contratos Comerciales, 1962, p. 68)” J. 6º, Pitanza S. 66/86 ADC 3 “Las relaciones comerciales se regulan de conformidad a lo establecido en los arts. 530, 532, 906 y 718 del código de Comercio, no siendo posible admitir dejar de lado la práctica constante entre las partes durante 10 años, en que no se cobraban gastos de financiación y cobranza devengados por el no pago en tiempo de las mercaderías compradas, aduciendo aplicación estricta de las normas leales. Debe atenderse entonces atendiendo a los usos y costumbres que existían entre las partes, interpretadas de acuerdo al art. 1301 del C. Civil: “los hechos de los contrayentes posteriores al contrato que tengan relación con lo que se discute, servirán APRA explicar la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato”. Si durante 10 años la actora permitió que el demandado pagara sus fracturas con atraso, sin intereses, y sin que perdiera la bonificación, entonces los pagos hechos importan cancelación del crédito, no siendo posible avalar judicialmente el cambio de las reglas aplicadas durante tanto tiempo, aún cuando se pretende aplicar las disposiciones legales vigentes.” Trib. 1º, Parga Lista (r). Marabotto, Pereira Núñez de Balestrino. Sent. 24/88 ADC 5

Examen de los efectos JURISPRUDENCIA En materia de venta comercial puede suceder: a) en el acto de entregarse los efectos, el vendedor puede exigir, para poner a salvo su responsabilidad, que esos efectos sean reconocidos para determinar su calidad y cantidad (art. 545 y 547 C.Com); b) al realizarse el examen de los efectos aparece una diferencia de calidad (art. 559 C.Com.); c) los géneros se entregan en fardos o bajo cubierta que impiden su examen y reconocimiento (art. 546 C.Com.); y d) situación de los vicios que no pueden percibirse en el momento de la entrega, aún cuando se realice el examen de las cosas vendidas. Se trata de vicios internos que son de cuenta del vendedor durante los seis meses siguientes a la entrega, pasados los cuales queda libre de toda responsabilidad (a. 548 C.Com.) (Cf. Mezzera Alvarez, R.. “Curso de Derecho Comercial”, Contratos Comerciales, ed. 1962, ps. 63-64 (Rev. Asoc. Del Uruguay, T. 68 Nos. 7 a 9, julio a setiembre de 1982, p. 263, S. De fecha 26.II.982 del suscrito). Jdo. 13, Bermúdez, Sent. 18/87 ADC 4

e) Mora del comprador

En la compraventa comercial, cuando el comprador no cumple con el pago del precio en el plazo establecido por contrato o por le ley, cae en mora automáticamente, sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial. Constituye también incumplimiento del comprador el negarse a recibir los efectos comprados. El vendedor podrá optar entre solicitar la rescisión del contrato o el cumplimiento forzado. En cuanto al contenido de su obligación, en todo caso, por la circunstancia de no cumplir con el pago del precio, el comprador resulta obligado al pago del interés corriente, artículo 532 CCom. En cuanto a la acreditación del pago a través de la diversa documentación comercial que general este contrato surgen frecuentemente litis relacionadas con la existencia de facturas y su eventual acreditación de pago de la obligación. JURISPRUDENCIA “Frente a la demanda por no pago de mercaderías vendidas según facturas que se adjuntan, la demandada contesta que pagó la sumas reclamadas en parte con cheques, y parte en efectivo; pese a lo cual no tiene resguardo alguno. La Sede da por acreditada la existencia de la contratación en que se basa el accionamiento: el demandado confesó su existencia. Cuestiona una sola de las operaciones, sosteniendo que la mercadería no le fue entregada. Pese a ello existe un remito que coincide con la factura mencionada, y que fue autenticado por el procedimiento de. Art. 32 ley 13.355. Y no hay en autos prueba desvirtuante de la entrega, no consta que se haya efectuado reclamación alguna respecto de la mercadería. Tampoco hay prueba de pago alegado. La entrega de cheques a que alude el demandado no es demostrativa del pago de la deuda. Los cheques entregados consignan pagos “a cuenta” que, no surge de autos correspondan a las facturas que acompañan la demanda. El informe del Contador extraído de los registros contables de la empresa consigna como “saldo deudor” la cantidad reclamada por la actora. Cabe atribuir a los libros llevados en forma una fe particular que nace de varias presunciones: a) la contemporaneidad de los asientos con los hechos relativos a ellos; b) la continuidad cronológica de los asientos que contribuyen a presumir su contemporaneidad; c) su reglamentación, que hace presumir que no pueden ser alterados con posterioridad; d) que los diversos libros se hallen en correspondencia y controles mutuamente. (Conf. Albanell, L.J.U. Tomo LII Secc. Doctr. Pág. 53). Se impone la actualización de la deuda más los intereses desde que cada obligación parcial debió ser satisfecha.” Jdo. 16. Perera Sent. 353/87 ADC 4 “La Sede estima debidamente acreditada la celebración de los contratos de compraventa que fundamentan el reclamo de autos, así como, la existencia de la deuda y su monto. Cabe atribuir a la confesión ficta de la demandada valor de plena prueba (art. 443 CPC) Ningún otro elemento probatorio de la causa la contradice. Las facturas glosadas, con membrete de la actora y dirigidas a la demandada, consignan detalladamente todas las mercaderías, la fecha de entrega y la cantidad adeudada. Son verosímiles a pesar de no estar firmadas por la demandada, y las restantes resultancias de autos avalan su autenticidad. Por lo que se hará lugar a la demanda.” Jdo. 16. Perera. Sent. 337/87 ADC 4 “La jurisprudencia ha señalado que la factura mercantil en tanto que nota emanada de una de las partes donde se especifica cantidad, calidad y precio del objeto, firmada o no, entregada o enviada a la otra parte, tiene relevancia probatoria en cuanto a la ejecución del contrato de

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 compraventa comercial, que se acentúa cuando está registrada en la contabilidad de quien emana. ADC 2, 1985, 68, pág.24 Cit. por Jdo. 10, Pereira Sucunza, Sent. 63/87 ADC 4 “En el caso se trata de una compraventa comercial, que ha sido comprobada con la factura comercial adjunta y con el conocimiento de embarque que acreditó que las mercaderías fueran depositadas en la Zona Franca de Colonia, a disposición de la empresa demandada. De acuerdo con el criterio general de los usos comerciales y si bien no se ha agregado el contrato de compraventa, es de recibo que se admita que las facturas, aún no firmadas, constituyen `plena prueba del contrato, si fueran aceptadas por el comprador, en forma expresa o aún tácita. Como se ha dicho en la jurisprudencia nacional “Aceptación expresa habría mediante firma puesta al pie, mediante un acuse de recibo, por carta o telegrama. Aceptación tácita es la que se deduce de hecho inequívocos, como el pago del precio o retiro de las mercaderías, posterior al recibo de las facturas.” (Anuario de Derecho Comecial, tomo 3, Nº 108, pág. 177)” Jdo. 15º, Bossio, Sent. 329/88 ADC 5 “La doctrina más recibida es conteste en que dentro de las prácticas comerciales de nuestra plaza no puede considerarse a la factura pro forma como la exteriorización de una operación formalizada (cf. Creimer, I., La Factura, Revista de Derecho Comercial y de la Empresa, T. III/IV, dic. 1977, pág. 41). No resultando de recibo la referencia intentada por el recurrente a la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de Viena de 1980, no sólo porque la misma no ha sido ratificada por nuestro país, sino que por lo demás la contratación que la actora afirma haber celebrado no cabe enmarcarla dentro de lo que se entiende por contrato de compraventa Internacional.” Trbi. 7º, Harriague (r), Rodríguez Caorsi, Troise, Sent. 65/90, ADC 6, 54

f) Riesgos. La pérdida o daños que sufra la cosa vendida y no entregada, cualquiera sea su causa, es de cuenta del vendedor. Tal la norma del artículo 541, principio fundamental y característico de la compraventa comercial. El vendedor deberá entregar otra cosa igual a la vendida o en su defecto, devolver el precio. En este último caso, se deberá pagar también los intereses corrientes o la indemnización, a opción del comprador, artículo 543 CCom. Las partes pueden pactar en contrario. Tampoco es responsable el vendedor si hay mora del comprador en recibir la cosa. Si el vendedor no tiene culpa por la pérdida daño o disminución del valor del objeto del contrato y tampoco ha incurrido en mora, el contrato quedará rescindido y deberá devolver el precio recibido, artículo 542 CCom. Por otra parte, la ley reglamenta el tiempo de que dispondrá el comprador para analizar la cosa adquirida y reclamar ante el vendedor según la posibilidad del primero de enterarse de la situación: a. si el comprador examina los “géneros” o efectos al momento de recibidos y nada reclama, ya no podrá reclamar sobre vicio o defecto en la calidad, ni sobre falta de cantidad, artículo 545 CCom; 37

b. si los géneros se entregan “en fardos o bajo cubiertas que impidan su examen y reconocimiento” en el mismo momento de su recepción, habrá tres días de plazo para reclamar, artículo 546 CCom; c. si los vicios no son de los que se perciben en el momento de la entrega, - no son de fácil reconocimiento - el plazo es de seis meses desde la entrega. El vendedor está obligado al saneamiento por evicción aún cuando nada se haya pactado. La "evicción" es una acción que tiene el comprador si se ve turbado en la propiedad y posesión adquiridas por un vicio del derecho transmitido. Difiere del concepto de "vicio redhibitorio" pues éste alude a defectos ocultos relacionados con la cosa entregada. Si la evicción se verifica, el comprador le puede reclamar la devolución del precio, de los intereses, si tiene que restituirlos al verdadero dueño, los gastos judiciales en que haya incurrido y los daños y perjuicios. Si prospera una acción de evicción, el vendedor tiene la obligación de restituir la totalidad del precio, aún cuando la cosa valga menos, salvo que el comprador se haya beneficiado por ese menor valor, artículo 554 CCom. Además de ello, el comprador puede reclamarle frutos, costas de la acción, daños y perjuicios y costas del contrato, artículo 552 CCom. g) Instrumentación La compraventa frecuentemente no se documenta. En caso que exista documentación, se trata de una factura en la que se deja constancia sobre: mercadería vendida, precio y plazo para su pago. Si el comprador no reclama en un plazo de diez días desde la entrega de la mercadería, se presume que la cuenta está liquidada. En caso de incumplimiento del pago del precio por el comprador, si la factura está conformada cosntituye título ejecutivo a efectos de reclamar dicho pago. C)

Modalidades de compraventa

Enumeraremos algunas de las expresiones que aluden a modalidades de adopta el contrato de compraventa en la actividad mercantil. Compraventa sobre muestras - es el tipo de compraventa en el cual el comprador no puede rehusar recibir las cosas vendidas si coinciden con la muestra o calidad prefijada. Si hay disconformidad se nombrarán peritos por ambas partes, quienes decidirán si dichas cosas se ajustan o no a las muestras. en caso afirmativo se considera consumada pa venta. En caso 38

negativo, se rescindirá el contrato. Se define a la venta sobre muestras es aquélla que se realiza de acuerdo a un tipo o marca determinado en el contrato. Si la venta es de esta clase, el Código dispone que el comprador no puede rehusar recibir las cosas vendidas, si las mismas se ajustan a la muestra o calidad prefijada. Si el comprador alega disconformidad, la cuestión ser dirimida por peritos arbitradores, quienes decidirán si las cosas vendidas se ajustan a las muestras o tipo y entonces, en el lenguaje del Código se tendrá por consumada la venta o en caso contrario, se rescindir el contrato. Compraventa a prueba o ensayo - es el contrato de compraventa que no se perfecciona hasta que el comprador acepta los objetos recibidos, si una vez probados por él no resultan satisfactorios a causa de su calidad. La venta a prueba o ensayo se refiere a la compraventa de efectos que no se tienen a la vista ni pueden clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio; en tal caso, el contrato no se perfecciona hasta que el comprador examine y acepte los objetos; si se demora m s de tres das después de la interpelación hecha por el vendedor, se considerar el contrato sin efecto. JURISPRUDENCIA “El art. 520 C.Com. está pensada sólo para “efectos que no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio”. Hipótesis que no es de recibo en la especie, por cuanto la venta de autos se verifica a través de artículos conocidos en el mercado. Y es más, la norma disciplina una presunción simple a favor del comprador, presunción que por otra parte fue destruida en autos por el razonamiento del actor, cuando acredita que la devolución (intempestiva) se produce con la demanda en curso. Que en consecuencia, la naturaleza del negocio es al de una compra venta pura y simple, documentada a través de una factura.” J. 4º. Berlangieri. S. 96/86 ADC 3

Compraventa salvo caso de venta - es el caso de productos muy limitados sobre los que hay una fuerte demanda, en cuyos contratos de compraventa se introduce una cláusula que implica que sólo se realizará la compraventa si hay existencias. Contrato de suministro - contrato en el cual el vendedor se obliga a realizar una serie de entregas determinadas o indeterminadas, según el comprador le vaya exigiendo, contra el pago del precio unitario o por prestación periódica. Este contrato se caracteriza por la circunstancia de que el vendedor se obliga a realizar en el tiempo, una serie de entregas determinadas o indeterminadas (conforme a la necesidad del comprador), contra el pago del precio en forma unitaria o por cada prestación periódica. No está previsto como tal en nuestro derecho positivo, pero se utiliza habitualmente en la práctica comercial. 39

Las prestaciones periódicas o continuadas pueden consistir en cosas o servicios. El suministro se fija por las partes en una cantidad determinada o se establecen las bases para fijarla en el contrato; a veces se establece un límite máximo y uno mínimo. Si no se pacta, se estará a aquella que corresponda al consumo ordinario o las normales necesidades del consumidor al momento en que se celebró el contrato. El suministro puede ser periódico o contínuo; en el primer caso, el precio se debe por cada prestación y en proporción a su cuantía; en el segundo caso, se debe el precio en las fechas pactadas y a falta de previsión, conforme a la costumbre. Suele pactarse una preferencia sea del proveedor o de quien percibe el suministro, para concluir un contrato posterior con el mismo objeto. También suele pactarse la cláusula de exclusividad en beneficio de cualquiera de las partes. El suministro es un contrato consensual, bilateral, de tracto sucesivo y generalmente de adhesión; en nuestro país, es un contrato innominado y atípico. Se discute a nivel doctrinario respecto de la naturaleza jurídica del contrato de suministro; nosotros lo hemos incluido entre las modalidades de la compraventa. JURISPRUDENCIA “En el caso existió el pago del precio adeudado por suministro de materiales de construcción. A juicio de la Sala, se trata de contratos civiles y no comerciales, conclusión que se apoyan en el arts. 1661, 1664 (1er apdo.) y ccs. Del C. Civil y, “contrario sensu”, en los jarts. 7, 513, 515, 516 num.2 y ccs. Del cód de Com. el actor, titular de una empresa unipersonal, suministró materiales a la institución demandada, que ésta necesitaba para la construcción de instalaciones en su sede.” Trib. 6º, Olagüe García, Mercant, Bermúdez (r.), Sent. 73/90, ADC 6, 58.

Círculos cerrados o consorcios o círculos de ahorro previo - contratos en los cuales una parte se obliga a vender un bien mueble determinado en un plazo máximo establecido y la otra parte, a pagar el precio, cuya integración se hará mediante pagos mensuales consecutivos. Puede darse la entrega del bien mueble antes de finalizado el pago de cuotas, según las modalidades diversas que regulen cada círculo. Estos contratos denominados círculos cerrados de venta de bienes muebles, círculos de ahorro previo o consorcios se caracterizan porque una parte se obliga a vender un bien mueble determinado en un plazo máximo establecido y la otra parte, a pagar el precio, cuya integración se hará mediante pagos mensuales consecutivos. Para el perfeccionamiento de cada uno de los contratos se requiere que exista un número mínimo de adherentes, establecido por la parte vendedora. En nuestro derecho positivo, por Decreto 73/1983 del 7 de ulio de 1983, se incluye a las instituciones que organizan y administran estos círculos dentro de las entidades de intermediación financiera, sujetas a las disposiciones del Decreto-ley 15.322 y su modificativa, ley 16.327 de 11 de noviembre de 1992. 40

Compraventa en consignación o contrato estimatorio - contrato mediante el cual una parte denominada consignante entrega mercaderías a la otra parte, denominada consignatario, quien deber pagar al vencimiento del plazo convenido, el valor de aquellos efectos que haya vendido o no le haya devuelto al consignante; dicho valor, es previamente pactado por las partes. El contrato estimatorio o consignación es aquél por el cual una parte llamada consignante se obliga a entregar uno o más bienes muebles a la otra, llamada consignatario, quien deberá pagar al vencimiento del plazo convenido, el valor de aquellos efectos que haya vendido o no le haya devuelto al consignante, el que ha sido previamente pactado por las partes. Este contrato no tiene regulación expresa en nuestro derecho, a pesar de ser una figura muy utilizada en la práctica mercantil,fundamentalmente en las relaciones entre comerciantes mayoristas (consignantes) y minoristas (consignatarios). El contrato se documenta por los comerciantes simplemente con una factura que emite quien entrega los bienes en consignación a quien los vendió, luego que éste le comunica que ha decidido adquirir la cosa para sí o que la ha vendido a un tercero. Es muy discutida su naturaleza jurídica. Hay quienes lo califican como una modalidad del contrato de compraventa, otros lo asimilan a la comisión para la venta y otros lo califican como un contrato autónomo de carácter real que se perfecciona con la entrega de los bienes al consignatario; otros afirman su autonomía, caracterizada por la circunstancia de que el consignante conserva la propiedad sobre los bienes pero le confiere la disponibilidad sobre los mismos al consignatario; en esta posición, el consignatario es un vendedor de cosa ajena. Por último, hay quienes sostienen que se trata de un contrato innominado que contiene una opción irrevocable de compra a favor del consignatario, opción que puede ser ejercida por éste de manera expresa (cuando adquiere los bienes para sí) o tácita (cuando los vende a un tercero). Las obligaciones de las partes son las siguientes: a. para el consignante, entregar al consignatario los bienes en consignación autorizándolo a venderlos o a comprarlos para sí; b. para el consignatario: poner los bienes en venta, custodiarlos y devolverlos en las mismas condiciones en que lo recibió, al vencimiento del plazo; asimismo, pagar el precio de los bienes que haya vendido o adquirido para sí. Compraventa a plazos - es aquélla compraventa en que una parte del precio queda diferido a un tiempo posterior a la entrega de la cosa y ha de ser pagada en fracciones, generalmente iguales y periódicas. Compraventa internacional de mercaderías - La compraventa internacional de mercaderías es el contrato de comercio internacional más importante. 41

Su característica fundamental es que la mercancía ha de ser trasladada de una plaza a otra, de un Estado a otro, ya que comprador y vendedor residen en lugares distintos. En este ámbito internacional, se habla de importación y exportación. Al respecto, anotamos que Uruguay es Estado Parte de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de Viena del 11 de abril de 1980, ley Nº 16.789 de 11 de noviembre de 1992. Algunas de las especies más comunes de las compraventas internacionales se designan mediante una sigla inglesa, consagrada en los INCOTERMS de la Cámara Internacional de Comercio, que alude a aspectos característicos de la modalidad en relación con costos y partes que los asumen. Enumeramos a vía de ejemplo algunas de ellas. CIF - (Cost, Insurance, Freight - Costo, Seguro, Flete) El vendedor se compromete a gestionar y pagar el costo de la mercadería, del seguro y del flete. El comprador deviene propietario de la mercadería desde el momento del embarque, y se hace cargo de los riesgos del transporte desde ese momento. FOB - (Free On Board - Franco a bordo) El vendedor debe dejar la mercadería cargada en el barco, a bordo, o en el vagón. La carga corre por cuenta del vendedor. Una vez realizada, los riesgos y demás gastos son de cargo del comprador. FAS - (Free Along Side - Franco a lo largo del navío) La mercadería debe ser entregada "al costado del buque". la entrega se entiende realizada en el muelle, antes de ser cargada en el buque, libre de todo gasto, y desde ese momento se transmite al comprador los gastos y riesgos de la operación.

CV comercial. Esquema normativo. Definición del contrato, 513 Caracterización de la compraventa comercial, 513, 515 y 516 Perfeccionamiento del contrato, 514 Documentación del contrato mediante una factura, 557 Entrega y recibo de las cosas vendidas, 525, 526, 527, 528, 530, 534, 535, 537 Tradición simbólica, 529 Fijación y pago del precio, 523, 524, 530, 531, 532, 533, 558 42

Venta de cosa ajena, 517 y 518 Distintas modalidades de compraventa: De efectos que no pueden clasificarse, 520 Sobre muestras, 521 De cosas que no están a la vista, 522 Riesgos, 541, 542, 543 Vicios de la cosa vendida, 545, 546, 547, 548, 559 Saneamiento por evicción, 549 a 556 ESQUEMA DE LA DIFERENCIAS: CC civil - CC comercial Documentación Algunas formas de tradición Fijación del precio Mora del comprador Régimen de los riesgos Forma de establecer defectos o vicio sde la cosa vendida

ESQUEMA CONTRATOS COMERCIALES Compraventa. * Noción, art. 513 Hay compraventa mercantil cuando se trata de compraventa de cosas muebles para revenderlas o alquilar su uso, en la misma forma en que se compraron o en otra diferente, con ánimo de obtener un lucro o ganancia con dicha operación Cosa X precio * Caracterización Acto de comercio, a. 7 n. 1 CCom Intención y cosa mueble, a. 515-516 Exclusiones, a. 516 * Perfeccionamiento, a. 514 Cuando el comprador y el vendedor convienen en cosa y precio, aún cuando no se haya entregado uno y otro

* Entrega de la cosa A. 525 y ss. En el lugar en que se encontraba la cosa en el momento de la venta, salvo pacto en contrario * Entrega del precio Fijación el precio Modalidades: contado, crédito, a plazos * Mora Mora del vendedor, a. 536, Comprobada mediante interpelación judicial u acto equivalente. Mora del comprador, a. 532, mora automática * Instrumentación Contrato consensual En principio, sin formalidades Solemnidad exigida: escritura pública de establecimiento comercial * Riesgos, art. 541 y ss En caso de entrega de cosa genérica o cosa cierta y determinada, la misma perece siempre para el vendedor, salvo pacto en contrario o mora del comprador en recibir la cosa. Vendedor – entrega otra cosa igual o devuelve el precio. Incumplimiento del vendedor – comprador puede optar entre cumplimiento del contrato o rescisión más daños y perjuicios. * Modalidades de compraventa Sobre muestras A prueba o ensayo Salvo caso de venta Contrato de suministro Círculos cerrados o consorcios o círculos de ahorro previo En consignación o contrato estimatorio A plazos Compraventa internacional de mercaderías : FAS, CIF, FOB

EVALUACIÓN * Particularidades de la compraventa mercantil. * ¿En qué consiste la obligación de entregar la cosa que tiene el vendedor en la compraventa comercial? * Régimen de la mora en la compraventa comercial. Diferencias con la civil. * Régimen de los riesgos en el contrato de compraventa comercial.

CASOS PRACTICOS 44

CONTRATO DE COMPRAVENTA COMERCIAL “BODEGAS LA SERRANA” “Bodegas La Serrana” vendió a Mauricio Duque, comerciante de la ciudad de Concordia, provincia de Entre Ríos, cincuenta cajas de vino tinto de la cosecha 2005. La vendedora se obligó a enviarlas por ferrocarril de carga a destino y, una vez recibidas sería enviado el giro correspondiente. Arribada la mercadería, Mauricio Duque no concurre a retirarla ni envía suma alguna a su cocontratante. Le consultan de parte de la bodega vendedora qué actitud ha de tomar pues además del costo del flete que contrató le están cobrando una importante suma por concepto de “envíos no retirados” en la ciudad argentina. “INDUSTRIAS DEL FRIO” Manuel Morán se obligó a transportar maquinaria industrial (heladeras), propiedad de INDUSTRIAS DEL FRIO S.A. .- Una vez cargada la maquinaria en el camión correspondiente e iniciado el viaje, el camión sufrió un accidente y queda inutilizable la maquinaria. INDUSTRIAS TELMO S.A. solamente tiene una factura de compra de los bienes destruidos (no hay carta de porte ni recibo del transportador) y reclama el precio de la maquinaria al empresario de transporte. ¿Prosperará dicha pretensión? “BOTTLES” La sociedad comercial TAPONES CORCHO S.A. constituida en Uruguay, y la sociedad BOTTLES, de U.S.A., concluyeron un contrato por el que la primera vendió a la segunda una determinada cantidad de tapones de corcho aglomerado. Hecha la entrega de la mercancía por parte de la sociedad uruguaya, la sociedad norteamericana se negó a pagar el precio alegando el mal estado de la mercancía y, en consecuencia, dando por rescindido el contrato. ¿Puede ser fundada la posición de BOTTLES? “CABLE PLASTIFICADO” Una empresa uruguaya que realiza instalaciones eléctricas compró “sobre muestras” varios metros de cable plastificado de otra empresa residente en San Pablo, Brasil. Cuando reciben la partida definitiva, constatan que el cable enviado es menos grueso que el exhibido como muestra. La empresa uruguaya ha pagado ya el precio pactado, pues fue 45

enviado el giro correspondiente cuando se supo que la mercadería había arribado a puerto. ¿Tiene posibilidad de reclamo? “LA CORDIAL” Susana Rivas, principal de la Tienda “Para Usted”, de Pueblo Edén adquirió diez colchones (6 de dos plazas y 4 de una plaza) en un comercio mayorista de venta de la Avenida 8 de Octubre Nº 2020, de nombre “La Cordial”, propiedad de Tomás Martorano. La mercadería fue pagada al contado, y el dueño del establecimiento “La Cordial”, al dorso de la factura escribe la siguiente claúsula:

“Entregar la mercadería en dos días desde hoy, en el domicilio del comercio de la compradora, en Pueblo Edén” y agrega una media firma. El transportista que resulta encomendado para llevar la mercadería optó por llevar a cabo la tarea el segundo de los días pactados pues el tiempo se encontraba tormentoso en esas fechas. En el camino, tiene un inconveniente en el tránsito que le impide llegar a destino, resultando dañada parte de la mercadería pues se desarticuló la caja de su vehículo y, siendo un día de lluvia, se dañó la mercadería que trasladaba. Al día siguiente, le envían los colchones comprados a la señora Rivas, incluyendo aquéllos dañados por el agua de lluvia. La señora no los acepta y los envía de vuelta comunicándose con Tomás Martorano a quien advierte que “ella no tiene la culpa que haya llovido y no hayan sabido transportar su compra en forma.” En definitiva, le exige que le entregue mercadería en condiciones, ante lo cual Martorano se niega. ¿Cómo estima Ud. que ha de resolverse la situación, aplicando las normas sobre contratación comercial previstas en nuestro Derecho? ¿Qué reclamos se pueden interponer? “MOBILI E DISEGNO” “MOBILI E DISEGNO Ltda.” es una sociedad comercial uruguaya que se encuentra vinculada a las principales casas fabricantes y diseñadoras de muebles de origen italiano, de fama mundial. Su operativa consiste en recoger pedidos de consumidores radicados en nuestro país, según catálogos especiales que envían de Italia, y, una vez decidido el cliente por alguno de los modelos, la sociedad uruguaya los encarga a Italia, es decir, los manda hacer y los 46

revende. En una oportunidad “DIXIELAND S.A.”, sociedad anónima uruguaya que opera en el mercado financiero” le encargó una Mesa de Directorio de roble italiano, para veinticuatro personas. “MOBILI E DISEGNO Ltda.” la mandó hacer a Italia, junto con las 24 sillas haciendo juego, tal como se pactó con la compradora uruguaya. “MOBILI E DISEGNO Ltda.” factura el juego de mesas y sillas, restando solamente la entregar a la compradora. Mientras la descargaban en el puerto, se rompe la mesa. “DIXIELAND S.A.” dice que la responsabilidad es de “MOBILI E DISEGNO Ltda.”, y ésta argumenta que se trata de un producto especial para el comprador. ¿Para quién perece este objeto? BUENA MADERA SA Máximo Terra, director encargado de la administración de “Buena Madera SA”, mueblería que se dedica a la fabricación de muebles de escritorio y oficina, sita en las afueras de la ciudad de Montevideo, por la Ruta 8, adquirió de la empresa sanducera “Humberto Pérez SRL”, diversas partidas de madera fina para su fábrica, por un importe global de U$S 50.000. La mercadería fue recibida en el domicilio legal el 15 de diciembre de 2008. El Sr. Terra abonó en ese momento el 60 % del importe, comprometiéndose a pagar el resto en un plazo no superior de 3 meses. Luego de 6 meses de que fuera recibida la mercadería, el administrador de “Humberto Pérez SRL”, Roberto Ramírez, se comunicó telefónicamente con Máximo Terra para reclamarle el pago. Terra le contestó que la empresa estaba pasando por dificultades, que por eso no había pagado todavía y le aseguró que en el plazo de 6 meses, le pagaría el 40 % restante del precio más el 6 % de interés. Transcurridos más de dichos 6 meses, Roberto Ramírez envió un telegrama colacionado a “Buena Madera SA” anunciando que en caso de no pagar la suma en un plazo de diez días, le iniciaría las acciones legales pertinentes. Máximo Terra, luego de recibir el telegrama, se comunicó telefónicamente con Roberto Ramírez y le dijo que no pensaba cumplir con dicho pago porque transcurrió ya mucho tiempo y consideraba que había prescrito la acción para reclamar el pago. Hoy, Roberto Ramírez se comunica con Ud. para que le aclare si corresponde a derecho la respuesta de Máximo Terra y accione judicialmente en cuanto correspondiere. DISPAR SA (ver contrato ) La Editorial e Imprenta Gráfica “EDIGRAF SRL” contrató con “Distribuidora de Papel Reciclado S.A. – DISPAR SA” el suministro para el año 2009 de 50.000 metros cuadrados 47

de papel reciclado de gran calidad para la impresión de revistas, que se irían enviando progresivamente según los pedidos que realizara la Editorial. El pago sería semestral. A comienzos del 2009, DISPAR fue enviando los pedidos de papel reciclado que EDIGRAF iba haciendo. Sin embargo, a partir del mes de abril la distribuidora comenzó a enviar el papel con mucho retraso debido a la escasez de materia prima en el mercado. Esto ocasionó diversos problemas a EDIGRAF que debió encargar de urgencia papel en dos ocasiones, pues debía cumplir con la entrega de las revistas en tiempo, frente a sus clientes. Llegado el momento del primer pago semestral, EDIGRAF no cumple con el pago, por lo que DISPAR reclama el pago del monto enviado hasta el momento, equivalente a U$S 14.500. EDIGRAF se negó a pagar y, a su vez, reclamó a DISPAR una indemnización de U$S 23.000 por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la papelera. Según EDIGRAF, DISPAR incumplió el contrato porque: a. solamente entregó 15.600 metros cuadrados del papel reciclado; y b. 8.000 metros cuadrados de lo entregado no era de gran calidad. Según los abogados de la Editorial, que enviaron una nota a la Distribuidora, se trata de incumplimiento parcial y tardío del contrato por parte de la distribuidora, lo que otorgaría derecho a la Editorial a resolver el contrato y exigir indemnización de daños y perjuicios. Manuel Suárez, administrador de DISPAR, le consulta a Ud. respecto de los derechos que tienen ambas partes del contrato. CONTRATO DE SUMINISTRO .- En la ciudad de Montevideo, el 15 de diciembre de 2014, entre: I) por una parte, la sociedad comercial regularmente constituida Editorial e Imprenta Gráfica SRL, en adelante “EDIGRAF SRL” o “Suministrador”, con domicilio en la calle Tacuarembó 1010 de esta ciudad, RUC 12.345678. 0016 representada en este acto por el Benjamín Arsuaga, según poder que exhibe; II) y por otra parte, la sociedad “Distribuidora de Papel Reciclado S.A.”, en adelante “DISPAR SA” o “suministratario”, con domicilio en la calle Caracé 2020 de esta ciudad, RUC 23.456789.0016, por la que actúa en su nombre y representación el Sr. Manuel Suárez, Administrador General, según poder que exhibe, mayor de edad, con igual domicilio, se celebra el presente Contrato de Suministro de papel reciclado de gran calidad, sujeto a las siguientes declaraciones y estipulaciones: PRIMERO (OBJETO) El Suministrador se obliga a suministrar al Suministratario papel reciclado de gran calidad para la impresión de revistas, según especificaciones técnicas que lucen en el Anexo I al presente contrato, en adelante denominadas "Mercadería" o "Mercaderías". SEGUNDO (CANTIDADES) El Suministrador estará obligado a suministrar, la cantidad de 50.000 metros cuadrados Mercadería, según pedidos del suministratario. TERCERO (PLAZO) Este contrato estará vigente por el próximo año. CUARTO (PRECIO) El precio unitario de la Mercadería a suministrar será el que surja del valor regional promedio de cotización en el Cono Sur, del día de cada pedido, pagadero en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. QUINTO (PAGOS) Los pagos deberán ser realizados por el Suministratario, semestralmente, el día 30 de junio y 30 de diciembre del próximo año. El pago deberá ser en efectivo, por giro o transferencia a la cuenta que el suministrador indique, o mediante cheque común. El Suministrador, deberá presentar factura y/o recibo, por cada suma de dinero que tenga derecho a percibir o cobrar, de acuerdo a las normas legales que rigen la facturación y registración de operaciones comerciales. SEXTO (DESCUENTOS) El Suministratario podrá realizar prepagos con descuento de precio, en las condiciones siguientes: a) prepagos con una anticipación de hasta treinta días (30 días) a la fecha prevista

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 de pago, el 8 % de descuento; b) prepago con una anticipación de hasta quince días (15 días), a la fecha prevista de pago, el 5 % de descuento; e) contra entrega, el 8 % de descuento. SEPTIMO (LUGAR Y HORARIO DE ENTREGA) El Suministrador entregará la Mercadería al Suministratario en su sede industrial de la Ruta 5 Km. 23,600, o donde el suministratario indique, en un plazo no mayor de una semana desde la recepción del pedido, dentro del horario de 8 a 18 horas. OCTAVO (ESPECIFICACIONES DE ENTREGA) La Mercadería a suministrar estará en correcto estado, sin humedad y pronta para el uso industrial del suministratario. NOVENO (CESION) Queda recíprocamente prohibida la cesión, sea parcial o total, transitoria o permanente y a cualquier título del presente contrato, por el Suministrador o el Suministratario. DECIMO (RECLAMOS) 1- El Suministratario deberá reclamar al Suministrador por los incumplimientos en las especificaciones y/o cualquier tipo de defectos en la Mercadería suministrada, dentro del plazo de cinco (5) días de recibida, pasado el cual, se reputará aceptada. 2- La Mercadería defectuosa será puesta a disposición del Suministrador y la deberá retirar del depósito del Suministratario, dentro del plazo de cinco (5) días de notificado, con obligación de reemplazarla de acuerdo a las especificaciones del contrato, dentro de los cinco (5) días de notificado. DECIMOPRIMERO (INCUMPLIMIENTOS EN GENERAL) 1- El incumplimiento de una parte, facultará a la otra, cumplidora en general, además de percibir las cláusulas penales específicas: a) a exigir el cumplimiento y/o daños y perjuicios; b) a rescindir el contrato más reclamar daños y perjuicios. 2- En todos los casos la mora será automática. DECIMOSEGUNDO (INCUMPLIMIENTOS DEL SUMINISTRADOR) 1- Para los siguientes incumplimientos del Suministrador se pactan las siguientes cláusulas penales: a) mora en el suministro parcial o total de la Mercadería, la suma de cien dólares de los Estados Unidos de América (U$S 100) por cada día de retardo; b) mora en el reemplazo parcial o total de la Mercadería defectuosa, la suma de cien dólares de los Estados Unidos de América (U$S 100) por cada día de retardo. 2- Estas cláusulas penales se devengarán hasta el día del efectivo pago. DECIMOTERCERO (INCUMPLIMIENTOS DEL SUMINISTRATARIO) 1- Por incumplimientos del Suministratario se pactan las siguientes cláusulas penales: a) mora en el pago parcial o total del precio de la Mercadería, el 1 % sobre la suma adeudada por cada día de retardo; b) mora por negativa injustificada a recibir parcial o totalmente la Mercadería, la suma de cien dólares de los Estados Unidos de América (U$S 100), por cada día de retardo. 2- Todas estas cláusulas penales se devengarán hasta el día del efectivo pago. DECIMOCUARTO (RECHAZO DEL SUMINISTRO) El Suministratario podrá negarse a recibir la Mercadería que no cumpla con las especificaciones estipuladas en las cláusulas de este contrato. DECIMOQUINTO (INCUMPLIMIENTO DE LA PROHIBICIÓN DE CESIÓN) En caso de incumplimiento de la prohibición de cesión establecida en la cláusula "novena", el incumplidor pagará a la otra parte como Cláusula Penal, la suma de ocho mil dólares de los Estados Unidos de América (U$S 8.000), independientemente de la nulidad de la misma y del derecho de rescisión que tendrá la parte afectada. DECIMOSEXTO. (GARANTIAS DE LA MERCADERIA) Toda la Mercadería suministrada tendrá garantía del Suministrador, por los plazos y responsabilidades legalmente establecidos. DECIMOSEPTIMO (PERICIAS EXTRAJUDICIALES) Toda divergencia extrajudicial sobre las especificaciones o características de la Mercadería, será sometida al dictamen pericial del Ing. Agr. Juan Grau, con domicilio en Bella Vista 1414, Montevideo, a costa de ambos contratantes por partes iguales. DECIMOCTAVO (CONSTITUCIÓN DE DOMICILIOS) Para la recepción de todas las notificaciones, sean judiciales o extrajudiciales, las partes constituyen como domicilios especiales a los arriba declarados como suyos. DECIMONOVENO (NOTIFICACION INTERPARTES) Las partes aceptan como medios de notificación el telegrama colacionado. VIGESIMO (ANEXOS) El anexo agregado y firmado por las partes, integra las estipulaciones del presente acto. Para todos los efectos se firman dos ejemplares de igual tenor en el lugar y fecha arriba indicados. (ANEXO 1, con detalles sobre definición y calidad de mercadería que debe ser suministrada)

LAS DELICIAS Ltda. 49

La sociedad comercial “Las Delicias Ltda.” se dedica a la elaboración de repostería fina, que vende directamente al público en su local de la calle Río Branco 2554 de Montevideo y distribuye a confiterías de Montevideo y Costa de Oro. Como consecuencia de su actividad empresarial, adquiere importantes cantidades de dulces como insumos, para los que exige parámetros particulares de calidad, que permiten mantener su reconocimiento en el mercado. La administradora de la sociedad, Silvia Kossika, se enteró que el famoso tambo y granja “La aventura SA”, ubicado en el departamento de Maldonado, ha organizado un sistema de ventas y distribución por Internet de sus productos más reconocidos, como son el dulce de leche y las mermeladas. Por lo tanto decide que sea su proveedor principal en dichos rubros. El website de “La aventura SA”, establece que “el precio a pagar por cada solicitud está sujeto a variación según costos industriales”, estableciendo también que “las condiciones previstas en esta oferta prevalecerán sobre cualquier documentación que envíe la otra parte”. Kossika les envía un mensaje electrónico queriendo saber si podían cumplir en plazo de tres días con un pedido de suma importancia en kilos de mercadería (200 kilos de dulce de leche y un total de 90 kilos de mermelada de las siguientes frutas: durazno, naranja, frutilla, por partes iguales), solicitando información sobre el precio. Le comunican que sí pueden, que el precio del kilo de dulce de leche será de $ 10 y de la mermelada $ 21. En señal de aceptación, Kossika les envía un mensaje con el texto de una orden de compra en los términos acordados, estableciendo que la compra será según el precio comunicado por “La aventura SA”. En el plazo establecido, de tres días, el lunes 16 de marzo de 2009, en la sede industrial de “Las Delicias Ltda..” se recibe la mercadería de la siguiente forma: a) 200 kilos de dulce de leche, pero constando en la factura un precio de $ 12 el kilo; b) los 90 kilos de mermelada son totalmente de durazno, no de la variedad indicada. El mismo día Kossika comunica a “La aventura SA” su disconformidad, debiendo comenzar a utilizar parte de la mercadería que necesitaba urgentemente por el propio giro de su trabajo. La vendedora le contesta que podría haberle recibido de vuelta la totalidad de la mercadería y dejar sin efecto el contrato, pero que si comenzó a utilizarla es señal de que está de acuerdo con los términos de la documentación que recibiera junto con el pedido agregando además que “los mensajes electrónicos no tienen ningún valor legal”. Por lo tanto, no va a modificar ninguno de los extremos cuestionados. Inmediatamente, “Las Delicias Ltda.” consulta a Ud. respecto de cuáles son las medidas legales más convenientes para tomar.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL 50

BIBLIOGRAFÍA OBRAS MONOGRÁFICAS NACIONALES MEZZERA, Rodolfo, “Curso de Derecho Comercial”, tomo III, en cualquiera de sus ediciones.

EXTRANJERAS LANGLE Y RUBIO, Emilio, “El contrato de compraventa mercantil”, Barcelona: Bosch, 1958. GARO, “Derecho Comercial. Compraventas.”, Volumen I, “Compraventas Terrestres”, Buenos Aires: Depalma, 1956.

PUBLICACIONES PERIÓDICAS

LINKS TESIS “EL CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL UTILIZADO DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO GUATEMALTECO” (conceptos generales, Guatemala) http://biblioteca.usac.edu.gt/tesis/04/04_7383.pdf “PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL COMERCIO ELECTRÓNICO Y SU DESARROLLO LEGISLATIVO EN COLOMBIA Y LATINOAMÉRICA”, ANA YASMIN TORRES TORRES, (puede servir para aspectos generales de derecho del comercio electrónico y actos empresariales, de todas formas es una tesis interesante) http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/10016/7655/1/anayasmin_torres_tesis.pdf

JURISPRUDENCIA Citas de Jurisprudencia en Compraventa comercial Sobre Comercialidad de la compraventa ** “Los suministros que hiciera la actora, empresa que gira en el ramo de “materiales de construcción” a la demandada, para la obra que la misma estaba construyendo, es una compraventa de naturaleza comercial. Si solo se considera “...la compra o venta de cosas muebles para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma en que se compraron o en otra diferente” (C. De Comercio art. 515) es claro que esas ventas o suministros de materiales configuran una negociación de esa naturaleza. En el caso de autos, hay un propósito de revender las cosas incorporadas a la construcción, esto es, de “otra” forma diferente a la que tenían al tiempo de ser adquiridas. Hay una intención de lucrar o de obtener un beneficio con las mismas, criterio básico entonces para determinar su naturaleza jurídica (Manuel Obarrio: Curso de D. Comercial, t. I, pág. 550; Cf. Carlos Malagarriga, C. De Comercio Comentado, t. I, pág. 47 y T. III pág. 7). Siendo la compraventa de autos comercial “...queda el comprador obligado a abonar el interés corriente de la cantidad que se adeude al

Sobre perfeccionamiento del contrato ** “Existiendo una relación comercial fluida a tal punto de que entre la partes existe cuenta corriente, no realizándose oposición alguna y se abonó a cuenta de la factura, cuando ya se había cerrado la relación comercial, son indicadores de que la mercadería fue entregada por cuanto el contrato de compraventa (art. 514 C. de Com.) se ha configurado, no existiendo elementos probatorios en autos, que permitan al Tribunal llegar admitir lo contrario. Trib. 1º Parga Lista (r.) Pereira Núñez de Balestrino, Marabotto, S. 392/86. ADC 3 Consensual ** “Si bien el contrato de compraventa comercial es consensual (arts. 513 y 514 del Código de Comercio), un acuerdo que imponga límites concretos a la libre comercialización de un producto fabricado por una de las partes, encualq1uier caso debió requerir la existencia de un pacto expreso escrito, que delimitara los derechos y obligaciones específicas de las partes. Jdo. 1º, Alonso, Sent 16/88 ADC 5

Sobre ejecución del contrato – entrega de la cosa. ** “La posición de la parte actora es la que aparece como más sólida, no solo porque como se verá es la que resulta con innegable respaldo legal, sino, además, porque la declarada es la forma de operar más usual, más común en el comercio de hoy día. La Sala coincide con el “a quo” cuando acude a las enseñanzas de Mezzera, quien respecto del punto medular de esta litis dice: “si hubo entre los agonistas uno o varios negocios de compraventa comerciales, con efectiva entrega de las mercaderías por parte del vendedor”, arrogando luz al expresar que: “...la entrega de la cosa vendida, según resulta de la última parte del artículo 527, puede verificarse... por el hecho dela entrega material o simbólica, o por la del título, o por la que se estuviese en uso comercial en el lugar donde debe verificarse”. En la especie, obviamente, se está postulando por la demandante la existencia de una hipótesis de entrega simbólica, una de cuyas modalidades – tal vez la más importante – resulta ser la que tiene lugar mediante la entrega y recibo de la factura, sin oposición inmediata del comprador (art. 259 num. 3º del Código de Comercio; cf. Mezzera Alvarez, R., Curso de Derecho Comercial, Tomo III, pág. 89).” Trib. 7º, Rodríguez Caorsi (r), Troise, Harriague. Sent. 20/9/91, ADC 6, 55 ** “El artículo 529 del Código de Comercio reconoce que esa tradición simbólica que se viene manejando admite prueba en contrario, y es ésta la que la parte demandada no hizo en absoluto y el Juez se la reclamó. Para finalizar se señala que los artículos manejados por el Fallo y decisorios para la litis, 527 y 529 del Código de Comercio, en cuanto, al primero tiene , como norma relacionada, el artículo 1687/1 del Código Civil (Araujo, Zabaleta Pintado, Código de Comercio anotado, pág. 159), artículo éste del Código Civil que ha dado fundamento a que la jurisprudencia determinara que “trasmisión del dominio, privada o judicial, es cosa distinta de la entrega y toma de posición, ya que la primera tiene lugar por la transmisión del título, en tanto que la segunda es una obligación accesoria que el comprador puede exigir o renunciar si quiere (Jurisprudencia 2901). Mientras que con respecto a la segunda de las normas citadas (Código de Comercio) tiene en general, como norma relacionada, el art. 764 del Código Civil (Araujo, Zavaleta, ob. Cit., pág. 160), norma que se refiere a la tradición simbólica por entrega de títulos; en cuyo caso ha expresado la jurisprudencia que existiendo título perfecto de propiedad, la entrega por parte del vendedor del título constituye tradición simbólica equivalente a la real (DJA, 31, 367, Jurispr. 2901)” Trib. 7º, Rodríguez Caorsi (r), Harriague, Troise, Sent. 209/91, ADC 6, 56

Pactos especiales Venta a prueba “El art. 520 C.Com. está pensada sólo para “efectos que no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio”. Hipótesis que no es de recibo en la especie, por cuanto la venta de autos se verifica a través de artículos conocidos en el mercado. Y es más, la norma disciplina una presunción simple a favor del comprador, presunción que por otra parte fue destruida en autos por el razonamiento del actor, cuando acredita que la devolución (intempestiva) se produce con la demanda en curso. Que en consecuencia, la naturaleza del negocio es al de una compra venta pura y simple, documentada a través de una factura.” J. 4º. Berlangieri. S. 96/86 ADC 3 Suministro “En el caso existió el pago del precio adeudado por suministro de materiales de construcción. A juicio de la Sala, se trata de contratos civiles y no comerciales, conclusión que se apoyan en el arts. 1661, 1664 (1er apdo.) y ccs. Del C. Civil y, “contrario sensu”, en los jarts. 7, 513, 515, 516 num.2 y ccs. Del cód de Com. el actor, titular de una empresa unipersonal, suministró materiales a la institución demandada, que ésta necesitaba para la construcción de instalaciones en su sede.” Trib. 6º, Olagüe García, Mercant, Bermúdez (r.), Sent. 73/90, ADC 6, 58.

DOCUMENTACIÓN CONTRATO DE SUMINISTRO. En Montevideo, el......... Por una parte: ………………………….sociedad comercial debidamente regularmente constituida, No RUT ……… con domicilio en………….y representada en este acto por ………, mayor de edad, domiciliado en …………, C.I. ……., en adelante EL PROVEEDOR; y por otra parte: ………………………….sociedad comercial debidamente regularmente constituida, No RUT ……… con domicilio en………….y representada en este acto por ………, mayor de edad, domiciliado en …………, C.I. ……., en adelante EL CLIENTE; acordamos celebrar el presente contrato de suministro que se regirá por las siguientes cláusulas: PRIMERA: Objeto. El presente contrato tiene por objeto el suministro periódico (o continuo) por parte del PROVEEDOR de………..(describir los bienes o servicios objeto del contrato) a favor del CLIENTE, y a cambio de la contraprestación a que éste último se obliga en la cláusula tercera del presente contrato. SEGUNDA: Obligaciones Del Proveedor. Constituyen obligaciones del proveedor: Primera: Suministrar al CLIENTE los bienes y servicios mencionados en la cláusula primer de este contrato y cualquier otro producto del PROVEEDOR que acuerden por escrito las partes,cumpliendo los plazos de entrega pactados o que se pacten; Segunda: Conceder al CLIENTE un descuento del……..% (…) para el caso de pago dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la factura; Tercera: Conceder al CLIENTE 60 días para el pago, contados a partir de la fecha de cada factura, sin causar intereses en dicho lapso; Cuarta: Fijar como volumen mínimo de pedido…………. ; Quinta: El límite máximo para sus pedidos será de ….......... En caso de …........ el PROVEEDOR podrá disminuir dicho límite máximo, con notificación de cinco días anteriores a que comience a regir; Sexta: Poner a disposición del CLIENTE varias calcomanías de sus productos, para ser fijadas en sitios adecuados del establecimiento comercial del CLIENTE; Séptima: Entregar al CLIENTE material publicitario y catálogos en la cantidad adecuada; Octava: Asumir el valor de los fletes, empaques y seguros de la mercancía que se despache dentro de las

condiciones de este contrato. TERCERA: Obligaciones Del CLIENTE. Constituyen obligaciones a cargo del CLIENTE las siguientes: Primera: Pagar al contado el pedido inicial; Segunda: El CLIENTE se obliga a firmar las facturas u otros documentos comerciales que le expida el PROVEEDOR y que correspondan a mercancías efectivamente entregadas, en señal de que acepta la obligación de pagarlos. CUARTA: Naturaleza Del Suministro. Las partes convienen en que cada suministro constituye una venta en firme, y que en consecuencia, el PROVEEDOR no aceptará devolución alguna de mercancías vendidas en ejecución del presente contrato de suministro, salvo en los casos de artículos con defectos de fabricación advertidos por el CLIENTE y notificados por éste al PROVEEDOR, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de entrega de cada suministro. QUINTA: Duración. El presente contrato de suministro es de plazo indefinido pero podrá ser terminado, sin aviso previo, en cualquier momento por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones estipuladas o dando aviso escrito a la otra parte con una anticipación de un mes a la fecha en que deba ser terminado. SEXTA: Prohibición de cesión. Este contrato no podrá ser cedido sin previa aprobación del PROVEEDOR. SEPTIMA: Representación. Ninguna de las obligaciones contenidas en las cláusulas de este contrato generarán en ningún caso vínculo adicional entre las partes ni habilitarán al CLIENTE para representar al PROVEEDOR a ningún título. El CLIENTE manifiesta que en el pasado no ha existido entre las partes ninguna clase de vinculación ni se ha celebrado contrato alguno de índole civil, laboral o comercial distintos de los que eventualmente pudo haber celebrado de compraventa de algunos de los mismos productos con el PROVEEDOR, con quien no lo une ni ha unido ningún contrato de mandato, comisión ni agencia comercial y que, en consecuencia, carece de autorización o vínculo contractual que le faculte para representar o comprometer de alguna manera al PROVEEDOR, ni para anunciarse como titular de alguna de las dichas calidades. De conformidad suscriben este contrato en dos (2) ejemplares de igual tenor, en lugar y fecha arriba indicados.

UNIDAD 3 - Transporte PROGRAMA Contrato de transporte Modalidades Régimen jurídico de distintas modalidades Características generales del contrato de transporte Responsabilidad del empresario de transportes Eximentes de la responsabilidad del transportista.

BASE LEGAL Transporte Terrestre: C.Com. Libro I, a. 163 –190 Transporte marítimo: C.Com. disperso en el Libro III, a. 1048, 1049, 1078-1083, 1089, 1113, 1127, 1125.2, 1129, 1130, Tít. VII Transporte aéreo: Cód. Aeronáutico, a. 137-165

TEXTO CONSIDERACIONES GENERALES DEL CONTRATO DE TRANSPORTE. NORMATIVA En cuanto al transporte terrestre de mercaderías, rigen las disposiciones del Capítulo V del Título III, De los Agentes Auxiliares del Comercio ,del Código de Comercio denominado "De los acarreadores, porteadores o empresarios de transporte". Estas normas regulan el transporte terrestre de carga por carretera y por ferrocarril, el transporte terrestre de personas por analogía y el transporte marítimo en pequeñas embarcaciones (específicamente el art. 190 CCom). El contrato de transporte por agua está regulado a lo largo del Código de Comercio en su Libro III "De los derechos y obligaciones que resultan de la navegación", siendo entendido como modalidad del fletamento: el fletamento a carga general. Regulan este contrato algunas disposiciones en sede de partícipes y armadores, art. 1048, 1049 y de capitanes art. 1078 a 1083, 1087, 1089, 1113, 1127, 1125.2, 1129, 1130 y el Título VII, De los fletamentos. En cuanto a modalidades usuales, finalmente destacamos que el contrato de transporte aéreo está previsto expresamente como tal en el Código Aeronáutico arts. 137 a 165. CONCEPTO Y CARACTERIZACION 55

El contrato de transporte en general se define de la siguiente forma: contrato por el cual una persona llamada transportador o transportista se obliga, a cambio de un precio, llamado flete, porte o pasaje, a trasladar de un lugar a otro, cosas o personas. La ecuación económica de este contrato se sintetiza diciendo que se trata de “servicio X precio”. La prestación básica del empresario de transporte o transportador consiste en una obligación de hacer: el traslado o conducción. La obligación principal del pasajero o del cargador es de dar: pagar el precio. En cuanto a su caracterización general como contrato, se afirma en doctrina que se trata de un contrato consensual, oneroso, sinalagmático, de tracto sucesivo, comercial, típico y generalmente de adhesión. Tradicionalmente, en cuanto a su naturaleza jurídica, se ha afirmado que se trata de un arrendamiento de obra. Doctrina más reciente lo caracteriza como contrato de colaboración plurilateral, básicamente en lo que refiere al transporte de cosas, donde la colaboración se daría entre transportista, cargador y destinatario. PARTES DEL CONTRATO y otros operadores Se reconocen como partes del contrato los siguientes: a. cargador o remitente: es quien entrega los efectos al transportador; b. transportador: es quien se encarga profesionalmente de realizar el transporte; c. destinatario o consignatario: es la persona a la que se remiten los efectos objeto del transporte, que debe recibirlos en el lugar de destino. En torno al contrato de transporte, en cuanto a ciertas actividades que lo facilitan y controlan en su muchas veces extenso trayecto, se celebran otros contratos, con otros profesionales, prestadores de servicios. Enumeramos algunos de ellos a continuación. Comisionista de transporte, quien contrata con el transportador la realización del transporte a nombre propio pero por cuenta de terceros. El contrato de transporte se celebra entre el comisionista y el transportista, mientras que entre comitente y comisionista puede haber mandato o comisión. Frente a su comitente, 56

el comisionista de transporte tiene las mismas obligaciones y derechos que el transportador. Es decir, que frente al cargador, asume las obligaciones del porteador y frente a éste, los derechos y obligaciones del cargador, pues contrató a nombre propio. Transitario presta servicios de mediador entre la empresa de transporte y los operadores punto/punto (exportadores o importadores). De manera similar a la Agencia de Carga, el transitario es quien enlaza a los diversos transportistas que pueden ser necesarios entre sí, coordinando también las operaciones administrativas (trámites aduaneros, gestión financiera, seguros, pago de tributos, entre otros), que correspondieran según la operativa y su ejecución. Forwarder presta servicios como intermediario, también, actuando en representación del emisario de la carga que se transporta. También: Freight Forwarder, FF o embarcador. Consolidador: tiene por cometido organizar embarques de manera de que se pueda aprovechar un container, cuando una exportación no tiene volumen tal como para que ocupe por sí sola un container. También: consolidador de carga, agente de carga o agente consolidador. El Código Aduanero uruguayo, aprobado por Ley Nro. 19.276 de 19 de setiembre de 2014, incluye – siguiendo la tendencia general de Derecho Comparado – la definición de operadores en el ámbito del transporte marítimo que se relacionan con trámites que deben realizarse ante la Aduana. Transcribimos los artículos que describen tales funciones.

“Artículo 32. (Agente de transporte).- El agente de transporte, sea marítimo, aéreo o terrestre, es la persona que tiene a su cargo las gestiones relacionadas con la entrada, permanencia y salida de los medios de transporte del territorio aduanero, así como el cumplimiento de las operaciones de carga y descarga de las mercaderías y unidades de carga, y de todas las operaciones relacionadas con el trasbordo de las mercaderías. Asimismo, tiene a su cargo todas las gestiones relacionadas con el embarco, trasbordo y desembarco de personas. Artículo 33. (Importador y exportador).1. Importador es la persona que, en su nombre, importa mercaderías, ya sea que las traiga consigo o que un tercero las traiga para él. 2. Exportador es la persona que, en su nombre, exporta mercaderías, ya sea que las lleve consigo o que un tercero las lleve por él. Artículo 34. (Proveedor de a bordo).- El proveedor de a bordo es la persona que tiene a su cargo el aprovisionamiento de buques y aeronaves en viaje internacional con mercadería destinada a su mantenimiento y reparación o al uso o consumo del propio medio de transporte, de la tripulación y de los pasajeros. A los efectos de cumplir la mencionada tarea está facultado para actuar en el trámite y diligenciamiento ante la Dirección Nacional de Aduanas y otras autoridades públicas en forma exclusiva. Artículo 35. (Transportista).- El transportista es la persona que realiza el transporte de mercaderías sujetas a control aduanero, por cuenta propia o en ejecución de un contrato de transporte. 57

Artículo 36. (Agente de carga).- El agente de carga es la persona que tiene bajo su responsabilidad la consolidación o desconsolidación de los documentos de carga, así como la emisión de conocimientos y la contratación del transporte, los seguros y otros servicios relacionados, en nombre del importador o exportador. Artículo 37. (Depositario de mercaderías).- El depositario de mercaderías es la persona autorizada por la Dirección Nacional de Aduanas a recibir, almacenar y custodiar mercaderías en un depósito bajo control aduanero. Artículo 38. (Operador postal).- El operador postal es la persona de derecho público o privado que explota económicamente y en su propio nombre el servicio de admisión, tratamiento, transporte y distribución de correspondencia y encomiendas, incluyendo los de entrega expresa que requieren un traslado urgente. Artículo 39. (Otras personas vinculadas a la actividad aduanera).- Además de los sujetos indicados en los artículos precedentes, serán consideradas personas vinculadas a la actividad aduanera las que cumplan su actividad profesional, técnica o comercial, en relación con los destinos y las operaciones aduaneros y tengan obligaciones ante la Dirección Nacional de Aduanas de conformidad con lo establecido por la legislación aduanera. Artículo 40. (Operador económico calificado).1. Un operador económico calificado es toda persona física o jurídica vinculada a la actividad aduanera, que ha sido aprobada como tal por la Dirección Nacional de Aduanas, a partir de su desempeño en el cumplimiento de la legislación aduanera y otros requisitos, en los términos establecidos por el Poder Ejecutivo. 2. Las personas físicas o jurídicas aprobadas como operadores económicos calificados podrán beneficiarse de procedimientos simplificados de control aduanero y otras facilidades.” La Dirección Nacional de Aduanas tiene facultades de control de las actividades de tales sujetos, que puede llegar incluso a la sanción en caso de las infracciones o los incumplimientos previstos, arts 41 y ss del Código Aduanero ya citado. DOCUMENTACION El contrato de transporte terrestre, según lo dispone el CCom, se documenta en la carta de porte. En el contrato de transporte marítimo es el conocimiento de embarque, y en el de transporte aéreo es el conocimiento aéreo. Es un documento que constituye requisito de prueba no excluyente de otras modalidades probatorias. Puede no existir, pero en caso de que se haya emitido tiene un efecto formal “ad probationem”. La particularidad de este documento, carta de porte, es que constituye un título valor. Es decir, un documento comercial que representa a las mercaderías y para quien lo tenga legitimamente y lo exhiba corresponde el derecho de reclamar como poseedor las mercaderías indicadas en el propio documento.

En definitiva se pueden enumerar las siguientes funciones: 1- documento probatorio de la celebración del contrato y del recibo de la carga por el transportador; 2- es un título valor representativo de mercaderías y mediante su presentación permite ejercitar el derecho a reclamar la carga y a celebrar negocios respecto de las mercaderías, como si se tuviera su disponibilidad material; 3- como instrumento de tradición simbólica de las mercaderías a consecuencia de un contrato de compraventa, art.529 del Código de Comercio; 4- una vez reconocidas las firmas, es título ejecutivo hábil para demandar el cobro del flete. En cuanto al contrato de transporte de pasajeros el documento pertinente, no importa de cuál modo se trate es el pasaje o, más precisamente, el billete de pasaje. Líneas generales sobre la RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR La obligación del porteador consiste en: conducir la carga, custodiarla y entregarla al destinatario, cumpliendo con el contrato cuando entrega la mercadería sin avería, sin pérdida y en el plazo pactado. Se la considera una obligación de resultado, de manera que su incumplimiento se configura cuando no se logra el resultado convenido, sin interesar el comportamiento del deudor; el cargador no debe acreditar la culpa del transportador, sólo la celebración del contrato y su incumplimiento. El transportador tiene la carga de la prueba de los hechos impeditivos o extintivos de su responsabilidad, que son: i para el modo terrestre: el caso fortuito o la fuerza mayor y el vicio propio de la cosa, art 168 CCom.; ii para el modo acuático, se agrega la culpa del cargador, art 1078 CCom. En materia de transporte aéreo, aunque se entienda que se trata también de una obligación de resultado, los textos legales tanto de derecho interno (art.151 y ss. Código Aeronáutico, en especial 154 y 155) como de derecho internacional privado, (Convención de Varsovia, art.17 y ss., en especial, arts. 20 y 21) se atienen primordialmente al comportamiento del deudor de la obligación, exonerándolo de responsabilidad si prueba que él y sus dependientes han tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas. En cuanto a la responsabilidad por el transporte de pasajeros, en el modo aéreo es 59

similar al régimen de la carga, incorporándose como eximente el hecho de la víctima, art.155 Código Aeronáutico y 21 Convención de Varsovia. Por otra parte, tratándose de transporte terrestre y marítimo, no hay unanimidad en doctrina y jurisprudencia al no existir previsión legal expresa: ¿se aplican por analogía las normas del contrato de transporte de carga o se deben aplicar las disposiciones del derecho común, arts. 1342 y ss. del Código Civil y 219 y ss. CCom? En este último caso, la norma apela a la causa extraña no imputable como eximente, concepto más amplio que el citado de los arts. 168 y 1078 CCom. La acción de responsabilidad en el transporte terrestre y marítimo prescribe al año de haberse acabado el viaje, art 1022 CCom. En el transporte aéreo, prescribe al año a partir de la llegada de la aeronave al puerto de destino o de otros supuestos previstos en el art. 190 del Código Aeronáutico. En cualquiera de los modos, la acción de responsabilidad tiene como presupuesto procesal la protesta o acción de reclamación, para los casos de averías en el transporte terrestre y para averías, pérdidas, destrucción o retardo en el transporte aéreo, arts. 175 CCom y 159 Código Aeronáutico. En transporte marítimo, se establece un régimen similar para el caso de que los efectos fueren dañados, robados o disminuídos, arts. 1256 y 1257 CCom. Los plazos para formular estas protestas, que en general no tienen formalidades especiales, son plazos de caducidad. Tratándose de la limitación de la responsabilidad, tema de frecuente litigio y planteo por la doctrina, depende del modo de transporte. El transportador terrestre y marítimo de carga responden por el valor de la cosa perdida o averiada, al tiempo y lugar de la entrega, art. 171 CCom. El transportador aéreo, según un régimen de tantos pesos por kilogramos de carga o una cifra máxima determinada legalmente para el caso de daños a pasajeros, (arts. 157 y 156 Código Civil).

ESQUEMA * Transporte Vital importancia de la actividad Cumplimiento de funciones sociales y económicas relacionadas con la actividad productiva y comercial. Importancia se refleja en la regulación detallada que ha merecido siempre. * Modos de Transporte Ámbito en que se desenvuelve el transporte 60

Terrestre (rodovías, ferrovías, ciclovías) Acuático (Hidrovías) Aéreo (aerovías) Espacial (...) Transporte multimodal * Derecho del transporte Conjunto normativo cuyo objeto consiste en la regulación de los hechos, las instituciones y las relaciones jurídicas vinculadas a la actividad del transporte en cualquiera de sus modos * Ambito interno (Fresnedo-Aguirre) Transporte de pasajeros: solamente se puede realizar mediante concesión de servicio publico otorgada por el Estado Transporte de mercaderías: actividad privada en libre competencia, con detallada regulación legal y administrativa * Ambito internacional (Fresnedo-Aguirre) Estados lo consideran servicio de interés público, se regula mediante acuerdos intergubernamentales, tanto las concesiones de servicio para le transporte de pasajeros, como la prestación internacional de la actividad de transporte de cargas. * Agentes del transporte Agentes principal: empresa del transporte Agentes auxiliares: asunción de roles diversos para la facilitación del transporte * Agentes auxiliares (Gaggero) “Todas las personas que prestan una actividad en forma habitual y profesional, dentro del campo de las operaciones de la industria del transporte, facilitando o complementado el funcionamiento de ésta y el desarrollo general del comercio, originando relaciones jurídicas regidas por el derecho de los transportes” * Agentes auxiliares Agente de carga Forwarding agent Consolidador o agrupador de carga Comisionista de transporte Transitario Agente de viajes * Contrato de transporte Contrato por el cual una persona llamada transportador o transportista se obliga a cambio de un precio, denominado porte o flete, a conducir – trasladar - de un lugar a otro, personas o cosa.

* Base normativa del contrato de transporte T.Terrestre: C.Com. Libro I, a. 163 –190 T.marítimo: C.Com. disperso en el Libro III, a. 1048, 1049, 1078-1083, 1089, 1113, 1127, 1125.2, 1129, 1130, Tít. VII T.aéreo: Cód. Aeronáutico, a. 137-165 * Caracteres del contrato Bilateral De Ejecución única Oneroso y comercial De Adhesión Consensual Naturaleza jurídica * Elemento personal Empresario de transporte, transportista, transportador, porteador Cargador o expedidor Destinatario o consignatario * Obligación fundamental del empresario de transporte Obligación de hacer: trasladar o conducir, en cumplimiento del objeto del contrato * Obligación fundamental del cargador o pasajero Obligación de dar: pagar el porte, flete o pasaje. * Documentación CARTA DE PORTE CONOCIMIENTO DE EMBARQUE * Responsabilidad del transportador Obligación de resultado: conducir la carga, custodiarla y entregarla al destinatario Transportador: tiene la carga de la prueba de hechos impeditivos o extintivos de su responsabilidad Limitaciones en función del modo de transporte * Causas de exoneración de responsabilidad - Mercaderías T.terrestre: a. 168, caso fortuito, fuerza mayor, vicio de la cosa T.marítimo: a. 1078, se agrega, además, culpa del cargador T. Aeronáutico: C.Aer. 154, exonera si transportador prueba que él y sus dependientes han tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas. * Causas de exoneración de responsabilidad - Pasajeros T.terrestre y marítimo: no ha previsión expresa, alternativa discutida: - Analogía con transporte de carga - Disposiciones de derecho común T.aer.: similar al transporte de carga, C.Aer., agrega en a. 155, el hecho de la víctima 62

* Acción de responsabilidad T. Terrestre y marítimo: un año luego de acabado el viaje, a. 1022 C.Com. T. Aeronáutico: 2 años, a. 190 C.Aer. Presupuesto: protesta o acción de reclamación (a. 175 C.Com., a. 1256 y 1257 C.Com., a. 159 C.Aer.); con plazos de caducidad * Limitación de responsabilidad Incorporado a las legislaciones por razones de política legislativa T. Terrestre: a. 171 C.Com. T. Aer.: a. 157-156 C.Aer.

EVALUACIÓN * ¿Cuáles son las partes del contrato de transporte? * Mencione algunos de los roles de las figuras auxiliares en el contrato de transporte. * ¿Qué es la carta de porte y cuál es su alcance documental? * ¿Cuándo se considera que comienza el contrato de transporte? * ¿En qué consiste la obligación del transportador? * ¿Cómo puede calificar la responsabilidad del empresario de transporte? * ¿Presenta diferencias el régimen normativo de las distintas modalidades de transporte? * Explique los eximentes de la responsabilidad del transportador en el contrato de transporte.

CASOS PRACTICOS

A principios del mes de febrero, Juan José Tognola contrató con Transportes Todoterreno SRL el envío de mercaderías desde Montevideo a Paso de los Toros, para su comercialización. La fecha de llegada de las mercaderías debía ser el día 16 de febrero (o antes, pero nunca después) en una dirección de la calle principal, donde tienen el depósito Méndez Muebles, para los departamentos de Tacuarembó, Rivera y Cerro Largo. Como Transportes Todoterreno SRL en la primera quincena de febrero tenía todos sus camiones aplicados a otras actividades o en el taller, subcontrató, a su vez, el envío con la empresa TUSA – Transporte Uruguay Sociedad Anónima. Las mercaderías llegaron el día 21 de febrero, y Marcos Méndez, titular de Méndez Muebles, se negó a recibirlas aduciendo que ya no tenía tiempo material de hacer la distribución departamental, habiendo perdido la posibilidad de venderlas. Luego, Marcos Méndez le exige a Tognola la devolución de lo que pagó por dicha 63

mercadería. Tognola se niega, diciendo que él contartó con tiempo suficiente el transporte con Transportes Todoterreno SRL. El administrador de esta sociedad dice que él no puede ser responsable porque quien realizó el transporte es TUSA... En definitiva: ¿a quién aconseja usted que haga el juicio Marcos Méndez? ¿Quién asume la responsabilidad por incumplimiento en este caso? * Analice y responda al siguiente caso. Marcos Azcárate Delbono fabrica alfajores y otras unidades de masas secas en una pequeña fábrica de colón. Hace llegar sus productos periódicamente a otro comerciante en Pando, quien a su vez los distribuye en todo el departamento de Canelones. Azcárate resuelve suscribir con la empresa de transporte “TRANSPORTES SUBITO S.A.” un contrato de transporte de ejecución continuada por un plazo de dos años desde el primero de noviembre de 1997. A partir del contrato modelo de la empresa, de transporte, completar el mismo, simulando el dato económico en su caso. * Asimismo, basándose en el contrato que se transcribe a continuación, responda qué sucedería si acaeciere alguna de las circunstancias que se enumeran a continuación, indicando en qué cláusula figura la respuesta. Tener presente que las distintas situaciones son independientes entre sí. Azcárate deja de pagar el flete establecido. La empresa no quiere continuar el contrato al vencimiento. Azcárate deja de enviar mercadería a la empresa para su transporte. Acaece un siniestro y el usuario no presenta la factura por el valor de los alimentos siniestrados. En caso de juicio, a iniciativa de la empresa, se inicia el procedimiento ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Pando de 3º turno. CONTRATO DE TRANSPORTE - En la ciudad de Montevideo, el 25 de setiembre de 1996, entre: POR UNA PARTE: “TRANSPORTES SUBITO S.A.” representada por María Lucrecia Suárez, en adelante denominada “LA EMPRESA”, con domicilio en la calle Misiones Número 500 de esta ciudad; Y POR OTRA PARTE: Marcos Azcárate Delbono, con domicilio en la calle Castromán Número 3534, también de esta ciudad en adelante denominada “EL USUARIO”, convienen celebrar el presente contrato, sujeto a las siguientes cláusulas, condiciones y anexo que se firman conjuntamente. PRIMERA. EL USUARIO encarga a LA EMPRESA y ésta acepta realizar el servicio de transporte de las siguientes mercaderías ............................................ con el siguiente destino .........................................................................................

SEGUNDA. EL USUARIO deberá abonar a LA EMPRESA por los servicios convenidos de acuerdo a los precios y demás condiciones económicas, establecidos en el Anexo Número I --------------------------------------------------------------TERCERA. El presente contrato tendrá una duración de .................. a partir del ................. y se renovará automáticamente por períodos iguales salvo decisión y aviso en contrario de cualquiera de las partes notificando fehacientemente a la otra parte con una anticipación no menor a treinta días de la fecha de vencimiento del periodo vigente. CUARTA. LA EMPRESA se responsabiliza por los daños que se puedan ocasionar a la mercadería a transportar. A tal fin LA EMPRESA deberá contratar un seguro de transporte cubriendo los riesgos por pérdida total o parcial, o avería de las mercaderías a transportar, los riesgos por choque, vuelco, robo, hurto, robo a mano armada y roturas por carga y descarga con medios mecánicos, mojadura, contacto con otras cargas, huelga, lock out, motín, tumulto popular, vandalismo y/o hechos maliciosos. El beneficiario de ese seguro será .. .............................................. .- Una copia certificada de la póliza debidamente suscripta por el Asegurador y LA EMPRESA, será parte integrante de este contrato QUINTA. En caso de siniestro EL USUARIO deberá presentar a LA EMPRESA, dentro de los quince (15) días de informado del siniestro, la siguiente documentación: --------------------------------------------------b) c)

Factura a nombre de LA EMPRESA por el valor del/de los alimento/s siniestrados. La recepción de esta documentación no significa compromiso alguno para la EMPRESA --------------------------------------------------------EL USUARIO no podrá compensar y/o debitar el importe de los bienes siniestrados, sin la previa conformidad de LA EMPRESA

SEXTA. A efectos de mantener la ecuación económico-financiera del presente contrato, las partes acuerdan aplicar las modificaciones producidas en el precio de los productos al precio del flete que se pacta. SÉPTIMA. Sin perjuicio de lo establecido en materia de seguros y sin que implique ninguna responsabilidad para LA EMPRESA y al solo efecto de resguardar de la mejor manera posible los bienes raíces de las partes firmantes del presente LA EMPRESA dispondrá de medios y/o personal de seguridad propios. A esos fines EL USUARIO pagará a LA EMPRESA el ........% del valor de la mercadería a transportar de acuerdo al valor que le otorgue EL USUARIO. OCTAVA. Se establece para el presente contrato un mínimo de facturación mensual asegurado de carga a transportar de ....................................................... NOV'ENA. El presente contrato podrá concluir y quedar sin efecto por: b) Incumplimiento de cualquiera de las partes a las obligaciones asumidas en el presente contrato. En este caso la parte cumplidora podrá rescindirlo mediante notificación escrita fehaciente, comunicando a la incumplidora su decisión en ese sentido con una anticipación de treinta días a la fecha de la rescisión, sin necesidad de requerir previamente el cumplimiento y sin perjuicio de las acciones que legalmente le correspondan, especialmente en lo que se refiere a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento y al pago de los importes adeudados

b) Por mutuo acuerdo de las partes. c) Por vencimiento del plazo. DÉCIMA. La mora del deudor se opera de pleno derecho por el mero vencimiento del plazo establecido en el art. 29 y sin necesidad de aviso previo ni de interpelación judicial o extrajudicial alguna. La falta de pago en término de las obligaciones asumidas por EL USUARIO, en los términos establecidos en el presente, dará derecho a LA EMPRESA a rescindir el presente por culpa del usuario y a aplicar un interés compensatorio. Este interés será equivalente a la tasa pasiva promedio trimestral publicada por el Banco Central del Uruguay más un 60 %. LA EMPRESA cobrará además un interés mensual de media vez dicha tasa. DECIMOPRIMERA. Para todos los actos y efectos derivados del presente contrato, las partes constituyen domicilios especiales en los arriba mencionados. DUODÉCIMA. Las partes se someten voluntariamente a la jurisdicción y competencia de los Tribunales de Montevideo, renunciando expresamente a cualquier otro Fuero o Jurisdicción que pudiere corresponder. DECIMOTERCERA. Forma parte integrante de este contrato el Anexo referido a aspectos económicos de la relación y que se halla debidamente firmado por las partes. Se otorga y firma en tres ejemplares de igual tenor, en el lugar y fecha arriba indicados.

“ALL CARGO S.A.” (Organización de la S.A. – Responsabilidad de los Directores – Contrato de Transporte) Con fecha 15 de abril de 1977 Mario Silva Kisin y Romeo Burialdo López constituyeron la sociedad anónima denominada All Cargo S.A. con el objeto de fabricar y comercializar todo tipo de bienes y proveer todo tipo de servicios, dedicándose específicamente a la prestación de servicios de transporte de carga terrestre en la región. Cada uno de los socios era titular del 50 % del capital accionario. En el año de 1986, ante dificultades financieras que presentaba la empresa, lograron el apoyo económico de un ciudadano español, radicado por ese entonces en el Uruguay, de nombre Manuel González, que realizó diversos préstamos a la sociedad y que adquirió el 30 % del total del capital accionario de la sociedad All Cargo S.A., que le vendieron ambos socios fundadores por partes iguales. Esto determinó la recuperación de la empresa que fue líder en la plaza mucho tiempo. El 23 de abril de 1994 fallece el accionista Romeo Burialdo López, y sus herederos – la cónyuge y tres hijos -, que no querían hacerse cargo de las responsabilidades de participación en la gestión de la empresa, vendieron la totalidad de las acciones que poseía Burialdo a Manuel González. De este modo, el último pasó a ser titular del paquete de control de la sociedad. El Directorio de la sociedad pasó a estar integrado por Manuel González en calidad de Presidente y Mario Silva en calidad de Vicepresidente. A partir de la adquisición de González, las reuniones del Directorio comenzaron a ser muy 66

esporádicas (dos o tres veces al año) y González pasó a realizar diversas operaciones que eran decididas sin conocimiento previo ni aprobación de Mario Silva: importó cinco camiones nuevos desde Suecia, despidió el contador de la empresa que trabajada desde 1980 en la sociedad y contrató los servicios de contadores externos de un estudio de primera línea de plaza. Manuel González está también vinculado al negocio de distribución de comestibles, tales como yerba, azúcar, harina, a través de una sociedad de responsabilidad limitada que tiene con su esposa y que se denomina “La Distribuidora Ltda.”. En estos casos, cuando la sociedad prestaba servicio de transporte a “La Distribuidora Ltda.” le facturaba solamente la mitad del flete. Las nuevas compras realizadas más los nuevos gastos de administración incurridos y los menores ingresos percibidos por las actividades vinculadas con “La Distribuidora Ltda.” determinaron que All Cargo S.A. comenzara a tener dificultades financieras arrojando en el año de 1996 una pérdida importante. En marzo de 1997 All Cargo S.A. celebra un contrato con una empresa industrial de Melo para transportarle desde Montevideo combustibles altamente inflamables a ser aplicables en el ciclo productivo. All Cargo no tenía camiones adecuados para este tipo de transportes, no obstante, como era atractivo el ingreso por el flete, y la sociedad necesitaba aumentar su facturación, acepta realizarlos. En abril del año 1997, como consecuencia de los intensos calores registrados se incendia uno de los camiones que transportaba la mercadería a Melo siendo totales las pérdidas sufridas y falleciendo además en el accidente el conductor del camión. La empresa de Melo y los herederos del chofer fallecido inician acción contra All Cargo por la responsabilidad derivada del contrato de transporte y de trabajo respectivamente. Inician además acción contra los directores sosteniendo que actuaron con negligencia al utilizar camiones inapropiados y que además distrajeron indebidamente fondos del patrimonio social al haber una subfacturación de fletes a “La Distribuidora Ltda.”. Analice el fundamento jurídico de los reclamos y la responsabilidad de cada uno de los directores

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL BIBLIOGRAFÍA OBRAS MONOGRÁFICAS FRESNEDO, Cecilia, AGUIRRE, Fernando, “Transporte aéreo”, “Transporte multimodal”, “Seguros marítimos”,

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 Montevideo: FCU, 1999. -----, “Curso de Derecho del transporte”, varios volúmenes, Montevideo: FCU. Parte General: marzo del 2000, Transporte terrestre: abril del 2000. GAGGERO, Eduardo, “Derecho de los transportes”, tomo I, Parte General, Montevideo: FCU, marzo de 2001. LORENZO IDIARTE, Gonzalo, “Transporte por contenedores en el Derecho Uruguayo y otras cuestiones actuales : responsabilidad, freight forwarders, multimodalismo”, Montevideo: FCU, 2000. 170p. PUBLICACIONES PERIÓDICAS AGUIRRE RAMIREZ Fernando; FRESNEDO Cecilia, “El transporte terrestre y el transporte multimodal: de los Tratados de Montevideo de 1889 a la CIDIP IV de 1989”, RTS, vol. 4, no.4, pág.150-169 AGUIRRE RAMIREZ, Fernando, “Operadores multimodales y transportes sucesivo”, Judicatura., no.34, pág.299-316 -----, Fernando, “La nueva ley de defensa del consumidor en Uruguay (N°17.189) y su aplicación a las cláusulas de adhesión en los contratos de transporte y de seguro”, Ordoqui Castilla Gustavo Coord,, en “Derechos del Consumidor en el Marco de la Legislación Nacional y la integración regional, Montevideo: UDELAR, 2000. -----, Fernando, “Régimen de la documentación que acredita la carga y valor probatorio de las constancias contenidas en el conocimiento de embarque”, RTS, vol. 3, no.3, pág.123-130 CERDEÑA BARCELÓ , Gregorio, “Régimen legal aplicable al transporte marítimo por contenedores en el Uruguay y sus perspectivas”, AÑO XIV (2015), Nº 27, pág. 247 y ss. CERISOLA, Andrés, “El transporte multimodal de mercancías”, RJE, vol. 4, no.7, pág.83-96 CHAMI, Diego Esteban, “Limitación de responsabilidad, mercaderías estibadas en contenedores o pallets : evolución jurisprudencial”, RTS, vol. 4, no.4, pág.129-149 FRESNEDO, Cecilia, “La cláusula oro en los conocimientos de embarque y la Convención de Bruselas de 1924”, RTS, vol. 2, no.2, pág.106-108 MOHORADE, Alfredo, “Responsabilidad del capitán”, RTS, vol. 3, no.3, pág.105-109 -----, “Validez de las cláusulas de los conocimientos”, Cámara de Aseguradores Marítimos. Comisión Local de Aseguradores, en Revista de Transporte y Seguros. vol. 2, no.2, pág.134-148 PEIRANO FACIO, Jorge, “Nuevas tendencias respecto de la responsabilidad del transportista”, L.J.U., tomo XXXI, octubre de 1980. QUIROGA CARMONA, Manuel, “Aspectos prácticos de las reclamaciones a los transportistas”, RTS, vol. 3, no.3, pág.110-122 RADOVICH, Jorge M., “El "freight forwarder": caracterización, obligaciones, responsabilidad por daños o faltantes de mercadería”, RTS, vol. 3, no.3, pág.131-142 VIDAL AMODEO, Julio, “El conocimiento de embarque: el transporte en contenedores: la modalidad "casa a casa".”, Judicatura., no.34, pág.317-340

DOCUMENTOS RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR EN EL CODIGO DE COMERCIO © Beatriz Bugallo I

INTRODUCCION

La importancia del estudio de este tema se relaciona con la relevancia de la actividad misma, del transporte. Presenta su análisis un innegable interés teórico, como tema jurídico en cuanto a sus fundamentos, pero fundamentalmente presenta innegables connotaciones prácticas, dado el crecimiento incesante del transporte en el tráfico mercantil, cuya intensidad y modalidades actuales no pudieron haber sido soñadas por nuestro codificador del siglo pasado.. En primer lugar, vamos a hablar concretamente, del régimen de responsabilidad en el transporte terrestre de mercaderías establecido para nuestro Derecho interno, para el empresario de transporte. Está contenido en el Capítulo V del Titulo III "De los agentes auxiliares del comercio", contenido en el Libro I de nuestro Código "De los Comerciantes". Recuerdan que en nuestro derecho no se regula el contrato de transporte en sede de contratos comerciales, sino desde la óptica de una de las partes del contrato, que aparece denominado como acarreador, porteador, etc., regulación que ha sido considerada por esta razón sistemáticamente deficiente. Y además anacrónica: nuestro codificador mercantil reglamentó la actividad del empresario de transporte terrestre en el tiempo de las carretas, diligencias, carruajes; sistema que por disposición del artículo 190 es aplicable asimismo al transporte marítimo por cierto flete de efectos comerciales, realizado por pequeñas embarcaciones, tales como lanchas, balleneras, canoas y "otras cualesquiera embarcaciones de semejante naturaleza", que realizaban operaciones dentro de los puertos o transporte de cabotaje, quedando excluídas las embarcaciones mayores aunque se dediquen al comercio de cabotaje, pues están regidas por el Libro III. Hoy se mantienen vigentes estas normas, y se mantienen aún cuando las carretas o diligencias fueron sustituidas por semiremolques o autobuses ruteros, se ha modernizado la operativa portuaria y ha evolucionado la técnica en cuanto a la navegación de corta distancia. [Además de aparecer nuevos medios de transporte como el aeronáutico o el espacial totalmente impensables en esa época.] Vamos a plantear las circunstancias que dan lugar a responsabilidad del empresario de transporte terrestre de mercaderías, y analizar el fundamento de la misma, así como su régimen jurídico. En 2º lugar, vamos a hacer mención del régimen aplicable respecto al transporte de pasajeros. Por otra parte, paralelamente al régimen legal se ha estructurado un régimen convencional - ley para las partes -. El contrato de transporte ha dejado de ser un contrato convenido y discutido libremente, para ser un contrato de preparación unilateral, de los llamados contratos de adhesión, extendidos en un formulario y en el que el cargador (o pasajero - también sucede en este caso) sólo puede resolver contratar o no contratar. Luego veremos en qué consisten las claúsulas que modifican la responsabilidad del transportador, así como las llamadas "nuevas tendencias" respecto de la misma. II -

SISTEMA DEL CODIGO DE COMERCIO

Como punto previo al análisis del régimen de responsabilidad corresponde encuadrar la responsablidad del

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 transportista como CONTRACTUAL o EXTRACONTRACTUAL, tema que históricamente fue considerado polémico. Para algunos era considerada extracontractual, para otros contractual, y aún terceros, la estimaban derivada de una obligación ex-lege. Actualmente no es dudoso en doctrina que la responsabilidad del transportador es una responsabilidad contractual. Esto respondería a una evolución de los juristas que Josserand denominó "inflación obligacional", que están viendo relaciones contractuales donde antes advertían relaciones extracontractuales. La diferencia se plantea en los siguientes términos: Mientras que en la responsabilidad extracontractual sólo existe un previo deber no obligacional - deber jurídico cuyo arquetipo es el deber genérico de no dañar, caso en el cual tras la causación del daño nace una obligación nueva, una obligación que se genera por la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad, En la responsabilidad contractual existe una obligación propiamente dicha como antecedente del fenómeno que se designa cocmo responsabilidad por incumplimiento. Y la responsabilidad que estamos tratando será contractual seiempre que el hecho que le de origen constituya un incumplimiento a las obligaciones emanadas del contrato de transporte. Pero esta calificación de responsabilidad "contractual", no excluye la existencia de relaciones derivadas o vinculadas con el contrato de transporte que pueden tener regulación extracontractual, lo cual tiene relación con aquél problema del cúmulo o la opción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. A) RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCADERIAS a) ¿PERO QUÉ CASOS PUEDEN DAR ORIGEN A LA RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL? Dejando de lado todos los aspectos relativos a la responsabilidad extracontractual, diremos que el empresario de transportes RESPONDE CONTRACTUALMENTE POR EL RETARDO Y POR EL INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO O INEXACTO DE SU OBLIGACIóN CONTRACTUAL PRINCIPAL, que es la de trasladar la cosa sin menoscabo al lugar y en el tiempo convenido. [De Marco] La esencia del contrato de transporte radica en la obligación del transportador de remover cosas o personas de uno a otro lugar; el incumplimiento total o parcial de esta obligación constituye el supuesto básico del que surge toda hipótesis de responsabilidad del transportador. Es decir que respecto de las cosas, se origina las responsabilidad del transportista: 1

porque los efectos no lleguen al destinatario (caso de pérdida total o parcial);

porque lleguen, pero en mal estado (caso de avería), art. 169;

3 - o porque lleguen con retraso, o en forma diversa, respecto de lo convenido o de lo que resulta del uso y costumbre, art. 163, 178 y 179. [Peirano] Otras situaciones previstas que importan incumplimiento: -

camino diverso del pactado - 177;

no entrega a la persona designada - 184;

daños resultantes por omisión de leyes, tanto por los empresarios como por sus dependientes - 185. Estos son los casos generales de responsabilidad posible del transportador como deudor contractual.

b) EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR Pero además para completar las reglas básicas del sistema debe tenerse en cuenta que el acontecimiento de determinadas circunstancias previstas en la ley, exonera de responsabilidad al transportador . Hay casos en que el transportador tiene a su favor las llamadas EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD, casos establecidos expresamente en el artículo 168 del Código de Comercio y que son los de: - VICIO PROPIO DE LA COSA TRANSPORTADA; - FUERZA MAYOR; - o CASO FORTUITO. [Mezzera] Dice el artículo 168, en el inciso primero "Durante el transporte corren de cuenta del cargador, no mediando estipulación contraria, todos los daños que sufrieren los efectos, provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito." Los conceptos generales de estas eximentes corresponden al derecho común, no presentando ninguna particularidad su inclusión en normas mercantiles. VICIO PROPIO de la cosa sería el caso de líquidos que se evaporan, cosas que fermentan o se incendian por sí mismas, mercaderías muy maduras que se descomponen en un lapso menor que el que insume el viaje, o un vehículo inadecuado aportado por el cargador. FUERZA MAYOR serían accidentes atmosféricos (tormentas, calores excesivos, etc.), guerras, huelgas, hecho del príncipe o sea situaciones imprevisibles, irresistibles y no imputables al deudor. [Peirano] No constituye CASO FORTUITO ningún hecho provocado por defectos de los vehículos y demás medios utilizados por el transportador, ni tampoco el hurto - según nuestra Jurisprudencia -, aunque sí la desposesión violenta y en condiciones imprevisibles de lugar y tiempo. [De Marco, cit. a Gamarra] Termina diciendo el artículo 168 que "La prueba de cualquier de estos hechos incumbe al acarreador o comisionista de transporte." El artículo 170 añade que aún en caso de averías o pérdidas provenientes de caso fortuito o de vicio de la cosa, el porteador estará obligado a indemnizar si se probara que el daño provino de su negligencia o de su culpa. (Cordillera) A estas causales se agrega la CULPA PERSONAL DEL PROPIO CARGADOR U OTRAS SIMILARES, COMO EL DOLO DE ÉSTE, porque de lo contrario, el contrato de transporte quedaría sometido en su cumplimiento, al arbitrio de una de las partes. La culpa del cargador o expedidor puede aparecer en casos de mercaderías entregadas en mal estado o en una época del año en que a consecuencias del frío o calor excesivos las mismas se deterioran fácilmente, o cuando han sido mal embaladas o cargadas (si estas operaciones corrían por cuenta del cargador), o cuando consisten en animales, si el expedidor no provee lo necesario para la manutención. [Peirano] c) FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 Estamos en este caso ante una responsabilidad directamente creada por el legislador, el INCUMPLIMIENTO SóLO PUEDE SER EXCLUíDO SI SE ACREDITA QUE SE HA ORIGINADO EN ACONTECIMIENTOS QUE NO SON IMPUTABLES AL TRANSPORTADOR, justificación que alguna doctrina ha dicho que no constituiría una eximente de culpa sino que destruiría la base misma del concepto de responsabilidad (excluye el nexo causal). [Peirano] Se ha dicho asimismo que le ley pone a cargo del transportista la llamada "CAUSA IGNOTA", o respecto a la cual no puedeaportarse prueba ya que no le basta al transportista para liberarse la demostración de su ausencia de culpa, una vez acreditado por la contraparte el hecho objetivo de la no entrega de la cosa transportada o de su entrega en malas condiciones o con averías. [De Marco] Este sistema resulta explicado por la condición de "OBLIGACIóN DE RESULTADO" que tiene la prestación asumida por el transportista,que le fuera atribuída por la doctrina y jurisprudencia nacionales. El transportador promete un resultado preciso. y si ésto no se logra, existe incumplimiento. Debido al carácter de obligación de resultado la RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA RESULTA SER OBJETIVA, esto es, NO FUNDADA EN LA CULPA. El deudor no puede exonerarse acreditando la ausencia de culpa. [Gamarra] Al cargador no le compete probar ninguna anomalía o defecto acontecidos durante el viaje, ni causalidad entre la pérdida, menoscabo o incumplimiento y la actividad del transportista. Le basta probar que no llegó en perfecto estado a destino. [Gamarra] Si bien antigua doctrina nacional [Rocca] mencionaba las normas contenidas en los artículos 185 (cuando dice "los conductores y comisionistas de transportes son responsablies porr los daños que resultaren de omisión suya o de sus dependientnes, en el cumplimiento...") y 163 en su parte final (al decir "... y son responsables a las partes por las pérdidas o daños que les resultaren por malversación u omisión suya o de los factores, dependientes u otros agentes cualesquiera"), como determinantes para atribuir a la responsabilidad del transportista su fundamentación en la teoría de la culpa, en base a los artículos 168 o 170 ya analizados, actualmente la doctrina y jurisprudencia nacionales afirman que habría una imputación objetiva de la responsablidad por la TEORíA DEL RIESGO: el "riesgo profesional" sería el fundamento de esta responsabilidad. [Alterini] Cuando una empresa realiza y ejecuta, para obtener un beneficio económico actos encaminados a un objeto cualquiera asume profesionalmente los riesgos inherentes a esos actos. [Soler] d) ¿CUANTO DURA LA RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR? ¿CUALES SON LOS EXTREMOS TEMPORALES DEL CONTRATO DE TRANSPORTE? Son los establecidos en el artículo 167: la RECEPCION de las mercaderías por sí o por la persona destinada al efecto señala el comienzo de la posibilidad de ser responsable.[Si esta recepción no se ha producido por mora del transportista, rigen también las normas propias del contrato de transporte, por su carácter consensual.] El final de la relación de transporte, y consecuentemente de la posibilidad de ser responsable por incumplimieto contractual llega con la ENTREGA de la carga en destino. y, tal como lo establece el artículo 183, no hallándose el consignatario en el domicilio indicado en la carta de porte, o habiendo rehusado recibir los efectos, el conductor reclamará el depósito judicial, a disposición del cargador o remitente, sin perjuicio del derecho de tercero. e)

¿COMO Y CUANDO SE LLEVA A CABO LA COMPROBACION DEL ESTADO DE LAS MERCADERIAS? Se comprueba en el lugar de destino en el momento de la entrega.

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 Cuando el empresario de transporte y quien recibe las mercaderías, el destinatario o consignatario no estuvieran de acuerdo respecto del estado de los efectos al tiempo de la entrega, el Código en el artículo 174 se refiere a ello como que "tuvieren dudas" a este respecto, van a actuar peritos, cuya determinación constará por escrito. Pero esta determinación no será obligatoria, no importa una resolución si se mantiene el desacuerdo serán depositados los efectos en almacén seguro y las partes concurrirán ante la Justicia a deducir sus derechos. [Obarrio]

f) ¿DE QUÉ PLAZOS DISPONE EL CONSIGNATARIO PARA ACCIONAR POR LAS AVERIAS O DETRIMENTOS EN LA MERCADERIA RECIBIDA? Si se trata de averías "externas", perceptibles mediante el examen exterior de los bultos debe reclamarse en el acto de la recepción por el consignatario. Si se trata de averías "internas", aquellas de las que no se puede tomar conocimiento a simple vista, sino hasta la apertura de los bultos, expresamente se establece en el artículo 175 que deberá reclamarse dentro de las 24 horas de la recepcicón. En el caso de "vicios internos" la ausencia de reclamo en tiempo o el reclamo con posterioridad al pago del porte o flete, se sanciona con la caducidad: "no tiene lugar reclamación alguna", dice claramente la ley. Es opinión de diversos sectores de doctrina que esta norma tan estricta debiera ser eliminada, e incluso se destaca que convenciones internacionales recientes sobre la materia han sustituído esta caducidad por una presunción relativa de entrega de conformidad de la mercadería. [De Marco, citando a Rodiere] Esta "acción de reclamación" no es una acción judicial, el plazo breve imposibilitaría la interposición de una demanda judicial: se trata de una protesta o reserva que formula el destinatario, o cargador, por cualquier medio fehaciente - telegrama colacionado (doctrina argentina) por ej. -, luego de la cual queda expedita la vía judicial para ejercer su reclamo. [Soler] g)

¿QUIÉNES ESTAN LEGITIMADOS PARA DEMANDAR EN ESTOS CASOS?

El legitimado activo es el cargador o remitente. Pero también puede serlo el titular de la carta de porte cuando la hay, sea el propio cargador o remitente, o quien la haya recibido en razón de un endoso, si aquélla es al portador o a la orden; o de una cesión conforme a la normativa de la ley civil, si es nominativa, no transferible por endoso. h)

¿QUIÉN ES EL LEGITIMADO PASIVO EN ESTE CASO? Es el transportista, el empresario, aunque haga el transporte mediante un tercero. (Mención a cómo sería en caso de transporte combinado: concurrente en caso de ferrocarriles argentinos)

i) Y SI UNA VEZ ENTABLADA LA ACCION POR INCUMPLIMIENTO RESULTARA TRIUNFADOR EL ACTOR, ¿CUALES SERIAN LOS DAÑOS COMPRENDIDOS EN LA INDEMNIZACION? Veremos las consecuencias que deberá enfrentar el transportisra según nuestro Código de Comercio para el caso de incumplimiento: EN CASO DE PÉRDIDA O EXTRAVIO, según el art. 171 el empresario deberá abonar una indemnización tasada por peritos según el valor que tendrían los efectos: 1) en el tiempo y lugar de la entrega - que podrá ser distinto en más o en menos al valor en el tiempo y lugar de inicio del transporte -;

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 y 2) según la designación hecha en la carta de porte. No se admite prueba de existencia de objetos de mayor valor o dinero metálico entre los efectos mencionados. EN CASO DE DETERIOROS QUE IMPLIQUEN DISMINUCION EN EL VALOR de los efectos, según el art. 172. el empresario de transporte sólo deberá abonar el menoscabo sufrido por los efectos transportados, indemnización que será también tasada por peritos, en términos análogos al caso de pérdida o extravío. EN CASO DE DETERIOROS QUE HAGAN INUTILES a los efectos transportados PARA LA VENTA Y CONSUMO PROPIOS DE SU USO, determina el art. 173 que el consignatario no estará obligado a recibirlos, y los podrá: 1) dejar por cuenta del porteador; 2) exigiéndole su valor al precio corriente de aquel día en el lugar de la entrega. Si entre los efectos averiados se hallan piezas sin defectos, haciendo la separación de dañados y no dañados, por piezas distintas, sin divisiones en partes de un mismo objeto, el consignatario recibirá los ilesos, y será abonado el precio en los términos mencionados por los dañados. Lo previsto por esta norma ha sido calificado "acción de abandono", por doctrina argentina, y se funda en que los cargadores no quedarían suficientemente indemnizados si debieran conservar los restos inservibles, y en las dificultades para apreciar el valor en estos casos. Esta acción de "abandono", no debe confundirse con el "abandono" del derecho de los seguros. Este que estamos viendo es divisible: el consignatario debe hacer la separación entre efectos averiados y no averiados. Se ha dicho que habría sido conveniente comprender norma idéntica al art. 210 del Código Chileno que dice "que el abandono no debe hacerse parcialmente cuando las mercaderías fueren de las que componen un juego." (Obarrio, 1898, Ed. Lajouanne) En estos casos, nuestro derecho, al igual que el argentino, se aparta para la liquidación del daño causado del régimen general de la responsabilidad contractual, instituyendo como contrapartida de la rigurosidad de la responsabilidad del transportador, un sistema objetivo, en el cual el destinatario no puede reclamar el lucro cesante. Cuando se trata de transporte de cosas, sólo es resarcible el daño "circa rem", el daño intrínseco, el relativo a la cosa en sí. Los daños "Extra rem" no son resarcibles, salvo en caso de dolo, tal lo explicado por autores civilistas. Finalmente mencionaremos otras sanciones por incumplimiento cuyas indemnizaciones aparecen determinadas por el Código, en cuanto a los daños comprendidos: * Respecto del CAMINO A RECORRER, dice el art. 177, que si hay pacto expreso y el transportista lo varía, responde por las pérdidas o menoscabos aún en casos del art. 168, salvo que tal camino estuviere intransitable. * En caso de haber pactado PLAZO DE ENTREGA, dispone el art. 178 que de no verificarse en estos términos, el porteador o empresario deberá abonar la multa que se hubiere pactado. Si demorare más del doble del plazo deberá abonar la multa estipulada y además los perjuicios que hayan sobrevenido, los que serán determinados por peritos. Si no habiendo plazo pactado no los condujera en el primer viaje a destino, o diera preferencia a bultos recibidos más recientemente, tal incumplimiento es sancionado con la indemnización de los daños y perjuicios resultantes de la demora. * También resulta responsable de todos los perjuicios resultantes de la demora el transportador que no hace entrega de los efectos directamente a la persona designada en la carta de porte, según el art. 184. j) PRIVILEGIO DEL CRÉDITO DEL PERJUDICADO

El destinatario tiene un crédito privilegiado que se hace efectivo sobre los vehículos o instrumentos que se utilizan para el transporte tal como lo establece el art. 176: "Los animales, carruajes, barcas, aparejos y todos los demás instrumentos principales y accesorios del transporte, están especialmente afectadosen favor del cargador para el pago de los objetos entregados." Por su parte, el artículo 1733, num. 11º, determina respecto de estos créditos un privilegio de 2º grado, que se hace efectivo sobre bienes determinados: los que surgen de este artículo 176. k) PRESCRIPCION En cuanto a la prescripción, esta acción, una vez que fue deducido el reclamo en tiempo, tiene un lapso corto, de un año desde el día de la entrega de la carga. "Art. 1022 n 3º: Se prescriben por un año: ... la acción sobre la entrega del cargamento, o por daños causados en él contado desde el día en que acabó el viaje." l) CONSIDERACIONES GENERALES La tendencia de nuestra legislación comercial y también la construcción doctrinaria y jurisprudencial que en ella se apoya, radica en la aceptación de criterios que han sido calificados como de "acentuada severidad", [Peirano], pero que en otras opiniones, reciben un tratamiento del codificador tal como si se tratase de un contratante cualquiera: el transportador, para poder eximirse de responsabilidad debe probar que el incumplimiento del contrato por su parte, proviene de causas que no le son imputables. [Ferro] El Código de Comercio sólo dejaría de lado este criterio en los casos en que limita los montos de reparación de daños, cuando establece normas muy estrictas en relación a los plazos de protesta por incumplimiento del transportador, o en los plazos de prescripción de las acciones correspondientes. B) RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTE TERRESTRE DE PERSONAS El contrato de transporte de pasajeros no está regulado especialmente en la legislación uruguaya. Sólo es mencionado por el artículo 1855 del Código Civil, al decir que el servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, así de personas como de cosas, se regirá por las disposiciones del Código de Comercio. De esta manera, se aplican al respecto las normas generales contenidas en el libro II "De los contratos de comercio" del Código de COmercio, y en cuanto correspondan, lasnormas del contrato de transporte de carga. En caso de incumplimiento, debe el transportador abonar los daños y perjuicios ocasionados siempre que no juestifique quela falta de cumplimiento proviene de causa extraña que no le es imputable. La reparación debida es integral: incluye el daño emergente y el lucro cesaante; incluiría el daño patrimonial y no-patrimonial. Se han destacado por parte de la doctrina nacional los inconvenientes que derivan de este régimen: una vez probada la causa extraña que no le es imputable, la diligencia de buen padre de familia, el empresario se ve liberado de responsabilidad; puede tornarse imposible prácticamente la reparación, si se "insolventa" el demandado, o por obstáculos propios a la víctima - sus limitaciones, y además los propios del seguimiento de cualquier procedimiento judicial. III -

MODIFICACIONES CONTEMPORANEAS AL RÉGIMEN LEGAL

Pero no sólo la aplicación de estas normas constituye el marmco normativo del régimen de responsabilidad del transportador.

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 Debemos considerar igualmente la validez de cláusulas modificativas del régimen legal de responsabilidad, y también las "nuevas tendencias" de formulación de esta responsabilidad, y su repercusión en nuestro ordenamiento. A) CLAUSULAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO DE TRANSPORTE Vamos a analizar en primer lugar las cláusulas modificativas de la responsabilidad del empresario de trasnporte, o "cláusulas de irresponsabilidad". a) NOCION DE CLAUSULAS Se trata de convenciones, "cláusulas" formuladas en los contratos de transporte que modifican el sistema de responsabilidad legal ya sea econerando de resposnabilidad, como limitando la misma en canto a algún aspecto.Muchas veces son la letra chiquita de los formularios que se firman cuando se contrata un transporte. b) RAZONES DE APARICION DE "CLAUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD". Se ha tratado de buscar las razones para su aparición en un plano extra-jurídico, y se ha manifesetado doctrina nacional que la limitación o hasta eliminación de la responsabilidad del transportador para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales tiene lugar debido a: 1) la concentración de los transportes en manos de empresas más o menos poderosas pero con fuerza suficiente como para imponer las condiciones del contrato, y la consecuente conversión del transporte en un contrato de adhesión, y 2) a la necesidad de "cuantificar" los riesgos para poder prevenirlos financieramente, y poder prestar un servicio a costos razonables. c) MODALIDADES Hay diversas modalidades de "cláusulas de irresponsabilidad". Algunas de ellas son cláusulas verdaderamente exonerativas de responsabilidad que tienden a eliminar toda responsabilidad del transportador por cualquier concepto, expresánndose en oportunidades en términos genéricos o, a veces, mediante una extensa enumeración omnicomprensiva de situaciones. Otras no eliminan la reponsabilidad sino que buscan limitarla en alguno de sus diversos aspectos. Algunas pactan limitaciones en cuanto al monto de l indemnización, tienden a fifjar de antemano el "quantum" del eventual resarcimisnto que el transportador debe pagar en caso de pérdida, avería, retardo o cualquier otro daño o perjuicio. en general establecen una cantidad fija por bulto o una suma limitada al valor declarado de la mercadería transportada, excluyendo el daño originado por la mora. Otras pactan limitaciones en cuanto a responsabilidad patrimonial de la empresa: procuran reducirla generalmente a determinados bienes, con exclusión de otros que integran el patrimonio de la empresa transportadora (derecho marítimo, instituto del abandono liberatorio). Y además otras pactan límites en relación cocn aspectos procesales como ser plazos de prescripción o caducidad muy breves para deducir acción indemnizatoria, consagran inoponibilidadd de determinadas excepciones o pretenden la inversión del "onus probandi". En relación al transporte de mercamderías en doctrina nacional se ha afirmado en principio la legalidad de estas cláusulas, baasados en la autonomía de la voluntad. Afirmación que no significa libertad dirrestricta de las partes para convenir o adherir a cualquier pacto.

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 d) SITUACION DE DERECHO COMPARADO El derecho comparado plantea diversas situaciones en relación a la admisión o permisibilidad de estas cláusulas y aún las legislaciones que aclaran parte del problema no eliminan los inconvenientes interpretativos. Hay algunos casos en que textos legales declaran lanulidad de estas cláusulas, tal lo que sucede en el Derecho argentino, inglés y francés. Aunque en este último país la drástica posición de la norma ha sido diluída por una interpretación doctrinaria y jurisprudencial que ha llegado a admitir límites en el quantum de la indemnización y plazos de inscripción. En otros casos, se establecen diversos criterios según la modalidad de que se trate. Por ejemplo en Italia se establece lanulidad de exclusiones o limitaciones previas d ela responsabilidad del deudor por dolo o por culpa grave (de donde se deduce que es válido el pacto respecto a la culpa leve). Pero tratándose de transporte de personas se establece expresamente que son nulas las cláusulas que limitan la responsabilidad del porteador por los siniestros que afecten al viajero. Y finalmente, están aquellas legislaciones que nada preveen expresamente sobre la validez de estas cláusulas, debiéndose elaborar una interpretación fundada en textos legales. Sucede esto en nuestra legislación, así como en la brasileña y la española. e) ASPECTOS ESENCIALES Un aspecto no controvertido doctrinaria ni legislativamente consiste en la prohibición de las cláusulas de irresponsabilidad cuando el transportador pertende eximirse del dolo, posición que se está extendiendo en relación a la culpa grave. No hay posición uniforme en cuanto a la pretensión de los transportadores de exonerarse expresamente de la responsabilidad emergente de los actos realizados por dolo o culpa de sus dependiente. Algunos derechos otorgan la posibilidad de liberarse totalmente (Alemania) mientras que otros son estrictos respecto a la prohibición de limitación en este caso (Francia). f) SITUACION NACIONAL ¿PUEDEN ADMITIRSE MODIFICACIONES AL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PREVISTO EN NUESTRA LEGISLACION COMERCIAL RESPECTO DEL TRANSPORTE DE MERCADERIAS? i. En doctrina nacional un sector de opinión ha considerado que nuestro código no ha establecido ninguna disposición prohibitiva de esta índole; por lo que no habría ninguna razón, en realidad, que impida esta limitación o exoneración. Esta misma opinión establece que si el art. 168 posibilita una variación de la responsabilidad del porteador, tornándola más gravosa, debería también npermitir disminuirla. Se menciona como ejemplo lo dispuesto por el apartado final del art. 46 del reglamento de ferrocarriles que dice que "Puede... pactarse la exoneración de la obligación de la empresa (por sustracciones, pérdidas o deterioros, que son las obligaciones establecidas en el apartado anterior del mismo artículo) en cuyo caso ésta será sólo responsable por la culpa u omisión de sus dependiente". Y para afirmar esta posición agrega que salvo prohibición de limitación para caso de dolo o culpa grave, esta cláusula deberá ser siempre materia de contratación. El cargador solucionará su problema de riesgo, contratando un seguro. Se funda pues, en la autonomía de la voluntad para la celebración de los contratos. Cabría un análisis detemido de cada formulación de limitación. Se han considerado válidas limitaciones del cuantum - según se haya establecido el "valor declarado", respecto a la inversión de la carga de la prueba (no

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 se trata de términos imperativos), y en relación a la prescripción y caducidad de las acciones de responsabilidad, según como se considere estos institutos, si de orden público o para casos de negligencia o pérdida de interés. ii. La corriente doctrinaria que no comparte la admisión de estas cláusulas, más precisamente en relación con el transportre de parajeros se fundamento en que: 1- el transportador presta un servicio condicionado por un resultado, y aceptar exoneraciones o limitaciones cotnradicen la finalidad y función del cotnrato; el usuario tendrnía derecho a una prestación completa, desrecho que es unilateralmente cercenado; 2- el desarrollo del transporte de personas compromete valores como el goce de la vida y la seguridad, tutelados por la Constitución, los que sólo podrían ser limitados por la ley y en razón del interés general; 3- de hecho, en los contratos de adhesión no existe libertad contractual, como para tomarla por argumento para la admisión de cláusulas en ellos incluídas. iii. Nuestra jurisprudencia considera mayoritariamente la licitud de estas cláusulas, siempre que no violen normas prohibitivas, ni vulneren normas de orden público. Se ha precisado al respecto que deben estar clara y específicamente estipuladas, pues los contratos "son lo que las partes han entendido y han querido" (c. 10.038 LJU), la manifestación de voluntad inequívoca de las partes. En algún caso que se falló contrariamente a estas cláusulas invocando el carácter de contrato de adhesión del vínculo, fue revocada en segunda instancia afirmando junto con Gamarra la validez de las mismas (c. 10.301 LJU). En algún otro caso, el rechazo a estas cláusulas debido a su inclusión en contratos de adhesión, fue confirmado incluso en segunda instancia (c. 10.771 LJU), siuempre protegiendo la autonomía de la voluntad de los contratantes, que debe estar al amparo de la posición resultante de un desnivel económico que genere un estado de necesidad. B) NUEVAS TENDENCIAS EN EL AMBITO INTERNACIONAL Y EN OTROS MEDIOS DE TRANSPORTE. Se intenta últimamente la reformulación del sistema de responsabilidad del transportador, como consecuencia de la influencia de normas sancionadas en otros ámbitos del transporte internacional. a)

DERECHO MARITIMO

En Derecho marítimo primero, desde la Convención de Bruselas, de 1924, relacionada a mercaderías, pasando por el Convenio de Atenas (1974, mercaderías y pasajeros) y el Convenio de Naciones Unidas (1978, mercaderías), tratan al transportador en este medio con gran benignidad: limitan la responsabilidad del transportador, en principio, salvo dolo o culpa grave, plantea una presunción simple de responsabilidad que se destruye por prueba en contrario acreditándose diligencia por parte del transportador, régimen que se ve completado con una enumeración muy minuciosa de los casos (en total 17) en los cuales queda automáticamente eximida la responsabilidad del transportador. b)

DERECHO AERONAUTICO

En lo relativo al Derecho aeronáutico, se parte de las disposiciones del tratado de Varsovia de 1929, como aquéllas en las cuales el transportador no es responsable si prueba que ha adoptado las medidas necesarias pra prevenir el daño, o que le fue imposible adoptarlas y que establece un topo al monto de los daños pordestrucción de equipajes y mercaderías, monto que comprende también al caso de pasajeros. En las sucesivas modificaciones y actualizaciones de estee Tratado (La Haya '55, Guadalajara '61,

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 Guatemala '71 y Montreal '75) se ha venido aumentando - no sólo actualizando - este monto. Esta tendencia es recogida en derecho interno en el Código Civil italiano de 1942 y en nuestro Código aeronáutico de 1974

DERECHO TERRESTRE

En lo relativo a las normas internacionales sobre transporte terrestre, en el Convenio de trasnporte terrestre internacional suscripto por los Ministros de Transporte del Cono Sur, se aplica el temperamento de sustituir la normas de responsabilidad por el mecanismo del seguro. Esta tendencia se continúa en el Convenio de Ministros de Transporte más reciente, publicado en el Diario Oficial del 8 de julio. Las empresas de transporte que realicen viajes internacionales deberán contratar seguros por las responsabilidades emergentes del contrato de transporte ya sea de carga, de personas y de su equipaje, y la responsabilidad civil por lesiones o daños a terceros no transportados (art. 13º del Cap. I, Disposiciones generales). Una de las formas de garantizar el pago de las indemnizaciones debidas por el transportador es la contratación de un seguro. Presenta como ventajas: 1- que sin desplazar del transportista la obligación indemnizatoria, se configura otro u otros patrimonios de comprobada y amplia solvencia, como corresponsables; 2- mediante el pago de la prima por parte del porteador, que en la mayoría de ls países en realidad cubre el viajero o el cargador de la mercancía - el transportista desplaza de hecho, el compromiso de hacer frente a sus responsabilidades. Se ha criticado la admisión de estas tendencias, que responden tradicionalmente al reconocimiento de los particulares riesgos del agua o del aire, se ha dicho que no existe razón del punto de vista moral, ni del punto de vista jurídico que justifique esta tendencia, manifestando que el motivo de tales disposiciones no debería buscarse en el mosnto desmedido de las reparaciones a que eventualmente podría dar lugar la aplicación estricta del régimen del Código, sino más bien en el mahor acceso de los grupos de presión integrados por transportadores a los centros de decisión. [Peirano] d) No hay topes en cuanto a las sumas indemnizables en relación al transporte terrestre, ni de mercadermías ni de pasajeros, en la legislación nacional, si bien este mecanismo ha sido recogido en otros derechos. e) Fundamentando la limitación de la responsabilidad en estos, casos se ha dicho que encuentra justificación en ámbitos económicos en que se si se desea estimular el surgimiento y supervivencia de las empresas de transporte no debemos exponerlas al riesgo de hacer frente a las crecidas sumas indemnizatorias por incumplimiento en el transporte de pasajeros, con todas sus infaustas consecuencias. Pero en este punto aparece en toda su dimensión la contraposición de los intereses de la empresa y del usuario: ¿qué sería más digno de protección? f) Como tendencia general, se aprecia un sistema basado en la responsabilidad objetiva, especialmente la ABSOLUTA, que obliga a la automática reparación del daño sin permitir incovar o probar producción de eximentes, o también la RELATIVA, que limita objetivamente los hechos que pueden ser invocados como eximentes, procurando superar los inconvenientes que mencionamos en un régimen como el nacional, particularmente en relación con el ámbito del transporte de pasajeros. Pero en estos casos los topes deben asegurar una reparación cuasi-integral. Y además debe ser posible para la víctima una acción residual directa contra el autor del daño por la diferencia en casos de dolo o culpa grave. El complemento indispensable para este régimen sería el de seguro obligatorio que garantizaría el cobro a través del ejercicio de una acción directa de la víctima contra el asegurador. g) En nuestro país existe sí el seguro obligatorio relatibo al transporte colectivo de pasajeros, desde la ley 15.851 de 24 de diciembre de 1986 - reglamentada por el Decreto 787/987 fr 29 de diciembre de 1987 y modificada por la ley 16.170 del 28 de diciembre de 1990.

Esta ley obliga a la contratación del seguro por responsabilidad contractual y extracontractual emergente del transporte colectivo terrestre de pasajeros en servicios nacionales, departamentales, internacionales y de turismo y acuerda al damnificado acción directa contra el asegurador. El Decreto establece la cobertura sólo por daños sufridos por muerte, invalidez y gastos de atención médica derivada de accidentes. Los capitales asegurados serían 500U.R. por persona lesionada o muerta, 15% por gastos médicos y hsta 7.500 U.R. como total por vehículo. Sin perjuicio del derecho del damnificado a una mayor indemnización según las disposiciones del derecho común.

JURISPRUDENCIA TRANSPORTE TERRESTRE. RESPONSABILIDAD EN CASO DE ROBO DE CAMIÓN. Tribunal de Apelaciones en lo Civil del 2do. Turno, sentencia de 6 de febrero de 2008. Royal y Sun Alliance Seguros Uruguay S.A. e Inbrel S.A. c. Tiempo Nuevo S.R.L. Chediak González, Jorge Omar (red.) - Sasson Balletto, Mariela - Sosa Aguirre, Tabaré Gregorio. “Montevideo, febrero 6 de 2008. Vistos: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: "Royal & Sun Alliance Seguros Uruguay S.A. e Inbrel S.A. c/ Tiempo Nuevo S.R.L. — Cobro De Pesos— " IUE: 2-52034/2004, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva Nº 28/2007 de fecha 29 de mayo de 2007, dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6º Turno, Dr. Jorge Catenaccio. Resultando: I. La apelada (fs. 163-175), a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, condena a Tiempo Nuevo S.R.L. a abonar a Royal & Sun Alliance Seguros la suma de U$S 6283,74, y a abonar a Inbrel 5.A la suma de U$S 30.327,76, en ambos casos con más los intereses corrientes, sin especial condenación. II. Contra la misma se alza la parte demandada (fs. 176-194) agraviándose, en esencia en cuanto a que: la prueba aportada en autos acredita fehacientemente el hecho ilícito y la sustracción de la mercadería, conjuntamente con el asalto y la privación de libertad del conductor; que la actora no ha agregado prueba en contrario; que no existió dolo, culpa, o negligencia por parte del conductor del camión siendo un hecho irresistible e imprevisible; que no surge de autos que los asaltos en Bs. As. puedan ser considerados como un hecho notorio y que las medidas de seguridad nunca fueron reclamadas por la parte reclamante, debiéndose aplicar la teoría de los hechos propios. III. Evacúa traslado del recurso parte actora (fs. 197-209) y se franquea la alzada (fs. 210) por auto Nº 2328/2007 de 1º de agosto de 2007, con efecto suspensivo. Llegados los autos al Tribunal pasaron a estudio sucesivo de los Señores Ministros. Oportunamente se acordó en legal forma dictar decisión anticipada al amparo de lo dispuesto en el art. 200.1 numerales 1º y 2º del CGP. Considerando: Que no se hará lugar al recurso interpuesto.

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 I. En efecto, el pronunciamiento de mérito debe ser mantenido por el argumento de que la accionada no alegó y menos aún probó haber tomado las cautelas mínimas exigibles a un transportador internacional de cosas a fin de disuadir o en su caso evitar asaltos a mano armada como el acontecido in folios. Le asiste razón al apelante en cuanto a que el actor no cumplió con la carga de la prueba (art. 168, 170 y 163 del C. de Comercio). Solamente se cuenta con un parte policial argentino (fs. 64) de una denuncia de robo, pero no existe declaración del involucrado, ya que no se le pudo llevar a declarar. Es un hecho que el camión — subalquilado— nunca llegó a destino y además que no contenía medidas de seguridad preventivas. Lo único que poseía era celular (no radio, ni satélite, ni custodia armada). II. Agravios sustancialmente idénticos en relación a la responsabilidad han sido analizados correspondiendo revalidar la fundamentación de tal solución expuesta, entre otras, sentencias 273/2001, 295/2003, 152/2006, 186/2007 del Tribunal. Así se dijo en conceptos enteramente trasladables: "En efecto, ya Mazeaud-TUNC (Trat. T. II v. 2 p. 198, Ejea, Bs. As., 1977) decían: "Es muy evidente que el robo o la desaparición de la cosa no son, en sí mismos, casos de fuerza mayor. En derecho como de hecho, lo que permiten presumir, por el contrario, es la negligencia del deudor" y agregaban "...el deudor parece que debe ser liberado siempre que pueda alegar un hecho tal que, por índole o su fuerza, no haya tenido la obligación de proteger contra él al objeto. Igual intelección postula nuestro mayor civilista (Gamarra, Resp. cont. II, p. 301) concluyendo que al deudor no le alcanza con probar que la cosa le fue sustraída, para liberarse de responsabilidad y por aplicación de los principios generales (que el Código recoge) cuando el hurto se debe a culpa del deudor, éste no puede invocar el caso fortuito. En cuanto al régimen legal aplicable sabido es que la obligación del porteador de conducir la carga, custodiarla y entregarla al destinatario es calificada como una obligación de resultado, por tanto el incumplimiento se configura cuando no se logra el resultado convenido, sin interesar el comportamiento del deudor; el cargado no debe acreditar la culpa del transportador, sólo la celebración del contrato y su incumplimiento; el transportador tiene la carga de la prueba de los hechos impeditivos o extintivos de su responsabilidad, conforme arts. 168,1078 del C. Comercio. Esto son, para el modo terrestre, el caso fortuito o la fuerza mayor y el vicio de la cosa. Cf. RIPPE (Instituciones de Der. Com. Urug. P. 190, 191); Alonso de Marco (Primer Simposio Internac. Sobre resp. Civ. En el Transp. terrestre, p. 111y ss); Gamarra (ADCU, XIII, p. 127 y ss.); A.D.Com. T. V, c. 86 y 87, etc. No hay duda que en el contrato de transporte pende una obligación de custodiar las cosas transportadas (Gamarra, op. cit. p. 274, Mezzera, Curso... T. III., p. 219 (especialmente cuando dice recorrer el camino " más seguro"); LJU c. 13134 y 13547; ésta sede Nº 29/96) y en el caso la accionada no poseía el más mínimo elemento de seguridad, conociendo o debiendo conocer el riesgo de este tipo de actividad delictiva. Los casos de fuerza mayor son los hechos que no se han podido prever o que previstos no se los ha podido evitar; ello no es un concepto absoluto y abstracto, sino que se lo debe determinar en cada caso concreto (Fernández Gómez Leo, Trat... T. III B, p.491). Puede calificarse de negligente a la demandada (hecho no extraño a su conducta) porque no previó lo previsible. Subraya Alonso de Marco en conceptos trasladables (op. Cit. p. 112) que no constituyen caso fortuito donde falta el requisito genérico de la exterioridad del acontecimiento y trae a colación el art. 163 del C.Com. Ello significa que lo haya podido evitar o impedir, pero tal examen no corresponde al ser suficiente la culpa relevada". "Cierto es que cierta jurisprudencia (similar de 3er. Turno en LJU c. 14096) entiende que no revela culpa la realización del transporte v.g. "...sin custodia armada que acompañe el camión", relevando que no se habría probado que el transporte con custodia armada constituya una precaución suficientemente exigible y, en su caso eficaz. "Pero tal criterio que postula en definitiva la irresponsabilidad del porteador en casos de asalto, no logra sortear las certeras apreciaciones de López Saavedra (Asalto a mano armada como eximente de responsabilidad del transportista, Rev. Transp. y Seguros Nº 14, julio de 2001 p. 237 y ss.) quien concluye — de consumo con la actual jurisprudencia argentina— de hoy por hoy, un transportista terrestre no podrá exonerarse de responsabilidad si no acredita haber tomado todas las medidas y adoptado todas las precauciones razonablemente exigibles para impedir, entorpecer o desalentar este tipo de hechos, sin requerir que se pruebe que tal o cual precaución sea suficiente y concretamente eficaz. Esa certeza absoluta sobre hechos no puede ser jurídicamente exigible, todo lo contrario, es suficiente la aplicación de las máximas de experiencia extraídas de la observación de lo que normalmente acaece — reglas de experiencia — (art. 141 CGP)." III. Costas y costos de la presente instancia por su orden (arts. 56 y 261 — red. L. 16699— CGP y 688

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 C. Civil). Por tales fundamentos el Tribunal Falla: Confírmase la sentencia apelada sin especial condenación en la alzada. Oportunamente, devuélvase. — Mariela Sassón — Jorge Chediak — Tabaré Sosa.”

TRANSPORTE TERRESTRE. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA. (LJU 10.010, t. 88, 1984) PRIMERA INSTANCIA “Montevideo, 27 de setiembre de 1982. VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: "A. da B. c/ P.C. - Cobro de pesos" (Ficha 1271/80). RESULTANDO: 1º) A fs. 35 comparecieron los representantes de la actora deduciendo pretensión reparatoria, y alegando que por dos contratos de transporte internacional (conocimientos internacionales Nº 01/79 y 02/79) de fecha 11 de mayo de 1979 (fecha esta que determina la competencia de la Sede) la empresa C.P. se obligó a transportar de Buenos Aires a Montevideo 42 cajones conteniendo 48 kits de camionetas Peugeot destinadas a la firma S. de Montevideo (ver conocimientos agregados, letras B y D). La carga fue recibida por la empresa de transportes sin observación, y sus demás características lucen en las facturas comerciales respectivas (ver facturas agregadas, letras C y E). El transportador no cumplió el contrato de transporte. En efecto, el día 12 de mayo de 1979, el vehículo matrícula L. 12111 -uno de los que transportaba los efectossufrió un vuelco en la Ruta Nacional Nº 12 en la República Argentina, dañándose "la carga de motores Peugeot, puertas y guardabarros de la misma marca" (se agrega fotocopia de parte, Doc. J). El primer acto de contumacia y negligencia del transportista fue en no dar aviso del accidente sufrido al consignatario de la carga; provocando con esta irresponsable actitud, la introducción al país de mercadería siniestrada, y agravando por ende los daños y perjuicios emergentes. Obviamente si se hubiera dado noticia del siniestro cuando la carga aún se encontraba en territorio argentino, la carga hubiera podido ser retornada a la planta de producción, a efectos de su reposición. Por el contrario desde que el transportista ocultó el hecho, e introdujo la carga al país, por lo que el consignatario recién tuvo noticias del accidente luego de pasada la frontera. A estas alturas era imposible dar marcha atrás y la carga se dirigía al depósito fiscal de la calle Esperanza Nº 833 bajo custodia de funcionarios aduaneros y del Banco de la República Oriental del Uruguay. Todo este trámite no sólo aumentó seriamente los daños (al agregarse a la inutilización de la carga, los gastos de internación, transporte, tasas, consulares, gastos bancarios, etc.) sino que hizo prácticamente imposible la devolución de la carga dañada a la exportadora de Argentina. Dentro del trámite normal de importación los kits de automotores son llevados cerrados y lacrados bajo custodia de funcionarios de Aduana y del BROU del puesto aduanero de frontera a un depósito fiscal en Montevideo. En este caso estaban destinados -como ya dijeron- al depósito fiscal de la calle Esperanza Nº 833 donde funciona la firma armadora N. S.A. Normalmente una vez llegados a depósito fiscal los cajones de kits, son abiertos, inventariados y controlados por funcionarios del BROU y de la CIA (Comisión de la Industria Automotriz). Queda claro pues que el consignatario no recibe la carga ni conoce su estado, ni puede disponer de ella, ni tan siquiera abrir los cajones lacrados, hasta tanto se realiza la apertura oficial por los funcionarios públicos intervinientes. En este caso no obstante, puesto que los motores destrozados "luego del vuelco continuaron sueltos en el camión, excepto los que venían en el Nº 349" (sic: Acta de Inspección), el consignatario supo del estado de la carga desde antes de su llegada, por lo que se negó a recibirla de conformidad con las facultades que le otorga el art. 173 inc. 1º del Código de Comercio. Por exigencia de los funcionarios aduaneros los motores fueron descargados en el depósito fiscal citado donde quedaron lacrados y bajo custodia.

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 Por lo mismo y conforme al art. 174 C. Comercio se procedió a la inspección por peritos, en forma inmediata a la entrega, actuando como tales los funcionarios del Banco de la República y de la Comisión de la Industria Automotriz. La carga llegó al depósito fiscal premencionado y fue inspeccionada el día 23 de mayo de 1979 por los mencionados inspectores del BROU, los peritos representantes de la CIA y del Banco de Seguros del Estado (como asegurador de la responsabilidad del transportador) funcionarios técnicos de S. y los de su mandaste, labrándose el acta que se agrega (Doc. letra K). Como corolario de esta inspección oficial "se constató la existencia de deformaciones y roturas en diversas partes de los motores inspeccionados, así como en diversas partes de chapa de carrocería que venían en algunos cajones". En definitiva "se decidió considerar inaptos para el armado de vehículos en planta ensambladora los motores siniestrados y las partes de chapa deformadas, procediéndose a su lacrado como sobrante con el Nº 22 y consecuentemente incluyéndose en la nómina de faltantes correspondientes a la importación aludida". Esta declaración por parte de la autoridad competente deja establecido sin lugar a ninguna duda que los efectos transportados quedaron "inútiles para la venta y consumo en los objetos propios de su uso" (art. 173 C. Com.), o sea para el armado de unidades nuevas. Tan es así, que aunque S. hubiera querido utilizarlas, la declaración de "inaptos para el armado" por parte de la Comisión de la Industria Automotriz, que actúa bajo la dependencia del Ministerio de Industria y Energía, opera como prohibición de su uso, dentro del régimen legal de importación de Kits. Producida la inspección S. se negó a recibir la carga, y el mismo 23 de mayo formuló la protesta de rigor al transportista (ver copia de carta adjunta y acuse de recibo por C.P., doc. L). Rechazada la carga, "el porteador" de conformidad con el art. 173, deberá indemnizar "su valor al precio corriente de aquel día, en el lugar de entrega". Asimismo, entienden que de la lógica integración de las normas del Código de Comercio (art. 168 a 174) con las posteriores leyes aduaneras y las especiales normas que regulan la Industria Automotriz, debe concluirse que: a) La declaración de "inaptos" para su uso y prohibición de utilización de los mismos para el armado de motores, por parte de los peritos oficiales del BROU y la CIA, vale como la diligencia de determinación por peritos "sobre el estado de los efectos al tiempo de entrega", establecida por el art. 174 inc. 1, para el caso de dudas entre consignatarios y porteador. b) Los efectos quedaron asimismo depositados "en almacén seguro" conforme al art. 174 inc. 2º; es decir en el depósito fiscal de la calle Esperanza Nº 833. Los elementos siniestrados se encuentran por tanto en dicho depósito fiscal en cajones lacrados, que sólo pueden abrirse por los funcionarios del BROU o los fiscales de Aduana y previa nota de la CIA. S. S. A. tramitó la importación sustitutiva de los elementos siniestrados. Con fecha 16 de julio de 1979 la actora abonó a S. S.A. la indemnización correspondiente al siniestro igual a U$S 63.526,81 (ver recibo y cesión de derechos agregados, letras H e I), quedando subrogada en todos los derechos y acciones de la asegurada para accionar contra el conductor de la carga, de conformidad con lo dispuesto por el art. 669 C. Com. La responsabilidad del transportador es de principio y se ajusta a las reglas básicas de la responsabilidad contractual. Considerándosele un verdadero depositario de la carga, son de cuenta del acarreador o porteador, el desfalco, detrimento o menoscabo que sufran los efectos cargados (art. 169 C. Com.). Por su parte el art. 163 establece que "...todos los que se encargan de conducir mercaderías mediante una comisión, porte o flete... son responsables a las partes por las pérdidas o daños que resultaren". Para la ley el empresario de transportes pues, responde de los daños o menoscabo que sufra la carga a no ser que provengan de "vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito". En estos casos "la prueba de cualquiera de estos hechos incumbe al acarreador o comisionista de transporte" (art. 169 C. Com.). Ante el daño constatado en el caso ocurrente, y reconocido por las autoridades oficiales competentes, se configuran todos los extremos de hecho y de derecho que aparejan la responsabilidad del conductor de la carga. La indemnización que adeuda el transportista se debe calcular teniendo en cuenta el valor de los efectos en el tiempo y lugar de entrega (arts. 171 C. Com.). Tal criterio no es más que la aplicación en el caso del transporte terrestre de las normas que reglan la valuación de los daños y perjuicios, consagrados en el art. 222 C. Com., conforme a las cuales son en general de la pérdida que han sufrido y del lucro que se le ha privado". Es decir que el Valor FOB Buenos Aires según factura, debería agregarse el costo del flete y el costo del seguro (lo que nos daría el valor CIF de la carga), y a esa cifra habría que sumarle los gastos de importación y porcentajes de ganancia, lo que arrojaría el valor de los efectos en el tiempo y lugar de entrega.

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 Esta cantidad final, resultante de la aplicación del art. 171 C. Com., daría una cifra superior a la reclamada en autos. En efecto, la aseguradora abonó a S. S.A. el valor FOB frontera de la mercadería dañada ("precio tomado a valor de kit") igual a U$S 63.526,84 (ver proforma que se agrega, doc. M). Esa cantidad coincide exactamente con el desembolso que debió realizar S. S. A., quien tuvo que realizar una nueva importación de los elementos siniestrados, por el mismo monto (ver factura que se agrega, doc. N). Actuando su mandante en calidad de subrogante del acreedor original (destinatario de la carga) se limita la presente demanda a U$S 63.526,84, que es la suma abonada como indemnización al asegurado. 2º) No habiéndose evacuado el traslado de la demanda, se acusó la correspondiente rebeldía, declarándose el demandado rebelde en la instancia (fs. 42v.). 3º) Abierta la causa a prueba, las partes produjeron la que luce certificada a fs. 124, alegaron de bien probado por su orden (fs. 125-136; 137-140), y a fs. 140v. se citó para sentencia. CONSIDERANDO: 1º.- Cabe precisar liminarmente que si bien la inobservancia por el demandado de la carga de la comparecencia no exonera al actor del onus probandi al no alterar sustancialmente las reglas legales que distribuyen la carga probatoria (art. 329 del CPC) dicha situación procesal puede estimarse, en punto a la valoración del material de convicción obrante en autos, como tácito asentimiento o vehemente indicio de la fundabilidad de la pretensión deducida frente al demandado rebelde, que permite al decisor, en caso de suscitarse duda razonable sobre la concordancia entre las afirmaciones fácticas formuladas en la etapa de proposición y la realidad histórica a la que refieren, tener por ciertos los fundamentos de hecho de la pretensión. En el caso, la comparecencia tardía del demandado contumaz no pudo válidamente operar la reapertura de la etapa de alegación definitiva precluida, por lo que en puridad el escrito de fs. 45, carece de idoneidad para constituir efectiva contradicción de los fundamentos de la pretensión reparatoria, sin perjuicio de la admisión del allanamiento a la responsabilidad atribuida al transportista en el evento dañoso, por cuanto conlleva la actuación parcial de la demanda y la delimitación del objeto del proceso al no mediar resistencia o insatisfacción de la pretensión a su respecto. Como señala Tarigo (Juicio en rebeldía, p. 195, 196) la comparecencia tardía del rebelde no enerva los efectos consumados de la contumacia. En el subexámine, la comparecencia tardía del demandado antes de la apertura del término probatorio, operada la preclusión de pleno derecho de la oposición a la pretensión determinó la posibilidad de ofrecer y producir prueba en absoluto pie de igualdad con su adversario, pero ello no obsta a que, en rigor, debe entenderse que, como efecto procesal de la contumacia en el ocurrente no medió efectiva controversia. 2º.- El inc. 1º del art. 173 del C. de Comercio establece textualmente que "si por efecto de las averías quedasen inútiles los efectos para la venta y consumo en los objetos propios de su uso, no estará obligado el consignatario a recibirlos, y podrá dejarlos por cuenta del porteador, exigiéndole su valor, al precio de aquel día, en el lugar de la entrega". Si se adopta un criterio rígidamente formalista en la interpretación del instituto del abandono en examen, podría argüirse su inaplicabilidad al caso, por cuanto los efectos siniestrados no habrían perdido to talmente su valor. Pero a juicio del decisor parece claro que en la interpretación de normas anacrónicas como las relativas al contrato de transporte contenidas en un cuerpo de leyes que cuenta con más de cien años de vigencia, debe postularse un criterio hermenéutico evolutivo, que sin desbordar del cauce normativo, conjugando la directriz teleológica o "ratio legis" de la disposición la adapte a las circunstancias del caso concreto y especialmente a la evolución tecnológica de los medios de transporte y de las relaciones comerciales internacionales, absolutamente imprevisibles para el legislador del Código de Comercio. Como señala Pug Brutau (La jurisprudencia como fuente de derecho, p. 143) "el Derecho evoluciona constantemente, tanto si se trata del derecho legislado como del derecho del caso, por la sencilla razón de que las relaciones de la vida privada están en continuo cambio y alteración, y el Derecho debe por necesidad adaptarse a las relaciones que regula". Si como afirmara Roscoe Pound, la ley debe ser estable, pero no debe ser estática, en ella debe buscarse, más allá del ajuste silogístico a su tenor literal, la concreción de la justa resolución de la litis; "el sistema de la legalidad es no la abolición del derecho libre, sino la reducción, y podríamos decir el

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 racionamiento de él dentro de las casillas de la ley" (Calamandrei: Der. Procesal Civil, t. III p. 235). En el ocurrente, la carga transportada consistía en kits de camioneta Peugeot destinados a su armado y complementación por la empresa importadora, S. S.A. A raíz del accidente sufrido por el camión que los transportaba, se produjeron deformaciones y roturas en diversas partes de los motores y chapas de carrocería, que determinaran que las autoridades competentes, Comisión de la Industria Automotriz y Banco de la República Oriental del Uruguay, declararan "inepto para el armado de vehículos en planta ensambladora los motores siniestrados y las partes de chapa deformadas, procediéndose a su lacrado como sobrante con el Nº 22 y consecuentemente incluyéndose en la nómina de faltantes correspondientes a la importación aludida" (fs. 74). La empresa S. debió realizar una importación sustitutiva sin operación de cambio de los efectos siniestrados (fs. 32, 33 y 97). Tales supuestos fácticos tornan legítima la opción por el abandono (art. 173 C. Comercio) que ejercitara el consignatario de la carga. En efecto, si se trataba de kits para el armado de unidades nuevas, la declaración de inaptitud para dicho destino específico formulada por los órganos públicos competentes ingresa en la calificación de inutilidad para el "consumo en los objetos propios de su uso", convocando en tal sentido el criterio hermenéutica evolutivo precedentemente expuesto que contempla inequívocamente el fundamento axiológico de la norma en estudio. Resulta inconcuso que, como acertadamente sostuviera la parte actora (fs. 130v.), en el caso no puede argumentarse que por efecto del accidente se produjo una "disminución en el valor de los efectos", hipótesis prevista en el art. 172 del Cód. Comercio, sino que por el contrario, la consecuencia fue la imposibilidad y prohibición de usar tales elementos para su uso específico: el armado de unidades nuevas. 3º.Admitida la legitimidad de la opción por el abandono de los efectos siniestrados, el transportista debe abonar el valor corriente de la carga (art. 173 inc. 1º). Como los motores y partes de carrocería averiadas no pudieron ser destinadas al objeto que determinara su importación, debiendo ser sustituidos íntegramente, resulta irrelevante, a los efectos de la determinación del "quantum debeatur", el porcentaje de menoscabo y desvalorización sufridos por dichos efectos, que promedialmente puede ubicarse en un 65%. El transportista debe pagar el valor venal de la mercadería, quedando a su disposición el excedente que pudiere obtener por la venta de los efectos siniestrados (cf. Mezzera: Der. Comercial Contratos Comerciales, pág. 179). Si en el caso ocurrente, la aseguradora actora indemnizó únicamente el valor costo y flete de la carga dañada (U$S 63.526,84), cuya entidad coincide exactamente con el costo de importación por S. S.A. de los elementos sustitutivos, actuando la actora en calidad de subrogante de ésta, parece más que razona ble fijar el monto de la condena en la cifra referida, que por añadidura resulta sensiblemente inferior (ello se reputa notorio) al valor comercial de los motores y partes importados en plaza. Tampoco existe obstáculo para la recepción de la indemnización en moneda extranjera, al tratarse de una ejecución por equivalente de una obligación emergente de un contrato de transporte internacional, cuyo precio fue convenido y pagado en dólares (Vernazza, Sent. 407/79 de la Sede). 4º.- No resultando dubitable que en la especie se dilucida una cuestión litigiosa relativa al incumplimiento de obligaciones de naturaleza comercial (derivadas de un contrato de transporte terrestre realizado por una empresa, cuya naturaleza es comercial según lo disponen los arts. 7º num. 4º Cód. Comercio y el art. 1885 C. Civil) en relación a los intereses devengados por el incumplimiento de la obligación pecuniaria a cargo del transportista rigen los arts. 225 y 713 del Cód. de Comercio. La primera de las referidas disposiciones estipula que los daños y perjuicios emergentes de la demora en la ejecución de obligaciones dinerarias consisten en la condenación en los intereses corrientes desde el día de la demanda, y a su vez el art. 713 define los intereses de plaza o corrientes como los que "cobran los bancos públicos". Este régimen, que se aparta claramente del estatuido por el ordenamiento civil, resulta reiterado en la reglamentación legal de la compraventa, que puede calificarse como el más importante de los contratos comerciales, al disponer el art. 532 que por el hecho de no pagar el precio según los términos del contrato queda el comprador obligado a abonar el interés corriente de la cantidad que adeuda al vendedor. En el informe de la Comisión de Código se sostenía (Cód. de Comercio anotado por el Dr. Manuel

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 Adolfo Vieira, p. XX) en términos trasladables en lo pertinente al objeto de la litis, que "tanto, pues, por el lucro indebido que hace con él quien lo retiene, como por aquéllos de que priva a quien pertenece, la mera demora en el pago debe bastar para imponer al deudor la obligación de abonar el interés corriente de plaza, como compensación de los daños y perjuicios y como un acto de restitución que se debe en nombre de la justicia y de la moral mercantil". En nuestro país, a partir de la sanción de la ley 14887 del 27 de abril de 1979, y en virtud de la disposición de su art. 3º, que sustituyó al art. 15 de la ley 14095 del 17 de noviembre de 1972, se dispone de información emitida por el Banco Central sobre las tasas medias de intereses del trimestre anterior a la publicación, del mercado de operaciones corrientes de crédito bancario discriminadas en razón del tipo de moneda, y dicha estimación oficial se ajusta plenamente a la letra y ratio del art. 713 del C. Comercio, por lo que resulta compartible el criterio sustentado por la parte actora en punto a la condena al pago del interés corriente: en su determinación cabe remitirse a las publicaciones trimestrales del Banco Central del Uruguay. En cambio, no se comparte la tesitura de fijar la tasa de interés en el vigente en plaza para operaciones en moneda extranjera a la fecha del contrato. Los intereses se deben a partir de la fecha de interposición de la demanda y la tasa, esencialmente variable, será determinada por los índices trimestrales publicados sucesivamente por el Banco Central durante el período temporal en que aquéllos se devenguen, tomando como 'dies a quo' el de deducción de la pretensión, hasta la fecha de pago al actor y correlativa extinción de la obligación a cargo de la demandada. 5º.La sucumbencia del demandado, declarado rebelde conlleva, por ser de precepto, la imposición de las máximas condenaciones en gastos causídicos (art. 482 CPC). Su comparecencia tardía, y la actuación procesal posterior que no puede calificarse como transgresiva de la regla moral que preside el proceso, resultan irrelevantes en punto a la condena en costas y costos que aparece legalmente relegada a la declaración de contumacia, cuyos efectos consumados no resultan enervados por el ulterior desarrollo del proceso. Por tales fundamentos, FALLO: Haciendo lugar a la demanda, y en su mérito, condenando a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de U$S 63.526,84 (sesenta y tres mil quinientos veintiséis dólares estadounidenses con ochenta y cuatro centésimos), con más el interés corriente a partir de la fecha de interposición de la demanda, que será calculado según se dispone en el considerando 4º del presente fallo, costas y costos del juicio. Regúlanse los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, a los efectos de la cancelación de aportes profesionales, en N$ 100.000 y N$ 30.000 respectivamente. Ejecutoriada, oportunamente archívese. Van Rompaey” SEGUNDA INSTANCIA “Montevideo, 8 de agosto de 1983. VISTOS: En segunda instancia y para definitiva estos autos caratulados "A. da B. c/ P.C. - Cobro de pesos y daños y perjuicios" (F. 501/82), venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación deducido por el demandado contra la sentencia Nº 373 de 27/IX/1982, dictada por el Juzgado Letrado de 1ª Instancia en lo Civil de 14º Turno. Aceptando y dando por reproducida la relación de antecedentes que consigna el pronunciamiento de primer grado; y RESULTANDO, además que: I) El a-quo haciendo lugar a la demanda, condenó a la demandada a pagar a la actora la cantidad de U$S 63.526,84, con más el interés corriente a partir de la fecha de la demanda calculado según se dispone en el Considerando 4º, costas y costos (fs. 147v.). En mérito de la naturaleza comercial de las obligaciones incumplidas el a-quo estima es de aplicación la preceptiva de los arts. 225 y 713 del C. de Comercio y 3º de la Ley 14887 y, por ende, que es compartible el criterio de admitir el interés corriente bancario según tasas medias publicadas por el Banco Central. II) El demandado se agravia expresando, en síntesis, que: a) no es admisible argumentar sobre un consentimiento tácito a las afirmaciones de la demanda como consecuencia de la declaración en

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 rebeldía, máxime que su comparecencia aunque tardía le ha permitido manifestar su opinión sobre la cuestión litigiosa; b) su parte admitió los hechos de la demanda salvo que los efectos siniestrados hubieran quedado inútiles para la venta y consumo sufriendo una pérdida total de valor, es decir que su parte adujo era de aplicación en la especie lo dispuesto por el art. 172 y no por el art. 173 del C. de Comercio; que de acuerdo a criterio objetivo para valorar los efectos dañados cabe admitir que si bien los mismos no pueden ser utilizados para la destinación específica de armados de automóviles (kits) su valor no puede calibrarse teniendo en cuenta sólo el destino aludido sino su recepción en el mercado y se ha probado que tienen un valor no menor al 35% de su valor en plaza en su calidad de "sobrantes"; c) la actora como subrogante de la empresa asegurada no puede reclamar, aparte de la suma reembolsada a la misma por U$S 63.526,84 los intereses que le hubieran correspondido a la subrogada por la naturaleza comercial de la obligación original incumplida; puede sí reclamar y reclamó, los intereses legales a partir de la demanda sobre la suma que en definitiva le corresponde percibir por el menoscabo de los efectos transportados, intereses que no pueden ser otros que los previstos -por analogía- en el art. 4º de la ley 14500; d) la condena procesal de acuerdo al art. 482 del CPC no es de aplicación en el caso en cuanto tal disposición refiere al litigante contumaz y esta calidad no la tiene su parte cuando ha comparecido en juicio esgrimiendo sus defensas y aportando prueba (fs. 151/154). III) Sustanciado el recurso, oportunidad en que la actora aboga por la confirmatoria, el a-quo lo franqueó y recibidos los autos en esta Sede se dispuso su pase a estudio y se citó para sentencia la que, previa integración ante acefalía por promoción de uno de sus miembros a la Suprema Corte de Justicia (fs. 161/164) fue acordada en legal forma. CONSIDERANDO: I.-

La Sala integrada, estimando que los agravios no son de recibo, confirmará la sentencia

recurrida. La obligación del transportador -calidad asumida por el demandado- es conducir y entregar la mercadería al consignatario tal como la recibió. En la medida que incumple con tal obligación, en tanto como en el caso la mercadería fuera averiada, basta para determinar su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados y, como consecuencia de ello, el transportador o porteador no puede pretender sin más que el consignatario acepte tal mercadería averiada en grado tal que no puede aplicarse al destino específico a la que estaba afectada y tanto, como se ha demostrado, que fue declarada inepta y sujeta a prohibición para aplicarla a su finalidad por parte de la Comisión de la industria Automotriz (CIA), complementada con una suma de dinero para compensar el valor total de la misma. El detrimento de la mercadería, en el caso, es de la mayor entidad, calificada de inútil para el objeto propio de su uso o destinación, y por ello permitir que la obligación se entienda cumplida con la entrega de tales efectos deteriorados sería como admitir el cambio del objeto, esto es recibirlos a fin de darle el destino como motores y piezas de automóviles simplemente; pero esto no es lo que pretende la empresa consignataria, ni lo pretendió, lo que así reafirma el hecho de la nueva introducción sustitutiva de similares elementos para dar satisfacción a sus proyectos sin que importe realmente que los "sobrantes" tengan un valor comercial. Los hechos de la causa demuestran que el incumplimiento del porteador ha sido propiamente por pérdida o inutilización de la mercadería por hecho que lees imputable y esta circunstancia habilita al consignatario a optar por no recibirla dejándola por cuenta del portador y exigir su valor al precio corriente (C. de Comercio; art. 173) valor éste que no ha sido cuestionado por el demandado en la medida pretendida y al que solamente busca imputar el valor comercial de los "sobrantes", actuando así Legítimamente la acción de abandono. Los daños y perjuicios resultantes son considerados por la ley sólo en cuanto daño emergente restringiéndolo al valor de la mercadería, es decir que la indemnización lo da la misma cosa transportada con prescindencia de que les fueren los perjuicios realmente sufridos por la avería lo que importa, además, una limitación de la responsabilidad del transportador que solamente viene a responder por tal valor tasado legalmente. "La evaluación legal por el precio corriente resulta así una presunción juris et de jure, que el reclamante no puede destruir para aumentarla, ni la empresa impugnar, para disminuirla". Compartiendo las ajustadas argumentaciones desarrolladas por el a-quo en los capítulos 2º y 3º de sus considerandos, cabe admitir que la suma reclamada por la actora repitiendo lo abonado a la empresa asegurada, se adecua y ajusta al valor referido por la ley.

© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 En cuanto a los intereses aplicables el Tribunal también comparte las razones expuestas por el aquo y, por tanto, concluye que los mismos deben ser los corrientes de plaza. Coadyuvantemente cabe agregar que los intereses de que se trata son los que resarcen los daños y perjuicios moratorios que se producen a partir de la fecha de la demanda, a la que se retrotrae la condena reparatoria de compensación que se traduce en una obligación de pagar una suma de dinero; y estos daños y perjuicios derivados de la demora no consisten sino en la condenación, siendo una cuestión de índole comercial como es la que se debate, en los intereses corrientes que cabe entender son los que cobran los bancos (C. de Comercio, arts. 225 y 713). Cabe entender, también, que es ajustada la solución que adopta el a-quo al aplicar las disposiciones de la Ley 14887 y, consecuentemente, las informaciones del Banco Central sobre las tasas medías del trimestre correspondiente fijadas por el mercado de operaciones corrientes de crédito bancario y según el tipo de moneda. La imposición de costas y costos recae, por precepto legal, sobre el litigante rebelde vencido en el juicio y el hecho de su ulterior comparecencia no descarta su aplicación: "si el demandado es declarado rebelde, las variantes son dos: si gana el juicio, rigen las normas generales (arts. 688 C. Civil y 466 CPC); si pierde el juicio es condenado al pago de las costas y costos en forma preceptiva (art. 482)" (E.E. Tarigo: "El juicio en rebeldía" pp. 189-190; cf. E. Vescovi: "Derecho Procesal Civil" t. IV pp. 234-235). En el caso, la sanción procesal ha sido correctamente aplicada. Por último, aunque no sea decisivo para dilucidar la cuestión de autos, la tesis señalada por el aquo sobre tácito asentimiento del declarado rebelde con respecto a la pretensión deducida en la demanda instaurada, da pábulo a la mayor controversia y ante ella la Sala estima -limitándose sólo a señalarlo- que la declaración de rebeldía no exime al actor de la prueba de sus asertos, mas autoriza que la apreciación de la misma no revista la misma exigencia y rigor que en el caso de ser contestada la demanda, en atención a la propia actitud del demandado (Couture: "Fundamentos", ed. 1958, pp. 225-226 num. 146). II.-

Confirmándose la condena al rebelde corresponde la imposición en costas y costos al

mismo. Por ello y lo dispuesto por los arts. 466 y 482 del C. de P. Civil, el Tribunal integrado, FALLA: Confírmase la sentencia recurrida, con costas y costos al recurrente. Y oportunamente devuélvase. Galagorri Paz (red.) - Addiego Bruno - Marabotto”

UNIDAD 4 - Seguros PROGRAMA 4.2.3. Seguro. 4.2.3.1. El mercado de seguros. 4.2.3.2. Modalidades de seguros: vida, incendio, responsabilidad civil.

ESQUEMA LEGISLACIÓN APLICABLE El contrato de seguros se encuentra regulado por el Código de Comercio , art. 634 y ss. Siempre en el Código de Comercio, también en el Libro III "De los Derechos y Obligaciones que resultan de la Navegación" se regula el seguro marítimo: Título IX "De los Seguros Marítimos", artículos 1327 a 1422 y Título X "De los seguros contra los riesgos del transporte por tierra, o por ríos y aguas interiores", arts 1423 a 1432. Diversa normativa posterior ha organizado aspectos de la actividad comercial del mercado de seguros. Código Aeronáutico (Decreto-ley N 14.305 del 29 de noviembre de 1974), art 182, específica para el medio aeronáutico. Ley Nº 15.851 de 24 de diciembre de 1986, artículo 91, que declara obligatorios determinados seguros en materia de transporte Ley Nº 16.426 de 14 de octubre de 1993, sobre desmonopolización del Banco de Seguros del Estado y libre elección de las empresas aseguradoras para celebración de contratos de seguros contra todos los riesgos Decreto Nº 354/94 de 17 de agosto de 1994 reglamentario de la ley Nº 16.426 de 6 de octubre de 1993, sobre desmonopolización de la actividad comercial de seguro Ley Nº 17.296 de 21 de febrero de 2001, artículo 614, sobre derogaciones del régimen de monopolio de contrato de seguros a favor del Banco de Seguros del Estado. La materia de seguros no es de orden público, en general, estando vigente al respecto la autonomía de la voluntad, con excepción de las disposiciones imperativas o prohibitivas de la ley. El artículo 643 CCom establece la nulidad de la renuncia que se haga de las disposiciones imperativas o prohibitivas de la ley, al tiempo del contrato de seguro, o mientras éste dure.

Para detalles al respecto vé: “Sobre las leyes que regulan la actividad aseguradora en el país” http://www.bcu.gub.uy/autoriza/sssrer/ssrig005.htm Leyes y decretos de seguros: http://www.bcu.gub.uy/a29372.html Banco de Seguros del Estado, marco regulatorio: http://www.bse.com.uy/bse/interna.php? id=315

TEXTO CONTRATO DE SEGUROS Elementos esenciales del contrato de seguros Establece el artículo 634 de nuestro Código de Comercio, que el seguro es el contrato por el cual una de las partes se obliga mediante cierta prima a indemnizar a la otra de una pérdida o de un daño, o de la privación de un lucro esperado que podría sufrir por un acontecimiento incierto. Elementos del contrato de seguro: a riesgo, b prima o premio, c valores asegurables, d indemnización o beneficio y e interés asegurable. Riesgo, elemento fundamental, se caracteriza como acontecimiento eventual y externo a la voluntad del asegurado. La doctrina lo caracteriza por ser posible, incierto, futuro y fortuito. La prima se define como remuneración que el asegurado debe pagar al asegurador en forma indispensable. La doctrina ha dicho que sería el equivalente pecuniario al riesgo asumido por la empresa aseguradora. Valores asegurables son los bienes que tienen valor económico y pueden perderse o dañarse en caso de producirse el riesgo. Si no hubiere coincidencia entre el valor de la cosa asegurada y el monto por el cual se contrató el seguro, pueden darse los siguientes 90

casos: i que la suma contratada sea mayor que el valor de la cosa, por lo que la segunda constituirá el límite de validez de la prestación del asegurador, salvo pacto en contrario, artículo 642; ii que no se haya asegurado el valor íntegro de la cosa respondiendo el asegurador en caso de daños, en proporción de lo que se ha asegurado, a lo que ha dejado de asegurarse. En cuanto a la indemnización o beneficio se entiende por tal la suma que debe abonar el asegurador al asegurado en caso de producirse el siniestro. Es la principal obligación del asegurador. La "suma asegurada" que se establece en la póliza se seguro es el límite máximo de la prestación del asegurador. Dispone la ley que en todo caso que el asegurado recibe indemnización por el daño o pérdida, se debe el premio por entero, artículo 666 inciso 3 CCom. Una vez que resulta abonada la indemnización los aseguradores quedan subrogados en los derechos de los asegurados para repetir de los terceros responsables de los daños, artículo 669 CCom. El asegurador se encuentra exonerado de responsabilidad, es decir de pagar la indemnización en los siguientes casos: i. en caso de daños o avería causados directamente por vicio propio o por la naturaleza de las cosas aseguradas, salvo estipulación expresa en contrario; ii. en caso de daños o averías ocasionadas por hecho del asegurado, o de los que le representan. En ambos casos podrá exigir o retener la prima, si los riesgos han empezado ya a correr. Sin embargo, no quedará exonerado de su obligación, si los daños o averías han sido causados por sus comisionados o personas que le representen, artículo 639 CCom. Finalmente, se entiende por interés asegurable a la relación económica personal existente entre el asegurado y los bienes o valores que se consideran expuestos al riesgo. Se trata más precisamente del objeto del contrato de seguros. Caracterización del contrato Se trata de un contrato: a aleatorio, por expresa disposición del artículo 2167 del Código Civil 9; b bilateral, pues crea obligaciones para el asegurado y el asegurador, sea empresa comercial, mutua de seguros o cooperativa; El citado artículo dispone que los principales contratos aleatorios son: 1 El contrato de seguros; 2 El préstamo a la gruesa; 3 El juego, apuesta o suerte; y 4 La constitución de renta vitalicia, los dos primeros pertenecen al CCom. 9

c de ejecución continuada; d comercial, pues lo califica como acto de comercio el propio CCom, artículo 7mo.; e y solemne, pues para su validez depende de la existencia de la póliza, documento escrito público o privado, artículo 644 del CCom.

Objeto del seguro Como principio general se establece que puede ser objeto de contrato de seguro, todo interés estimable en dinero y toda clase de riesgos, no mediando prohibición expresa de la ley, como los riesgos de incendio, los riesgos de las cosechas, la duración de la vida de uno o más individuos, los riesgos del mar, los riesgos de transportes por tierra y por ríos y aguas interiores, art 635 CCom. Durante la vigencia del contrato, salvo disposiciones legales expresas para determinados seguros, el asegurado debe poner toda la diligencia posible para precaver o disminuir los daños, estando obligado a participarlos al asegurador en cuanto hayan sucedido. La sanción por la omisión de comunicación es la responsabilidad por los daños y perjuicios que se hubieren producido, art 668 inciso 1 CCom. Los gastos que por la prevención o disminución de daños hubieren sido ocasionados al asegurado, serán de cargo del asegurador aunque excedan el importe de la suma asegurada o hayan sido múltiples las medidas tomadas, incluido el daño sobrevenido, artículo 668 inciso 2 CCom. Formalidades del contrato Caso excepcional en el Derecho Comercial, el contrato de seguros es un contrato solemne que requiere su documentación por escrito en la "póliza" de seguros, documentación que podrá ser pública o privada, art. 644 CCom. Los elementos que deben ser enunciados por la póliza o contrato de seguro, están contenidos en el art 645 CCom, siendo los siguientes: 1 la fecha del día en que se celebra el contrato; 2 el nombre de la persona que hace asegurar por su cuenta o por cuenta ajena; 3 una designación suficientemente clara de la cosa asegurada y del valor fijo que tenga o se le atribuya; si el valor de la cosa no se determina en la póliza, podrá ser justificado por los medios de prueba admitidos en el comercio, artículo 660 CCom; este valor "no 92

hace fe" salvo que haya sido fijado por peritos, artículo 661 CCom; 4 la suma por la cual se asegura; 5 los riesgos que toma sobre sí el asegurador; 6 la época en que los riesgos hayan de empezar y acabar para el asegurador; 7 la prima del seguro. Agrega la referida norma que podrá contener todas las demás estipulaciones hechas por las partes. La póliza deberá estar firmada por el asegurador. El artículo 648 CCom establece que en caso de cambio de dueño de la cosa durante la vigencia del contrato, el seguro pasa al nuevo dueño, aún sin mediar cesión o entrega de la póliza, salvo que asegurador y asegurado hubieren pactado otra cosa. Nulidad del seguro Además de las causas de nulidad contractual que pueden afectar a elementos esenciales a los contratos y que son aplicables como normas generales de derecho comercial el Código de Comercio establece varias situaciones sancionadas con la nulidad del contrato. El seguro es nulo en los siguientes casos: a. cuando tiene por objeto operaciones ilícitas, cayendo en comiso las sumas entregadas y los capitales asegurados, sin perjuicio de las disposiciones penales, artículo 638 CCom; b. en caso de declaración falsa o reticencia de circunstancias conocidas del asegurado, aún hecha de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato, o modificado sus condiciones, si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado de las cosas, artículo 640 CCom; c. siendo el segundo contrato de seguro, de una cosa por el mismo tiempo y los mismos riesgos, salvo que haya renunciado previamente al seguro anterior y comunicado dicha renuncia a la empresa aseguradora, o que establezca la condición de hacer valer el segundo seguro en caso que no pueda cobrar la indemnización del primero, artículo 641 CCom; d. cuando existieren varios contratos de seguro y el primero asegure el valor íntegro de la cosa, serán anulados los siguientes, artículo 663 CCom; e. cuando una persona contrata por cuenta de un tercero, si conocimiento del asegurado, aún cuando el asegurado ratifique el contrato con posterioridad, si quien lo contrajo no 93

pagó la prima o se comprometió personalmente a pagarla, artículo 651 CCom; f. cuando fue realizado por una persona sin mandato ni conocimiento del asegurado si éste la tenía ya asegurada con anterioridad, artículo 653 CCom; g. en caso que se hiciere un seguro sobre cosas que al tiempo de la contratación estaban ya libres del riesgo o que se encontraban ya perdidas o dañadas, si existe presunción que el asegurador conociere la cesación del riesgo o el asegurado la existencia de la pérdida o daño de las cosas aseguradas, artículo 654 CCom. En caso de nulidad de seguro sea total o parcial, si el asegurado obró de buena fe, el asegurador debe restituir el premio o la parte del mismo que haya percibido hasta la suma concurrente de los riesgos que no haya corrido. También debe repetir el premio en caso que la cosa asegurada hubiere perecido después de firmada la póliza, pero antes del momento en que los riesgos comenzaron a correr por cuenta del asegurador, art 666 incisos 1 y 2 CCom. Cuando la nulidad del contrato se origina en dolo, fraude o mala fe del asegurado, el asegurador gana el premio íntegro, sin perjuicio de la acción penal prevista en el artículo 346 Código Penal, artículo 667 CCom. La norma penal mencionada castiga con pena de prisión o penitenciaría a quien con el fin de obtener un precio de un seguro u otro provecho destruyere, deteriorare u ocultare una cosa de su propiedad. Reaseguro El asegurador puede en cualquier momento hacer asegurar por otros, las cosas que él ha asegurado, artículo 658 CCom. Se denomina a este contrato "reaseguro", pudiendo ser su premio o prima menor, igual o mayor que el premio del seguro. Podrán ser asimismo diversas las condiciones, cláusulas o riesgos entre uno y otro contrato. Modalidades del seguro El Código de Comercio reglamenta tres modalidades de seguros: seguros contra el incendio, contra los riesgos de los productos de la agricultura, y sobre la vida. Asimismo, plantearemos algunos aspectos del seguro de Responsabilidad Civil, no reglamentado expresamente por el Código de Comercio uruguayo, pero sin dudas comprendido por el régimen legal (art 635 CCom que admite todo tipo de riesgo como objeto del seguro, siempre que no se encuentre prohibido por la ley). Nos referiremos también de manera muy general al seguro marítimo y el seguro aeronáutico.

Seguro contra incendio En cuanto a particularidades de esta modalidad destacamos algunos aspectos. El artículo 673 CCom agrega menciones a la póliza en el caso de estos seguros: 1 el lugar donde están situados los edificios que se aseguran con expresión de sus linderos; 2 el destino o uso de esos edificios; 3 el destino y uso de los edificios linderos, si influye en el contrato, es decir según el grado de peligro que puedan representar; 4 la situación, con expresión de linderos, y de uso o destino de los edificios donde se hallen colocados o almacenados los bienes muebles objeto del seguro. Las menciones relativas al destino y uso de los edificios son relevantes por su relación con el aumento o disminución de los riesgos. El artículo 681 dispone que la obligación del asegurador de pagar la correspondiente prestación cesa cuando un edificio asegurado pasa a tener un destino que lo expone más al incendio, al punto que el asegurador no hubiera contratado de haber tenido dicho destino al celebrarse el contrato. Análoga solución impone el artículo 682 CCom para el caso de traslado de bienes muebles a lugar de depósito, diverso del señalado en al póliza, siendo tales bienes muebles los asegurados. Respecto del pago de la prima destaca la obligación legal de pago al principio de cada año, y el cese del seguro impuesto por el legislador en caso de omisión. En caso que un asegurado moroso pague con posterioridad a la fecha indicada el asegurador podrá optar entre la continuidad del seguro o su anulación desde el día en que debió haber abonado, artículo 676 CCom. Las cosas podrán ser aseguradas por su valor íntegro, y podrá convenirse la reedificación o reconstrucción como obligación del asegurador derivando de cada una de las modalidades diversas obligaciones en relación con el cumplimiento por el asegurador, artículos 679 y 680 CCom. En caso de seguros sobre bienes raíces, la avaluación del daño se verificará comparando el valor de la cosa asegurada antes del incendio con que valor posterior al mismo, artículo 678 CCom. El seguro contra incendio es puramente personal y en este caso si la cosa pasa al dominio de otro, el asegurador tiene derecho a dejar sin efecto el contrato, 683 CCom. Se iguala a los daños por incendio los que provinieran de pólvora, máquina de vapor o del rayo aún cuando no ocasionaron incendio, artículo 687 CCom.

Seguro contra riesgos de la agricultura En el caso de los seguros contra los riesgos a que están sujetos los productos de la agricultura, además de las menciones generales de la póliza, deben incluirse: 1 la situación y linderos de los terrenos, cuyos productos se aseguran; 2 la clase de siembra o plantaciones, artículo 688 CCom. Si no se mencionó plazo se entiende contraído por un año, artículo 689 CCom. La responsabilidad del asegurador en caso de siniestro consiste en abonar la diferencia entre el valor que habrían tenido los frutos al tiempo de la cosecha, si no hubiera habido desastre, así como el uso a que pueden aplicarse, y el valor que tienen después del daño, artículo 690 CCom. Ni es esta clase de seguros, ni en los celebrados contra incendio se admite el abandono, artículo 692 CCom. Seguro de vida Fiel a la tendencia de su época,en el CCom se reglamentan los seguros de vida, o "sobre la vida", artículo 693. No es imprescindible el conocimiento o noticia de la persona cuya vida se asegura a efectos que el interesado pueda contratar este seguro, artículo 694 CCom. En este caso las menciones que se agregan a la póliza son: 1 el día del contrato; 2 el nombre del asegurado; 3 el nombre de la persona cuya vida se asegura; 4 la época en que los riesgos empezarán y acabarán para el asegurador; 5 la cantidad por la cual se ha asegurado; 6 la prima o premio del seguro. La avaluación de la cantidad objeto de prestación del asegurador queda al arbitrio de las partes, artículo 696 CCom, estableciendo además el articulado tres causales de nulidad del contrato: a. muerte de la persona cuya vida se asegura en el momento del contrato aún cuando el fallecimiento no hubiese podido llegar a noticia del asegurado, salvo pacto expreso, artículo 697 CCom; b. suicidio, pena de muerte o pérdida de la vida en desafío u otra empresa criminal, por parte de quien ha hecho asegurar su vida, artículo 698 CCom;

c. homicidio de la persona cuya vida fue asegurada por parte del reclamante, artículo 699 CCom. Seguro de responsabilidad civil Respecto del seguro de responsabilidad civil se lo define como aquél seguro mediante el cual el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado el daño patrimonial que éste sufra como consecuencia del nacimiento de una responsabilidad civil en que incurra. Tiende a indemnizar el daño sufrido por el asegurado como consecuencia de tener a cargo una responsabilidad determinada, considerando la doctrina mayoritariamente que en este caso el objeto asegurado sería el patrimonio total del asegurado. El riesgo consistiría en las consecuencias patrimoniales que pudiera tener una acción civil por parte de terceros dañados, la indemnización cuyo pago corresponda por causa de una acción ilícita sea penal sea civil. No incluye consecuencias personales derivadas de actos ilícitos de carácter penal. La doctrina presenta diversidad de posiciones respecto del momento en que se considera que surge la obligación del asegurador de pagar las consecuencias de un siniestro. Algunos autores consideran que nace en el momento en que el damnificado reclama contra el asegurado. Otros estiman que la obligación del asegurador surge cuando el asegurado efectivamente indemniza al damnificado. En opinión de otro sector existiría daño para el asegurado recién cuando existe cosa juzgada que lo condene al pago de una indemnización. Finalmente, para otra tendencia la obligación del asegurador nace simultáneamente con la producción del siniestro, accidente en este caso. Se ha considerado en nuestro derecho, como doctrina mayoritaria, que siendo el momento de mayor relevancia en relación con los aspectos económicos aquél del reclamo del damnificado contra el asegurado, debería considerarse éste como el correspondiente al nacimiento de la obligación. Seguro marítimo Consiste en el desplazamiento de los riesgos del transporte marítimo a un tercero que los asume total o parcialmente. El Código de Comercio regula el tema en el Libro III, artículos 1327 a 1422, comenzando por enunciar menciones especiales de su póliza, artículo 1327: 1 el nombre del capitán o de quien haga sus veces -el del buque y la designación de su bandera; y en caso de seguro del buque, la madera de su construcción, si está o no forrado en cobre, o la declaración de que el asegurado ignora estas circunstancias; 2 el lugar en que los efectos fueron, debían o deben ser cargados; 3 los puertos donde el buque deba cargar y descargar, así como aquéllos donde debe hacer escala; 97

4 el puerto de donde el buque salió, debe o ha debido salir, y la época de la salida, siempre que ésta se haya estipulado expresamente; 5 el lugar donde deban empezar a correr los riesgos para el asegurador. Se establecen como posibles objetos del seguro marítimo los siguientes, artículo 1329 CCom: 1 el casco y quilla del buque, cargado o descargado, armado o desarmado, navegando solo o acompañado; 2 las velas y aparejos; 3 el armamento; 4 las provisiones, y en general, todo lo que ha costado el buque hasta el momento de su salida; 5 las cantidades tomadas a la gruesa y los premios respectivos; 6 el cargamento; 7 el lucro esperado; 8 el flete que se va a devengar; 9 la libertad de los navegantes o pasajeros. Agrega el mismo artículo que si no se realiza designación particular el seguro del buque comprende el casco y quilla, las velas, aparejos, armamento y provisiones, pero no la carga, aun cuando pertenezca al mismo armador, a no ser que se haga expresa mención en el contrato. También el flete íntegro puede ser objeto de seguro, artículo 1359 CCom. Dadas las especiales características de este medio, se pactan cláusulas diversas que plantean diferencias frente a las exigencias de los seguros terrestres. El seguro marítimo puede celebrarse válidamente bajo el nombre genérico de "efectos", si el asegurado ignorase la clase de efectos que espera, y bajo el nombre genérico de "uno o más buques" si no supiese ciertamente el buque en que deben cargar se, declarando que ignora dichas circunstancias, artículo 1331 CCom. En el primer caso, el asegurado tiene que probar en caso de pérdida, que efectivamente se embarcaron los efectos hasta el valor declarado en la póliza; y en el segundo caso, 98

tiene que probar que los efectos asegurados se cargaron efectivamente en el buque que sufrió la pérdida, artículo 1332 CCom. Debe ser determinada con precisión la ruta de la nave y las escalas que se realicen: tanto las previstas como aquellas que deban realizarse por necesidad para la conservación del buque o de su cargamento. Todas ellas se entienden comprendidas en el seguro, aunque no se hayan expresado en el contrato, artículo 1336 CCom. También son variadas la circunstancias en las cuales el legislador impuso como sanción la nulidad del seguro, de las cuales mencionaremos los siguientes ejemplos: a. por el resto del viaje, si la variación voluntaria en el rumbo o viaje del buque, y la alteración en el orden de las escalas no proviniese de necesidad urgente o fuerza mayor, artículo 1338 CCom; b. en función de la especialidad del objeto, artículo 1340 CCom, cuando éste consiste en: i los buques u objetos afectados a un contrato a la gruesa, por su valor íntegro y sin excepción de riesgos; ii las cosas cuyo tráfico está prohibido por las leyes y reglamentos del Estado; iii los buques nacionales y extranjeros empleados en el transporte de las cosas a que se refiere el número precedente; c. si se probare que el buque ha salido antes del día designado en la póliza, artículo 1345 CCom; d. según el artículo 1347 CCom, también cuando el objeto consiste en: - buques que no se encuentran todavía en el lugar donde deben empezar los riesgos, o que aún no se hallan en estado de emprender viaje o de recibir carga; - efectos que no podrían ser inmediatamente cargados; salvo que haga mención de esas circunstancias en la póliza, o que se exprese que el asegurado las ignora, con mención de la orden o carta de aviso o declaración de no haberla -y en todos los casos, la última noticia que el asegurado haya recibido del buque o de los efectos; e. tratándose de seguro sobre sumas dadas a riesgo marítimo es nulo, si en la póliza no se enuncia, artículo 1350 CCom: i el nombre del tomador, aunque sea el capitán; ii el nombre del buque y del capitán que deben hacer el viaje; iii la designación de los riesgos que se quieren asegurar y que fueron exceptuados por el dador, o la suma excedente sobre que es permitido el seguro (artículo 1296 CCom); iv la declaración de si las cantidades prestadas fueron empleadas en reparaciones u otros gastos necesarios en el lugar de la descarga o en el puerto de la arribada forzosa. Seguro aeronáutico Los seguros en materia de aeronaves encuadran en el régimen general, caracterizándose simplemente por su objeto específico:

el riesgo aeronáutico, es decir, el peligro que corren las personas y las cosas en razón de un acontecimiento posible pero incierto vinculado directa o indirectamente en la utilización de la aeronave, conforme a su destino, es decir, a la aeronavegación. Se regula en nuestro país en el Código Aeronáutico, decreto Ley N 14.305, de 29 de noviembre de 1974, artículos 182 y ss. En primer lugar, y como principio general se establece en el artículo 182, la obligación de todo explotador de contratar los siguientes seguros: 1 por los daños y perjuicios previstos en el Título XIII (casos de responsabilidad) y dentro de los límites en él establecidos; 2 por accidentes al personal que desempeñe habitual u ocasionalmente funciones a bordo, a cuyos efectos queda equiparado a los pasajeros; 3 por el valor del casco, tratándose de aeronaves de matrícula nacional de más de seis toneladas de peso máximo autorizado para el despegue según el certificado de aeronavegabilidad. Tratándose de explotadores nacionales, los seguros deberán ser contratados con el Banco de Seguros del Estado, que estable cerá las primas en concordancia con las normas de política aeronáutica nacional, artículo 183. La contratación y vigencia de estos seguros será condición para la circulación en el espacio aéreo nacional de toda aeronave, pudiendo ser sustituido por otras garantías el seguro de aeronaves extranjeras si así lo autoriza la ley de la nacionalidad de la aeronave, artículo 184. La existencia de los seguros y la fecha de vencimiento de las pólizas respectivas se hará constar en el Registro Nacional de Aeronaves y en el certificado de matrícula de la aeronave, artículo 185. Dentro del plazo perentorio de cinco días de vencida la póliza, deberá establecerse la constancia de la existencia de la nueva, en el Registro Nacional de Aeronaves. En caso de no cumplimiento de esta disposición se cancelará de oficio el certificado de aeronavegabilidad, artículo 186. Será nula toda claúsula que establezca la exclusión en los contratos de seguro de vida o de incapacidad por accidentes que se contraten en el país, del riesgo resultante de los vuelos en servicio de transporte aéreo regular y no regular, artículo 187. En caso de terminación de un seguro obligatorio una vez iniciado el vuelo se considerarán prorrogados hasta la terminación del mismo, sin perjuicio del derecho del asegurador al cobro de la prima suplementaria, artículo 188. 100

CONTROL DE LA ACTIVIDAD DE SEGUROS 1. Antecedentes Tradicionalmente en nuestro país rigió el monopolio para la contratación en materia de seguros. El art. 1 de la Ley N 3.935 del 27 de diciembre de 1911 según redacción de la Ley N 7.975 del 19 de julio de 1926 declaró el monopolio del Estado el contrato de Seguros cubriendo todos los riesgos. El art. 8 de dicha ley se consagró la existencia del Banco de Seguros del Estado con el cometido de realizar todos los seguros referidos. De modo que desde dicha época existió un ente estatal denominado Banco de Seguros del Estado, subsistiendo como aseguradores bajo la forma de empresas particulares solamente quienes ya operaban en nuestro país a la fecha de la promulgación de la Ley 3.935 del 27 de diciembre de 1911. Para seguros tales como los de vida, contra incendio y marítimos, podía contratarse una empresa particular siempre que ésta se hallara operando en el país a la fecha de promulgación de la Ley N 3.935 del 27 de diciembre de 1911. Los restantes debían ser contratados en el este estatal. 2. Régimen actual El monopolio detentado por el Estado desde el año de 1911 fue derogado en el año de 1993 por la Ley N 16.426 de 14 de octubre sobre desmonopolización del Banco de Seguros del Estado y libre elección de las empresas aseguradoras para celebración de contratos de seguros contra todos los riesgos y su Decreto Reglamentario Nro. 354 4 de 17 de agosto de 1994. Deben considerarse también como fuente normativa del sistema las Circulares expedida por el órgano de control. La citada ley declara libre la elección de las empresas aseguradoras para la celebración de contratos de seguros sobre todos los riesgos, en las condiciones que determine la ley, dejando sin efecto la monopolización existente hasta la fecha atribuida legalmente desde principios de siglo al Banco de Seguros del Estado, artículo 1. Se mantiene como excepción todos los contratos de seguros que celebren las personas públicas estatales y los relativos a cauciones, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, los que sólo podrán celebrarse con el ente estatal mencionado. Se determinó la aplicación para esta actividad de las mismas disposiciones correspondientes a la actividad de intermediación financiera, con las precisiones que correspondan a su naturaleza y que se reglamenten especialmente. Los poderes jurídicos que las normas citadas confieren al Banco Central del Uruguay en materia de seguros y reaseguros serán ejercidos por la Superintendencia de Seguros y Reaseguros que se crea en esta ley. 101

Por lo tanto, las empresas públicas o privadas para desarrollar actividad aseguradora y las compañías reaseguradoras, deberán instalarse en el país y ser autorizadas por el Poder Ejecutivo, con el asesoramiento de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros que crea la citada ley, artículo 2. Al Poder Ejecutivo, con el asesoramiento del Banco Central del Uruguay, le compete el dictado de las normas para la instalación y el funcionamiento de las empresas de seguros y reaseguros, incluso mutuas, y le compete regular también la actividad de los corredores de seguros y reaseguros dentro de dicho plazo, artículo 3. Se fija como competencia de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, instituto funcionalmente ubicado en el Banco Central del Uruguay que actuará con autonomía técnica y operativa: a. habilitar su instalación, una vez autorizadas por el Poder Ejecutivo; b. autorizar la apertura de dependencias de empresas privadas ya instaladas; c. dictar normas genéricas de prudencia, así como instrucciones particulares, tendientes a preservar y mantener su estabilidad y su solvencia; d. fijar y modificar la cuantía de los capitales mínimos, establecer márgenes de solvencia, reservas técnicas y aprobar los planes de recomposición patrimonial o adecuación. A tales efectos podrá no tomar en cuanta los activos y reservas no radicados en el país; e. emitir opinión sobre los proyectos de fusiones, absorciones y toda otra transformación; f. autorizar la transferencia de acciones de las empresas organizadas como sociedades anónimas; g. requerirles información con la periodicidad y bajo la forma que juzgue necesaria, así como la exhibición de registros y documentos; h. establecer el régimen informativo contable al que deberán ceñirse; i. reglamentar la publicación periódica de sus estados contables y otras informaciones; j. realizar un seguimiento permanente a efectos de verificar su situación económico financiera y su cumplimiento de las normas vigentes; k. efectuar observaciones y apercibimientos, y aplicar multas de hasta el 10% (diez por ciento) del capital mínimo a aquellas empresas privadas que infrinjan las leyes y los derechos que rijan sus actividades, las normas generales o particulares dictadas conforme a la presente ley; l. proponer al Directorio la aplicación, a los mencionados infractores, de sanciones pecuniarias más graves o de otras medidas, tales como la intervención, la suspensión de actividades o la revocación de la autorización para funcionar. Asimismo, podrá recomendar al Directorio que gestione ante el Poder Ejecutivo la revocación de la autorización para funcionar, por razones de legalidad o de interés público.

ESQUEMA 102

Contrato de seguros. Noción. El contrato de seguro consiste básicamente en la transferencia de un riesgo que acepta una persona a cambio del pago de una prestación denominada "prima". Servicio X precio EVOLUCIÓN Antecedentes de la Antigüedad Dificultades en distinción de etapas normativas, pudiéndose distinguir 3 etapas Rasgo fundamental, según Vivante: pasaje de la explotación de la industria por personas, a la cumplida por grandes empresas, que cambia su naturaleza y determina su nuevo carácter jurídico - Primera etapa S. XII – XIV Seguro Marítimo, ITALIA - Segunda etapa 1600 – Act of Court of Assurances Aporte de Pascal, 1653 Incendio de Londres, 1666 - Tercera etapa A partir de la Segunda mitad del siglo XVIII Consolidación de aspectos técnicos Fundamento técnico imprescindible del seguro, sustentado principalmente en la ciencia matemática Cosaseguro - Reaseguro Operaciones técnicas complementarias del seguro COASEGURO: división del compromiso de satisfacer el eventual siniestro, hasta su pleno de retención REASEGURO: asegurador se asegura él mismo de los riesgos de los contratos de seguros efectuados Derecho de seguros uruguayo Código de Comercio Ley 16.426 de 14 de octubre de 1993 y Decreto 354/994 de 17 de agosto de 1994 Ley 17.296 de 21 de febrero de 2001 Diversas disposiciones que imponen seguros obligatorios Normativa de control BCU Concepto legal de seguro, a.634 “El seguro es un contrato por el cual una de las partes se obliga, mediante cierta prima, a indemnizar a la otra de una pérdida o de un daño o de la privación de un lucro esperado que podría sufrir por un acontecimiento incierto.” 103

Caracteres del contrato Comercial Bilateral Oneroso Aleatorio De prestaciones sucesivas Solemne De adhesión Elemento personal del contrato Asegurador Tomador del contrato Asegurado Beneficiario Otros: peritos, liquidadores, agentes del asegurador, corredores Clasificación de los contratos de seguros Según forma de explotación del seguro A prima Mutuos Según ubicación de los intereses asegurados Terrestres Marítimos Según modo de calcular la prestación del asegurado Prima fija De aportación Según intereses en los que se inspiran Privado Social Según naturaleza de la prestación del asegurador De daños patrimoniales De personas ¿Dualismo o monismo? En la relación jurídica del seguro ¿existe una fundamentación única común a todas las modalidades de contratos de seguro o se puede hablar de dualismo o pluralidad en la fundamentación? Elementos del seguro Riesgo Prima Prestación a cargo del asegurador Interés asegurable Empresa

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Riesgo Eventualidad prevista en el contrato Excluye certidumbre e imposibilidad Hecho incierto Riesgo asegurable Prima Precio que paga el asegurado Técnicamente: costo de la garantía del riesgo, cuyas consecuencias económicas son asumidas por el asegurador Indivisibilidad Invariabilidad, salvo agravamiento del riesgo o reticencia no dolosa Prestación del asegurador Se trata de la asunción del riesgo Ocurrido el riesgo, al asegurador le corresponde la obligación de satisfacer la indemnización o pagar la prestación convenida (obligación del asegurador) Interés asegurable Es una relación patrimonial que una persona tiene respecto de una cosa o de un derecho para que no se realice el riesgo que provocará un demérito en su valor o, si se admite, que provocará un daño patrimonial al titular de dicho interés. Empresa Existencia de una empresa, organización para la contratación en masa de seguros, como rasgo unificador del concepto de seguro Posición destacada de Vivante. POLIZA - Solemnidad “644. En el contrato de seguros es absolutamente necesaria la póliza escrita, que podrá ser pública o privada (artículo 202).” 645, Menciones de la póliza Reticencia Importancia del conocimiento que tenga el asegurador sobre el riesgo que asume Art. 640 Vivante: “el asegurado debe decir exactamente cuanto declara y declarar cuanto sabe” Carga de informar lo que se sabe o debe saberse Nulidad del seguro A. 638, operaciones ilícitas como objeto A. 640, declaración falsa o reticencia A. 641, segundo seguro A. 651, seguro sin conocimiento del asegurado sin obligación de pago de prima A. 653, caso de duplicidad de seguros A. 654, falta de riesgo 105

A. 659, caso de omisión de mencionar renuncia a seguro precedente A. 663, multiplicidad de seguros Efectos de nulidad Buena fe – asegurador debe restituir el premio o la parte del mismo hasta la suma concurrente de los riesgos que no haya corrido, 666 Dolo, fraude o mala fe del asegurado – el asegurador gana el premio íntegro, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes, 667 Transmisión del seguro “648. Mudando la cosa asegurada de dueño durante el tiempo del contrato, el seguro pasa al nuevo dueño, aún sin mediar cesión o entrega de la póliza, por lo que toca a los daños sobrevenidos desde que la cosa corre por cuenta del nuevo dueño, a no ser que entre el asegurador y asegurado originario otra cosa se hubiese pactado expresamente.” A. 683, diverso en seguro de incendio, que es puramente personal Modalidades de seguros Contra incendio Contra riesgos de la agricultura De vida De responsabilidad civil Marítimo Aeronáutico SEGURO DE VIDA y RESPONSABILIDAD CIVIL 1. SEGURO DE VIDA. Noción Es el seguro cuyo objeto es la obtención por parte del beneficiario de una prestación económica cuando se produzca el riesgo asegurado, que puede ser el fallecimiento o la supervivencia Coberturas básicas Seguros de fallecimiento: garantizan un capital o renta en el caso de que el asegurado fallezca durante la duración del seguro. Seguros diferidos o de supervivencia: garantizan al beneficiario el pago de un capital o renta en el caso de que el asegurado viva en una determinada fecha. Seguros mixtos: garantizan un capital o renta en el caso de que el asegurado llegue vivo a una determinada fecha y otro capital o renta, que puede ser o no igual al anterior, en el caso de que el asegurado fallezca durante la duración del seguro 2. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Objeto: acciones u omisiones de las personas, en las que pueden existir diversos grados de intencionalidad. Es el seguro que cubre el riesgo de que el patrimonio se vea gravado por la obligación de indemnizar derivada de la responsabilidad civil del asegurado.

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Intencionalidad del asegurado Gran incidencia en el seguro, ya que uno de los elementos necesarios para que un riesgo sea asegurable consiste precisamente en que no sea causado voluntariamente por el asegurado. Riesgos cubiertos Cada póliza determinará mediante condiciones especiales, la responsabilidad civil en concreto que cubre, es decir las actividades que quedan cubiertas, con sus limitaciones específicas. También la defensa jurídica, lo que supone dirigir la defensa del asegurado y asumir los gastos que se deriven de la misma. Posibles límites a la cobertura Según riesgos Cuantitativos Geográficos Tipos de seguros Responsabilidad profesional Daños a terceros Responsabilidad civil de las empresas por actividad industrial

PARTE general Control de la actividad de seguros Seguro de vida y responsabilidad civil Otras modalidades

EVALUACIÓN * Elementos del contrato de seguros. * ¿Qué es el riesgo? * ¿Qué es la póliza? * Funciones de la póliza en el contrato de seguros. * Mencione al menos seis casos de nulidad del contrato de seguro: ¿cuál es el fundamento en cada uno? * ¿Qué especies de seguros terrestres están reguladas en las 3 secciones del Cap. II del Título IX "De los seguros"? ¿Por qué habla en este capítulo de los "seguros terrestres"? ¿Hay otras modalidades de seguros reguladas en otra parte del Código? * ¿Qué diferencias hay entre el seguro por daños y el seguro de vida?

CASOS PRÁCTICOS 107

BAR CERRADO POR EL FIN DE SEMANA

Julio García, propietario de un bar que se ubica en Paso de la Arena, decide descansar después de dieciocho años de trabajo ininterrumpido, yéndose a Buenos Aires por el fin de semana y no abriendo el bar . El viernes de tarde, mientras cerraba el local apresuradamente, no obstruye los conductos del gas que utiliza en la cocina, pese a las advertencias que le realizan sus dos mozos y algunos clientes que se retiraban el momento del cierre. Ese fin de semana, se produce un pequeño fuego de origen eléctrico en el bar, que al unirse al gas de la cocina da lugar a una explosión que destruye completamente el local y causa daños a algunos de los vecinos. Al día siguiente, la prensa recoge la noticia, entrevistando a algunos vecinos que destacan que los clientes le recordaban a García que cerrara todo bien para que no hubiera problemas. Enterada de estos extremos, la empresa aseguradora decide rechazar el reclamo por considerar que existió culpa grave y fuerte negligencia por parte del asegurado a la hora de evitar la producción del siniestro. Julio García le consulta respecto de la validez del pronunciamiento de la aseguradora, pues él no dejó nunca de pagar la póliza en los dieciocho años que ha venido trabajando.

INCENDIO DE DEPÓSITO INDUSTRIAL

Un depósito industrial se incendia en la madrugada del pasado fin de semana, produciéndose cuantiosos daños materiales pero, sin daños personales. El asegurador, tras realizar algunas investigaciones, comprueba que el siniestro se produjo de madrugada, sin vigilancia del recinto, por causas difíciles de determinar y con daños próximos a los U$S 100.000. Una investigación más minuciosa aclara que la situación patrimonial del asegurado era angustiosa, encontrándose al borde de la quiebra. Considerando que se trató de un incendio intencional, la empresa aseguradora comunica al asegurado que no se hará cargo del importe de la indemnización del seguro. ¿Resiste este argumento un reclamo judicial del interesado? ¿En qué condiciones podría no corresponder la indemnización al propietario del depósito?

VENTA DE AUTO 108

Manuel Dodera ha vendido su viejo coche a su cuñado Sergio Pintos, incluyendo en el precio de venta los cuatro meses de seguro contra todo riesgo que aún tiene el vehículo. Ninguno de los dos hace notificación alguna a la empresa aseguradora. A los dos meses de la adquisición, Sergio sufre un accidente, del que es responsable, por el cual se causan daños materiales tanto propios como a terceros y reclama del asegurador la reparación de los mismos. La empresa aseguradora niega el pago de dichos daños, argumentando que no había sido notificada del cambio de titularidad del vehículo. ¿En qué condiciones puede ser fundado este argumento?

SUBMARINISMO E INSUFICIENCIA RESPIRATORIA

Gonzalo Cruz, de treinta años de edad, decide contratar un seguro de vida, por lo que se dirige a la empresa aseguradora que le recomendó un amigo. Puestos de acuerdo respecto de las condiciones patrimoniales, la empresa le entregó un cuestionario en el cual se le formulan una serie de preguntas sobre su estado de salud. Una de las preguntas es: “¿Padece Ud. alguna enfermedad grave?” Gonzalo, quien padecía una insuficiencia respiratoria crónica, leve, médicamente tratada, contesta que no y entrega el cuestionario al asegurador. Se otorga, en definitiva, el contrato de seguro de vida por U$S 50.000 de la cual son beneficiarios sus dos hijos menores de edad. Una tarde de verano, estando de vacaciones, Gonzalo decide practicar submarinismo en la costa de Rocha, ocasión en la cual fallece asfixiado por circunstancias no determinadas. La madre de los beneficiarios reclama al asegurador el pago de la indemnización. El submarinismo no estaba excluido de las condiciones de la póliza cuando su práctica era como amateur, pero el asegurador rechaza el pago alegando que el asegurado había obrado con mala fe en la declaración del riesgo, pues respondió que no padecía ninguna enfermedad grave y resultó – por información complementaria obtenido luego del deceso – que Cruz padecía la referida insuficiencia respiratoria. Le consulta la viuda de Gonzalo Cruz, respecto de si el argumento de la aseguradora es definitivo respecto de la imposibilidad de cobrar la prestación contratada por el fallecido.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

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BIBLIOGRAFÍA OBRAS MONOGRÁFICAS

NACIONALES AGUIRRE RAMÍREZ, Fernando; FRESNEDO, Cecilia, “Seguros marítimos”, Montevideo: FCU, 1999. 131p. IFRAN, Geraldine, “Curso de derecho de seguros”, Montevideo: Universidad ORT, 2006, 224 pág. -----, “El seguro de vida”, Motnevideo: Amalio Fernández, 2008. MERLINSKY, Ricardo, “Seguros”, Montevideo: FCU, 1976.

EXTRANJERAS

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PRESA ALONSO, Jorge, “Clausula de exclusión de cobertura”, en Seguros., no.1, pág.35-38 RODRIGUEZ MASCARDI, Teresita, “El concepto de seguro y las cláusulas abusivas”, en ADC, n. 7, junio 1996, pág. 141-146. SANTOS, Beatriz, “Comentario sobre la prescripción extintiva en el contrato de seguro”, Seguros., no.1, pág.29-33 VENTURINI, Beatriz; RORDRÍGUEZ MASCARDI, Teresita, “Alerta : la cláusula claim made en el seguro de responsabilidad civil”, ADCU, vol. 27, pág.615-621

LINKS Normativa uruguaya, Banco Central del Uruguay http://www.bcu.gub.uy/Acerca-de-BCU/Normativa/Paginas/Leyes-Seguros.aspx Blog sobre Derecho de Seguros, distintos temas de reflexión o actualidad http://elderechodeseguros.blogspot.com/2009/01/dnde-ha-quedado-la-buena-fe.html “El genoma humano y el contrato de seguros”, Carola Elisabet Bolatti, (concisa presentación de problemas, curso sobre Biotecnología, Argentina) http://www.biotech.bioetica.org/i32.htm “Naturaleza jurídica del contrato de seguro de vida”, Octacilio Alecrim, (artículo de Derecho Comparado, Brasil, traducido) http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/indercom/cont/12/dtr/dtr2.pdf “Cláusulas abusivas en los seguros”, (nota general, de divulgación de Eroski, España) http://www.consumer.es/web/es/economia_domestica/finanzas/2006/07/14/154026.php “Teoría general del contrato de seguro (conforme a la ley española)”, Eduardo Valpuesta, Universidad de Navarra (artículo general sobe el tema) http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Contrato_seguro.pdf “EL DERECHO DE SEGUROS EN LA UNIÓN EUROPEA”, Abel Veiga Copo, (reglamentación de la actividad en la Unión Europea y aspectos de Defensa de la Competencia) http://portales.gva.es/c_economia/web/rveh/pdfs/n14/04_observa2.pdf LIBRO. “TEMAS RELEVANTES DEL DERECHO DE SEGUROS CONTEMPORÁNEO”, Instituto de Ciencias del Seguro, Fundación Mapfre, España, 2008. http://www.mapfre.com/ccm/content/documentos/fundacion/csseguro/libros/Temas_relevantes_del_Derecho_de_Seguros_contemporaneo_CILA-129.pdf “Derechos de los usuarios de los seguros privados”, Jorge Fernández Ruiz, (libro con aspectos de accionamiento, México) http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2118 “El derecho de repetición del asegurador”, Javier López y García de la Serrana, (artículo interesante, sobre tema puntual, España) http://www.asociacionabogadosrcs.org/doctrina/EL%20DERECHO%20DE%20REPETICION.pdf “Conceptos básicos de seguros: Como se calcula la prima del seguro de coche”, (lo puse porque hace

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 comentarios sobre temas internos del negocio de seguros de coche, pero no es mucho para temas de Derecho...) http://segurodecocheymas.wordpress.com/2008/05/10/conceptos-basicos-de-seguros-como-se-calcula-laprima-del-seguro-de-coche/ “Nulidad de algunas cláusulas sobre defensa jurídica del asegurado en el seguro de responsabilidad civil”, Begoña Arquillo Colet (comentario a sentencia, España) http://www.indret.com/pdf/393_es.pdf “Daños dolosos y seguro”, Fernando Gómez Pomar, Begoña Arquillo Cole http://www.indret.com/pdf/025_es.pdf “Declaración del riesgo y enfermedades anteriores a la contratación de un seguro”, Begola Arquillo Colet (comentario a sentencia, España) http://www.indret.com/pdf/263_es.pdf

JURISPRUDENCIA ** SEGURO: Caracterización. Leislación aplicable. Obligación del segurador. (LJU CASO 15309, tomo 134 - Año 2006 ) Sentencia Nº 210.Min. Red.: Dra. Klett. Montevideo, 1 de setiembre de 2004. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados "F. S.A. c/ Banco de Seguros del Estado - Demanda por cumplimiento de contrato" IUE: 7-187/2001, Fª 187/01, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud del recurso de apelación interpuesto por el ente estatal accionado, contra la sentencia Nº 23 de 16 de mayo de 2001, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno. RESULTANDO: 1) Que por la referida sentencia, se hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando al demandado a abonar a la actora la suma de U$S 177.943,34, más intereses desde la fecha de la demanda, sin especial condenación procesal. 2) Que en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación el accionado y se agravió -en lo medular- en los siguientes términos: a) la sentencia parte de una premisa equivocada al entender que existió imposibilidad de entregar la documentación contable por causa de fuerza mayor (destrucción por incendio), en cuyo mérito no se configuró el incumplimiento de la previsión contractual estipulada en las Condiciones Generales de la Póliza; b) se está ante un siniestro sumamente dudoso, en donde existen fundadas sospechas respecto de que el mismo fue provocado en forma dolosa; el informe de Bomberos concluye que se trata de un siniestro hipotético-intencional y que "alguna persona debió haber iniciado el foco ígneo mediante una fuente de calor de llama al descubierto"; se recibieron llamadas telefónicas atribuyendo la autoría del incendio a personas vinculadas con la empresa asegurada; c) la empresa no presentó prueba documental que acreditara las pérdidas sufridas a consecuencia del siniestro; tampoco presentó las declaraciones juradas ante la Dirección General Impositiva, omisión que determina la imposibilidad de conocer "el relevamiento físico, inventario al 30/6/98, tanto en su integración unitaria como totales generales de existencia en mercaderías"; la liquidación del Cr. S. debe tomarse como una estimación tentativa, dada la imposibilidad de manejar documentación; d) no se ha dado cumplimiento a la carga de la prueba de las pérdidas sufridas, aportando medios de prueba sustitutivos que permitan acreditar el daño, habiendo admitido los representantes de la empresa que ocultaban ventas. 3) Emerge de infolios, que el recurso fue sustanciado y que la parte actora evacuó el traslado

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 conferido, abogando por la confirmatoria. 4) Franqueada la alzada y llegados los autos al Tribunal, se tramitaron dos incidencias con el consiguiente dictado de las correspondientes sentencias interlocutorias (Nº 206/2002 y 72/2003). Luego de los trámites de estilo y del estudio de precepto sobre el recurso de apelación oportunamente deducido, se dispuso la convocatoria a la audiencia del art. 344 CGP, la que se llevó a cabo el 21 de julio del corriente; acordada sentencia en legal forma, se convocó para su lectura para el día 18 de agosto, audiencia que debió prorrogarse para el día de hoy, por encontrarse desintegrada la Sede por licencia de la redactora. CONSIDERANDO: I.Que la Sala, por el número de voluntades requerido por la ley (art. 61 inc. 1 LOT), habrá de revocar la sentencia recurrida, por compartir la línea argumental desplegada por la apelante, en especial, en lo concerniente a la valoración probatoria efectuada en el grado anterior y a la aplicación de la normativa correspondiente. II.En tal sentido, entiende la Sala del caso recordar, que el contrato de seguros es un contrato comercial (art. 7 apartado 6º C. de Com.) que, además de otras características (bilateralidad, onerosidad, personalidad, etc.), tiene la de ser un contrato de ejecución continuada, ya que no se agota en un solo acto, sino que se cumple durante un lapso más o menos prolongado y que es un negocio de buena fe, lo que se manifiesta en todas sus etapas (cf. Mezzera Álvarez, R.: "Curso de Derecho Comercial" 7ª Ed. mayo 1977 t. III p. 133-136, quien señala que "el contrato de seguros exige una excepcional buena fe"; Messineo, F.: Manual de Derecho Civil y Comercial, t. VI p. 166, refiere a "la obligación de observar la buena fe, bajo el aspecto especial de carga de lealtad y veridicidad, en las declaraciones"). A este respecto, cabe tener especialmente en cuenta, las previsiones generales de los arts. 1291 CC y 209 C. de Comercio. III.- El tema medular infolios, como correctamente lo estableciera la Sra. Juez a-quo y quedara acotado en esta instancia según el contenido del memorial de agravios (ver Resultando 2), consiste en establecer si procede la demanda por cumplimiento de contrato; y, por consecuencia, la condena a la accionada a pagar la indemnización derivada del contrato de seguro, los perjuicios reclamados. Emerge de autos que la defensa interpuesta por el Banco de Seguros del Estado, de que no correspondía abonar la indemnización del siniestro, obedeció a la aplicación del art. 13 inciso 4º de las Condiciones Generales de la Póliza (fs. 60vto.). Estima el Tribunal que la actora no dio cumplimiento a la concreta obligación consagrada por la norma citada, no siendo de recibo la argumentación de la impugnada en el sentido de relevar la existencia de razones de fuerza mayor impeditivas del cumplimiento de la obligación de agregar la documentación que se solicitara. En tal sentido, el art. 13 numeral 4 inc. 4º de las Condiciones Generales de la Póliza, preceptúa: "El Asegurado deberá exhibir y poner a disposición del Banco todos los libros de comercio y su contabilidad, comprobantes y facturas como también los documentos, pruebas e informes y demás elementos que el Banco pudiera exigir a los fines de investigar o verificar la reclamación. No se abonará reclamación alguna si los términos de la presente condición no han sido cumplidos". Al regular las obligaciones del asegurado, consagra la norma antes transcripta, la obligación de poner a disposición del Banco toda documentación que sirva para verificar la reclamación y, en concreto establecer "un estado tal exacto como la naturaleza del caso lo permita de todos los objetos que existían antes del incendio" (art. 13 num. 4º inc. 1º); situación necesaria para la determinación del monto de los perjuicios casados. En obrados, entiende la Sala que la causal de fuerza mayor invocada por la actora no sólo no se encuentra debidamente probada -ya que el informe de la Dirección Nacional de Bomberos refiere a un siniestro hipotético-intencional, fs. 176- sino porque -además- la reclamante no aportó ningún tipo de documentación que pudiera considerarse suficiente. En efecto, la demandante ni siquiera disponía de una declaración actualizada (ver fs. 512), que se hubiera presentado ante la Dirección General Impositiva, la que habría podido ser utilizada por el liquidador contratado por la aseguradora para la realización de su informe. La restante documentación no es idónea para satisfacer la obligación prevista en el art. 13 mencionado (ver declaración del Cr. S., fs. 209; también declaración del contador de la empresa, fs. 511). Finalmente, es de verse que tanto las declaraciones del contador de la empresa como del liquidador avalan la existencia de "ventas" no incluidas, lo que arroja diferencias en el stock (fs. 201, 203 y 512). En definitiva: la documentación reclamada era relevante para establecer la situación contractual de las partes. Y por consecuencia, no habiendo la actora cumplido con entregarla según debía, y siendo de aplicación los arts. 1343 num. 2 y 1552 Código Civil, no cabe hacer valer obligación de indemnizar, todo

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 conforme a la cláusula 13 num. 4º inc. 4 de la regulación adoptada por los sujetos. IV.- Por otra parte, tampoco cumplió la actora con su obligación contractual de acreditar la cantidad y calidad de las cosas dañadas, debiendo tenerse presente al respecto la previsión del art. 14 num. 1º de las Condiciones Generales de la Póliza; "las cantidades indicadas en la póliza no sirven de manera alguna de testimonio para acreditar la existencia del objeto asegurado, ni de su valor al tiempo del siniestro, siendo obligación del asegurado justificar la existencia y especialmente en el seguro de mercaderías (por ser éstas muy variables en número y en valor por razón de su venta continua)" (arts. 137 y 139 CGP). Como lo han señalado las Salas Homólogas de 2º y 1º Turno, la carga de demostrar en forma fidedigna la existencia y valor de las cosas que resulten perdidas o dañadas, en realidad "no exige nada que un asegurado honrado no esté dispuesto y deseoso de hacer" (sentencias Nº 356/86 y 193/98, respectivamente). En opinión de la Sala, del propio informe del liquidador (fs. 355, reiterándolo en su declaración judicial) resulta con claridad que su estimación de los posibles daños es meramente especulativa por virtud, precisamente, de la carencia de elementos contables que, solicitados de la actora, conforme clara previsión contractual, ésta no aportó; debiendo colacionarse también que en la etapa de la audiencia complementaria refiere el mencionado profesional a un desfasaje entre el monto del seguro (U$S 300.000) y las escasas mercaderías encontradas dañadas (fs. 205). En este sentido, también debe mencionarse que el jefe de ventas Sr. B., refiere a un monto muy menor de mercaderías (U$S 100.000, fs. 194) y que una empleada declara en el presumario penal que unos quince días antes del siniestro se habían llevado cantidad de mercaderías para Maldonado (M., fs. 121, con expresa remisión a las actuaciones administrativas). En suma: tampoco la actora logró acreditar el daño reclamado. Por estos fundamentos, el Tribunal FALLA: Revócase la recurrida, desestimando la demanda. Sin especial condenación en el presente grado. Oportunamente, devuélvase a la Sede de origen. Klett - Chalar - Minvielle ** SEGURO. Obligaciones y responsabilidad del asegurador. (LJU SUMA 136042, tomo 136 - Año 2007 ) Sentencia Nº 98.Min. Red.: Dra. Klett. Montevideo, 18 de abril de 2006. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados "A.A. y otro c/ Banco de Seguros del Estado - Marítimo - Daños y perjuicios" IUE 25-194/2001, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud de los recursos de apelación y de adhesión a la apelación interpuestos por la demandada y la actora, respectivamente, contra la sentencia Nº 42 del 10 de junio de 2004, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno. RESULTANDO: 1) Que por la sentencia apelada se condenó a A.S. a abonar a T. S.R.L. la suma de U$S 1.500. Condenó -asimismo- al Banco de Seguros del Estado a abonar a M.A. la suma de U$S 3.000; ambas sumas, más los intereses del 6% anual a partir de la demanda. Desestimó la pretensión reparatoria de A.S., sin especial condenación. 2) Que contra la misma dedujo recurso de apelación la demandada. Sostuvo -en lo medularque la sentencia no contempló la excepción de pago opuesta, dado que el recaudo incorporado alude a "indemnización total". El hundimiento de la embarcación fue provocado por un hecho fortuito o fuerza mayor. No corresponde la aplicación del art. 688 C. de Com., ya que las instrucciones del perito liquidador fueron en estricto interés del asegurado. 3) Que conferido el respectivo traslado fue evacuado por la demandada, quien adhirió a la apelación, únicamente en cuanto la sentencia no condenó al pago de lo reclamado por gastos de piso (astillero), generados mientras se realizó el peritaje, los que se justifican en aplicación del art. 688 C. de Com. 4) Que del recurso adhesivo se confirió traslado. Franqueada la alzada, sustanciados todos los recursos y efectuado el estudio de la causa por los miembros naturales de la Sala -el que debió completarse luego de la nueva integración-, se acordó sentencia en legal forma y se procedió al dictado de la presente

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 decisión anticipada, por configurarse los presupuestos del art. 200.1 CGP. CONSIDERANDO: I.Que la Sala, por el número de voluntades requerido por la ley (art. 61 inc. 1 LOT), habrá de confirmar la sentencia recurrida, salvo en el aspecto planteado en el recurso adhesivo. II.En tal sentido, entiende del caso establecer la Sala, en primer término, que se concuerda con la sentencia atacada en punto a que corresponde en autos la aplicación del art. 668 C. de Com. que, luego de consagrar el deber del asegurado "de poner de su parte toda diligencia posible para precaver o disminuir los daños" determina: "Los gastos hechos por el asegurado para precaver o disminuir los daños, son de cargo del asegurador, aunque excedan, con el daño sobrevenido, el importe de la suma asegurada, o hayan sido inútiles las medidas tomadas". Como señala la parte apelada, también corresponde invocar otras normas que incluso remiten al art. 668. Así, en el art. 1389 se consagra claramente el deber del asegurado para salvar las cosas aseguradas, sin que sea necesario mandato del asegurador, que quedará en la obligación de pagar al asegurado los gastos en que hubiere incurrido. Esta solución se reitera en el art. 1392 ejusdem, que establece esta obligación aun para el caso en que no hubiere habido tiempo para consultar al asegurador. Por consecuencia, es claro para la Sala que el Código pone de cargo del asegurador los gastos que se reclaman en obrados. De todas formas, como ha sido objeto de agravio, señala el Tribunal que también se comparte con la atacada que los elementos de convicción allegados a la causa permiten concluir con aquella, en punto a que existía interés del Banco estatal demandado en reflotar el yate, tanto para establecer si era reparable o no como para evitar perjuicios a terceros (documentos de fs. 92 y 213, informe y declaración del perito del B.S.E. a fs. 93-97, fs. 211, 212), por lo que no corresponde el rechazo en este proceso de la pretensión formulada. III.En segundo lugar, también acompaña la Sala la interpretación que de las manifestaciones insertas en el documento glosado a fs. 64 realiza la Sra. Jueza a-quo. En efecto, en tanto la cláusula fue redactada con carácter previo y en forma unilateral por la accionada, la misma debe ser leída bajo la óptica del principio de buena fe, de conformidad con los principios hermenéuticos que emanan de los arts. 1291 y 1304 CC. Por lo tanto, cabe concluir que la referencia a "indemnización total" incluida al momento de recibir el pago, solamente dice relación con ese hecho: documentar el pago recibido, sin que ello implique renunciar -en forma tácita- a la reclamación por otros conceptos. IV.En lo atinente a que el accidente se produjera por caso fortuito o fuerza mayor, se concuerda con la apelada, en el sentido de que -además de no haber sido probada tal circunstancia- la misma no tiene relevancia, en la medida que la póliza en ningún momento circunscribe la cobertura al accidente culpable. V.En cambio, habrá sí de recibirse el agravio formulado en la apelación planteada por vía adhesiva, por parte de la Sra. M.A., en cuanto a la pretensión de condena de los "gastos de piso (astillero) generados por los restos mientras se realizó el peritaje". Entiende la Sala que las mismas razones que militaron para la mantención de la condena establecida en el primer grado, deben ser aplicadas para la revocatoria parcial. En efecto, se trata -también- de "gastos hechos por el asegurado para precaver o disminuir los daños", en tanto deben vincularse causalmente con la posibilidad del B.S.E. de determinar si el buque podía o no ser reparado o determinar la pérdida total. Se trataba, entonces, de un gasto necesario e instrumental para cumplir tal actividad; razón por la cual debe aplicársele idéntico régimen legal: el art. 668 C. de Com. Por estos fundamentos, el Tribunal FALLA: Confírmase la recurrida, salvo en cuanto a la pretensión de condena por el monto de los gastos de piso que se establece en la suma de U$S 1.500. Sin especial condenación en el grado. Y devuélvase a la Sede de origen, con el agregado. Chalar - Klett - Rossi Esc. Puga, Sec. Let.

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UNIDAD 5 - Representación. Otros contratos clásicos del Código de Comercio PROGRAMA 4.2.4. Mandato y Comisión mercantil. 4.2.5. Cuenta corriente mercantil. 4.2.6. Otros contratos también regulados por el Código de Comercio. Depósito, Arrendamiento, Cesión de créditos, entre otros. DESARROLLO: Parte 1 – REPRESENTACIÓN COMERCIAL Parte 2 – Otros contratos

Parte 1 - REPRESENTACIÓN COMERCIAL LEGISLACIÓN APLICABLE Rige el Código de Comercio, Libro II, artículos 299 y ss.

TEXTO MANDATO El contrato comercial de mandato se regula en los artículos 301 a 334 del CCom, en disposiciones casi idénticas a las reproducidas en el Código Civil. Cabe destacar respecto de este punto pues, las diferencias que han de plantearse entre el mandato civil y el mandato comercial: a. el objeto del mandato comercial debe ser un acto de comercio; b. el mandato comercial es siempre oneroso, debido precisa mente a su carácter de mercantil y a expresa referencia contenida en la parte final del inciso 1 del artículo 310 en relación con el salario que deberá recibir siempre el mandatario comercial. COMISION 116

La comisión, contrato típicamente comercial, está prevista en los arts. 335 a 386 CCom y se define como un mandato para una o más operaciones de comercio individualmente determinadas, que deben hacerse y concluirse a nombre del comisionista. Es decir, que estamos frente a lo que en doctrina – superficialmente - se denomina un mandato sin representación, por el cual, el mandatario si bien en sus relaciones internas con el mandante se rige por sus disposiciones, en su actuación externa, frente a terceros, actúa a nombre propio; a este aspecto se refiere específicamente el art. 337 del CCom. Las empresas de comisiones son siempre consideradas actos de comercio por la ley, art. 7 num. 4o. del Código. El comisionista tiene como obligaciones: a cumplir con las obligaciones fiscales correspondientes a los negocios en los cuales intervenga; b debe cumplir su encargo conforme a las órdenes e instrucciones del comitente y en su defecto, obrando como lo haría en negocio propio y según el uso del comercio en casos semejantes; c debe mantener informado al comitente sobre todos los aspectos de la negociación y su conclusión; d tiene asimismo una obligación de custodia respecto de los efectos que se le hayan confiado. Como prohibiciones del comisionista destacan: a la ley le prohíbe comprar por sí ni por interpósita persona los efectos cuya enajenación le ha sido confiada, a no ser que medie consentimiento expreso del comitente; b en el caso de que el comisionista quiera ejecutar una comisión que le est encargada con efectos que tenga en su poder. Como derechos del comisionista se destaca el derecho a exigir del comitente el pago de una comisión determinada. Se regulan en la Ley diversas situaciones.

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Si la comisión no fue pactada, se estará al uso del lugar donde la comisión fue ejectutada. Si se ha convenido una comisión de garantía, el comisionista responde por los riesgos de la cobranza. El comitente también le debe abonar al contado, el importe correspondiente a los gastos verificados por el comisionista, con más sus intereses desde la época del desembolso hasta su pago efectivo. Previo al cobro efectivo de la comisión, debe rendir cuentas al comitente de su gestión; si se comprueba discrepancia entre sus cuentas y los asientos de sus libros o que ha exagerado o alterado los precios y gastos verificados, puede ser condenado por el delito de hurto. En caso de concurso del comitente, el crédito del comisionista por la comisión y los gastos tendrá carácter privilegiado. También la ley concede al comisionista un derecho de retención sobre los bienes recibidos en comisión y por el pago de los mismos conceptos.

ESQUEMA Actuación en materia comercial en nombre propio y en interés propio en nombre ajeno y en interés propio en nombre ajeno y en interés ajeno en nombre propio y en interés ajeno Grandes modalidades REPRESENTACIÓN - actuación en nombre y por cuenta de un tercero COMISIÓN – actuación en nombre propio y por cuenta de un tercero Conceptos del C.Com. uruguayo MANDATO EN GENERAL MANDATO EN ESPECIAL COMISIÓN MANDATO EN GENERAL Art. 299 – contrato por el cual una persona se obliga a administrar un negocio lícito que otra le encomienda. Los negocios ilícito son contrarios a las buenas costumbres, no pueden ser objeto del mandato (art. 198) MANDATO EN ESPECIAL Art. 300 Inc. 1 – Se llama especialmente mandato, cuando el que administra el negocio obra en nombre de la persona que se lo ha encomendado. 118

COMISIÓN Art. 300 inc. 2 – Se llama comisión o consignación, cuando la persona que desempeña el negocio obra a nombre propio, sin declarar el nombre del individuo que le ha hecho el encargo. I - MANDATO Objeto específico: actos de comercio, a. 306 Puede ser general o especial, a. 305 Puede ser absoluto o limitado, a. 307 Puede ser expreso (escrito o verbal) o tácito, a. 301 Perfeccionamiento – aceptación, a. 302 Aceptación expresa o tácita, a. 303 Principio de renunciabilidad, a. 304 Principio de revocabilidad, a. 327 Responsabilidad del mandante Responde por lo que esté dentro de los términos del mandato No responde por lo que exceda el mandato, salvo que ratifique, a. 308 Eventualmente, teoría de la apariencia en materia comercial Mandato al arbitrio del mandatario, obliga al mandante en todo, a. 309-2 Gestión de negocios comerciales, a. 332 Extensión del mandato Todos los actos indispensables para cumplirlo, aún los que no hayan sido expresados, a. 309-1 Pago al mandatario, a. 310 Mandante paga al mandatario todos los gastos que haya hecho para cumplir, Indemnizando anticipaciones y pérdidas sufridas Salario estipulado o usual Si no hay culpa del mandatario, mandante no puede excusarse de pago Responsabilidad del mandatario, a. 318 Del dolo, omisiones, negligencias en la administración del mandato “La responsabilidad relativa a las culpas se aplica con menos rigor al mandatario gratuito que al asalariado.” Otros temas del mandato Obligaciones del mandatario, a.319, 322, 323, Sustitución de mandato, a. 320 Pluralidad de mandatarios, a. 321 Derecho de retención, a. 324 Término del mandato, a. 326

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Otras actuaciones Gestión de negocios comerciales, a. 332 Promesa de hecho de un tercero por el comerciante, a. 333-334 II - COMISIÓN “...es el mandato para una o más operaciones de comercio individualmente determinadas, que deben hacerse y concluirse a nombre del comisionista, o bajo la razón social que represente (art. 300).” Relación comitente-comisionista En principio, análoga a la relación mandante-mandatario, a. 336 Obligación del comisionista “Queda directamente obligado hacia las personas con quienes contratare, sin que estas tengan acción contra el comitente, ni este contra aquellas, a no ser que el comisionista hiciere cesión de sus derechos a favor de una de las partes.”, a. 337 Excepciones que puede alegar el comitente “Competen al comitente, mediante la cesión, todas las excepciones que podría oponer al comisionista; pero no podrá alegar la incapacidad de éste, aunque resulte justificada, para anular los efectos de la obligación que contrajo el comisionista.” Comisionista Libertad de aceptar o rehusar, en principio, a. 339 Caso de obligación de la comisión. A. 339 Negativa de aceptación y obligación de asegurar efectos y evitar peligro, a. 340 Aceptación de encargo, a. 342 Comisión Indivisibilidad, a. 343 Con facultades suficientes para cumplir todo, a. 344 Obligaciones del comisionista Cumplir el encargo, 342 Anticipo de fondos, a. 345 Aviso de ciertos hechos al comitente, a. 349, 350, 352 y 353 Comunicar ventas a plazo, a. 364 Dejar constancia de daños en mercaderías, a. 353, 354 No alterar las marcas, a. 358 Cobro de sumas adeudadas, a. 365 Individualizar efectos remitidos en comisión, a. 370, 371 Individualizar datos de pagos y créditos, a. 372, 375 Rendir cuentas, a. 382, 383

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Responsabilidad del comisionista Acorde con el a. 342 Incumplimiento: daños y perjuicios, a. 346 y 347 Por violación de leyes y reglamentos, a. 347 No responde por insolvencia de contratante, salvo “comisión de garantía”, a. 363 - 360 Si distrae fondos del comitente, a. 374 Por pérdida de fondos de propiedad del comitente, a. 375 y 376 Si realiza negocio en condiciones más onerosas, a. 377 Por no asegurar efectos según orden, a. 378 Derechos del comisionista Cobrar la “COMISIÓN”, a. 379 y 380 Ser reintegrado de los gastos hechos para el cumplimiento de la comisión encomendada Derecho de retención y privilegio para conservar sus derechos, a. 384, 385, 386 Convención especial, a 360 - 361 “Pacto del credere” “Convención del credere” “Comisión de garantía”

CASOS PRACTICOS CONTRATO DE COMISION “SANSONE” Alejandro Sansone celebró en nombre propio, pero haciendo constar que lo hacía por cuenta de Ignacio Trías, un contrato de adquisición de material de electrónica con la entidad mercantil FIERRO LTDA.. ¿Quién deberá abonar la factura? Fundamente su respuesta. “TOTALTEX S.A.” Los contratos de comisión comercial no se documentan por escrito frecuentemente. La mayor parte de las veces se perfeccionan oralmente. En este caso, sin embargo, estamos ante un contrato de comisión documentado por escrito, que recoge las obligaciones principales de las partes. 1. Al contrato le falta una cláusula que Ud. tendrá que redactar, apelando a la doctrina y 121

legislación correspondiente: el denominado “pacto del credere”. 2. Responda las siguientes interrogantes. a) ¿De qué forma debe cumplir Sismondi con el encargo de la comisión? ¿Qué disposiciones rigen este contrato en cuanto a las modalidades de colocación de mercadería que realizará este comisionista? b) Sismondi vende parte de la mercadería a un comerciante mayorista de Colonia, quien, transcurrida una semana de la entrega de la mercadería, no le paga. ¿Quién puede reclamar el pago el precio? CONTRATO DE COMISIÓN. En Paso de los Toros, el quince de febrero de dos mil cinco. Por una parte: Mario Steinberg, mayor de edad, domiciliado en Artigas 990 de la ciudad de Paso de los Toros, C.I. 2.378.622-1, actuando en nombre y representación de TOTALTEX. S.A., sociedad comercial regularmente constituida con igual domicilio, RUC 14 555666 2323; y por otra parte, JULIO JAVIER SISMONDI, mayor de edad, soltero, con domicilio en la calle Baltasar Brum 989 de la ciudad de Canelones, C.I. 1.564.523-6, ACUERDAN el otorgamiento de un contrato de comisión que se regirá por las disposiciones del Código de Comercio y por las estipulaciones siguientes. PRIMERO. TOTALTEX S. A., empresa dedicada a la elaboración de géneros y telas, se propone contar con los servicios del comisionista JULIO JAVIER SISMONDI en el territorio nacional, excluido el departamento de Montevideo, para la colocación de la mercadería que se individualiza en las facturas que se detallan en el Anexo de este contrato. SEGUNDO. Se fija un plazo de seis meses para la venta total de los efectos referidos en la cláusula Primera de este contrato. TERCERO. El comisionista percibirá como comisión la diferencia que obtenga entre el precio facturado de los referidos géneros y el mayor que consiguiere, el cual no podrá exceder del 10 % del precio de facturación de los efectos. Serán de cuenta del comisionista todos los gastos de transporte, contribuciones y cuántos se originaren en el desarrollo de su cometido. CUARTO. [Redactar el “pacto de credere”] QUINTO. Este contrato tiene carácter estrictamente mercantil. Por consiguiente la relación existente entre ambas partes, a consecuencia del mismo, no tiene, bajo ningún concepto, carácter laboral. SEXTO. El presente contrato no supone exclusividad de venta de los artículos mencionados en la cláusula anterior. El comisionista se obliga a no realizar actividad alguna que implique competencia con TEXTOTAL S.A. durante la vigencia del presente contrato, en el departamento de Montevideo. Igualmente se compromete a no realizar la actividad de promoción concertada en este documento para otras personas o entidades una vez se haya extinguido el presente contrato, sea cual fuere la causa de extinción. Esta última restricción tendrá una duración de dos años a partir del momento de terminación del contrato. SEPTIMO. Bimensualmente se practicarán las oportunas liquidaciones y entregará el comisionista a su comitente los saldos que a éste correspondiere. El comisionista deberá presentar las observaciones que tuviera en el plazo máximo de quince días. Trascurrido este plazo se considerará admitida la cuenta. Establecida la cifra, será hecho efectivo su importe. OCTAVO. TOTALTEX S.A. hace entrega de la mercadería por el presente a JULIO JAVIER SISMONDI, quien la acepta en este acto a su entera satisfacción, y consiente el presente contrato de comisión mercantil en todos sus términos. Se firman dos ejemplares en el lugar y fecha arriba indicados. Firma: Julio Javier Sismondi

Por Totaltex S.A. Mario Steinberg

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EVALUACIÓN * ¿Qué particularidades tiene la representación en materia mercantil? * Diferencias entre el contrato de mandato comercial, la comisión y el corretaje. * Régimen de la responsabilidad y riesgos en la actuación de un comisionista. * Establezca las diferencias entre los siguientes contratos: a mandato comercial y comisión; b mandato comercial y mandato regulado por el Código Civil

BIBLIOGRAFÍA, LINKS, OTROS MATERIALES LINKS “¿Cómo diferenciar la comisión mercantil de una Relación laboral?... ”, Claudia Elizabeth Serrano Gómez Y Jesús Martínez Arias, (artículo general, correcto, Mexico) http://bajio.delasalle.edu.mx/web3/contenidos/revistas/derecho/numero_ %208/alumnos_Claudia_Elizabeth.html “EL CONTRATO DE COMISIÓN”, Fernando Diez Estella, (conceptos generales) http://fernandodiezestella.com/derecho_mercantil/Tema_07.pdf “Algunas cuestiones sobre el contrato de comisión mercantil”, Francisco José Alonso Espinosa (trabajo presentación, algo extenso, España) http://www.fundacionruizfunes.net/ver_articulo.php?articulo=79 Conceptos generales sobre representación comercial (Chile) http://derecho.utalca.cl/pgs/alumnos/comercial/03-06.pdf

JURISPRUDENCIA Cita de Jurisprudencia sobre MANDATO COMERCIAL “Si se lee detenidamente el contrato, puede advertirse que, reiteradamente se alude a la comisión de “mandatarios” de los codemandados; pero además, como lo enseña el Profesor Jorge Peirano Facio, aludiendo a lanaturalezajurídicalde contarto de mandato “es dela esencia del contarto, que el precio se pague en dinero” (Cf Peirano, Jorge, “Contratos”, t. II, p´294); ues bien, surge de los tñérminos del aludido convenio, que los codemandados se obligaron a entregar una cantidad m ensual fija al mandante; y que se quedarían con las utilidades resultantes – cubierta que fuere dicha suma – si en definitiva 123

emergían utilidades; entonces ¿qué tipo de arrendamiento de servicios es éste, sin incluso existía la posibilidad de que no recibieran nada porla gestión emprendida? Asi las cosas y aún admitiendo al opinabilidad de la “questio” considera el Tribunal que las aprtes condertaron un contrato innominado, enmarcado en el ámbito lícito de las relaciones comerciales.” Trib 3º, Preza (red.), De Paula Cabrera, Ruibal Pino. S. 32/92

Parte 2 – Otros contratos

TEXTO

ARRENDAMIENTO COMERCIAL Según el art 578 CCom, se entiende como contrato de arrendamiento comercial al contrato por el cual una de las partes se obliga, mediante un precio que la otra debe pagarle, a proporcionar a ésta, durante cierto tiempo, el uso o el goce de una cosa mueble, o a prestarle sus servicios, o a hacer por su cuenta una obra determinada. Arrendamiento de cosas Se encuentra regulado, de manera general en los artículos 578 y ss del CCom. Distinta consideración corresponde tener con el arrendamiento de inmueble con destino industria y comercio, regulados por el DecretoLey Nº 14.219 de 4 de julio de 1974. Podemos mencionar como obligaciones del locador, arrendador, quien entrega en arrendamiento el bien las siguientes: a entrega en tiempo y forma previstos en el contrato, o responde por falta de entrega, art 579 CCom; b sanear los vicios o defectos de la cosa u obra que impidan el uso a que era destinada, aunque los ignorase al tiempo del contrato e indemnizará si ello genere daños al 124

arrendatario, art 580 CCom. C Indemnizar daños y perjuicios si impide al arrendatario (sea él mismo u otro a quien pudiera contener) el libre uso dela cosa; no responde por perturbaciones por vías de hecho que provengan de tercero, en cuyo caso el arrendatario tendrá acción directa contra este tercero, art 581 CCom Respeto del plazo contractual, sin perjuicio de que las partes establezcan otra cosa en el contrato, en principio, según el art 582 CCom, durante el tiempo del contrato, no es lícito al arrendador retirar la cosa alquilada del poder del arrendatario, aunque alegue que la necesita para uso propio, ni a éste devolverla al arrendador antes de concluido el término señalado, a no ser pagando íntegramente el alquiler estipulado. Subarrendamiento: se admite, mientras sea para el mismo uso que el arrendado y – naturalmente – dentro del plazo contractual, a menos que haya prohibición expresa en el contrato, art 583 CCom, en principio inverso al que la ley establece para los intangibles; en caso de existir prohibición puede ser parcial o total, y esa cláusula se interpreta siempre estrictamente. Hay algunas disposiciones básicas para el caso de rescisión del contrato . Cuando el arrendatario hace un uso de la cosa distinto al pactado o al presumible para caso de ausencia de norma contractual respectiva, así como en caso de cualquier otro incumplimiento de cláusulas del contrato y hay daño para el propietario, el art 584 CCom establece que existirá causal de rescición en los términos del art 246 CCom. En caso de rescisión por culpa del arrendatario, queda obligado a los daños y perjuicios resultantes de la falta de cumplimiento del contrato. Restitución de la cosa una vez finalizado el contrato: deberá ser en el mismo estado en que se le entregó, excepto lo perdido o deteriorado por causa del tiempo, o por fuerza mayor, art 585 CCom. Siguiendo disposiciones usuales, si en el contrato no se ha especificado el estado de la cosa, se establece como presunción que el arrendatario la ha recibido en buen estado de conservación, debe así devolverla, salvo la prueba en caso contrario, art 586 CCom. Se prevé expresamente responsabilidad del arrendatario en los siguientes casos: a cuando se constata que la cosa objeto del arrendamiento se encuentra dañada, por culpa del arrendatario, por la de alguno de su familia, o la del subarrendatario, responderá el arrendatario; queda a salvo contra el subarrendatario, en su caso, recurso por la parte que le toque, art 587 CCom; b de cualquier daño que sufra la cosa, aunque provenga de fuerza mayor o caso fortuito, 125

si finalizado el término estipulado, se hubiese negado a devolverla, siendo requerido por el arrendador, art 587 CCom; Arrendamiento de obras o de servicios En este caso, estamos ante un contrato cuyo objeto es una obligación de hacer, que se define por la realización de un bien en particular o por la prestación de determinados servicios. Se regula por el articulado siguiene al art 588 CCom, sin perjuicio de algunas disposiciones precedentes. Debe siempre existir un plazo en los contratos de arrendamientos de servicios, sea por tiempo como por empresa determinada, art 588 CCom. La muerte del “obrero, artesano o empresario”, es decir de quien ha recibido el encargo, es causal de rescisión; no lo es la muerte de quien formulara el encargo, art. 588 CCom. En el primer caso, el que encargó la obra tiene obligación de pagar a los herederos proporcionalmente, al precio señalado en el contrato, el valor del trabajo hecho y los materiales preparados, siempre que ese trabajo y materiales puedan serle útiles. Según el art 589 CCom, el arrendamiento de obras comprende: a los servicios manuales y los servicios de inteligencia; y en general todo servicio que no coloca a quien lo presta, respecto de tercero, como represente o mandatario de la persona a quien se hace el servicio; y b los trabajos de los jornaleros o artesanos que trabajan bajo las órdenes del arrendador, y las empresas de obras que los empresarios hagan ejecutar por obreros, o artesanos bajo sus órdenes. Podemos hablar de quien encarga la obra o comitente, haciendo referencia a él en el Código de Comercio como “el empresario”. Por otra parte, se encuentra el cometido, que recibe el encargo, que para el Código que estamos estudiante es el obrero, el albañil, el carpintero o – incluso a veces – el empresario a quien se le encarga la obra. El encargo de obra podrá ser sin que quien lo recibe ponga materiales, o debiendo éste poner los materiales, art 590 CCom, generando ello una diferencia relevante en cuanto a la calificación de la maturaleza del contrato: a en el primer caso se trata de arrendamiento de obras; b en el segundo caso habrá venta y arrendamiento de obras también, y si el arrendamiento de obras en este caso podría no haberse considerado comercial, dado que tiene lugar una intermediación a través del prestatario de la obra, será calificado como 126

contrato comercial. Veremos que toda una serie de aspectos particulares del régimen de arrendamiento de obras, sea en cuanto a su cumplimiento como a incumplimiento, dependerán según se trate de una u otra modalidad de prestación. Si se trata de arrendamiento de obras exclusivamente y la cosa perece, según el art 591 CCom: a quien recibiera el encargo no responde sino de los efectos de su impericia; b no podrá reclamar ningún estipendio si perece la cosa antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla o que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueño. Sin embargo, según el art 592 CCom, si hay arrendamiento de obras con venta de materiales y hay pérdida o deterioro de la cosa, no importa la forma en que ello acaezca, el riesgo será del receptor del encargo; a menos que quien la encargó incurriere en mora de recibirla (artículo 243 CCom) Seguidamente, se regulan diversos aspectos de las condiciones esperadas del cumplimiento del objeto de esta modalidad de arrendamiento. Una vez que el empresario recibe y acepta un encargo para la ejecución de una obra, con un plan determinado, ya no puede reclamar aumento de precio, ni aunque aduzca razones fundadas en la mano de obra, en los materiales o en las modificaciones realizadas en el plan, salvo que haya sido autorizado por éstas por escrito y por un precio convenido con el propietario, art 593 CCom. Si por impericia o ignorancia de su arte, inutiliza o deteriora alguna obra, para la que hubiese recibido los materiales, quien lo ocasionara está obligado a pagar el valor de éstos, guardando para sí a cosa inutilizada o deteriorada, art 594 CCom. Una vez concluida la obra, conforme a la estipulación, o en su defecto, conforme al uso general, el que la encargó está obligado a recibirla, art 595 CCom. No obstante, si creyese que no está conforme con lo estipulado (“con la solidez y lucimiento estipulados”, o conforme con el uso para el cual fue encargada, tiene derecho a que sea examinada por peritos nombrados por ambos. En caso que de la apreciación de la obra se entendiera que no se terminó debidamente, deberá ser ejecutada de nuevo o el responsable deberá devolver el precio “que menos valiese”, con indemnización de los perjuicios. Quien hubiera encargado una obra pactando que el responsable de la ejecución debe poner los maeriales, el encargante puede a su arbitrio rescindir el contrato, aunque la obra 127

esté ya empezada a ejecutar, art 596 CCom. En ese caso debe indemnizar al obrero de todos los gastos y trabajos, y de todo lo que hubiera podido ganar en la misma obra. Si la obra fue encargada por número o medida, sin determinar la cantidad cierta de número o medida, tanto el que mandó hacer la obra, como el empresario, pueden dar por concluido el contrato, pagándose el importe de la obra verificada, art 597 CCom.. Frente al comitente, quien encarga la obra, el responsable es el empresario a cargo de la realización, quien responde por las faltas y omisiones de las personas que sirven bajo sus órdenes, salva su acción contra éstos, art 598 CCom, complementando las siguientes dos diposiciones la forma en la que pueden funcionar los reclamos ecónómicos.

CESIÓN DE CRÉDITOS NO ENDOSABLES La cesión de créditos no endosables es el contrato mediante el cual opera la transferencia patrimonial de créditos no transmisibles en principio como títulos valores (endosables...) a cambio de un precio y un nuevo acreedor sustituye al anterior en la misma relación obligatoria.. La cesión de créditos como tal no solamente puede tener lugar por acto entre vivos, contractualmente, sino también por la vía testamentaria. Naturalmente, haremos referencia solamente a la primera posibilidad. Asimismo, salvo el caso de los llamados genéricamente “papeles endosables”, todos los demás créditos se transfieren voluntariamente por un contrato así denominado. No importa si los créditos se califican como condicionales, a plazo, litigiosos, futuros. Estrictamente es entre dos partes, el acreedor actual y quien pretende convertirse en acreedor, pero el deudor participa necesariamente para que pueda ser eficaz el contrato. Tratándose de créditos comerciales, estamos ante una cesión de créditos de naturaleza comercial y, por tanto, regida por el Código de Comercio. La regulación comercial de la cesión de créditos no endosables es muy concreta, fue luego ampliada – dos años más tarde - por el Código Civil. No olvidemos que el legislador de los sesenta del siglo XIX apremió a los redactores del Código de Comercio para que incluyetan disposiciones de contratos en el texto que salía (siguiendo el modelo de codificación mercantil argentina) porque el Código Civil estaba demorando y había necesidades de los negocios.

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El Código de Comercio uruguayo introduce la regulación de este contrato sin definirlo, ocupándose directamente de la más relevante consecuencia del incumplimiento de formalidades en torno a la cesión de créditos no endosables. Precisamente, dice el art 563 CCom que será ineficaz frente al deudor, mientras no tenga lugar alguna de estas respuestas del propio deudor: le sea notificada y la consienta le sea notificada y renueva su obligación en favor del cesionario Esta es la vía mediante la cual queda vinculado el deudor con el nuevo acreedor y, por lo tanto, impide que pague lícitamente a otra persona. Sin cumplimiento de estas formalidades no opera la cesión, la cesión es ineficaz. Cesión de Créditos No Endosables, para ser eficaz, documentalmente comprende: 1 Contrato de cesión firmado por cedente y cesionario 2 Notificación al deudor 3 Pronunciamiento expreso del deudor aceptando el cambio en los términos legales. Son tres las posibles actitudes del deudor notificado. El deudor notificado puede aceptar la cesión directamente, al momento de la notificación, expresando la voluntad en los términos que el art 563 CCom reclama. Si el deudor no quiere reconocer al cesionario como acreedor al notificarse tiene un plazo de tres días para deducir excepciones “que no resulten de la misma naturaleza del crédito”, a contar desde la fecha de la notificación, art. 564 CCom. En dicho plazo deberá hacer constar la negativa de aceptación en forma expresa. Como efecto de la expresión formal de no aceptar la sustitución del acreedor, establece el Código de Comercio que este deudorjpodrá oponer al cesionario “todas las excepciones que habría podido oponer al cedente, aun las meramente personales”, art 565 CCom. Si el deudor deja transcurrir el plazo de tres dias sin manifestarse, se establece como presunción que consiente la cesión, art 564 CCom. Respecto del alcance de la cesión en cuanto al objeto cedido, quedan comprendidos sus accesorios como las fianzas, hipotecas y privilegios, art 566 CCom 10. Siendo una enajenación, en definitiva, el legislador debió ocuparse de la garantía de quien transimite el crédito, en tanto objeto de contrato. 10

Según la disposición contenida en Ley N°16.906 de 7 de enero de 1998.

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Por un lado, el art 567 CCom, establece como principio la obligación de garantía de la existencia y legitimidad del crédito, al tiempo de la cesión que tiene el cedente, aún cuando se haya celebrado sin garantía. Solo responderá el cedente por la solvencia del deudor cuando se haya obligado expresamente a ello, y no más allá de la suma concurrente del precio que haya recibido por el contrato de cesión de créditos no endosables que se tarta. Por otro lado, el art 568 CCom, también aclara que en caso de haberse establecido expresamente garantía de la solvencia del deudor por parte del cedente, dicha obligación solamente se referirá a la solvencia actual – al tiempo del contrato – nunca a la futura, a menos que se haya pactado expresamente. Finalmente, en sede de regulación de la cesión de créditos no endosables encontramos la definición de crédito litigioso, art 571 CCom, cuando dice: “ Se considera litigioso un crédito, desde que hay demanda y contención sobre el fondo del derecho.”, y algunas disposiciones aplicables. Respecto de la cesión de dichos créditos, según el art 569 CCom, se concede un derecho específico al deudor: “puede compeler al cesionario a que le libre, abonándole el precio verdadero de la cesión con los intereses, desde el día en que se efectuó el pago y las costas”. No obstante, se establece un plazo para ejercer este derecho, que caducará “dentro de un mes siguiente a la notificación que se le haga de la cesión ”. No disfrutará un deudor de dicha facultad, según el art 570 CCom: 1 Si la cesión ha sido hecha a un coheredero o comunero del crédito cedido. 2 Si ha sido hecha a un acreedor del cedente, en pago de su deuda. Hay otras normas legales que hacen referencia, aunque con alguna variante, a la cesión de créditos no endosables: a art.47 del Decreto Ley N°14701 de 12 de setiembre de 1977; b Decreto Ley N°15631 de 26 de setiembre de 1984; c Ley N°16774 de 27 de setiembre de 1996; d Ley N°17.202 de 24 de setiembre de 1999.

CUENTA CORRIENTE MERCANTIL La cuenta corriente mercantil se define de la siguiente forma: contrato normativo por el cual dos personas, acordándose mutuamente crédito, convienen en que futuras y eventuales operaciones, de las que surgirán situaciones de crédito o débito, serán incluidas en una cuenta y sometidas a un régimen de dilación 130

para su liquidación, la cual se operará por compensación final al cierre de la cuenta. Es un contrato normativo en la medida que disciplina la futura conducta contractual. Se trata de un contrato usual entre comerciantes que se encuentran en una relación permanente de negocios y les conviene que todas las operaciones recíprocas cumplidas dentro de determinado período, sean incluidas en una cuenta común y única en que aparecerán como anotaciones del debe y el haber. Nuestra ley mercantil no le da un tratamiento sistemático a este contrato, refiriéndose a él en disposiciones aisladas que establecen lo siguiente: a a falta de convención, el cierre de la cuenta corriente se opera anualmente, determina un saldo líquido y devenga intereses, arts. 82 y 719 CCom; b las partidas devengan interés, con tal de que sean ciertas y líquidas, aún sin convención, art. 720 CCom; c se sustrae a la cuenta corriente de las normas sobre imputación de la paga, el art. 964 CCom; d se establece prescripción de cuatro años de las deudas justificadas por cuentas corrientes, art. 1019 inc.3 CCom. Remesas es como se denominan las futuras y eventuales operaciones en el entorno de la cuenta corriente mercantil. La remesa puede ser: material (dinero, mercaderías) o jurídica (se envía un valor representado por un crédito o por un derecho). De todas maneras, siempre se traduce en una cantidad de dinero, que se anota en la cuenta y que hace nacer un crédito de una de las partes contra la otra. Para el caso en que se incluya un crédito contra un tercero, la mayoría de las legislaciones disponen que se presume hecho bajo la cláusula "salvo ingreso en caja". Esto quiere decir, que si el crédito no es satisfecho, el que recibe la remesa tiene la opción de accionar para el cobro o eliminar la partida de la cuenta, devolviendo el documento al otro cuentacorrentista. La cuenta corriente mercantil tiene una operativa muy concreta. El crédito que nace de la cuenta corriente no deviene exigible y sólo figura como una partida de abono en la cuenta de un cuentacorrentista y de cargo en la del otro.

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Sólo el saldo que resulte a la clausura de la cuenta constituirá un crédito exigible. Es decir, que las partes se conceden un crédito recíproco y dilatan el pago hasta la fecha de la liquidación de la cuenta. Además, proceden al final, a una liquidación por diferencia, a los efectos prácticos de eliminar las frecuentes transferencias de dinero y hacer los pagos en el momento más conveniente (cierre de balance, terminación de la zafra). Esta liquidación se efectúa por compensación -que no opera por débitos y créditos particulares, los que no son exigibles -, sino que se produce en conjunto al cierre de la cuenta, cuando esos créditos readquieren exigibilidad. Es por ello, que no pueden aplicarse a la cuenta corriente las normas comunes sobre imputación de la paga y recién comienza el transcurso de la prescripción a partir del cierre de la cuenta. Constituyen efectos de la cuenta corriente mercantil: a la transmisión de la propiedad de las remesas, b el efecto novatorio, c la indivisibilidad, d la especial imputación de la paga, e y los aspectos relacionados con el cierre periódico. La trasmisión de la propiedad de las remesas no siempre ocurre, depende del negocio que se trate. En algunos casos, hay efectiva transferencia de propiedad, en otros, trasmisión de valores y en otros, un simple acto constitutivo de un crédito de una de las partes hacia la otra. Efecto novatorio: modernamente se entiende que no hay novación en el contrato de cuenta corriente mercantil, por cambio del objeto de la obligación, sino que la inclusión del crédito en la cuenta tiene el efecto de volverlo indisponible e inexigible y destinarlo a la compensación de eventuales créditos del co-contratante. El crédito subsiste en su individualidad, con sus garantías ya que la novación no se presume, art. 1530 del Código Civil. Indivisibilidad: supone que los créditos entrados en cuenta corriente pierden su individualidad para formar un conjunto de anotaciones en el debe y el haber. Por lo tanto, no se puede reclamar aisladamente su pago, ni ser embargado por un acreedor del cuentacorrentista al que le ha sido acreditado. Es un concepto en crisis y modernamente se subsume en el concepto de indisponibilidad del crédito. Sobre la imputación de la paga en la cuenta corriente comercial, según el art. 964 CCom no se aplican las reglas de imputación de la paga en materia de cuentas corrientes. Esto es consecuencia del efecto dilatorio de la cuenta corriente y de la fusión de las remesas en el crédito homogéneo de la cuenta. 132

Por lo tanto, los pagos en la cuenta se van imputando al capital y también a los intereses. Los intereses no son de esencia de la cuenta corriente, pero habitualmente se pactan y es la compensación por la dilación consentida; el interés corre a favor de la parte con saldo acreedor y hasta el monto de éste, art.720 CCom. Se admite asimismo la capitalización de intereses y aplicar intereses a los saldos líquidos de las cuentas corrientes arregladas, arts. 718 y 719 CCom. Cierre periódico de la cuenta corriente: previsión de los arts. 82 y 719 CCom. Tiene un valor contable y su único efecto jurídico es la capitalización de intereses y la conformidad de las partes con los saldos; a falta de disposición debe operarse anualmente. La liquidación de la cuenta en los períodos de cierre no produce la terminación del contrato. El cierre definitivo de la cuenta corriente mercantil siguientes casos:

puede tener lugar en los

a por vencimiento del plazo acordado; b por acuerdo de partes; c por el concurso (la quiebra en el viejo texto legal) de uno de los cuentacorrentistas, arts. 1599 y 1607; d a falta de plazo convenido, cualquiera de las partes puede rescindir unilateralmente el contrato; e muerte o incapacidad de alguna de las partes; f embargo o interdicción que afecte la cuenta. Luego de operado el cierre definitivo, tiene lugar la liquidación que consiste en determinar el saldo de la cuenta corriente por la compensación de los créditos y débitos con sus intereses. El resumen o extracto de la cuenta se envía por el cuentacorrentista que lo ha formulado al otro y éste puede darle su conformidad expresa o tácita. Determinado el saldo, es exigible y productivo de intereses desde el cierre de la cuenta. A falta de disposición expresa sobre la aprobación de los saldos, la doctrina entiende que el saldo es exigible a los diez días, cuando media aprobación expresa, art.252 CCom y si no hay tal aprobación, al mes, art.86 CCom. Se prescriben por cuatro años las deudas justificadas por cuenta corrientes entregadas 133

y aceptadas, art. 1019 num.3o CCom. La prescripción empieza a correr desde la confirmación tácita o expresa del saldo, ya que recién a partir de ese momento el crédito es exigible.

DEPÓSITO COMERCIAL El contrato de depósito es aquél por el cual una persoa entrega una cosa corporal a otra que se encarga de guardarla, a efectos de su restitución posterior. Quien entrega la cosa corporal se denomina depositante y la recibe y custoria es el depositario. Este contrato se perfecciona con la entrega de la cosa al depositario. El depósito no siempre es comercial. Según reglamenta el Título XI del Código de Comercio uruguayo hay depósito comercial en si se dan las condiciones establecidas por el artículo 721 CCom: 1. Que sean comerciantes ambos contrayentes. 2. Que las cosas depositadas sean objetos del comercio. 3. Que se haga el depósito como consecuencia de una operación mercantil. Como contrato, podemos afirmar que el depósito comercial se caracteriza por ser un contrato: principal, nominado, de ejecución instantánea que se perfecciona con la entrega de la cosa El objeto del contrato de depósito solo podrá ser de cosas corporales muebles, siempre. En el caso del depósito comercial, tales bienes muebles deberán ser mercaderías y estar necesariamente relacionado con una operación mercantil. El depositante hace la entrega sin desprenderse del dominio, de la propiedad, de los bienes. El depositario, no podrá realizar operaciones de disposición de tipo alguno con las cosas entregadas para su custodia. Se trata de un contrato oneroso, pues siendo gratuito no se considerará contarto de comercio. Al respecto, el art 722 CCom. estipula que el depositario puede exigir por la guarda de la cosa depositada, una comisión que se determinará: a en el contrato, b o por el uso de la plaza. Si ninguna comisión se hubiese estipulado, ni se hallase establecida por el uso de la plaza, será determinada por arbitradores. El depósito gratuito no se considera contrato de comercio. Ver Decreto ley N° 14476 de 16/12/1975 sobre arbitraje forzoso en materia civil y comercial. El depósito se confiere y se acepta en los mismos términos que el mandato o comisión, y Las obligaciones recíprocas del depositante y depositario son las mismas que se prescriben 134

para los mandantes y mandatarios y comisionistas en la sección correspondiente del Código de Comercio, art 723 CCom. El depositario recibe sin más el objeto del depósito, la ley establece que “No puede exigir del depositante la prueba del dominio de la cosa depositada”, art 732 CCom. Sin embargo, si se entera que se trata de cosa hurtada y a quién, debe avisar a éste el depósito que se le ha hecho, con intimación de reclamarlo en un plazo determinado. Si el avisado no atiende el reclamo, basta que el depositante la entregue al depositario. En cuanto al lugar de la entrega del depósito, establece el art 736 CCom que, como principio, los gastos de transporte son de cuenta del depositante. Si el contrato no designa el lugar de la entrega, debe hacerse donde se verificó el depósito, o donde la cosa se halla, sin dolo por parte del depositario. En particular como obligaciones del depositario se establece: a devolver la cosa en el estado en que se halla al tiempo de la restitución; los deterioros que no provengan de culpa del depositario, serán de cuenta del depositante, art 726 CCom; b solo entregará la cosa, art 731 CCom: i al depositante ii o a aquél a cuyo nombre se hizo el depósito, iii o al que fue indicado para recibirlo. c si el depósito consistiera en documentos de crédito que devengan intereses, deberá gestionar su cobranza y todas las demás diligencias necesarias para la conservación de su valor y efectos legales, so pena de daños y perjuicios, si se da alguno de los siguientes casos, art 728 CCom11; d si consistiera el depósito en documentos de crédito que devengan intereses, estará a cargo del depositario su cobranza y todas las demás diligencias necesarias para la conservación de su valor y efectos legales, so pena de daños y perjuicios, 728 CCom; e si al depositario le arrebataron la cosa por fuerza y en su lugar le dieron dinero o algo equivalente, está obligado a entregar al depositante lo que ha recibido en cambio, art 729 CCom. Tener en cuenta asimismo el siguiente artículo CCom: “Artículo 727. El depositario no está obligado al caso fortuito, a no ser: Consistiendo el depósito en documentos de crédito que devengan intereses, estará a cargo del depositario su cobranza y todas las demás diligencias necesarias para la conservación de su valor y efectos legales, so pena de daños y perjuicios. 1 Que haya incurrido en mora de restituir la cosa. 2 Que el depósito consistiese en dinero y haya usado de él (artículo 724). 3 Que haya tomado sobre sí los casos fortuitos, o que estos se hayan verificado por su culpa.” 11

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Todas las obligaciones del depositario cesan, si llega a descubrir y probar que la propiedad de la cosa depositada le pertenece por cualquier título, art 737 CCom. También hay disposiciones para el caso de defunción de las partes del contrato. Si el heredero del depositario vendió de buena fe la cosa depositada, porque no que tal era su carácter, cumple entregando el precio que obtuvo o cediendo su acción contra el comprador, si aún no lo hubiese pagado, art 730 CCom. Si falleció el depositante, la devolución deberá hacerse a su heredero, aunque al constituirse el depósito, se hubiere indicado un tercero para la devolución, art 733 CCom.Si los herederos fueran dos o más, y no se ha hecho la partición, deberán ponerse de acuerdo sobre la devolución del depósito; después de la partición, se entregará a quien le cororesponda directamente el derecho. Dentro de la regulación del depósito comercial se contempla el caso de los fonderos o posaderos, en dos normas expresas. El art 738 CCom establece el principio general: fonderos o posaderos responden como depositarios de los equipajes de los viajeros que se hospedan en su establecimiento, con tal que hayan sido introducidos con ciencia suya, con su conocimiento. Asimismo, fonderos o posaderos, artí 739 CCom, son responsables del hurto, o del daño que sufran las cosas de los viajeros, sea que el hurto o el daño se haya causado por los mozos o sirvientes, o por los extraños que frecuentan sus establecimientos. Sin embargo, no son responsables de los hurtos que resultan de culpa del dueño de la cosa depositada, ni de los rubros hechos a mano armada, u otros accidentes de fuerza mayor, o caso fortuito.

PERMUTA COMERCIAL El contrato de Permuta Comercial, definida – de manera similar al Código Civil y siguiendo la consideración general del Derecho Comparado – es entendido en el Derecho uruguayo como dos verdaderas ventas, sirviendo las cosas permutadas de precio y compensación recíproca, art 572 CCom. Por esta razón, a tenor del art 577 CCom, se aplicaran a la permuta comercial todas las disposiciones correspondientes a la compraventa comercial, las “reglas prescritas para las ventas” dice la norma en forma amplia. 136

No obstante, hay algunas disposiciones específicas que – siguiendo criterios similares a los que corresponden al caso de la compraventa comercial – ajustan la normativa a la peculiaridad de que no existe precio como obligación de entrega de una de las partes, dado que su ecuación económica se corresponde con: COSA X COSA. Las previsiones atienden a temas específicos. a Perfeccionamiento: la permuta se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, lo mismo que la venta; una vez perfeccionada, se hacen los permutantes acreedores de las cosas recíprocamente prometidas, art 573 CCom. b Objeto del contrato: aclara el art 574 CCom que “Todas las cosas que pueden venderse, pueden permutarse”; c Una de las partes no es dueña de la cosa objeto del contrato: i si uno de los contratantes ha recibido ya la cosa permutada y prueba que el otro no es dueño de esa cosa, no puede obligársele a entregar la que ha prometido en cambio; pero sí, a devolver la que ha recibido, art 574 CCom;. ii el contratante que fuere vencido en la evicción de la cosa recibida en cambio tendrá opción, o de pedir su valor con daños y perjuicios, o de repetir su cosa, pero si esta hubiere sido ya enajenada, sólo tendrá lugar el primer arbitrio, art 575 CCom. d Riesgos: cuando una cosa cierta y determinada, prometida en cambio, perece sin culpa del que debía darla, deja de existir el contrato, y la cosa que ya se hubiese entregado será devuelta al que la hubiese dado, art 576 CCom.

PRÉSTAMO COMERCIAL El contrato de préstamo comercial es clásico, datando de mucho tiempo atrás: aún antes que se conociera la operativa bancaria era una forma de financiación del comercio. Se trata de operaciones que implican una restitución en especie del objeto que fue entregado, al vencimiento del plazo pactado. El art 700 CCom define al préstamo mercantil en la siguiente forma: un acto en virtud del cual un comerciante recibe una cantidad de dinero o mercancías para destinarla a las operaciones de su tráfico obligándose, a devolver otro tanto de la misma especie. Pero de la definición no surge específicamente cuándo tiene caracter de contrato mercantil o comercial, es decir, cuándo estará regido por las normas del Derecho Comercial. Ello 137

surge de la norma siguiente, art 701 CCom, que establece que para que sea considerado tal deben darse estas dos condiciones: 1 Que a lo menos el que lo recibe, sea comerciante. 2 Que lo contraiga expresamente para destinar a operaciones de comercio las cantidades que se le entregan. La normativa se ocupa de aspectos relacionados con el préstamo de dinero, especialmente: a limita la suma resultante del préstamo de dinero a la suma numérica enunciada en el contrato, art 702 CCom, aclarando que si hay alta o baja de la moneda antes del pago, el deudor cumple, no mediando estipulación contraria, con entregar la suma numérica prestada, en la moneda corriente al tiempo en que deba verificarse el pago; b en cuanto a la excepción de dinero no contado, establece el art 703 CCom, que estará sujeta a prueba como cualquier otra excepción, tanto si la opone dos años antes o dos años después a la fecha del documento; c el tomador del préstamo debe entregar la cosa mutuada de la misma cantidad, calidad y bondad, en el plazo y lugar estipulados, art 704 CCom; d si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar en que debe hacerse la entrega, debe verificarse luego que la reclame el mutuante, pasados diez días de la celebración del contrato, y en el domicilio del deudor (artículo 252 CCom), tal como dispone el art 705 CCom.; e si se ha convenido que el mutuario pagaría cuando pudiese, o cuando tuviere medios de hacerlo, puede el Juez, según las circunstancias, señalar un plazo para el pago, 706 CCom;. La regulación de los intereses a que da lugar el préstamo de dinero, el conocido “precio” por el contrato, ocupa varias de las disposiciones del Código de Comercio que regulan al préstamo. En los casos en que la ley no hace correr expresamente los intereses, o cuando estos no están estipulados en el contrato, la tardanza en el cumplimiento de la obligación hace que corran los intereses desde el día de la demanda, aunque esta excediera el importe del crédito, y aunque el acreedor no justifique pérdida o perjuicio alguno, y el obligado creyese de buena fe no ser deudor, art 707 CCom. En las deudas ilíquidas los intereses corren desde la interpelación judicial por la suma del crédito que resulte de la liquidación, art 708 CCom.

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Tratándose de préstamos en especie, se graduará su valor, para hacer el cómputo de los réditos, por los precios que en el día que venciere la obligación tengan las especies prestadas, en el lugar donde debía hacerse la devolución, art 709 CCom. Si el tiempo y el lugar no se han determinado, el pago debe hacerse al precio del tiempo y del lugar, donde se hizo el préstamo. No importa si el préstamo es de efectos o géneros de comercio: los réditos siempre se estipularán en dinero, cuando se trate de préstamos entre comerciantes, art 710 CCom. Se pagarán en la misma moneda que el capital o suma principal. Los préstamos no causan obligación de pagar réditos, si expresamente no se pacta por escrito, a no ser mediando mora conforme al artículo 707 CCom; toda estipulación sobre réditos hecha verbalmente será ineficaz en juicio, art 711 CCom. Si se pactan intereses, pero no se determina la cantidad específica o el tiempo para su generación, el art 712 CCom establece una presunción: “dicho interés es el de seis por ciento por año, y desde el tiempo en que debió ser satisfecho el capital.” Asimismo, siempre que en la ley o en la convención se habla de intereses de plaza o intereses corrientes, se entiende los que cobran los Bancos públicos, art 713 CCom. Si un deudor ha pagado espontáneamente intereses no estipulados, no puede repetirlos ni imputarlos al capital, art 714 CCom. Si se han pagado intereses posteriormente vencidos, y hay recibo dado sin condición ni reserva, se presume el pago de los anteriores, art 715 CCom. Si un acreedor entrega recibo por el capital sin hacer reserva de los intereses, determina que se presume su pago y causa la liberación, art 716 CCom. El pacto hecho sobre pago de réditos, durante el plazo prefijado para que el deudor goce de la cosa prestada, se entiende prorrogado después de transcurrido aquél por el tiempo que se demore la devolución del capital, art 717 CCom. Finalmente, el legislador comercial hace referencia al devengamiento de intereses a consecuencia de otros pactos que no son el préstamo comercial en particular. Tratándose de las obligaciones comerciales, los intereses vencidos pueden producir intereses por una convención especial, art 718 CCom. Pero si no hubiere acuerdo o pacto alguno, los intereses devengados, por cada año corrido, pueden capitalizarse. Cuando existan saldos líquidos de negociaciones concluidas o de cuentas corrientes arregladas a fin de cada año, según hace referencia el CCom en el art 82, establece el art 719 CCom que producen por sí mismos intereses. No es necesario contrato o pacto especial que lo imponga. Incluso, en materia de cuentas corrientes, establece el art 720 CCom, que los comerciantes podrán abonarse recíprocamente intereses sobre las respectivas partidas de sus cuentas corrientes, mientras las partidas sean ciertas y líquidas, aún cuando no haya precedido estipulación alguna al respecto. No obstante, no 139

se admitirán en juicio cuentas de capital con intereses, sin que estos se hallen recíprocamente abonados en las partidas, así de cargo como de data.

ESQUEMA CONTRATOS COMERCIALES Otros contratos clásicos del Código de Comercio * Otros contratos del Código de Comercio Arrendamiento comercial Depósito comercial Cuenta corriente comercial Cesión de créditos no endosables Permuta * Arrendamiento comercial A. 578 CCom.: “Contrato por el cual una de las partes se obliga, mediante un precio que la otra debe pagarle, a proporcionar a ésta, durante cierto tiempo, el uso o el goce de una cosa mueble, o a prestarle sus servicios, o a hacer por su cuenta una obra determinada.” Tipos de arrendamiento Arrendamiento de cosa Arrendamiento de servicios Arredamiento de obra * Depósito comercial Requisitos del a. 721 CCom.: Comerciantes, ambos contrayentes Cosas depositadas deben ser objeto del comercio Depósito como consecuencia de una operación mercantil Servicio X precio Obligación de custodia Restitución de la misma cosa entregada * Cesión de créditos no endosables Art. 563 y ss. CCom. Transmisión que hace el acreedor de su posición como tal a un tercero Es ineficaz sin notificación y consentimiento del deudor, o renovación de la obligación a favor del cesionario * Cuenta corriente comercial Contrato por el cual las partes se obligan recíprocamente a no exigirse de forma aislada los créditos anotados en la cuenta, aplazando por ello el vencimiento de sus respectivos créditos hasta el momento predeterminado del cierre de la cuenta, cuando surgirá el crédito exigible Legislación dispersa

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Entre comerciantes Objeto del contrato: las prestaciones recíprocas denominadas “remesas”, transmisiones patrimoniales en sentido contable. Cierre de la cuenta no implica extinción del contrato * Permuta A. 572 CCom.: El contrato de permuta comprende dos verdaderas ventas, sirviendo las cosas permutadas de precio y compensación recíproca.

* Préstamo mercantil

EVALUACIÓN * ¿Cómo opera la transmisión de créditos según el contrato cesión de cesión de créditos no endosables? * Características de la cuenta corriente comercial * ¿Se justifica mantener un régimen duplicado para el contrato de arrendamiento, según sea regulado en el Código de Comercio y en el Código Civil?

CASOS PRACTICOS “BUENAVENTURA“ La sociedad comercial “Buenaventura Ltda.”, que es fabricante de buzos y otras prendas tejidas, entrega mercadería en consignación a Juana Cristina Luque para que las venda en el mercado. En oportunidad que Luque pretende cobrar el importe de precio de la comercialización de dos docenas de buzos rompevientos a “Masterpiece S.R.L.”, su representante Juan Justino Jussich, se niega a pagar. Argumenta que “Buenaventura Ltda.” es deudora de la sociedad que representa y por tanto, le corresponde hacer valer su derecho de compensar sumas líquidas y exigibles. ¿Considera que la afirmación de “Masterpiece S.R.L.” se ajusta a derecho? ¿Qué debería realizar Luque?

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL 141

BIBLIOGRAFÍA ACOSTA, Miguel Angel comentarios a fallos : “Aspectos de la cuenta corriente mercantil”, en LA LEY 1998-C, pág 711

LINKS “El contrato de comisión”, Priscila Egas Miraglia trabajo de derecho ecuatoriano http://www.revistajuridicaonline.com/index.php? option=com_content&task=view&id=336&Itemid=85

JURISPRUDENCIA J ROU. Suprema Corte de Justicia. Cuenta corriente mercantil. Sentencia Nº 56.- Min. Red.: Dr. Parga. “Montevideo, 14 de mayo de 2001. VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados: "Dalmor S.A. c/ José Luis Cuervo S.C. - Cobro de pesos - Casación", Ficha 444/1999. RESULTANDO: I) Que por Sentencia Nº 83, de fecha 19 de julio de 1999, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3º Turno confirma las decisiones apeladas, sin especial condenación en las costas y los costos del grado (fs. 342v.). La sentencia confirmada Nº 57/96 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno había hecho lugar parcialmente a la demanda, condenando al demandado a restituirle al actor la suma de U$S 127.710,08 con más los intereses corrientes desde el acto introductorio de la instancia, sin especial condenación en los gastos y costos del proceso. Los honorarios del perito de autos, por mitades (fs. 293). A su vez, en audiencia de fecha 20 de diciembre de 1995, por auto No. 2487 el Juez "a quo" no hace lugar a una nueva pericia requerida por la demandada, lo que es apelado por ésta, con efecto diferido (fs. 250 251). II) Que la parte demandada introdujo el recurso de casación, invocando: violación de las garantías del proceso, cuando en el Considerando II de la sentencia recurrida se rechaza la apelación con efecto diferido respecto de la no realización de una segunda pericia, fundándola en un claro, prejuzgamiento; violación de las reglas legales de valoración de la prueba, ya que del expediente surge la existencia de intereses (documentalmente y por confesión) y sin embargo fallan en contra de las mismas; e infracción en la aplicación de la norma de derecho respecto de, los arts. 718 y 720 del Código de Comercio. Al fundar sus agravios, sostuvo que: En cuanto al rechazo efectuado por el Juez de primera instancia en lo que dice relación con la solicitud de realizar una segunda pericia, implica un claro prejuzgamiento sobre el fondo del asunto. De no configurarse tal extremo, de todas maneras existe una clara violación a las garantías

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del debido proceso, desde el momento en que cercenó a su parte una pericia que integraba el objeto de la prueba de acuerdo a lo resuelto en la audiencia preliminar. Se agravia también de la valoración de las pruebas, en tanto en el caso de autos se produjo confesión respecto de la producción de intereses en la cuenta corriente que los convoca. El representante de la parte actora a la sazón de realizarse el careo confesó la existencia de intereses violándose, por parte de la Sala, el art. 153.2 del C.G.P. La prueba antedicha no puede ser valorada de acuerdo a las reglas de la sana critica por cuanto tal como lo expresa el art. 140 del C.G.P., en el caso existe el mencionado art. 153 el cual contiene una regla de apreciación diversa. Por otra parte, aduce que también se ha violado la norma de apreciación de la prueba documental establecida en el art. 170.2 del C.G.P., por cuanto la factura de intereses que obra en autos, la cual se encuentra reconocida, hace plena prueba de la existencia de intereses que en ella se documentan. Finalmente, indica como tercera causal de nulidad la infracción en la aplicación de la norma de derecho respecto de los arts. 718 y 720 del Código de Comercio, por cuanto a pesar de que el Tribunal admite que existió una cuenta corriente mercantil entre las partes, entiende que estos contratos no producen naturalmente intereses a menos que en ellos estén expresamente pactados. No obstante, concluye la recurrente, que admitir la existencia del contrato de cuenta corriente mercantil implica sostener que la misma es productora de intereses, como efecto natural del contrato y sin necesidad de pacto expreso. III) Que evacuando el respectivo traslado solicita la contraparte no casar la sentencia en recurso, condenando a los impugnantes a sufragar las costas y costos del grado (fs. 355 357); oído el Sr. Fiscal de Corte el cual analiza únicamente los agravios que de configurarse se encontraría comprometida la causa pública (prejuzgamiento, principio de igualdad de las partes y debido proceso) estima que corresponde desestimar la casación interpuesta respecto de los pretendidos errores de derecho (fs. 368 372v.). CONSIDERANDO: I) Se desestimará el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en este juicio, contra la sentencia de segundo grado dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3° Turno, por decisión unánime de los integrantes naturales de esta Corporación, en virtud de que ninguna de las causales, invocadas por la impugnante, constituye motivo de anulación del mencionado dispositivo. En primer lugar, la recurrente aduce que se violaron las garantías del debido proceso cuando en el Considerando II de la sentencia impugnada se rechaza su apelación con efecto diferido respecto de la no realización de una segunda pericia. La Sala civil actuante en igual postura que el "a quo" (Resolución Nº 2487 a fs. 250), entendió que tal prueba resultaba inconducente por cuanto correspondía como paso previo resolver uno de los componentes de la cuestión en debate, esto es, "... la procedencia de aplicar intereses, como supuesto de la existencia de un crédito de la demandada por tal concepto" (fs. 338 v.). Tal postura se adecua al objeto del proceso, fijado en atención a los respectivos contenidos de la demanda (fs. 113) y de la contestación (fs. 173), de los que se desprende que, correspondía dilucidar ab initio la naturaleza del vínculo comercial entre los contendores, es decir, si éste estaba constituido por una sucesión de contratos que se renovaban anualmente o configuraba una cuenta corriente mercantil y, para el caso de concluirse que se estaba ante esta última modalidad, si la misma era productora de intereses a pesar de no habérseles pactado. De allí, que el cálculo de intereses, no se erigió en el objeto principal de la controversia, sino en la eventual procedencia de su aplicación. Los sentenciantes de mérito, por tanto, al denegar la realización de una nueva pericia, no

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incurrieron (in violación de las garantías del debido proceso, en tanto si bien el art. 183.2 del C.G.P. autoriza a que la parte que ha impugnado las conclusiones del primer dictamen solicite la realización de un nuevo peritaje, el tribunal accederá a ello si considera suficientemente fundada la impugnación, esto es, si no se considera suficientemente ilustrado por el primero. De tal manera que, si por debido proceso se entiende la posibilidad de que "... el justiciable tenga su día ante el Tribunal, o sea poder contar con la oportunidad y medios procesales de ser oído, rendir prueba y formular su defensa..." (Cf. Sentencia de la Corporación No. 25/99), es claro que esta garantía no fue vulnerada por la resistida, como tampoco lo fue el principio de igualdad, el que se traduce en el ámbito procesal, en la posibilidad de contar ambas partes con idénticas oportunidades de defensa y contradicción (Cf. Sent. No. 334/97). En cuanto al pretenso prejuzgamiento del "a quo", una atenta lectura de la Interlocutoria No. 2487, de fecha 20 de diciembre de 1995, revela que el decisor no incurrió en el vicio que se le imputa. En efecto, lo que dice el sentenciante de primer grado es que seria inconducente e irrelevante a los fines del proceso una nueva pericia, porque "la litis quedaría centrada en determinar si es jurídicamente admisible, imputarlos (a los intereses) a cuenta. No se cuestionan intereses (en su entidad cuantitativa), sino en lo cualitativo" (fs. 250): asimismo, la confirmatoria de segundo grado expresa en el punto: "... el pedido de realización de nueva pericia y su denegación, sólo tendrían trascendencia una vez resuelto afirmativamente uno de los componentes de la cuestión principal debatida, esto es, la procedencia de aplicar intereses, como supuesto de la existencia de un crédito de la demandada por tal concepto; alegado crédito que fuera y todavía es, precisamente, apoyo de la oposición de la condenada, hoy recurrente, al reclamo de la pretensora acogido por la impugnada" (fs. 338 v. in fine). La Corporación, reiteradamente ha afirmado que el prejuzgamiento se configura al "Emitir un juez opinión o dictamen acerca del asunto que es llamado a decidir, o dar recomendaciones acerca de él, antes de dictar la sentencia respectiva" (Couture: Vocabulario Jurídico, Ed. 1991, pág. 468). No puede aceptarse, entonces en el ocurrente, que se haya configurado prejuzgamiento por no haberse dispuesto la realización de una segunda pericia contable, pues de acuerdo al orden lógico de formación de la decisión, la cuestión planteada por la impugnante resulta un aspecto secundario y en todo caso posterior a la dilucidación del tema de fondo, que de ninguna manera implica expedirse anticipadamente sobre la procedencia o no de los intereses de mora. Lo que importa teniendo en cuenta el objeto del proceso (fs. 180), es si hay o no un crédito a favor del actor y la existencia del posible interés, mas no el monto de los mismos. Tampoco asiste razón a la recurrente cuando afirma que al valorarse la prueba se infringieron los arts. 153 y 170.2 del C.G.P. Corresponde señalar, en lo referente al art. 153 del C.G.P., que la confesión que se invoca en cuanto a que se pactaron intereses no surge de las declaraciones que transcribe la impugnante: ciertamente, que se haya dicho que se iba a conversar con respecto a los intereses no quiere decir que se haya pactado tal pago. Por otra parte, no se advierte cuál es la regla de valoración que contiene el art. 153 del C.G.P., que resultaría diversa según se aduce en el libelo casatorio a las de la sana critica. En este sentido conforme ha resuelto la Corte (v. Sent. No. 363/99) el C.G.P. ha dejado librada a la valoración judicial la eficacia probatoria de la confesión. Con relación al art. 170.2 del C.G.P. no incide en la causa, ya que no se trata de que la factura invocada sea auténtica (lo que no se cuestiona) sino, en todo caso, del valor probatorio de tal documento respecto a la existencia del pacto de intereses. La factura multicitada no acredita por sí sola la existencia del pacto de intereses de mora como erróneamente pretende la recurrente, otorgándole eficacia de plena prueba a lo sumo constituye un indicio a favor de su posición, cuya apreciación queda librada a las reglas legales de

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valoración de la prueba, de modo que la solución de la Sala deviene inobjetable, máxime que en el sub examine no se ha alegado la teoría del absurdo, única posibilidad de revalorización del material de convicción, por parte de la Corporación. Finalmente la recurrente aduce que la mayoría del Tribunal viola los arts. 718 y 720 del C. de Comercio por cuanto, a pesar de que al igual que los Ministros discordes reconoce que existió una cuenta corriente entre las partes, entiende que los contratos de cuenta corriente mercantil no producen naturalmente intereses a menos que ellos estén expresamente pactados. Es claro que el art. 718 no es de aplicación al caso, ya que plantea una hipótesis ciertamente diferente a la de autos, pues trata de la posibilidad de que los intereses vencidos puedan producir a su vez intereses mediante convención especial y de la capitalización de intereses, de manera que el examen debe centrarse en la eventual infracción del art. 720 citado. Es cierto que, como dice la parte demandada el Tribunal admite la existencia de una cuenta corriente mercantil entre las partes; pero no lo hace en forma categórica, sino "por razón de método" y luego de señalar la ausencia en el caso, conforme a la prueba relevada de efectos característicos de la cuenta corriente mercantil como son la indivisibilidad y el cierre periódico (v. Cons. V y VI, a fs. 339v./341) desarrollando seguidamente la opinión de que aún partiendo de la existencia del tal contrato, no resulta de autos la obligación de pagar intereses (Cons. VII y VIII, fs. 341/342 v.). En efecto, el articulo de que se viene tratando establece la posibilidad de que los comerciantes se abonen recíprocamente intereses sobre las respectivas partidas de sus cuentas corrientes, mas de ello no puede inferirse que dichos contratos produzcan "naturalmente" intereses. Así, prestigiosa doctrina entiende que los intereses no son de esencia en la cuenta corriente, sin perjuicio de que habitualmente se pacten (Cf. Rippe, Instituciones de Derecho Comercial Uruguayo, pág. 194). De modo que a juicio de la Corporación resulta acertada la conclusión de la mayoría legal de la Sala en cuanto al carácter no esencial del pago de intereses en la cuenta corriente mercantil, destacándose que a la luz de lo dispuesto en el inciso final del art. 720 del C. de Comercio y de la afirmación fáctica del Tribunal sobre la inexistencia de asientos por intereses (fs. 340 y v., 341v. y 342), surge de forma clara la falta de fundamentación del agravio, más allá de toda disquisición sobre la naturaleza del vinculo contractual de las partes. II) Que la condena de la recurrente al pago de las costas y costos es preceptiva (art. 279 del C.G.P.). En mérito a lo expuesto y lo establecido por los arts. 268 y ss., 197 y concordantes del C.G.P. y demás normas legales citadas, la Suprema Corte de Justicia FALLA: DESESTIMASE EL RECURSO DE CASACION, CON COSTAS Y COSTOS. Y DEVUELVASE. Cairoli - Alonso - Mariño - Guillot – Parga.- Dra. Chao, Sec. Let.”

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UNIDAD 6 - Distribución

PROGRAMA 4.3.1. Contratos de distribución 4.3.1.1.Consideraciones generales de la distribución: ventajas y desventajas 4.3.1.2. Regulación nacional aplicable 4.3.1.3. Contrato de distribución en sentido estricto 4.3.1.4. Agencia 4.3.1.5. Concesión 4.3.1.6. Franchising

LEGISLACIÓN APLICABLE Los contratos de distribución en sentido amplio constituyen el paradigma de los contratos empresariales modernos que son innominados en general en muchos países. Es el caso de Uruguay. No obstante, pueden encontrarse diversas normas sobre aspectos operativos o circundantes a su regulación que, en definitiva, imponen determinadas cláusulas en función de los intereses de las partes. DISTRIBUIDORES Y REPRESENTANTES Decreto Ley Nº 14.625 de 29 de diciembre de 1976, sobre Empresas Distribuidoras Ley Nº 16.497 de 15 de junio de 1994, que reglamenta la representación de firmas extranjeras creando el Registro Nacional de Firmas Extranjeras, Decreto Nº 369/994 de 22 de agosto de 1994, que reglamenta la creación del Registro Nacional de Representantes de Firmas Extranjeras FRANCHISING (norma de ley de marcas)

TEXTO CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN Nociones generales de Distribución como mecanismo de Comercialización Se entiende por comercialización al conjunto de funciones que se desarrollan desde que el producto sale del establecimiento hasta que se coloca en el mercado. Tratándose de servicios, la referencia es a la forma de colocación ante la demanda, previa a su prestación. En lo que hace al “mercadeo”, es decir a todas las diversas actividades de desarrollo en el 146

mercado que hacen posible la circulación efectiva de mercadería/servicios entre productor/prestador y consumidor/usuario, se distinguen diversas actividades.

Funciones referidas a la comercialización: a de intercambio: compra, venta, determinación de los precios; b físicas: almacenaje, transformación, clasificación, acopio, normalización, empaque, transporte; c auxiliares: información de los precios y mercados, financiamiento, seguros, promoción.

A través de diversas vías de comercialización se ponen en práctica diversos mecanismos de coordinación de la transferencia desde los extremos de la cadena de producción. Es decir, se potencian, ejecutan, redimensionan, algunas o todas las funciones arriba mencionadas. Evidentemente a no todos los servicios ni todos los operadores del mercado les interesan o son susceptibles a las mismas funciones. Además, hay una evolución (según el producto, según la tecnología de la época) en las posibilidades de articulación de las funciones de mercado. Con este panorama se puede apreciar eficazmente un elenco de modalidades o vías de comercialización, que pueden clasificarse en dos grandes sectores: a comercialización directa, que implica la colocación que hace el fabricante o prestador directamente al consumidor; b comercialización indirecta, que implica la existencia de una serie de intermediarios variados entre los extremos de la cadena de producción. En la colocación o venta directa, el productor debe emplear recursos patrimoniales y personales para una organización eficiente de venta. Por otra parte, el precio para el consumidor es ventajoso: no hay costos intermedios que pagar, asumiendo lo que puedan ser funciones como desplazamiento físico e información, porque tiene que llevar él mismo lo adquirido a su casa y debió informarse adecuadamente. En la colocación o venta indirecta, el productor puede concentrar su especialización en la primera etapa del proceso de colocación en el mercado. Las demás tareas de comercialización corresponden a un intermediario que podrá ser de los tradicionales (mayorista/minorista, comisionista) o podrá ser un intermediario que compone una cadena de distribución (distribuidor propiamente dicho, agente, concesionario, o como sea que se 147

denomine en un contrato que involucra más que el comprar para revender). El consumidor debe pagar algo más, pero tiene mayor variedad de alternativas y accede a ellas más fácilmente. Precisamente, vamos a estudiar en este capítulo los contratos que suscribe el productor (fabricante de productos o prestador de servicios) con los intermediarios distribuidores que le permiten complementar esfuerzos para lograr objetivos comerciales de expansión. Comercialmente, se denomina muchas veces esta actividad de organización del comercio como armar una red de distribución. Es decir, organizar la cobertura territorial de la comercialización, controlando aspectos referidos a la oferta que determinen la potenciación del producto aún más allá (aunque es imposible excluirlo) del comerciante que sea que lo haga llegar. Se forma de esta manera un canal de distribución, que se define como la sucesión de operadores del mercado que, cumpliendo diversas funciones, cubren la circulación de un producto o servicio desde un extremo al otro de la cadena de producción. Se dice que los canales de distribución son “cortos” o “largos”, según el número de intermediarios que involucren. Naturalmente, desde la perspectiva del consumidor o usuario cuanto más largo sea el canal, usualmente será mayor el precio que deba pagar, pues serán más personas que obtendrán retribución del precio final que pague. En el comercio denominan distribuidor, al operador de los canales de distribución. Un distribuidor, más allá de la operativa jurídica que debe cumplir para hacer posible la colocación de la mercadería, cumple siempre funciones relacionadas con la investigación, promoción, contacto o correspondencia por todo medio en el mercado, como apoyo de su actividad comercial. Otros conceptos típicos que son relevantes para entender estas actividades a commodity/commodities o producto/s no diferenciados: productos homogéneos de mercados establecidos, de los cuales el consumidor conoce las características y la competencia se define por la relación precio-calidad; b speciality/specialities o productos diferenciados: grado mayor de diferenciación dentro del género, mayor importancia se da al análisis del consumidor, merece mayor estudio por su localización geográficas y demás atributos; c segmentos de mercado: grupos de consumidores que reaccionan de manera similar frente a determinados estímulos (sean productos, servicios o condiciones específicas de contratación), estímulos que se generan muchas veces por la estrategia de comercialización. 148

Contratos de distribución Más allá de los contenidos o directivas de organización que puedan pactarse o plasmarse en los contratos de distribución, desde el punto de vista jurídica se pueden definir como contratos de colaboración empresarial, entre dos o más empresas que tienen en común el objetivo de colocación comercial de un producto/servicio, para lo cual establecen un marco específico de tiempo, lugar y – si es posible según el derecho de la competencia – otras condiciones contractuales de puesta en el mercado. A diferencia de varios otros países, en Uruguay no tenemos legislación específica para los contratos de distribución. Existe solamente, de cuarenta años atrás, una norma que hace referencia a la distribución y los contratos que la regulan entre las partes, con una finalidad fundamentalmente tributaria: el Decreto-ley 14.625 del 29 de diciembre de 1976 y su decreto reglamentario 274/77 del 19 de mayo de 1977. La ley entiende por proceso de distribución, en su art 1º a: "toda forma de desplazamiento o circulación de productos desde cualquiera de los locales de las empresas productoras o importadoras hasta su entrega a otras personas físicas o jurídicas. Dicho proceso comprender operaciones tales como las de almacenaje, transporte, venta o entrega". La idea central de la disposición legal es evitar que, bajo la pantalla de un contrato de distribución, se oculte una relación de dependencia que – como consecuencia – esté eludiendo el pago de tributos a la Seguridad Social (como a cualesquiera otros). Sin perjuicio de que el análisis de la realidad de una situación siempre terminará siendo realizado por Inspectores o Funcionarios especializados del Fisco, en la Ley se establecen presunciones y se imponen requisitos o determinadas cláusulas para el escenario de la distribución y su contratación, de manera de que las situaciones más obvias se resuelvan por aplicación directa de la norma. Las presunciones que se establece son las siguientes: a. que las empresas productoras e importadoras realizan directamente la 149

distribución de sus productos y en consecuencia, por lo que respecta al proceso de distribución, son sujetos pasivos de las contribuciones debidas a los organismos de la seguridad social,a los seguros por accidente de trabajo y de las obligaciones tributarias; supone ello, que el concedente de la distribución, deba aportar por los distribuidores como si fueran sus empleados; b. que todas las etapas de distribución a cargo de una empresa son directamente por la misma.

efectuadas

Estas presunciones legales admiten prueba en contrario, que se deberá concretar con la prueba de la celebración de contratos de distribución de sus productos, con una o más empresas distribuidoras; que estén inscriptas en el órgano recaudador fiscal, Dirección General Impositiva y en el Banco de Previsión Social; en tal caso, la empresa distribuidora tendrá la calidad de sujeto pasivo de las contribuciones y obligaciones referidas. El contrato de distribución deberá sujetarse a los siguientes requisitos: a. constar en documento público o privado; b. contener los números de inscripción de cada uno de los contratantes en los organismos tributarios y de seguridad social y el domicilio real de las partes; c. establecer que el riesgo de la distribución de los productos será de cargo de la empresa distribuidora. La celebración del contrato deberá acreditarse comunicándose su celebración a los organismos fiscales y de la seguridad social, mediante la entrega de una copia del mismo en las oficinas de los organismos respectivos, dentro de los treinta días corridos desde la celebración. DISTRIBUCION PROPIAMENTE DICHA El contrato de distribución propiamente dicho, sin perjuicio de que debe cumplir en Uruguay con las disposiciones legales anteriormente mencionadas, se puede definir como el contrato por el cual un comerciante compra para revender o recolocar en el mercado productos del fabricante o importador, obligándose también a seguir ciertas directivas de promoción y colaboración, eventualmente en un territorio determinado, o con otras determinaciones que le conceden un grado de exclusividad o ventaja comparativa con otros.

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El distribuidor compra para revender. Pero su tarea es bastante más compleja que la de un minorista y otro intermediario tradicional, pues cumple también otras funciones de comercialización en colaboración con el fabricante o importador. Se trata de una actividad de fuerzas convergentes en cuya eficiencia reside el éxito del producto o servicio, así como de la marca que estos tengan.

AGENCIA El contrato de agencia es un contrato por el cual un comerciante o fabricante confiere a otro comerciante el encargo de promover o concertar negocios por su cuenta, en un ramo determinado y en una zona prefijada y mediante una retribución. En nuestro derecho es un contrato innominado y atípico pues carece de regulación. Sin perjuicio de ello, subyace la comisión como contrato a su figura, destacando como diferencia que la agencia presenta estabilidad en la relación comercial, más allá de un negocio en particular. Puede celebrarse un contrato de agencia con o sin representación, según se convenga que el agente celebre contratos con los terceros a nombre de su comitente o simplemente los promueva a fin de que aquél los concluya. En el contrato de agencia se establece la exclusividad para ambas partes, en el sentido de que no podrá el agente promover o concertar negocios en el mismo ramo y zona para otro comerciante ni éste podrá contratar otro agente en las mismas condiciones. El agente normalmente percibe una comisión sobre los negocios celebrados y tiene derecho a ella, cuando el negocio no se lleve a cabo por causas imputables al comitente. El contrato se pacta por un plazo determinado. Sin perjuicio, algunas legislaciones reconocen el derecho del agente a una indemnización que consiste en un porcentaje de las comisiones percibidas durante la vigencia del contrato, cuando éste se ha rescindido por vencimiento del plazo pactado o por decisión unilateral del comitente, sin justa causa comprobada. CONCESION El contrato de concesión comercial, sin perjuicio de presentar cierta similitud estructural con la distribución propiamente dicha, se define como

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el contrato por el cual un comerciante o fabricante le concede a otro comerciante el derecho exclusivo de vender bienes o prestar ciertos servicios, en una zona determinada. No tiene regulación específica en nuestro derecho positivo; se rige por las normas de la distribución. En cuanto a su caracterización, puede decirse que es un contrato innominado, normativo, de tracto sucesivo, comercial, bilateral y que se celebra intuito personae, teniendo en cuenta las condiciones personales del concesionario. El concesionario adquiere las mercaderías del concedente y las comercializa dentro de la zona pactada, a título exclusivo y en su propio nombre y cuenta. Es un comerciante con clientela propia, aunque relacionada con el prestigio de los productos del concedente; compra para revender, obteniendo un beneficio resultante de la diferencia entre el precio de la compra y de la venta, no recibe una comisión. El concedente se obliga a suministrar los productos al concesionario y proporcionarle la información necesaria a los efectos de su venta. El concesionario se obliga a comprar los productos objeto de la concesión exclusivamente al concedente; generalmente se establece un mínimo de compra en un determinado período; debe abstenerse de comercializar mercaderías competitivas con las del concedente; debe mantener instalaciones adecuadas para la venta y promoción de los productos del concedente. FRANQUICIA O FRANCHISING El contrato de franquicia o franchising constituye hoy una de las formas más desarrolladas de colaboración empresarial. 1. Concepto y caracterización Se puede definir como el contrato por el cual el franquiciante otorga al franquiciado la autorización de fabricar en todo o en parte y/o distribuir y comercializar con carácter exclusivo, determinado producto o servicio, dentro de una zona territorial delimitada, utilizando los signos distintivos característicos, a cambio de un precio que abona el franquiciado. La franquicia implica una transferencia tecnológica, normalmente realizada como licenciamiento. Puede consistir (en cuanto a su componente tecnológico) en el uso de la marca de la cual el franquiciante es titular y el asesoramiento tecnológico y comercial necesarios.

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El franquiciado, a cambio, abonará un derecho de entrada y /o regalías periódicas (“royalties”). No existe regulación en nuestro derecho; se rige por la autonomía de la voluntad de las partes. El contrato de franchising es un contrato: bilateral, oneroso, conmutarivo, principal, consensual, atípico e innominado, tipo, normativo, de adhesión, intuito personae, de empresa y comercial en general. El vínculo contractual se establece entre empresas autónomas e independientes y se celebra, ejecuta e interpreta con base predominante, en la cooperación recíproca, la mutua confianza y la buena fe interpartes. Esta figura contractual presupone la existencia de un titular de un modelo o patrón de organización, esquemas de instalación y manera de prestación de servicios, particularmente originales y específicos, así como de elementos distintivos conocidos por el público ( marca, nombre comercial, insignia, emblema). El uso de estos signos distintivos son los que concede el franquiciante al franquiciado, con la condición de que en su establecimiento se sigan las pautas técnicas y procedimentales por él trazadas y que le dotan de individualidad frente al público. El contrato integra normalmente una cláusula de confidencialidad que ampara al franquiciante, en especial contra toda eventual revelación no autorizada de información vinculada con la franquicia, por parte del franquiciado; particularmente la referida a conocimientos técnicos involucrados en aquélla12. Se distingue entre la franquicia industrial, comercial y de servicios conforme a que el objeto de la franquicia sea la fabricación, distribución y venta de los productos del franquiciante o la posibilidad de ofrecer y prestar servicios usando para ello los signos distintivos del franquiciante y conforme a las instrucciones y directivas del mismo. 2. Obligaciones de las partes El franquiciante tiene obligación de realizar estudios de mercado y de proporcionar información a su co-contratante sobre las características del sistema de producción, comercialización y gestión; asimismo debe proporcionarle asistencia técnica permanente. Por su parte tiene el derecho de ejercer el seguimiento y control sobre las actividades del franquiciado y vigilar el cumplimiento estricto en el uso de sus signos distintivos y pautas técnicas y procedimentales. El franquiciado tiene por obligación adquirir los elementos e instrumentos acordes con las necesidades de instalación y la utilización de los signos distintivos y aplicar rigurosamente 12

Sobre pactos de confidencialidad ver el Capítulos de Contratos Tecnológicos.

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los conocimientos, métodos y técnicas que le fueron proporcionados, de acuerdo a las condiciones pactadas en el contrato. El franquiciado tiene normalmente la exclusividad en su ramo o por lo menos en su zona.

ESQUEMA CONTRATOS COMERCIALES Contratos de distribución * Canales de comercialización DIRECTA INDIRECTA * Comercialización DIRECTA Colocación del productor al consumidor * Comercialización INDIRECTA Intermediación tradicional – mayorista, minorista, corredor, comisionista Redes de distribución * Contratos de distribución. Noción. Relaciones contractuales bilaterales entre dos empresas, entre las que surge un vínculo de colaboración o cooperación, en el cual hay un sometimiento del distribuidor a directivas comerciales del otro. * Legislación uruguaya Regulación inexistente Referencias con finalidad tributaria al contrato de distribución en DL 14.625 de 29/12/1976 * Distribución: concepto legal, DL 14.625, a. 2 "toda forma de desplazamiento o circulación de productos desde cualquiera de los locales de las empresas productoras o importadoras hasta su entrega a otras personas físicas o jurídicas. Dicho proceso comprende operaciones tales como las de almacenaje, transporte, venta o entrega". * Contrato de distribución en sentido estricto Contrato consensual que otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, cuya ganancia es la diferencia entre el precio de compra y el de venta, denominada "margen de reventa". * Distribuidor Realiza una actividad de reventa en una zona determinada Actúa en nombre y por cuenta propia * Contrato de agencia Una persona denominada Agente se obliga frente a otra de manera estable a cambio de una

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remuneración, a promover y concertar actos u operaciones que ejecuta la segunda, como intermediario independiente. * Agente Actúa por cuenta ajena o - generalmente - a nombre y por cuenta ajena No asume, salvo pacto en contrario, riesgo de los actos y operaciones que concierta * Contrato de concesión Contrato mediante el cual el concesionario pone su organización comercial actuando a nombre, por cuenta y riesgo propios a disposición del concedente para colocar sus productos en el mercado o para brindar a terceros el servicio que el concedente prefiere no explotar a su riesgo. * Concesionario Adquiere los productos del concedente y los comercializa en nombre propio Es un acuerdo de agrupamiento vertical que configura una concentración de empresas cuyo poderío ejerce el fabricante * Franchising (franquicia) La distribución comercial se complementa con un pacto de exclusiva y con la transmisión de derechos sobre signos distintivos, técnicas comerciales o creaciones distintivas a quien el dador prestará asistencia técnica a cambio de una prestación * Franquiciante Permite uso de signos distintivos Presta asistencia técnica Mantiene esfuerzo de promoción del producto/servicio Derecho a percibir una prestación (suma fija y/o regalía) * Franquiciado Debe aplicar sistemas de comercialización en la forma pactada Debe suministrar información pertinente al franquiciante Debe abonar prestación dineraria al franquiciante

CASOS PRACTICOS * María Dolores Recoba hace años que elabora fina repostería. Comenzó trabajando en su domicilio, para algunas fiestas. Actualmente tiene reconocida fama en todo el país en cuanto se trata de realización de tortas y postres decorados, especialmente tortas de bodas. Su actividad es tan intensa en los últimos 3 años, que ha instalado un establecimiento en el que se encarga de dicha elaboración. Hasta ahora siempre ha atendido directamente la comercialización, elaborado la mercadería pedida y se ha encargado de la efectiva distribución, pero surgió Aurelio Altavista, que quiere encargarse de la distribución de sus 155

productos en restaurantes y bares de la costa atlántica del Uruguay. Ella está muy entusiasmada porque eso le permitiría dedicarse más a la efectiva elaboración – que es lo que prefiere por razones sobre todo económicas – y puede desligarse de aspectos comerciales que distraen su esfuerzo. ¿Qué tipo de contrato sugiere usted que realice? Redacte el texto del contrato. Explique en particular cómo prevee el receso y la regulación del incumplimiento. * “LAPICERAS FUENTES URUGUAYAS S.A.” La empresa “QUICKGRAPH INTERNATIONAL” en el año 1975 envió una carta a José Hernández, en su calidad de Presidente del Directorio de la sociedad “Lapiceras Fuentes Uruguayas S.A.”, con el siguiente texto:

De acuerdo con lo conversado en su última visita, cúmpleme confirmarle nuestro interés en que su firma pase a distribuir en forma exclusiva los productos QUICKGRAPH teniendo a su cargo continuar con la actividad de service que Ud. ha venido cumpliendo hasta el momento. En los últimos 22 años ha venido importando de QUICKGRAPH INTERNATIONAL la mercadería con precio de distribuidor. El 10 de octubre pasado recibe una nueva carta que dice: Dado el proceso de globalización de los mercados y la mayor competencia para la comercialización de material de escritura, nuestra firma ha adoptado como política vender directamente sus productos a todos aquéllos comercios que soliciten la compra de sus artículos. Deseamos que este hecho no altere nuestras cordiales relaciones comerciales. ¿Qué actitudes puede tomar para efectuar reclamos la empresa uruguaya? * CONTRATO DE CONCESION 2. Analizando el contrato que aparece a continuación, responder qué sucedería si acaeciere alguna de las circunstancias que se enumeran a continuación, indicando en qué cláusula figura la respuesta. Tener presente que las distintas situaciones son independientes entre sí. * El concesionario firmante se jubila y queda al frente de su establecimiento su cuñado. * El concesionario establece un negocio similar en la cuadra siguiente

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* El concedente inspecciona el local y se encuentra seriamente deteriorados los toldos característicos y decoloridas las vidrieras. * El concedente factura compras al concesionario a precio de lista, sin descuento. * El concesionario no llega al volumen mínimo de ventas. CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL. En la ciudad de Montevideo, el 25 de setiembre de 1996, entre: POR UNA PARTE: “MOTOPRESTO S.A.” representada por María Lucía Martorano, en adelante denominada “LA CONCEDENTE”, con domicilio en la calle Rincón Número 999 de esta ciudad; Y POR OTRA PARTE: “TODOMOTO LTDA..” representada por Carlos Larrañaga Vertiz, con domicilio en la calle Galicia Número 1223, también de esta ciudad en adelante denominada “EL CONCESIONARIO”, convienen las celebrar el presente contrato de, concesión, sujeto a las siguientes cláusulas, condiciones y anexos que se firman conjuntamente. Primera: LA “CONCEDENTE” otorga al “CONCESIONARIO” la CONCESION para la venta al consumidor de las motos italianas producida en Italia por la propia empresa. Segunda: La vigencia de la presente CONCESIÓN queda establecida en tres (3) años, contados a partir del día de hoy. A su término cesará automáticamente sin necesidad de aviso previo, de ninguna naturaleza, debiendo simultáneamente cesar en el uso de la denominación otorgada. Tercera: El precio por el otorgamiento de la presente CONCESIÓN se conviene en la suma de U$S 300.000 pagadera en tres cuotas anuales, iguales y consecutivas, siendo entregada la primera de las mismas por el “CONCESIONARIO” a “LA CONCEDENTE” en este acto, sirviendo el presente de suficiente recibo en forma y carta de pago. Las cuotas sucesivas serán pagaderas en uno y dos años a contar de hoy, respectivamente. Cuarta: La “CONCEDEN'I'E” venderá al “CONCESIONARIO” sobre la base de pedidos que éste le efectuará y le abonará a quince días fecha factura, los productos arriba referidos, que se detallan en los anexos, conforme lista de precios emitida por la concedente para sus concesiones y en las condiciones detalladas en el anexo uno. Quinta: Esta CONCESIÓN podrá transferirse solamente mediando la conformidad por escrito de "LA CONCEDEN'I'E”, acordándose asimismo para ésta la plena libertad de acción para convenir una nueva CONCESIÓN dentro de la zona asignada al “CONCESIONARIO”, a partir del momento en que la presente finalice. Sexta:El anexo Uno integra el presente contrato y regirá todos y cada uno de los aspectos operativos de la CONCESION. Séptima: Se deja establecido que el “CONCESIONARIO” no recibe ningún personal en relación de dependencia de LA “CONCEDENTE”. Octava: A todos los efectos derivados del presente contrato las partes constituyen domicilios especiales en los declarados como suyos, donde se tendrán como válidas todas las notificaciones judiciales o extrajudiciales, declarando las partes someterse expresamente a la competencia de los Tribunales de Montevideo.

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De conformidad se firman tres ejemplares de un mismo tenor.

ANEXO UNO El presente anexo uno forma parte del contrato de concesión que simultáneamente suscriben los firmantes y se encuentra destinado a regir las particularidades de la relación comercial acordada, pudiendo ser modificada y completada en el futuro conforme a las necesidades y de común acuerdo entre las partes. La localización y zona asignadas 1. El concesionario comercializará al público consumidor los productos objeto de la concesión haciéndolo desde el local predeterminado en el contrato y únicamente dentro de la zona asignada en el mapa adjunto, comprometiéndose la concedente a no establecer dentro de la misma idéntica concesión. ni sucursal propia. 2. Es necesario mantenga un stock de productos en la cantidad que ésta le indique, calculado sobre la base del volumen de ventas del local concesionario.

3 Podrá comercializar por sí o por terceros las motocicletas con los comercios mayoristas y/o minoristas, con quien la concedente establezca relación comercial. Los productos 4. Los productos a comercializar se encuentran detallados en el listado adjunto que comprende el surtido general que ésta le venderá al concesionario. 5.

El concesionario podrá incorporar otros productos diversos de los pactados.

6. En ningún caso podrá el concesionario comercializar productos de terceros que sean competitivos con los de la concedente. 7. La Marca podrá y deberá exhibirse únicamente en las motocicletas y propaganda permitida. 8. El abastecimiento del local del concesionario se realizará en base a los pedidos de compra que el concesionario deberá realizar a la concedente, quien le facturará estas ventas según precio de lista y estableciendo como fecha de pago la de quince días fecha de factura. Queda establecido, por lo tanto, que contra entrega de mercadería y factura correspondiente a un pedido el concesionario deberá tener cancelada la del anterior, y así 158

sucesivamente. Las modificaciones de precios no requerirán aviso previo. 9. La concedente otorgará al concesionario un descuento por pago contado equivalente a la tasa activa promedio establecida por el Banco Central del Uruguay para las operaciones corrientes. 10. La concedente dará curso a los pedidos de compra dentro de sus disponibilidades de producción y/o stock. 11. El concesionario se compromete a respetar las modalidades de venta propias de sin alterar la calidad, presentación y prestigio de la concedente y observando muy especialmente la tradicional cordialidad de la empresa en lo referente a la atención.

12. A estos fines mantendrá un asesoramiento y apoyo permanente, utilizando los medios más aptos de comunicación al público que cada caso requiera. 13. Se establece que el concesionario deberá mantener y respetar en todo momento la calidad de los productos , bajo su plena responsabilidad. 14. Conforme a la evaluación realizada sobre mercado y zona queda establecido que el concesionario, como condición de vigencia de la concesión deberá mantener un volumen anual mínimo de ventas de productos surtido que ésta le indique, el que será actualizado 'teniendo en cuenta los iguales parámetros que los contenidos en la referida evaluación. 15. Los elementos para la explotación de la concesión, como ser material de empaque, material de propaganda, material para confección de vidrieras, serán suministrados según la modalidad de pago establecida para la venta de productos. 16 Se trasladará al concesionario, en la parte proporcional que le corresponda, los gastos de publicidad y promoción institucional y masiva que directamente lo beneficie.

Las instalaciones 17. En croquis adjunto queda perfectamente determinada la distribución de instalaciones. carteles, toldos, colores a utilizar, estética y estilo del frente e interior del local, sectores de exhibición y/o sectores de libre uso por el concesionario. 18. Toda modificación a la distribución señalada en el croquis premencionado deberá contar con la previa autorización de la concedente. 19. El concesionario mantendrá en todo momento, para el cuidado de la buena imagen de la concedente, el local e instalaciones en perfecto estado de conservación y limpieza.

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Las condiciones de funcionamiento 20. La titularidad de la concesión corresponde plena y exclusivamente al concesionario, de lo que se deriva que tiene a su cargo también la dirección y ejecución operativa de la actividad comercial y consecuentemente la responsabilidad que ello importa. 21. Es así que la habilitación del local estará a nombre del concesionario, corriendo por su cuenta y cargo todos los trámites inherentes. 22. El concesionario se compromete a responder de inmediato por aquellos incumplimientos que directamente afecten su buen nombre, su imagen comercial y/o prestigio de sus marcas. 23. El concesionario se obliga a mantener en perfecto estado de higiene y conservación el local, muebles, útiles y uniformes, como así también la mercadería, teniendo muy en cuenta la vida útil de la misma, observando en todos los casos el correcto manejo de los productos layout, modalidades de venta, atención al público y servicio al cliente.

La prórroga de concesión 24. Si al vencimiento del plazo estipulado en el contrato de concesión el concesionario deseare continuar la explotación, deberá comunicarlo por escrito a con una anticipación mayor de sesenta días de su vencimiento, siendo facultad privativa de la concedente hacer lugar a la prórroga solicitada. La negativa de a tal solicitud no originará a favor del concesionario derechos de ninguna especie.

Los modos de terminación de la concesión 25. El modo natural de terminación de la concesión es el cumplimiento del plazo pactado. 26. Especialmente originará la rescisión del contrato automática el cambio que por cualquier motivo se opere en la titularidad de la Concesión sin la conformidad de la concedente. 27. Los incumplimientos que puedan derivarse del desenvolvimiento de la concesión importarán situaciones de mayor o menor gravedad que podría desembocar en rescisión por culpa del incumplidor. 28. Para todas las modalidades de terminación prevista el concesionario cesará de inmediato en la utilización y exhibición de marcas y demás, materiales de publicidad que identifiquen directa o indirectamente a la concedente.

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ÂŠ Dra. Beatriz Bugallo, 2016

Se otorgan tantos ejemplares como del contrato, firmĂĄndose por ambas partes.

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CONTRATO DE FRANCHISING “CHINITA DE PLATA” La empresa de actuación internacional PIZZA COTTAGE ha otorgado un contrato de franchising con la sociedad uruguaya “Chinita de Plata S.A.”. En el referido contrato, la sociedad uruguaya se obligó a comercializar pizza, mediante el procedimiento de producción y comercialización consolidado mundialmente por PIZZA COTTAGE. Por su parte, esta última se obligó a capacitar a los empleados de la franquiciada que sean necesarios en los procedimientos arriba enunciados, así como a la transmisión de la información necesaria a tales efectos, a cambio del precio pactado. Al poco tiempo de instalarse en dos conocidos centros comerciales de Montevideo, el directorio de “Chinita de Plata S.A.” decide agregar al giro comercial de su establecimiento la producción y comercialización de chivitos, por considerar que conviene a sus intereses y mejora sus ingresos. Enterado de ello, PIZZA COTTAGE le intima judicialmente que si no abandona la comercialización de chivitos en el plazo máximo de dos días, considerará rescindido el contrato de franchising que las vincula. Sostiene esta empresa internacional que la venta de chivitos altera su imagen y, de esta forma, la desvaloriza en el mercado mundial. ¿Considera que la posición de PIZZA COTTAGE se ajusta a derecho? Redactar el contrato de franchising entre PIZZA COTTAGE y “Chinita de Plata SA” Basándose en el contrato que se transcribe a continuación, responder qué sucedería si acaeciere alguna de las circunstancias que se enumeran a continuación, indicando en qué cláusula figura la respuesta. Tener presente que las distintas situaciones son independientes entre sí. * El franquiciatario no quiere seguir con el contrato. * El franquiciatario no permite que el franquiciante examine sus libros de comercio. * El franquiciante no realiza los envíos del 15 de cada mes durante cuatro meses. * A tres cuadras del local principal de venta, situado en Punta Carretas, se instala un establecimiento comercial con productos de la competencia. La titular es la sociedad “PANCITOS S.A.” de la cual se comenta que el socio con mayor número de cuotas de la sociedad franquiciataria o franquiciatario es el principal accionista. * La sociedad franquiciante instala en la ciudad de Montevideo, centros de capacitación donde enseña a fabricar productos panificados con los procedimientos y estilo de los productos PIRI.

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CONTRATO DE FRANCHISING: En Montevideo, el 21 de mayo de 1997, por una parte: el señor Arturo Mangold Vivas, actuando en nombre y representación de la sociedad “Bakery Ltda.”, con domicilio en la calle Asunción 5050 de esta ciudad, en adelante “franquiciante”: y por la otra parte, Julio Karmann Grau, actuando en nombre y representación de la sociedad “Los amigos S.R.L.”, con domicilio en la calle Cavia 3232 de esta ciudad, en adelante “franquiciatarío”, convienen el otorgamiento de un contrato de franchising de acuerdo con las siguientes cláusulas: PRIMERA: La sociedad franquiciante acuerda derecho exclusivo a la sociedad franquiciataria, a partir de esta fecha, en la ciudad de Montevideo, para la producción, venta, comercialización, promoción y toda otra actividad comercial relacionada con los productos alimenticios de marca PIRI. SEGUNDA: El franquiciatario se compromete a realizar la producción, venta, servicios de postventa, promocion y asistencia técnica de todos los productos descritos en la cláusula primera, objeto de este contrato de franchising, conforme a los documentos en los cuales se contienen las exigencias impuestas por la sociedad franquiciante para todas sus franquiciatarias, de manera que en la ciudad de Montevideo, la sociedad franquiciataria actúe de igual como lo hace la Sociedad franquiciante en los lugares donde está instalada. TERCERA: La Sociedad franquiciante se obliga a proporcionar a la franquiciataria toda la tecnología requerida para la fabricación de los productos alimenticios PIRI, mediante la entrega de los manuales técnicos, comerciales, de publicidad y ventas, en el momento de la firma de este contrato. También se obliga a capacitar a las personas de confianza que el franquiciatario, indique en un plazo de una semana a contar de hoy, durante un período de dos meses para que se compenetren del manejo, producción y comercialización de estos productos. Estará obligado además a la entrega de todos los insumos necesarios para la fabricación de estos productos, en especial de las recetas secretas para la fabricación. En caso de cualquier complicación en los procesos productivos iníciales, hasta un período de meses desde la firma de este contrato, estará obligado a prestarle asesoría en cada uno de los aspectos relacionados con este contrato, a petición expresa del franquiciatario, mediante una carta certificada, enviada con días de anticipación. CUARTA: El franquiciante se obliga a respetar el derecho de exclusividad territorial concedido al franquiciatario, no entregando otros derechos similares a terceros mediante la celebración de otros contratos que recaigan sobre el mismo objeto de éste. QUINTA: El franquiciatario se obliga a realizar un mínimo de ventas de $ 4. 802.000 por las cuales tendrá una comisión de 10 % de su importe bruto, corriendo de su cargo todos los gastos, impuestos y comisiones que el contrato implique. En caso de no alcanzar este nivel mínimo de ventas la comisión será de 8 %. SEXTA: El franquiciatario se compromete a mantener en bodegas, la cantidad mínima de ciento cincuenta kilos de los productos PIRI, así como de los insumos para la fabricación de éstos. Para cumplir con lo anterior, el franquiciante se obliga al envío todos los días 15 de cada mes, de la cantidad de cincuenta kilos de estos productos más allá de los pedidos que realice el franquiciatario.

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SEPTIMA: El franquiciatario abonará todos los días 25 de cada mes, el importe por las ventas del período, mediante un depósito en la cuenta corriente del Banco sucursal Norte Nº 123456. OCTAVA: El franquiciatario se compromete a la instalación de locales de venta de estos productos, en la Ciudad de Montevideo, así como usar en ellos la respectiva marca comercial que se encuentra registrada ante la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial del Ministerio de Industria, Energía y Minería, acta número 987.654, año 1996. El franquiciante deberá otorgar su aprobación a los locales de venta de estos productos, los cuales deberán cumplir con las características básicas consignados en los documentos entregados al franquiciatario en este acto. Todos los gastos e impuestos que conlleve la puesta en marcha y explotación de estos locales de venta serán de cargo del franquiciatario. NOVENA: El franquiciante podrá inspeccionar y visitar todos los locales de venta de los productos PIRI, cuantas veces sea necesario, previo aviso de dos días de anticipación a la inspección. DECIMA: El.franquiciatario no podrá realizar en el territorio que abarca este contrato, ni en cualquier otro que no se le haya autorizado, por su cuenta o por cargo de terceros, operación o gestión alguna referentes a la venta, comercialización, distribución o promoción publicitaria de productos similares a los que son objeto de este contrato. DECIMOPRIMERA: La duración de este contrato es de tres años, prorrogable tácitamente por igual período, salvo aviso de terminación, enviado por carta certificada al domicilio de la contraparte, con un anticipo de tres meses a la fecha de término del contrato. DECIMOSEGUNDA: El incumplimiento por cualquiera de las partes de las estipulaciones de este contrato, dará lugar a la inmediata terminación del mismo, y las indemnizaciones correspondientes en caso de culpa o dolo de la otra parte. Se otorga y firma en tres ejemplares de igual tenor.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL BIBLIOGRAFÍA OBRAS MONOGRÁFICAS

NACIONALES BERGSTEIN KLECKIN, Jonás, “La extinción del contrato de distribución”, Montevideo: FCU, 1996. 172 p.

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TOSI GORI, Fernando, “El contrato de concesión comercial”, Montevideo: Amalio Fernández, 1978.

EXTRANJERAS KLEIDERMACHER, Jaime L., “Franchising : aspectos económicos y jurídicos”, Bs.As: Abeledo-Perrot, 1993. 300p. MARTÍNEZ SANZ, Fernando, “La indemnización por clientela en los contratos de agencia y de concesión”, Madrid: Civitas, 1995. 357p. MARZORATTI, “Sistemas de distribución comercial”, Buenos Aires: Astrea, 1992. MONTEAGUDO MONEDERO, Montiano, “La remuneración del agente”, Madrid: Civitas, 1997. 272p. PUBLICACIONES PERIÓDICAS BERGSTEIN KLECKIN, Jonás, “Contratos de distribución”, en Anuario de Derecho civil uruguayo, vol. 26, noviembre 1996, pág. 538-544. CAFFERA, Gerardo, “Franchising : un estudio acerca de su régimen jurídico”, en Anuario de Derecho civil uruguayo, vol. 26, noviembre 1996, pág. 341-353 CERISOLA, Andrés, HERNANDEZ, Alejandro, “El test jurisprudencial de dos apsos para determinarla existencia de una rescisión abusiva”, ADCU, tomo XXVIII, pág. 703 y ss. MERLINSKI, Ricardo, “El contrato de distribución comercial: algunas precisiones a propósito de esta moderna forma de contratación”, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. vol. 30, no.3-4, pág.103-113 HARGAIN, Daniel, “El contrato de concesión comercial en la distribución de vehículos cero kilómetro”, Montevideo: AEU, 1993. 22p, AEU. Instituto de Investigación y Técnica Notarial, Ciclo de conferencias, Montevideo, 17 jun.1993

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CHECK LIST 1- Concesión de la distribución en un territorio. 2 - Duración del contrato y prórroga. 3 - Suministro. 4 - Obligación de compras mínimas y suministro. 5 - Formalización de las compras y entrega. 6 - Condiciones de pago. 7 - Publicidad y promoción en el territorio. 8 - No competencia.

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 9 - Confidencialidad. 10- Subdistribución. 11- Uso y protección de las marcas. 12 - Información y defensa de la marca. 13 - Limitaciones del fabricante en el territorio. 14 - Extinción del contrato. 15 - Finalización del contrato. 16 - Incumplimiento. 17 - Modificación. 18 - Nulidad. 19 - Cesión de derechos. 20 - Jurisdicción.

JURISPRUDENCIA DISTRIBUCIÓN COMERCIAL: pacto de exclusividad. (tomo 128 - año 2003, LJU CASO 14688) “Sentencia Nº 119.Min. Red.: Dr. Vázquez. Montevideo, 7 de agosto de 2002. VISTOS EN EL ACUERDO: Estos autos caratulados: "Propato Hnos. S.A. Industrial y Comercial c/ G y S Asociados SRL - Cobro de pesos (Facturas Impagas)" (ficha Nº 229/2001), venidos a conocimiento de esta Sede, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representante de G y S Asociados SRL contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 20, del 19 de junio de 2001, del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 1er. Turno (ficha Nº 417/99 de dicha Sede). RESULTANDO: 1) La sentencia definitiva de primera instancia Nº 20, del 19/6/2001, admitió la demanda y desestimó la reconvención, condenándose a la demandada a abonar a la actora la suma de U$S 20.966,50 (veinte mil novecientos sesenta y seis dólares estadounidenses con cincuenta centavos) más intereses corrientes de plaza sin especial condena en costas ni costos (fs. 405/419). 2) La representante de la demandada, interpuso recurso de apelación en base a los siguientes fundamentos: A - No sostuvieron en la contestación de la demanda que se habían convertido en distribuidores exclusivos de todos los artículos fabricados o importados por la actora, tal como lo sostiene la sentencia, sino de diversos artículos fabricados o importados por Propato, priorizando claramente la introducción y consolidación de la marca Printex en el mercado uruguayo. B - La documentación comercial, tanto las facturas emitidas por Propato en ocasión de las importaciones, son demostrativas de la existencia de una relación contractual entre Propato y G y S que excede en mucho la mera relación comercial. Durante casi diez años, importaron en forma prácticamente exclusiva una vasta gama de productos priorizando sin duda los de la marca Printex, mientras que en su defensa la actora aportó importaciones por parte de cuatro empresas uruguayas de las cuales una sola operó a partir de 1993 y las demás desde 1997, y que, en su casi totalidad, refieren a un producto proveniente de Propato, sin marca y respecto del que su parte nunca adujo ni tuvo la distribución y mucho menos la exclusividad. C - Esta fue pactada con Propato Argentina y lo que importa para acreditarla no es que las empresas a las que les vendían en plaza pudieran a su vez revender, sino que lo importante es que Propato no introdujese la mercadería al Uruguay a través de otros. D - Las pruebas aportadas tanto documentales como testimoniales, las de su parte, como las de la actora, coinciden en que desde 1989 y por lo menos hasta 1997 tan solo G y S Ltda. importó y vendió en plaza productos marca Printex y una vasta gama de productos vinculados a Propato Argentina. E - Lo manifestado en el numeral 5 de la contestación y reconvención, es que se les adeuda y lo

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 facturado obedece tan sólo a requerimientos de los trámites de importación. F - El receso unilateral emana de la visita a los propios clientes de su parte ofreciendo condiciones de precio y plazo más favorables (fs. 421/429 y vuelta). 3) El representante de la actora contestó el traslado del recurso de apelación abogando por su rechazo (fs. 433/447 y vuelta). 4) Por decreto Nº 2585, del 7/9/2001, la Sede a quo concedió el recurso de apelación ante el Tribunal (fs. 448). Recibidos los autos pasaron a estudio (fs. 452/458); concluido, por decreto Nº 216 del 22/5/2002, se convocó a las partes a audiencia (fs. 461), la que se celebró a fs. 64 y por disposición Nº 291, del 26/6/2002, no se hizo lugar a la prueba peticionada a fs. 427v./428, y se prorrogó la audiencia a efectos del dictado de sentencia con sus fundamentos para el día de la fecha. CONSIDERANDO: 1.La demandada, al contestar la demanda sostuvo que desde 1989 hasta fines de 1998, comenzó tímidamente al principio pero incrementándose paulatinamente con el devenir del tiempo, una corriente de distribución en el Uruguay, con carácter exclusivo a su cargo de productos de la firma Propato, tanto de la marca Printex como de otros productos que Propato importa de China y su parte distribuía en el Uruguay (fs. 89 y vuelta). 2.No se advierte el error señalado por la recurrente en la apelación (fs. 421/422v. punto II), con relación a lo expresado por el sentenciante de primera instancia (fs. 409 punto II), ni en qué habría incidido tal supuesto error, ni en virtud a qué razones la circunstancia de que la distribución no comprendiera la totalidad de esos productos, haría verosímil su existencia respecto de algunos de ellos. 3.Tras presentarse como representante de la actora para distribuir diversos productos, al apelar sostiene que la distribución se limitaba a los productos de la marca "Printex", no justificándose tal cambio de postura. Por el contrario, surge acreditado en autos, en el análisis efectuado por el a quo del aporte probatorio que otras empresas, en el período en cuestión, también importaban y revendían productos fabricados o revendidos por la actora (fs. 409/411 considerando III de la recurrida). 4.Por otra parte, surge de autos que otras empresas también importaban productos de la marca "Printex", lo que descarta la distribución exclusiva por la demandada (fojas 120, 124, 126 y 128), lo que resulta corroborado por las declaraciones testimoniales de Sergio Torres (fs. 249/250), Jorge Sena (fs. 250/253), Armando Gabriel Blankleider Leidman (fs. 386/387), y de Fernando Cabrera Alvarez (fs. 227/228), y Sergio Eduardo Castelucci (fs. 229). 5.El pacto de exclusividad alegado, en la medida que implica limitación en cuanto al elenco de posibles clientes, requiere una demostración acabada y plenamente convincente. Ya que, como ha señalado la doctrina: "El principal al conceder la exclusividad a un comerciante se obliga correlativamente a no vender por sí o por otros en la zona que se le asignó..." (conf. Nuri Rodríguez Olivera: "Contrato de Distribución", pág. 28). El pacto de exclusividad "excluye la concurrencia al distribuidor dentro de su zona para la distribución (venta) de los productos objeto del contrato" (conf. Ricardo Merlinski: "El Contrato de Distribución Comercial", Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Julio-Diciembre 1989, Año XXX pág. 106). 6.Dicha prueba no surge acreditada en autos y no puede constituirla como pretende la recurrente la constatación de que durante un lapso más o menos prolongado se tuviera un solo comprador en un mercado determinado, como lo señala el a quo (fs. 413/414 considerando IV). 7.El registro de la marca "Printex" por la demandada no fue invocado al contestar la demanda y reconvenir (fs. 80/92 y vuelta), como lo indica la propia apelante, pese a su conocimiento previo (fs. 427), no correspondiendo tomarlo en consideración, so pena de vulnerar el principio de buena fe previsto en el artículo 5 del Código General del proceso, y los derechos de su adversario. Así se ha expresado, que si bien el proceso puede entenderse como un "juego", no puede tener características que impliquen que una parte ignore los movimientos y las armas de la otra; podrá una parte sorprender a otra con un movimiento inesperado, pero nunca debería poder esconder sus fundamentos (sus armas). La lealtad procesal exigen a cada parte exponer sus razones y proponer sus pruebas tan pronto como ello sea procesalmente posible (conf. Carnelutti: "Derecho Procesal Civil y Penal I. Derecho Procesal Civil. Derecho y Proceso", pág. 233; Véscovi y otros, obra conjunta: "Código General del Proceso Comentado, Anotado y Concordado", T. I pág. 127). El Código General del Proceso, al igual que muchos otros códigos, al imponer que con la demanda, la contestación o en su caso la reconvención se presente toda la prueba, está limitando la posibilidad de un

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 actuar incorrecto en este aspecto (artículos 118 y 131 del Código General del Proceso), lo que implica que cada litigante tenga que "poner las cartas sobre la mesa", desde el inicio del proceso, lo que permite un debate más leal (conf. Véscovi y otros, obra citada T. I pág. 143). 8.No se acreditó por la demandada la existencia de un contrato de distribución que habría sido rescindido en forma abusiva y unilateral por la actora, carga de la prueba que correspondía a su parte (artículo 139 del CGP). La carga de la prueba no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés del litigante, es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar pierde el pleito. Puede quitarse esa carga de encima probando, es decir, acreditando la verdad de los hechos que la ley le señala (conf. Couture: "Fundamentos..." pág. 242; Devis Echandía: "Compendio..." T. I pág. 228; Tarigo: "Lecciones de Derecho Procesal Civil" T. II pág. 18/19; Marabotto: "Prueba. Generalidades" en "Curso sobre el Código General del Proceso" T. I pág. 139). En consecuencia, al no haberse acreditado la existencia del contrato de distribución y la exclusividad alegada por la demandada, al no haberse desembarazado de tal carga, le corresponde soportar las derivaciones contrarias a su interés, correspondiendo confirmar la sentencia recurrida, desestimándose los agravios de la recurrente. 9.Se impondrá la condena en costas y costos a la apelante, ya que su conducta procesal resulta maliciosa al invocar como hecho nuevo (fs. 427 y vuelta) una circunstancia fáctica que se admite conocida en forma previa (artículos 56, 261 del CGP y 688 del CC). Por los fundamentos expuestos, disposiciones legales citada, consideraciones doctrinarias, artículos 195, 197, 198 y 344 del Código General del Proceso, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia recurrida. Con costas y costos para la apelante. Y oportunamente, devuélvase. Vázquez - Salvo - Gutiérrez Esc. da Misa, Sec.

DISTRIBUCIÓN COMERCIAL: actuación del distribuidor. Su responsabilidad. (LJU CASO 14959, tomo 131 - 2005) Sentencia Nº 273.Min. Red.: Dra. Castro. Montevideo, 1 de octubre de 2003. VISTOS: Para sentencia de segunda instancia los autos "Golazo S.R.L. c/ Club Atlético Cerro - Daños y perjuicios por incumplimiento de contrato" ficha 285/2002 provenientes del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno (ficha 175/2001) en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nº 33/2002 del 13/6/02 dictada por la Dra. Ma. Esther Gradín (fs. 149/154). RESULTANDO: 1) Que la decisión recurrida amparó la excepción de falta de legitimación activa y desestimó la demanda sin especial sanción procesal. Contra esa decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación (fs. 155/157), del que se dio traslado a la demandada, que no lo evacuó y a la citada en garantía, que lo hizo tempestivamente (fs. 161/165). 2) Que, franqueada la apelación, los autos fueron recibido en el Tribunal el 11/11/02 y, ante la abstención concedida a la Ministro Dra. Nilza Salvo, la Sala fue integrada por la Ministro Dra. Bernadette Minvielle. Luego del estudio sucesivo, habiendo discordia, resultó sorteada para integrar el Tribunal la Ministro Dra. Graciela Bello, con quien se obtuvo la mayoría legalmente necesaria para dictar sentencia. CONSIDERANDO: I) Que, según surge de autos, Golazo S.R.L. invocando la calidad de distribuidor de Puma AG Alemania, había contratado con el Club Atlético Cerro en los términos que surgen del documento agregado con la demanda (fs. 8/11). Alegando el incumplimiento del demandado, por haber retirado en julio de 1999, los carteles

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 publicitarios que, de acuerdo con lo pactado (cl. 6ª), debían estar ubicados en la cancha oficial del Club, manifestó haber optado por la resolución del contrato y pidió el pago de U$S 35.000 por los atuendos deportivos entregados, más la reparación del perjuicio causado, consistente en la pérdida de difusión y promoción de sus mercaderías, que estimó en un monto de U$S 45.044. Al contestar la demanda, el Club Atlético Cerro (fs. 31/36) opuso la falta de legitimación activa de Golazo S.R.L. argumentando que, al tiempo de entablar la acción no tenía ya la representación de la marca PUMA que, desde octubre de 1999, correspondía exclusivamente a Aracy S.A. Si bien opuso otras defensas y pidió la citación en garantía de la Asociación Uruguaya de Fútbol, aunque sin deducir pretensión contra ella, la sentencia recurrida se limitó a analizar la alegada falta de legitimación activa e interpretando que la demanda había sido deducida por Golazo S.R.L. invocando la representación de PUMA AG Alemania, que ya no tenía, amparó la falta de legitimación en la causa y desestimó la demanda. El agravio de la actora por esa decisión, a juicio de la mayoría de la Sala integrada, resulta fundado y merita la revocatoria impetrada. De la lectura del contrato, como de la demanda, surge que Golazo S.R.L. contrató y acciona a nombre y por cuenta propia, invocando su calidad de distribuidora de artículos deportivos para PUMA AG Alemania. Según enseña la doctrina, el distribuidor de mercaderías que se distinguen con cierta marca es un comerciante que ha otorgado con la empresa productora o distribuidora un contrato específico -llamado contrato de distribución- para comercializar determinados productos ya fabricados, individualizados por esa marca, afectando a tal propósito su organización empresarial y las relaciones comerciales que ella supone. El distribuidor no aparece confundido o identificado con la empresa para la que distribuye y es pacíficamente admitido que actúa siempre por cuenta propia (Bergstein: "Contratos de distribución", en ADCU tomo XXVI p. 538; Merlinski: "Sobre algunas nuevas modalidades contractuales en el Derecho Comercial moderno" en ADC tomo 3 p. 145; Ferrer: "Algunos aspectos del contrato de concesión comercial" en ADC tomo 4 p. 311; Martorell: "Tratado de los contratos de empresa", p. 527; Merlinski: "Modernas formas de distribución comercial", Ed. Universidad, 1992, p. 18). La distinción entre las empresas distribuidoras y las distribuidas -o representadas comercialmente- ha sido recibida y regulada por nuestro Derecho, por Decreto-ley Nº 14.625 de 29/12/76 y Ley Nº 16.497 de 15/6/94. Como destaca Ghersi, aún cuando tal término sea de empleo frecuente en los acuerdos interempresariales, el distribuidor no es típicamente un representante del comerciante para el que distribuye (Ghersi: "Contratos civiles y comerciales", tomo 2, Astrea, 1994, p. 85/86). De modo que leyendo el contrato es posible advertir que la relación contractual no vincula al Club Atlético Cerro con la empresa alemana cuyos productos distribuye la actora sino con la distribuidora uruguaya y, por tanto, no puede admitirse su falta de legitimación para reclamar. II) Que superado ese primer obstáculo opuesto a la pretensión, corresponde ingresar a analizar el mérito de la misma: La Sala, sin ignorar que existen razones que aconsejan reenviar a la sede de primera instancia para que emita tal pronunciamiento, fundándose en principios de economía, celeridad y, fundamentalmente, priorizando los derechos sustanciales sobre los adjetivos, ha optado por resolver sobre la pretensión deducida. Decisión que, en el concreto marco de esta controversia, no implicaría retaceo de garantías procesales, desde que las partes tuvieron a su disposición y ejercitaron sus derechos de proposición y de defensa, abriendo el contradictorio, apartando y controlando pruebas y conclusiones, sobre todos los puntos controvertidos y que hacen a la decisión de fondo a recaer. III) Que la institución demandada, sin perjuicio de controvertir el incumplimiento imputado, admitió la veracidad del hecho alegado por la accionante, esto es, que a partir de octubre de 1999 retiró parte de la publicidad de la actora de su cancha oficial. Alegó, en su descargo, que lo hizo acatando una decisión de la Asociación Uruguaya de Fútbol, que conceptuó como fuerza mayor, eximente de responsabilidad. La Sala integrada no comparte esa apreciación. Si bien la institución demandada, como integrante de la Asociación Uruguaya de Fútbol, asumió obligaciones con Tenfield S.A. que supusieron dejar de cumplir las asumidas antes frente a la actora, tal hecho no puede ser calificado como "fuerza mayor" ni eximirle de responder por incumplimiento. Aunque no contemos con definición legal, doctrina y jurisprudencia han establecido que "caso fortuito" y "fuerza mayor" designan acontecimientos extraños al deudor, que le imposibilitan el cumplimiento

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 de la prestación debida (Gamarra: "Responsabilidad contractual", II p. 38). Se trata de una especie de la "causa extraña" o "no imputable" a que se refiere el C. Civil art. 1342, caracterizada por circunstancias externas o ajenas a la voluntad del deudor que, a la vez, resultan imprevisibles e irresistibles para él. Siguiendo al tratadista citado, debe entenderse que la eximente se configura solamente si un suceso de tales características se erige en única causa del incumplimiento. En el caso, la decisión tomada en el marco de la asociación de clubes de fútbol, no es un hecho ajeno a la voluntad del Club Atlético Cerro que la integra, ni lo es su opción de cumplir las obligaciones asumidas colectivamente frente a Tenfield S.A. -por motivo de obtener mayor beneficio, como admite a fs. 134- en lugar de seguir cumpliendo con las que había asumido previamente frente a la actora. IV) Que, establecido que la demandada incumplió las obligaciones contractuales asumidas, corresponde amparar la pretensión de cobro de "los atuendos deportivos que le fueran entregados" (cl. 9ª), debiendo señalarse que no fueron cuestionadas las entregas de equipos ni los montos respectivos indicados en la demanda, coincidentes con los totales detallados en los listados de fs. 10/11. En consecuencia, habrá de condenarse al Club Atlético Cerro al pago de la suma de U$S 35.044. V) Que también dedujo la actora pretensión reparatoria de los daños y perjuicios causados "en lo que tiene que ver con la difusión y promoción de sus mercaderías frente a los espectadores", a lo que asignó un monto de U$S 10.000. Es razonable aceptar que el retiro de la publicidad contratada significa una menor difusión y promoción de sus productos pero, para que ese hecho se traduzca en un daño indemnizable, debió la actora haber alegado y eventualmente probado que eso le significó una pérdida patrimonial de la cuantía pretendida. De lo que nada se dijo ni se acreditó en el proceso. Por consiguiente, no corresponde acceder a la condena reparatoria impetrada. VI) Que, por último, también debe señalarse que aunque la demandada impulsó la citación en garantía de la Asociación Uruguaya de Fútbol, no dedujo pretensión contra ella, por lo que no corresponde adoptar decisión alguna a su respecto. VII) Que tampoco corresponde la imposición de condenas procesales por el grado. Por cuyos fundamentos el Tribunal FALLA: Revócase la recurrida y, en su lugar, ampárase parcialmente la demanda, condenando al Club Atlético Cerro al pago de la suma de U$S 35.044 (treinta y cinco mil cuarenta y cuatro dólares) y desestimando la pretensión reparatoria deducida, sin condenaciones procesales por el grado. Notifíquese y devuélvase, con copia para la Sra. Juez (H. fictos cada parte $ 5.000). Castro - Minvielle - Bello Vázquez - DISCORDE: Por los siguientes fundamentos: 1) Sin dejar de desconocer que podría sostenerse que la actora actúa en calidad de distribuidora de los artículos deportivos para Puma A.G. Alemania, lo que llevaría a desechar la excepción de falta de legitimación. 2) En el caso, la redacción del contrato del 25/03/1998 de fs. 8/9, sobre todo de la parte inicial del mencionado, hace admisible la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada (fs. 31 punto 1), siendo compartible lo señalado por la a-quo, en la sentencia recurrida, por lo que la confirmaría. Esc. da Misa, Sec.

DISTRIBUCIÓN COMERCIAL. Extinción. Receso unilateral. (LJU CASO 1481, tomo 129 - 2004) Sentencia Nº 41.Min. Red.: Dr. Van Rompaey. Montevideo, 12 de marzo de 2003. VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados "P.C. c/ Fábricas Nacionales de Cerveza S.A. - Daños y perjuicios - Casación", Ficha 341/ 2000. RESULTANDO: I) Por sentencia definitiva Nº 29 de fecha 28 de febrero de 2000, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Tercer Turno confirmó la de primera instancia, sin especiales condenaciones (fs. 218-225). La sentencia de primer grado Nº 5 de fecha 8 de abril de 1999, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 21º Turno, había desestimado la demanda sin especial sanción. Haciendo

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 lugar parcialmente a la reconvención y en su mérito condenando al actor a abonar al demandado la suma de $33.879,97 reajustada de conformidad con la Ley 14500 a partir de su exigibilidad (11/7/96). Los intereses legales a partir de la demanda (fs. 182-194). II) La parte actora interpuso recurso de casación (fs. 229), invocando la infracción o errónea aplicación de las siguientes normas de derecho: arts. 7, 8, 12, 18, 72, 332 de la Carta; arts. 8, 16, 1247, 1250, 1253, 1260, 1284, 1287, 1288, 1291, 1297, 1298, 1299, 1301, 1302, 1304, 1321, 1338, 1342, 1344, 1518, 1599, 1935 del Código Civil; arts. 5, 130.2, 137, 139, 140, 142, 159, 198, 340.6 del CGP; arts. 21 y 23 del Pacto de San José de Costa Rica; invocó asimismo la transgresión a principios generales de derecho; tales como el de disponibilidad de los medios probatorios y carga de las pruebas dinámicas; el de justa causa de impedimento; de la conmutatividad o de la máxima equivalencia o reciprocidad, de los actos propios, nemo auditur própiam turpitudínem allegans, inexistencia de derechos absolutos salvo la vida, consensualidad, seguridad y confianza, responsabilidad y reparación integral, relaciones contractuales innominadas y oficiosidad de su calificación, enriquecimiento sin causa, onerosidad de los actos de los comerciantes, etc. Fundando dichos agravios expresó en síntesis: Respecto de los arts. 130.2, 137, 340.6 CGP y art. 5 CGP: - se infringió el art. 130.2 del Código General del Proceso, pues el demandado entendió perfectamente los hechos que afirmó en tanto no se excepcionó por "oscuro libelo", y no controvirtió hechos y circunstancias personales y propias, no indisponibles, debiendo tenérseles por admitidos, pues constituyen, una verdadera tasa legal, sin que pueda excluirse su veracidad. Especialmente en lo que refiere a la verdadera naturaleza de la relación, la que describe instrumentada en contratos posteriores en atención a características excepcionales e importancia de la zona, la actividad de mercadotecnia que en 4 Departamentos determinó la captación de 5000 nuevos clientes y que pasara de vender 2000 casilleros por año, a la ruptura de un monopolio cervecero; reconocimiento expreso mediante premiaciones especiales; que todo producto que hoy se vende en la zona lleva incorporado el precio de tal actividad, cuyo pago se estableció una vez cesada la relación, pero que en los últimos tiempos se le adelantó U$S 100.000, que debió devolver ante exigencias de multinacionales y presiones de jerarcas locales, autonomía de gestión a su cargo y como garantía se le exigió entrega de cheques firmados en blanco, que los documentos en su poder desaparecieron mientras se mantenían conversaciones con la demandada luego del receso. El cese de la relación, abrupto y sorpresivo, determinó su crisis, encontrándose en concordato. El gerente le manifestó que ello se debía a la incidencia de otra transnacional y que hoy se desempeña en la zona otro distribuidor, aprovechando el mercado por él conquistado. Se trata de hechos controvertibles pero que no fueron debidamente controvertidos. El demandado no los negó categóricamente, a no ser el número de 2000 casilleros vendidos por año, por lo que deben ser tenidos por admitidos (cit. LJU c. 11980 y c. 8824). Todo lo demás no fue objeto de negativa expresa y categórica, sino que en forma genérica se dijo "nada compartimos". El objeto del proceso (fs. 76) no fue determinar si el plazo estaba o no vencido, como concluyó la sentencia, sino si "la rescisión del vínculo contractual había causado daños y perjuicios". Aclaró que no debe confundirse rescisión y vencimiento de plazo, que son dos formas de extinción de la relación contractual. Existe posición jurisprudencial en el sentido que, el contrato que no establece plazo fatal de extinción, determina incertidumbre en cuanto al vencimiento, que implica se lo considere sin plazo determinado. Por esta razón se ha violado el principio de congruencia, art. 198 CGP: - respecto de los arts. 98, 139, 140 y 141 CGP y art. 1599 CC, en cuanto a la disponibilidad de los medios de prueba, invocando la doctrina procesal moderna, sostuvo que la carga de la prueba es compartida por ambas partes en el proceso, señala que el demandado estaba en mejores condiciones de demostrar su razón. Pero, en cambio ocultó prueba documental que favorecía a la actora y no aportó prueba sobre hechos que negó. - en relación a los arts. 7, 72, 332 Carta, Pacto San José; 1261, 1287, 1288, 1291, 1321 CC. Existe en los contratantes el deber de comportarse de manera tal de no lesionar el interés ajeno; fuera de la legítima tutela del interés propio, más allá de que el contrato autorice a actuar de determinada manera, porque sabido es que todos los derechos tienen limitaciones por razones de interés general como lo establece la Constitución. La libertad contractual se detiene, cuando se trata de evadir el cumplimiento del deber general de no

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 dañar a otro. La doctrina refiere a la necesidad de mantener una conducta solidaria en el relacionamiento contractual. Especialmente en el caso de los contratos, de duración, se ha destacado en cuanto a la facultad de rescindirlos, que no puede ejercerse con independencia de los efectos perjudiciales para la contraparte. No puede prescindirse del contenido ideológico, el derecho progresa en la medida que se humaniza y en un orden social injusto, la justicia sólo se logra amparando a los débiles. Si bien coincide (fs. 233 in fine) -"como lo hace la sentencia"- que no se pretende que existan contratos eternos, agregando entre paréntesis, que en "puridad se transformó en indeterminado", discrepa en cuanto no se puede calificar de legítimo el ejercicio del receso unilateral. Se trata de que el Tribunal juzgue el abuso con el que fue ejercido, lo que constituyó un acto ilícito. Existieron promesas que hicieron pensar en la recontratación a través de actos concretos como premios, reinversiones, etc. Aun el menos optimista se sentiría confiado en la renovación del vínculo, y hasta la Extensión del mismo, no podría desconocer promesas como la ampliación de la distribución de zonas a Maldonado y Punta del Este. Rechazó la expresión "voluntad soberana del recedente" pues la voluntad de las partes no nace ex nihilio, sino dentro de un ordenamiento jurídico, y siendo el contrato una operación económica contemplada por el legislador como surge del 1291, el fundamento mismo de la eficacia normativa del contrato no puede radicarse sólo en la voluntad. Sostuvo que la cláusula 6ª del contrato de distribución suscripto con la empresa demandada -que preveía la desvinculación- implícitamente establece que el distribuidor debe ser indemnizado; pues entre dicha cláusula y la séptima existe una relación, inclusive de orden gramatical, referida a la expresión "sin perjuicio", lo que significa "dejando a salvo". De ahí concluye que la empresa sólo se autoexoneró de responsabilidad frente a hechos culposos o dolosos del distribuidor -que era la hipótesis de la cláusula séptima- y no es la hipótesis de autos. En definitiva, lo que importa es si hubo exoneración de responsabilidad, y aquí ello no fue así por propia voluntad del autor del contrato. Cuando la sentencia refiere a "lo convenido por las partes" cabe una importante precisión, y es que el contrato lo redactó el demandado y el suscrito se limitó a adherir al mismo, rigiendo en consecuencia el art. 1304 CC, de interpretación contra stipulator, cosa que el Tribunal hace en el sentido opuesto. Tal ambigüedad consistiría en no haberse establecido expresa exoneración de responsabilidad para el caso de receso actuado dentro del plazo establecido (cláusula sexta) como sí se hizo para el caso de receso anticipado (cláusula séptima). En los contratos predispuestos también se debe tener presente el principio favor debitoris, pues el adherente al mismo carece de poder negociador. Además, no puede suponerse que alguien renuncie a su derecho a reclamar daños y perjuicios, máxime si es adherente a un contrato (arts. 1518 y 1519). - La existencia de contratos posteriores quedó fuera del contradictorio y de la prueba y, de haberse producido oposición al respecto, se hubieran probado. De las propias manifestaciones del demandado, sumadas a otros hechos, surge la existencia de una situación que no guarda relación con la existencia de contralores que caracterizan al contrato de distribución, controles y limitaciones que el revendedor acepta porque sabe de algún modo que el producto está pre-vendido. La función de mera intermediación o facilitación del desplazamiento de bienes o servicios, que es fundamental para tipificar el contrato de distribución, fue la culminación de una labor global cumplida en tres tiempos, debiendo abonarse por separado cada uno de ellos, pues de lo contrario se incurriría en error de derecho por violación del principio de reparación integral. - Afirmó que nos encontramos frente a un contrato innominado, rigiendo los principios generales del art. 1260 CC y el de que los actos de los comerciantes no se presumen gratuitos. Es donde más predomina la autonomía de la voluntad, siendo necesario analizar la causa, podría aceptarse la existencia de una relación de Agencia con todos los derechos correspondientes, incluso la indemnización por ruptura del contrato y comisiones de las ventas. Pero, como destaca el fallo, en tal caso no obra con total independencia, la que sí quedó fuera del contradictorio en la primera etapa de mercadotecnia. Por tanto, en atención a la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, resulta aplicable por analogía la norma establecida por el art. 1935 CC, referente al cese intempestivo y de mala fe, en el caso de situación similar. Si se entendiere que únicamente existió un contrato de mera distribución, hubo actividad del actor, reconocida por el demandado, que implica sobrepujar con mucho los límites de la referida situación

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 obligacional. Por ende, existió enriquecimiento sin causa, considerándolo un principio general de derecho. III) Conferido traslado (fs. 251), la demandada abogó por el rechazo del recurso de casación interpuesto. IV) Evacuando la vista conferida, el Sr. Fiscal de Corte (fs. 273) declinó intervenir, por entender que carece de legitimación para emitir pronunciamiento sobre el mérito de la casación. CONSIDERANDO: 1.La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros, desestimará el recurso de casación interpuesto por la parte actora, entendiendo que ninguna de las causales invocadas en apoyo de su impugnación resulta de recibo. Es obvio, que la eficacia persuasiva de los argumentos desplegados en sustento de la recurrencia, no guarda relación de correspondencia alguna con la extensión, en el caso desmesurada, del escrito que los contiene. Y el embate crítico del recurso, denso y farragoso, no logra conmover los sólidos fundamentos de la conclusión desestimatoria de la pretensión reparatoria a que arribaran los tribunales de mérito. 2.Corresponde considerar en primer término, el agravio del recurrente relativo a que la impugnada viola el principio de congruencia, al fallar fuera del objeto del proceso. Se coincide con la Sala en que uno de los puntos "que debían ser objeto de dilucidación jurisdiccional, era justamente la actuación conforme a derecho o no de la demandada en el ejercicio de la potestad contractual de receso, y que en última instancia constituiría el título legitimante de la pretensión reparatoria esgrimida" (fs. 222). Específicamente, si Fábricas Nacionales de Cerveza debía o no una indemnización al distribuidor P.C., por no haber renovado el contrato al vencimiento del plazo contractualmente determinado. En rigor, tal controversia había conformado definitivamente en la instancia correspondiente el objeto del proceso, lo que fue consentido por el propio actor; y tal cuestión litigiosa fue la abordada y decidida, dentro del objeto de la litis, por los tribunales de grado. Los órganos de mérito debían pronunciarse sobre la licitud o ilicitud de la conducta de la demandada, para luego analizar la procedencia de eventuales daños y perjuicios. Habiendo fallado el Tribunal dentro del objeto del proceso (que quedó fijado en la audiencia preliminar, fs. 76), es de franco rechazo la crítica relativa a que se violentó la congruencia del fallo, esto es, la correspondencia entre la pretensión que constituye el objeto del proceso y la sentencia que lo decide. 3.No se advierte violación alguna de los arts. 130.2 y 137 CGP, invocados por él actor en sustento de la impugnación casatoria. La deducción de la pretensión hace gravitar sobre el demandado las cargas de la comparecencia y la respuesta categórica o efectiva contradicción. El art. 130.2 regula el contenido específico de la carga de contradecir, previendo como consecuencia de su incumplimiento la admisión de los hechos que no resulten controvertidos, los que por ende quedan exonerados del onus probandi, según lo dispone el art. 137 del mismo cuerpo de leyes. Este agravio no es de recibo, en la medida que las afirmaciones que realizara el accionante al deducir la pretensión fueron puntualmente controvertidas por la demandada. Al formular la oposición a la pretensión, la demandada se pronunció expresamente en pormenorizada exposición, rebatiendo cada una de las afirmaciones fácticas fundantes de la demanda, resultando incierto entonces que mediara una negativa genérica, a la que, por inobservancia de la respuesta categórica, debiera asignarse la consecuencia gravosa de la admisión. Y más aún, cuando el recurrente argumenta que la demandada debió "reconocer o negar... especialmente en lo que refiere a la verdadera naturaleza de la relación..." se equivoca. Es del caso precisar, que la referida carga de respuesta categórica que invoca el actor -y su eventual sanción por omisión- sólo alcanza a los hechos, a la plataforma fáctica que se planteara en la demanda; y no corresponde reclamar de la contraria que exprese sus consideraciones jurídicas, en punto a la naturaleza del vínculo negocial. En ese sentido se pronuncia la doctrina procesal vernácula (C.G.P. anotado, Véscovi y otros, T. III, p. 322): "...la carga de respuesta categórica sólo alcanza a los hechos, a la plataforma fáctica en que el actor basó su demanda. Ello significa que se excluye de la carga, los fundamentos jurídicos invocados por el pretensor, debiendo entenderse por tales no sólo la concreta norma que se pretende hacer valer, sino también la valoración de los hechos a la luz de las disposiciones jurídicas, y las consecuencias jurídicas de los hechos alegados". 4.La infracción de derecho que justifica la recurrencia -conclusión inferida del resto de las normas invocadas-, se centra en la licitud o ilicitud en su caso, de la cesación de la eficacia contractual, por

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 la que optara unilateralmente la demandada. Hacia allí convergen los cuestionamientos del recurrente cuando ataca la decisión del Tribunal. En esta inteligencia, el actor afirma que existió una intempestiva ruptura del contrato de distribución, un receso que así ejercitado, abusivamente, constituye un acto ilícito, por lo que la empresa demandada debe indemnizarlo. En el ocurrente, surge acreditado y admitido en autos, que unió a las partes un contrato de distribución (fs. 10) que se prolongó durante años en virtud de la prórroga automática que preveía la cláusula sexta del mismo. Ahora bien, allí se estableció el plazo de duración de un año, renovable automáticamente por períodos anuales, sucesivos, en forma automática, siempre que una parte no decidiera ponerle fin, comunicándole a la otra por medio fehaciente con antelación de por lo menos 60 días anteriores al término respectivo. En cambio, en la cláusula séptima se pactó la facultad de la firma productora de dar por terminado anticipadamente el contrato en caso de que la distribuidora incurriera en incumplimiento de sus obligaciones. Todo indica que las partes regularon la forma en que se ejercitaría el receso. Y, aun si no se le hubiera regulado, partiendo de la premisa de que se trata de un vínculo negocial del tipo de ejecución continuada, en que se necesita del tiempo para la satisfacción de los intereses de los contratantes, la opción por la cesación del vínculo contractual constituye, como dice el Prof. Carnelli, "...un principio general del ordenamiento, que atribuye a cualquiera de las partes la posibilidad de desistir unilateralmente del contrato, en razón de considerar prevalente la protección de la libertad jurídica de los contratantes, de manera de impedir que permanezcan de por vida vinculadas o ligadas por el contrato" (TDCU, T. XIV, p. 240). En el subexámine, debe concluirse que la demandada se ajustó a lo pactado, aplicando las cláusulas contractuales que le habilitaban a proceder de esa forma. Es cierto que la relación contractual se renovó varias veces y que el distribuidor podría haber tenido la expectativa de que se volvería a renovar, pero ello no obsta al ejercicio de derecho de receso unilateral por la contraparte. 5.Sostiene Jonás Bergstein, en excelente monografía sobre la cuestión en controversia (La extinción del contrato de distribución, p. 26), que respecto del objeto de su estudio adquieren particular relevancia los principios del abuso de derecho (art. 1321 C. Civil), la buena fe (art. 1291 CC) y la temporalidad del vínculo contractual. En función del idéntico sustracto ideológico de ambos principios generales de derecho, la buena fe es el principio orientador, a la luz del cual debe examinarse si el ejercicio del derecho a la no renovación del contrato, atento al contexto en que se inserta y a la conducta previa de quien de él hace uso, configura o no abuso de derecho. Se incurre en abuso de derecho, y por lo tanto en ilicitud, toda vez que el derecho de no renovación del contrato es ejercido en violación al padrón general de conducta, impuesto por la buena fe. Respecto del ejercicio de buena fe del derecho de receso ad nútum, asume especial trascendencia uno de sus contenidos esenciales, en el caso, la confianza: la contraparte del recedente tiene derecho a confiar, en que éste se comportará de determinada manera, atendiendo a standards de lealtad, honestidad y escrupulosidad. Y por otra parte, en este tipo de contrato la confianza se erige en un elemento esencial de la perdurabilidad del vínculo contractual, al punto que es su pérdida la circunstancia que impulsa a las partes a poner fin a dicha relación (p. 34-35). 6.En el caso, ambas partes gozaban del derecho a no renovar el contrato de distribución a su vencimiento. Y no se verificó comportamiento previo del fabricante, de inteligencia inequívoca, que hiciera ostensible con claridad, que procedería a una nueva renovación del contrato (venire contra fáctum própium, expresión del principio general de buena fe). La mera renovación previa, aun por sucesivos períodos anuales, no puede estimarse per se, como un signo inequívoco de que la parte demandada habría de prorrogar in etérnum el contrato de distribución. Tal extensión temporal automática y previa, no constituye un comportamiento o conducta del recedente, susceptible de generar en el distribuidor la confianza de que, a cada vencimiento ulterior, la prórroga se verificaría en todo caso y sin excepción. La opción por la no renovación no contradice frontal o radicalmente el comportamiento anterior, sobre el que pudiera asentarse la confianza sobre la perdurabilidad del vínculo. En el subexámine, las prórrogas anteriores no adquieren la relevancia, en punto a la generación de confianza en el distribuidor sobre la estabilidad del vínculo, que podría asignarse a conductas de contenido significativo inequívoco, como el otorgamiento de premios en fecha reciente por el excelente nivel de ventas,

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 o el estímulo a inversiones que posibilitaren la extensión del área de distribución o la captación de nuevos consumidores. Como sostiene el autor de la cita (p. 38), el cumplimiento liso y llano de las obligaciones contractuales no es idóneo, per se, para que la contraparte funde en él su oposición a la no renovación del contrato, argumentando la confianza que aquel cumplimiento le hubiera generado. El estado de confianza que se tutela (y cuya traición se sanciona), es aquel que se genera a través de un 'plus', de un comportamiento que excede el simple cumplimiento de las prestaciones. 7.En el caso, el fabricante ejercitó lícitamente el derecho de receso o desistimiento unilateral, extinguiendo mediante su declaración de voluntad recepticia, el vínculo contractual, sin que la licitud de su opción por la cesación de la eficacia contractual, estuviera legalmente supeditada a su motivación en justa causa o incumplimiento atribuible al distribuidor. El contrato de distribución que ligara a las partes, aun cuando pudiera ser calificado como de plazo indeterminado, puede ser extinguido lícitamente por receso unilateral sin expresión de justa causa. Como sostiene Bergstein (p. 63), el principio de libertad -base de la temporalidad del vínculo obligacional- debe primar sobre otras consideraciones como la equidad, o el eventual desconocimiento de la regla, según la cual el cumplimiento de los contratos no puede dejarse librado al arbitrio de uno de los contrayentes (art. 1253 C. Civil). Es claro que este derecho no puede ser ejercitado abusivamente; el abuso de derecho es el standard de evaluación que permite determinar la licitud del desistimiento unilateral y, en su caso, la fundabilidad de la pretensión reparatoria de los perjuicios causados por el receso unilateral arbitrario, desmedido o abusivo. 8.Pero en el ocurrente el plazo del contrato de distribución no puede reputarse indeterminado. Debe considerarse su plazo como determinado, al contener cláusula de renovación automática por un período anual, al vencimiento del plazo original o cualquiera de sus sucesivas prórrogas (op. cit. p. 155). Las partes previeron el negocio a término, y regularon la facultad de receso para ambos. La cláusula de receso unilateral es de inteligencia inequívoca y beneficia a ambas partes, no advirtiéndose que en su estipulación y eficacia operativa, uno de los contrayentes se coloque en posición avasalladora o vejatoria de los derechos e intereses de la otra, ni que la superioridad económica del fabricante hubiera determinado coactivamente la suscripción de la misma. Por el contrario, tal pacto ha de estimarse como ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad y autoresponsabilidad. Como sostiene Bergstein (p. 167), quien pacta una cláusula de receso ha quedado irreversiblemente prevenido acerca de la posibilidad de éste, de manera que no puede luego alegar la nulidad (o la ineficacia) de la disposición. "Hay aquí una cuestión de 'public policy' vinculada a la seguridad jurídica y a la protección en la palabra dada, que es esencial: la tutela de la legítima confianza o expectativa del destinatario de la declaración de voluntad en la palabra que se le ha dado". 9.Destaca el autor citado la eventual incompatibilidad entre la cláusula de receso unilateral en los contratos con plazo indeterminado y el principio contenido en el art. 1253 C. Civil (p. 168). Esta norma se vincula a la condición meramente potestativa de carácter suspensivo, pero no a la extintiva, de manera tal que es ajena al receso unilateral. En sus términos: "De ahí que el art. 1253 aluda a la validez y al cumplimiento del contrato, pero no a su fin, tal como lo destacara la doctrina y la jurisprudencia española ante un texto idéntico (art. 1256 C. Civil Español)." "En el caso que nos ocupa, el vencimiento de la obligación (o la manera que ésta debe cumplirse) no se discute: las obligaciones nacen con el contrato y si no se ejecutan éste se incumple. Por lo demás, el "arbitrio" de poner fin al contrato no es absoluto: el recedente deberá, en todo caso, dar cumplimiento a las exigencias reseñadas en materia de duración mínima y oportunidad del desistimiento, a la vez que deberá abstenerse de traicionar la confianza positivamente generada". Como sostiene Rodríguez Marín (El desistimiento unilateral, p. 290), la mención del art. 1256 (nuestro 1253) al cumplimiento y a la validez, y en ningún momento a la extinción, hace pensar que el desistimiento, al referirse a extinción unilateral, no tiene cabida en los dos supuestos del citado precepto y por tanto no presupone una infracción al mismo. 10.- Según Fueyo Laneri (Instituciones de Derecho Civil Moderno, p. 290), para caracterizar el abuso de derecho se han utilizado diversos criterios, acumulándose a veces varios de entre ellos. Así, se ha juzgado que el abuso de derecho queda configurado: a) cuando el titular lo ejerce con dolo, culpa o negligencia; b) cuando lo usa de manera irrazonable, excesiva o extravagante;

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 c) o sin necesidad o interés legítimos; d) o en forma irregular o agraviante; e) o causa un perjuicio inmotivado; f) o tiene intención de perjudicar; g) o se lo ejerce en forma contraria a la moral, a las buenas costumbre o de mala fe; h) o más allá de la necesidad determinada por su destino individual; i) o cuando se lo desvía de los fines de la institución o para los que fue conferido; j) o se lo utiliza en forma contraria al derecho natural; k) o de manera que afecta la solidaridad social; 1) o se provoca un daño excesivo en relación a las consecuencias normales de su ejercicio. Gamarra (TDCU, t. 19 págs. 206-207), partiendo de la premisa de que el art. 1321 del C. Civil deja al juez un ámbito de libertad, al no vincularlo a directivas específicas de recepción expresa, enumera diversos criterios, algunos inclusive incompatibles entre sí: el fin, función social, dolo o culpa, intención de perjudicar, sin utilidad para el titular del derecho, la mala fe, la falta de interés legítimo, señalando que en los últimos tiempos la noción de buena fe, ha sido indicada como criterio particularmente relevante, para definir el ámbito de lo lícito. Pero, en el sub-exámine, no se advierte que el ejercicio del derecho de receso unilateral por el fabricante, hubiera ingresado en alguno de los criterios que descalificarían la licitud del desistimiento ad nútum. Por el contrario, la extinción contractual dispuesta por el recedente, halla sustento en la consagración convencional de dicha facultad en beneficio de ambas partes, sin que la demandada exteriorizara con su ejercicio, una conducta contraria al principio general de la buena fe que la transformara en abusiva, ni hubiera defraudado con su deducción intempestiva, la confianza lealmente suscitada en el distribuidor, en punto a la perdurabilidad de la vinculación contractual entre las partes. Es más: aun cuando se pactó expresamente, el preaviso es un procedimiento preventivo de la irrogación de perjuicios innecesarios a la contraparte del recedente y que se compadece con la actuación de la buena fe en sede de ejecución, del contrato de distribución, tornando más rigurosos los requerimientos en sede de valoración de la prueba tendiente a acreditar la abusividad del receso unilateral ejercido por el fabricante. Como sostiene Michel Klein (cit. por Cerizola-Hernández, ADCU, t. 28, p. 713), el preaviso normalmente elimina el elemento de intempestividad y, por lo tanto, neutraliza el riesgo de que el ejercicio del derecho pueda ser considerado malicioso o abusivo. 11.- En suma, siguiendo el criterio postulado por Cerizola y Hernández en el excelente trabajo de la cita, cabe sostener que la circunstancia de que el fabricante no hubiera. alegado o probado justas causas meritantes de la opción por el receso unilateral, no implica per se, que tal rescisión ad nútum se hubiera ejercitado abusivamente. En un segundo paso, gravita sobre el distribuidor el onus de acreditar que la rescisión unilateral operó abusivamente. Y en el caso, conformaba el presupuesto fáctico de la pretensión reparatoria, la actuación de mala fe del fabricante al extinguir unilateralmente el contrato de distribución y la clara falta de respaldo probatorio de tal afirmación, acarrea insoslayablemente la consecuencia gravosa de la desestimación de la pretensión. Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia FALLA: Desestimando la casación, con costas y costos. Oportunamente, devuélvase. Parga - Cairoli - Guillot - Van Rompaey - Gutiérrez Dra. Chao, Sec. Let.

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UNIDAD 7 - Contratos Tecnológicos y de Publicidad Parte 1 – Contratos tecnológicos Parte 2 – Contratos publicitarios

PROGRAMA 4.3.2. Contratos tecnológicos 4.3.2.1. Generalidades 4.3.2.2. Tecnología: concepto y consideraciones sobre su transferencia 4.3.2.3. Know how 4.3.2.4. Cesión de derechos de la propiedad intelectual 4.3.2.5. Licencia de derechos de la propiedad intelectual 4.3.2.6. Informáticos 4.3.2.7. Asistencia técnica 4.3.2.8. Engineerig 4.3.2.9. Explotación de derechos de la propiedad intelectual: edición, producción, representación, entre otros. 4.3.3. Contratos publicitarios 4.3.3.1. Generalidades. 4.3.3.2. Modalidades y regulación jurídica uruguaya 4.3.3.2.1. Contrato de publicidad 4.3.3.2.2. Contrato de creación publicitaria 4.3.3.2.3. Contrato de difusión 4.3.3.2.4. Contrato de patrocinio

Parte 1 CONTRATOS TECNOLÓGICOS

LEGISLACIÓN APLICABLE. No existe normativa general aplicable expresamente a los contratos tecnológicos en el Derecho uruguayo. Se aplican las disposiciones del Código de Comercio para los contratos comerciales. No obstante, algunos aspectos específicos sobre Propiedad intelectual se encuentra regulados en dichas leyes especiales.

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TEXTO SUMARIO Noción de tecnología Transferencia de tecnología Contratos en particular NOCIÓN DE TECNOLOGÍA Cada momento histórico ha aplicado y desarrollado una tecnología que lo ha marcado, lo que se puede distinguir como “revoluciones tecnológicas”, de fuerte impacto en la Historia. Una definición de tecnología, concepto siempre afin al concepto de innovación (que hoy nos hace pensar en futuro, informática, evolución química, por ejemplo...) es sin embargo muy complejo. Se trata de una idea sumamente amplia que, en realidad, para entenderse correctamente debiera estar acompañada en cada ocasión por un adjetivo que la especifique. Nos referimos a que la rueda, el fuego, los sucesivos metales que fueron apareciendo en la Historia y los distintos métodos para aplicar estas fuerzas constituyeron tecnología de avanzada... tiempo atrás. Hoy siguen integrando el concepto de tecnología, por supuesto, pero ya con otro entendido. Para el Diccionario RAE, tecnología es el conjunto de conocimientos propios de un oficio mecánico o arte industrial. Toma pues una idea abarcativa, como corresponde, de esta palabra que deriva del griego Teknos. Otras definiciones que podemos plantear, apelan – precisamente – a la variedad de conocimientos que puede abarcar, como conjunto de conocimientos aplicados para la producción y comercialización de bienes y servicios CONTENIDO DIVERSO: mecánico, químico, industrial, comercial, agrícola... En particular optamos por esta noción de TECNOLOGÍA: conjunto ordenado, organizado y sistematizado de conocimientos empleados en la producción y comercialización de bienes y servicios, integrada no sólo por conocimientos científicos, sino también por conocimientos empíricos. Consiste en conocimientos técnicos en sentido amplio, por un lado, los procedimientos de fabricación y los conocimientos relativos al empleo y la aplicación de técnicas industriales; y por otro, procesos y técnicas de gestión y comercialización.

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TRANSFERENCIA DE TECNOLOGIA La transferencia de tecnología es una actividad que puede ejecutarse de muy diversas formas. Globalmente, y desde un punto de vista jurídico, se puede entender como tal a la operación integrada por un conjunto de contratos mediante los cuales una parte concede a otra el uso industrial y comercial de determinado bien o bienes de cuyo derecho de propiedad de alguna manera es titular, facilitando los conocimientos correspondientes para que el tomador de tecnología los utilice a su cuenta y riesgo. Aparece pues, el concepto de contratos tecnológicos, que serían aquellos cuyo objeto está constituido por el conjunto de conocimientos de la técnica, que puede ser tanto industrial como comercial En este marco, los contratos tecnológicos son aquéllos que se celebran a fin de que los conocimientos tecnológicos sean concedidos por sus propietarios a otras personas, mediante una licencia de uso o explotación, por un tiempo determinado o cedidos o transferidos, a cambio de un precio. Estos contratos tienen por objeto los bienes o derechos incorporales o inmateriales producto de la tecnología y no aquellos bienes corporales o materiales (equipos, maquinarias, herramientas). El marco normativo general de los contratos tecnológicos puede analizarse desde dos puntos de vista: a desde el punto de vista del derecho público, analizando el del Estado al respecto; b desde el punto de vista del derecho privado, visualizando aspectos de lo que significa la contratación de derecho privado. Son varias las razones que hacen que el Derecho público se determine la regulación de la transferencia de tecnología: a la búsqueda de un entorno favorable para la transferencia y desarrollo de la tecnología; b pretender el control de la tecnología que se utilice o se vaya a utilizar con procedencia extranjera o elaboración nacional, según el caso, en un determinado país; Desde el Derecho privado también se pueden identificar ciertas líneas de política legislativa específicas para la transferencia de tecnología, que determina la aplicación legal a los contratos tecnológicos de: 180

a normas sobre la protección penal a través del régimen del secreto del conocimiento objeto de tales contratos; b situaciones que involucran el Derecho de la Competencia, especialmente para analizar la conducta entre competidores; c en algunos casos, regulaciones específicas de contratos que ofrecen interés o complejidad particular. CONTRATOS EN PARTICULAR Son muy diversas las posibilidades de relacionamiento convencional en este tema: de desarrollo tecnológico, de licencia o transferencia de tecnología, de asistencia técnica, de asesoramiento técnico, de prestación de servicios técnicos, de licenciamiento o cesión de títulos de propiedad industrial o de derechos de autor, de servicios de ingeniería. Aspectos de contratación de diversa especie de conocimientos tecnológicos se dan también en relación con el financiamiento a la exportación, con los joint ventures y en los contratos de franchising. Como particularidades de los contratos tecnológicos en el derecho uruguayo (o en general), podemos destacar las siguientes: a en cuanto contratos innominados, la amplia mayoría de las veces no tiene normativa específica, condiciendo ello con que se trata también de contratos de empresa o modernos, que – por la particularidad de su propio objeto de contratación – se encuentra en una constante dinámica de cambios; b se busca el efectivo cumplimiento de la obligación de dar o hacer del dador de tecnología, por un lado, articulando muchas veces en torno a obligaciones de hacer/no hacer el contenido de las prestaciones de estos contratos; c la obligación fundamental del tomador de la tecnología, usualmente consiste en el pago de la contraprestación dineraria, a menos que se trate de cláusulas de transferencia tecnológica insertas en contratos complejos; d la naturaleza del conocimiento tecnológico determina que con gran frecuencia se incorporen acuerdos de confidencialidad a estos contratos; e encontraremos con frecuencia cláusulas “complementarias” al cumplimiento de las prestaciones específicas relacionadas con la tecnología, debido a que integran muchas veces contratos complejos. Por nuestra parte, destacamos cinco modalidades contractuales diversas, con distinto 181

enfoque en nuestro Derecho, que vamos a destacar: a Cesión de derechos de propiedad intelectual b Licencia de derechos de propiedad intelectual c Transmisión de know how d Asistencia técnica e “Ingeneering” o prestación de servicios de ingeniería Cesión de Derechos PI Implica un desprendimiento de la titularidad de los bienes incorporales que se trate, de uno al otro contratante La normativa específica del Derecho uruguayo se encuentra en Ley N° 17.011 de setiembre de 1998, sobre Marcas y Nº 17.164 de setiembre de 1999, sobre Patentes. Sobre Derechos de Autor encontramos disposiciones en Ley N° 9.739 de 17 de diciembre de 1937. Mediante la cesión de derechos opera una enajenación del patrimonio del titular al patrimonio del adquirente, no existiendo la posibilidad pactada, como principio, de que retorne la titularidad o de que sea retirada del sucesor singular. Licencia de derechos PI Tiene por objeto una autorización de uso del titular a un tercero de los derechos correspondientes. La normativa específica del Derecho uruguayo se encuentra en Ley N° 17.011 de setiembre de 1998, sobre Marcas y Nº 17.164 de setiembre de 1999, sobre Patentes. Sobre Derechos de Autor encontramos disposiciones en Ley N° 9.739 de 17 de diciembre de 1937. Consisten en licencia de conjuntos de conocimientos que pueden encontrarse protegidos por títulos de protección industrial, es decir tratarse de tecnología patentada o de derechos de autor registrados, o que pueden no estarlo, ya sea porque no pueden serlo o porque su titular opta por no registrarlos. Contrato de know how

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Una persona se obliga a transmitir a otra una serie de conocimientos, patentables o no, que guardaba en secreto, durante un tiempo determinado y a cambio de un precio. Según el contrato de know how el licenciado puede explotar los conocimientos técnicos secretos pero no puede divulgarlos. El know how comprende conocimientos no necesariamente industriales, sino también conocimientos relativos a la gestión administrativa o contable, y a la comercialización. Pueden celebrarse simultáneamente contratos referidos a tecnología patentada y conocimientos tecnológicos secretos. Contrato de asistencia técnica Implica la transmisión de conocimientos relativos a la aplicación práctica, mediante el cual el transmisor proporciona al receptor su apoyo o cooperación para obtener determinados resultados prácticos en un área del saber del primero. Se trata de contratos por el cual una parte se obliga a prestar a la otra asistencia técnica de una forma específica, comprendiendo obligaciones de dar como obligaciones de hacer, tales como la proporción de datos y el asesoramiento o capacitación, respectivamente. “Ingeneering” Tiene por objeto que una parte proporcione a la otra los datos y conocimientos necesarios para la fabricación de un equipo o una planta y para su puesta en práctica, sin que implique asistir en la práctica de tales conocimientos. Estos contratos denominados en su terminología inglesa como "consulting engineering" no constituyen una forma de transmisión de conocimientos directamente, sino que hacen referencia a la ejecución de tareas en aspectos o estudios específicos: la ejecución de un proyecto industrial, la reorganización de una empresa. Su alcance actualmente se extiende a un conjunto orgánico de actividades profesionales que determina la realización de prestaciones conocidas como de "ingeniería consultiva", "ingeniería comercial" o de "ingeniería llave en mano".

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La ingeniería consultiva tiene que ver con la prestación de un servicio intelectual para la elaboración de una obra en concreto. La ingeniería comercial se aplica a la asistencia y asesoramiento para la realización del proyecto extendiéndose a la comercialización de métodos y técnicas operativas. La ingeniería llave en mano impone obligaciones hasta la entrega del proyecto ejecutado, y en funcionamiento, asumiendo el carácter de obligación de resultados.

ESQUEMA CONTRATOS TECNOLÓGICOS SUMARIO 1. Noción de tecnología 2. Transferencia de tecnología 3. Contratos en particular 1. TECNOLOGÍA Las revoluciones tecnológicas y su impacto en la historia Complejidad en la definición de tecnología RAE: conjunto de conocimientos propios de un oficio mecánico o arte industrial Conjunto de conocimientos aplicados para la producción y comercialización de bienes y servicios CONTENIDO DIVERSO 2. TRANSFERENCIA DE TECNOLOGIA Contratos mediante los cuales una parte concede a otra el uso industrial y comercial de determinado bien o bienes de cuyo derecho de propiedad de alguna manera es titular, facilitando los conocimientos correspondientes para que el tomador de tecnología los utilice a su cuenta y riesgo. Contratos tecnológicos Aquellos cuyo objeto está constituido por el conjunto de conocimientos de la técnica, que puede ser tanto industrial como comercial Marco normativo Punto de vista del derecho público Análisis del rol del Estado al respecto Punto de vista del derecho privado Contratación de derecho privado

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Derecho público Entorno favorable para la transferencia y desarrollo de la tecnología Procurar el control Derecho privado Protección penal a través del régimen del secreto Algunas regulaciones específicas de contratos Contratos en particular Cesión de derechos de propiedad intelectual Licencia de derechos de propiedad intelectual Transmisión de know how Asistencia técnica “Ingeneering” o prestación de servicios de ingeniería Cesión de derechos Implica un desprendimiento de la titularidad de los bienes incorporales que se trate, de uno al otro contratante Normativa específica en Ley N° 17.011 y 17.164, sobre DA en Ley N° 9.739 Licencia de derechos Tiene por objeto una autorización de uso del titular a un tercero de los derechos correspondientes. Normativa específica en Ley N° 17.011 y 17.164, sobre DA en Ley N° 9.739 Contrato de know how Una persona se obliga a transmitir a otra una serie de conocimientos, patentables o no, que guardaba en secreto, durante un tiempo determinado y a cambio de un precio. Contrato de asistencia técnica Implica la transmisión de conocimientos relativos a la aplicación práctica, mediante el cual el transmisor proporciona al receptor su apoyo o cooperación para obtener determinados resultados prácticos en un área del saber del primero. “Ingeneering” Tiene por objeto que una parte proporcione a la otra los datos y conocimientos necesarios para la fabricación de un equipo o una planta y para su puesta en práctica, sin que implique asistir en la práctica de tales conocimientos. Particularidades En cuanto contratos innominados Efectivo cumplimiento de la obligación de dar o hacer del dador de tecnología Pago de la contraprestación dineraria Acuerdos de confidencialidad Cláusulas “complementarias” al cumplimiento de las prestaciones

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Parte 2 CONTRATOS PUBLICITARIOS

LEGISLACIÓN APLICABLE

En el derecho uruguayo, a diferencia de la tendencia creciente reguladora en este materia del Derecho Comparado, no tenemos regulación específica de contratación publicitaria. Encontramos sí algunas disposiciones, generalmente dispersas, que hacen referencia a contenidos del mensaje publicitario y que regulan la actividad publicitaria propiamente dicha. Pero no encontramos disposiciones sobre la serie de contratos involucrados en la contratación de servicios de diversa índole que tienen lugar tratándose de publicidad comercial.

TEXTO

CONTRATOS PUBLICITARIOS Los contratos con fines publicitarios denominados sintéticamente "publicitarios", incluyen en sentido amplio todos los muy diversos contratos que pueden celebrarse en relación con la realización de "anuncios públicos". Tienen como objetivo directo o indirecto a la publicidad aún cuando quien realiza la tarea publicitaria no se esté obligando a efectuar la difusión propiamente. En el entorno de los sujetos intervinientes en los contratos con fines publicitarios – cualquiera sean - se pueden identificar los siguientes: a anunciante, persona física o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad, que la encarga y la define; b agencia de publicidad, personas físicas o jurídicas dedicadas profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante; c medios de publicidad, personas físicas o jurídicas que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de diversos contenidos, y particularmente de 186

publicidad a través de soportes o medios de comunicación social de los que son titulares o están a cargo. Se trata de contratos consensuales, bilaterales, onerosos, conmutativos y en su mayoría de naturaleza comercial. No encontrándose regulado en el derecho positivo nacional, debemos agregar también que se trata de contratos innominados. No puede analizarse un único contrato publicitario, sino que existen diversas modalidades que la doctrina sistematiza en cuatro grandes sectores o modelos, que incluyen – a su vez – varias especies o modalidades cada uno: a. contrato de creación publicitaria; b. la campaña publicitaria; c. contrato de difusión publicitaria; d. contrato de mediación publicitaria. Respecto de la naturaleza jurídica de los contratos publicitarios, se han sostenido diversas posiciones: que se trata de un arrendamiento de obra, de un contrato de colaboración, de un contrato de empresa, o de un contrato de naturaleza mixta, ya sea arrendamiento de obra y comisión, o mandato y comisión. Se ha sostenido también la imposibilidad de formular una opinión respecto de la naturaleza jurídica de estos contratos que sea común a todos ellos: del examen de los elementos subjetivos y de las obligaciones de cada una de las partes surge en cada caso una particular naturaleza jurídica. Por nuestra parte, elegimos cuatro especies de contratos con fines publicitarios que definiremos a continuación: a contrato de publicidad b contrato de creación publicitaria c contrato de difusión d contrato de patrocinio.

Contrato de publicidad Celebrado entre un anunciante y una agencia, por el cual ésta se encarga de la programación, preparación, creación y ejecución de la publicidad a cambio de una contraprestación. En doctrina FARINA entiende como contrato de publicidad a “ la convención por la cual una de las partes – el anunciante - se obliga a dar un precio cierto y en dinero, y la otra parte – el avisador – se obliga a ejecutar una obra material e intelectual, a si riesgo técnico y económico, siendo el destino de esa obra la propaganda comercial o de cualquier otra

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especie”13. En un contrato de publicidad intervienen las siguientes partes: a anunciante, la persona física o jurídica que desea contratar la publicidad de un producto o servicio; b agencia de publicidad, que es la persona física o jurídica que se dedica profesionalmente a crear y ejecutar la publicidad solicitada por el anunciante. Como derechos/obligaciones o prohibiciones que el Derecho Comparado reglamenta para este contrato (a modo de clarificar el alcance que se espera de su operativa) podemos destacar: a el anunciante tendrá derecho a controlar la ejecución de la campaña publicitaria; b no podrá incluirse cláusulas que econeren de responsabilidad por daños causados a terceros a ninguna de las partes; c no podrá incluirse cláusulas que aseguren resultados económicos o comerciales al anunciante. El contenido del contrato de publicidad es sumamente amplio, pues comprende cualquier posible prestación de índole publicitaria que un anunciante pueda solicitar de su agencia. Contrato de creación publicitaria Mediante este contrato una persona se obliga a elaborar una creación que se utilizará en publicidad comercial, desde un proyecto de campaña publicitaria a una pieza publicitaria en particular, a cambio de una contraprestación que abonará el anunciante o la agencia. Hay muchos temas de estos contratos que se encuentran regulados por las disposiciones legales reglamentarias del Derecho de Autor. Uno de ellos, para nada menor, es a quien corresponde la autoría en tanto facultades de ejercer derechos de explotación, de las obras a que diere lugar. La creación publitaria implica la obligación de la empresa de publicidad de crear en favor del cliente un programa o plan de publicidad o campaña publicitaria a cambio de una prestación en dinero. Los sujetos intervinientes en este contrato son: a. el creativo publicitario, persona física o jurídica a quien le encargan una creación; 13

FARINA, Juan, “Contratos Comerciales Modernos”, Bs As: ASTREA, 1993.

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b. el anunciante directamente o la agencia de publicidad, quienes hacen el encargo correspondiente. En la práctica las agencias de publicidad, cuentan con creativos específicos para distintos tipos de creaciones (dibujantes con estilos en particular, guionistas, expertos en audiovisuales, “revisores del lenguaje publicitario” ), quienes elaboran creaciones para los clientes de la agencia. Se aplican en este caso las disposiciones de la ley Nro 9739 en Uruguay, que no tiene norma expresa para la obra publicitaria como tal. Es cuestión de analizar temas generales referidos a las presunciones iuris tantum de las obras por encargo para fines de explotación comercial, o analizar el contrato de trabajo si el creador se encuentra en relación de dependencia regulada por el Derecho Laboral, así como otras normas según el caso concreto. Es fundamental pactar adecuadamente este tipo de aspectos en el contrato de creación publicitaria. Contrato de difusión Contrato entre el anunciante o agencia y el medio de publicidad a través del cual éste permite la utilización publicitaria de unidades de espacio o tiempo a los primeros. El contrato de difusión publicitaria se celebra entre una parte que es titular de un medio de publicidad y el anunciante que puede ser tanto una agencia de publicidad como el cliente particular. El anunciante puede también ser el creador del anuncio publicitario o simplemente tener a su cargo la difusión del mismo. En un contrato de difusión publicitaria intervienen las siguientes partes: a titular de un medio de difusión publicitaria, sea prensa, radio, espacios de la vía pública, entre otros; b anunciante, si contrata directamente la difusión; c agencia de publicidad, si la contratación del medio de difusión deriva de un contrato de publicidad, en el que se ha pactado que la agencia haga una campaña y contrate en su propio nombre la difusión. Si en el contrato de publicidad se dice que la agencia contratará con el titular del medio en nombre y por cuenta del anunciante, será parte del contrato de difusión publicitaria el anunciante y no la agencia. “Las obligaciones fundamentales de las partes son: a) Por parte del titular del medio de difusión, la de realizar la publicidad en los términos pactados. b) Por parte del cliente, el pago de la cantidad establecida de acuerdo con las tarifas fijadas por el titular del medio 189

de difusión ” Contrato de patrocinio Aquél por el cual una persona, patrocinado, a cambio de ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica o cultural, se obliga a colaborar con la publicidad del patrocinador Este contrato se puede englobar como contrato de colaboración entre personas físicas o jurídicas en sentido general, teniendo en consideración los fines de las partes. El patrocinante tiene un fin de colaboración con la actividad cultural o deportiva, sin dudas. No busca en sí mismo publicidad comercial, a pesar que le interese o acepta la promoción de cuya colaboración se hace. Tampoco puede negarse que cuando un patrocinante reclama saber quiénes son los otros patrocinadores le interesan temas de asociación de imagen de la empresa a marcas determinadas, pero no es esa la línea fundamental del contrato. Y así debe interpretarse. El patrocinado, a su vez, no es un medio de difusión publicitario, sin lugar a dudas. Le interesa la prestación que realiza el patrocinante para el éxito de su actividad cultural o deportiva. No obstante ofrece y procura cumplir con la difusión publicitaria porque es la manera de corresponder (su contraparte...) la colaboración dispuesta. De esta forma entendemos que hay, como fin principal, una colaboración entre entidades más que una prestación de servicios/dinero como tal. El contrato de patrocinio, sponsoring o esponsorazgo es un contrato innominado, a través del cual, el patrocinado recibe un bien económico (sea en dinero o en especie) a cambio de una colaboración en materia de difusión publicitaria para el patrocinador. No estando reglamentado, la doctrina muchas veces entiende que se hace confusa su figura con la de colaboración en sentido estricto o con la del mecenazgo. En relación con el contrato o convenio de colaboración las diferencias se plantean en cuanto a que: a el contrato de patrocinio tiene aspectos referidos a la publicidad o difusión publicitaria, siendo considerado de naturaleza comercial; b mientras que el contrato de colaboración consiste en prestación de servicios no publicitarios (o no necesariamente publicitarios) como colaboración, siendo el fin en este último caso exclusivamente impulsar en un objetivo, sin contrapartida alguna de difusión publicitaria.

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El tratamiento fiscal de uno y otro contrato, dada la particularidad de los fines, también es distinto.

Otros contratos Contrato de la campaña publicitaria – contrato por el cual la empresa publicitaria se obliga también a ejecutar dicha campaña: no solamente crearla o programarla. Deberá pues también contratar los medios de publicidad o difusión a nombre propio y por cuenta del cliente, o a nombre y por cuenta del cliente, según la operativa pactada. Contrato de mediación publicitaria - conocido también como comisión publicitaria, se trata de una relación en la que hay un mediador que procura la celebración de contratos de difusión con los anunciantes, actuando a favor de empresas de publicidad o de medios de difusión.

ESQUEMA

* CONTRATOS PUBLICITARIOS Relacionados con la materia publicitaria, como forma de comunicación en el ejercicio de una actividad comercial con el fin de promover la contratación de bienes o servicios * Contratos publicitarios Contrato de publicidad Contrato de creación publicitaria Contrato de difusión Contrato de patrocinio * Contrato de publicidad Celebrado entre un anunciante y una agencia, por el cual ésta se encarga de la programación, preparación, creación y ejecución de la publicidad a cambio de una contraprestación. * Contrato de creación publicitaria Mediante este contrato una persona se obliga a elaborar un proyecto de campaña publicitaria a cambio de una contraprestación que abonará el anunciante o la agencia. * Contrato de difusión Contrato entre el anunciante o agencia y el medio de publicidad a través del cual éste permite la utilización publicitaria de unidades de espacio o tiempo a los primeros. * Contrato de patrocinio Aquél por el cual una persona, patrocinado, a cambio de ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica o cultural, se obliga a colaborar con la publicidad del patrocinador

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* * * * *

EVALUACIÓN

¿Cómo puede caracterizar Destaque particularidades ¿Cómo puede caracterizar Destaque particularidades

los contratos tecnológicos? de cada uno de los contratos tecnológicos analizados. los contratos publicitarios? de cada uno de los contratos publicitarios analizados.

Diferencia entre un contrato de patrocinio y un contrato de colaboración En relación con estas actividades mencionadas, indique usted si estamos ante un contrato de patrocinio publicitario o qué contratación podríamos entender que es.

CASOS PRACTICOS CONTRATO DE LICENCIA Basándose en el contrato que se transcribe a continuación, responda qué sucedería si acaeciere alguna de las circunstancias que se enumeran a continuación, indicando en qué cláusula figura la respuesta. Tener presente que las distintas situaciones son independientes entre sí. * El licenciante celebra un contrato análogo al que se adjunta con otra persona. * El licenciatario no paga la segunda partida. * El licenciatario transmite a su vez parte de los derechos adquiridos en el contrato, sin solicitar consentimiento y ni siquiera notificar al licenciante. * El licenciante considera que los productos fabricados por el licenciatario no son de calidad y van en detrimento de la integridad del diseño. * El licenciante se niega a prestar asistencia o entrenamiento a cuatro de los designados por el licenciatario, pues no confía en su discreción. CONTRATO DE LICENCIA. En Montevideo, el 24 de marzo de 1995, por una parte: el señor Julio Devries Chinoy actuando en nombre y representación de la sociedad “Le jardin S.A.”, con domicilio constituido en la calle Misiones 1550 de esta ciudad, en adelante “licenciante”; y por la

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otra parte, Mario Montseny Suárez, actuando en nombre y representación de la sociedad “Jardines uruguayos Ltda.” con domicilio en la calle Ayacucho 1212 de Montevideo, en adelante “licenciataria” o “licenciatario”, quienes convienen el otorgamiento de un contrato de licencia de diseño industrial de acuerdo con las siguientes cláusulas: En Montevideo, a de : Don Rut. Nº PRIMERO: La Sociedad licenciante es titular del derecho de dominio de diseño industrial de dos juegos de mesa y sillas para jardín, la cual se encuentra debidamente registrada en la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial del Ministerio de Industria, Energía y Minería de la República Oriental del Uruguay, con el número de registro 234.567 y 234.568. SEGUNDO: Por la presente escritura, la Sociedad licenciante otorga licencia para el uso del derecho de la propiedad industrial descrito en la cláusula precedente, en forma exclusiva, en todo el territorio nacional, así como en el extranjero, a la sociedad licenciataria. La presente licencia no importa una transferencia del dominio de este privilegio, sino que faculta al licenciatario, para el uso y goce en forma tranquila, pacífica y en forma exclusiva de dicho privilegio, con la expresa prohibición de ceder a terceros los derechos derivados de este contrato; así como se le prohibe también, la facultad de otorgar sublicencias a terceros, sin autorización expresa y anotada al reverso de este contrato, por el propio licenciante. En caso que el licenciatario desee subcontratar con terceros, en algún aspecto relativo a esta licencia, deberá existir aprobación expresa del licenciante, la cual también deberá anotarse al reverso de este contrato; el incumplimiento de esta exigencia será causal de terminación del contrato ipso facto. TERCERO: El licenciante estará obligado a presentar el último día hábil anterior al vencimiento del derecho, los comprobantes de pagos hechos por éste, para la renovación del privilegio industrial ante el Ministerio de Economía. CUARTO: El licenciatario estará obligado al pago de la suma de U$S 25.000 (dólares americanos veinticinco mil), por concepto de contraprestación de esta licencia. El pago se hará en efectivo en dos partidas: la primera, que asciende a U$S 15.000, que se abona el día de hoy, por la cual el licenciante otorga formal carta de pago al licenciatario; la segunda, que asciende a U$S 10.000, pagadera el día 15 de agosto de 1995. QUINTO: El licenciante estará facultado para fiscalizar y verificar los productos fabricados por el licenciatario, derivados de este contrato, para lo cual, deberá avisar al licenciatario con cinco días de anticipación, a la realización de la visita. SEXTO: El plazo de vigencia será de 5 años contados de esta fecha, renovable tácitamente por el período que reste para la protección legal del diseño, salvo aviso contrario, dado con seis meses de anticipación, a la fecha de vencimiento, por medio de carta certificada enviada al domicilio de la otra parte. La renovación implicará un nuevo pago del precio establecido. SEPTIMO: Si durante la vigencia de este contrato venciera la vigencia del privilegio industrial que da origen a este contrato, el licenciante estará obligado – dentro de la medida de lo posible - a solicitar su renovación, tantas veces como sea necesario, hasta completar la duración del contrato o su renovación, según sea el caso. OCTAVO: El licenciante estará obligado a proporcionar al licenciatario toda la asistencia técnica relativa a la licencia, de la cual se dejará constancia en un documento anexo a este contrato; en

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este se especificará el tipo de asistencia, el tiempo y lugar en que se prestará la misma. NOVENO: Estará obligado el licenciatario a cuidar y conservar la tecnología respecto de la cual se le ha concedido la licencia; así mismo, estará obligado al pago de todos los daños y perjuicios que se pueda causar al licenciante por el mal uso de la licencia. El incumplimiento por alguna de las partes contratantes, de las obligaciones derivadas del contrato, dará derecho a la parte que haya cumplido sus prestaciones, a dar por terminado el contrato ipso facto o de pleno derecho, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderle. DECIMO: Todas las dificultades que ocurrieran durante la vigencia de este contrato, en lo relativo a su interpretación, aplicación o cumplimiento, liquidación y pagos, que no puedan ser resueltas por las partes de común acuerdo, serán resueltas por un arbitro, quien actuará en única instancia sin forma de juicio, no siendo sus resoluciones susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, a los que renuncian expresamente las partes. Para tal cargo se designa al abogado Dr. Pedro Díaz domiciliado en Cuareim 1414 y en subsidio a Roberto Bruno Rey, con domicilio en la calle Caracé 905, ambos renombrados técnicos en la materia. Si estos no quisieran o no pudieran aceptar sus cargos, la designación del árbitro se hará de común acuerdo; en caso contrario la designación del árbitro la hará la justicia ordinaria, en cuyo caso el árbitro será de derecho. DECIMOPRIMERO: Para todos los efectos del presente contrato las partes fijan como domicilio la ciudad de Montevideo. DECIMOSEGUNDO: Se faculta al portador de copia autorizada de este contrato, para solicitar las inscripciones respectivas en el Registro de la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial, así como todas las inscripciones, o anotaciones que fueran procedentes. DECIMOTERCERO: Los poderes de los representantes de las respectivas sociedades, se justifican por medio de las escrituras públicas que se exhiben, otorgadas ante Escribano, de acuerdo a derecho. De conformidad se otorga y firma en tres ejemplares en el lugar y fecha arriba indicados.

CONTRATO DE KNOW HOW 3. Basándose en el contrato que se transcribe a continuación, responder qué sucedería si acaeciere alguna de las circunstancias que se enumeran a continuación, indicando en qué cláusula figura la respuesta. Tener presente que las distintas situaciones son independientes entre sí. * El beneficiario vende máquinas de bombeo a una sociedad comercial chilena, que tiene su domicilio principal en Santiago de Chile, pero el contrato se celebra en la ciudad de Caracas donde la referida sociedad tiene una sucursal. * Al día siguiente de la rescisión voluntaria del contrato, antes del plazo establecido originalmente, uno de los gerentes da a conocer a un comerciante de la competencia los procedimientos reservados de las máquinas de bombeo. 194

* La transmisión de conocimientos, tal como se refiere en la situación anteriormente enunciada, tiene lugar tres años después del plazo establecido originalmente como duración del contrato. CONTRATO DE KNOW-HOW. En Montevideo, el 23 de febrero de 1996, por una parte: el señor Salomón Jourdan Mieres, actuando en nombre y representación de la sociedad “Karpax S.A.”, con domicilio en la calle Santa Fé 1215, Ciudad de Buenos Aires, República Argentina, en adelante “cedente”, o sociedad cedente; y por la otra parte, Fernando Gómez Fargot, actuando en nombre y representación de la sociedad “Gómez Fargot Hnos. S.A.” con domicilio en la calle Galicia 1324, de esta ciudad, en adelante “cesionario”, o sociedad cesionaria; quienes convienen el otorgamiento de un contrato de “know how” de acuerdo con las siguientes cláusulas: DECLARACIONES PRIMERO: A tenor que la Sociedad cedente ha fabricado después de muchos años las instalaciones de motores de bombeo XQ4 y ha adquirido una basta experiencia y renombre mundial en este campo. A que el éxito de tales instalaciones se debe que permite según una técnica y que dicho aparato ha sido logrado después de largas y onerosas investigaciones. Que dicho aparato puede ser utilizado además en operaciones o procedimientos productivos que resultan interesante para la instalación de mecanismos de riego de grandes superficies debido a la disminución de costos que permite en la misma. SEGUNDO: La Sociedad cesionaria opera en distintas áreas de la agricultura dentro del territorio de Uruguay y Argentina, donde desea utilizar el procedimiento de propiedad de la Sociedad cedente. La Sociedad cedente ha llegado a la conclusión que el procedimiento utilizado por la Sociedad cesionaria, es de total avance en materia tecnológica, y que además la Sociedad cedente reúne las garantías exigidas para fabricar los aparatos de manera satisfactoria. TERCERO: La Sociedad cesionaria ha tenido ocasión de examinar por sí misma la posibilidad de aplicación del procedimiento señalado anteriormente, para lo cual, ha tenido oportunidad de conocer este procedimiento sobre la base de la propia comunicación que ha hecho el comunicante. A tales efectos, le fue entregada toda la información referida a los mecanismos de bombeo referidos en la cláusula primera además de presenciarla personalmente en y sobre la cual ha adquirido el compromiso de mantener el secreto de esta divulgación parcial, por plazo igual a la duración del contrato. OBJETO DEL CONTRATO CUARTO: El comunicante se obliga a proveer al beneficiario, toda la información relativa, al aparato y sus métodos de producción, incluso las técnicas o secretos de fabricación, de manera que un técnico de buen nivel, pueda realizarlo en un tiempo de adaptación y entrenamiento que le será prestado por el comunicante en meses.

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LIMITACIONES QUINTO: El beneficiario podrá vender los aparatos referidos en la cláusula primera, además de utilizarlos para su propia explotación, pero solamente en los países extraños al Mercosur y Chile; el beneficiario no podrá fabricar ni utilizar el objeto de este contrato en otros territorios que los indicados. El beneficiario sólo podrá exportar a los referidos países y se obliga pagar una multa de U$S 250.000 en caso de realizarse una exportación en los territorios excluidos. El beneficiario se obliga a tomar las medidas necesarias para evitar que se realicen exportaciones de los objetos comprendidos en este contrato, a los territorios vedados. Si pese a ello se les llegara a exportar, el comunicante podrá poner término al contrato por simple comunicación escrita. Podrá reclamar el comunicante, indemnización por daños y perjuicios por toda violación a estas disposiciones. SEXTO: El comunicante otorga exclusividad al beneficiario en los siguientes términos: a)

No otorgará comunicación alguna y análoga a la contenida en este contrato, para la fabricación a ningún otro fabricante Latinoamericano.

Se reserva el derecho para seguir utilizando el objeto del presente contrato.

El contrato se celebra teniendo en cuenta la personalidad y reputación del beneficiario, con lo que este no está autorizado para ceder este contrato, subcontratar ni otorgar sublicencias. ASISTENCIA TECNICA

SEPTIMO: El comunicante se obliga a entregar en el plazo de treinta días contados desde la fecha de celebración de este contrato, copias de planos, dibujos y procedimientos técnicos necesarios para la producción de los cuales deberán incluir un detalle técnico de implementación del procedimiento. Deberá proporcionar de forma clara y precisa en lenguaje todos los elementos secretos de esos procedimientos. Todo el material que se entregue no podrá ser utilizado para otros fines que los arriba descritos, o que sean diferentes a la ejecución natural del contrato. OCTAVO: El comunicante proporcionará el personal necesario y especializado, para el traspaso de los conocimientos técnicos que requiere el procedimiento objeto de este contrato. Corresponderá al beneficiario el pago de los gastos y emolumentos de dicho servicio al comunicante, conforme a lo indicado en el anexo correspondiente. NOVENO: El comunicante adquiere el compromiso de adiestrar y capacitar al personal del beneficiario en la utilización del procedimiento objeto de este contrato.

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MEJORAS DECIMO: El comunicante se obliga a comunicar al beneficiario, todas las modificaciones que se operen sobre el objeto del KH. y que contribuyan a perfeccionar la fabricación o a reducir el precio de reventa del producto. Dicha comunicación es obligatoria. CONTRAPRESTACIONES DECIMOPRIMERO: El beneficiario se obliga a pagar al comunicante como contraprestación de este contrato: a)

La suma de U$S 80.000 a la firma del presente contrato.

b) La suma de U$S 400 por cada aparato vendido. A tal fin, se realizará cada trimestre un recuento de los aparatos vendidos. La mora en los pagos trimestrales, dará lugar a la aplicación del máximo interés legal. Si el beneficiario no efectúa el pago en los términos convenidos, el comunicante se reserva el derecho de rescindir el presente contrato, después de la mora, y de exigir la devolución de la documentación entregada. VIGENCIA DEL CONTRATO DECIMOSEGUNDO: El presente contrato tiene una duración de a contar de esta fecha. A la expiración anticipada, normal o prorrogada de¡ presente contrato, el beneficiario se obliga a no continuar usando el KH., concedido o de dejar esta actividad. Este se compromete a restituir dentro de los días siguientes a la terminación de¡ contrato, todo el material entregado por el comunicante, al beneficiario, sin poder conservar reproducciones, copias o fotocopias. DERECHO APLICABLE DECIMOTERCERO: A este contrato le será aplicable, la legislación de la Repùblica Oriental del Uruguay. ARBITRAJE DECIMOCUARTO: Todas las controversias que surgieran con motivo de la interpretación de¡ presente contrato, serán resueltas definitivamente por un árbitro designado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio del Uruguay, siguiendo sus reglamentos. Se otorga y firma en tres ejemplares de su igual tenor, en el lugar y fecha arriba indicados.

LINKS 197

ZULOAGA, Carlos Enrique, “Los contratos publicitarios” http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/podium/cont/31/pr/pr12.pdf ídem en: http://www.revistanotarios.com/?q=node/373

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

BIBLIOGRAFÍA EXTRANJERA FARINA, Juan M., “Contratos comerciales modernos”, Buenos Aires: Astrea, 1993. CABANELLAS, Manuel, “Licencias y transferencia de tecnología”, Buenos Aires: Heliasta, 1980. STUMPF, Herbert, “El contrato de Know How”, Bogotá: Temis, 1984.

LINKS TECNOLÓGICOS “Contratos de Transferencia de Tecnología”, Doricela Mabarak, (artículo general, interesante, concreto) http://letrasjuridicas.com/Volumenes/20/mabarak20.pdf “Franquicias y licencias: ¿Qué son y en qué medida pueden beneficiarnos?” (de la Division PYME de la OMPI) http://www.wipo.int/sme/es/documents/franchising.htm PUBLICITARIOS “Los Contratos publicitarios”, Carlos Enrique Zuloaga, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/podium/cont/31/pr/pr12.pdf

CHECKLIST TECNOLÓGICOS Checklist antes de celebrar un acuerdo de transferencia de tecnología http://www.emotools.com/static/upload/files/ES_Check_list_before_entering_into_a_TT.pdf PUBLICITARIOS

DOCUMENTOS 198

* Ponencia presentada en “V Semana Académica del Instituto de Derecho Comercial del Uruguay - Maldonado 2003” Pactos de Confidencialidad en los Contratos Tecnológicos Beatriz Bugallo Montaño I – NOCIONES PRELIMINARES 1. Introducción. Objeto de la exposición Para introducir el estudio de los pactos de confidencialidad debemos comenzar por plantear algunos conceptos básicos para el desarrollo de nuestras reflexiones en torno a un objeto tan particular como lo es el conocimiento secreto al que se accede en ocasión de la celebración de contratos tecnológicos. Nos referiremos a conceptos de caracterización fundamentalmente doctrinaria que, para evitar confusiones, conviene calificar previamente: contratos tecnológicos y pactos o acuerdos de confidencialidad. Contratos tecnológicos, son aquellos cuyo objeto está constituido por el conjunto de conocimientos de la técnica, que puede ser tanto industrial como comercial. Entre estos se encuentran la cesión de derechos de propiedad intelectual, licencia de derechos de propiedad intelectual, la transmisión de know how, el contrato de asistencia técnica y el contrato de “ingeneering”. Presentan características diversas. En algunos casos se trata de la transmisión de derechos relacionados con la propiedad intelectual, en otros de un contrato de prestación de servicios. En el caso del contrato de know how, la información confidencial será el eje, el centro de las prestaciones objeto del contrato. En las demás modalidades enunciadas, suele acompañar otras prestaciones con la finalidad de facilitar la aplicación práctica del objeto el contrato. En todo caso, nos interesa la trasmisión de información reservada, confidencial o no divulgada que acompaña a otras obligaciones o que constituye el objeto de los distintos contratos tecnológicos. Por otra parte, son pactos o acuerdos de confidencialidad los que imponen usualmente al tomador de la información, la obligación de no transmitir a terceros por ningún medio la tecnología cuyo acceso y derecho a uso o explotación se adquiere y también tomar todas las precauciones necesarias a tal fin. Constituyen un convenio entre dos o más partes para establecer las condiciones por medio de la cuales se preservará el secreto de las informaciones que ellas se comuniquen. Los pactos de confidencialidad son una modalidad particular de obligaciones entre las partes, las que definen específicamente su extensión, su objeto. Se regulan, como tales, por las disposiciones generales en materia de contratos. Su importancia es fundamental en cuanto es muy frecuente la adquisición de tecnología de terceros en los países latinoamericanos, particularmente las PYMES. Por último, destacamos que la tecnología no es solamente objeto de pactos millonarios o contratos entre grandes empresas. Podemos encontrar problemas y cuestiones de esta temática en las más diversas áreas de producción o prestación de servicios del mercado. 2. Terminología adoptada “Confidencialidad” es la cualidad de confidencial, adjetivo éste que significa que se hace o se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas. Esta expresión realiza una clara referencia a una información no divulgada, pero compartida. “Secreto” proviene del latín secrētum y presenta varias acepciones. En cuanto a las que nos resultan

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 relevantes, destacamos que significa: cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta; reserva, sigilo; conocimiento que exclusivamente alguien posee de la virtud o propiedades de una cosa o de un procedimiento útil en medicina o en otra ciencia, arte u oficio. Una información secreta se puede transmitir confidencialmente a otra persona. En el caso de los contratos tecnológicos, que se caracterizan por ser onerosos, la transmisión se realiza a cambio de un precio o de cualquier contraprestación que las partes hayan acordado. En cuanto a la naturaleza de la información objeto de pacto de confidencialidad encontramos una interesante variedad. Puede tratarse de invenciones y procesos no patentados, futuros productos o futuros modelos o diseños, proyectos de investigación, documentos reservados de una empresa como pueden ser dibujos, esquemas, pruebas, test, manuales de entrenamiento; información sobre el marketing, compras, planificación o de los clientes de la empresa. A su vez se utilizan muy diversas expresiones en relación con la información secreta que dispone una empresa en el mercado. Se habla de secreto comercial, secreto empresarial o secreto industrial. En este caso optamos por la referencia al denominado secreto industrial y, en particular, vinculado a los contratos tecnológicos. Dejamos de lado en este estudio, por tanto, la información confidencial referida a cuestiones de organización comercial, contable, así como datos personales cuya confidencialidad se impone por diversa normativa. El pacto o acuerdo de confidencialidad en materia de conocimientos tecnológicos suele denominarse, además de las expresiones ya mencionadas, “obligación de discreción” o “pacto de secreto”. En inglés se habla de “confidentiality agreement”, “secrecy agreement”, “non-disclosure”. Luego del AADPIC, en el que se regula la “información no divulgada” como propiedad intelectual, se hace frecuente referencia a la obligación de no divulgar. Divulgar significa publicar, extender, poner al alcance del público algo. De modo que, cuando alguien otorga un pacto de no divulgación se obliga a no dar a conocer, contrae específicamente una obligación de no hacer. Todas estas expresiones dan cobertura al objeto de este estudio. Por nuestra parte hemos adoptado la expresión mencionada en el título de esta ponencia, porque consideramos que hace más clara referencia a las facetas contractuales que estamos analizando. En cuanto a la materia específica, el secreto industrial, la información no divulgada o los contenidos secretos en materia tecnológica, el derecho uruguayo no contiene normativa nacional que la reglamente de manera integral. Esto no significa que no exista regulación pues, como enseña Gómez Segade, la importancia y complejidad del papel que juega el secreto en las esfera jurídica determinan que se encuentre regulado, atendiendo al objeto sobre el que recae el conocimiento reservado. 3. La normativa uruguaya en materia de información no divulgada La realización de un pacto no es la única vía jurídica de proteger la información confidencial, secreto o no divulgada. En el derecho comparado y en el derecho uruguayo encontramos distintos niveles jurídicos de protección para dicho objeto. Desde el punto de vista del derecho de origen internacional, Uruguay ha incorporado también al derecho positivo aplicable al Convenio de la Unión de París por decreto ley N° 14.910 de 19 de julio de 1979. De este modo, la normativa que persigue la competencia desleal inserta en el artículo 10 bis del citado Convenio constituye derecho aplicable a la hora de defender la información no divulgada de la empresa. Se refieren a esta cuestión disposiciones de la ley de patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales, Nº 17.164, cuyo artículo 111 reglamenta la transferencia de tecnología.

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 Se encuentran, además, las disposiciones del Código Penal, fundamentalmente el artículo 302 que tutela el secreto. Asimismo, desde el momento que el país ha ratificado el Tratado constitutivo de la OMC, que impone el AADPIC resulta de aplicación, en lo que corresponda, el precepto contenido en el artículo 39. En la consideración más general de todas, también se podrá llevar a cabo una acción por enriquecimiento injusto. Reseñaremos algunos de estos distintos caminos de protección. 3.1. Protección por el régimen de la competencia desleal La apropiación del know how de un operador del mercado, en su concepto de conocimiento secreto, es un acto deshonesto. Por lo tanto, para nuestro derecho constituye un acto de competencia desleal. Uruguay no ha sancionado normativa legal específica para la competencia desleal, debiendo entonces recurrir al artículo 10 bis del Convenio de la Unión de París que integra el derecho positivo nacional. De esta forma, si la apropiación del know how genera engaño o confusión, incluso se estará ante uno de los supuestos previstos en el propio artículo 10 bis. Cuando se vulnera un secreto industrial, en el entendido que se puede estar ante un acto de competencia desleal, se podrán accionar los mecanismos generales de derecho respectivos. 3.2. Transferencia de tecnología La transferencia de tecnología aparece regulada por primera vez en la normativa nacional de la propiedad industrial, mediante la referencia a la posibilidad de registro de su contrato, en el artículo 111 de la ley de patentes, aunque sin conceptualizarla. A falta de definición legal el concepto es tomado por la doctrina, en su más amplia acepción, considerando transferencia de tecnología los acuerdos contractuales según los cuales se transmite un conjunto de conocimientos, sean patentables o no, estén o no protegidos por algún sistema legal, ya sean correspondientes a los institutos de la propiedad intelectual o al secreto industrial o empresarial. La transferencia de tecnología opera, pues, contractualmente, según acuerdo del dador y el receptor, por diversas vías, apelando a diversas posibilidades contractuales. De esta forma, por ejemplo, cuando el objeto del contrato es autorizar el uso de un derecho de patentes, su titular celebra un contrato de licencia con quien resultará autorizado. O, cuando se trata de conocimientos no protegidos por institutos de propiedad intelectual que implican comunicar la forma de realización de algún tipo de gestión, su titular celebra un contrato de transferencia de know how, sea lo transmitido secreto o no, el cual puede tener diversos contenidos. Considerando pues que se trate de información no divulgada, de carácter tecnológico, que implique un conocimiento secreto, puede ser abarcada por este concepto. En Uruguay contamos solamente con el artículo 111 de la ley de patentes que crea el registro de los contratos que tengan por objeto la transferencia de tecnología, investigación y desarrollo, contratos de franquicia y similares, los cuales producirán efectos ante terceros a partir de su inscripción. En esta amplia consideración de tecnología quedan incluidos los conocimientos secretos denominados del “know how”, que hasta ahora no tenían regulación alguna en el derecho uruguayos. No hay norma alguna que reglamente este artículo, ni este Registro, que no ha recibido – según tenemos entendido – inscripción alguna.

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 3.3. Tutela penal del secreto En caso de tratarse de contratos de transferencia de tecnología, cuyos conocimientos sean secretos y no se encuentren protegidos legalmente, cabe la aplicación de las normas de derecho penal tutoras del secreto profesional. Entre los delitos contra la inviolabilidad del secreto, el artículo 302 del Código Penal uruguayo de 1934, sanciona a quien "sin justa causa revelare secretos que hubieran llegado a su conocimiento, en virtud de su profesión, empleo o comisión". El infractor será castigado, cuando el hecho causare perjuicio, con pena de multa. Dentro de esta figura penal está incluida la información no divulgada, tal como la caracteriza el artículo 39 ADPIC. II – PACTOS DE CONFIDENCIALIDAD 4. Función. El incremento de la contratación tecnológica, particularmente del contrato de licencia de tecnología determina que los pactos de confidencialidad sean cada vez más frecuentes. En numerosas situaciones de transferencia de conocimientos, aún cuando nada se haya establecido expresamente, puede considerarse amparado el secreto industrial, constando la mera referencia a tal calidad. Sin embargo, estimamos preferible la existencia de un acuerdo expreso, pues delimita derechos y obligaciones de las partes, y además porque: a. deja en evidencia la calificación de confidencial o secreta la información determinada en el contrato; b. la contraparte, no puede aducir que no sabía que determinada información era confidencial o secreta. Otra de las ventajas de la celebración de un contrato es que puede incluirse una cláusula compromisoria para activar el recurso al arbitraje en caso de litigio y no afectar el secreto de la información ventilando la cuestión judicialmente. Por otra parte, la reglamentación de la reserva de información a terceros es particularmente importante en los sectores donde se verifica alto grado de subcontratación, pues incluso pueden dar lugar a verdaderos pactos anticompetitivos. Para que sea realmente útil el contrato la referencia o descripción de la información que se considera secreta o que constituye el objeto de la obligación de no divulgar, deberá ser precisa. La precisión no implica detalle, sino que el área que se trate no deberá generar dudas. De todas formas, como los contratos deben cumplirse de buena fe, sobre la base de este principio se calificarán las dudas que se pudieran plantear. Evidentemente, se destaca la función tuitiva de estos pactos desde la perspectiva del dador de tecnología. En el marco temático, no constituye tema menor el interés de la empresa en vías de desarrollo y los intereses del país en el cual ésta se emplaza. 5. Personas obligadas por los pactos de confidencialidad Usualmente se trata de una obligación del tomador de tecnología, pero tratándose de casos en que para la transferencia de tecnología el dador y su personal tenga que entrar en contacto con información del tomador

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 que pudiera tener tono de confidencial, se pacta como una obligación bilateral. Una de las oportunidades más frecuentes de pactos de confidencialidad es la relación jurídica entre trabajador y empleador. Del punto de vista formal, hay variedad pues puede pactarse tanto una cláusula del contrato de trabajo como un documento ajeno al contrato. Sin perjuicio de una expresa referencia a la confidencialidad siempre quedará vigente una obligación de no realizar competencia desleal con el empleador ni con el exempleador en cado de finalización del contrato. Las situaciones de mayor complejidad surgen cuando las partes enfrentadas son ambas comerciantes o empresas operadoras del mercado, por enmarcarse su conducta en el derecho de la competencia. En estos casos, la obligación de confidencialidad en torno a información secreta suele documentarse, no es frecuente que sea oral. Usualmente constituye una cláusula del contrato, acompañada en ocasiones por un pacto de no competencia. 6. Contenido del pacto El objeto de transmisión de la parte dadora de información debe ser información secreta. En relación con los contratos tecnológicos, como ya comentamos incluimos la referencia al denominado “secreto industrial”. Muchas veces es la información complementaria sobre la operatividad de una patente. Gómez Segade indica tres requisitos para la existencia del secreto industrial: a. carácter oculto; b. voluntad de mantener el secreto, elemento subjetivo; c. interés en mantenimiento del secreto, elemento objetivo. Este conocimiento amparado como secreto no tiene por qué existir efectivamente. Puede tratarse del caso de que se está buscando desarrollar una investigación en determinado sector o área industrial y, como se generarán conocimientos que se quiere que estén amparados por el secreto industrial, el contratante del investigador necesita tener claros dichos aspectos. A su vez, podemos distinguir en el pacto de confidencialidad dos facetas: a. por un lado, hay un acceso a información confidencial, secreta o no divulgada, b. por otro lado, hay una obligación de no divulgar, guardar secreto, impedir divulgación. La obligación relacionada con la confidencialidad puede calificarse como obligación de no hacer, en tanto corresponde que el obligado no realice actos o no tenga omisiones que admitan la difusión. También es una obligación de hacer, en tanto debe guardar reserva y tomar las medidas necesarias para que no trascienda al público la información a la cual a accedido. En algunos casos el pacto de confidencialidad se complementa con la obligación de no investigar o no pretender analizar cómo se encuentra fabricado o compuesto determinado producto. Se habla en estos casos de “black-box agreements”, o cláusulas de caja negra, procurando de esta forma que se encuentre vedado el acceso a información confidencial. Este es un caso típico de obligación de no hacer que deja pendiente de discusión la situación de un acceso al conocimiento “prohibido” por vía accidental. ¿Implica que debe extenderse una obligación de no divulgar también a este caso? Entendemos que sí, pero no de fuente contractual, sino por lo que implica la aplicación del derecho de la competencia desleal. La importancia fundamental del pacto es la definición de contenidos y la determinación de la extensión de la obligación de confidencialidad. Tratándose de información no divulgada, hay un valor protegido más allá de

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 la existencia o no de pacto expreso: vimos ya que en el derecho uruguayo se protege a esta información, aún cuando se una protección muy básica o no estructurada. Sin embargo, resulta evidente como mejor instrumento para los derechos que la expresión del objeto de la confidencialidad facilita el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Finalmente, corresponde aclarar que no toda información puede ser objeto de pacto de confidencialidad. Debe tenerse en cuenta que hoy en día con los frecuentes y cada vez más posibles procedimientos de ingeniería inversa pueden develarse los mecanismos que se pretenden proteger con facilidad. De esa forma el pacto debe ser precedido de la pregunta de si puede efectivamente protegerse el conocimiento que pretender ser objeto del contrato. 7. Pactos precontractuales La celebración de contratos tecnológicos exige especialmente instancias previas de análisis de adecuación de la tecnología ofrecida y de costos de la inversión. Estos pactos habitualmente contienen la obligación del proveedor de proporcionar el know how o información reservada y el material pertinente para acceder a ella, que permitan a quien pretende contratar el correcto análisis de la tecnología e iniciar los preparativos para una posible contratación. Por otra parte, obligan a este último a guardar secreto sobre ese material y devolver todo sin quedarse con copias. El titular de la información la debe exponer a la consideración del potencial contratante, a efectos de definir la conveniencia de una contratación. Por ello, resulta aconsejable – y se estila - celebrar convenios preparatorios que concedan cobertura legal a dicho lapso. El documento debería expresar fecha, extensión y forma en que se develará información, aclarando derechos y obligaciones de las partes. En estos casos, evidentemente, la obligación se limita al contenido de la información, no a las condiciones comerciales de contratación. 8. Delimitación de los pactos durante la vigencia de un contrato de transferencia de tecnología Los pactos, durante la vigencia del contrato suelen establecer: a. que se reconoce que el dador de la tecnología que se describe o indica es el único titular de la información; b. el carácter de confidencial, no divulgada o secreta de dicha información; c. que la información no podrá ser transmitida o divulgada a ninguna persona sin consentimiento o autorización expresa del dador de tecnología d. que la información que se transmite lo es a los solos efectos de posibilitar una explotación o el desarrollo específico del tomador de la tecnología. e. obligación del tomador de tecnología de garantizar que ningún empleado o ninguna otra persona vinculada a su empresa pueda transgredir esta obligación de secreto ni que pueda divulgar la información. El plazo de estas obligaciones podrá ser el que corresponda al contrato respectivo. En caso que se trate de información secreta en relación con la implementación de una patente, aún cuando

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 la patente hubiera caído en el dominio público tales conocimientos merecerán – eventualmente – ser objeto del pacto de confidencialidad. 9. Obligación contractual para luego de la vigencia del contrato o del acceso a la información En estos casos se suele plantear como problema central la determinación del lapso durante el cual habrá de guardarse el secreto. La duración no puede ser indefinida o perpetua porque no puede serlo la limitación de la libertad individual. Una duración excesiva, “cien años de silencio”, tampoco es admisible. De modo que habrá que establecer un plazo razonable. Tratándose de conocimiento secreto afín o conexo con institutos de la propiedad intelectual un plazo máximo razonable tiene que ver con el tiempo de explotación que puede merecer la creación respectiva. 10. Incumplimiento o rescisión de la obligación Corresponde comentar, básicamente, que constituyen un pacto de base contractual, y por lo tanto deberán ser aplicadas las disposiciones correspondientes al incumplimiento de los contratos comerciales. La obligación de hacer o de no hacer es un comportamiento determinado que se espera del obligado. El acreedor persigue una finalidad con ello, más allá de la conducta del propio obligado. De todas formas, ha de tenerse cuidado con la redacción para evitar obligaciones “imposibles”. En materia de tecnología, tiene lugar la denominada “teoría de la divulgación inevitable”. Hay casos en los cuales la propia explotación de un producto o procedimiento deja en evidencia cuestiones que se pretendía proteger. Otro punto de sumo interés en materia de incumplimiento del contrato o como posible causal de rescisión tiene que ver con la efectiva calidad de secreto del conocimiento objeto de la obligación de reserva. Si se tomó algo como secreto, como afirmación del dador de tecnología, en caso que resulte evidente que no lo es podrá ser objeto de rescisión de contrato. III - CONCLUSIONES El pacto de confidencialidad no es la única forma de protección del conocimiento secreto en materia tecnológica, pues puede encontrarse sustento legal específico (aún al nivel básico de nuestro país). Sin embargo, consideramos preferible el pacto expreso para una mejor determinación de las obligaciones de las partes. De todas formas, el pacto de confidencialidad, para ser eficiente, se integra en una serie de acciones que debe realizar el empresario titular de tales conocimientos que pretende mantener en reserva. Los esquematizamos en la siguiente forma. 1. Identificación de la información o conocimiento secretos que puede tener una empresa. No todo lo que es secreto puede ser transmitido. 2. Plantear una “política de protección interna” de la empresa que incluya acciones en relación con el personal que esté en contacto necesariamente con tales datos y que impida que quienes no lo necesitan para su trabajo accedan a él. Recurso a los pactos de confidencialidad con el personal de la empresa.

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3. Tomar medidas técnicas para impedir la divulgación, seguimiento tecnológico de documentos, protección eficiente de seguridad. 4. Tomar precauciones al tratar con terceros o “política de protección externa” que incluye a los pactos de confidencialidad. La temática involucra aspectos del derecho de la competencia: tanto desde las perspectiva de lo que puede implicar la trasgresión de la obligación de confidencialidad (competencia desleal) como del abuso que pueden encerrar en algunos casos tales pactos (como conductas anticompetitivas, fundamentalmente desde la óptica de la defensa de la competencia). Si se trata de contratación internacional incluso puede tenerse en consideración diversas perspectivas relacionadas con los intereses de los países en que residen las partes, como las situaciones que pueden ser consideradas abusivas.

BIBLIOGRAFÍA DESSEMONTET, François, “Los acuerdos de confidencialidad”, en “Revista de Derecho Industrial”, tomo 12, número 37, Buenos Aires 1981. (cit “Los acuerdos de confidencialidad”) -----, “The legal protection of know how in the United States of America”, Geneva, Droz, 1976. (cit. “The legal protection”) FARINA, Juan, Contratos comerciales modernos : modalidades de contratación empresaria, 2da. edición, Buenos Aires: Astrea, 1999. FINKENTSCHER, “La tipología”, 4 RDI 1982. GOMEZ SEGADE, José Antonio, “El secreto industrial (know how). Concepto y protección”, Madrid: Tecnos, 1974. MADANY, Beatrice, “El Código Internacional de conducta para la transferencia de tecnología y el comportamiento de las sociedades trasnacionales: intento de evaluación”, 4 RDI 1982, pág. 51 y ss. SINGH, Rana, FINNEGAN, Marcus, “Cuestiones de confidencialidad en los contratos de transferencia de tecnología con países en desarrollo”, en 4 RDI 1982, pág. 343 y ss. (cit. “Cuestiones de confidencialidad”) STUMPF, Herbert. El Contrato de Know How. Bogotá, Temis, 1984.

* MODELO PACTO DE CONFIDENCIALIDAD, completo como contrato PACTO DE CONFIDENCIALIDAD. En Montevideo, el () de () de 20(), ENTRE: Por una parte: (Nombre) …......... Documento de identidad (Número) ….... en nombre y representación de (Nombre completo de la persona jurídica, sea sociedad comercial, asociacion civil y otro), con domicilio en (Calle, número, localidad, departamento si no es 206

Montevideo ) , RUT................. , en adelante Parte Comunicadora del Secreto o Parte Comunicadora; Por otra parte: (Nombre) …......... Documento de identidad (Número) ….... en nombre y representación de (Nombre completo de la persona jurídica, sea sociedad comercial, asociacion civil y otro), con domicilio en (Calle, número, localidad, departamento si no es Montevideo ) , RUT................. , en adelante Parte Receptora del Secreto, o Parte Receptora; ambas mencionadas conjuntamente como las Partes. ESTABLECEN: I. La “Parte Comunicadora”, es (explicar actividad de la Parte Comunicadora que da lugar a que posea el secreto que se va a transmitir) II. La “Parte Receptora” es una empresa que desarrolla su actividad como (describir actividad de quien recibe los conocimientos confidenciales) III. Ambas Partes, “Parte Comunicadora” y “Parte Receptora”, se han propuesto la transmisión de información que califican ambas como confidencial, consistente en (mención general, tal como titulan a la información que se transmite como objeto de este contrato), con el objetivo de …............... .(Ejemplos: mantener relaciones comerciales; analizar la posibilidad de colaborar en un Proyecto; determinar si llevan adelante un contrato de … .-) . IV. Las Partes desean proteger la información mencionada de la divulgación no autorizada, por lo que firman el presente Pacto de Confidencialidad, en los términos siguientes. INFORMACIÓN CONFIDENCIAL d) OBJETO 1. Las Partes establecen en este Pacto los términos y condiciones que regularán su intercambio de Información Confidencial, según los propósitos ya descritos. (EVENTUALMENTE Ejemplos: A - Se detalla en Anexo.... B – Se entrega soporte DESCRIPCIÓN que la contiene.) e) EXTENSIÓN DE LA INFORMACIÓN CONFIDENCIAL 1. “Información Confidencial” será toda aquella información, oral o escrita, comunicada por una parte (“Parte Comunicadora”) a la otra (“Parte Receptora”), por las vías escritas y orales que sea, incluyendo, además de la mencionada como tal, toda otra información que a esta venga relacionada o la implemente, sea científica, tecnológica, financiera o comercial, ya consista en modelos de negocio, “know how”, listas o bases de datos de clientes o cualquier otra relación empresarial; se trate de una propuesta, informes, planos o cualquier otro tipo de datos. 2.

En particular, la Información Confidencial incluirá, pero no se limitará a, cualquier información relacionada con el objeto mencionado en este Pacto, ya se haya especialmente indicada como tal o no; a menos que expresamente se indique que no se trata de Información Confidencial. 207

f) PROPIEDAD Y AUSENCIA DE GARANTÍA 1. La Información Confidencial es de propiedad exclusiva de la Parte Comunicadora. El intercambio de información por medio de este Pacto no supone, en ningún caso, cesión o licencia de derechos de carácter alguno sobre la misma. 2.

La Parte Comunicadora Emisora no garantiza la condición, aptitud, precisión, corrección, integridad, completitud o rendimiento de la Información Confidencial.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES g) OBLIGACIONES DE LAS PARTES 1. OBLIGACIONES DE LA PARTE COMUNICADORA. La Parte Comunicadora cumplirá con la entrega de la Información Confidencial en los términos y para los efectos descriptos en los propósitos. (Eventualmente: Deberá cumplir con la asistencia tecnológica para la aplicación de la Información Confidencial en los siguiente términos: …...... ) 2. OBLIGACIONES DE LA PARTE RECEPTORA Las Partes intercambiarán Información Confidencial para explorar posibles vías de colaboración y se comprometen a tomar las precauciones necesarias y apropiadas para mantener como confidencial la información así definida, y en especial a: a. b.

Usa la Información Confidencial de forma reservada. No divulgar ni comunicar la Información Confidencial transmitida por la Parte Emisora. c. Impedir la copia o revelación de esa información a terceros, salvo aprobación escrita de la Parte Emisora y únicamente en los términos de tal aprobación. d. Restringir el acceso a la Información Confidencial a sus respectivos empleados, asociados, subcontratados y a cualquier persona que, por su relación con las Partes, pueda o deba tener acceso a dicha información, advirtiendo de dicho deber de confidencialidad. e. Utilizar la Información Confidencial o fragmentos de ésta exclusivamente para los fines de la ejecución del presente Acuerdo, absteniéndose de cualquier otro uso. f. Deberá emplear la máxima diligencia en el trato que se dé a los soportes de la Información Confidencial, de manera que no sea vulnerable al acceso de personas no comprendidas entre las autorizadas. La Parte Receptora será responsable por el incumplimiento de la obligación de no divulgar ni comunicar la Información Confidencial, también en lo que competa a cualquier transmisión infractora por sus empleados, asociados, subcontratados o cualquier otra persona a la que hubieran revelado la Información Confidencial. h) EXCEPCIONES AL TRATAMIENTO DE LA INFORMACIÓN CONFIDENCIAL 1. Sin perjuicio de lo establecido en este Pacto podrán usar o difundir Información Confidencial que: a. configure a posteriori de la presente suscripción conocimiento público o llegue 208

b. c. d. e.

al conocimiento público sin que haya mediado una infracción del presente Pacto de Confidencialidad por cualquiera de las Partes, o se haya generado, de forma independiente sin relación ni conexión alguna con la Información Confidencial que en este acto transfiere directamente la Parte Comunicadora, o fuera conocida por la Parte Receptora antes de la suscripción de este Pacto y de tomar conocimiento del objeto del mismo a través de la Parte Comunicadora, o constituye información recibida de un Tercero que no exija secreto, o deba ser comunicada por ley o por requerimiento judicial o administrativo. En este último caso, la Parte Receptora notificará inmediatamente a la Parte Comunicadora dicho requerimiento a efectos que ésta pueda interponer las medidas cautelares oportunas. La Parte Comunicadora no revelará más Información Confidencial que la que sea estrictamente requerida por la mencionada orden judicial o administrativa.

DURACIÓN DEL PACTO i) TERMINACIÓN 1. Este Pacto se resolverá , además de por cualesquiera de las causas previstas en la legislación vigente que resulten de aplicación, por las enunciadas a continuación: a. Expiración del plazo o término contractual pactado (ver cláusula siguiente). b. Resolución expresa y por escrito de mutuo consentimiento. c. Incumplimiento por una Parte de cualquiera de las obligaciones asumidas en este Pacto, siempre que tal incumplimiento no fuera subsanado en un plazo máximo de treinta (30) días naturales tras intimación o reclamo escrito de subsanación, mientras dicho incumplimiento no fuese insubsanable o hiciere imposible el cumplimiento del Pacto para la Parte Reclamante. En este último caso, la resolución será inmediata, quedando a salvo los reclamos que por daños y perjuicios correspondiere a cualquiera de las Partes. 2.

Sea cual fuere la causa de terminación del Acuerdo se estará a lo dispuesto en la Cláusula SEXTA anterior.

j) PLAZO 1. El Pacto entrará en vigor en el momento de su firma pero extiende sus efectos a la Información Confidencial revelada con anterioridad, si hubiera mediado cualquier tipo de transmisión previa al presente. Se extinguirá en los supuestos previstos en la Cláusula siguiente. No obstante, las obligaciones de confidencialidad y no uso de la Información Confidencial por las Partes no se extinguirán y continuarán en vigor (Ejemplos: A - en un plazo de x años, mientras la Información Confidencia no sea de dominio público en tanto no haya mediado incumplimiento de las obligaciones de reserva de la Parte Receptora. B – en un plazo de x años desde la finalización de la transmisión de Información) 2.

La Parte Receptora se obliga a asegurar que los acuerdos con las personas y 209

entidades terceras a este contrato que accedan a la Información Confidencial, no importa cuál sea su relación con la aplicación de la Información Confidencial, tendrán el mismo plazo de reserva de confidencialidad. Especialmente se obliga a que tal plazo no resultará afectado por la extinción del vínculo contractual que una al tercero con la Parte Receptora, sea este vínculo laboral, estatutario o de cualquier otra naturaleza. k) RESTITUCIÓN Y DESTRUCCIÓN DE SOPORTES DE INFORMACIÓN CONFIDENCIAL Al momento de la extinción del Pacto, sea por transcurso del plazo pactado o por cualquier otra razón, en un plazo de diez (10) días hábiles desde la extinción o desde el requerimiento, la Parte Receptora devolverá los soportes que contienen la Información Confidencial y destruirá cualquier otro en el que consten copia, resumen, sinopsis, sumario, extracto, modificación, transformación o traducción o cualquier otra expresión de la Información Confidencial que hubiera sido realizado. CLÁUSULAS GENERALES DEL CONTRATO l) PROHIBICIÓN DE CESIÓN DEL CONTRATO 1. Ninguna de las Partes podrá ceder sus derechos y obligaciones derivados del presente Acuerdo sin el consentimiento previo y por escrito de la otra. m) INCUMPLIMIENTO 1. Las Partes reconocen que cualquier divulgación y uso no autorizado de la Información Confidencial puede causar daños y perjuicios a la Parte Emisora que pueden resultar de difícil cuantificación. Por ello, acuerdan que la Parte Comunicadora tendrá derecho a reclamar ante los tribunales competentes y a obtener de la otra Parte una indemnización por los daños y perjuicios que tal divulgación y uso no autorizado le hayan generado. (Eventualmente: multas y demás) n) MODIFICACIÓN DEL PACTO 1. Toda y cualquier modificación de este Pacto será acordada previamente por escrito por ambas Partes. Se dejará explícita referencia en el nuevo acuerdo a este Pacto. o) DIVISIBILIDAD Y PRINCIPIO DE SUBSANABILIDAD 1. La declaración de nulidad, ilegalidad o inaplicabilidad de cualquier cláusula de este Pacto no incidirá en las demás, que mantendrán su validez. 2. Las partes establecen como criterio de interpretación para aplicar a cualquier caso en que se debata la nulidad, ilegalidad o inaplicabilidad de cualquier cláusula de este Pacto, el principio de subsanabilidad del defecto que se trate, sea para su mantenimiento, limitación o modificación. 13 LEY APLICABLE Y JURISDICCION 1. El presente contrato se encuentra sometido al derecho uruguayo. (o al que sea que se pacte, suele ser el del lugar de ejecución) 210

2. Toda controversia, diferencia o reclamación que surja del presente contrato y de toda enmienda al mismo o relativa al presente contrato, incluyendo en particular, su formación, validez, obligatoriedad, interpretación, ejecución, incumplimiento o resolución, así como las reclamaciones extracontractuales, serán sometidas a mediación de conformidad con el Reglamento de Mediación de la OMPI. La mediación tendrá lugar en [especificar el lugar]. El idioma que se utilizará en la mediación será [especificar el idioma]. 3. Si la mediación no hubiere dado resultados satisfactorios, toda controversia, diferencia o reclamación que surja del presente contrato y de toda enmienda al mismo o relativa al presente contrato, incluyendo en particular, su formación, validez, obligatoriedad, interpretación, ejecución, incumplimiento o terminación, así como las reclamaciones extracontractuales, serán sometidas a arbitraje para su solución definitiva de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la OMPI. El Tribunal Arbitral estará compuesto por [un árbitro único] [tres árbitros]. El arbitraje tendrá lugar en [especificar el lugar]. El idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral será [especificar el idioma]. La controversia, diferencia o reclamación se resolverá de conformidad con el derecho de [especificar la jurisdicción]. 14 NOTIFICACIONES 1. Todas las notificaciones, requerimientos, consentimientos, aceptaciones, aprobaciones o comunicaciones necesarias de conformidad con este Pacto, o que se relacionen con el mismo, se deberán realizar por escrito. 2. Las comunicaciones entre las Partes de este Pacto serán válidas en tanto se realicen con las siguientes personas, en los domicilios constituidos al efecto: Parte Comunicadora Nombre y apellidos: Dirección: Email: Parte Receptora Nombre y apellidos: Dirección: Email: 14.3 Las notificaciones entre las Partes por asuntos de naturaleza legal, en especial las relativas al incumplimiento del Acuerdo, se realizarán a las siguientes personas: Parte Comunicadora Nombre y apellidos: Dirección: Email: Parte Receptora Nombre y apellidos: 211

ÂŠ Dra. Beatriz Bugallo, 2016

DirecciĂłn: Email: 14.4 Tomo cambio de los datos indicados por cada una de las Partes deberĂĄ notificarse a la otra Parteen forma fehaciente. Para todos los efectos, se firma en dos ejemplares de igual forma, uno para cada una de las Partes.

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UNIDAD 8 - Contratos de Garantía PROGRAMA 4.6. Contratos de garantía comercial 4.6.1. Garantías reales. 4.6.1.1. Hipoteca 4.6.1.2. Prenda y sus modalidades 4.6.2. Garantías personales 4.6.1.3. Fianza y sus modalidades 4.6.1.4. Aval, remisión a Unidad siguiente.

LEGISLACIÓN PRENDA COMERCIAL Código de Comercio Ley de 1878 sobre ejecución extrajudicial de prenda. Ley Nº 17.228 de 7 de enero de 2000 sobre prendas sin desplazamiento PRENDA DE TÍTULOS VALORES DL 14.701, Ley de Títulos Valores de setiembre 1974 HIPOTECA COMERCIAL Código de Comercio HIPOTECA DE BUQUES Y DIQUES Ley 15.080 de 1980 HIPOTECA AERONÁUTICA Código Aeronáutico, decreto-ley 14.305 FIANZA COMERCIAL Arts 603 A 624 CCom AVAL Decreto Ley 14.701

TEXTO GARANTÍAS COMERCIALES I - GENERALIDADES El Diccionario RAE, explica que la palabra “garantía” proviene del francés “garantie”, 213

ofreciendo varias acepciones que se relacionan directamente con el tema que estamos analizando: !1. f. Efecto de afianzar lo estipulado. 2. f. Fianza, prenda. 3. f. Cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad. 4. f. Seguridad o certeza que se tiene sobre algo. Lo hizo con la garantía de que no

se producirán complicaciones” En Derecho garantizar implica asegurar a alguien el cumplimiento de una obligación propia o ajena, ya sea con bienes específicos (garantías reales) o comprometiendo el patrimonio de manera general. El responsable directo del cumplimiento podrá ser la misma persona que el garante, que quien garantiza, o se puede tratar de una persona que garantiza el cumplimiento de un tercero. El Derecho uruguayo reglamenta esa seguridad que buscan los acreedores, de distinta forma. Todo el patrimonio de una persona se encuentra destinado al respaldo de las obligaciones patrimoniales que ésta pueda tener pendiente. Por ello como principio general, se establece en nuestro Derecho, al igual que se hace en el Derecho Comparado, que "los bienes todos del deudor responden por el cumplimiento de sus obligaciones" , artículo 2368 del Código Civil. Pretender una garantía sobre la conducta que tendrá otra persona más adelante, es decir, tener seguridades al esperar un determinado comportamiento, es algo muy común para el Comercio. El Comercio es riesgo en sí mismo, por lo que las partes involucradas en operaciones mercantiles siempre procurarán minimizarlo o hacerlo desaparecer para tener seguridad de las ganancias o riquezas que se pretender obtener. Por ello hay disposiciones específicas del Derecho Comercial que tratan estos temas. Además, con muchos y variados los pactos de negocios donde se busca la finalidad tutelar de un crédito a través de acuerdos con una función económica de garantía. El análisis de las contratos de garantías comerciales integra un tema más amplio, cual es la tutela jurídica del crédito que se integra con instrumentos de diversa naturaleza jurídica, entre otros por: - exceptio non adimpleti contractus; - acción pauliana; - privilegios legales; - astreintes; - cláusula penal; - simulación y su regulación; - disregard of legal entity o inoponibilidad de la personería jurídica; - actos unilaterales que implican garantizar; - contratos de garantía. En algunos casos, la tutela del crédito o una función “material” de garantía tiene como fuente la propia Ley. Algunos autores denomian estos casos como “garantías tácitas”, 214

de seguridad forzosa o no pactada. Ejemplos: el derecho de retención que se acuerda al barraquero, al transportista o al comisionista de retener ciertos bienes para el caso de incumplimiento de las prestaciones pecuniarias por parte de quien los contrató. Como vemos, estamos haciendo referencia a un tema desarticulado en varios artículos y leyes distintas. Resulta evidente, además, que se trata de un fenómeno que surge a partir de distintas fuentes del Derecho, destacándose: la norma legal, acto unilateral o promesa unilateral, contrato. Hay dos aspectos de análisis comunes a todas las garantías: a accesoriedad; b especialidad. La accesoriedad es una nota de principio de los contratos de garantía todos 14, aunque no de la garantía por acto cambiario unilateral, el aval. Esto último se debe a la propia naturaleza del ámbito cambiario. La importancia del reconocimiento de la accesoriedad implica que hay un límite para el monto a garantizar: no podrá ser nunca mayor a la obligación principal, es decir, a la obligación del deudor directo. Otra nota general de la accesoriedad en los contartos de garantía se encuentra relacionada con al subsidiariedad como principio. Es decir, que la garantía se ejecuta cuando se ha excutido el patrimonio del deudor principal. La excepción en este caso es que se haya pactado la solidaridad entre deudor y su garante. Respecto del llamado principio de especialidad de las garantías, la doctrina distingue dos modalidades: a especialidad del crédito, precisión correspondiente al importe del crédito que cubre la garantía; b especialidad del bien objeto de la garantía: precisión respecto del bien o bienes que responderán como garantía en caso de incumplimiento. No se trata de principios absolutos en materia de garantías del ámbito comercial, sino de aspectos a tener presente para la evaluación, caracterización y operativa correspondiente a los contratos que estamos analizando. Al respecto, en doctrina se afirma que mientras el principio de accesoriedad es predominante en las garantías personales, el de especialidad, en cuanto al bien, predomina en las garantías reales. Al garante que pagó por el deudor, le corresponde luego resarcirse del importe desembolsado. En estos casos puede operar luego la subrogación, sea legal o 14

La referencia es a lo accesorio de una operación comercial, aplicándose la regla accesorium sequitur suum principale

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convencional, según la cual quien pagó se puede situar “en los zapatos” del acreedor para el reclamo correspondiente. Corresponde tener en cuenta también, especialmente, al momento de la interpretación de cláusulas y disposiciones normativas los principios de buena fe y faor debitoris. Ello adquiere particular relevancia cuando una obligación original es refinanciada o surgen otras prestaciones que podrían estar requiriendo, en realidad, una nueva garantía. Toda modificación que se realice a la obligación original, que puede incidir en la dimensión de la obligación, corresponde que sea aceptada, consentida, por el garante para que sea comprendida. Finalmente, queremos destacar que en el mercado muchas veces las propias garantías constituyen objeto del tráfico jurídico, como alternativa de aprovechar recursos patrimoniales. Se trata de los casos de: a emisión de cédulas hipotecarias, títulos negociables que circulan como valores garantizados que realimentan el sistema de préstamos; b estructuras de securitización o titulación, muchas veces empleadas en materia de financiamiento de vivienda, que dan lugar a certificados de participación que se colocan a inversores interesados; c emisión de commercial papers, que constituyen, en esencia, obligaciones crediticias por grandes denominaciones, que regularmente no se cotizan en mercados de valores sino OTC (over the counter) con tomadores que deben ser institucionales o profesionales; excepcionalmente se pueden encontrar casos de cotización en mercado de valores. DIFERENCIAS ENTRE LAS GARANTÍAS COMERCIALES, LA INDEMNIDAD Y LA CAUCIÓN. No es lo mismo pactar una garantía, una indemnidad o una caución, entre otros pactos frecuentes en los negocios comerciales que pueden prestarse a confusión. La importancia en su determinación no sólo es práctica a los efectos de tener claro el objeto de análisis de esta unidad, sino también para aplicar y reclamar los derechos, en caso que corresponda. Lo explicamos directamente, caracterizando las tres posibilidades. GARANTÍAS COMERCIALES: a operaciones, pactos o contratos en los que intervienen tres partes (máximo): deudor, acreedor garante; b promesa referida al cumplimiento de obligación del deudor; c accesoriedad; d subsidiriedad, salvo solidaridad pactada o de base legal en caso concreto; 216

e tercero, acreedor, puede reclamar contra la garantía; f puede haber subrogación del garante que pagó. INDEMNIDAD15: a se trata de pactos en los que intervienen dos partes: indemnizante y beneficiario, en los cuales éste último se obliga a pagar al beneficiario cualquier – determinado – reclamo; b obligacion propia, que se asume autónomamente; c pacto autónomo; d ejecución directa; e tercero no puede invocar sus efectos; f no puede haber subrogación; Ej de indemnidad: la comisión del credere, en sede de contrato de comisión. CAUCIÓN16: a instituto del ámbito procesal; b no existe en este caso la llamada “identidad prestacional”, la caución puede consistir en una prestación diferente a la que constituye la obligación principal, puede no estar relacionada con un contenido económico (cuando se presta caución respecto de que un imputado compareceré antes los estrados); c cuando se trata de caución real, se responde por el o los bienes puestos en caución y nada más (el garante en principio debe responder por todo la deuda igual que el deudor); d se describe a veces la caución como similar – cuando se trata de caución real – a la prenda con desplazamiento.

En definitiva: se trata de una garantía, como principio, cuando la obligación es conocida al momento de contratar la cobertura de garantía. Será un pacto de indemnidad, cuando al momento de su otorgamiento no existía la deuda u obligación principal. La caución es un instrumento más complejo a la hora de caracterizarlo, descripto muchas veces como a mitad de camino entre la fianza y la promes de indemnidad

II - MODALIDADES DE GARANTÍA COMERCIAL HIPOTECA COMERCIAL La hipoteca comercial se regula por el Código de Comercio uruguayo, en los artículos 766 a 782, del Libro II "De los contratos de comercio", normativa que reiteró dos años más 15 16

Según el Diccionario RAE (www.rae.es) indemne significa “Libre o exento de daño”. Según el Diccionario RAE (www.rae.es) caución significa “1. f. Prevención, precaución o cautela. 2. f. Garantía o protección prestada a alguien. 3. f. Der. Garantía que presta una persona u otra en su lugar para asegurar elcumplimiento de una obliga ción actual o eventual.”

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tarde el Código Civil, es prácticamente idéntica. La hipoteca comercial es definida por el art 773 CCom, en la redacción dada por el Decreto-ley Nro. 15.080 de 21 de noviembre de 1980 como un derecho de prenda 3 constituido por convención, y que sólo podrá recaer sobre "bienes raíces o usufructo y sobre naves o diques flotantes". Se establece como principio general que el dueño de los bienes hipotecados podrá siempre enajenarlos, aún cuando exista pacto en contrario, art 771 CCom, y que la hipoteca se extiende a todas las accesiones y mejoras que le sobrevengan, así como a la indemnización debida por los aseguradores de la cosa hipotecada y a los frutos de cualquier especie, pendientes al tiempo del ejercicio de los derechos por el acreedor, art 777 CCom. Asimismo es mencionada la hipoteca, y en este caso como instituto típicamente mercantil en algunas disposiciones del Libro III del Código de Comercio "De los derechos y obligaciones que resultan de la navegación", que se refieren a la hipoteca de buques. Si bien no aparece regulada en forma sistemática, el art 1035 CCom dispone que en caso de constitución de hipoteca sobre buque con pacto de no enajenar, la venta voluntaria del bien será "nula y de ningún efecto", tanto si se realizara en la República como en el extranjero. También, y como particularidad de este contrato de garantía real, dispone el artículo 1038, que este derecho podrá ser postergado por determinados créditos marítimos privilegiados (gastos de refacción necesaria al buque y aparejos, deudas provenientes de la reconstrucción del buque y los réditos devengados en los tres últimos años, indemnización debida a cargadores por falta de entrega de efectos y reembolso de averías sufridas por culpa del capitán o de la tripulación, precio de compra del buque no pagado con los intereses de los dos últimos años), siempre que consten por documento de fecha cierta, se encuentren inscriptos en el Registro Público de Comercio y sean anteriores a la hipoteca. En ambos casos el contrato se encuentra sujeto a publicidad registral para la constitución del derecho, debiendo ser inscripto en los Registros respectivos, Registro de Hipotecas del departamento del inmueble y Registro Nacional de Buques (a cargo de la Escribanía de Marina, creado por ley Nro. 16.387 de 27 de junio de 1993). Las normas relacionadas con la hipoteca marítima del Código de Comercio se ven complementadas con las disposiciones contenidas en la Convención Internacional para la unificación de determinadas reglas relativas a los privilegios e hipotecas marítimas celebrada en Bruselas, el 10 de abril de 1926, que fuera Aprobada por el Uruguay según la ley nro. 13.885 de 4 de junio de 1970. Finalmente, haremos referencia – como hipoteca comercial también – a la denominada 218

hipoteca aeronáutica. El Decreto-ley 14.305, de 29 de noviembre de 1974, "Código Aeronáutico", al establecer el régimen de las aeronaves, regula el contrato de hipoteca de las mismas, disponiendo: a que en la constitución de derechos reales se entenderán siempre comprendidos todos los equipos ,instalaciones y enseres que existan a bordo de la aeronave, salvo pacto expreso en contrario, artículo 44; b la hipoteca podrá ser pactada en todo o en sus partes, aún cuando las aeronaves estén en construcción, artículo 45; c se extiende el privilegio de hipoteca: en caso de pérdida, sobre el valor del seguro; en caso de destrucción o inutilización, sobre los materiales y efectos recuperados o su producido y en las indemnizaciones debidas por terceros; y en caso de requisa, sobre el valor de la expropiación, artículo 49; d también en este caso el contrato se ve sometido al requisito de publicidad registral, para la constitución del derecho, debiendo ser inscripto en el Registro Nacional de Aeronaves, reglamentado por el Decreto Nro. 647 79 de 13 de noviembre de 1979.

PRENDA COMERCIAL La prenda es regulada por el Código de Comercio uruguayo en los artículos 741 a 765, del Libro II "De los contratos de comercio", siendo definida la prenda comercial como el contrato "por el cual el deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble en seguridad y garantía de una obligación comercial." A diferencia del régimen de la prenda en Derecho Civil: a sólo puede probarse por escrito, art 742 CCom; b en caso que la prenda consista en títulos de deuda, acciones de sociedades o papeles de crédito, basta con la simple entrega, no siendo necesaria la notificación al deudor, art 752 CCom; c se admite la realización extrajudicial de la prenda, por derogación del art753 CCom que la prohibía.

PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO Conocida desde mucho tiempo atrás en el derecho uruguayo, la prenda sin 219

desplazamiento se regula actualmente por la Ley Nº 17.228 de 7 de enero de 2002. El contrato de prenda sin desplazamiento es aquél mediante el cual el objeto prendado no se desplaza del ámbito de la tenencia efectiva física por parte de su titular, sin que ello vaya en desmedro del derecho del acreedor prendario. La entrega de la cosa prendada no es el centro de esta prenda. Tal como caracteriza el art 2 de la Ley de Prendas, el dador conservará la tenencia de la cosa objeto de la prenda en nombre del acreedor. Se origina como mecanismo para facilitar el acceso a crédito, permitiendo con esta modalidad otras modalidades de garantía. Podrá ser objeto de prenda sin desplazamiento, como principio, “todo bien o derecho concretamente identificable”, art 3 de la Ley de Prendas. Entre las múltiples posibilidades hay objetos típicamente comerciales, que por lo tanto determinan la aplicación del Código de Comercio en lo pertinente. La prenda sin desplazamiento podrá tener como objeto “semovientes y, en general, cualquier animal de producción y trabajo, cardúmenes y sus productos; los bienes muebles afectados a una explotación rural, comercial o industrial, como instalaciones, máquinas y útiles; los frutos agrícolas; las plantaciones frutícolas y hortícolas; los minerales; los derechos a obtener prestaciones de dar, hacer o no hacer; los derechos de propiedad intelectual y otros bienes incorporales, incluso los créditos; los vehículos automotores; los bosques; los establecimientos comerciales e industriales en cuyo caso, salvo pacto en contrario, quedarán comprendidos los bienes concretos que los integran, con excepción de las mercaderías, materias primas y productos elaborados para su venta”. Incluso, establece la Ley de Prendas que, si mediara cláusula expresa, podrán quedar comprendidos “los bienes que ingresen al patrimonio del dador, sustituyendo o complementando a los originalmente designados, y se hallen en el mismo lugar físico de aquéllos”. Quedarán comprendidos en la prenda los frutos de los bienes o derechos prendados, salvo pacto en contrario. Incluso, el derecho de preferencia y la acción ejecutiva se extenderá sobre las indemnizaciones de los seguros correspondientes. En cuanto a formalidades correspondientes a estos contratos, la Ley de Prendas hace referencia a que deberán ser por escrito, artículo 7, y será oponible a terceros desde el momento de su inscripción en el Registro Nacional de Prendas sin Desplazamiento. Si bien el principio general es que todos los contratos de esta modalidad deben inscribirse en el referido registro, el artículo 4 de la Ley de Prendas consagra las siguiente excepciones, que por la lógica del origen del objeto lo serán en otros Registro de base real: a vehículos automotores, en el Registro Nacional de Automotores;

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b los establecimientos comerciales e industriales, en el Registro Nacional de Comercio, debiendo individualizarse la denominación o nombre comercial del mismo si lo tuviere, domicilio, giro principal, número de inscripción en el Banco de Previsión Social, en la Dirección General Impositiva o en la institución que corresponda y todo otro elemento que contribuya a su identificación precisa; c derechos de propiedad industrial, en la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial. d bosques, en el Registro General de Bosques de la Dirección Forestal del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca. No hay restricciones legales respecto de las obligaciones que habrán de ser garantizadas mediante esta modalidad, artículo 5 de la Ley de Prendas sin desplazamiento, y los bienes afectados en prenda, garantizarán al acreedor las obligaciones adeudadas hasta su cancelación, los intereses que correspondan, y eventualmente, las costas y costos, según artículo 6 de la misma norma. En el propio contrato deberá manifestarse en qué lugar estarán ubicados los bienes prendados, los cuales no podrán ser trasladados fuera del mismo sin comunicación registral al caso concreto, artículo 8. La existencia de la prenda sin desplazamiento no impide la venta de los bienes que garantizan la obligación, pero deberá hacerse constar dicha circunstancia en el contrato de compraventa, artículo 10. La tradición no se podrá cumplir sin previo pago al acreedor de todo lo adeudado, salvo consentimiento expreso del mismo que deberá constar por escrito, registrándose el cambio del titular en el Registro de Prenda correspondiente. Cuando el objeto en cuesiión sea un automotor, la ley establece que se necesitará también el consentimiento del acreedor para su reempadronamiento, en cuyo caso el Registro originario tomará nota de la autorización. Las autoridades municipales no autorizarán la transferencia ni el reempadronamiento de automotores sin que se acredite mediante certificado que éstos están libres de prenda o que se hayan inscripto las autorizaciones pertinentes, los cambios de titularidad y la reinscripción de la prenda, según corresponda. Si el dador que de cualquier manera ocultare los bienes prendados o los trasladare con el fin de eludir la ejecución de los mismos será pasible de sanción penal, artículo 9, que consiste en “pena de 3 (tres) meses a 4 (cuatro) años de penitenciaría”. También se prevé sanción penal para los casos en que el dador: a sin justa causa abandone las cosas prendadas a favor del acreedor, artículo 11, y “será castigado con pena de 3 (tres) a 15 (quince) meses de prisión, sin perjuicio de las responsabilidades que en tales casos incumben al depositario de acuerdo con las leyes comunes y de darse por vencido el plazo pactado para el cumplimiento de las obligaciones, habilitándose la ejecución de los bienes”;

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b disponga de las cosas prendadas en violación de lo dispuesto por el artículo 10 de la ley, o que constituya prenda sobre bienes ajenos como propios, o sobre éstos como libres estando gravados, artículo 12, en cuyo caso “será castigado con pena de 3 (tres) meses de prisión a 4 (cuatro) años de penitenciaría”. Como circunstancia agravante, el artículo 13 prevé – tanto para la norma del artículo 11 como la del artículo 12, el análisis del monto del perjuicio causado al acreedor.

PRENDA DE TÍTULOS VALORES El decreto-ley 14.701 de 30 de agosto de 1977, al regular la circulación de los títulos valores a la orden reglamenta la posibilidad de "endosar en garantía" estos documentos, artículo 46. Este endoso, constituye un derecho prendario sobre el título y confiere al endosatario derechos de acreedor prendario y facultades para reclamar el cobro del título. Como se trata de un acto cambiario, lo estudiamos con detalle al analizar Títulos Valores. WARRANTS Los warrants. regulados por la Ley 17.781 de 3 de junio de 2004. constituyen títulos valores, con una finalidad esencialmente de garantía. Sin perjuicio de que los estudiamos al analizar la temática respectiva (Derecho de los Títulos Valores), destacamos que, según el art 3 de la citada norma atribuyen un derecho de crédito sobre una suma de dinero, garantizado mediante la prenda de los referidos bienes consignada en el título. Existen en nuestro país en el ámbito aduanero desde 1879, habiendo sido actualizada su normativa con la norma actualmente vigente. Cumplen con la necesidad empresarial de depositar provisoriamente sus mercaderías, materias primas o productos manufacturados en almacenes o depósitos. La empresa titular de los lugares de depósito físico, entrega al propietario de los bienes un certificado de depósito, que representa las mercaderias a cualquier efecto de transmisión y puede expedir también un warrant, que permite al propietario de las mercaderías obtener un derecho prendario con la garantía de los mismos. Es una forma de hacer valer patrimonialmente, a efectos de obtener crédito, los valores depositados mientras no se disponga de ellos.

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FIANZA COMERCIAL La fianza comercial se encuentra regulada en los artículos 603 a 624 CCom, siendo definida en el art 603 como: un contrato por el cual un tercero "toma sobre sí la obligación ajena, para el caso de que no la cumpla el que la contrajo". Se calificará como comercial cuando tiene por objeto "asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio", no exigiendo que el fiador sea comerciante. La fianza comercial en principio no es onerosa, y siempre es solidaria, a menos que se pacte lo contrario. El art 611 CCom niega al fiador o fiadores la posibilidad de invocar el beneficio de división o el de excusión, pudiendo solamente exigir que el acreedor "justifique que ha interpelado judicialmente al deudor". Es la nota diversa del régimen jurídico en comparación con la fianza que regula el Código Civil. La referida norma dice así: “El fiador o fiadores responden solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de división, ni el de escisión. Puede solamente exigir que el acreedor justifique que ha interpelado judicialmente al deudor.” El uso comercial bancario ha difundido la circulación de la "fianza general bancaria", documento mediante el cual una persona asume la calidad de garante del conjunto de obligaciones presentes y futuras que otra pueda contraer con un Banco determinado. En este caso el monto es incierto al momento de otorgamiento del contrato, a diferencia de la fianza regulada por el Código no existiendo actualmente cuestionamiento alguno respecto de su validez. AVAL El aval es una garantía típica de Derecho Cambiario, y exclusivamente en tal ámbito, el Decreto-Ley 14.701 la regula, artículos 15 a 20. Si bien es objeto de estudio cuando vemos Títulos Valores, destacamos que : a es un acto unilateral de Derecho Cambiario; b no es accesorio en la medida de que no depende de la validez del acto cambiario de su garantizado para obligar a quien lo firmó. GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO O A PRIMERA DEMANDA Las garantías independientes, a primer requerimiento, a primera demanda o las “on 223

demand bonds o guarantees”, son las formas de garantía independientes del contrato y obligación garantizados, mediante la cual quien otorgó una garantía (por ejemplo un banco) queda obligado ante el acreedor de determinada obligación (el denominado beneficiario de la garantía) a pagar una determinada suma de dinero en caso de notificación del incumplimiento del deudor de determinada obligación (que es, paralelamente, ordenante de la garantía). El beneficiario de la garantía no debe probar el incumplimiento, basta con que lo comunique y requiera. La nota característica es que esta garantía es autónoma, no es accesoria, en relación con la obligación cuyo cumplimiento se garantiza. El detonante de la obligación de garantía de quien se ha declarado como tal obligado no es el incumplimiento de otra obligación, sino la notificación que se hace del incumplimiento por parte del acreedor de la garantía. El objetivo de esta operativa es la efectiva protección del acreedor para el caso que la constatación o prueba del incumplimiento sea compleja o demore mucho tiempo. A nivel internacional se encuentran reguladas por la Regla Uniforme URDG 758 de la CCI (ICC Uniform Rules for demand Guarantees), que serán de aplicación cuando las partes expresamente lo indiquen en el texto. Por supuesto que las reglas medulares para cada caso surgirán de lo establecido en el contrato, sobre la base de la autonomía de la voluntad de las partes. Como control para el caso de mala fe, abuso de derecho o fraude en la ejecución de estas garantías se puede impedir la ejecución abusiva de una garantía a primera demanda si se acredita de modo fehaciente e inequívoco el carácter abusivo o fraudulento de la reclamación del beneficiario. En la reglamentación uniforme de la ICC se establecen reglas correspondientes para el caso, que facilitan la utilización de este mecanismo. Entre ellas destacamos que: el beneficiario tenga que manifestar al banco garante que efectivamente ha habido un incumplimiento, y además lo tenga que describir (no acreditar, sería contradictorio con el mecanismo). Ello, eventualmente, podría facilitar al constatación de fraude o mala fe. Materialmente, basta con poner la frase “a primera demanda” o similar en el texto del documento de garantía. Según el profesor argentino Héctor Alegría, estas garantías se expiden en razón de la existencia de contrataciones secuenciales o concatenadas, dentro de una contratación global17, permitiendo así – sin mayores complejidades de prueba de incumplimiento que sería menester – la efectivización o ejecución de una garantía y que pueda seguirse 17

Cita como ejemplo la construcción de una represa hidráulica, resultando esencial en estos casos, no tanto la seguridad jurídica de la garantía sino su rápida ejecución.

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adelante con el resto de lo pactado. Parte de la doctrina destaca también que a estas garantías independientes se las denomina “garantías suicidas”, dado que implican un compromiso incondicional, sin defensas para detener su ejecución , salvo el fraude manifiesto. Es una obligacíon principal, no olvidemos. En el mundo de estas garantías a primera demanda, existen también las llamadas contragarantías. También se trata de garantías principales e independientes, a primer requerimiento, otorgadas en respaldo de una garantía bancaria directa. El beneficiario de una garantía a primera demanda suele exigir como condición que se convoque a la entidad de intermedidación financiera más cercana a su domicilio, donde él hará la presentación de su requerimiento, su “demanda”. Se agrega así otro interviniente: el banco confirmantepagador, que será quien cumpla con las instrucciones de pagar al requirente. En definitiva, de esta forma lo que se hace es solicitar al corresponsal que intervenga para actuar como garante del beneficiario. Éste será quien siga las instrucciones de pago del principal. Algunos califican a este banco como garante “indirecto” de la operación, y principal pagador frente al beneficiario. Por supuesto, que todo depende de cómo se encuentre estructurado el negocio. En la Convención de la CNUDMI sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes, estas contragarantías tienen el mismo tratamiento que las garantías directas u originarias, siendo aplicables a todas las mismas reglas.

CARTAS DE CRÉDITO La carta de crédito es – propiamente -: una carta, epístola o misiva, dirigida a un sujeto a quien se solicita la entrga de determinado valor o valores a su portador. Se puede considerar un tipo de carta de recomendación, que sigue dos reglas: a se presenta al tenedor de la carta ante el destinatario, identificándolo como el acreedor del derecho que la carta indica; b incluye solicitud por parte del remitente dirigida al destinatario para que entregue al tenedor el derecho enunciado en esa carta, que podrá ser dinero en efectivo u otra cosa. Siguiendo esta lógica, las cartas de crédito deben ser lo más concretas posible, art 625, 626 CCom: se expiden a favor de persona determinada, no son negociables, expresan una 225

cantidad fija o varias cantidades indeterminadas, pero comprendidas en un total indicado en el documento. Actualmente, en general son celebradas en negocios de los bancos. Cuando no hay provisión de fondos como base de la carta de crédito se trata de un financiamiento, claramente. La operativa es la siguiente: 1 se escribe dirigiéndola a una persona en particular que se denomina DESTINATARIO, que se entiende pueda (o deba... al menos por la relación con el remitente) cumplir con lo encomendado; 2 la firma el REMITENTE; 3 se entrega al PORTADOR o TENEDOR, que será el legitimado para beneficiarse de la entrega que haga el destinatario, ahí será el BENEFICIARIO; 4 si cuando el portador presenta la carta de crédito al destinatario el primero decide cumplir con lo solicitado, hace la entrega y queda cumplida la solicitud. Al estudiar títulos valores, veremos que la operativa presenta semejanzas con la llamada Letra de Cambio. No obstante, el documento base es totalmente distinto. En este caso hay simplemente una presentación y una opción del destinatario que, por no hacerla efectiva, no genera el ejercicio de acciones ejecutivas sobre la base de este documento. Al respecto establece el art 628 CCom que “las cartas de crédito no pueden protestarse en caso alguno, ni por ellas adquiere el portador, acción contra el que las dio, aunque no sean pagadas”. Es de destacar también, a tenor del art 627 CCom que el firmante de la carta de crédito, “queda obligado hacia la persona a cuyo cargo la dio, por la cantidad que hubiese pagado en virtud de ella, no excediendo de la que se fijó en la misma carta, y por los intereses correspondientes desde el desembolso”. Por supuesto que, en definitiva, depende todo de que el texto de la denominada Carta de Crédito cumpla o no con las condiciones que corresponden a los títulos valores. Cuando la carta de crédito es pagada, según el art 630 CCom, el portador de la misma debe reembolsar al dador, la cantidad que hubiere percibido en virtud de ella, junto con los intereses que se hubiesen pagado si antes no la dejó en su poder. En caso que no cumpla con el reembolso, el dador de la carta de crédito podrá exigir el pago de la cantidad y sus intereses, además del “cambio corriente de la plaza en que se hizo el pago sobre el lugar donde se haga el reembolso”. Si quien recibió una carta de crédito no la utilizó, en definitiva, deberá devolverla al remitente o dador, art 631 CCom., ya sea en el plazo previsto en el propio documento o cuando el Juzgado competente entienda que corresponda. Una vez que así lo requiera el ordenante, si no la devuelve deberá el portador afianzar el importe, hasta que se pueda 226

probar que fue revocada a quien debía pagarla. Dentro de esta categoría se encuentran las “cartas de crédito contingente” o stand-by letters of credit , denominadas así pues la idea es que el beneficiario no hará uso de ellas más que en caso que el deudor principal o afianzado no cumpla con la obligación a su cargo. Funcionan, pues cuando el remitente y ordenante de la carta de crédito ha incumplido una obligación o su cumplimiento no fue acorde a lo pactado. Es decir, la característica que define la carta de crédito contingente es que exista el incumplimiento de un deudor que es – a la vez – el firmante, remitente u ordenante de la correspondiente carta de crédito. Su función, pues, es la cobertura indemnizatoria de pérdidas y gastos. “COMFORT LETTERS” O CARTAS DE PATROCINIO Es el instrumento mediante el cual una casa matriz o un principal informa y se compromete frente a un eventual financiador de una filial, respecto de que mantendrá un poder tal (por tener determinada mayoría o porcentaje accionario) que permita definir la voluntad social en la filial. Se discute en doctrina el alcance de las cartas de patrocinio: si implican asumir una deuda de la filial (o de otro...) o si carecen de significado jurídico obligacional como garantía por parte de quien las sucribe (en nuestro ejemplo, la casa matriz). Puede decirse que por más que parezcan cumplir con una función de garantía, jurídicamente no responden más que por el cumplimiento/incumplimiento de la obligacíon de mantener un – determinado - vínculo de dominio con la filial. En el Derecho uruguayo, establece el art 632 CCom, denominándolas caras mercantiles de introducción o recomendación, que “no producen acción ni obligación”. Si un tercero realiza negocios con una persona física o jurídica en razón de la carta de patrocinio, sólo podrá reclamar al firmante de dicha carta en caso que pueda probar se se obró de mala fe.

III - OTROS NEGOCIOS O DECLARACIONES RELACIONADOS CON LA FUNCIÓN DE GARANTÍA “SEUDO-GARANTÍAS” O “CUASI-GARANTÍAS”. Como pactos con función de garantía, para dejar completo el panorama de los usos frecuentes en el mundo comercial, corresponde también enumerar algunas de las 227

llamadas por la doctrina “cuasi-garantías” 18. Muchas veces se habla de “blindar” la operativa crediticia con el agregado de este tipo de cláusulas. En general, con estos pactos incorporados como cláusulas de negocios complejos, el acreedor busca que el patrimonio del deudor no desequilibre la relación entre acreedores, a través de contratos que comprometan la capacidad de respuesta para el caso de incumplimiento de ese deudor. Mencionamos algunos de ellos:

a anti-merger covenant: o prohibición de fusión, para que no haya posibilidad de debilitar de manera alguna la fortaleza del patrimonio del deudor, aún cuando el Derecho atienda o procure atender los intereses de acreedores de las sociedades que se encuentren involucradas en una fusión (o escisión); b anti-disposal covenants : prohibición de enajenación de bienes esenciales del deudor, o que el acreedor los considera esenciales para el repago del crédito () etc. c negative pledge o “garantía negativa”: el deudor se compromete frente a un acreedor a no consituir gravámenes sobre los bienes que inegran su patrimonio, ni asumir créditos privilegiados durante un plazo establecido; d

pari passu19: cláusula que busca garantizar un acreedor será quirografario ante eventuales otros créditos pendientes que tenga ese deudor, para que por pactos posteriores no se desvirtúe el cuadro de calificación jurídicas de los acreedores de un determinado deudor; significa mantener un tratamiento idéntico en el rango de los créditos;

e subordinación crediticia: acuerdos de subordinación según los cuales un acreedor o conjunto de ellos – admiten expresamente ser postergados en relación con otro u otros acreedores posteriores. consienten ser postergados en rango y prioridad frente a otro u otros acreedores de fecha posterior Además, como complemento a todos estos mecanismos, a veces se pacta el denominado “control de ratios”. Se trata de una especie de derecho de información atribuído al acreedor, o seguimiento del deudor por el acreedor, quien enterándose del nivel de la gestión por índices que puedan informar sobre el nivel de liquidez, capacidad de pago, volumen de producción, sabe si peligra la capacidad de pago.

Tienen una tradicional terminología anglosajona, en general, pues son típicas del tema financiamiento corporativo Del latín, significa “igualdad de condiciones”.

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ESQUEMA GARANTÍAS COMERCIALES Sumario 1. Aspectos generales 1.1 Las garantías y el comercio 1.2 Evolución histórica 1.3 Variedad de alternativas 1.4 Presentación general 2. Garantías reales: 2.1 prenda sin desplazamiento, 2.2 warrant 3. Garantias personales: 3.1 “a primera demanda”, 3.2 letras de patrocinio. Las garantías y el comercio El crédito como mecanismo motor de la actividad económica empresarial y de la función de adquisición y consumo. Necesidad de instrumentos para incentivarlo y protegerlo de riesgos diversos. ... Las garantías refuerzan la posición de los acreedores, añadiendo a la responsabilidad personal e ilimitada de los deudores, la responsabilidad de los fiadores o la responsabilidad real de un bieno conjunto de bienes que los acreedores pueden, con preferencia sobre los terceros, perseguir y ejecutar. Evolución histórica Tradicional difusión de las garantías personales dado el carácter profesional del derecho comercial. Aumento de las garantías reales a causa de diversos factores. Factores que determinan aumento de garantías reales Incremento de la riqueza inmobiliaria y mobiliaria Particular desarrollo de los TV “Civilización” del derecho comercial a 1.3 Variedad de a lternativas Seguridad - costo Diversidad de fuentes ¿Numerus clausus o numerus apertus? Nuevos roles de viejos contratos Seguridad - costo Mayor seguridad, mayor costo Menos seguridad, menor costo Diversidad de fuentes Contractual Voluntad Unilateral a 229

¿Numerus clausus o numerus apertus? ¿Puede transferirse el dominio en garantía? Numerus clausus, que no contradice la evolución de contratos con nuevos roles económicos que no inciden en la consideración de su causa. a Nuevos roles para viejos contratos Caso típico: rol de garantía actual del contrato de seguros Elenco de contratos GARANTIAS REALES GARANTIAS PERSONALES GARANTIAS REALES Inmuebles, buques, diques: HIPOTECA Muebles: PRENDA, PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO WARRANTS PRENDA DE TITULOS VALORES a GARANTIAS PERSONALES FIANZA AVAL ALGUNOS CASOS: PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO Prenda sin desplazamiento Llamada en otras legislaciones “prenda con registro” Gravamen de bienes muebles en el cual no se desplaza la tenencia del dador, no de “da” el objeto en prenda a Evolución cronológica nacional 1918: ley 5.649 1928: ley 8.292 1957: ley 12.367, sin limitaciones para automotores 1987: ley 15.939, remisión a 5.649 1997: ley 16.906, art. 28, elimina limitaciones salvo objetos a Ley 17.228 de 8 de enero de 2000 Ley general y generalizadora Deroga legislación dispersa anterior Consagra Prenda Flotante Agiliza la recuperación del crédito (CGP 377 y ss.) Actualiza normativa penal

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Prenda sin desplazamiento Normativa aplicable: ley 17.228, Ccivil, DL 14.701 (art. 1) Tenencia: la conserva el dador, con responsabilidades del Titulo XIII parte Segunda Libro Cuarto Ccivil y ley 17.228 (art. 2) Objeto prendable “todo bien o derecho concretamente identificable” Sus frutos, salvo pacto en contrario Extensión de derecho de preferencia y acción ejecutiva sobre indemnizaciones de los seguros correspondientes. a Prenda flotante Se incluyen en el objeto de la prenda “bienes que ingresen alpatrimonio el dador, sustituyendo o ocmplementando a los originalmente designados” Y se hallen en el mismo lugar físico que aquellos a Aspectos de la prenda flotante: Mantenimiento de la cantidad y calidad de stock de bienes prendados El concepto de “bien prendado” comprende: Los originarios Los que se agreguen o anexen Acreedor y obligación garantizable a ELIMINACION DE RESTRICCIONES: cualquier acreedor para garantizar todo tipo de obligaciones del propietario del bien que se da en prenda o de terceros (art. 5°) Monto garantizable, art. 6° Obligaciones adeudadas hasta su cancelación Intereses Costas Costos Formalidades del contrato SOLEMNIDAD: deberá constar por escrito, art. 7° INSCRIPCION REGISTRAL: Efecto de oponibilidad, art. 7° En Registro de PSD, en principio, salvo algunos bienes registrables ya en oficinas organizadas, art. 4° a Lugar de ubicación del bien, art.8 Establecido en el contrato Imposibilidad de traslado a Cumplimiento del Inc. 4° art. 32° ley 16.871 231

Venta de bienes prendados, art.10 Posible, haciéndose constar dicha circunstancia No se puede hacer tradición sin previo pago al acreedor de todo lo adeudado Salvo consentimiento expreso por escrito Registrándose cambio de titularidad Otras disposiciones PENALES: arts. 9, 11, 12, 13. PROCESALES: arts. 14 a 17. WARRANTS Warrants Documento que integra una operativa junto con los certificados de depósito y diversos actos y contratos. Diversas funciones: Certificado de depósito Warrant Aspectos ORIGEN MARCO NORMATIVO NACIONAL OPERATIVA PARTES INTERVINIENTES CIRCULACION DEL TITULO ORIGEN Inglaterra: “docks”, en base a prácticas comerciales con mínima intervención estatal Francia: imposición de autorización estatal para operar y normas leales para garantizar obligaciones Italia: mecanismo de inspección a solicitud de depositantes MARCO NORMATIVO ANTECEDENTES Decreto del 20 de diciembre de 1879 Decreto de 15 de marzo de 1933 Referencia en ley 9.808 2/1/1939 Zonas francas: ley 15.921 Normas generales: CCom depósito; DL 14.701; ley 17.288. Ley vigente: N° 17.781 de 3 de junio de 2005 OPERATIVA Contrato de depósito Certificado de depósito Warrant a PARTES INTERVINIENTES 232

Emisor de documentos Tenedor del certificado de depósito Tenedor del warrant a CIRCULACION DE TITULOS Se trata de títulos endosables, que circulan como títulos valores Garantías personales a GARANTIA A PRIMER DEMANDA “Garantía a primer demanda” Una persona se compromete de modo autónomo y “automático” a pagar al beneficiario una cantidad tan pronto como el beneficiario lo reclame sin oponer excepción alguna fundada en la relación entre el acreedor (beneficiario) y el deudor (ordenane) Garantías personales LETRAS DE PATRONAZGO “Letras de patronazgo” Se trata de una comunicación de confianza negocial y obligacional en el ánimo del destinatario de la carta (acreedor) susceptible de inducir a éste a dar crédito a la filial patrocinada (deudor) cuyo “soporte” financiero garantiza o asegura el patrocinante. “SEUDO GARANTIAS” o “CUASI GARANTÍAS” - Ej: a anti-merger covenant b anti-disposal convenants c negative pledge o garantía negativa d pari passu e subordinación crediticia f “control de ratios”

EVALUACIÓN * ¿Qué diferencias hay entre los contratos de garantía real y garantía personal? * Elija dos de cada uno y presente sus características en materia comercial.

CASOS PRÁCTICOS

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BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL BIBLIOGRAFÍA ACOSTA, Miguel Angel, “La subrogación del garante”, LL 2007-A. -----, “Las llamadas garantías “tácitas” y las subgarantías”, LL t° 2006-E, Revista Jurídica LA LEY, ejemplar del día 21 de septiembre de 2006, págs. 1 a 3 ALEGRÍA, Héctor, “Las garantías abstractas o a primera demanda en el derecho moderno y en el proyecto de unificación argentino”, en RDCO 1987, pág 685 y ss CNUDMI, “Guía Legislativa de la CNUDMI sobre las Operaciones Garantizadas ” New York: ONU, 2010 ALEGRÍA, Héctor / BUEY FERNÁNDEZ, Pablo A., “Negocios Jurídicos de subordinación crediticia”, publicado en LA LEY 1991-D; 1040 KOZOLCHIC, Boris “The Emerging Law of Standby letters of Credit and Bank Guarantees”, en Revista de la Facultad de Derecho de Mexico (UNAM), t° XXXV, Enero-Junio de 1985, nros. 139-141, p. 287 y ss. KOZOLCHYCK, Boris y WILSON, John M. “Ley modelo interamericana de garantías reales mobiliarias de la Organización de Estados Americanos”, en RDCO 2003, págs. 971 a 1058 , apartir de pág. 1046 se transcribe el texto de la ley que consta de 71 artículos. SERRANO ESCRIBANO, Selina, “La garantía a primera demanda”, en Cuadernos de Estudios Empresariales, 1999, número 9, pág. 281-297. LINKS “El contrato autónomo de garantía a primera demanda”, Andrés Ortiz Herbener análisis desde el derecho ecuatoriano http://www.revistajuridicaonline.com/index.php? option=com_content&task=view&id=144&Itemid=85

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UNIDAD 9 - Intermediación financiera PROGRAMA 4.4. Intermediación financiera y su contratación. 4.4.1. Generalidades 4.4.2. El sistema de intermediación financiera. 4.4.2.1. Concepto 4.4.2.2. Principales aspectos de su regulación 4.4.2.3. Secreto bancario

LEGISLACIÓN APLICABLE La intermediación financiera en el Uruguay se regula según el Decreto-ley 15.322 del 17 de setiembre de 1982, con sus modificaciones, entre los que destacamos: ley 16.327 del 11 de noviembre de 1992, Normas complementarias, que atañen directamente a la Intermediación Financiera, a su normativa o a temas involucrados específicamente en la actividad: - Ley Nº 16.131, de 12 de setiembre de 1990 sobre Bancos de Inversión; - Decreto Nº 614/992 de 11 de diciembre de 1992, que reúne en un mismo texto disposiciones del decreto ley Nº 15.322, y modificaciones dispuestas por ley Nº 16.327; - Ley Nº 16.696 de 30 de marzo de 1995, que aprueba la Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay ; - Ley Nº 17.613 de 27 de diciembre de 2002, de Fortalecimiento del Sistema Bancario; - Ley Nº 17.703 de 27 de octubre de 2003, de Fideicomiso; - Ley Nº 17.835 de 23 de setiembre de 2004, sobre sistema de prevención y control del lavado de activos y de la financiación del terrorismo, modificada por la Ley Nº 18.494 de 5 de junio de 2009; - Ley Nº 17.948 de 8 de enero de 2006, sobre información sobre personas, empresas e instituciones incorporadas a los registros del banco central del Uruguay; - Ley Nº 17.957 de 4 de abril del 2006 sobre registro de deudores alimentarios; - Ley Nº 18.083 de 27 de diciembre de 2006, Reforma Tributaria, artículo 55 sobre alcance 235

del secreto bancario; - Ley Nº 18.127 de 12 de mayo de 2007, sobre Fideicomiso Financiero; - Ley Nº 18.139 de 15 de junio de 2007, sobre pago de salarios, jubilaciones y pensiones a través de instituciones de intermediación financiera; - Ley Nº 18.212 de 5 de diciembre de 2007 sobre Usura; - Ley Nº 18.401 de 24 de octubre de 2009 de Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay; - Ley Nº 18.407 de 24 de octubre de 2007, Ley General de Cooperativas, regulando cooperativas de ahorro y crédito; - Ley Nº 18.574 de 14 de setiembre de 2009 sobre notas de crédito hipotecarias, autorizando a las EIF a emitirlas a manera de incentivar el otorgamiento de préstamos de vivienda; - Ley Nº 18.795 de 17 de agosto de 2011 que extiende el alcance del secreto bancario en el caso del art 14; - Ley Nº 19.210 de 29 de abril del 2014 de Inclusión Financiera, específicamente arts 4, 39 y 59, sobre sanciones y alcance del secreto bancario. También es destacable el decreto 465 de 1994. Además de estas disposiciones, se destaca la elaboración normativa del Banco Central del Uruguay en todo lo que implica aplicación de las leyes. El BCU tiene potestades reglamentarias que inciden en la regulación del sistema financiero 20. No olvidemos que el BCU, además de las potestades de regulación en materia de actividad financiera, regula y controla el mercado de seguros y reaseguros, así como la actividad los Mercados de Valores.

TEXTO INTERMEDIACIÓN FINANCIERA CONCEPTO LEGAL DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA El inc. 2 del art. 1 del decreto-ley 15.322 dispone que se considera intermediación 20

Vé especialmente: http://www.bcu.gub.uy/Acerca-de-BCU/Normativa/Paginas/Reordenamiento_Instituciones.aspx

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financiera: “la realización habitual y profesional de operaciones de intermediación o mediación entre la oferta y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos". Se destacan de este concepto los siguientes requisitos para la caracterización correspondiente: a habitualidad y profesionalidad, rasgo común con las exigencias generales del comerciante; b que se trate de operaciones de intermediación o mediación, destacando especialmente que en este caso intermediar implica “hacer suyos y recolocar a terceros a nombre propio” los recursos de los dadores de activos financieras a las EIF; c entre la oferta y demanda, es decir la típica actividad comercial, constituyendo actos de comercio naturales; d de títulos valores, dinero o metales preciosos, típicos objetos de intermediación financiera en el derecho uruguayo. El ámbito de aplicación del decreto-ley 15.322 se encuentra precisamente establecido en el articulado. Establece la ley que alcanza a toda persona pública no estatal o privada que realice intermediación financiera a las disposiciones de la misma, a los reglamentos y las normas generales e instrucciones particulares que dicte el Banco Central. También lo estarán, acorde con esta ley, las instituciones estatales que por sus operaciones estén comprendidas por esta ley. Las entidades que realicen esta actividad deberán indicar claramente al público el tipo de actividad financiera que realizan. Asimismo, la denominación que utilicen las empresas financieras no deberá dejar dudas acerca de su naturaleza e individualidad, a criterio BCU. Por ello la ley expresamente reserva las denominaciones: "banco", "bancario", derivados o similares a las empresas reguladas por el art. 17 de la misma.

SECRETO BANCARIO El art. 25 de la LIF regula el secreto bancario, como secreto profesional, al disponer que las empresas comprendidas en los arts. 1 y 2 , o sea aquellas que realicen actividades de intermediación financiera de acuerdo con el concepto legal: “no podrán facilitar noticia alguna sobre los fondos y valores que 237

tengan en cuenta corriente, depósitos o cualquier otro concepto, pertenecientes a persona física o jurídica determinada.” Tampoco podrán dar a conocer informaciones confidenciales que reciban de sus clientes o sobre sus clientes. Las operaciones e informaciones referidas se encuentran amparadas por el profesional y éste sólo puede ser relevado en los siguientes casos:

secreto

a mediante autorización expresa y por escrito del interesado b o por resolución fundada de la justicia penal o de la justicia competente, si estuviera en juego una obligación alimentaria y en todos los casos, sujeto a las responsabilidades más estrictas, por los perjuicios emergen tes de la falta de fundamento de la solicitud. La protección del secreto bancario se refiere, pues, a las operaciones pasivas de los bancos, extendiéndose a toda información recabada por la institución de intermediación financiera, a los efectos de sus operaciones activas. Vale decir, no tiene obligación de reserva por el crédito concedido, pero sí, de toda la información que le llevó a conceder ese crédito. Respecto del alcance del secreto bancario, en su más reciente modificación normativa, transcribimos artículos 53 y ss, de la Ley Nº 18.083 de 27 de diciembre de 2006, de Reforma Tributaria, donde se regula al respecto, de manera complementaria a la normativa de la Ley de Intermediación Financiera.

“Artículo 53. Levantamiento voluntario del secreto bancario. La Dirección General Impositiva (DGI) podrá celebrar acuerdos con los contribuyentes en los que éstos autoricen, para un período determinado, la revelación de operaciones e informaciones amparadas en el secreto profesional a que refiere el artículo 25 del Decreto_Ley Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982. La autorización conferida por los contribuyentes en los términos del inciso anterior tendrá carácter irrevocable y se entenderá dirigida a todas las empresas comprendidas en los artículos 1º y 2º del Decreto-Ley Nº 15.322 de 17 de setiembre de 1982. Para quienes otorguen la autorización referida en el inciso anterior, la DGI podrá reducir el término de prescripción de sus obligaciones tributarias. En tal caso, los términos de cinco y diez años establecidos por el artículo 338 del Código Tributario, podrán reducirse a dos y cuatro años respectivamente. Artículo 54. Levantamiento del secreto bancario. Cuando la administración tributaria presente una denuncia fundada al amparo del artículo 110 del Código Tributario, y solicite en forma expresa y fundada ante la sede penal el levantamiento del secreto bancario a que refiere el artículo 25 del decreto-Ley Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982, las empresas comprendidas en los artículos 1º y 2º de dicha norma quedarán relevadas de la obligación de reserva sobre las operaciones e informaciones que estén en su poder, 238

vinculadas a las personas fìsicas y jurídicas objeto de la solicitud, siempre que no medie en un plazo de treinta días hábiles, pronunciamiento en contrario del Fiscal competente o del Juez de la causa. En tal hipótesis, el levantamiento del referido secreto alcanzará exclusivamente a las operaciones en cuenta corriente y en caja de ahorro. Transcurrido el plazo a que refiere el inciso anterior, o mediando resolución judicial expresa favorable en las condiciones generales del artículo 25 del Decreto-Ley Nº 15.322, la Sede dará curso a la solicitud comunicando dicha determinación al Banco Central del Uruguay, el que a su vez recabará delos sujetos regulados la información que pueda existir en poder de éstos. Artículo 55. Alcance del secreto bancario. Interprétase que no está incluida en el secreto profesional a que refiere el artículo 25 del Decreto-Ley Nº 15.322 de 17 de setiembre de 1982, la información que la administración tributaria solicite a las instituciones de intermediación financiera comprendidas en dicha norma, en relación a las obligaciones tributarias originadas en su condición de contribuyentes. Dicha información no podrá ser utilizada por la Administración en relación a terceros.” También se complementa la disposición sobre secreto bancario con la norma de la Ley Nº 18.795 de 17 de agosto de 2011 que extiende el alcance del secreto bancario en el caso del art 14, en la siguiente forma:

“Artículo 14. (Administración de créditos).- La administración de los créditos amparados por el sistema de garantías previsto en esta ley, será realizada en todo momento por la Entidad Acreedora que otorgó el préstamo garantizado. Sin perjuicio de lo anterior, la Agencia Nacional de Vivienda (ANV) tendrá derecho a solicitar información y realizar controles sobre los préstamos garantizados, teniendo derecho de acceso irrestricto a toda la información de los deudores. A estos efectos, las Entidades Acreedoras no podrán invocar el secreto profesional para negarse a brindar ningún tipo de información. La ANV, por su parte, estará obligada a utilizar la información recibida únicamente con fines internos, estando estrictamente prohibida la divulgación total o parcial de dicha información a otros agentes públicos o privados. La violación de esta prohibición acarreará las responsabilidades previstas en el artículo 25 del Decreto-Ley Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982.” También, más recientemente corresponde considerar dos disposiciones al respecto de la Ley 19.210 de 29 de abril del 2014, la llamada Ley de Inclusión Financiera:

“Artículo 39. (Arrendamientos, subarrendamientos y crédito de uso de inmuebles).- A partir del primer día del mes siguiente a los ciento ochenta días a contar desde la vigencia de la presente ley, el pago del precio en dinero de todo arrendamiento, subarrendamiento o crédito de uso sobre inmuebles, cuyo importe supere las 40 BPC (cuarenta Bases de Prestaciones y Contribuciones) en el año civil o su equivalente mensual, deberá cumplirse mediante acreditación en cuenta abierta en una institución de intermediación financiera a nombre del arrendador, subarrendador u otorgante del crédito de uso. La identificación de la cuenta deberá constar obligatoriamente en todo contrato que se celebre a partir de la 239

vigencia de la presente ley. En el caso de los contratos en curso de ejecución, la parte arrendadora, subarrendadora u otorgante del crédito de uso deberá comunicar en forma fehaciente al deudor, dentro del término de ciento veinte días a contar desde la vigencia de la presente ley, la cuenta en la cual deberán acreditarse los referidos pagos en cumplimiento de lo aquí previsto. Queda prohibido a la Contaduría General de la Nación y a toda otra entidad que otorgue garantías de alquileres, conceder la misma cuando en el contrato de arrendamiento no se estipule el pago del precio de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del presente artículo. La omisión referida impedirá también que el monto abonado pueda computarse a los efectos de los créditos y deducciones admitidos para la liquidación del Impuesto a la Renta de las Personas Físicas y el Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas. No se dará curso a ninguna acción judicial que se funde en alguno de los contratos referidos en este artículo, si no se acredita en el primer acto procesal el cumplimiento de lo previsto en el inciso primero, o hasta tanto se presente en los autos el comprobante de pago de la multa prevista en el inciso siguiente. Los pagos realizados por el deudor solo podrán probarse a través de la presentación de los recibos de depósito en la cuenta del arrendador, subarrendador u otorgante del crédito de uso identificada en el contrato, o por medio de información brindada por la institución de intermediación financiera donde aquélla esté radicada, la que quedará exonerada del secreto profesional a que refiere el artículo 25 del Decreto-Ley Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982, a los solos efectos de lo previsto en este inciso. Estas instituciones deberán permitir a sus clientes la identificación de los referidos pagos y suministrar a la Dirección General Impositiva, en los plazos y condiciones que ésta establezca, la información correspondiente a los mismos. Todos los contratos que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley deberán especificar, en forma clara y destacada, los medios de prueba de los pagos que realice el deudor aquí establecidos. En el caso de los contratos en curso de ejecución, la comunicación que la parte arrendadora, subarrendadora u otorgante del crédito de uso debe realizar, prevista en el inciso primero de este artículo, deberá especificar, en forma clara y destacada, dichos medios de prueba. El arrendador, subarrendador u otorgante del crédito de uso que aceptare el pago de su crédito por medio diverso al exigido en la presente ley, o que suscribiera un contrato que no estipule expresamente el exigido en el inciso primero del presente artículo o no identifique la cuenta donde deben acreditarse los pagos, deberá abonar a la Administración Tributaria una multa equivalente a tres veces el precio mensual pactado en el contrato. Cuando un administrador de bienes inmuebles participe en la contratación y actúe en calidad de administrador realizando cobros por cuenta y orden del arrendador, subarrendador u otorgante del crédito de uso, se habilitará a que la acreditación en cuenta a la que refiere el inciso primero del presente artículo pueda realizarse en su cuenta, siendo responsable solidario en caso de incumplimiento de la multa establecida en el inciso anterior. La reglamentación establecerá los requisitos y condiciones que deberá cumplir dicho administrador a efectos de dar cumplimiento a lo establecido en este artículo.”

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“Artículo 59. (Exoneración de los intereses de préstamos otorgados por empresas administradoras de crédito).- Sustitúyese el primer inciso del literal E) del numeral 2) del artículo 19 del Título 10 del Texto Ordenado 1996, por el siguiente: “E) Las operaciones bancarias efectuadas por los Bancos, Casas Bancarias y por las Cooperativas de Ahorro y Crédito comprendidas en el artículo 28 del Decreto-Ley Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982, con excepción del Banco de Seguros del Estado. Quedan asimismo exonerados los intereses de préstamos concedidos por las empresas administradoras de crédito reguladas por el Banco Central del Uruguay". ENTIDADES DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA El título I, del libro I sobre Autorizaciones y Registro de entidades de intermediación financiera, de la Recopilación de normas de regulación y control del sistema financiero ,en su Capítulo I define y reglamenta las distintas EIF. A continuación transcribimos la definición de cada EIF, según el artículo 1 de la Recopilación21, añadiendo en algún caso una descripción sobre su actividad. a. Bancos: son aquellas instituciones autorizadas a realizar las operaciones establecidas en el artículo 17 bis del Decreto-Ley N° 15.322 de 17 de setiembre de 1982, en la redacción dada por los artículos 2 de la Ley N° 16.327 de 11 de noviembre de 1992 y 14 de la Ley N° 17.523 de 4 de agosto de 2002. De acuerdo con el art. 17 bis sólo los bancos y bancos cooperativos podrán: a. recibir depósitos en cuenta corriente bancaria y autorizar que se gire contra ellos mediante cheques; b. recibir depósitos a la vista; c. recibir de residentes depósitos a plazo. El artículo 18 de la ley de intermediación financiera consagra prohibiciones específicas a la operativa de los bancos. Básicamente estas prohibiciones está referidas a: a. realización de operaciones ajenas a su giro; b. otorgamiento de créditos en garantía de su propio patrimonio; c. otorgamiento de créditos al personal superior; d. realización de inversiones en acciones, obligaciones, o valores emitidos por empresas que no realizan actividad de intermediación financiera o en inmuebles no necesarios para el desarrollo de su giro. Se procura que se circunscriba la actividad a la específica de su giro, no autorizándose inversiones en empresas no financieras que aumenten el riesgo de la operativa. Sólo estarán autorizadas las inversiones en otras empresas de intermediación financiera ya sean radicadas en el país o en el exterior o las operaciones de underwritting. En materia de adquisiciones de bienes muebles o inmuebles, sólo Como fuente de esta disposición se cita: Circular 2150 – Resolución del 27.06.2013, como Antecedentes del artículo Circular 2112 – Resolución del 07.06.2012 , siendo la última circular de la temática la del Nº 2225 del 07 de mayo de 2015 21

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podrán adquirir aquellos necesarios para su giro, los que adquieran para operaciones de leasing, o los que adquieran en defensa de su crédito, disponiendo en este último caso de determinado plazo para proceder a su enajenación. Se propone además preservar la intangibilidad del capital de las entidades financieras, prohibiendo, los préstamos con garantía de cuotas de capital o destinados a la integración o ampliación del mismo. b. Bancos minoristas: son bancos autorizados a operar con las restricciones establecidas en el artículo 266. c. Bancos de inversión: son aquellas instituciones autorizadas a realizar las operaciones a que refiere la Ley N° 16.131 de 12 de setiembre de 1990. En cuanto a los bancos de inversión (ley 16.131 y Circular del B.C.U. 1425), podrán: a. recibir de no residentes depósitos a plazos superiores al año; b. contratar directamente de no residentes, préstamos u otros créditos por plazos superiores al año, así como gestionarlos para terceros; si se tratare de operaciones amortizables, se deberá pactar un período de gracia superior al año, para la amortización del capital; c. colocar ente no residentes certificados de participación de los préstamos que otorguen a mediano y largo plazo; d. emitir obligaciones negociables o debentures. Podrán realizar tanto con residentes como no residentes, las siguientes operaciones: I. Financiamiento o colocación de títulos, a través del financiamiento de emisiones o procediendo a la colocación de títulos, bonos, acciones, obligaciones negociables, debentures o valores mobiliarios de análoga naturaleza, creados por empresas no financieras; II. Financiamiento de proyectos de inversión, pudiendo adquirir acciones, obligaciones o partes de capital de empresas que no realizan actividades de intermediación financiera, con el objeto de poner en marcha, proyectos de inversión,planes de reorganización, desarrollo o reconversión. Dicha inversión no podrá superar el 25% (veinticinco por ciento) de la responsabilidad patrimonial neta del banco de inversión; al realizar ese tipo de financiamiento, podrán asistir al cliente con toda clase de operaciones, salvo recibir depósitos en cuenta corriente y girar contra ella mediante cheques; III. Créditos de uso de bienes muebles o inmuebles (leasing); IV. Conceder créditos a mediano y largo plazo, entendiéndose por crédito a mediano plazo, el concedido a más de tres años y menos de cinco, y a largo plazo, los superiores a cinco años; V. Fianzas, avales, garantías, cauciones, otorgar las que tengan relación directa con operaciones de su giro. VI. Asesoramiento y otras actividades, los bancos de inversión podrán; a. asesorar en materia de inversiones y prestar servicios de administración de carteras de inversiones. 242

b. asesorar en materia de administración de empresas, así como sobre reorganización, fusión, adquisición o instalación de las mismas. c. asumir representaciones y ejercer comisiones o mandatos que tengan por objeto la administración e inversión de fondos recibidos a esos efectos, de no residentes. d. cumplir mandatos y comisiones que tengan relación directa con operaciones de su giro. e. realizar operaciones en metales preciosos y moneda extranjera. d. Casas financieras: son aquellas instituciones autorizadas a realizar cualquier tipo de operación de intermediación financiera, salvo las reservadas a los bancos y bancos de inversión. e Instituciones financieras externas: son aquellas instituciones que realizan exclusivamente las operaciones a que refiere el artículo 4 del Decreto-Ley N° 15.322 de 17 de setiembre de 1982. Las instituciones financieras externas (banca off shore), según el artículo 390 de la Recopilación22, podrán realizar todas las operaciones de intermediación o mediación entre la oferta y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos radicados fuera del país, pudiendo operar, exclusivamente, con no residentes. A estos efectos: 1. Sólo se considerarán radicados fuera del país los títulos valores, el dinero y los metales preciosos objeto de derechos y obligaciones con no residentes. 2. Se considerarán no residentes: a) Los visitantes, turistas y demás personas que se encuentren en el país por diversos motivos, sin que su centro general de interés esté en la economía nacional, como los tripulantes de barcos o aviones que hagan escala o estén de paso o quienes participan de encuentros deportivos, conferencias, reuniones, programas estudiantiles o asuntos de familia; b) los viajantes de comercio y los empleados de empresas no residentes que permanezcan en el país por menos de un año; c) las embajadas y representaciones diplomáticas extranjeras en el país, así como el personal extranjero afectado a las mismas; d) los organismos internacionales; e) las casas matrices, sucursales y agencias en el exterior de empresas residentes; f) las personas físicas que viven en el exterior y las personas jurídicas extranjeras que no tienen su centro general de interés en la economía nacional, aunque sean propietarios de bienes, derechos o acciones en el país. g) las Sociedades Financieras de Inversión reguladas por la Ley N1 11.073 de fecha 24.6.48. Para las instituciones financieras externas autorizadas a instalarse en zona franca, también se considerarán no residentes a los usuarios de zonas francas. f. Cooperativas de intermediación financiera: son las instituciones de intermediación financiera organizadas como sociedades cooperativas que operan exclusivamente con sus socios, autorizadas a realizar las operaciones establecidas en el artículo 17 bis del DecretoLey N° 15.322 de 17 de setiembre de 1982, en la redacción dada por los artículos 2 de la Ley N° 16.327 de 11 de noviembre de 1992 y 14 de la Ley N° 17.523 de 4 de agosto de 22

Circular 1448 - Resolución del 15.04.1993

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2002. g. Cooperativas de intermediación financiera minoristas: son cooperativas de intermediación financiera autorizadas a operar con las restricciones establecidas en el artículo 266. h. Administradoras de grupos de ahorro previo: son las empresas, personas físicas o jurídicas, que organicen o administren agrupamientos, círculos cerrados o consorcios, cualesquiera sea su forma jurídica o la operativa que realicen, cuyos adherentes aporten fondos para ser aplicados recíproca o conjuntamente en la adquisición de determinados bienes o servicios y que realicen dicha actividad en forma exclusiva. Las Entidades de Intermediación adoptan la forma jurídica de sociedad anónima, en la lógica del presente. Al efecto, el artículo 2 del título que estamos refiriendo, las instituciones de intermediación financiera comprendidas en la ley No 16.060 de 4 de setiembre de 1989 se regirán por sus disposiciones en todo lo que no esté específicamente regulado por el Decreto-Ley No. 15.322 de 17 de setiembre de 1982 y por las demás normas que existan en materia de actividad financiera y bancaria. Cabe recordar que por expresa prohibición en cuanto a inclusión de la actividad de intermediación financiera en el respectivo objeto no podrían ser sociedades de responsabilidad limitada. En cuanto al funcionamiento de las casas de cambio se encuentra su régimen jurídico en el Título VII de la mencionada Recopilación23, arts. 417 y siguientes. Se considera "casa de cambio" a “toda persona jurídica que, sin ser institución de intermediación financiera, realice en forma habitual y profesional operaciones de cambio” 24. Establece la normativa que las casas de cambio sólo podrán realizar, en forma habitual, las siguientes operaciones: a) compraventa de monedas y billetes extranjeros; b) arbitraje; c) canje; d) compraventa de metales preciosos; e) emisión y adquisición de órdenes de pago a la vista en moneda extranjera; f) compraventa de cheques de viajero; g) alquiler de cofres de seguridad; h) cobranzas y pagos; i) giros y transferencias domésticas; j) actuar como subagentes de empresas que realicen transferencias al exterior. No podrán realizar operaciones comerciales, industriales, agrícolas o de otra clase que no sean afines con su giro, ni las reservadas a las instituciones de intermediación financiera. Deberán tener forma jurídica de sociedad anónima con acciones nominativas.

CONSTITUCIÓN DE EIF, AUTORIZACIÓN PARA FUNCIONAR, CONTROLES 23

Vé http://www.bcu.gub.uy/Acerca-de-BCU/Normativa/Documents/Recopilacion-de-Normas/Instituciones %20Financieras/libro07.pdf Norma fuente: Circular 2048 BCU - Resolución del 29.12.2009

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INSTITUCIONALES. El decreto-ley Nº 15.322, en la redacción dada por la ley Nº 16.327, regula las cláusulas de los estatutos de las sociedades anónimas que desarrollen actividad financiera. En los arts. 43 y 45 se dispone que las sociedades anónimas que desarrollen actividad de intermediación financiera deberán tener acciones nominativas. Además, deberán obtener la autorización previa del BCU para la transferencia de acciones, so pena de nulidad, debiendo indicar en el momento de la solicitud la identidad del nuevo titular. En el caso de que se trate de entidades financieras constituidas en el extranjero, sean o no sociedades anónimas, deberán registrarse ante el BCU, en la forma que establezca reglamentariamente, declarando quiénes son sus titulares. Si se trata de bancos, necesariamente serán sociedad anónima, art. 17 de la LIF, salvo que sean sucursal de una sociedad extranjera. Las cooperativas estarán sometidas a las normas correspondientes de la Ley General Cooperativa, en todo lo que no se encuentre establecido por la normativa específica de la intermediación financiera. Toda persona pública no estatal o privada que quiera realizar intermediación financiera deberá: a requerir autorización previa del Poder Ejecutivo, b éste deberá resolver con la opinión del BCU, c una vez autorizado, tendrá que contar con la habilitación del BCU. En todo caso, para acceder a la autorización se tendrán en cuenta, razones de legalidad, de oportunidad y de conveniencia. Los actos de autorización y de habilitación deberán ser fundados, apreciándose especialmente la solvencia, rectitud y aptitud de la empresa solicitante. Simultáneamente con la solicitud, los interesados depositarán en el BCU el 20% de la responsabilidad patrimonial neta mínima. Esta responsabilidad será fijada por el BCU según la especialidad de las operaciones que realicen las diversas empresas, depósito que será devuelto, concédase o no la autorización al tomarse resolución sobre la misma. Una vez autorizada la EIF, deberá iniciar su actividad dentro de los ciento ochenta días siguientes a la notificación que autoriza el funcionamiento, quedando ésta sin efecto, si así no lo hiciera. La apertura de sucursales de entidades ya autorizadas deberá recabarse exclusivamente al BCU. Las empresas extranjeras que deseen instalar en el país, sucursales o agencias, 245

además de los requisitos ya señalados, estarán sujetas a que sus estatutos o reglamentos no prohíban a ciudadanos uruguayos formar parte de la gerencia, consejo de administración, directorio o cualquier otro cargo superior, empleo o destino en la institución, dentro de la República. Para la fusión, absorción y transformación de las sociedades que realicen intermediación financiera, se requerirá autorización previa del Poder Ejecutivo, al mero efecto de la prosecución de actividades o confirmación del giro, debiendo recabarse asimismo, el consentimiento previo y expreso del BCU. El número de autorizaciones para el funcionamiento de nuevos bancos no podrá superar anualmente el 10% de los existentes en el año inmediato anterior. De las actividades que cumple el BCU en la materia, destacamos las siguientes: 1 Es quien fija las responsabilidades patrimoniales netas mínimas, que deberá ser previamente integrada por las empresas autorizadas a funcionar, dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la autorización respectiva; en caso de que dicha integración no se verifique, quedará sin efecto la autorización. La responsabilidad patrimonial neta mínima deberá radicarse necesariamente en el país y aplicarse al giro. 2 Podrá establecer los caracteres materiales y las enunciaciones mínimas que deberán contener los documentos que utilicen las empresas e instituciones que realicen actividad de intermediación financiera, sin perjuicio, de lo dispuesto por la ley 14.701 de títulos valores. 3 Control amplio de las empresas que realicen intermediación financiera, con anterioridad, concomitantemente y con posterioridad a su gestión. Lo hace en relación con la operativa propiamente dicha, como con las normas contables y de información que cumplen las EIF, limitadas exclusivamente a la actividad de intermediación financiera y sin perjuicio de las que correspondan a los órganos constitucionales de control de su gestión financiera (Tribunal de Cuentas, siendo instituciones estatales las que realicen intermediación financiera). 4 Por los medios que juzgue más eficaces, ejercerá la vigilancia y orientación de las actividad financiera privada es decir, la que queda fuera del amparo de esta ley- fiscalizando el cumplimiento de las leyes y decreto que rijan tal actividad, así como las normas generales e instrucciones particulares que dicte. 5 Para asegurar la solidez y confianza del sistema, podrá: a. establecer un encaje mínimo obligatorio sobre los depósitos, el cual sólo podrá estar constituido por la tenencia de billetes y monedas en circulación, por la tenencia de metales preciosos y por depósitos en el propio BCU; b. reglamentar las modalidades de captación de recursos; c. dictar normas generales e instrucciones particulares tendientes a mantener la liquidez y solvencia de las empresas, así como a limitar el riesgo que éstas pudieran asumir. 246

Para poder desarrollar estos cometidos, el BCU dispone de amplias facultades inspectivas y de fiscalización e investigación. Sus funcionarios, debidamente autorizados. En este caso no le será oponible el secreto bancario o profesional ya analizado, aunque – como corresponde - deberá mantener la confidencialidad de sus actuaciones. También, más recientemente corresponde considerar que, según la Ley 19.210 de 29 de abril del 2014, la llamada Ley de Inclusión Financiera: “Artículo 4º. (Autorización para operar y régimen sancionatorio).- Las instituciones emisoras de dinero electrónico deberán obtener la autorización previa del Banco Central del Uruguay (BCU) para desarrollar esa actividad y quedarán sujetas a las disposiciones de la presente ley, a su reglamentación y a las normas generales e instrucciones particulares que dicte el BCU. Para el otorgamiento de la autorización para operar como institución emisora de dinero electrónico, el BCU tendrá en cuenta razones de legalidad, de oportunidad y de conveniencia.

Las instituciones emisoras de dinero electrónico que infrinjan las leyes y decretos que rijan su actividad o las normas generales e instrucciones particulares dictadas por el BCU, serán pasibles de las sanciones previstas en el artículo 20 del Decreto-Ley Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982, en la redacción dada por el artículo 2º de la Ley Nº 16.327, de 11 de noviembre de 1992, y por el artículo 6º de la Ley Nº 17.613, de 27 de diciembre de 2002.”

OTRA ACTIVIDAD NECESARIA PARA LA INTERMEDIACIÓN FINANCIERA: CÁMARAS COMPENSADORAS (hoy compensación electrónica) Tradicionalmente, los Bancos han procurado evitar la doble transferencia de dinero a través de la organización de Cámaras Compensadoras (en otros idiomas se dice Chambres de Compensation, Stanze de Compensazioni, Abrechnunggstellen), organismos encargados de efectuar la compensación de los respectivos créditos y la liquidación de las sumas que resultan de esa operación. Tienen como antecedente histórico las ferias de cambio, por ejemplo la de Champagne de siglos XII a XIV, o la de Lyon, que operó hasta 1793. Podemos mencionar también que en Españafuncionó la feria de cambio de Medina de Campo, en Italia, la de Asti, Piacenza, Novi. Hasta hace unos años funcionaron denominándose “Clearing House”, tomando como antecedente directo las organizaciones de Inglaterra y Escocia del siglo XVIII. Cada uno de los participantes vierte todas las sumas a pagar a cada uno de los otros participantes en la Cámara Compensadora, opera la compensación y luego la Cámara Compensadora entrega a los participantes la diferencia total. En Uruguay se autorizaron por la ley Nº 6.895 de 24 de marzo de 1919, art. 31. El art. 32 247

dispuso que las CC no podrán funcionar sino después de autorizadas por el Poder Ejecutivo, siendo fundada la Cámara Compensadora de Montevideo fue fundada el 23 de abril de 1919. Creado el BCU por la Constitución de 1967, las funciones de Cámara Compensadora pasaron a integrar uno de sus cometidos. Por ley Nº 13.782, de 3 de noviembre de 1969, artículo 78, se estableció que las Cámaras Compensadoras (Clearings) serán organizadas y reglamentadas por el Banco Central del Uruguay, como parte de sus servicios. Las transgresiones a las disposiciones y órdenes del Banco Central sobre esta materia serán sancionadas de acuerdo al régimen general. Asimismo, la disposición dispuso la derogación de los artículos 31 y 32 de la ley N° 6.895, de 24 de marzo de 1919. La compensación de los créditos y débitos presentados por los bancos adheridos a la Cámara Compensadora es un servicio organizado por el BCU, por lo que el sistema uruguayo es distinto de otros países extranjeros en los cuales las Cámaras Compensadoras son creadas por bancos, constituyendo una asociación que se hace cargo de la compensación y liquidación de créditos y débitos presentados al efecto. Con la dinámica informática estas operaciones pasaron a realizarse en función de un software que facilita en grado sumo la actividad, que se realiza automáticamente sin siquiera desplazar cheques para su intercambio. Por Circular 2.209 del 29.12.2014, Resolución del 23.12.2014 se habilitó el Sistema de Compensación Electrónica de Documentos, disposición que reglamenta en detalle toda la operativa. Se define al Sistema de Compensación Electrónica de Documentos como el “sistema a través del cual los datos e imágenes de los documentos presentados para compensar y liquidar son intercambiados entre los participantes, utilizando medios electrónicos y redes de telecomunicaciones administradas por un centro de procesamiento de datos. ” Se podrán compensar electrónicamente los créditos y débitos resultantes de los siguientes documentos, siempre que sean exigibles a su presentación: a. cheques girados contra cuentas corrientes abiertas en dichas instituciones; b. letras de cambio libradas contra o con aceptación de las citadas instituciones; c. certificados de depósitos transferibles emitidos por las instituciones mencionadas.

LIQUIDACION DE ENTIDADES BANCARIAS En cuanto a la liquidación de EIF, está dispuesto en nuestro sistema concursal que el liquidador será el BCU. Si bien se aplican los principios e instancias particulares a la lógica concursal nacional, por razones de especialidad será en el ámbito del BCU donde tenga lugar la actividad de gestión liquidatoria propiamente dicha.

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ESQUEMA Intermediación Financiera. * Régimen normativo DL 15.322 de setiembre de 1982 Circulares del BCU * Intermediación financiera. Concepto. realización habitual y profesional de operaciones de mediación e intermediación entre la oferta y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos * Entidades de intermediación financiera Bancos o bancos cooperativos bancos de inversión casas financieras instituciones financieras externas cooperativas de int. financiera administradoras de consorcios mediadores financieros * BCU Potestades reglamentarias en la materia Constitución, control de funcionamiento y liquidación A través de la Superintendencia de Instituciones de Intermediación financiera * Secreto bancario, a 25 DL 15.322 Las empresas de intermediación financiera no podrán facilitar noticia alguna sobre los fondos y valores que tengan en cuenta corriente, depósitos o cualquier otro concepto, pertenecientes a persona física o jurídica determinada. Incluye informaciones confidenciales * Relevamiento del secreto Autorización expresa y por escrito del interesado Por resolución fundada de la justicia penal Por resolución fundada de la justicia competente, si estuviera en juego una obligación alimentaria

EVALUACIÓN * Concepto legal de intermediación financiera. Análisis de los elementos. * ¿Se encuentra el concepto de intermediación financiera en nuestro derecho positivo? 249

* ¿Qué entidades pueden desarrollar actividades de intermediación financiera en el Uruguay? * Clasificación de las operaciones bancarias. Mencione un ejemplo de cada una. * ¿Las operaciones de Banco son comerciales? ¿De dónde surge la comercialidad de las mismas? * Un señor que en la esquina del casino presta dinero, ¿es comerciante? ¿Realiza intermediación financiera en los términos que preceptúa el DL 15.322? Fundamente su respuesta. * ¿Qué operaciones realizan privativamente los Bancos?

CASOS PRÁCTICOS

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

LINKS Normativa uruguaya. Banco Central del Uruguay http://www.bcu.gub.uy/Acerca-de-BCU/Normativa/Paginas/Leyes-Instituciones-Financieras.aspx

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UNIDAD 10 - Contratos bancarios PROGRAMA 4.4.3. Características generales de dicha contratación. Clasificación. 4.4.4. Préstamo bancario. 4.4.5. Contrato de apertura de crédito. 4.4.6. Contrato de descuento. El redescuento. 4.4.7. El crédito documentado. 4.4.8. El contrato de crédito de uso o “leasing”. 4.4.9. Factoring – Underwriting. 4.4.10. Contrato de depósito. 4.4.11. Servicios de caja de seguridad o coffre forts. 4.4.12.La tarjeta de crédito. 4.4.13. Depósito bancario

LEGISLACIÓN APLICABLE Como sucede con la amplia mayoría de los contratos comerciales, contratos que se celebran masivamente, a nivel empresarial, la contratación en materia de intermediación financiera es mayormente innominada. Hay excepciones, por supuesto, tal como veremos. No obstante, en ciertos contratos referidos fundamentalmente a aspectos de financiamiento en torno al crédito, se encuentran disposiciones legales relativamente recientes. CREDITO DE USO (LEASING) Ley Nº 16.072, de 9 de octubre de 1989, que regula el contrato de crédito de uso Ley Nº 16.205 de 6 de setiembre de 1991, modificativa y complementaria de la Ley Nº 16.072 Ley Nº 17.296 de 21 de febrero de 2001, artículos 636 y 637, sobre crédito de uso operativo CUENTA CORRIENTE BANCARIA Ley Nº 6.895 de 24 de marzo de 1919 sobre la cuenta corriente bancaria

TEXTO OPERACIONES ACTIVAS PRÉSTAMO El préstamo es el principal contrato que celebra el banquero con sus clientes a los que se les conceden créditos. Mediante el préstamo la entidad financiera prestamista transfiere al prestatario la 251

propiedad del dinero prestado obligándose éste a devolverle en el plazo fijado dicho monto, más los interese convenidos. Los autores que estudian el derecho bancario se refieren a este contrato pero no lo tratan especialmente en general, porque está disciplinado en los Código civiles y la reglamentación del Código de Comercio (art. 700 al 720) en los casos de legislaciones con dicotomía, no difiere. Hay tres aspectos que configuran este contrato: Entrega por parte del banco de una cantidad de dinero cierta y determinada; Facultad de quien la recibe (prestatario) de usar ese dinero de acuerdo a su natural y lógico destino; Obligación del prestatario de reembolsarlo en el plazo estipulado. MODALIDADES Distintos criterios de clasificación: Según la duración: a. corto plazo, hasta 180 días, cuando en el TV se establece un plazo tal se llama “plazo bancable”, porque facilita su descuento o su redescuento en el BCU; b. largo plazo, generalmente con el BCU, aunque también los bancos comerciales, los conceden, en estos casos con garantía hipotecaria; Según la oportunidad: a. de caja, para el desarrollo normal de los negocios del cliente; b. zafrales, para hacer frente a desembolsos extraordinarios; Según el momento en que se hace efectivo su reembolso: a. simples, reembolso en un solo momento; b. amortizables, se restituye la cantidad en cuotas, referido al capital. Existen los: a. préstamos de títulos: el banquero presta a sus clientes títulos de deuda pública que tiene en su cartera, y que el prestatario debe devolver con cierto plazo. Puede ser: de consumo, cobra intereses; o de uso, para constituir garantías en licitaciones de obras 252

públicas, hoy derogadas; b. préstamos de firma: actos y contratos por los cuales los banqueros comprometen su responsabilidad patrimonial obligándose a pagar obligaciones contraídas por los clientes o en beneficio de los mismos. Para el caso de incumplimiento comprenden contratos de fianza, aval, aceptaciones bancarias, cartas de crédito. Según garantías, se habla de: a. Préstamos personales, cuando se pacta como contrato accesorio la fianza b. Préstamos reales, cuando se pacta hipoteca o prenda. CARACTERES Comercial: porque toda operación de banco es comercial, más allá de la distinción entre préstamo comercial o no del art. 701 del Código de Comercio: REAL: se perfecciona con la entrega de la cosa prestada, el dinero, art. 1252 CC. UNILATERAL: sólo genera obligaciones para el prestatario, pagar intereses pactados y comisiones bancarias y devolver el capital prestado en la fecha concertada OINEROSO si excepción, los bancos regulan minuciosamente la obligación de pago de intereses compensatorios. DOCUMENTACIÓN No es solemne, pero siempre se documenta por escrito en un formulario tipo. Y se completa con la firma de un título valor por el prestatario por la cantidad prestada. PRÉSTAMO SIN PLAZO - art. 705 CCom. APERTURA DE CRÉDITO Cuando un operador económico ya se aun comerciante un industrial o un hacendado se propone realizar un negocio y en el momento no dispone del dinero necesario para hacerlo o no conoce exactamente la suma de dinero que deberá desembolsar y tampoco conoce cuándo se realizará el negocio debido a trámites diversos para su terminación, se dirige a un banco solicitándole la concesión de un crédito del que dispondrá cuando lo necesite. Económicamente el contrato de apertura de crédito se diferencia del préstamo en que el prestatario lo celebra teniendo en cuenta un interés completamente determinado, es decir, el de entrar de inmediato en posesión de la suma de dinero para destinarlo a un fin 253

prefijado. Por el contrario al celebrar el contrato de apertura de crédito si bien la finalidad que mueve al operador económico está completamente prefijada, no conoce exactamente la suma de dinero que deberá desembolsar o el tiempo en que deberá hacerlo. Lo que mueve al operador económico al celebrar el contrato de apertura de crédito es asegurarse la certidumbre de que en el momento oportuno dispondrá del dinero necesario para realizar el negocio. No está regulado por la legislación en forma orgánica, si bien al regular la cuenta corriente alude a esta modalidad, la ley del ’38. Es el contrato por el cual un banco se obliga mediante una comisión a poner a disposición de una persona, determinada suma cierta de dinero, o a realizar otras prestaciones por las que éste pueda obtenerlo a su requerimiento en un solo momento, escalonado o por fracciones según sus necesidades, por un cierto período de tiempo o por tiempo indeterminados, sin que se obligue a usar el crédito concedido. Objeto El objeto del contrato de apertura de crédito, el efecto inmediato es el crédito que el banco concede al acreditado, lo que la doctrina llama la disponibilidad de la suma de dinero establecida en el contrato por lo que el acreditado puede hacer actuar la obligación del acreditante siempre que lo desde dentro del monto del crédito en las diversas formas de utilización del mismo o lo que algunos autores llaman la “utilización de la provisión”, que sería el efecto mediato. Utilización Las modalidades que se establecen en el contrato, son las que se emplean para disponer del dinero. A falta de éstas, las que convengan las partes. Los procedimientos podrían ser: 1. entrega de los fondos directamente en manos del acreditado, al contado y contra simple recibo (no es muy aceptado); El pago se hace a los portadores de cheques, utilizando la cuenta corriente bancaria; esto plantea dos ventajas: para el cliente, más agilidad, rapidez y seguridad; para el banco, alcanza con anotaciones contables. 3.- las partes contratan que el banco se obliga a descontar títulos de crédito; 4. banco obligándose a prestar su fianza como aval, garantiza subsidiariamente determinadas obligaciones que asumió el beneficiario. Distintos tipos de apertura de crédito: 254

Según el plazo de la disponibilidad: a. término determinado; b. término determinable por el acreditante, avisando por medio de un preaviso; c. por tiempo indeterminado, pudiendo ambas partes provocar su cese, efectuando un pre-aviso, o cuando lo considerarán del caso. Según el mecanismo contable por el que funciona: a. simple: el acreditado retira total o parcialmente las sumas que fueron puestas a su disposición en una o más oportunidades, sin poder efectuar durante el curso del contrato ningún reembolso parcial: se utiliza una sola vez; b. en cuenta corriente – el acreditado tiene la facultad no sólo de utilizar el crédito en una o n varias veces, sino la de realizar reembolsos totales o parciales, según su propia conveniencia, a fin de mantener abierto e inalterado el crédito hasta la concurrencia del monto estipulado y por la duración del contrato; Del punto de vista de la garantía, puede ser: a. en descubierto o en blanco – banco tiene por garantía la genérica, de los bienes totales presentes y futuros; b. garantizada o con cobertura – el crédito que concede el banco va asistido de una relación accesoria de garantía real o personal; Según el beneficiario del crédito que otorga el banco: a. a favor del contratante – cuando éste es el único beneficiario y realiza directamente los retiros; b. a favor de tercero – el banco entrega el dinero, no a su cliente, sino por su indicación a una tercera persona. Naturaleza jurídica La doctrina ha formulado diversas teorías respecto de la naturaleza jurídica del contrato de apertura de crédito, algunas de las cuales reseñaremos a continuación. Un sector considera que se trata de un préstamo, pues hay entrega de dinero. 255

Otros, piensan que se trata de un mutuo sui generis, adaptado a la consensualidad. Ambas teorías se criticas en cuando no siempre hay entrega de dinero en el contrato de apertura de crédito. Otro sector considera que se trata de un contrato preliminar, pues hay un pacto de dar un préstamo. Sin embargo, tampoco que da al margen de las críticas pues todo contrato preliminar da origen a otros de su misma naturaleza y como contrato preliminar, se concluye entre las mismas personas. Adaptando la teoría anterior, algunos consideran que se trata de una promesa mixta, un contrato de coordinación para realizar una continuidad de relaciones jurídicas y otros que se trata de un contrato análogo a los contratos preliminares, por la posibilidad del beneficiario de elegir entre distintas operaciones. Finalmente, se considera que se trata de un contrato innominado y definitivo, según Messineo, con contenido complejo, lo cual produce dos efectos: uno inmediato y esencial, cual es la disposición de una suma, y otro diferido en el tiempo y eventual, cual es la realización de una o más entregad de dinero. Caracteres Mercantil “intuito personae” principal y definitivo consensual bilateral oneroso conmutativo, ambas partes conocen la utilidad que obtendrá, art. 1250 CC de ejecución continuada Obligaciones de las partes Banco: tiene por obligaciones poner a disposición el dinero, y efectivizar esa disponibilidad El acreditado: pagar la comisión, eventualmente garantizar la operación, reintegrar el dinero que uso.

DESCUENTO (Y REDESCUENTO) Para enfocar este tema debemos tener presente las siguientes circunstancias:

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Hay una operación mercantil que la precede, representada por título de crédito; Existen tres elementos personales, Banco, cliente que realiza la operación y deudor del último, con crédito no vencido, con plazo menor de 180 días, normalmente, en la práctica sólo se descuentan TV (puede ser cualquiera) El comerciante va al Banco con los TV que tiene en cartera. El Banco deduce intereses, abona importe del título de crédito no vencido y adquiere propiedad por endoso. El cliente queda obligado a reembolsar importe en defecto del plago por el obligado principal o por la firma del endoso. El Banco tiene posibilidad de redescuento, que es una operación similar, pero con el BCU. La función económica es, del punto de vista individual, recuperar valor de las mercaderías y favorecer las ventas a crédito. Desde el punto de vista general, tiene efectos sobre los sistemas monetarios, por la existencia de carteras de documentos redescontados por el Banco Central es base de emisión de papel moneda. Caracteres Comercial Consensual Oneroso Bilateral Naturaleza jurídica Hay dos corriente básicas o principales: una de ellas lo incluye entre los contratos conocidos (ya sea negocio cambiario operado por endoso, cesión de crédito, ya préstamo, ya contrato de contenido mixto) y otra estima que se trata de un contrato sui generis. Tiene diversos efectos: Para el Banco: a. la titularidad sobre el crédito descontado, en carácter de plena propiedad; b. realidad de cobro a su vencimiento, como acción derivada del título valor, acción propia del contrato de descuento (garantía del buen fin, acción causal para el reembolso; c. debe realizar protestos en tiempo y forma para no perjudicar el TV.

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Para el cliente: a. pagar el precio del descuento; b. restituir al banco el importe de los documentos desatendidos por sus deudores principales; c. procurar que los datos e informaciones que suministra el banco sobre los documentos y demás serán reales, veraces y leales.

CRÉDITOS DOCUMENTARIOS Noción Se trata de una operación de mediación en pagos internacionales – generalmente – en la que juega un importante papel el contrato de apertura de crédito. Supongamos que existe una compraventa internacional entre dos personas ubicadas en dos países distintos. El vendedor envía mercaderías, el comprador paga cuando las recibe. Deriva esto en una operación a crédito porque la prestación del comprador se difiere en el tiempo debido al traslado de la mercadería. Los vendedores desconfían del posterior cumplimiento y surge la intervención bancaria para dar seguridad al pago al vendedor. Se buscó solucionar tal desconfianza mediante las siguientes MODALIDADES de intervención bancaria: I. En un primer lugar, incorporando una cláusula en la compraventa en la que se prevé que un banco hará el pago e las mercaderías, obligándose 7personalmente frente al vendedor. Hay aceptación de la letra de cambio girada por el vendedor, por parte del banco, sobre el comprador. Letra acompañada de documentos de transporte de mercaderías, del conocimiento de embarque, factura “LETRA DOCUMENTADA”. Letra aceptada por el banco según compromiso del comprador, cuando llegan los documentos representativos de la mercadería a sus manos. Paga la letra: hay seguridad de pago, la que nace recién con la aceptación 258

Se critica esta modalidad preguntando qué pasa siluelo de desprenderse el vendedor de la mercadería el banco rehúsa la aceptación. Y se creó otro procedimiento: II En un segundo lugar, mediante el CRÉDITO DOCUMENTADO, que se trata de una apertura de crédito a favor de un tercero. El banco: a. abre un crédito al comprador por el monto del precio, y por gastos de flete y seguro; b. asegura al vendedor que ese crédito será exclusivo APRA pago de mercaderías, lo que da seguridad al vendedor; c. paga el precio a nombre de sui cliente, cuando el vendedor entrega los documentos representativos de mercaderías, que es condición del pago. Antes, el comprador debe obtener la “apertura del crédito documentado”. Si el comprador no necesita que el banco le financie puede depositar previamente el dinero, sin abrir crédito. “Documentado” alude a la utilización del crédito – cobro efectivo – por el tercero que realiza contra entrega de documentos. Otros documentos presentes en esta operación: - el banco cuando concede la operación expide al vendedor una CARTA DE CRÉDITO COMERCIAL, instrumentación coincidente con la comunicación que envía por telegrama, télex, previamente notificándole que: a. está el crédito abierto a su favor; b. el plazo de pago; c. documentos requeridos para que el pago pueda hacerse efectivo. CONTENIDO JURÍDICO Genera relaciones entre los elementos personales del triángulo: Banco – vendedor: concede el crédito y documenta la carta de crédito para el vendedor;

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banco - comprador: se produce la apertura de crédito y/o depósito. RELACIONES: COMPRADOR – BANCO: Obligaciones: el ordenador debe pagar la comisión, otorgar las garantías y reintegrar las cantidades; si es irrevocable, no cancelar; rpestar conformidad y retirar del banco los documentos que le remita en cumplimiento. El banco debe notificar al vendedor – beneficiario de la existencia del crédito documentado; pagar al vendedor; recibir los documentos representantivos de la mercadería; entregar al ordenador los documentos, teniendo derecho de retención si no paga. BANCO -. VENDEDOR: La obligación del banco es ser acreditante de la carta de crédito, obligación que es directa y originaria en el caso del pago del precio de la compraventa. OBLIGACIONES BANCARIAS: Entre 1º y 2º BCO – mandatarios 2do. Bco. – de confianza del beneficiario “confirmante”, en caso que el vendedor tiene dos bancos.

FACTORING Origen – en plazas distintas Empresa con numerosos documentos a cobrar de clientes deudores FACTOR “descuenta” facturas y las cobra a su vez. Servicios extra como información de aspectos de marketing.

REPORTO ACTIVO Entre las operaciones pasivas, no comprendidas en el monopolio conferido por la ley a los 260

bancos, a través de las cuales las entidades financieras pueden desarrollar su labor de interposición en el crédito, se encuentra, por ejemplo la intermediación en el mercado de aceptaciones bancarias (que ya vimos), en el mercado de documentos comerciales y las operaciones de pase o “report”. La doctrina define el pase o “report” como un contrato por el cual una persona denominada “reporté” entrega, mediante el pago de un a suma al contado, títulos o valore a un tercero denominado el “reportear”, quien a su vez y simultáneamente se comprometen a devolver a la primera, en un plazo determinado, igual cantidad de títulos o valores de la misma especie, mediante el pago de una suma superior a la que abonó como precio de adquisición. El reporto es un contrato por el cual, el cliente (reportado), transfiere en propiedad al Banco (reportador), títulos valores de una determinada especie, por un precio determinado, asumiendo este último la obligación de transferir nuevamente al término del plazo pactado al reportado otros tantos títulos de la misma especie, contra reembolso del precio más un premio. Se le ha asimilado por algunos autores al contrato de préstamo. Para otros, es una compraventa con diferentes modalidades y hay quienes entienden que podemos caracterizar como real - en cuanto se perfecciona con al entrega de los títulos - principal, bilateral y conmuntativo. Especial consideración merece estudiar la naturaleza de los títulos sobre los cuales recae esta forma de contratación. En principio se trata de títulos fungibles, normalmente seriados y al portador, que permiten restituir los transferidos pro toros de idéntica especie y calidad. Sin embargo, también se puede contraer una obligación de especie, que implica la restitución de los mismos títulos que fueron transferidos. Se trata de la transferencia por precio al contado de valoreS determinados, cuya readquisición se compromete en ese mismo acto, a plazo, por un precio distinto. Las normas bancocentralistas regulan la realización de operaciones de pase o report por las instituciones bancarias de plaza, como una forma de captar fondos del público. El art. 182.1 de la Recopilación de normas de Regulación y Contralor del Sistema Financiero, redacción de circular 929 de 19 de julio de 1978 se refiere a las operaciones de venta de valores públicos con compromiso irrevocable de compra. Las define como las operaciones celebradas entre un banco, una casa bancaria o la caja popular, a comprar estos valores y el tercero a vendérselos en la fecha y precio que se pacten. Pueden ser objeto de esta operación, las Obligaciones Hipotecarias Reajustables, las letras de Tesorería en moneda nacional y los Bonos del Tesoro en moneda extranjera. Los valores públicos, objeto de esta operación, deberán permanecer, luego de su venta al 261

tercero, en custodia de la institución intervinientes, pudiendo ésta sustituirlos por otros valores de la misma emisión (art. 182.4) Respecto de la naturaleza jurídica de esta operación, en un primer momento se entendió que era un préstamo a interés. Si se mantuviera esta posición en nuestro derecho estaría recibiendo depósitos en dinero del público, lo que contraviene la prohibición legal, tesis que fuera abandonada. La doctrina mayoritaria ve hoy en el contrato de pase o report, un contrato innominado que si bien participa de las características de otras figuras jurídicas reguladas por nuestra legislación, tiene elementos propios que permiten distinguirlo. Obligaciones de las partes Son obligaciones del reportador (Banco): a. tratándose de títulos determinados, en la hipótesis de haber contraído una obligación de especie, se obliga a mantener los mismos títulos hasta el momento de la restitución; b. tratándose de títulos fungibles, asegurarse la posibilidad de adquirir los mismos en el mercado, para dar cumplimiento de la restitución; c. ejercitar los derechos derivados de los títulos, vinculados especialmente con que los títulos transferidos sean acciones de sociedades anónimas y se refiere al ejercicio de los derechos del accionis ta; d. retrasmitir los títulos. Constituyen obligaciones del reportado (cliente): a. readquirir los títulos; b. pagar el premio. PASE O “REPORT” DE VALORES PÚBLICOS La doctrina (Dr. Olivera) define el pase o “report” como un contrato por el cual una persona denominada ”reporte”, “entrega mediante el pago de una suma al contado, títulos o valores a un tercero, denominado el “reportear” quien a su vez y simultáneamente se compromete a devolver a la primera, en un plazo determinado, igual cantidad de títulos o valores de la misma especie, mediante el pago de una suma superior a la que abonó como precio de adquisición”. Según Supervielle se trata de la transferencia por precio al contado de valores determinados, cuya readquisición se compromete en ese mismo acto, a plazo, por un precio distinto. Las normas bancocentralistas regulan la realización de operaciones de pase o report por las instituciones bancarias de plaza, como una forma de captar fondos del público. 262

Se analizan en la Recopilación de normas del BCU como “Venta de valores públicos con compromiso irrevocable de compra”

OPERACIONES PASIVAS DEPOSITO BANCARIO De manera general se puede definir al contrato de depósito bancario como el contrato por el cual el banco recibe de sus clientes dinero, cuya propiedad adquiere, obligación de restituirlo en la misma moneda que los recibió, usualmente pagando un interés. El depósito bancario es un contrato que permite al Banco financiarse para la consecución de sus propios objetivos como empresa comercial. Pueden ser de dinero, de títulos de crédito; no obstante, nosotros haremos referencia a los depósitos cuyo objeto es dinero por ser los más frecuentes. El Banco “hace suyos” los fondos que recibe a través de los depósitos, como forma de poder disponer de ellos para reinvertirlos y generar ganancias por tales negocios con los cuales debe cubrir la obligación de pago de interés pactada con el depositante y sus demás costos y gastos empresariales. El depósito bancario no tiene características similares al depósito comercial, más que en la entrega de bienes que realiza el depositante a una empresa comercial. La calidad del depositario (entidad de intermediación financiera habilitada, particularmente banco), el objeto del contrato (dinero) constituyen caracteres excluyentes de uno y otro. El propio Código de Comercio uruguayo, desde 1866 separa uno de otro, claramente, en el artículo 740, que dice:

“Artículo 740. Los depósitos hechos en Bancos públicos, quedan sujetos a las disposiciones de las leyes, estatutos o reglamentos de su institución; y en cuanto en ellos no se halle especialmente determinado, serán aplicables las disposiciones de este título.” Por ello, si materialmente se entregare una suma de dinero para su custoria a una persona, ese acto que sería un depósito en sentido material, no da lugar a la posibilidad de que el depositario en cuestión la utilice. Al efecto, aclara el Derecho Uruguayo:

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“Artículo 724. El depositario de una cantidad de dinero no puede usar de ella. Si lo hiciere, son de su cargo todos los perjuicios que ocurran en la cantidad depositada, y debe abonar al depositante los intereses corrientes.” La doctrina suele plantear en este tema una clasificación de los depósitos bancarios. Se trata meramente de una descripción de las posibilidades más frecuentes, que no agotan las modalidades que se pueden adoptar. Enumeramos algunas porque entendemos que es práctico a los efectos didácticos, para conocer en qué puede consistir un depósito bancario. Tipos de depósito, según: a naturaleza jurídica de la persona depositante PUBLICOS. Constituídos por personas de Derecho Público, como ser el Gobierno Central, Intendencias, Entes. PRIVADOS. Constituídos por personas de derecho privado, sean físicas o jurídicas b exigibilidad A LA VISTA: el depositante puede retirar sus fondos en cualquier momento que lo considere y el banco deberá cumplir con la restitución; muchas veces se opera con cuenta corriente bancaria y cheque en estos casos, combinando modalidades A PLAZO FIJO; se establece una periodicidad de inmovilización de los fondos, durante la cual no puede el depositante retirarlos CON AVISO PREVIO: combinando los anteriores, el depositante podrá retirar cuando quiera los fondos, pero no de inmediato, sino comunicando con un plazo previo al momento del efectivo retiro, tal como pactó al momento de contartar el depósito c número de depositantes INDIVIDUALES: tienen una sola persona como titular COLECTIVOS: son varios los titulares del depósito bancario; estos a su vez pueden ser calificados como MANCOMUNADOS: cuando cada uno de los depositantes solo pueden retirar una cierta suma establecida del total de los fondos SOLIDARIOS: cualquiera de los depositantes puede retirar cualquier mento de los fondos d obligaciones del Banco DE GUARDA: no reporta ganancia alguna al depositante porque solamente contarta custodia de los fondos, a cambio de una comisión o por el servicio de caja A INTERÉS: el Banco retribuye el depósito con el pago de un interés

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Podemos destacar los siguientes efectos generales de la celebración del contrato de depósito bancario: a Transferencia del dominio de los fondos depositados a favor del banco. b Banco tiene libre disponibilidad al respecto de dichos fondos, salvo las limitaciones legales, naturalmente . c Depositante de exigir la devolución de sus fondos en cualquier momento En cuanto a las obligaciones básicas de las partes, enumeramos las siguientes: Obligaciones del banco. 1 Recibir el dinero en depósito. 2 Restitución del dinero depositado. En moneda y cantidad equivalente a los fondos entregados, más, según el caso, reajustes e intereses. A quien establezca el contrato, su legítimo representantes o sus causahabientes 3 Pago de intereses, si se hubiere pactado Obligaciones del cliente. Entrega del dinero a efectos que tenga lugar el contrato correspondiente

REDESCUENTO Siendo la operación simétrica al descuento, la explicamos al analizar el Descuento.

OPERACIONES ACCESORIAS O NEUTRAS GIROS Y TRANSFERENCIAS Estas operaciones bancarias del tipo de “Accesorias” cumplen una importante función económica; cual es la de permitir efectuar pagos sin desplazamiento de dinero: GIRO Es la operación por la que el banco recibe una suma de dinero de su cliente, o la orden de debitar una suma, de una cuenta suya, para que la ponga a disposición de otra persona, o de él mismo, en una plaza distinta.

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Hay órdenes de pago entre sucursales del banco. Esa orden puede ser comunicada por fax, télex o teléfono, instrumentada por medio de documentos o tratarse de un “giro postal”. Funciona en la siguiente forma: una persona que desea transferir todos a otra domiciliada en una localidad distinta de la del domicilio del banquero, se dirige a un banco solicitándole que haga esa transferencia a cuyo efecto llena un formulario en el que debe indicar: el nombre y el domicilio del beneficiario, la cantidad de dinero que sedea transferir, el importe de la comisión que debe abonar el banquero por su servicio y la firma, indicando su domicilio, entregando en el acto el importe total a transferir más el de la comisión. Antes de la promulgación de la ley de cheques y de la de TV el banquero entregaba al cliente un documento que llamaba cheque, que en realidad era una letra de cambio librada sobre sí mismo. Actualmente puede ser tanto eso (art. 57 DL 14.7019 como un cheque librado sobre sí mismo (art. 9 DL 14.412). En la práctica, no se entrega al ordenante una letra o un mal llamado cheque interno, sino un comprobante en duplicado, uno de cuyos ejemplares, el ordenante envía al beneficiario de la transferencia que lo legitima para el cobro de la cantidad de dinero transferida. En el caso del “giro postal” el solicitante de la intervención del banco en el pago, debe entregar en el acto el dinero a transferir (como sucede con el giro bancario), con la diferencia que – mientras en el giro bancario el banquero no envía el dinero al establecimiento que debe pagarlo, la oficina receptora del correo lo envía a la encargada del pago que recién se efectúa una vez recibido el importe3, lo que supone un retardo en el cobro. TRANSFERENCIA Es una operación contable que consiste en el traslado de una suma de dinero de una cuenta a otra. Es una operación por la que un banco realiza un traspaso de fondos de una cuenta,. Normalmente una cuenta corriente, por orden de su cliente, a una cuenta de otra persona, en el mismo banco o en otro banco distinto. Para el banco es un servicio de caja que se traduce en una operación contable: de una cuenta a otro. Al igual que el cheque, permite suplir la moneda; y efectuar pagos por medio de cuentas bancarias, pero difiere en aspectos técnico y jurídico.

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Difiere del cheque en que éste no realiza una remesa de fondos: la prepara. El pago se ha realizado cuando el banquero ha honrado el cheque. Otra diferencia frente al cheque es que éste es un título valor, que puede circular y el librador y endosantes están liberado, cuando el banquero hace efectivo su pago. En el caso de la transferencia, el pago definitivo se da cuando, después que el o los banqueros hicieron los asientos, es notificado el destinatario de la misma. Casos de transferencias: a. cuentas corrientes de un mismo titular en el mismo banco; b. cuentas corriente de un mismo titular en distintos bancos; c. a la cuenta de un tercero en un mismo banco d. a la cuenta de un tercero en distinto banco. Efectos, para cada caso: a. es una operación contable del banco; b. en este caso el banquero que recibe la orden de transferir todos o parte de los fondos, deja de ser deudor del importe transferido y, el ordenante deja de ser acreedor por el mismo importe. Efectuada la transferencia, el ordenante es acreedor del banco en el que está radicada la cuenta a la que los fondos fueron transferidos, y el banquero que hizo la transferencia deja de ser deudor por ese importe. c. y d., el ordenante deja de ser acreedor del banquero por el importe y el banquero, en consecuencia deja de ser deudor por el mismo. El banquero donde está radicada la cuenta del tercero es deudor de éste por el importe transferido y el cliente, acreedor por el importe equivalente. Nat. jur. de c. y d.: I – Parte de la doctrina ve en la transferencia bancaria una CESION DE CRÉDITOS. La orden de transferencia esría la notificación de la cesión de crédito efectuada a favor del tercero, y la comunicación que el banquero hace al tercero lo obligará con el cesionario. Se critica que en la cesión de crédito hay acuerdo entre cesionario y cedente y no lo hay en la transferencia, en el que el beneficiario se entera después de efectuada. II – Messineo la considera un contrato a favor de tercero, pero se le observa que en este contrato se puede revocar hasta que el tercero declara su aceptación, mientras que la transferencia una vez cumplida no puede ser revisada por el ordenante ni por el banco. 267

III – Para un importante sector de la doctrina de Francia, Italia, España, se opera una delegación: un comerciante tiene un adeuda con otro y para pagarla da una orden a su banquero para que éste, la pague. Novación subjetiva por cambio de deudor. IV - Y finalmente, otro sector sostiene que la transferencia bancaria es un mandato que le ordenante confiere al banquero para que pague en su nombre una deuda que tiene con un tercero. Pérez Fontana dice que la transferencia es una operación comprendida dentro del servicio de caja que el banquero presta al cliente titular de la cuenta corriente, servicio que se caracteriza por la prevalencia del mandato sobre la de otros negocios. Al cumplir la orden de transferir una cantidad de dinero el banquero cumple con un servicio de caja caracterizado por la prevalencia de un mandato. Generalmente la transferencia se hace a la cuenta de un tercero acreedor del ordenante pero también puede hacerse a la cuenta de un mandatario para proveerlo de los fondos necesarios para el cumplimiento del mandato. En el primer caso la transferecia produce efectos solutorios: el pago de una obligación del ordenante. Modifica las respectivas situaciones acreedora y deudora de los cuenta correntistas como consecuencia de la disminución del crédito del ordenante contra el banquero ordenatario y la de la deuda de éste con el cliente. El tercero se convierte en acreedor del banquero que cumple con la orden de transferir fondos a la cuenta de una tercera persona. Produce efectos solutorios cuando el beneficiario de la misma la acepta, en forma expresa o tácita. Aceptada la transferencia bancaria, el acreedor debe enviar a su deudor el recibo correspondiente. Si el acreedor no acepta no se producen los efectos solutorios y se debe devolver la cantidad transferida pues si no fuera así, se enriquecería indebidamente.

LOCACIÓN DE CAJAS DE SEGURIDAD o COFRE FORT El banco concede a un tercero por determinado plazo, el uso de una caja de seguridad instalada en un edificio donde desenvuelve su giro operativo, por él controlada y custodiada, mediante el pago de un precio, para que éste deposite determinados bienes. Según este contrato el Banco se obliga a poner a disposición del cliente, una caja dotada de especial seguridad, para que éste la utilice, guardando bienes, con el compromiso de mantener medidas de 268

seguridad que garanticen la inviolabilidad de la caja y el no acceso a la misma por teerceros, mediante el pago de una remuneración. En lo que respecta a sus caracteres jurídicos podemos señalar que se trata de un contrato principal, bilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo y consensual. Naturaleza jurídica Se discute respecto de su naturaleza jurídica, si es depósito, arrendamiento o contrato mixto o atípico. Se lo ha considerado como una forma de depósito cerrado o asimilándolo al arrendamiento o considerándolo como un contrato mixto que tiene algunos caracteres del depósito y del arrendamiento; por último, hay quienes los consideran un contrato unitario que si bien tiene elementos de otras figuras contractuales, todos confluyen hacia una unidad que constituye este tipo contractual. Obligaciones de las partes Como obligaciones del banco podemos citar las siguientes: a. entregar la llave y permitir el libre acceso; b. prohibir el ingreso a extraños; c. conservar un duplicado de la llave; d. responder por la integridad e idoneidad de las cajas, lo que implica la custodia y conservación de la caja, la custodia y seguridad del recinto donde se encuentran las mismas. Son obligaciones del cliente: pagar el precio de locación y usar cofre según el pacto.

ACEPTACIONES BANCARIAS El banco conviene con su cliente en aceptar una letra de cambio que este último libra sobre sí mismo (art. 794 n. 1 CCom), la que negociada posteriormente, sea por endosa que transmite su propiedad o por descuento, permite al cliente librador obtener los fondos o realizar las negociaciones de que tiene necesidad. - “crédito de firma” - para obtener dinero a través de su descuento; - créditos consorciales, interviene más de un banco.

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Funciona en las siguientes modalidades: a. el banco acepta y no media en negociación posterior; b. el banco acepta y se reserva el derecho de efectuar la negociación del TV, eligiendo a su tomador efectivo y real; c. el banco acepta y le descuenta la letra a su cliente. La práctica desvirtúa la puridad de las figuras que se analizan. TARJETA DE CRÉDITO El desarrollo de la sociedad de consumo ha empujado a als empresas productoras, vendedores o financiadoras de bienes y servicios a utilizar las más variadas formas de ventas y de créditos. El sistema del que trataremos, tarjeta de crédito estimula y fomenta la utilización y desarrollo masivo del crédito para el consumo constituyendo para algunos autores el último paso en la evolución histórica de los medios de pago. Evolución que comenzó con el trueque y siguió con el uso de la moneda, cheque, y órdenes de pago bancarias, estaría culminando actualmente con la “tarjeta de crédito”, “dinero de plástico”, que constituiría una nueva etapa en el proceso de desmaterialización y abstracción de la moneda. El término “tarjeta de crédito” está designando en opinión del Dr. Pérez Fontana, diversas cosas: a. un documento, tarjeta de 51 por 86 milímetros en su medida internacional, que actúa como “título de legitimación” para ejercitar un derecho acreditando su identidad; b. una operación o negocio bancario mediante el cual el banquero concede crédito a los usuarios de la tarjeta; c. y un modo de extinguir obligaciones que permite abonar al contado, mediante “delegación moratoria” el importe de compras o servicios. Noción Es un negocio que supone la celebración de distintos tipos de contratos, algunos de ellos de adhesión, de contenido lucrativo, que tiene como función primordial:

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Fomentar la adquisición de bienes o prestación de servicios percibiendo la institución emitente un porcentaje por comisión sobre el importe de las ventas documentadas comisión que abonará el comerciante, así como un canon en concepto de cuota periódica de asociado. Una INSTITUCIÓN generalmente de intermediación financiera conviene en forma independiente con distintos comerciantes que cada uno de ellos concertará con las personas que exhiban su tarjeta de crédito válidamente emitida y vigente, compraventas, arrendamientos de servicios, o adelantos de dinero en efectivo. El USUARIO de la tarjeta no abona al comerciante adherido el importe de las operaciones concertadas, ya que es el emisor quien asume la obligación de abonar lo adeudado por el titular de la tarjeta. El TITULAR se obliga respecto del emisor a abonarle en los plazos y condiciones pactadas el monto que resulte de la suma de los comprobantes que el emisor remite periódicamente. Para que el adherente al sistema pueda utilizarlo el emisor le entrega un documento que lo legitima a ese efecto. Ese documento es la tarjeta de crédito. Tenemos pues: a. un contrato celebrado entre emisor y comerciantes; b. un contrato celebrado entre emisor y adherente condiciones de uso de la tarjeta;

por el cual se establecen las

c. un comprobante que firma el usuario cada vez que utiliza la tarjeta. OBLIGACIONES DE LOS SUJETOS PARTICPANTES: Entidad Emisora: Frente al usuario: a. entregarle tarjeta codificada, individualizatoria; b. entregarle nómina de proveedores adheridos; c. mantener información actualizada de la nómina; d. practicar periódicamente liquidación de gastos o compras efectuadas; e. proveer al usuario de los medios necesarios para salvaguardar al usuario de prácticas 271

desleales. Frente a comerciantes: a. abonar en período acordados; b. mantener información de las tarjetas en circulación y de las inhabilitadas; c. autorizar o desautorizar operaciones de los usuarios según su monto. USUARIO: a. Pago de las liquidaciones periódicas por el uso que haga de su crédito b. Responsabilidad por tenencia y eventual “extravío” de la tarjeta dentro de los límites acordados; c. Obligación de inmediata denuncia en caso de pérdida o sustracción; d. Identificarse debidamente para controlar que la tarjeta personalizada la use quien corresponda; e. Utilización de su crédito hasta el máximo permitido en su cuenta; f. Obligación de firmar la factura o el cupón de compra especial presentado por el proveedor y entregado a éste por la empresa emisora de la tarjeta a tales efectos. PROVEEDORES ADHERIDOS a. Prestar al usuario el servicio en iguales condiciones que a cualquier otro cliente normal y de pago efectivo. b. Respetar los precios cotizados al público. c. Controlar la identidad del usuario y la habilitación de la tarjeta dentro de los listados de la empresa emisora. d. Que se firme en su presencia la factura o “cupón” en los formularios proveídos por la empresa. e. No exceder los límites de compra o requerir autorización especial para ello en su caso. f. Entregar original de la factura de compra junto a la especial de la empresa emisora.

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g. Presentar liquidación de las operaciones, dentro e las fechas acordadas.

LEASING

1 Conceptos generales Terminología "Leasing" es la expresión inglesa del verbo “to lease”, que significa arrendar, además de indicar el contrato específico que nos ocupa. En alusión al contrato la utilizaicón o traducción se presenta con diferencias en los distintos países. En Francia, por ejemplo, se utiliza en general la expresión "crédit bail", que vendría a ser algo así como “crédito arrendamiento”, aunque otras tendencias hablen de "equipment bail" - “equipamiento arriendo” o incluso de "location amortissement" - “arriendo amortización”. En español, varias son las expresiones que pretenden indicar este contrato a través de destacar distintos aspectos de su operativa. Se habla, por ejemplo, de “arrendamiento financiero” (tal vez la más difundida), “arrendamiento-venta”, “préstamo-arriendo”, “crédito-arrendamiento”, “locación-venta”. Particularmente, en Uruguay se habla de “crédito de uso”. Noción general Han sido varias las definiciones de este contrato. Broseta Pont25, lo definió como “ la existencia de una operación de financiación a mediano o largo plazo, mediante la cual quien necesita un bien (normalmente maquinaria o bienes de equipo) contrata con un intermediario financiero para que éste lo adquiera del fabricante, con el fin de cederle su uso por tiempo determinado durante el pago de un canon”. Para Rodríguez Azuero 26, el contrato de Leasing se define “como aquel por el cual una sociedad especializada adquiere, a petición de su cliente, determinados bienes que entrega a título de alquiler, mediante el pago de una remuneración y con la opción para el arrendatario al vencimiento del plazo, de continuar el contrato en nuevas condiciones o de adquirir los bienes en su poder”.

BROSETA PONT, Manuel, “Manual de Derecho Mercantil”, 6ª edición. Madrid 1985. RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, “Contratos Bancarios”, Biblioteca Felabán, Bogotá: Ed. Redactores Asociados Ltda., 1977, pág 487. 26

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El contrato de leasing facilita el acceso a bienes que siguen siendo propiedad del dador, para la utilización de un tomador de dichos bienes, mientras paga un canon que cubre el crédito que se va concediendo a través del uso de los bienes. Al finalizar el plazo pactado operan tres opciones: adquirir el bien pagando un precio residual (acorde con el tratamiento del capital para cuyo acceso fue concedido el crédito), renovar el contrato de leasing o dejar sin efecto la continuación de esta modalidad. Surgió en el mercado en respuesta a una necesidad de recursos, de financiamiento, partiendo de la oferta de crédito a la par que se utilizan ciertos bienes. EI leasing, surge así como forma de financiación complementaria a los mecanismos clásicos de la empresa. Se suele definir al contrato también como una forma de “venta de amortizaciones”, destacando que su finalidad – en última instancia – es la financiación de bienes. Se suele decir que los bienes (sea un equipo de bienes, un inmueble, un vehículo...) se autofinancian porque el uso que se da produce una ganancia, produce mayores ingresos, que en la lógica del contrato implica que “pagan” el canon del leasing más un beneficio comercial. Este autofinanciamiento a través del aumento de los ingresos que genera constituye lo que tantos autores denominan “la regla de oro del Leasing”, que se expresa en la frase “pay as you earn”27. En definitiva, para el resultado económico que se busca con este contrato, lo más importante no es la propoiedad sobre los bienes que se utilizan, sino la posibilidad de su utilización, el acceso al uso y aplicacíon productiva de los bienes que se trate. Por ello se suele decir que son totalmente distintos a los principios tradicionales del empresario propietario de los medios de riqueza y que constituyen una “evolución” en la mentalidad empresarial. Desde un punto de vista jurídico, el leasing o contrato de “Crédito de Uso”, implica un desplazamiento de los riesgos inherentes al dominio del titular de la propiedad al tomador de este contrato quien, si ser el dueño, corre con los riesgos típicos en caso de destrucción, por ejemplo. Clases, modalidades Las distintas combinaciones y cláusulas posibles en el contrato de leasing dan lugar a varias formulaciones del contrato que la doctrina denomina clases o modalidades, según distintos criterios. En doctrina se suele denominar “clases” del contrato de leasing, según servicios ofrecidos a dos contratos: a leasing financiero; Este principio no es exclusivo del leasing, es también identificado o atribuido al negocio jurídico “arrendamiento”, pero sin dudas resulta muy propio para este caso. 27

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b leasing operativo. El leasing financiero es aquel contrato a través del cual una entidad o sociedad dadora de crédito en el mercado, que será la dadora de leasing, entrega a otra persona física o jurídica que es el tomador del leasing, la tenencia de un activo productivo que la primera ha adquirido a dicho efecto por seleccíon de la segunda; a cambio de esto el tomador del leasing debe pagar una suma de dinero (canon) durante un deerminado plazo, a cuyo vencimiento, el tomador tendrá una opción irrevocable de compra del bien que fue objeto del contarto a un valor pactado para dicha opción . En el denominado leasing operativo la dadora de leasing es una empresa propietaria de determinados activos de interés para el tomador del leasing,no necesariamente se habla de una operación de crédito. El resto de la operativa es idéntica al leasing financiero. Como modalidades del contrato se pueden mencionar, en función de diversos criterios, las siguientes: a según el procedimiento de la operación: directo (o bilateral) y el indirecto (con intermediario financiero); b según el tipo de bien objeto del contrato: mobiliario o inmobiliario; c según plazo de duración: a corto, medio o largo plazo. También podrán ser leasing: con o sin interés, múltiple o individual, con o sin servicio de asistencia, con o sin seguro a cargo del usuario; todo depende del aspecto que doctrina o entidad comercial quieran destacar de las cláusulas posibles. Explicamos brevemente algunas de las modalidades que se mencionan frecuentemente en el comercio. Lease – Back: en este contrato el proveedor y el tomador del leasing son la misma persona, que recurre a este contrato como forma de obtener financiamiento manteniendo la opción de (re)compra; usualmente tiene algún tipo de beneficio tributario (como alivianar el patrimonio, por ejemplo) que la justifica. Leasing Internacional ó Cross Border Leasing: las partes del contrato – dador y tomador - se encuentran en países distintos. Leasing de Importación: los bienes objeto del contrato se encuentran fuera del país y deben ser importados, tarea que usualmente el tomador del leasing encarga al dador, aunque algunas veces realiza el tomador. Leasing de Exportación: es un leasing Internacional, en el cual los bienes objeto del 275

contrato debe ser exportados desde el país de la dadora del leasing al del tomador. Leasing Sindicado: contrato en el cual varias empresas se constituyen como dadoras de leasing de ciertos bienes que por su dimensión (para proyectos industriales o explotación petrolífera, por ejemplo) supera las posibilidades de una sola empresa. Dry Leasing / Wet Leasing: típico del mundo aeronáutico, hace referencia al objeto del leasing según comprenda solamente la aeronave (dry) o se incluyan otros rubros que la hacen directamente explotable (tripulación, mantenimiento, seguros... wet). Estas sucesivas modalidades fueron surgiendo a medida que el mecanismo base (entrega de una cosa para el uso a cambio de un canon y opción eventual de adquisición al vencimiento del plazo) se fue adaptando a diversas necesidades operativas y financieras en el mercado. Origen histórico

Antecedente remoto Usualmente se busca alguna referencia muy antigua en todos los institucos del Derecho Comercial. Por más que esta rama del Derecho, como tal, no se identifica históricamente hasta la Edad Media... De todas maneras, tiene su lógica: los mecanismos de circulación de la riqueza, en su base, son tan antiguos como la circulación de bienes en sí misma. A esta ubicación remota no se resiste el estudio del leasing y por eso en los libros que tratan el tema se suele localizar su surgimiento 5.000 años A.C., cuando los dueños de tierras que no podían explotar muy amplias extensiones lo entregaban para la explotación a distintos agricultores, que un canon muchas veces integrado por un porcentaje de sus cosechas. También en el entorno del Tigris, Eufrates y el Golfo Pérsico, algo más adelante en el tiempo, los dueños de barcos que no podían expjlotar per sé facilitaban su tenencia a explotadores comerciales a cambio de un canon (hoy se llama “bare board charter”)

Antecedente de la actualidad No obstante la búsqueda del origen institucional remoto, lo cierto es que como modalidad más similar, se ubica su origen en Estados Unidos de América del siglo IXX - XX, ámbito ideal por sus circunstancias económicas y de idiosincracia empresarial para este desarrollo. Se menciona usualmente como primeros ejemplos de leasing operativo a los departamentos comerciales de bienes de porte, como ser: a Equipment Trust Agreement o Philadelphia Plan (1880); 276

b Bell Telephone System (1920); c International Bussines Machines (IBM); d United States Shoes Machinery (1945), impulsoras todas ellas del leasing operativo. En cuanto al leasing financiero se ubica una primera estructura en 1936, a cargo de la cadena de supermercados califomianos - Safeway Stores Inc.- que desarrolló un negocio siguiendo la fórmula: "sale and leaseback” o retroleasing. Luego, hace mediados del siglo XX, cambios normativos fiscales dieron lugar a un mayor alcance de esta figura contractual. Particularmente se destaca, en 1952 a D.P. Boothe Jr, propietario de una pequeña fabrica de productos alimenticios en California, proveedor del ejército norteamericano quien, ante un pedido muy importante de este cliente, para el cual no contaba con la maquinaria que le permitiera cumplir ni fondos para adquirirla. En este caso se le ocurrió concertar con proveedores de tales maquinarias un contrato mediante el cual a cambio de la posibilidad de usar dichas máquinas pagando a cambio un porcentaje de lo que él mismo recibiría; al vencimiento del plazo acordado quedó establecida una opción de compra de la maquinaria a la cual se calculaba el descuento del canon pagado antes. Viendo el resultado del mecanismo, Boothe creó la United States Leasing Corporation, junto con otros dos socios (cada uno aportó US$ 20.000, gran suma para la época), colocándose como intermediador financiero para la adquisición de bienes que daban en leasing al interesado en explotarlos. En determinado momento, Boothe entendió que correspondía ampliar la empresa y, ante la negativa de sus socios, creó en San Francisco la Boothe Leasing Corporation, capitalizada a través de colocación de acciones. Creció muy rápidamente: en el año 1961 tenía ya más de 2.700 clientes. La Historia en Europa no es muy distinta. Se destaca un antecedente remoto del leasing en el siglo XIX, en un contrato celebrado por la British Railway Waggons. Un momento destacado, no obstante, fue la Declaración de Sevilla de 1983, emergente de la Convención de Leaseurope que tuvo lugar del 9 al 11 de odubre de ese año, con la integración de miembros originarios de 16 países. Se precisaron aspectos jurídicos generales y, particularmente, se tomaron decisiones de alcance continental respecto de su tratamiento contable. Luego en distintos países europeos se pueden destacar algunos antecedentes del contrato de la actualidad, en la segunda mitad del siglo XX. En Alemania: surge en el año 1962, pero recién en 1968 adquiere la extensa difusión que permite llegar al estado actual. En Francia también aparece en 1962, a través de la sociedad Locafrance, impulsada por entidades de intermediación financiera, de seguros y algunos otros empresarios. La normativa que lo regula es de 1966. 277

En España también a partir de los '60 de da a conocer, a través de las sociedades Alquelinsa y Alquiber. En Italia, es a partir de la ley que lo reglamenta de noviembre de 1978 que se divulga y toma impulso como mecanismo de financiamiento, siendo utilizado con frecuencia por el propio gobierno italiano. Ventajas El mayor o menor desarrollo de esta modalidad contractual, en muchos de sus factores, depende del escenario específico empresarial y de normativa tributaria de cada país. Sin perjuicio de ello, se pueden enumerar algunos aspectos que pueden y suele ser tomados como ventajas para su utilización. 1 Es un mecanismo de financiación complementario a otros sistemas tradicionales, que permite sacar provecho de otros recursos 2 Su flexibilidad permite una mejor adaptación según las necesidades de los empresarios y del sector donde lleven a cabo sus actividades. 3 Su tramitación suele ser más rápida que la de las operaciones bancarias de financiamiento. 4 Al financiarse a través del pago del canon, es una forma de disponer de bienes en su totalidad, sin inversión inicial ni garantías adicionales. 5 En principio se trata de una operativa sencilla. 6 Su plazo o sus posiilidades de renovación lo muestran como una alternativa de financiación a largo plazo. Por último, queremos mencionar que la incidencia del tratamiento tributario de la operativa, como input de la decisión empresarial ha sido fundamental históricamente, para la determinación de la adopción o prescindencia de este contarto. En algunos países el surgimiento en el mercado de la posibilidad de la contratación leasing fue acompañada de la voluntad de facilitar el acceso a bienes. En Uruguay la presión fiscal durante muchos años ahogó sus posibilidades.

Régimen jurídico uruguayo En el Uruguay el contrato que se conoce como leasing se ha denominado “crédito de uso”28, creación terminológica nacional que buscó una expresión más precisa que la Fue el entonces senador Escribano Dardo Ortiz quien propuso y explicó la adopción de dicho término, único en el Derecho Comparado. 28

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original anglosajona con que se lo conoce. Se trata de un contrato mediante el cual un dador de crédito permite el uso de un bien (mueble o inmueble) a un tomador, que deberá pagar un canon por dicho uso, teniendo al vencimiento del contrato una triple opción irrevocable para ejercer: a Opción de compra b Prórroga c Venta en remate Se encuentra regulado en nuestro país por las siguientes normas: - Ley Nº 16.072, de 9 de octubre de 1989, que regula el contrato de crédito de uso - Ley Nº 16.205 de 6 de setiembre de 1991, modificativa y complementaria de la Ley Nº 16.072 - Ley Nº 17.296 de 21 de febrero de 2001, artículos 636 y 637, sobre crédito de uso operativo El objeto del crédito de uso puede estar constituído por: a Bienes muebles no fungibles b y bienes inmuebles No importa el destino que tengan, para la disposición legal material, los bienes que se entreguen en leasing. El contrato de leasing financiero se caracteriza por: a integrarse a través de un contrato entre sociedad leasing (SL) y usuario; b la adquisición por la SL de un bien previamente designado por el usuario; c opera una cesión de uso de los bienes adquiridos por indicación del tomador del leasing, durante plazo contractual; d surge la obligación de pago de cánones periódicos; e tiene lugar la Opción irrevocable de compra final, característica diferencial del contrato. Para el ejercicio de la opción de compra final se plantea un valor residual, constituído por el valor del mercado del bien que se espera obtener por la venta a la fecha de finalización del contrato previa deducción de la amortización producida y reavaluado según el criterio de inflación elegido 279

Como requisitos formales del contrato se establecen: a formulación por escrito, en instrumento público o privado; b Inscripción registral, para la debida publicidad formal. Los efectos de la inscripción registral son: a constituye un derecho real de garantía de la operativa crediticia que posibilita; b permite la ejecución forzada específica en caso que corresponda el desplazamiento de la propiedad finalizado el plazo. En cuanto a las disposiciones tributarias, sin perjuicio de pequeños ajustes que en su aplicación se interpreten por la autoridad fiscal, se establece lo siguiente. Sobre las condiciones de exoneración del IVA, se establece: a el plazo contractual no podrá ser menor a 3 años; b en cuanto al objeto del contrato dispone la ley que bienes no sean vehículos no utilitarios, bienes muebles destinados a la casa-habitación; c el usuario deberá ser sujeto pasivo del IRIC, IRA, IMEBA. El contarto de leasing o Crédito de uso operativo, fue regulado con posterioridad al leasing financiero, en los art. 636 y 637 de la Ley N° 17.296. Según establece la propia normativa, el crédito de uso operativo es el contrato por el cual una persona física o jurídica se obliga frente al usuario a permitirle la utilización de un bien, por un plazo determinado y el usuario se obliga a pagar por esa utilización un precio en dinero abonable periódicamente. Se prevé la misma triple opción irrevocable al vencimiento del plazo establecido. Una vez definida esta clase de leasing, el art. 637 citado, disipone que la aplicación de disposiciones del leasing financiero. Por último corresponde mencionar que, a tenor del art 52 de la Ley de Leasing, no se considerará contrato de crédito de uso, ni podrá inscribirse como tal, “aquel que contenga estipulaciones que se aparten de lo previsto en la presente ley”. Es decir que, estamos ante disposiciones de orden público, a menos que expresamente la ley admita en algún caso el pacto en contrario.

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UNDERWRITING Recurso de financiamiento. Operador a cargo de emisión de obligaciones negociables que actúa en dos formas adquiriendo la totalidad y luego recolocándolo a su vez, oi adquiriendo parcialmente la emisión.

ESQUEMA Operaciones Activas. Tarjeta de crédito. Leasing. * Operaciones de Banco ACTIVAS PASIVAS NEUTRAS * Operaciones Activas PRESTAMO APERTURA DE CREDITO DESCUENTO CREDITO DOCUMENTARIO FACTORING * PRESTAMO El Banco entrega una suma de dinero cierta y determinada El prestatario puede usarla y está obligado a reembolsarla en el plazo estipulado * APERTURA DE CRÉDITO Contrato por el cual el banco se obliga a cambio de una comisión, a poner a disposición de una persona determinada suma cierta de dinero o a realizar otras prestaciones, por un cierto tiempo o tiempo indeterminado, sin que se obligue el cliente a usar el crédito * DESCUENTO Contrato por el cual un banco anticipa a su cliente dinero, sobre el importe de un crédito a vencer, descontando los intereses correspondientes al tiempo que media entre el anticipo y el vencimiento del crédito descontado. * CREDITO DOCUMENTARIO Contrato por el cual un banco asume en forma personal la obligación de pagar a un tercero, una suma de dinero equivalente al monto del crédito, que abriera por orden de su cliente, contra la presentación de la documentación pertinente.

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* FACTORING Una de las partes adquiere todos o una porción de créditos que la otra tiene frente a sus clientes, adelanta el importe de dichas facturas (factoring con financiación), se encarga del cobro de ellas y, si así se pacta asume el riesgo de la insolvencia de los deudores. * TARJETA DE CRÉDITO Negocio que supone la celebración de distintos tipos de contratos y revelaciones jurídicas de diversa naturaleza: - entre emisor y comerciante - entre emisor y adherente (usuario), que establece condiciones de uso de la tarjeta; - el usuario firma el comprobante que acredita un contrato de compraventa o prestación de servicios. * Leasing – Crédito de Uso Desplazamiento de los riesgos inherentes al dominio * Modalidades Leasing financiero Lease-back Leasing operativo *Leasing financiero, noción Contrato entre sociedad leasing (SL) y usuario Adquisición por la SL de un bien previamente designado por el usuario Cesión de uso durante plazo contractual Pago de cánones periódicos Opción de compra final * Crédito de uso – Leasing Normativa uruguaya Ley Nº 16.072 de 9/X/1989 Ley Nº 16.205 de 6/IX/1991 Modificaciones tributarias * Crédito de uso Contrato por el cual una institución financiera se obliga frente al usuario a permitirle utilizar un bien por un plazo determinado y el usuario se obliga a pagar por esa utilización un precio en dinero abonable periódicamente teniendo éste, vencido el plazo, triple opción: * Triple opción Compra del bien a favor del usuario (valor residual) Prórroga, a favor del usuario Venta en remate y el usuario obtiene excedente sobre precio final * Valor residual Valor del mercado del bien que se espera obtener por la venta a la fecha de finalización del contrato previa deducción de la amortización producida y reavaluado según el criterio de inflación elegido

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* Objeto de C/U Bienes muebles no fungibles y bienes inmuebles cualquiera sea su destino * Requisitos formales del contrato Instrumento público o privado Inscripción registral * Efectos de la inscripción registral Derecho real de garantía Ejecución forzada específica * IVA – Condiciones de exoneración Plazo contractual no menor a 3 años Que bienes no sean vehículos no utilitarios, bienes muebles destinados a la casa-habitación Usuario sujeto pasivo del IRIC, IRA, IMEBA * Crédito de uso operativo, art. 636 y 637 Ley N° 17.296 El crédito de uso operativo es el contrato por el cual una persona física o jurídica se obliga frente al usuario a permitirle la utilización de un bien, por un plazo determinado y el usuario se obliga a pagar por esa utilización un precio en dinero abonable periódicamente. ... Triple opción al vencimiento del plazo establecido. Art. 637: aplicación de disposiciones del leasing financiero Operaciones Pasivas. Operaciones Neutras. * OPERACIONES PASIVAS DEPOSITO BANCARIO REDESCUENTO * Depósito Bancario Contrato por el cual un banco recibe de su cliente una suma de dinero, de la cual puede disponer libremente, obligándose a restituirla en la misma especie y cantidad, en el plazo convenido, remunerando al cliente con un interés * Redescuento Operación simétrica al descuento, que realiza el banco descontante ante el Banco Central del Uruguay * OPERACIONES NEUTRAS CUENTA CORRIENTE BANCARIA CAJAS DE SEGURIDAD REPORTO * Cuenta Corriente Bancaria

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Contrato por el cual el banco se obliga a realizar por cuenta de su cliente, todas las operaciones inherentes al servicio de caja, contabilizando sistemáticamente los ingresos y egresos de fondos. * Contrato de cofre fort Contrato por el cual el banco se obliga a conceder el uso de un espacio de reducidas dimensiones, denominado caja de seguridad o cofre fort, a cambio de un precio, sin conocer su contenido y obligándose a custodiar el recinto * Pase o reporto Transferencia por precio al contado de valores determinados, mediante compromiso de readquisición en el mismo acto, a plazo, por un precio distinto

EVALUACIÓN * Naturaleza jurídica del depósito bancario. * La cuenta corriente bancaria ¿qué tipo de operación bancaria es? Diferencias con la cuenta corriente mercantil. ¿Qué ley regula la cuenta corriente bancaria? * ¿Qué es la apertura de crédito? * Concepto del contrato llamado "crédito documentado". * ¿Qué es un "cofre-fort"? Naturaleza jurídica del contrato de "cofre-fort". * ¿Qué son las operaciones de descuento y de redescuento? * La operación bancaria de descuento. Concepto y naturaleza jurídica. * ¿Qué diferencia hay entre la apertura de crédito y préstamo? * Secreto bancario: qué información está comprendida en esta obligación. ¿Dónde está regulado? ¿Qué sanciones se aplican? ¿Hay excepciones? * ¿Qué es la tarjeta de crédito? ¿Qué relaciones jurídicas - obligaciones y deberes existen para cada uno de los elementos personales que intervienen en esta operativa?

CASOS PRACTICOS CASO “NAGRAUSA” La Sociedad “Naranjas de la Granja Uruguaya S.A.”, NAGRAUSA, obtuvo del “Banco della Piazza S.A.” un crédito de financiación a la exportación de U$S 70.000, el cual fue concertado y otorgado por su Gerente Ignacio Servere, actuando con el correspondiente poder de representación. El crédito fue concedido por un plazo de 120 días. Llegado el vencimiento del plazo, el Banco, que solamente había sido reintegrado por NAGRAUSA en la cantidad de U$S 40.000, descontó el resto, es decir, la suma de U$S 30.000 más U$S 150 por gastos de gestión, de la cuenta corriente particular que el señor Servere tenía abierta en el mismo Banco, con saldo suficiente para hacer frente a la cantidad descontante.

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El señor Servere pide entrevista con el Gerente del Banco, mostrándose profundamente contrariado pues sostiene que el Banco no se hallaba autorizado para hacer eso y exige que el Banco reintegre la suma citada más los daños y perjuicios causados. El Banco replica que la operación fue correcta y que se encontraba autorizado para efectuar la compensación de la cuenta deudora en la cuenta corriente de Servere, en base a que la Condición Tercera del contrato de cuenta corriente se estableció textualmente: “El Banco queda facultado, si así le conviniere, para efectuar traspasos de las cuentas acreedoras a las deudoras, ya que se considerarán como una sola las diversas posiciones del cliente, entendiéndose que las acreedoras garantizan a las deudoras.” Manifieste su opinión, de acuerdo a derecho, respecto de si el Banco tenía o no derecho a realizar la compensación relacionada.

CONTRATO DE CREDITO DE USO (LEASING) Basándose en el contrato que se transcribe a continuación, responder qué sucedería si acaeciere alguna de las circunstancias que se enumeran a continuación, indicando en qué cláusula figura la respuesta. Tener presente que las distintas situaciones son independientes entre sí. * El tomador deja de pagar el canon mensual pues considera que mientras un ómnibus no funciona pues se encuentra en reparación está suspendida su obligación de pago. * El tomador arrienda una de las unidades que el arrendatario destina a casa rodante. * El Banco quiere ingresar al establecimiento del tomador para constatar el estado de las unidades y este último se lo impide. * El tomador deja de pagar la cuota mensual. * Vence el término del contrato y el tomador no formula ninguna opción.

CONTRATO DE CREDITO DE USO. (LEASING). En la ciudad de Montevideo, el 15 de julio de 2007, entre: POR UNA PARTE: el Banco Della Piazza debidamente representado por Luciano Castro y Julio Aguerre en adelante llamado "el Banco", Y POR OTRA PARTE: “Javier Hernández S.R.L.” representada por Javier Hernández Pomoli, en adelante llamado “tomador”, se ha convenido en el siguiente contrato de crédito de uso (leasing), que se regirá por las cláusulas que se pasa a exponer: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Primero: El Banco da en uso al tomador, y éste acepta, el siguiente bien: cinco unidades de transporte con carrocería marca Marcopolo y motor marca Mercedes Benz, modelos B543 y AXZCT

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30, respectivamente, que han sido elegidas por el tomador para que el Banco las adquiera de su fabricante brasilero en ambos casos, según orden de compra que firmada por ambas partes se agrega formando parte de este contrato. Serán destinadas a la empresa de transporte del tomador en leasing.

Segundo: El tiempo durante el cual puede el tomador usar del bien objeto de este contrato es de cinco años comenzando a contarse desde que el tomador reciba la entrega del mismo directamente del vendedor, sin que tenga derecho a ejercitar recurso alguno contra el Banco por el retraso en que aquél pudiera incurrir en el cumplimiento de su obligación de entregar el bien como vendedor. Este contrato no es susceptible de ser prorrogado por reconducción tácita. Tercero: El tomador se obliga a abonar al Banco en concepto de alquiler mensual, la suma de U$S 2.400 pagadero por períodos mensuales adelantados. El primer pago se obliga a realizarlo el día que reciba el bien mueble objeto de este contrato y los pagos posteriores serán efectuados el mismo día de cada mes subsiguiente y si éste fuere inhábil el pago debe hacerse el día anterior. Los pagos deberán ser realizados en el domicilio del Banco, sito en la calle Cerrito Número 450 de esta ciudad. El tomador incurrirá en mora por el simple hecho de no efectuar el pago el día señalado para hacerlo, sin necesidad de interpelación o requerimiento alguno Cuarto: La obligación del tomador de abonar la suma mensual estipulada en la cláusula precedente subsistirá sin que pueda invocar suspensión alguna por ninguna causa, ni aún en el caso de que el bien objeto del contrato no funcione o no pueda ser utilizado por desperfectos de cualquier naturaleza. En caso de pérdida total o parcial, sustracción, destrucción del bien o cualquier otro hecho dañoso, incluyendo los casos fortuitos, de fuerza mayor o acción de terceros, el tomador continuará obligado a efectuar esos pagos hasta tanto el Banco haya sido totalmente indemnizado por el tomador, que éste se hace responsable de todos los importes provenientes de los riesgos no cubiertos por el seguro o por insuficiencia de la cobertura. Quinto: Todos los impuestos, contribuciones y tasas, nacionales, departamentales o municipales, creados o a crearse en el futuro, que afecten a este contrato o al bien de que se trata, están a cargo exclusivo del tomador - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Sexto: El tomador se obliga a recibir a su costa del vendedor, el bien mueble objeto de esta convención, quedando a su cargo las comprobaciones sobre su estado y demás condiciones. Ese bien debe quedar afectado a la explotación a que se dedica el tomador y que ha sido tenida en cuenta para la celebración de este contrato, no pudiendo, por tanto, trasladarlo a otro lugar ni hacerlo salir del territorio de la República. El Banco queda facultado para tener acceso al establecimiento del tomador y realizar las inspecciones que estime conveniente vinculadas al objeto de este contrato - - - - - - - Séptimo: Le queda prohibido al tomador ceder, prestar, arrendar o de cualquier otro modo permitir que terceros hagan uso del objeto de este contrato o ceder los derechos y obligaciones emergentes del mismo. Tampoco puede realizar modificaciones o alteraciones en el objeto de que se trata. El tomador se obliga a conservarlo en buen estado de uso y conservación, estando a su exclusivo cargo todos los gastos que se originen en las reparaciones que sean necesarias, ya sea provocados por caso fortuito o fuerza mayor. El mantenimiento, limpieza y cualquier otra atención que deba recibir el objeto para su buen funcionamiento están también a su cargo, como así también los repuestos, reposiciones, lubricantes, energías y cualquier otro consumo del objeto de que se trata - - - - - - - - - - - - - - - -

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Octavo: El tomador se obliga a dar aviso fehaciente al Banco dentro de las 48 horas de ocurrido todo acto o hecho propio o ajeno que afecte sus derechos como propietario del objeto de este contrato o le puedan generar responsabilidades, como así también la producción de algún siniestro que afecte al objeto o a terceros, siendo único y exclusivo responsable de todo ello el tomador. Noveno: El Banco tiene derecho a contratar a su favor y a cargo del tomador un seguro por todo el término de duración de este contrato que cubra todos los riesgos posibles, incluido expresamente daños contra terceros. El importe de la prima debe ser reembolsado por el tomador al contado en el primer pago mensual que efectúe al Banco (o en cuotas mensuales). El Banco tiene derecho a reajustar el valor asegurado, debiendo el tomador abonar el incremento de la prima en la misma forma. En caso de mora, la que se producirá sin necesidad de interpelación alguna, dará derecho al Banco a proceder como para la mora en el pago de las mensualidades Décimo: La falta de pago de una sola cuota mensual o el incumplimiento a cualquiera de las obligaciones que el tomador asume por el presente contrato lo hará incurrir en mora automática sin necesidad de interpelación alguna. A partir del día siguiente al vencimiento de la cuota impaga o de cualquier otro importe adeudado comenzará a devengar un interés moratorio del 5 %mensual. Sin perjuicio del cobro de esos intereses, el Banco a su sola opción podrá, ante la mora del tomador, rescindir el presente contrato, como así también en caso de intervención administrativa o judicial, concurso de acreedores, embargo de terceros, quiebra, liquidación o cesión de bienes. La rescisión bastará con comunicarla fehacientemente al tomador y éste quedará obligado a reintegrar el bien objeto de este contrato dentro de las 48 horas. Si no lo reintegrara dentro de ese término, comenzará a correr una multa diaria de U$S 1.000 hasta su efectiva devolución. Undécimo: Al vencimiento del término estipulado en la cláusula segunda, el tomador deberá hacer devolución del bien objeto del contrato, en buen estado de uso, conservación y mantenimiento dentro del plazo y con idénticas sanciones previstas en la cláusula precedente - - - - - - - - - - - - - ----------Duodécimo: El tomador puede al vencimiento del contrato optar por: a) dar por terminada la contratación, reintegrando el bien objeto de la misma en la forma convenida; b) prorrogar el contrato por un año más, abonando un precio mensual de U$S 2.000 y en las mismas condiciones ya pactadas; o c) optar por comprar el bien de que se trata pagando al contado y el día del vencimiento un precio de U$S 18.000. Para hacer uso de cualquiera de estas dos últimas opciones, deberá hacerlo saber en forma fehaciente al Banco con una antelación no inferior a treinta días del vencimiento. Si optare por la compra y no abonare en término el precio convenido, sin perjuicio de pagar la multa prevista en la última parte del artículo décimo de este contrato, el Banco podrá dar por rescindida la contratación y exigir el reintegro del bien de que se trata. Decimotercero: Para todos los efectos legales y judiciales de este contrato las partes se someten a la jurisdicción de los tribunales de la ciudad de Montevideo, con renuncia a cualquier otra que pudiera corresponderles y a todos los efectos constituyen domicilio en los ya declarados como suyos. De conformidad suscriben el presente en cinco ejemplares de igual tenor, en el lugar y fecha arriba indicados.

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BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIALES Antonio Ortúzar Solar, “El contrato de leasing”, Chile, 1990.

LINKS “La figura del trust en los Estados Unidos de América. Su aplicación al Derecho de Familia”, Sonia Martín Santisteban http://www.indret.com/pdf/536_es.pdf Contrato de leasing o crédito de uso. Ley N2 16.0721 Atílio Jorge Grezzi y Mariela Scasso. — Rev. AEU, vol. 77, n« 1-6, pág. 73-77 (ene./jun. 1991). http://documentos.aeu.org.uy/070/077-1-73-77.pdf “El contarto de leasing financiero en Colombia”, DURÁN BOHORQUEZ, Edwin, Tesis, Pontificia Universidad Javeriana, 2004 http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere3/tesis09.pdf

JURISPRUDENCIA J ROU. Obligaciones del banco en contratación. Conceptos básicos. Caso complejo, cuyas dos instancias muestran interesantes aspectos de la actividad bancaria. PRIMERA INSTANCIA “Montevideo, 29 de marzo de 1993. Vistos: Para sentencia los autos caratulados "Helene y Jean Robert Grinda c/ Banco Comercial Entrega de la Cosa" (F. No. 1/93). Resultando: 1. Los promotores, en su calidad de herederos legítimos de Clara Schmidlin o Claire Skerlic en vía de representación de su madre, Liliane Skerlic, deducen juicio de entrega de la cosa contra la parte demandada, manifestando que según documento emitido por ésta con fecha 15/9/87, la causante depositó en custodia y durante los meses de febrero de 1955, marzo de 1957, noviembre de 1957 y junio de 1958, en la Sucursal Durazno de la Institución demandada, los siguientes valores: 10 lingotes de oro c/ 8.871,25 gr. fino, 12 lingotes c/ 11.994,15 gr. fino; 6 lingotes de oro c/ 5.997,40 gr. fino; 369 monedas de oro "Vrenelis" de Fcs. Szs. 20 c/una. Dichos valores fueron reiteradamente reclamados ante la Institución demandada: las

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gestiones de devolución insumieron la mayor parte del año 1987, todo el año 1988 y parte del año 1989. La parte demandada aduce que cumpliendo las instrucciones de la causante, entregó a un Despachante de Aduana las partidas de oro reclamadas, las que aparentemente habrían sido embarcadas en un avión de la línea Swissair, pero no presenta prueba de la devolución del oro al Banco suizo según las instrucciones que se le habían cursado. Por su lado, el Banco suizo exige para una supuesta devolución del oro, la prueba de que oportunamente le fue entregado también en devolución por parte de la demandada. Ante la actitud de ambos Bancos, hasta la fecha no se ha podido recuperar la posesión efectiva del oro, por lo que, reclaman la devolución, del último tenedor. Entre las partes se celebró un contrato de depósito regular de oro en lingotes y amonedado del que emerge una obligación restitutoria incumplida por lo que se promueve la acción en juego. 2. Habiéndose dispuesto la práctica de diligencia intimatoria de entrega de los valores que lucen a fs. 7 y 12 dentro del tercero día bajo apercibimiento de apremio (sent. No. 90 de segunda instancia a fs. 25 27v.) y cumplida la misma (fs. 29) comparece la parte demandada oponiendo las excepciones de falta de autenticidad del documento en que se apoya y basa el proceso de entrega de la cosa; indivisibilidad de las declaraciones contenidas en el oficio del Banco en que se apoya la acción; carencia de un elemento estructural para la admisibilidad del proceso; prescripción. 3. Conferido traslado del excepcionamiento (fs. 37) se evacuó en los términos obrantes a fs. 38 41. 4. Por Resolución No. 7612 de fs. 50 52 se dispuso suspender el procedimiento sumario, ordinarizándose el trámite. 5. Abierto el juicio a prueba se produjo la certificada a fs. 55. Alegó de bien probado exclusivamente la parte actora y fueron llamados los autos para sentencia, y, Considerando: Entiende el sentenciante que el excepcionamiento interpuesto no afecta el progreso de la acción según argumentación que seguidamente se expondrá. Respecto de la falta de autenticidad del documento en que se funda la acción, no corresponde un ingreso valorativo del extremo, habida cuenta que en su momento se dijo: "El documento de fs. 7 (reiteración de fs. 12) conforma la prueba requerida por derecho (art. 1309 CPC). Se trata de un documento privado, que adquirió FECHA CIERTA al haberse incorporado al expediente sucesorio (art. 373 CPC y art. 1587 CC) y que debe reputarse auténtico por emanar de la PROPIA PARTE DEMANDADA" (sic., fs. 26 in fine y vto.). En cuanto a la indivisibilidad de las declaraciones en el documento contenidas, haciéndose caudal de las particularidades de la confesión, consta asimismo infolios que respecto de los recaudos 7 y 12, se ha dicho: "No se configura la hipótesis de una confesión, judicial o extrajudicial. Se trata, meramente, de una información aportada a requerimiento de la justicia, en un expediente sucesorio, de lo cual se infiere, claramente, la existencia del contrato y de la obligación de dar" (sic., a fs. 27). En referencia a la carencia de un elemento estructural para la admisibilidad del proceso, la parte demandada arguye que los valores que le fueron entregados en custodia no se encuentran en su poder porque a solicitud de su titular, se remitieron en 1962 a un Banco suizo. Al punto, conviene en primer término dejar consignado que no resulta controvertido por la parte demandada que se haya recibido en su momento de determinados valores "en custodia". En tal medida, "la obligación de custodiar impuesta al depositario por el art. 2251, significa proveer a la CONSERVACION MATERIAL de la cosa, esto es, mantenerla en el estado en que se la ha recibido, defendiéndola de los peligros de sustracción, destrucción o deterioro (art. 2252). Y la ADMINISTRACION, que comprende la tutela jurídica (el ejercicio de función estática de la custodia se suele contraponer a la dinámica de los derechos que se refieren a la cosa) y la gestión

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(activación) económica del bien. La custodia determina que el depositario deba desarrollar una cierta actividad en la cual debe aportar los cuidados del buen padre de familia (art. 2251, 1334 y 1354 inc. 2)" (Gamarra, t. 1, 2a. edic., 1969, p. 199). "La prestación del depositario es compleja y se integra con: a) la mera custodia; b) y la restitución. Por ello sería más ajustado hablar de OBLIGACION DE CONSERVAR, no de custodiar, observación que puede tener su apoyo en los textos legales (arts. 2239, 2240, 2251 y 2257). En realidad, la llamada custodia se prolonga hasta la restitución. Y mientras la restitución no se ha verificado, la custodia no puede decirse cumplida. La conservación comprende, pues, custodia más restitución; el depositario se obliga a conservar. Sólo por abstracción pueden disociarse custodia y restitución y decirse que hay dos obligaciones. Sólo hay, en cambio, una única obligación, a cargo del depositario, que llamaría obligación de conservar, la cual, así entendida, no puede ser sino una obligación de resultado " (Gamarra, ob. cit., p. 213). Tratándose la obligación del depositario de resultado, sólo tiene virtud exonerativa la causa extraña (imposibilidad objetiva y absoluta) (ob. cit., p. 211); la parte demandada invoca "un pedido de la titular", circunstancia ésta que no configura una causa extraña y que, por demás, no resulta probada, porque de haber sido ello así, la obligación del depositario demandado habría finalizado desde que no ostentaría la conservación material de la cosa depositada. Finalmente, se ampara la parte demandada en la prescripción, circunstancia que eleva al grado de excepción principal tratándose las demás de subsidiarias (según fs. 35). Tal enfoque de la parte demandada conlleva a entender que ínsitamente la obligación de conservación persistiría, empero que, la parte actora no se vería asistida de accionamiento alguno por haber prescripto el plazo a sus efectos, y, correlativamente extinguiéndose la obligación de la demandada (cfr. art. 1447 num. 8 CC); trataríase entonces de la invocación de la prescripción extintiva. Si se atiende que sublite asistimos a un depósito no comercial, regido en consecuencia por la normativa civil, cabe recordar que emerge para el depositario una obligación restitutoria, pues sus obligaciones principales son de custodia o conservación y de devolución (cfr., art. 2239 y ss. CC) (cfr., fs. 26). Señala Gamarra que "ésta finalidad de custodia, que informa el negocio y hace que el contrato se estipule en beneficio del depositante, explica algunas de sus características más salientes, a saber: la prohibición de uso (art. 2253 y 2254: no existe depósito irregular en nuestro derecho civil) y la restitución "ad nutum" (arts. 2240 y 2268; el plazo en, favor del depositante, aunque se establezca lo contrario)." (ob. cit., p. 196) "El plazo se entiende siempre estipulado en beneficio del depositante, el que puede renunciar cuando le plazca y reclamar la cosa (restitución "ad nutum"; receso unilateral) (arts. 2268 y 2240 inc. 1). La estipulación de plazo tiene, pues, el solo efecto de obligar al depositario (excepto cuando tenga justos motivos para descargarse de la guarda, art. 2249); si ningún plazo se hubiera establecido se entiende que ambas partes pueden poner fin al negocio en cualquier momento." (ob. cit., p. 200) De modo que, si el plazo del depósito es en beneficio del depositante, quien puede renunciar cuando le plazca y reclamar la cosa, no se advierte la razón de oponer la prescripción extintiva, desde que, al depositante, en principio, no le corre plazo alguno en su contra. Por otro lado, no es aceptable sostener que la obligación restitutoria del depositario demandado se habría extinguido por prescripción extintiva, en cuanto "desde el momento en que el depositario asume la custodia y ésta empieza a tener vigencia temporal (duración) hay cumplimiento, porque esta actividad del deudor (prestación) satisface (va satisfaciendo) un correlativo interés del acreedor. El cumplimiento no opera "uno actu" (instantáneamente), sino que es progresivo hasta la restitución, que le pone fin. El depósito es un contrato de cumplimiento continuado; la mera custodia no prepara el cumplimiento, sino que es ya por sí cumplimiento" (ob. cit. p. 214-215). Siendo el depósito un contrato de cumplimiento continuado, ¿a partir de cuándo

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comenzaría el cómputo del plazo prescriptivo extintivo del accionar?, si todos y cada uno de los días que integran dicho plazo configuran el cumplimiento del contrato y la vigencia misma de la obligación restitutoria. El argumento del excepcionante en cuanto no se concibe que "haya de guardarse por cerca de treinta años documentación de esta índole, por lo que la prescripción encaja naturalmente en el entorno jurídico extintivo del asunto" (fs. 35) es efectista: es posible concebir una custodia por cerca de treinta años sin que por ello prescriba el posible accionamiento restitutorio que pudiere deducir el depositante, máxime si el plazo del depósito es en su beneficio, del mismo modo que es dable admitir una situación arrendaticia de inmueble por cerca de treinta años sin que por ello prescriba la posibilidad del accionamiento personal de desahucio. Si algún resquicio de posible invocación de prescripción adquisitiva (y no ya extintiva) se quisiere hacer valer (y según examina la parte actora a fs. 40vto. infine y 41 ab initio), infolios ello no es admisible: 1) porque el haber adquirido la propiedad de una cosa por el modo prescriptivo, requiere acreditarse que se obtuvo en su momento mediante pronunciamiento judicial emitido como culminación de un proceso ordinario y donde hubiere sido convocado el propio depositante o sus herederos, todo lo cual no resulta verificado; 2) porque, en la especie, el depositario es mero tenedor y para prescribir (adquisitivamente) se requiere ser poseedor (art. 1196 CC), salvo que ocurriese interversión del título, en cuyo caso, no asistiríamos a un depósito (art. 2243 CC.; Peirano Facio: Curso de Contratos, t. 4, CED., 1964, p. 6). Corolario de lo precedentemente valorado es que, habiéndose recibido la parte demandada de determinados valores en custodia, los que, mediando petición del depositante debe restituir, y no habiendo ello así acontecido, corresponde que se le imponga la conducta apropiada, desde que, el excepcionamiento interpuesto, no enerva la relevancia del accionamiento deducido. Atento que estos obrados se sustanciaron al amparo de la normativa procesal contenida en el derogado Código de Procedimiento Civil, por aplicación del art. 1315 del mismo, la condena causídica es de precepto. Es por lo expuesto que FALLO: Desestímase el excepcionamiento interpuesto, y en su mérito, procédase por la parte demandada a hacer efectiva la entrega de los valores depositados de que dan cuenta los recaudos de fs. 7 y 12, cometiéndose a la Sra. Alguacil a sus efectos, con costas y costos de cargo de la parte demandada. Ejecutoriada, cúmplase y archívese. Honorarios Fictos $ 100. Elías Piatniza Altman SEGUNDA INSTANCIA “Montevideo, 6 de junio de 1994. Vistos: En segunda instancia y para sentencia definitiva, estos autos: "Grinda, Helene y otro c/ Banco Comercial S.A. Entrega de la Cosa", Ficha No. 155, Año 1993, venidos a conocimiento de este Tribunal por efecto del recurso de apelación interpuesto por el representante de la parte demandada contra la definitiva No. 15 de 24 de marzo de 1993, dictada por el señor Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6o. Turno. Resultando: 1. El referido pronunciamiento, que relaciona correctamente las emergencias del grado, falló: "Desestímase el excepcionamiento interpuesto y, en su mérito, procédase por la parte demandada a hacer efectiva la entrega de los valores depositados de que dan cuenta los recaudos de fs. 7 y 12, cometiéndose a la Sra. Alguacil, a sus efectos, con costas y costos de cargo de la parte demandada". 2. El apoderado de la parte accionada se agravió de la decisión de primera instancia resumiendo, en lo esencial, los perjuicios que expresa haberle inferido dicho pronunciamiento, en

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los siguientes términos: "lº) Nos agraviamos porque la sentencia sostiene la admisibilidad del juicio de entrega de la cosa, aduciendo que se ha probado el contrato con un documento auténtico. Nos agraviamos porque el documento de fs. 12 podrá ser auténtico pero no prueba la existencia de un contrato de depósito vigente, a la fecha de la demanda. Por lo cual esta demanda deberá ser rechazada en la sentencia definitiva que se dicte." "Para la promoción de esa acción se debió probar la existencia y vigencia de un contrato, con sus términos y condiciones. El Juez admite como prueba del contrato el documento de fs. 12, sin advertir que en ese documento, el Banco declara que hubo contratos de depósitos y que el Banco cumplió con su obligación de restitución. De manera que no se trataba de un documento que pudiera servir de base a un juicio de entrega de la cosa." "Al caso debe ser aplicado, lo dispuesto en el artículo 2247 del C. Civil..." "Por esa norma, el Tribunal debe creer al depositario en cuanto a que ha ejecutado el contrato de depósito." "2o) Nos agraviamos porque la sentencia rechaza la excepción de prescripción (...) al depositante le corre el término de prescripción como a cualquier otro titular de derechos emergentes de contratos. Si no los ejerce, los pierde por su inactividad." "La prescripción extingue obligaciones del obligado por contrato, en tanto que el titular del derecho correlativo no hace ejercicio de su derecho." "La prescripción extingue la obligación del depositario, porque el depositante que tenía el derecho correlativo no lo ha ejercido en tiempo. No se trata para hacer jugar la prescripción de calificar la conducta del depositario, deudor de la obligación, sino que ha de tenerse en cuenta la actividad del depositante, acreedor de esa obligación." "(...) En el caso, se pueden plantear dos hipótesis:" "a) si el depositante, por depósitos realizados en 1955, 1957 y 1958, que tiene derecho a exigir la restitución, no lo ejerce durante más de 20 años (en el caso pasaron más de 20 años) se ha extinguido su derecho y al mismo tiempo el deber del depositario." "b) Si el depositante ejerció su derecho, requiriendo la entrega en el año 1962, como admiten los actores en su demanda, su inactividad posterior determinó la prescripción de sus derechos y acciones para reclamar del Banco Comercial por incumplimiento de la orden de entrega o por el incumplimiento defectuoso de esa orden." "En las circunstancias de autos, se justifica plenamente el instituto de la prescripción, puesto que ni la parte actora ni la parte demandada están en condiciones de probar, dado el transcurso del tiempo, sus respectivos derechos (...)" 3. El representante de la parte actora evacuó el traslado que le fuera conferido, por lo que otorgado el recurso propuesto y recibidos los autos en alzada, previos los trámites pertinentes, se acordó y dictó sentencia en legal forma. Considerando: 1. Será confirmada la sentencia apelada, la que se acuerda con el voto unánime de todos sus integrantes, por cuanto la discordia suscitada en el seno del Cuerpo resultó en definitiva superada, luego de la discusión natural en todo órgano colegiado, que llevó a unificar todos los criterios. 2. Sin perjuicio del resumen de los agravios formulados por la parte demandada ;v. Resultando 2 de este pronunciamiento ; interesa, en este estado, ingresar al análisis puntual de los 5 agravios explicitados en la recurrencia. 2.1. El primer agravio fue sintetizado en estos términos: "nos agraviamos... por aquellas consideraciones en que el señor Juez da como indiscutible lo ya resuelto por el Tribunal en referencia a la Sentencia No. 90 de 4 de abril de 1990 de este Tribunal- como si existiera cosa juzgada al respecto. En efecto, a fs. 102 el señor Juez dice que no corresponde un ingreso valorativo de ciertos extremos habida cuenta de lo resuelto en la sentencia de fs. 25".

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Tal postura fue reiterada por la parte accionada en ocasión de celebrarse la audiencia de fs. 147 (a. 344.2 CGP), sosteniéndose que este Tribunal puede dictar una sentencia con contenido dispositivo opuesto ala dictada el 4 de abril de 1990, en función de las resultancias de las pruebas producidas y del derecho invocado. El señor Juez a quo en la citada foja 102, en referencia al excepcionamiento relativo a la falta de autenticidad del documento en que se funda la acción, y exclusivamente respecto a ese punto, consideró que no correspondía un ingreso valorativo del extremo, habida cuenta de lo que se dijo en la Sentencia 90/1990 de esta Sala, antes citada. Ello no significaba que en la decisión recurrida se haya invocado la cosa juzgada, porque podría inferirse que el decisor del grado precedente no ingresaba a la valoración del excepcionamiento referido por compartir la fundamentación de este Tribunal, a la cual se remitía (sin aludirse, implícitamente, al instituto de la cosa juzgada). Pero, en hipótesis, que lo expresado en la sentencia impugnada tuviera la significación atribuida en la recurrencia, la Sala, en un reexamen del punto, teniendo presente las emergencias del grado precedente, habrá de reiterar, en esta oportunidad, lo decidido en la Sentencia 90/90 y, en su consecuencia, afirmar la autenticidad del documento obrante a fs. 7 y 12. En ese sentido, son totalmente compartibles los argumentos desarrollados al respecto, por el Prof Dr. Gelsi Bidart (Memorándum, fs. 44/47), subrayándose, muy especialmente, que la parte demandada no sólo no rechazó el contenido de dicho recaudo, sino que se apoyó en el mismo, aduciéndolo en su favor. 2.2. El segundo agravio refiere a la calificación errónea de la naturaleza del depósito de autos no comercial, según lo expresado por esta Sala en sentencia No. 90/1990 y en la recurrida comercial, en criterio de la parte apelante . El tema que plantea el agravio no fue invocado en oportunidad del excepcionamiento (v. fs. 32/36) no obstante la afirmación, previa, emitida por este Tribunal, fs. 26, acerca de la naturaleza no comercial del depósito, en el caso; ello determinó que el punto no fuera objeto de discusión luego de la ordinarización del procedimiento; además, como en el documento de fs. 7 y 12 no se dice si el depósito es o no oneroso, aspecto vinculado a la comercialidad o no de la relación obligacional concertada (v. a. 722 C. Com.), era trascendente que la cuestión que ahora (al apelar) postula la parte demandada se hubiera concretado en ocasión de su excepcionamiento, a los efectos de viabilizar el contradictorio pertinente, tendiente a acreditar un erróneo enfoque de lo resuelto en la multicitada sentencia 90/1990 (la no introducción, en sede de excepciones, de tal defensa tradujo una suerte de consentimiento, tácito, respecto a la afirmada, por este Tribunal, naturaleza no comercial del depósito en causa). Miguel U. Rocca enseñaba en sus clases ("Agentes auxiliares Contratos de Comercio", t. II, ps. 236/238) lo siguiente: "Depósito comercial. Requisitos. Como decíamos, el Código establece, en el art. 721, las condiciones para que el depósito sea considerado mercantil. Dice que: Para que el depósito sea considerado mercantil, es necesario lo que sean comerciantes ambos contrayentes; 2o. que las cosas depositadas sean objeto del comercio; 3o. que se haga el depósito a consecuencia de una operación mercantil." "Se requiere, pues, que todo, las partes, las cosas objeto del contrato, y la intención de aquéllas, revista carácter comercial, para que el depósito pueda ser considerado un acto de esta naturaleza. Vamos acercándonos más, como se ve, al criterio de la subjetividad." "No se ve clara la razón de la exigencia de que sean comerciantes las partes; debería alcanzar, para que la operación fuera mercantil, que la operación que le sirve de causa, o de la que es consecuente, tenga la calidad de comercial. La comercialidad, pues, no debería depender de esas exigencias del art. 721, sino de la naturaleza de la operación a que respondiera." "Pero, la comercialidad del depósito puede venir por otras vías: así, por ejemplo, cuando es realizado por una empresa de depósito, de acuerdo con lo que establece el art. 7o. inciso 4." "También la calidad profesional de la persona que lo realiza hace que sea comercial el acto,

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dado que, por el art. 5o. , los actos de los comerciantes se presumen, siempre actos de comercio, salvo la prueba contraria." "Agrega luego el Código, en el art. 722: "El depositario puede exigir, por la guarda de la cosa depositada, una comisión estipulada en el contrato, o determinada por el uso de la plaza". Y agrega: "Si ninguna comisión se hubiese estipulado, ni se hallase establecida por el uso de la plaza, será determinada por arbitradores". Y que (y ésto tiene suma importancia): "El depósito gratuito no se considera contrato de comercio"." "Debe ser, además, a título oneroso; si es a título gratuito, no se considera mercantil. Como vemos, es distinto al contrato de préstamo, que admitía, según hemos visto, una posibilidad de gratuidad, aunque se discutía, como vimos, por la doctrina." "Algunos autores, sin embargo, entienden que la onerosidad es la de la naturaleza, y no de la esencia del contrato, puesto que sería en realidad, dicen, un derecho renunciable y podría convenirse entre las partes que fuera a título gratuito, sin perder por eso su carácter de comercial. El contrato no es consensual sino real." Aun cuando se sostuviera que, no obstante ser gratuito, el contrato de depósito que nos ocupa igualmente tiene carácter mercantil porque la onerosidad es de la naturaleza y no de la esencia del contrato ; ello no trascendería a los efectos definitorios de la causa en proceso por lo que dirá infra, en ocasión de analizarse el cuarto agravio (v. Considerando 2. 4.). 2.3. En el tercer agravio se expresa que "el documento de fs. 7 y 12 es negativo de la existencia de un contrato de depósito vigente a la fecha de la promoción de la acción. El Banco ... dice que se celebraron contratos de depósito y que ellos se cumplieron con la entrega de los valores y, por lo tanto, tales contratos no están vigentes a la fecha de producida su declaración. No se reconoce, no se confiesa, que existe un contrato de depósito vigente, por lo contrario, se confiesa que existió hace más de 30 años contratos de depósitos y que esos contratos quedaron sin efecto, en razón de la devolución de lo depositado. En una confesión indivisible el Banco confiesa o en un documento privado indivisible declara que los contratos celebrados fueron cumplidos con la transferencia del oro a Suiza en 1962". Concretándose el agravio en los siguientes términos: "En razón de ello, el Tribunal, a fs. 25, no debió acceder a la apertura del proceso. Fue correcta la sentencia de primera instancia y erróneo, en nuestro concepto la sentencia que la revocó y que admite la apertura del proceso sobre la base de ese documento, que no prueba los sucesivos contratos de depóstos celebrados con la parte actora. Nos agraviamos de la sentencia de fs. 101, que ahora recurrimos, por cuanto mantiene el criterio de la sentencia de fs. 25". Como fundamento jurídico del agravio se postula la aplicación de los arts 1586 y 2247 del C. Civil. En opinión del Tribunal no es aplicable en el sublite el a. 1586 C.C. El Dr. Gelsi Bidart, en memorándum citado, fs. 46, lit. d) del numeral 5, ha expresado al respecto, lo que se comparte: "en cuanto al contenido del medio de prueba y a su divisibilidad o indivisibilidad; cabe señalar que en el proceso de entrega de la cosa, la existencia del depósito inicial, no es tema probatorio por cuanto hay coincidencias de ambas partes al respecto y, tratándose de derechos disponibles, no se requiere otro medio de prueba para tenerlos por ciertos (CGP art. 137; CPC arts. 330 y 329)." "Por otra parte, aun la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión, se plantea cuando es el único medio probatorio, no así cuando otros elementos pueden ratificar parte de la misma, quedando así aislado, lo que carece de medios de sustentación. Aquí, como se dijo la parte existencia del depósito cuenta con la afirmación de ambas partes. La 2a., "que esos valores fueron remitidos" al Banco extranjero, es lo único que requiere prueba y por parte de quien lo aduce (CPC art. 329 CGP, art. 139)." "Pero además, se requiere probar, no meramente la remisión, sino (1) la entrega al Banco aludido y (2) el referido encargo por parte del titular de la mercadería, de hacer entrega de la

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misma al Banco extranjero." El art. 2247 C. Civil, a cuya aplicación acude la parte demandada, ante la imposibilidad de probar que restituyó el oro recibido en depósito, no tiene incidencia en el ocurrente, porque no se discute que dicho oro fue enviado a un Banco de Suiza. Lo que se controvierte es que dicho oro fue remitido en base a autorización de la depositante; y como el Banco Comercial ha afirmado en todo instante que ello sucedió así, entonces le gravaba la carga de probar que la transferencia del oro se efectuó por orden (mandato) o solicitud (requerimiento) de la titular del depósito o de persona hábilmente autorizada por ésta (a. 284, 313, 329, 330 y 331 CPC; a. 12, 137, 139, 547 y 548 CGP). Es decir que debió justificarse que la obligación restitutoria se hizo efectiva en forma idónea, conforme a los a. 2262 C. Civil y 731 Cód. Com. Y en el caso, aun cuando se admitiera la transferencia del oro depositado a un Banco de Suiza, no existe prueba alguna de que dicha remisión se concretara por orden o solicitud de la depositante o de la persona a cuyo nombre se hizo el depósito o al que fue indicado para recibirla. Como señala Supervielle, al indicar que por el a. 192 C.Com. es aplicable al "depósito bancario" el a. 2247 C. Civil: "Debe señalarse que siendo el banco, por su propia actividad y profesión, un comerciante, todos esos elementos (los que enuncia el a. 2247 C. Civil: el hecho del depósito, las cosas que forman su objeto y su restitución) se encontrarán en los libros de la institución, regularmente llevados" (Supervielle Saavedra, Bernardo: "El Depósito Bancario", ed. Fac. Der. y C. Sociales, Montevideo, 1960, p. 172, No. 218; todo SIC). Parece insólito que el Banco demandado carezca de documentación plena sobre el contrato, especialmente si se repara que el oro, presuntamente enviado a Suiza, configura una partida de muy importante valor (28 lingotes de oro de diversos "fines" y 369 monedas de oro "Vrenelis" de Francos Suizos). 2.4. El cuarto agravio se funda en esta circunstancia: que en la sentencia apelada ni siquiera se plantea la cuestión del no pago de las comisiones "se condena a la restitución de las cosas depositadas, sin exigir que los actores hayan acreditado su pago". Es decir, en la recurrencia se afirma la falta del segundo presupuesto de la acción de entrega de la cosa (art. 1309 CC.: que el actor cumplió con las obligaciones a su cargo). La exigencia que el actor pruebe que ha cumplido el contrato "por su parte", opera "en su caso", según el sentir de toda la doctrina procesalista, porque tal requisito procede cuando el reclamante es deudor de alguna prestación derivada del contrato vinculante. Esto, en la especie, no fue invocado en el excepcionamiento, lo que es lógico, toda vez que la "estrategia procesal" de la parte demandada se basó en que el depósito cesó o se extinguió en mayo 1962, con la presunta remisión de valores a Suiza. Si bien el agravio no puede reputarse intempestivo, al referir a un presupuesto del juicio de la entrega de la cosa (a. 1309 C.C.), por tratarse de un contrato bancario u operación bancaria, el depósito puede ser gratuito (a. 722 C. Com.), por cuya virtud la circunstancia ahora aducida debió invocarse al promoverse el "contradictorio de impugnación". Siendo así hay que calificar al depósito de autos como gratuito; no era necesario acreditar que el actor hubiera cumplido con las obligaciones a su cargo (no existían éstas; así es dable inferir por la ausencia de excepcionamiento al respecto) lo cual es por sí suficiente para repeler el agravio y viabilizar el juicio de entrega de la cosa (aun cuando se sostenga que en el caso el contrato no habrá perdido la calidad de mercantil, en la posición de quienes sostienen que la onerosidad es de la naturaleza y no de la esencia del contrato) (v. Considerando 2.2.). 2.5. Por último corresponde ingresar a la consideración del 5o. agravio, el que está focalizado en este aspecto: el rechazo de la excepción de prescripción. La tesis de Planiol Ripert, según la exposición de la parte actora es en cierta forma recogida por Spota quien, aludiendo al ejercicio de los derechos facultativos, señala: "En todos estos supuestos, el no ejercicio de la facultad reconocida por la ley no queda sometido a la

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prescripción. Su extinción sólo sobreviene cuando un derecho contrario o incompatible con el ejercicio de esa facultad ha sido adquirido por otra persona" (Spota, Alberto: "Tratado de Derecho Civil”, t. I, parte general, Vol. 3o.: Prescripción y Caducidad Ed. Depalma, Bs. Aires, 1959, p. 61, par. 2165). Así, analizando la pretensión de restitución de la cosa prendada, expresa: "...no es la reivindicatoria la pretensión que se extingue por prescripción, sino que ha mediado usucapión por parte del ex-acreedor prendario. La reivindicatoria, aun tratándose de cosas muebles, subsiste... Frente a ese derecho de reivindicar, surge el dominio adquirido por usucapión y en cuanto medien actos posesorios que desvirtúen la condición de depositario del acreedor prendario. . .; en consecuencia, se extingue el dominio que al deudor le asistía sobre la cosa prendada..." (ob. cit. págs. 84/85, pár. 2166 ter.). Finalmente Spota señala que: "se reputa "anómalo" el supuesto de la adquisición de un derecho real mediante la prescripción extintiva" (Ob. cit. pág. 96, pár. 2168 bis). Por consiguiente, en esta posición, de afirmarse la prescripción de la acción sub-examine, implícitamente se estaría alegando la propiedad (invocando un derecho real) de las especies antes depositadas, por parte del depositario, lo cual no es factible técnicamente al no mediar ni alegarse una hipótesis de prescripción adquisitiva (usucapión). Esta prescripción adquisitiva, además, mal podría aceptarse en el sub judice desde que el Banco accionado sostuvo en todo momento que en 1962 se había desprendido de los bienes depositados en virtud de orden emanada de la depositante. La jurisprudencia italiana, pronunciándose sobre un caso de devolución de un depósito en caja de ahorro, sostuvo (posición del tribunal de Sciacca, 2da. instancia) que: "La sentencia recurrida no ha admitido que se haya operado la prescripción extintiva de la acción por efecto del tiempo transcurrido sin haberse realizado ninguna operación de depósito en la libreta de ahorro. La solución es exacta, si bien debe rechazarse, por su evidente inaplicabilidad al caso, la invocación que se hace en la sentencia del principio sancionado por el art. 2115 del Cód. Civil. En efecto, el banco depositario de una suma de dinero, no es propietario de ésta tiene la obligación de restituir el tantumdem al depositante, al vencimiento del término pactado, o, si no existe término cuando se solicite por lo tanto en los depósitos llamados irregulares, el depositario no puede considerarse un poseedor en nombre de otro de la suma o de los títulos depositados, en que sea aplicable el principio sancionado en el artículo que la sentencia invoca fuera de lugar... El contrato de depósito cualquiera sea el caso da lugar entre depositante y depositario a una relación jurídica que, necesariamente, es continua y duradera en el tiempo ya que el derecho del depositante para obtener la restitución de la cosa y de la suma depositada (en su identidad o en su equivalencia) y la correspondiente obligación del depositario para proceder a tal restitución subsiste y se prolonga por todo el tiempo mientras dura el depósito por voluntad concorde de las partes. Ahora bien, aplicando a esa relación la conocida regla en materia de prescripción, esto es, que ella no comienza a correr sino desde que nace la acción, se deduce que no puede hablarse de transcurso del término de prescripción en materia de depósitos, mientras dura la relación, ya que la acción nace de la violación del derecho y esta hipótesis es incompatible con una situación de hecho conforme al derecho. Es recién desde el momento en que el demandante solicita la restitución de la cosa depositada (o su tantumdem) o desde el vencimiento del término pactado para esa restitución (dies interpellat pro homine) que la negativa o inercia del depositario en proceder a la restitución determina un estado de hecho contrario al derecho, que por efecto de la prescripción habrá de ser legitimado cuando la acción para hacerlo cesar no fuese interpuesta dentro del término asignado para su ejercicio. El vencimiento del término pactado para la restitución del depósito o (a falta de pacto) el requerimiento del depositante, constituye el hecho necesario para la realización de su derecho; por lo tanto, es recién desde ese momento que nace la acción y comienza la prescripción" (Rivista del Diritto Commerciale. Milán, 1939, 2a. parte, pág. 245) (v. "La Ley" T. 15, Jul. Ag. Set. de 1939, Sección Jurisprudencia Extranjera, ps. 10/11;

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Indice Secc. Jurisprudencia Extranjera, Voz "Depósito"; e Indice General, Depósito, pág. 64). En la especie, no se pactó plazo de depósito, porque tal extremo no fue alegado por el demandado, por cuya virtud rige a plenitud el principio que el plazo de prescripción, de ser procedente este instituto, comenzó a correr cuando los sucesores "mortis causae" de la depositante solicitaron (requirieron) al Banco Comercial la restitución de los objetos depositados. Como éste, además, no pudo hacerse propietario de dicha mercadería por imperio del a. 653 C.C., es obvio que mal podía el banco accionado esgrimir la prescripción extintiva del derecho a obtener la restitución de la cosa depositada. Y cabe observar que el a. 653 C.C. se remite al a. 199 del mismo código; y este articulo, a su vez, tiene como fuente, entre otras disposiciones, la del a. 2115 del Cod. Civil Italiano, que se cita en la sentencia recién mencionada para descartar su aplicación en el caso juzgado por el tribunal de Sciacca. Cabe precisar que aun en Italia eran escasos y remotos los precedentes jurisprudenciales; y en contra de la procedencia de la prescripción en casos como el señalado, se pronunció la Casación de Roma, el 13.1.1905 (Rep. Foro Ital., 1905, col. 319) y la Corte de Apelaciones de Milán, el 10. 6.1908 (Rep. Foro Ital., 1908, col. 309). Es decir, en suma, que la prescripción extintiva en el supuesto de prescriptibilidad de la acción, no puede prosperar en el caso porque: a) no habiéndose pactado plazo de restitución, en cualquier momento podrá la depositante requerir la devolución de las especies; b) en tal caso, a partir de la fecha de tal requerimiento, empezaría a correr el plazo de prescripción correspondiente; c) admitir en el caso, que se extinguió por prescripción el derecho de los titulares del depósito a exigir la restitución de la cosa depositada, significaría bloquear el derecho real de dominio de éstos, lo cual sólo es viable de invocarse la prescripción adquisitiva, lo que no ocurrió en la especie, y ésta, a su vez, difícilmente podría prosperar por aplicación de los a. 653 y 1199 C.C. (en todo caso debióse alegar y probar la interversión del ánimo). En la audiencia a que refiere el acta de fs. 147 la parte demandada, siguiendo a Supervielle (op. cit.) expresó que el contrato de depósito confiere al depositante una acción personal y el plazo de prescripción corre desde la fecha de la constitución del depósito, porque desde esa misma fecha el depositante puede reclamar la devolución de lo depositado; expresando, además, que si no se llegara a admitir la tesis doctrinaria antes mencionada, el término de prescripción corre desde 1962 en que el Banco Comercial entrega las cosas al Despachante de Aduana. Tal fundamentación será repelida; la posición de Supervielle, de ser admitida, no es aplicable en el sub lite, porque el citado doctrino estudia el depósito de dinero, sin referirse al tipo de depósito a que refieren estas actuaciones (v. gr.: op. cit. p. 125, No. 147; p. 128, No. 152; p. 175, No. 122; p. 462/463, No. 688). Tampoco puede tomarse como fecha, en que se "dispara" la prescripción, el año 1962, porque si bien no puede discutirse que los depósitos existieron y que luego el Banco los remitió al exterior (Suiza) circunstancia esta última que viene a corroborarse a partir de lo manifestado por Páez (fs. 66/67 y 93 y documento de fs. 65), siempre queda huérfana de toda probanza lo que se constituye en la piedra de toque de este caso: que la orden de transferencia emanó de la depositante (o se persona autorizada para ello por ésta). 3. Sintetizando: pese a haberse "ordinarizado este "juicio sumario", no probó el depositario el cumplimiento idóneo y suficiente de su obligación restitutoria, obligación de RESULTADO de que sólo pudo exonerarse justificando su ejecución (lo que no ocurrió) o acreditando que no cumplió por causa que no le era imputable (a. 1342 CC)" (Cf. Gamarra: "Tratado..." t. I ps. 210/211). Ningún sentido tendría la solución de estimar que no se verifican todos los requisitos del juicio de entrega de la cosa y que, por ende, corresponde que los interesados hagan valer sus derechos en vía ordinaria. Porque se considera que los presupuestos del a. 1309 CPC acceden "in casu"; y porque, además, el proceso devino según el tracto del proceso ordinario y, ello no obstante, no se probó la extinción del depósito en forma hábil (con particular referencia a la aludida remisión de los bienes depositados en base a autorización de la depositante).

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4. Costas y costos de precepto (a. 1315 CPC). Por tales fundamentos, el Tribunal FALLA: Confirmase, con costas y costos, la sentencia apelada. Y, oportunamente, devuélvase.” Mercant ; Bermúdez ; Olagüe García (redactor).- Harriague Saccone

J ROU. Sobre cuenta corriente bancaria. Sentencia Nº 171.- Min. Red.: Dr. Gutiérrez. “Montevideo, 2 de octubre de 2002. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "Cristales C & R Ltda. c/ Banco de Crédito S.A. - Daños y Perjuicios" (ficha: 35/2002), venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia Nº 51/2001 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Quinto Turno. RESULTANDO QUE: 1º .- Por la recurrida -a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisiónse hizo lugar parcialmente a la demanda y, en su mérito, se condenó a la demandada a abonar a la actora el 50% de la suma reclamada y su reajuste de acuerdo con el D.L. Nº 14500 desde el 1º/IX/998 e intereses legales del 6% anual desde la demanda de 18/VIII/2000; sin especial condena procesal (fs. 138/145). 2º .- Contra ella se alzó la demandada que a fs. 146/148 interpuso el recurso de apelación en base a que: a) de autos -especialmente de las actuaciones del Banco Central del Uruguay- surgía que su parte no había incurrido en violación alguna de las disposiciones legales y bancocentralistas en materia de apertura de cuentas corrientes, por lo que no era posible sostener que su accionar hubiera sido ilícito y, por ende, no correspondía imputarle responsabilidad extracontractual; b) tampoco había actuado con negligencia, pues el haber sido víctima de una maniobra "muy bien montada" como se afirmaba en la apelada, con documentación falsa, le había sido imposible prever consecuencia dañosa alguna; c) no correspondía hacer prevalecer las opiniones de los funcionarios del B.C.U. sobre la constatación acerca de que su parte no había incumplido norma alguna; y d) por último, no había existido nexo causal entre la actividad cumplida por su parte (apertura de cuenta corriente) y el evento dañoso alegado en autos por la actora, desde que no se había alegado siquiera que la concesión del crédito para el pago de las mercaderías entregadas por la actora se hubiera efectuado teniendo en cuenta que el comprador tuviera o no una cuenta corriente en el Banco de Crédito. Solicitó que en definitiva se revocara la recurrida y, en su lugar, se desestimara la demanda, con costas y costos. 3º .- Conferido traslado del recurso interpuesto (fs. 149) fue evacuado por la actora a fs. 153/156 abogando por la confirmación de la recurrida. 4º .- A fs. 157 se franqueó la alzada para ante este Tribunal que, tras el estudio de precepto (fs. 163 y v.), a fs. 164 convocó a las partes a la audiencia de fs. 168, que se prorrogó para el día de la fecha a efectos del dictado de la presente. CONSIDERANDO QUE: 1º .- El Tribunal, con el voto coincidente de sus miembros (art. 61 de la Ley Nº 15750), se pronunciará por confirmar la sentencia apelada, desestimando los agravios articulados en su contra. 2º .- A criterio de la Sala la circunstancia de que el Banco Central del Uruguay no sancionara al Banco de Crédito, por haber concluido que en lo formal (fs. 92) no había habido violación a las disposiciones legales y bancocentralistas en materia de cheques (fs. 119), no resulta vinculante en el ámbito jurisdiccional, máxime si se considera que en lo sustancial, de la

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información obtenida para la apertura de la cuenta corriente contra la cual se libraron los cheques de pago diferido en definitiva impagos de autos, surgían los elementos calificados como "llamativos" por el técnico interviniente de la Superintendencia de Instituciones de Intermediación Financiera (fs. 92 in fine) relevados a fs. 93, que condujeron a la Resolución de fs. 100 que aprobó el proyecto de fs. 98/99 y consignó que en la apertura de la cuenta corriente a nombre de U.Z.B. "...se ha determinado la existencia de debilidades en los procedimientos utilizados para la apertura de cuentas corrientes y entrega de libretas de cheques de pago diferido ya que: a) no se verifica la coherencia de los datos proporcionados por el cliente con otras fuentes de información; b) se limitan a las inexistencia de antecedentes negativos; c) no existe evidencia clara y concluyente de un adecuado conocimiento de los clientes; d) no se verifica la existencia de un adecuado promedio en cuenta corriente para la entrega de libretas de pago diferido...". De manera que es el propio Banco Central del Uruguay quien si bien no sancionó al Banco demandado, constató que éste no se comportó con la diligencia media correspondiente, al no efectuar los controles debidos, pasando por alto incluso detalles como por ejemplo el estado civil del cuentacorrentista (que surgía del informe de fs. 71) y sin verificar todos los datos aportados por éste, ya que no ubicó a dos de las referencias ofrecidas y, en tal guisa, contribuyó a que se consumara la maniobra en perjuicio de la actora. 3º .- Las previsiones del art. 145 de la R.N.R.C.S.F., que establece los requisitos para la apertura de cuentas corrientes en el caso de personas físicas, imponen "identificar adecuadamente a los titulares y ordenatarios, pues el banco, antes de abrir una cuenta corriente debe efectuar un adecuado estudio evaluativo de la credibilidad y solvencia -moral y económica- del potencial cuentacorrentista" (conf. Fernández - Gómez Leo: "Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial", T. III-D p. 167), pues la cuenta corriente puede ser -como en definitiva resultó en el caso de autos- instrumento (o receptáculo, en otros casos) de operaciones ilícitas. Ello explica la aparente paradoja de que quien lleva su dinero a un banco para convertirlo en un simple derecho de crédito a su restitución, necesite, además, demostrar que es persona recomendable (conf. Rev. jurídica argentina La Ley, 120, 143). Y la evidente negligencia de la institución bancaria demandada en la verificación de las condiciones de su co-contratante, constituye proceder antijurídico (verificación de las condiciones de co-contratante) que compromete su responsabilidad extracontractual (art. 1319 CC) por los daños y perjuicios causados (conf. Fernández - Gómez Leo: "Tratado..." cit., T. cit. ps. 182/183). Máxime teniendo en cuenta que como se ha dicho en la jurisprudencia argentina: "Los bancos deben extremar la cautela para dar cumplimiento a las normas reglamentarias del Banco Central, verificando de modo particular la identificación de los solicitantes, en la apertura de una cuenta corriente" (La Ley, C. 447 con nota de F. Highton). 4º .- Y el hecho de que la actora haya contribuido, con su propia negligencia o torpeza, no excluye la responsabilidad concurrente del banco (La Ley, 1983 C. 69 con nota de García Cafaro), cuya negligencia coadyuvó para facilitar el doloso accionar del cuentacorrentista, dotándolo del instrumento para cometer su fraude: cuenta corriente bancaria y libreta de cheques; siendo que, con el grado de empirismo que supone toda determinación de alícuotas de participación causal, la efectuada en la apelada aparece como razonable, por lo que también en este aspecto se la confirmará. 5º .- La correcta conducta procesal observada en el grado, conduce a la no imposición de especiales sanciones causídicas (arts. 261 CGP y 688 CC). Por tales fundamentos el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia de primera instancia apelada, con las costas del grado por su orden. Y devuélvase. Salvo - Gutiérrez – Vázquez.- Esc. da Misa, Sec.”

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ÂŠ Dra. Beatriz Bugallo, 2016

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UNIDAD 11 - Mercado de Valores. Contratos bursátiles PROGRAMA 4.5. El mercado de valores y los contratos bursátiles. 4.5.1. Generalidades, las Bolsas, los valores. 4.5.2. Sistema de mercado de valores 4.5.3. Modalidades de contratación

* LEGISLACIÓN APLICABLE - Ley Nº 18.627 de 2 de diciembre de 2009 sobre Mercado de Valores, conocida como LMV. - Ley Nº 18.719 de 27 de diciembre de 2010 Ley de Presupuesto Nacional, art 860 a 865, sobre transformación de asociación civil que se dedica a operar como Bolsa de Valores en sociedad comercial. - Decreto Nº 124/011 de 1 de aril de 2011 sobre Normas contables aplicables a emisores. - Decreto Nº 322/011 de 16 de setiembre de 2011, reglamentario de la LMV. Además de la normativa legal y reglamentaria por vía decreto, dado que la Superintendencia de Mercado de Valores del BCU supervisa y controla la actividad, podemos encontrar una detallada normativa bancocentralista que complementa el sistema: Recopilación de Normas sobre el Mercado de Valores29.

* TEXTO MERCADO DE VALORES Y OPERACIONES DE BOLSA

SUMARIO 1 CONCEPTOS GENERALES 1.1 Mercado de Valores. Caracterización. 1.2 Conceptos básicos del Mercado de Valores 1.3 Participantes en el Mercado de Valores 1.4 Bolsa de Valores. 29

http://www.bcu.gub.uy/Acerca-de-BCU/Normativa/Documents/Reordenamiento%20de%20la%20Recopilaci %C3%B3n/Mercado%20de%20Valores/RNMV.pdf

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© Dra. Beatriz Bugallo, 2016 Historia de las crisis. Para entender el funcionamiento de la Bolsa de Valores. Evolución de la reglamentación de Mercados de Valores 2 RÉGIMEN JURÍDICO URUGUAYO 3 OPERACIONES DE BOLSA

1 CONCEPTOS GENERALES

1.1 MERCADO DE VALORES. Caracterización. El concepto de mercado lo hemos manejado ya al analizar el Derecho de la Competencia. Es el ámbito de encuentro de la oferta y la demanda, lo que da lugar, como efecto económico a la formación del precio. En este caso, la referencia a Mercado de Valores (en adelante MV), se hace referencia a un particular mercado en función del objeto transado: los valores financieros. Y para entender el concepto nos corresponde iniciar por su justificación integrado en el sistema Financiero de un país. Es de notar que este Mercado en particular, se denomina muchas veces también “Bolsa”, por tradición, según explicaremos más adelante 30. Usualmente se designa como Bolsa, tanto los locales donde se lleva a cabo la actividad de intermediación como las entidades que las organizan y como la operativa correspondiente al día de la reunión. Cuando hablamos de sistema Financiero, hacemos referencia a un conjunto de instituciones cuya función es captar recursos económicos de personas físicas o jurídicas (dadores de recursos) y ponerlos a disposición de empresas o instituciones que los requieren y los toman (tomadores de recursos) para emplearlo en inversiones o gastos relacionados con éstas. De esta forma hay una asignación eficiente de recursos, capital, determinando el crecimiento de la economía. Los recursos pueden obtenerse en el Mercado del crédito (actividad bancaria propiamente) o en los Mercados de Valores (actividad bursátil, por ejemplo). El primero tiene un costo superior, por lo que implica la determinación del interés que pagan los tomadores de recursos como forma de retribución de la entidad de intermediación financiera que realiza el trabajo y toma el riesgo crediticio ante los dadores de recursos. El Mercado de Valores facilita la inversión productiva, favoreciendo la relducción del costo de capital, ofreciendo también, como atractivo, un mayor beneficio a los dadores de recursos a cambio del riesgo que en este caso toman directamente. Como nota especial, en el MV se permite la 30

El origen histórico de lo que se denomina el Mercado de Valores se encuentra indisolublemente unido al origen de la “Bolsa de Valores”, a la figura de la familia noble Van Der Bürse de Brujas (Flandes), siglo XIV. Cuando hablemos de Bolsa de Valores presentaremos más detalladamente este aspecto histórico tan interesante.

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fijación del precio de manera transparente, cosa que en el Mercado de crédito bancario no se puede. Ambas actividades constituyen servicios de interés público y por su sensibilidad e importancia son controladas directamente por el Estado. En términos formales se define al MV como el conjunto de normas (leyes, decretos, reglamentos) y operadores (institucionales, intermediarios y partes en las operaciones) que determinan el contacto de la oferta y demanda de títulos de crédito. El objetivo fundamental del MV es permitir financiar y capitalizar a la actividad empresarial, facilitando la reasignación de recursos. Entre sus funciones se destaca captar el ahorro personal y empresarial canalizándolo para desarrollos productivos. Contribuye al movimiento de capitales, permitiendo la estabilidad financiera y, asimismo, el desarrollo de políticas monetarias que pueden ser así más activas y con más seguridad. En cuanto a operadores, veremos que nuestro Derecho (a la manera que hace el Derecho Comparado en general), participan bolsas de valores: instituciones a las que concurren los intermediarios de la oferta y demanda para conseguir sus intereses, canalizando el financiamiento de manera eficiente, equitativa y transparente. Esta operativa es regulada y controlada por el Estado. Cuando los valores se colocan en el mercado por primera vez o “salen al mercado”, estamos ante un mercado primario. Luego que son adquiridos, los inversionistas podrán venderlos, serán comprados una y otra vez, actuando así el mercado secundario. La operativa se realizó por siglos a viva voz, pero en las últimas décadas, en el mundo, se negocian los valores a través de un sistema electrónico con información en pantalla. El mercado de valores cumple con las siguientes funciones: - promueve la transferencia de recursos de los dadores de recursos con exceso de liquidez, a tomadores del sector productivo; - por su organización, determina una asignación eficiente de recursos para la financiación de empresas; - reduce los costos de búsqueda de fondos como de inversores; - permite diversificar el riesgo de inversión a través de la concentración de la oferta en un mismo ámbito, ofreciendo variedad de posibilidades. La transación de títulos en Mercado de Valores, sean acciones, obligaciones negociables (en adelante Ons) o cualquier otro título, genera una serie de ventajas particulares 303

para las empresas privadas, sociedades comerciales en general, que lo hacen: a se considera garantía de solvencia, transparencia y prestigio, dado que tienen que explicar proyectos y exhibir documentación de la empresa para poder cotizar; b logran un financiamiento a tasas competitivas, siendo menor el costo de la captación de fondos en este caso, con mayor flexibilidad financiera; c finalmente, las emisores tienen de esta forma mayor capacidad para organizar su cuadro de deuda, planificar sus proyectos de inversión y desarrollo en consecuencia y manejar lo plazos de vencimientos acorde a su realidad.

1.2 PARTICIPANTES EN EL MERCADO DE VALORES En el mercado de Valores interactúan diversos participantes, con roles específicos, pero todos convergiendo – según su interés – para que la operativa bursátil resulte ágil, confiable, transparente. Los enunciamos a continuación.

Bolsa de Valores Instituciones que organizan aspectos formales y realizan controles, a efectos de ordenar y facilitar las negociaciones de valores, impulsando el desarrollo del mercado bursátil. Constituyen materialmente el ámbito de encuentro de oferta y demanda, el lugar donde se encuentra la “plaza financiera” respectiva. Corredores de Bolsa, Sociedades o Casas Corredoras de Bolsa Son los operadores intermediarios, ya sea que se orgenicen como personas físicas (tradicional) o como personas jurídicas o colectivas. Ejecutan las operaciones de transacción de valores, cumpliendo instruccinoes de sus clientes. De esta manera “conectan” profesionalmente, oferta y demanda. Si se trarta de operaciones en Bolsa propiamente es preceptiva la actuación de un profesional corredor. Emisor Es la entidad, sea empresa (de derecho público o privado), entidad pública o cualquier otra entidad de derecho privado que da lugar, emite, los valores que se negocian en la Bolsa que se trate. Tanto el emisor como los títulos es analizado para que pueda actuar en el Mercado de Valores. A tal efecto debe presentar públicamente diversa documentación, para su admisión en el registro que posibilita la actuación cotizantes. Inversionistas o inversores Son las personas físicas o jurídicas que disponen de recursos para la adquisición de valores como inversión, con la finalidad de objtener un rédito a cambio. Cuando adquieren acciones, se convierten en accionistas y están además regidos por la normativa comercial 304

y estatutaria. También pueden convertirse en obligacionistas (titulares de Ons), o poseedores de certificados o títulos de Deuda.

Entidad estatal de Control o Superintendencia de Valores En los diversos sistemas hay una entidad pública que controla o regula el mercado de valores o sistema bursátil. Su objetivo está involucrado con la instalación y control de operadores como las Bolsas, pero también vigilan el cumplimiento de las disposicinoes legales en todos el desarrollo de la actividad. Según el Estado y su régimen legal, los mecanismos aplicables pueden ser sancionarios en caso de incumplimiento, teniendo diversas facultades de fiscalización a los operadores institucionales y a los corredores de bolsas que también controlan. Calificadoras de riesgo Se trata de empresas cuya actividad profesional es analizar el riesgo económico-financiero de los títulos que se transan en el Mercado de Valores, así como opinar sobre las emisiones de valores y sobre las mismas empresas emisoras. Su dictamen es tenido en cuenta por el público, siendo impuesto en varios casos por el propio sistema normativo de las operaciones. Central de Depósitos de Valores Eventualmente, puede existir una entidad que recibe valores para su custodia y administración como tarea específica. El brillante jurista del siglo XIX, Pedro Sainz de Andino, respecto de quienes participaban en la Bolsa, en su libro “Ensayo crítico sobre la contratación de la Bolsa de comercio y las ventas simuladas de los efectos públicos”, explicó lo siguiente: “"Para mejor inteligencia de este asombro, debéis advertir que tratan de este negocio tres clases de personas, unos como príncipes; otros como mercaderes, y los últimos como jugadores". Los príncipes son “los inversionistas ricos que no venden, y cobran cómodamente sus rentas ”. Los "mercaderes", por su parte, actúan procurando "cubrirse" con ganancia pequeña pero segura. Mientras que " Los terceros, como jugadores, han procurado hacerse terceros de sus aumentos, inventando unas ruedas en que han solicitado establecerse las de sus Fortunas. ¡Oh, qué terceros! ¡Oh, qué orden! No fue más intrincado el laberinto de Creta que el de sus designios, porque aún de aquel salió un Teseo con el hilo de Ariadna, y de éste hay muchos que no han podido salir sino con el hilo de la vida: no es más delicado un hilo que sus trazas, y no hay cabello por sutil que sea, que no lo sepan cortar en el aire con sus agudezas".

1.3 CONCEPTOS BÁSICOS DEL MERCADO Sin perjuicio de los conceptos jurídicos, relevantes para el análisis de la regulación legal 305

del Mercado de Valores, presentaremos algunos conceptos útiles para entender noticias y la actividad financiera. En primer lugar, mencionemos tipos de mercados financieros, en función de los objetos que se transan. A nivel internacional, especialmente, se conocen los siguientes: a Mercado de acciones, es el más conocido, se cotizan acciones de sociedades anónimas; b Mercado de deuda, denominado de esta forma pues cuando los clientes de bancos entregan a éstos últimos su dinero, contraen una deuda: a través del contrato de depósito, por ejemplo; en este mercado se transan recursos entregados por clientes que deberán ser devueltos a estos (los depositantes), cuando los contratos lo impongan; c Mercado de derivados, cuando se trata del mercado de valores cuyos precios se establece en referencia al precio de otros activos. Solo mencionamos estos tres, pero quede claro que en materia de mercados según el título transado, la variedad es tanta como las referencias a títulos: mercado de bonos (tales...), mercado de opciones, mercado de reportos... Otra distinción que podemos encontrar es aquélla que hace referencia a mercado de capitales y mercado monetario. Mercados de capitales son aquéllos mercados en los cuales se cumple la función de asignación y distribución de manera transparente de recursos de capital (mediano y largo plazo) que tiene por objeto financiar inversiones. Es distinto el caso de los mercados monetarios, cuyo objetoes transar recursos de corto plazo. En segundo lugar, destacaremos la diferencia según la renta que generen los títulos transados, entre mercados de renta variable y mercados de renta fija. Los mercados de renta variable son los mercados de acciones, por ejemplo. Ello se debe a que las acciones dan rentabilidad según el rendimiento (traducido en el dividendo) que tenga la sociedad comercial a lo largo del ejercicio que corresponda, según su actuación empresarial. Los mercados de renta fija son los mercados de obligaciones, por ejemplo. Ello se debe a que los obigacionistas o titulares de Ons, conocen al invertir los valores o pautas de determinación de la ganancia esperada. En tercer lugar, es pertinente conocer en qué consisten los Índices de los mercados, especialmente índices bursátiles, como pueden ser el Dow Jones, el S&P 500 (ambos norteamericanos), el Merval (Argentina), Bovespa (Brasil), InMex (Mexico). 306

Los índices bursátiles constituyen una cifra referente de la situación de los mercados,es un valor numérico que trata de reflejar variaciones relevantes. Entre los numerosos activos financieros más característicos o relevantes que se transan en un mercado de valores determinado, se seleccionan algunos. Se toma el promedio de la cotización de ellos para interpretar la tendencia general de las operaciones del mercado que se trata. Entre las funciones de los índices se destaca: - sintetiza el estado de un mercado y su comportamiento (a través de comparaciones en el corto, mediano y largo plazo) con un mecanismo numérico, que resulta de fácil lectura y comprensión; - permite una comparación con la situación de ese mismo mercado históricamente, a efectos de una más fundada toma de decisiones; - permite relacionar diferentes instrumentos de inversión con un parámetro unificado de medición de la situación. Según la importancia del mercado de valores, así será la importancia del Índice que se elabore. También tiene relevancia la consideración que merezca la selección de activos que sean los elegidos para la elaboración del Índice. Por ejemplo, en Europa: el CAC-40 de París31, el DAX TETRA de la bolsa de Francfort32. A nivel internacional, es muy conocido el índice Dow Jones Industrials33: se basa en las 30 acciones de la Bolsa de Nueva York más importantes que pertenecen a sectores industriales excepto el sector eléctrico y transporte, que se recogen en el índice "Utilities". Otro muy conocido es el S&P 500: lo elabora Standard and Poors tomando una variedad reconocidamente representativa de valores para su determinación. Otros Índices: - Nasdaq 100, también de la Bolsa de Nueva York o NYSE (New York Stock Exchange), ubicada en Wall Street (Nueva York), que incluye principales emprendimientos digitales como Google, Yahoo, Microsoft, entre otros; - Nikkei 225, de la Bolsa de Tokio o TSE, el cual tiene en cuenta a las 225 empresas con mayor liquidez de la economía japonesa34; - FTSE- 100, en la London Stock Exchange, del mercado británico35; - Ibex 35, de laBolsa de Madrid, que considera las cotizaciones de las 35 empresas más significativas de España. No se pueden comparar dos índices entre sí, más que en su tendencia de alza o baja. Por otra parte, como se trata de promedio, puede suceder que el Índice de una bolsa suba, por ejemplo, pero que las acciones de una de las empresas tomadas en cuenta para su determinación haya bajado. 31 32 33

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Creado en 1988. Fue creado en 1989. Se trata del índice norteamericano más antiguo. Su denominación completa es “Dow Jones Industrial Average”. Fue compuesto por Charles Henry Dow y el Wall Street Journal, siendo su objetivo la medición de la actividad financiera norteamericana a fines del siglo XIX. Fue creado en 1884. Fue creado en 1949. Creado en 1984.

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En cuarto lugar, hay toda una serie de expresiones que hace referencia de manera técnica a qué sucede en cada Bolsa, en cada Mercado de Valores, en torno a las operaciones y a las reacciones. Veremos algunas expresiones a medida que analicemos este régimen jurídico. Finalmente, ya con menos alcance técnico, pero muy gráfico, no queremos dejar de mencionar que usualmente se habla de la fuerza de los movimientos de la Bolsa como la de Toros (Bulls) y Osos (Bears): la fuerza alcista y la fuerza a la baja. Es que la especulación y la presión para los distintos movimientos genera muchas veces la imagen de dos poderosos contrincantes enfrentados.

1. 4 BOLSA DE VALORES ORIGEN HISTÓRICO Como en cada ocasión, se puede ubicar un antecedente remoto de la institución jurídica a estudio en la Edad Antigua. También es así en el caso de las Bolsas de Valores: se destaca que se conocían los “emporium” de los comerciantes de Atenas y al “collegium mercatorum” de Roma, de la época de Apio Claudio y Publio Servilio, año 439 AC, ámbitos de encuentro de oferta y demanda con similares funciones a las actuales Bolsas. Por otra parte, en la Historia de las actividades comerciales se apunta como antecedente remoto a que una vez que comenzaron a circular los títulos de crédito en la Edad Media en ferias y mercados, también se inició la práctica de transarlos según su valor y reconocimiento de cobrabilidad. No obstante, a fuer de precisión, es de reocnocer que la Bolsa de Valores tiene su origen histórico directo en las reuniones celebradas en el Palacio de los Van der Bürse, en Brujas, Bélgica en el siglo XV, donde organizaron de manera más formal un verdadero mercado de títulos valores. El escudo de esta familia incluía tres “bolsas”, monederos de la época, por lo que – por extensión – se designó el lugar en referencia a las “bolsa”. Y comenzaron a negociar en la Bolsa... En cuanto a fundación histórica de Bolsas de Valores, se cita la creación de la Bolsa de Amberes, en 1460, como la primera organización profesional bursátil, y se destaca a posteriori la creación de la Bolsa de Londres en 1570 36, la de Lyon, Francia, en 1595, la de Amsterdam, Holanda, a comienzos del siglo XVII, en 1611, la bolsa de Londres en 1773 (sin perjuicio de diversas actividades y escenarios de negocios con dicha función que históricamente se vinieron cumpliendo desde el siglo XVI) y recién en 1792 la creación de la Bolsa de New York. 36

La Bolsa de Valores de Londres, se denomina “Stock Exchange”, pues se desarrolló en un lugar donde había anteriormente un par de palos que se utilizaban para castigar a quienes cometían ciertos delitos o faltas. “Stock” significa tronco de árbol, “palo”, por extensión; “exchange”, sin dudas, tiene que ver con el intercambio.

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En Lainoamérica se reconoce como la bolsa más antigua a la Bolsa de Río de Janeiro, fundada el 14 de junio de 1845. Luego vendrían las bolsas de Argentina, Chile, Colombia, Perú. En algunas reciones de nuestro continente las actividades de bolsas son más recientes en el tiempo. En Centroamérica la primera bolsa se fundó en El Salvador, en 1956. Luego se puede citar los siguientes datos de fundación: Bolsa Nacional de Valores de San José Costa Rica, 1976; Bolsa de Valores Nacional de Guatemala, 1988; Bolsa de Panamá y de San Pedro Sula, Honduras, en 1990; Bolsa de Nicaragua en 1994. BOLSAS DE VALORES EN EL URUGUAY Si bien no es sino hasta la década de los '90 del siglo XX que el Derecho Uruguay elabora una primera norma sobre Mercado de Valores que incluye la reglamentación de la gestión bursátil (tampoco el Código de Comercio tiene disposiciones referidas al tema), ha existido Bolsa de Valores en nuestro país desde tiempo atrás. En los primeros años de independencia del Estado Oriental del Uruguay, la Guerra Grande y otros conflictos políticos internos ocuparon la atención y las finanzas locales de tal manera que nadie implementó una operativa de bolsa de valores en el joven país. Tampoco había emisión de deuda pública, por lo que el escenario de empréstitos y negociaciones subsecuentes no requería dicho ámbito de negocios 37. Se reconoce un primer intento de fundación de bolsa de valores en el año 1853, hasta la posterior constitución de una sala de corredores cuya organización se denominó “Bolsín” en el año de 1856. Si bien llegó a operar, dejó de actuar cuando el Estado uruguayo suspendió las transacciones sobre fondos públicos. Más adelante, el desarrollo económico del Uruguay impuso la necesidad de organizar un ámbito de encuentro para los comerciante, en torno a la transacción de valores públicos y privados sobre mercaderías. Ello tuvo lugar en la década de los sesenta, también del siglo XIX, y determinó la fundación de una sociedad nónima que se denominó “Sociedad Bolsa de Comercio Montevideana”. El objeto fue la construcción de un edificio al efecto,y reglamentó las funciones de los “corredores de bolsa”. 1907 fue en año en que se adoptó el primer estatuto de la Bolsa Montevideana, por parte de la Bolsa de Comercio, comenzando la operativa de esta manera. En 1921 los corredores de bolsa constituyeron la Asociación de Corredores de Bolsa, cuya personería jurídica fue aprobada en 1927, y comenzó a actuar como gremial de la Bolsa de Comercio. Fue atendiendo y desarrollando la atención de la actividad de la Bolsa de Valores. LA BOLSA DE VALORES DE MONTEVIDEO 37

Cfme Pérez Fontana, Sagunto, pág 175 y 176.

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El año 1921, los corredores de bolsa constituyeron la Asociación de Corredores de Bolsa, que obtuvo personería jurídica en 1927, integrándose como una gremial de la Bolsa de Comercio. De la actuación de esta entidad dependía en realidad la actuación de la Bolsa de Valores, porque eran los propios corredores organizados quienes se ocupaban de las distintas necesidades de la actividad. Por ello, en 1952, con la Cámara Nacional de Comercio (modificación que había sufrido la antes llamada Bolsa de Comercio y que atendía otros temas gremiales comerciales) se acordó que la asociación civil modificaría su denominación a Bolsa de Valores y que permanecería integrada como una entidad afiliada a la Cámara. El artículo 2 de sus estatutos establece el objeto de la Bolsa de Valores, entre los que se destaca la gestión de las “ruedas” de operaciones, la administración del elenco de los corredores de bolsa, y la supervisión de su actividad. ORGANIZACIÓN DE LAS BOLSAS DE VALORES En cuanto al establecimiento de las bolsas de valores, tradicionalmente se han distinguido los siguientes criterios38: - establecimiento solamente por iniciativa y disposición del poder público, siendo establecimientos oficiales; - iniciativa privada en la creación, con autorización de funcionamiento y control del Estado. En cuanto a otras bolsas, como mercados transaccionales, podría incluso ni siquiera ser necesaria la autorización del poder público. Así podía ser muchos años atrás también en materia de mercado de valores, pero en las últimas décadas por el aumento de su actividad, como por la integración a la Economía del alcance especulativo de la inversión, la actuación estatal al respecto es la norma. En los países de Historia política más antigua puede haber más de una Bolsa. En los Estados de origen

1.5 HISTORIA DE LAS CRISIS Para entender EL FUNCIONAMIENTO de la BOLSA DE VALORES La Historia de las crisis en los mercados, ciclo de la vida como en cualquier caso, es muy útil para entender en qué consisten los mercados en general y los mercados financieros y de valores en particular. Por eso haremos una breve reseña de algunas crisis de relevancia 38

PÉREZ FONTANA, Sagunto, pág 173

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histórica universal. Cada una de ellas tiene un escenario y objetos en particular, pero todas siguiendo un parámetro regular. En realidad, todas las crisis cierran un ciclo que comienza con identificación de un valor representativo o relacionado con un objeto que satisface alguna necesidad o requerimiento39. Primero, se reconoce en un bien escaso, distinto, necesario, un valor especial que se traduce en un precio. Segundo, va creciendo el precio de ese valor especial, llama la atención de inversores que vuelvan recursos en su explotación y sigue creciendo el precio de ese valor especial a la vez que crece la demanda pagando el precio que sea. Todos quieren beneficiarse, adquieren el valor objeto de interés, y eso hace subir los precios. Tercero, tiene lugar la etapa de la insensatez del boom económico (cualquier precio se pide, cualquier precio se paga...), síntoma del final de ciclo 40. Cuarto, entonces, tiene lugar la “explosión”: ciertas circunstancias detonan la retracción de la demanda o la oferta, y todo va para atrás. Se pierde el interés en el valor en cuestión, cae el precio, pierden quienes estaban comprometidos patrimonialmente en la explotación. Algunos pueden recuperar algo, otros llegan tarde para la recuperación, pero generalmente todos pierden.

Siglo XVI - “Gran Parti” La primer gran CRISIS FINANCIERA tuvo lugar en torno a la circulación de “Certificados de deuda del Sacro Imperio Romano” y las “Cartas Reales” emitidos por las Coronas de Francias y España, respectivamente,en el siglo XVI. Se trataba de documentos de adeudo firmados por los correspondientes Reyes, Carlos V de España, que obligaban como garantía al propio Reino en la restitución del dinero cuyo préstamo (realizado por los Fugger), se había realizado a dichas Coronas. En ese momento el gran argumento en el que justificaban los prestamistas (los Fugger encabezan a tales inversores) el otorgamiento de capitales a dichas Coronas era la posibilidad de cobrar gracias a la riqueza (o su expectativa...) procedente de América (“América pagará”). Todo se sustentaba en los ríos de piedras preciosas, “inagotables” del Nuevo Mundo... y en España y Francia se seguía tomando (y gastando...) dinero. Con los metales preciosos que llegaron inicialmente se pagaron intereses de un gran volumen de esos créditos En plena cresta de la ola, el Ministro de Finanzas del Rey de Francia entendió oportuno unificar todos los certificados de la deuda (cartas reales, certificados) en un solo documento de empréstito global, de todos ellos, que llamó “Grand Partí”. Este empréstito aumento el tipo de interés a 16% (era de 12%), y para aprovechar esa oferta de intereses tan altos, los adquirentes de certificados del Grand Partí debían pagar en efectivo el 30% del valor del nuevo empréstito y por el resto., 70%, entregaban certificados de deuda que 39

Es muy representativa al respsecto la afirmación que hace Kostolany, en su libro “El fabuloso mundo del dinero y la bolsa” : “no se produce una catástrofe bursátil que no haya sido precedida por un boom de la bolsa; y no hay ningún boom que no termine en catástrofe.” 40 Dijera Schopenhauer: «eldinero es como el agua del mar para el sediento: cuanta más agua salada bebemás sediento se siente»

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tenían hasta ese momento en su poder (canje de deuda). La Historia recuerda cómo la gente (de distintos niveles económicos) realizó grandes esfuerzos vendiendo bienes y volcando sus ahorros para adquirir certificados del Grand Partí. Entonces vino la explosión, en torno a dos circunstancias y una reacción. Las circunstancias fueron: 1 el trascendido de que el confesor y guía espiritual del Rey de España persuadió a los Reyes de que los Evangelios son contrarios a pagar o cobrar intereses; 2 llegaban noticias desde el Nuevo Mundo en cuanto a que la existencia de ilimitados metales preciosos, ríos de oro y demás eran un mito, habría riqueza en productos naturales, pero pensar en términos de riquezas en piedras era una ilusión. Y los Fugger, que estaban en Madrid, atentos al desarrollo de los acontecimientos reaccionaron un día de 1557: decidieron que no iban a conceder nuevos créditos a la Corona. Esto determinó una verdadera carrera o “corrida” de todos los poseedores de certificados de deuda del Grand Partí (acreedores de la deuda) para desprenderse de los títulos, para amortizar los empréstitos. No alcanzó el dinero circulante para pagar todo ese reclamo, los acreedores debieron aceptar una moratoria. Estas circunstancias que tuvieron lugar inicialmente en España, se trasladaron rápidamente a Francia. Cuando le fue reclamado el pago de los certificados de los empréstitos al Rey francés Enrique II, por esa época, admitió que no podía pagar, que no había ahi tampoco dinero suficiente.

Siglo XVII, años treinta – Los tulipanes El sr. Busbeck, embajador del Imperio Alemán en Turquía, era admirador de una flor turca a la que llamaban turban, y al retornar de su destino, llevó flores y semillas de vuelta a Europa. Se adaptó la flor al clima del Norte de Europa y pasó a ser denominada con una deformación de su nombre original, como tulipán. Nos referimos especialmente a la zona de La Haya, Amsterdam. El tulipán se fue extendiendo en su uso a nivel social, pasando a simbolizar estatus, éxito. Se lo utilizaba no solamente en jardines, balcones, sino que los distintos colores de flores se utilizaban acorde al color de la vestimenta de las señoras elegantes, adornaban carruajes, mansiones, fiestas. Quien más tenía tulipanes de colores variados y coordinados con el color de edificios y vestimenta era reconocido como de mayor nivel socioeconomico. En definitiva: un verdadero furor. Desde el lado de la economía todo ello determinaba que se invirtiera más y más en el cultivo de tulipanes. Subía el precio de las flores, así como el de los bulbos, subía también más cuanto más exóticas fueran las flores en sus colores o prometiera ser el bulbo. Y en medio de esa verdadera fiebre comenzaron a realizarse fuertes inversiones en bulbos de tulipanes: la gente colocaba su dinero en bulbos que producían flores, que se vendían a más y más valor. De ello se ocuparon especialmente especuladores de la Bolsa en Amsterdam. Como el interés en los tulipanes era muy alto los precios aumentaban y muchos comenzaron a sacar créditos cuya garantía era – en definitiva – el negocio de los 312

tulipanes que, en pleno furor, se creía que pagaría los créditos. El tulipán en esa época no era una flor, sino un objeto de especulación 41. Los especuladores estaban concentrados en hacer atractivo el negocio de la inversión, tanto, que la producción – y sus precios insostenibles – fueron muy superiores a las necesidades y posibilidades del consumo. Un día de 1637 “explotó” el fenómeno de los tulipanes. Llegó a haber más de 350 especies diferentes, que comenzaron a ser demasiadas para el mercado y a tener menor valor, a depreciarse, porque ya no podían ofrecer el mayor valor que da la “rareza” o “exclusividad” de un objeto. Tuvo lugar una verdadera “inflación de tulipanes”. Como siempre en estos casos tuvo lugar “la corrida”. Es decir, el reconocer que ya había muchos objetos (en este caso bulbos de tulipán - tulipanes), muchos más que la demanda (de tulipanes), provocó la constatación de que el precio en el que se tenían era superior al real. Y todos pretendieron vender sus bulbos y sus tulipanes cuanto antes, a lo más que pudieran. Muchos quedaron quebrados por la crisis de los tulipanes. Este episodio es conocido en la Historia como la “Tulipomanía” de la Bolsa de Amsterdam, hay quienes consideran que fue el primer fenómeno de locura mercantil colectiva de la era moderna de la actividad bursátil.

Siglo XVII, segunda mitad – Acciones de la Compañía de Indias holandesa, Compañía de las Indias Orientales (británica). La Compañía de Indias holandesa surgió a comienzos del siglo XVII, fundada en 1602 como organización de una empresa de colonización, liderada por capitalistas holandeses que querían liderar el comercio con ultramar. Dispusieron de información y alta tecnología de la época en navegación para una muy importante flota. Para conseguirla reunieron el capital total necesario aportando un importante capital cada uno de los inversores holandeses participantes y convocando a la suscripción pública hasta reunir 64 toneladas de oro. La organización se aseguró con la autoridad política correspondiente el monopolio comercial en esas tierras e incluso en algunos territorios de las Islas orientales llegaron a ostentar soberanía política. Con toda esta organización fueron muy numerosos los buques que llegaban al puerto de Amsterdam con costosas mercaderías, surcando amenazas climáticas, políticas y de piratas en el trayecto. La actividad se extendió por numerosos lugares del continente asiático. Todo determinó la existencia de una organización muy poderosa, que dictaba verdaderas leyes, dirigida por “los diecisiete grandes señores de la Compañía”, reunidos en el palacio en el que constituían su sede social. Los dividendos a distribuir fueron, desde el primer momento – una vez recuperada la inversión -, muy importantes. Como consecuencia del alza de los beneficios, también fue 41

En 1636 se llegó a pagar 6000 florines por ramo de tulipanes, que en la época equivalían a 15 quince veces el salario anual de un carpintero.

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subiendo el valor de las acciones. Cuentan que no solamente se repartían en dinero y obligaciones de la Compañía, sino también en pimienta o canela (muestra indudable de riqueza...). Inversores y especuladores estaban pendientes de los buques y la mercadería que traían, podían tener que esperar semanas o meses, antes que llegara un buque desde tan lejos. Según el costo del flete, subían o bajaban las acciones de una u otra de las compañías. No es que no tuviera rivales la Compañía holandesa de Indias Orientales. Inglaterra ante este evidente crecimiento próspero de Holanda, que por ser rica y rival, la hacía muy poderosa, tomó medidas que pusieron en jaque la soildez del plan de negocios de esta empresa. La reacción de Inglaterra fue promover y restablecer el libre comercio y fundar una compañía rival: la East India Company. Ello dio inicio a la competencía por la hegemonía comercial multinivel: en tierra, mar y Bolsas. Y viene el punto de inflexión. En 1688 se esperaba una flota que llegaría a Holanda con grandes riquezas, mucho más que otras planificadas antes. Ello había movilizado inversores y especuladores en la fase previa y la expectativa de grandes beneficios era muy alta. Como la expectativa era elevada, el valor de las acciones de la Compañía de Indias estaba en alza, porque además había un consorcio de inversores que compraba haciéndolas subier incesantemente. De repente, llegaron noticias de inesperadas graves averías a la altura del Cabo de Buena Esperanza: hubo pérdidas, parte de la flota debió navegar para atrás, para reponer. Llegaron, en definitiva, algunos buques a puerto, pero no fueron todos ni con todo lo esperado. De manera que lo que se esperaba iba a tener un rendimiento elevado, rindió sí, pero en mucho menor valor. Se esperaba recuperar el equivalente - al menos – a 50 toneladas de oro, pero no se pudo superar el valor de 35 toneladas de oro. De manera que, como los “dividendos” - las expectativas de riqueza o ganancia - no fueron acorde a lo esperado, la desconfianza cayó sobre el negocio. La desventura en la navegación “pinchó” el ascenso de los valores, provocando una abrupta caída. Ello determinó una verdadera catástrofe bursátil, que bien es conocida como el primer “crack de acciones” cotizadas.

Siglo XVIII - Bolsa de Londres y la Compañía de los Mares del Sur , Bubble South Sea Muchas fueron las crisis que presenció la Bolsa de Londres, de cuya actividad a lo largo de los años se pueden extraer interesantes lecciones. Desde su peculiar origen, en realidad. El mercado de Londres no fue ajeno a la transacción de títulos de deuda de la Corona, pero no cayeron en los excesos españoles y franceses; ni Isabel I negó su firma – fallando en el respaldo – a sus acreedores. En esta etapa no hubo picos de especulación. Esta actividad no se llevaba a cabo en un edificio en particular, sino a lo largo de una calle hoy 314

llamada Lombard Street42 y de la denominada Avenida de los Cambios. La actividad especulativa tuvo como objeto a las acciones de sociedades comerciales y se organizó como Bolsa a partir de 1567, cuando el canciller del Tesoro de la reina Isabel I entendió que la situación política continental podía afectar la actividad financiera de los Países Bajos, la Bolsa de Amberes, otrora próspera, disminuía en su actividad. Se entendió entonces que, para que las finanzas inglesas no se vieran afectadas por esta situación, era pertinente la creación de una entidad de ese tipo. Algún tiempo después, analizadas estas ideas, se fundó la Royal Exchange, que se convertiría no mucho tiempo después en el centro de los negocios del mundo, con un rol fundamental en el impulso de los negocios e intereses económicos ingleses. Esta institución prosperó tanto por el entusiasmo que pusieron en los negocios los tradicionales comerciantes que buscaban aprovechar importaciones de las colonias ubicadas en lo que es hoy India y Pakistán, como por el aumento de la negociación de la deuda estatal inglesa que atrajo a diversos especuladores. También se incorporaron a la actividad, a partir de 1666 operadores judíos procedentes de Amsterdam, con una gran experiencia en estos negocios y diversos pequeños inversores atraídos por la posibilidad de una ganancia en este sector, que aprendían especialmente de la experiencia de quienes procedían de Amsterdam. Tal afluencia de operadores nuevos molestó a los tradicionales 43, quienes logradon expulsarlos del recinto. Y ello provocó un fenómeno interesante: los expulsados se instalaron en calles adyacentes a la Royal Exchange para realizar negocios, prosperaron particularmente de esa manera (los conocidos “coffee houses”) y, cuando quisieron reincorporarlos a la actividad anterior, rechazaron dicha posibilidad. No lo necesitaban ya porque habían constituído otra organizacion que se denominó Stock Exchange, como otro mercado de valores 44. Antes de que definitivamente quedara atrás la Royal Exchange, tuvieron lugar escaramuzas por la rivalidad de quienes se quedaron en la Bolsa original, frente a quienes fundaron el segundo mercado. Que fue el que siguió con los años hasta nuestro días. Con el transcurso de los años, para financiar la actividad política (guerras, conquistas, colonias...) la Corona inglesa debió recurrir con frecuencia a la emisión de títulos o certificados de deuda contra empréstitos que endeudaron en gran medida al país. Incluso en una conocida ocasión, en 1716, el interés ofrecido debió ser tan bajo para la época (4%) que no se pudo colocar por completo una emisión... Es que la especulacion que se desarrollaba en torno al mercado de acciones de sociedades comerciales ofrecía muchos más atractivos. Y en torno a las acciones de compañías es que tuvo lugar una crisis muy recordada 42 43 44

Calle de los Lombardos, porque residían allí italianos que habían ido a vivir a Londres. Hablaban en voz muy alta decían trastocando la dignidad del palacio... Materialmente consistió en que En 1773, la «New Jonathan's Coffee House» cambió su nombre por el de «The Stock Exchange» y en 1802 se estableció un conjunto formal de normas para las empresas miembros.

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históricamente, dando origen incluso a una norma legal de control, señera en el Derecho Comparado del mercado de Valores. Nos referimos a la South Sea Company y a la Bubble Act. En el año de 1711 Robert Healy, el Lord Tesoreso, del partido Tory, creó la “South Sea Company”, Compañía de los Mares del Sur, con apoyo del gobierno inglés, porque éste no podía ya cubrir este tipo de necesidades con fondos propios, dados los empréstitos a interés fijo que tenía pendientes. La compañía vendió sus acciones y con el producido, en 1713 esta compañía adquirió 2.000.000 de libras de deuda del Estado Británico. Llevó a cabo la primera “titularización de deuda” de la Historia. A cambio de ello obtuvo el monopolio del comercio marítimo con América (derecho que los británicos tenían a partir del Tratado de Utrecht), que consistía en los hechos en la posibilidad de un viaje anual que autorizaba la Corona de España, verdadera autoridad dominante del comercio con el continente americano. Los valores de compra de la deuda fueron muy bajos, pero se registraron en los libros de la sociedad con su valor nominal, muy superior al real. Esto generó una ficción de existencia y solidez patrimonial. Si bien, como vemos, en los hechos no era relevante la posibilidad del emprendimiento comercial (en 1717 llevó a cabo un viaje que fue de muy escasos resultados...), a través de una campaña de (des)información y persuasión, y gracias al aval notorio de varios miembros del gobierno y Parlamento británicos se promoció de tal manera que fueron muchísimos los inversores que confiaron en la solidez de esta empresa. La clave fue el rumor que se instaló, respecto de que España iba a liberar el comercio en la época si le devolvían Gibraltar y otra serie de actos más. Todo ello generó un boom o pico, que hizo que el valor de las acciones de la South Sea Company aumentara varias veces. De mayo a junio de 1720, por ejemplo, su valor se sextuplicó. Pero, como siempre, el fenómeno llegó a un punto tan absurdo y alejado de la realidad del valor que “pinchó”. Se conoció la realidad de las posibilidades de la operación cuando se publicitó, en 1720, el contenido del Tratado de Utrecht que describía en qué consistían los derechos que podía ejercer Gran Bretaña en relación con el comercio de los Mares del Sur, que era el contenido “cedido” a la empresa. Los poseedores de acciones entendieron que era irrealizable el nivel de ganancia que les habían prometido, comenzaron a vender, se hundieron los títulos que pasaron a no valer nada... y con ellos se hundieron las fortunas de muchas personas que habían confiado en las posibilidades que les habían ofrecido 45. Se produjo el conocido “crack de 1720”. Este episodio dio lugar a una ley que aprobara el Parlamento británico con el objetivo de evitar estas especulacios, que fue conocida como “Bubble Act” o “Ley burbuja”, 45

Cuentan que uno de los accionistas perjudicados fue Isaac Newton que de tener en un cierto momento una ganancia de 7.000 libras, al final del evento pasó a tener una pérdida de 20.000. Y queda en la Historia una de sus frases famosas: “Puedo calcular la trayectoria de los cuerpos celestes en centímetros y segundos, pero soy incapaz por completo de predecir la locura de una cotización en bolsa ” , Christopher Reed, The Damn'd South Sea, Harvard Magazine, mai-juin 1999

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prohibiendo tales maniobras, a través de introducir limitaciones para la salida a bolsa de empresas que no se sujeten a los controles que introduce. Viene de este episodio también la expresión “fenómenos burbuja” en la Bolsa o mercado de valores, que hace referencia al crecimiento desmedido de valores sobre base inexistente y dolosa. En cuanto a la situación en su momento histórico, se constituya una Comisión Investigadora que al año siguiente, 1721, dio a conocer el fraude y mandó presos a la Torre de Londres a los directores de la compañía, a quienes les fueron embargados y ejecutados sus bienes. La sociedad siguió existiendo, porque su objeto principal era manejar la deuda del Gobierno, hasta su liquidación en el año de 1850.

Siglo XVIII – Francia, el Proyecto del Mississipi 46 En paralelo a estos años “burbujeantes” en Londres,tambien en Francia se especulaba, en París, en “la rue Quincampoix”, calle donde se ubicaban los banqueros se encontraban establecidos. Entre los distintos personajes de la época se distinguió John Law (conocido como Lass, de origen escocés), desde su época de estudiante, por la capacidad para las cuentas e inteligencia intuitiva que le habían permitido tener éxito en varias inversiones. Desde la Corona francesa, que se encontraba en penurias financieras, fue convocado por el regente en ese momento. Otorgaron plenos poderes a John Law para emitir valores de deuda y fundó el Banco Nacional. Además constituyó la Sociedad del Mississipi, para que gestionara los aspectos financieros de la colonización de Louisiana, incluyendo el comercio y la explotación del subsuelo. Con gran habilidad de comunicación (paradisíacas descripciones de Louisiana, estimulantes perspectivas de ganancias...), Law y su equipo promovió las especulaciones para que prosperaran las inversiones en estos emprendimientos. El entusiasmo llevó a que la Sociedad del Mississipi emitiera muchísimas acciones, que se vendían a alto costo súbitamente por ávidos franceses de toda clase social. No eran tanto los dividendos prometidos, como la ganancia especulativa por su cotización en Bolsa, pero lo cierto es que el precio de las acciones llegó a ser treinta y seis veces superior a su valor nominal en muy poco – demasiado poco... - tiempo. Y llegó el momento de la estrepitosa caída. En octubre de 1720 resultó insostenible un valor de acciones, de una compañía que ni remotamente podía cumplir con las expectativas en dividendos que eran posibles para la Sociedad del Mississipi. De 18.000 libras, el precio de las acciones cayó a 40 (sí, cuarenta...): habían dejado de comprar, todos querían vender, la gente pretendía recuperar su dinero 47. Desaparece John Law de 46

Charles Mackay, primer autor que estudió y escribió sobre crisis financieras, en su obra “Delirios populares extraordinarios y la locura de las masas” (1841), destaca que entre 1635 y 1720 los tres momentos históricos de crisis fueron el proyecto del Misisipi, la burbuja de la South Sea Company y la tulipomanía, según destacan Carmona González, Díaz Roldán en “Teoría económica y crisis económica: una perspectiva histórica”, 2012, http://www.uclm.es/dep/daef/DOCUMENTOS%20DE%20TRABAJO/DT-2012/2012-2%20DT-DAEF.pdf, 8 diciembre 2015. 47 Sentenció Montesquieu que «Todos aquellos que hace solamente seis semanas eran ricos, hoy son pobres. Law había dado la vuelta al Estado como un ropavejero hace con un abrigo» John Law escapó como pudo de París, ante el peligro

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Paris, prohíben los negocios financieros en la rue de Quincampoix la actividad bursátil se instaló en los jardines del “hotel de Soissons”, en jornadas prolongadas desde las 7 de la mañana a las 7 de la tarde. Luego, en 1826, en Francia se erigió el edificio de la Bolsa donde hoy se realizan los negocios de valores. Por mucho tiempo quedó permanente en la memoria de inversores europeos el caso de la South Sea Company y el Proyecto Mississipi, directamente relacionados o fundados en posibilidades de comercio monopólico que pocos años más tarde desaparecerían.

Siglo XIX – Especulación y Revolución Industrial , crisis de 1825 Ya en el siglo XIX, en Londres destaca la iniciativa y actividad económica de los Rothschild, conocidos como “los banqueros del gobierno inglés”, que por su actividad habilidosa en la financiación de campañas bélicas llegaron a ser denominados “banqueros de los reyes y los reyes de los banqueros”. Desde el punto de vista político, la caída del imperialismo colonial en América (especialmente el español), determinó la libertad de comercio con la región y, por lo tanto, la riqueza pasó de sustentarse en monopolios de comerio y piedras preciosas, a residir en produtos comercializables de las distintas regiones (que también podían ser plata, cobre y estaño, pero no ya los metales y piedras preciosas que encandilaron a los inversores europeos). Aparecieron, entonces sociedades anónimas para estructurar la inversión en las nuevas propuestas de negocios, como ser: sociedades mineras en Chile, pesquerías de perlas en Colombia, minas de plata en Perú, minas de cobre en México, entre otras posibilidades. Nuevamente inversores ávidos de enriquecerse comenzaron a comprar y comprar acciones de estas compañas ... y otra vez el ciclo de la crisis apareció en el escenario fiinanciero. Como con cada nacimiento de una nueva tecnología (en este caso la máquina de vapor, el telar mecánico, la locomotora...) entusiasmaron a empresarios productores e inversores 48. Las posibilidades de estas innovaciones fueron grandiosas, pero el ritmo de expansión no fue locamente acelerado como se presumió en los escenarios de inversión. Luego, los empréstitos colocados por los nuevos Estados latinoamericanos no fueron pagados en su totalidad y las compañas mercantiles no generaron los dividendos esperados. De modo que, en octubre de 1825 nuevamente tuvo lugar una catástrofe bursátil. Fue esta más generalizada en cuanto a las situaciones, no se debió a un solo negocio, sino a un fenómeno más amplio económico-político-financiero.

Siglo XIX – Bolsas y progreso: el entusiasmo por el ferrocarril

de linchamiento y terminó muriendo en la pobreza en Venecia en 1729. 48 Como ejemplo de esa afirmación se puede citar también casos como: a finales del siglo XIX con las minas de oro, a comienzos del siglo XX la industria del automóvil y el petróleo, o el sector químico y farmacéutico y, más recientemente, a fines del siglo XX – comienzos del siglo XXI, la industria informática y las dot-com.

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Todas las Bolsas europeas, también la norteamericana después, se sacudieron (al alza primero...) con el desarrollo de las posibilidades de los ferrocarriles, innovación fundamental del transporte que repercutió en múltiples facetas de la vida económica (además de política, social y cultural...) del siglo XIX. El hierro tenía bajo costo, se proponían y construían redes ferroviarias por doquier 49. No siempre se analizaba la realidad de las posibilidades económicas de los proyectos que se aprobaban, si podía pensarse lógicamente en su rentabilidad. De modo que se compraban y compraban acciones de las sociedades anónimas que daban marco a cada proyecto: la única perspectiva era la posibilidad de vender oportunamente, cuanto antes, para obtener beneficios en la “carrera”. Y llegó el momento de siempre: el mercado entendió que los dividendos que podían dar las compañías no condecían con el precio de las acciones. Entonces, se desplomaron los precios. Pasó a exceder tremendamente la oferta de venta de acciones a la oferta de adquisición, y nuevamente, hacia fines de la década de los '40 del siglo XIX tuvo lugar otra crisis bursátil general. La crisis de 1848 llegó - a la vez o en relación interdependiente...- , con la crisis política de las Casas Reales, del sistema de Estado monárquico tal como venía existiendo. Es de destacar en dicha época también la “fiebre del oro”, provocada por el descubrimiento de oro relativamente accesible en California y en Australia. Mientras fue fácil obtenerlo, se produjo una ola bursátil. El destino, en este caso, mayoritario del oro gue las bóvedas de los Bancos, y sirvió así para sustentar toda una serie de operaciones financieras diversas.

Siglo XIX – New York, VIERNES NEGRO DE 1869 En USA, durante la Guerra Civil del siglo XIX, aumentó la circulación del dinero en billetes a causa de la emisión frecuente realizada. Se habla de “greenbacks”, una especie de “inflación de billetes”. El. gobierno americano comenzó a preparar una salida de oro en respaldo del dólar para tratar de dar estabilidad al mercado En este contexto, además Jay Gould y Jim Fisk, especuladores que ya habían actuado durante la crisis de los ferrocarriles prepararon un “golpe bursátil”, iniciado por la fundación de un sindicato financiero. Ambos consiguieron, moviendo influencias y corrupción, que el propio gobierno demorara en el lanzamiento de oro para apoyar el dólar y compraron oro ellos mismos. A la vez, generaron que otras personas compraran oro provocando el alza del precio. La reacción del mercado fue la “natural”: viendo que se compraba oro y que – por lo tanto – su precio aumentaba... comenzaron a comprar más oro! Ello provocó la ebullición de precios por compra, aumentando más y más el valor. Entoncs, el 23 de setiembre de 1869 (conocido como el famoso “viernes negro”) explotó la 49

En septiembre de 1844, el Parlamento británico aprobó 90 proyectos de construcción de nuevas líneas férreas, sin mayor análisis que el reconocimiento de que no había otras vías en los emplazamientos.

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crisis. El detonante fue la resolución que dio a conocer el gobierno americano, finalmente, de intervenir lanzando gran cantidad de oro para apoyar al dólar. Gould y Fisk hacían ver que seguían comprando, pero vendían por atrás, secretamente también en grandes cantidades. Y se dio el efecto de la noticia de la intervención del gobierno: la estrepitosa caída del precio del oro. Ese mismo día. Gould y Fisk, que habían dado órdenes verbales a muchos agentes de que le compraran todo el oro posible, no aceptaron las compras realizadas, las negaron y los intermediarios no pudieron recuperar el dinero. Ello determinó una serie imparable de quiebras. Sumado ello a otros inversores que habían imitado la compra de oro, el caos fue fatal. Se retiraron del mercado, en definitiva en ese momento preciso, habiendo premeditado todo el movimiento50.

Siglo XIX - Europa: Crisis de la Bolsa de Viena 1873, “Fiebre del Oro europea” 1895 En Europa, entrado el siglo XIX tuvo lugar otra crisis provocada por la modificación de las obligaciones laborales y tributarias a cargo de las empresas que tenían una previsión de gastos y dividendos ajena a estas. En el entorno de fines de la década del '60 del siglo XIX comenzaron las reformas sociales, a través de movimientos que comenzaron a ser denominados de izquierda e implicaron la imposición de reconocimiento de trabajo a través de salarios y otras mejoras que hasta entonces no hacían los empresarios. Las subas de salarios fueron recortando ganancias que no las tenían en cuenta y en el año de 1873 detonó otra crisis. El valor que se pagaba por las acciones de las sociedades comerciales no condecía con el dividendo que podían dar, a causa – seguramente entre otras, pero sin lugar a dudas por esta razón – de los salarios y demás sumas que debían pagar. Comenzó la catástrofe en Viena. Se suicidaban los empresarios que no podían cumplir con pagos y veían desaparecer sus recursos, junto con la posibilidad de recuperación. Se extendió la crisis de la Bolsa de Viena a varias ciudades alemanas (Munich, Hamburgo, Stuttgart, Danzig). La siguiente crisis destacable que recuerda la Historia, no tan alejada en el tiempo a esta anterior, fue denominada por algunos como “Fiebre del oro europea”. Gracias a la mejora en las comunicaciones (por ferrocarril, buque de vapor o cable submarino...), llegaba información a Europa de distintos emprendimientos o hallazgos que generaban riqueza. Así fue que se supo de yacimientos de distintos minerales en Oriente o incluso en África, como minas de oro de Witwatersrand, en el Transvaal, yacimientos de cobre de Rhodesia y de España, yacimientos petrolíferos de todo el mundo o las minas de uranio. Comenzaron a constituirse sociedades anónimas que ofrecían acciones con importantes dividendos, los inversores de España, Francia, Alemania fueron in crescendo convencidos 50

Gould siguió realizando operaciones con el negocio de los ferrocarriles, no habiendo sufrido pena alguna.

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de la rápida riqueza que podían proporcionarle, los precios subían y subían... de nuevo se repetía la Historia. El momento culminante fue el año 1895. Entonces volvió a caer el mercado. Los resultados de los emprendimientos que iban apareciendo no acompañaban las expectativas, algunas empresas directamente dejaron de producir, en otros casos hubo impedimentos políticos locales para seguir. Cuando se difundió esta información en el mercado, lo de siempre: los poseedores de títulos salieron muchos a la vez a vender, nadie quería comprar, el precio cayó estrepitosamente. Ello dio lugar a quiebras, desaparecieron empresas enteras. Muy, pero muy pocas de esas sociedades se mantuvieron en el tiempo y hoy, anecdóticamente, dan buenos dividendos, como algunos yacimientos de oro de Sudáfrica entre las pocas. Es de destacar que poco antes del final del siglo XIX, apreciando al sensibilidad del mercado a inforaciones no contrastada y comentarios, se fundó el Sistema Federal de Reserva (FRS Federal Reserve System) en USA. Consistió en una forma muy interesante de procurar contener las crisis - al menos las de menor envergadura – a través de una red de bancos centrales o emisores, que contribuyó a que el mercado se mantuviera contenido hasta finales de la década de los veinte del siglo XX.

Siglo XX mundial

La Crisis del '29, la mayor catástrofe financiera de la historia

La Crisis del '29, que generó “la Gran Depresión”, fue sin dudas, una catástrofe significativa de alcance mundial. La primera en la Historia que repercutió globalmente, con incidencia en la vida de tantos millones de ciudadanos de tantos Estados. Los años precedentes a la crisis fueron años de extraordinaria bonanza en USA. Crecía la industria y el consumo a través del amplio acceso al crédito. Las ganancias que se obtenían necesitaban ser invertidas para obtener más ganancias... y aparecen las sociedades comerciales proponiendo negocios para quienes adquirieran sus acciones u otros títulos emitidos. Los valores de todo subían: materias primas de cualquier origen, acciones y valores; las telecomunicaciones mantenían la información de cualquier punto del país a las ciudades. Todos los ciudadanos, no importa su capacidad económica, querían participar de la especulación y enriquecerse. Las entidades del mercado, así como las autoridades del país, daban señales de estabilidad de la bonanza todo el tiempo, posibilitando que los precios y las inversiones a precios cada vez más altos siguieran en su tendencia alcista... La prosperidad también reinaba en Europa, donde con energía se recuperaba la actividad bursátil de crisis precedentes. Luego de la Gran Guerra (después llamada Primera Guerra Mundial) Alemania, Italia, Francia, Suiza... todos los países prosperaban también entendiendo que se había alcanzado la paz mundial que permitía el desarrollo de los negocios. Salvo algún episodio escandaloso o fraudulento (como lo fue el episodio de Photomaton, en Londres), la actividad de las Bolsas también en Europa crecía día a día...

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Así que que se llegó al 24 de octubre de 1929 en la Bolsa de New York, “viernes negro” día en el que súbitamente al mediodía se precipitó la tendencia de crecimiento de los valores catastróficamente, provocando quiebras, frustración de proyectos y – tal como recuerda la Historia – el suicidio de muchos inversores. Como inmediato antecedente en el mercado norteamericano podían notarse los síntomas del ciclo. Desde 1925, los valores de las acciones habían subido a más del doble, el índice Dow Jones en setiembre de 1929 había alcanzado a 381, marca record, en tiempo record también. Todo ello implicaba la proximidad de una recesión económica por reacción. También se percibía la entrada a una recesión económica mundial, advertida por los expertos especialmente por la sobrevaluación de acciones. Ello llevó a que inversores, primero pocos, fueran comenzando su retirada del mercado. Ese ritmo de ventas y nerviosismo comenzó a precipitarse el 22 de octubre, fue creciendo lentamente, pero el 24 de octubre ya los vendedores eran muchísimos y no conseguían comprador. Ello generó verdadero pánico entre muchísimas personas. Ese fenómeno fue analizado por los pricipales banqueros de New York, en una reunión convocada en las oficinas de J.P.Morgan. Decidieron en ese momento formar un fondo de apoyo a la Bolsa de 240 millones de dólares, que era una cifra realmente impresionante en la época. Se dieron órdenes de compra para solucionar la crisis... pero no fue suficiente. El pesimismo básico en que se había convertido el optimismo desmedido anterior determinó que aún con esa inyección fabulosa de dinero los precios fueran bajando y bajando. Los dueños de títulos sólo querían vender, no recompraban. Y el dinero se acabó. El mismo 29 de octubre de 1929, se volvieron a reunir los banqueros con las autoridades de la Bolsa, analizaron la situación y entendieron que ya no se podía hacer nada para frenar el descalabro financiero, que era tarde para cualquier acción. El análisis de la situación y la voluntad de los banqueros de impedir la catástrofe llegó tarde; para cuando se enfrentaron a la situación, la debilidad que tenían ellos mismos, no les permitió ir más allá con las soluciones que podían requerirse. La desesperación masiva ya no escuchaba mensajes y mucho menos podía entender razones colectivas, ante su infortunio invididual. Se paralizó el poder adquisitivo, todos quienes habían tomado crédito para bienes y valores (y que pensaban pagar con ganancias en Bolsa) tuvieron pérdidas patrimoniales, en algunos casos cuantiosas. Todo entraba en crisis, todas las actividades económicas. Dadas las circunstancias que venían teniendo lugar, especialmente la sobrevaluación de valores ajena a la realidad, la precipitación de la Bolsa era esperable, al igual que la crisis económica que se proyectó en todos los países del mundo. Fue la vertiginosa caída y el reconocimiento de las penurias provocadas lo que marcó tal impacto mundial. En 1932 comienza a repuntar la economía norteamericana nuevamente, gracias a la visión del presidente electo ese año, Franklin Delano Roosvelt. Tomó medidas que la Historia demostró que eran pertinentes y adecuadas: devaluó el dólar en un 40 por ciento, el Federal Reserve Bank envió dinero fresco a todos los bancos, cosa que les permitió abrir nuevamente, antes que nada, para tranquilidad del público. Comenzó entonces la 322

aplicación de las medidas del llamado New Deal. En Europa se vivieron consecuencias directas del “viernes negro” pues cuantiosos capitales europeos se habían invertido en la Bolsa de New York, llamados por la avidez de la especulación. Los dólares comenzaron a llegar escasamente primero, a los capitalistas, hasta que también dejaron de llegar. Disminuyó el comercio, directamente y, además, los bancos norteamericanos ya no podían financiar emprendimientos europeos. Ello también debilitó a los mayores Bancos de Europa, hasta el más sólido, el Banco de Inglaterra, durante esos años vio comprometida su estabilidad: se devaluó la libra esterlina, cuyo valor bajó en todos los mercados, debieron además embargarse todas las ventas de oro 51. En varios Estados europeos se fueron suspendiendo el pago de los intereses y la amortización de los empréstitos, estableciéndose leyes estrictas para controlar las divisas. En esos años en algunos países los Bancos habían debido cerrar sus puertas, como en Hungía y en Alemania el 14 de julio de 1931, produciendo verdadero pánico entre los ahorristas. Había colapsado el año antes el sistema bancario en París. Recuperación de Estados Unidos mediante, nuevamente se encontraron emprendimientos comerciales para volver con el ciclo de inversión... Ha habido otras crisis, anunciadas por caídas del índice Dow Jones que hoy se sigue con atención por el público inversor52. Pero ninguna tan grande ni significativa con la del '29.

Siglo XXI – Crisis de la Burbuja “punto com” Durante la década de los noventa del siglo XX, las empresas de base tecnológica, sustentadas en software y aplicativos de Internet, adquirieron un crecimiento vertiginoso. No era más que la reacción del mercado ante una nueva tecnología o evento de progreso, como pasó antes en la Historia... Los inversionistas comenzaron a adquirir acciones, bonos, Ons, todo lo que resultara respaldado por la gran expectativa que generó la llamada “Nueva Economía”. Muchas empresas resultaron de tremendo éxito en el mercado, satisfaciendo las necesidades nuevas que generó el mundo informático y de Internet. Se había planteado un ámbito de posibilidades desconocidas, auspiciosas, innovadoras. Con fines especulativos se estaban sobrevaluando títulos emitidos por sociedades comerciales que impulsaban empresas montadas sobre el dominio “.com”, tomado como símbolo de desarrollo comercial en Internet. Y como siempre vino la caída. Se predijo en 1997, se hizo sentir a partir del año 2000. El índice Nasdaq de la Bolsa de New York, que mide específicamente empresas tecnológicas reconocidas, iba anunciando la peligrosa caída. Los factores, en gran medida, recogen la 51

Como consecuencia de ello, también, la libra se alejó del oro como respaldo de su emisión y se destaca que en ese momento comenzó el fin del “patrón oro”, que fue alejándose de los sistemas monetarios. 52 Acaso la crisis de 1987, puede destacarse como significativa.

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experiencia de errores de otras crisis. En este caso, la información (ya instaurada como condición legal excluyente para la participación de emisores y títulos en el mercado) llegó mucho antes a los operadores y determinó el declive en el mercado. Se pudo percibir que no era tan fácil producir ganancias, que no era tan lógico esperar grandes dividendos de estas empresas, muchas de las cuales (acaso en ese momento en proporción mayor que en el mundo físico tradicional) no prosperaban. Además, expertos analistas, economistas e informáticos, hacían escuchar su voz con una capacidad de comunicación que en otros tiempos no era posible, demostrando las carencias que ofrecía masivamente, muchos de los proyectos “.com” cuyo financiamiento se requería. Pasó, como siempre: hubo quiebras, muchos inversores perdieron sus recursos. De todas formas, es imposible ya que desaparezcan de la Economía Mundial las empresas de Internet: hoy – y cada vez más – tienen un rol fundamental en el comercio y en la vida de las personas. Sucedió que surgieron con una dinámica de propuestas más organizada, requiriendo de sus planteos sensatez y planificación.

1.6 EVOLUCIÓN DE LA REGLAMENTACIÓN DE MERCADOS DE VALORES El escenario de crisis recurrente parecería imponer la siguiente pregunta: ¿cómo es que registrando la Historia episodios como estos, la gente seguía y sigue invirtiendo? Es que la naturaleza humana, de muchos que creen y se arriesgan, no suele reconocer a las experiencias nefastas que tuvieron otros. O que ellos mismos tuvieron antes. En términos generales, el inversor hoy recurre a un análisis de profesionales sobre el mercado e invierte segun su asesoramiento. Además, actuando a través de fondos de inversión necesariamente se diversifica el riesgo, disminuyendo el efecto que pueda tener una quiebra o precipitación del valor de uno o dos valores en particular. De todas maneras, la visión de los gobernantes fue mucho más que visualizar la imposibilidad de cambiar la naturaleza humana o hacerla más prudente. En cada episodio crítico de las Bolsas de Valores, ante la repercusión cada vez más relevante en la Economía toda (incluso mundial), se fueron formulando normativas que apuntan a impedir características negativas de la especulación como lo es la falta de información y transparencia. Es por eso que se fue generando un sistema de control que obliga a brindar cierto tipo de información a emisores, tanto respecto de sí mismo como respecto de los títulos que colocan en el mercado. La información veraz y la gestión transparente pasó a ser un valor inseparable a la normalidad del mercado de valores que todo Estado impone, protege y controla en sus sistema. La existencia de Calificadoras de Riesgo puntuando de forma estandarizada los 324

emprendimientos, su preceptiva intervención en determinados casos, ha constituído un avancen en la materia también. Además, para generar una lógica de respeto en esto, se erigieron lso propios Estados en autoridades de control del Mercado de Valores, a través de Superintendencias en sus Bancos Centrales y otro tipo de agencias del Estado. La entidad reguladora y de control está enterada en todo momento del movimiento bursátil, tiene libre acceso a la información de los operadores, y además, capacidad de sancionar incluso con la expulsión del sistema, a quienes infrinjan la normativa. Cada crisis bursátil que puede haber, cada movimiento abrupto a la baja que pueda tener el Índice Dow Jones o cualquier otro (según la medida del análisis que se haga), moviliza alarmas y encamina a la búsqueda de soluciones. Dentro de lo posible. Esa es la lección aprendida de las crisis bursátiles / financieras: rigor en la normativa estatal y de control; y sabiduría (profesionalización) para asesorar a los inversores. Al menos a quienes quieran escuchar o que tengan en quien confiar para su asesoramiento.

2 - RÉGIMEN JURÍDICO URUGUAYO 2.1 MARCO NORMATIVO. ANTECEDENTES El Código de Comercio uruguayo no reglamentó la operativa de la Bolsa de Valores. Algo lógico, por otra parte: siendo el primer texto codificado de derecho privado del Uruguay, vigente desde 1867, no debía atender una operativa bursátil estructurada, todavía, en nuestro país. No obstante, algunas disposiciones aisladas, hacen referencia a esta actividad. El artículo 207 CCom, en el Libro II, en la sección de contratos y de las obligaciones en general, dispuso que el esultado de las operaciones y transacciones que se verifican en la Bolsa determina el curso de cambio, y el precio medio en ciertas operaciones como fletes, seguros, fondos públicos nacionales y otros cualesquiera papeles de crédito. El artículo 647, entre los artícuilos que regulan al contarto de seguros en general, al referirse a la problemática de la regulación de las primas, habla de la "Bolsa más próxima" como uno de los lugares a tener en cuenta para determinar las condiciones del seguro que contrata un mandatario. También en la Ley de Intermediación Financiera, Ley Nº 15.522 de setiembre de 1982, se encuentra una disposición que atiende la temática de Bolsa de Valores. El artículo 26 dispone que el Banco Central del Uruguay podrá reglamentar y controlar la organización y funcioamiento de los mercados a término, y que la organización y el funcionamiento de 325

las bolsas de valores serán reglamentadas por el Poder Ejecutivo con asesoramiento del Banco Central del Uruguay. Esta disposición legal no se concretó hasta la primer Ley del Mercado de Valores, Ley Nº 16.749 de 30 de mayo de 1996, que fuera derogada por el régimen normativo actual que analizaremos. La única normativa específica hasta ese momento fue el Decreto Nro. 576 92 de 23 de noviembre de 1992, reglamentario de la organización y funciona miento de las bolsas de valores, que declara que será el BCU la autoridad reglamentaria de dicha actividad. A partir de ese momento se legitimó las normas de aplicación. Recordamos que en la Historia del Uruguay, tal como ya mencionamos, se constituyeron dos Bolsas de Valores: la Bolsa de Valores Sociedad Anónima, de la Cámara de Comercio, y la Bolsa Electrónica de Valores Sociedad Anónima. Actualmente, la regulación del Mercado de Valores en el Uruguay tiene como eje normativo la Ley Nº 18.627 de 2 de diciembre de 2009 53, en adelante LMV, que según su art. 1, tiene un ámbito de aplicacion abarcativo del universo operativo en la materia. Rige para: - el mercado de valores, - todos los agentes que en él participan, - las bolsas de valores y demás mercados de negociación de valores de oferta pública, - los valores, - los emisores de valores de oferta pública. No solamente se encuentran regidos por la mencionada Ley, sino también por la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo y a las normas generales e instrucciones particulares que dicte la Superintendencia de Servicios Financieros del BCU.

2.1 LINEAMIENTOS GENERALES DEL SISTEMA La reglamentación legal se puede caracterizar de la siguiente forma.

I Alcanza a la oferta pública de valores. El art 2 LMV establece el principio general de qué corresponde entender como oferta pública de valores: “la comunicación dirigida al público en general o a ciertos sectores o a grupos específicos de éste, a efectos de adquirir, vender o canjear dichos valores”. También será oferta pública la invitación a la compra de valores realizada a los clientes de 53

Esta norma fue publicada en el Diario Oficial el 16 de noviembre siguiente, Diario Nº 27879.

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una institución de manera generalizada, aún cuando no se realice publicidad específica al respecto. Las emisiones privadas de valores, esas que no van dirigidas al mercado de manera general, convocando al ahorro público, se encuentran excluídas del control específico del regimen del Mercado de Valores en el Título I de la LMV. Al respecto, para que no haya dudas en el mercado, aclara el mismo art 2 que en el caso de emisiones privadas de valores: a) se deberá dejar expresa constancia de su carácter privado; b) sólo podrán colocarse en forma directa a personas físicas o jurídicas determinadas; c) no se podrán cotizar en Bolsa ni hacer publicidad de su colocación; d) el emisor será responsable de aclarar expresamente que dichas emisiones no han sido registradas por la Superintendencia de Servicios Financieros.

II Los valores que se ofrecen públicamente, así como su emisores, deben inscribirse en el Registro de Valores Siguiendo lo establecido por el art 3 LMV, es condición excluyente para la ofreta pública de valores que éstos, tanto como su emisor, se encuentren inscriptos en el Registro de Valores que se encuentra a cargo de la Superintendencia de Servicios Financieros del BCU. La obligación de inscripción implica que deberán presentar cierta documentación explicativa de antecedentes y proyecto, que deberá ser accesible al público. No se encuentran alcanzados por esta disposición, por lo que no deberán ser inscriptos en el mencionado Registro, como condición operativa: - el Gobierno Central, - el Banco Central del Uruguay, - los Gobiernos Departamentales y - los valores por ellos emitidos. El art 4 LMV establece que será la propia entidad emisora quien presente la solicitud de inscripción de valores de oferta pública, cuyos requisitos a cumplir podrán ser diferenciales, según disponga la Superintendencia de Servicios Financieros “en atención al tipo de valor, de oferta, de inversor al cual va dirigida y de emisor de que se trate”. El objetivo para esta disposición es asegurar, por parte del emisor, “la debida información respecto de la característica de la emisión y del régimen al cual se encuentra sujeta”. Una vez que se autorice el correspondiente prospecto, éste será el único que rija la emisión y no podrá modificarse en ocasión de su inscripcióin en los mercados de negociación de valores de oferta pública.

III Transparencia y veracidad, principios básicos del sistema

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Asegurar el acceso a la información por parte de los operadores, todos, del mercado, así como transparencia y veracidad de la información, constituye no solamente un valor especiífico que tutela la Ley, sino también fundamentos básicos del sistema de valores del Uruguayo. El artículo 5 LMV consagra el principio fundamental en cuanto a la divulgación de la información: “Los emisores de valores de oferta pública divulgarán en forma veraz, suficiente y oportuna, toda información esencial respecto de sí mismos, de los valores ofrecidos y de la oferta.” El contenido específico a divulgar, su mínimo, es establecido por la reglamentación del Poder Ejecutivo y las normas generales e instrucciones de la Superintendencia de Servicios Financieros, asi como los requisitos para su divulgación. La finalidad es que los potenciales inversores dispongan de los elementos adecuados a los efectos de su decisión. No obstante, corresponde a la ley reconocer que en el ámbito empresarial no toda información corresponde que circule al público, por lo que distingue lo que denomina “Información reservada y confidencial” en el art 6 LMV. Se define informacion privilegiada a “la información de un emisor o de los valores que emita obtenida en razón del cargo o posición, inclusive la transmitida por un cliente en relación a sus propias órdenes pendientes, que no se ha hecho pública y que de hacerse pública podría influir sensiblemente sobre la cotización de los valores emitidos o sus derivados, así como la que se tiene de las operaciones de transmisión de la titularidad a realizar por un inversionista en el mercado de valores a fin de obtener ventajas con la negociación de valores.” Esta información no corresponde que sea divulgada. Por eso el mismo artículo prevé sancionar a los agentes intervinientes en el mercado de valores que: - revelen o confíen información privilegiada antes que la misma se divulgue al mercado, - recomienden la realización de las operaciones con valores sobre los que tiene información privilegiada - o hagan uso indebido y se valgan en beneficio propio o de terceros de la información privilegiada. En cualquiera de estos casos, los agentes serán pasibles de las sanciones a que refiere el artículo 118 de la LMV, sin perjuicio de las acciones por daño a que ello diere lugar. Las mismas sanciones, además de ser pasibles de accionamiento civil por daños y perjuicios, recaerán sobre los agentes intervinientes en el mercado de valores que divulguen “información falsa o tendenciosa” sobre valores o emisiones con la finalidad de beneficiarse de ello, sin perjuicio de lo dispuesto por la legislación penal. 328

2.2 VALORES VALORES CONCEPTO GENERAL En la legislación nacional, se entiende por valores en el Sistema del Mercado de Valores, según art 13 LMV a: “los bienes o derechos transferibles, incorporados o no a un documento, que cumplan con los requisitos que establezcan las normas vigentes. Se incluyen en este concepto las acciones, obligaciones negociables, mercado de futuros, opciones, cuotas de fondos de inversión, títulos valores y, en general, todo derecho de crédito o inversión.” La ley reglamenta dos tipos de valores, según el soporte que los contiene: - escriturales, con gran detalle, en los artículos 14 y siguientes; - físicos, remitiendo en aspectos aplicables a la regulacion anterior. En cuanto a modalidades de valores en concreto, en el Mercado de Valores se pueden transar con más frecuencia acciones, bonos, obligaciones negociables y títulos de deuda. Las acciones, parte alícuota representativa del capital de algunos tipos de sociedades comerciales (especialmente sociedades anónimas), se regulan por la Ley de Sociedades Comerciales, Ley 16.060 de 4 de setiembre de 1989. Los bonos y otros títulos de crédito, son títulos valores, regulados básicamente por el Decreto Ley 14.01 de setiembre de 1976. Las obligaciones negociables y títulos de deuda están reguladas en esta disposición. VALORES ESCRITURALES La Ley establece un régimen general respecto de títulos desmaterializados, definiendo a los valores escriturales en la siguiente forma, art. 14 LMV: “Se entenderá por valores escriturales aquellos que sean emitidos en serie y representados exclusivamente mediante anotaciones en cuenta que cumplan con los requisitos establecidos en esta ley y en la reglamentación que determine el Poder Ejecutivo. Las anotaciones en cuenta se efectuarán por la entidad registrante en un Registro de Valores Escriturales que podrá ser llevado por 329

medios electrónicos u otros, en las condiciones que establezca la reglamentación.” Su emisión se realiza a partir del otorgamiento por parte del emisor de un documento de emisión e inscripción de los valores en el Registro de Valores Escriturales que a tales efectos establecerá la entidad registrante, art 15 LMV. Desde la inscripción queda habilitada la realización de las cuentas de sus respectivos titulares las anotaciones de los valores comprendidos en la emisión. La constitución, modificación, transmisión y extinción de cualesquiera clases de derechos sobre valores escriturales sólo tendrá lugar mediante la registración en la cuenta del titular en el Registro de Valores Escriturales que llevará la entidad registrante, art 16 LMV. Según el art 17 LMV, opera la remisión a las disposiciones que rigen los títulos valores respecto de los valores escriturales “en todo lo no previsto por las normas contenidas en esta ley”. El art 18 LMV se califica a las relaciones de los inversores con los intermediarios, bolsas de valores, otras instituciones privadas que constituyan mercados de negociación de valores de oferta pública y las entidades registrantes como relaciones de consumo. Por lo tanto será aplicable a la operativa que los involucra la Ley Nº 17.250 de 11 de agosto de 2000, Ley de Relaciones de Consumo. La representación de valores de oferta pública se harán por medio de anotaciones en cuenta, art 19 LMV. Tratándose de valores de oferta privada, se podrán representarse por medio de anotaciones en cuenta o títulos. No obstante dicha posibilidad, no se podrán efectuar emisiones que revistan el carácter de escriturales y físicas simultáneamente. Una vez elegida una forma de representación, tendrá el carácter de irreversible en cada emisión y se aplicará a la totalidad de los valores que la integran. Complementando las normas básicas referidas a valores escriturales, el art 20 LMV establece que mientras “sean de una misma emisión, emitidos por una misma entidad, que tengan características idénticas de acuerdo con lo que establezca la reglamentación, podrán operar como fungibles”, sin perjuicio de su identificación, especificación o desglose, cuando ello sea necesario o conveniente para el ejercicio de derechos sobre los mismos. En los artículos siguientes, la Ley reglamenta: a) las características del documento de emisión, art 21 y 22 LMV; b) el Registro de valores escriturales, art 23 a 33 LMV; 330

c) el régimen de titularidad, transmisión y derechos correspondientes, art 34 a 40 LMV; d) las características del certificado de legitimación, art 41 a 43 LMV; e) los medios de almacenamiento y transmisión de los datos, art 44 a 49 LMV; f) ciertas disposiciones operativas relacionadas con el derecho de voto, comprobantes, la condición de título suficiente o título ejecutivo, aspectos del secreto profesional, art 50 a 55 LMV; g) las situaciones de responsabilidad y sanciones, art 56 LMV. VALORES FÍSICOS Los valores físicos se encuentran definidos en el art 57 LMV, en la siguiente forma: “Se entenderá por valores físicos aquellos valores donde los derechos que otorgan están asentados en un documento que tiene materialidad física.” Siendo en este caso la custodia de valores físicos, uno de los temas más delicados, aclara el art 58 LMV que los intermediarios de valores podrán custodiar valores físicos de sus clientes. La misma norma establece con altura de rigor legal, que en todos los casos, se deberá entregar al cliente constancia de la constitución de la custodia, identificando el valor y el cliente. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en las normas correspondientes a los valores escriturales. OBLIGACIONES NEGOCIABLES Y TÍTULOS DE DEUDA Respecto de dos tipos específico de valores, de complejidad, la Ley del Mercado de Valores reglamenta los distintos aspectos de emisión, ejercicio de derechos y demás.

Ambito de Aplicación Podrán emitir obligaciones negociables (en adelante también ONs), art 63 LMV, las siguientes entidades:

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a las sociedades comerciales, nacionales o extranjeras; b las cooperativas; c los entes autónomos y servicios descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado; d las personas públicas no estatales con actividad industrial o comercial. También quedará alcanzado por la normativa de ONs de la LMV todo título de deuda, cualquiera sea su denominación, que por su naturaleza sea asimilable a una obligación negociable. Tratándose de las emisiones de los entes autónomos y los servicios descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado, así como las personas públicas no estatales deberán contar con autorización del Poder Ejecutivo con informe previo del Banco Central del Uruguay.

Tipos de obligaciones negociables El art 64 LMV admite el la diversidad de emisión de obligaciones de derechos, en función de la posibilidad de otorgar derechos diferentes, en distintas clases. Dentro de cada clase se otorgarán los mismos derechos. La emisión, a su vez, podrá dividirse en series. No podrán emitirse nuevas series de la misma clase mientras las anteriores no estén totalmente suscritas o no se hubiere cancelado el saldo no colocado. Asimismo, las sociedades por acciones podrán emitir obligaciones negociables convertibles en acciones de la sociedad emisora, de acuerdo con las condiciones establecidas en el título valor o en el contrato de emisión y con las disposiciones legales vigentes, art 65 LMV.

Emisión de obligaciones negociables El documento de emisión deberá contener, art 66 LMV: a La denominación del título. b Lugar y fecha de su emisión así como la de su vencimiento. c El nombre y el domicilio del emisor, así como el lugar de pago, si no fuera el mismo que el domicilio.

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d El número de serie y de orden de cada título, así como el valor nominal que representa. e El monto y la moneda de la emisión. f El plazo. g La naturaleza de la garantía, si la hubiere. h Las condiciones y la oportunidad en que se efectuará la conversión en acciones, si la hubiere. i Las condiciones de amortización. j El interés y la forma de reajuste o actualización del valor del capital, si correspondiere. k Las mayorías necesarias para la modificación de términos y condiciones deberá representar por lo menos el 75% (setenta y cinco por ciento) del monto total circulante de la emisión. En lógica concordancia con la naturaleza documental de las ONs establece el art 67 LMV que a las obligaciones negociables se les aplicarán, supletoriamente, las disposiciones sobre acciones y títulos valores en lo que corresponda. Como efecto jurídico de la adquisición de obligaciones negociables, art 68 LMV, se determina que provoca la aceptación y la ratificación de todas las estipulaciones, las normas y las condiciones de la emisión y del contrato del fiduciario, si lo hubiere.

Obligaciones negociables convertibles en acciones Los accionistas que tengan los derechos de preferencia y de acrecer en la suscripción de nuevas acciones podrán ejercerlos en la suscripción de obligaciones negociables convertibles, art 69 LMV. En este caso se aplican los artículos 326 a 330 de la Ley de Sociedades Comerciales, Ley Nº 16.060 de 4 de setiembre de 1989, todavía vigentes desde un sistema anterior de ONs derogado. La resolución sobre la emisión de obligaciones negociables convertibles debe incluir, asimismo, la decisión de aumentar el capital social en la cantidad necesaria para atender las eventuales solicitudes de conversión, art 70 LMV. El tenedor que ejerza la opción de conversión será considerado accionista desde que la sociedad sea notificada de su decisión, art 71 LMV. Esta deberá entregar las acciones que le correspondan o certificados provisorios de las mismas dentro de los treinta días de verificada la opción. En cuanto al ejercicio de derechos, según el art 72 LMV, cuando la sociedad celebre un 333

convenio de colocación en firme de obligaciones negociables convertibles en acciones con un agente intermediario, para su posterior distribución entre el público, la asamblea extraordinaria de accionistas puede suprimir el derecho de acrecer y reducir a no menos de quince días el plazo para ejercer la preferencia.

Representantes El art 73 LMV reglamenta con precisión la designación de representantes de los titulares de los valores. Tratándose de colocación de oferta pública, el emisor deberá celebrar con una institución de intermediación financiera, con intermediarios de valores u otras entidades especializadas autorizadas a tales efectos por la Superintendencia de Servicios Financieros, un convenio por el que éstas tomen a su cargo la representación de los titulares de los valores durante la vigencia de la emisión y hasta su cancelación total. Será de aplicación, en lo pertinente, lo dispuesto por los artículos 456, 457 y 464 de la Ley Nº 16.060, Ley de Sociedades Comerciales. Entre las estipulaciones de este contrato o convenio, deberán incluirse disposiciones que permitan a una mayoría especial de titulares de obligaciones negociables o de valores que establezcan derechos de crédito que representen más del 75% (setenta y cinco por ciento) del total de la emisión. El l contrato puede establecer un porcentaje mayor, la sustitución de la institución que los representa o la modificación de las condiciones de emisión que impliquen el otorgamiento de quitas, esperas, modificaciones de las fechas de pago del capital o intereses, modificación de la moneda de pago y otras que el contrato establezca. Las resoluciones de dicha mayoría especial tienen un valor decisorio particular: serán oponibles a la totalidad de tenedores de las obligaciones negociables o de valores de la misma serie. De todas maneras, más allá de la decisión por mayoría tomada, se mantiene vigente el derecho de cada titular de los valores de ejercer individualmente acciones para el cobro de lo adeudado. Las asambleas de obligacionistas se regirán en cuanto a su constitución, funcionamiento y mayorías para adoptar resoluciones por lo estipulado en los términos y condiciones de las obligaciones negociables y, en caso de inexistencia de precisiones, por las disposiciones que rigen las asambleas extraordinarias de accionistas, art 74 LMV.

Garantías El principio general es la admisión de cualquier tipo de garantía real o personal, para la 334

emisión de obligaciones negociables, art 75 LMV. Mientras se cumplan los requisitos formales que para cada tipo exija la ley y con las estipulaciones específicas de la LMV no hay restricción alguna. Establece la disposición que las garantías: a se otorgarán antes de la fecha de emisión de las obligaciones o simultáneamente con dicha emisión; b podrán constituirse válidamente en favor de los futuros titulares con la firma del emisor y con la del otorgante si fuere un tercero. Tratándose de garantías reales, a efectos de la inscripción en los registros públicos correspondientes, bastará que individualicen: a al emisor: y b a las obligaciones negociables a ser garantizadas, con indicación de su monto, fecha de vencimiento y demás condiciones que indique la reglamentación, sin necesidad de identificar a los titulares. Respecto de requisitos de publicidad de los datos correspondientes a la garantía, la LMV establece diferencias según la modalidad de oferta de los valores. Cuando se trata de oferta pública de valores con garantía constituída, antes de la inscripción de la emisión, se deberá depositar en la Superintendencia de los Servicios Financieros o ante quien esta determine “copia auténtica del documento constitutivo de la garantía, en el que conste fehacientemente su inscripción en el registro público correspondiente, si fuere el caso”. Cuando se trata de oferta privada, el depósito del documento con los datos correspondientes podrá cumplirse ante cualquier entidad financiera de plaza. Los depositarios sólo entregarán el referido documento para su cancelación al Juzgado competente en caso de acción judicial. Si la garantía consistiera en prenda con desplazamiento, la entrega de la cosa prendada se hará al representante de los titulares de los valores o a un depositario designado por el emisor, quien actuará en representación de los titulares y será responsable ante éstos conforme a derecho. Estando ante documentos de vocación circulatoria, la normativa correspondiente a la transferencia y cancelación de las garantías, revierte importancia. Está establecida en el art 76 LMV. El principio general establece que los derechos emergentes de las garantías, sean reales o 335

personales, se transferirán de pleno derecho por la sola transmisión de la obligación negociable o de los cupones correspondientes. La Ley no requiere realizar inscripción alguna. En cuanto a la cancelación de garantías, nuevamente se plantea diferencia según la modalidad de la oferta: a títulos de oferta pública: si no concurre un representante de los titulares de los valores o no se obtuviere la conformidad unánime de los titulares, la sociedad emisora deberá acreditar ante la Superintendencia de Servicios Financieros el pago o el rescate total de las obligaciones negociables o la consignación de los importes ante el mismo Banco, sin requerirse previa oblación; en este caso, la Superintendencia de Servicios Financieros emitirá una constancia de cancelación de la emisión para su presentación ante el depositario para la restitución de la cosa; b títulos de oferta privada: la consignación de los importes de las obligaciones deberá realizarse judicialmente. La posibilidad de ejercicio de acción ejecutiva se encuentra dispuesta en el art 77 LMV, estableciendo que los títulos representativos de las obligaciones negociables otorgan acción ejecutiva a sus tenedores para reclamar el capital, los intereses y cualquier otra suma que pudiese ser exigible al emisor de acuerdo con los términos y condiciones de la emisión, así como para ejecutar las garantías otorgadas. La prescripción de la acción de cobro prescribe a los cuatro años contados a partir del vencimiento. Como medida de control dispone el art 78 LMV que la sociedad emisora no podrá distribuir utilidades si se encontrare en mora en el pago de intereses o amortizaciones de las obligaciones negociables que hubiera emitido o en el pago de cualquier otra suma que fuese debida a los titulares de tales valores, de acuerdo con los términos y condiciones de la emisión. Finalmente, se establece la caducidad del plazo por disolución de la sociedad, art 79 LMV, en el entendido que cuando la sociedad emisora de obligaciones se disuelva antes de que venza el plazo convenido para su pago, aquéllas serán exigibles desde el día en que se haya resuelto o declarado la disolución. OPCIONES Uno de los títulos más frecuentes en los últimos años, respecto del cual se identifica un mercado propiamente dicho, son las opciones. Una opción financiera implica el derecho (no la obligación) para comprar o vender un activo a un precio determinado que se pacta, 336

en un plazo determinado que también se pacta, para cuyo ejercicio (el de la posibilidad de ejercer el derecho a compra o venta) se paga un precio que se denomina “prima”. Toda opción, por lo tanto tiene un precio de ejercicio (el que debe pagarse en caso de ejercer la opción) y un vencimiento de la opción (el límite cronológico para ejercer la opción). Quien tiene opciones paga una prima o precio por el ejercicio del derecho a comprar (call, la prima call) o el derecho a vender (put, la prima put), según en qué consista el negocio que eventualmente podrá llevarse a cabo. ¿Cuál es el objetivo del inversor en cada caso? En el caso de la Opción de Compra, Opción Call, el titular de la Opción, eventual comprador, busca protegerse de una suba del precio, al asegurar un precio determinado de compra. Al vendedor se le denomina “lanzador”. En el caso de la Opción de Venta, Opción – Put, vendedor (también denominado “lanzador”) busca protegerse de una baja del precio del activo objeto de la Opción, se asegura un precio de venta. Se procura generar valor, en definitiva, participando del contrato de Opción, por ello hay dos conceptos de valor, “valor intrínseco” y “valor tiempo” que reflejan la situación de ventaja o desventaja para la celebración de este contrato. En estas operaciones, se denomina “valor intrínseco” a la diferencia entre el precio de contado y el precio de ejercicio. Por ejemplo: 1 Si estamos ante una Opción Call y el precio de contado del activo al momento del ejercicio del call es mayor al precio de ejercicio de la opción, se dice que “hay un valor intrínseco que es de tanto”, y la opción se encuentra “in the money”. Es decir es favorable a quien puede ejercer el derecho a compra. 2 Si estamos ante una Opción Call y el precio contado al momento del ejercicio del call es igual al pactado en el contrato de opción, se dice que “no hay un valor intrínseco”, y la opción se encuentra “at the money”. 3 Si en la Opción Call, al momento del vencimiento el precio contado es menor que elprecio de ejercicio de la opción, “no hay un valor intrínseco”, y la opción se encuentra “out of the money”. En definitiva, no le conviene ejercer, si en ese mismo negocio pretende ganar. De manera similar es el razonamiento sobre el “valor intrínseco” en caso de la Opción Put. También es oportuno conocer el significado del concepto “valor tiempo” en materia de opciones. El valor tiempo es la diferencia entre el valor intrínseco y la prima. En caso que 337

al vencimiento las opciones califiquen como “at the money” o “out of the money”, sólo hay valor tiempo. El valor tiempo tiende a cero, a medida que transcurre, en estos casos el plazo para llegar al vencimiento de la opción. Sin embargo, se puede afirmar que no se genera valor tiempo negativo, cuando la opción es “in the money”, y tiene valor intrínseco. En este caso existe valor tiempo positivo. Por lo tanto puede afirmarse que a mayhor valor tiempo de la opción, se va proyectando las probabilidades de la opción de ganar valor intrínseco. 2.3 PARTICIPANTES EN EL MERCADO DE VALORES La Ley de Mercado de Valores reglamenta, con diversa intensidad, a los operadores del mercado: a bolsas de valores; b intermediarios de valores, sea corredores de bolsa o agentes de valores; c entidades de custodia, compensación y liquidación de valores; d auditores externos; e calificadoras de riesgos; f asesores de inversión. En todo caso, la Superitendencia de Servicios Financieros tiene el cometido de regular sus actividades en ejercicio de sus competencias tutelares del Mercado de Valores. BOLSAS DE VALORES El art 87 LMV define a las bolsas de valores y demás instituciones que constituyan mercados de negociación de valores de oferta pública como entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros los medios necesarios para que puedan realizar eficazmente las transacciones de valores mediante mecanismos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que procedan de acuerdo con la ley y con la reglamentación que dicte la Superintendencia de Servicios Financieros. Podrán realizar las siguientes actividades

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a actividades conexas de cambio y mesa de dinero que realizaban a la fecha de promulgación de la LMV b actividades que sean necesarias para el adecuado desarrollo del mercado de valores, previamente autorizadas por la Superintendencia de Servicios Financieros. Se encuentran sujetas a la regulación y fiscalización de la Superintendencia de Servicios Financieros, art 88 LMV y deberán reglamentar su actividad, vigilando el estricto cumplimiento de la reglamentación con el objetivo expresamente establecido por la ley de “asegurar la existencia de un mercado competitivo, ordenado y transparente”. Se establece los siguientes requisitos para la constitución y existencia de bolsas de valores, art 89 LMV: 1 adoptar preceptivamente la forma jurídica de sociedad anónima por acciones nominativas, (salvo las preexistentes); 2 incluir en su nombre la expresión "bolsa de valores"; 3 tener por objeto exclusivo el indicado en el artículo 87 LMV, pudiendo efectuar las demás actividades conexas que la Superintendencia de Servicios Financieros les autorice o exija de acuerdo con sus facultades; 4 tener el capital mínimo y constituir las garantías que determine la Superintendencia de Servicios Financieros; 5 cumplir con los demás requisitos que contemplen sus estatutos y reglamentos internos, autorizados por la Superintendencia de Servicios Financieros. Cada bolsa de valores requerirá para funcionar autorización previa de la Superintendencia de Servicios Financieros, art 90 LMV, acreditando haber cumplido tanto los requisitos legales como aquellos que la Superintendencia de Servicios Financieros establezca mediante normas de carácter general. Asimismo deberá acreditar, como mínimo, a satisfacción de la Superintendencia de Servicios Financieros que: 1 se encuentra organizada y tiene la capacidad necesaria para realizar las funciones de una bolsa de valores; 2 ha adoptado la reglamentación interna exigida por esta ley; 3 tiene la capacidad necesaria para cumplir y hacer cumplir a sus miembros, las disposiciones de sus estatutos y reglamentación interna; 4 cuenta con los medios necesarios y con los procedimientos adecuados que permitan la mejor ejecución de las órdenes de los inversores. 339

Además, se establecen requisitos mínimos para el cumplimiento o desarrollo de su objeto como bolsas de valores, que son: 1 establecer instalaciones y sistemas que permitan el encuentro ordenado de las ofertas de compra y venta de valores y la ejecución de las transacciones correspondientes; 2 proporcionar y mantener a disposición del público información sobre los valores cotizados y transados en bolsa, sus emisores, intermediarios y las operaciones bursátiles; 3 velar por el estricto cumplimiento por parte de sus miembros de los más elevados principios éticos y de todas las disposiciones legales y reglamentarias que les sean aplicables; 4 informar y certificar las cotizaciones y transacciones de bolsa y proporcionar diariamente amplia información sobre dichas cotizaciones y transacciones. La normativa interna de las bolsas deberá ser aprobada previamente por la Superintendencia de Servicios Financieros, art 92 LMV, y en la reglamentación de sus propias actividades deberán incluir: a en general, “normas tendientes a promover principios justos y equitativos en las transacciones de bolsa estableciendo los derechos y obligaciones de los operadores en relación a las operaciones que realizan”; y, b en especial, “normas que establezcan la prioridad, paridad y precedencia de las órdenes, de modo de garantizar mercados justos y ordenados, para que el inversor pueda obtener la más conveniente ejecución de sus instrucciones”. Las mencionadas normas deberán contener obligaciones de los operadores con sus clientes, que incluyan aquellas derivadas de las recomendaciones de inversiones que hagan estos y los mecanismos para diferenciar las transacciones realizadas por los intermediarios de valores por cuenta propia de las realizadas por cuenta de terceros. Se deberá propender a la protección de los inversores contra fraudes y otras prácticas ilegítimas. Podrán operar en las bolsas de valores “inversores especializados autorizados expresamente por la Superintendencia de Servicios Financieros”, art 93 LMV, que son denominados por la norma operadores de bolsa. No se trata de un sinónimo de intermediario de valores. Deberán cumplir las normas generales e instrucciones particulares que dicte la bolsa respectiva y la Superintendencia de Servicios Financieros.

INTERMEDIARIOS DE VALORES

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Definición El artículo 94 LMV considera intermediarios de valores aquellas personas físicas o jurídicas que realizan en forma profesional y habitual operaciones de intermediación entre oferentes y demandantes de valores de oferta pública o privada. Entre los intermediarios de valores se pueden distinguir dos tipos de operadores corredores de bolsa: actúan como miembros de una bolsa de valores u otra institución que constituya un mercado de negociación de valores de oferta pública se denominan corredores de bolsa; agentes de valores: aquellos que operan fuera de dichos mercados se denominan agentes de valores. Cualquiera sea la actividad que realicen los intermediarios de valores, tanto en su actividad en la oferta pública como privada de valores, están sujetos a la regulación y fiscalización de la Superintendencia de Servicios Financieros, art 95 LMV.

Condiciones y requisitos de actuación profesional. Para actuar, los intermediarios de valores requerirán autorización de la Superintendencia de Servicios Financieros, art 96 LMV. Los requisitos que fije la Superintendencia de Servicios Financieros podrán ser diferenciados, en función de que el intermediario actúe únicamente por cuenta de terceros o por cuenta propia y de terceros, que sean corredores de bolsa, agentes de valores u otras circunstancias que estime apropiadas. Al considerar la solicitud de autorización se tendrán en cuenta razones de legalidad, oportunidad y conveniencia. Las bolsas de valores podrán establecer requisitos adicionales para aquellos intermediarios que actúen en su ámbito. Requisitos para su autorización e inscripción en el Registro de Intermediarios de Valores que lleva la Superintendencia de Servicios Financieros, art 97 LMV: 1 fijar domicilio comercial para desarrollar las actividades de intermediación; 2 incluir en su nombre la expresión "corredor de bolsa" o "agente de valores" respectivamente; 3 ser sociedad comercial bajo cualquiera de los tipos sociales previstos en la Ley 16.060 341

de 4 de setiembre de 1989, debiendo ser los socios personas físicas; tratándose de sociedades anónimas, sus acciones deberán ser nominativas y pertenecer a personas físicas o acreditarse la cadena de accionistas hasta identificar al sujeto de derecho que ejerce el efectivo control sobre la misma; 4 tener el capital mínimo y constituir las garantías que determine la Superintendencia de Servicios Financieros; 5 mantener una estructura de administración, organización y controles internos adecuados; 6 acreditar ante la Superintendencia de Servicios Financieros respecto de los miembros de su Directorio, integrantes de la Comisión Fiscal si la hubiere y su personal superior, capacidad legal, ausencia de inhibiciones legales, no haber sido condenados por delitos vinculados al sistema financiero, no haber sido declarados en quiebra y cumplir con los demás requisitos que establezca la reglamentación. El retiro de la autorización y la cancelación de la inscripción de un intermediario de valores opera a su solicitud o de oficio, al solicitarse la liquidación judicial de la empresa o sancionarse con cancelación de actividades, art 105 LMV. De tratarse de solicitud por parte del intermediario, previo a adoptar decisión, será necesario poner en conocimiento del público, por los medios que la Superintendencia de Servicios Financieros estime pertinentes, que se ha iniciado el proceso de cancelación.

Requisitos de funcionamiento por la actividad En cuanto a las actividades económicas que realicen, los intermediarios de valores, con excepción de las instituciones de intermediación financiera, tendrán como objeto exclusivo la actividad característica de intermediación en valores, art 98 LMV. En todo caso, la emisión y la transmisión de las acciones o de certificados provisorios de acciones de los intermediarios de valores deberán ser autorizadas por la Superintendencia de Servicios Financieros, art 99 LMV. Los intermediarios de valores deberán cumplir, en todo momento, con los requisitos patrimoniales y de garantía, organización interna y de conducta, estándares de aptitud, rectitud comercial y profesional, deberes de información y exigencias prudenciales y otros requisitos que establezca la Superintendencia de Servicios Financieros, art 100 LMV. Dichos requisitos podrán ser distintos, según el intermediario actúe solo por cuenta propia o por cuenta propia y de terceros, que sean corredores de bolsa, agentes de valores o asesores de inversión u otras circunstancias que estime apropiadas. Asimismo, los intermediarios de valores deberán constituir una garantía en forma previa 342

a su autorización como tales para asegurar el correcto y cabal cumplimiento de sus obligaciones, en beneficio de los acreedores que tengan o llegaren a tener en razón de su actividad de intermediación, art 101 LMV. La Superintendencia de Servicios Financieros establecerá el monto y forma de constitución de la garantía inicial y su mantenimiento, considerando, entre otros, el volumen y naturaleza de las operaciones del intermediario, si además de actuar por cuenta de terceros actúan o no por cuenta propia u otras circunstancias semejantes. La garantía deberá mantenerse hasta el año posterior a la pérdida de la calidad de intermediario de valores o hasta que se resuelvan por sentencia ejecutoriada las acciones judiciales que se hayan entablado en su contra, dentro de dicho plazo. En cuanto a la gestión que realizan, establece el art 102 LMV que los propios intermediarios de valores deben verificar la identidad y capacidad legal de las personas que contraten por su intermedio y la autenticidad de los valores que negocien. Los intermediarios de valores quedan obligados a pagar el precio de la compra o a hacer la entrega de los valores vendidos según las condiciones pactadas, así como del debido registro de la transacción. Los comprobantes, las minutas o las constancias que entreguen a sus clientes y las que se dieren recíprocamente hacen prueba en contra del intermediario de valores que las emite. Cuando los intermediarios de valores custodien valores por cuenta de terceros, pero a nombre propio, deberán anotar separadamente en su contabilidad estos valores e inscribir en un registro especial, con la individualización completa de la o las personas por cuenta de quien los mantiene, conforme a las instrucciones que dicte la Superintendencia de Servicios Financieros, art 103 LMV. No serán aplicables a los intermediarios de valores las disposiciones de la Ley Nº 16.497, de 15 de junio de 1994, ni los artículos 89 a 112 inclusive del Código de Comercio que regulan típicamente el estatuto del corredor en general, art 104 LMV. Todos ellos tienen un deber de base legal de confidencialidad, art 111 LMV. Se establece que no podrán dar a conocer informaciones sobre operaciones realizadas por cuenta de clientes ni las posiciones en valores de los mismos u otras informaciones confidenciales que reciben de sus clientes o sobre sus clientes, obligación esta que no es oponible al Banco Central del Uruguay. Además, según el art 112 LMV, el uso de las denominaciones "bolsa de valores", "corredor de bolsa", "agente de valores", "intermediario de valores" u otras semejantes que determine la Superintendencia de Servicios Financieros queda reservado 343

exclusivamente para aquellas personas autorizadas a actuar como tales por dicha Institución. ENTIDADES DE CUSTODIA, COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE VALORES El principio básico respecto de estos participantes en cuentro an el art 59 LMV, que establece que: “Las entidades cuyo objeto sea prestar servicios de custodia, liquidación y compensación de valores requerirán autorización para operar y estarán sujetas al control del Banco Central del Uruguay, quien determinará los requisitos para su funcionamiento.” Las entidades de custodia, compensación y liquidación de valores, tendrán las siguientes funciones, art 60 LMV: 1 recibir depósitos de valores físicos y encargarse de su conservación y custodia hasta la restitución a quien corresponda, considerándose fungibles a todos los efectos, los valores físicos que custodien; 2 llevar a nombre de los emisores los registros de acciones, obligaciones negociables y otros valores y los libros de accionistas y efectuar el registro de transferencias, así como la liquidación y compensación de los valores depositados que se negocien en bolsa y en el mercado extrabursátil; 3 administrar los cobros y pagos de intereses, dividendos y reajustes y amortizaciones de los valores que se encuentren custodiando; 4 extender las certificaciones que les fueren solicitadas; en los casos que las leyes o reglamentos exijan títulos, bastará el certificado conferido por el depósito centralizado de compensación y liquidación de valores. En cuanto a las prohibiciones expresamente consagradas por la ley, expresa el art 61 LMV las siguientes: 1 ejercer derecho alguno sobre los valores registrados en él o disponer de tales valores; 2 efectuar transferencias encomendadas por personas no habilitadas a actuar en su ámbito, con las excepciones que determine el Banco Central del Uruguay; 3 salvo los casos establecidos en el artículo 25 del Decreto-Ley Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982, proporcionar información sobre los datos que aparezcan en sus registros. Se excluye de esta última prohibición la información que requiriesen los emisores de 344

valores respecto de valores por ellos emitidos, los intermediarios de valores respecto de los valores por ellos entregados y al Banco Central del Uruguay. El Banco Central del Uruguay dictará las normas por las cuales deben regirse los procesos de compensación y liquidación de los valores depositados, art 62 LMV, pudiendo prever la existencia de la compensación multilateral a efectos que los procesos de liquidación se realicen sobre una base neta. AUDITORES EXTERNOS Auditores externos se pueden definir, en general, como

profesionales o una empresa de profesionales contables, ajena a la entidad o empresa objeto del control, que supervisa si los estados financieros de la empresa cumplen las leyes o las diversas normas específicas. Para la actividad específica de mercado de valores, el art 113 LMV, establece que deberán designar auditores externos, de entre los inscriptos en el registro de auditores externos que, para este fin, lleva dicha Superintendencia, prácticamente todos los operadores que participan de la misma. Específicamente se impone la obigación a: a entidades que realicen oferta pública de valores, b administradoras de fondos de ahorro previsional y de fondos de inversión, c empresas aseguradoras, d entidades de intermediación financiera y e toda otra entidad supervisada por la Superintendencia de Servicios Financieros. Los auditores designados deberán aplicar las normas internacionales de auditoría. En el caso de las entidades que realicen oferta pública de valores, será competencia de la asamblea de accionistas designar a los auditores externos, que tendrá facultades para revocar la designación en cualquier momento. Cuando por el tipo social no exista la asamblea de accionistas, a efectos de la designación y revocación de los auditores externos, será preciso contar con el consentimiento mayoritario de los socios. En todos los casos de revocación del auditor externo el emisor deberá dar cuenta a la 345

Superintendencia de Servicios Financieros de las razones que lo motivaron. En cuanto a la actividad propiamente de los auditores externos, según el art 114 LMV, la Superintendencia de Servicios Financieros podrá reglamentar y controlar la actividad de los auditores externos cuando ejerzan sus funciones en las entidades referidas en el artículo anterior. El Banco Central del Uruguay presenta gran detalle en cuanto a qué y cómo debe realizarse como Auditoría Externa. En la normativa de aplicación se establece que en todo contrato que celebre el auditor externo con entidades controladas por el Banco Central del Uruguay, deberá constar expresamente que constituyen obligaciones del auditor externo: a ceñirse a las disposiciones que establezca el Banco Central del Uruguay con referencia a sus cometidos y, en los aspectos no considerados, a las Normas Internacionales de Auditoría y el Código de Ética emitidos por IFAC; b mantener por un lapso de 5 (cinco) años los papeles de trabajo relacionados con cada uno de los exámenes realizados; c declarar en forma expresa que conocen, aceptan y cumplen las disposiciones del Banco Central del Uruguay, en especial las que regulan su actividad; d proporcionar al Banco Central del Uruguay, cuando éste se lo solicite, todo tipo de información con respecto al trabajo realizado, así como sus conclusiones; e permitir al Banco Central del Uruguay la consulta directa de los papeles de trabajo preparados durante cada examen; f entregar al Banco Central del Uruguay, o a quien éste disponga, la documentación referente a los trabajos realizados en las empresas sujetas a su control, en caso de resultar inhabilitado para el ejercicio de sus cometidos por resolución de dicha Institución; g entrevistarse con el Banco Central del Uruguay, a solicitud de éste o cuando el auditor lo considere, para intercambiar información relevante sobre la empresa objeto de la auditoría y sin que sea oponible el secreto profesional; h comunicar con prontitud al Banco Central del Uruguay aquellos aspectos que en su opinión requieran una atención urgente por parte del referido Banco, tales como hechos o decisiones que sean susceptibles de: - constituir un incumplimiento de las normas bancocentralistas vigentes que afecten substancialmente a la empresa supervisada, - afectar la capacidad de la entidad supervisada de continuar como un negocio en marcha, - constituir evidencia de fraude

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CALIFICADORAS DE RIESGO Las calificadoras de riesgo se pueden definir como agencias profesionales, integradas por profesionales de diversas áreas, especializadas en la evaluación del riesgo de crédito de valores emitidos, que pronuncian su opinión luego de un análisis profesional determinado. Su función es elaborar opiniones independientes, objetivas y estandarizadas sobre emisiones o titulaciones de valores o instrumentos financieros. Fundamentalmente, estudian la probabilidad estadística que cumplimiento del emisor respecto de las obligaciones que declara contraer. Analiza el contexto individual y de inserción tanto del emisor como de circulación de los papeles que se trate. Se ubica su origen en Estados Unidos de América, a mediados del siglo XIX, por la creciente circulación de papeles que había en el mercado y la necesidad de tener mejor conocimiento para invertir, así como la necesidad de estandarizar las apreciaciones al respecto. De dicha época original data una agencia internacional de reconocido nombre actual, como son Standard & Poor’s Corporation, 1860. Otra famosa agencia es Moody’s Investors Service Inc., 1900. La actividad que hace a esta actividad muy notoria es la de calificación de deuda soberana de los Estados, índice muchas veces de información internacional de la situación económica del país emisor. Al respecto, en el derecho uruguayo se dispone que, en el ámbito de la actividad del mercado de valores, cuando se designen tales entidades, deberá elegirse entre aquellas que se encuentren inscriptas en el Registro de Calificadoras de Riesgo a cargo de la Superintendencia de Servicios Financieros, art 115 LMV. Quienes deben cumplir con este precepto son: a entidades que realicen oferta pública de valores, las administradoras de fondos de inversión, b entidades de intermediación financiera, y c toda otra entidad supervisada por la Superintendencia de Servicios Financieros que ésta considere conveniente incluir mediante la regulación de esta norma. En cuanto a entidades que se denominan Calificadoras de Riesgo, a enero del 2016 se encuentran registradas en nuestro país empresas nacionales e internacionales: a Care Calificadora de Riesgo SRL; b Fitch, Inc; c Fix Scr Uruguay, Calificadora de Riesgo SA; d Moodiys Investors Service, Inc; 347

e Moodys Latin America Agente de Calificación de Riesgo SA; f Primera Aclificadora Uruguaya S.A.; g Standard & Poors International Ratings Services LLC. Al igual que se dispuso para la designación de auditores externos, aclara la norma que en el caso de las entidades que realicen oferta pública de valores, será competencia de la asamblea de accionistas designar a las calificadoras de riesgo, la que tendrá facultades para revocar la designación en cualquier momento. Cuando por el tipo social no exista la asamblea de accionistas, a efectos de la designación y revocación de la designación de las calificadoras de riesgo, será preciso contar con el consentimiento mayoritario de los socios. En todos los casos de revocación de la calificadora de riesgos el emisor deberá dar cuenta a la Superintendencia de Servicios Financieros de las razones que lo motivaron. La Superintendencia de Servicios Financieros podrá reglamentar y controlar la actividad de las entidades calificadoras de riesgo cuando califiquen entidades o valores registrados en dicha Superintendencia, art 116 LMV. Destacamos algunos preceptos más sobre el régimen de funcionamiento de las Calificadoras de Riesgos en el mercado de valores uruguayo. En primer lugar, que las Entidades que deseen operar como Calificadoras de Riesgo deberán inscribirse en el Registro del Mercado de Valores, conforme a lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto N° 146/997 de 7 de mayo de 1997. A efectos de su inscripción, debe cumplir con los siguientes requisitos: 1 En el caso de personas jurídicas : i. ser sociedad anónima por acciones nominativas u otro tipo de sociedad que permita la identificación de los socios; ii. tener como objeto social exclusivo la calificación de riesgos; iii. incluir en su denominación la expresión "Calificadora de Riesgo"; 2 En el caso de representantes o de quienes actúen bajo licencia de calificadoras no radicadas en el país, la institución que otorgue la citada representación o licencia deberá estar legalmente constituida, en vigencia y habilitada para actuar como calificadora de riesgos en el país de residencia; 3 contar con una metodología de calificación y el manual de procedimientos correspondiente, de los cuales deberán resultar los elementos y criterios que se tendrán en cuenta para realizar las calificaciones; 4 las categorías de calificación a utilizar deberán corresponder a criterios reconocidos y utilizados internacionalmente; 5 adjuntar los siguientes documentos e información; 348

a Denominación de la empresa, indicando razón social, nombre de fantasía en caso que corresponda, domicilio real y constituido, número de inscripción en el Registro Único Tributario de la Dirección General Impositiva y en el organismo de seguridad social correspondiente, teléfono, fax, dirección de correo electrónico y sitio web. b Testimonio notarial del contrato social o del estatuto. c Testimonio notarial de los contratos de colaboración suscritos con otras sociedades del exterior, que tengan igual objeto social. d Datos identificatorios de los representantes legales de la sociedad (nombre completo, nacionalidad, documento de identidad y domicilio). e Nómina de socios o accionistas, indicando datos filiatorios completos, domicilio particular y documento de identificación. f Nómina del personal superior de acuerdo con la definición establecida en el artículo 143, indicando nombre, domicilio particular, teléfono, fax y documentación probatoria de la identidad. g Nómina de los integrantes del conjunto económico al que pertenece la sociedad, de acuerdo con la definición establecida en el artículo 142, incluyendo descripción de las actividades desarrolladas por los mismos, vinculaciones operativas y comerciales con la calificadora, así como detalle de los sitios web de los mismos, de existir. h Declaración jurada individual de las personas comprendidas en los literales e. y f. en la que conste que no se encuentran alcanzados por las incompatibilidades a que se hace referencia en la presente Recopilación. i Manuales de procedimientos y metodologías de calificación. j Rango de categorías de calificación a aplicar en el país, con indicación del alcance de su significado. Se establece, además, que las categorías de calificación que las instituciones Calificadoras de Riesgo utilicen en nuestro país y que estén enfocadas al mercado financiero uruguayo, adicionarán el sufijo "uy". Los Emisores de Valores que cuenten con la calificación de riesgo emitida en base a una escala internacional, deberán además acompañar la calificación equivalente a la escala local. k Nómina de los técnicos responsables de la calificación o integrantes del órgano de calificación, indicando datos filiatorios completos, domicilio particular y documento de identificación, acompañada de currículum detallando antecedentes. l Código de Ética que será aplicado por la calificadora, el que deberá recoger los principios 349

y fundamentos indicados en la presente Recopilación. En caso de actuar en representación o bajo licencia de sociedades calificadoras del exterior, se deberá adjuntar además: a Certificado expedido por autoridad competente del país de radicación de la calificadora cuya representación o bajo cuya licencia actuarán, otorgado en los 30 (treinta) días anteriores a la presentación de la solicitud, que acredite que la institución se encuentra legalmente constituida, en vigencia y habilitada para actuar como calificadora de riesgos. b Testimonio notarial de los respectivos acuerdos, indicando el alcance de los mismos. c Testimonio notarial del contrato social de la calificadora que representen. En caso de juzgarlo necesario, la Superintendencia de Servicios Financieros podrá requerir información adicional a la señalada precedentemente. Vemos pues que el rigor para conocer quiénes realizarán esta actividad es mucho, valorando así debidamente el alcance o repercusión que los pronunciamientos de calificación pueden tener en el mercado. ASESORES DE INVERSIÓN El art 117 LMV y la normativa bancocentralista nacional contienen un concepto de asesores de inversión según el cual se consideran tales aquellas personas físicas o jurídicas que, en forma profesional y habitual, aconsejan a terceros respecto de la inversión, compra o venta de dinero, metales preciosos o valores objeto de oferta pública o privada, o canalizan las solicitudes recibidas de sus clientes aproximándolos a intermediarios radicados en el país o en el exterior. Asimismo, se establece que cuando los asesores de inversión custodien valores de terceros, deberán ceñirse a los requisitos exigidos para los agentes de valores. Con el propósito de salvaguardar la transparencia del mercado y la adecuada información a los inversores, la Superintendencia de Servicios Financieros tiene la facultad de reglamentar y supervisar la actividad de los asesores de inversión y otros participantes del mercado de valores. Ees también de gran detalle la información exigida por la normativa, tanto de aspectos informativos de datos, como de antecedentes morales y profesionales, que se exigen para poder inscribir a quienes se quieran desempeñar en esta actividad en el Registro llevado a tales efectos.

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Igualmente, si los asesores pretenden contratar terceros para el desempeño de la actividad, deberán requerir autorización de la entidad de control y presentar información personal correspondiente. COMISIÓN DE PROMOCIÓN DEL MERCADO DE VALORES El art 10 LMV crea una entidad cuyo cometido será la promoción del desarrollo del mercado de valores: la Comisión de Promoción del Mercado de Valores. Esta Comisión tendrá las funciones siguientes: La Comisión de Promoción del Mercado de Valores, para el cumplimiento de su cometido tendrá las funciones siguientes: 1 Asesorar al Poder Ejecutivo en todas las materias relativas a la promoción y el desarrollo del mercado de valores. En la consecución de esta función podrá asesorar al Poder Ejecutivo en relación a proyectos regulatorios. 2 Promover y realizar estudios e investigaciones sobre el mercado de valores promoviendo iniciativas ante el Poder Ejecutivo y los demás agentes intervinientes en el mismo para impulsar su funcionamiento y desarrollo. 3 Promover y proponer políticas y acciones públicas en la materia de su competencia. La mencionada Comisión se integrará de la siguiente manera, art 11 LMV: - un representante designado por el Poder Ejecutivo, - dos representantes de las bolsas de valores y demás instituciones existentes que constituyan mercados de negociación de valores de oferta pública, - un representante de los emisores de oferta pública - y dos representantes de las administradoras de fondos de ahorro previsional. Agrega la norma, además que el Poder Ejecutivo elegirá a los dos representantes de las bolsas de valores y demás instituciones mencionadas de negociación de valores de oferta pública, al representante de los emisores y a los representantes de las administradoras de fondos de ahorro previsional que integrarán la Comisión “de entre una lista que cada una de las citadas instituciones y grupos de agentes del mercado presentará a estos efectos”. Será presidida por el representante del Poder Ejecutivo. Además, el Poder Ejecutivo reglamentará la forma y oportunidad de propuesta y elección de los representantes integrantes de la Comisión, así como la forma de funcionamiento de la Comisión de Promoción del Mercado de Valores, art 12 LMV.

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2.4 GOBIERNO CORPORATIVO

Conceptos generales Siguiendo la tendencia muncial, en el Derecho uruguayo se establecen normas de mayor exigencia y responsabilidad para los soportes de los órganos de las sociedades comerciales involucradas. Se trata del denominado “Gobierno corporativo”. Para la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico – OCDE, el gobierno corporativo es un sistema por el cual las sociedades son dirigidas y controladas. La estructura del gobierno corporativo especifica la distribución de los derechos y responsabilidades entre los diferentes participantes de la sociedad, tales como el directorio, los gerentes, los accionistas y otros agentes económicos que mantengan algún interés en la empresa. El gobierno corporativo también provee la estructura a través de la cual se establecen los objetivos de la empresa, los medios para alcanzar estos objetivos, así como la forma de hacer un seguimiento a su desempeño. Si bien el tema “Buen Gobierno”, “Gobierno Corporativo” o “Gobierno de las Sociedades”, se maneja generalizadamente desde la década de los '90 del siglo XX, hace tiempo que se conoce en el mundo empresarial, apareciendo de manera más evidente en Estados Unidos de América en la década de los '70. A partir de ahí, a través de Informes, reglas voluntarias, luego normas legales de imposición y la apreciación de los efectos en los negocios, se ha ido extendiendo en variados niveles. En el mundo de los negocios, se repite que ganar en confiabilidad a través de la aplicación de las prácticas de buen gobierno corporativo determina un mayor valor de la empresa. Hay quienes ubican el origen de este concepto en la crisis norteamericana de la Bolsa de 1929, destacando que desde ese momento comenzó a apreciarse la necesidad de transparencia e información, como clave para la salud del Sistema, así como en los primeros movimientos al respecto. En general, se establece que en 1976 Jensen y Mecklen publicaron un artículo donde explicaban el problema de la agencia, conocido como origen de una de las vertientes del movimiento de análisis del Gobierno Corporativo. Plantean que un gerente (agente) cuya propiedad sobre la empresa que orienta es inferior al 100% tiene conflictos de interés con el propietario (principal) porque hay beneficios que están fuera del control de los propietarios “de la riqueza”. Es decir, se plantea un problema por el dominio que ejerce quien está en contacto con la toma de decisiones, más allá de que el verdadero poder – teóricamente – radica en los “dueños” de las acciones. A partir del reconocimiento de este punto de conflicto, surge el estudio moderno de lo que implica la Gobernanza de las compañías en búsqueda de transparencia, confianza que se proyecte en el mercado y 352

mayor respeto a los accionistas, dueños de la entidad. Vienen luego diversos estudios de la temática. De la época más conocida, entre los primeros Informes que históricamente han formalizado sus conceptos hemos de distinguir los siguientes: a Informe Cadbury54 (1992, Inglaterra), que refuerza valores éticos como confianza, integridad, franqueza en la información, responsabilidad, actitud dialógica, transparencia y claridad; b Informe Greenbury (1995, Inglaterra), dedicado particularmente a la retribución de los administradores; c Código Olivencia (1998 España), que presenta un modelo ético intengrado por 23 recomendaciones concentradas en la actuación de los Directorios o Consejos de Administración de las sociedades involucradas; d los Principios de Gobernanza Corporativa por la OCDE 55 (ediciones 1999 y 2004), que incluye definiciones generales relevantes e internacionaliza varios de los conceptos y operativas, en principios que fueron tomados por distintos países en su propia evolución de recomendaciones y códigos de buen gobierno; consagrando responsabilidades penales para administradores y ejecutivos de las empresas. En el derecho norteameticano se destaca la Ley Sarbanes-Oxley 56 (SOX) (2002), como respuesta a los escándalos corporativos ocurridos en ese país (Enron, Worldcom, entre otros), que establece un control más integrado para que exista real confianza en prácticas contables, organizando un control más efectivo sobre los CEO’s y creando – en general controles más eficientes. En general y más allá de los contenidos destacados en los señeros informes, como temas comprende: – Protección de accionistas minoritarios – Estructura y responsabilidades de la Dirección – Procesos contables y auditoría – Transparencia en la propiedad y el control – Ambiente regulatorio. 54 55 56

http://www.ecgi.org/codes/documents/cadbury.pdf http://www.oecd.org/corporate/ca/corporategovernanceprinciples/31557724.pdf http://www.sec.gov/about/laws/soa2002.pdf 353

Se pueden apreciar diversas aproximaciones del tema: a desde la estructura orgánica interna de las entidades (doctrina europea), o potenciando los controles societarios externos (antecedentes angloamericanos); b enfocando el mejoramiento de las funciones del Directorio, Junta Directiva o Consejo de Administración o poniendo énfasis en los contenidos éticos de la conducta empresarial en general; c desde la perspectiva de la obligatoriedad o voluntariedad (formalidad o informalidad) en la adopción del Sistema, con la imposición de diversos tipos de control. En definitiva, la puesta en práctica del Buen Gobierno Corporativo, implica la combinación de elementos formales, elementos informales y mecanismos de control. Haremos un breve comentario de cada uno de ellos. Por Elementos formales, se entienden soportes documentales que enuncian criterios de actuación o prácticas de gobierno corporativo de la empresa, sean internas o externas a la entidad que debe o se compromete a cumplirlas. Se trata de estatutos, reglamentos internos, normas legales o reglamentarias, que describen e imponen – con el alcance correspondiente a cada uno – las acciones a tomar. También se trata de Informes anuales de gobierno corporativo y otra documentación particular sobre la gestión que se trata. Uno de los mecanismos básicos, que deben formularse por cada entidad involucrada es el Código de Buen Gobierno, un conjunto reglas y normas que tiene base usualmente en normas legales y reglamentarias, pero que se plasma en una autorregulacíon empresarial que recoge los principios en prácticas que es establecen. Por Elementos Informales, se entienden las prácticas propias, que se encuentran dentro de la cultura organizacional de la empresa, que constituyen un pilar de transparencia y confianza con la ciudadanía. Se trata de la actitud de informar como intención de transparencia, las conductas de la cultura de la compañía o entidad pública de respeto a los titulares de los derechos de diversa especie. Es fundamental el cultivo de estos elementos, para que se cumplan probamente con los contenidos de los elementos formales. Por Mecanismos de control, se trata de una combinación de elementos internos y externos, evaluados desde ambas perspectivas, tanto por órganos de control, por profesionales como también por lso propios titulares de derechos (accionistas, en su caso). Como ejemplos de tales mecanismos, como control interno se pueden citar el propio órgano de control interno que tenga la entidad, o a los encargados de evaluar los riesgos. Desde el punto de vista del control externo se encuentran los auditores externos, los pronunciamientos de las calificadoras de riesgos.

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Todo ello debe combinarse, implementarse, evaluarse para que tenga sentido real el cumplimiento de los objetivos de transparencia, eficiencia y respeto de los derechos de los partícipes involucrados en el ámbito de aplicacíon del Buen Gobierno Corporativo. Cualquiera sea el específico en cuestión.

Régimen normativo uruguayo El art 80 LMV enuncia el alcance del gobierno corporativo en la legislación uruguaya en la siguiente forma: “Las bolsas de valores, otras instituciones privadas que constituyan mercados de negociación de valores de oferta pública y los emisores de valores de oferta pública deberán adoptar las prácticas de gobierno corporativo establecidas en la presente ley y su reglamentación de forma de asegurar procesos adecuados de supervisión y control de la gestión de su dirección y el trato justo e igualitario de los accionistas, en caso de haberlos.” Las normas mínimas que deberán reglamentarse para los emisores deberán incluir: 1 Divulgar en forma completa, puntual y exacta los resultados financieros y demás información relevante para los inversores. 2 Adoptar las normas de contabilidad y auditoría conforme a los estándares internacionales. Respecto del tema, se aclara que la Superintendencia de Servicios Financieros podrá adoptar normas para: - requerir la incorporación de compromisos de práctica de gobierno corporativo por parte de los emisores en sus prospectos, - establecer una calificación de estas prácticas. Las bolsas de valores, otras instituciones privadas que constituyan mercados de negociación de valores de oferta pública y los emisores de valores de oferta pública que tengan un patrimonio mayor a una determinada difra que determine la Superintendencia de Servicios Financieros a tales efectos, deberán adecuar el funcionamiento de su directiva a lo que establezca la reglamentación, art 81 LMV. Es decir, la dimensión necesaria para la preceptiva aplicación de este control se formula en función de un piso cuantitativo determinado por el órgano de fiscalización bancocentralista. En algunos casos, con expresa alusión a la norma de la legislación societaria nacional, se elevan o especializan los parámetros de la Ley 16.060. Es el caso de la denominada obligación de lealtad de directores que, según establece el art 82 LMV, que consagra que sin perjuicio del principio general del artículo 83 de la Ley de Sociedades, los directores de entidades que realicen oferta pública de valores deberán hacer prevalecer el interés social por sobre cualquier otro interés personal o de un tercero, incluso el del accionista controlante, absteniéndose de procurar cualquier beneficio personal a 355

cargo de la sociedad que no sea la propia retribución. En el cumplimiento de sus funciones los directores, reforzando al caso con prohibiciones el mayor celo que se exige, no podrán: 1 presentar a los accionistas o público en general informaciones falsas u ocultar información que estén obligados a divulgar conforme a la ley o la reglamentación aplicable; 2 tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio o de personas relacionadas, los bienes, servicios o créditos de la sociedad; 3 usar en beneficio propio o de personas relacionadas las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo con perjuicio para la sociedad; 4 usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para personas relacionadas, en perjuicio de la sociedad; 5 impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad o la de los empleados de la sociedad. A los efectos de la actividad de mercado de valores, las personas físicas o jurídicas que sean beneficiarias reales de parte del patrimonio social bajo cuya dirección o instrucciones suelan actuar los directores de una sociedad, tendrán las mismas responsabilidades de los directores en cuanto sea aplicable. La reglamentación de la LMV podrá extender algunas o todas las disposiciones establecidas en este artículo, así como de las disposiciones de contratación de soportes del órgano de administración y representación, a los accionistas controlantes de la entidad que realice oferta pública de valores. Por su parte el art 83 LMV establece también mayor rigor a aspectos reguladores de la contratación entre los soportes del órgano de administración y representación y la sociedad en la que ejercen su gestión. Al respecto se destaca que: a los administradores y directores de entidades que realicen oferta pública de valores no podrán celebrar contratos con la sociedad que se relacionen con la actividad propia del giro si los mismos no son aprobados previamente por el directorio, quien deberá solicitar a dichos efectos la opinión del comité de auditoría y vigilancia de existencia preceptiva en toda entidad que realice oferta pública de valores; b si el director que pretenda celebrar contrato con la sociedad en tales circunstancias fuera miembro del comité de auditoría y vigilancia, deberá abstenerse de dar opinión en casos que lo involucren. Los contratos que no se relacionen con la actividad propia del giro deberán ser 356

aprobados previamente por la asamblea de accionistas o contar con el consentimiento igual o superior al 60% (sesenta por ciento) del capital social de la sociedad. En cuanto a la retribución de directores, establece el art 84 LMV que cualquier tipo de retribución a los directores de entidades que realicen oferta pública de valores requerirá un consentimiento igual o superior al 60% (sesenta por ciento) del capital social de la sociedad representado en la asamblea de accionistas. También se reglamenta la obligación de información de la participación en el capital, art 85 LMV. Los directores de entidades que realicen oferta pública de valores deberán informar a la Superintendencia de Servicios Financieros y a las bolsas de valores donde coticen sus valores, las participaciones de capital que mantienen en la sociedad. Igual obligación tendrán las personas físicas o jurídicas que, directamente o por intermedio de otros sujetos de derecho, sean titulares de más de 10% (diez por ciento) del capital con derecho a voto. A su vez, las entidades que realicen oferta pública deberán informar a la Superintendencia de Servicios Financieros y a las bolsas de valores donde coticen sus valores, el porcentaje de capital que los directores y demás personas comprendidas en lo previsto en el presente artículo mantienen en la sociedad. Siguiendo otro de los mecanismos usuales del Derecho Comparado en la materia, se establece en el art 86 LMV el agregado de información complementaria de la Memoria.- La memoria anual de las entidades que realicen oferta pública de valores deberá contener, además de la información que surge del artículo 92 de la Ley Nº 16.060, de 4 de setiembre de 1989, información relativa a la adopción de prácticas de gobierno corporativo, los mecanismos de retribución de los directores y toda información relevante que pueda afectar la transparencia de la emisión conforme a lo que establezca la reglamentación.

Prácticas y criterios de “gobierno corporativo” Los contenidos propiamente de las prácticas de “gobierno corporativo” que deberán ser regulados e incorporados en la operativa y obligaciones de las entidades comprendidas en esta materia, deben responder a una serie de criterios que fueron establecidos en el Decreto reglamentario, El artículo 24 del referido decreto presenta la siguiente enumeración de criterios básicos al efecto: a la competencia ética y profesional de los directivos y alta gerencia; b el establecimiento de una estrategia eficiente para el cumplimiento de los objetivos de la institución;

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c una estructura organizacional equilibrada, con una clara definición de roles y responsabilidades; d un ambiente de control acorde a la naturaleza, tamaño y complejidad de las operaciones de la institución y su perfil de riesgos; e un adecuado sistema de gestión integral de riesgos; f sistemas contables íntegros y confiables; g la divulgación oportuna y precisa de información financiera, de gestión, de la titularidad y del gobierno de la entidad; h políticas claras y transparentes en materia de retribución a directivos y alta gerencia; i el control y la gestión de potenciales conflictos de interés entre la sociedad los accionistas, los directivos, la alta gerencia y otras partes vinculadas; j la protección de los intereses de los participantes del mercado. Tambien los emisores de valores de oferta pública deberán implementar prácticas de gobierno corporativo, de forma de asegurar procesos adecuados de supervisión y control de la gestión de su dirección y el trato igualitario de los accionistas y demás inversores, art 25 del decreto reglamentario de la LMV, para llevar a cabo la administración y control de su gestión. Como principio general se establece que los órganos de la empresa deberán desarrollar políticas orientadas a que sus ejecutivos tengan competencia ética y profesional, la empresa se organice con una estructura equilibrada, sus sistemas de control sean confiables y se proceda a divulgar toda la información relevante, incluida la del gobierno corporativo. A tales efectos se determina que corresponde cumplir con las siguientes acciones: a Divulgar en forma completa, puntual y exacta los resultados financieros y demás información relevante para los inversores. b Adoptar como normas contables adecuadas las normas internacionales de contabilidad emitidas por el Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad (International Accounting Standards Board -IASB), aceptadas en la República. c Designar un comité de auditoría y vigilancia, conforme al artículo siguiente. d Establecer un plan de negocios con objetivos, presupuestos y flujos financieros anuales.

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e Establecer un código de ética. f Contratar con un auditor externo la elaboración de los informes que establezca la Superintendencia de Servicios Financieros del Banco Central del Uruguay. g Contratar con una calificadora de riesgos los informes de calificación que correspondan. h Proceder a la verificación del cumplimiento de todos los requisitos legales y reglamentarios frente a la Auditoria Interna de la Nación y la Superintendencia de Servicios Financieros del Banco Central del Uruguay, conforme al artículo 38º del presente decreto i Divulgar al mercado y en especial a sus accionistas, cuando corresponda, sus estados contables con la periodicidad que establezca la Superintendencia de Servicios Financieros del Banco Central del Uruguay, la memoria anual con informe de gestión, el informe anual de la sindicatura y el informe de la calificadora de riesgos, en el plazo que corresponda, j A los efectos del pleno cumplimiento de lo establecido en este artículo, tendrán competencia los órganos de la sociedad y en especial el Comité de Auditoría y Vigilancia, según el propio decreto determina. Efectivamente, acorde con el art 26 del decreto reglamentario LMV, las entidades que realicen oferta pública de valores deberán contar con un Comité de Auditoría y Vigilancia. Se trata de un órgano de la sociedad y depende de su directorio. Estará integrado por al menos tres miembros, cuya mayoría deberá constituirse con personas con formación financiero-contable.- Los ingresos de dichos miembros no podrán estar vinculados directa ni indirectamente con los resultados económicos de la sociedad. En ningún caso, la mayoría del Comité se integrará con personal que desarrolle tareas gerenciales en la sociedad, sus sucursales o subsidiarias.- El Comité reportará en forma bimestral al directorio de la sociedad y anualmente a la asamblea de accionistas.Según el art 27 del decreto reglamentario LMV, para el cumplimiento de sus cometidos, el Comité de Auditoría y Vigilancia tendrá las siguientes funciones: a contribuir a la aplicación y funcionamiento del sistema de gestión y vigilar el cumplimiento de las prácticas de gobierno corporativo; b revisar los planes de la auditoría interna de la sociedad; c revisar los informes de control interno y analizar su grado de cumplimiento, así como los dictámenes de auditoría externa; d asesorar al directorio respecto de las recomendaciones de las auditorías;

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e controlar internamente el cumplimiento de las leyes y reglamentaciones vigentes, de las normas de ética e informar respecto de los conflictos de intereses que llegaran a su conocimiento. La memoria anual de las entidades que realicen oferta pública de valores deberá contener, además de la información prevista en el artículo 92 de la Ley Nº 16.060 de 4 de setiembre de 1989, la información que agrega el art 28 del decreto reglamentario LMV: a la relativa a la adopción de prácticas de gobierno corporativo; b los mecanismos de retribución de los directores; c incorporaciones, bajas o modificaciones del personal superior; d la dimisión, destitución o sustitución del auditor externo, con expresión de las razones que dieron lugar a la misma; e rescates anticipados de los valores emitidos; f atraso en el pago de dividendos o cambios en la política de distribución de los mismos y atraso en el pago de amortizaciones o intereses de otros valores de oferta pública emitidos por la sociedad; g actualización de la calificación de riesgo de los valores emitidos, en caso que corresponda; h cualquier otro hecho relevante de carácter jurídico, administrativo, técnico, de negociación o económico-financiero, ocurrido en el desarrollo de su actividad y cualquier decisión relevante adoptada por los órganos de administración y control. 2.5 SUPERVISIÓN Y CONTROL DEL MERCADO DE VALORES: BCU ACTUACIÓN DEL BCU Ya en la normativa precedente (1996) y en la intención del legislador todavía más remota (desde 1982), el Banco Central del Uruguay era la entidad a la cual correspondían las competencias de regulación, supervisión y control del Sistema del Mercado de Valores. El principio general, abarcativo y concreto a la materia, se encuentra definido en el art 7 LMV:

“Corresponde al Banco Central del Uruguay velar por la transparencia, la competitividad y el funcionamiento ordenado del mercado de valores, por la adecuada información a los inversionistas 360

y por la reducción del riesgo sistémico”. Acorde con lo dispuesto por el art 8 LMV será la Superintendencia de Servicios Financieros del Banco Central del Uruguay, la entidad que en el ámbito de su competencia “dictará las normas a las cuales deberán ajustarse los mercados de valores y las personas físicas o jurídicas que en ellos intervengan con las características que se establecen en la presente ley para la regulación y supervisión de cada tipo de entidad ”. Las atribuciones que tendrá la Superintendencia de Servicios Financieros del BCU, Para el ejercicio de las competencias previstas, son las siguientes, art 9 LMV:

“1 Dictar normas tendientes a fomentar y preservar un mercado de valores competitivo, ordenado y transparente. 2 Dictar normas que establezcan los códigos de conducta a los cuales deben someterse los agentes participantes del mercado de valores. 3 Llevar el registro de entidades y valores autorizados para oferta pública. 4 Establecer reglas de carácter general conforme a las cuales se precise si una oferta es pública o no, de acuerdo con los términos del artículo 2º de la presente ley. 5 Reglamentar las operaciones de toma de control de sociedades abiertas a efectos de preservar la transparencia del mercado y la protección de los inversores. A tales efectos, podrá fijar las condiciones en las cuales se vuelve obligatoria la oferta pública de adquisición de acciones. 6 Requerir a las personas mencionadas en el artículo 8º de la presente ley que brinden información con la periodicidad y bajo las formas que la Superintendencia juzgue necesarias, así como la exhibición de registros y documentos. Para el ejercicio de tales cometidos no le será oponible el secreto profesional. 7 Requerir de las personas físicas y jurídicas no incluidas en el artículo 8º de la presente ley que brinden información bajo las formas que la Superintendencia juzgue necesarias, así como la exhibición de registros y documentos, en ocasión de la realización de investigaciones e inspecciones vinculadas a asuntos del mercado de valores. Para el ejercicio de tales cometidos no le será oponible el secreto profesional. 8 Aprobar la creación de instituciones privadas que constituyan nuevos mercados de negociación de valores de oferta pública y sus requisitos de funcionamiento. 9 Dictar normas que establezcan el capital mínimo y la relación de activos a patrimonio para las personas físicas y jurídicas intervinientes en la oferta pública de valores. 10 Dictar las normas contables y de valoración de activos aplicables a los agentes sometidos a su vigilancia. 11 Dictar las normas para la gestión de riesgos dirigidas a los agentes sometidos a su vigilancia. 12 Aplicar a todas las personas que infrinjan las normas las sanciones previstas en el artículo 118 de la presente ley, con excepción de aquellas que constituyen competencia atribuida al Directorio del Banco Central del Uruguay. 13 Participar en organismos internacionales en la materia de su competencia y celebrar convenios con dichos organismos, así como con entidades reguladoras de mercados de valores en otros países. 14 Intercambiar información relevante con los organismos indicados en el numeral 361

anterior para la investigación de infracciones o delitos cometidos en los mercados de valores. Con esa finalidad podrá, además, suscribir memorandos de entendimiento. Para este efecto sólo se podrá suministrar información protegida por normas de confidencialidad si se cumplen los siguientes requisitos: A) La información a brindarse deberá ser utilizada por el organismo requirente al solo y específico objeto de analizar o sancionar los hechos constitutivos de las infracciones o delitos. B) Respecto a la información y documentación que reciban, tanto el organismo requirente como sus funcionarios deberán estar sometidos a las mismas obligaciones de secreto profesional que rigen para el Banco Central del Uruguay y sus funcionarios.” Aclara asimismo la norma que “Los convenios y memorandos de entendimiento que la Superintendencia celebre en ejercicio de la competencia establecida en los precedentes numerales 13 y 14 deberán ser aprobados por el Directorio del Banco Central del Uruguay para poder entrar en vigor.” INTERVENCIÓN DE ENTIDADES DEL SISTEMA DEL MERCADO DE VALORES Los artículos 106 a 110 LMV regulan un rol muy relevante en el mercado: la intervención del BCU en la actividad de entidades del Sistema del Mercado de Valores. El artículo 106 LMV enuncia el principios fundamental, de la siguiente forma: “El Directorio del Banco Central del Uruguay podrá adoptar medidas preventivas, que pueden llegar a la intervención o la inmediata suspensión de actividades de las bolsas de valores y demás instituciones que constituyan mercados de valores de oferta pública y de los intermediarios de valores, con excepción de las instituciones de intermediación financiera que se rigen al respecto por las disposiciones del Decreto-ley Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982 y sus leyes modificativas, cuando entienda que se encuentran en situación de riesgo los intereses de terceros. “ El BCU podrá: - solicitar el auxilio de la fuerza pública, si ello fuera necesario. - disponer la sustitución total o parcial de las autoridades. En este caso, el BCU “dispondrá de plenos poderes de gestión”, y podrá tomar medidas como: - la restricción en las actividades de las instituciones referidas en el inciso primero, - un monitoreo más estricto de su capital - o la solicitud de requisitos adicionales de capital, seguros o garantías, de forma de minimizar el riesgo sistémico, - instruir a las intervenidas a reducir su exposición al riesgo o incrementar sus márgenes en caso de que mantengan o controlen grandes posiciones en uno o más activos 362

financieros. Será fundamental en est accionar para el BCU adoptar “las medidas necesarias para asegurar que los activos de terceros sean debidamente cautelados”. Una vez subsanada la situación que diera origen a la medida de intervencion, el BCU podrá reincorporar a sus titulares exiiendo las cautelas y garantías que estime necesarias, art 107 LMV. LIQUIDACIÓN ADMINISTRATIVA DE LAS BOLSAS DE VALORES Y OTRAS INSTITUCIONES Dispone el art 108 LMV que el BCU será liquidador, en sede administrativa, de las entidades indicadas en el artículo 106 LMV que se encuentren en situación de insolvencia, pudiendo facultar a un tercero para que practique dicha liquidación. El BCU será quien disponga la disolución de las sociedades y empresas y su consiguiente estado de liquidación. También en este caso dispondrá de los más amplios poderes de administración y disposición, sin limitaciones de especie alguna sobre los bienes, acciones, derechos y obligaciones de la liquidada, acorde con disposiciones tales como la recurribilidad en la forma prevista en el artículo 14 de la Ley Nº 17.613, de 27 de diciembre de 2002. Regirán estos casos, las normas que rigen la liquidación administrativa de las instituciones de intermediación financiera y subsidiariamente las normas generales que rigen en materia de concursos de sociedades anónimas o de los comerciantes, según corresponda. El art 109 LMV dispone la inembargabilidad del dinero y los valores que los intermediarios de valores adquieran o mantengan en custodia por cuenta de los clientes. Tampoco podrán ser embargados por deudas del intermediario ni podrán ser objeto de otras medidas preventivas o de ejecución que pudieran promoverse para asegurar el cobro de tales deudas. Si se tratara de un caso de liquidación por insolvencia del intermediario de valores, el dinero y los valores que este hubiese adquirido o tuviese en custodia por cuenta de sus clientes no integrarán la masa activa de la liquidación. FACULTADES SANCIONATORIAS Un sistema de control no puede ser efectivo si la autoridad controlante o supervisora no pudiera sancionar a los entidades controladas en caso de incumplimiento de las normas. Debido a ello, en el art 118 LMV se establecen las facultades sancionatorias del BCU que podrá aplicar a la más vasta gama posible de involucrados en operativo de valores. 363

Específicamente alcanza a: “las personas físicas o jurídicas intervinientes en la oferta pública o privada de valores, incluyendo a los emisores de oferta pública, las bolsas de valores y demás instituciones privadas que constituyan mercados de negociación de valores de oferta pública, los intermediarios de valores, los asesores de inversión, las instituciones registrantes, custodios, calificadores, auditores externos, representantes de titulares de valores de oferta pública, agentes de pago y todo otro agente interviniente, que infrinja las leyes y decretos que regulen dicha materia o las normas generales o instrucciones particulares dictadas por el mismo” Sin perjuicio de la denuncia ante la sede judicial penal que corresponda, podrá aplicar las siguientes sanciones: 1 Observación. 2 Apercibimiento. 3 Multas cuyo límite máximo será: A) Para los bancos: el 50% (cincuenta por ciento) de la responsabilidad patrimonial básica establecida para su funcionamiento. B) Para los demás intervinientes en el mercado de valores a los que se exija capital mínimo regulatorio: el mayor importe entre el 50% (cincuenta por ciento) del capital mínimo requerido al infractor de acuerdo con la naturaleza de su actividad y el 10% (diez por ciento) de la responsabilidad patrimonial básica establecida para el funcionamiento de los bancos. C) Para los agentes intervinientes en el mercado que no posean requisito de capital mínimo regulatorio: el 10% (diez por ciento) de la responsabilidad patrimonial básica establecida para el funcionamiento de los bancos. 4 Suspensión o cancelación de la cotización de los valores. 5 Suspensión o cancelación de la habilitación para realizar oferta pública. 6 Suspensión o cancelación de actividades. Las sanciones serán extensibles a miembros del Directorio, síndicos, integrantes de la Comisión Fiscal, la Comisión de Auditoría o personal gerencial de la entidad que hubiese tenido participación en la infracción o hubiese incurrido en omisiones en el cumplimiento de sus funciones con vinculación causal en relación a la infracción imputada a la entidad. En cuanto a las sanciones de suspensión o cancelación de actividades de los agentes intervinientes en el mercado de valores, según el art 119 LMV, el BGU puede aplicar, entre otras, las siguientes: 1 Dejar de cumplir con los requisitos de inscripción o funcionamiento. 2 Incurrir en graves violaciones a las obligaciones que impone esta ley, sus normas modificativas o complementarias u otras disposiciones que los rijan. 3 Tomar parte en forma culpable o dolosa en transacciones no compatibles con las sanas prácticas de los mercados de valores. 364

4 Realizar o participar en actos o efectuar operaciones ficticias o que tengan por objeto o efecto afectar la libre formación de precios del mercado de valores, manipular la liquidez de un valor, aparentar ofertas o demandas de valores, manipular o fijar artificialmente precios o cotizaciones, ofertas o demandas, obstaculizar la libre concurrencia, así como divulgar por cualquier medio, directa o indirectamente, información falsa, tendenciosa o privilegiada. 5 Dejar de cumplir, por razones que le son imputables, obligaciones originadas en transacciones de valores en que hayan tomado parte. 6 Utilizar dineros o valores de sus comitentes para cumplir operaciones pendientes o propias, o de otros comitentes. 7 Salvo en el caso de las instituciones de intermediación financiera registradas en la Superintendencia de Servicios Financieros, realizar actividades de intermediación financiera. 8 Garantizar rendimientos. 9 Obstruir las actuaciones de inspección y fiscalización de la Superintendencia de Servicios Financieros. En todo caso, tal como dispone el art 120 LMV deberán respetarse las garantías del debido proceso. Deberá darse vista de las actuaciones, posibilitar plenamente el derecho de defensa, articulando los descargos que los involucrados entiendan que corresponda.

3 OPERACIONES DE BOLSA Hay varias formas de enfocar el tema de las operaciones bursátiles. En primer lugar, mencionaremos operaciones en función de su realización en el mercado primario o secundario. En el mercado primario, los valores se transmiten a través de remate, concurso público o negociación directa por parte de su emisor. Cuando actúa un intermediario (colocación indirecta) se suele mencionar las siguientes posibilidades: a Venta en firme: se ofrece una cantidad de acciones por una cuantía determinada, independientemente de si se venden todas o no; b Acuerdo Stand-By: emisora e intermediario celebran un preacuerdo, según el cual el intermediario realiza las ventas de los valores en varias tandas y a medida que necesita más valores (porque puede ir colocando más...) la empresa va enrtegándole más valores; se da usualmente cuando hay varios intermediarios no exclusivos para los mismos valores; c Best Effort: cuando se trata de venta directa a comisión realizada por los 365

intermediarios, según las ventan que realicen; d Mercado Gris: de denomina así cuando el intermediario actúa en sectores del mercado no habituales, respecto de lo cual no se conoce el resultado real de la gestión (precisamente por ser un mercado no explorado); e Colocación Privada: cuando no hay convocatoria pública, sino transferencia directa o una o varias personas interesadas. En el Mercado Secundario los valores son ofrecidos o adquiridos independientemente, por distintos operadores, a través de negocios que se realizan de forma directa o a través de intermediarios de valores, en operaciones que en definitiva fijan el precio real de dichos valores. Todos los valores del mercado secundario provienen del mercado primario, en el cual fueron colocados. En segundo lugar, mencionaremos determinadas modalidades de transferencia de valores que tienen lugar en la Bolsa de Comercio. Los contratos u operaciones que se celebran en las Bolsas presentan características comunes: a son celebradas por intermediarios, no conociéndose entre sí los verdaderos interesados en el negocio; b se otorgan en cumplimiento de las formalidades que determinan los reglamentos de cada bolsa, además de la base normativa que deben cumplir; c se trata de operaciones sobre cosa genérica, celebrada sin proporcionar datos de especie de los objetos. Cuando hablamos de celebración de operaciones estamos haciendo referencia meramente a los negocios obligacionales, la transmisión efectiva de la propiedad opera, según imponen nuestras normas legales, cuando tenga lugar el negocio dispositivo, es decir, la tradición. En las ruedas se podrán concertar operaciones "al contado", "para mañana", "a plazo", "diferenciales" y "de pase", sin perjuicio de otras modalidades que puedan ser autorizadas. Las operaciones "al contado" consisten en el cambio inmediato de un título valor por el precio o cotización correspondiente. Son las operaciones que representan el mayor volumen de las que se efectúan en las Bolsas. Del punto de vista de su función económica se trata de un cambio de dinero por objetos de valor durable. Las operaciones "para mañana" o "a días", son aquellas en que la compraventa de valores que se pacta en la rueda se liquida a muy breve plazo de haber sido concertada, 366

en pocos días. Los Estatutos de cada Bolsa pueden determinar cuál es considerado como dicho breve plazo, más allá del uso de cada mercado. Las operaciones "a plazo" difieren la liquidación de las obligaciones de cada parte para un momento posterior, estableciendo un plazo de vencimiento a dicha obligación. Dentro de este tipo de operaciones se distingue a su vez: operaciones a "plazo firme", "a voluntad" o "plazo disponible". Las operaciones "diferenciales" son aquellas que implican la celebración de dos negocios simultáneamente: uno inverso al otro, pero con idéntico vencimiento. De modo que al vencimiento de los plazos la diferencia de precio que puede resultar de ambas operaciones es lo que deben abonarse entre las partes. Por último, las operaciones "de pase" o "reporte" consisten en la venta al contado o a plazo de valores de una persona a otra y la simultánea reventa a plazo y a precio determinado a la misma persona, de títulos de igual especie. Una compraventa determina la obligación de realizar la compraventa inversa en cierto plazo siguiente al que pueda tener la primera, existiendo identidad de personas y de objeto entre ambos negocios.

ESQUEMA Bolsas de Valores. Contratos bursátiles. * Conceptos Generales Antecedentes Crisis bursátiles como fenómeno de la realidad económica Importancia de la Bolsa de Valores para las empresas, para la Economía, para la Sociedad * Bolsas de Valores Ley 18.627 - entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros los medios necesarios para que pueden realizar eficazmente las transacciones de valores mediante mecanismos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación que proceden de acuerdo a la ley. * Oferta de valores PUBLICA - La invitación dirigida al público en general o a ciertos sectores o a grupos específicos de éste, a efectos de adquirir dichos valores. PRIVADA - aquéllas de carácter privado, intervenga o no un intermediario, no se cotiza en Bolsa ni se hace publicidad para su colocación.

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* Valores Bienes o derechos transferibles, incorporados o no a un documento, que cumplan con los requisitos que establezcan las normas vigentes. Acciones, obligaciones negociables, futuros, opciones, cuotas de fondos de inversión, títulos valores y, en general, todo derecho de crédito o inversión. * Intermediario de valores Aquellas personas físicas o jurídicas que realizan en forma profesional y habitual operaciones de corretaje, de comisión y otras tendientes a poner en contacto a oferentes y demandantes de valores objeto de oferta pública * OPERACIONES DE BOLSA Al contado “para mañana” o “a días” “a plazo” “diferenciales”

EVALUACIÓN * ¿En qué consiste la operativa del Mercado de Valores? * ¿Qué controles tienen las Bolsas de Valores en el Uruguay? * Explique al menos dos operativas bursátiles.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL BIBLIOGRAFÍA de Benito, José, “Boceto biográfico de la Bolsa”, Universidad de Murcia, http://revistas.um.es/analesumderecho/article/viewFile/104311/99241, 7 diciembre 2015 FLORES KONJA, Julio Vicente / ROZAS FLORES, Alan Errol, “El gobierno corporativo: un enfoque moderno”, http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/publicaciones/quipukamayoc/2008_1/a02.pdf, 18 enero 2016 UPEGUI VILLEGAS, Carolina, “La responsabilidad civil por “abuso de mercado” en el mercado de valores”, tesis doctoral, Universidad Autónoma de Barcelona, http://ddd.uab.cat/pub/tesis/2014/hdl_10803_285122/cuv1de1.pdf, 7 diciembre 2015

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KOSTOLANY, André “El fabuloso mundo del dinero y la bolsa”, La reorganización de la Bolsa de Londres: las causas y consecuencias del «Big Bang» Ian Tonks WEBB, David, Moneda y Crédito. Núm. 190, 1990, en http://www.cervantesvirtual.com/, 7/dic/2015 TEORÍA ECONÓMICA Y CRISIS ECONÓMICAS: UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA* Nieves Carmona González (Universidad Francisco de Vitoria) Carmen Díaz Roldán (Universidad de Castilla-La Mancha), http://www.uclm.es/dep/daef/DOCUMENTOS%20DE%20TRABAJO/DT-2012/20122%20DT-DAEF.pdf, 07/diciembre/2015 BERROM. “ANTECEDENTES Y ORÍGENES DEL PÁNICO FINANCIERO ”, http://www.berrom.com/p%C3%A1nico.htm, 7 diciembre 2015 Algunos libros interesantes (no jurídicos), como complemento temático. ESCRIBANO BOTE, Ramon, “Información bursátil y el Boletín de Cotización de la Bolsa de Madrid”, tesis doctoral, Universidad Complutense, 2014, http://eprints.ucm.es/29447/1/T35946.pdf, 8 diciembre 2015 Joseph de la Vega, Confusion de confusiones. Dialogos curiosos entre un Philosopho agudo, un Mercader discreto y un Accionista erudito Escribió, en 1688, un tratado sobre Bolsa con el explícito y gráfico título de: “Confusión de confusiones: diálogos curiosos entre un philosopho agudo, un mercader discreto y un accionista erudito, descriviendo el negocio de las acciones, su origen, su ethimología, su realidad, su juego y su enredo“Mackay, C. (1841): Memoirs of Extraordinary Popular Delusions and the Madness of Crowds, London, Office of the National Illustrated Library in http://www.econlib.org/library/Mackay/macExCover.html, 8 diciembre 2015 SAINZ DE ANDINO, Pedro, "Ensayo crítico sobre la contratación de la Bolsa de comercio y las ventas simuladas de los efectos públicos", Madrid, 1845, 192 págs. Emile Zolá, “El dinero” (L'Argent), publicado originalmente en Francia, 1891. Se encuentran varias ediciones en español.

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LINKS Normativa uruguaya. Banco Central del Uruguay http://www.bcu.gub.uy/Acerca-de-BCU/Normativa/Paginas/Lista-de-Informes.aspx?SID=45 “Análisis comparativo del sistema probatorio en materia de “insider trading” en Argentina y en USA”, Fernando Gabriel FALASCA http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/itrafalasca.pdf Bolsa Electrónica de Valores SA (Uruguay) https://web.bevsa.com.uy/bevsaintranet2008/error.html? aspxerrorpath=/BEVSAIntranet2008/inicio/default.aspx Bolsa de Valores de Montevideo (Uruguay) http://www.bvm.com.uy/bolsa/index.php

JURISPRUDENCIA J ROU. Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Caso referido a negociación de puesto de Corredor de Bolsa. Sentencia Nº 417.- Min. Red.: Dr. Bermúdez. “Montevideo, 22 de julio de 2002. VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "BOLSA DE VALORES DE MONTEVIDEO con ESTADO (MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA) - Acción de Nulidad" (Fa. No. 210/00). RESULTANDO: I) Que la parte actora promueve demanda de nulidad contra la resolución del Ministerio de Educación y Cultura, de fecha 11/3/99, por la cual se intima a la accionante la adecuación de los estatutos, cuya modificación se pretende, a la naturaleza propia de las asociaciones civiles, bajo apercibimiento de tenerse por desistida la reforma estatutaria presentada (fs. 2 a 3vta.). Expresa que dicha resolución es ilegal en cuanto intima la modificación y adecuación de los Estatutos propuestos cuando los estatutos vigentes contenían, disposiciones idénticas o similares, basándose simplemente en que esa solución es incompatible con la esencia de las asociaciones civiles. Señala que la modificación pretendida y no aceptada es la que hace referencia al importe líquido de la venta en subasta del derecho vacante en caso de renuncia, fallecimiento o eliminación de un socio activo de la Bolsa de Valores (lo cual no constituye capital social ni ganancias, son sumas exclusivamente del socio), no existiendo norma legal que prohiba la solución prevista. Agrega que ese reintegro posee una naturaleza jurídica, económica financiera y contable, diversa, ajena y extraña a la propia participación social en la asociación civil, no afectando ni incidiendo en el principio no lucrativo de la Bolsa de Valores de Montevideo. Por último, señala que el carácter desinteresado de la participación del asociado, no alcanza a las actividades individuales, ya que la actividad de los corredores de bolsa siempre tuvo carácter lucrativo; lo cual fue admitido por la Ley 16749, reguladora del mercado de valores.

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II) La parte demandada, evacuando el traslado conferido, contesta que las asociaciones civiles se diferencian de las sociedades comerciales en la finalidad de lucro de estas últimas, lo cual se concreta en el momento de la disolución y liquidación, en donde se reparte el remanente de su patrimonio entre los socios. Expresa que, por el contrario, las asociaciones civiles, cuando son disueltas o liquidadas, no reparten las ganancias, sino que ellas se destinan a obras de beneficencia o al Estado (lo que ocurre con la accionante pasando sus bienes a la Bolsa de Comercio). Por último, agrega que el lucro directo o indirecto para los asociados, es incompatible con la naturaleza jurídica de las asociaciones, entendiendo que todo el debate es un punto claramente de derecho. III) Abierto el juicio a prueba se produjo la que obra certificada a fs. 32; alegando las partes por su orden a fs. 35 a 36vta. y 39 a 40, respectivamente. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 409/2001), se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO: I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) Que la Corporación, por unanimidad y compartiendo el excelente dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 43v./46, Nrales. III, IV y V), se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria movilizada, sin perjuicio de reconocer la complejidad y opinabilidad del caso ocurrente en función de sólidos dictámenes o informes producidos en vía administrativa. El acto residenciado es la resolución dictada el 11/MAR/99 por el Ministerio de Educación y Cultura, en cuanto INTIMA a la asociación denominada "BOLSA DE VALORES", con sede en el Departamento de Montevideo, bajo apercibimiento de tenerse por desistida la reforma estatutaria presentada, la adecuación de sus Estatutos a la naturaleza propia de las asociaciones civiles sin fines de lucro (arts. 26, 31, 32 y concordantes del Estatuto propuesto) de acuerdo a lo consignado en la parte expositiva de la presente resolución (Nral. 1° del texto dispositivo) (fs. 468/469, en rojo, antecedentes administrativos; y fs. 2/3 de autos). Dicha volición fue correctamente recurrida (fs. 471/474v., Ibid.; y fs. 4/7v. y 8 de autos). Y si bien dictaminó la Dirección General de Registros en sólida pieza jurídica (fs. 498/501, Ib.) y el Fiscal de Gobierno se limitó a incursionar en el importante problema de la procesabilidad del acto (1er. otrosí), ya que no podía expedirse en cuanto al mérito por razones legales de oportunidad procesal (fs. 504./505, Ib.), ello no obstante la Administración no se pronunció expresamente sobre el recurso de Revocación interpuesto, como tampoco lo hizo transcurridos los sesenta (60) días inmediatos siguientes a la configuración de la denegatoria ficta, operando en consecuencia la presunción "simple o relativa" "juris tantum" favorable al interesado (arts. 5 y 6, Ley 15869, en las redacciones dadas por el art. 41 de la ley 17292, de 25/ENE/01). Presunción que, empero, no tiene mayor proyección sobre la dilucidación del subjudice en razón de que éste, como se reconoce en autos, propone una típica "quaestio iuris" (fs. 20, nums. 5; 26 y 29). La razón determinante de que el referido Ministerio no aprobara la reforma estatutaria promovida por la Bolsa de Valores de Montevideo en Asamblea General Extraordinaria de 27/MAY/98 (fs. 423 y 433/472 y 473/476, lb.), con la finalidad de adecuar o ajustar sus Estatutos a las prescripciones de la Ley 16749, de 30/MAY/96, aparece concretada en el RESULTANDO II y en los CONSIDERANDOS I y II del acto en causa, mencionándose allí los arts. 26, 31 y 32 y ccs. del estatuto proyectado, como obstáculos para acceder a la aprobación de los mismos. Ya, inicialmente, la Asesoría Letrada formuló observaciones (fs. 439/440v., Ib.), pero luego de evacuada la vista respectiva por la Bolsa de Valores de Montevideo (fs. 442/445v., lb.), la

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Asesoría Letrada estimó que quedaban levantadas casi todas esas observaciones, ya que se exceptuó la referida al art. 26 (fs. 447). El Sr. Fiscal de Gobierno de 2do. Turno insistió en la observación que la misma Fiscalía (con otro soporte o "träger") había formulado en Dictamen No. 54/991, de 11/MAR/991, producido por el entonces Fiscal de Gobierno de 2do. Turno, Dr. Raúl BLENGIO BRITO (fs. 323/323vto., Ib.), compartiendo los dictámenes de la Dirección de Justicia (Personería Jurídica), de 14/DIC/90 (fs. 202/203, especialmente fs. 202, núm. 3, observación relativa a los arts. 20 y 22 de los Estatutos); y de 17/ENE/91 (fs. 255v., Ib.). Todo lo cual culminó con el dictado, por el Ministerio de Educación y Cultura, de la resolución de 25/ABR/91, que, sin perjuicio de aprobar la reforma de los Estatutos de la Bolsa de Valores (Nral. 1°), dispuso notificar a la misma que "...en la próxima reforma estatutaria que proyecte, habrá de tener en cuenta las observaciones formuladas por la Dirección de Justicia..." (SIC) (nral. 2) (fs. 324/325, lb.). De allí que, pese a la vista evacuada por la ahora accionante (fs. 451/452, Ib.), el Sr. Fiscal de Gobierno de 2do. Turno, en extenso dictamen, mantuviera la observación esencial que en 1991 efectuara o formulara la Dirección de Justicia, referida a la inconveniencia de que el fondo líquido remanente de la venta del cargo se entregue al ex titular, por cuanto ello contravendría ... la no finalidad de lucro de la Institución. Dicho remanente debería quedar para la Institución (fs. 202 cit., Ib. num. 3), y dictaminara sugiriendo la intimación recogida por el acto impugnado (ver dictamen de fs. 454/465v., Ib.). Este requerimiento o conminación plantea un primer problema de relevancia, fincado en la procesabilidad del acto que dispone la intimación de reformulación de algunas disposiciones estatutarias proyectadas, como "conditio sine qua non" para la aprobación de tal normativa. El Sr. Fiscal de Gobierno avizoró agudamente el problema y lo abordó pronunciándose en forma positiva (fs. 504./505, 1er. otrosí). Y el Tribunal se expedirá en igual forma. Porque si bien en principio y de conformidad al encuadre de la INTIMACIÓN como mero ACTO PREPARATORIO, insusceptible de suyo de crear situaciones jurídicas lesivas por sí mismas y, por consecuencia, quedaría excluida de la categoría que privilegia el art. 309 de la Constitución (en cuanto exige que se trate de actos "DEFINITIVOS"), categoría ésta sometida al contralor jurisdiccional de este Tribunal, con lo que cabría concluir en el rechazo de la demanda por no existir ACTO PROCESABLE, en razón de su naturaleza (acto administrativo de carácter preparatorio y, en principio, NO DEFINITIVO y, por ende, improcesable -GIORGI, Héctor: "El Contencioso Administrativo de Anulación", Montevideo, 1958, pág. 159 ), las particularidades del caso en examen, como también sucede en otras situaciones, determinan una solución diversa. Y ello, porque el acto aquí encausado determina una concreta toma de posición de la Administración (M.E.C.) respecto de la cuestión sustancial generadora de la intimación, circunstancia que origina, desde ese momento, una situación jurídica lesiva de los derechos e intereses de la interesada, lo cual legitima a ésta para resistir, desde ese momento, la conminatoria cursada y le habilita, en consecuencia, para recurrir el acto que la ordena y, en su oportunidad, para acudir a la instancia anulatoria jurisdiccional. Es decir que esa intimación, apariencias aparte y por razones de concepto, exterioriza una postura definitiva de la Administración sobre una cuestión de fondo (observación del mecanismo de "venta del cargo" de Corredor de Bolsa y, en particular, del destino a otorgar al "fondo líquido remanente" de tal venta), conformando esa conducta un status jurídico pasible de lesionar derechos o intereses calificados de la parte actora. En tales casos, como puntualiza el Dr. GIORGI y en ello concuerda el Prof. Enrique SAYAGUÉS LASO: "Las resoluciones de trámite e interlocutorias pueden ser, en ciertos casos, lesivas de derechos e intereses legítimos. Entonces es aconsejable su impugnación sin esperar a la decisión final. El Consejo de Estado francés admite, por aplicación de la "teoría del prejuzgamiento", la interposición del recurso por

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exceso de poder contra aquellos actos interlocutorios que exterioricen la posición adversa de la Administración a los intereses del administrado sobre el fondo de la cuestión" (SAYAGUÉS LASO: "Tratado...", t. II, Montevideo, Edic. 1959, pág. 567, No. 1047, y Nota No. 4 al pie de página; GIORGI: Ob. cit., pág. 159 cit., Nota No. 261 al pie) (Cf. Sentencia No. 841, de 30/OCT/96; Sent. 1017, de 27/XI/95; Sents. 57 y 439/986; 175, 532 y 742/989; 581 y 598/989, etc.). Si bien este problema de orden formal o adjetivo no fue propuesto por las partes, quedando por ende exiliado del debate litigioso, su consideración no podía ser soslayada por el Tribunal por referir a una cuestión estrictamente vinculada con el alcance y apertura de su jurisdicción y de examen oficioso. III) Que, en cuanto a la cuestión de mérito, ya el Tribunal ha preanunciado su posición favorable al amparo de la pretensión anulatoria actuada. Se comparte, plenamente, el examen que efectúa el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en cuanto a las dos sustanciales diferencias (que él anota siguiendo al Prof. Rodolfo MEZZERA ÁLVAREZ) entre los conceptos de "asociación" y "sociedad" (arts. 21, inc. 2°, y 1875, Cód. Civil; y 387, Cód. Comercio y Ley 16060): fin de lucro, mediante una actividad común, pero con un destino individual. Lucro y riesgo se consideran las dos notas finales del concepto de sociedades en cuanto, según la ley, los socios participan de los beneficios o ganancias y soportan las pérdidas, porque ello atañe primordialmente a la naturaleza de la sociedad (comercial) y a la calidad de socio (MASCHERONI, Fernando E.: "Ley de Sociedades y nuevo régimen de control", ed. Plus Ultra, 3era. ed. actualizada, Bs. Aires, 1981, pág. 27). Las partes comparten el criterio de que la Bolsa de Valores de Montevideo "...es una asociación civil sin finalidad de lucro fundada el 4 de noviembre de 1921..." (art. 1° del Estatuto proyectado, lo cual es una constante del Estatuto primigenio pese a las múltiples reformas que se le formularon) (fs. 1 a 326, antecedentes administrativos cits.). Y la cuestión litigiosa se confina a determinar si el producido de la subasta en caso de venta del cargo de Corredor de Bolsa (siempre que no operen los mecanismos de detención de la venta durante un término, art. 30 proyectado; o de ocupación preferente del cargo dejado por retiro o fallecimiento de un Corredor de Bolsa, por sus hijos legítimos o naturales, art. 33 proyectado, previas las deducciones correspondientes, arts. 31 y 32), y concretamente el remanente líquido que quedare, al ser entregado al ex-socio activo con derecho a actuar como Corredor de Bolsa (arts. 4, 5 y ccs.), desnaturaliza o no el carácter de "asociación civil sin finalidad de lucro", especialmente en el marco de una ley que, como la de Mercado' de Valores (Ley No. 16749 ya citada), preceptúa que las dos únicas formas jurídicas que pueden adoptar las Bolsas de Valores son: las de sociedad anónima por acciones nominativas; o la de asociación civil, precisamente. En opinión del Cuerpo el hecho de que el socio activo (Corredor de Bolsa), en caso de renuncia a su calidad de tal, adquiera el remanente líquido de la venta del cargo en subasta (u otro procedimiento que pudiera establecerse, según el último inciso del proyectado art. 26), no desvirtúa el carácter que ostenta el Organismo Bolsa de Valores. Y ello, porque lo que realmente importa es la finalidad de lucro que pudiera perseguir la Institución, y no la que efectivamente procuran los socios activos o Corredores de Bolsa, sin que puedan mezclarse esas dos situaciones. Pero además, es perfectamente factible que una asociación sin fines de lucro se halle integrada por personas que, en forma singular ("nomine proprio"), persiguen una finalidad de lucro que, obviamente, no se proyecta sobre el "cuerpo social". No debe confundirse la actividad y finalidad de la asociación Bolsa de Valores de Montevideo, con la actividad y finalidad de sus socios. En las sociedades, al concretarse su disolución y liquidación los socios se reparten el remanente del patrimonio común. Pero ello no sucede en el caso. Porque con la subasta del cargo mencionado, no se reparte ninguna parte del patrimonio del Organismo (incluso, los arts. 35 a 37 proyectados hablan de los "...Recursos de la Asociación"), sino que, lo único que se hace, es reintegrar al socio activo que cesa, lo que éste aportó en su momento, o sea, cuando ingresó a

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ocupar algún cargo vacante con derecho a desarrollar la actividad que sí le permite lograr un lucro. De modo que ese remanente liquido resultante de la subasta y de las posteriores deducciones, no es siquiera una UTILIDAD del socio que generare la B.V.M. Es meramente un reintegro por el desembolso realizado al ingresar como socio. Y no puede ser más confirmatorio de tal conclusión el art. 5° proyectado, cuando establece que, para ser SOCIO ACTIVO (CORREDOR DE BOLSA) debe acreditarse, entre otros extremos: "5. Haber adquirido en venta a la puja el derecho al desempeño de un cargo de Corredor de Bolsa". Si se concretara un eventual "surplus" entre lo que pagó cuando pujó para ingresar y lo que obtuvo por la puja al momento de renunciar, ese mayor valor no demuestra que el Organismo persiga una finalidad de lucro y que distribuya ganancias entre sus integrantes. El Dr. José Luis SHAW, citando al Prof. Gustavo RODRÍGUEZ VILLALBA, señala que: "El fin de lucro tiene que ver con la finalidad ulterior de reparto de los beneficios que se obtengan o que puedan obtenerse en el desarrollo de la actividad, entre los titulares de la institución" (ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO, t. I, ed. F.C.U., 1988, pág. 93). Como la Bolsa de Valores de Montevideo no tiene finalidad de lucro, resulta entonces evidente que, con la subasta del derecho al cargo, no hay reparto del patrimonio (de sus bienes o recursos ni del capital social). El producido de la subasta no es una "utilidad" generada por la actividad lucrativa de la Bolsa de Valores de Montevideo, porque ésta no persigue un fin de lucro. Es meramente una resultante de lo invertido al tiempo del ingreso y de lo que llega o puede llegar a percibir al tiempo del egreso. Egreso que, por lo demás, no provoca la disolución ni liquidación de la Institución. Tampoco se puede confundir fin de lucro con "onerosidad"; ni mezclar los conceptos de finalidad perseguida con el desarrollo de una actividad y el objeto de esa actividad. Respecto de la onerosidad señala el Dr. SHAW: "Fin de lucro no es lo mismo que onerosidad, ya que es perfectamente posible realizar una actividad onerosa sin fin de lucro. El fin de lucro tiene que ver con la finalidad ulterior de reparto de los beneficios que se obtengan o que puedan obtenerse en el desarrollo de la actividad, entre los titulares de la institución. En cambio la onerosidad es otra cosa completamente distinta. Es lo opuesto a la gratuidad y es perfectamente posible que se preste un servicio de carácter oneroso sin que exista fin de lucro y sin que exista siquiera ganancia. Puede haber onerosidad aún trabajando a pérdida, de modo que no hay que confundir un concepto con otro". Y, sobre la segunda confusión anotada, expresa: "La finalidad del sujeto o entidad puede ser perfectamente la obtención de ganancias e incluso el reparto posterior de esas ganancias entre los titulares de la entidad. Por el contrario, el objeto social o empresarial, en su caso, equivale al giro que se va a desarrollar. No hay que confundir la finalidad con que se realiza una actividad con el objeto o la naturaleza de esa actividad, que puede ser cultural o de enseñanza aun cuando la finalidad que se persiga por quien la desarrolla sea obtener beneficios" (SHAW: Ob. cit., pág. 93). En el caso, se aprecian claramente definidos aspectos: en cuanto al "objeto", como bien señala la parte actora, "...las Bolsas de Valores son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros los medios necesarios para que puedan realizar efectivamente las transacciones de valores mediante mecanismos de subasta pública, y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que procedan de acuerdo a la ley" (art. 13) (fs. 36 de autos). Y es claro que no tiene finalidad de lucro (art. 1° del Estatuto proyectado, fs. 388, antecedentes administrativos cits.; e igual norma del Estatuto primitivo pese a las diversas reformas operadas a lo largo del siglo XX). Sí ostenta finalidad de lucro la actividad de los Corredores de Bolsa, que siempre tuvo esa finalidad en virtud de la actividad profesional y habitual de intermediación que cumplen. Pero nunca ingresaron sus utilidades al patrimonio o capital de la asociación civil que es la Bolsa de Valores, lo que, en caso contrario, implicaría la realización de "aportes de capital" al ente asociacionista.

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Es cierto que el argumento de carácter "histórico", según el cual siempre o casi siempre se consagró la venta de los cargos de Corredor de Bolsa (ver art. 6 de fs. 38v.; art, 8 de fs. 43/44; art. 6 de fs. 57 y 68; arts. 15/20, fs. 88v./90v.; arts. 15/22, fs. 135/138, etc., de antecedentes administrativos cits.), es de relativa importancia, porque se exhibe como un indicio equívoco en el sentido de que es susceptible de más de una interpretación posible: a) la legitimidad de la norma no fue puesta en tela de juicio por la Administración al aprobar el Estatuto primitivo y las sucesivas reformas del mismo; b) la desnaturalización del carácter de asociación de la Bolsa de Valores, por efecto del mecanismo de venta mediante puja de los cargas de Corredor de Bolsa, no fue nunca advertida y sí ahora, con motivo de una nueva reforma estatutaria. En tal sentido los antecedentes vinculados con la prevención que la Dirección de Justicia, del Fiscal de Gobierno Dr. BLENGIO BRITO y del propio Ministerio de Educación y Cultura al aprobar la reforma estatutaria, Res. de 25/ABR/91, num. 2 del texto dispositivo, (fs. 262/263, 265v., 323/323v. y 324/325, antecedentes administrativos cits.), apoyarían esta, segunda hipótesis, en tanto que, el largo tiempo transcurrido desde la vigencia no cuestionada de ese mecanismo de venta, estaría avalando el primer supuesto. De todas formas, es claro que esa prevención a observar al tiempo de promover otra reforma estatutaria, carece de fuerza vinculante en el ámbito interno de la Administración y, por supuesto, para nada obliga a este Tribunal como órgano ajeno a aquélla y que tiene la función de contralor jurisdiccional de la legitimidad de los actos administrativos procesables. Es también exacto que el espectro de cargos de Corredores de Bolsa conforma un círculo "cerrado", porque sólo pueden ser postores en el sistema de venta de cargo "a puja" "...los demás Corredores de Bolsa", a quienes también se les asigna la realización de "...la venta a puja", sin perjuicio de que los hijos legítimos o naturales del socio activo que haya dejado de ser tal por retiro o fallecimiento tengan preferencia para ocupar el cargo vacante (arts. 26 y 33 del texto proyectado, fs. 393 y 395, antecedentes administrativos cits.). Por otra parte, el Consejo Directivo de la Bolsa de Valores puede adquirir puestos de socio activo y retener los mismos, en forma y condiciones que establece el art. 14 del estatuto proyectado (fs. 391, Ibid.). Pero esa "notoria especificidad" de la institución (su carácter "cerrado", vale decir, sin aperturas al exterior del organismo social) puede erigirse en un problema de mérito, oportunidad o conveniencia exiliado claramente de la jurisdicción del Tribunal. Por ende, no obstante el excelente dictamen del Sr. Fiscal de Gobierno de 2do. Turno, demostrativo de la complejidad y opinabilidad del problema subyacente, el Tribunal comparte la posición del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y de la parte actora, por cuya virtud, según lo ya anunciado, procederá al amparo de la pretensión anulatoria actuada. Por los fundamentos expuesto y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA: Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Baldi - Bermúdez - Mercant - Brito del Pino – Rochón.- Dra. Petraglia, Sec. Let.”

J ROU - RESOLUCION Nº 118 /2008, de 5 de marzo de 2008

TAC 5to, FICHA Nº 39-52/2007 MINISTROS FIRMANTES: Dra. Sandra Presa, Dr. Luis María Simón MINISTRO REDACTOR: Dr. Luis María Simón 375

MINISTRO DISCORDE: Montevideo, 5 de marzo de 2008 VISTOS Y CONSIDERANDO: I Con la provisoriedad y summaria cognitio propias de la especie cautelar subexámine, la Sala, con el quórum legal para providencias de la naturaleza de la presente, se pronunciará por confirmar la decisión apelada; en virtud de las razones que se expondrán seguidamente. II Más allá del cuestionable alcance de la aplicabilidad al caso concreto de la potestad sancionatoria del Banco Central del Uruguay, que será resuelto en definitiva en la vía administrativa en trámite o jurisdiccional anulatoria, constituye un dato fáctico innegable que la misma se ejercitó, y que, a consecuencia de la aplicación de la sanción, los derechos de los comitentes podían verse perjudicados a raíz de la inhabilitación de la parte contra quien se adoptó la medida para actuar en Bolsa. Por consiguiente, en tanto complemento de la medida principal, destinado a asegurar la disponibilidad de los valores a sus titulares, la decisión adoptada judicialmente resulta prácticamente necesaria, pues de lo contrario, aquella inhabilitación podría traducirse en restricción para la disponibilidad de los valores por los interesados.. Por otra parte, resulta del informe de la intervención, que la misma se ha desarrollado sin inconvenientes y con cumplimiento de su objetivo específico. No se aprecia entonces verdadero agravio en los recurrentes, salvo en la difusión de la sanción, que ya había ocurrido por otros medios y que no es resistida específicamente, o en el impedimento de actuación indirecta en contra de la sanción, que se ve obviamente obstado y ello es jurídicamente deseable, o en el cumplimiento de sus obligaciones para con sus clientes, lo cual no puede perjudicarles e incluso soluciona una de las razones consideradas al adoptarse la sanción y requerirse la medida judicial: el cumplimiento tardío y mal de los convenios celebrados en el pasado con clientes respecto de quienes se había dispuesto indebidamente de valores. En suma, estimándose prima facie configurados los requisitos de fundabilidad de la cautela, será ésta mantenida porque además, en el balance entre la conveniencia de su

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subsistencia o extinción, la primera parece prudente y preferible, dadas las circunstancias preexistentes a su adopción.

III La imposición de costas del grado resulta legalmente preceptiva para la parte perdidosa, no existiendo mérito en la conducta de partes para otra sanción (arts. 56 y 57 del Código General del Proceso y 688 inciso 2º del Código Civil). Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos; de conformidad con lo establecido por los arts. 248 y ss., 311 y ss. del Código General del Proceso; y demás disposiciones complementarias, el Tribunal, por decisión anticipada (art. 200.1 numeral 3 del Código General del Proceso), RESUELVE: I) Confírmase la sentencia apelada; con costas del grado de precepto a cargo de la parte recurrente, sin especial condena en costos. II) Establécese en la suma de $ 10.000 los honorarios por el patrocinio letrado de la parte apelante en la segunda instancia, a los solos efectos fiscales. III) Devuélvanse oportunamente estos obrados a la Sede de origen, con copia para el Sr. Juez actuante.

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El Contrato Comercial como documento

Sobre redacción de contratos se puede escribir mucho o se puede también no decir nada. O ambas cosas a la vez. Eso no va a influir demasiado en la existencia de los contratos comerciales, que han existido tanto – con sus particularidades - como el comercio. Lo cierto es que, como todo en la vida, se puede aprender y se puede mejorar. Siendo la redacción una destreza personal muy característica, no es lógico pretender que la enseñanza de cómo redactar sea objeto de una enseñanza técnica uniformizante, en general. No obstante, entendemos fundamental que la redacción de un documento técnico (documento jurídico en este caso) sea facilitada a través de los caminos particulares de cada técnica o de cada uso. Para la interpretación de los usos corrientes o de los mecanismos habituales en la materia. En realidad, cuando un operador jurídico debe formular un contrato que nunca elaboró antes, lo que busca es un MODELO de contrato. Es decir, ejemplos de cómo lo han formulado otros. Y está muy bien. Porque con la experiencia, propia y ajena, es que se crece en el trabajo profesional. Por supuesto, que el riesgo está en que se apele al modelo repitiéndolo automáticamente, sin entender, reflexionar ni adaptar las cláusulas generales a las del caso en particular. El problema ahí está en la capacidad personal, no en la “herramienta”... Tenemos algunos modelos a lo largo de la Guía de Contratos Comerciales, que podrán facilitar alguna visión general. En cualquier caso hoy Internet les facilita todo tipo de redacciones, que será cuestión de analizar con prudencia para cada situación. Sin perjuicio de ello, dejamos unos breves comentarios personales sobre redacción de contratos que seguramente servirán para encarar dicha tarea.

I Importancia de su clara redacción: erudito no tiene que ser sinónimo de inentendible Cuando hacemos referencia al contrato como documento técnico, reconociendo que se integran a través de expresiones de lenguaje técnico. no debe esto implicar que se trate de un lenguaje para eruditos, que termine por no entender qué quiere decir quienes no sean juristas... Las expresiones de alcance legal propias de cada instituto jurídico se pueden redactar de manera compleja (incluso algunos lo hacen adrede, para confundir y no lograr de manera recta los propósitos legales...) o de manera simple y clara. 378

Incluso desde la década de los '70, en Francia se vino desarrollando un movimiento en pos de la más clara redacción de textos legales, llamado – en traducción - “lenguaje legal sencillo”. En muchos países desde ese entonces ha sido este un objetivo 57, como herramienta democrática y de desarrollo cultural. En fin: en cuanto a los contratos comerciales, el objetivo es la clara difusión de los derechos que se establecen por esta vía. Otro comentario: nunca olvidar los consejos que siempre dan quienes escriben más y mejor, que nos recuerdan siempre que realicemos una redacción concreta con frases cortas; orden tradicional para facilitar su interpretación - sujeto, predicado, complementos -, entre otras reglas base.

II Sobre que hay estilos de redacción de tipo latina, de tipo anglosajón Se puede mencionar dos grandes líneas o estilos en redacción de contratos. La manera latina, que se sustenta en un sistema de tipo romano, con previsiones normativas, donde todo está contenido en la ley, sea en forma explícita o a través de la interpretación/integración. En este caso, los contratos pueden ser muy breves e incluir solamente aquellas estipulaciones que no coinciden con el precepto legal o que no están contemplados en él. Pueden ser contratos muy concisos. El tipo anglosajón de redacción, que se sustenta en un sistema distinto, casuístico, en el que es necesario prever para estar cubierto. En este caso los contratos son extensos y detallados, expresando la necesidad de prever lo más posible para estar cubiertos. Muchas veces comienzan con una especie de glosario respecto de los términos que se mencionan, y luego analizan diversas situaciones a plantear. El estilo de cada profesional o el ámbito de la actividad de cada cliente determinarán a cuál de estos formatos será mejor recurrir. En nuestra opinión, como en tantos casos, la verdad “está en el medio”...

III Forma de organizar el conjunto de cláusulas o elementos Finalmente, a modo de muy sencillo check list general o guía de lectura de contratos dejamos este esquema de puntos muy básicos, generales para analizar contratos comerciales. Datos introductorios Datos de las partes manifestar qué van a firmar 57

Ver artículo de difusión español sobre el tema: http://www.abogacia.es/2013/06/19/como-el-lenguajejuridico-puede-comunicarse-correctamente-sin-perder-ni-tradicion-ni-precision/, 24 enero 2016. También en Argentina y Chile hay programas siguiendo esa tendencia.

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declaración de motivos de la contratación o qué son cada parte (prepara caminos para la interpretación o tiene que ver con el reconocimiento de qué sabe una parte de la otra) Prestaciones de cada parte Objeto del contrato y su contraprestación Muy importante que sea claro. Ojo que en Comercial muchas veces se hacen varias cosas a la vez... Cumplimiento de la prestación de cada parte El dónde, cómo, cuándo... Consecuencias del incumplimiento De uno, de otro Cláusulas de implementación

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CASOS TIPO EVALUACIÓN GENERAL de CONTRATOS COMERCIALES * NaturVida Sandra Molinari Zanella, médica dedicada a las terapias naturales, instaló un consultorio y un establecimiento comercial para centralizar una serie de prestaciones al respecto. Comenzó a trabajar en el ramo, en el año 2005, siendo conocida por su nombre comercial “NaturVida”. Se encuentra instalada en Montevideo, pero también se comercializan sus productos en la ciudad de Maldonado y en Colonia del Sacramento, donde asiste mensualmente por consultas locales. Vende productos al por menor, al por mayor (los que elabora, tanto como los que compra para revender nacionales o importados directamente por ella), colocando también productos a través de una red de distribución que administra su hermana Susana. Tienen cinco empleados en la planta de elaboración de alimentos y productos específicos, además de otros seis que se ocupan de administración y comercialización. Necesita hacerle unas CONSULTAS. 1. Quiere que le explique cuál es la manera más eficiente, desde la perspectiva del menor compromiso de su responsabilidad personal como comerciante, para la venta al por mayor (a otros establecimientos): a) entrega a domicilio, contratando transporte o transportando directamente; b) entrega en local, con encargo de transporte realizado por comprador. Fundamentar si alguna de las opciones es preferible o ambas son indiferentes. 2. Molinari tiene posibilidad de relacionarse con una empresa brasilera, de la Amazonia (muy conocida en su ramo), que vende preparados terapéuticos fabricados con productos naturales de dicha zona y que además le ofrece ser representante para promover viajes de descanso, meditación y terapias de yoga realizando cruceros por el Amazonas. Comercialmente le interesa. Quiere que Ud. le explique – de manera general – algunos aspectos relacionados con el o los contratos que puede convenirle realizar con dicha empresa brasilera 3. Es propietaria de dos vehículos utilitarios, asegurados contra todo riesgo. Uno de ellos es utilizado por un empleado, Javier Soca, para llevar mercaderías a un comerciante, distribuidor en Maldonado el día viernes de la pasada semana. Como retornó a Montevideo pasadas las 22 horas, creyó que era tarde para llevarlo al garage (en la Unión) de la empresa, y se encaminó con dicho vehículo hacia Paso Carrasco, para visitar unos amigos personales con quienes había quedado reunirse. Llegando a su destino personal, realiza una maniobra negligente, en el apuro, y atropella una señora que transitaba en moto con su hija, mayor de edad. Queda destruida la moto por el impacto y ambas pasajeras lesionadas con tal gravedad que la madre no podrá trabajar como modista una semana, ni la hija desempeñarse como moza por diez días. El vehículo de la empresa también tiene daños notorios, aunque perfectamente reparables. Sandra Molinari recién se entera de todo el lunes siguiente, cuando le comentan que la empresa aseguradora manifiesta que no se hará cargo del daño, argumentando “que el siniestro no tuvo lugar en horario de trabajo”... Le requiere su opinión profesional al respecto. 381

* Negociando importación y representación de casas prefabricadas, procedentes de Brasil. Un cliente suyo, Manuel Mandy SA, que actúa representado por el Sr. Manuel Mandy Muñoz, presidente del Directorio, le solicita una entrevista y le pide que se ocupe específicamente de todos los aspectos relacionados con la transferencia tecnológica y know how de la actividad económica que está negociando para instalar en Uruguay. Le comenta lo siguiente. Se encuentra negociando con una empresa brasileña “Laredo SA”, con sede en San Pablo, que utiliza el nombre comercial CONSTRU-CASA, marca de producto “Laredo”, el desarrollo de importación de productos, representación comercial en Uruguay y adquisición de knoy how industrial y comercial. CONSTRU-CASA se dedica en Brasil a la elaboración y puesta en el comercio, de casas prefabricadas modulares de primera generación (4 modelos, de distinta superficie), entregando a intermediarios así como directamente a los consumidores. Siempre son construídas/montadas/armadas por la propia empresa, esta es una característica básica. Estas casas tienen patentadas (en Brasil y en Uruguay) diversas utilidades funcionales en sus paneles modulares. Se entregan en secciones correspondientes a cada uno de los cuatro modelos, cuyos colores exteriores y modelos de puertas y ventanas pueden ser personalizados según especificaciones de adquirentes. Los productos son de precio sumamente accesible, con un mantenimiento de bajo costo y con una instalación que hace exclusivamente la propia empresa, rápida y segura. El negocio para Uruguay se sustenta en IMPORTACIÓN DE UNIDADES DE VIVIENDA, siguiendo una dinámica de proyección de mercado para la cual Manuel Mandy SA tiene un inversor que podrá hacer sostenible el flujo de productos a Uruguay, en corto y mediano plazo. Lo que determinó para Manuel Mandy la elección de este proveedor es que Laredo SA, para su empresa CONSTRU-CASA, tiene una organización muy particular tanto en los aspectos técnicos (conocimientos necesarios para el montado rápido y seguro de los módulos) como para los aspectos comerciales (organización de la dinámica interna y ventas tanto a través de agentes como en el medio rural). Todo el sistema brasilero se sustenta en la protección por secreto de la dinámica tecnológica y comercial (con todo lo relativo que pueda entenderse que ello significa), pero fortalecido – mientras duren – por las patentes de invención de las funcionalidades de los paneles que integran la casa prefabricada. Por ello, además de la importación de las unidades de vivienda, para que sea aplicable ese modelo de negocios en Uruguay, es necesario que opere la TRANSFERENCIA DEL KNOW HOW correspondiente. Es para este último aspecto que Mandy necesita su asesoramiento profesional. El precio que incluye la transferencia del know how estará incluído en el costo de cada operación de importación de casas prefabricadas (eso ya lo tiene negociado Mandy, a su satisfacción), de modo que lo que necesita es un articulado que determine el mejor acceso al know how que necesita (y que los brasileños dijeron que le proporcionaban), que lo deje a salvo de imprevistos sobre responsabilidad, y que asegure de la mejor manera la puesta en marcha de la empresa brasileña que va a replicar en Uruguay. Su respuesta consistirá en: 1) un modelo de contrato adecuado a los requerimientos y 2) un informe sobre cualquier fundamento o explicación de las opciones que usted ponga como solución que considere necesaria a los efectos de clase.

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* CASO: MÁQUINA DE HELADOS Formular el contrato que considere adecuado, dados los siguientes requerimientos. La empresa Sánchez Trías S.A., dedicada a la elaboración de productos lácteos, se encuentra actualmente en una etapa de expansión y desarrollo industrial. Se encuentra radicada en San Ramón, departamento de Canelones, trabajando con la materia prima – leche – que le proporcionan cada vez más tambos de Canelones y San José. Cumpliendo sus planes de expansión y superación de calidad, tiene interés en adquirir una máquina para mejorar la fabricación de helados que le fue ofrecida en una feria regional a la que asistieron en la Provincia argentina de Entre Ríos. Le ofreció el negocio un agente de comercio que operaba en dicha feria regional, enlazando a la empresa uruguaya con otra de Entre Ríos, Pampeña S.A., representada por el presidente de su directorio Miguel Ríos Montes, que entró en liquidación dos años atrás porque sus accionistas decidieron abandonar el giro y dedicarse a plantar soja. Van a proporcionar a la empresa uruguaya: - una máquina de hacer helados, en venta, que incluye un aparato especial agregado a la máquina original; - una sublicencia de la patente de un aparato para batir que se encuentra incluido en dicha máquina; hoy en día lo tiene incorporado y sin este aparato no rinde eficientemente dicha máquina; - el Jefe de la Planta de Producción se comprometió a transmitir el dossier con las instrucciones de aplicación y funcionamiento de dicha máquina, concurriendo a la plata de San Ramón a transmitir conocimientos (know how) a quienes entendiera el comprador que corresponda. Número de la patente cuyo sublicenciamiento se pacta en Uruguay: acta 987.765 (ficticio) Fecha de solicitud: 10 de octubre de 2006 La suma total que paga la empresa uruguaya será de U$S 60.000, que no incluyen los gastos de transporte, estadías y viáticos del Jefe de la Planta que se agregarán por un equivalente a U$S 3.000. La suma será pagadera en un 50% al otorgarse el contrato y el saldo de precio restante a los 60 días de que la máquina haya salido de la Aduana uruguaya, una vez que culmine su instalación en la planta uruguaya y la transmisión de conocimientos pactada. El señor Julio Sánchez, representante de la empresa uruguaya, fue a su Estudio (él es quien le transmitió toda esta información...) y le solicita confeccione un texto básico de contrato para finalizar la negociación. PARA LA REALIZACIÓN DEL CASO: podrá suponer datos que considere imprescindible que no hayan sido mencionados (sin que modifiquen los hechos mencionados en la letra). También podrá formular acotaciones y argumentos que entiendan justifiquen aspectos que introduce en el contrato y considere oportunos. Tal cual se los estaría proponiendo o explicando a su cliente.

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* ANIMAL PARK Juan Eduardo Sinedín Soto, veterinario, adquirió a comienzos de este año un establecimiento comercial de venta de productos veterinarios y agropecuarios, que incluye también consultorio donde desempeñar su profesión, ubicado entre Maldonado y San Carlos. El nombre comercial es “Animal Park”. Es bastante grande: no solo vende por menor y al por mayor, sino que realiza distribución a nivel de Maldonado y Rocha de varios productos (medicamentos, antipulgas y algunos juguetes para mascotas, especialmente). Sinedín es titular de dos camionetas de reparto, además de su propio auto, tiene tres empleados y toda su familia (señora y dos hijos) se encuentran involucrados en el negocio. Le plantea una serie de CONSULTAS. 1. Quiere que le explique cuál es la manera más eficiente, desde la perspectiva del menor compromiso de su responsabilidad personal como comerciante, para la venta al por mayor (a otros establecimientos): a) entrega a domicilio, contratando transporte o transportando directamente; b) entrega en local, con encargo de transporte realizado por comprador. Fundamentar si alguna de las opciones es preferible o ambas son indiferentes para Sinedín. 2. En un contrato de distribución que ha firmado con un laboratorio de medicamentos veterinarios, según el cual el Laboratorio debe realizar propaganda en programas de radio del sector de actividad, y en revistas especializadas, al menos mensualmente, es notorio el incumplimiento. Hace un año que no realiza ningún acto publicitario. ¿Puede dar lugar a la rescisión? ¿Cómo debería ejercerse ese derecho en su caso? Ilustre sobre la situación de la regulación nacional. 3. Sinedín tiene contratado seguros contra todo tipo de riesgos, que cubre sus dos camionetas, vehículos utilitarios, que utiliza para el traslado de los productos de su negocio. En oportunidad en que él mismo manejaba una de las camionetas, con una serie de medicamentos y productos combustibles agropecuarios comienza un incendio que termina con la destrucción total del vehículo. Cuando lleva la documentación para hacer efectivo el cobro de la indemnización, le contestan de la empresa aseguradora que entienden que el seguro es nulo pues él nunca había denunciado que iba a utilizar la camioneta para traslado de productos relacionados con una actividad comercial, pues simplemente estaba a su nombre. Sinedín se muestra muy molesto porque dice que se trata de un vehículo utilitario, que es veterinario y que por lo tanto, no es lo mismo que andar en bicicleta... Le requiere su opinión profesional al respecto.

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ABREVIATURAS UTILIZADAS (cuando se trata de revistas, hacemos referencia a publicaciones uruguayas, a menos quese indique otro origen) AADPIC - Acuerdo para los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio ADC - Anuario de Derecho Comercial ADCU – Anuario de Derecho Civil Uruguayo BCU - Banco Central del Uruguay CCom – Código de Comercio CUP - Convenio de la Unión de París GATT - General Agreement Trade & Tasks LJU - La Justicia Uruguaya LL – La Ley, revista jurídica, Argentina OMC - Organización Mundial de Comercio Ons - Obligaciones Negociables LMV - Ley de Mercado de Valores RCED – Revista Jurídica del Centro de Estudiantes de Derecho RDCO - Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Argentina RDCOE – Revista de Derecho Comercial, de las Obligaciones y de la Empresa RDI - Revista de Derecho Industrial (Argentina) RDJA - Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración RDL – Revista de Derecho Laboral RJE – Revista Jurídica Estudiantil RSA – Revista de las Sociedades Anónimas RTS – Revista de Transporte y Seguros RUDF – Revista Uruguaya de Derecho de Familia RUDP – Revista Uruguaya de Derecho Procesal SCJ - Suprema Corte de Justicia, Uruguay TAC - Tribunal de Apelaciones en lo Civil TCA - Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Uruguay

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