M3 vol 1 conceptos fundamentales enero 2017 by Beatriz Bugallo Montaño

DERECHO COMERCIAL CONCEPTOS FUNDAMENTALES vol 1 – La Materia Comercial. Derecho del mercado (Defensa de la Competencia, Competencia Desleal, Publicidad comercial)

Beatriz Bugallo Montaño

Serie Manuales Nº 3, 2017 http://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com.uy/2013/03/derecho-comercialconceptos.html

NOTA DE LA AUTORA: Se prohíbe cualquier reproducción con fines comerciales de este Manual. Este libro se distribuye en forma libre y gratuita, exclusivamente con fines académicos (aprendizaje e investigación). El ejercicio de cualquier otro derecho de autor queda reservado a su titular. Queda autorizada la reproducción a la Fotocopiadora del Centro de Estudiantes de Derecho. 1

CITAR: BUGALLO MONTAÑO, Beatriz, “Derecho Comercial. Conceptos Fundamentales”, Serie Manuales Nº 3, 2017, vol 1, pág... http://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com.uy/2013/03/derecho-comercialconceptos.html

El presente Manual se complementa con material didáctico del desarrollo del curso, que se publica en el Blog: http://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com.uy/ http://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com.uy/p/c-complementarios.html

SUMARIO PRIMERA PARTE: LA MATERIA COMERCIAL SEGUNDA PARTE: DERECHO DEL MERCADO TERCERA PARTE: EL COMERCIANTE: CONCEPTO, ESTATUTO GENERAL Y ESTATUTOS ESPECIALES CUARTA PARTE: ESTABLECIMIENTO COMERCIAL QUINTA PARTE: PROPIEDAD INTELECTUAL

PRESENTACIÓN DEL MANUAL Este manual está dirigido a quienes se introducen en el estudio del Derecho Comercial, de sus Conceptos Fundamentales, con énfasis en el Derecho uruguayo, con el objetivo de facilitar su proceso de aprendizaje y la aplicación práctica básica. Por lo tanto, además del texto correspondiente presentamos una serie de recursos que entendemos adecuados al efecto. A las explicaciones concretas de los textos legales continúan materiales complementarios de utilidad, tanto para la mejor comprensión de los temas en general, como para el seguimiento del curso en particular. No tenemos para todos los capítulos todo el material que quisiéramos, que se irá agregando con el tiempo en sucesivas ediciones.

MATERIALES COMPLEMENTARIOS Se trata de los que mencionamos a continuación, cuya inclusión justificamos de la siguiente forma. DOCUMENTOS Variados documentos, como por ejemplo escritos forenses, pero soalmente algunos que consideramos básicos. JURISPRUDENCIA La jurisprudencia correspondiente se encuentra posteada en el Blog Jurisprudencia Derecho Comercial. http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/ LINKS La intención es fomentar la utilización de medios electrónicos para estudiar y, fundamentalmente, como herramienta de trabajo del jurista. Por otra parte, al tener acceso al mundo entero a través de la net, encontramos material de Derecho Comparado que contribuye a “abrir la mente” para razonar mejor nuestras propias soluciones legislativas. Existe excelente material en Internet. También hay del malo, pero tenemos que saber distinguirlo. EVALUACIÓN Agregamos una serie de preguntas de evaluación, para que el estudiante pueda guiarse en el repaso del capítulo. En algunos casos se reitera la interrogante del mismo concepto, aunque con diversa redacción. CASOS PRACTICOS En algunos casos planteamos situaciones para ser resueltas aplicando la normativa. Agregaremos más en sucesivas ediciones. ESQUEMAS Cada Capítulo incluye un esquema a modo de resumen, que es idéntico a la base que utilizamos para dictar el curso.

- PRIMERA PARTE LA MATERIA COMERCIAL

CAPÍTULO PRIMERO: Derecho comercial CAPÍTULO SEGUNDO: Acto de comercio CAPÍTULO TERCERO: Empresa

- CAPITULO PRIMERO DERECHO COMERCIAL

SUMARIO: I - Concepto y contenido de la materia comercial II - Evolución histórica del Derecho Comercial. A) Etapa previa al Derecho Comercial, Edad Antigua. B) Surgimiento del Derecho Comercial III - Fuentes del Derecho Comercial IV - Autonomía del Derecho comercial V - Derecho comercial uruguayo

I - Concepto y contenido de la materia comercial La expresión Derecho Comercial hace referencia directamente al comercio, agregando la especificidad al conjunto de normas jurídicas de que trata: resulta obvia la noción inicial de derecho comercial, entonces, como reglas jurídicas aplicables al comercio. Comencemos, entonces, por definir al comercio como “actividad de intermediación entre productos o servicios”, para poder llegar a un contenido de la materia que nos proponemos estudiar. El lógico entendimiento de la expresión Derecho Comercial nos lleva a las normas jurídicas reguladoras de distintos aspectos de la actividad comercial.

Si bien es verdadera esta afirmación, no es técnicamente la más precisa. En realidad, como la definición que buscamos se sustenta en la materia objeto de regulación, el concepto de Derecho Comercial depende de cuál sea la extensión o contenidos de la materia comercial en un momento y lugar dados. Como los contenidos de la materia comercial se encuentran en permanente evolución, habremos de encontrar también pluralidad de posiciones doctrinarias que, según las circunstancias que tomen de referencia, asignan distintos contenidos calificadores al Derecho Comercial. En cuanto a tales, variadas, posiciones doctrinarias, podemos presentar un variado elenco, según como consideran al Derecho comercial. a Derecho de los actos de comercio b Derecho de los comerciantes c Posiciones mixtas d Derecho de los actos en masa e Derecho de la empresa f Derecho de los negocios g Derecho de las relaciones económicas h Categoría histórica i Disciplina sin contenido En definitiva, es indudable que el Derecho comercial tiene un contenido dinámico, el cual – no obstante – no se aleja de la actividad de intermediación de mercaderías o servicios. La variedad se sustenta en el concepto predominante según cada posición doctrinaria, tal como hemos visto. Respecto de la temática específica comprendida en el Derecho Comercial y a manera de descripción de su contenido actual – con efectos ilustrativos, no definitorios – en doctrina muchas veces se clasifican los temas de Derecho Comercial en la siguiente forma: a Estatuto del empresario comercial – y no comercial – (figura del comerciante, sociedades comerciales); b Instituciones auxiliares tales como registros, bolsas, bancos; c Establecimiento comercial; d Derecho del mercado; e Obligaciones y contratos vinculados con la actividad empresarial; 6

f Títulos valores; g Regímenes jurídicos de las crisis empresariales; h Derecho de la navegación. En los últimos años, se ha podido apreciar una serie de sinergias entre distintos niveles de fuentes jurídicas, así como una trascendencia en la aplicación del Derecho Comercial a actividades económicas no calificadas tradicionalmente como comercio. Por ello se habla de: a “Comercialización” del derecho civil b “Publicización” del derecho comercial c “Internacionalización” de las regulaciones Comercialización del derecho civil alude a que cada vez son más frecuentas los contratos no comerciales en los cuales se recurre a mecanismos típicamente comerciales para el cumplimiento del contrato. Es el caso específico de la utilización de títulos valores para el pago de actos de consumo: se paga la compra del supermercado con un cheque, para comprar ropa a crédito se firma un vale. Publicización del Derecho Comercial implica constatar que varias disposiciones de esta rama jurídica, actualmente ya no solamente provienen de la visión del Derecho Privado, sino que se encuentran formuladas desde la visión del Derecho Público. Es el caso, por ejemplo, a la Defensa de la Competencia, sector del Derecho del Mercado que hace referencia a la implementación de las políticas de competencia entre privados, con la tutela directa del Estado (se regula en torno a una regla prohibitiva... ). Finalmente la internacionalización de las regulaciones alude a que, siendo el mundo cada vez más estrecho en función de la modernización de las comunicaciones - y las telecomunicaciones en particular -, para evitar barreras en la circulación transfronteriza es cada vez más frecuente que se formulen normas o modelos de normas jurídicas desde un plano internacional (sea regional o global). Nos referimos no solamente a la elaboración de documentos que terminan en la firma de Tratadoso Convenios internacionales, sino también a los estudios y formulaciones de Leyes Modelo a nivel de cámaras internacionales de alguna actividad particular (de Comercio, del Acero), tanto como de las agencias de la Organización de Naciones Unidas, como CNUDMI - OCDE. II - Evolución histórica del Derecho Comercial Hace miles de años que existe la actividad comercial, el intercambio de mercadería entre personas que se dedican,con mayor o menos intensidad, a ello. Es tradicional pensar en el Mar Mediterráneo como escenario de expediciones náuticas de intercambio comercial 7

desde la Antigüedad y recordar a los fenicios, como un habilidoso pueblo comerciante. Han existido en adelante de estos últimos, culturas que trascendieron por la fineza de su pensamiento y organización política, como la helénica, alguna de las culturas mesopotámicas y, destacada entre todas – un poco más reciente en el tiempo – la Historia de Roma y su desarrollo jurídico. Sin embargo, en ninguna de estas civilizaciones de avanzada, se reconoció la existencia de un Derecho aplicable específicamente al Comercio. La perspectiva jurídica comercial, surge cuando la figura del comerciante aparece claramente definida en la Historia. Ello sucedió recién en la Edad Media. Los acontecimientos políticos, sociales y económicos convergentes en ese momento histórico Todo análisis de la Evolución histórica del Derecho Comercial debe considerar la calificacion de esta rama del Derecho como una “categoría histórica” 1, que evoca también el estudio del Prof. Broseta Pont, determinando así la importancia del estudio del tema en el caso. A lo largo de los años, por diversas razones sociales, económicas, tecnológicas y políticas, el contenido de esta rama de Derecho, la propia materia comercial, han venido cambiando, por lo que su estudio implica conocer los cambios que ha tenido a lo largo de los años. Asimismo se afirma que surge como un “derecho profesional”, veremos cómo la evolución de dicho contenido hace cambiar dicha afirmación hasta llegar a características como la de hoy que se habla simultáneamente de “civilización” (por aplicación a personas no comerciantes) del Derecho Comercial, como “comercialización” del Derecho Civil (por aplicación de la materia comercial en función de criterios formales, más allá de que la actividad económica involucrada no sea específicamente comercial). A) Etapa previa al Derecho Comercial, Edad Antigua: existía comercio, pero no se identificaban normas jurídicas específicas El intercambio de mercaderías, comenzando con el exceso de la producción del núcleo familiar y evolucionando a la especialización en producción de bienes, se encuentra desde tiempos remotos, desembocando en niveles sumamente importantes desde el punto de vista económico en la Edad Antigua. Sin poder dejar de mencionar el caso de los fenicios (ya visto), vamos a destacar a los romanos y a la época de la civilización política que tenía por centro al ciudad de Roma, como un hito en cuanto – también - a la regulación jurídica de esta actividad de intercambio. En Roma, el pretor preregrino, elaboraba un derecho aplicable a los casos concretos, flexible y equitativo, resolviendo controversias que surgían en la actividad comercial. Pero, reiteramos, no se reconocía ni se planteaba como un derecho específico ni de la actividad de intercambio como tal 2, ni de una categoría de 1 El aporte de Broseta Pont, el Catedrático valenciano, a este tema ha sido fundamental, particularmente en la divulgación de esta consideración, así como en el planteo e identificación de etapas históricas. Broseta Pont, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Editorial Tecnos S.A., Madrid, España, sucesivas ediciones, en este caso, en particular, 5° Edición, 1983, pág. 42 y ss. 2 Ni siquiera se conocía en Roma una palabra propia para referirse técnicamente al “comercio”, cfme: Rehme, cit., pág. 56.

oficio. No es posible en este caso hablar de un Derecho Comercial como tal: la organización jurídica de los romanos se sustentaba en distinguir a los ciudadanos romanos de los extranjeros y la regulación de los intercambios entre estas dos categorías de personas que vivían en el territorio, como en los integrantes de los grupos entre sí, se encontraba contenida sin distinción de la actividad económica. B) Surgimiento del Derecho Comercial: aparece la regulación con soluciones propias y específicas para la actividad comercial. El Derecho Comercial, es producto de la regulación normativa de oficios y actividades económicas de la Edad Media, cuando puede identificarse al mercader o comerciante y, por lo tanto, aparece un sector normativo específico para esta actividad económica. A partir de esta época, que se sitúa a comienzos de la Baja Edad Media, siglo XIII, podemos destacar las etapas del Derecho Comercial, siguiendo las enseñanzas del Prof Broseta Pont, distinguiendo de la siguiente forma: - Edad media: sistema predominantemente subjetivo - Codificación napoleónica: sistema predominantemente objetivo - “Empresa” en los Códigos de Comercio: sistema predominantemente subjetivo a) Edad media: sistema predominantemente subjetivo El Derecho Comercial surge en la Edad Media como “derecho profesional”, en reacción a la rigidez y formalismo del Derecho civil: los operadores del comercio necesitan normas apropiadas a su actividad. Generan, entonces, un Derecho que no surge por imposición del órgano legislativo, del Estado, sea quien sea que concentrara el Poder, sino que resulta elaborado – en definitiva - por los propios operadores reunidos en las corporaciones; un Derecho que tenía aceptación social entre ellos y que, en general, recogía costumbres y buenas prácticas de la localidad o región donde surgían tales normas. No olvidemos que en los primeros siglos de la Edad Media no existía un poder estatal consolidado, no había niveles nacionales de elaboración normativa general, sino concentraciones de poder que muchas veces también mostraban dicha facultad normativa a nivel de una ciudad. Este Derecho se aplicaba en caso de conflicto o incumplimiento, a través de tribunales de pares. Es decir, a través de tribunales arbitrales (como los calificaríamos hoy) 3, organizados en las propias corporaciones de mercaderes de los distintos lugares geográficos. Obviamente, no se imponían por la “fuerza pública”, sino a través de una estricta “presión social”. Las similitudes de soluciones entre las distintas normas de las corporaciones, así como la necesidad de aplicar la normativa de forma extraterritorial, dio lugar a la conocida “lex mercatoria”, que alcanzaba temas básicos de la actividad, los principales negocios, como 3 Por ejemplo, los denominados “Consulados”, que más tarde en la Historia aparecen.

ser compraventa, comisión, navegación, letra de cambio. Imperó este sistema, aproximadamente, desde la baja Edad Media hasta la Revolución francesa, y la siguiente etapa de la codificación donde surge el concepto, objetivo, de acto de comercio, respondiendo a otra realidad histórica. El carácter de “clase” que tenía esta visión subjetiva del eje de la aplicacion de las reglas normativas correspondientes a la actividad mercantil, fue rechazado por la Revolución francesa, que proclamó en cuanto fue tomando decisiones políticas la libertad de ejercicio del comercio y terminó con el monopolio de los gremios. b) Codificación napoleónica: sistema predominantemente objetivo A comienzos del siglo XVII diversos factores politicos, sociales y tecnológicos determinan cambios en la organización del Poder político que inciden en la forma según la cual se elaboran formalmente las normas jurídicas que rigen en las sociedades 4. La Revolución Francesa, en 1789, por otra parte, eliminó las corporaciones y potenció la libertad de industria, de manera que al no sustentarse ya el poder entre pares de la corporación (fuente y aplicador de la norma para los comerciantes) se instrumentó desde otra fuente normativa dicha función. Es decir: progresivamente, en distintos territorios, se fortaleció el Estado, como núcleo de poder político público, implicando la concentración de la función legislativa, ejecutiva y judicial. Entonces, bajo el sistema de la aprobación de leyes (normas jurídicas abstractas) comenzó – fundamentalmente en Europa – a recogerse la voluntad para la solución de situaciones o conflictos. Y, por otra parte, se organizó la aplicación de Justicia en torno a Magistrados designados desde el mismo centro de poder político-institucional. Ello constituyó una razón fundamental para la identificación de esta segunda etapa en la Historia del Derecho Comercial. Por un lado, porque las soluciones contenidas en las normas materiales del derecho de los comerciantes se consolidaron formalmente como ley al ser incorporadas casi totalmente en las leyes, elaboradas a tenor de la nueva institucionalidad. Un Poder Legislativo centralizado, genera normas jurídicas generales y abstractas. Por otro lado, porque para posibilitar el acceso a la judialización de los conflictos comerciales, ya no se podía recurrir a pares, ni a la invocación de normas aplicables según la procedencia del mercader o del lugar donde se encontrara “corporativizado” como tal. Se elaboró un criterio objetivo, que se denominó “acto de comercio”, que sería la condición determinante de la competencia procesal de los Jueces de Comercio. 4 Ya desde el siglo XVI, las Ordenanzas de distintas ciudades venían incorporando una enumeración de actos de comercio, buscando un camino dinámico para la aplicación normativa. Se destacan dos ordenanzas francesas, aprobadas por Luis XIV: la ordenanza de comercio terrestre de 1673 y la de comercio marítimo de 1681. La primera, incluyó la referencia a que todo acto relacionado con la letra de cambio era un acto de comercio, debiéndo ser regulado por tal ordenanza, aunque su autor no fuera comerciante, primer paso hacia la objetivización del Derecho Comercial.

Para esta función, la elaboración del Código de Comercio de Napoleón fue un jalón fundamental. De esta forma, el eje y la definición de la materia comercial que se fue extendiendo a partir del siglo XVIII, no estuvo ya en la persona que desarrollaba la actividad profesionalmente, sino en el acto desarrollado. No fue un cambio menor: pasaron a ser juzgados actos de comercio, no realizados por comerciantes. No se deja de lado el concepto de comerciante, como el del profesional de la actividad, ni se elimina la posibilidad del recurso al arbitraje, posible tribunal de pares, pero cambia el alcance de la consideración de ambos institutos jurídicos. c) “Empresa” en los Códigos de Comercio: sistema predominantemente subjetivo Con el transcurso del tiempo, las dificultades para la definición general del concepto de acto de comercio pasaron a constituir una verdadera limitación del sistema de determinación de la materia mercantil. Asimismo, había surgido el concepto de empresa que, aunque sin una unificación en su formulación jurídica, facilitó el entendimiento de una serie de circunstancias de los negocios, dado su clara noción desde el punto de vista económico. Esta situación, llevó a las legislaciones, incluso los Códigos de Comercio, progresivamente comenzaran a incluir como determinante para la existencia de materia comercial a la existencia de actividad empresarial, de empresas – o por lo menos una de ellas – que desarrollan una actividad económica destinada al mercado. Otra base de debate en este contexto fue la consideración de la relación entre Derecho Civil y Derecho Comercial, incluso se llevaron adelante varias iniciativas en diversos países y a nivel internacional para la unificación de tales conceptos. Asimismo, la nota histórica y dependiente del contenido enunciado por cada legislación de este último, que ocasionaba asimetrías, quedó claramente superada por la inclusión del concepto de empresa en las legislaciones mercantiles. En función de esta situación, comienzan a aparecer Códigos de Comercio, como el “Handelsgesetzbuch” alemán de 1898, que incluye el concepto de empresa como eje de aplicación de la materia comercial. Luego, otros códigos, como el italiano de 1942 y – en Latinoamérica - Colombia, Repúbblica Dominicana y – más recientemente – Brasil toman a este concepto fundamentalmente para la determinación del Derecho Comercial moderno.

III - Fuentes del Derecho Comercial La teoría general del derecho distingue tres clases de fuentes del Derecho: formales, materiales e históricas o cognoscitivas.

Se identifica como fuente formal del Derecho a los procesos reconocidos para la creación de las normas jurídicas. En el Derecho Comparado, ellos son: la legislación, la costumbre y la jurisprudencia. La fuente formal por excelencia del Derecho Comercial, como de todo el Derecho, es la ley. Nos referimos a la norma emanada del órgano constitucionalmente competente, siguiendo el procedimiento previsto. En nuestro sistema, es la única fuente formal. No obstante, es evidente que la costumbre y los usos de comercio desempeñan en materia comercial un rol especial, como no se encuentra en otras ramas de Derecho. En el Comercio, dada la dinámica de la actividad, la importancia de la palabra y el créditos, las prácticas sustentadas en la costumbre, derivadas en usos – usos interpretativos o usos normativos, como gustan distinguir algunos estudiosos 5 -, tuvieron históricamente una importancia fundamental. Por ello, con frecuencia la Ley Comercial, en el Uruguay y en el Derecho Comparado, se remite a ella para dar contenido normativo. No quiere decir esto que la costumbre o los usos sean fuente formal, porque solo se aplican cuando la ley se remite a ellos. La Jurisprudencia en nuestro sistema no constituye fuente legal, si bien es un instrumento cada vez más importante y más utilizado para el más cabal conocimiento del Derecho y su alcance. También en el Derecho Comercial, hemos de estudiar frecuentemente sentencias para conocerlo mejor, aunque en Uruguay no sean tan numerosas en la materia que nos ocupa. El concepto de fuente material del Derecho nos dirige a los actos o hechos que preceden y hacen derivar de ellos a la creación o reforma de las normas jurídicas. Como fuentes materiales del Derecho se enumera la doctrina, las leyes extranjeras, la naturaleza de los hechos e incluso los principios generales del derecho, como supuestos que sustentan y justifican las soluciones jurídicas. No hay particularidades al respecto para el caso del Derecho Comercial, más que las correspondientes a la dinámica del comercio mismo. En ese entendido, las disposiciones internacionales, tanto normativas propiamente dichas como las conocidas como “normas tipo” o “prácticas consolidadas” a nivel de cámaras de comerciantes, explican con frecuencia las soluciones a las que ha llegado el legislador en materia comercial. Finalmente, en cuanto al concepto de fuentes históricas o cognoscitivas nos referimos, de manera general a todos aquellos elementos, sean mediatos o inmediatos, que permiten conocer o reconstruir el proceso histórico en la solución jurídica a los distintos problemas, así como a la formación de la propia norma jurídica. Nuevamente, no encontramos fuentes particulares o específicas en el Derecho Comercial, sino la referencia a pautas histórico económicas y sociales, en las que se encuentra reflejada o documentada la actividad comercial. IV - Derecho comercial: autonomía, especialidad, excepcionalidad 5 Dentro de los usos normativos, que serían los relevantes en este tema, se suele distinguir entre usos comerciales generales y especiales: los primeros, son practicados por la generalidad de los comerciantes, mientras que los segundos son propios de algunos giros o sectores de la actividad comercial.

En torno al Derecho Comercial como sector normativo, dada su particular relación con el Derecho común, así como con el Derecho Civil, en temas generales tales como integración, interpretación o responsabilidad (tal como sucedes con otras ramas del Derecho), se plantea – muchas veces con intensos debates con los civilistas – el alcance de estos tres atributos: especialidad, excepcionalidad, autonomía. La formulación histórica del Derecho Comercial surge de manera empírica, de especiales circunstancias, de la necesidad de normas reguladoras que no tuvieran el rigor o anacronismo del Derecho Civil, calificado también como derecho común, tradicionalmente. Por ello es posterior en el tiempo al Derecho Civil, determinando que se haya planteado en numerosas oportunidades si se trata de un sector dependiente del primero (excepcional) o una verdadera rama del Derecho emancipada, digamos, del Derecho Civil de manera integral (especialidad), con autonomía legislativa, dogmática y didáctica. Respecto de su especialidad o excepcionalidad del Derecho Comercial frente al Derecho Civil, no se trata de un tema menor o sin alcance práctico. Cuando es necesario integrar el Derecho Comercial, por tratarse de una laguna normativa, ante un tema que no tenga regulación específica, quienes lo consideren excepcional, deberán acudir directamente a las normas del Derecho Civil. Sin embargo, quienes sostengan que es un Derecho especial, deberán integrar la laguna a través del agotamiento del sistema de fuentes formales que integran el derecho comercial, y recién acudirán al Derecho Civil como última ratio, por tratarse de un ordenamiento común a todas las relaciones de carácter privado cuando carezcan de norma expresa. Quienes consideran que el Derecho Comercial es un derecho excepcional entienden que forma parte del derecho privado junto con el Derecho Civil, pero uno y otro no tienen igualdad de posiciones como especies dentro de dicho género. Ven al Derecho Civil como derecho o tronco común de relaciones jurídicas entre particulares, mientras que el Derecho Comercial serían disposiciones excepcionales aplicables solamente cuando se trata de materia comercial. En todo lo no previsto, debería volverse, según esta posición, al Derecho Civil. Quienes sostienen que el Derecho Comercial es un derecho especial, entienden que regula una materia propia, sin contradecir al derecho común, pero con un régimen específico que lo distingue de la materia propia del Derecho Civil. Ubican a ambas ramas del Derecho en igualdad de posiciones dentro del género Derecho Privado. En esta posición las lagunas del Derecho Comercial se solucionan aplicando directamente los mecanismos legales para la integración que establece el Derecho Común. Agotada esta instancia se podría sí recurrir a soluciones eventualmente previstas en el Derecho Civil, pero solo en ese caso porque la diferencia en la materia aleja también la lógica de la búsqueda de las soluciones normativas. Justo es decir también que existe una posición intermedia o ecléctica que encuentra en el Derecho Comercial materias con una y otra características, es decir, en algunos casos sería derecho excepcional y en otros derecho especial. Entonces, por ejemplo, dicen que el derecho cambiario, de los títulos valores, constituirían institutos típicos de un derecho especial. Mientras que, el derecho contractual comercial, podría calificarse como un 13

derecho excepcional por estar regulado en sus aspectos medulares, en el Derecho Civil. A nuestro entender se trata de un derecho especial. La circunstancia de que tenga institutos comunes con el Derecho Civil, es común a – prácticamente - todas las ramas de Derecho, de manera que no resulta un argumento determinante para la calificación como excepcional. Si lo fuera no existiría rama del Derecho independiente del Derecho Civil... Son las características de la materia mercantil, que justifican visualizar su aplicación en una materia distinta de la regulada por el Derecho Civil estrictamente, las que nos llevan a fundamentar la calificación del Derecho Comercial como especial. Una de ellas es la temática relacionada con el crédito y su circulación, que sustenta la dinámica de la actividad empresarial comercial, como no sucede con la regulación de actividades económicas generales. Otra de ellas, que mencionamos ya en este capítulo general, tiene que ver con las características del comercio, su dinámica, los tiempos de decisión y ejecución que tradicionalmente toma esta actividad, son totalmente distintos de otras actividades económicas6. Estas características materiales se ven reflejadas en la normativa del Código de Comercio uruguayo, y en el tratamiento posterior dado a la materia mercantil por las normas complementarias que se fueron incorporando al Derecho Comercial uruguayo con posterioridad. Luego entonces, para la integración de las lagunas que se presenten en el Derecho Comercial se recurrirá, en el siguiente orden, a los fundamentos de leyes análogas, que en primer lugar deberán buscarse en el Derecho Comercial. Acaso, si no las hubiere, se podrá entonces analizar si otras disposiciones fuera de la materia puedan considerarse análogas, según el negocio jurídico de que se trate. Prosiguiendo con lo que establece el artículo 16 del Código Civil para la integración, si se mantuviere la imposibilidad de determinar la solución legal, en ese caso deberá recurrirse a “los principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso” 7. En los casos en los cuales el Derecho Comercial establece, expresamente, que regirán las normas de Derecho Civil en determinados puntos (por ejemplo en nulidades de sociedades 6 Ello lleva a características normativas tales como la aligeración en materia de prueba de los contratos, por ejemplo. 7 Disposiciones del Código Civil aplicables en estos aspectos: “16. Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso. 17. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su sanción. 18. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. 19. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. 20. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.”

comerciales, cuando nada se previera ya al respecto en la Ley 16.060, o en la capacidad en materia de contratos comerciales) no estamos en un caso de integración, sino de reenvío de normas: es el Derecho Comercial, también en este caso, el que dicta cuál será el contenido normativo aplicable, haciendo suyas las soluciones del Derecho Civil, por coincidencia o conveniencia específica. Considerando entonces al Derecho Comercial como un derecho especial, vamos al análisis de la existencia de autonomía. Como es práctica usual al analizar el tema de la autonomía de una rama del Derecho, se plantea dicho análisis en tres niveles, hablándose por tanto de autonomía: a legislativa; b dogmática; c didáctica o científica. Se puede hablar, sin dudas, de autonomía legislativa hasta el siglo XIX. Se pensaba al Derecho Comercial en un texto normativo aparte del Derecho Civil y de las demás ramas del Derecho. Usualmente, se trataba de un Código. A partir de dicha época, por distintas razones históricas, políticas o económicas en varios Estados se dejó de lado la regulación de algunos aspectos de la vida económica que eran vistos como típicamente comerciales, para pasar a ser unificados con las disposiciones no comerciales (de Derecho Civil). En algunos temas como contratos, obligaciones y demás, actualmente es la tendencia predominante. Sin embargo, la realidad muestra que más allá de incluir juntas en una misma ley ambas temáticas, los aspectos propios al mundo del comercio y los comerciantes, siempre van a merecer una visión especial del legislador. Sin perjuicio, entonces de las razones de economía de análisis o de divulgación del Derecho, las normas del Derecho Comercial corresponden a un conjunto orgánico con independencia formal. Respecto de la autonomía dogmática, se manifiesta a través de la identificación de un conjunto de principios propios del Derecho Comercial, que le permiten que sea interpretado armónicamente como sistema. Uno de tales principios es el de celeridad, particularmente en la formación de obligaciones y contratos, sin detrimento de la seguridad, pero formulando soluciones para revisiones posteriores incluso, sustentando esta necesidad de celeridad. Otro, tiene que ver con cierto formalismo que determina la primacía de la voluntad declarada sobre la interna, precisamente sustentando la celeridad mencionada. Se pueden citar principios de internacionalización y demás relacionados con las características del Derecho Comercial. En definitiva, es en el propio contenido del Derecho Comercial donde se sustentan todos estos principios, enunciados de manera dispersa pero congruente, en sus fuentes formales. Finalmente, corresponde mencionar la autonomía didáctica o científica, de menor importancia para la calificación material de las características en la calificación del Derecho Comercial pero que, ante la constatación de su existencia, permite reafirmar las dos 15

anteriores percepciones de la autonomía. Desde mucho tiempo atrás, en las instituciones de Enseñanza nacionales e internacionales se estudia e investiga el Derecho Comercial, de manera separada de otras ramas del Derecho, datando la separación en este ámbito del Derecho Civil desde tiempos lejanos.

V - Derecho comercial uruguayo La evolución del Derecho Comercial uruguayo puede ser categorizada en tres períodos: a. etapa precodificadora; b. Código de Comercio de 1867; c. diversa legislación posterior. Entendemos por etapa precodificadora a la normativa que regía en el territorio del Estado uruguayo antes de la aprobación de su primer Código de Comercio. Durante la época que fuimos colonia, como los demás territorios del continente sudamericano, estuvo en vigor la legislación que la Corona española aprobó para sus colonias. En los primeros años de independencia del Estado uruguayo, con posterioridad a 1830, se extendió la aplicación de la normativa de origen foráneo, por necesidad de disponer de un marco jurídico para los distintos negocios que se realizaban. Nos referimos a: Por ello urgía realmente la aprobación de una normativa específica, de origen nacional. El segundo período se inicia con la aprobación en el año de 1866 del Código de Comercio de 1867, año de inicio de su vigencia. El Código de Comercio uruguayo toma para su aprobación el Código de Comercio redactado por Dalmacio Veléz Sarsfield y Eduardo Acevedo para la Provincia de Buenos Aires en 1857. Una comisión Revisora designada en nuestro país realizó algunos ajustes, muy escasos en realidad, y de esta manera fue aprobado para que rigiera en el Uruguay. Se dividió en cuatro libros: Libro I – Del comerciante y sus obligaciones Libro II - Obligaciones y contratos Libro III - De la navegación Libro IV - De las quiebras y los concordatos El tercer período, diversa legislación posterior, constituye en realidad un estado 16

permanente de verdadera decodificación. Desde el siglo XIX las diversas disposiciones necesarias para el vida mercantil uruguaya hay sido aprobadas fuera del texto de Código de Comercio vigente, y apartándose del concepto de la necesidad de codificación. Es decir, se han venido aprobando – en algunos casos - modificaciones al texto codificado vigente, pero mayoritariamente se han aprobado leyes complementarias (muy numerosas a esta altura) y derogado extensos sectores del articulado, incluído el Libro IV por entero. Es realmente importante pensar, a esta altura, en la necesidad de una actualización del Código de Comercio nacional o, incluso plantearse si una modernización del Derecho Comercial uruguayo no requiere apartarse del concepto de codificación.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL BIBLIOGRAFÍA VARGAS VASSEROT, Carlos, “La evolución histórica del derecho mercantil y su concepto”, http://ebookbrowse.com/la-evoluci%C3%93n-hist%C3%93ricadel-derecho-mercantil-y-su-concepto-carlos-vargas-vasserot-pdf-d421272093 10/01/2013

LINKS Notas generales sobre Historia del Comercio y del Derecho Comercial. http://knol.google.com/k/historia-del-comercio# "EL DERECHO MERCANTIL Y EL IUS MERCATORUM", Ana I. Piaggi La referencia al “ius mercatorum” como institución histórica del derecho mercantil alude a un debate doctrinal ya concluido, resultando ser objeto de estudio para los historiadores de la materia, en tanto y cuanto, es solo parcialmente jurídico http://catedra-piaggi.com.ar/biblio/biblio16.html “Los juristas -españoles- y el análisis económico del derecho”, Jesús Alfaro Aguila Real http://www.indret.com/pdf/417_es_1.pdf

“DERECHO COMERCIAL: ¿DERECHO EXCEPCIONAL O DERECHO ESPECIAL?” Carlos Andrés Arcila-Salazar “Para quienes sostienen que el derecho comercial es un derecho excepcional, ante una laguna de la ley comercial, hay que acudir a las normas del derecho civil, puesto que lo excepcional debe aplicarse estrictamente. Para quienes entienden que el derecho comercial es un derecho especial,

la laguna legal se debe integrar con el agotamiento en primer término del sistema de fuentes formales que integran el derecho comercial, por lo cual se acudirá al derecho civil como última ratio, pues este no puede ser considerado como fuente del derecho comercial en la medida en que no lo crea, sino que es un ordenamiento común a todas las relaciones de carácter privado que carecen de reglamentación” http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/documents/02DERECHOCOMERCIAl_000.pdf

EVALUACIÓN * Caracterización del Derecho Comercial. * ¿En qué consisten las etapas históricas del Derecho Comercial? Comente las notas características de cada una. * Derecho Comercial – Derecho Civil: ¿especialidad o autonomía? ESQUEMA DERECHO COMERCIAL

Características del concepto Pluralidad de posiciones doctrinarias Evolución permanente de contenidos Diversas posiciones doctrinarias 1. Derecho de los actos de comercio 2. Derecho de los comerciantes 3. Posiciones mixtas 4. Derecho de los actos en masa 5. Derecho de la empresa 6. Derecho de los negocios 7. Derecho de las relaciones económicas 8. Categoría histórica 9. Disciplina sin contenido Derecho comercial - CONTENIDO DINÁMICO Fenómenos actuales con incidencia en el derecho comercial “Comercialización” del derecho civil 18

“Publicización” del derecho comercial “Internacionalización” de las regulaciones Ocho grandes temas que integran en derecho comercial Estatuto del empresario comercial – y no comercial – (figura del comerciante, sociedades comerciales) Instituciones auxiliares tales como registros, bolsas, bancos. Establecimiento comercial Derecho del mercado Obligaciones y contratos vinculados con la actividad empresarial Títulos valores Regímenes jurídicos de las crisis empresariales Derecho de la navegación Evolución Histórica del Derecho Comercial

Autonomía del derecho comercial Legislativa Dogmática Didáctica o científica Autonomía legislativa Hasta mediados del siglo XVIII S. XVIII – unificación Tendencia actual Autonomía dogmática Posiciones dualistas y monistas Especialidad y excepcionalidad del derecho comercial Autonomía didáctica o científica Tendencia actual Fuentes del derecho comercial Particularidad: usos y costumbres constituyen una fuente material de primer orden

Derecho comercial uruguayo Etapa precodificadora 19

Cรณdigo de Comercio de 1867 Diversa legislaciรณn posterior

- CAPITULO SEGUNDO ACTOS DE COMERCIO

SUMARIO: I - Introducción. II - Diferentes posiciones doctrinarias. III Valoración de las posiciones. IV - Trascendencia del concepto. V Clasificación. VI – Enumeración legal. VII – Presunción relativa de comercialidad.

I - Introducción Nuestro Código de Comercio, influido por las posiciones dominantes en la época de su sanción, recoge un criterio predominantemente objetivo de derecho comercial, fundado en el concepto de acto de comercio. De ahí que, aun cuando la evolución posterior de la disciplina se haya realizado sobre bases conceptuales diferentes, el sistema elaborado por el codificador uruguayo tiene en el acto de comercio su piedra angular. El análisis del acto de comercio reviste entonces importancia para nuestro derecho, aun cuando la trascendencia práctica del instituto resulta cada vez menor. El concepto de acto de comercio (faits de commerce) aparece por primera vez recogido por el Código de Comercio francés de 1807, como forma de determinar la competencia de los tribunales comerciales de la época. El acto de comercio representa una evolución de la expresión faits de marchandise, utilizada por la Ordenanza francesa de 1673, como forma de fijar las atribuciones de la jurisdicción consular y extender la misma a determinadas operaciones realizadas por no comerciantes. Los códigos europeos posteriores (el español de 1829, el alemán de 1861, el italiano de 1865) jerarquizaron luego este concepto transformándolo en el centro de la regulación mercantil. Sin embargo, el concepto de acto de comercio no pudo nunca desprenderse de esta génesis procesal y empírica, considerando el legislador como tales una serie de materias que no guardan entre sí armonía conceptual. Esto se ha traducido en la ineficacia de los intentos realizados por la doctrina para definir el acto de comercio.

II - Diferentes posiciones doctrinarias La doctrina ha realizado múltiples e infructuosos esfuerzos por definir el acto de comercio, adoptando diferentes posi-ciones al respecto. Se detallan a continuación algunos de los criterios sustentados por la misma. a Criterios fundados en el concepto económico de comercio. Para este grupo de autores, el concepto de acto de comercio debe buscarse en el concepto que proporcionan las ciencias económicas. Entre los mismos, algunos (Pardessus, Lyon Caen y Renault) sostienen el criterio de la especula-ción, por lo que la comercialidad radica en la búsqueda de un beneficio por la trasmisión de bienes. Otros (Thaller) sustenta el criterio de la circulación, según el cual la comercialidad del acto radica en la transmisión y circulación de la riqueza; es decir, en la interposición en la circulación entre los actos del productor y los del consumidor. Finalmente, otros autores recurren a la combi-nación de los criterios de circulación y especulación (Hamel y Lagarde). b Criterios fundados en la causa. Para otro sector de la doctrina (Reverand), la comercialidad del acto se determina por la causa o motivo determinante que lo inspira. Por ejemplo, una compraventa de bienes muebles sería comer-cial, cuando la causa de la adquisición de los mismos fuera la reventa. c Criterios fundados en el análisis del derecho positivo. En este sentido, el desarrollo más importante es el realizado por Rocco, partiendo del análisis de las 24 clases de actos de comercio regulados por el Código italiano de 1882. Distingue este autor entre actos que son comercia-les por su naturaleza intrínseca y actos que lo son por su conexión con los primeros. Los actos son intrínsecamente comerciales cuando constituyen actos de interposición en los cambios, que pueden ser de bienes (compra para revender), de dinero (operaciones de banco), de riesgos (seguros) o de trabajo (empresas). En cambio, los actos son comerciales por conexión, cuando existe una relación accesoria con los anteriores. En algunos casos, esa conexión debe probarse (fianza, depósito, mediación), en otros existe una presun-ción relativa genérica (presunción de comercialidad de los actos de los comerciantes), y en otros la conexión se presu-me en forma absoluta (letras de cambio). Concluye este autor que acto de comercio es todo aquellos que realiza o facilita la interposición en el cambio. d Criterios subjetivos basados en la profesión de quien realiza el acto. Según esta posición, el acto de comercio es el realizado en el ejercicio de una profesión comercial. Es la concepción sustentada por el Código de Comercio alemán de 1897 y por parte de la doctrina francesa (Escarra, Ripert). En la misma línea pueden ubicarse quienes definen el acto de comercio como el realizado por las empresas (Wieland, Mossa). e Criterio de la repetición masiva de los actos. Esta posición (Heck) distingue los actos comerciales de los civiles como aquellos realizados en forma masiva. f Criterio de la discrecionalidad legal. Sustentado desde mediados del siglo pasado por Delamarre y Le Poitvin, quienes declaran que los actos de comercio no tienen otra razón de ser que el arbitrio del legislador que los ha creado. Gran parte de la doctrina 22

(Vivante, Bolaffio, Garrigues) han adherido a este criterio. III - Valoración de las posiciones Como expresáramos anteriormente, ninguna de los criterios citados proporciona un concepto satisfactorio de acto de comercio. Los criterios que parten del análisis económico del comercio se encuentran llamados al fracaso por la sola circunstancia de que el concepto económico de comercio no coincide con el concepto jurídico de derecho comercial. Esto determina que existan una serie de contenidos propios de la ley comercial -incluidos legalmente en el concepto de acto de comercio- que no resultan alcanzados por este criterio de definición. Los restantes criterios planteados recogen en forma parcial el concepto legal de acto de comercio, dejando fuera una serie de hipótesis que no resultan alcanzadas. Aun la tesis de Rocco, elaborada partiendo del derecho positivo, resulta insatisfactoria. En primer lugar, fuerza un agrupamiento de los actos en torno al fenómeno de intermediación en los cambios, incluyendo situaciones como la de las empresas, que resultan poco claras. En segundo lugar, crea una categoría subsidiaria de actos que se presumen conexos en forma absoluta, en la cual no hace más que ocul-tar la imperfección del modelo como mecanismo de sistemati-zación de la normativa. Las dificultades para elaborar un concepto unitario de acto de comercio residen fundamentalmente en el hecho de que el acto de comercio no surge en el derecho como una categoría conceptual sino como una categoría empírica. Es importante recordar que tanto la Ordenanza de 1673 como el Código francés de 1807 se limitaron a establecer una nómina de materias que debían constituir la competencia de los tribu-nales comerciales de la época. Atendiendo a la génesis consuetudinaria del derecho comercial, dichas nóminas se limitaron a recoger lo que era, en la realidad de la época, la competencia corriente de los tribunales comerciales. En consecuencia, resulta estéril el intento de pretender traducir esta nómina a algún concepto económico de comercio o a otro común denominador de cualquier especie. La explicación de la razón de ser de las categorías inclui-das en la nómina legal de actos de comercio debe buscarse en el origen histórico del instituto. Si bien muchos de los contenidos de recogidos por la ley exceden actualmente el ámbito del comercio (letras de cambio, las sociedades anónimas o la navegación marítima), tuvieron su génesis en la actuación de los comerciantes y, por ese motivo, se produjo su vinculación a la competencia de los tribunales comerciales y a las primeras nóminas legales de actos. A los efectos del análisis de los actos de comercio debe partirse entonces de la regulación específica que el derecho positivo realiza del tema.

IV - Trascendencia del concepto Nuestro Código de Comercio, siguiendo un criterio predomi-nantemente objetivo en la definición del contenido del derecho comercial, sujeta a la ley comercial a todos aque-llos que realicen actos de comercio. El art. 6 dispone al respecto que los que verifican accidentalmente algún acto de comercio, no son considerados comerciantes; y agrega a continuación que sin embargo, quedan sujetos, en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones, a las leyes y jurisdicción del comercio. Atendiendo a sus orígenes, la condición de civil o de comer-cial de un acto ha tenido una importancia práctica sustan-cial en aquellos regímenes que establecen una jurisdicción especializada en materia comercial. En los mismos, la cali-dad del acto habrá de determinar el tribunal competente. Sin embargo, esta no es la situación de nuestro país que en 1933 suprimió los juzgados de comercio y declaró competentes para entender en las causas comerciales a los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil de la Capital y a los Juzgados de Primera Instancia del Interior, que tenían competencia en materia civil. Despojado del tema procesal, la condición comercial o civil de un acto tiene incidencia en las siguientes cuestiones: a En la determinación de la calidad de comerciante, ya que la misma se adquiere por la realización habitual y profesional de actos de comercio (art. 1º, C.Co.). b En aplicación de soluciones legales específicas a la materia comercial. Por ejemplo, el régimen en materia de mora (art. 532 C.Co.) y de riesgos (art. 541 C.Co.) es diferente para la compraventa comercial que para la compra-venta civil. c En materia de prueba de las obligaciones y contra-tos. Por ejemplo, la prueba de libros entre comerciantes tiene diferente eficacia cuando se trata de actos comercia-les (art. 76 C.Co.) o de no comerciales (art. 77 C.Co.). No obstante, fuera de estos casos concretos, la calificación de comercial o no comercial de un acto ha perdido relevan-cia. El proceso de comercialización del derecho civil, al cual nos referíamos en el capítulo anterior (supra, n. 10), ha determinado que sea cada vez mayor el elenco de negocios de génesis mercantil (títulos valores, sociedades) que se utilizan tanto para actividades comerciales como civiles, de donde la comercialidad del acto ha pasado a ser, en la mayoría de los casos, una cuestión de importancia secunda-ria.

V - Clasificación Desestimada la posibilidad de hallar un concepto unitario de acto de comercio, la doctrina ha buscado formas de agrupar-los, elaborando al respecto diversas clasificaciones. Se habla así de actos de comercio objetivos y subjetivos (Vivante), absolutos y relativos 24

(Delamarre y Le Poitvin, Lyon Caen y Renault, Arcangeli), principales y accesorios (Thaller, Bolaffio), por su forma, por su objeto y por su causa (Ripert). A los efectos de nuestro planteo, consideramos útil clasificar los actos de comercio en tres grupos o categor-ías: actos de comercio naturales, por conexión, y formales o por disposición de la ley. Son actos de comercio naturales aquellos que responden al concepto económico de comercio, entendido como la interposi-ción en el cambio de bienes o de servicios. Es el caso de la interposición en el cambio de mercaderías, como en la compra para revender (art. 7 n. 1º), de interposición en el cambio de dinero, como en las operaciones de cambio o de banco (art. 7 n. 2º), de la interposición en los riesgos, como en el seguro (art. 2167 C.C.), o de las empresas (art. 7 n. 4º). Estos actos confieren la calidad de comerciante a quien los realiza en forma habitual y profesional. Son actos de comercio por conexión o accesoriedad aquellos actos naturalmente civiles, pero que devienen comerciales cuando se vinculan con un acto comercial o con la realización del comercio. Dicha conexión puede ser objetiva, cuando su calificación como acto de comercio requiere que acceda a un acto o contrato comercial, como ocurre en el mandato (art. 306) o la fianza (art. 603); o subjetiva, cuando se requiere la calidad de comerciante de quienes participan, como en el préstamo (art. 701) o el depósito (art. 721). En algunas situaciones, como en las planteadas, la vinculación con el comercio habrá que demostrarla en cada caso. En otras situaciones, podrá ser presumida por la ley, como ocurre con la presunción genérica de comercialidad de las operaciones de los comerciantes (art. 5), o de las operaciones de facto-res, tenedores de libros y empleados, en cuanto concierne al comercio (art. 7 n. 7º). Finalmente, son actos de comercio formales o por disposición de la ley, aquellos cuya comercialidad no surge de la natu-raleza del acto ni de su vinculación con el comercio, sino del puro y exclusivo mandato legal. Tal es el caso, por ejemplo, de las sociedades comerciales (art. 4, ley Nº 16.060), de las negociaciones con letras de cambio y papeles endosables (art. 7 n. 3º) o de las operaciones vinculadas con el comercio marítimo (art. 7 n. 6º). Un problema especial se plantea con los llamados actos de comercio unilaterales o mixtos. Es decir, con aquellos negocios jurídicos que resultan comerciales para una de las partes y civiles para la otra. Un caso de acto de comercio mixto lo constituye el del comerciante que compra a un productos agropecuario su cosecha, con la finalidad de revenderla. Otro tanto ocurre con cualquier venta que realiza un comerciante a un consumidor final del producto. En ambas situaciones, la operación será comercial para el comerciante, pero no lo será para el productor o para el consumidor. Se trata de un problema muy antiguo en el ámbito del derecho comercial y fue uno de los factores que contribuyó a debilitar los criterios subjetivos medievales, permitiendo que no comerciantes pasaran a ser juzgados por los tribunales consulares. En nuestro derecho, en ausencia de una jurisdicción especializada en materia comercial, el problema cobra trascendencia práctica en el caso de aquellos negocios bilaterales que 25

resultan regulados por la ley civil y por la comercial, y donde una y otra norma establecen soluciones diversas. En la doctrina y en el derecho comparado se han propuesto diversas soluciones a esta cuestión. El Código alemán de 1861, el italiano de 1882 y el argentino, en su reforma de 1890, sostienen que debe aplicarse a todo el negocio la ley comercial. En la doctrina argentina Obarrio, partiendo de la tesis de la excepcionalidad del derecho comercial, propugna que los actos mixtos se regulen por la ley civil. La doctrina francesa (Ripert, Hamel y Lagarde) han sostenido la posibilidad de fraccionar el negocio, aplicando a la parte comercial las normas comerciales y a la parte civil las normas civiles. Finalmente, debe mencionarse la solución del Código italiano de 1865 que disponía la aplicación de la ley comercial o de la ley civil de acuerdo con la persona del demandado. No existe en nuestro derecho positivo ninguna solución específica para el problema de los actos mixtos. Sin embargo, pueden extraerse algunas conclusiones de la regulación que realiza el Código con respecto a la compraventa comercial. Por un lado, el legislador dispone que es mercantil la compra de una cosa para revenderla (art. 7 n. 1º), agregando luego que también lo es la venta (art. 515). Por otro, establece que no es mercantil la venta que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados (art. 516 n. 3º). En consecuencia, en ausencia de una solución normativa, entendemos que la única forma de superar la aparente contradicción que plantean los actos mixtos consiste en aplicar -siguiendo a la doctrina francesa- la ley comercial a las obligaciones contraidas por la parte para la cual el contrato es comercial y la ley civil a las obligaciones de la parte para la cual el contrato revista naturaleza civil.

VI - Enumeración legal de los actos de comercio A) Caracteres En nuestro derecho positivo la enumeración de los actos de comercio se encuentra predominantemente contenida en el art. 7 del Código de Comercio, el cual comienza expresando que la ley reputa actos de comercio en general, a lo cual sigue una nómina de situaciones contempladas por la norma. El primer punto que ha preocupado a la doctrina es el rela-tivo a la expresión actos de comercio, lo cual estrictamente podría hacer pensar que la enumeración legal habrá de incluir exclusivamente hechos voluntarios lícitos productores de efectos jurídicos en materia mercantil. Sin embargo, el Código habla luego en la enumeración legal del art. 7 de operaciones (n. 2º), negociaciones (n. 3º), empresas (n. 4º), personas jurídicas (n. 5º) y del comercio marítimo en general (n. 6º). Estrictamente, la expresión actos de comercio debe entenderse como utilizada por el 26

legislador con un alcance económico, comprensivo de todos aquellos negocios, operaciones y situaciones de hecho generadores de obligaciones comerciales. El segundo punto que ha merecido preocupación doctrinaria es carácter o no de orden público de la enumeración. En este sentido, existe acuerdo sobre el carácter de orden público de la misma. de modo que no asiste legitimación a las partes para privar de carácter comercial a los actos que son repu-tados como tales por la ley, así como tampoco atribuir carácter comercial a aquellos que no revistan dicha natira-leza de acuerdo a derecho. Un tercer punto, diferente del planteado anteriormente, es el relativo al carácter taxativo o enunciativo de la enume-ración legal. Si bien la antigua doctrina francesa (Delama-rre y Le Poitvin, Thaller, Lyon Caen y Renault), partiendo del carácter excepcional del derecho comercial, daba a la enumeración legal carácter taxativo, no es ésta la conclu-sión que surge de interpretar la norma legal. En primer lugar, el art. 7 comienza diciendo que la ley reputa actos de comercio a determinadas situaciones, con lo cual se está explicitando el carácter declarativo de la enumeración. En segundo lugar, la circunstancia de que los actos enumerados sean reputados comerciales en general puede interpretarse que implica que los mismos constituyen generalizaciones de actos singulares, comprendidos en dichas categorías. En tercer lugar, el carácter especial del derecho comercial determina que sus normas sean, en principio, susceptibles de ser extendidas analógicamente, a los efectos de integrar lagunas jurídicas, pudiendo esta posibilidad de extensión analógica solamente ser restringida en forma expresa por el legislador. En consecuencia, debe entenderse que la enunciación conteni-da en el art. 7 del Código de Comercio reviste carácter declarativo, admitiéndose la comercialidad, no solamente de negocios declarados comerciales por otras normas jurídicas, sino también la extensión analógica de las propias normas del art. 7, tipificantes de los actos de comercio. B) La compra para revender o alquilar El primero y más representativo de los actos de comercio naturales que reglamenta el Código es la compra con la finalidad de reventa o alquiler. El numeral 1º del art. 7 reputa acto de comercio a toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado en que se compró, o después de darle otra forma de mayor o menor valor. La enunciación legal presenta una serie de características que es importante destacar. a Si bien la norma regula una operación basada en el contrato de compraventa, califica como mercantil solamente a la compra, separando en dos partes la figura contractual. El mismo criterio es seguido por el legislador en otras partes del Código, cuando expresa que no se consideran mercantiles las compras de bienes raíces 27

(art. 516 n. 1º), las ventas que hacen los labradores (n. 3º) o la reventa que hace cualquier persona (n. 5º). Se ha destacado por la doctrina el error de separar artificialmente un único contrato -la compraventa- en dos figuras independientes: la compra y la venta. Sin embargo, se trata del mismo criterio seguido por la doctrina francesa al regular el régimen de los actos unilaterales o mixtos (supra, n. ), aplicando las normas civiles y las comerciales a las obligaciones surgidas res-pectivamente para el comprador o para el vendedor. b La ley solamente considera mercantil la compra de cosas muebles con la finalidad de reventa. Si bien el art. 7 n. 1º nada dice al respecto, el art. 515 expresa con clari-dad que sólo se considera mercantil la compra o venta de cosas muebles para revenderlas por mayor o menor. En el mismo sentido, el art. 516 n. 1º establece que no se consi-deran mercantiles las compras de bienes raíces y muebles accesorios, con la sola excepción de la compra de las cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz. La razón de exclusión de las transacciones con inmuebles del ámbito del derecho comercial obedece exclusivamente a razones históricas, careciendo actualmente de todo fundamento conceptual y lógico. Se ha planteado por la doctrina si dentro del concepto de cosas muebles deben considerarse comprendidos los bienes incorporales (derechos reales o personales). De acuerdo con la sistemática de nuestro Código Civil, los bienes muebles son una categoría de los bienes corporales (art. 461), de donde los bienes incorporales nunca podrían considerarse muebles. Sin perjuicio, la comercialidad de la compra de un bien incorporal con la finalidad de reventa surgiría por extensión analógica de la norma bajo análisis. c Para ser mercantil, la compra debe estar acompaña-da por el ánimo de reventa o alquiler del uso, el cual debe ser contemporáneo con la compra. Aparte de la propia norma del art. 7, esto surge claramente del art. 516, en cuanto no considera mercantil la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular (n. 5º), ya que en este caso, si bien existe reventa de lo comprado, no existió ánimo de reventa en el momento de la compra. La misma norma refuerza luego la idea, consagrando la presunción de que si fuere mayor la cantidad que venden que la que hubiesen consumido, se presume que obraron en la compra con ánimo de revender y se reputan mercantiles la compra y la venta. d A pesar de que la norma del art. 7 nada dice al respecto, la doctrina sostiene igualmente la comercialidad de la reventa, considerando que es el desenlace obligado de la compra realizada con intención de revender. Según vimos, esta es la solución consagrada por el inciso final del art. 516, en cuanto dispone que cumplidos los extremos de la presunción legal se reputan mercantiles la compra y la venta. e Finalmente, la norma bajo análisis dispone que el carácter mercantil de la compra para revender se mantiene, tanto que el bien sea vendido en el mismo estado en que se compró o después de darle otra forma de mayor o menor valor. Con este giro, se incluyen igualmente dentro del concepto de acto de comercio los actos de intermediación sobre bienes que son transformados, con lo cual se incorpora dentro del ámbito del derecho comercial a la actividad de naturaleza industrial. La actividad industrial -por lo menos la indus-tria manufacturera- se caracteriza por realizar una activi-dad de 28

transformación (cambio de forma) de los bienes adquiridos, previo a su reventa. El Código prevé en el art. 590 la situación del artesano al que se le encarga la realización de una obra, previendo la situación en que sólo ponga su industria y la de que también ponga los materiales. En el primer caso, dispone la ley que existirá un simple arrendamiento de obras. En el segundo, considera el legislador que hay venta y arrendamiento, y tomando una frase de Massé agrega el contrato que podría algunas veces no ser comercial, considerado como arrenda-miento, viene a serlo considerado como venta. Es decir que el legislador se pronuncia expresamente por la comercialidad de la actividad del artesano que obra por encargo, en la medida que aporte los materiales para el trabajo. Con mayor razón aún debe entenderse que reviste carácter comercial la actividad del artesano que trabaja a riesgo propio, el cual compra determinados bienes, los transforma a través de la aplicación de su habilidad manual, y vuelve a venderlos. En la labor de este artesano, los bienes aplica-dos a la elaboración del producto final tienen una importan-cia sustancial, a diferencia del artista, en que los bienes aplicados a la realización de la obra de arte revisten un carácter absolutamente secundario. C) Las operaciones de cambio La ley reputa como actos de comercio a las operaciones de cambio (art. 7 n. 2º), debiendo entenderse por tales las operaciones de cambio de una especie monetaria por otra, sin que exista entre las partes el otorgamiento de crédito. Influidos por el origen medieval de las operaciones de cambio de monedas, los autores han continuado repitiendo la distinción entre las operaciones de cambio manual, que se realiza entre personas ubicadas en una misma plaza, y de cambio trayecticio, realizadas entre dos plazas, instituto que históricamente dió origen a la creación de la letra de cambio. En la actualidad, las operaciones de cambio involucran básicamente las siguientes operaciones: a Compraventa de moneda extranjera: cambio de moneda extranjera por moneda nacional, y viceversa. b

Arbitraje: cambio de una moneda extranjera por otra.

c Canje: cambio de una moneda extranjera expresada en billetes por una orden de pago o un derecho contra una entidad bancaria expresado en la misma moneda. d Compra o venta de metales preciosos amonedados. e

Emisión y adquisición de órdenes de pago a la vista en moneda extranjera.

Venta de cheques de viajeros (travellers checks).

En la medida que la ley no realiza distinción de especie alguna, debe entenderse que las operaciones de cambio revisten carácter comercial, tanto cuando las mismas son realizadas en forma accidental o aislada, como cuando son realizadas en forma habitual y profesional. En nuestro derecho, por disposición de la ley Nº 8.729 del 29 de mayo de 1931, las operaciones de cambio internacional y traslados de capitales al exterior se encuentran sujetas al contralor del Banco Central del Uruguay (sucesor en sus facultades del Banco de la República Oriental del Uruguay). En el marco de esta norma existió durante más de 40 años en nuestro país un sistema de control de cambios, donde la compra y venta de moneda extranjera estaba sujeta a regula-ciones y restricciones. Por circular Nº 551 del 24 de se-tiembre de 1974, el Banco Central del Uruguay removió dichas restricciones disponiendo que las compras y las ventas de moneda extranjera en el mercado financiero son libres y sin requisito de identificación del vendedor o comprador. En consecuencia, no existen actualmente restricciones para la realización de operaciones de cambio accidentales o aisladas por los particulares. La actividad profesional de intermediación en los cambios de moneda sólo pueden ser desarrollada por las entidades de intermediación financiera, comprendidas en el régimen del decreto-ley Nº 15.322 del 17 de setiembre de 1982, y por las casas de cambio autorizadas por el Banco Central del Uru-guay, de conformidad con el régimen establecido por la ley Nº 16.170 del 28 de diciembre de 1990 (art. 702) y por el decreto 680/991 del 12 de diciembre de 1991. D) Las operaciones de banco También las operaciones de banco son consideradas por el codificador como actos de comercio (art. 7 n. 2º). La operación de banco ha sido tradicionalmente definida por la doctrina como una operación de intermediación en el crédito. La misma supone la captación de dinero u otros recursos financieros a crédito y la recolocación de dichos recursos financieros también a crédito. La captación de recursos financieros (operación pasiva) se realiza básicamente a través de la operación de depósito bancario, aunque también pueden utilizarse otras operacio-nes: emisión de certificados de depósitos, emisión de obli-gaciones negociables, pase o report de valores, etc. Por su parte, la colocación de recursos financieros (operación activa) se canaliza principalmente a través de los préstamos bancarios, a pesar de que también puede revestir otras formas: descuento, leasing, factoring, financiamiento de tarjetas de crédito, underwriting, etc. También constituyen operaciones de intermediación en el crédito el otorgamiento de créditos de firma, obligándose a pagar una obligación por cuenta de un tercero: avales bancarios, aceptaciones banca-rias, crédito documentario. Se ha planteado en la doctrina la duda respecto a si es posible la existencia de una operación de banco aislada o accidental. Mientras un sector la doctrina (Bolaffio) ha sostenido que, para que estemos en presencia de una opera-ción de banco, basta que alguien tome dinero a crédito con la intención de especular con su recolocación; otro 30

sector (Arcangelli, Garrigues) ha entendido que las operaciones de crédito sólo adquieren el carácter de operación bancaria cuando son realizadas por un banco. La pretensión de subjetivizar el concepto de operación de banco obedece a la intención de la doctrina de incluir dentro del concepto a una serie de operaciones que realizan los bancos y que no responden al concepto de intermediación en el crédito. Es el caso de las llamadas operaciones bancarias neutras o accesorias, que cada vez han venido cobrando mayor relevancia dentro del negocio bancario: fideicomisos, administración de fondos de inversión, securitización de carteras. Parece claro que un depósito o un préstamo, considerados aisladamente, no pueden revestir la naturaleza de operación de banco. Para que exista operación de banco es necesario que se produzca intermediación en el crédito, para lo cual debe existir una relación crediticia activa y pasiva. No obstante, no encontramos fundamento legal alguno para reque-rir además el carácter de banco de quien realiza la opera- ción. Si bien la mayoría de los regímenes jurídicos requie-ren contar con una autorización estatal especial para reali-zar profesionalmente operaciones de banco, se trata de una exigencia administrativa, que no debe incidir en la natura-leza comercial o civil del acto. En conecuencia, debe enten-derse que la operación de intermediación en el crédito tiene carácter de acto de comercio, aun cuando no haya sido reali-zada por un banco. En nuestro derecho, la realización profesional de operacio-nes de banco se encuentra regulada por el decreto-ley Nº 15.322 que establece el marco normativo para la actividad de intermediación financiera. La ley considera intermediación financiera la realización habitual y profesional de opera-ciones de intermediación o mediación entre la oferta y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos. Las entidades constituidas bajo el marco del decreto-ley Nº 15.322 deben ser autorizadas a funcionar por el Poder Ejecutivo, actuando con el asesoramiento del Banco Central del Uruguay. En este marco normativo, la ley prevé las diversas formas institucionales que pueden adoptar estas entidades: bancos comerciales; bancos de invesión; casas financieras; instituciones financieras externas; cooperativas de intermedia-ción financiera; empresas organizadoras o administradoras de agrupamientos, círculos cerrados o consorcios; y mediadores financieros. E) Las operaciones de corretaje y de remate El numeral 2º del art. 7 incluye también en la nómina de actos de comercio a las operaciones de corretaje y de rema-te. El corretaje es una operación de mediación independiente entre la oferta y la demanda, procurando el acercamiento de las partes interesadas en realizar un negocio, a fin de que contraten entre sí. El objeto de la operación es promover y facilitar el negocio, sin ser luego parte en el negocio final, en caso de que el mismo se celebre. El corretaje puede tener por objeto tanto la realización de operaciones civiles como comerciales, siendo 31

comercial la operación en sí misma, con independencia de la naturaleza del negocio que se promueva o facilite. El Código de Comercio regula también la figura del corredor como un agente auxiliar del comercio (arts. 89 a 113), pero la operación de corretaje reviste naturaleza comercial aun cuando quien la realiza no tenga la calidad legal de corre-dor. El remate es también una operación de interposición en el mercado, que se traduce en un modo especial de formación de la voluntad de un contrato de compraventa de bienes o de servicios. En un acto abierto, al cual se convoca previa-mente a los interesados, a través de un agente especializa-do (rematador), para enajenar o adquirir bienes o servicios mediante la selección, luego de un proceso de competición de ofertas, de aquella que ofrece mejores condiciones. El contrato se celebra finalmente con el postor que ofrece las mejores condiciones, mediante la aceptación que hace el rematador, por cuenta de su comitente, de la mejor oferta presentada. La doctrina ha distinguido entre el contrato de remate, celebrado entre el comitente y el rematador, de la operación de remate, por la cual el rematador ejecuta el contrato de remate en interés del comitente. La operación de remate resulta comercial por sí mismo, aun cuando el contrato final que se celebre en cumplimiento del mismo no lo sea. En nuestro derecho, el ejercicio de la profesión de remata-dor se encuentra regulado por el decreto-ley Nº 15.508 del 23 de diciembre de 1983. No obstante, la operación de remate tendrá carácter comercial aun cuando sea realizada por una persona que no cumpla con los requisitos impuestos por la ley. F) Las negociaciones sobre papeles comerciales El numeral 3º del art. 7 reputa acto de comercio a toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, o cualquier otro género de papel endosable, entendiéndose por tal cual-quier acto incorporado a una letra de cambio: libramiento, aceptación, endoso, aval. La letra de cambio es una orden de pago, incorporada a un documento (título) esencialmente negociable, por la cual una persona (librador) instruye a otra (girado) que le pague una suma determinada de dinero al tenedor legítimo del título (beneficiario). La letra de cambio aparece en la Edad Media como forma de documentar el contrato de cambio trayecticio, con la finalidad de evitar que los comerciantes transporta-ran dinero en efectivo de una a otra plaza, siendo poste-riormente transformada por los banqueros en un medio de pago y un título de crédito. Esta vinculación genética con la actividad de los comerciantes y banqueros ha determinado que los actos incorporados a estas letras de cambio hayan sido considerados por el legislador como actos de comercio por su forma, con prescindencia de que la obligación que da causa al nacimiento del documento sea de naturaleza civil o comercial. La ley se refiere también a las letras de plaza, para refe-rirse a aquellas letras que son 32

giradas en la misma plaza, para diferenciarlas de las letras de cambio, que son las giradas de una a otra plaza. También se refiere a cualquier otro género de papel endosa-ble, incluyendo a todos los títulos trasmisibles por medio del endoso (títulos nominativos y a la orden). En el régimen del Código, el art. 933 inc. 3 disponía que los vales, billetes y pagarés que no estuviesen concebidos a la orden no se reputarán papeles de comercio, sino simples promesas de pagar sujetas puramente a la ley civil. Sin embargo, esta norma fue derogada expresamente por el decreto-ley Nº 14.701, que establece el régimen vigente en materia de títulos valores. A partir de la derogación de la precitada norma, considera-mos que debe entenderse que los actos jurídicos contenidos en los títulos valores (letras de cambio, vales, conformes o pagarés, cheques, etc.) sean éstos nominativos, a la orden o al portador, son actos de comercio, ya por expresa dispo-sición de la norma bajo análisis, ya por extensión analógica de sus preceptos. G) Las empresas de fábrica, comisiones, depósitos o transportes La ley reputa igualmente actos de comercio a las empresas de fábricas, comisiones, depósitos o transportes de mercaderías por agua o por tierra (art. 7 n. 4º). En estos casos, la ley no confiere carácter comercial a un actos aislado, sino que exige que dichos actos sean realizados en forma de empresa. En consecuencia, las actividades de fabricación, comisión, depósito o transportes no revestirán carácter comercial cuando son realizadas en forma aislada, sino sólo cuando lo son bajo la forma de empresa. El concepto de empresa -sobre el cual nos extenderemos en el capítulo siguiente- ha cobrado con los años un notable desarrollo en el ámbito de la doctrina y del derecho positi-vo, entendiéndose por parte de muchos autores que se ha transformado en el eje o centro del derecho comercial moderno. Sin embargo, en la época de la sanción del Código de Comercio francés, del cual el concepto migra posteriormente a muchos otros códigos, incluido el uruguayo, el concepto de empresa se identificaba con la repetición de actos realiza-dos profesionalmente. Este concepto se aproxima llamativamente al de comerciante, recogiendo un criterio subjetivo en la determinación del contenido del derecho comercial. En los casos de las actividades de fabricación, comisión, depósito o transporte no basta la calificación objetiva del acto, sino que es necesario que el mismo se realice en el marco de una actividad profesional. Sin embargo, como veremos más adelante (infra, n. ), el comerciante deviene tal luego de haber realizado actos de comercio en forma habitual y profe-sional; en cambio, la empresa es comercial desde su crea-ción. El Código se refiere específicamente a cuatro clases de empresas. 1 Las empresas de fábricas, las cuales se caracterizan por realizar una actividad de transformación de la materia prima, con la finalidad de crear bienes o productos nuevos. El numeral 1º del art. 7 recoge igualmente -según vimos (supra, n. 41)- el concepto de transformación, al referirse a la compra de una cosa con el ánimo de reven-ta. Sin 33

embargo, en este caso la transformación constituye un accidente dentro del proceso de circulación del bien. En cambio, la empresa de fábrica será siempre comercial aun cuando no exista interposición en la circulación de bienes, como ocurre con el fabricante que utiliza materias primas que él mismo produce. Se ha planteado la duda respecto a la comercialidad de las empresas de construcciones, en la medida que el producto de su actividad queda adherido a un bien inmueble, adquiriendo el carácter de inmueble por accesión. Sin embargo, la exclusión de las operaciones sobre inmuebles es realizada por el legislador solamente para las compras con ánimo de reventa, por lo que no encontramos fundamento para excluir esta actividad profesional de transfomación del concepto de empresa de fábrica. 2 Las empresas de comisiones son aquellas que tienen por actividad profesional la realización de contratos de comisión. La comisión es una modalidad de mandato por el cual el comisionista se obliga a administrar un negocio, actuando a nombre propio y por cuenta de su comitente (art. 300). Se trata de un típico acto de comercio por conexión objetivas, ya que la comisión es comercial cuando tiene por objeto uno o más operaciones de comercio (art. 335). En cambio, la norma del art. 7 no consagra distinción alguna entre comisiones civiles y comerciales, por lo que debe entenderse que revisten naturaleza comercial tanto las empresas creadas para la realización de comisiones civiles como comerciales. Por extensión analógica, consideramos que igual carácter debe atribuirse a las empresas realizadas para cumplir mandatos -con representación del mandante- sean también éstos civiles o comerciales. 3 Igual comentario debe realizarse respecto a las empresas de depósitos. Si bien el depósito es comercial cuando son comerciantes ambos contrayentes, recae sobre objetos del comercio y se hace a consecuencia de una operación mercantil (art. 721), la empresa de depósitos será comercial tanto sea que realice depósitos civiles como comerciales. 4 Finalmente, se reconoce carácter comercial a las empresas de transportes de mercaderías por agua o por tierra, de modo que el contrato de transporte realizado en forma no empresarial no reviste carácter mercantil. Nuestro Código de Comercio regula a los acarreadores, porteadores o empresarios de transporte entre los agentes auxiliares del comercio (art. 163 y ss.). Sin embargo, no les otorga carácter comercial sino cuando realizan su actividad en forma de empresa. Una excepción a esto lo constituye el transporte marítimo, en virtud de lo dispuesto por el numeral 6º del propio art. 7, que otorga naturaleza comercial a todo lo relativo al comercio marítimo. Por su parte, el art. 1855 del Código Civil dispone que el servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, así de personas como de cosas, se regirá por las disposiciones del Código de Comercio. De acuerdo con este norma, también las empresas de transporte de personas deben ser consideradas comerciales. Por último, a pesar de que no resulta consagrado por el Código, por extensión analógica 34

debe reconocerse igualmente carácter comercial a las empresas de transporte de personas o de cosas por vía aérea. H) Las sociedades comerciales El numeral 5º confiere carácter comercial a las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto. Es decir que una socie-dad anónima será comercial por la forma jurídica adoptada, con prescindencia de que su objeto revista naturaleza civil o comercial. La ley Nº 16.060 (art. 4) extendió este régimen a todas las sociedades comerciales típicas, al disponer que las sociedades con objeto no comercial que adopten cualquiera de los tipos previstos por esta ley, quedarán sujetas a sus disposiciones, considerándose sociedades comerciales. Es decir que no solamente las sociedades anónimas, sino también las colectivas, en comandita, de capital e industria, de responsabilidad limitada, en comandita por acciones y acciden-tales o en participación, son comerciales por su forma, con independencia de su objeto. La misma norma confiere carácter comercial a las sociedades que tengan por objeto el ejercicio de actividades comerciales y no comerciales (art. 4 inc. 2). Finalmente, también debe entenderse que son comerciales por su forma las sociedades cooperativas. El art. 515 de la ley Nº 16.060 dispone que las sociedades cooperativas se regirán por sus leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación de esta ley en lo no previsto por ellas y en cuanto sea compa-tible. I) Las operaciones de comercio marítimo La gran importancia que el comercio marítimo tuvo en los orígenes del derecho mercantil ha determinado que el codificador incluyera dentro del concepto de actos de comercio a todas las actividades vinculadas con dicho comer-cio. El numeral 6º reputa actos de comercio a los fletamentos, seguros, compra o venta de buques, aparejos, provisiones, y todo lo relativo al comercio marítimo. La amplitud de las expresiones utilizadas por el legislador determinan, por ejemplo, que la compraventa de buques revista siempre carác-ter comercial, aun cuando se trate de buques científicos o embarcaciones de placer. J) Las operaciones de factores y dependientes El codificador consideró igualmente actos de comercio a las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen (numeral 7º). La ley establece una presunción de comercialidad de los actos de los factores y dependientes por los actos vincula-dos al comercio del principal. En el caso de los factores 35

o gerentes, los actos realizados sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento se consideran realizados por cuenta del propietario (art. 139). Con respecto a los dependientes, los mismos no tienen la facultad de contratar ni obligarse por el principal, a no ser que tal autorización les sea expresamente concedida (art. 147). Por su parte, los asientos realizados por los tenedores de libros se presumen hechos por el propio comerciante (art. 153). Se trata de una presunción claramente diferente de la esta-blecida por el art. 5 inc. 2 del Código para los actos de los comerciantes. Esta última es una presunción relativa de comercialidad que alcanza a todos los actos del comerciante. En cambio, la contenida en el numeral 7º del art. 7 es una presunción absoluta, que alcanza solamente a los actos realizados por factores y dependientes que actúen en actos vinculados al establecimiento comercial, en el ámbito de sus respectivas facultades. K) Las convenciones sobre salarios El último de los numerales del art. 7 declara comerciales las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes. Se trata de una norma que mantiene formalmente su vigencia, a pesar del desarrollo que han tenido las disposiciones en materia laboral sobre prestaciones de naturaleza salarial. Sin perjuicio de las mismas, puede sostenerse la aplicación subsidiaria de las normas laborales en la materia. Por otra parte, la inclusión de esta temática entre los actos de comercio permite sostener la comercialidad de la actividad de intermediación en el trabajo ajeno. L) Otros actos de comercio Además de los actos de comercio detallados en el art. 7 del Código de Comercio, que consagran igualmente hipótesis de comercialidad. a

El mandato es comercial cuando tiene por objeto actos de comercio (art.

306). b La comisión es comercial cuando se otorga para una o más operaciones de comercio individualmente determinadas (art. 335). c La fianza es comercial cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio (art. 603). d El préstamo es comercial cuando es comerciante quien lo recibe y se destine a operaciones del comercio (art. 701). e El depósito es comercial cuando se realiza entre comerciantes, recae sobre objetos del comercio y se realiza como consecuencia de una operación mercantil (art. 36

721). f La prenda es comercial cuando se constituye en seguridad y garantía de una obligación comercial (art. 741). g El seguro y el préstamo a la gruesa son declarados comerciales por el Código Civil (art. 2167).

VII - Presunción relativa de comercialidad El art. 5 inc. 2 del Código dispone que los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salva la prueba contraria La ley consagra lo que se denomina presunción simple, relativa o juris tantum de comercialidad de los actos de los comerciantes, la cual se traduce en la necesidad de hacer prueba a los efectos de excluir el acto de un comerciante de la calidad de acto de comercio.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL ESQUEMA Acto de comercio. Origen. Histórico Procesal Determina objetivización del derecho comercial Diferentes criterios para caracterización Fundados en el concepto económico de comercio Fundados en la causa Fundados en el análisis del derecho positivo Subjetivos, basados en la profesión de quien realiza el acto Por la repetición masiva de los actos Según discrecionalidad legal Acto de comercio. Complejidad de contenidos Imposibilidad de concepto uniforme Acto de comercio. Clasificación. Natural Legal 37

Formal Accesorio Mixto Actos de comercio en el derecho uruguayo Enumeración art. 7 Código de Comercio Características Actos de comercio fuera de la enumeración Actos de Comercio - art. 7 CCom La ley reputa actos de comercio en general: 1º Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado que se compró o después de darle otra forma de mayor o menos valor (artículos 515 y 516). ... 2º Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate. ... 3º Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, o cualquier otro género de papel endosable. ... 4º Las empresas de fábricas, comisiones, depósitos o transportes de mercaderías por agua o por tierra. ... 5º Las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto. ... 6º Los fletamentos, seguros, compra o venta de buques, aparejos, provisiones, y todo lo relativo al comercio marítimo. ... 7º Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de lo comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen. ... 8º Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes. ACTO DE COMERCIO ¿FUNCION?

EVALUACIÓN * ¿Qué son los actos de comercio? Importancia del concepto. Influencia en la definición de comerciante. 38

Criterios caracterizantes. * ¿Cuáles son los actos de comercio que enumera el artículo 7º? Breve análisis de cada numeral. * Clasificación de los actos de comercio. * Concepto de acto de comercio mixto. ¿Cuál es el régimen normativo aplicable? * - ¿Habla de la "empresa" nuestro Código de Comercio? - ¿En algún texto aparece regulada la empresa en nuestro Derecho Positivo? - ¿Tiene Ud. algún concepto de empresa? - ¿Es posible un concepto jurídico de empresa? - Explicación de cada término de los contenidos en el numeral 4º. - Caracterizar si es empresa comercial cada una de las siguien-tes actividades: . empresa de mudanzas . empresa de servicios fúnebres . empresa que construye edificios . dos payasos que animan fiestas infantiles - Diferencia entre el concepto de empresario y el artesano. - Diferencia entre empresa - sociedad - establecimiento comercial.

CASOS PRÁCTICOS 1. Respecto de las situaciones que se reseñan a continuación indicar si se trata de acto de comercio, y en caso que lo sea indicar cuál es su clasificación. 1 Ulises Ramírez adquiere 80.000 bolsas de arpillera para embolsar lana para cumplir con una exportación. 2 Los Arq. Marcos López y María Terra se dedican a adquirir inmuebles antiguos, reciclarlos y revenderlos. La adquisición de materiales para la realización de dicha actividad ¿es acto de comercio? 3 El acto de alquiler de teléfonos celulares que realiza una empresa que se dedica a ello. 4 La adquisición de tierra para elaborar ladrillos. 5 Compraventa de un automóvil entre OPEL S.R.L. vendedora de automotores y NATURA S.A., que lo necesita para la distribución de sus productos. 6 Compraventa de un automóvil entre OPEL S.R.L. y Juan Rodríguez que lo va a destinar para taxímetro. 7 Alquiler de un local para ser destinado a estación de servicio.

8 Venta de uva de Martín Pradines, productor, a la bodega “La uvita S.R.L.”. 9 Venta del vino producido por “La uvita S.R.L.” de la bodega al único distribuidor exclusivo que tiene la empresa. 10 Una cantera de Canelones, vende tres camiones de arena a la empresa “Edifika S.A.” para la construcción de una torre de apartamentos en la Rambla Armenia. 11 Compraventa de acciones de “Marysol S.A.” por un accionista a otro. 12 Compraventa de acciones de “Marysol” S.A. realizada en la Bolsa de Valores a una persona que compra y vende acciones como medio de vida. 13 Alfonso Landeira, brasilero, autoriza a una institución bancaria de plaza para la compra de acciones de una conocida sociedad nacional. Landeira es cliente de la filial San Pablo del referido banco y es la primera vez que realiza operaciones en nuestro país. 14 Alquiler de un local con servicio de fiesta - que incluye confitería y música - para un casamiento. 15 Contrato de arrendamiento mensual que celebra el propietario de un garage con los dueños de los autos que pernoctan en el mismo. 16 Actividad de “Vivienda S.R.L.”, que se dedica al corretaje inmobiliario en la zona de Cordón. 17 El portero de un edificio donde hay ciento cincuenta apartamentos informa a todas las personas que preguntan si hay apartamentos para alquilar o para la venta, los muestra e informa sobre las condiciones del contrato. ¿Realiza actos de comercio? 18 Cuando el Banco Hipotecario del Uruguay realiza actividad como corredor inmobiliario, ¿realiza actos de comercio? 19 Marcos Irigaray es comisionista y adquiere hacienda, concretamente 50 caballos “Cuarto de Milla” de pedigree, a nombre propio, pero por cuenta de Patricio Sánchez, que los necesita para mejorar la sangre de su ganado. 20 La empresa que publica la guía telefónica, que es de distribución gratuita, ¿es comercial? 21 Hans Schmeckengut y sus hijos Wolf Schmeckengut y Juanito Schmeckengut fundaron un trío de violinista que actúa en diversos salones de té capitalinos. Los contratos que celebra el padre para la actuación ¿son actos de comercio?

LINKS “EL ACTO DE COMERCIO: ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 75 DEL CÓDIGO DE COMERCIO”, Jorge Barrera Graf. de Derecho Mexicano, muy buen aporte conceptual. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/20/dtr/dtr4.pdf “Los Actos de Comercio” de Venezuela. Análisis tradicional, de la Escuela de Derecho, Universidad de Aragua. http://www.contralorianaguanagua.gob.ve/LEYES/LeyesMercantil/lac.pdf Enlace de la Direccíon Nacional de la PYME, MIEM, con variada información. http://www.miem.gub.uy/portal/hgxpp001?5,4,6,O,S,0,MNU;E;30;2;MNU;, Dentro de la DINAPYME, sitio sobre clasificación de empresas en el Uruguay http://dinapyme-redsur.mailcom.net/empr.htm

- CAPITULO TERCERO LA EMPRESA EN EL DERECHO URUGUAYO

SUMARIO. I - Noción de empresa. II - El concepto jurídico de empresa. A) Antecedentes B) El concepto de empresa en el derecho uruguayo. III - Clasificación de las empresas. IV - Pequeñas y medianas empresas (PYMES). A) Concepto. B) Características. C) Criterios de clasificación legal. D) Fomento estatal de la MYPE o PYME. V - Agrupamientos de empresas. Empresas multinacionales. A) Concepto. B) Formas de agrupamiento. C) Empresas multinacionales

I - Noción de empresa En el mundo moderno, la referencia a la empresa como entidad de producción de bienes y servicios en un plano jurídico, social y económico es una constante. La diversidad de enfoques de esta entidad se proyecta en una diversidad de conceptos. Sin perjuicio de ello, formularemos una noción general como introducción al estudio de un concepto jurídico de empresa. Empresa es la organización de capital y trabajo dedicada a la producción de bienes o prestación de servicios destinados al mercado, con o sin fines de lucro. Se trata de una noción económica que parte de la combinación de factores de diversa naturaleza: capital y trabajo. El concepto de capital en la noción de empresa se extiende al conjunto de los bienes productivos. De esta forma, se puede distinguir cuatro principales categorías de capital: a. capital de base, es decir bienes elementales destinados a la producción, como lo son las materias primas para las industrias de transformación; b. instalaciones industriales, comerciales o agrícolas; 42

c. instrumentos de producción, útiles y máquinas; d. y la moneda, de cualquier especie. El capital puede ser fijo o circulante, según el destino que se le da en la organización empresarial. Se llama capital fijo a todo capital afectado de una manera continua a la producción, mientras que el capital circulante es aquél que no sirve más que para un solo acto productivo. El trabajo, el otro factor conjugado por el empresario, se puede definir, a su vez, como el esfuerzo consciente. Con este alcance, se denomina trabajo industrial a aquél que añade una utilidad a la materia, y servicios, al trabajo que no se incorpora a ninguna materia, y crea igualmente utilidad. La especialidad de la entidad que denominamos empresa está dada por la organización que impone el empresario – una persona física o jurídica-, dirigida a la mejor utilización de sus más variados componentes - materiales, incorporales o personales – para la consecución de un fin. El Prof. español Manuel Broseta Pont ha dicho que la definición de empresa que manejamos es funcional o instrumental, pues se enuncia en función de su objetivo. Finalmente, corresponde hacer notar que las empresas, del tipo que fueren, implican necesariamente la vida en colectividad. La producción de bienes o prestación de servicios determina una oferta que busca colocarse en el mercado y determina la existencia de relacionamiento con terceros, de varada naturaleza e intensidad. En base a estas consideraciones podemos enunciar los siguientes elementos como componentes de la empresa. *

capital o recursos materiales adecuados;

trabajo o recursos correspondientes;

objetivo económico: producción de bienes o prestación de servicios destinados al mercado, no al consumo propio;

organización de los factores y actividades con el fin propuesto;

titular de la empresa: el empresario responsable;

eventualmente, fin de lucro u objetivo económico.

humanos

que

realicen

las

actividades

Simultáneamente con la empresa aparece el empresario, titular de la misma y responsable de dicha organización. 43

Empresario es la persona física o jurídica que realiza a su nombre una actividad de producción de bienes o servicios para el mercado. En el mundo empresarial se hace referencia a “funciones” que debe cumplir la empresa, cuya enunciación creemos que redondea adecuadamente el concepto que estamos planteando. Desde un punto de vista general, funciones generales, las tareas que se llevan a cabo en la empresa implican: a organizar y dirigir el proceso de producción, libremente, siguiendo – cuando corresponda – las pautas contenidas en reglamentaciones específicas a la actividad; b asumir riesgos de las opciones tomadas para su actividad empresarial, usualmente concentrados en la persona del empresario, que siempre procura disminuir los efectos negativos que pueden tener dichos riesgos en caso que se produzcan resultados opuestos a los (exitosos) esperados. Como funciones propias de la empresa, cuando lleva adelante la actividad propuesta, se pueden distinguir las siguientes “funciones específicas”: a dirección de la empresa, tomando las decisiones generales sobre las metas y objetivos económicos, así como la asignación de recursos y formas que deberá adoptarse para la organización; b dirección de recursos humanos, tomando decisiones sobre uno de los factores fundamentales, el trabajo, que permiten que la empresa lleve adelante su cometido, implicando aspectos de selección de personal, análisis de su situación y rendimiento, así como aplicación de las normas correspondientes a la relaciones laborales; c dirección de producción, relacionada con el proceso de fábrica o prestación de los servicios definidos como medio para la realización económica de la organización empresarial; d comercialización, que implica las definiciones sobre cómo colocar en el mercado los productos o servicios que ofrece la empresa; e gestión económica y financiera, tomando las decisiones en materia de finanzas, así como fiscales y contables que posibilitan cumplir con las decisiones de la dirección de la empresa.

II - El concepto jurídico de empresa. A) Antecedentes La empresa es un fenómeno económico reciente. Si bien la organización de las actividades económicas ha existido siempre, su creciente desarrollo a partir de la Edad Media determinó que el derecho se ocupara de su regulación. Se reconoce como antecedentes de la empresa a la figura del artesano o al comerciante individual. Muestra de ello lo constituye la Ordenanza francesa de 1673 y el derecho estatutario de las ciudades italianas, que ven a los artesanos como empresarios de manufacturas. Por otra parte, la empresa como forma organizativa se encuentra presente en todas las actividades económicas en número creciente. De esta manera, es particularmente relevante formular un concepto jurídico del fenómeno, para someterlo a la regulación legal. Sin embargo, pocos términos o entidades fueron objeto de tantos intentos de conceptualización jurídica como la empresa, sin que la doctrina llegara a conclusiones uniformes. Se pueden identificar tres tendencias entre los pensadores del derecho. Por un lado, quienes sostienen que es imposible llegar a una noción jurídica de la empresa, posición de autores como Picard, Esmein. Por otro lado, hay quienes sostienen que es imposible una noción que satisfaga todas las disciplinas, posición de von Gierke y de Gieseke. Finalmente, hay quienes consideran que debe tomarse la noción económica y trasladarla al derecho, tal como sostiene Broseta Pont. También se habla de dos visiones de la empresa, siguiendo el planteo de Gieseke: a. estática, como conjunto organizado de elementos de los que se sirve el empresario (Cfme. Vivante, Garrigues); b. dinámica, como actividad económica y profesional para la producción o mediación en el mercado de bienes y servicios. En definitiva, no existe un concepto jurídico uniforme de empresa. Las diversas legislaciones lo establecen con criterios distintos, que difieren incluso según la rama del derecho que se trate.

B) El concepto de empresa en el derecho uruguayo En el derecho positivo uruguayo, no existe una definición jurídica uniforme de empresa, pero se encuentran desde el siglo pasado, diversas consideraciones de esta entidad con distintas aproximaciones. De todas maneras, en ningún caso se reglamenta el fenómeno empresarial como una individualidad jurídica, sino que sus distintos componentes se regulan en forma independiente. Podemos encontrar numerosas disposiciones de diversa índole, que hacen referencia a la “empresa” o al “empresario”. Algunas de ellas, simplemente mencionan dicho fenómeno. Otras – las más recientes – definen a la empresa, aunque invariablemente lo hacen a los meros efectos de la materia que regula la norma en cuestión. Presentamos a continuación algunos ejemplos, sin perjuicio de detenidamente la consideración de la empresa en el derecho comercial.

analizar

más

a) Disposiciones que se refieren a la empresa sin definirla. El artículo 56 de nuestra Constitución Nacional de 1966 hace referencia a la empresa, sin definir tal expresión. Establece que “Toda empresa cuyas características determinen la permanencia del personal en el establecimiento estará obligada a proporcionarle alimentación y alojamiento adecuados, en las condiciones que la ley establecerá”. Esta consideración de la empresa en el contexto del derecho laboral aparece asimilada al de empleador. El derecho laboral, sin presentar definiciones normativas, entiende por empresa al empleador, “deudor de obligaciones laborales” tal como surge también de la referencia constitucional antes mencionada. El Código de Comercio de 1867 hace referencia a la empresa, sin definir dicho concepto. En el artículo 7º enumera determinados actos que califica como “actos de comercio” y por lo tanto se encuentran regulados por la ley comercial. Entre éstos se incluyen las “empresas de fábricas, comisiones, depósitos o transportes de mercaderías por agua o por tierra”, numeral 4º. Corresponde destacar respecto de esta norma: a. que el concepto de empresa que ha de tomarse como referencia es el utilizado por su antecedente directo, el Código de Comercio Napoleónico de 1807, que tampoco lo define pero se le interpreta en el sentido que, por la época, reconoce como tal fundamentalmente a la empresa de fábrica o manufactura, incluyendo también – modernamente - la prestación de servicios netamente mercantiles; b. que, en nuestro derecho, no todas las empresas serían comerciales.

Por su parte, en el Código Civil de 1869, utiliza la expresión “empresario” en alusión a la persona que realiza determinadas actividades. En sede de arrendamiento de obra, se llama empresario al que se dedica a construcción de edificios (arts. 1844 a 1846, 1850 y 1851). También son empresarios los carpinteros, herreros y demás obreros que hacen directamente obras por un tanto, artículo 1852, en clara oposición al trabajo asalariado. El artículo 1855 se refiere a “empresarios” de transportes. También la Ley de Intermediación Financiera, confunde a “empresa” con sujetos de derecho. b) Disposiciones que definen a la “empresa” En el derecho uruguayo encontramos definición expresa de empresa en derecho tributario y en la Ley de identificación Civil. En la normativa tributaria, encontramos la definición de empresa, en disposiciones correspondientes a la tributación a la renta. El artículo 2 el Título 4 del Texto Ordenado compilado por el Decreto 338/996, establece que: “Se entiende por empresa toda unidad productiva que combina capital y trabajo para producir un resultado económico intermediando para ello en la circulaciónde bienes o en el trabajo ajeno.” Esta norma recoge una definición introducida en nuestro derecho por el artículo 653 de la Ley Nº 15.809 de 8 de abril de 1986. Se trata de un concepto que subjetiviza la noción y se corresponde con la necesidad de la norma tributaria de definir al responsable por las cargas tributarias.

Veamos, por su parte, la definición de empresa en la Ley de Identificación Civil. La Ley Nº 14.762 del 13 de febrero de 1978, que regula la identificación de las personas físicas, empresas y empresarios, dice en el artículo 32:

“A los efectos de lo dispuesto por esta ley, se entiende por:... ...b) Empresa: a toda organización que repite en forma habitual actos destinados a la producción o circulación de bienes o servicios. Asimismo, se considerará empresa a toda entidad que desde el punto de vista de la organización y eficacia de la aplicación del sistema de identificación nacional corresponda que esté registrada como tal.” Esta noción de empresa es distinta de la que utiliza el derecho tributario (basada en la consideración de la empresa como centro de imputación de obligaciones tributarias y asimilable a contribuyente), y de la manejada por el derecho laboral (que la identifica con empleador). El segundo inciso, responde a las necesidades de su materia, procurando una amplitud tal que toda organización productiva, en todo sentido, tenga como obligación el ser 47

identificada por el Estado. c) El concepto de empresa en el derecho comercial uruguayo El derecho comercial uruguayo, conjunto normativo que regula la actividad del comerciante y los actos de comercio, no contiene definición de empresa. Resulta destacable al respecto el análisis del concepto de empresa elaborado doctrinariamente, a partir de la incorporación de la expresión en el art. 7 del Código de Comercio; caracteriza la materia comercial nacional. Por otra parte, encontramos también la calificación de “actividad empresaria” en la Ley Concursal vigente. La materia comercial nacional está dada por el concepto de acto de comercio que se compone básicamente por la enumeración que establece el art. 7º del Código de Comercio.

“Art. 7º. La ley reputa actos de comercio en general: 1º Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado que se compró, o después de darle otra forma de mayor o menor valor (artículos 515 y 516). 2º Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate. 3º Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza o cualquier otro género de papel endosable. 4º Las empresas de fábricas, comisiones, depósitos o transportes de mercaderías por agua o por tierra. 5º Las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto. 6º Los fletamentos, seguros, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo. 7º Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen. 8º Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes.” Esta enumeración no es taxativa, pues ha sido ampliada por diversas normas. De todas maneras, podemos decir que la normativa comercial califica como empresa comercial a las que realizan las actividades expresamente mencionadas en el numeral 4 del artículo 7º del Código de Comercio, estando constituida la materia comercial también por otros actos. 48

Asimismo, puede suceder que nos encontremos ante una sociedad comercial cuyo objeto no lo constituya una actividad comercial y que, debido a la forma jurídica adoptada por su titular, se encuentra regida por el derecho comercial. Sobre la base de estas observaciones, podemos destacar que en el derecho uruguayo:  hay empresas calificadas como comerciales y empresas que no lo son;  hay empresas que son calificadas comerciales por la forma jurídica de su titular, pero no por la naturaleza de su actividad. De todas maneras, cualquiera sea la naturaleza de la actividad, por la organización dada por el titular a los factores involucrados en la producción de bienes o prestación de servicios, se trata de entidades que se califican como empresas. En nuestra opinión para determinar el concepto de empresa en el derecho comercial uruguayo se debe recurrir a la noción económica del fenómeno, haciendo hincapié en la característica de la organización. En este sentido, la definición jurídica más acorde con la materia comercial sería la contenida en la Ley de Identificación Civil.

Finalmente, llegados a estos conceptos, nos corresponde destacar también que, en el derecho comercial uruguayo, la empresa:  no es sujeto de derecho, pues el centro de imputación de derechos y obligaciones es su titular, conocido como “empresario” – sea persona física o jurídica -;  no es objeto de derecho, pues no se identifica con los bienes que se combinan en la organización, y que tienen un régimen jurídico particular cuando se trata de establecimiento comercial.

Es muy interesante y moderno el planteo que se realiza al respecto en la Ley Concursal uruguaya, Ley 18.387 de 23 de octubre de 2008. Si bien la caracterización de empresa está presente, en el momento de determinar el presupuesto subjetivo, se ajustan de manera precisa a los conceptos de nuestro sistema jurídico. Hacen referencia a deudores, contra los quales podrá proceder el proceso concursal, en el artículo 2 de la citada ley, que constituyan “persona física que realice actividad empresaria o persona jurídica civil o comercial”. Complementando y aclarando dicho principio, el inciso 2º, precisa la noción de actividad empresaria de la siguiente forma: Actividad empresaria es “la actividad profesional, económica y organizada con finalidad de producción o de intercambios de bienes o servicios.”

La noción de actividad empresaria que consagra la ley es moderna, cubriendo con amplitud las actividades que implican prestaciones al mercado para su circulación. De esta forma, producir, en una acepción general, significa “Crear cosas o servicios con valor económico.”8. En una visión económica sería todo lo que implique general bienes transables en el mercado9. En cuanto la expresión “intercambios”10, en una dimensión más bien jurídica, prácticamente nos estaría limitando a la permuta o trueque. Por ello entendemos que, yendo también a su acepción económica 11, debe tomarse con igual sentido que la expresión intermediación (intercambio de bienes o servicios por dinero...). La entidad u organización que lleva adelante esa actividad, entendemos que merece el concepto de “empresa”, pero nos parece muy correcto que, ante los problemas conceptuales que ofrece el término, la buena técnica legislativa no lo tome como tal.

III - Clasificación de las empresas El universo heterogéneo de entidades que denominamos empresas pueden ser clasificadas de muy diversas formas. 

La clasificación más corriente, las divide en dos grupos: a. empresa privada; b. empresa pública.

8 Diccionario RAE (www.rae.es) 9 Explica Sabino en su Diccionario de Economía y Finanzas, al respecto: “En su sentido más directo, producto es todo aquello que ha sido producido es decir, el resultado de la acción de producir. Son productos, en economía, todos los bienes que se transan en el mercado, los que están disponibles como stock y los que se encuentran en poder de los consumidores. También se llama producto a lo que se obtiene de una renta o inversión: se dice así que determinados bonos producen, por ejemplo, un rendimiento del tanto por ciento, o que un negocio produce cierto monto de ganancias anuales. Desde un punto de vista macroeconómico llámase producto al conjunto de bienes y servicios producidos en un país durante un período dado.”, http://www.eumed.net/cursecon/dic/P.htm#producción 10 De manera general, en el Diccionario RAE (www.rae.es) se define intercambiar como “1. tr. Dicho de dos o más personas o entidades: Cambiar entre sí ideas, informes, publicaciones, etc. ” 11 Según el Diccionario de Economía y Finanzas de Sabino, “Intercambio” es un “ Proceso mediante el cual una persona transfiere bienes o servicios a otra recibiendo, en contrapartida, otros bienes o servicios. El intercambio da origen al comercio como actividad especializada y, cuando es generalizado y regular, conforma una red de interacciones que se denomina mercado. De allí que se considere al intercambio como la piedra fundamental sobre la cual se edifica toda la estructura de la economía, como el elemento básico que es preciso tener en cuenta para comprender todas las actividades económicas. ”, http://www.eumed.net/cursecon/dic/I.htm#intercambio

La empresa privada, a su vez, según su estructura formal se la puede dividir en: a. empresa individual; b. empresa societaria;



Según los sectores productivos a los que pertenecen las empresas, pueden ser:

empresas del sector primario: correspondientes a las actividades que utilizan recursos naturales tal como se obtienen de la tierra o empresas extractivas; empresa agrícola empresa ganadera empresa minera empresas del sector secundario: actividades que transforman bienes;

correspondientes a las empresa metalúrgica fábrica textil fábrica de automotores fábrica de juguetes

c. empresas del sector terciario: correspondientes a actividades de servicios que ni extraen ni transforman productos, sino que proporcionan servicios; banco empresa de seguros supermercado hotelería empresa de transporte



Asimismo, según las actividades económicas que realizan, se distinguen:

a. empresas de producción, que a su vez se pueden dividir en empresas agrícolas, extractivas, o de transformación; b. empresas comerciales, que a su vez pueden ser minoristas, mayoristas o de importación - exportación. c. empresas de servicios, que a su vez pueden dividirse también en función de los servicios que prestan en empresas de transporte, empresas bancarias, empresas de seguros, o empresas de servicios públicos.



En cuanto a la clasificación en función de criterios cuantitativos, se puede dividir a las empresas por su dimensión. En este caso, el derecho uruguayo establece en el artículo 8º del Decreto 54/992 de 7 de febrero de 1992, en su redacción dada por el decreto 265/995 de 19 de julio de 1995, los parámetros legales correspondientes, en función de la realidad socioeconómica del país - surgida de la información censal – y las experiencias internacionales, considerando el personal empleado, las ventas netas anuales (excluido el IVA) y los activos destinados a la empresa.

Los criterios de la clasificación nacional en microempresa, pequeña y mediana empresa los veremos más adelante al analizar el concepto de PYME.

IV - Pequeñas y medianas empresas (PYMES) A) Concepto La formulación de un concepto de pequeña y mediana empresa (PYME) como categoría es muy difícil por la relatividad de los parámetros que se pueden adoptar. Se han formulado definiciones que combinan una serie de factores descriptivos de la dimensión de empresa. De esta forma Dieste (“Relaciones laborales en las pequeñas y medianas empresas”), considera que es una PYME la empresa que, “cualquiera sea su actividad o forma jurídica, está dirigida por sus propietarios, con personal reducido, no ocupa una posición dominante en el mercado, que no dispone de elevados recursos económicos, cuya cifra de facturación anual y su capital son reducidos en relación con el sector económico donde opera, no está vinculada directa o indirectamente con los grandes grupos financieros y, aún cuando tenga relaciones con grandes empresas, no depende jurídicamente de ellas”. El profesor formula esta definición combinando elementos utilizados por la “Small Business Administration“ (USA), el “Bolton Commitee” (Inglaterra) y la OIT, entre otros. En los últimos años, además de las dimensiones definidas para la pequeña y mediana empresa se ha acuñado un término que alude a unidades productivas de aún menores dimensiones: las micro y pequeñas empresas, conocidas como MYPEs. La conceptualización de PYMES o MYPES tiene particular relevancia en la economía nacional, pues éstas componen la casi totalidad de la estructura del empresariado nacional. A efectos prácticos corresponde apelar a la categorización empresarial a la hora de plantear la política de desarrollo nacional o la concesión de créditos. B) Características Los criterios para la caracterización de las PYME se pueden clasificar en cualitativos y cuantitativos.

Entre los criterios cualitativos, se manejan diversos conceptos: - administración: en una PYME se encuentra a cargo de los propietarios, quienes no suelen tener un alto nivel de especialización; - relaciones internas de la empresa: son estrechas en una PYME, pues hay un contacto casi permanente entre empresarios, trabajadores y proveedores: - relaciones externas de la empresa: estrecho relacionamiento con la colectividad en que se inserta, de cuyo mercado y fuentes de abastecimiento depende; - posición en el mercado: no es relevante como oferta de bienes o servicios, ni como consumidor, lo que determina una carencia de peso en las negociaciones; - financiamiento: escaso o inadecuado, pues constituye una inversión muy riesgosa para los dadores de recursos habituales. Para la caracterización según criterios cuantitativos se utilizan indicadores valorables numéricamente y que consagra el derecho de cada país, en función de cada realidad. En nuestro derecho, como generalmente se realiza en el derecho comparado, se utiliza una clasificación en función de tres indicadores: personal empleado, ventas netas (sin IVA) y activos aplicados en la actividad productiva. En base a los parámetros de la PYME, una disminución de dimensión que también cuantifica nuestro ordenamiento jurídico, habilita a denominar a la empresa como MYPE. C) Criterios de clasificación legal Los criterios cuantitativos se encuentran formulados por la legislación nacional. La Ley Nº 16.201 de 13 de agosto de 1991, que regula diversos aspectos relacionados con las PYMEs, dispone en su artículo 5 que, en base al diagnóstico sectorial, el Poder Ejecutivo “establecerá la definición de micro, pequeñas y medianas empresas, conforme a la realidad socioeconómica del país y a las recomendaciones nacionales e internacionales, teniendo en cuenta, entre otras variables, el capital invertido y la mano de obra empleada.” Por decreto Nº 54/992 de 7 de febrero de 1992, en texto modificado por decreto Nº 266/995 de 19 de julio de 1995, régimen hoy DEROGADO, se estableció una primera categorización, posteriormente actualizada12. 12 El régimen derogado contemplaba los siguientes criterios de clasificación: MICROEMPRESA Personas ocupadas: 1 a 4 Ventas máximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 60.000 Activos máximos: U$S 20.000 PEQUEÑA EMPRESA Personas ocupadas: 5 a 19 Ventas máximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 180.000 Activos máximos: U$S 50.000

Según Decreto Nº 504/07 del 20 de diciembre del 2007, el cuadro ACTUALMENTE VIGENTE para la calificación empresarial es el siguiente 13: Tipo de Empresa

Personal Empleado

Micro Empresa Pequeña Empresa Mediana Empresa

1 a 4 personas 5 a 19 personas 20 a 99 personas

Ventas Anuales excluído el IVA no deben superar el equivalente a: 2.000.000 de UI 10.000.000 de UI 75.000.000 de UI

Agrega la norma que se entiende como personal empleado u ocupado a estos efectos, tanto a aquellas personas empleadas en la empresa como a sus titularesy/o a los socios por los cuales se realicen efectivos aportes al Banco de Previsión Social. Se entiende como facturación anual las ventas netas excluído el impuesto al valor agregado, luego de devoluciones y/o bonificaciones. La categorización la realiza la Dirección Nacional de Artesanías, Pequeñas y Medianas Empresas, en base a la documentación que le exhibirá cada unidad productiva. Esto será condición para acceder a beneficios y acciones de fomento que puedan llevarse a cabo. En caso que no se tengan datos fehacientes de los activos, la norma establece que se considerarán de un valor equivalente a 1/3 (un tercio) de las ventas anuales declaradas, no pudiendo ser inferiores del 10% de los límites para las ventas establecidas para cada categoría. Las empresas que exceden cuantitativamente los parámetros mencionados pueden ser calificadas como gran empresa.

MEDIANA EMPRESA Personas ocupadas: 20 a 99 Ventas máximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 5.000.000 Activos máximos: U$S 350.000 13 El criterio nacional presenta diferencias, entre otros, con el adoptado a nivel el MERCOSUR de acuerdo a resolución N° 59/98, aprobada por el G.M.C. en diciembre de 1998, en los siguientes términos: SECTOR DE INDUSTRIA Tipo de Empresa Personal Empleado Ventas Netas Anuales hasta Micro 1 a 20 personas U$D 400.000 Pequeña 21 a 100 personas U$D 3.500.000 Mediana 101 a 300 personas U$D 10.000.000 SECTORES COMERCIOS O SERVICIOS Tipos de Empresa Personal Empleado Ventas Anuales hasta Micro 1 a 5 personas U$D 200.000 Pequeña 21 a 30 personas U$D 3.500.000 Mediana 31 a 80 personas U$D 7.000.000 No pareció de interés destacar así la relatividad de la cuantificación de la dimensión.

D) Fomento estatal de la MYPE y PYME En la estructura productiva nacional las MYPE-PYME son la base de los operadores económicos pues constituyen aproximadamente un 98 % del empresariado nacional. Su importancia ha merecido que el Estado se planteara el rol de fomento y formación de estas empresas, lo que en nuestro país ha dado lugar a la creación de la Dirección Nacional de Artesanías, Pequeñas y Medianas Empresas (DINAPYME). Fue creada por el artículo 305 de la Ley Nº 16.170 de 28 de diciembre de 1990, como una unidad ejecutora del Ministerio de Industria, Energía y Minería “que tendrá a su cargo la ejecución del programa 105 “Formulación e Implementación de Políticas para el Desarrollo y Fomento de Artesanías y Pequeñas y Medianas Empresas”, cuyo cometido será planificar, coordinar y realizar actividades de promoción y fomento a nivel nacional e internacional de la producción resultante del desarrollo de las artesanías y de las pequeñas y medianas empresas nacionales.” La DINAPYME fue reglamentada por ley 16.201 de 13 de agosto de 1991 y los decretos 54/992 con su modificación por decreto 266/995 ya mencionados. Esta ley declara de interés nacional “la promoción, desarrollo y tecnificación de las micro, pequeñas y medianas empresas con el objetivo de propender a su descentralización geográfica, al aumento de la productividad de sus recursos y a la generación de empleos en todo el territorio de la República.” Según el artículo 4 de la Ley N° 16.201, por texto dado por el art 415 de la Ley N° 18.719 de 27 de diciembre de 2010, existirá una Comisión Honoraria para el Desarrollo de la Artesanía, Micro, Pequeña y Mediana Empresa, que tendrá funciones asesoras de la Dirección Nacional de Artesanías y Pequeñas y Medianas Empresas y estará integrada de la siguiente forma: a Un representante del Poder Ejecutivo, que la presidirá. b Un representante de las Intendencias, designado por el Congreso de Intendentes. c Un representante del Banco de la República Oriental del Uruguay. d Un representante de la Corporación Nacional para el Desarrollo. e Un representante del Consejo de Educación Técnico-Profesional dependiente de la Administración Nacional de Educación Pública. f Tres representantes del sector empresarial, designados por el Poder Ejecutivo de ternas propuestas por los siguientes sectores empresariales: - Gremiales de Micro y Pequeña Empresa. - Gremiales de Mediana Empresa. - Centros Comerciales y Asociaciones de Micro y Pequeñas Empresas del interior del país.

g Un representante de los artesanos que será designado por el Poder Ejecutivo de ternas que le propondrán las organizaciones más representativas de aquéllos. h Un representante de la Asociación de Agencias de Desarrollo Local. i Un representante del sector financiero privado, especializado en crédito y micro crédito del sector Micro y Pequeña Empresa. Agrega la citada norma en su inciso final, que “Esta Comisión funcionará en el ámbito del Ministerio de Industria, Energía y Minería, el que suministrará el personal técnico y administrativo necesario para el cumplimiento de sus tareas”. Las categorías de empresas atendidas, en definitiva, por este organismo son: Unidades Artesanales, Micro Empresas, Pequeñas empresas, Medianas empresas. Por otra parte, se excluye expresamente a las empresas de intermediación financiera de cualquier tipo de aquéllas actividades comprendidas por la ley. Para cumplir sus cometidos, la DINAPYME deberá llevar a cabo acciones de diversa naturaleza: Acciones de fomento: capacitando mejor a sus directivos y personal operativo; apoyando en la búsqueda de caminos para un mejor financiamiento; estimulando la existencia de grupos de consulta; estimulando el desarrollo tecnológico de los diversos emprendimientos; Acciones de información: potenciando la información disponible para una mejor toma de decisiones; Acciones de coordinación de esfuerzos: centralizando políticas de fomento mediante acciones conjuntas y descentralizando el acceso a la información; Acciones de modernización: colaborando con la planificación para la adecuación a las exigencias cambiantes del entorno de las empresas. Haciendo evidente la línea de fomento y protección a la pequeña y mediana empresa, se aprobó la Ley Nº 17.188 de 20 de setiembre de 1999, relativa a los establecimientos comerciales de grandes superficies destinados a la venta de artículos alimenticios y de uso doméstico. Dicha ley crea comisiones departamentales, denominadas “Comisiones Departamentales de Protección de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa Comercial y Artesanal”, las que actuarán con autonomía técnica como asesoras del Intendente respectivo cada vez que un establecimiento de grandes dimensiones, que denomina “grandes superficies” pretende instalarse o ampliar sus instalaciones. El Intendente, que resolverá en definitiva la autorización, deberá oir a esta Comisión, que estará integrada por:

a. un representante del Poder ejecutivo, que la presidirá, b. un representante de la Intendencia respectiva, c. un representante del sector privado, que será designado por la Cámara Nacional de la Alimentación y por la Confederación Empresarial del Uruguay, d. un representante de los consumidores designado por las asociaciones de cada departamento. La Comisión deberá expedirse en un plazo de veinte días. Si no se pronunciare, se considerará que tiene por aprobado el trámite. La decisión de la Comisión deberá ser fundamentado y deberá pronunciarse sobre: a. la oferta y demanda global para cada sector de actividad en la zona que se pretenda instalar o ampliar un establecimiento de gran superficie; la ley aclara que se entiende por zona, el área comprendida dentro de un radio que será determinado por el Gobierno Departamental correspondiente; b. el impacto previsible del proyecto sobre la permanencia de los comerciantes de venta de artículos y productos similares Como medio de fomentar también a nivel social general la consideración de importancia de las PYMES, por Decreto de 24 de Agosto de 1994 se proclamó al 13 de agosto de cada año como "Día Nacional de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas", cometiéndose a la Dirección Nacional de Artesanías, Pequeñas y Medianas Empresas la organización de los actos y festejos conmemorativos de dicho aniversario. En cuanto a las Artesanías, cuya producción usualmente tiene como protagonistas Mico y pequeñas empresas por Ley N° 17.554, de 12 de setiembre de 2002, se suma una serie de competencias a la DINAPYME. El artículo 4 de dicha ley la establece como autoridad de aplicación para la materia de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la Ley N1 16.201 de 13 de agosto de 1991. La División Artesanías de DINAPYME tiene al respecto, art. 5 Ley 17.554, las siguientes funciones: a el fomento, el desarrollo y la difusión en general de la actividad artesanal; b la realización de estudios tendientes al conocimiento preciso del sector artesanal; c el estímulo a la constitución de asociaciones en el sector; d la suscripción de convenios con organismos gubernamentales y no gubernamentales, nacionales e internacionales, enmarcados dentro de los objetivos que promueva la presente ley.

Además, el art. 6° de dicha Ley, creó en la órbita de la DINAPYME, el Registro Nacional de Artesanos. Dicho registro se renovará cada tres años será de carácter voluntario para todas las unidades artesanales. La inscripción habilitará al reconocimiento oficial de la condición de unidad artesanal por parte de la DINAPYME y, además de la realización de actividades artesanales durante un lapso mínimo de dos años, será requisito indispensable para acceder a los programas y los beneficios que procuren el fomento de la artesanía. Destacamos que el concepto de “unidad artesanal” que la propia ley reglamentaria de DINAPYME pone en paralelo al de PYMES, implica a nuestro entender la consideración particular de un tipo de producción realizado por unidades económicas que se encuentran caracterizadas – eventualmente, pero no necesariamente desde el punto de vista conceptual – como tales. El artículo 3° de la Ley 17.554 entiende por “unidad artesanal” “a toda unidad económica, individual y colectiva, que tenga por finalidad la producción de objetos que, cumpliendo con lo establecido en el artículo 2º de la presente ley, constituyan el resultado de un proceso cuyas fases sustantivas sean desarrolladas primordialmente en forma manual y/o corporal, sin perjuicio de la utilización de maquinarias o herramientas auxiliares.”

V - Agrupamiento de empresas. Empresas multinacionales. A) Concepto El agrupamiento de empresas es un fenómeno económico que responde a la evolución del capitalismo moderno y busca satisfacer necesidades de un mejor aprovechamiento de recursos de varias empresas mediante la unificación de la dirección y decisión de las empresas agrupadas. La doctrina distingue dos motivos básicos para el desarrollo de un agrupamiento: a. colaboración o cooperación, el cual no determina la incidencia dominante de una de las empresas sobre las otras; b. control, dominación o subordinación, el cual determina que las empresas se encuentren sujetas a un centro de decisión. Según cómo se manifieste esa unión en la independencia jurídica y económica de las empresas agrupadas, se distinguen tres categorías de agrupamientos: - aquéllos en los cuales la independencia jurídica y económica no se ve afectada; - aquéllos en los cuales las empresas agrupadas pierden autonomía económica, aún cuando jurídicamente sean independientes; - aquéllos en los cuales las empresas pierden su independencia tanto jurídica como económica. 58

B) Formas de agrupamiento. El agrupamiento o integración de las empresas puede ser: Horizontal – cuando las empresas producen el mismo tipo de bienes o servicios y son competidoras entre sí; Vertical – cuando una empresa se asegura la provisión de productos mediante la agrupación de otra; Conglomerado – cuando las empresas agrupadas se dedican a productos o servicios disímiles. Según la estructura, el agrupamiento puede ser: Societario – cuando responde a parámetros de la normativa de sociedades comerciales, como grupos de sociedades sometidos a un régimen de dominación; Contractual – cuando las empresas agrupadas celebran contratos de unión o integración. Según la motivación de las empresas se distingue el agrupamiento de: Colaboración – al cual recurren con frecuencia empresas de menores dimensiones, que se vinculan por contratos tales como joint-ventures, grupos de interés económico, consorcios, sociedades accidentales o en participación, acuerdos de colaboración; Dominación – donde una empresa tiene incidencia en las otras por vínculos financieros, o en esquemas tales como los holdings, sindicación de acciones, managements agreements, entre otros. C) Empresas multinacionales Las empresas multinacionales constituyen diversas unidades de producción, asentadas en distintos países, que desarrollan sus actividades según decisiones centralizadas. La gestión presenta obstáculos en tanto pueden diferir las normas jurídicas de la actividad de los distintos Estados en donde tenga presencia. De todas maneras, ante la tendencia de aumento global de actividad de las empresas multinacionales, los ordenamientos jurídicos se encuentran también buscando soluciones armonizadoras que faciliten el desarrollo económico. 59

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL BIBLIOGRAFÍA BROSETA PONT, Manuel, “La empresa, la unificación del derecho de las obligaciones y el derecho mercantil”, Madrid: Tecnos, 1965. DIESTE, Juan Francisco, “Relaciones laborales en las pequeñas y medianas empresas”, Montevideo: Faira, 1995.

MEZZERA ALVAREZ, Rodolfo, “Curso de Derecho Comercial”, tomo I, Montevideo, varias ediciones. RODRIGUEZ OLIVERA, Nuri, “Curso de Derecho Comercial”, tomos 1 y 2, Montevideo: Editorial Universidad, 1991-1993.

LINKS RACHETTI, Fernando, “Empresas Unipersonales: su realidad en el Derecho Uruguayo” Para analizar el tema desde otra perspectiva, desde la desarrollada en el Derecho del Trabajo y en relación con el concepto específico de empresa unipersonal, me parece importante que tengan presente el trabajo académico que se enlaza a continuación. http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/12/Rachetti-Empresas-unipersonales-Su-realidaden-el-Derecho-Uruguayo.pdf ARTEAGA ECHEVERRÍA, Ignacio, “En busca del concepto jurídico de empresa” Revista Chilena de Derecho, Sección Estudios, Vol 29, Nro 3, 2002, pág. 603 – 620 Artículo de Derecho Comparado Se encuentra disponible en dialnet Portal del gobierno para Pymes http://pymes.gub.uy/

ESQUEMA Empresa. * Empresa. Noción general. Organización de CAPITAL Y TRABAJO con finalidad económica * El concepto de empresa y el derecho Diversidad de intentos de conceptualización Crítica a las distintas teorías * Empresa. Organización de capital y trabajo dedicada a la producción de bienes o prestación de servicios

destinados al mercado con o sin fines de lucro. * Referencias a empresa en el derecho uruguayo Constitución art. 56 Código de Comercio Código Civil Ley de Intermediación Financiera * Empresa. Normas que la conceptualizan Derecho tributario Ley de identificación civil * Clasificación tradicional de empresas PUBLICA PRIVADA INDIVIDUAL SOCIETARIA O COLECTIVA *Clasificación de empresas según sectores productivos PRIMARIO SECUNDARIO TERCIARIO * Clasificación de empresas según actividades económicas PRODUCTIVAS COMERCIALES DE SERVICIOS * Clasificación de empresas. Criterios cuantitativos. Decreto Nº 54/992 de 7 de febrero de 1992, en texto modificado por decreto Nº 266/995 de 19 de julio de 1995. Relativo según dimensión del mercado al que se refiera. Funciones. MICROEMPRESA Personas ocupadas: 1 a 4 Ventas máximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 60.000 Activos máximos: U$S 20.000 PEQUEÑA EMPRESA Personas ocupadas: 5 a 19 Ventas máximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 180.000 Activos máximos: U$S 50.000 MEDIANA EMPRESA Personas ocupadas: 20 a 99 Ventas máximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 5.000.000 Activos máximos: U$S 350.000 EMPRESAS MULTINACIONALES Diversas unidades de producción,

asentadas en distintos países, que desarrollan sus actividades según decisiones centralizadas. * Diversidad conceptual Empresa y empresario Empresa y establecimiento comercial Empresa y comerciante Empresa y sociedad

EVALUACIÓN 1. ¿Qué concepto tiene Ud. de la empresa? 2. ¿Cuáles son sus componentes? 3. ¿Qué es la organización para la empresa? 4. ¿Existen definiciones de la empresa en el derecho uruguayo? 5. ¿Cuál es el tratamiento legal de la empresa en el derecho comercial uruguayo? 6. ¿Cómo se clasifican las empresas desde un punto de vista cuantitativo en nuestro derecho? 7. ¿Qué otras clasificaciones de empresas conoce? 8. ¿Cómo definiría Ud. a una PYME? 9. Explique el menos tres criterios cualitativos para la caracterización de una PYME 10. Mencione los parámetros de clasificación de una PYME para el derecho uruguayo. 11. ¿Qué motivos llevan usualmente al agrupamiento de empresas? 12. ¿Qué es una empresa multinacional?

- SEGUNDA PARTE DERECHO DEL MERCADO

SECCIÓN 1 – COMPETENCIA.CONCEPTOS PREVIOS. SECCIÓN 2 - DEFENSA DE LA COMPETENCIA, SECCIÓN 3 - COMPETENCIA DESLEAL, SECCIÓN 4 - PUBLICIDAD COMERCIAL, SECCIÓN 5 - CONCEPTOS BÁSICOS DE RELACIONES DE CONSUMO

SECCIÓN 1 - COMPETENCIA. CONCEPTOS PREVIOS

- CAPÍTULO CUARTO COMPETENCIA. CONCEPTOS PREVIOS

SUMARIO: I - MERCADO. II - COMPETENCIA. III DERECHO DEL MERCADO. IV - DERECHO DE LA COMPETENCIA. V - COMPETENCIA Y CONTRATACIÓN

I - MERCADO El mercado se puede definir, en general, como el ámbito de encuentro de la oferta y la demanda. La palabra mercado denomina frecuentemente (incluso históricamente como veremos más adelante) el lugar físico donde se encuentran quienes poseen determinados recursos y quienes los necesitan14. Sin embargo, el concepto económico es más abstracto 15: hace referencia al conjunto de interacciones humanas que, aún cuando tengan determinado lugar en común, no se limitan a tal espacio 16. El mercado puede tener categorías generales y categorías más especiales de bienes, así como puede tener diversa amplitud territorial.De esta forma, el mercado de trabajo de una 14 El Diccionario de la Real Academia (www.rae.es) lo define en sus primeras dos acepciones como: “Contratación pública en lugar destinado al efecto y en días señalados. ” y “Sitio público destinado permanentemente, o en días señalados, para vender, comprar o permutar bienes o servicios.” . 15 En este sentido se puede consultar Diccionarios de Economía, como diversas obras clásicas: SABINO, Carlos, “Diccionario de Economía y Finanzas”, Caracas: Panapo, 1991, 16 El Diccionario de la Real Academia (www.rae.es) incluye también algunas referencias con cierto contenido económico, como ser “Conjunto de operaciones comerciales que afectan a un determinado sector de bienes. ” y “Estado y evolución de la oferta y la demanda en un sector económico dado. ”.

ciudad, incluye todos los operadores de la oferta y de la demanda concurrentes, dejando de lado si son nacionales o extranjeros, residentes o no residentes. Sin embargo, a su vez pueden identificarse situaciones o problemas que hacen referencia a un mercado en especial: el de los servicios de construcción, el de productores de insumos para los emprendimientos gastronómicos o – en función de amplitud geográfica – un mercado especializado regional o incluso mundial17. El factor más destacado que determina que pueda hablarse de un mercado, es que sus diversos participantes estén lo suficientemente relacionados como para que cada transacción afecte -y esté afectada- por todas las demás. Es decir: que exista suficiente información como para conocer los precios y volúmenes transados y los mecanismos prácticos para incorporarse al mercado. Sin embargo, el mercado no es solamente el ámbito donde se desarrolla la actividad mercantil, donde se encuentran los ofertantes y demandantes de bienes y servicios para contratar entre sí, sino que el mercado es, además, un mecanismo de formación de los precios. La oferta y demanda de determinado bien en el mercado implica el enfrentamiento entre dos fuerzas que determinan el precio de intercambio del bien. Cuando oferta y demanda están constituidas por un número suficientemente grande de individuos, sus decisiones particulares no son capaces de alterar el precio al cual se transan los bienes, estamos ante un mercado de competencia perfecta 18. En caso que la oferta está limitada a unas pocas, o a una sola empresa ofertante, se habla de oligopolio o monopolio, respectivamente. Si la demanda se limita a pocos o un solo comprador, se califica la situación como de oligopsonio y monopsonio. En este caso estamos describiendo la estructura de mercados, conceptos que veremos en particular al analizar más adelante el concepto de competencia. Siendo el comercio una actividad esencialmente lucrativa, interesa a quienes se dedican a esta actividad pagar el menor precio posible por los bienes y servicios que adquieren y obtener el mayor precio posible por los que colocan. El mercado es el que logra la armonización de estos intereses contrapuestos. Históricamente la referencia a ámbito operativo para la formación del precio surge con las ferias y mercados, conceptos relacionados necesariamente con un significado espacial o geográfico. Las ferias y los mercados constituyeron durante la Edad Media instituciones de notable 17 Algunos productos suele decirse que tienen un mercado exclusivamente mundial, como es el petróleo, por ejemplo. 18 Es indispensable, además, que no haya restricciones para la entrada al mismo de nuevos oferentes o demandantes y que la información de los mismos sea completa y actualizada. De esta forma las leyes teóricas de la economía indican que se hará óptima la asignación de recursos y que los consumidores podrán maximizar su utilidad.

importancia para el desarrollo del derecho comercial. Los mercados aparecieron como reuniones de vendedores -originalmente pequeños comerciantes- que ofrecían sus mercaderías al público en general que concurríaa su encuentro. En torno a estos mercados, de existencia periódica o permanente, se crearon muchas de las ciudades medievales. Algunos mercados adquirieron el carácter de centros internacionales de oferta de productos, recibiendo el nombre de ferias. Las más famosas fueron las de Levante y Poniente (Italia), Champagne y Lyon (Francia), Franckfurt y Leipzig (Alemania), Brujas (Bélgica), Medina del Campo (España). A diferencia de los mercados, las ferias se conocían son reuniones del gran comercio, centros de circulación y de crédito, celebrándose a intervalos más distantes y con una duración variable. Las ferias dieron ocasión para la creación y difusión de un importante número de institutos propios del derecho mercantil, como las letras de cambio, los seguros, las falencias y las sociedades comerciales. Por su parte, los mercados y las ferias, como ámbitos de reunión de multiplicidad de vendedores y compradores de mercaderías se transformaron, desde sus orígenes, en mecanismos de formación eficiente de los precios para los operadores económicos. Con el tiempo, en la sociedad de estructura definidamente capitalista se individualizó, inicialmente, tres tipos de mercados, distintos entre sí pero interdependientes: mercado de trabajo, mercado de capitales y mercado de bienes de consumo – en el cual tiene lugar el intercambio de mercaderías y servicios por dinero -. A partir del siglo XIX tienen lugar cambios estructurales del punto de vista económico determinados por fenómenos como la concentración y la internacionalización, que reformularon el relacionamiento de oferentes y demandantes en el mercado. Actualmente, la existencia de un mercado con signo universal, así como el desarrollo en la regulación del comercio, ha determinado que las ferias y los mercados, en su concepto de origen medieval, hayan perdido gran parte de la importancia que tuvieron en el pasado. No obstante, el concepto de mercado como mecanismo de formación de precios, constituye un instituto difundido y aceptado por la mayoría de los regímenes económicos, dando lugar a la aprobación de normas y aparición de institutos jurídicos tendientes a salvaguardar esta función. Más formalmente, el mercado puede definirse como el área, la pluralidad de sujetos o, en general, el contexto en el que se lleva a cabo el intercambio voluntario de un determinado bien. Existe un mercado cuando las empresas que participan en el mismo colocan el mismo producto o productos sustitutos, “relacionados entre sí”.- Tomemos, por ejemplo, el caso de las enciclopedias en soporte libro y aquéllas en soporte “CD-Rom”. Según el momento 66

histórico o el lugar de que se trate podrá hablarse de un mercado de las obras enciclopédicas que abarque todos los soportes, o de dos mercados: el de las enciclopedias en soporte libro y el de las enciclopedias editadas en “CD-Rom”. El concepto de mercado se encuentra íntimamente vinculado al contenido del derecho comercial, caracterizado por la intermediación entre la oferta y la demanda de bienes y de servicios tomados del mercado y devueltos al mercado. La presencia en el mercado de ofertantes y demandantes de un determinado producto -directamente o a través de agentes o intermediarios- permite una mejor formación del precio, a través del encuentro de las intenciones de venta y de compra, reflejadas en los que los economistas llaman funciones o curvas de oferta y de demanda. De la concurrencia de ambas surge el precio. Un mercado está en equilibrio cuando la cantidad ofrecida y la demandada son iguales, en el período considerado, para el precio que el mercado establece. El precio de mercado produce el efecto de vaciar el mercado (to clear the market), en la medida que, a ese precio, todos los ofertantes pueden vender y todos los demandantes pueden comprar las cantidades que desean, no permaneciendo ninguno insatisfecho. En los sistemas de mercado la competencia surge de forma espontánea si se garantizan tres circunstancias: a. libre acceso al mercado: implica suprimir, en la medida de lo posible las barreras de entrada; b. libertad empresarial: libertad para decidir qué se produce y a qué precio se vende; c. autonomía del consumidor.

II - COMPETENCIA A) Concepto Hay competencia en el mercado cuando las personas se relacionan recíprocamente de manera que, con el empleo de ciertos medios, tienden a cumplir un fin que no podrán conseguir todas ellas a la vez19. En Economía se entiende que existe competencia cuando diferentes entidades u operadores concurren a un mercado a ofrecer sus productos ante un conjunto de 19 El Diccionario de la Real Academia (www.rae.es) en sus tres acepciones básicas hace referencia a competencia en este sentido general: “1. f. Disputa o contienda entre dos o más personas sobre algo. 2. f. Oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a obtener la misma cosa. 3. f. Situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio. “

consumidores que actúan independientemente, y que constituyen la demanda. En sentido más coloquial, el término también denomina a los “otros” operadores que compiten por un mercado determinado: se habla así de "la competencia" para designar a los competidores específicos que tiene una empresa. La competencia representa la pugna por la conquista del mercado y, de esta manera, se convierte en el mejor medio para que los operadores económicos procuren utilizar adecuadamente los recursos productivos, reduzcan progresivamente los costos y generen nuevos productos para atraer clientela. En definitiva, se trata de la búsqueda de eficiencia del mercado20. Si bien desde el punto de vista jurídico se emplea indistintamente la expresión competencia o concurrencia – esta última de origen francés – se ha destacado que el primero de los términos introduce la idea de enfrentamiento o pugna de dos o varias personas para la obtención de lo mismo. De todas formas, en opinión de Baylos Corroza 21, la utilización de la expresión “competencia” o “concurrencia” en el mercado se emplea indistintamente en un sentido estricto de lucha de unos contra otros para conseguir el mismo resultado. Competencia es una expresión de gran amplitud, que se analiza en varios campos del conocimiento, destacándose entre ellos el económico, al punto que algunos autores entienden que se trata de una noción exclusivamente económica. Sin embargo, se observa que se trata de una noción sujeta a ópticas diversas: mientras el economista estudia situaciones y posibilidades de hecho cuando hace referencia a la competencia, el jurista tiende a analizar el ingrediente jurídico que define estas situaciones. Una aproximación típica de la Economía, desde la doctrina norteamericana, puede definir a la competencia como “un statu quo en el que el bienestar del consumidor no es mejorable a través de una orden judicial que lleve a cambiar las cosas hacia otra situación”22. Por otra parte, desde una consideración europea, mirando más a los aspectos jurídicos, la competencia se puede definir como “la rivalidad entre empresas que operan en un determinado sector de actividad económica y que se esfuerzan, dentro de los límites legales permitidos, por captar la mayor cuota de mercado posible, ofreciendo mejores precios, bienes, servicios u otras condiciones económicas, sin incurrir en responsabilidad por su comportamiento, aunque éste cause perjuicio a otras empresas e incluso ocasione su expulsión del mercado”23. La competencia es esencial para la economía de mercado. Se trata de conceptos inseparables: no existe economía de mercado sin competencia y si existe competencia tiene lugar un modelo o tipo de economía calificada como “de mercado”. 20 El mercado se califica como eficiente en Economía cuando la información es rápidamente comprendida por todos los participantes y se incorpora inmediatamente a los precios del mercado. 21 BAYLOS CORROZA, 1993, cit. 22 BORK, R. H., The Antitrust Paradox, Ed. Free Press, Nueva York, 1983, pág. 61. 23 CALVO CARAVACA y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, “Política y Derecho de la competencia en la CEE: una aproximación”, RGD, núm. 583, Abril 1993, pág. 3383.

La competencia responde tanto a los valores individuales como a los valores sociales que se pueden identificar en un régimen de libertad económica de mercado. En cuanto a los valores individuales, tales como el desarrollo de la personalidad a través de la libertad económica y el éxito en el lucha por el mercado como un premio a la iniciativa personal, la protección de la personalidad justifica tanto la libertad de competencia como la protección de la libertad del consumidor. En cuanto a los valores sociales, tales como la búsqueda de una adecuada satisfacción de las necesidades de la sociedad, la propia necesidad de proveer a la eficacia del régimen jurídico adoptado justifica el régimen de la competencia. La competencia se plantea tanto entre vendedores como entre consumidores o compradores. Se identifican diferentes causas en cada caso pues, entre vendedores la pugna se encuentra en que la capacidad de compra del consumidor es limitada, mientras que en el caso de los consumidores el limite se encuentra en que no existen bienes en la medida necesaria para todos. Corresponde destacar también que el régimen de la competencia se sustenta en la licitud del daño concurrencial, es decir, que es legítimo que la actividad comercial de un operador perjudique a otro, en tanto el primero no recurra a conductas ilícitas o desleales. La competencia implica la lucha de las empresas por conquistar la preferencia de los consumidores, lo que estimula a las primeras a ofrecer los mejores productos posibles al menor precio. Esta presión para la obtención de ganancias determina su búsqueda de la eficiencia. En caso contrario, la empresa pierde la lucha y quiebra o desaparece del mercado, siendo reasignados sus recursos. En este sentido, la competencia pone de manifiesto la soberanía del consumidor, ubicándolo como quien decide por cuáles productos está dispuesto a pagar. Cuando los productos (o servicios) no le atraen no los adquiere y desaparecen del mercado. De esta forma, la competencia acelera el progreso tecnológico, destacando cuáles son los productos más requeridos por el consumidor y quedan determinados de esta forma escalas y costos de producción mínimos. Para el Profesor Joaquín Garrigues “La competencia es el modo natural de manifestarse la libertad económica y la iniciativa privada del empresario, y en consecuencia, es la base del sistema capitalista. Libertad y competencia se han hecho términos sinónimos.” ... “La base de la competencia es la libertad de actuación económica.”24. B) Grados de la competencia en el mercado La competencia se mide o clasifica en función de diversos grados ideales: por un lado, la competencia perfecta y, al extremo opuesto, el monopolio, como una situación de competencia cero. Entre uno y otro modelo encontramos los más diversos matices que responden a situaciones intermedias. A efectos de la determinación de la calificación en cada caso, se valora una serie de circunstancias o elementos, entre las que se destacan las siguientes: 24 GARRIGUES, Joaquín, “Curso de Derecho Mercantil”, tomo I, Bogotá: Temis, pág. 218.

a. formación de los precios; b.libertad de elección de los consumidores; c. imposibilidad de que las empresas competidoras basen en decisiones propias la formulación de sus políticas industriales o comerciales. a

Competencia perfecta

Los autores establecen una serie de requisitos para que un mercado pueda considerarse de competencia perfecta. Dichas condiciones son: a. Atomicidad del mercado: Tanto del lado de la oferta como de la demanda deben existir un gran número de sujetos, ninguno de los cuales tenga dimensión e influencia suficiente para ejercer cualquier acción sobre la producción y los precios del producto en cuestión. b. Homogeneidad del producto: Los productos ofrecidos son juzgados idénticos por los compradores, de modo que no existe razón para preferir el producto de un vendedor al del otro. c. Libre ingreso y egreso del mercado: Libertad para que ingresen nuevos demandantes y oferentes al mercado y para que los existentes abandonen el mercado. d. Transparencia del mercado: Todos los participantes tienen perfecto conocimiento e información de lo que ocurre en el mercado. e. Perfecta movilidad de los factores de producción: Todos los participantes pueden acceder a los factores de producción (capitales y mano de obra) en similares condiciones. Cumplidas en forma suficiente estas condiciones, para cada uno de los operadores del mercado, el precio será un dato que no puede alterar, pudiendo vender toda su producción corriente a ese precio. En esta situación, no será rentable para el operador vender a un precio mayor, ya que no encontraría comprador, ni hacerlo a uno menor, perdiendo la oportunidad de vender la misma cantidad a un precio más elevado. La competencia perfecta no es – no puede ser - un mercado empíricamente existente. Se trata de un modelo económico (modelo científico) a través del cual puede entenderse el funcionamiento de una economía de mercado. Este modelo resultó básico para el nacimiento de la ciencia económica como tal y hoy tiene gran utilidad dado que opera como construcción intelectual referente de aproximación de las situaciones de la realidad. b Competencia imperfecta

La competencia imperfecta comprende todos los casos en los cuales, al no cumplirse con los requisitos establecidos precedentemente, no nos hallamos en presencia de un mercado de competencia perfecta. Constituyen casos de competencia imperfecta el monopolio, el oligopolio y la competencia monopolística, a los cuales nos referiremos en los puntos siguientes. La principal característica de los mercados de competencia imperfecta consiste en la posibilidad del oferente o del demandante en incidir en la formación de los precios. c Monopolio Existe monopolio cuando una empresa es la única oferente de un producto que no tiene sustitutos próximos y que se enfrenta a un número elevado de compradores25. En esta situación, la empresa monopolista podrá controlar su precio, pudiendo modificarlo dentro de ciertos márgenes. En función de la curva de demanda del producto, el monopolista que aumenta su precio reducirá sus ventas; a la inversa, si desea aumentar sus ventas, deberá reducir el precio de sus productos. Un operador en situación monopólica obtiene ganancias extraordinarias, pudiendo aumentar los precios de colocación en el mercado, aumentando de esta manera la ganancia mucho más que en una situación de competencia perfecta. De esta forma se produce muchas veces una reducción del volumen de consumo, que se compensa con creces con el mayor precio que puede imponer al consumidor. El monopolio puede provenir de las circunstancias del mercado (monopolio de hecho) o ser impuesto por la ley (monopolio de derecho). El monopolio de hecho o natural tiene lugar cuando el dimensión de la unidad productora frente a la dimensión del mercado es tal que cualquier incremento en la producción puede hacerse con costos medios decrecientes. De esta forma, una empresa puede atender a todo el mercado, con lo que se genera espontáneamente un monopolio sin que necesariamente permita identificar un propósito monopolizador doloso o perverso. Por otra parte, cuando una actividad comercial consiste en la explotación de un recurso natural muy escaso o cuando la puesta en el mercado exige inversiones muy grandes, se generan también monopolios26. Muchos países han reservado para el Estado la explotación de este 25 En cuanto al sentido habitual de la expresión el Diccionario de la Real Academia ( www.rae.es) incluye desde una primera acepción de corte formal “1. m. Concesión otorgada por la autoridad competente a una empresa para que esta aproveche con carácter exclusivo alguna industria o comercio. ” que equivaldría al que se califica como monopolio de derecho en Economía a otra más sustantiva como “5. m. Situación de mercado en que la oferta de un producto se reduce a un solo vendedor. ”. Curiosamente, también incluye definiciones como la siguiente: “2. m. Convenio hecho entre los mercaderes de vender los géneros a un determinado precio. ”. 26 Así sucede cuando hay que instalar líneas de distribución o comunicación en el caso de las empresas eléctricas o telefónicas o con ciertas explotaciones mineras. Estas situaciones dan lugar, también frecuentemente, a oligopolios.

tipo de monopolios, sobre la base de que así se puede controlar mejor los precios y proteger al consumidor. El monopolio de derecho tiene lugar cuando el Estado se reserva la realización de determinadas actividades o cuando las concede en exclusividad a un determinado operador privado privada por medio de concesiones o licencias. Históricamente se trató de actividades que el gobierno pensaba realizar directamente por razones económicas de más directa recaudación o que reservaba a algunos de sus funcionarios. En la época moderna el sector público suele comprender ciertas actividades consideradas básicas o estratégicas, como el petróleo, la aviación, los ferrocarriles, entre otras. También pueden identificarse formas atenuadas de monopolización cuando el Estado exige autorizaciones o licencias para el uso de los canales de radiodifusión y televisión, por ejemplo. Finalmente, puede reconocerse también un monopolio institucional o reputativo. En este caso estamos ante prácticas normales de operadores que intentan expandir su participación en el mercado mediante la utilización de una innovación tecnológica protegida por una patente o la divulgación de una agresiva campaña publicitaria que incrementa su participación - ya considerable - en el mercado. Estas situaciones se producen en genreal con productos de alta tecnología, de difícil copia o que no pueden ser “pirateados” fácilmente, así como con productos de consumo masivo, que generan hábitos bastante difíciles de revertir. Estos monopolios, no obstante no son duraderos en razón de las propias características anotadas: la propiedad intelectual tiene un término de vigencia, el impacto de una campaña publicitaria suele desvanecerse ante otra de un competidor. En una economía de mercado, el monopolio puro resulta casi tan imposible como una situación de competencia perfecta. Usualmente pueden encontrarse sustitutos de mayor o menor proximidad para la mayoría de los bienes y servicios. De todas formas, casi todos los productores ostentan en alguna medida la monopolización del mercado en virtud de características específicas de los bienes o servicios que colocan en el mercado o porque la propia oferta no se realiza en idénticas condiciones de tiempo y espacio que las de sus competidores. Una variedad del monopolio es el monopsonio o monopolio de demanda, caracterizado por la circunstancia de que un gran número de vendedores enfrentan un único comprador. Otra variante la constituye el monopolio bilateral, en el cual un solo vendedor de un producto se enfrenta a un solo comprador.

d Monopsonio El monopsonio es aquella situación en la cual la demanda total de una mercancía la ejerce un solo comprador27. 27 En el Diccionario de la Real Academia (www.rae.es) significa “1. m. Econ. Situación comercial en que hay un solo comprador para determinado producto o servicio. ”

Tiene lugar usualmente en relación con ciertos factores de producción -por ejemplo con la demanda de cierto tipo de trabajo especializado- o con materias primas y bienes que pueden ser muy particulares. Se hable en estos casos de monopsonio de bienes de consumo. Tal como sucede con la situación de monopolio, el operador monopsónico ostenta un gran control sobre el mercado. De esta forma, tiene – cierta - capacidad para deprimir los precios de modo de obtener ganancias extraordinarias, al menos hasta que aumente la demanda y aparezcan otros operadores oferentes. También el monopsonio es una situación teóricamente opuesta a la de competencia perfecta. Esta situación, en general se presenta en mercados de escasa extensión geográfica, usualmente mercados locales relativamente reducidos o cuando existe una intervención gubernamental. Puede darse muchas veces que una situación de monopolio genera otra de monopsonio. Cuando estamos atne una empresa monopólica, muy fácilmente ésta se constituya en el único comprador de ciertos insumos o factores productivos específicos. e Oligopolio Existe oligopolio en el caso de que la oferta de un producto sea realizada por un número reducido de empresas28. A diferencia de la competencia perfecta y del monopolio, este modelo no da lugar a un comportamiento único y definido por parte de los vendedores, sino que existe interdependencia entre los mismos, de modo que el comportamiento de cada uno estará sujeto a la influencia del comportamiento de los demás. Esto no ocurre cuando las empresas competidoras son muchas y el mercado está atomizado, por ello el análisis del oligopolio ofrece diferencias frente a los casos de competencia perfecta y al deuna sola empresa, el monopolio. Es imposible prever cuál será el resultado en amteria de precio o volúmenes de producción pues dependen de la estrategia que adopte cada parte. El oligopolio puede hallarse coordinado entre las empresas (casos de los trusts o los carteles), puede hallarse parcialmente coordinado (en caso de existir una empresa dominante o leader) o puede tratarse de un oligopolio sin coordinación (caracterizado por la guerra de precios y la competitividad). En caso que opten por cooperar entre sí, al punto que constituyan una asociación o un cártel, tanto como si se consultan anticipadamente las decisiones, se terminará llegando a una situación parecida al monopolio. Si se enfrentan comercialmente procurando desplazarse unas y otras del mercado, la situación final se parecerá a un mercado perfectamente competitivo. La realidad suele mostrar, entre estos extremos, posibilidades muy diversas. 28 Para el Diccionario de la Real Academia (www.rae.es) es “1. m. Econ. Concentración de la oferta de un sector industrial o comercial en un reducido número de empresas. ”.

La situación opuesta al oligopolio es el oligopsonio, caracterizado por el hecho de que la demanda de un producto es realizada por un número reducido de empresas. f Oligopsonio Existe oligopsonio cuando hay solamente un número muy reducido de compradores en un mercado29. Tiene lugar, de esta forma, una situación intermedia entre la del monopsonio y la de un mercado plenamente competitivo. Las consecuencias que tiene se asemejan al caso de la situación de oligopolio. g Competencia monopolística En este tipo de mercado el número de oferentes es suficientemente elevado como para que sus conductas sean independientes, como en competencia perfecta, pero el producto no es homogéneo, sino que está ligeramente diferenciado en la mente del comprador, por lo que cada oferente tiene un cierto control de precio, gracias a la existencia de una clientela adicta. Constituye un caso intermedio entre el monopolio y la competencia perfecta. Esta forma de mercado introduce una serie de variables económicas que inciden en la diferenciación del producto y en la formación de su precio: publicidad, diseño, envase, estilo, entre otras. En este caso se hace hincapié en la diferenciación de productos: un operador productor de determinados bienes se encuentra diferenciado por una marca (respecto de la cual tiene el monopolio) entre los consumidores. Cada monopolio se encuentra limitado, en tanto existe la posibilidad, para el consumidor, de sustituir cada bien por otro con características similares aunque con distinta marca. De esta forma, mientras más substituibles sean los bienes, hay mas competencia entre ellos. En definitiva, en función de la calificación que merezca la competencia en el mercado se identifican diversas estructuras en los mercados, según el número de oferentes y de demandantes cuyo esquema presentamos a continuación30. Monopolio bilateral

- un oferente y un demandante.

29 En el Diccionario de la Real Academia (www.rae.es) se lo define como “1. m. Econ. Situación comercial en que es muy reducido el número de compradores de determinado producto o servicio. ”. 30 Recordemos que: - “psonio” hace referencia a los demandantes o compradores en el mercado, de modo que según sea “mono” u “oligo” se tratará de la presencia de uno o varios demandantes; - “polio”, por su parte, hace referencia a los oferentes o vendedores en el mercado y siendo las estructuras más conocidas el monopolio y el oligopolio, que hacen referencia a uno o varios demandantes, respectivamente.

Monopsonio parcial

- pocos oferentes y un demandante.

Monopsonio

- muchos oferentes y un demandante.

Monopolio parcial

- un oferente y pocos demandantes.

Oligopolio bilateral

- pocos oferente y pocos demandantes.

Oligopsonio

- muchos oferentes y pocos demandantes.

Monopolio

- un oferente y muchos demandantes.

Oligopolio

- pocos oferentes y muchos demandantes.

Competencia perfecta

- muchos oferentes y muchos demandantes.

III - DERECHO DEL MERCADO En el mercado se realizan numerosas transacciones entre personas físicas o jurídicas, que formulan opciones procurando obtener la máxima utilidad. Ello determina que el Derecho deba procurar eliminar el fraude y sancionar a quienes se apartan del comportamiento lícito, como en cualquier otra actividad humana. Cuando la economía se organiza alrededor de mercados, se habla de una economía libre, o de libre mercado. Todas las fuerzas e intereses enfrentados deben llegar, al menos en teoría, a un equilibrio no definido por nadie en particular sino por la suma de todas las fuerzas que intervienen en el mercado: la infinidad de ofertas y de demandas particulares que los individuos realizan. Adam Smith analizando esta situación consideró que tenía lugar la famosa metáfora de la mano invisible, indicando de este modo que el nivel de precios se logra sin que tenga que intervenir desde afuera la "mano" concreta (o visible) del gobernante o del legislador. Sin embargo, como muchas veces no puede llegarse a esta situación en virtud de la conducta de los operadores del mercado, sea por actos desleales o deshonestos, tanto como por conductas anticompetitivas, da lugar a la actuación de normas jurídicas específicas que procuran – en distinta forma – revertir esta situación. Al derecho comercial le interesa el mercado desde diversos puntos de vista. 75

a. Los mercados de algunos bienes y servicios, de importancia sustancial para la economía en su conjunto, son muchas veces objeto de regulaciones de derecho público, que fijan administrativamente precios, consagran monopolios o imponen determinados comportamientos o controles. b. Existe la preocupación por regular la transparencia de los mecanismos de fijación de precios, evitando aquellas situaciones que pueden producir importantes distorsiones en la formación de los mismos. Esto ocurre con la llamada legislación antitrust, de gran desarrollo en diversos regímenes de derecho comparado. c. También tienen incidencia desde el punto de vista del mercado las prácticas de concurrencia desleal, tendientes a desviar ilícitamente a compradores o vendedores de bienes o de servicios. d. El derecho marcario se encuentra también influído por el concepto de mercado, en cuanto la protección marcaria busca defender los derechos de individualización de los productos ofrecidos en el mercado. Algo similar sucede también con las reglas que protegen las innovaciones tecnológicas así como con la regulación de los derechos de autor y conexos. e. La protección al consumidor, busca salvaguardar los derechos de los adquirentes y usuarios de bienes o servicios provenientes del mercado. En el mundo fue surgiendo progresivamente un entramado normativo respondiendo a estas cuestiones, situación que se refleja históricamente en nuestro país. Hace más de treinta años que la doctrina continental europea, fundamentalmente alemana, italiana y española, cuya legislación constituye tradicionalmente fuente de nuestro derecho, viene explicando que el derecho de la competencia, en sentido amplio, denominado Derecho del Mercado comprende diversos sectores normativos31: - el derecho de la competencia en sentido estricto, que se ocupa de los extremos que corresponden a la protección de la lealtad en la competencia entre los concurrentes; - el derecho de defensa de la competencia o derecho antitrust, que procura impedir las conductas colectivas o individuales restrictivas de la libre competencia en el mercado; 31 BAYLOS CORROZA, Hermenegildo, “Tratado de Derecho Industrial”, Madrid: Civitas, 2da. ed., 1993; BERCOVITZ, Alberto, “La formación del derecho de la competencia”, en “Actas de Derecho Industrial”, tomo II, Madrid: Montecorvo, 1976, pág. 79 y ss, quien cita a FIKENTSCHER, Wolfgang, “Wettbewerb und Gewerblicher. Rechtschutz”, Munich-Berlin: Beck’sche Verlagsbuchandlung, 1958, pág.140. La doctrina italiana subsume dichos sectores normativos en la expresión “Diritto industriale” desde mediados del siglo XX. Vé en tal sentido: ASCARELLI, Tullio, “Teoria della concorrenza e dei beni inmateriali”, Milano: Giuffré, 1960, pág. 1960, pág. 46, quien dio a conocer su posición en un artículo de la Rivista di Diritto Industriale de 1952, “Contenuto e limiti del diritto industriale”; FRANCESCHELLI, Remo, “Trattato di Diritto Industriale” Parte Generale, vol 1°, Milano: Giuffré, 1961, pág. 25.

- la propiedad intelectual, en su doble vertiente, propiedad industrial y derechos de autor, como concesión monopólica de derechos de explotación de bienes incorporales a su creador, sustentada en el reconocimiento a la creación intelectual; - el derecho de la protección al consumidor, complementario de los anteriores en tanto da relieve a la regulación legal en función del interés del consumidor o usuario en las distintas relaciones en las que toma parte en el mercado. Estos distintos sectores normativos, que regulan diversos aspectos de un mismo fenómeno, presentan diferencias fundamentales en función de los diversos intereses protegidos en cada caso y otras derivadas de las primeras, tales como las vías de accionamiento o la legitimación al respecto. Sin embargo, en todo caso se estructuran en base al principio de libertad de competencia, el cual se equilibra con aquél de lealtad en el comportamiento de los diversos operadores, sean fabricantes, intermediarios, distribuidores o consumidores. El derecho uruguayo en la segunda mitad del siglo XIX, fiel a la tendencia liberal que predominaba en sus fuentes, dejaba que la actividad económica se desarrollara libremente según las reglas del mercado, sin que el poder estatal guiara o regulara sus procesos. En los primeros años del siglo XX, comienza a intervenir el Estado por medio de diversas normas jurídicas, tomando a su cargo actividades económicas de diversa índole, que llegaron hasta la fijación de precios y salarios, para atenuar el rigor que impuso su actitud precedente de prescindencia en la situación de consumidores y trabajadores. Actualmente, el Estado aparece retrayéndose y desregulando los diversos ámbitos de la actividad económica en las que intervino, pero introduciendo diversas disposiciones de tipo “corrector” a efectos de un mejor desarrollo competitivo del mercado. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con otros regímenes de derecho comparado (pensemos en la experiencia de las legislaciones nacionales europeas, a la luz de la imperatividad del derecho comunitario), sigue siendo muy escasa la normativa nacional referente al mercado. Se puede sintetizar el universo normativo uruguayo actual en la materia enl a siguiente forma. En cuanto a disposiciones de origen internacional destacamos: a. artículo 10 bis del Convenio de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial, ratificado por nuestro país por decreto-ley Número 14. , según el cual se persigue la competencia desleal; b. disposiciones del Tratado constitutivo de la Organización Mundial de Comercio, suscripto en Marruecos el 15 de abril de 1994, ratificado por nuestro país, que propugna la libre competencia en el plano internacional; 77

c. diversas disposiciones incluidas en Tratados bilaterales de comercio (o libre comercio). En cuanto a normas de origen nacional, encontramos normas constitucionales y legales, entre las cuales distinguimos como principales las que enumeramos a continuación. En la Constitución hemos de apuntar: a. artículo 36 sobre libertad de industria “Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes”; b. artículo 50 inciso 2 “Toda organización comercial o industrial trustificada estará bajo el contralor del Estado”. (art. 85) En cuanto a leyes vigentes: a. Ley Nº 17.011, de 25 de setiembre de 1998, Ley de marcas, nombres comerciales e indicaciones geográficas, particularmente en el numeral 7º del artículo 5º que admite la nulidad de un registro marcario con ánimo de competencia desleal; b. Ley Nº 17.164 de 2 de setiembre de 1999, Ley de patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales, que incluye disposiciones que persiguen las prácticas anticompetitivas en cuanto a las licencias convencionales se refiere, y en materia de licencias obligatorias y otros usos no autorizados; c. Ley Nº 17.243, de mayo de 2000, Ley de Urgencia I, que consagra en sus artículos 13 a 15 pautas básicas de defensa de la competencia, complementada por las disposiciones de la ley N° 17.296, artículos 157 a 159; d. Ley Nº 17.250, de 11 de agosto de 2000, Ley de relaciones de consumo, que incorpora al derecho uruguayo – entre otras - una serie de disposiciones en procura de proteger la libertad de opción del consumidor.

IV - DERECHO DE LA COMPETENCIA Sin perjucio de la visión globalizadora del derecho del mercado, que se asimila a derecho de la competencia en sentido amplio en virtud de que se encuentra regido en su totalidad por el principio de la libertad de la competencia, puede identificarse aspectos específicos con la conducta competitiva de los operadores. Estas disposiciones las calificamos por nuestra parte como derecho de la competencia en sentido estricto, o derecho de la competencia sin más. La frecuencia de las prácticas restrictivas en el mercado y las conductas desleales entre los 78

operadores, sustenta la necesidad de la existencia de una disciplina jurídica de la competencia. Este derecho que regula las limitaciones de la competencia, tiene por finalidad procurar la prevalencia del principio de la libertad de la competencia en la acción económica del mercado. De esta forma, resulta protegido el interés público, ponderando los intereses privados que resultan lesionados por las limitaciones a la competencia que procuran imponer los propios operadores en su beneficio. El objetivo de los vendedores participantes en el mercado es, del punto de vista económico constituirse en un monopolio, por lo que el derecho debe regular fuertemente la competencia de modo de evitar que se cumpla tal propósito, sobre la base de la valoración de las necesidades de la sociedad. Una de las características más difundidas en el derecho comparado en relación con el derecho de la competencia es que se somete “la actividad concurrencial” a una serie de prohibiciones y limitaciones cuya finalidad es impedir las restricciones a la competencia y la creación de posiciones de dominio en el mercado. El derecho de la competencia, según Baylos Corroza 32, se puede definir como el conjunto de normas que regulan la actividad concurrencial, para que prevalezca en el mercado el principio de competencia y para que la lucha entre los competidores se desenvuelva con lealtad y corrección. En esta definición se destacan claramente, por su finalidad, sus dos grandes ramas o sectores: a. derecho de la competencia desleal, que limita la libertad de competir al prohibir conductas irregulares, “deshonestas”, tal como explicaremos más adelante; b. derecho de defensa de la competencia, que procura impedir que los propios competidores limiten o impongan prohibiciones a los demás operadores. Gómez Segade enseña que el Derecho de la Competencia “se desdobla en dos ramas fundamentales: el derecho contra las limitaciones de la competencia o derecho antitrust, y el derecho contra la competencia desleal. Mientras el primero trata de garantizar prioritariamente la existencia y la libertad de la competencia el segundo tiene como objetivo central preservar la calidad de la competencia…”33. El contenido del derecho de la competencia actual, en su acepción más amplia, no solamente incluye las normas que procuran reprimir la conducta desleal y las que prohíben prácticas restrictivas de los operadores, sino que también incluye las disposiciones de protección al consumidor y normas de excepción como las que regulan la propiedad 32 BAYLOS CORROZA, (1993), cit. 33 GÓMEZ SEGADE, José Antonio, en Prólogo del libro de Hernández Rodríguez, Francisco; “Precios Predatorios y Derecho Antitrust” Madrid: Marcial Pons, 1997.

intelectual. El principio de la libertad de industria y comercio en el mercado, conocida luego como libertad de competencia, surge junto con el liberalismo económico del siglo XIX, impulsado, a su vez, por las ideas de la Revolución Francesa que elimina a las corporaciones y gremios que reglamentaban rigurosamente la actividad económica. El desarrollo de este esquema dio lugar, con el tiempo, a diversas situaciones de excesos originados en actuaciones desleales de los competidores que abusaban de la ausencia normativa. Como reacción frente a estas situaciones, surge un régimen de protección legal contra la competencia que fue calificada como desleal entre comerciantes. La primera de las respuestas aparece por medio de la actuación de la jurisprudencia francesa, siendo asentada sobre la base del artículo 1382 del Código Civil francés, regulador de la responsabilidad extracontractual. Esta tendencia se extendió rápidamente a otros Estados europeos. En segundo término, aparece la solución legislativa a cargo de las autoridades alemanas. Se sanciona la ley de 7 de junio de 1909, que consagra por vez primera una cláusula general, una norma con un enunciado, que establece un concepto general de acto de competencia desleal. Actualmente, tanto el accionamiento por vía de la caracterización como acto que da origen a responsabilidad extracontractual, como la reglamentación específica de normas de represión de la competencia desleal – eta última de creciente adopción modernamente – son las solucinoes legales a las que recurre el derecho comarado. Es de notar, que la aplicación de este sector normativo parte de la base de que el agraviado es el competidor, siendo también el legitimado para exigir una reparación. Para que opere este sistema de protección de la competencia, se exige una relación de competencia directa entre el agraviado y el demandado. Por otra parte, entrado el siglo XX, aparece el derecho denominado “antitrust”, contrario a las restricciones impuestas contractualmente por operadores del mercado a la competencia, a partir de la elaboración de la jurisprudencia norteamericana. La idea base es que el sistema competitivo de economía de mercado es el más eficiente y, por lo tanto, hay que protegerlo. Hay obligación de competir entre los operadores del mercado, la que resulta infringida cuando se pactan conductas que implican obligarse a no competir. La situación evolucionó cuando doctrina y jurisprudencia, en definitiva la sociedad, entendieron que el derecho de la competencia además de la consideración individual de los intereses de los comerciantes competidores tenía una función total, persiguiendo intereses generales34. 34 Al efecto se destaca el aporte de dos escritos de Eugen Ulmer; tal como reseña C., “El ilícito concurrencial: de la dogmática monopolista a la política antitrust”, RDM, núm. 159, 1981, pág. 45. en similar sentido MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., La Competencia Desleal, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación,

En Europa aparece receptado por la jurisprudencia desde fines de la segunda guerra mundial, siendo recogido por primera vez por una norma legal, también en Alemania, por ley de 27 de julio de 1957, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen., que recoge una aproximación del derecho de la competencia ocmo unidad sistemática. A la hora de elaborar la normativa comunitaria en la Unión Europea, se adoptaron prontamente estos preceptos, que fueron incluidos en los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma y se mantienen hoy en día en los artículos 81 y 82 del Tratado de Amsterdam actualmente vigente. Esta normativa involucra en el derecho de la competencia al interés público, para lograr el correcto funcionamiento del sistema de libertad de competencia. De esta forma, los accionamientos o procedimientos defensivos de la competencia podrá ser puestos en práctica por el propio Estado. Refiriéndose a los efectos esperables del derecho de la competencia en esta visión es destacable el pensamiento de Immenga quien considera que “desde el punto de vista del ordenamiento jurídico ha de ponerse el acento sobre los efectos económicos de la competencia, más allá de las funciones sociales que de ella se esperan. Dichos efectos consisten, básicamente, en la garantía de la libertad económica de todos los participantes en el mercado”35. Finalmente, llegamos a destacar la importancia que comienza a adquirir el consumidor en este proceso general de regulación del mercado y de la libertad de competencia. El movimiento de protección al consumidor se inicia en la década de los sesenta del siglo XX.- Se desarrolla sobre la base de reconocer que existe un gran desequilibrio entre el consumidor – demandante – y las empresas que participan en el mercado – ofertantes -. Se aprecia que éstas pueden muchas veces cometer abusos y se consideró necesario que el legislador interviniera procurando restablecer el citado equilibrio. El consumidor, en un sistema de libre competencia se convierte en “árbitro” del mismo: al determinar si compra o no, se está pronunciando respecto de la circulación o no del bien en el mercado o participa, de alguna forma, en la determinación del precio, por ejemplo. Por lo tanto, la protección del consumidor se justifica en cuanto implica también la protección del sistema competitivo. En este esquema de libertad de competencia, corresponde mencionar en forma especial a las disposiciones sobre propiedad intelectual. En este caso no se trata de la protección de la libertad, sino de la reglamentación de la situación contraria: de un monopolio para la explotación de determinados derechos que es concedido por el Estado. Esta actitud aparentemente contraria a los valores de libertad consagrados y protegidos en los núcleos normativos antes mencionados, se justifica en que la concesión de un monopolio – en este caso - es la retribución correspondiente a un creador de un bien incorporal. De esta forma, Ed. Civitas, Madrid 1988. 35 IMMENGA, Ulrich., “El Derecho del Mercado”, RDM, nº 235, Enero / Marzo 2000, pág. 14.

se reconoce la calidad de titular del derecho o de autor y se le concede durante un lapso, que varía según el instituto de la propiedad intelectual de que se trate, la posibilidad de impedir que otra persona lo explote sin su autorización. Transcurrido el plazo del monopolio, la creación podrá ser explotada sin necesidad de consentimiento de su creador. También en este sector el Derecho, la normativa moderna de derecho comparado, a impulso en muchos casos de disposiciones internacionales entre las que destaca el ADPIC, consagra preceptos que procuran evitar prácticas anticompetitivas y abuso de los derechos monopólicos concedidos. El régimen de la libre competencia, sin ningún género de normas puede dar lugar a que ésta se desvirtúe y se convierta en un enfrentamiendo destructivo que no respeta los valores individuales y colectivos de la sociedad. El medio para evitarlo se encuentra en el desarrollo de la regulación jurídica respectiva. De esta forma, el derecho ha declarado actos prohibidos o ilícitos a diversos actos que tienen efecto contrario al principio de la competencia. La competencia libre en el mercado se encuentra con limitaciones de diverso origen. Por un lado, se identifican limitaciones generales, como pueden ser aquéllas aplicables para el caso de ciertas personas que en virtud de actividades profesionales que desempeñan se les inhibe el ejercicio del comercio o las que derivan de las disposiciones correspondientes a los institutos de la propiedad intelectual. Por otro lado, se pueden plantear otras limitaciones más específicas de la competencia como actividad de mercado. Entre estas últimas se identifican las siguientes: a. limitaciones que se derivan de prohibiciones legales, tales como la declaración de ilegalidad de ciertos actos que deriva en la denominada competencia ilegal; b. limitaciones de origen contractual, denominada competencia anticontractual; c. limitaciones que se refieren a las convenciones o acuerdos que tiene por objetivo eliminar la libre competencia, caso de los “cártels” o “ententes”; d. limitaciones referidas a la competencia desleal o ilícita. La competencia en el mercado puede ser legal o ilegal. Es ilegal cuando se llevan a cabo actos prohibidos o actos contrarios a la manera exigida por el Derecho. Competencia prohibida es aquella que surge de una disposición legal como prohibida (estamos más propiamente en el escenario de los actos perseguidos por el derecho de defensa de la competencia) o cuando surge de una estipulación contractual (pacto de no competencia). Competencia desleal existe cuando la conducta del operador no se ajusta a las normas jurídicas establecidas, es decir, cuando realiza actos deshonestos, no honrados, con todo 82

lo que ello significa en cuanto a dificultades de apreciación.

V COMPETENCIA Y CONTRATACIÓN. OBLIGACIÓN O DEBER DE NO COMPETIR. Como sucede en caso de toda actividad económica, los operadores del mercado que participan pueden celebrar pactos en torno a su actuación. Siempre que no se trate de disposiciones de orden público, quedan libres de contratar, en aplicación de que todo lo que no está prohibido está permitido. De esta forma, dado que la competencia, competir, consiste en hacer, un operador puede obligarse a no competir, es decir a “no hacer”. De esta forma, en ocasiones se pacta entre comerciantes que uno no competirá con otro, enunciando muchas veces actos concretos de competencia que se obliga a no realizar. Es el caso, por ejemplo, de la usual obligación de no instalarse en las proximidades, que otorga el vendedor de un establecimiento comercial con el comprador del mismo. Por otra parte, en ocasiones diversas leyes han impuesto también obligaciones de no competir, en función de los roles que se cumplen. Es el caso de la Ley de Sociedades Comerciales que, para el caso de los administradores de las sociedades en general, tanto como de las sociedades anónimas en particular, impone como obligacion la lealtad, determinando la prohibición de realizar competencia con la sociedad tal cual se reglamenta. En ambos casos estamos en hipótesis de competencia prohibida, por diversa fuente: contractual, la primera; legal, la segunda. Naturaleza de la prohibición que presenta diferencias en cuanto a su fundamento con las prohibiciones que analizaremos seguidamente tratándose de Defensa de la Competencia y de Competencia Desleal. Otros pactos de no competencia que se realizan con frecuencia a nivel contractual son aquéllos otorgados por trabajadores y empresarios (no competencia), con los límites que impone el Derecho del trabajo.

- SECCIÓN 2 DEFENSA DE LA COMPETENCIA

SUMARIO CAPITULO QUINTO – NOCIÓN. OBJETIVOS. CAPITULO SEXTO - EVOLUCIÓN HISTÓRICA CAPITULO SEPTIMO – MODELOS DE REGULACIÓN CAPITULO OCTAVO – CONCEPTOS GENERALES CAPITULO NOVENO - ABUSO DE POSICION DOMINANTE CAPITULO DECIMO - PRÁCTICAS PROHIBIDAS Y ACUERDOS RESTRICTIVOS CAPITULO DECIMOPRIMERO - CONTROL DE CONCENTRACIONES CAPITULO DECIMOSEGUNDO - RÉGIMEN DE AYUDAS PÚBLICAS CAPITULO DECIMOTERCERO - ANÁLISIS DEL RÉGIMEN URUGUAYO

- CAPITULO QUINTO NOCIÓN. OBJETIVOS

SUMARIO: I – NOCIÓN. II - PERSPECTIVA DEL DERECHO NORTEAMERICANO. III PERSPECTIVA DESDE EL DERECHO EUROPEO. IV – POSICIONES ACTUALES.

I – NOCIÓN. De manera general puede definirse el Derecho de la Defensa de la Competencia 36 como el sector de Derecho de la Competencia que regula específicamente las obligaciones de competir respetando el sistema de libre competencia y sus principios, que tienen todos los operadores del mercado. Así como la competencia desleal surge prontamente como respuesta a las conductas de los diversos operadores, procurando corregir los actos sancionables por su deshonestidad entre competidores, la defensa de la competencia (que aparece históricamente con el nombre de antitrust, en Estados Unidos de Norteamérica) procura imponer el respeto de todos los operadores por las reglas de libertad de la competencia. Sin perjuicio de esta afirmación general, no existe en la doctrina especializada consenso respecto de cuáles son los objetivos de la defensa de la competencia o derecho antitrust, posición compartida tanto por doctrina norteamericana 37 como europea38. Es que, siguiendo a Bork, “todos los demás temas derivan de éste”39. 36 En adelante haremos referencia como “Defensa de la Competencia”, de manera general. 37 KWOKA, J. E. y WHITE, L. J. (Editors), The Antitrust Revolution, The Role of Economics , Oxford University Press, 2ª ed. Nueva York, 1994, pág. 4. 38 Cfme., entre otros: BILAL, S. y OLARREAGA, M., “Regionalism, Competition Policy and Abuse of Dominant Position”, Journal of World Trade, Vol. 32 (3), Junio 1998, pág. 154; FURSE, M., “The Role of Competition Policy: A Survey”, European Competition Law Review, Vol. 17 (4), 1996, pág. 255.; KORAH, V., EEC Competition Policy, Legal Form or Economic Efficiency, Current Legal Problems, 1986, pág. 85 39 BORK, R. H., The Antitrust Paradox, Ed. Free Press, Nueva York, 1983.

La libertad de la competencia se puede alcanzar y proteger de muy diversas maneras, tantas como aproximaciones políticos económicas se tengan en un lugar y momento histórico dados pues se relaciona directamente con políticas de competencia. De manera que una forma de comprender la noción de esta rama del derecho es analizar la progresiva consideración que han merecido sus objetivos. Sin perjuicio de las diversas aproximaciones que reseñaremos, es destacable que actualmente han aparecido diversas posiciones que sustentan la necesidad de una visión integradora de las funciones de la Defensa de la Competencia. Tal es el caso de Fikentscher40, partícipe de los postulados ordoliberales de la Escuela de Friburgo, que destaca tres funciones:

a. políticojurídica, en el que el bien protegido es la igualdad de condiciones en el mercado; b. político-económica, que busca la tutela de la justicia en las relaciones comerciales; c. político-social, que tutela una distribución equitativa de bienes y posibilidades para todos los ciudadanos. El análisis de los diversos objetivos del Derecho Antitrust implica partir de la primera norma que lo reglamenta, la Shermann Act de 1890 41 y estudiar su evolución hasta que se desarrolla en Europa a mediados del siglo XX.. II - PERSPECTIVA DEL DERECHO NORTEAMERICANO Son cuatro los hitos normativos norteamericanos, cuyos objetivos corresponde considerar para evaluar la evolución en esta primera etapa, correspondiendo a leyes de 1890, 1914, 1936 y 1950. En primer lugar, en el caso de la Sherman Act , 1890, parece que el Congreso tuvo como objetivo la protección de los consumidores enrelación con los grandes trusts y cárteles, y sus efectos en el aumento de precios. En segundo lugar, la creación de la Federal Trade Commission Act y la Clayton Act ,ambas de 1914, introducen elementos dirigidos a proteger a los “pequeños comerciantes” frente las prácticas abusivas de las “grandes empresas”. En tercer lugar, tanto la Robinson Patman Act, 1936 42, y la Celler-Kefauver Act, 1950, 40 FIKENTSCHER, W., “Las tres funciones del control de la economía (Derecho antimonopolio)”, 172-173 RDM 1984, págs. 459 y ss. También aprecian la pluralidad de funciones político-económicas y políticojurídicas de la competencia en el Mercado Único europeo CALVO CARAVACA, A. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Mercado Único y Libre Competencia en la Unión Europea, Ed. Colex, Madrid, 2003, pág. 253 y ss. 41 Nos detemos más adelante en aspectos de la evolución histórica normativa. 42 Respecto de la Robinson Patman Act Fernández Nóvoa ha afirmado que “la Robinson Patman Act fue el fruto del movimiento contrario al poderío económico de las cadenas de supermercados que utilizaban este

dejan de lado definitivamente la protección del consumidor y procuraron definitivamente la protección de los pequeños comercios frente a los competidores de grandes dimensiones que por ello tienen costos unitarios menores, aún a costa del aumento de precios al consumidor. De todas formas, la flexibilidad del texto normativo de 1890 le ha permitido seguir vigente en épocas tan disímiles, desde la Revolución Industrial a la sociedad de la información. Su aplicación presentó diversas tendencias en función del pensamiento dominante sobre los objetivos del Derecho Antitrust. Veremos los aportes fundamentales del pensamiento económico norteamericano enr elación con el tema. A) Escuela de Harvard La conocida Escuela de Harvard nace en los años '50 y constituyó la escuela de pensamiento dominante hasta los años '80, conocida como escuela de la “organización industrial” por prestar gran atención a la estructura del mercado. Para la posición dominante, la estructura del mercado es el factor determinante de la actuación de las empresas, por lo que el Derecho Antitrust debe dirigir su atención al nivel de concentración del mercado. Es más eficiente un mercado cuando se encuenra integrado por un elevado número de empresas que otro mercado, formado por un número relativamente pequeño de participantes. La línea de pensamiento que surge de esta Escuela actualmente se considera en el plano económico mundial como demasiado intervencionista. Actúa fundamentalmente sobre dos situaciones: a. cuando se trata de mercados oligopolísticos b. o cuando existen barreras de entrada al mercado. Asimismo, en esta corriente de pensamiento, uno de los objetivos básicos del Derecho Antitrust es la protección de los pequeños empresarios. Esta posición fue criticada duramente por los partidarios de que el objetivo del derecho Antitrust sea la eficiencia del mercado, liderada por la Escuela de Chicago 43. poderío para conseguir de sus proveedores precios más bajos que los obtenidos por los modestos mayoristas y los minoristas”, FERNÁNDEZ NOVOA, Carlos, “Un hito en la historia del Derecho de la Competencia: Centenario de la Sherman Act”, DN, núm. 2, 1990, pág. 99, n. 24. Dijo también CALVANI, T. y BREIDENBACH, G., “An Introduction to the Robinson Patman Act and its Enforcement by the Government”, 59 Antitrust L. J. 761 (1991), pág. 762, “El objetivo de la Robinson Patman Act no es la protección del proceso competitivo sino la protección de los competidores”. 43 Posner denomina estas posiciones (que a su vez criticaron su propuesta) como “objeciones de corte populista” al derecho Antitrust, y considerando que “la aplicación del Derecho antitrust no sólo es un

B) Escuela de Chicago La Escuela de Chicago alcanza su apogeo en los años Ronald Reagan44.

'80, durante la presidencia de

En sus posiciones más difundidas al respecto, el Derecho Antitrust debe buscar el máximo bienestar de los consumidores, y esto sólo se consigue optimizando la eficiencia del mercado. Tal eficiencia debe ser el único fin perseguido por las leyes de competencia. Sus seguidores tienen gran confianza en la aptitud del mercado para corregir sus imperfecciones y optimizar la eficiencia. Robert Bork, uno de sus exponentes de mayor relevancia e influencia mundial, afirmó que “En una palabra, el objetivo (del Derecho antitrust) es la máxima eficiencia económica que nos lleve al mayor nivel de riqueza posible. La distribución de dicha riqueza o la consecución de objetivos de índole no económica son objeto de otras leyes y están fuera del ámbito de los jueces que deciden casos de antitrust”45. Richard Posner, reconocido representante de la Escuela de Chicago, sostiene también que el objetivo del Derecho Antitrust debe ser la eficiencia económica 46. Esta corriente dio lugar a una aplicación muy restringida del Derecho Antitrust. C) Escuela post-Chicago Finalmente llegamos a la escuela dominante en la actualidad, conocida como Escuela “Post-Chicago”. Parte de los postulados de la Escuela de Chicago para sostener que la búsqueda de la eficiencia es el fin principal del Derecho antitrust, aún reconociendo que dicha búsqueda instrumento inefectivo, sino también malévolo, para intentar proteger los intereses de los pequeños comerciantes en su conjunto, ya que los objetivos del Derecho Antitrust y los objetivos de éstos son incompatibles en un plano fundamental: la mejor política antitrust –en su globalidad- desde el punto de vista de los pequeños comerciantes es la no existencia de política antitrust”, POSNER, R, “Antitrust Law”, 2001, pág. 26. 44 Para un estudio más profundo sobre esta Escuela, véase, entre otros: PAGE, W. H., “The Chicago School and the Evolution of Antitrust”, Va. L. Rev., nº 75, 1989, págs. 1221 a 1253; GERLA, H. S., “A MicroMicroeconomic Approach to Antitrust Law: Games Managers Play”, Michigan Law Review, nº 86, 1988, págs. 892 y ss.; RULE, C. F. y MEYER, D. L., “An Antitrust Enforcement Policy to Maximize the Economic Wealth of All Consumers”, The Antitrust Bulletin, nº 33, 1988, págs. 677 y ss. 45 BORK, “The Antritrust Paradox”, pág.427. 46 Posner destaca en su libro clásico que “La alternativa popular (o populista) a unas políticas antitrust diseñadas para promocionar la eficiencia económica a través de limitar la actuación del monopolista sería una política que restringiera la libertad de acción de los grandes negocios para alentar la creación de pequeños negocios”, POSNER, R. A., Antitrust Law, An Economic Perspective, The University of Chicago Press, Chicago 1976, pág. 19.

no ofrece soluciones a todos los problemas del mercado, razón por la cual las posiciones mayoritarias se apartan actualmente de tales postulados47. En esta posición, el método económico es un punto de partida válido pero no suficiente. El modelo de Chicago confía demasiado en que las decisiones empresariales siempre buscan la eficiencia por lo que se equivoca en un postulado fundamental: no tiene en cuenta que a veces las decisiones de las empresas están motivadas por necesidades a corto plazo que no son necesariamente eficientes. El aporte de la Escuela post-Chicago es su línea menos radical y más pragmática, denotando un pensamiento más flexible, pero menos uniforme. Sus defensores no constituyen propiamente una escuela. III - PERSPECTIVA DESDE EL DERECHO EUROPEO Como reflejo de los diversos momentos históricos y sus correspondientes necesidades económicas en el continente europeo la Defensa de la Competencia se desarrolla en torno a distintos institutos. A) Escuela de Friburgo Frente a estas posiciones doctrinarias identificables en la evolución norteamericana encontramos al Derecho Europeo, cuya configuración se debe a tres elementos: a. el Derecho Antitrust Estadounidense; b. el pensamiento económico “ordoliberal” de la Escuela de Friburgo; c. la integración Europea. En el contexto europeo aparece la Escuela de Friburgo, para la cual – en palabras de Fikentscher, uno de sus máximos exponentes (acaso el máximo en Derecho de la competencia), el Derecho de la Competencia cumple tres funciones: a. función político-jurídica: el bien protegido es la igualdad de oportunidades en el mercado; b. función político-económica: busca la tutela de la justicia en las relaciones comerciales; c. función político- social: persigue una distribución equitativa de bienes y posibilidades de todos los ciudadanos. 47 Participa de esta posición SULLIVAN, L. A., “Post-Chicago Economics: Economists, Lawyers, Judges, and Enforcement Officials in a Less Determinate Theoretical World”, Antitrust Law Journal, Vol. 63, 1995, págs. 669 y ss.

B) Desde la perspectiva de la Europa Comunitaria Consolidada la Unión Europea, quedó claro de sus disposiciones que el Derecho de la Competencia debía cumplir dos funciones básicas48: a. evitar que mediante prácticas abusivas o acuerdos colusorios se llegue a una partición del Derecho Común; b. favorecer los procesos de concentración necesarios para que las empresas europeas alcancen el tamaño necesario para poder competir con las empresas Estadounidenses y japonesas. El debate norteamericano de maximizar eficiencia frente a priorizar la existencia de pequeños comerciantes se reprodujo en Europa, surgiendo partidarios de la eficiencia económica como finalidad del derecho de Defensa de la Competencia 49 y críticos acérrimos que sostuvieron que el Derecho no puede aplicarse sobre la base de criterios económicos50. Sin embargo, resulta claro para el proceso de integración europea que los fines de la política de competencia de la Unión Europea son económicos, sociales y políticos, de manera que es preceptivo que se tengan en consideración otros objetivos además de los económicos. La política de Competencia europea tiene, como clara finalidad manifiesta, el objetivo de cumplir con la integración de los mercados nacionales, según viene afirmando la diversa doctrina a lo largo de los años51. IV - POSICIONES ACTUALES Actualmente el debate se encuentra en la reflexión respecto de la utilidad del Derecho Antitrust o de Defensa de la Competencia. Las posiciones oscilan desde quienes piensan que se justifican sus objetivos en la medida que sería peor la situación del mercado si no existiera 52 a quienes sostienen que nunca 48 Destaca y explica esta posición el destacado especialista en Derecho de la Competencia europeo WAELBROECK, MICHEL, “Price Discrimination and Rebate Policies under EU Competition Law”, en Fordham Corporate Law Institute, 22nd Annual Conference, 26 y 27 Oct, 1995, (Barry Hawk Editor, 1996), Chapter 10, págs. 147 a 160. 49 Cfme.: ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Imperialismo económico y dogmática jurídica”, RDM, nº 233, VII-IX 1999, págs. 926 y ss. 50 Cfme. GONDRA, J. M., “¿Tiene sentido impartir justicia con criterios de economía?”, RDM, nº 226, 1997, págs. 1545 y ss. 51 Véase, entre otros: MASTROMANOLIS, E.P., “Predatory Pricing Strategies in the European Union: A Case for Legal Reform”, European Competition Law Review, Vol. 19 (4), Abril 1998, pág. 212; SCHEUERMANN, F. S., “Common Market and Uncommon Prices? Reflections on the Kodak Decision and Price-Discrimination under Article 85 Rome Treaty”, Journal of World Trade Law, nº 5, 1971, pág. 534. 52 Nos referimos a la conocida como “Teoría de la ventaja comparativa”, EASTERBROOK, F. H., “Does

tuvo sentido ni utilidad la existencia del Derecho Antitrust 53. No obstante, el verdadero debate sobre los fines del Derecho Antitrust se puede reducir a una única pregunta. ¿El Derecho Antitrust debe tener por finalidad buscar el máximo bienestar del consumidor o proteger los intereses del pequeño empresario? Este planteo encierra varios otros interrogantes, que no se alejan demasiado de la referida formulación, tales como: ¿se llega al máximo bienestar posible del consumidor protegiendo la competencia o protegiendo a los competidores? ¿se debe pensar en redistribuir la renta o maximizar la eficiencia?

antitrust have a comparative advantage?”, Harvard Journal of Law & Public Policy, Vol. 23 (1), Otoño 1999, págs. 5 a 10. 53 SMITH, F. L., “The case for reforming the Antitrust regulations (if repeal is not an option)”, Harvard Journal of Law & Public Policy, Vol. 23 (1), Otoño 1999, págs. 23 a 58.

- CAPITULO SEXTO EVOLUCIÓN HISTÓRICA

SUMARIO I – CONCEPTOS GENERALES. II – DERECHO NORTEAMERICANO: ANTITRUST LAW. III - EL DERECHO ANTITRUST EN EUROPA: LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA. IV - LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN PAÍSES LATINOAMERICANOS

I – CONCEPTOS GENERALES La preocupación por los monopolios y el ordenamiento de los operadores del comercio, como factores de la Economía han constituido preocupación para gobernantes de todos los tiempos. Por ello, se presenta como antecedente más remoto de la regulación jurídica de temas que integran hoy el debate de la Defensa de la Competencia una ley del Emperador Zenón llamada “Constitución de Zenón” del año 483. Se trataba de una auténtica ley de protección de los consumidores y sancionaba a aquellos que restringiesen el comercio de alimentos mediante convenios colusiorios o que constituyeran monopolios. Durante la Edad Media también se dictaron diversos Decretos con el objeto de evitar el acaparamiento de víveres realizado para efectuar reventas provechosas, las que eran consideradas prácticas monopólicas54. También se cita precedentes históricos como la Ley Monopolio de la época de las colonias de Inglaterra. De todas maneras, nadie duda de la raíz norteamericana del Derecho Antitrust, siendo Estados Unidos el país pionero en materia de Derecho de la competencia, aún cuando la primera formulación legal es de origen canadiense 55. El derecho estadounidense ha tenido una influencia fundamental en el desarrollo de la materia en todo el mundo.

54 SPIEGEL, H.W. “El Desarrollo del pensamiento económico. Historia del pensamiento económico desde los tiempos bíblicos hasta nuestros días”. Ed. Omega, Barcelona, 1990, pág. 72-73. 55 AAVV, “Apuntes de Derecho de la Competencia”, pág. 24. La ley canadiense antitrust de 1889 aparece limitando solamente algunas conductas anticompetitivas. Tampoco en USA la primera norma se encuentra en la Sherman Act, pues algunos Estados de la Federación habían ya aprobado legislaciones estatales al respecto. No obstante, no cabe dudas que como ley de alcance nacional norteamericano, de impacto relevante a tal nivel, la primera es la citada de 1890.

II - DERECHO NORTEAMERICANO: ANTITRUST LAW A) Antecedentes de la Ley Sherman La crítica situación de la Economía norteamericana dio lugar a la sanción de la Ley Sherman o Sherman Act el 2 de julio de 1890, que constituyó el momento inicial de la historia del Derecho Antitrust. Inmediatamente luego de la mitad del siglo XIX, las mayores empresas norteamericanas que habían sobrevivido a una tremenda guerra de precios que caracterizó la primera mitad de dicho siglo – procuraron organizar un sistema que les diera cierta tranquilidad pero que también asegurara apreciables ganancias. Las primeras empresas en organizarse en tal sentido fueron las compañías ferroviarias, que se organizaron en un pool. Es decir, se agruparon en torno a un gestor, para acordar diversas condiciones de competencia,como márgenes de beneficio y cuota de mercado. Esta situación llevó al Gobierno a consagrar legalmente una prohibición general a través de la Interstate Commerce Act aprobada el 4 de febrero de 188756. De todas formas este sistema no era eficiente y no hubo más intentos para implementarlo, si bien continuaron los intentos y experiencias de coordinación en el mercado. A partir de la década del 60 del siglo XIX se sucedían acuerdos muy diversos entre empresas, para cada ocasión, con el propósito de limitar daños concurrenciales y asegurar los beneficios. En este contexto a John D. Rockefeller 57, en el año de 1867 se le ocurrió aplicar el instituto anglosajón del trust58, asignando a un fiduciario derechos propios. Se estructuraban en cada caso Consejos de Administración integrados por representantes de las distintas empresas participantes que podían ejercer su derecho a voto. Este mecanismo tuvo tal éxito que a comienzos de 1888 los trusts dominaban el mercado 56 La norma tiene 24 artículos, de los cuales destacamos estas primeras expresiones, siempre referidas específicamente al caso de los servicios ferroviarios “Sec. 2. That if any common carrier subject to the provisions of this act shall, directly or indirectly, by any special rate, rebate, drawback, or other device, charge, demand, collect, or receive from any person or persons a greater or less compensation for any service rendered, or to be rendered, in the transportation of passengers or property, subject to the provisions of this act, than it charges, demands, collects, or receives from any other person or persons for doing for him or them a like and contemporaneous service in the transportation of a like kind of traffic under substantially similar circumstances and conditions, such common carrier shall be deemed guilty of unjust discrimination, which is hereby prohibited and declared to be unlawful. Sec. 3. That it shall be unlawful for any common carrier subject to the provisions of this act to make or give any undue or unreasonable preference or advantage to any particular person, company, firm, corporation, or locality, or any particular description of traffic, in any respect whatsoever, or to subject any particular person, company, firm, corporation, or locality, or any particular description of traffic, to any undue or unreasonable prejudice or disadvantage in any respect whatsoever. ...” 57Para tener más información sobre John Davidson Rockefeller y sus aportes en la estrategia de la Standard Oil, véase http://www.micheloud.com/FXM/SO/jdr.htm 58 Trust En economía, la palabra trust se utilizó quizás por una mera casualidad. En 1918, en Inglaterra se creó una Comisión para investigar las formas en que se estaban organizando y relacionando las empresas. Dicha comisión recibió el nombre de Comité sobre los trusts.

del petróleo, ferroviario, del azúcar, del trigo y de muchas otras materias primas. La economía crecía, pero los precios se encontraban muy altos y se empobrecía la clase media norteamericana. Los pequeños y medianos operadores económicos, tanto del comercio como de la agricultura eran los más perjudicados pues vendían a precios cada vez más bajos y debían pagar precios algos por sus insumos. A medida que la situación fue prolongándose y agudizándose comenzaron a plegarse a la protesta periodistas y personalidades de la sociedad de la época, llegando al ámbito político el descontento. Precisamente durante la campaña presidencial de 1888 tanto los demócratas como los republicanos incluyeron en su programa político la aprobación de medidas contra el trust, surgiendo la expresión “anti-trust” que hoy distingue a todo un sector del Derecho de la Competencia. Una vez realizadas las elecciones y reunidas las autoridades, el Senador electo por Ohio John Sherman59 se propuso cumplir con las máximas antitrust divulgadas durante la campaña presidencial, considerando que el sistema que se había creado era contario a los fundamentos y a los principios que sustentaban a Estados Unidos de América. Propone así un texto muy concreto y sencillo que fue adoptado desde entonces y constituye piedra angular del sistema norteamericano actual de Derecho Antitrust. B) Ley Sherman (1890) La Ley Sherman Antitrust fue votada con un solo voto en contra, aún cuando varios congresistas se mostraron dudosos respecto de las soluciones que proponía la nueva ley porque le veían cierto carácter persecutorio. Es evidente que esta ley nace con un propósito combativo, combair monopolios y posiciones seminomopolísticas, no con el directo objetivo de buscar el mayor bienester de los ciudadanos. La propia Jurisprudencia norteamericana ha interpretado los objetivos de la Ley Sherman. En este sentido la Corte Suprema de los Estados Unidos ha explicado que “La Ley Sherman fue concebida como una amplia carta de libertades económicas dirigida a preservar el ejercicio de una competencia libre e irrestricta como norma de comercio. La ley se fundamenta en la premisa de que la libre interacción de las fuerzas competitivas generará una mejor asignación de nuestros recursos económicos, precios más bajos, mejor calidad y el máximo progreso material, al mismo tiempo que produce un entorno que nos permita preservar nuestras instituciones políticas y sociales democráticas" 60 La Ley Sherman, aprobada el 2 de julio de 1890 – fiel a su contexto histórico – en su artículo 1, Section 1, declaró ilegal “todo contrato, asociación en forma de trust o de otra índole, o conjunta que restrinja el tráfico mercantil o el comercio entre varios Estados o

59 John Sherman (1923 –1900), senador de los Estados Unidos de América por Ohio de 1861 a 1877 y de 1881 a 1897, fue un reconocido político por vocación , que recorrió los diversos cargos estatales y federales, no pudiendo llegar a Presidente. 60 Corte Suprema, "Northern Pacific Railway Co. vs. United States", 356 U.S. 1,4 (1958).

con naciones extranjeras”61. El artículo 2, complementa las medidas correspondientes, determinando el impedimento de cualquier tentativa de monopolización o monopolio del mercado, estableciendo penas pecuniarias y corporales con un máximo de tres años de prisión 62. Las discusiones iniciales se centraron en la extensión del ámbito de aplicación, particularmente respecto de la expresión “any combination” en relación con las restricciones de la competencia prohibidas por la ley. Estos debates fueron superados por la Jurisprudencia que instrumentó la aplicación de la “rule of reason” 63, uno de los principios cardinales del common law. El momento determinante de la aplicación de la Ley Sherman tuvo lugar durante la Presidencia de Theodore Roosvelt, en 1901 conocido popularmente en su época como “the great trustbuster” por los cuarenta y cuatro procedimientos contra los trusts que llevó a cabo. C) Desarrollos posteriores a la Ley Sherman El sistema de la Sherman Act presentaba algunas limitaciones o lagunas que se pusieron en evidencia durante la implementación del sistema a principios del siglo XX 64. Se 61 “Section 1. Trusts, etc., in restraint of trade illegal; penalty. Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court” 62 “Section 2. Monopolizing trade a felony; penalty. Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court.” 63 La aplicación de la Jurisprudencia de la “rule of reason” dio lugar a una modificación sustancial de la política antimonopólica que pretendieron los otros dos poderes del Estado a través de la Sherman Act. De esta manera, la Corte Suprema determinó que el cuestionamiento antimonopólico no podía centrarse, como se pretendía, en la estructura o concentración del mercado, sino en otros aspectos que pudieren o no justificar la conducta cuestionada. Cambio así el umboinicial del legislador norteamericano que apoyó la Sherman Act con el objetivo primario de sancionar a los trusts por el solo hecho de concentrar los mercados, considerando esa conducta per se contraria a la Libre Competencia. 64 Uno de los casos más citados respecto de las imprecisiones que se pregonaron de la Sherman Act tuvo lugar en 1895 cuando la Corte Suprema debió aplicarla por primera vez. En la oportunidad un productor de azúcar, la American Sugar Refining, que controlaba el 70% de la producción nacional de azúcar refinada, tomó el control de cuatro empresas refinadoras ubicadas en Filadelfia, que no operaban solamente en ese Estado. Debido a esta operación, la Compañía pasó a controlar el 98% de la producción. El Gobierno intentó impugnar la operación de toma de control sobre la base de que existía una restricción al comercio. La Corte Suprema, al rechazar la impugnación, distinguió entre industria y comercio, señalando que éste último es independiente y posterior a la producción. De manera que restringió la aplicación de la Sherman Act al comercio entre Estados o al de éstos con naciones extranjeras, haciéndola inaplicable a operaciones de

generaron algunas situaciones de confusión o incertidumbre, particularmente en la aplicación administrativa, por lo que fue necesario plantearse la aprobación de normas complementarias. En 1914, el primer paso que se dió en ese sentido fue la aprobación de un texto propuesto por el diputado Henry De Lamar Clayton que buscó aclarar algunas de las ambigüedades provocadas. La Ley Clayton continúa la tendencia de la Ley Sherman y prohíbe ciertas actividades tales como65: a. la discriminación de precios, vender el mismo producto a diferentes compradores y a diferentes precios; b. el sujetar un detallista o mayorista a un solo proveedor, en el entendimiento de que ningún otro distribuidor recibirá suministros en un área dada; c. las juntas directivas vinculadas, el ejercicio por parte de un mismo individuo de puestos de director en dos o más compañías que compiten entre sí; d. y las compañías que controlan el capital accionario de un competidor. Además, prohíbe las fusiones y adquisiciones que tienen el efecto de disminuir la competencia o tienden hacia el monopolio. La Ley Clayton allanó el camino para una aplicación más razonable de las normas del Derecho Antitrust, aún cuando el rol predominante siguió siendo desempeñado por la Jurisprudencia. En el mismo año de 1914, se aprobó la Ley de la Comisión Federal de Comercio, que creó la Comisión Federal de Comercio (FTC). La comisión tiene facultades, entre otras, para prevenir la competencia desleal y las prácticas engañosas. Se trata de un sujeto independiente para supervisar la aplicación de las normas y de las resoluciones jurisdiccionales, con el cometido también y suficiente autoridad para bloquear cualquier fusión que viole las leyes contra los monopolios. La FTC puede requerirles a las empresas concentración industrial. 65 Algunas expresiones: “Se declara ilegal . . . la discriminación de precios entre los diferentes comprobadores de mercancías de grado y calidad semejantes . . . en los casos en los que dicha discriminación pueda dar lugar a una considerable reducción de la competencia o tienda a crear un monopolio en cualquier línea de comercio . . . No obstante lo anterior, nada de lo aquí estipulado impedirá que se establezcan diferencias que respondan únicamente a diferecias de costos.” “Se declara ilegal el alquiler o la realización de una venta o contrato . . . con la condición, acuerdo o entendimiento de que el arrendador o comprador no utilice o comercie con . . . mercancías de competidor . . . en los casos en que ello pueda dar lugar a una considerable reducción de la competencia o tienda un monopolio en cualquier línea de comercio.” “Ninguna [compañía] . . . podrá adquirir . . . total o parcialmente . . . otra .. . en los casos en que . . . ello pueda dar lugar a una considerable reducción del comercio o tienda a crear un monopolio.”

que indemnicen a los consumidores por el daño causado. Realiza su labor mediante la emisión de regulaciones y la realización de investigaciones. Es de destacar también que en 1918 se promulgó la denominada Webb-Pomerene Act que excluyó de la aplicación de la Sherman Act a los trusts cuyo exclusivo objeto fuera el comercio de exportación. Otras normas complementan estas normas básicas. Es destacable, en 1976, la Ley HartScott-Rodino que enmendó la Ley Clayton, exigiendo a las compañías que notifiquen a la FTC y a la División Antimonopolio del Departamento de Justicia antes de concretar las fusiones. La citada Ley concede a las agencias encargadas de aplicar la ley un plazo para examinar los efectos que tendrán en la competencia las fusiones propuestas. Las agencias incluso podrían requerir que las partes que pretenden fusionarse vendan parte de sus activos e inlcuso pueden impedir la fusión. La omisión de cumplir con la notificación previa a la fusión se puede sancionar con penas pecuniarias de hasta 10.000 dólares por cada día que persista una violación. En definitiva el marco regulatorio norteamericano básico actual se integra por: la Ley Sherman, 15 U.S.C. Secciones 1-7, Ley Clayton, 15 U.S.C. Secciones 12-27, Ley de la Comisión Federal de Comercio, 15 U.S.C. Secciones 41-51, numerosos estatutos federales que rigen el trato antimonopólico de sectores particulares de la economía y las leyes antimonopolio aprobadas por cuarenta y nueve Estados, similares a las normas básicas, federales, originales ya mencionadas. II - EL DERECHO ANTITRUST EN EUROPA: LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA Después de la II Guerra Mundial los fundadores de la Comunidad Económica Europea se propusieron crear un mercado común europeo, que fuera auténticamente competitivo, y que no estuviera lastrado por prácticas anticompetitivas y monopolios. La experiencia alemana anterior a la Segunda Guerra Mundial y el precedente americano determinaron la inclusión de los arts. 85 y 86 Tratado de Roma (actualmente artículos 81 y 82 del Tratado de la Unión Europea, con igual idéntico), normas fundamentales para la creación de un espacio económico europeo. Además de la normativa de la Unión Europea, la mayoría de los Estados europeos se han dotado de un normativa propia, que supone una recepción de la ideología de la legislación antitrust americana66. En general, estas normas de defensa de la competencia pretenden asegurar la existencia de una competencia efectiva en el mercado y proteger de esta manera el interés general de los ciudadanos. Es el Estado quien se encarga directamente de la represión de las prácticas que tiendan a socavar esa competencia efectiva. 66 Destacamos entre ellos: Kartellgesetz alemán 1958, ley francesa de 1977 sobre control de concentraciones, entre otras.

A) Antecedentes El antecedente europeo más remoto de Derecho Antitrust lo constituyó la ley alemana de 2 de noviembre de 1923, “Ordenanza contra el abuso de las posiciones de poder económico”, concepto homólogo europeo de la infracción de “monopolizacio´n” esetadounidense67. Apareció como consecuencia de la crisis económica alementa posterior a la Primera guerra Mundial. Además, puede mencionarse iniciativas muy básicas al respecto de otros Estados Europeos: Francia, la Ordonnance n. 45-1483 de 1945, y en el Reino Unido la Monopolies and Restrictive Practices Act de 1948. En Europa desde principios del siglo XX se apreciaba un fuerte estatismo al punto de apreciarse una tendencia a distorsionar el mercado. En los años treinta surge en Alemania la exigencia de quebrar la fuerte unión de poder político y poder economico que se había considerado una de las causas de la Primera Guerra Mundial. En la Universidad de Friburgo se fundó un grupo de economistas y juristas que fueron conocidos como “ordoliberales” que propiciaban un menor poder del Estado en el ámbito económico, maor impulso al libre intercambio y la introducción de normas de Derecho Antitrust también en los sistemas europeos. Surge con tal iniciativa la conocida “Escuela de Friburgo” o del Ordoliberalismo68. Los ordoliberales son fruto de la Alemania que se enfrenta a la hiperinflación y a la política económica nacionalsocialista que se concentraba en la autarquía y la constitución de cárteles entre los máximos exponentes de la industria. Consideraban que si bien un sistema económico podía afirmarse espontáneamente, debe ser promovido y sostenido por una serie de normas reglas e instituciones. La participación del Estado debe ser mínimo, pero suficientemente fuerte para proteger el mercado y la economía toda de las presiones – indebidas – de los grupos de poder. Para uno de sus exponentes, Franz Böhm 69 el derecho de la competencia representa el arma más genial contra el poder económico concentrado. La influencia de los ordoliberales no se extendió en otros países de Europa, entre otras razones por las dificultades de entender su obra en idioma alemán, así como también porque en su época de apogeo alemán el gobierno de la época, el régimen nazista prágmático y ligado a los grupos industriales no apreció sus teorías e impuso la censura en varias de sus posiciones. Luego de la Segunda Guerra Mundial, gracias al interés norteamericano, los ordoliberales tuvierno un nuevo período de difusión destacada de sus ideas, influyendo particularmetne 67 AAVV, “Apuntes de Derecho de la Competencia”, pág. 26. 68 Algunos de sus más destacados exponentes: Eucken, Walter Kurt Heinrich (1891-1950), Müller Armack, Alfred (1901-1978), Röpke, Wilhelm (1899-1966), Ludwig Erhard (1897 - 1977), Alexander Rüstow (18851963). y Franz Böhm (1895-1977), Karl Paul Hensel (1907-1975), Karl Christian Thalheim (1900-?). 69 Franz Böhm (1895 - 1977) fue uno de los autores que desarrolló e impulsó el concepto de “Economía Social de Mercado”

en la aprobación de la Ley de Competencia - Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, - GWB de 1957. Más allá de esta apreciación, desde las ideas continentales, es de destacar el impulso que dio Estados Unidos para la regulación de este sector en Europa, tanto como en Japón.. Es que habían individualizado en los fuertes grupos económicos industriales una de los factores que impulsaron a Alemania y a Japón a la Guerra. El grado de influencia norteamericano en la génesis del Derecho de Defensa de la Competencia europeo queda claro en la cita obligada a Joaquín Garrigues quien, en una de las primeras y más acertadas Conferencias dictadas sobre el tema en España dijo que “los principios americanos de la legislación antitrust penetran en Europa en la mochila de los soldados de los ejércitos de ocupación de Alemania”. Es de destacar también que dos de los llamados “padres” de la CEE, los franceses Jean Monnet y Robert Schuman habían logrado introducir reglas sobre competencia en el ámbito del Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero de 1951. B) Derecho de la Competencia y Europa integrada El Derecho comunitario europeo se origina en tres Tratados: a. el Tratado constitutivo de la Comunidad Euroepa del Carbón y del Acero (CECA), París 1951, que entrara en vigor en 1952 para un período de cincuenta años, hasta el 2002; b. el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (CEE), cuyo ámbito de aplicación se extiende a toda la Economía de los países miembros; c. el Tratado constitutivo de la comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA). Los dos últimos Tratados mencionados fueron firmados en roma en 1957, entrando en vigor en 1958, ilimitadamente. En 1992 los Estados miembros en ese entonces de las Comunidad Económica Europea70 firmaron los acuerdos de Maastricht, pasándose a denominar Comunidad Europea y, posteriormente, en 1997 los Estados firman el Tratado de Amsterdam que entrara en vigencia en el 1999, que ajusta el articulado cambia algunos números de normas y dainicio a la Union Europea. El Tratado CECA preveía una prohibición para los acuerdos restrictivos de la concurrencia, la discriminación de precios y unaprimera forma de control de las concentraciones. Precisamente el control de las concentraciones,disposición innovadora en el Derecho europeo, tuvo una suerte incierta, dado que en Alemania se habían tomado ya medidas de desconcentración de dicho sector de mercado, y también porque el sistema organizado era un tanto complejo. Recién en 1989 se aprobó a nivel general el Reglamento CE 4064/90 que reguló la temática de control de concentraciones. 70 Fueron seis los fundadores, en 1992 eran quince, hoy son veinticinco.

El Tratado CEE, por su parte, siguiendo el modelo del Tratado CECA estabieció un mercado común con alcance para cualquier producto o servicio. Prohibieron los acuerdos restrictivosy los abusos de posición dominante. Los Tratados comunitarios no definieron el concepto de “competencia” que fue acotado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la Sentencia Continental Can de 21 de febrero de 1973 IV - LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN PAÍSES LATINOAMERICANOS A) Experiencia de los distintos países La regulación jurídica sobre Defensa de la Competencia llega a Latinoamérica, fundamentalmente a través de la influencia europea. Actualmente, pueden observarse principios y objetivos tanto de Derecho Antitrust como propios del antecedente europeo, aunque la estructura y sistematización normativa tiene a ésta última como influencia más destacable. Cabe destacar entre las primeras normas, hoy ya sustituidas por regímenes más modernos, a la ley de Argentina de 1919 y a la ley de México de 1934. No obstante, puede destacarse que a partir de 1990 se han reformado, actualizado y aprobado la amplia mayoría de las legislaciones latinoamericanas hoy vigentes. En virtud de ello, podría afirmarse que la regulación latinoamericana de Defensa de la Competencia se corresponde con los requerimientos y realidad de fines de la década del siglo XX. Los objetivos que se enuncian en las disposiciones son variados: a promoción y defensa de la competencia, la promoción de la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores, la libertad de iniciativa, la apertura de los mercados, la participación justa y equitativa de PYMEs, la desconcentración de poder económico y la prevención de monopolios y usos indebidos de posiciones de dominio 71. 71 Entre las distintas normas destacamos: artículo 1° de la ley 8.884 de 1994, de Brasil que establece que “ Esta Lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.”; artículo 2° de la Ley Federal de Competencia Económica de México, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 24 de diciembre de 1992, que establece que la normativa “tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios. ...”; artículo 1° de la ley N° 701 de Perú, que establece que la finalidad es “eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.”. No todas las leyes establecen expresamente la finalidad del legislador, la que puede extraerse de la Exposición de Motivos o discusión legislativa correspondiente. Para un análisis temático más detallado sobre algunos aspectos de la legislación latinoamericana de competencia, puede consultarse el Boletín Latinoamericano de Competencia en:

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B) Legislación del Mercosur Por pertenencia, nos corresponde destacar cuál ha sido la experiencia en el Mercosur en relación con la elaboración de normativa comunitaria. El Tratado de Asunción no hizo referencias específicas a la reglamentación de la defensa de la competencia de la forma que se ocupó del tema el derecho comunitario europeo en el Tratado de Roma. En el acuerdo marco constitutivo del MERCOSUR podemos destacar sí el compromiso recogido en su artículo cuatro, en función del cual los Estados Partes coordinarían “sus respectivas políticas nacionales con el objeto de elaborar normas comunes sobre competencia comercial.”. Sin embargo, la evolución del proceso de integración hizo evidente la necesidad de formular una reglamentación regional al respecto, que cristalizó con la suscripción del protocolo de Fortaleza de defensa de la competencia del MERCOSUR de 17 de diciembre de 1996. En el Preámbulo de dicho texto se reconoce como razones de la regulación que “el crecimiento equilibrado y armónico de las relaciones comerciales intra-zona, así como el aumento de la competitividad de las empresas establecidas en los Estados partes dependerán en gran medida de la consolidación de un ambiente concurrencial en el espacio integrado por MERCOSUR.” Por otra parte, reconoce también en esta temática un “instrumento capaz de asegurar el libre acceso al mercado y la distribución equilibrada de los beneficios del proceso de integración económica.” En el Protocolo de Fortaleza no se sistematizan las diversas categorías de actos típicamente calificables como contrarios a la competencia o “antitrust” a efectos de un tratamiento diferenciado tal como se realiza en el derecho comunitario europeo. Se optó por dar un tratamiento unitario, prohibitivo de manera absoluta, a toda una serie de conductas. Ambos sistemas se asemejan, sin embargo, en la consagración de una cláusula general a la que sigue una enumeración ejemplificativa de conductas en el mercado. El artículo 4 establece que “Constituyen infracción a las normas del presente Protocolo, independientemente de culpa, los actos individuales o concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de posición dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el ámbito del MERCOSUR y que afecten el comercio entre los Estados Partes.” En esta cláusula general, se pueden distinguir tres tipos de actos: los actos concertados que tienen objeto o efecto anticompetitivo; el abuso de posición dominante y los actos unilaterales de carácter anticoncurrencial. Los dos primeros mencionados, recogen la tradición europea, por lo que la experiencia de su aplicación servirá indudablemente de http://ec.europa.eu/competition/publications/blc/index.html

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apoyo para el desarrollo a la jurisprudencia del MERCOSUR. Concentrándonos en el objeto de nuestro trabajo, abuso de la posición de dominio, podemos afirmar que su interpretación a la luz del derecho comunitario europeo se ve reforzada por la disposición del artículo 5º del Protocolo de Fortaleza, cuando dice que “la simple conquista de mercado resultante de un proceso natural de mayor eficiencia del agente económico en relación a sus competidores no representa una ofensa a la competencia”. De esta manera, resulta evidente que no se prohíbe el monopolio en sí mismo, cuando se sustenta en un logro a base de eficiencia en el mercado, sino que – a la manera europea72 – son las situaciones de abuso de dicho monopolio las no admitidas en el ámbito MERCOSUR. Finalmente, hemos de referirnos a la lista enumerativa del artículo 6, que completa la cláusula general mencionada. Establece que “Las siguientes conductas, entre otras, en la medida en que configuren las hipótesis del artículo 4, constituyen prácticas restrictivas de la competencia: I. fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma, precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestación de servicios o de producción; II. obtener o influir en la adopción de conductas comerciales uniformes o concertadas entre competidores; III. regular mercados de bienes o servicios, estableciendo acuerdos para limitar o controlar la investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o prestación de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios o su distribución; IV. dividir los mercados de servicios o productos, terminados o semiterminados, o las fuentes de abastecimiento de materias primas o los productos intermedios; V. limitar o impedir el acceso de nuevas empresas al mercado; VI. convenir precios o ventajas que puedan afectar la competencia en licitaciones públicas; VII. adoptar, en relación a terceros contratantes, condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos en una situación de desventaja competitiva; VIII. subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien; IX. impedir el acceso de competidores a los insumos, materias primas, equipamientos o tecnologías, así como a los canales de distribución; X. exigir o conceder exclusividad para la divulgación de publicidad en los medios de comunicación; XI. sujetar la compra o venta a la condición de no usar o adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercial izados por un tercero; XII. vender, por razones no justificadas en las prácticas comerciales, mercadería por 72 En igual sentido, el Profesor Carlos Correa destacó que el proyecto de este Protocolo se inspiró claramente en el modelos de los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma en “El Derecho argentino de la competencia en proceso de cambio”, en “Derecho de la competencia”, Buenos Aires: Ciudad argentina, 2000, pág. 47.

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debajo del precio de costo; XIII. rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios; XIV. interrumpir o reducir en gran escala la producción, sin causa justificada; XV. destruir, inutilizar o acopiar materias primas, productos intermedios o finales, así como destruir,. inutilizar o dificultar el funcionamiento de los equipos destinados a producirlos, distribuirlos o transportarlos; XVI. abandonar, hacer abandonar o destruir cultivos o plantaciones, sin justa causa; XVII. manipular el mercado para imponer precios. Se trata de una lista “indiferenciada” 73, en tanto se puede considerar aplicable en principio a cualquiera de las categorías de actos prohibidos. Esto sin perjuicio de que, del análisis puntual de cada una de sus disposiciones, pueda identificarse situaciones solamente comprendidas en alguno de ellos. La valoración a efectos de la aplicación del sistema se realiza a través de agencias nacionales, no constituyendo el MERCOSUR organismos supranacionales de manera que la eficacia de la regulación regional va a depender de la capacidad de aplicación que de la misma tengan las respectivas oficinas74. Vemos, pues, que el sistema de defensa de la competencia del Protocolo de Fortaleza, al igual que la Unión Europea, sigue la “teoría de la doble barrera”, es decir, que reconoce la coincidencia de dos sistemas aplicables simultáneamente en los distintos territorios: un sistema normativo nacional y un sistema de extensión regional. De esta manera, un mismo fenómeno podrá verse regido por dos ordenamientos, en función de su diverso grado de afectación del mercado.

73 VELASCO SAN PEDRO, Luis Antonio, “La defensa de la competencia en la Unión Europea y en MERCOSUR”, en “MERCOSUR y la Unión Europea: dos modelos de integración económica”, Valladolid: Lex Nova, 1998, pág. 188. 74 Cfme. TAVARES DE ARAUJO, Jr., José, TINEO, Luis, “Harmonization of competition policies among Mercosur countries”, The Antitrust Bulletin, Spring 1998, pág. 47.

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- CAPITULO SEPTIMO MODELOS DE REGULACIÓN

SUMARIO: I – ANÁLISIS DE LAS ALTERNATIVAS

I – ANÁLISIS DE LAS ALTERNATIVAS Se pueden identificar tres grandes modelos o sistemas en materia de regulación de la competencia en el mercado: a. sistema de la prohibición; b. sistema del abuso; c. sistema mixto, con elementos de los mencionados anteriormente que también se identifican como "puros". El sistema de la prohibición se sustenta en el principio de que "toda restricción a la competencia está prohibida". La única excepción sería la de los casos en que hay expresa declaración de licitud de la restricción por la autoridad competente 75, que deriva a su vez de considerar que puede existir competencia perfecta. Encuentra apoyo frecuentemente en PYMEs y en el público en general que desconfía de las grandes empresas 76. En este sistema, por lo tanto, el Derecho de Defensa de la Competenciabusca proteger la competencia estructural. Los consumidores solamente serán objeto de protección indirectamente. No será necesario que los órganos competentes del sistema administrativo intervengan pues la fuerza de la competencia corregirá toda práctica contraria a los resultados esperados77. 75 Cfme. MEERSCH/WAELBROECK/PLOUVIER/VANDERSANDEN: Droit des communnautés européennes. Les Novelles. Bruxelles: Larcier, 1969; pág. 812; pág. 93. GÓMEZ SEGADE: "Panorámica del D. de la libre competencia en la CEE", en ADI, Tomo V, Madrid, 1978; pág. 71 y ss. 76 Analizan el tema en relación con la situación norteamericana de la época del New Deal entre otros, a CALVO-CARAVACA/FERNÁNDEZ DE LA GANDARA: "Política y Derecho de la Competencia en la CEE: una aproximación", en RGD, abril de 1993, pág. 3348. 77 Cfme. JOLIET, “Monopolization and abuse of dominant position”, Lieja: Martinus Nijhoff, 1970; pág. 247 y ss.

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Este mecanismo ideal tuvo un momento histórico de aproximación enEstados Unidos de América durante las décadas de los 40 y 50 del siglo XX, durante el cual las autoridades no ejercía verdaderamente su control apriori. El rigor del sistema dejaba actuar a los oligopolios sin controlarlos, dejando de lado que – en última instancia - adolecen de iguales desventajas que los monopolios. El sistema de prohibición actúa a priori, no daría lugar a las situaciones que considera perjudiciales. Por el otro lado, encontramos al denominado modelo o sistema del abuso, que parte del principio opuesto: “toda restricción es lícita”, a menos que su ilicitud sea declarada por la autoridad de control después de constatar que es abusiva 78. Quienes son partidarios de este modelo consideran que el poder de dominio o el monopolio, no son necesariamente malos; incluso, en cierta medida puede ser beneficioso. Lo que ha de impedirse es el abuso de dicho poder. Apoyan estos principios particularmente las grandes empresas y quienes consideran que lo mejor para el consumidor es lograr máxima eficiencia económica, sea cual sea la estructura de mercado en que se alcance79. En su forma extrema, los partidarios de este modelo consideran que las autoridades competentes en materia de competencia deben limitarse a analizar el modo en que el poder de mercado o de dominio se ejerce frente a los quienes contratan con el operador dominante y a los consumidores. La manera cómo se adquiere el dominio no debería interesarle. La finalidad del sistema, en definitiva, es suplir la ausencia de competencia, no mantener la competencia estructural.Cuando hay abuso, las autoridades competentes deberán intervenir, no antes. El objeto de protección directa lo constituyen clientes y proveedores. Habrá abuso cuando se lesionen injustificadamente sus intereses. Se identifica proximamente a este sisema la legislacion alemana del período inter-guerras. Se ha considerado que si bien este sistema parece más respetuoso con la liberdad de empresa, llevada a sus últimas consecuencias el régimen puede ser más dirigista y perjudicar aún más que el sistema de la prohibición. El sistema del abuso actúa a posteriori: luego de producida la situación no querida por el derecho. Finalmente, el sistema mixto o complejo recoge características de ambos sistemas 78 MEERSCH/WAELBROECK/PLOUVIER/VANDERSANDEN: Ibídem. 79 WHISH, competition Law, 2ª edition, London-Edinburhg: Butterworths, 1989, págs. 22 y 23, formula esta apreciación analizando recogiendo enseñanzas de la experiencia norteamericana.

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precedentes. Sus seguidores indican que en la realidad no pueden darse puramente ni el sistema de prohibición ni el del abuso, todos los sistemas son mixtos 80. La participación en ambos sistemas surge usualmente de las propias soluciones que adopta el legislador. Igualmente, puede suceder que la aplicación práctica de las leyes de competencia ulteriormente modifiquen el objetivo planteado por la solución: puede ser que la interpretación amplia de un texto riguroso – o la situación inversa - modifiquen las características del sistema, literalmente hablando81. De ello se deriva la importancia de analizar tanto el texto como la aplicación que históricamente se hace al sistema de la competencia 82. Los sistemas mixtos constituyen una combinación dinámica, en este sentido. Los elementos que han de tenerse en cuenta para evaluar un sistema antitrust o de Defensa de la Competencia son: a. su filosofía y objetivos, entendidos éstos como los valores económicos o políticos defendidos en el ordenamiento en que se inserta; b. su estructura normativa, es decir, si hay una prohibición general de prácticas anticompetitivas, si admite la posición de dominio y condenando solamente el abuso, si existe una combinación de ambas modalidaes, si se establecen exenciones,prohibiciones; c. la amplitud de los términos uilizados por la legislación, desde una perspectiva literal; d. la experiencia en cuanto a la interpretación y aplicación que han realizado los órganos de defensa de la competencia, el resultado y su valoración final, de abuso o de prohibición. Considerando el conjunto de tales criterios se podrá determinar la calificación de cada 80 Cfme. CALVO-CARAVACA/FERNÁNDEZ DE LA GANDARA: "Política y Derecho de la Competencia en la CEE: una aproximación", en RGD, de abril de 1993, pág. 3391; GÓMEZ SEGADE, “Panorámica”, págs. 71 y ss., MEERSCH/WAELBROECK/PLOUVIER/VANDERSANDEN, pág. 812. 81 Las oscilaciones del Derecho antitrust americano resultan un interesante caso para la apreciación del dinamismo del Derecho de Defensa de la Competencia que parte de una norma muy breve y concreta, la Sherman Act: a. 1890 – 1904, primera etapa de práctica inaplicación con escasas sentencias; b. 1904 – 1911, aplicación inicial con más pronunciamientos; c. desde 1911, etapa de tolerancia, con Standar Oil (1911) aparece la aplicación de la «rule of reason» que atempera el rigor de la prohibición del artículo 2 Sherman Act; se atenúa el principio de la prohibición y se aproxima al de abuso; d. desde 1945, aproximadamente, etapa con prevalencia notorial del principio de prohibición, casi al nivel de prohibición pura; con la New Deal y su máximo exponente en Alcoa, se abre una etapa de acción fuertemente; e. a partir de los años ochenta, nueva etapa de tolerancia, con la revolución republicana y la irrupción de las ideas de la Escuela de Chicago, plasmadas jurisprudencialmente en IBM y ITT en 1982; revisa el rigor prohibitivo anterior y parece caminar hacia un sistema de abuso. 82 MEERSCH/WAELBROECK/PLOUVIER/VANDERSANDEN, pág. 812.

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ÂŠ Beatriz Bugallo 2013

sistema.

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- CAPITULO OCTAVO – CONCEPTOS GENERALES DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

SUMARIO I – COMPETENCIA EFECTIVA. II – RULE OF REASON. III – MERCADO RELEVANTE.

En el estudio del Derecho de Defensa de la Competencia destacan una serie de conceptos generales entre los cuales nos referiremos a tres: a. competencia efectiva, como ámbito deseable por todo legislador que se ha ocupado el tema; b. rule of reason o regla de la razón, para el momento de aplicación de este sector jurídico; c. mercado relevante, ámbito básico para el estudio de cada una de las conductas cuestionables.

I - COMPETENCIA EFECTIVA La competencia efectiva, “workable competition” en inglés, es una expresión recurrente en la Defensa de la Competencia. Como no existe la competencia perfecta, se entiende que el Derecho en realidad protege la denominada competencia efectiva, integrada por el número de empresas que participan en una determinada actividad, su cuota de participación de mercado, capacidad instalada y posibilidad legal y fáctica de entrada de nuevos competidores (competencia potencial) en el futuro83. 83 El Glosario de la OECD, en el mismo sentido, dice lo siguiente: “Workable competition is a notion which arises from the observation that since perfect competition does not exist, theories based on it do not provide reliable guides for competition policy.” http://www.oecd.org/dataoecd/8/61/2376087.pdf, 20/01/06.

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Se trata de la competencia existente en determinado mercado en un momento dado, sobre la base de las empresas que participan en él y su dinámica de actuación, considerando también las posibles nuevas empresas que entrarían a competir rápidamente y a un bajo costo. Una de las definiciones más famosas corresponde a John Maurice Clarke, quien definió a la competencia efectiva – workable competition, como la rivalidad en la venta de bienes, en la cual cada unidad de venta normalmente busca “maximun net revenue” 84. Corresponde también que citemos el concepto de “competencia efectiva” a la luz de las enseñanzas del Maestro Garrigues85, para quien estamos ante tal situación cuando se identifican dos elementos fundamentales: “1. una rivalidad suficientemente intensa entre un número adecuado de productores, de suerte que puedan ofrecer a los consumidores una posibilidad razonable de elección entre las distintas ofertas en competencia y mantener, por tanto, bajo control el poder monopolístico; 2. un aumento del poder monopolístico suficiente par evitar la competencia ruinosa, asegurar la eficiencia que deriva de la dimensión óptima de la empresa.” Es, en definitiva, el valor que pretende proteger la legislación de “Defensa de la competencia”, en la realidad. II - RULE OF REASON La interpretación y aplicación del Derecho Antitrust o del Derecho de Defensa de la Competencia (tanto en su aplicación norteamericana como en la aproximación europea) se analiza a través de diversos principios o reglas. En particular hay dos aproximaciones análiticas clásicas a la Defensa de la Competencia: per se y rule of reason. En el primer caso, estamos ante actos que con claramente antcompetitivos y no se requiere elaboración ni razonamiento para que su ilegalidad pueda ser declarada. Por eso se habla del principio "per se", significando “en sí mismos ilegales”. Aplicando esta regla, podría decirse que estamos ante una presunción de derecho de que una determina conducta es ilegal. Por lo tanto, se aplica únicamente en el caso de supuestos legalmente consagradas de manera expresa. Es imposible la aplicación analógica a otras conductas.

84 CLARKE, John Maurice, “Toward a Concept of Workable Competition,” The American Economic Review 30, Issue 2, June 1940, 242, verdadero clásico en este tema. 85 GARRIGUES, Joaquín, “La Defensa de la competencia”, Madrid, 1964, pág. 29, quien lo hace analizando – con referencia a este tema - la obra de Clark, introductor del concepto traducido como competencia efectiva, en el libro “Toward a Concept of Workable Competition”, 1940, que ya mencionamos.

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En el segundo caso, se hace referencia a actos que por sí mismos no se encuentran prohibidos. No obstante, dados los efectos que pueden tener en el sistema económico pueden estar comprendidos en las prohibiciones. Es decir, puede tratarse de un acto contrario a la competencia y, por lo tanto, prohibido por la ley. Estos actos se pueden evaluar solamente analizando las peculiaridades fácticas, el origen y evolución de la supuesta restricción de la competencia y la razón de tal imposición. Por ello se denomina "rule of reason". Tal aproximación casuística dificulta muchas veces la defición de esta regla. La aplicación de esta regla determina que haya pactos restrictivos de la competencia aceptables y, por lo tanto, legales frente a los no aceptables e ilegales. Estos últimos no generan ventajas o beneficios, o - sencillamente - eliminan la competencia. Esta regla de análisis busca armonizar los fines económicos y extraeconómicos que dieron lugar a la promulgación de la ley. Bork dice que la regla de la razón estudia el comportamiento empresarial que se juzga bajo los parámetros de la intención de la empresa o del efecto que su comportamiento pudiera tener sobre la competencia, considerando el contexto del mercado86. La “regla per se” implica analizar si una práctica o conducta es anticompetitiva, si encuadra en la enunciación de prohibición realizada por el legislador. En aplicación de la “regla de la razón” o “rule of reason” corresponde analizar propósito de la conducta, su naturaleza y en efecto en la competencia para determinar si es o no un acto anticompetitivo en función de las circunstancias imperantes en un momento determinado, en el mercado específico de que se trata 87. De manera que, una misma conducta o práctica restrictiva en determinado mercado y circunstancias históricas será admisible, mientras que cambiando los factores será ilegal. Bajo el análisis correspondiente a la regla de la razón el demandado puede defenderse demostrando que no está realizando la regla que se le imputa. También puede aducir que los efectos de la conducta que se le imputa no son anticompetitivos, o que ésta beneficia a los consumidores, porque obedece a la mayor eficiencia de la empresa en la producción. La necesidad de la Jurisprudencia de formular una regla de interpretación y aplicación para el Derecho Antitrust en Estados Unidos de Norteamérica deriva de la expresión tan amplia que utiliza la Sherman Act cuando extiende el ámbito de ilegalidad a todo contrato que restringa el comercio88. 86 BORK, “The Antitrust Paradox.”, pág. 18. 87 Establece al respecto uno de los leading cases norteamericanos: “[T]he inquiry mandated by the Rule of Reason is whether the challenged agreement is one that promotes competition or one that suppresses competition. The true test of legality is wehther the restraint imposed is such as merely regulates and perhaps thereby promotes competition or whether it is such as may suppress or even destroy competition.” , United States Supreme Court stated in National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679 (1978), http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/summaries/435us679.html 88 Lo explica con gran claridad la USSC en fecha relativamente reciente, en el caso United States Supreme Court stated in National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679 (1978), cuando dice

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La "rule of reason" tiene origen en la Jurisprudencia norteamericano con los primeros pronunciamientos de la USSC de 1911, en particular el caso “The Standard Oil Company of New Jersey et al. v. The United States”, 221 U.S. 1, que sienta las bases de la “rule of reason” reconociendo la fuente inglesa de su Derecho y analizándola para la formulación de sus reglas89. Algunos años más tarde la USSC reiteró y reforzó su posición en dicho sentido, en sentencia US v. United States Steel Corp. 251 U.S. 417, de 1 de marzo de 192090. Sin perjuicio de su origen claramente anglosajón, también en Derecho europeo se utiliza y recurre a la aplicación de esta regla 91. que “One problem presented by the language of §1 of the Sherman Act is that it cannot mean what it says. The statute says that "every" contract that restrains trade is unlawful. But, as Justice Brandeis perceptively noted, restraint is the very essence of every contract; read literally, §1 would outlaw the entire body of private contract law. Yet it is that body of law that establishes the enforceability of commercial agreements and enables competitive markets -- indeed, a competitive economy -- to function effectively. Congress, however, did not intend the test of the Sherman Act to delineate the full meaning of the statute or its application in concrete situations. The legislative history makes it perfectly clear that it expected the courts to give shape to the statute’s broad mandate by drawing on common-law tradition. The Rule of Reason, with its origins in common-law precedents long antedating the Sherman Act, has served that purpose. It has been used to give the Act both flexibility and definition, and its central principle of antitrust analysis has remained constant. Contrary to its name, the Rule does not open the field of antitrust inquiry to any argument in favor of a challenged restraint that may fall within the realm of reason. Instead, it focuses directly on the challenged restraint’s impact on competitive conditions.” http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/summaries/435us679.html 89 Resulta muy apropiada la transcripción de estos párrafos de la referida sentencia: “The terms "restraint of trade," and "attempts to monopolize," as used in the Anti-trust Act, took their origin in the common law and were familiar in the law of this country prior to and at the time of the adoption of the act, and their meaning should be sought from the conceptions of both English and American law prior to the passage of the act. The original doctrine that all contracts in restraint of trade were illegal was long since so modified in the interest of freedom of individuals to contract that the contract was valid if the resulting restraint was only partial in its operation and was otherwise reasonable. The early struggle in England against the power to create monopolies resulted in establishing that those institutions were incompatible with the English Constitution. At common law monopolies were unlawful because of their restriction upon individual freedom of contract and their injury to the public and at common law; and contracts creating the same evils were brought within the prohibition as impeding the due course of, or being in restraint of, trade. At the time of the passage of the Anti-trust Act the English rule was that the individual was free to contract and to abstain from contracting and to exercise every reasonable right in regard thereto, except only as he was restricted from voluntarily and unreasonably or for wrongful purposes restraining his right to carry on his trade. Mogul Steamship Co. v. McGregor, 1892, A.C. 25. A decision of the House of Lords, although announced after an event, may serve reflexly to show the state of the law in England at the time of such event. This country has followed the line of development of the law of England, and the public policy has been to prohibit, or treat as illegal, contracts, or acts entered into which intent to wrong the public and which unreasonably restrict competitive conditions, limit the right of individuals, restrain the free flow of commerce, or bring about public evils such as the enhancement of prices. The Anti-trust Act of 1890 was enacted in the light of the then existing practical conception of the law against restraint of trade, and the intent of Congress was not to restrain the right to make and enforce contracts, whether resulting from combinations or otherwise, which do not unduly restrain interstate or foreign commerce, but to protect that commerce from contracts or combinations by methods, whether old or new, which would constitute an interference with, or an undue restraint upon, it. The Anti-trust Act contemplated and required a standard of interpretation, and it was intended that the standard of reason which had been applied at the common law should be applied in determining

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En la sentencia correspondiente al caso U.S. v. Aluminum Co. 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945) y en la del caso U.S. v. Columbia Steel de 1948 334 U.S. 495 de 7 de junio de 1948, se modifica dicha posición al punto de poner en evidencia una consideración casi de ilegalidad “per se” de los monopolios, más allá de la consideración anteriormente seguida por la USSC92. A partir de la década de los '80 se ha venido desarrollando la Escuela de Chicago y el análisis económico del derecho93, como otra aproximación al Derecho Antitrust. Ello aporta a la aplicación de la rule of reason la necesidad de estudiar la racionalidad económica de las conductas, analizando las eventuales ineficiencias que pueden generarse o si existe justificación económica racional en el acto restrictivo de la Competencia que se trate. Hay otros principios para tener en cuenta. Nos referimos al conocido como "principio de minimis". Siguiendo este principio, que se refiere a limitaciones cuantitativas, el ordenamiento jurídico no debería reaccionar frente a conductas cuyo efecto anticompetitivo no supere un umbral mínimo de significatividad (llamado también umbral de sensibilidad). Debajo de este umbral no debería interesar al Estado aplicar prohibiciones ni sanciones: el esfuerzo en evitar un daño sería más "costoso" que el propio whether particular acts were within its prohibitions.”, http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/summaries/221us001.htm 90 Transcribimos algunos de los párrafos que consideramos más relevantes al respecto: “Upon the question whether the power possessed by the Steel Corporation operated per se as an illegal restraint, held that testimony of its officers, its competitors, and hundreds of its customers, to the effect that competition was not restrained and that prices varied or remained constant according to natural conditions, must be accepted as clearly outweighing a generalization advanced by government experts that constancy of prices during certain periods evinced an artificial interference. P. 447. An industrial combination, short of a monopoly, is not objectionable under the act merely because of its size its capital and power of production -- or merely because of a power to restrain competition, if not exerted. Pp. 447, 450 et seq. The act prohibits overt acts, and trusts to their repression and punishment. P. 451. The fact that competitors of a combination voluntarily follow its prices does not establish an unlawful restraint; the act does not compel competition. Pp. 449-451. In commanding the courts to "prevent and restrain violations" of it, the Anti- Trust Law has regard to conditions as they may exist when relief is invoked and to the usual powers of a court of equity to adapt its remedies to those conditions. P. 452.” http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/summaries/251us417.html 91 En pronunciamientos judiciales, el TJCE explica que consiste en excluir del rango de la prohibición del art. 81.1 TCE los acuerdos y prácticas anticompetitivos, cuyo objeto o efecto, real o potencial, no sea restringir de modo significativo o sensible la competencia o los intercambios en el mercado común europeo. 92 Destacamos estos párrafos: “7. In determining what constitutes unreasonable restraint, dollar volume in itself is not of compelling significance. Consideration must also be given to the percentage of business controlled, the strength of the remaining competition, whether the action springs from business requirements or purpose to monopolize, the probable development of the industry, consumer demands, and other characteristics of the market. The relative effect of percentage command of a market varies with the setting in which that factor is placed. Pp. 527-528. 8. Even though a restraint of trade be reasonable and not unlawful under § 1 of the Sherman Act, it may nevertheless constitute an attempt to monopolize in violation of § 2 if a specific intent to monopolize be shown. Pp. 531-532.” http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/summaries/334us495.html 93 De manera general podemos decir que su método de investigación, interpretación y aplicación del derecho – en todas sus ramas – conduce a recurrir a categorías, métodos, técnicas y modelos creados y desarrollados por la ciencia Económica.

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daño. III - MERCADO RELEVANTE A) Noción general En el Derecho de la competencia, el primer paso, anterior a cualquier actuación que implique analizar la licitud de una conducta es definir el mercado relevante 94. En el Derecho Antitrust que se dirige básicamente a analizar el poder en el mercado, se establece que para determinar la existencia de dicho poder debe comenzarse por definir el mercado relevante en el que dicho poder se analizará 95. Es un concepto básico para la contextualización de la conducta abusiva de la posición dominante, así como para la determinación de la ilicitud de un pacto competitivo. Tal como destaca en forma unánime la doctrina 96, “una posición dominante no puede existir in vacuo”, por lo que debe determinarse el mercado en el cual se está ejerciendo el poder económico. Además, el error en la determinación del mercado relevante puede generar la ilicitud de una resolución administrativa, pues se trata de un presupuesto básico para el análisis de los hechos97. El fundamento científico en su determinación presenta gran importancia, debiéndose mantener lejos de cualquier intención o intento de tergiversación deliberada de la realidad. La noción de “mercado relevante” tiene origen en el derecho anglosajón, y fue desarrollada entrado ya el siglo XX por el derecho antitrust norteamericano 98. Hace referencia al mercado o sector de mercado - como espacio de encuentro de oferta y demanda -, que debe ser tomado en cuenta para el análisis del poder económico de la empresa o empresas que se trata. Es un término relativo, pudiendo incluso decirse que cada empresa puede operar en varios mercados o submercados a la vez99.

94Al respecto destaca Bello Martín-Crespo que “La evaluación de una práctica restrictiva de la competencia exige, en primer lugar, determinar los límites del mercado en el que aquellas prácticas puedan restringir la competencia y aquellos otros en que no tienen ningún efecto”, BELLO MARTÍN-CRESPO, “Concentración”, pág. 5. También Martínez del Peral enseña que “La determinación del mercado de referencia [...] es una tarea que resulta crucial para cualquier autoridad de defensa de la competencia y, sin duda alguna, aplicación del Derecho comunitario de la competencia”. MARTÍNEZ DEL PERAL, “La definición”, pág. 48. 95 Cfme. KEYTE, J., “Market Definition and Differentiated Products: The need for a Workable Standard”, 63 Antitrust L. J. 697 (1995), pág. 697. 96 FERNANDEZ NOVOA, Carlos, “Significado y delimitación del mercado relevante”, en ADI, tomo 6, pág. 261 y ss., pág. 262. 97 Para el derecho europeo Bellamy y Child sostienen que “una Decisión puede ser anulada si el análisis (la definición de mercado relevante) es incorrecto”, BELLAMY, C. y CHILD, G., Derecho de la Competencia en el Mercado Común (Edición española a cargo de Enric Picañol), Ed. Civitas, Madrid, 1992, pág. 130. 98 Se cita como primer aporte jurisprudencia norteamericano el caso “Standard Oil Indiana c. U.S.”, 283 U.S. 163 (1931), VILA COSTA, “El “abuso...”, cit., pág. 119. El mercado relevante, en su elaboración más completa se viene definiendo en U.S.A. para cada ocasión desde el caso Alcoa. 99 FOX, SULLIVAN, “Cases and...”, cit., pág. 141.

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Deben ser considerados diversos factores para la identificación del mercado relevante: producto, ámbito geográfico, ámbito temporal. Partiendo de estos tres factores, se habla de una triple dimensión de la noción del mercado relevante 100, cuyos lineamientos característicos se analizan a continuación. No obstante, siendo destacables los esfuerzos doctrinarios para la delimitación teórica y la determinación de cada caso que presentaremos a continuación, se localizan dos niveles de problemas que, veremos, son difíciles de salvar: a. valoración téorica de los criterios utilizados para delimitar el mercado relevante; b. problemas de carácter técnico para la definición material del mercado, la correcta aplicación del criterio de “elasticidad cruzada de la demanda” o los términos precisos de “intercambiabilidad” entre productos. En definitiva, para conocer el mercado relevante hay que analizar datos de la realidad a la luz de los conocimientos estadísticos y de la experiencia de la Economía. Hay que determinar si el producto o servicio en cuestión tiene alternativas y fijar así la extensión del mercado que constituirá el ámbito donde se juzgará si el acto competitivo que se analiza merece ser calificado como una conducta prohibida101. Cabe considerar también que es diverso el criterio apra definir el mercado relevante, según se trate de casos de abuso de posición de dominio o de prácticas restrictivas de carácter horizontal. Se entiende que en estos últimos casos lo relevante no es tanto si los precios están a un nivel supracompetitivo como evaluar si la fusión u operación de concentración conllevará un deterioro de las condiciones de competencia en el mercado 102. No hay fórmulas objetivas para aplicar a los hechos y obtener un concepto de mercado 100 VILA COSTA, “El “abuso...”, cit., pág. 120. 101 En el derecho comunitario europeo la Comisión produjo una “Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia” en el año de 1997, varios de cuyos conceptos analizaremos. Precisamente, uno de sus considerandos atiende a cómo ha de determinarse – en consideraciones prácticas – el mercado de referencia o mercado relevante. Dice asi: “26. El proceso de definición del mercado de referencia puede resumirse de la forma siguiente: basándose en la información inicialmente disponible o en la información comunicada por las empresas efectadas, la Comisión suele estar en condiciones de determinar a grandes rasgos los posibles mercados de referencia dentro de los cuales ha de evaluarse, por ejemplo, una concentración o unas práticas restrictivas de la competencia. En general, y a todos los efectos práticos al examinar casos individuales, de lo que se trata generalmente es de definir unos cuantos mercados de referencia alternativos. Por ejemplo, en relación con el mercado de producto, de lo que se trata con frecuencia es de determinar si el producto A y el producto B perenecen o no al mismo mercado de productos. A menudo ocurre que la inclusión del producto B basata para hacer desaparecer los problemas que se plantean desde el punto de vista de la competencia.”, publicado en el DOCE C 372, 9 de diciembre de 1997, http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML, 20/01/06 102 En ese sentido: Comunicación de la Comisión europea sobre mercado relevante de 1997, párrafo 12. En la doctrina norteamericana es destacable TURNER, D., “Antitrust Policy and the Cellophane Case”, 70 Harv. L. Rev. 281 (1956), pág. 315 que considera que la determinación que se realzia de mercado relevante en los casos de abuso de posición dominante no es apropiada para la mayoría de las fusiones.

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relevante en cada caso. Para facilitar o homogeneizar la investigación las diversas oficinas competentes muchas veces redactan Guías, Guidelines o Pautas recogiendo la experiencia de aplicación103. B) Ámbito de producto Como primera referencia se impone aclarar que al hablar de producto o mercado de producto no se está excluyendo la prestación de servicios como tal, debiendo entenderse productos o servicios. Asimismo, no hay exclusión alguna de productos cuando se plantea la determinación del mercado relevante para los efectos de los artículos 81 y 82, siendo aplicables para todo tipo de productos y servicios104. El mercado de producto105, con independencia del factor en función del cual se lo defina, se determina mediante el análisis del grado de “sustituibilidad” de los productos que se trate106, denominada también “intercambiabilidad” por parte de la doctrina 107. Se trata108 de analizar productos “comparables”, que son aquéllos que pueden enfrentar la competencia de productos “sustitutos” o “sustitutivos”, es decir, productos diferentes que sirven al mismo propósito. Areeda enseña que, del punto de vista de la competencia, un producto puede solamente ser considerado como sustituto de otro si este primero permite el mismo uso que el que se pretende sustituir sin perjudicar una categoría de consumidores debido a una diferencia en precio, moda, calidad o aprovechamiento que sea demasiado grande109. Corresponde precisar que así como un mercado se delimita por el criterio de sustituibilidad, es de destacar que este concepto se articula a través de tres elementos del producto: características, precio, y uso. Las autoridades comunitarias de la Unión Europea valoraron la determinación del mercado de producto por primera vez en ocasión del caso Continental Can. En esta oportunidad, la 103 Podemos encontrar: en la Unión Europea, la Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia”, D.O.C.E. C 372, de 9 de diciembre de 1997; en USA, las Merger Guidelines, publicadas por el Departamento de Justicia en 1982, y en sus sucesivas reediciones de 1984 y 1992, U. S. Dep’t of Justice, Merger Guidelines, 4 Trade Reg. Rep. (CCH) § 13,102. 104 VAN BAEL, BELLIS, “Competition”, pág. 64. 105 La determinación del mercado de producto para llegar al mercado relevante, se origina igualmente en el derecho norteamericano y se consolida a partir del estudio que realiza el Tribunal Supremo en el asunto “Du Pont de Nemours”, conocido como de “La Cellophane”. Se procuraba determinar si debía tener en cuenta el mercado del celofán solamente o el de todos los embalajes flexibles. Sosteniendo que correspondía la segunda opción, el pronunciamiento explicó que debía considerarse el mercado de todos los productos que los usuarios tuvieran por “razonablemente intercambiables”. De todas maneras constituyó – como resultado al caso concreto y más allá del concepto destacable – un fallo muy cuestionado. UNITED STATES v. du PONT & CO., 351 U.S. 377 (1956) de 11 de junio de 1958, http://laws.findlaw.com/us/351/377.html 106 JOLIET, “Monopolisation et”, pág. 649. 107 Así hace referencia a este carácter FERNÁNDEZ NOVOA, “Significado”. 108 GUYENOT, d’EVEGNÉE, “Competition”, pág. 92. 109 AREEDA, “Antitrust Analysis”, pág. 136.

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Corte de Justicia sostuvo que se trata de una determinación esencial, en tanto las posibilidades de la competencia pueden ser juzgadas solamente en relación con las características de los productos en cuestión, en virtud de las cuales tales productos son particularmente aptos para satisfacer una necesidad determinada y son intercambiables solamente en forma limitada con otros productos 110. El concepto se hizo más preciso en el estudio del caso United Brands 111. En esta ocasión, analizando si el mercado de las bananas podía integrarse en uno general de fruta fresca dijo la Comisión que “las específicas cualidades de las bananas influyen en las preferencias del consumidor y lo inducen a no aceptar otras frutas como sustitutivas”. El derecho europeo, posteriormente, llega a concretar este concepto. La “Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia” 112, punto 7, sintetiza el concepto europeo sosteniendo que “El mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos”. Más recientemente, en la “Comunicación de la Comisión, de 13 de octubre de 2000: Líneas directrices relativas a las restricciones verticales ”113 confirma este concepto114. También lo 110 VAN BAEL, Ivo, BELLIS, Jean-Francois, “Competition Law of the CEE”, Chicago et al.: CCH, 1987, reprinted, pág. 235-236. 111 GOLDMAN, LYON-CAHEN, “Derecho”, pág. 403 y 405. 112 “Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia”, publicado en el DOCE C 372, 9 de diciembre de 1997, http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod! CELEXnumdoc&lg=es&numdoc=31997Y1209(01)&model=guicheti 113 COM (2000/C 291/01) - Diario Oficial C 291 de 13.10.2000, http://europa.eu.int/eurlex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000Y1013(01):ES:HTML 114Ello aparece en los párrafos 90 y 91, debidamente acotados, según los cuales “(90) Para calcular la cuota de mercado, se ha de determinar el mercado de referencia. A tal efecto, se han de definir el mercado de productos y el mercado geográfico de referencia. El mercado de productos de referencia abarca cualesquiera bienes o servicios que el comprador considere intercambiables por sus características, precio y uso. El mercado geográfico de referencia abarca el área en que las empresas en cuestión operan en el suministro y demanda de bienes o servicios relevantes, en la que las condiciones de competencia sean lo suficientemente homogéneas y que se pueda diferenciar de zonas geográficas vecinas como consecuencia, en particular, de que en tales áreas las condiciones de competencia sean notablemente diferentes. (91) A efectos de la aplicación del Reglamento de Exención por Categorías, la cuota de mercado del proveedor es su porcentaje del mercado de productos y del mercado geográfico de referencia en el que vende a sus compradores(27). En el ejemplo que figura a continuación, se trata del mercado A. El mercado de productos depende, en primer lugar, de la posibilidad de sustitución desde el punto de vista de los compradores. Si el producto suministrado se emplea como insumo para producir otros productos y, por lo general, no es reconocible en el producto final, el mercado de producto se suele definir por las preferencias directas del comprador. Por regla general, los clientes de los compradores no tendrán una marcada preferencia en relación con los insumos empleados por los compradores. En general las restricciones verticales acordadas entre el proveedor y el comprador del insumo sólo se refieren a la venta y la adquisición del producto intermedio y no a la venta del producto resultante. En caso de distribución de bienes finales, serán las preferencias de los consumidores finales las que influirán o determinarán, por lo general, qué son sustitutos para los compradores directos. Un distribuidor, en calidad de revendedor, no puede ignorar las preferencias de los consumidores finales cuando adquiere bienes finales. Además, en el plano de la distribución es más frecuente que las restricciones verticales no sólo se refieran a la venta de productos entre proveedor y comprador, sino también a su reventa. Dado que, por lo general, compiten diversos

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hace en la “Comunicación de la Comisión, de 6 de enero de 2001: Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal” 115, en igual sentido116 . Para la delimitación del mercado relevante, por otra parte, corresponde considerar tanto el lado de la demanda como el de la oferta117. En cuanto a la demanda, se plantea determinar los factores que hacen que un consumidor pueda sustituir o intercambiar un producto. Entre estos se han de tener en cuenta las categorías de consumidores, la importancia en la variación de precios en los distintos productos, técnicas de producción, ventajas tecnológicas, entre otros 118. Más concretamente, se considera que la sustituibilidad en la demanda implica determinar qué productos son suficientemente similares en cuanto a su función, precio y atributos, como para que los consumidores los consideren sustitutivos razonables de otro. A este concepto lineal hay que agregar, pues el de “intercabiabilidad razonable” de compleja determinación. La valoración de la sustituibilidad de la demanda determina que manejemos también el concepto de “elasticidad cruzada” de la demanda. Puede darse que un cambio en un producto, como puede ser un aumento del precio, y provocar que los consumidores – que quienes demandan – opten por otro producto intercambiable. Este sería un caso de elasticidad cruzada. Son actos realizados por los “consumidores libres”, que no tienen razones para quedar cautivos del poder de mercado de un producto. Esta situación se corresponde con la determinación de un “submercado” que, para que sea eficaz la valoración de la situación que se investiga muchas veces deberá incorporarse en la formatos de distribución, los mercados no se suelen definir por la forma de distribución que se aplica. En caso de que los proveedores vendan, por lo general, una gama de productos, es posible que toda la gama determine el mercado de productos si son las gamas y no los productos individuales los que los compradores consideran sustitutos. Dado que los compradores del mercado A son compradores profesionales, el mercado geográfico es, por lo general, más amplio que el mercado en que el producto se revende a los consumidores finales. Ello conducirá a menudo a la definición de mercados nacionales o de mercados geográficos más amplios.” 115 Diario Oficial C 3 de 6.1.2001, http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ /LexUriServ.do?uri=CELEX:32001Y0106(01):ES:HTML 116 Nos referimos al párrafo 120 de dicha Comunicación de la Comisión del 2001: “120. La definición de mercados de compra de referencia se ajusta a los principios que figuran en la Comunicación de la Comisión sobre la definición del mercado de referencia y se basa en el concepto de posibilidad de sustitución, con el fin de definir las presiones competitivas. La única diferencia con relación a la definición de los "mercados de venta" es que la posibilidad de sustitución debe definirse desde el punto de vista de la oferta, y no de la demanda. Dicho de otro modo, las alternativas de los proveedores son esenciales a la hora de definir las presiones competitivas que se ejercen sobre los compradores. Éstas podrían analizarse, por ejemplo, examinando la reacción de los proveedores frente a una pequeña, aunque duradera, disminución de los precios. Una vez definido el mercado, la cuota que en él se posea será igual al porcentaje que las compras de las partes interesadas representan con relación a las ventas totales del producto o servicio comprado en el mercado en cuestión.”. 117 FOX, Eleanor, SULLIVAN, Lawrence, “Cases and materials on Antitrust”, St. Paul-Minnessota: West Publishing, 1989, pág. 139 a 143. 118GOLDMAN, LYON-CAHEN, “Derecho”, pág. 404; NAFTEL, Mark, “How does One say “Dominance” in European?”, en “Antitrust Report” (October 1997), pág. 12; VAN BAEL, BELLIS, “Competition”, pág. 52.

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valoración del mercado relevante119. La intercambiabilidad razonable en el uso de productos se sustenta en el test de la elasticidad cruzada de demanda 120. De esta forma, se debe determinar como punto de partida cuál es la respuesta en la cantidad demandada de un producto ante cambios en el precio del otro. Estamos ante elasticidad cruzada: a. positiva, cuando los bienes son buenos sustitutivos; b. negativa, cuando los bienes son complementarios. Del punto de vista de la oferta, la interrogante que se plantea es qué es lo que van a comenzar a vender o proveer a los clientes los demás empresarios, si el vendedor existente subiera el precio más allá del costo, más allá del precio de competencia perfecta. En otras palabras, debe ser analizares si existen eventuales competidores que puedan acceder al mercado con escasas inversiones en caso de conducta abusiva del actual proveedor del producto que se trate121. 119 La USSC sostuvo este criterio en algunas sentencias, entre las que destacamos dos casos: a. BROWN SHOE CO. v. UNITED STATES, 370 U.S. 294 (1962), sentencia de 25 de junio de 1962, don de la USSC estableció que “However, within this broad market, well-defined submarkets may exist which, in themselves, constitute product markets for antitrust purposes. United States v. E. I. du Pont de Nemours & Co., 353 U.S. 586, 593-595. The boundaries of such a submarket may be determined by examining such practical indicia as industry or public recognition of the submarket as a separate economic entity, the product's peculiar characteristics and uses, unique production facilities, distinct customers, distinct prices, sensitivity to price changes, and specialized vendors.”, http://laws.findlaw.com/us/370/294.html ; y b. UNITED STATES v. GRINNELL CORP., 384 U.S. 563 (1966) , sentencia de 13 de junio de 1966, don de la USSC cuestionando la decisión judicial que tiene en apelación, establece que “As this Court held in Brown Shoe, supra, the "reasonable interchangeability of use or the [384 U.S. 563, 593] cross-elasticity of demand," determines the boundaries of a product market. 370 U.S., at 325 . See also the Cellophane Case, 351 U.S., at 380 . In plain language, this means that the court should have defined the relevant market here to include all services which, in light of geographical availability, price and use characteristics, are in realistic rivalry for all or some part of the business of furnishing protective services to premises. In the present situation, however, the court's own findings show that practical alternatives are available to potential users - although they vary from market to market and possibly from user to user. These have been arbitrarily excluded from the court's definition. “, http://laws.findlaw.com/us/384/563.html . 120 En la experiencia norteamericana se destaca esta postura en los casos Celofán y Brown shoe. También es la posición, más actual, sustentada también por la experiencia europea, destacándose el caso de Tetra Pack II ante el TPI y su apelación ante la Comisión (Decisión 92/163/CEE de la Comisión, de 24 de julio de 1991 (IV/31.043 – Tetra Pak II), D.O.C.E. L 072/1, de 18.III.1992., Sentencia del TPI (Sala 2ª), de 6 de octubre de 1994, Asunto T-83/91, E.C.R. (1994) p. II-0755., respectivamente). Precisamente, uno de los párrafos de la Decisión que luego fuera confirmada, establece: “(9) A estas dos técnicas de tratamiento de la leche corresponden técnicas y materiales de envasado diferentes. Los productos resultantes (envases de cartón y máquinas de envasado) forman, a su vez, mercados distintos, en el sentido de que su elasticidad de sustitución con respecto a los precios es reducida y ello como consecuencia de la participación marginal del envase en el coste total del producto envasado(7) , de la especificidad de los diferentes tipos de envasado para el consumidor y de las inelasticidades de la oferta(8)”. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31992D0163:ES:HTML 121 BERENGUER FUSTER, Luis, “Las conductas abusivas de una posición de dominio”, en “Derecho de la competencia europeo y español”, Madrid: Dykinson, 1999, pág. 86, destacando la necesidad de analizar tanto la sustituibilidad de la oferta como la sustituibilidad de la demanda.

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En el caso del Derecho europeo, y siguiendo las expresiones contenidas en la citada Comunicación, dentro del concepto de sustituibilidad se distingue la sustituibilidad de la demanda y la sustituibilidad de la oferta. La sustituibilidad de la oferta implica analizar si los operadores pueden intercambiar la oferta que lanzan al mercado122. Complementa el concepto relacionado con la demanda. Mientras la sustituibilidad de la demanda hace referencia a la efectiva posibilidad de elección del comprador de un producto razonablemente intercambiable, la sustituibilidad en la oferta se refiere a la posibilidad de quienes suministran los productos “no sustituibles” en principio pueden producir y ofrecer productos que sí sean sustituibles. Es un concepto apropiado para el análisis de mercados muy específicos, en los cuales hay – por ejemplo – productos de determinada marca fabricados según instrucciones técnicas también muy particulares. Se trata de uno de los conceptos más complejos en el análisis del mercado relevante. El TJCE en su Sentencia en el asunto Hofmann - La Roche explicaba que el concepto de mercado de producto determina que pueda existir competencia efectiva entre los productos que forman parte de él, lo que implica que existe un grado suficiente de intercambiabilidad entre todos los productos que forman parte del mismo mercado en relación con un uso específico de tales productos 123. De manera que, el mercado de producto no se limita a la consideración de los que son propiamente objeto de la 122 La citada comunicación explica concretamente el concepto de la siguente forma: “20. La sustituibilidad de la oferta también puede tenerse en cuenta al definir mercados en los casos en que sus efectos son equivalentes a los de la sustituibilidad de la demanda en términos de eficacia y de respuesta inmediata. Esto requiere que los proveedores puedan pasar a fabricar los productos de referencia y comercializarlos a corto plazo (4), sin incurrir en costes o riesgos adicionales significativos, en respuesta a pequeñas variaciones permanentes de los precios relativos. Cuando se cumplan estas condiciones, la producción adicional que se comercialice tendrá un efecto restrictivo sobre el comportamiento competitivo de las empresas afectadas. Este impacto en términos de eficacia y de respuesta inmediata es equivalente al efecto de sustitución de la demanda.” http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML, 20/01/06 123 Hofmann – La Roche contra Comisión, Sentencia de 13 de febrero de 1979, asunto 85/76 considerando 28, “28If a product could be used for different purposes and if these different uses are in accordance with economic needs , which are themselves also different , there are good grounds for accepting that this product may , according to the circumstances , belong to separate markets which may present specific features which differ from the standpoint both of the structure and of the conditions of competition . However this finding does not justify the conclusion that such a product together with all the other products which can replace it as far as concerns the various uses to which it may be put and with which it may compete , forms one single market . The concept of the relevant market in fact implies that there can be effective competition between the products which form part of it and this presupposes that there is a sufficient degree of interchangeability between all the products forming part of the same market in so far as a specific use of such products is concerned . There was no such interchangeability , at any rate during the period under consideration , between all the vitamins of each of the groups c and e and all the products which , according to the circumstances , may be substituted for one or other of these groups of vitamins for technological uses which are themselves extremely varied .” http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61976J0085:EN:HTML

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operación, incluye a todos los productos que los consumidores consideran como mercados no separados. La posibilidad de intercambiar o sustituir productos nos hace evidente la elasticidad que tenga o pueda tener el mercado del producto que se trate. Cuanto menor o más rígida sea dicha posibilidad estaremos más y más cerca de una posición de dominio de la o las empresas protagonistas del mercado. En este orden, se destaca el concepto de origen norteamericano de “elasticidad cruzada de la demanda” - “cross elasticity of demand” 124, la cual tiene lugar, cuando varios consumidores de un producto determinado, ante una suba de precios del mismo, optan por productos concurrentes o sustituibles. La sustituibilidad funcional es uno de las facetas relevantes de la sustituibilidad de la demanda. A veces se considera que si dos productos se presentan como alternativos para satisfacer una misma necesidad, forzosamente son sustitutivos y pertenecen al mismo mercado de referencia. Sin embargo no es siempre así, dado que en la decisión de consumo inciden muchos factores, incluso factores generados por la influencia de la publicidad. Para precisar este concepto podemos recurrir al pronunciamiento de la Comisión europea en múltiples casos. Uno de ellos es el caso Nestlé-Perrier, 92/553/CEE, Decisión de la Comisión, de 22 de julio de 1992. Las partes argumentaron que la finalidad del agua mineral es aplacar la sed y por lo tanto todas las bebidas no alcohólicas competían con el agua mineral. La Comisión rechazó el argumento señalando que una sustituibilidad parcial en terminos funcionales no es suficiente para establecer la sustituibilidad a los efectos del análisis de competencia 125. Asimismo, se encuentra la expresión “competencia potencial” 126. En este caso, podría decirse que estamos ante una forma específica de sustituibilidad de la oferta. En opinión de Bello Martín-Crespo, se trata “De un análisis mucho más complejo que puede 124 THIESING, SCHRÖTER-HOCHBAUM, “Les ententes et les positions dominantes dans le droit de la C.E.E.”, Paris: Júpiter - Navarre, 1977, pág. 224. 125 Establece al respecto la citada Decision “(9) La Comisión considera que una posibilidad limitada de sustitución, basada únicamente en la función, no es, por sí sola, suficiente para establecer la sustituibilidad en términos económicos. En el caso que nos ocupa, si el único criterio para establecer la sustituibilidad fuera la «satisfacción de la sed», debería concluirse que pertenecen al mismo mercado productos de naturaleza muy diversa pero que complen esta misma función (té, leche, cerveza, determinadas frutas, etc.). No obstante, varios factores indican que el agua mineral embotellada constituye un mercado distinto, en el que los productores toman sus decisiones con considerable independencia de las decisiones adoptadas por las empresas que comercializan bebidas refrescantes, en especial en cuanto a precios. Estos factores se analizan en los apartados siguientes.” Mientras se bebe agua mineral por ser saludable, imagen de salud, las motivaciones para el consumo de otras bebidas están relacionadas con el sabor (en caso de adición de azúcares y característicos sabores) o con otros elementos sociales. http://www.eco.uc3m.es/PoliticasCompetencia/casos/nestle_es_2.pdf, 20/01/06 126 Establece al respecto la Comunicación: “24. La tercera fuente de presiones, la competencia potencial, no se tiene en consideración para la definición de los mercados, puesto que las condiciones en que la competencia potencial representará realmente una presión depende del análisis de factores y circunstancias específicas relacionados con las condiciones de acceso. En caso necesario, este análisis no se lleva a cabo hasta una fase posterior, una vez que se haya determinado la posición de las empresas que participan en el mercado de referencia y dicha posición plantee problemas desde el punto de vista de la competencia.” http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML, 20/ 01/06

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proporcionar un margen de apreciación más amplio a la Comisión” 127. Una empresa es un competidor potencial cuando existen pruebas de que puede y quiere hacer las inversiones necesarias para entrar en un mercado ante variaciones de los precios. Dicha evaluación se debe basar en criterios realistas, mas allá de las posibilidades abstractas o teóricas de acceso al mercado. Además de las consideraciones conceptuales que han vertido los estudiosos de la Defensa de la Competencia, es de destacar (paralelamente a éstas) la formulación de la búsqueda de un índice que permitiera facilitar y homogeneizar las apreciaciones de los técnicos a la hora de determinar un mercado relevante, con particular referencia al producto. Vistas las dificultades para la elaboración de reglas que permitieran llegar a una determinación homogénea del mercado relevante en muchos casos, el Departamento de Justicia de Estados Unidos de Américas publicó en 1982 sus Merger Guidelines con una formulación que intentó superar dichos inconvenientes. El objetivo directo del documento que facilitar la identificación de las fusiones que puedan crear o reforzar una situación de poder de mercado. Para ello, partía del análisis aplicando tres criterios: sustituibilidad de demanda, sustituibilidad de oferta y condiciones de acceso. Si bien mantiene el criterio de la sustituibilidad de demanda como delimitador del mercado relevante, las Merger Guidelines profundizan el estudio de la elasticidad cruzada a través del “SSNIP test” (Small but Significant and Nontransitory Increase in Price)128, TMH o Test del Monopolista Hipotético en español. Esta formulación parece ser también admitida, actualmente, por la Comunicación de la Comisión Europea de 1997 referida al mercado relevante, aún cuando no hace expresa referencia a la designación SSNIP 129. El objetivo dela formulaicón es determinar la mínima canasta de bienes y áreas geográficas asociadas, respecto de la cual a un hipotético monopolista de dicha canasta le resultaría rentable aumentar el precio en forma leve, pero significativa y no transitoria. 127 BELLO MARTÍN-CRESPO, “Concentración”, pág. 10 128 El documento, denominado actualmente “Horizontal mergers” explica cómo puede llegarse a definir un mercado, 1.0 Overview, “Absent price discrimination, a relevant market is described by a product or group of products and a geographic area. In determining whether a hypothetical monopolist would be in a position to exercise market power, it is necessary to evaluate the likely demand responses of consumers to a price increase. A price increase could be made unprofitable by consumers either switching to other products or switching to the same product produced by firms at other locations. The nature and magnitude of these two types of demand responses respectively determine the scope of the product market and the geographic market.”, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/10.html. Se trata de un concepto diverso del europeo en tanto no incluye de la misma manera la sustituibilidad de la oferta y de la competencia potencial. 129 Establece el Párrafo 15 de la ya tan citada Comunicación que “El análisis de la sustituibilidad en la demanda implica la determinación de la serie de productos que el consumidor considera sustitutivos. Para llegar a esta determinación puede realizarse un ejercicio mental que presuponga una variación pequeña y no transitoria de los precios relativos y que analice la posible reacción de los consumidores frente a esta variación”. Complementando elconcepto, se toma como referencia cuantitativa hipotética la variación del 5% al 10% en los precios relativos de los productos, Párrafo 17.

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La utilidad del test SSNIP consiste en proporcionar un marco de referencia para la organización de la evidencia sobre las posibilidades de sustitución que tienen los consumidores respecto de determinado producto (sustitución desde la demanda) y las posibilidades que tienen otros productores de comenzar a producir en forma más o menos inmediata el producto en cuestión (sustitución desde la oferta) 130. Si se cuenta con datos suficientes sobre los valores de determinadas variables (costos, precios, cantidades) resulta posible implementar el Test del Monopolista Hipotético – TMH 131 directamente en términos cuantitativos a través de las técnicas de elasticidad y pérdida crítica. El grupo de vendedores más pequeño que pueda ejercer el poder de mercado es el seleccionado como mercado relevante a efectos de análisis, aunque grupos mayores también pueden encajar en la definición 132. C) Ámbito geográfico La dimensión espacial o geográfica de un mercado relevante es el área en la cual la empresa considerada dominante ejerce su actividad mediante prácticas consideradas abusivas133. En el derecho norteamericano se destaca el caso Brown Shoe Co. v. United States , 370 U.S. 294 (1962), donde la USSC establece que los criterios para su determinación deben ser los mismos que para la determinación del mercado de producto y que debe tratarse de la aplicación de criterios realistas134. La Comisión Europea lo ha definido en el caso Hilti 135 como aquel territorio o ámbito territorial en el cual las condiciones de intercambio son similares: “área donde las 130 D'AMORE, Marcelo, “Fijacion vertical de precios en el futbol codificado: el caso TRISA-TSCSA”, en Boletín Latinoamericano de Competencia, N° 19, noviembre 2004, pág. 7. 131Según Werden este test ha sido adoptado por las agencias de competencia y tribunales de los Estados Unidos, Comunidad Europea, Canadá, y muchos otros países, WERDEN, Gregory, “The 1982 Merger Guidelines and the Ascent of the Hypothetical Monopolist Paradigm”, en www.usdoj.gov/atr/hmerger/11256.pdf . 132 Este concepto se aplica tanto a la determinación del mercado de producto como el mercado geográfico. 133 VAN BAEL, BELLIS, “Competition”, pág. 54. 134 La citada sentencia establece que: “The criteria to be used in determining the appropriate geographic market are essentially similar to those used to determine the relevant product market. See S. Rep. No. 1775, 81st Cong., 2d Sess. 5-6; United States v. E. I. du Pont de Nemours & Co., 353 U.S. 586, 593. Moreover, just as a product submarket may have 7 significance as the proper "line of commerce," so may a geographic submarket be considered the appropriate "section of the country." Erie Sand & Gravel Co. v. Federal Trade Comm'n, 291 F.2d 279, 283 (C. A. 3d Cir.); United States v. Bethlehem Steel Corp., 168 F. Supp. 576, 595-603 (D.C. S. D. N. Y.). Congress prescribed a pragmatic, factual approach to the definition of the relevant market and not a formal, legalistic one. The geographic market selected must, therefore, both "correspond to the commercial realities" 64 of the industry and be economically [370 U.S. 294, 337] significant. Thus, although the geographic market in some instances may encompass the entire Nation, under other circumstances it may be as small as a single metropolitan area.” , http://laws.findlaw.com/us/370/294.html 135 Caso Hilti, Eurofix Limited and Banco Limited c. Hilti AG, Decisión del 22 de diciembre de 1987, 88/138/EEC.

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condiciones objetivas de competencia aplicables al producto en cuestión deben ser las mismas para todos los comerciantes”. Esto no se interpreta como que las condiciones deban ser perfectamente homogéneas, sino “suficientemente” homogéneas 136. Posteriormente, la “Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia” 137, punto 8, resalta que “El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas.” El mercado geográfico junto con el mercado de producto dan lugar a la expresión correspondiente al caso que se trate, del mercado relevante. En el caso del mercado comunitario, atiende directamente – como objetivo primario - al espacio económico constituido por los Estados Partes del Tratado de Amsterdan, es decir, al Mercado Común. Sin embargo, la normativa comunitaria no impone la consideración constante o única del Mercado Común como unidad territorial, pues puede tener lugar el supuesto normativo también “en parte sustancial del mismo”. De esta forma, corresponde valorar qué significa esta expresión que se contempla para la configuración del territorio geográfico del mercado relevante. La determinación de un mercado geográfico relevante, implica analizar los límites geográficos, que podrán ser artificiales o naturales 138. Los primeros, se sustentan en las delimitaciones políticas de circunscripciones geográficas, mientras que los segundos – más difíciles de delimitar – dependen de factores tales como costos de transporte o la propia naturaleza del producto que se trate. En un perspectiva territorial o geográfica, deben considerarse todas las empresas en que seidentifique una “interacción competitiva”: zonas en las que por diversas razones se encuentran los productos o servicios calificados como intercambiables. Entre las formulaciones de la doctrina que han intentado formular un criterio general para la determinación de la “parte sustancial” del Mercado Común se destaca Dubois, quien se ha pronunciado en el sentido de que lo será la parte o el sector del mercado en el que resulta afectado el comercio intracomunitario 139. Su determinación implica considerar la ubicación de la empresa objeto de la investigación y la naturaleza de las prácticas cuestionadas, debiéndose caracterizarse por prácticas homogéneas de competencia.

136 NAFTEL, “How does”, pág. 8. 137 Publicado en el DOCE C 372, 9 de diciembre de 1997, http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc? smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=es&numdoc=31997Y1209(01)&model=guicheti 138 VILA COSTA, “El “abuso...”, cit., pág. 122. 139 DUBOIS, “La position...”, cit., pág. 184 y ss.

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En la experiencia comunitaria europea se ha valorado como suficiente la extensión del territorio de un Estado Miembro. En el caso Michelin, por ejemplo, Holanda fue considerada un mercado relevante a efectos de la aplicación de la norma hoy contenida en el artículo 82. También parte de un Estado miembro ha cabido dentro del concepto de “parte sustancial” del Mercado común, como en el caso Siker, Unie o Hugin. D) Ámbito temporal La exigencia temporal, que también debe ser relativizada en función de diversos factores como el producto o servicio que se trate, debe valorarse al momento en que se analice la conducta de la o las empresas involucradas. El dinamismo del mercado y los constantes cambios que en él imponen los diversos factores, hacen que no pueda formularse una delimitación duradera del mercado relevante, ni geográfica ni de producto. De esta característica, deriva la importancia del momento en que se proceda al análisis, según el estado de la estructura de la empresa o del mercado140. Debido a estas características ha afirmado la Comisión que “es imposible delimitar un “relevant market” de una vez para todas”141. La coincidencia de una elevada cuota de mercado y el mantenimiento de la misma durante un tiempo constituyen elementos o factores indicativos de la existencia de una posición de dominio, pues la empresa que la detenta puede actuar con independencia del comportamiento de competidores en la imposición de condiciones negociales 142.

140 DUBOIS, “La position...”, cit., pág. 195. 141 VILA COSTA, “El “abuso...”, cit., pág. 127. 142 Cfme. DE SANTIAGO GONZALEZ, Ana, “El abuso de posición dominante en derecho comunitario y español (artículo 86 del Tratado C.E. y artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia): Introducción”, en “Derecho de la competencia europeo y español”, Madrid: Dykinson, 1999, pág. 103.

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- CAPITULO ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

De manera sintética podría decirse que una empresa ocupa una posición dominante si su poder económico le permite actuar en el mercado sin tener en cuenta la reacción de sus competidores o de los consumidores intermedios o finales. Para llegar a dicho valor hay que tener en cuenta la cuota de mercado y otros factores como la presencia de competidores creíbles, el hecho de que la empresa tenga una red de distribución propia o un acceso privilegiado a las materias primas, entre otros. La posición dominante en el mercado de por sí no es ilegal en el sistema europeo, tendencia recogida en los derechos latinoamericanos. Es un signo de eficiencia y una meta comercial para muchas empresas, que no representa en sí una conducta ilegal. No obstante, puede resultar abusivo el ejercicio de dicha posición de dominio y en ese caso estaremos ante una situación no querida por el legislador, que la prohíbe expresamente. Para analizar propiamente el concepto jurídico de Abuso de posición dominante debemos descomponer, pues, la expresión en dos instancias que analizaremos en particular: posición de dominio y conducta dominante abusiva. Por tratarse de conceptos de origen europeo hemos de remitirnos con frecuencia a dicha doctrina y a su experiencia normativa. I - POSICIÓN DE DOMINIO A) Importancia de su determinación Una vez caracterizado el concepto sustancial de mercado relevante, el paso previo a la definición de la figura de “abuso de posición dominante”, es la caracterización de “posición de dominio” en el derecho europeo. La posición de dominio o “posición dominante” sustenta la reglamentación contenida en el artículo 82 del Tratado de Ámsterdam, es decir, constituye la base sobre la cual se podrá llegar a la noción de abuso que persigue la norma, como contraria al correcto

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funcionamiento del mercado que pretende alcanzar el ordenamiento comunitario europeo143. Esta norma no consagra un concepto de tal figura, por lo que corresponde analizar los textos antecedentes que pudieron servir para la redacción del texto vigente, así como los pronunciamientos del Tribunal de Justicia y de la Comisión. B) Antecedentes El concepto de “empresa dominante” se venía desarrollando a nivel europeo - en concepción que según Asquini absorvía el concepto de empresa “monopolística” - desde la discusión y aprobación de la “Verordnung gegen Missbrauch wirtschaltlichen Machtstellungen”, de 2 de noviembre de 1923, ordenanza alemana que confería al “Kartellgericht” la competencia para declarar nulidad de aquéllas condiciones contractuales impuestas por el empresario en posición dominante que tenían como objetivo imponer precios o que eran idóneas para perjudicar el interés general144. Se cita como antecedente a nivel de normativas nacionales 145, fundamentalmente, el texto de la ley alemana de 27 de julio de 1957, que se encontraba en preparación al tiempo de la aprobación del Tratado de la C.E.E., que estableció en definitiva que “En la medida en que una empresa carece de competidores para una cierta categoría de mercancías o de prestaciones de servicios profesionales, o si no está expuesta a ninguna competencia sustancial, ocupará una posición de dominio en el mercado en el sentido de la presente ley.” La doctrina suele incluir, en la enumeración de antecedentes normativos, a la ley holandesa sobre la competencia económica de 1956, la legislación francesa de 1963, la ley danesa de 1955 que regula las situaciones de “influencia sustancial” en los precios, producción o transportes y la ley belga de 1960 contra los abusos de “poder económico”. En cuanto a los primeros documentos normativos comunitarios que se refieren a esta figura a nivel europeo, se destaca el párrafo 7 del artículo 66 del Tratado de la CECA de 1951, inspirador de los preceptos del Texto que estamos analizando que establece que “si la Alta Autoridad reconociera que ciertas empresas públicas o privadas tienen o adquieren, de hecho o de derecho, en el mercado de uno de los productos sujetos a jurisdicción, una posición de dominio que les sustrae de una competencia efectiva en una parte importante del Mercado Común y utilizan esta posición para fines contrarios a los objetivos del presente Tratado, les dirigirá las recomendaciones oportunas para evitar que esta posición sea utilizada a esos fines”. Se puede derivar de estos conceptos que en la época de elaboración del Tratado de la CEE de 1957, el legislador europeo entendía por posición de dominio de una o más empresas aquellos casos de ausencia de competencia efectiva en el mercado. 143 El sistema difiere del norteamericano, que ha elaborado la noción de “monopolio” o “monopolización”, situación que persigue “per se”, aplicando la “rule of reason” según cada situación, a partir de un núcleo normativo que encabeza la Sherman Act, norma desde el año de 1890. Se trata de nociones que se relacionan estrechamente, pero que no pueden identificarse conceptualmente. 144 ASQUINI, “L’impresa dominante...”, pág. 3. 145 GOLDMAN, LYON-CAHEN, “Derecho...”, pág. 396. Cfme. ASQUINI, “L’impresa dominante...”, pág. 7, aproximadamente en cuanto al texto de la norma alemana.; VILA COSTA, “El “abuso...”, pág. 176-168.

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C) Opiniones de la Comisión La Comisión se pronunció respecto del concepto de posición de dominio en el informe o memorándum de 1° de diciembre de 1965 sobre la concentración en el Mercado Común146: “En primer lugar, se trata de un poder económico, es decir, la facultad de ejercer sobre el funcionamiento del mercado una influencia notable, y en principio previsible, por la empresa dominante. Esta facultad económica de una empresa dominante influye sobre el comportamiento y sobre las decisiones económicas de otras empresas, se emplee o no en un sentido dado. Una empresa que puede eliminar, cuando quiera, a las demás empresas competidoras del mercado, puede disponer ya de una posición de dominio y determinar de un modo decisivo el comportamiento de las demás empresas, aún cuando su propia parte del mercado sea todavía relativamente débil”. Consecuentemente, en la Decisión Continental Can, la Comisión expresó: “las empresas se encuentran en posición de dominio cuando pueden desarrollar comportamientos independientes gracias a los cuales están en condiciones de actuar sin tener excesivamente en cuenta a los competidores, a los compradores o a los proveedores”. De todas formas, la mejor elaboración de la noción no enerva la problemática práctica: la determinación de cuando hay algún grado de independencia en la toma de decisión de los empresarios, que amerite la calificación de abusiva. D) Pronunciamientos del Tribunal de Justicia Por parte del Tribunal de Justicia podemos encontrar varios pronunciamientos que contribuyen a la formación progresiva de una idea del concepto de posición de dominio, siguiendo las líneas conceptuales de la Comisión. Se establece en la Sentencia del caso Sirena, de 18 de febrero de 1971, que siendo titular de una marca (lo que por sí solo no significaría posición de dominio) “es necesario, además, que el titular tenga poder para obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva...”. En forma similar se pronunció en el caso “Deutsche Gramophon”147, recurriendo al concepto de competencia efectiva ya explicado. Nos corresponde destacar otros dos pronunciamientos que precisan la noción. Por un lado, el caso United Brands148, el Tribunal consideró que la existencia de una competencia, no excluye toda posición de dominio: esta última supone solamente una capacidad de acción autónoma, aún a pesar de la competencia. De modo que se relativiza el concepto haciendo menos rígida su aplicación y facilitando el análisis pragmático de las situaciones.

146 GOLDMAN, LYON-CAHEN, “Derecho...”, cit. pág. 397. 147 Caso Deutsche Gramophn c. Metro, Sentencia de 8 de junio de 1971, Asunto 78/70 [1971]. 148 Caso United Brands, cit., Sentencia de 14 de febrero de 1978.

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Por otro lado, mencionaremos el caso Hoffmann-La Roche149, en el cual se explica más claramente las facultades que tiene quien detenta una posición dominante: “La posición de dominio así contemplada afecta a la situación de poder económico detentada por una empresa, que le faculta para obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado, al facilitarle la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, sus consumidores”. E) Determinación de la posición de dominio Más allá de la formulación del concepto de poder económico o posición de dominio en un mercado, para su determinación corresponde valorar cada situación, pudiendo plantear a tales efectos diversos criterios. Entre aquéllos a que se apela con más frecuencia, podemos enunciar los siguientes: a. análisis estructural del mercado y de la situación de la empresa que se investiga en el mismo; b. análisis del comportamiento de la empresa y de sus competidores actuales y eventuales; c. análisis de la mayor o menor dependencia que puede tener una empresa en dicho mercado, en relación con la empresa cuya eventual posición de dominio se investiga. Estos criterios no se excluyen entre sí, correspondiendo un planteo acumulativo de los diversos factores al caso concreto, dado que ninguno de ellos - tomado aisladamente – puede resultar conclusivo. Para llevar a cabo el análisis estructural, es fundamental la determinación de la dimensión de la cuota de mercado de cada empresa y la valoración de su importancia. Se parte para ello de la información referida a las ventas de la empresa y de los competidores, tanto los establecidos en el Mercado Común como en terceros países150. De acuerdo con este planteo, encontramos – históricamente – normas que se han pronunciado respecto de la dimensión mínima exigible para afirmar que se trata de una posición de dominio151. La Ley inglesa de 1948, sec. 3, hablaba de la tercera parte del mercado. Para la Ley noruega de 26.6.1953, “Ley de supervisión de Precios, beneficios y Acuerdos Restrictivos de la competencia”, art. 34.1.1, basta una cuarta parte. En Francia no es estableció un porcentaje, pero sí una elevada pauta cuantitativa: “casi totalidad”.

149 Caso Hoffmann-La Roche c. Centrafarm, o Asunto de las vitaminas, Sentencia de 23 de mayo de 1978, Asunto 28/77 [1978]. 150 CHAMORRO GONZÁLEZ, Irene, “La noción de posición de dominio y su determinación”, en “Derecho de la competencia europeo y español”, Madrid: Dykinson, 1999, pág. 93. 151 SMIT, HERZOG, “The Law...”, cit., pág. 3.251.

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Siguiendo dicha línea, las autoridades comunitarias tomaron en consideración este factor en su pronunciamientos. En el caso Hoffmann La-Roche 152, el Tribunal de Justicia estableció que cuotas superiores al 80 % eran suficientes para demostrar que existía posición de dominio. Posteriormente, se toma como porcentaje determinante de la posición de dominio un 50 %, tendencia que se mantiene en la actualidad. Sin perjuicio de ello, en el caso United Brands 153, afirmó que cuando la empresa investigada tiene entre un 40 y un 50 % de cuota del mercado se deben tener en consideración otras cuestiones como el número y dimensión de los competidores. Evidentemente, esta pauta numérica no es considerada adecuada por sí sola, correspondiendo tener en cuenta otros criterios, para analizar las peculiaridades de la estructura del mercado relevante, medidas a través de variables como la facilidad de acceso al mercado, en número, carácter y cuotas de mercado de los competidores actuales y potenciales, la naturaleza del producto, la disponibilidad de materia prima y sustitutos154, las características de los compradores, los objetivos y orientación del mercado155. Otro de los mecanismos – de aplicación más reciente - para el análisis del poder económico que pueda derivar de la posición de una empresa en el mercado es contrastar la situación del mercado que se investiga con la “teoría de los mercados contestables”. Enseña Fernández Ordóñez156 que los mercados contestables “son aquéllos en los que es fácil establecerse y, en consecuencia, si una empresa que tiene un porcentaje alto en el mercado intentara abusar de su situación, estimularía la entrada de nuevos competidores que lo harían rápidamente y sin mayores dificultades.” La mayor o menor facilidad de establecimiento en un mercado impone la individualización y calificación de las “barreras de entrada” que puedan existir, esto es, las dificultades para que, en tiempo razonable, nuevos competidores ofrezcan nuevos productos. Puede tratarse de dificultades u obstáculos de origen legislativo o reglamentario, propios del funcionamiento el mercado – como la necesidad de disponer de una tecnología completa – u obstáculos impuestos intencionalmente por las empresas ya establecidas157. Se concluye que en un mercado sin barreras, nadie tiene cuota de dominio, mientras que en un mercado con barreras sí habrá quienes las detenten. En este sentido, y siguiendo nuevamente a Fernández Ordóñez, será evidencia de dominio o poder de mercado que: 1. una empresa tenga una cuota de mercado grande; 2. la demanda sea inelástica; 3. la expansión de la producción o la entrada de nuevos competidores a corto plazo presente dificultades. En último lugar, tenemos presente que en el mercado que se tenga en cuenta para la calificación de la posición de la empresa que se investigue no se exige la inexistencia total de competencia. En este sentido, el Tratado de la CEE va más allá de su Tratado 152 153 154 155 156 157

Caso Hoffmann La Roche, Asunto 85/76, 13 de febrero de 1979. Caso United Brands, cit. SMIT, HERZOG, “The Law...”,pág. 3.251. AREEDA, “Antitrust...”, pág. 201, compartiendo también algunos de los citados en la nota precedente. FERNANDEZ ORDÓÑEZ, Miguel A., “La competencia”, Madrid: Alianza, 2000, pág. 109 y ss. CHAMORRO, “La noción...”, pág. 95.

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antecedente, CECA, y de la ley alemana, pues reconoce que una posición de dominio puede existir aún cuando la empresa que se trate se encuentre expuesta a competencia “sustancial”158. II - ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO A) Noción general Tampoco en este caso encontramos normas que contengan la definición o pautas específicas para su determinación. En términos generales, se hace referencia a una situación en la cual los derechos o facultades derivadas de una posición de dominio del mercado se ejercen de manera excesiva. El abuso de posición dominante es un concepto característico del derecho de defensa de la competencia europeo, que no puede identificarse con el concepto de monopolio, al que acude sustancialmente el sistema del antitrust norteamericano 159. El monopolio, en derecho europeo, implica un control absoluto del mercado160. Se pueden distinguir diversos tipos de abuso161: a. abuso anticompetitivo; b. abuso explotativos o desleales .. Esta distinción reconoce antecedentes en el Derecho alemán de la Competencia, donde tradicionalmente se ha distinguido entre abuso excluyente y abuso explotativo 162. La referida distinción se realiza en función del sujeto lesionado por el abuso. Hay abuso anticompetitivo cuando se lesionan los intereses económico concurrenciales de los competidores de la empresa dominante. Hay abuso explotativo cuando se lesionan los intereses económicos, tanto concurrenciales como no concurrenciales, de clientes y proveedores. En función de la naturaleza del interés lesionado y al mercado en el que se ubica, se denomina abuso anticompetitivo al que afecta a la competencia estructural y abuso 158 SMIT-HERZOG, “The Law...”, pág. 3.252. 159 Cfme. DUBOIS, “L’abus...”, pág. 136. 160 En derecho norteamericano el poder de monopolio es definido, teniendo en cuenta el artículo 2 de la Sherman Act, como “el poder de controlar los precios y de excluir la competencia”, JOLIET, “Monopolisation et...”, cit., pág. 648. No se refiere a un poder absoluto “sino con un margen discrecional sustancial en la determinación del precio y de la producción, en un poder importante de apreciación”, JOLIET, “Monopolisation et...”, pág. 659. 161 BELLAMY/CHILD: Common Market Law of Competition, 2º edition, 1978, págs. 186, 187 y 196. 162 TEMPLE LANG: "Monopolisation and the definition of «abuse» of a dominant position under article 86 EEC treaty", en 16 CMLR 1979, pág. 357 citando a MARKET.

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explotativo al que afecta directamente intereses económicos no concurrenciales de consumidores y proveedores. Corresponde anotar también al respecto que el abuso anticompetitivo se fundametna en laitnerpretación sistemático-finalista, mientras que el abuso explotativo lo hace en la interpretación histórico-gramatical. En lo que respecta al ámbito europeo comunitario, se destaca un pronunciamiento del grupo de expertos que fuera encargado por la Comisión Europea para el análisis de este articulado, estableciendo que hay explotación abusiva de una posición dominante cuando el detentor de esta posición utiliza las posibilidades que derivan de ella para obtener ventajas que no obtendría en caso de concurrencia práctica y suficientemente eficaz 163. Esta interpretación hace que deba valorarse en forma objetiva cada situación, para la determinación de si debe entenderse el caso como la explotación efectiva del poder de monopolio en detrimento de los operadores o no 164. Resulta esencial a la noción de “abuso” la individualización de un perjuicio de los competidores, proveedores, clientes y consumidores165. El enfoque objetivo de este instituto fue aplicado por vez primera en el caso Hoffmann-La Roche166. Hay abuso, en el sentido actual del artículo 82, cuando se consiguen tales efectos en relación con los demás operadores del mercado, que no podrían imponerse si no se tratare de una conducta de posición de dominio. B) Determinación Se han propuesto diversos criterios para la valoración de la existencia o no de abuso en las variadas situaciones que puedan tener lugar. En dicho sentido Smit y Herzog nos dan una primera pauta o criterio para identificar un posible abuso de posición de dominio167. Explican estos autores que, a tono con el texto de la norma europea, será abuso cualquier uso – de derechos – que sea “incompatible con el mercado”. De tal forma, es irrelevante si quien perpetra el abuso es conciente de la naturaleza de prohibidas de las actividades que está realizando o de si su conducta puede ser calificada como socialmente injusta. Cualquier “uso” de posición dominante que objetivamente pueda ser calificada como abuso será suficiente. Sin perjuicio de esta primera pauta de análisis – acaso muy general -, se distinguen dos criterios en el derecho comunitario de la competencia para analizar la existencia de una 163 JOLIET, “Monopolisation et”, pág. 679. 164 JOLIET, “Monopolisation et”, pág. 688. El planteo del derecho comunitario europeo se distancia del derecho norteamericano, art. 2 de la Sherman Act, puesto que en este contexto la noción de abuso debe ser comprendida como un comportamiento agresivo o desleal frente a la concurrencia en el mercado. 165 GOMEZ SEGADE, “Panorámica”, pág. 120. 166 Caso Hoffmann-La Roche, Sentencia de 32 de mayo de 1978, cit. 167 SMIT, HERZOG, “The Law”, pág. 3.262.

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explotación abusiva de una posición de dominio: el abuso en los resultados o el abuso estructural. El análisis del abuso en los resultados se corresponde con la interpretación clásica del derecho comunitario e impone calificar si los resultados de la conducta de la empresa no hubieran podido obtenerse en forma igualmente ventajosa de no ser por el poder que detenta en el mercado. Fue aplicado, claramente, en el caso Hoffmann-La Roche 168. El análisis del abuso estructural prescinde de los efectos de la conducta empresarial, enfocando las alteraciones introducidas en las estructuras competitivas. En el contexto de esta teoría, de la cual destacan Goldman y Lyon Cahen que se encuentra consagrada por el derecho positivo169, se debate si alcanza con el análisis de las alteraciones estructurales o corresponde también valorar los medios que dieron lugar a estas primeras. Se ha llegado a conclusiones claras al respecto, sin perjuicio de lo cual sostienen los referidos autores que un análisis de los medios impondría una apreciación subjetiva que resulta prescindible, frente a la apreciación objetiva que el Tribunal desea. Corresponde anotar que la existencia de mayores ganancias o mejor rentabilidad no es supuesto necesario de abuso de posición dominante. En el caso United Brands, el Tribunal europeo sostuvo que cuando una empresa sufre pérdidas también puede estar ocupando una posición de dominio. Corresponde determinar si se está llevando a cabo una obstaculización de la libertad de competencia con indiferencia de las causas por las cuales tenga lugar esta conducta170. En definitiva, las autoridades comunitarias apelan, a un concepto objetivo del abuso de la posición dominante para la consecución del propósito de la norma, condenando el uso de la posición de dominio, monopolio o cuasimonopolio para evitar los efectos contrarios al comercio entre los Estados, a tenor de los principios del mercado común, cuando éste se ejerce abusivamente. Finalmente, hemos de mencionar que algún sector de la doctrina se ha orientado al análisis del abuso de los derechos de manera general, procurando determinar la naturaleza jurídica del instituto. En este sentido, enseña Asquini 171, que el abuso de la posición de dominio se puede interpretar de dos maneras distintas: a. tal como lo ha hecho Sena en el derecho italiano, recurriendo a la noción tradicional de “abuso de derecho” del Derecho Civil, sin intentar ninguna reinterpretación o adaptación al derecho de defensa de la competencia; b. o como propone la doctrina germánica, comportamiento contrario a los usos honestos “gegen die guten Siten, Sittenwidrig” y, como tal, lesivo del interés público.

168 Caso Hoffmann-La Roche, Sentencia de 32 de mayo de 1978, cit. 169 GOLDMAN, LYON-CAHEN, “Derecho”, pág. 408. 170 GOMEZ SEGADE, “Panorámica”, pág. 118-119. 171 ASQUINI, “L’impresa dominante”, pág. 10.

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Esta última posición parecería más apropiada, dada su posible adaptación a los aspectos propios de la defensa de la competencia, aunque tomando los conceptos evolutivos del Derecho civil, eventualmente podría llegarse al mismo resultado. C) El caso europeo a) Afectación del comercio en una extensión geográfica determinada Todo este mecanismo de delimitación de mercado relevante, análisis de poder económico de una o más empresas en dicho mercado y calificación como abusivas de las conductas competitivas que se trate, solamente encuadra en la conducta prohibida por la norma del artículo 82 cuando afecta el comercio entre los Estados miembros 172. Al igual que en el caso del artículo 81 – norma con la cual es compartida la interpretación de esta expresión -, este requisito debe ser entendido, además, como definitorio de la esfera de aplicación del derecho comunitario en su relacionamiento con los derechos nacionales173. El derecho europeo no sanciona el poder económico en sí mismo, sino el abuso de los derechos que de éste deriva174. El legislador solamente prohíbe las conductas en las cuales las finalidades del mercado comunitario se vean afectadas. Esta consideración fue expuesta por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso Michelin 175: “declarar que una empresa tiene una posición dominante no es por sí mismo un reproche, sino que simplemente significa que, sin tener en cuenta las razones por las que tiene tal posición dominante, la empresa de la que se trata tiene una responsabilidad especial de no permitir que su conducta impida una competencia genuina y no falseada en el Mercado Común”. A tenor de las diversas opiniones vertidas en las decisiones de la Comisión y en Sentencias del Tribunal de Justicia – tal como la recién mencionada -, la noción de afectación del comercio entre los Estados miembros implica una contradicción a los principios que rigen el Mercado Común. ¿En qué supuestos puede encontrarse esta contradicción? En términos generales, en caso de perjuicio de los distintos operadores – incluidos consumidores - o de conductas que afectan la estructura del mercado efectivamente competitivo que se pretende estabilizar en el Mercado Común. En cuanto a conductas concretas: a. aplicación de descuentos en un solo Estado Miembro, sin causas que justificaran diferencias de precios176; 172 Este requisito, por otra parte, amalgama el régimen comunitario, dando coherencia en la búsqueda de unidad del Mercado Común. Cfme. BERENGUER FUSTER, “Las conductas”, pág. 83. 173 VON BAEL, BELLIS, “Competition”, pág. 61. 174 Otra diferencia radical con el sistema norteamericano. Se ha dicho que el derecho comunitario europeo es “más tolerante” con el poder económico que la Sherman Act. 175 Caso Michelin, Sentencia del Tribunal de Justicia del 9 de noviembre de 1983. 176 Caso Michelin v. Commision

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b. prácticas excluyentes en materia de precios para mercados de exportación 177; c. precios predatorios en un sector del mercado para que la empresa que resulta presionada por esta conducta, se retire de otro sector en el que la primera también tiene presencia y le interesa más178. b) La enumeración del artículo 82.2 y los actos abusivos De la lectura de las conductas expresamente prohibidas por el Tratado, resulta excluido un género de actos de relevancia fundamental para el juego de la competencia, como lo es el correspondiente a los actos realizados contra los competidores. Efectivamente, los numerales a) a d) atienden a situaciones que se derivan de las relaciones de la empresa presuntamente abusiva con proveedores o con consumidores. Esta consideración influyó en los primeros años de aplicación de la norma, aún cuando nunca se dudó respecto de que el listado de conductas o situaciones expresamente previstas en el Tratado de la CEE, no es taxativo ni exhaustivo 179. Tal afirmación se justifica en el propio texto del encabezado de la enumeración, que dice: “Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:” Su formulación no ha ceñido las consideraciones de la Comisión ni del Tribunal de Justicia en el momento de valorar las diversas situaciones presentadas 180. La enumeración de este artículo se aproxima a la del artículo 81, siendo destacable como diferencia más importante la ausencia de la situación prevista en el literal “c” del artículo 81, “el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento”. Goldman y LyonCahen critican esta falta, expresando que si bien en un primer momento se puede pensar que un reparto solamente podría partir de un acuerdo o contrato y, por ello, de una situación perseguible a tenor del esquema de aplicación del artículo 81, no del 82, en una consideración más profunda se concluye que quedan fuera de la aplicación de la norma del artículo 81 las situaciones en las cuales el reparto tenga lugar en el interior de un grupo – por lo tanto excluido de su aplicación -181. Los pronunciamientos de las autoridades comunitarias debieron salvar la aparente omisión legislativa, en casos tales como Continental Can, en el cual la actividad prohibida tenia como operadores perjudicados, precisamente, a los competidores: se trataba de una empresa adquiriendo otras para convertirse en titular de una licencia exclusiva de modo de imponerse en el mercado e impedir el desarrollo de los competidores. De esta forma, en términos generales, se puede clasificar en general las modalidades de 177 Caso United Brands v. Commission 178 Caso AKZO Chemie BV c. Comisión de las Comunidades Europeas, Sentencia del Tribunal de 3 de julio de 1991, Asunto L 374/13, [1986] 3 CMLR 273. 179 Cfme. GOLDMAN, LYON-CAHEN, “Derecho”, pág. 405. 180 GOLDMAN, LYON-CAHEN, “Derecho”, pág. 406. 181 GOLDMAN, LYON-CAHEN, “Derecho”, pág. 409-410.

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abuso de posición dominante en dos formas182: a. “abuso anticompetitivo”, que pretende expulsar a un competidor del mercado, así como obstaculizar o impedir la entrada de un nuevo operador al mercado; b. “abuso explotativo”, que tiene como objetivo la agresión de intereses de los demás operadores, sean proveedores, clientes o consumidores. Formularemos algunos breves comentarios sobre cada una de las previsiones.

a) Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas. La imposición de precios constituye una de las conductas restrictivas de la competencia más frecuentes. Sin embargo, no por ello es simple la determinación, en cada circunstancia, de la existencia de imposición. Esto se debe a que esta actividad implica la comparación de precios y a tal efecto hay que definir un parámetro objetivo.

b) Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores. Se trata de la conducta conocida como de la “vida fácil” 183, en tanto se busca por este medio escapar de la presión de los competidores, dejando de lado usualmente la introducción de innovaciones y beneficios para los consumidores dado que no es necesario alterar el estatus empresarial. En este caso, son los consumidores los principales perjudicados por la restricción de la competencia.

c. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva. Los beneficiarios de mejores condiciones tendrían ventajas competitivas basadas en razones ajenas a su propia capacidad competitiva. En este caso, la dificultad se encierra en la determinación de si los productos o servicios ofrecidos son efectivamente desiguales.

d. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no 182 BERENGUER FUSTER, “Las conductas”, pág. 86. 183 BERENGUER FUSTER, “Las conductas”, pág. 87–88.

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guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. Esta cláusula hace referencia a los “tying contracts” o “contratos anudados”, no queridos por el legislador comunitario en tanto puedan afectar el comercio en el Mercado Común. Se relaciona con esta previsión el denominado “efecto cartera” 184 que consiste en la venta conjunta de productos diversos del mismo fabricante o distribuidor. Resulta abusiva cuando en uno de los productos el oferente tiene posición de dominio y exige dicha compra conjunta para contratar respecto de los primeros. Para finalizar, corresponde destacar nuevamente que estas conductas, así como aquéllas calificables como tales en función del concepto general de abuso de posición dominante, solamente están prohibidas para quien tenga posición de dominio, de modo que si una empresa no tuviera tal posición en el mercado podría llevar a cabo cualquiera de estas acciones185.

184 BERENGUER FUSTER, “Las conductas”, pág. 89. 185 Cfme. BERENGUER FUSTER, “Las conductas”, pág. 86.

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- CAPITULO PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS ACUERDOS RESTRICTIVOS

I - NOCIÓN DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS Estamos en el género de las Prácticas anticompetitivas, aquellas cumplidas por agentes económicos con la finalidad de disminuir o eliminar los niveles de competencia en determinado mercado. Las prácticas anticompetitivas pueden clasificarse en: a. prácticas exclusionarias; b. prácticas de explotación; c. prácticas colusorias. Las prácticas exclusionarias son conductas cuyo objetivo es impedir el acceso al mercado de nuevos competidores, o provocar la salida de quienes ya operan en él. Algunos ejemplos de tales prácticas pueden ser la imposición de barreras de entrada, que elevan costo de participación; precios predatorios; restricciones verticales. Las prácticas de explotación son conductas realizadas por un operador económico con poder de mercado o posición de dominio, a través del uso excesivo o abusivo de tal posición para obtener beneficios extraordinarios. Podemos ciar como ejemplos los precios excesivos, discriminación de ventas, negativa a negociar, ventas atadas Las prácticas colusorias implican el acuerdo entre operadores económicos competidores, de igual nivel del canal de distribución cuya finalidad es obtener un beneficio en detrimento del resto de operadores del mercado, sean competidores o consumidores. No todo pacto entre operadores es ilícito. La determinación de cuando estamos ante un acuerdo anticompetitivo implica la necesidad de analizar cada situación y su proyección en el mercado. Concepto que tratamos con particular referencia a los acuerdos restrictivos y a los precios predatorios.

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Por la intensidad en relacionamiento se puede decir que los operadores económicos pueden oscilar desde la integración (la más estrecha, cuando tienen control común y un único propietario) la desintegración total (cuando solamente realizan transacciones independientes en torno a un producto o servicio). Entre ambos extremos pueden darse acuerdos que vulneran las normas constitucionales y legales que imponen libertad en la competencia. En el Derecho Comparado de la Defensa de la Competencia es una constante la prohibición de acuerdos que restrinjan la competencia. No solametne se incluyen en este concepto los pactos que explicitan en sus términos o en sus efectos tal finalidad, sino también las prácticas concertadas y conductas concientemente paralelas que llevan a igual resultado. II - FUNDAMENTO DE LA PROHIBICIÓN Las razones para proponerse una cooperación empresarial son muy diversas. Hacen referencia a motivaciones internas, como lo son las necesidades de disminuir los imperantes requerimientos de la competencia, así como a motivaciones propiamente competitivas (aunque ello parezca contradictorio), como lo es reforzar las oportunidades competitivas de la empresa. Al respecto el TJCE entendió que dicho requisito de independencia no priva a los operadores economicos de adaptarse inteligentemente a la conducta existente y anticipada de sus competidores186. La posibilidad de calificación jurídica de acuerdos como restrictivos anticompetitivos, contrarios a la ley, determina la posibilidad de existencia de acuerdos restrictivos de la competencia legales. También han sido objeto de reflexión por las autoridades competentes en la aplicación del Derecho Antitrust en la medida que la claridad de su definición también facilita el análisis y determinación de los acuerdos restrictivos prohibidos. En tal sentido se destaca el documento titulado “Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors”187 (Pautas de defensa de la competencia para la evaluación de actos de colaboración entre competidores), que fuera publicado por las dos Agencias norteamericanas, la DOJ y la FTC. En este documento se explican los criterios utilizados por ambas agencias en el análisis del impacto competitivo de una serie de prácticas horizontales concertadas188. 186 Sentencia TJCE de 16 de diciembre de 1975, asuntos acumulados 40, 48, 50, 54 a 56 111, 113 y 114/73, Suiker Unie v. Comisión. 187 http://www.ftc.gov/os/2000/04/ftcdojguidelines.pdf 188 Según el propio documento su finalidad ulterior es “... estimular las colaboraciones procompetitivas, disuadir las colaboraciones que probablemente dañen a la competencia y a los consumidores y facilitar las investigaciones que las propias agencias realizan cuando tienen que analizar un acto de colaboración entre competidores”.

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Del tal documento podemos destacar la clasificación entre acuerdos que se consideran anticompetitivos per se189 y acuerdos que se analizan según la rule of reason 190. La primera categoría corresponde a los acuerdos que consisten en compromisos de no competir en precio o en cantidad, tales como los convenios para fijar precios o cantidades, coordinar condiciones en las licitaciones, compartir o dividir mercados a través de la asignación de clientes, proveedores, territorios o productos. La segunda categoría comprende los acuerdos auxiliares de una actividad que se demuestran cierta medida de integración económica y ganancia de eficiencia. III - Conceptos fundamentales Para el estudio del sistema de los acuerdos anticompetitvos y su calificación legal corresponde tener presente dos conceptos articulados: qué restricciones de la competencia dan lugar a la prohibición y en qué casos no se está ante una situación perjudicial para la competencia. A) Restricción de la competencia Como hemos ya dicho, no todo acuerdo entre empresas es ilegal, ni debe tratarse de un acuerdo restrictivo de la competencia prohibido. Restringir la competencia significa paralizar la dinámica de la oferta y la demanda a efectos de la formación del precio y de las adecuadas condiciones de contratación, a través de acuerdos o decisiones unilaterales que impiden la reacción natural de los mercados.. Tal condición de los actos de competencia (restrictivos de la libertad de competencia) es tenida en cuenta en diversos sistemas del Derecho Comparado. Así lo hace el derecho europeo. En Uruguay, cuando se hace referencia a que los acuerdos cuestionadas serán ilegales si contradicen el “interés general” entendemos que también se relaciona con dicho concepto. La restricción competitiva debe calificarse como beneficiosa para la competencia o negativa para ella.

189 Al respecto, establece el citado documento, pág. 7: “Agreements of a type that always or almost always tends to raise price or to reduce output are per se illegal. The Agencies challenge such agreements, once identified, as per se illegal. Types of agreements that have been held per se illegal include agreements among competitors to fix prices or output, rig bids, or share or divide markets by allocating customers, suppliers, territories, or lines of commerce.” 190 Las Guidelines mencionadas introducen el tema en la siguiente forma, pág. 8: “Agreements not challenged as per se illegal are analyzed under the rule of reason to determine their overall competitive effect. These include agreements of a type that otherwise might be considered per se illegal, provided they are reasonably related to, and reasonably necessary to achieve procompetitive benefits from, an efficiencyenhancing integration of economic activity.”

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Los acuerdos pueden ser restrictivos por su objeto o por su efecto. Las restricciones a la competencia por su objeto hacen referencia a la propia naturaleza del acto191. No depende ello de la intencióin de las partes, sino edl marco legal y economico en que se inserta su conducta. Aún cuando ni siquiera las partes se hayan planteado tal objetivo, pueden estar llevando a cabo una conducta ilegal. Algunos ejemplos de cláusulas o pactos restrictivos por su objeto, por su propia naturaleza son: a. acuerdos horizontales para fijar precios192; b. acuerdos horizontales para repartirse el mercado193; c. acuerdos verticales para restringir las exportaciones 194; d. acuerdos verticales para mantener precios de reventa 195. Los efectos anticompetitivos perjudiciales para el mercado no se identifican exclusivamente en el objeto del acuerdo. Es preciso, también, que se analice el efecto que tiene la implementación de la conducta pactada o realizada concientemente entre dos o más empresas en el mercado. Por ello se habla de las restricciones a la competencia por su efecto. Esta situación se analiza y explica tempranamente en el derecho comunitario europeo, tal como recoge su jurisprudencia al día de hoy 196. 191 En un caso de cláusula restictiva de exportaciones estableció el TJCE en Sentencia de 1 de febrero de 1978, asunto 19/77 Miller International v. Comisión, en el párrafo 7 que “por su propia naturaleza” es restrictiva, “In this connexion it must be held that , by its very nature , a clause prohibiting exports constitutes a restriction on competition , whether it is adopted at the instigation of the supplier or of the customer since the agreed purpose of the contracting parties is the endeavour to isolate a part of the market .” 192 Se trató de fijar precios mínimos para el cognac, en Francia, lo que fue sancionado en la Sentencia TJCE, 30 de enero de 1985, asunto 123/83, BNIC v. Guy Clair. 193 En Holanda, se pudo probar que algunas empresas químicas compartían un “gentlemen's agreement” por el cual se repartían el mercado de exportaciones de productos como quinina y quinidina, según la Sentencia TJCE de 15 de julio de 1970, asunto 41/69, Chemiefarma NV v. Comisión. 194 Las empresas involucradas fueron objeto de procedimiento por instrumentar una restricción a las exportaciones a través de contratos de distribución, según Sentencia TJCE de 13 de julio de 1966, asuntos acumulados 56 y 58/64, Consten & Grundig v. Comisión. 195 En el caso de distribución selectiva de diarios y revistas, así lo sostuvo la TJCE, Sentencia de 3 de julio de 1985, asunto 243/83, Binon & Cie. v. Agence et Messageries de Presse. 196 El caso inicial lo encontramos en Sentencia del TJCE de 30 de junio de 1966, asunto 56/65, Technique Miniére v. Maschinenbau ULM, del que destacamos lo ssiguientes párrafos: “Where, however, an analysis of the said clauses does not reveal the effect on competition to be sufficiently deleterious, the consequences of the agreement should then be considered and for it to be caught by the prohibition it is then necessary to find that those factors are present which show that competition has in fact been prevented or restricted or distorted to an appreciable extent . The competition in question must be understood within the actual context in which it would occur in the absence of the agreement in dispute . in particular it may be doubted whether there is an interference

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En este caso corresponde realizar el análisis económico del mercado tal cual se encontraba antes y después de la implementación del acuerdo cuestionado. Es decir, siguiendo las expresiones del derecho norteamericano, analizar los efectos procompetitivos y anticompetitivos de un acto y determinar cuáles prevalecen. Si los efectos procompetitivos superan a los anticompetitivos, estos últimos serán tolerables y el acuerdo no resultará ilícito197. La identificación de uno y otro, objeto o efecto restrictivo de la competencia, son indiferentes al momento de calificar la ilicitud del acto. Es decir, puede tener objeto o efecto restrictivo - basta la identificación de una de tales circunstancias – para que se identifique una restricción de la competencia y, por lo tanto, que el acto sea ilegal 198. De todas formas, aún cuando exista una restricción a la competencia por el propio objeto del acuerdo, en el derecho comunitario europeo se impone el análisis del efecto que tenga el acto, determinando específicamente el “efecto sensible” o “efecto apreciable” en el mercado. Esta apreciación puede dar lugar a la exclusión del acuerdo del ámbito de las prohibiciones199. Otro concepto que corresponde destacar, desarrollado originalmente pro la Jurisprudencia norteamericana, es el de “restricciones auxiliares” de la competencia. Se califica de esta forma pactos que se justifican porque tienen un objetivo diferente de la propia limitación de competencia, como puede ser la mejora del sistema de distribución o la provisión de un servicio conjunto. Desde el caso “Addyston Pipe et al., v. U.S.” (1899) 200, cuando hay with competition if the said agreement seems really necessary for the penetration of a new area by an undertaking . Therefore, in order to decide whether an agreement containing a clause ' granting an exclusive right of sale ' is to be considered as prohibited by reason of its object or of its effect, it is appropriate to take into account in particular the nature and quantity, limited or otherwise, of the products covered by the agreement, the position and importance of the grantor and the concessionnaire on the market for the products concerned, the isolated nature of the disputed agreement or, alternatively, its position in a series of agreements, the severity of the clauses intended to protect the exclusive dealership or, alternatively, the opportunities allowed for other commercial competitors in the same products by way of parallel re-exportation and importation .” 197 Cfme, en este sentido AAVV, “Apuntes”, pág. 65. 198 Así se sostiene en el Derecho europeo tal como se pone de manifiesto en la Sentencia TJCE de 8 de julio de 1999, asunto C-49/92, Comisión v.Anic Partecipazioni SpA, párrafo 123, "al igual que los acuerdos entre empresas y las decisiones de asociaciones de empresas, las prácticas concertadas se hallan prohibidas, con independencia de cualquier efecto, cuando tienen un objeto contrario a la competencia. ". 199 Específicamente se pronuncia en la Sentencia TJCE de 9 de julio de 1969, asunto 5/69 Völk v. Vervaecke, en el cual establece que: “Consequently an agreement falls outside the prohibition in article 85 when it has only an insignificant effect on the markets, taking into account the weak position which the persons concerned have on the market of the product in question . Thus an exclusive dealing agreement, even with absolute territorial protection, may, having regard to the weak position of the persons concerned on the market in the products in question in the area covered by the absolute protection, escape the prohibition laid down in article 85(1 ). “ 200 Sentencia de la USSC, caso 175 U.S. 211, de 4 de diciembre de 1899, que involucraba la condena de un reparto de mercados entre seis productores relevantes de cañerías de hierro. En el caso se trataba de colusión directa y aplica la regla per se, pero deja en claro la USSC que si fueran restricciones auxiliares a otro objetivo deberían evaluarlo según la regla de la razón.

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directamente colisión la Jurisprudencia aplica la regla per se para la evaluación, mientras que si hay restricciones auxiliares aplica la rule of reason 201. Finalmente, hemos de anotar la importancia que tiene la dimensión geográfica en la que se evaluará el efecto del acuerdo. En todo caso se deberá estar ante la base determinada al analizar el mercado relevante. En el derecho comunitario europeo se habla particularmente de “afectación del comercio entre Estados miembros” y se discute mucho su extensión en tanto la determinación incide en la competencia de las autoridades que analizarán el caso y el derecho aplicable 202. Los potenciales daños anticompetitivos se determinan según la capacidad que demuestren los acuerdos para incrementar la capacidad o los incentivos de manera que las empresas incrementen sus precios o reduzcan la cantidad, la calidad, el servicio o el nivel de innovación de sus productos por debajo de lo que prevalecería en una situación en la cual el acuerdo no existiera. Tales daños pueden ser mayores o menores, según la naturaleza del acuerdo. La existencia o inexistencia de daños anticompetitivos, entre otros factores de menor incidencia. lleva - en definitiva - a identificar tres grupos de acuerdos 203: a. acuerdos que no son anticompetitivos per se y que son ealizados por empresas que no tienen poder de mercado; no serían objetables dado que no tienen real capacidad para generar daños anticompetitivos; b. acuerdos que traen aparejados daños anticompetitivos evidentes (sean reales o potenciales) y no generan beneficios procompetitivos: resultan objetables por sí, sin necesidad de realizar un estudio de mercado detallado; c. categoría residual de acuerdos, que no entran en ninguna de las dos categorías anteriores: deben ser analizados con detenimiento, formulando estudio de mercado detallado para evaluar si pueden ser objetados. B) Exclusiones de la prohibición Con la finalidad de facilitar las apreciaciones en relación con el carácter restrictivo de la competencia que tengan determinados acuerdos, en el Derecho Comparado se acostumbra establecer parámetros específicos de exención o exclusión204. 201 La teoría de las “restricciones auxiliares” fue aplicada para exonerar de responsabilidad a la bolsa de cereales de Chicago en el caso de la USSC “Board of Trade of the City of Chicago, et al. v. U.S”, de 264 U.S. 231 , de 4 de marzo de 1918. 202 En el sistema de Defensa de la Competencia europeo no solamente conviven autoridades comunitarias con autoridades nacionales de la competencia, sino también con autoridades regionales. En el caso de España, por ejemplo, hay ciertos asuntos que son analizados ante autoridades de Comunidades Autónomas. 203 Sobre la base de COLOMA, “Prácticas”. 204 UNCTAD, “Aplicación”, pág. 37, indica al respecto que “Las exenciones a la aplicación de las leyes sobre la competencia pueden justificarse por diversos motivos, por ejemplo, reducir el riesgo y la incertidumbre,

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En el caso de sistemas jurídicos que no los establecen especificamente, el conocimiento de las previsiones legales correspondientes a este tema también facilita la apreciación de la juridicidad de los actos. El derecho europeo, tanto comunitario como el nacional de sus países, nos ofrece frecuentes y detallados ejemplos en este sentido. La valoración positiva que deben tener los acuerdos para ser excluídos de la ilegalidad por restricción negativa para la competencia presenta diversas particularidades cuyo estudio profundizaremos tanto al analizar los acuerdos horizontales como los acuerdos verticales, más adelante en este trabajo. Entre los diversos actos, podemos destacar: a. acuerdos que contribuyan a mejorar la producción o distribución de productos, así como fometnar el rpogreso técnico o económico; b. acuerdos que procuran una participación equitativa de los consumidores en el beneficio que generan; c. acuerdos que producen restricciones indispensables para la eficiencia del mercado. Según un estudio de la UNCTAD los países con legislaciones de Defensa de la competencia más recientes suelen conceder menos exenciones, en general, que los países más industrializados205. En la Unión Europea en particular hay una serie de listas con elementos para verificar a la hora de calificar un acto en alguna de las categorías de exenciones.

IV - Tipos de actos comprendidos Los actos comprendidos en esta categoría tienen en común la naturaleza voluntaria, por propia iniciativa, colectiva, de las decisiones de los involucrados. Cuando la conducta común a varias personas se deba a la imposición de una norma

facilitar la innovación, la recopilación y divulgación de información, y equilibrar un poder de negociación desigual.” 205 UNCTAD, “Aplicación”, pág. 11. http://www.unctad.org/sp/docs/ditcclpmisc25_sp.pdf

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jurídica, sea de orden legal o no – compulsión de iure 206 o de facto207 en la terminología europea-, estamos ante actos compulsivos que no pueden comprenderse en la expresión “acuerdo” o similares. Es de destacar que basta en el Derecho Comparado con que exista la posibilidad de que alguno de estos actos restrinjan la competencia, no exigiéndose que pueda probarse que lo hayan hecho efectivamente. A) Acuerdos Los acuerdos constituyen pactos por los cuales dos o más empresas se comprometen a restringir la competencia. Podrán ser escritos o verbales. En el ámbito europeo se interpreta que lapalabra “acuerdo” no se limita a contratos vinculantes, dado que es suficiente con que una de las partes voluntariametne limite su libertad de acción en relación con la otra208. Debe haber por lo menos dos empresas involucradas, para estar ante esta categoría. Los acuerdos pueden ser verbales o escritos, como vimos, pueden ser formales o informales. A su vez, los acuerdos pueden ser: a. horizontales, cuando se celebran entre empreas situadas en elmismo nivel del proceso productivo y son competidoras entre sí; b. verticales, cuando se celebran entre empresas que operan en diferentes niveles del proceso productivo. Es el caso de un productor de materias primas, el fabricante, el distribuidor y el minorista. Se consideran más peligrosos para la competencia los acuerdos horizontales que los 206 Es el caso referido en la Sentencia TJCE de 11 de noviembre de 1996, asunto Comisión v. Ladbroke Racing Ltd., denuncia presentada contra las diez principales sociedades de carreras de Francia así como contra el Pari mutuel urbain, agrupación de interés económico integrada por estas diez sociedades de carreras en Francia para gestionar los derechos de dichas sociedades a la organización de apuestas mutuas fuera del hipódromo. Se probó que el comportamiento cuestionado se debía a una normativa legal nacional francesa cuyo cuestionamiento tiene una vía distinta al reclamo por vía de denuncia. En el Párrafo 33 estableció “Si una legislación nacional impone a las empresas un comportamiento contrario a la competencia, o si crea un marco jurídico que limita por sí mismo cualquier posibilidad de comportamiento competitivo por parte de las empresas, no se aplican los artículos 85 y 86.” 207 En el caso de la Sentencia TJCE de 7 de mayo de 1998, asunto C-401/96, Somaco v. Comisión, se planteó una denuncia por acuerdo restrictivo en materia e importación y venta en el mercado francés de automotores japoneses. Recabada la correspondiente información por la Comisión, surigó que la propia autoridad francesa - Direction Générale de lIindustrie del Ministère de l'Industrie et de l'Aménagement du territoire français - había pautado dicha restricción. Por lo tanto, la limitación a la competencia no venía de la iniciativa de las partes denunciadas como integrantes de un acuerdo restrictivo. En definitiva, si bien se trataba de una norma evidentemente restrictiva de la competencia no podían ser sancionadas las denunciadas pues de ellas no dependía la redacción de la disposición. 208 AAVV, “Apuntes”, pág. 60.

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acuerdos verticales209. Es de resaltar, también, que para que exista acuerdo no es necesario que exista efectivamente un contrato vinculante. En el derecho europeo, posición que compartimos, se entiende que también en el caso de los “pactos entre caballeros” o “gentlemen agreements” se está ante un acuerdo que puede dar lugar a la correspondiente investigación respecto de su efecto restrictivo en relación con la competencia. Hay conductas que parecen ser unilaterales pero que, a la luz de la operativa de las partes, participan del concepto de acuerdo que puede dar lugar a un ilícito anticompetitivo. Un acuerdo en el ámbito de relaciones verticales según el cual un suministrador impone ciertas condiciones a su cliente, desde el momento en que es cumplido por su contraparte se considera un acuerdo 210. En caso que haya existido un acuerdo con plazo y éste haya vencido, mientras las partes involucradas en dicho acuerdo mantengan la misma conducta anticompetitiva, la situación corresponderá a un acuerdo voluntario y, por lo tanto, sujeto al estudio de su licitud en dichos términos211. No interesa si el acuerdo anticompetitivo ha sido documentado en una resolución de Tribunal nacional de alguno de los países de la propia Unión Europea: la fuente no lo torna legal. Los “gentlemen agreements” son manifestaciones no vinculantes de dos o más personas. El TJCE ha considerado desde tiempo atrás que se encuentran comprendidos en el término “acuerdo” de sus textos normativos212.

209 BOTANA/HERNÁNDEZ/GARCÍA VIDAL, “Lecciones”, pág. 85. 210 Dicha posición fue sostenida en Sentencia TJCE de 17 de setiembre de 1985, asuntos acumulados 25 y 26/84, Ford Werke Ag y Ford of europe Inc. v. Comisión. La empresa central elaboraba una Circular con las condiciones de contratación, lo que restringía la competencia intra-brand o intra-marca. Distinta posición tuvo el TPI en el caso T 41-96, Bayer v. Comisión, sentencia de 26 deoctubre de 2000. En esta ocasión se cuestionaba, enre otros temas, una exposición en transparencias que Bayer Francia y Bayer España habían presentado internamente a sus compradores mayoristas con – presunta – intención de que se disminuyeran las importaciones paralelas de cierto producto. La Comisión, ante la actitud de restricción o no adquisición en el exterior adoptada por cocontratantes de Bayer habia sostenido que existía acuerdo prohibido. Para el TPI “89 Por consiguiente, y a diferencia de la interpretación que defiende la Comisión, no puede considerarse que el contenido de este documento interno demuestre que la demandante había basado su estrategia en el control de los destinos finales de los productos suministrados y en la sanción de los mayoristas exportadores.” y resultó excluido de la infracción como acuerdo”. 211 Así se sostuvo en el TJCE, Sentencia de 3 dejulio de 1985, asunto 243/83, Binon & cie. V. Agence et messageries de presse, en situación que cuestionaba la distribución selectiva de diarios y revistas. 212 TJCE de 15 de julio de 1970, C-41/69, ACF Chemiefarma NV v. Comisión, Rec. p. 661 “9 . A gentlemen' s agreement constitutes a measure which may fall under the prohibition contained in article 85 ( 1 ) if it contains clauses restricting competition in the common market within the meaning of that article and its clauses amount to a faithful expression of the joint intention of the parties .”

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B) Decisiones de asociaciones de empresas La distinción que se formula en cuanto a decisiones de asociaciones de empresas tiene por objetivo cubrir un supuesto cuya comprensión por otras expresiones podría considerarse dudoso. Se hace referencia usualmente a las asociaciones profesionales que muchas veces llegan a decisiones, adoptadas por mayorías,con propósito al menos de control de la competencia entre sus miembros. Siempre que se esté ante una asociación, las decisiones que tome estarán alcanzadas por la legislación de Defensa de la Competencia. No interesa si estamos ante una decisión obligatoria o no para los miembros, basta con que haya sido dispuesta por la asociación y que su objeto o efecto sea incidir en la actividad comercial de éstas a través de un acto anticompetitivo 213. Cuando un grupo de comerciantes pretende recurrir a las Cámaras o Asociaciones que integra para justificar acuerdos colusorios por intermedio de las decisiones de tales entidades, las colusiones se vuelven explícitas y abiertas: más fáciles de identificar y de perseguir214. En otro contexto quedarían encubiertas y su prueba podría ser más compleja. En Estados Unidos de América se han dado casos de colusión involucrando decisiones de cámaras y asociaciones empresarias desde tiempo atrás, destacando casos conocidos como “ U.S. v. Trans-Missouri Ass.” (1897)215. Más recientemente también se han aplicado las leyes antitrust a las asociaciones profesionales, como en el caso de “Goldfarb c/

213 Podemos citar al respecto la Sentencia TJCE de 27 de enero de 1987, asunto C-45/85 Verband der Sachversicherer v. Comisión. En este caso “2 La parte demandante es una asociación cuya finalidad es fundamentalmente representar, promover y proteger los intereses profesionales de los aseguradores que practican el seguro contra los riesgos industriales de incendio y de interrupción de explotación y que están autorizados a ejercer sus actividades en el territorio de la República Federal de Alemania. 3 La decisión impugnada hace constar que la recomendación de la parte demandante, de junio de 1980, relativa a estabilizar y a sanear el sector del seguro contra los riesgos industriales de incendio y de interrupción de explotación constituye una infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado.” Agrega en el párrafo 26 que “la recomendación en materia de estabilización y saneamiento de junio de 1980 ha sido adoptada por el órgano competente y conforme a los estatutos de la asociación, para ser comunicada a los miembros por su secretario general, que actúa en el marco de sus atribuciones, como expresión oficial de la voluntad de la asociación. Si bien el texto de la recomendación la califica de "no obligatoria", no por ello dejará de tener el carácter de una "decisión" de la asociación de empresas. Bastaría que la recomendación fuera conforme a los estatutos y que hubiese sido puesta en conocimiento de sus miembros de acuerdo con las modalidades requeridas, como expresión de la voluntad de la asociación de empresas.” 214 Cfme. COLOMA, “Prácticas”, pág. 11. 215 Con fecha 22 de marzo de 1897, la USSC condenó a la Trans Missouri Freight Association, aún luego de que la asociación fuera disuelta, por la adoptación de una decisión que involucraba restricciones al volumen de tráfico. Es de anotar que la decisión se había tomado con anterioridad a la vigencia de la Sherman Act, 1890. U.S. v. Trans-Missouri Freight Association, 166 U.S. 290.

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Virginia State Bar” (1973)216 o el “U.S. v. National Society of Professional Engineers” (1978)217 C) Prácticas concertadas Las prácticas concertadas son prácticas restrictivas de la competencia que no encuentran ninguna justificación que no sea la existencia de algún tipo de acuerdo tácito entre empreas, aun cuando tal acuerdo no pueda probarse 218. Estas conductas no pueden calificarse propiamente como acuerdos, tampoco se puede probar contactos entre empresas, pero no se justifican más que pensando en la existencia de algún tipo de concertación. Sin existir un acuerdo de tipo contractual como convergencia expresa de voluntades, no puede desconocerse el elemento voluntario en las decisiones de las partes involucradas219. Para el TJCE la práctica concertada es una forma de coordinación entre empreas que sin haber llegado a concluir un acuerdo propiamente dicho, conscientemente sustituye la cooperación práctica entre ellas por el riesgo de competencia 220. Los operadores económicos deben ser independientes unos de otros, no interviniendo en los actos de competencia ajenos, de manera que no se aseguren resultados en desmedro del sistema de competencia. D) Conductas concientemente paralelas En el caso de las conductas concientemente paralelas cada empresa realiza los mismos actos que sus competidores o realiza actos convergentes con sus competidores, sin acuerdo ni práctica concertada alguna. La interpretación de las conductas concientemente paralelas en el Derecho antritrust surge como elaboración de jurisprudencia y doctrina norteamericana, que desde las primeras 216 La USSC condenó a la asociación de abogados de Virginia por fijar aranceles mínimos para sus asociados por tareas de intermediación en compraventa de inmuebles,controlando que se cumpliera con dichos mínimos y sancionando en caso de incumpimiento., Goldfarb et Ux. v. Virginia State Bar et al., 421 U.S. 773, 16 de junio de 1975. 217 En este caso la USSC condenó a la Sociedad Nacional de Ingenieros porque a través de considerarlos una norma de ética mantenía la prohibición para sus asociados por participar en licitaciones competitivas y losobligaba a cobrar ciertos aranceles fijos, National Society of Professional Engineers v. U. S., 435 U.S. 679. 218 BOTANA/HERNÁNDEZ/GARCÍA VIDAL, “Lecciones”, pág. 85. 219 En ese sentido podemos citar, entre otras, la Sentencia TJCE de 8 de julio de 1999, asunto C-49/92, Comisión v.Anic Partecipazioni SpA, párrafo 115, : ... "el concepto de práctica concertada en el sentido del apartado 1 del artículo 85 del Tratado se refiere a una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas" 220 Así lo expresó en la Sentencia TJCE de 27 de enero de 1987, asunto 48/69, ICI v. Comisión.

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décadas del siglo XX identificó el “conscious parallelism” 221. Se destaca particularmente el caso “U.S. v. Interstate Circuit et al” (1939), juicio en el que se elaboró por vez primera esta teoría222 y posteriormente el caso de “American Tobacco et al v. U.S.” (1946) 223. En algunos casos, aún mediando una conducta concientemente paralela no fue suficiente como medio de prueba de colusión, según tuvo lugar cuando se analizó el caso “Theatre Enterprises v. Paramount et al.” (1954)224 y, más recientemente, el caso “U.S. v. Pfizer et al.” (1973)225. Implican la identificación de un comportamiento paralelo de una pluralidad de competidores respecto de ciertas condiciones de colocación en el mercado de productos o servicios que no puede ser espontánea y que resulta consistente con una hipótesis de colusión encubierta. Sin embargo, las posibilidad de llegar a una interpretación en tal sentido para los diversos casos en que se ha de investigar no es absolutamente firme 226. Suele considerarse un elemento más a tener en cuenta cuando se está en casos de colusion encubierta. La consideración por parte del Derecho es diversa. En el caso del derecho norteamericano se trata de un mecanismo que permite probar la existencia de una conducta colusoria, 221 En este sentido: COLOMA, “Prácticas”, pág. 10-11; GALÁN CORONA, “Acuerdos”, pág. 317 y ss.. 222 En este caso los ocho distribuidores más grandes de películas cinematográficas (Metro, Fox, Warner, RKO, Paramount, Columbia, Universal y United Artists) fueron sancionados porque se identificó un comportamiento paralelo que involucraba también a una cadena de cines del estado de Texas (Interstate Circuit). La conducta consistia en que Interstate Circuit solicitaba a los distribuidores que no le cedieran sus películas a ninguna cadena de salas de cine que cobrara menos de 25 centavos la entrada y que los distribuidores cumplía con la solicitud, poniendo en evidencia la conducta concientemente paralela. “Interstate Circuit et a. v. U.S.” 306 US 308, 13 de febrero de 1939. 223 Los tres mayores productores estadounidenses de cigarrillos (American Tobacco, Reynolds y Ligett & Myers) fueron condenados por probarse la existencia de un acuerdo de precios inferido de su comportamiento paralelo respecto de sus principales marcas. En 1931 los tres habían aumentado de modo idéntico los precios de sus cigarrillos más vendidos. En 1932 los tres habían bajado simultáneamente los precios y este acto determinó que varios productores menores abandonaran el mercado. Además, los tres productores habían tomado decisiones que determinaban un incremento en los costos de los productores menores que habían quedado y se negaban a participar en subastas de tabaco si no estaban los tres presentes. Tal conducta ilícita concientemente paralela determinó la condena por la USSC, American Tobacco el a. v. U.S.”, 328 U.S. 781, 10 de junio de 1946. 224 La USSC consideró que aunque todos los distribuidores cinematográficos demandados estrenaran sus películas en cines del centro de Baltimore y cedieras los filmes a los cines de suburbios luego que bajaran de los cines del centro, no había evidencia suficiente de colusión. Podía tratarse, en su consideración de una aplicación independiente de política de competencia, Theatre Enerprises , Inc. v. Paramount Film, Distributing Corp. et al.”, 346 U.S. 537, 4 de enero de 1954. 225 En este caso el Federal Circuit resolvió que no había mérito para sancionar a un conjunto de laboratorios que elaboraban tetraciclina (con un costo de 1 a 10 de venta mayorista) y que durante siete años habían tenido precios prácticamente idénticos en el mercado. Los laboratorios sostuvieron que cada uno fijaba sus precios teniendo en cuenta los precios de los competidores, pero sin que ello implicara conertación sino estrategia comercial para no tener gran distancia en el mercado y competir con precio. “U.S. v. Pfizer et al.” (1973). 226 Para COLOMA, “Prácticas”, pág. 11, “En la mayoría de los casos, sin embargo, este tipo de comportamiento resulta también consistente con otras hipótesis de comportamiento oligopólico no colusivo, por lo cual su empleo como elemento preponderante de prueba ha sido discutido y rechazado en numerosos casos.”

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mientras que en el derecho europeo comunitario se trata de una figura propiamente dicha cuya configuración puede determinar la existencia de un ilícito antitrust. E) Recomendaciones Las recomendaciones no implican necesariamente una obligacióin para el público al que van destinadas. No obstante, denotan un propósito uniformizador que, si emana de una entidad con poder o incidencia sobre determinado sector que las atenderá, pueden convertirse en un acto anticompetitivo. En cierto sentido pueden asimilarse a las decisiones de asociaciones, en caso que de este tipo de entidad provengan.

V - ACUERDOS HORIZONTALES A) Concepto Tal como ya anotamos, estamos ante acuerdos horizontales cuando se trata de pactos celebrados entre empresas del mismo nivel de mercado, sea en distribución como en producción. Las partes involucradas en estos acuerdos podrán ser competidores reales o potenciales. Es innegable la importancia que tiene la cooperación horizontal en la mayor eficiencia del trabajo de cada operador. Compartiendo tecnología o datos de investigaciones puede mejorarse la calidad de las prestaciones al mercado. Sin embargo, cuando tales acuerdos tienepor objeto incidir en los factores competitivos mínimos (precios, cuota de mercado) tienen efectos restrictivo de la competencia. La concertación de voluntades entre competidores puede eliminar los efectos beneficiosos de la competencia y asegurar para ellos las rentas monopólicas. Se trata de una conducta dañina pues anula los efectos ordinarios de la competencia. Para algunas posiciones los acuerdos horizontales debe ser prohibidos independientemente del tamaño de las empresas que compiten. De esta forma, en algunos países – como Estados Unidos, Canadá, México y Costa Rica - la acción es ilegal aún cuando las empresas involucradas tengan participación marginal en el mercado. Para otras posiciones - la mayoría de países europeos – se pueden autorizar acuerdos entre empresas cuyo poder de mercado no supere algún nivel, algún umbral, preestablecido. En cierta forma admiten que empresas menores o con menor participación conjunta pacten para enfrentar a una empresa dominante del mercado. Los acuerdos horizontales son denominados en ocasiones acuerdos o pactos colusorios. 149

Colusorio deriva de colusión, indica que tiene carácer de colusión o la produce. Por otra parte, colusión, que proviene del latín “collusĭo, -ōnis”, en su primer acepción significa pacto ilícito en daño de tercero. De manera que cuando hablamos de pactos colusorios hacemos referencia, directamente, a los acuerdos horizontales que no son lícitos, que restringen la competencia con efectos negativos en el mercado. Para Coloma la colusión “puede definirse como una situación en la cual una serie de empresas acuerdan no competir entre ellas con el objetivo de incrementar los beneficios conjuntos de todo el grupo”227. El citado autor destaca, a su vez, la distinción entre colusión explícita o implícita, según se trate de un acuerdo verbal o escrito o de una práctica, recomendación o conducta concientemente paralela de la que deriva voluntad colectiva aunque no pueda probarse un acuerdo propiamente. En el derecho antitrust anglosajón se hace referencia a las operaciones “overt collusion” o “covert collusion”, respectivamente. Otra expresión que corresponde destacar es la de “cártel” 228, que resulta sinónimo de acuerdo horizontal, como acuerdo entre competidores con el objetivo de pactar determinadas condiciones de la competencia, con particular referencia a fijación de precio. Los acuerdos deben analizarse en su contexto económico de manera que sean apreciados sus efectos en el mercado. B) Ámbito material de aplicación Los acuerdos horizontales restrictivos de la competencia que resultan ilícitos pueden concertarse en torno a una variedad muy grande de condiciones. Usualmente se recurre a temas como: a. acuerdos de fijación de precio; b. acuerdos de fijación de cuota de mercado; c. reparto de mercados. Veremos una serie de pautas en dicho sentido. a) Acuerdos de precios Los acuerdos de precios pueden fijar precios uniformes entre los competidores o 227 COLOMA, “Prácticas”, pág. 1, que agrega que “se identifica con una situación en la cual los oferentes de un mercado logran incrementar sus beneficios a costa de una pérdida de eficiencia asignativa global.” 228 La segunda acepción que tiene el Diccionario de la Real Academia Española es, precisamente, económica, estableciendo que cártel significa. “m. Econ. Convenio entre varias empresas similares para evitar la mutua competencia y regular la producción, venta y precios en determinado campo industrial. “

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establecer precios máximos o mínimos que las empresas participantes respeten al comprar o vender bienes o servicios. Los acuerdos entre competidores con el objeto de fijar precios constituyen uno de los casos típicos de acto anticompetitivo. Eliminan la competencia en uno de los factores principales de decisión del consumidor. En estos casos, en general los precios de los productos o servicios tienden a ser superiores a los que se formarían en situaciones de competencia y, además, las cantidades ofrecidas suelen ser menos que las normales en un mercado eficiente. De esta forma se perjudican los consumidores y tienen también efectos negativos en cuanto a la existencia de subempleo y menor utilización de otros recursos productivos. Sin perjuicio de estas consideraciones en algunas épocas se consideraba que los acuerdos de fijación de precios no generaban perjuicio y que incluso podían determinar la estabilidad de los mercados229. Algunos acuerdos entre competidores buscan restringir la oferta de bienes y servicios,lo que a la larga facilita la manipulación de precios en los mercados respectivos. Los involucrados obtienen rentas monopólicas a través de reducciones en la oferta y precios superiores a los de competencia. Los efectos adversos de estas concertaciones en la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores, son similares a los de los acuerdos de precios entre competidores. En cuanto a la fijación horizontal deprecios homogéneos puede afirmarse que: a. no han de ser necesariamente idénticos para que la conducta sea ilícita; b. el acuerdo puede tener como objeto descuentos o promociones, no específicamente el monto de un precio, pero igualmente incidir en él; c. el precio objeto de acuerdo puede enunciarse tanto respecto al precio a pagarse por insumos que deben comprar como respecto del precio que deben cobrar a sus clientes. La instrumentación y supervisión de este tipo de acuerdos es difícil, por lo que su éxito es incierto. En ocasiones puede dar lugar que uno o alguno de los participantes obtenga ventajas a costa de los demás. Muchas veces se utilizan en combinación con otros mecanismos de competencia, integrando una estrategia más general. En

Derecho

norteamericano

pueden

citarse

diversos

antecedentes 230,

que

229 Este argumento erróneo suele ser utilizado aún hoy en algún juicio para justificar infracciones al Derecho de Defensa de la Competencia. 230 Uno de los primeros casos destacables fue U.S. v. Socony-Vacuum Oil Co., Inc. et al., 310 U.S. 150 (1940) , 6 de mayo de 1940, donde específicamente al punto se establece: “(1) It is immaterial to the question of guilt that other factors also may have contributed to the rise and stability of the markets and that competition on the spot markets was not entirely eliminated. P. 219.

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mayoritariamente han sancionado las conductas colusorias, pudiendo prácticamente una única excepción en la Jurisprudencia de la USSC 231.

encontrar

b) Acuerdos de cuotas o división de mercados De manera similar a los pactos de fijación de precios, dos o más empresarios que compiten entre sí pueden pactar cuotas o cantidades fijas o preestablecidas con la finalidad de dividirse – de tal manera – el mercado. De esta manera, a cada empresa le corresponden clientes, áreas geográficas o categorías de productos determinados, controlando la oferta y de tal manera – en definitiva – adquiriendo poder también para fijar precios. Se considera que estos acuerdos generan más daño que los acuerdos de precios. El acuerdo con división de mercados, además de sus efectos generales adversos, elimina la competencia en variedad, limitando – de esta manera - opciones a los consumidores. En el derecho norteamericano, uno de los primeros casos que condenó la división y reparto de mercados fue el que diera lugar al caso de la USSC “Addystone Pipe et al. v. E.U.” (1899), según el cual hay una incidencia directa del acuerdo en el mercado, distinguiendo las situaciones en las que las restricciones a la competencia son auxiliares, es decir, apoyan la ocnsecución de un objetivo diferente como puede ser unamejora en el sistema de distribución232. (2) The elimination of so-called competitive evils is no legal justification for such buying programs. So far as price-fixing agreements are concerned the Act establishes one uniform rule applicable to all industries alike. P. 220. (3) Even though the members of the price-fixing group were in no position to control the market, yet to the extent that they raised, lowered, fixed, pegged, or stabilized prices they would be directly interfering with the free play of market forces. P. 221.” Se trataba de refinerías de petróleo que bloqueban el ingreso al mercado de nafta de empresarios independientes con pactos de precio. 231 La única excepción a conductas de colusión que no fue sancionada por la USSC es el caso Appalachian Coals, Inc., et al. v. U.S., 288 U.S. 344 (1933) , de 13 de marzo de 1933, que considera que el acuerdo entre 137 productores de carbón de los Montes Apalaches que fijaba precios y asignaba cuotas de mercado no era en r ealidad una práctica colusoria porque la situación económica en ese momento era muy negativa para la industria. Expresa en un párrafo: “Although they controlled a large proportion (73%) of the commercial production in the immediate region where they mined, the great bulk of their output was marketed in another and highly competitive region; and in view of the vast volume of other coal actually and potentially available, the conditions of production, and transportation facilities, there was no basis for concluding that competition anywhere could be injuriously affected by the operation of their plan.” 232 Sentencia USSC Addyston et al v. U.S. 175 U.S. 211, de 4 de diciembre de 1899, “The contracts considered in this case, set forth in the statement of facts and in the opinion of the court, relate to the sale and transportation to other States of specific articles, not incidentally or collaterally, but as a direct and immediate result of the combination entered into by the defendants; and they restrain the manufacturing, purchase, sale or exchange of the manufactured articles among the several States, and enhance their value, and thus come within the provisions of the "act to protect trade and commerce against unlawful restraints and monopolies." When the direct, immediate and intended effect of a contract or combination among dealers in a commodity is the enhancement of its price, it amounts to a restraint of trade in the commodity, even though contracts to buy it at the enhanced price are being made.”

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c) Coordinación de posturas en licitaciones públicas, licitaciones colusorias La coordinación de posturas en licitaciones públicas obstaculiza los objetivos gubernamentales, de Derecho Público, de libre competencia, así como de eficiencia y transparencia en las transacciones públicas. Estas prácticas impiden el uso eficaz de la licitación como medio para competir por los mercados de servicios públicos que se caracterizan por su limitada contendibilidad. En relación con las licitaciones se habla de bid rigging cuando potenciales competidores acuerdan las ofertas que van a presentar en concursos de precios, dejando por lo tanto establecido quién ganará tales licitaciones Puede tomar la forma de múltiples mecanismos de coordinación, siendo usualmente muy difíciles de detectar. d) Restricción de oferta Los acuerdos de restricción de oferta hacen referencia a la limitación de la cantidad del producto ofrecido al público para evitar reducciones de precio. Corresponde a esta categorái el denominado "boicot horizontal". Se trata de la negativa de algunas empresas o determinado grupo de empresas a comprar o vender determinado producto o servicio, que a otros competidores les resulte puntualmente indispensable para desarrollar su actividad productiva. En el Derecho norteamericano se planteó la restricción de oferta al mercado desde la óptica antitrust, en el ámbito de los derechos de transmisión de los partidos de fútbol universitario norteamericano, caso “Universidad de Oklahoma y otros c/ NCAA” (1984) 233, estimándose que en la situación implicaba una restricción de oferta auxiliar, para el objetivo medular de la asociación: proveer un bien al mercado, cosa que no podía realizarse sin tal entidad de gestión 234. V - CÁRTELES INTERNACIONALES En la competencia de control de los actos antitrust resultan incluidos aquellos correspondientes a cárteles internacionales. Es decir, acuerdos entre personas físicas o 233 N.C.A.A. v. Board of Regents of The University of Oklahoma et al. 468 U.S. 85 (1984), Sentencia USSC de 27 de junio de 1984, “While the plan constitutes horizontal price fixing and output limitation, restraints that ordinarily would be held "illegal per se," it would be inappropriate to apply a per se rule in this case where it involves an industry in which horizontal restraints on competition are essential if the product is to be available at all.” 234 En relación con la gestión de los derechos de autor , más adelante en este Capítulo, veremos que ha sido prácticamente universal sostener dicha posición.

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jurídicas de diversa nacionalidad, otorgados fuera del país, pero cuyos efectos tienen lugar en un mercadonacional determinado. Por ello, corresponde aplicar las normas nacionales del país cuyo ordenamiento interno se afecta para calificar si se trata de actos lícitos o ilícitos. En el Derecho Norteamericano se pueden destacar tres casos relativamente recientes. En primer lugar, podemos citar el caso “U.S. v. ADM et al.” (1996), relacionado con un acuerdo entre cinco productores mundiales de “lysine”, lisina, aditivo para la producción de alimentos para el ganado, acuerdo que establecía precios que debían cobrar cada uno de los participantes en los distintos pa´sies del mundo. Terminó el caso ocn multas cuantiosas y prisión para tres personas235. En segundo lugar, podemos destacar el caso “U.S. v. UCAR y otros” (1998), en relación con el mercado de los electrodos de grafito. El pacto no soalmente fijaba precios y repartía mercado, sino que establecía obligaciones en relación con intercambio de información, medidas de reducción de capacidad de producción y pautaba impedimentos para la entrada de competidores con detemrinada tecnología de producción. Hubo cuantiosas multas y dos penas de prisión. En tercer lugar, citaremos al caso “U.S. c/ Hoffmann-La Roche y otros” (1999), que determinó la imposición de cuantiosas multas de U$S 875 millones y penas de prisión para cinco personas.Se trató de un pacto colusorio entre los principales productores del mundo de vitaminas, que comrpendía precios, volúmenes de mercadería y división de clientes entre siete empresas. 236 En el ámbito europeo uno de los casos más comentados de acuerdos horizontales fue el conocido como “Cártel del cemento”, asunto “Comisión v Cembureau et al.” (1994). Fueron multadas cuarenta y dos empresas participantes y asociaciones empresarias. Desde el año de 1983 los participantes habián pactado una serie de medidas con el objeto de que los precios se mantuvieran en el mismo nivel, así como – consecuentemente – el nivel de beneficios de las empresas. Operaban a través de una asociación empresarial, la asociación europea de productores de cemento (Cembureau) y tenían establecido que los productores de cada país podían decidir qué volumen máximo de importaciones de cemento se podrían hacer. VI - ACUERDOS VERTICALES A) Concepto Las restricciones verticales se relacionan con las limitaciones que las legislaciones contemplan para regular las relaciones entre operadores económicos participantes en niveles distintos de la cadena de producción y comercialización de bienes y servicios. La 235 Archer Daniels Midland , ADMm http://www.uoregon.edu/~bruceb/lysine_l.htm 236 El asunto ha sido conocido como el Cártel de las Vitaminas, 20 de mayo de 1999.

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relación es vertical entre empresas cuando cada una de las participantes se dedica a una o más etapas diversas del proceso productivo, comerical o industrial, correspondiente. Los relacionamientos verticales pueden clasificarse de diversa manera. Según la etapa en que se encuentran las empresas participantes pueden ser: a. de provisión de insumos, donde un empresario compra a otro un bien para su transformación; b. de distribución, en el cual un empresario adquiere un bien para volverlo a colocar en el mercado sin cambios físicos algunos. Desde la Economía se justifican las relaciones verticales entre empresa por argumentos de eficiencias (menores costos de transacción237, para solucionar efectos externos – o externalidades – que pueden darse en algunas relaciones comerciales a través de algunos pactos238), así como por explicaciones basadas en el ejercicio del poder de mercado. Sin embargo, también se identifican críticas importantes. Una de ellas es que incrementan el poder de mercado de empresas, se produce una “extension del monopolio” o arugmento del “leverage”. La efectiva posibilidad de que tenga lugar esta extensión depende del verdadero poder de la empresa eje de la red de distribución – si tal es el caso -. A modo de crítica se cita también posibles efectos como ser la imposición de prestaciones subordinadas,“tying”, o políticas de discriminación de precios, entre tantas otras situaciones peligrosas. Mientras en las restricciones horizontales la experiencia del Derecho Comparado establece que se suelen aplicar la regla per se para la calificación de ilegalidad, tratándose de restricciones verticales corresponde un mayor análisis, la aplicación de la regla de la razón. Son diversos los elementos que corresponde valorar. En primer lugar, si la conducta es reprochable o no según el poder de mercado de la empresa en cuestión en el mercado relevante determinado. De ello dependerá, según el caso si hay o no infracción. En segundo lugar, debe prestarse atención el poder sustancial de valoración de las participaciones de mercado y en qué medida puede la empresa fijar o influir unilateralmente en aspectos como la fijación del precio de mercado o el abastecimiento del producto, las barreras de entrada y salida, el acceso a las fuentes de insumos y su comportamiento. Finalmente, corresponde valorar las eficiencias económicas. Es decir, determinar si la práctica que se analiza, aún afectando un determinado agente económico, puede beneficiar a la economía en general y a un amplio grupo de consumidores. 237 Un ejemplo que destaca COLOMA, “Restricciones Verticales”, pág. 3, es un contato de provisión de insumos de largo plazo que puede ser necesdario para lograr que un cierto proveedor adquiera el equipamiento necesario para producir el insumo en cuestión, sin temer que el cliente deje luego de demandarle el bien para el cual se efectuó la inversión. 238 Una forma de encausar externalidades (efectos externos) en controlar a través de pactos la difusión de información relacionada con el producto o servicio (el llamado free-riding) o qué sucede cuando un operador de la relación contractual o de la red realiza propaganda y otros no e igual se benefician (sin tener el gasto). Para detalles sobre Externalidades posibles ver COLOMA “Restricciones verticales”, pág. 4 y ss.

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B) Ámbito material de aplicación Al igual que en el caso de acuerdos horizontales, también puede plantearse variedades de pactos que generan restricciones verticales perjudiciales para la competencia con importancia tal como para ser declarados ilegales y ser objeto de sanción. Veremos a continuación algunos de ellos, mencionando casos salientes al respecto, fundamentalmente cuando se dan como restricciones verticales en cadenas de distribución Las restricciones verticales que surgen de pactos incluidos en cadenas de distribución son acuerdos entre operadores no competidores entre sí que consisten, la mayoría de las veces, en: a. exclusividades por ámbito territorial o por períodos de tiempo expresamente establecidos; b. obligación de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo específico; c. fijación de precios o condiciones de reventa. Operativamente, permiten integrar cadenas de distribución especializadas suprimiendo la competencia entre los distribuidores independientes vinculados con una marca común. El entramado que establecen facilita la organización, como si fuera una sola unidad empresarial y fomenta la fidelidad y la disciplina entre los distribuidores del producto. De esta forma, las restricciones pueden formar parte de un esquema orientado hacia la búsqueda legítima de eficiencias en la distribución de una marca específica. Si quien determina las reglas no tiene poder de mercado no hay riesgos para la competencia. No obstante, la ilegalidad es evidente, cuando se trata de operadores con poder de mercado, cuando tienen como objeto o efecto desplazar de manera indebida a otros agentes, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas. Pueden convertirse en las restricciones verticales propias de las cadenas de distribución se convierten en limitaciones efectivas de entrada al mercado relevante y en mecanismos que impiden la competencia en precios. Uno de los pactos más frecuentes es la imposición de precios de reventa. En este caso, un proveedor especifica el precio mínimo o máximo al cual debe venderse el producto a los compradores. Las consideraciones que merece este tema han sido diversas. En una perspectiva de políticas de competencia se ha argumentado que por medio de un mantenimiento de precios, un proveedor puede ejercer cierto control sobre el mercado del producto. Esta 156

forma de fijación vertical de los precios puede impedir que el margen de los precios minoristas y mayoristas sea reducido por la competencia. La posición de la USSC ha sido muy estricta respecto de la fijación de precios mínimos a los distribuidores desde el primer caso resuelto en el año de 1911 239. Respecto de los pactos que pretenden fijar precios máximos de reventa si bien en un caso de 1968 la posición de la USSC fue prohibirlos240, más adelante se revieron los efectos de tal pacto admitiéndose recientemente, en 1997241, su establecimiento. Pueden darse también ventas atadas, “tying contracts”. Se trata, en algún sentido de una faceta de la discriminación de precios. La venta de un bien se encuentra condicionada a la compra de otro u otros productos o a la contratación de servicios independientes de la prestación. El vendedor en este caso ejerce presión a un comprador, que está en principio interesado en un solo producto, a adquirir uno o más productos. En cuanto a casos de ventas atadas o prestaciones subordinadas la experiencia más antigua es la norteamericana, con destacados casos discutidos en el año de 1936 242 y en 1942243. Dos casos posteriores afinaron la exigencia de separabilidad de productos en la evaluación de la existencia efectiva de venta atada en 1971 y 1982 244. Finalmente, 239 “Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & sons Co.”, 220 U.S. 373 (1911), Sentencia de la USSC de 3 de abril de 1911. Fue el primer caso, en el cual un fabricante de medicamentos fue sancionado por obligar a sus revendedores a un preico mínimo, así como por dejar de vender a aquellosdistribuidores que revendían a precios inferiores al establecido. “But agreements or combinations between dealers, having for their sole purpose the destruction of competition and the fixing of prices, are injurious to the public interest and void. They are not saved by the advantages which the participants expect to derive from the enhanced price to the consumer.” 240 “Albrecht v. Herald Co.”, 390 U.S. 145 (1968),Sentencia USSC de 4 de marzo de 1968, en el cual se impusieron multas y penas a una editorial por imponer precios máximos a sus ditribuidores. La finalidad no era controlar el mercado sino impedir precios exagerados. 241 “State Oil Company, Petitioner v. Barkat U. Khan”, N° 96-871, de 4 de noviembre de 1997.Een este caso se admite como lícito que un refinador de combustible fije precios de reventa máximos a sus estaciones de servicio, por estimar que no impide la competencia entre concesionarios. 242 Nos referimos al caso “U.S. v. IBM” 298 U.S. 131 (1936) sentencia de 27 de abril de 1936, en las dos empresas más importantes del mercado de fabricación de máquinas de calcular empresariales fueron sancionadas por atar la compra o alquiler de dichas máquinas a la adquisición de las tarjetas perforadas necesarias para su utilización. La USSC consideró que se trataba de bienes separables y que existían alternativas en el mercado para su provisión de manera que la cláusula condicionante afectaba negativamente al mercado. En relación con las cláusulas atadas, manifestó: “Assuming that, by implied exception, a tying clause would not violate the provision, though it tended to create a monopoly, if its purpose and effect were to protect the good will of the lessor in the leased machines, there is no basis for the exception where the substantial benefit of the clause to the lessor is in the elimination of competition and where it does not appear that protection of his good will cannot be achieved by methods that do not tend to monopoly and are not otherwise unlawful.” 243 “U.S. v. International Salt” 332 U.S. 392 (1947), Sentencia de la USSC de 10 de noviembre de 1947, condenó al empresario que taba la compra de máquinas para procesar sal a la de el total de la sal que debía ser procesada con dichas máquinas. Consideró que la demandada era titular de las patentes de las máquinas. 244 Los dos casos a los que nos referimos son: a. “Siegel v. Chicken Delight” 448 F.2d 43, 9th Cir., (1971) donde se condena a una cadena de restaurantes de fast food por atar la licencia ede marca a la adquisición de determinados envases de cartón apra la comerdcialización, prohibiendo que sus franquiciantes los adquirieran directamente; b. “Krehl v. Baskin Robbins Ice Cream Co.” 664 F.2d 1348, 9th Cir., (1982) en el

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corresponde mencionar en este tema el tan comentado caso norteamericano “U.S. v. Microsoft” de 1997245. Los pactos de exclusividad, que implican de por sí exclusión de competidores, constituyen uno de los temas más interesantes y frecuentes en este punto. Estamos ante la decisión de una empresa con poder en el mercado que exige a sus clientes no vender productos de la competencia por cierto lapso o en cierto ámbito geográfico, bajo amenaza de negarse a suministrarle más producto. Existe una amplia variedad de contratos y normalmente se requeriría un análisis caso por caso para determinar si el contenido del contrato es anticompetitivo. En la experiencia del Derecho Comparado al respecto se destacan oscilaciones en el tratamiento merecido, por ejemplo, en el ámbito de derecho norteamericano. La USSC ha tenido posiciones a veces contradictorias al respecto particularmente en casos de la década de los sesenta246. Finalmente, podemos destacar también los pactos de negativa de trato. En este caso trata de una práctica restrictiva en la decisión de una empresa de negarse a suministrar producto a un comprador minorista o mayorista. Generalmente se relaciona con imposición de precios de reventa, pues se suele dar cuando se irrespeta el precio reventa.

se un la de

que la USSC absuelve a la mayor cadena de heladerías de relacionar la licencia de su marca a la compra de helados pues marca y helados constituyen el producto íntegro que se comercializaba en el referido esquema contractual. 245 “U.S. v. Microsoft” Dictrict Court of the District of Columbia, Civil Action No. 98-1232 , “Order” del 12 de noviembre 2002, 246 Nos referimos en particular a dos casos. En primer lugar, tenemos el caso “U.S. v. White Motor” 372 U.S. 253 (1963) . Por Sentencia de 4 de marzo de 1963 se revocó la condena de un fabricante de camiones que había instrumentado un sistema de exlcusividad geográfica a sus distribuidores y aplicando la regla per se se había considerado que actuaba ilícitamente contra el Derecho Antitrust. Entre los argumentos del caso, en relación a las dificultades o carencias de prueba, expresa la USSC: “This is the first case involving a territorial restriction in a vertical arrangement; and we know too little of the actual impact of both that restriction and the one respecting customers to reach a conclusion on the bare bones of the documentary evidence before us.” En segundo lugar, destacamos el caso “U.S. v. Schiwinn” 388 U.S. 365 (1967). Por Sentencia de 2 de junio de 1967 se condenó a un fabricante de bicicletas que estableció un sistema de distribución con exclusividad geográfica – similar al camionero de 1963 – porque se consideró que limitaba el derehco de distribuidores y minoristas de vender las bicicletas de la manera que quisieran. Manifestó la USSC, entre otros argumentos: “But we are dealing here with a vertical restraint embodying the unilateral program of a single manufacturer. We are not dealing with a combination of manufacturers, as in Klor's, or of distributors, as in General Motors. We are not dealing with a "division" of territory in the sense of an allocation by and among the distributors, see Sealy, supra, or an agreement among distributors to restrict their competition, see General Motors, supra. We are here concerned with a truly vertical arrangement, raising the fundamental question of the degree to which a manufacturer may not only select the customers to whom he will sell, but also allocate territories for resale and confine access to his product to selected, or franchised, retailers. We conclude that the proper application of 1 of the Sherman Act to this problem requires differentiation between the situation where the manufacturer parts with title, dominion, or risk with respect to the article, and where he completely retains ownership and risk of loss.”

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ÂŠ Beatriz Bugallo 2013

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- CAPITULO CONTROL DE CONCENTRACIONES

I - CONCEPTOS GENERALES La expresión concentración o control de concentraciones, en el derecho de Defensa de la Competencia o Derecho Antitrust, indica la fusión, adquisición del control o cualquier acto que posibilite la concentración de sociedades, acciones, capital o activos de competidores, proveedores que tenga por objeto o efecto una disminución de la competencia. La valoración de si es admisible la restricción de la competencia, si es positiva o negativa, queda a la consideración correspondiente. En una operación de concentración de empresas, siguendo a Frignani y Waelbroeck 247 se pueden identificar tres elementos: a. la existencia previa de, al menos, dos sujetos que lleven a cabo una actividad económica y tengan autonomía decisoria. b. la unificación de estos sujetos en un centro decisorio; c. que esa unificación no sólo se produzca en el comportamiento de las empresas sino también y, especialmente, mediante una modificación en su estructura, sea esta de propiedad o de gestión. En los sistemas jurídicos de Defensa de la Competencia se dedican varias normas del articulado a esta regulación. El objetivousuamlente es establecer los umbrales de concentración a partir de las cuales se ejerce el efectivo control, así como las sanciones o medidas correctivas a la situación de concentración y la obligación de los operadores económicos de notificación a la autoridad competente la intención de concentración. La finalidad de estas disposiciones es impedir el desarrollo de estructuras de mercado que incrementen la posibilidad y probabilidad de la realización de actos o conductas anticompetitivas. 247 Frignani y Waelbroeck, cit., 1983, pág. 403.

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El objeto de las acciones de control de concentraciones es analizar el efecto potencial o planificado de las estructuras que se consolidan o conglomeran, a diferencia del análisis en otros casos de aplicación del derehco de la Defensa de la Competencia cuyo objeto de estudio son actos o conductas que ya sucedieron. La consideración de la concentración empresarial, en el sentido de fusiones o adquisiciones de empresas merece un tratamiento diverso del que corresponde a los Acuerdos anticompetitivos en general. A diferencia de las fusiones y adquisiciones, los acuerdos restrictivos de la competencia entre empresas vinculan a empresas que siguen siendo independientes y que únicamente se encuentran vinculadas entre sí en el ámbito que constituye el objeto del acuerdo. Afecta su conducta en el mercado pero no su estructura. Es posible indentificar situaciones de abuso de posición dominante en ambos casos. En los últimos años se ha considerado, desde la perspectiva de políticas y legislación de competencia de economías emergentes de pequeña escala que el tema tiene importancia menor. Desde una perspectiva de apertura del comercio internacional consideran que incluso pueden ser contraproducente el control o los obstáculos a la concentración empresarial. Se sustenta esta posición en que para un país pequeño, de economía pequeña, la limitación de la economía de escala le esta competencia en un plano internacional, a la hora de medirse con competidores de países extranjeros de mayores dimensiones. La tendencia actual se inclina por considerar que la mayoría de situaciones de concentración empresarial no generan efectos anticompetitivos negativos. En estos casos, predomina el interés de las empresas de incrementar su eficiencia. Se pueden distinguir tres tipos de concentraciones. En primer lugar, encontramos las concentraciones horizontales. Son operaciones que vinculan a competidores entre sí. Puede producirse una situación monopólica, en función del tamaño de las empresas y características del mercado de que se trate. En segundo lugar, se pueden distinguir concentraciones verticales. Se producen cuando las empresas partícipes operan en diferentes etapas de la cadena de producción y comercialización de productos y servicios. La proyección negativa hacia la competencia es menor que en caso de concentraciones horizontales. Un ejemplo puede ser el de empresas petroleras que tienen campos de petróleo, refinerías, compañías de transporte y vendedores de hafta. En tercer lugar, tenemos los llamados conglomerados. Se trata de situaciones en las cuales las empresas originarias no tienen relación alguna entre sus actividades comerciales. Desde la perspectiva de la competencia no constituyen punto fundamental de estudio.

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II - FUSIONES DE EMPRESAS Y CONCENTRACIÓN La concentración industrial se puede deber a procesos de crecimiento sobre la base de sus propios recursos – crecimiento interno - , así como a la fusión con otra empresa o adquisición de otra empresa – denominado crecimiento externo -. Los factores que determinan una decisión en uno u otro sentido tienen que ver con características internas de la empresa así como con características del propio mercado. Los Economistas han enunciando diversas opiniones en este sentido. El efecto de las fusiones y adquisiciones sobre los resultados La concentración empresaria, fusiones y adquisiciones, tienen un efecto incierto sobre los resultados de la industria. Se entiende, en general, que aumenta los resultados, aunque en circunstancias extraordinarias – según como se planteen las decisiones de gestión y reacciones del mercado – podrían tener efectos contrarios, de manera que no se puede generalizar al respecto. Como fenómeno económico, tiene una expansión sumamente amplia en economías desarrolladas, tal como informa la UNCTAD.

III - EVOLUCIÓN HISTÓRICA La década de los '80 constituyó un momento de gran crecimiento del número de las fusiones. Se intentó organizar la industria para lograr un control monopolista del mercado a través de diversos mecanismos. Históricamente el fenómeno de concentración empresarial aparece con el desarrollo de la Economía Industrial, con raíces en controversias políticas. La concentración, en términos generales, de la riqueza o la renta empezó a estudiarse, en términos matemáticos con los trabajos de Lorenz (1905) y Gini. A raíz de estos estudios, la Economía Industrial consideró la concentración y la cuota de mercado como uno de los principales factores de competitividad. Estos argumentos han sido recientemente acallados por la Teoría de Recursos y capacidades, aunque deberían conservar gran parte de su vigencia. No podemos olvidar que uno de los factores que impulsó la primera legislación antitrust, en los Estados Unidos de América, fue la intención de prevenir los efectos de las actividades de la gran empresa. El tema no es tratado pacíficamente por abogados y economistas.

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Las controversias sobre los efectos de la concentración de empresas han generado multiplicidad de opiniones248. Algunas opiniones consideran que la concentración mayor es el medio para alcanzar mayores economías de escala y un desarrollo industrial más rápido. Por otro lado, otras posiciones prevén costos crecientes y resultados económicos más pobres como consecuencia de la reducción en la competencia. Podemos destacar algunas opiniones. Desde Europa y en pleno siglo XIX, Marx fue el primero que rpetendió intetrar la concentración en el marco de una teoría general del capitalismo, identificando dos facetas. En primer lugar, la empresa capitalista implica la puesta en funcionamiento de un capital cada vez más importante y generando la asociación de capitales que antes estaban separados. Esto permite afrontar cada vez mejor la competencia y procesos productivos más intensivos en capital y con menores exigencias de trabajo. En segundo lugar, destaca que en la empresa se lleva a cabo un proceso de acumulación interna, producto del cual la inversión se convierte en medios materiales de producción (edificios, materias primas, maquinaria...: capital constante). A pesar de ello, a largo plazo el sistema es dañino. La constitución de monopolios (tendiendo a la concentración en uno solo y gigante) que genera la concentración del capital perjudica a la fuerza de trabajo. Simultáneamente, en el territorio norteamericano la finalización de la Guerra de Secesión abrió el camino para que grandes empresas industriales se desarrollaran y crecieran en proporciones gigantescas. Esto generó numerosas e importantes fusiones, las que a su vez originaron los grandes trusts de finales del siglo XIX y principios del XX. La concentración de los mercados en pocas empresas, producto de adquisiciones o fusiones, fue muy grande. Sin embargo, no había real preocupación en sus consecuencias e incluso algunos autores destacan los beneficios de los trusts para evitar la sobreproducción y el paro. En este ambiente complaciente para los trusts surgen opiniones que alertan respecto a sus posibles efectos e invitan a discutir el tema desde la persepectiva de la evolución industrial y las economías de escala249. En este marco, la Ley Sherman fue acogida muy tibiamente, entre los economistas que teorizaban hacia fines del siglo XIX. Entre las opiniones de Economistas de la época se destaca Marshall, y su clásico “Principles of economics”, que desde su primera edición de 1890 explica los conceptos sobre crecimiento de empresas, ahorro y ciclo en el mercado a través de la comparación 248 Para Jacquemin, “Economía industrial”, pág. 27, “... la estructura de mercado que ha dado lugar al mayor número de investigaciones y de controversias es, sin duda alguna, la concentración”. 249 Stigler comenta al respecto que Economistas tan prudentes como Taussig, tan incisivos como Fisher, tan convencidos de la necesidad de la competencia como Clark y Fetter están persuadidos de que es necesario discutir el problema de la concentración en términos de evolución industrial y de economías de escala, en “Monopoly” 40 Amer. Law Rev. 1950, pág. 173. VERIFICAR PAG.

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de empresas con árboles en el bosque 250. En este contexto los avatares en el mercado presentarían cierta normalidad. La opinión general entendía que la existencia de fricciones en el mercado era pasajera y que, por lo tanto, una vez que se corregían solas se encaminaba naturalmente el equilibrio competitivo. Quien detonó definitivamente los cuestionamientos a la teoría de Marshall fue Piero Sraffa, desde su publicación, en 1926, del trabajo The laws of return under competitive conditions..251. Entendía Sraffa que las denominadas fricciones del mercado no eran pasajeras, ni se corregían solas, sino que se trataba de una situación muchas veces permanente e, incluso, acumulativa, pudiendo generar un resultado consistente con el efecto monopolístico. Más tarde, Robinson252 y Chamberlin253 consolidan este nuevo enfoque crítico, construyendo sus teorías sobre la base de la exsitencia de competencia imperfecta. En esta línea de evolución del pensamiento económico se destaca el reconocimiento de que la mayoría de los mercados no están formados por una multiplicidad de vendedores que ofrecen productos uniformes o diferenciados. Por el contrario, en tales mercados hay un número reducido de vendedores: tienen, por lo tanto, estructuras oligopolísticas. Cada producto se identifica con el fabricante y, por lo tanto, la sustituibilidad entre ellos nunca es perfecta.

250MARSHALL, “Principles”, BOOK IV, CHAPTER XIII IV.XIII.3 “But here we may read a lesson from the young trees of the forest as they struggle upwards through the benumbing shade of their older rivals. Many succumb on the way, and a few only survive; those few become stronger with every year, they get a larger share of light and air with every increase of their height, and at last in their turn they tower above their neighbours, and seem as though they would grow on for ever, and for ever become stronger as they grow. But they do not. One tree will last longer in full vigour and attain a greater size than another; but sooner or later age tells on them all. Though the taller ones have a better access to light and air than their rivals, they gradually lose vitality; and one after another they give place to others, which, though of less material strength, have on their side the vigour of youth. IV.XIII.4 - And as with the growth of trees, so was it with the growth of businesses as a general rule before the great recent development of vast joint-stock companies, which often stagnate, but do not readily die. Now that rule is far from universal, but it still holds in many industries and trades. Nature still presses on the private business by limiting the length of the life of its original founders, and by limiting even more narrowly that part of their lives in which their faculties retain full vigour. And so, after a while, the guidance of the business falls into the hands of people with less energy and less creative genius, if not with less active interest in its prosperity. If it is turned into a joint-stock company, it may retain the advantages of division of labour, of specialized skill and machinery: it may even increase them by a further increase of its capital; and under favourable conditions it may secure a permanent and prominent place in the work of production. But it is likely to have lost so much of its elasticity and progressive force, that the advantages are no longer exclusively on its side in its competition with younger and smaller rivals.” 251 The Economic Journal, december 1926, http://cepa.newschool.edu/het/texts/sraffa/sraffa26.htm 252 Joan Robinson, economista inglesa, publicó en 1933 “Economics of imperfect competition” y analizó el problema del precio desde una perspectiva de existencia de competencia imperfecta, desarrollando las ideas introducidas por Piero Sraffa, dejando de lado a la competencia pura como punto inicial del análisis del mercado. 253 Edward Chamberlin publicó en 1938 “The theory of monopolistic competition.” Al analizar el mercado y la competencia pone énfasis en la diferenciación de productos como límite de los monopolios.

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Robinson supo predecir, desde 1933, una tendencia hacia la concentración en los mercados, criticando las afirmaciones de Marshall respecto de que la competencia podía ser resuelta por una empresa de tamaño óptimo o pensando que las sociedades anónimas se estancarán. Para ella corresponde reconocer que no hay necesidad de resolver tales situaciones pues la competencia – siendo imperfecta – siempre ermina consigo misma. A partir de comienzos de los '80 se identifica una relativa pérdida de interés de los Economistas en la concentración porque sobresalen otros factores como condicionantes de la conducta y resultados de las empresas. Sin embargo, el tema mantuvo fundamental importancia desde la Política de la competencia. En Europa, recién se potencia el tema luego de la Segunda Guerra Mundial. Es innegable la influencia que ha tenido el Derecho Antitrust, su evolución norteamericana, en el derecho europeo254.

IV - CIRCUNSTANCIAS QUE GENERAN LA CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL Inicialmente, podemos distinguir dos grandes grupos de pensamiento que sustentan la existencia de concentración empresarial, que permiten explicarla. Por un lado, tenemos las explicaciones o posiciones tecnológicas y por otro lado las explicaciones mecánicas. Quienes participan de las explicaciones tecnológicas constatan que la concertación en las distintas ramas de la industria se encuentra determinada por las condiciones productivas y las condiciones de la demanda. Surge ello también de ver en qué países coinciden las industrias de alto nivel de concentración y en cuáles las de bajo nivel. El tamaño óptimo depende de los condicionantes de la función de producción y de las economías de escala que ésta presente. Quienes participan de las explicaciones mecánicas – relacionadas con un enfoque estocástico255 – se afirma que la concentración es un fenómeno puramente fortuito. Consideran que el crecimiento de una empresa es un proceso aleatorio en el que unas empresas son más afortunadas que otras. Hay otras posiciones no alineadas con estas dos tendencias, que pretenden explicar desde su visión sistémica las concentraciones industriales, concentraciones de empresas. 254 La doctrina europea, en general, destaca esta influencia. BELLO MARTÍN-CRESPO, pág. 48 señala que su influencia se hizo sentir en primer lugar sobre las normas de descartelización y desconcentración ordenadas por el Gobierno aliado en Alemania y, posteriormente, en la redacción del Tratado CECA. 255 Estocástico significa perteneciente al azar, en Matemática se llama así a la teoría estadística de los procesos cuya evolución en el tiempo es aleatoria, tal como la secuencia de las tiradas de un dado. www.rae.es, Diccionario 2001.

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Downie ha analizado la concentración desde tres perspectivas: a. los motivos que impulsan a crecer a las empresas, b. los mecanismos por los que se produce la concentración y c. la relación entre concentración y rentabilidad. En relación con los motivos destaca tres razones fundamentales: mantener la posición relativa en el mercado; alcanzar la seguridad y la estabilidad propias de la empresa de gran tamaño; aumentar el prestigio social que sienten los integrantes del staff directivo a medida que la empresa es más grande. En relación con los procedimientos de concentración, analiza dos aspectos que denomina“mecanismo de transferencia” y “mecanismo de innovación”. El primero se refiere al proceso mediante el cual las empresas más eficientes expanden su cuota de mercado a costa de las menos eficientes. La cuota de mercado aumenta cuando se reducen precios, y a medida que ello se realiza se expulsan del mercado las empresas menos eficientes. A medida que quedan menos competidores, el margen de diferencia entre precios de ellos es menor, de manera que llega un momento en el cual la “carrera” por precios termina prejudicando la rentabilidad de la empresa. Ello deja en evidencia, según Downie la relación entre crecimiento y rentabilidad. Los costos para aumentar la cuota de mercado de la empresa van siendo crecientes, mientras se intensifica el proceso. Al inicio, hay grandes diferencias de eficiencia entre empresas y la concentración aumenta rápidamente. Luego, se torna más lenta mientras se debilita el mecanismo de transferencia.

V - MEDICIÓN DE LA CONCENTRACIÓN INDUSTRIAL Desde la ciencia económica se ha intentado formular un sistema o índice de medición de la concentración industrial. Responde este interés a la necesidad de determinar la medida de la concentración a efectos de la Defensa de la Competencia como para analizar y comparar la evolución en los distintos sectores industriales. Hay dos elementos que necesariamente deben ser tenidos en cuenta: a. el número de empresas que hay en un sector; y b. el grado de diferencia o de desigualdad que hay entre ellas. Los índices, para ser operativos, deberán mostrar la estructura de las cuotas de mercado de las empresas que participan en él.

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El número de empresas no suele se complejo de determinar, pero la determinación de los límites del mercado, puede resultar, según el caso, muy complejo. También lo será la elección de la variable que refleje la desigualdad entre las empresas. En general se considera necesario contar con algún parámetro o método para cuantificar el grado de concentración del mercado, de manera que se recurre a la formulación de “índices de concentración” según la participación de cada uno de los agentes económicos. Tales índices son los instrumentos más utilizados por las autoridades de competencia a nivel mundial para medir el grado de concentración que existe en un mercado relevante. En Economía, la ratio o índice de concentración de una industria se utiliza para medir la dimensión relativa de una empresa en relación con la industria a la que pertenece como un todo. Facilita también la determinación de la dimensión del mercado para dicha industria. Los índices parten del cálculo de cuotas de mercado, que constituyen definiciones amplias. Hay que definir varios factores. Por ejemplo, en primer lugar, cuáles empresas se incluyen en ese total si las rigurosa o directamente competidoras o si se incluye, además, las que complementan o dependen unas de otras en la ““cadena de valor”. Hay que enfrentar también la cuantificación que se atribuye a cada empresa como porcentaje o cuota correspondiente. La fiabilidad de tales factores condicionará las conclusiones que se pretenden extraer de la aplicación de los índices de medición de la concentración. Mencionaremos a dos de ellos: el índice “N-firms” concentration ratio y el IHH. El primero de los nombrados consiste en determinar el porcentaje del mercado que corresponde a las firmas mayores de la industria que se trata, a través de los porcentajes de las ventas totales de las “n” empresas más grandes de la industria que se trate. Es un sistema relativamente sencillo, para el cual existe cierta generalización de criterios que pueden emplearse en todo mercado. Tales criterios de apreciación de resultados, según la naturaleza del mercado, serían los siguientes: a. en el caso de competencia perfecta, el índice de concentración será muy bajo; b. si estamos ante una competencia monopolística, tal índice oscilará en una cifra menor al 40 %.; c. si existe un ologopolio, el porcentaja será superior al 40 %; d. si estamos ante una situación de monopolio, el porcentaje será de casi un 100 %. El segundo Índice mencionado es el más utilizado, se trata del índice HerfindahlHirschman (HHI, en inglés). El Glosario de Términos de Política de Competencia de la Unión Europea lo define como 167

“Índice específico de la concentración del mercado, es decir, de la medida en que un pequeño número de empresas representa una parte importante de la producción.”. Mide la concentración del mercado sumando los cuadrados de las cuotas de mercado de todas las empresas del sector. Este índice se calcula sumando el cuadrado de la cuota de mercado de todas las empresas de la industria. El índice pondera tanto el número de empresas como su tamaño relativo. La fórmula que lo representa es la siguiente: H.H.I.= Σ α ² α, equivale a cuota de mercado de todas las empresas consideradas. Los criterios básicos de interpretación de resultados de su aplicación son los siguientes 256: a. menos de 1.000 el mercado no está concentrado; b. entre 1.000 -1.800 el mercado está moderadamente concentrado; c. más de 1.800 el mercado está muy concentrado257. Veamos cómo opera este índice en casos extremos en cuanto al número de empresas. Si hay una sola empresa en el mercado, el IHH será igual a 10.000 (100 x 100). Por el contrario, si hay miles de empresas compitiendo sin predominancia de ninguna de ellas, la cuota de mercado de cada una será casi 0%, demanera que el IHH será también igual a 0 (0 x 0). Cuanto menos empresas hay en una industria y más dominada se encuentra tal industria por grandes empresas, será más alto el valor del índice. Otro ejemplo: si hay cinco empresas de un mercado con cuotas del 20 %, el IHH es 400 + 400 + 400 + 400 + 400 = 2000. Cuanto más alto sea el IHH de un mercado determinado, mayor será la concentración de la producción en un pequeño número de empresas. En términos generales, la concentración del mercado puede considerarse baja si el IHH es inferior a 1 000; moderada si se sitúa entre 1 000 y 1 800; y alta si es superior a 1 800.” Es de observar que en economías en desarrollo los mercados son mucho más pequeños que los de países desarrollados, de manera que se podrá apreciar que los mercados serán más concentrados. Cuando hay fusiones, aumenta el valor de este índice: hay menos empresas con mayor 256 Tales criterios han sido consagrados por el DJO como pautas para la interpretación del mercado para casos de concentración. 257 Estos tres niveles se corresponden a baja, moderada y alta concentración.

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cuota de mercado. En algunos casos, para matizar las incidencias que tiene una fusión en el mercado y para atender las situaciones de los mercados menos desarrollados, algunas Oficinas de Competencia258 utilizan como complemento el ïndice de Dominancia 259. Este índice no penaliza cualquier fusión o concentración y se calcula como la suma de los cuadrados de la contribución porcentual de cada empresa a otro índice, IHH. Su resultado dependerá del tamaño relativo de las empresas fusionantes y de la estructura particular en el mercado. La fórmula del ID es la siguiente: ID=

α i4 ______ HH2

Finalmente, comparemos resultados de aplicación de los dos índices más utilizados. El IHH genera un índice menor o igual a 1 y un número mayor (más de 0.18) indica que la industria se encuentra dominada por unos pocos operadores (oligopólica) y un pequeño numero (menos de 0.1) indica que la industria es competitiva, sin operadores dominantes. Entre 0.1 y 0.18 indica moderada concentración. Si hay N empresas que todas tienen igual porcentaje de mercado, entonces el Índice será simplemente 1/N. El índice de las N empresas más grandes es últil pqrue es una forma sencilla de llegar a una medida de la participación dominante de las empresas más grandes. Frente a ello, es de notar que el IHH incluye datos de todas las empresas a pesar de que otorga un peso mayor a las firmas que tienen mayor porcentaje de mercado. Comparemos con números. En una Industria “A”, se da la siguiente participación de mercado: una empresa tiene el 50 %; cuatro empresas tienen 5% cada una; diez empresas tienen 3% cada una. Según el Índice de Concentración de cinco empresas, el índice será: 70%. El IHH surgirá de la siguiente operación: 0.50² + 4(0,05)² + 10(0,03)² = 0.2690 En una Industria “B”, pongamos que hay seis empresas que tienen 16,67% cada una. Según el Índice de Concentración de cinco empresas, el índice será: 83,33% El IHH surgirá de dividir 1 entre 6, dado que hay solamente seis empresas y que tienen igual participación en el mercado. Es decir, en el caso B, IHH = 0.1667 Evidentemente, la aplicación de índices requiere de ponderación de hechos y del estudio de índices complementarios. 258 La Oficina de Competencia mexicana recurre a este Indice en forma complementaria al IHH. 259 También se habla del Índice de Niehans.

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En el caso de la Industria B el índice de Concentración de las cinco firmas muestra un nivel muy superior a la aplicación del IHH. A su vez, el IHH de la industria B es menor – indicando menos concentración – que en caso de la Industria A.

VI - EXPERIENCIAS DEL DERECHO COMPARADO A) Concentración empresarial en la Unión Europea. En la Comunidad Europea no se reguló originalmente, de manera general, en materia de concentraciones. Originalmente, la gran preocupación de los trusts o concentraciones empresariales se limitó a las empresas del acero y del carbón. De manera que pensaron que era suficiente con la regulación en el Tratado CECA. Esto no determinaba que no existiera posibilidad alguna de control de situaciones de peligro. Una concentración de empresas, sea mediante fusión como adquisición, puede crear o reforzar una posición dominante que puede provocar abusos. Las sanciones que podían corresponder por los daños ocasionados al mercado, podían ser analizados una vez producidos, aplicando las normas correspondientes al abuso de posición dominante. La jurisprudencia del TJCE colmó inicialmente este vacío jurídico. En la sentencia "Continental Can", de 1973, el Tribunal había estimado que existían abusos de posición dominante cuando una empresa que ocupaba una posición dominante la reforzaba adquiriendo una empresa competidora. Más adelante, en 1987, en el asunto "BAT-Philip Morris", el Tribunal incluso se admitión que, en ausencia de una posición dominante, una adquisición de estas características podría sancionarse por ser constitutiva de un acuerdo contrario la competencia con arreglo al actual artículo 81. Debido al reconocimiento del riesgo de efectos negativos en la competencia que merecen las concentraciones se entendió que justificaban un control a priori de las operaciones de concentración por parte de la autoridad comunitaria. El sistema sólo permitía un control a posteriori y, a partir de 1973, la Comisión propuso la adopción de una reglamentación formal. Los esfuerzos de la jurisprudencia no era suficientes para las necesidades de un mercado creciente. En este proceso tuvo fundamental importancia el “IX Informe sobre Política de competencia” de 1979. Cuando hace referencia a la institucionalización de un sistema que sustente la Competencia, declara que “Es un hecho establecido que la competencia lleva en sí misma las semillas de su propia destrucción. Una excesiva concentración de poder económico, financiero y comercial puede producir cambios estructurales de tal alcance que la libre competencia no sea capaz de cumplir con su papel regulador de la actividad económica”.

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Debido a esta afirmación, se entiende que es necesario mantener una vigilancia constante sobre los abusos de las empresas dominantes y sobre las concentraciones que acarrean sustanciales incrementos de la cuota de mercado. En definitiva, sostiene, en posición seguida actualmente, que las concentraciones de empresas no constituyen por sí un factor negativo para la competencia. No obstante, por su dimensión y características del mercado, en ciertos casos corresponde un control de comportamiento. La doctrina española participa en general de esta posición260. Así lo destacan Briones y otros261, quienes estimaban que una sanción impuesta a una empresa que ha abusado de su posición dominante en el mercado no resarce a los competidores de los daños sufridos ni compensa las ineficiencias que ha causado en términos de precios y de producción. Resulta más eficaz para el propio funcionamiento del mercado impedir, en la medida de lo posible, la creación de esa posición de dominio en lugar de penalizar a posteriori el abuso. Asimismo, según Bello Martín-Crespo, la valoración de la concentración empresarial es una cuestión compleja en la que intervienen múltiples consideraciones, tales como la competitividad de la industria, la apertura de los mercados, el progreso técnico, la protección de los consumidores y otras tantas. El Derecho de la competencia se encuentra en esta encrucijada de intereses, coincidentes y contrapuestos. Si bien tiene la finalidad inmediata de alcanzar estructuras de mercado competitivas, no puede sustraerse a otras consideraciones que, como las de la política industrial, que se determinan por la política económica de cada etapa histórica262. Dicha reglamentación no pudo ser adoptada por el Consejo hasta 1989, por medio del Reglamento N° 4064/89, de 21 de diciembre de 1989. El Reglamento establece el criterio de "posición dominante", según el cual "las operaciones de concentración de dimensión comunitaria que permitan a las empresas alcanzar una posición o reforzar la ya existente, de la que resulte un obstáculo significativo para una competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo deben ser declaradas incompatibles con el 260 Para De la Quadra la cuestión era “de dar solución a un problema entre la patología y la fisiología del sistema de mercado. De ahí la dificultad de encontrar la fórmula que permita dilucidar cuándo una operación de concentración pone en peligro las virtudes que una sociedad moderna atribuye a la competencia y cuándo, por el contrario, el fenómeno de concentración es compatible con la realidad de determinados sectores en los que la búsqueda de la eficiencia, en un mercado que tiende cada vez más hacia la globalización, exige tamaños de empresas más importantes”, De la Quadra Salcedo: prólogo a Calvo Caravaca y Goñi Urriza (1999): 21. 261 BRIONES/ ET AL, pág. 32. 262 En particular, establece BELLO MARTÍN-CRESPO que “La elaboración de normas antitrust y, sobre todo, su aplicación, hayan seguido una trayectoria pendular: el ejemplo americano es paradigmático en este sentido. Y explica también el hecho de que las normas sobre las concentraciones no se hayan elaborado con el objetivo de eliminar, ni de impedir, en cualquier caso, la formación de grandes empresas. Al contrario, la concentración ha merecido en líneas generales una valoración positiva. Las diferentes legislaciones han servido para mantener el proceso sometido al control estatal y para impedir aquellas operaciones que constituyen un verdadero abuso, un peligro patente de la eliminación de la competencia en el mercado”, BELLO MARTÍN-CRESPO, pág. 32.

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mercado común". En este contexto, se entiende por concentración el control exclusivo de una empresa por otra u otras, la creación de una nueva por otras varias o la adquisición por parte de una sola empresa de otra cuyo control antes compartía. Algo más de diez años después de la entrada en vigor del Reglamento sobre el control de concentraciones, la Comisión Europea propone lanza un debate de gran amplitud sobre la reforma del régimen del control de concentraciones publicando una serie de ideas innovadoras en el Libro Verde de 2001. Este Libro es la ocasión para que la Comisión toque a la vez cuestiones de fondo, de jurisdicción y de procedimiento. En esta ocasión se volvió a plantear el debate sobre el criterio de "posición dominante", diverso del criterio de "reducción sustancial de la competencia" aplicado en otros sistemas jurisdiccionales, como el de Estados Unidos, Canadá y Australia, se vuelve a plantear. Finalmente, las cuestiones de jurisdicción y procedimiento resultan atendidas sobre las cuestiones de fondo. Ante un mayor grado de concentración industrial del sistema económico, el Reglamento sobre concentraciones, orientado hacia el principio de "ventanilla única", que permitía a la Comisión un control exclusivo de toda fusión transfronteriza importante, comenzaba a quedar superado. Parece necesario aplicar el "principio de subsidiariedad" e implicar aún más a las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales de competencia de la UE. El nuevo Reglamento (CE) N° 139/2004, sobre el control de las concentraciones, que entró en vigor el 1 de mayo de 2004, al mismo tiempo que la ampliación de la Unión, fomenta la participación de las autoridades nacionales de competencia y simplifica el procedimiento de notificación e investigación. Por lo que se refiere al criterio de fondo para el análisis de las concentraciones, el Reglamento considera positivamente los resultados alcanzados hasta entonces por el criterio de "posición dominante". Y aún siguiendo la interpretación que dieron la Comisión y los órganos jurisdiccionales europeos a lo largo de los años, que extendió el ámbito de aplicación a las situaciones de duopolio (véanse las decisiones del Tribunal en los asuntos Kali y Salz/MdK y Gencor/Lonrho) y "posición dominante colectiva" u oligopolios (Airtours/First Choice), el Reglamento engloba ahora todos los efectos contrarios a la competencia en los mercados oligopolísticos donde la empresa resultante de la concentración no sería dominante en el sentido estricto del término. B) “Mergers” en el Derecho Antitrust de Estados Unidos de América Cuando analizamos el origen del Derecho Antitrust, Defensa de la competencia, nos extendimos en la caracterización de la situación histórica norteamericana que dio origen a la Ley Sherman. La situación de la Economía de Estados Unidos de América, numerosos y grandes trusts hacia fines del siglo XIX, fueron el detonante para una normativa que prohibiera aquellas organizaciones y acuerdos que perjudicaran la libre competencia. 172

Pensadores como Marshall263 destacaron la gravedad con que se percibía la situación. Asimismo, en la Jurisprudencia se destacó los problemas que generaba la acumulación de capitales en manos de pocos individuos. Su concepto base es diverso del europeo, antecedente directo de nuestro sistema actual. El considerando 23 del Reglamento define como concentraciones a las operaciones que implican una modificación permanente en la estructura de las empresas participantes, principio que es desarrollado en los cinco apartados del artículo 3. El apartado 1 distingue entre dos modalidades de operaciones de concentración: la fusión y la adquisición de control. El apartado 2 precisa, en el ámbito de las empresas en participación, que constituyen concentraciones las empresas en participación que desempeñan con carácter permanente las funciones de una entidad económica independiente. Los apartados 3 y 4 acotan la noción de control, mientras que el 5 excluye explícitamente del ámbito de aplicación del Reglamento algunas modalidades de operaciones próximas al concepto de concentración. Además, en relación con el tema, en marzo de 1998 la Comisión publicó una Comunicación en que trataba específicamente el concepto de concentración 264. Dicha Comunicación continuación:

establece

ciertos

conceptos

básicos,

que

enunciaremos

a. respecto del concepto de concentración establece que “sólo incluye las operaciones que implican una modificación permanente de la estructura de las empresas participantes.”; b. una modificación estructural tiene lugar “cuando se fusionan dos empresas anteriormente independientes o cuando se adquiere el control sobre la totalidad o parte de otra empresa.”; c. la propia Comunicación estima que para determinar sin una operación es o no una concentración debe darse “preferencia a los criterios cualitativos sobre los cuantitativos, centrándose enel concepto de control”, criterios que “incluyen consideraciones de hecho y de derecho, de lo que se deduce que una concentración puede asentarse sobre una base de facto o de iure.”. Por su parte, en interpretación de la doctrina, se ha dicho que el concepto de fusión implica “Un procedimiento jurídico por el cual dos o más sociedades agrupan patrimonios y sus socios en una sociedad única, previa disolución de todas las sociedades que se fusionan (creando una sociedad nueva que asuma a todas las preexistentes) o previa disolución de todas menos una (que absorbe a las restantes)”54. Broseta Pont 301. 263 Libro de 1925 264 Diario Oficial C 66 de 02.03.1998 - Comunicación de la Comisión sobre el concepto de concentración con arreglo al Reglamento (CEE) N° 4064/89 del Consejo

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Es destacable, a nuestro entender el desarrollo del numeral 7 de la citada Comunicación en relación con la que llama fusión “de facto”. Al respecto dice que “a pesar de no producirse una fusión a nivel jurídico, la combinación de las actividades de empresa anteriormente independientes supone la creación de una única entidad económica. Esto puede ocurrir especialmente cuando dos o más empresas, que conservan su personalidad jurídica propia, establecen mediante contrato una gestión económica conjunta. Si ello conduce a una fusión de facto de las empresa participantes en una verdadera entidad económica común se considera que es una operación de concentración. La existencia de una gestión económica única y permanente es un requisito previo indispensable para determinar si existe una única entidad económica. Entre otros factores importantes, cabe mencionar la compensación interna de las pérdidas y ganancias entre las distintas empresas del grupo, así como la responsabilidad solidaria frente al exterior. La fusión de facto puede reforzarse mediante la adquisición cruzada de participaciones por parte de las empresas que constituyen la entidad económica.” La importancia del control a la hora de definir la existencia de una operación de concentración queda en evidencia también en el numeral 40, cuando se establece que “También podrá hablarse de concentración cuando una operacíon implique una modificación de la estructura de control, como el paso de un control en común a un control exclusivo o el aumento del npúmero de accionsitas que ejercen control en común. Los criterios para determinar si se trata de una operación de concentración se exponen detalladamente en la comunicación sobre el concepto de empresas afectadas”. Presenta complejidad el concepto de adquisición de control, tema jurídico en sí complejo, que se encuentra definido en el Reglamento de 1989. El control, según el artículo 3 del Reglamento, es la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre las actividades de una empresa, bien mediante derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de los activos de la empresa, bien mediante derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa. Admite dos modalidades: a. control exclusivo, cuyo caso más claro es aquel en el que una empresa adquiere la mayoría del capital social y de los votos para adoptar las decisiones estratégicas; b. control conjunto, cuando son dos o más empresas las que adquieren esta capacidad, debiendo llegar las empresas matrices a un acuerdo sobre las decisiones importantes que afectan a la empresa controlada (empresa en participación). Lo decisivo es la capacidad de influir, no el porcentaje, cuantitativamente, que tenga. En relación con el control conjunto reviste particular interés la distinción entre empresas en participación concentrativas y cooperativas. La distinción reside fundamentalmente en evaluación de la posible coordinación del comportamiento de las empresas matrices a través de la empresa en participación que correspondería a la segunda modalidad. En ese 174

sentido, no constituye una operación de concentración. Debe analizarse a la luz del artículo 81 del Tratado CE. VII - VALORACIÓN DE CONCENTRACIONES DE EMPRESAS Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA. ALGUNAS CONCLUSIONES Para analizar los posibles efectos anticompetitivos de una concentración empresarial, es necesario tomar en cuenta diversos elementos antes descritos a. poder sustancial; b. grado de concentración; c. barreras de entrada; d. posibilidades para nuevos agentes; e. número y poder de competidores; f. cualesquiera otros factores que puedan afectar positiva o negativamente el mercado en el caso de efectuarse la fusión. En torno a la valoración de todas estos factores es posible, también, enunciar una serie de preceptos conclusivos. Será prohibida una concentración cuando se pueden demostrar los extremos siguientes: a. que se realiza entre competidores, proveedores, clientes u otros agentes económicos; b. los efectos anticompetitivos, esto es, que dicho acto tiene como objeto o efecto el disminuir, dañar o impedir la competencia o la libre concurrencia, en el mercado relevante. En relación con los efectos anticompetitivos señalados, para determinar si una operación de concentración económica puede generar situaciones contrarias a la libre competencia, el análisis técnico habrá de valorar diversos elementos de la fusión, a saber: a. el mercado relevante; b. la competencia potencial; c. las participaciones de mercado; d. barreras de entrada; e. características de producción; 175

f. el tamaño relativo de las empresas; g. red de distribución; h. entre otros elementos, según el caso. No hay índices o porcentajes fijos en cuanto a análisis de peligro de efectos anticompetitivos se refiere, aunque en general se considera que fusiones entre empresas, donde una de ellas ostenta una participación superior al 40%, merecen un análisis particularmente cuidadoso.

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- CAPITULO RÉGIMEN DE AYUDAS PÚBLICAS

CONCEPTO GENERAL La prohibición de ayudas públicas a situaciones determinadas, de evidente efecto desestabilizador de la competencia265, es uno de los temas de mayor importancia contemporáneamente en el Derecho Comparado, en países de mayor desarrollo de Derecho de la competencia, como lo son los países europeos. La noción de ayuda pública es más amplia que la de subvención. Esta noción surge históricamente, de manera clara, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Al respecto se pueden identificar dos citas clásicas: a en el Asunto 30/59, sentencia de 21 de febrero de 1961: “la terminología usual ve en una subvención una prestación en metálico o en natura acordada para el mantenimiento de una empresa al margen del pago, por el comprador o el usuario, de los bienes y servicios que produce...; (mientras que) la noción de ayuda es, sin embargo, más general que la noción de subvención, porque comprende no solamente prestaciones positivas, tales como las propias subvenciones, sino igualmente intervenciones que bajo formas diversas, aligeran las cargas que normalmente gravan el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto de la palabra, son de una idéntica naturaleza y tienen efectos idénticos”; y b en el Asunto 61/79, sentencia de 27 de marzo de 1980: “las decisiones de los Estados miembros por lo que estos últimos, en miras de obtener objetivos económicos y sociales que le son propios... ponen recursos a disposición de las empresas o de otros sujetos de 265 SORIANO GARCÍA, José Eugenio, “Derecho público de la competencia”, Madrid: Marcial Pons, 1998, pág. 621 – 622, explica al respecto que: “No cabe duda de la necesidad de controlar las ayudas públicas desde la perspectiva del derecho de la competencia. De un lado, por cuanto hay que examinarlas desde la óptica de las empresas competidoras de la ayudada, y que ven, paradójicamente, cómo los impuestos que pagan sirven para beneficiar a su competidor por ser más ineficiente. De otro lado, por cuanto toda ayuda pública supone beneficiar a un colectivo o grupo muy concreto – los accionistas y trabajadores de esa empresa – a costa de todos los demás, de t5oda la colectividad, por cuanto el montante de la ayuda óbviense detrae de otros bienes públicos de toda la colectividad (carreteras, hospitales, escuelas...). En tercer lugar, las ayudas públicas distorsionan los mercados al tergiversas el mecanismo de formación de los precios y, por consiguiente perjudica al propio mercado. Y en esta misma línea, el favorecido pro la ayuda pública e ineficiente desde la perspectiva del mercado, ya que no ha logrado por sus propios medios permanecer en él. Hay que tener en cuenta que a quienes se ayuda es a empresas, es decir, organizaciones que han de tener por definición ánimo de lucro y de conseguir mercados.”

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derecho destinadas a favorecer la realización de determinados objetivos”266. Se identifica una ayuda pública desde la perspectiva subjetiva, otorgada por manifestación de cualquier autoridad pública, y objetiva, en tanto se trate de una ventaja corporativa 267. En cuanto a la extensión del concepto de “cualquier forma” de ayuda pública, destaca Ripoll268 que “una ayuda tendrá la consideración de tal, a efectos del Tratado de Roma, es decir incompatible, siempre que conlleve una carga pecuniaria para el erario público. Es decir un coste directo o indirecto para el presupuesto público, sin que la ventaja concedida a la empresa comporte una contrapartida a favor del Estado.” En nuestra región, el desarrollo es sumamente escaso, cuando no nulo. La filosofía o expectativas en relación con el rol del Estado, en una dimensión de “tutela” o “amparo” determina que los efectos mencionados no sean apreciados en su dimensión económica real. Seguramente, cada país debe elaborar un modelo a su propia medida, dado que el avance en cuanto a desregulación y privatizaciones no puede frenarse, aún en Estados cuyos gobiernos circunstanciales están en manos de agrupaciones políticas que, antes de llegar al Poder, se mostraban contrarios a dicha filosofía. Lo cierto es que sin ley expresa que prohíba ayudas públicas, de manera indiscriminada y – por lo tanto – anticompetitiva, no puede perseguirse dicha conducta.

266 Pueden ubicarse los fallos de la jurisprudencia europea en: http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf? language=es. Conceptos fundamentales al respecto pueden encontrarse en: RIPOLL, Rafael, “Libre competencia y ayudas a las empresas públicas”, Valencia: Bancaixa, 1998. 267 PEDRAZ CALVO, Mercedes, “El control de las ayudas públicas por los jueces nacionales” en Anuario de la Competencia 1999, Madrid: Marcial Pons, 2000, pág. 156 – 157, explica: “Brevemente conviene recordar que, en una delimitación subjetiva la “ayuda de Estado”incluye la otorgada a todos los niveles manifestaciones y emanaciones dela autoridad pública, ya que lo fundamental no es quién conceda la ayuda sino el hecho de que ésta se lleve a cabo directa o indirectamente, con cargo a fondos públicos. En el aspecto objetivo, basta con que constituya una ventaja corporativa otorgada a uno o más determinadas empresas sobre bases más favorables a las que rigen en el mercado. En cuanto a la delimitación formal, pueden concederse de muy variadas formas, desde por medio de una ley hasta con la forma de cualquier tipo de acto administrativo. Por último, su finalidad es indiferente si infringen la prohibición de que tales medidas falseen o amenacen falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones.” 268 RIPOLL, Rafael, “Libre competencia y ayudas a las empresas públicas”, Valencia: Bancaixa, 1998, pág. 43.

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- CAPITULO MARCO NORMATIVO URUGUAYO VIGENTE

I - ANTECEDENTES A) Normativa constitucional En el Uruguay, hasta el año 2000 no existió marco legal general alguno en materia de Defensa de la Competencia. Se agotaba la normativa en dos disposiciones constitucionales: a. el artículo 36, consagrando la libertad de los habitantes de la República, para desarrollar la actividad económica que juzguen más conveniente: “ Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establecen las leyes”; b. el artículo 50: “ Toda organización comercial o industrial trustificada estará bajo el control del Estado ”, sin expresar cuáles son los alcances ni los propósitos de dicho control. La aplicación práctica era casi imposible, por no contarse con una ley que permitiera accionar debidamente los derechos correspondientes. B) Ley de Patentes En la ley N° 17.164 de setiembre de 1999, Ley de patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales se consagraron algunas disposiciones relacionadas con actos anticompetitivos típicos de la Defensa de la Competencia al regular las licencias obligatorias. Es así que el artículo 60 establece que la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial, por resolución expresa, podrá conceder licencias obligatorias de una patente cuando la autoridad competente, mediante un procedimiento administrativo o judicial que confiera al titular el derecho de defensa y demás garantías, haya determinado que éste ha incurrido en prácticas anticompetitivas, abuso de los derechos conferidos por la patente o de la posición dominante en el mercado. 179

Seguidamente, el artículo 61 describe un elenco ejemplificativo de actos anticompetitivos, lo que constituye la primera calificación legal uruguaya en dicho sentido. Estable esta norma que entre las situaciones previstas en el artículo anterior corresponde señalar: a. la fijación de precios comparativamente excesivos respecto de la media del mercado internacional del producto patentado; b. la existencia de ofertas para abastecer el mercado a precios significativamente inferiores a los ofrecidos por el titular de la patente; c. la negativa de abastecer adecuada y regularmente al mercado local de las materias primas o del producto patentado, en condiciones comerciales razonables; d. el entorpecimiento o el perjuicio derivado a las actividades comerciales o productivas en el país; e. aquellos actos que limiten de manera injustificable el comercio o redunden en detrimento de la transferencia de tecnología. No hay experiencia de aplicación de esta causal en Expediente alguno. C) Ley N° 17.243, de 29 de junio de 2001 (DEROGADO) Finalmente, en el año 2000, por ley N° 17.243 de 29 de junio de 2000, Ley de Urgencia I, artículos 13, 14 y 15, se consagran las primeras normas nacionales al respecto. El artículo 13 establece un principio general: “ Las empresas que desarrollen actividades económicas, cualquiera fuere su naturaleza jurídica, están sujetas a las reglas de la competencia, sin perjuicio de las limitaciones que se establecieren por ley y por razones de interés general (artículos 7° y 36° de la Constitución de la República) o que resulten del carácter de servicio público de la actividad de que se trate.” Por su parte, el artículo 14 introduce las normas sustanciales en esta material. En primer lugar, un norma general, de tipo prohibitivo: “Prohíbense los acuerdos y las prácticas concertadas entre los agentes económicos, las decisiones de asociaciones de empresas y el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicos que tengan por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios,” Seguidamente, una enumeración de actos que a vía de ejemplo guían respecto de la aplicación de la norma prohibitiva general arriba expuesta: “A) Imponer en forma permanente, directa o indirectamente, precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva para los consumidores.; 180

B) Restringir, de modo injustificado, la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico, en perjuicio de empresas o de consumidores. C) Aplicar injustificadamente a terceros contratantes condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia. D) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos, en perjuicio de los consumidores. E) En forma sistemática, vender bienes o prestar servicios a precio inferior al costo, sin razones fundadas en los usos comerciales, incumpliendo con las obligaciones fiscales o comerciales.” Finalmente, este mismo artículo 14 finiquita la calificación de acto anticompetitivo en el Uruguay a través de la exigencia de su inciso final: “La aplicación de estas normas procede cuando la distorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general.” El artículo 15, por su parte establece que “El Poder Ejecutivo reglamentará las disposiciones del presente Capítulo y dispondrá las medidas pertinentes para la aplicación de dichas disposiciones. Toda contienda que se suscite que refiera a la materia regulada en este Capítulo podrá ser sometida por las partes a arbitraje, de conformidad con lo dispuesto en el Título VIII del Libro II del Código General del Proceso (Ley N° 15.982, de 18 de octubre de 1988). La reglamentación promoverá la habilitación de centros especializados a tales efectos.” Como la normativa carecía de sanciones para el caso de incumplimiento en la Ley de Presupuesto N° 17.296 de 21 de febrero de 2001 se estableció el correspondiente marco legal en la siguiente forma: “Artículo 157.- La reglamentación dictada por el Poder Ejecutivo establecerá a qué repartición del Estado se le asigna competencia en el control de los actos y conductas prohibidos por el aretículo 14 de la Ley N° 17.243, de 29 de junio de 2000, que serán sancionados de la siguiente forma: A) Apercibimiento. B) Apercibimiento con publicación a costa del infractor. C) Orden de cese definitivo de los actos o conductas prohibidos y la remoción de sus efectos. D) Multa de 500 UR (quinientas unidades reajustables) hasta 20.000 UR (veinte mil unidades reajustables) según que la infracción se califique de leve, grave o muy grave. Las sanciones podrán aplicarse independiente o conjuntamente según resulte de las circunstancias del caso. En el caso de que la gravedad de la infracción lo amerite, podrá ordenarse el cese provisorio de los actos o conductas prohibidos, sin perjuicio de la iniciación del proceso administrativo que corresponda. Los criterios que se tendrán en consideración para determinar la gravedad de la infracción serán el daño causado, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, la participación del

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infractor en el mercado, la duración de la práctica prohibida y la reincidencia o antecedentes del infractor. Artículo 158.- El órgano de aplicación de las normas contenidas en los artículos 13. 14 y 15 de la Ley N° 17.243, de 29 de junio de 2000, tendrá las siguientes funciones y facultades: A) Requerir a las autoridades nacionales o municipales y a los particulares, la documentación, información y colaboración que juzgue necesarias a los efectos de cumplir con sus cometidos y en especial, con los estudios e investigaciones de mercado que considere pertinentes. B) Habilitar los centros especializados de arbitraje a que refiere el artículo 15 de la Ley N° 17.243, de 29 de junio de 2000. C) Emitir opinión en los asuntos que se sometan a su consideración o que analice en el marco de su competencia e informar y asesorar respecto de acuerdos, prácticas restrictivas, decisiones de empresas y demás cuestiones relativas a la defensa de la competencia. D) Imponer las sanciones establecidas en la presente ley. E) Dispondrá de las más amplias facultades de investigación y fiscalización, pudiendo requerir de los organismos especializados la colaboración necesaria a los efectos de la realización de inspecciones, investigaciones, pericias, controles y comprobaciones. Podrá asimismo, requerir la comparecencia de los investigados y de terceros a los efectos de proporcionar información. Los datos e informaciones obtenidos solo podrán ser utilizados para las finalidades previstas en esta ley. F) Solicitar en forma fundada, al Juez competente, las medidas cautelares que estime pertinentes, procedimiento en el que estará exonerado de prestar contra cautela. G) Proyectar y someter a la consideración del Poder Ejecutivo el procedimiento pertinente, a los efectos de la constatación de la realización de los actos o las prácticas prohibidas y la aplicación de sanciones, ya sea de oficio o por denuncia de parte interesada y legitimada al respecto, garantizándose al denunciado o investigado el ejercicio del derecho de defensa. H) Promover la celebración de acuerdos, conciliaciones o compromisos de cese, en los asuntos sometidos a su consideración.”

Implementa esta normativa el Decreto 86/2001, de 28 de febrero de 2001 2 6 9 , que establece una serie de disposiciones básicas para la implementación del sistema uruguayo. En primer lugar, el artículo 1 determina que l a Dirección General de Comercio, dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas, será la autoridad de aplicación de las normas sobre defensa de la competencia contenidas en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley N° 17.243 de 29 de junio de 2000, y artículos 157 y 158 de la Ley 17.296 de 21 de febrero de 2001 y tendrá competencia en el control de los actos y conductas prohibidos por dichas Leyes. En segundo lugar, el capítulo segundo – artículos 2 a 9 - determina una serie de pautas normativas para las investigaciones y el procedimiento. El artículo 2 impone que la investigación de los hechos presuntamente ilícitos y su denuncia se tramitarán por el procedimiento que a continuación se regula. Dicho procedimiento se iniciará de oficio o por denuncia realizada por cualquier persona física o 269 Publicado en el Diario Oficial el 20 de marzo del 2001.

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jurídica, pública o privada cuyos intereses resulten perjudicados. Establece el artículo 3 que, si el procedimiento se iniciare de oficio, se procederá a una relación de los hechos y los fundamentos que los motivaron. En caso que comience por denuncia, ésta deberá contener: la identificación del denunciante y su domicilio, el objeto de la denuncia, los hechos y el derecho en que se funda, acreditándose los extremos exigidos por la ley y acompañándose los medios probatorios que estuvieren a su alcance. Según el artículo 4, la Dirección General de Comercio deberá expedirse en un plazo de diez días. En caso que el procedimiento se iniciare de oficio, se le conferirá vista de la relación de hechos y fundamentos que lo motivaron, por el mismo plazo. Contestada la vista o vencido el plazo para evacuarla, la Dirección dictará resolución con plazo de diez días, sobre la prosecución de los procedimientos o su clausura si no hubiera mérito suficiente, la que se notificará personalmente a las partes. Por su parte, el artículo 5 dispone que una vez que la resolución que dispuso la continuación de los procedimientos adquiera firmeza administrativa, se dispondrá el diligenciamiento de la prueba pendiente en el plazo de sesenta días. La Dirección General de Comercio podrá rechazar la prueba manifiestamente inconducente y requerir de oficio otros medios probatorios. Vencido el período de prueba, impone el artículo 6 que se conferirá vista a las partes en un plazo común de 15 días. Seguidamente, la Dirección General de Comercio dictará resolución en un plazo máximo de sesenta días. La Dirección General de Comerico tenía, en esta reglamentación, facultades para convocar a audiencia, si así lo considerare, en cualquier estado del procedimiento, artículo 7. La razón de esta convocatoria será promover la celebración de acuerdos o conciliaciones, ordenar el cese provisorio de la conducta presuntamente ilícita y llegar a acuerdos de cese o modificación de conducta con el presunto responsable, suspendiéndose los procedimientos. En todo lo no previsto en el presente Decreto, por disposición del artículo 9, se establece que regirá el Decreto N° 500/991 de 27 de setiembre de 1991. Finalmente, en tercer lugar se regulan en el Capítulo III - artículos 10 a 12 – aspectos referidos al tratamiento arbitral de los conflictos. En tal sentido, queda claro que: a. las controversias que se susciten en razón de los actos lesivos de la competencia prohibidos por la ley, podrán ser sometidos a la decisión de árbitros pertenecientes a Centros Especializados de Arbitraje debidamente habilitados por la Dirección General de Comercio, artículo 10; b. los Centros Especializados de Arbitraje estarán integrados por un mínimo de doce árbitros, que deberán ser personas de reconocida idoneidad en materia comercial, económica y/o jurídica, artículo 11; 183

c. el arbitraje se regulará por lo dispuesto en los artículos 472° y siguientes del Código General del Proceso (Ley N°15.982, de 18 de octubre de 1988). Se trataba de una normativa escueta, con carencias y omisiones. La única finalidad que puede tener tal nivel de acotación es que constituya un paso inicial. Fue un buen principio para la culturalización nacional en la materia. D) Regulación específica Con posterioridad a la primera normativa general, fue aprobada regulación específica, en cuanto a determinados sectores regulados. Identificamos: a normativa de la URSEA, en norma legal de 2002; b normativa de la URSEC, 17296 art. 70 y ss; c disposicionesn específicas para entidades de intermediación financiera cuya autoridad de aplicación sectorial es el Banco Central del Uruguay. En estos caso, se armoniza la normativa de sectores regulados, necesariamente, con los conceptos generales del mundo de la Defensa de la Competencia que tiene la norma general vigente. II - RÉGIMEN VIGENTE: Ley 18.159. MARCO JURÍDICO Durante varios años, varios anteproyectos y proyectos de ley mediante, se analizó un régimen de Defensa de la Competencia para el Uruguay que implicara un paso adelante a la sencilla normativa que significó el primer tratamiento legal del tema en nuestro país. Fruto de diversos impulsos, fue sancionada la Ley Nro. 18.159 de 20 de julio de 2007, sobre promoción y defensa de la competencia, que fuera publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de julio de 2007. En cuanto a la aplicación de la Ley a los hechos producidos con anterioridad, según lo dispuesto por el art. 47 del decreto reglamentario: a sus disposiciones sustanciales y punitivas serán aplicables a los hechos producidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma. No obstante, las normas procedimentales tendrán aplicación inmediata incluyendo los asuntos en trámite; b sus disposiciones orgánicas tendrán aplicación una vez que instalada la COPRODECO, salvo para los casos previstos en el artículo 27 de la Ley 184

reglamentada. El régimen de derogaciones contenido en el art. 30, queda en claro la sustitución del régimen anterior por la norma legal del 2007. Se estalece la derogación de los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Nº 17.243, de 29 de junio de 2000, los artículos 157 y 158 de la Ley Nº 17.296, de 21 de febrero de 2001, y el artículo 699 de la Ley Nº 16.736, de 5 de enero de 1996. Cumpliendo con lo dispuesto por el art. 32 de la Ley, esta fue reglamentada en lo pertinente por el Poder Ejecutivo dentro de los ciento veinte días contados a partir de su promulgación. Surgió así el decreto reglamentario N º 404/007 de 29 de octubre del 2007, publicado en el Diaro Oficial el 6 de noviembre siguiente. El elenco normativo nacional se complementa con las documentos reglamentarios y de formulación de criterios, resoluciones, que emanan del órgano de aplicación, Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, en cumplimiendo de lo dispuesto por la Ley 18.159 y el decreto citado.

III - CONCEPTOS GENERALES A) Objeto de la Defensa de la Competencia en el Uruguay En primer lugar, fija el objeto, estableciendo así una pauta de política de competencia para nuestro país. El art. 1° dice que la ley “es de orden público y tiene por objeto fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios, a través de la promoción y defensa de la competencia, el estímulo a la eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos a los mercados”. Siendo de orden público queda fuera de toda posibilidad acordar o contratar punto alguno que pueda contradecir las disposiciones que la ley contiene, a menos que la expresa ley lo admitiera. Asimismo, el objeto, tal como vimos resulta directamente vinculado con el consumidor, pues lo constituye el fomentar su bienestar, imponiendo como vías al respecto las siguientes tres: a promoción y defensa de la competencia; b el estímulo a la eficiencia económica; y c

la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos a los 185

mercados. El cumplimiento de los referidos preceptos queda categorizado legalmente como forma de implimentación del régimen de la Defensa de la Competencia en el Uruguay. B) Principio general, alcance de la prohibición La prohibición general o cláusula general que determina estar en infracción al régimen de la Competencia en el Uruguay, se encuentra en el artículo 2° de la Ley que estamos analizando. En primer lugar, la citada norma establece la pauta de amplitud de libertad de la competencia, situándola en el máximo nivel, con la única limitación – necesaria para nuestro estado de Derecho – del interés general. En este sentido, el inciso primero del art. 2° establece que: “Todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general.” En segundo lugar, en el inciso segundo, se consagra la prohibición general determinante de las situaciones de infracción: “Se prohibe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.” Según esta disposición, pues, resultan expresamente prohibidas (con los efectos jurídicos correspondientes, en caso de llevarse a cabo) ciertas conductas que distorsionan o contradicen los principios y reglas de la libertad de la competencia, que es proclamada (con sus objetivos y vías de consecusión) en esta misma Ley. De manera general, siguiendo con la enunciación usual del Derecho de la Defensa de la Competencia, resultan prohibidos el abuso de posición dominante y las prácticas anticompetitivas. Por prácticas anticompetitivas se considera aquéllas que, en una extensamente comprensiva caracterización, llevan a cabo toda una serie de conductas que afectan la normal competencia en el mercado. Las expresiones utilizadas fundamentan nuestra afirmación: “que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.” Al caracterizar las conductas anticompetitivas aparece un concepto fundamental, de anclaje, del análisis de los actos o conductas que puedan ser cuestionados: el mercado relevante. Veremos más adelante que la propia ley nacional se ocupa de caracterizarlo. El legislador nacional, además de enunciar las acciones que perseguirá, en la aplicación de esta ley, establece pautas concretas de valor de las mismas. En el inciso tercero, del art. 186

2°, establece que: “A efectos de valorar las prácticas, conductas o recomendaciones indicadas en el párrafo que antecede, el órgano de aplicación podrá tomar en cuenta si esas prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia económica de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas, y el beneficio que se traslada a los consumidores. La conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la mayor eficiencia del agente económico en relación con sus competidores, no constituye una conducta de restricción de la competencia.” A manera de facultad para el órgano de aplicación (la Ley dice “podrá tomar en cuenta”) se enumeran unas pautas guía que, por otra parte, son generales en la disciplina económica que analizamos: a si esas prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia económica de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas; b la posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas; y c el beneficio que se traslada a los consumidores. El mismo inciso aclara que no estaremos ante conducta restrictiva cuando la posición en el mercado que implica conquista resulte “del proceso natural fundado en la mayor eficiencia del agente económico en relación con sus competidores”; es decir, cuando exista eficiencia económica, una de las vías establecidas para que los consumidores y usuarios accedan al máximo beneficio. Finalmente, aclara el mismo art 2 – inciso final - que cuando un operador del mercado ejerce “un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por ley” no se calificará su conducta como anticompetitiva en aplicación de la presente Ley, es decir no se “considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante”. C) Ámbito subjetivo Siguiendo lo que constituye la tendencia ampliamente mayoritaria en el Derecho Comparado, el art. 3° de la Ley 18.159 adopta, para la determinación del ámbito subjetivo, el principio de la territorialidad de los efectos y el principio de universalidad. Establece, como principio general, que todas las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, nacionales y extranjeras, que desarrollen actividades económicas con o sin fines de lucro, en el territorio uruguayo, están obligadas a regirse por los principios de la libre competencia. Alcanza también, en idénticos términos, a “quienes desarrollen actividades económicas en el extranjero, en tanto éstas desplieguen total o parcialmente sus efectos en el territorio uruguayo”. Lógicamente, para que resulte realmente efectiva la Ley, la territorialidad está 187

determinada por el lugar donde se producen los efectos de los actos que resulten en alguna de las infracciones posibles bajo esta Ley. Al reglamentar el ámbito subjetivo, el decreto reglamentario hace referencia a la expresión: agente económico alcanzado por la Ley, agente bajo investigación, en su caso. Es en el art 4 del decreto reglamentario que se los caracteriza, como sinónimo de operadores alcanzados por la definición del ámbito subjetivo que contiene el art 3 de la Ley de Defensa de la Competencia. D) Mercado relevante Se ha criticado la inclusión de un concepto que tiene base doctrinaria, desde la teoría y ciencia de la Economía, en una Ley, pues el art. 5° incluye la caracterización del concepto de mercado relevante. Si bien es compartible, en términos generales dicha crítica, se trata en este caso de un concepto determinante de la aplicación legal y, por otra parte, formulado con una caracterización suficientemente estable como para que resulte pertinente para una mejor aplicación y mejor conocimiento de esta norma. Establece el art. 5: “(Mercado relevante).- A efectos de evaluar si una práctica afecta las condiciones de competencia, deberá determinarse cuál es el mercado relevante en el que la misma se desarrolla. Esto implica analizar, entre otros factores, la existencia de productos o servicios sustitutos, así como el ámbito geográfico comprendido por el mercado, definiendo el espacio de competencia efectiva que corresponda. El órgano de aplicación establecerá los criterios generales para la determinación del mercado relevante.” Se debe considerar la determinación del mercado relevante en el derecho uruguayo, sobre la base de las siguientes precisiones dispuestas por la norma que estamos analizando: a se trata de una determinación específica para el caso de analizar si una práctica afecta las condiciones de competencia b se sustenta en el análisis de tres factores: b1 la existencia de productos o servicios sustitutos; b2 así como el ámbito geográfico comprendido por el mercado; b3 definiendo el espacio de competencia efectiva que corresponda. El órgano de aplicación, dispuso asimismo la norma “establecerá los criterios generales para la determinación del mercado relevante”. Se dio cumplimiento a esta obligación aprobando el documento de fecha 12 de mayo del 2009270. Respecto de la determinación del mercado relavante aclara entre los primeros conceptos, dicho documento, que: “a pesar de la importancia que este análisis tendrá en la generalidad de los casos, debe advertirse que: - No siempre será necesaria la determinación del mercado relevante para tomar decisiones 270 Vé. http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/mercado_relevante.pdf

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en los casos analizados. - Aún cuando sea un estudio necesario, no siempre será el primer paso de la investigación, lo que deberá determinarse por criterios de eficiencia procesal. - Aún cuando los estudios presentados por las partes en un caso acerca de su definición del mercado relevante sean de utilidad para la Comisión, ésta mantendrá siempre la atribución de determinar el mercado relevante en forma autónoma. - Por otra parte, en la medida en que la delimitación del mercado relevante depende de factores económicos, tecnológicos y culturales que cambian a lo largo del tiempo, las conclusiones de una investigación en un momento no necesariamente se mantendrán incambiadas en el mediano y largo plazos.”

III - ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE El concepto de abuso de posición dominante consagrado por nuestra legislación adopta, también en este caso, los lineamientos más generales en la materia. Según el art. 6º, estamos ante una situación de abuso de posición dominante en el Derecho de la Defenas de la Competencia uruguayo, si “uno o varios agentes gozan de una posición dominante en el mercado” de manra que “pueden afectar sustancialmente las variables relevantes de éste, con prescindencia de las conductas de sus competidores, compradores, o proveedores.” Es decir que, siguiendo el modelo europeo, no se trata de sancionar per se la posición de dominio. Sino de analizar y valorar los efectos del dominio que ejercen uno o varios agentes en el mercado para determinar si se produce una afectación relevante del mercado. El abuso de la posición dominante puede darse aún en supuestos de conductas involuntarias por parte de cualquiera de los operadores involucrados. Por otra parte, agrega el inciso siguiente que también existe abuso de posición dominante “cuando el o los agentes que se encuentran en tal situación actúan de manera indebida, con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros, los que no hubieran sido posibles de no existir tal posición de dominio”. En esta otra hipótesis se valora directamente la corrección que tenga el operador que ostenta una posición de dominio, en su conducta en el mercado. Si la actuación es “debida”, es decir acorde con los parámetros de conducta de lealtad, respeto a la Ley y demás que se espera cumpla cualquier operador, la obtención de ventajas propias y eventuales perjuicios para otros no constituirá una conducta de dominio abusivo.

IV - PRÁCTICAS PROHIBIDAS En cuanto a prácticas prohibidas, recordemos que su concepto general se encuentra ya 189

establecido, de manera enunciativa, en el artículo 2 de la Ley, al calificar determinadas conductas como prohibidas. Lo que incluye el art. 4° es una serie de ejemplos de prácticas expresamente prohibidas, que no excluye la existencia de otras, que puedan tener lugar en el mercado. Se encuentran, asimismo, en el art. 5 del decreto reglamentario. La ventaja de este listado es que, por incluir las conductas más comunes, facilita grandemente la aplicación legal. Tales prácticas prohibidas son: A) Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva. B) Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de competidores o de consumidores. C) Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia. D) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos. E) Coordinar la presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios, públicos o privados. F) Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la producción, distribución o comercialización de bienes, servicios o factores productivos. G) Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al mismo. H) Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de los agentes económicos operen en forma exclusiva, absteniéndose los restantes de operar en la misma. I) Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios. J) Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o gremiales de agentes económicos.

V - CONTROL DE CONCENTRACIONES

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A) Disposiciones sustantivas La reglamentación de un control de concentraciones es una innovación que se introduce en el Derecho uruguayo actual de Defensa de la Competencia. El sistema que se establece se sustenta en notificaciones para el caso que tengan lugar las condiciones legales establecidas. En primer lugar, el art. 7° impone la obligación de notificación al órgano de aplicación en un plazo de diez (10) días antes de la celebración de todo acto de concentración económica cuando tengan lugar determinadas condiciones. Las referidas condiciones, relacionadas con porcentaje de participación en el mercado relevante y de facturación, son: A) Cuando como consecuencia de la operación se alcance una participación igual o superior al 50% (cincuenta por ciento) del mercado relevante. B) Cuando la facturación bruta anual en el territorio uruguayo del conjunto de los participantes en la operación, en cualquiera de los últimos tres ejercicios contables, sea igual o superior a UI 750.000.000 (setecientos cincuenta millones de unidades indexadas). Cuando la ley establece “todo acto de concentración” hace referencia a cualquier tipo de acto, sea corporativo o contractual, que tenga por efecto la concentración económica, como “aquellas operaciones que supongan una modificación de la estructura de control de las empresas partícipes ”. Se enumeran también en el art. 7°, para facilitar la aplicacíon legal, algunos de los actos que pueden tener ese efecto: mediante: “fusión de sociedades, adquisición de acciones, de cuotas o de participaciones sociales, adquisición de establecimientos comerciales, industriales o civiles, adquisiciones totales o parciales de activos empresariales, y toda otra clase de negocios jurídicos que importen la transferencia del control de la totalidad o parte de unidades económicas o empresas.” La Ley, asimismo, dispuso que el órgano de aplicación reglamentaría la forma y el contenido de las notificaciones requeridas, así como las sanciones correspondientes en concordancia con lo dispuesto por los artículos 17, 18 y 19 de la presente ley. Eso hizo en las resoluciones sobre forma y contenido de las notificaciones requeridas N° 3/009 de fecha 19 de mayo de 2009271 y modificativa N° 39/10 de 15 de junio de 2010 272, y con la resolución sobre las sanciones correspondientes N° 50/009 de 20 de noviembre de 2009273. 271 Vé. http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/not_concentracion.pdf 272 Vé. http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/Res39_%20Notificacion_Concentraciones.pdf 273 Vé. http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/Resolucion_Nro_50_Reglamento_Sanciones_Notificaciones

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El órgano de aplicación tiene facultades para realizar el seguimiento que considere necesario en relación con posibles modificaciones de las condiciones conocidas en el momento de la realización del acto determinante de la concentración económica. Establece, in fine, el art. 7° que “podrá requerir información periódica a las empresas involucradas a efectos de realizar un seguimiento de las condiciones de mercado en los casos en que entienda conveniente”. La obligación de notificación no rige, art. 8°, cuando la operación consista en los siguientes casos, expresamente dispuestos: A) La adquisición de empresas en las cuales el comprador ya tenía al menos un 50% (cincuenta por ciento) de las acciones de la misma; B) Las adquisiciones de bonos, debentures, obligaciones, cualquier otro título de deuda de la empresa, o acciones sin derecho a voto; C) La adquisición de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en el país; D) Adquisiciones de empresas, declaradas en quiebra o no, que no hayan registrado actividad dentro del país en el último año. Cuando del acto con presuntos efectos de concentración llevado a cabo por los operadores involucrados surja efectivamente una concentración monopólica, esta podrá ser autorizada, siguiendo lo dispuesto por el art. 9º. No podrá funcionar si no lo fuere. Al respecto se establace que: “En los casos en que el acto de concentración económica implique la conformación de un monopolio de hecho, dicho proceso deberá ser autorizado por el órgano de aplicación.” Además de la información requerida por la norma al disponer las condiciones de notificación o “umbrales de competencia”, el análisis de estos casos “deberá incorporar, entre otros factores, la consideración del mercado relevante, la competencia externa y las ganancias de eficiencia”. El concepto de “ganancia de eficiencia” referido en esta disposición legal, resulta reglamentado, especificado, en el art. 44 del decreto reglamentario. Establece, de modo general, que solo podrán computarse “si surgen directamente de la concentración y no pueden alcanzarse sin ella”. En particular, la referida norma reglamentaria dispone como concepto a considerar que “se considerarán ganancia de eficiencia, los ahorros para la empresa que permita producir la misma cantidad de bienes y servicios a menor costo, o una mayor cantidad de bienes y servicios al mismo costo, la reducción de costos derivados de la producción conjunta de _Concentraciones.pdf

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dos o más bienes y servicios, los ahorros por gastos administrativos derivados del rediseño de la actividad productiva de la empresa, la disminución de costos de producción o comercialización derivados de la racionalización del uso de la red de infraestructura o distribución, entre otras.” En el inciso final de esta norma, se excluye de la invocación de “ganancias de ediciencia” al efecto del sistema de Defensa de la Competencia, “aquellas disminuciones de costos que impliquen una transferencia entre dos o más agentes, como por ejemplo las que deriven del mayor poder de negociación que posea la empresa concentrada como consecuencia de la operación”. Para el caso en que el órgano de aplicación no se expidiera en un plazo de noventa (90) días desde la notificación correspondiente, establece el art. 9 de la Ley N° 18.159 que “se dará por autorizado el acto”, teniendo efecto de autorización ficta o tácita. Aclara, finalmente, la misma norma legal que la autorización expresa o tácita por parte del órgano de aplicación, de una concentración monopólica de hecho no podrá calificarse “de ninguna forma” como la constitución de “un monopolio de origen legal de acuerdo con lo establecido en el numeral 17) del artículo 85 de la Constitución de la República”. Agrega, además, que la autorización no implicará la posibilidad de limitación de “ingreso de otros agentes al mercado, a los cuales les serán de aplicación las disposiciones de la presente ley”. B) Disposiciones reglamentarias referidas a la Notificación de concentraciones y Autorización previa de concentraciones monopólicas Complementando los aspectos sustanciales previstos por la Ley 18.159, el decreto reglamentario, en sus arts 39 a 45 establece detalles respecto del procedimiento de Notificación de concentraciones y Autorización previa de concentraciones monopólicas. El art. 39 comienza reiterando los principios legales sobre obligación de notificación, estableciendo que todo acto de concentración económica que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 7º de la Ley N° 18.159 y no se encuentre incluida en las excepciones previstas en el artículo 8º de la mencionada ley, deberá ser notificado al Organo de Aplicación al menos diez (10) días antes de su celebración por las empresas participantes. Luego aclara cuál será tomado como momento de celebración de la concentración, según el mecanismo jurídico adoptado por los agentes económicos. En caso de tratarse de fusión de sociedades, tanto por creación como por incorporación, se entenderá que la concentración se ha celebrado cuando se produzca la firma del contrato definitivo entre las partes.

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Para el caso de adquisiciones de acciones o de participaciones sociales, se entenderá que la concentración se ha celebrado cuando se produzca la notificación al libro de registro de acciones o, en su defecto, la transferencia efectiva de las mismas o la celebración del contrato de compraventa. Para el caso de la cesión de cuotas sociales, se entenderá que la concentración se ha celebrado cuando se produzca el momento de la cesión. Para el caso de adquisiciones de establecimientos comerciales o industriales, adquisiciones totales o parciales de activos empresariales, excluidas las acciones, cuotas o participaciones sociales, se entenderá que la concentración se ha celebrado cuando se produzca la suscripción del instrumento jurídico definitivo de enajenación. Para todas aquellas situaciones ejemplificadas precedentemente, el Organo de Aplicación determinará el momento efectivo de la concentración económica pudiéndose efectuar consulta previa vinculante por parte de los interesados en su caso. En caso de omisión de notificar al Organo de Aplicación serán responsables los administradores, directores y representantes de hecho o de derecho, estén o no inscriptos en la Dirección General de Registros en cumplimiento del artículo 86 de la Ley Nº 16.060, en la redacción dada por el artículo 13 de la Ley Nº 17.904, en los términos previstos en el artículo 19 de la Ley N° 18.159, sanción que podrá ser de hasta el 1% del monto total de facturación anual de las empresas para cada uno de los infractores. La forma de presentación de la notificación se encuentra establecida en el art 40, sin perjuicio de los agregados correspondientes a la reglamentación elaborada por el propio Organo de Aplicación. Las empresas obligadas a notificar, según la referida norma reglamentaria, deberán presentarse mediante nota dirigida al Organo de Aplicación, con firma certificada por escribano público, de las partes intervinientes o sus representantes o apoderados con facultades suficientes para notificar la concentración económica. Además, deberán agregar la siguiente información en tres copias impresas y otra en formato electrónico: 1. Razón social, nombre de fantasía, domicilio constituido y giro de las empresas involucradas. 2. Lista de los accionistas, o titulares del capital social con capital social mayor al 5% y un esquema de la estructura de propiedad o de control resultante tras la operación. 3. Nombre de los administradores, directores o representantes, así como de los cargos de gerencia general de las sociedades que se concentran o fusionan. 4. Listado de productos (bienes o servicios) vendidos por las empresas y detalle de sus 194

características, así como una previsión de los productos que mantendrá o planifica desarrollar la nueva empresa. 5. Volumen y valor de las ventas por producto de las empresas involucradas en los últimos tres años. 6. Identificación de las empresas con productos sustitutos en el mercado a los elaborados por las empresas que se fusionan o concentran. 7. Somera descripción de los mercados de los productos de las empresas notificantes, con detalle del volumen anual de ventas totales por producto y la participación de cada uno de ellos en el mercado. 8. Nombre, teléfono y correo electrónico de las personas de contacto que hayan elaborado los informes. Esta información deberá acompañarse de los elementos probatorios de que dispongan los solicitantes. Asimismo, en caso de que la información sea estimada, deberá aclararse este extremo, así como la metodología seguida para su estimación. La información que podrá solicitar el Organo de Aplicación, periódicamente a los agentes económicos involucrados en el mecanismo de nofiticación, para realizar seguimiento de las condiciones de mercado en los casos en que entienda conveniente, art. 41, podrá incluir, entre otras: a ventas de bienes o servicios; b precios; c contratos con proveedores o distribuidores; d capacidad instalada y plantas de producción; e gastos asignados a publicidad. Si el Organo de Aplicación alterare de cualquier forma el tipo de información a presentar o los plazos para hacerlo, deberá ser comunicada a las empresas con un plazo de antelación no menor a treinta (30) días hábiles. El incumplimiento en el deber de informar en estos casos será causa suficiente para el inicio de una investigación de oficio por parte del Organo de Aplicación. El art. 42 del decreto reglamentario complementa las disposiciones legales referidas a la consideración de la conformación de un monopolio de hecho, situación cuyo conocimiento del Organo de Aplicación puede llegar por la notificación que se reglamenta o puede surgir del análisis de información solicitada a las empresas. 195

Respecto de la existencia de monopolio de hecho, establece la citada disposición reglamentaria que se entenderá por tal aquél que se ha generado “cuando del proceso de concentración económica surja la presencia de una única empresa en el mercado relevante, definido por ésta o por el Organo de Aplicación en el año en curso o alguno de los dos años previos a la presentación de la autorización o notificación”. Si existiere diferencia entre los mercados relevantes definidos por la empresa y el Organo de Aplicación, prevalecerá el que determine este último. Si del análisis primario de la información aportada se determina un mercado relevante diferente al establecido por la empresa, el Organo de Aplicación dará vista de las actuaciones a la empresa por un plazo de cinco (5) días hábiles para que aporte la información complementaria que entienda pertinente para la determinación, a su entender, del mercado relevante. Si el Organo de Aplicación revisara su dictamen preliminar y entendiera que la empresa no debe solicitar autorización previa, se estará a lo dispuesto por los artículos 39 y siguiente del decreto reglamentario. Si el Organo de Aplicación no revisa su dictamen preliminar y mantiene el mercado relevante definido inicialmente, se estará a lo que establezca el decreto reglamentario al respecto274. Para el caso que se trate de actos inscribibles en el Registro Nacional de Personas Jurídicas, sección Comercio, de los que puedan resultar negocios de concentración económica, que impliquen la conformación de un monopolio de hecho, el decreto reglamentario dispone la realización de una declaración de parte e impone un control notarial como forma de fortalecer el control del sistema legal de Defensa de la Competencia. De modo que, en este caso los otorgantes deberán declarar bajo juramento tal conformación en el documento respectivo, así como que se está tramitando la autorización prevista en el artículo 9 de la Ley N° 18.159 y el escribano interviniente por vía de certificación o constancia notarial, deberá dejar asentado que se efectuó tal declaración. Tratándose de una hipótesis como la mencionada, el Registro Nacional de Personas jurídicas, sección Comercio, de la Dirección General de Registro, inscribirá en forma provisoria el documento y comunicará al Organo de Aplicación creado por la Ley N° 18.159, la presentación del mismo. La inscripción devendrá definitiva una vez agregada la autorización expedida por dicho Organo. El art 43 del decreto reglamentario reitera la facultad del Organo de Aplicación, al amparo de lo establecido los artículos 14 y literal C) del artículo 26 de la Ley N° 18.159, de solicitar toda la información que considere pertinente para el estudio de la solicitud de autorización previa a todos los agentes económicos, que quedan – por imperio legal obligadas a proporcionarlas. 274 Véase más adelante, en lo dispuesto por los arts 43 y ss del decreto reglamentario que estamos analizando.

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En caso de requerimiento de información a la empresa que solicita la autorización, se interrumpirán los plazos previstos en el artículo 9 de la Ley N° 18.159, hasta tanto la empresa entregue la información en forma satisfactoria para el Organo de Aplicación. A tales efectos, el Organo de Aplicación se expedirá sobre la información presentada en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles, pudiendo solicitar las ampliaciones o aclaraciones que correspondan. Si el Organo de Aplicación no se expidiera sobre la misma en el plazo mencionado, se tendrá por presentada en forma satisfactoria. Las empresas notificantes o solicitantes de la autorización deberán presentar inicialmente la información detallada en el artículo 40 del decreto reglamentario. Una vez recibida la solicitud de autorización, el Organo de Aplicación determinará, en un plazo de diez (10) días hábiles, toda otra información adicional que deberán aportar las empresas que soliciten la autorización previa. Buscando un equilibrio entre las facultades del Organo de Aplicación y las jposibilidades y recursos que puede estar destinando el agente económico para responder al requerimiento, el primero no podrá solicitar información a la empresa involucrada en más de dos oportunidades, como principio general. La excepción tiene lugar cuando “en el curso de la investigación se establezca que existiera presunción de ocultamiento o adulteración de la información originalmente presentada por la empresa, o en el curso de la investigación aparezcan elementos supervinientes que así lo requirieran”. En definitiva, tal como enuncia el art. 45 del decreto reglamentario, el Organo de Aplicación, por resolución fundada, podrá aceptar o rechazar las concentraciones monopólicas, en los términos del artículo 42 del mismo decreto, propuesta por las empresas solicitantes, la que no podrá configurarse hasta tanto se dicte resolución. En caso de aceptación, la empresa queda libre para proceder a la concentración sin más trámite. En caso de rechazo de la concentración, y si no se presentaran recursos administrativos, no se podrá proceder a la concentración bajo forma alguna. Si se concretara el acto de concentración sin la debida autorización, el Organo de Aplicación promoverá las acciones judiciales y administrativas tendientes a dejar la misma sin efecto. El Organo de Aplicación comunicará a la Dirección General de Registros la aceptación o rechazo de la solicitud de la correspondiente operación de concentración económica. La empresa podrá, en cualquier momento del procedimiento de autorización, proponer al Organo de Aplicación medidas de mitigación de los impactos previstos sobre el mercado relevante. Es una forma de disminuir los perjuicios económicos que puede generar la correspondiente aplicación de la Ley. Una vez solicitadas, el Organo de Aplicación en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles, podrá resolver la aprobación de las medidas y la correspondiente autorización de la 197

concentración, o en caso de requerirse información complementaria, continuar con los plazos legales hasta una resolución definitiva.

VI - PROCEDIMIENTO El los arts. 10 a 20 de la Ley N° 18.159 se establecen las pautas para el procedimiento de investigación y sanción de prácticas prohibidas. Se procuró dotar, en este sistema, al órgano competente de facultades que permitan ser eficiente en su actuación, especialmente al momento de disponer la información verídica para la toma de decisión. Según el art. 10, el órgano de aplicación será competente para desarrollar los procedimientos tendientes a investigar, analizar y sancionar las prácticas prohibidas por la presente ley. Tendrá dos formas de actuación: de oficio o por denuncia. El art 18 del decreto reglamentario, es preciso en la descripción de la actividad de competencia del órgano de aplicación, enunciando que es competente para “desarrollar los procedimientos tendientes a investigar, instruir, analizar, resolver y en su caso sancionar las prácticas prohibidas por la ley...”. En todo caso, el plazo de prescripción de las acciones a que da lugar la presente ley es de cinco (5) años. Lo establece y regula en art. 28, que dice que las acciones que tienen su origen en la realización de prácticas prohibidas por la presente ley “prescribirán a los cinco años de verificadas las mismas, tanto en lo que respecta a la potestad pública de investigar y sancionar a los responsables, como al derecho de los perjudicados directamente por las mismas a obtener el resarcimiento de los daños padecidos”. La prescripción se interrumpe con el acto que dispone la iniciación de un procedimiento de oficio o con el acto que ordena dar vista de la denuncia al presunto responsable. Es decir que, con el primer acto que implique que quien tiene la iniciativa lo hace saber a otro operador involucrado, para el transcurso del plazo de cinco años mencionado. En cuanto a las medidas preparatorias, de fundamental importancia en la materia, según el art. 11, se consagra expresamente que antes de iniciar formalmente una investigación, “el órgano de aplicación podrá requerir información de cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que le permita tomar conocimiento de actos o hechos relativos a la conformación de los mercados y a las prácticas que se realizan en los mismos”. Estas facultades incluyen, si dicho órgano lo estimare oportuno, “requerir ante la Justicia ordinaria la realización de medidas probatorias con carácter reservado y sin noticia de los eventuales investigados o terceros, tales como la exhibición y obtención de copias de documentos civiles y comerciales, libros de comercio, libros de actas de órganos sociales y bases de datos contables”. En este caso se fija la competencia de los Jueces Letrados de Primera Instancia en lo Civil de Montevideo y los Jueces Letrados de Primera Instancia del Interior, según corresponda, para el diligenciamiento de la solicitud.

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Tratándose de actuación del órgano de aplicación de Defensa de la Competencia, a través de la presentación de denuncia, el art. 12, dispone que la existencia de prácticas prohibidas por la presente ley podrá ser presentada por cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera. En cuanto a las formalidades de presentación de la denuncia, deberá ser a por escrito; b ante el órgano de aplicación; c conteniendo la identificación del denunciante y la descripción precisa de la conducta presuntamente anticompetitiva que está siendo desarrollada; d acompañando en la misma oportunidad todos los medios probatorios que disponga a ese respecto. Si bien siempre deberá identificarse el denunciante “podrá solicitar del órgano de aplicación, por motivos fundados, que mantenga reserva acerca de su identidad”. El paso siguiente será conferir vista a los denunciados, salvo que se la considerara manifiestamente improcedente. El órgano de aplicación podrá agregar personas al conferimiento de vista, en caso que entendiere que “también fueran presuntamente infractores de los preceptos de esta ley”, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 66 de la Constitución de la República. Una vez conferida la vista, establece el art. 23 de decreto reglamentario que tanto en los procedimientos iniciados de oficio como por denuncia, el o los presuntos infractores de la Ley N° 18.159 dispondrán de un plazo de diez (10) días hábiles, contados desde el siguiente a la notificación, para evacuar la vista que se le confiera. En dicha oportunidad deberá “ofrecer en esa misma oportunidad la totalidad de la prueba de que disponga para acreditar los hechos que invoque”. El expediente estará a disposición para el examen de el o los presuntos infractores, con acceso a todos los elementos de prueba agregados al mismo, salvo los que revistan la calidad de confidenciales a criterio del Organo de Aplicación, mediante resolución expresa. El plazo para dictar resolución del Órgano de Aplicación será de diez (10) días hábiles contados desde la evacuación de la vista por parte del presunto infractor, o una vez vencido el plazo de que disponía para hacerlo, art. 24 del decreto reglamentario. Dicha resolución dispondrá la prosecución de los procedimientos o su clausura, según exista o no mérito suficiente para ello. Si la resolución determina proseguir con las actuaciones, “el Organo de Aplicación deberá expedirse simultáneamente sobre la prueba ofrecida, pudiendo rechazar toda prueba que considere inadmisible, inconducente o impertinente, en los términos establecidos por el artículo 71 del Decreto Nº 500/991.” Prosiguiendo las actuaciones, establece el art. 25 del decreto reglamentario que el Organo de Aplicación deberá diligenciar la prueba ofrecida y admitida según lo dispuesto en el artículo anterior, así como toda otra que éste considere necesaria para el esclarecimiento de los hechos bajo investigación. 199

A tales efectos, aclara la disposición reglamentaria mencionada, dispondrá de las más amplias facultades para requerir información, según lo establecido en los literales B), C) y D) del artículo 26º de la Ley N° 18.159. Asimismo, se dispone que el Organo de Aplicación podrá establecer que el expediente tenga carácter secreto, confidencial o reservado por el plazo que estime conveniente, según lo establecido en el artículo 80 y concordantes del Decreto Nº 500/991. Una vez finalizada, prosigue el art. 26 del decreto reglamentario, la investigación el Organo de Aplicación dará vista a las partes por el plazo común de quince (15) días hábiles para que manifiesten sus descargos y ofrezcan prueba complementaria, y diligenciará aquella que no considere inadmisible, inconducente o impertinente, en los términos establecidos por el artículo 71 del Decreto Nº 500/991, en un plazo máximo de sesenta (60) días hábiles. Vencido este plazo, se otorgará nueva vista por el término de diez (10) días hábiles a las partes para que efectúen sus descargos y alegaciones finales. Concluido el período de vista a las partes, el Organo de Aplicación dispondrá de un plazo de sesenta (60) días hábiles como plazo para dictar resolución sobre las actuaciones, según el mismo art 26. Se reglamenta también la posibilidad de disponer el cese preventivo de la conducta denunciada, en el art. 13. Esto podrá tener lugar, en cualquier momento del procedimiento, cuando el órgano de aplicación se haya expedido acerca de las posibles consecuencias dañosas de la conducta objeto de los procedimientos, entienda que “la misma fuese capaz de producir daños graves”. En cuanto a la prueba, establece el art. 14 el deber de colaboración con el órgano de aplicación, que alcanza a “Toda persona, física o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera”. Esto implica que tales personas estarán obligadas “a proporcionar a requerimiento de éste, en un plazo de diez días corridos contados desde el siguiente al que le fuere requerida, toda la información que conociere y todo documento que tuviere en su poder”. En caso que el o de los involucrados en la conducta que se investiga estuvieran en posesión de dicha información y no lo hicieren “deberá entenderse como una presunción en su contra”. La única limitación de este deber de colaboración en materia probatoria, no implican menoscabar o dejar sin efecto en ningún caso “la obligación de revelar secretos comerciales, planos, "como hacer", inventos, fórmulas y patentes”. En cuanto a las medidas cautelares, rige lo dispuesto por el art. 15, en la siguiente forma: a pueden tomarse medidas cautelares, en el marco de un procedimiento o una investigación, sin que ello menoscabe “la posibilidad de disponer el cese preventivo de las prácticas investigadas a que refiere el artículo 13”; 200

b queda facultado el órgano de aplicación “para solicitar a la Justicia ordinaria las medidas cautelares que considere pertinentes, con carácter reservado y sin noticia, antes de iniciar las actuaciones administrativas o durante el transcurso de las mismas”; C serán competentes los Jueces Letrados de Primera Instancia en lo Civil de Montevideo y los Jueces Letrados de Primera Instancia del Interior, según corresponda; d se aplicarán, en cuanto fuera pertinente, “las soluciones del artículo 311 y siguientes del Código General del Proceso275, excepto en lo que se refiere a la prestación de contracautela, de la cual queda exonerado el órgano de aplicación”; e en cuanto al art 311.2 del Código General del Proceso 276 “se interpretará la misma en el sentido de que las medidas cautelares caducarán si el órgano de aplicación no iniciara las actuaciones administrativas dentro del plazo de treinta días corridos contados desde que se hicieron efectivas aquéllas”. La Ley 18.159 incorpora, demostrando la adopción de instrumentos modernos y específicos en la materia, la posibilidad de la realización de compromisos de cese y conciliación, suspendiendo para su negociacióin las actuaciones. Al respecto, establece su art. 16 que el órgano de aplicación podrá suspender las actuaciones, por un plazo no mayor a diez (10) días corridos “a efectos de acordar con el presunto infractor un compromiso de cese o modificación de la conducta investigada”. No podrá plantearse esta solución en caso que “la ilegitimidad de la misma y la identidad de quien la realizó fueren evidentes”. Tal como establece el art. 28 del decreto reglamentario, este compromiso de cese o modificación de conductas podrá ser presentado en cualquier etapa precia a la resolucion del Organo de Aplicación y no implicará confesión en cuanto al hecho ni reconocimiento de la ilicitud de la conducta analizada. Según igual fuente reglamentaria, el Organo de Aplicación dispondrá de diez (10)días hábiles de plazo para resolver sobre las medidas propuestas por el o los presuntos infractores. También en el decreto reglamentario se establece el contenido del compromiso de cese, enumerando las cláusulas que deberá incluir necesariamente dicho documento. Se trata de las siguientes cláusulas: a) las obligaciones del denunciado, en el sentido de cesar la práctica investigada en un plazo establecido; 275 Se hace referencia a la normativa del Capítulo II Proceso Cautelar. 276 Dicha norma establece lo siguiente: “311.2 Se adoptarán en cualquier estado de la causa e incluso como diligencia preliminar de la misma. En este caso, las medidas cautelares caducarán de pleno derecho si no se presentare la demanda dentro de los treinta días de cumplidas, condenándose al peticionario al pago de todos los gastos del proceso y de los daños y perjuicios causados.”

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b) la sanción a ser impuesta en caso de incumplimiento del compromiso de cese; c) la obligación del denunciado de presentar informes periódicos sobre su actuación en el mercado al Organo de Aplicación; La suspensión del proceso fundado en la Ley N° 18.159 tendrá lugar en tanto se dé cumplimiento al compromiso de cese y será archivado al término del plazo fijado, si se cumplieran todas las condiciones establecidas en el compromiso. Para el caso que la ilegitimidad de la conducta y la identidad de quién la realizó fueran evidentes, continúa reglamentando el citado art. 28 del decreto, el compromiso deberá implicar la aceptación de la ilicitud de la conducta y establecer una sanción, la que deberá ser menor a la que hubiera regido si el reconocimiento del infractor no hubiera existido. Se prevé también en el art. 16 de la Ley, la suspensión de actuaciones por un plazo no mayor a diez (10) días corridos “por solicitud conjunta de denunciante y denunciado, a efectos de considerar la posible conciliación”. Esto podrá tener lugar solamente en caso que la conducta investigada consista en la situación de abuso de posición dominante, prevista por el artículo 6º de esta ley, existiendo como único perjudicado por la misma el denunciante. Precisa el art. 32 del decreto reglamentario que, en el referido caso de suspensión de actuaciones y que se llegue a una conciliación entre las partes para obtener un compromiso de cese o modificación de conducta investigada, los acuerdos deberán ser ratificados por resolución del Organo de Aplicación en un plazo de cinco (5) días hábiles. En caso de que los términos del compromiso no fueran ratificados por alguna de las partes o por el Organo de Aplicación, podrá citarse a una nueva y última conciliación, o podrán continuarse las actuaciones en el estado en el que se encontraran con anterioridad a su suspensión. Por su parte, y complementando el elenco de actitudes que puede tener el denunciante, el art 22 del decreto reglamentario, establece que el denunciante podrá desistir de la denuncia presentada, con informe fundado de las causas que lo motivaron. El Organo de Aplicación evaluará las mismas en un plazo máximo de diez (10) días hábiles y resolverá si continúa de oficio las actuaciones o las archiva. Respecto de las sanciones, se ocupa el art, 17 de establecer que una vez que se concluyan las actuaciones administrativas y que dieren como resultado una constatación de que se desarrollaron prácticas anticompetitivas, el órgano de aplicación deberá: a ordenar su cese inmediato y de los efectos de las mismas que aún subsistieren, b así como sancionar a sus autores y responsables.

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Las sanciones, según establece el mismo artículo, consistirán en: A) Apercibimiento; B) Apercibimiento con publicación de la resolución, a costa del infractor, en dos diarios de circulación nacional; C) Multa que se determinará entre una cantidad mínima de 100.000 UI (cien mil unidades indexadas) y una cantidad máxima del que fuere superior de los siguientes valores: 1) 20.000.000 UI (veinte millones de unidades indexadas). 2) El equivalente al 10% (diez por ciento) de la facturación anual del infractor. 3) El equivalente a tres veces el perjuicio causado por la práctica anticompetitiva, si fuera determinable. La ley concede libertad al órgano de aplicación para la aplicación independiente o conjunta de las sanciones que enumera, según las circunstancias del caso. Como criterios para la determinación establece el mismo artículo, que se tomará en cuenta: a la entidad patrimonial del daño causado; b el grado de participación de los responsables; c la intencionalidad; d la condición de reincidente; e

y la actitud asumida durante el desarrollo de las actuaciones administrativas.

Estas sanciones también podrán aplicarse a aquellos que incumplan las obligaciones dispuestas por el artículo 14, el deber de colaboración con el órgano de aplicación para la proporción de la información que estuviere en poder de las personas alcanzadas. El art. 33 del decreto reglamentario aclara que el Acto administrativo sancionatorio admitirá los recursos administrativos correspondientes sin efecto suspensivo. Tratándose de prácticas concertadas entre competidores, se considerará como especial atenuante la denuncia realizada por uno de los miembros del acuerdo, respecto de la sanción que le corresponda, así como el caso de aporte que éste brinde para la obtención de pruebas suficientes para la sanción de los restantes infractores. Agrega el art. 34 del decreto reglamentario respecto de este tema que, las atenuantes referidas “no podrán otorgarse a aquellas empresas que hayan creado o iniciado la conformación de acuerdos con otros competidores”. Tampoco podrán acogerse a este beneficio “las restantes empresas integrantes del acuerdo, una vez que una de ellas ha 203

solicitado la misma”. Sin embargo, las restantes empresas podrán beneficiarse de la atenuante si presentan información en los términos establecidos por la Ley de otros acuerdos entre competidores de los que posean información suficiente. En los términos del art. 34 del decreto reglamentario hay una exoneración de sanción. Establece que las empresas que aporten información suficiente para el desmantelamiento y sanción de un acuerdo entre competidores, en los términos establecidos en el artículo 35 del mismo Decreto “serán exoneradas de cualquiera de las sanciones previstas en el literal C) del artículo 17 y en el artículo 19 de la Ley N° 18.159”. Las formalidades que deberán cumplir al efecto, detalle el art. 34 que estamos analizando, serán presentarse mediante nota ante el Organo de Aplicación, con firma certificada por escribano público de sus representantes o apoderados con facultades suficientes, amparándose a la inmunidad prevista en el inciso final del artículo 17 de la Ley N° 18.159, adjuntando, al menos, la siguiente información: a) tipo de acuerdo en el que participa o participó b) cantidad de empresas involucradas c) si conoce la identificación de los representantes que participaron en nombre de las empresas involucradas d) período que abarcó el acuerdo e) detalle de las pruebas de las que dispone: actas de sesión, correos electrónicos, etc. Asimismo, según el inciso final del art. 34 del Decreto, la información presentada no deberá contener identificación respecto de los involucrados, hasta tanto el Organo de Aplicación no se expida sobre la factibilidad de la exoneración de responsabilidad. En cuanto a la situación creada por la presentación de información de la empresa colaboradora con el Organo de Aplicación, se aplica lo dispuesto por el art. 35 del decreto reglamentario. Establece que una vez recibida la documentación por parte de la empresa que colabora en el cumplimiento de la ley, el Organo de Aplicación la estudiará y tendrá un plazo para expedirse sobre la pertinencia de la excepción de veinte (20) días hábiles. En caso de que sea considerada pertinente, la empresa aportará el detalle de toda la información propuesta en los términos establecidos. A estos efectos, las actuaciones realizadas en esta etapa se considerarán medidas preparatorias, en los términos establecidos en el artículo 11 de la ley N° 18.159. Si resulta pertinente la excepción, el Organo de Aplicación iniciará las investigaciones y en 204

caso de sanción aplicará los atenuantes y exoneraciones establecidos previamente, a menos que la empresa que colabora con la investigación incumpla con el compromiso de proporcionar la información, falsifique o altere los medios probatorios propuestos. Tal como es de estilo en el Derecho Comparado, según el art. 18, las resoluciones del órgano de aplicación serán objeto de publicación en su página electrónica institucional 277, pudiéndose dar una descripción detallada de los casos analizados. Según el art. 36 del decreto reglamentario, el Organo de Aplicación llevará un registro de empresas y personas físicas sancionadas. El art. 19 reglamenta el caso concreto de sanciones que involucran a personas jurídicas, determinando sanciones específicas a administradores, directores y representantes de personas jurídicas, y a sociedades controlantes, de manera de que efectivamente los responsables sean sancionados. El régimen se caracteriza por: a aplicarse además de las sanciones que recaigan sobre las personas jurídicas; b se tratará de multas a los integrantes de sus órganos de administración y representación que hayan contribuido activamente en el desarrollo de la práctica. c las conductas desarrolladas por una persona jurídica controlada por otra, serán también imputables a la controlante; d las responsabilidades que pudieren corresponder a los integrantes de los órganos de administración y representación de la sociedad controlada, podrán también ser imputadas a quienes cumplen las mismas funciones en la sociedad controlante. Para la mejor aplicación de esta disposición, establece el art 37 de la Ley N° 18.159 que se entenderá que los integrantes de los órganos de administración y representación han contribuido activamente en el desarrollo de una práctica prohibida por el artículo 2 de la Ley N° 18.159 “toda vez que la misma sea resuelta a través de los órganos de decisión correspondiente y no conste en las actas que el participante se abstuvo o votó en contra de la medida”. Cuando se trate de sanciones que impliquen el pago de multas, constituirá título ejecutivo el propio testimonio de la resolución firme que la impone, art 20 de la Ley 18.159. Aclara el art. 38 del decreto reglamentario que, una vez cobradas las multas, el producido de su cobro será destinado a Rentas Generales. Siguiendo lo establecido por la remisión del art. 29, en todo lo no previsto por la Ley N° 277 La página institucional del órgano de aplicación, actualmente, es http://www.mef.gub.uy/competencia.php .- Las resoluciones, específicamente se publican en http://www.mef.gub.uy/competencia_resoluciones.php

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18.159 o por su decreto reglamentario, relativo al procedimiento para la investigación y sanción de prácticas prohibidas, se aplicarán las soluciones del Decreto Nº 500/991, de 27 de setiembre de 1991, sus modificativos y concordantes.

VII - ORGANO DE APLICACIÓN El órgano de aplicación en el sistema de Defensa de la Competencia uruguayo es la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, en adelante COPRODECO, regulados en los artículos 21 a 28 de la Ley N° 18.159. Cuando se instaló la COPRODECO, asumió competencias en la totalidad de los asuntos en trámite pendientes de resolución, que hasta ese momento habían estado bajo la competencia de la Dirección General de Comercio, art. 47 del decreto reglamentario. Establece el art. 21 que funcionará como órgano desconcentrado en el ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas, ajustándose “a lo que disponga el reglamento que la misma habrá de dictar, que contendrá como mínimo el régimen de convocatoria, deliberación, votación y adopción de resoluciones”. Este reglamento fue el N° 1/009 del 5 de mayo de 2009278. Según el art. 22, la Comisión estará integrada por tres miembros designados por el Poder Ejecutivo actuando en Consejo de Ministros “entre personas que, por sus antecedentes personales, profesionales y conocimiento de la materia, aseguren independencia de criterio, eficiencia, objetividad e imparcialidad en su desempeño”. En cuanto al régimen de dedicación y trabajo de tales miembros se establece que: a tendrán dedicación exclusiva, con excepción de la actividad docente y de investigación; b si al momento de la designación ocuparan otros cargos públicos, quedarán suspendidos en los mismos a partir de la toma de posesión de dicho cargo y por todo el tiempo que actúen como integrantes de la Comisión, de acuerdo con lo establecido por el artículo 21 de la Ley Nº 17.930, de 19 de diciembre de 2005; c mandato durará seis años y podrán ser designados nuevamente. d las renovaciones en los cargos de la COPRODECO se realizarán de a un miembro cada dos años; en el inicio, a efectos de hacer posible dicho sistema de renovación, los tres primeros miembros que se designen tendrán, respectivamente, mandatos de dos, cuatro y seis años de duración. La representación de la COPRODECO será ejercida por su Presidente, art. 23, y la Presidencia será rotativa “ejercida por todos sus integrantes por espacio de dos años”. 278http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/regl_gral.pdf

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El art. 24 establece las causales de destitución para los integrantes de la Comisión, decisión que será tomada de manera simétrica a la desigmación, por el Presidente de la República, actuando en Consejo de Ministros. Estas son: A) Negligencia o mal desempeño en sus funciones; B) Incapacidad sobreviniente; C) Procesamiento por delito del que pueda resultar pena de penitenciaria o aplicación de sentencia de condena penal; D) Comisión de actos que afecten su buen nombre o el prestigio del órgano. La suspensión de los miembros de la Comisión procederá: a de manera preventiva, por padecer impedimento físico momentáneo para desempeñar la función; b se verificará de pleno derecho, por el dictado del auto de procesamiento, independientemente de que el mismo sea objeto de recursos. Para el caso de destitución, renuncia o fallecimiento, la duración del mandato de quien lo sustituya, será igual al tiempo que restare del mandato original del sustituido, art. 25. Las funciones y facultades de la COPRODECO son extensas en cuanto compete con su finalidad operativa dentro de la Ley de Defensa de la Competencia. Aparecen enunciadas en el art. 26, en la siguiente forma: A) Emitir normas generales e instrucciones particulares que contribuyan al cumplimiento de los objetivos de la presente ley; B) Realizar los estudios e investigaciones que considere pertinentes, a efectos de analizar la competencia en los mercados; C) Requerir de las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, la documentación y colaboración que considere necesarias. Los datos e informaciones obtenidos sólo podrán ser utilizados para las finalidades previstas en esta ley, sujeto a las limitaciones establecidas en el artículo 14 de la presente ley; D) Realizar investigaciones sobre documentos civiles y comerciales, libros de comercio, libros de actas de órganos sociales y bases de datos contables; E) Asesorar al Poder Ejecutivo en materia de promoción y políticas de competencia; F) Emitir recomendaciones no vinculantes, dirigidas al Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, 207

Poder Judicial, Gobiernos Departamentales, y entidades y organismos públicos, relativos al tratamiento, protección, regulación, restricción o promoción de la competencia en leyes, reglamentos, ordenanzas municipales y actos administrativos en general. Estas recomendaciones se realizarán respecto de leyes, reglamentos, ordenanzas municipales y otros actos administrativos vigentes o a estudio de cualquiera de los organismos señalados; G) Emitir recomendaciones no vinculantes, de carácter general o sectorial, respecto de las modalidades de la competencia en el mercado; H) Emitir dictámenes y responder consultas que le formule cualquier persona física o jurídica, pública o privada, acerca de las prácticas concretas que realiza o pretende realizar, o que realizan otros sujetos; I) Mantener relaciones con otros órganos de defensa de la competencia, nacionales o internacionales, y participar en los foros internacionales en que se discutan o negocien temas relativos a la competencia. El art 46 del decreto reglamentario establece las normas según las cuales los particulares podrán realizar consultas a la COPRODECO, respecto de prácticas concretas que realizan o pretenden realizar, o que realizan otros sujetos, o respecto de la aplicación de los artículos 7 a 9 de la Ley N° 18.159. La Consulta podrá ser vinculante o no, carácter que deberá establecer el propio solicitante en su petición. En caso que no sea vinculante, podrá aportar los elementos que entienda pertinente para su evaluación. El plazo que tendrá la COPRODECO para la expedición de la Consulta será de un plazo máximo de treinta (30) días hábiles respecto de la consulta formulada. Se deberán establecer claramente los términos en los que la misma se aplica y determinando la información de la que dispuso para llegar a sus conclusiones. En caso que la consulta sea vinculante para COPRODECO, el solicitante quedará sometido al deber de colaboración en los términos establecidos en el artículo 14 de la Ley N° 18.159. Los particulares no podrán solicitar consultas de carácter vinculante sobre conductas desarrolladas por terceros. Siempre que el solicitante cumpla con lo establecido en el dictamen que emita la COPRODECO se encontrará obligado por las conclusiones de su pronunciamiento. Los sectores regulados por normativa particular tendrán sus repectivos órganos de para la protección y fomento de la competencia, art. 27. Los tres sectores referidos son aquellos cuyos órganos reguladores especializados son:

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a el Banco Central del Uruguay; b la Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua; y c la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones. Aclara dicho artículo, inciso 2°, que el alcance de la actuación de estos órganos “incluirá actividades que tengan lugar en mercados vertical u horizontalmente relacionados con los mercados bajo control y regulación, en la medida en que afecten las condiciones competitivas de los mercados que se encuentran bajo sus respectivos ámbitos de actuación regulatoria”. De fraccionarse la competencia podrían darse situaciones con soluciones encontradas, aunque solo fuera en matices. Si bien se trata, en los tres casos de los sectores regulados mencionados, de órganos específicos, deberán cumplir las normas de la Ley N° 18.159. Incluso podrán efectuar consultas no vinculantes a la COPRODECO “en caso de considerarlo pertinente”, se decir, en caso de cualquier duda que pudieran plantear. En cuanto a reglamentación del funcionamiento de COPRODECO, el Reglamento General de Funcionamiento de La Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, que aprobara en cumplimiento de la Ley, agrega una serie de disposiciones que ordenan su gestión. El régimen de reuniones, art. 2º de forma ordinaria será semanal, previa entrega del orden del día, pudiendo postergarse la sesión por hasta una semana si los temas a considerar no tuvieran la premura de adoptar decisión perentoria. En cuanto a las sesiones extraordinarias se deben convocar con al menos 24 horas de anticipación y notificarse de modo fehaciente su citación y temario. Sobre adopción de las decisiones, el art. 1 establece que se adoptarán como órgano colegiado, en las sesiones ordinarias y extraordinarias, sobre los expedientes y cuestiones que se pongan a consideración, previa inclusión en el orden del día o convocatoria para su tratamiento en régimen extraordinario. Las decisiones se adoptarán, según el art. 3, “por al menos dos votos conformes de sus tres integrantes, pudiendo dejar asentado el discorde su posición por escrito”. Las deciciones deberán ser fundadas, notificarse expresamente a los afectados y publicadarse en caso de resultar de interés general. En caso de ausencias o abstenciones bastará un voto para adoptar decisiones sobre aspectos de trámite y de funcionamiento de la oficina. Tratándose de cuestiones de fondo en expedientes sancionatorios o de concentración de sociedades, para dictar normas generales, emitir recomendaciones o para aplicar medidas restrictivas de prácticas anticompetitivas, los informés técnicos previos serán preceptivos; no tendrán carácter vinculante pero se consideran insumos necesarios previos a la adopción de la resolución definitiva, art. 4. En cuanto a los miembros de la Comisión, establece el art. 5 que “deberán dirigir y 209

gerenciar la oficina, tanto en lo administrativo como en los aspectos técnicos, asegurando la debida atención a los usuarios y el correcto desempeño de las funciones que la ley le asigna”. A tenor del art. 7. “deberán guardar reserva de los casos que tienen a su consideración y manejar con absoluta discreción los datos que llegan a su consideración en virtud del cargo que ocupan.” Tendrán el deber de excusarse, art. 8, “en los casos que pudieran tener vinculación familiar, social, empresarial, de amistad u otra índole similar que puedan afectar la imparcialidad de los miembros de la Comisión para conocer en estos casos”. En tal situación, para la adopción de decisiones “bastará un voto afirmativo y una abstención o ausencia para adoptar decisión sobre las cuestiones a considerar, cualquiera sea su naturaleza”. En cuanto a la representación formal de la Institución, según el art. 6 corresponderá al Presidente o, en su defecto, “por el miembro Comisionado al que se le asigne una tarea determinada”.

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BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

EVALUACIÓN * Explique el concepto de defensa de la competencia. * ¿Qué diferencias y semejanzas hay entre el derecho contra la competencia desleal y la defensa de la competencia? * Enumere al menos cuatro situaciones que constituyan actos de competencia prohibidos en el derecho de defensa de la competencia uruguayo. * Explique lineamientos generales de la defensa del consumidor en el Uruguay.

CASOS PRACTICOS UPATUCAN – Unión de PAradores TUrísticos de CANelones La UPATUCAN es una asociación civil que nuclea a los diversos titulares de paradores turísticos del departamento de Canelones, particularmente de la Costa de Oro. Son prácticamente el 80 % del total y no falta ninguno de los más importantes. En vísperas de la temporada 2003, deciden reunirse, en una Asamblea reunida extraordinariamente que tuvo lugar el pasado miércoles 20 de noviembre. El presidente Saúl Palacios propuso los siguientes puntos, manifestando que el objetivo era adecuar la realidad de los paradores a la necesidad de promover el turismo: - quienes concurran a los Paradores y consuman un almuerzo mínimo para cuatro personas, deberán contar con un descuento del 20 % en la adquisición de cualquier otro producto del local; - aprobación de una tarifa fija de precios del Menú en todos los Paradores socios. Resultaron aprobados por mayoría, dado que Juan Mantovani, y otros dos presentes en la reunión votaron en contra. Consultan a Ud. qué extensión de obligatoriedad tiene dicha decisión, porque no la quieren cumplir pero quieren – en lo posible – seguir siendo socios de UPATUCAN.

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LINKS DE LA WEB DE LA COMISIÓN uruguaya sobre DEFENSA DE LA COMPETENCIA, sugiero estos links. Normativa nacional: http://www.mef.gub.uy/competencia_normativa.php Conceptos generales: http://www.mef.gub.uy/competencia_cometidos.php Para los que leen inglés tienen acá un libro muy bueno, completito, con conceptos muy precisos sobre el tema: http://www.mef.gub.uy/competencia_biblio.php “La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia. Una concepción privatística del derecho antimonopolio”, Jesús Alfaro Aguila Real (España) http://www.indret.com/pdf/253_es.pdf “Fiabilidad y control de los análisis econométricos en el Derecho Europeo de la competencia”, Juan C. Hernández H. http://www.indret.com/pdf/799_es.pdf “Cláusulas penales en contratos de exclusiva y abuso de posición dominante), Ignacio Marín García, Carlos Alb. Ruiz García (comentario a sentencia, España) http://www.indret.com/pdf/662_es.pdf

BRADLEY, Robert L., “On the origins of the Sherman Antitrust Act” Gate Journal, Vol. 9, No. 3 (Winter 1990). Concreto estudio sobre el contexto histórico inmediato que da lugar a esta Ley fundamental, de manera crítica. http://www.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/cato-journal/1990/1/cj9n3-13.pdf KOVACIC, William E., SHAPIRO, Carl “Antitrust Policy: A Century of Economic and Legal Thinking” Journal of Economic Perspectives—Volume 14, Number 1—Winter 2000—Pages 43–60 Análisis histórico de la política de la competencia en USA y su regulación http://faculty.haas.berkeley.edu/shapiro/century.pdf Otro link: http://www.techpolicy.com/Articles/Antitrust-Policy-A-Century-of-Economic-andLegal.aspx ORTIZ BAQUERO,Ingrid, “La aplicación privada del derecho antitrust y la indemnización de los daños derivados de ilícitos contra la libre competencia” REVIST@ e – Mercatoria Volumen 7, Número 1 (2008) http://www.emercatoria.edu.co/PAGINAS/VOLUMEN7/PDF01/aplicacion2.pdf “Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules” http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/others/actions_for_damages/study.html

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“Comercio, integración y competencia en la perspectica latinoamericana”, Jorge Witker http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoInternacional/11.5/art/art8.pdf “Conflictos jurídicos aparentes: la Ley de promoción y defensa de la competencia Nº 18.159 frente a la potestad de la Asociación de Escribanos del Uruguay respecto del arancel oficial”, Pedro Borrea Brusain Estudio sobre un tema respecto del cual hay varios análisis y publicaciones on line: pronunciamiento de la COPRODECO respecto de las aranceles de honorarios de abogados, escribanos y contadores. http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/12/Borrea-Brusain-Conflictosjuridicos-aparentes.pdf DERECHO URUGUAYO - PPT de Curso de Defensa de la Competencia de Leandro Zipitría Se trata de las PPT del curso dictado en la Universidad de Montevideo, destinado a abogados, por un profesor investigador economista con especialización en el área. http://leandrozipitria.com/teaching/curso-defensa-de-la-competencia-uruguay/

JURISPRUDENCIA Defensa de la Competencia. Daños y perjuicios por conductas anticompetitivas. TAC 4, sentencia 111/2014 de 11 de junio del 2014 Ministros Dr. Eduardo J. Turell(red), Dra. Ana M. Maggi, Dra. Graciela Gatti El texto de esta sentencia se puede encontrar en la página Jurisprudencia Derecho Comercial. http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/12/defensa-de-lacompetencia-danos-y.html

Defensa de la Competencia. Prácticas anticompetitivas. Abuso de posición dominante. TAC 5, sentencia Nº 54, de 4 de marzo de 2015 Dr. Luis María Simón Dra. Beatriz Fiorentino Dra. María Esther Gradín (red) El texto de esta sentencia se puede encontrar en la página Jurisprudencia Derecho Comercial. http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/12/defensa-de-lacompetencia-practicas.html

PRONUNCIAMIENTOS TÉCNICOS, informes, resoluciones, consultar la web de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia. Uruguay. http://competencia.mef.gub.uy/ PRONUNCIAMIENTOS TÉCNICOS, informes, resoluciones, consultar la web de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia. Uruguay. http://competencia.mef.gub.uy/ 213

DEFENSA DE LA COMPETENCIA - COMPETENCIA DESLEAL.

ESQUEMA MERCADO Ambito de encuentro de la oferta y demanda de bienes y servicios Ley rectora básica de nuestro sistema: libertad de la competencia Derecho del Mercado Normas jurídicas reguladoras de las relaciones jurídicas entre los operadores del mercado Ámbitos del Derecho del Mercado Competencia desleal Defensa de la competencia Protección al consumidor Regulación de la publicidad Propiedad intelectual DERECHO DE LA COMPETENCIA, EN GENERAL Baylos Corroza: “el conjunto de normas que regulan la actividad concurrencial, para que prevalezca en el mercado el principio de competencia y para que la lucha entre los competidores se desenvuelva con lealtad y corrección”. Derecho de la competencia y sus dos grandes ramas: Derecho de la competencia desleal Antitrust Law, Derecho antitrust o Defensa de la competencia Competencia entre operadores Lícita Ilícita Desleal

DEFENSA DE LA COMPETENCIA Defensa de la competencia o Derecho antitrust procura impedir que los propios competidores limiten o impongan prohibiciones a los demás operadores

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Derecho uruguayo Base normativa constitucional, arts. 36 y 50 inc. 2 Primeras disposiciones - Ley N° 17.243 de 29 de junio de 2000, arts. 13 a 15, Ley N° 17.296 de 21 de febrero de 2001, arts. 157 a 159 Ley Nro. 18.159 de 20 de julio de 2007, sobre promoción y defensa de la competencia. (D.O. 30/julio/2007) Decreto Nº 404/007, del 29 de octubre Objeto de la ley, art. 1 “Fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios, a través de la promoción y defensa de la competencia, el estímulo a la eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos a los mercados.” Es de orden público

Principio general, art. 2º, inc. 1º LIBERTAD DE LA COMPETENCIA “Todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general.” Prohibición general, art. 2, inc. 2 “Se prohibe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.” Mercado relevante, art. 5º “A efectos de evaluar si una práctica afecta las condiciones de competencia, deberá determinarse cuál es el mercado relevante en el que la misma se desarrolla. Esto implica analizar, entre otros factores, la existencia de productos o servicios sustitutos, así como el ámbito geográfico comprendido por el mercado, definiendo el espacio de competencia efectiva que corresponda. El órgano de aplicación establecerá los criterios generales para la determinación del mercado relevante.” Valoración de prácticas prohibidas: “el órgano de aplicación podrá tomar en cuenta si esas prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia económica de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas, y el beneficio que se traslada a los consumidores.” Competencia como “daño lícito” a conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la mayor eficiencia del agente económico en relación con sus competidores, no constituye una conducta de restricción de la competencia.” 215

“El ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por ley no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante.” Ambito subjetivo - Universalidad, art. 3 “Todas las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, nacionales y extranjeras, que desarrollen actividades económicas con o sin fines de lucro, en el territorio uruguayo, están obligadas a regirse por los principios de la libre competencia. Quedan también obligados en idénticos términos, quienes desarrollen actividades económicas en el extranjero, en tanto éstas desplieguen total o parcialmente sus efectos en el territorio uruguayo.” Regulaciones específicas I - PRACTICAS ANTICOMPETITIVAS II – ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE III – CONCENTRACIÓN ECONÓMICA I – PRACTICAS ANTICOMPETITIVAS “Art. 4º.- (Prácticas prohibidas).- Las prácticas que se indican a continuación, se declaran expresamente prohibidas, en tanto configuren alguna de las situaciones enunciadas en el artículo 2° de la presente ley. La enumeración que se realiza es a título enunciativo. A) Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva. B) Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de competidores o de consumidores. C) Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia. “D) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos. E) Coordinar la presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios, públicos o privados. F) Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la producción, distribución o comercialización de bienes, servicios o factores productivos. G) Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al mismo. H) Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de los agentes económicos operen en forma exclusiva, absteniéndose los restantes de operar en la misma. I) Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios. J) Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o gremiales de agentes económicos.” II – ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE “Art. 6º.- (Abuso de posición dominante).- A efectos de lo previsto en el artículo 2° de la presente ley se entiende que uno o varios agentes gozan de una posición dominante en el mercado cuando pueden afectar sustancialmente las variables relevantes de éste, con prescindencia de las conductas de sus competidores, compradores, o proveedores. Se considera que existe abuso de posición dominante cuando el o los agentes que se encuentran en tal situación actúan de manera indebida, con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros, los que no hubieran sido posibles de no existir tal posición de 216

dominio.” III - CONCENTRACIÓN ECONÓMICA Art. 7º.- (Notificación de concentraciones).- Todo acto de concentración económica deberá ser notificado al órgano de aplicación diez días antes de la celebración del mismo por las empresas participantes cuando se dé por lo menos una de las condiciones siguientes: A) Cuando como consecuencia de la operación se alcance una participación igual o superior al 50% (cincuenta por ciento) del mercado relevante. B) Cuando la facturación bruta anual en el territorio uruguayo del conjunto de los participantes en la operación, en cualquiera de los últimos tres ejercicios contables, sea igual o superior a UI 750.000.000 (setecientos cincuenta millones de unidades indexadas). A los efectos de la interpretación del presente artículo, se considerarán posibles actos de concentración económica aquellas operaciones que supongan una modificación de la estructura de control de las empresas partícipes mediante: fusión de sociedades, adquisición de acciones, de cuotas o de participaciones sociales, adquisición de establecimientos comerciales, industriales o civiles, adquisiciones totales o parciales de activos empresariales, y toda otra clase de negocios jurídicos que importen la transferencia del control de la totalidad o parte de unidades económicas o empresas. El órgano de aplicación reglamentará la forma y el contenido de las notificaciones requeridas, así como las sanciones correspondientes en concordancia con lo dispuesto por los artículos 17, 18 y 19 de la presente ley. Asimismo, podrá requerir información periódica a las empresas involucradas a efectos de realizar un seguimiento de las condiciones de mercado en los casos en que entienda conveniente. Art. 8º.- La obligación de notificación a que hace referencia el artículo anterior no corresponde cuando la operación consista en: A) La adquisición de empresas en las cuales el comprador ya tenía al menos un 50% (cincuenta por ciento) de las acciones de la misma. B) Las adquisiciones de bonos, debentures, obligaciones, cualquier otro título de deuda de la empresa, o acciones sin derecho a voto. C) La adquisición de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en el país. D) Adquisiciones de empresas, declaradas en quiebra o no, que no hayan registrado actividad dentro del país en el último año. Art. 9º.- (Autorización de concentración monopólica).- En los casos en que el acto de concentración económica implique la conformación de un monopolio de hecho, dicho proceso deberá ser autorizado por el órgano de aplicación. El análisis de estos casos deberá incorporar, entre otros factores, la consideración del mercado relevante, la competencia externa y las ganancias de eficiencia. Si el órgano de aplicación no se expidiera en un plazo de noventa días desde la notificación correspondiente, se dará por autorizado el acto. La autorización expresa o tácita por parte del órgano de aplicación, de una concentración monopólica de hecho, de ninguna forma constituirá un monopolio de origen legal de acuerdo con lo establecido en el numeral 17) del artículo 85 de la Constitución de la República. Dicha autorización no podrá limitar el ingreso de otros agentes al mercado, a los cuales les serán de aplicación las disposiciones de la presente ley.”

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Otros Temas PROCEDIMIENTO PARA LA INVESTIGACION Y SANCION DE PRACTICAS PROHIBIDAS ORGANO DE APLICACIÓN - Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia

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- SECCION 3 COMPETENCIA DESLEAL

SUMARIO CAPITULO DECIMOCUARTO – CONCEPTOS GENERALES CAPITULO DECIMOQUINTO - MARCO NORMATIVO URUGUAYO CAPITULO DECIMOSEXTO – ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL. CAPITULO DECIMOSÉPTIMO - ASPECTOS DE IMPLEMENTACION

- CAPITULO DECIMOCUARTO CONCEPTOS GENERALES

SUMARIO: I - NOCIÓN II - ORIGEN HISTÓRICO Y EVOLUCIÓN

I – NOCIÓN La libertad sin controles en el ejercicio de la competencia del mercado puso en evidencia que podían tener lugar abusos o conductas abusivas perjudiciales por parte de un competidor hacia los demás. Se trata de actos competitivos que provocan un daño ilícito, pues se sustentan en 219

conductas ajenas a las admitidas por el Derecho 279. Así como el principio general de cumplimiento de los contratos es la buena fe, también debe comportarse honestamente el operador económico en el mercado. Si así no lo hiciera porque engaña, pretende confundir, imita con propósito de engaño al consumidor o denigra a sus competidores (entre otros actos jurídicamente cuestionables) la conducta competitiva no se ajusta a derecho. De esta forma, se configura un acto de competencia desleal que, como tal, no es legal 280. Siguiendo el criterio tradicional, para la delimitación de la competencia desleal se han tomado en cuenta las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en materia industrial o comercial. De esta forma, sería una conducta de competencia desleal, toda aquella opuesta a tales valores. Es fundamental distinguir entre la disciplina juridica que califica y reprime los actos de Competencia desleal y el derecho de Defensa de la Competencia. Ambas se ocupan de aspectos de la competencia en el mercado por lo que no es sencilla su diferenciación. Sin embargo, cometiendo actos de competencia desleal se incurre en ilícito concurrencial, pero no en ilícito prohibido. Ello se hace evidente si comparamos el distinto sistema de las normas de Defensa de la Competencia: se prevé que el Estado persiga y sancione las prácticas restrictivas. Por su parte, los actos de competencia desleal no son objeto de persecución por la Administración, ni el Ministerio Público está directamente legitimado para su persecución: en este caso se trata del accionamiento de los particulares. Destaca Fernández Nóvoa281 que si bien ambas regulan una misma realidad socioeconómica, sus normas se complementan mutuamente. El contenido de esta disciplina, del derecho contra la competencia desleal, ha tenido una ampliación conceptual en los últimos años del siglo XX, abarcando más que los actos propiamente considerados como desleales en el mercado, en opinión de Bercovitz 282. Actualmente, el derecho de la competencia desleal tiene por objeto la protección de intereses diversos, pues atiende los de todos los partícipes en el mercado - empresarios y consumidores -, además de proteger el correcto funcionamiento del sistema de libertad de competencia del mercado, procurando que no sea distorsionado por actuaciones incorrectas. 279 Recordamos que cuando un operador económico sufre un daño por los actos competitivos de otro en el mercado, no hay necesariamente ilicitud, puede tratarse del llamado daño licito que provoca la competencia legal. 280 Analizamos ya en los conceptos previos, al estudiar la Competencia (“Conceptos previos” ), las categorías de competencia ilegal: prohibida y desleal. 281 FERNÁNDEZ-NÓVOA, «Reflexiones preliminares sobre la empresa y sus problemas juriídicos». RDM núm. 95. 282 BERCOVITZ, Alberto, Apuntes de Derecho Mercantil.

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Si bien en el derecho comparado se utiliza uniformemente la expresión competencia desleal – unfair competition283 -, la formulación de un concepto general explicativo de la materia no es sencilla, pues tiene un contenido variable en el tiempo y en el espacio. Esto se debe a que los criterios de deslealtad o incorrección, determinados también por los usos en el comercio, resultan naturalmente cambiantes en la historia y en las distintas sociedades o culturas. En los últimos años del siglo XX, esta disciplina se ha extendido más allá de los actos propiamente considerados como desleales en el mercado. La noción tradicional de competencia desleal partía del presupuesto de la existencia de una relación concurrencial entre operadores del mercado y abarca actualmente a situaciones que no constituyen propiamente una relación de competencia entre operadores del mercado, determinando la expansión de la función de este sector normativo. La doctrina española, en este amplio sentido, define el derecho contra la competencia desleal como ordenamiento general de la conducta de todos los operadores que actúan en el mercado interviniendo económicamente en el intercambio de bienes y servicios, que tiene por bien jurídico protegido la competencia económica como principio políticoinstitucional y que integra en su defensa los intereses de todos los individuos y grupos cuya actividad y necesidades económicas y sociales dependen del eficiente funcionamiento del mercado, incluido por lo tanto también el interés de la generalidad o interés público 284. Veremos progresivamente su evolución.

II – ORIGEN HISTÓRICO Y EVOLUCIÓN La normativa que procura impedir actos de competencia desleal en el mercado ha presentado diversas manifestaciones a lo largo del tiempo, evolucionando también en cuanto a su función285. A comienzos del siglo XIX, la libertad de industria y comercio impuesta a partir de la Revolución francesa286 con la abolición de las corporaciones puso en evidencia situaciones 283 El término “unfair competition” es usado en el derecho anglosajón de manera más amplia de lo que la tradición europea acota a “competencia o concurrencia desleal”, comprensiva también de las prácticas restrictivas de la competencia. Cfme. PASTERIS, pág. 43. En los países de habla inglesa el derecho de marcas integraba una parte del derecho de la “unfair competition”. Cfme. KAUFMANN, pág. 153. 284 MASSAGUER, “Comentario”, pág. 45. 285 Sus disposiciones constituyen uno de los pilares de todo mecanismo o sistema de regulación del mercado. Cfme.: en relación con España, BARONA VILAR, pág. 13; VIRGOS SORIANO, M., voz Competencia desleal. 286 En líneas generales se ubica en la liberalización de mercados generada por la Revolución francesa al origen de la disciplina de la competencia desleal. Cfme. DIAZ VELASCO, “Notas para el estudio”, 6 RDM (1946) pág. 453 y ss, pág. 454, PASTERIS, pág. 41. Sin embargo, en la historia económica, antes de dicha

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abusivas entre comerciantes competidores. Gradualmente, se fue tomando conciencia de la necesidad y la justicia de una limitación de tal libertad para corregir los casos de deslealtad, deshonestidad o incorrección entre operadores. La respuesta a esta carencia fue encontrada por la jurisprudencia francesa del siglo XIX. De esta forma, un comerciante podía apelar al concepto de competencia desleal sobre la base de la regulación de la responsabilidad civil extracontractual, para impedir los actos lesivos que le infringía a un competidor y reclamar la correspondiente indemnización287. Posteriormente, se dictan normas legales, específicas al tema, sea sancionando criminalmente la competencia desleal, como regulando de manera general las situaciones de competencia288, esto último a impulso de la primera norma legal moderna de competencia desleal, la ley alemana de 1909289. Recién a partir de la segunda mitad del siglo XX la enseñanza de esta moderna ley será progresivamente adoptada por la generalidad de las legislaciones europeas y, más recientemente, también por algunos países latinoamericanos, dando lugar a una creciente legislación específica 290. A lo largo del siglo XX, la doctrina ha evolucionado notoriamente en cuanto a la función de la competencia desleal291, partiendo desde la consideración de este sector normativo como protector de la hacienda mercantil292. Esta noción, más adelante, se especificó en un elemento de la hacienda, el “avviamento” 293 , para ser extendida luego, por otro sector de opinión al conjunto de elementos determinantes de la posición del empresario y su actividad 294. Por otra parte, algunos fecha había tenido ya lugar parte de la revolución industrial y agraria que en años sucesivos se intensificaría. Cfme. MOSCO,pág. 13. 287 CASANOVA, pág. 564, destacando que el derecho contra la competencia desleal es una creación jurisprudencial. 288 Enseñan y detallan las diversas etapas de evolución de la competencia desleal, MENÉNDEZ MENÉNDEZ, pág. 31 y ss, PAZ ARES, “El ilícito concurrencial”, 159 RDM 1981, pág. 7 y ss. También se ocupa del tema BERCOVITZ, A., “La formación”, 2 ADI 1975, pág. 61 y ss. 289 Es destacable que la legislación alemana reguló de manera minuciosa el tema desde 1896, mediante una ley del 27 de mayo, constituyendo la regulación pionera en la materia. Luego, en 1909 aprobó una ley que incorporaba la “Generalklausel” o cláusula general, con un concepto general del ilícito concurrencial desleal, que ha servido de modelo para los ordenamientos jurídicos sucesivos. Esta disposición se estructura a partir de una norma general que consagra cuál es la conducta prohibida y, luego, enuncia a vía de ejemplo algunos actos que resultan incluidos dentro de tal calificación. La variedad o mayor número de tales actos dependerá de la evolución en la materia en que se encuentre doctrina y jurisprudencia. 290 Se ha criticado la lentitud del legislador en acoger la regulación de la competencia contra la competencia desleal, atribuyéndolo a la natural dificultad y lentitud del legislador para adecuarse a los nuevos problemas económicos. Cfme. PASTERIS, pág. 41. MASSAGUER, “Comentario”, pág. 46 destaca también la lentitud del legislador – en su caso el español – en regular de manera sistemática y suficiente la competencia desleal, considerando que “Probablemente, ni la economía contaba con los elementos estructurales precisos para que la exigencia de tal regulación fuere clamorosa, ni en el talante y hábitos de los operadores de nuestro mercado estaba el exigirla”. 291 Tomamos algunas opiniones representativas de la doctrina italiana que indican esta evolución. 292 FERRARA, pág. 330, consideraba a la acción contra la competencia desleal como una acción protectora de la hacienda mercantil, complementaria de la protección que podía realizarse a través de las acciones correspondientes a los signos distintivos. 293 ROTONDI, pág. 479-480, quien considera que entre todas las tendencias no hay contrastes relevantes. 294 SORDELLI, “La concorrenza sleale”, pág. 60, consideró que el objeto de la norma represiva de la

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autores consideraron que la competencia desleal implicaba delimitar el contenido del derecho de libertad de iniciativa económica al marco de las relaciones entre operadores económicos295, mientras que otros sostuvieron que se trataba del derecho a un determinado comportamiento en los demás296. Finalmente, resulta claramente identificada la lealtad de la competencia como el interés tutelado por este sector normativo 297. La disciplina jurídica contra la competencia desleal surge hoy como un derecho que regula conflictos interempresariales, tutelando de manera primaria intereses privados de los empresarios competidores298. La relación de competencia, por lo tanto es de radical importancia en la implementación de su protección 299. Además de tales intereses que, como vimos, responden históricamente al origen de esta normativa, se suma actualmente el interés del mercado en general, a la lealtad y corrección en la competencia 300. El ilícito conocido como “competencia desleal” prescinde, en la consideración hoy dominante en la doctrina, del móvil psicológico del sujeto agente y el concepto de “deslealtad” se refiere a las modalidades objetivas de determinados comportamientos. La función del derecho contra la competencia desleal es asegurar el buen funcionamiento de la competencia, combatiendo ciertos componentes desleales de la misma como lo son – entre otros - el “parasitismo” del trabajo ajeno 301 o los actos de confusión o engaño y cualquier otro calificado por la ley como desleal. Una de las estrategias competitivas más recurrentes en el mercado es la publicidad comercial. Por sus características peculiares y el desarrollo moderno hemos separado las competencia desleal, no podía ser un solo derecho o una sola situación, sino que se configuraba la protección de un conjunto de elementos (calidad, situaciones, relaciones) determinantes de la posición del empresario (o del concurrente) y su actividad, concretada en los resultados presentes o futuros. Entre éstos, se encontraban aquellos bienes que integraban la estructura haciendal, valorada en su aspecto dinámico. 295 MINERVINI, pág. 11 a 18, por su parte, niega que la disciplina de la competencia desleal pueda dar lugar a la constitución de un derecho subjetivo autónomo a la lealtad de la competencia; para él se trata de la delimitación del contenido del derecho de libertad de iniciativa económica en las relaciones recíprocas entre operadores económicos y, por lo tanto, determina la extensión del contenido de cada uno de tales derechos coexistentes. En línea similar aparece la posición de MOSCO, pág. 131 ss. 296 ROVELLI, pág. 6 y 7, que, orientando más claramente su opinión a las consideraciones modernas sobre el tema, considera que la situación jurídicamente protegida (contra actos lesivos o contra actos idóneos para producir daño) no se refiere a un derecho sobre la propia clientela o la propia hacienda, sino a un derecho a un determinado comportamiento de los demás; el sujeto pasivo de la competencia desleal se encuentra, por lo tanto, tutelado en su derecho a la lealtad por parte de los concurrentes. Además, agrega que la terminología “competencia desleal” no debe hacer considerar necesario un elemento intencional de dolo o fraude, sería más apropiado decir “competencia ilícita” o “competencia ilícita extracontractual”. 297 ASCARELLI, “Teoría”, pág. 185, considera que se reconoce un derecho subjetivo del empresario a la lealtad de la concurrencia, derecho lesionado por el acto que provocó una desviación de clientela, sin exigir la concurrencia de culpa y daño. 298 ROBLES MARTÍN-LABORDA, pág. 61-62. 299 BERCOVITZ, A.,“Significado de la ley” pág. 14, explica que las normas contra la competencia desleal, como disposiciones atributivas de derechos subjetivos de carácter absoluto, obligan a que los competidores respeten las posiciones adquiridas por los operadores del mercado con quienes están en competencia. 300 De todas maneras, la diversidad de soluciones legislativas existentes en los distintos países se refleja en la variedad de las opiniones doctrinarias. 301 Cfme. BUYDENS, pág. 575.

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consideraciones corresopndientes a la reuglación jurídica de esta actividad a otra parte de este trabajo. Actualmente, en el derecho comparado se persigue la competencia desleal a través de dos sistemas diversos, que se denominan “sistema europeo” y “sistema anglosajón”. Ambos tienen origen jurisprudencial: el sistema europeo, en la jurisprudencia francesa de principios del siglo XIX y el sistema anglosajón en la jurisprudencia inglesa. Sin embargo, la naturaleza de los diferentes sistemas jurídicos en los que se insertan, derecho romano y derecho consuetudinario, respectivamente, hace que tomen caminos diferentes. El “sistema europeo” de la competencia desleal, sobre la base de la experiencia de abstracción normativa alemana se estructura en torno a una cláusula general, a la que se agregan una serie de supuestos específicos. El “sistema anglosajón”, estructura sus principios en torno a la experiencia casuística. La jurisprudencia elaboró un instituto específico para la competencia desleal en materia de los signos distintivos denominado “passing off”302. Se desarrolla en Inglaterra y Estados Unidos de América, así como en países de influencia anglosajona 303. Sin perjuicio de las diferencias correspondientes, la aplicación del derecho contra la competencia desleal en ambos sistemas persigue una finalidad común, la defensa de todos los intereses involucrados para que un mercado sea eficiente, que funcione con corrección y no se cometan abusos por parte de sus operadores. En las legislaciones nacionales, comprendidas en el “sistema europeo” de derecho contra la competencia desleal o en su ámbito de influencia, se observan situaciones muy diversas. En algunos países, los menos, no existen normas expresas de competencia desleal de origen nacional, tal como sucede en el Uruguay. De todas maneras, en tales casos la indiferencia del legislador nacional hacia la regulación de tales temas se ve suplida por las disposiciones del art. 10bis CUP304. Frente a estas situaciones, encontramos legislaciones, cada vez más numerosas, en las que la disciplina de la competencia desleal se encuentra expresa y detalladamente 302 La enunciación clásica de este instituto jurídico se atribuye a Lord Langdale, en el caso Perry v. Twefitt, de 1842: “A man is not to sell his own goods under the pretence that they are the goods of another man; he cannot be permitted to practise sucha a deception, nor to use the means which contribute to that end.”, [1981] RPC pág. 429. 303 El “passing off” es considerado el más antiguo de los regímenes modernos de protección de los símbolos del comercio, BENTLY/SHERMAN, pág. 671. Su más raíz histórica se ubica en el año de 1617, Cfme. DRYSDALE/SILVERLEAF, pág. 6. 304 En el caso de muchos Estados, la adhesión o ratificación del CUP determinó que el artículo 10 bis constituyera la primera normativa sustancial en competencia desleal. Cfme. PASTERIS, pág. 44, que destaca que esto sucedió en Francia, por ejemplo, origen de la regulación de la competencia desleal pero en una aproximación jurisprudencial.

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regulada. La tendencia predominante ya no identifica como objeto de protección a la tutela de los intereses individuales de los competidores sino a la protección del orden económico del mercado. Éste se estructura sobre la base de la convergencia de diversos intereses: interés privado de los competidores, interés colectivo de los consumidores e interés público del Estado. Hay distintos “conceptos base”, para la valoración de la lealtad-deslealtad, licitud-ilicitud de la competencia: a. el CUP305, Bélgica306 o Luxemburgo307 recurren a los “usos honestos”; b. España308 a las exigencias de la “buena fe”; c. Italia309 el concepto de “corretezza professionale”; d. Alemania310 el concepto de “gute Siten” (buon costume – buenas costumbres); e. Suiza311 el concepto de la “buena fe”; f. Francia construyó su elaboración jurisprudencial sobre la teoría del abuso del derecho, la moral y otros principios generales del ordenamiento jurídico. Todas las legislaciones en la materia han optado por una normativa elástica en su cláusula general, adoptando como criterios de valoración conceptos que puedan adecuarse a las exigencias cambiantes de la disciplina312. La cláusula general alemana de la ley de 7 de junio de 1909, primera norma legal sobre el tema que consagra una cláusula general: “todo aquel que en las relaciones económicas realiza con fines de competencia actos contrarios a las buenas costumbres, puede ser demandado para la cesación de tales actos y para la indemnización de los daños y perjuicios que se causen” En muchos derechos hoy no se ha modificado la cláusula sino su interpretación, como ha sucedido en Alemania. Resulta particularmente interesante el caso del derecho italiano. En el Codice Civile italiano de 1942, el artículo 2598 consagra una enumeración de actos de competencia desleal en la que se menciona expresamente como tal el uso de nombres o signos distintivos idóneos 305 Art. 10bis que aparece desde el texto de la Convención de 1883. 306 Art. 93,94, Ley de 14 de julio de 1991, sobre Prácticas Comerciales Desleales. 307 Art. 16, ley de 27 de noviembre de 1986, reglamentaria de ciertas prácticas comerciales denominadas competencia desleal, modificada en 1992. 308 Art. 5, de la ley 3/1991 de 10 de enero de 1991, sobre competencia desleal. 309 Art. 2598 del Codice Civile de 1942. 310 Art. 1, ley contra la competencia desleal de 7 de junio de 1909, modificada el 25 de octubre de 1994. 311 Art. 2, de la Ley Federal contra la competencia desleal de 19 de diciembre de 1986. 312 Cfme. PASTERIS, pág. 44.

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para producir confusión en relación con los usados legítimamente por otros operadores. Concretamente, nos referimos al numeral 1) de la norma citada 313. En este particular contexto legal, la regulación de la competencia desleal asume una función integradora respecto de la tutela de los derechos subjetivos, absolutos o relativos, correspondientes a una misma persona en virtud de otras disposiciones legales 314. Esta tutela no interfiere con la protección de los derechos de exclusiva que puedan tener los signos distintivos en cuestión. Entre estos signos distintivos la doctrina italiana incluye, de manera uniforme, al eslogan315. Por el contrario, la ley belga contra la competencia desleal excluye la posibilidad de acumular sus acciones judiciales en el caso de prácticas comerciales que involucren derecho de exclusiva de la propiedad intelectual316. Por último, corresponde destacar que varios ordenamientos jurídicos consagran delitos que sancionan actos de competencia desleal. En algunos casos, esto se hace en paralelo con la regulación sustantiva de la competencia317. La evolución del concepto de competencia ilícita ha sido en el sentido del mayor rigor. En opinión de Díaz Velasco318 “Ya la elaboración misma del concepto de competencia ilícita puede ser considerado como un tejer de nueva lo destejido por los revolucionarios derrocadores de la antigua organización gremial. Pero aun nacida la institución, su regulación positiva ha recorrido un camino que ahora empieza a ser desandado con rumbo al punto de partida. ...” La legislación represiva de la competencia ilícita surge al amparo y para la protección de la libertad comercial e industrial proclamada triunfalmente por la Revolución Francesa. En esta época se desarticuló la organización corporativa del Antiguo Régimen, con su sistema de trabas y limitaciones profesionales y mercantiles. Esta situación ideal de libertad económica no fue permanente, porque el propio Estado comenzó a controlar y regular diversas actividades económicas, tal como sucedió con la ley 25 Germinal An. XI que estableció un derecho de dársena en los principales puertos comerciales de la época 319. 313 El texto en su idioma original dice así: “2598. Atti di concorrenza sleale.- Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque: 1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l’attività di un concorrente;” 314 PESCATORE/RUPERTO, pág. 4683. 315 Cfme. GHIDINI, “Della concorrenza sleale”, pág. 140; ROVELLI, pág. 42. 316 Art. 96 de la ley sobre prácticas de comercio de 1991. Esta norma tiene por antecedente el artículo 56 de la ley anterior, de 1971. PUTTEMANS, pág. 209 y ss., explica y critica esta opción legislativa belga. Incluso destaca que la jurisprudencia de materia penal se encuentra dividida frente a mantener esta prohibición de acumulación en sede penal, por considerarla restrictiva solamente a prácticas comerciales, pág. 233. 317 Es el caso de España, por ejemplo, en el que encontramos en el Código Penal – desde su reforma de 1995 – delitos de utilización indebida de denominaciones de origen e indicaciones geográficas – art. 275 -; delitos de descubrimiento y de difusión, revelación y cesión de secretos de empresa – arts. 278 a 280 -; delito publicitario – art. 282-. 318 DIAZ VELASCO, “Notas para el estudio”, 1946 RDM, pág. 454. 319 Projet de loi relatif à l'établissement d'un droit de bassin dans les ports du Havre, d'Ostende et de Bruges. Destacado por DIAZ VELASCO, “Notas para el estudio”, 1946 RDM, pág. 454.

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Por otra parte, en los hechos los actos de abuso más frecuentes fueron los referidos al uso desleal de los distintos signos que los comerciantes e industriales empleaban para acreditar la procedencia y la calidad de sus productos y conservar y aumentar su clientela. En respuesta a esta situación aparece el primer mecanismo legal que procuró corregir la situación y fueron las figuras delictivas que definían y castigaban las violación de los derechos adquiridas sobre el uso de tales signos distintivos incorporadas tempranamente, en los primeros textos del siglo XIX, a los Códigos penales320. Para Otamendi321, esta calificación delictiva de la competencia ilícita específica para los actos de competencia desleal que involucraron signos distintivos, “provocó un desenfoque de la cuestión y fue la causa de todas las dudas y de todos los problemas que ulteriormente fueron planteándose”. Esto se debería, por un lado, a que quedaba fuera del régimen positivo de Derecho Penal la posibilidad de perseguir y castigar todas las demás hipótesis de competencia desleal. Por otro lado, a que los delitos ya definidos provocaron su afirmación como institutos autónomos, más allá del marco genérico de la competencia desleal. La insuficiencia de una norma sancionatoria que no se apoyaba en derecho sustantivo suficiente, dio lugar – hacia mediados del siglo XIX - a la elaboración de normas legales específicas para las marcas y demás signos distintivos, como – posteriormente -, los demás institutos de la Propiedad Intelectual. Las legislaciones específicas de Propiedad intelectual, sustentaron la existencia de los correspondientes derechos en torno a un acto administrativo de registro. De esta manera, se evolucionó hacia una objetivación de los delitos que era muy conveniente para la mayor eficacia de la represión 322. Si bien se siguió valorando la intención como elemento, se aplica la presunción de general conocimiento del derecho a la que da lugar el correspondiente registro323. Siguiendo este esquema la consecuencia lógica fue que los derechos involucrados en la protección contra actos de competencia desleal no merecieran protección penal: no había registro alguno, ni – originalmente – de tratamiento enleyes especiales. 320 Po rejemplo, en el casi de España aparecieron en el Código penal de 1829. 321 OTAMENDI, pág. 454 – 455. 322 DIAZ VELASCO, en “Delitos contra la propiedad industrial” 1946 RDM, pág. 117.147, explica detalladamente estos conceptos. 323 Esta situación es interpretada como “una completa inversión de la situación inicialmente prevista como supuesto de persecución de la competencia llícita. Para ello era en principio necesario y suficiente que los actos incriminados estuviesen calificados por el ánimo doloso o desleal. No era preciso que los derechos de la víctima constasen en ninguna clase de Registros ni estuviesen protegidos por ninguna suerte de consagraciones y reconocimientos específicos. En cambio, ahora, para la declaración de la existencia e imposición del castigo de estas particulares manifestaciones de la competencia ilícita que son los delitos de usrpación, defraudación, falsificación e imitación ilícita cle los signos distintivos registrados, la demostración del ánimo de. competencia ilícita no solamente no es ya suficiente, sino que, en la práctica, ni siquiera es necesario. Y, a la inversa, la existencia del registro no solamente es necesario, sino que prácticamente es suficiente.”, DIAZ VELASCO, “Notas para el estudio”, 1946 RDM, pág. 456 – 457.

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Mucho más adelante, ya en el siglo XXI podemos sí citar ejemplos de normas de Derecho penal Comparado que sanciona conductaa calificables como de competencia desleal 324. Algunos autores consideran que la competencia desleal puede verse como una especie de complemento de situaciones no amparadas por la propiedad intelectual, por derechos de exclusiva325.

324 Es el caso del derecho brasileño y de algunos supuestos de protección del título (que si bien constituye protección contra la compentencia desleal, se trata de un complemento de laprotección de las obras literarias,protegidas por el derecho de autor) . PONER MÁS DATOS, ESPECIALMENTE EL DE BRASIL. 325 En el Derecho francés clásico Lyon-Caen y Renault, Précis de droit commercial, 11; Paris, 1855, nùm. 3.343. explicaron: «Las leyes que establecen penas contra la usurpación de las invenciones patentadas, de los dibujos y modelos industriales, de las marcas de fábrica o de comercio y del nombre comercial, están lejos de prever todos los hechos por medio de los cuales puede una persona tratar de atraerse fraudulentamente la clientela ajena. Tales hechos presentan una variedad 'infinita. Y cuando no están reprimidos por una ley especial constituyen, si no delitos penales, por lo menos delitos civiles que pueden dar lugar a una acción de indemnización de daños y perjuicios en virtud del principio general del artículo 1.382 del Código Civil (“Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autri un dommage, obligé celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.” ). Son los hechos que habitualmente se designan con el nombre de hechos de competencia desleal.»

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- CAPITULO DECIMOQUINTO MARCO NORMATIVO URUGUAYO

SUMARIO: I - CONSIDERACIONES GENERALES II - CONCEPTOS BASE III - CLAUSULA GENERAL

I - CONSIDERACIONES GENERALES En el derecho uruguayo no hay normas generales específicas del ordenamiento interno en materia de competencia desleal. Es decir, el legislador nacional no atendió nunca este verdadero problema, aunque desde comienzos del siglo XX la doctrina nacional manejaba el concepto particularmente bajo la aplicación de la responsabilidad extracontractual 326. De todas formas, esto no implica que no existan disposiciones que atiendan la cuestión: Uruguay es parte del Convenio de París para la protección de la propiedad industrial de 1883, en la versión correspondiente al Acta de París de 1971, correspondiendo aplicar por tanto el artículo 10 bis. Constituye ésta la verdadera norma sustantiva, base en la materia. Asimismo, encontramos disposiciones referidas a concurrencia desleal en la ley de marcas N° 17.011 de setiembre de 1998 y en la ley N° 17.164, ley de patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales de setiembre de 1999. Originalmente, la jurisprudencia atendió el tema a través de la aplicación de las normas de responsabilidad extracontractual, tal como aprendió de la jurisprudencia francesa. Cabe destacar una serie de sentencias que, también analizadas por la doctrina clásica civilista uruguaya, constituyeron la base del desarrollo de esta disciplina en el derecho uruguayo.

326 Según el profesor Amézaga, la competencia desleal consiste en, Culpa Aquiliana,a 103: “Hay competencia desleal cada vez que un comerciante con culpa o mala fe provoca o causa perjuicio a otro comerciante teniendo al provocar a éste un fin de lucro comercial y causándole un perjuicio dentro de la concurrencia a la que están sometidas todas las organizaciones industriales y/o comerciales en la sociedad moderna”

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El artículo 10 bis CUP327, consagra: a. la obligación de los Estados de la Unión de asegurar a los nacionales de los demás Estados miembros una protección eficaz contra la competencia desleal, numeral 1; b. consagra una norma general, en tanto establece que “constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial”, numeral 2; c. enumera y define tres actos de competencia desleal en particular, referidos a la confusión, el engaño y la inducción al público a error, numeral 3. Esta protección mínima opera en paralelo con el principio de trato nacional consagrado en el artículo 2 del Convenio, que determina la igualdad de la situación de nacionales y extranjeros. El artículo 10 ter numeral 1 consolida estas posibilidades defensivas. Impone a los Estados miembros el compromiso de asegurar a los extranjeros que deban recurrir al accionamiento de competencia desleal el acceso a los recursos legales para su represión eficaz. Por su parte, aunque el ADPIC no contiene disposición general alguna sobre competencia desleal, al regular diversos institutos de la propiedad intelectual atiende cuestiones propias de la competencia desleal.

II– CONCEPTOS BASE Planteada ya la noción fundamental de competencia desleal y su evolución jurídica corresponde destacar dos aspectos clave de al aplicación del régimen jurídico que se 327 Textualmente, establece: “Artículo 10bis [Competencia desleal] 1) Los países de la Unión están obligados a asegurar a los nacionales de los países de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal.

2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial. 3) En particular deberán prohibirse: 1. cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 2. las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 3. las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.”

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enfrenta a esta práctica. Por un lado, analizaremos la relación de competencia o relación concurrencial, aspecto clave en la definición del ámbito de aplicación normativa. Por otro lado, plantearemos de manera general las diversas formulaciones y clasificaciones de los actos de competencia desleal para acceder así al universo de situaciones comprendidas en esta calificación. A) La relación concurrencial. El estudio de la relación concurrencial o relación de competencia como base de la aplicación del régimen contra la competencia desleal determina una especie de “privatización” o corporativización del derecho de la competencia desleal 328. Esto sucede, según Font Galán329, porque “al ser sólo aplicable a los supuestos de deslealtad habidos dentro de una relación de competencia entre empresarios y competidores, se limita a tutelar intereses empresariales, al tiempo que renuncia a dar protección directa e inmediata a los intereses de los consumidores -que sólo se verán protegidos de modo reflqjo y residual- y al mismo orden institucional del mercado y a la política económica de competencia a través de la cual, dicho orden se realiza”. Este concepto, por otra parte, es propio de la calificación del ilícito desleal siendo prácticamente imposible hasta ahora su unificación con el concepto de relación de competencia que corresponde sea empleado al estudiar el ilícito antitrust (del derecho de defensa de la competencia)330. La relación de competencia se estableción tradicionalmente entre dos competidores, aunque – adelantamos – es precisamente el alcance de la expresión “competidor” uno de los aspectos cambiantes de los últimos años. Según la clásica formulación de Franceschelli, en la doctirna italiana del siglo XX, «son competidores dos o más empresas (empresarios) que en un determinado período de tiempo ofrecen (o dernandan) o pueden ofrecer (o demandar) bienes o servicios susceptibles de satisfacer, incluso en vía sucedánea, la misma necesidad o necesidades similares o complementarias, en el mismo ámbito del mercado actual o inmediatamente potencial, aunque la competencia resulte de un conjunto de bienes o servicios sucedáneos». 328 Participamos en este punto de las enseñanzas de FONT GALÄN, an Ignacio. «La crisis de la relación de competencia como presupuesto técnico de aplicación de la cláusula general de la competencia desleal». Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Curso 1986-87, núm. 72. 329 Ídem nota anterior. 330 Al respecto ha fracasado la doctrina alemana en el intento de formular una definición que englobe ambos conceptos, tal como destaca también en el derecho español OTAMENDI, pág. 150. Precisamente, Otamendi opina que “Tampoco el hecho de que la LCD [Ley de Competencia Desleal de España] esté encuadrada en el derecho privado la descalifica como instrumento para la obtención de unos fines superiores, facilitando una competencia más transparente y justa, en beneficio de todos, de la economía y del consumidor. Precisamente el hecho de que se cataloguen como desleales los comportamientos que confundan o manipulen al consumidor, es la mejor garantía -no la única- para que esos comportamientos no se produzcan.”, cit., pág. 150-151.

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Vemos en esta definición que se distancia o flexibiliza la posición tradicional de que competidores son aquellos que introducen en el mercado productos directamente sustituibles. Aún cuando no pueda directamente avistarse una relación de competencia entre dos operadores, en muchos casos puede identificarse una finalidad concurrencial en ciertos actos. Es decir, que aunque no compitan directamente por la opción del consumidor, pueda suceder que la desventura comercial de uno beneficie ulteriormente a otro, tanto como que algunos se beneficien o pretendan beneficiarse inmerecida o injustamente de los actos de otros operadores. En la consideración de los últimos treinta años basta con este tipo de evidencias para calificar ciertos actos como desleales en el mercado, sin requerir necesariamente que se trate de competidores directos. Debido a estas consideraciones, aparece la distinción entre actos de competencia directa, actos de competencia indirecta y actos con finalidad concurrencial. De todas maneras, el consumidor o las ligas y asociaciones de consumidores no han merecido ser reconocidas como legitimadas activas en este escenario en el derehco uruguayo331. Si bien, las normas que persiguen la competencia desleal ulteriormente benefician al consumidor, su interés no constituye el objeto principal de protección en este caso. B) Actos desleales y su clasificación Las legislaciones específicas atienden regulan el derecho contra la competencia desleal en torno al establecimiento de una cláusula general, que engloba el criterio que corresponde a la deslealtad (que es objeto de interpretación jurídica ) y una serie de actos específicos que, siguiendo la evolución normativa, se han objetivizado. Resulta de importancia para el mejor estudio de esta disciplina, conocer al menos parte de la diversidad de sistemas de clasificación de los actos desleales, pues el conocimiento de tales planteos facilita su interpretación más allá de su alcance aislado, en el contexto de conductas que el derecho sanciona. En la doctrina francesa encontramos, por un lado, a Mermillot 332 quien clasifica dualmente a los actos de competencia desleal en: actos que debilitan o destruyen el posicionamiento en el mercado del competidor y actos que pretenden fortalecer la posición del agente de la conducta mediante la confusión, la imitación o las afirmaciones falsas. Por otro lado, 331 En ciertos derechos europeos se dice que se ha “roto” la relación de competencia como base del accionamiento por competencia desleal dado que se reconoce la legitimación a las asociaciones de consumidores, como sucede en Alemania con la Ley de Reforma de 1965 sobre la Ley de 1909. Sucedió también en Italia y, más reciemtemente en Suecia y con la ley Belga de Prácticas comerciales que prescinden de la relación de competencia entre los requisitos de accionamiento. 332 MERMILLOD, Luis. «Essai sur la notion de concurrence déloyale en France et aux Etat - Units» pg. 77. Paris, 1954.

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Roubier333 presenta más tarde una categorización más amplia, clasificando los actos de competencia desleal en: medios de confusión entre el agente y sus competidores; medios de denigración del competidor o de su establecimiento o productos; medios de desorganización del competidor y medios tendentes a desorganizar el mercado en general. En la doctrina italiana clásica Ascarelli 334 distinguió los actos de confusión, los de denigración y los de apropiación o sustracción. Contemporáneamente Ghidini 335 distingue entre: actos que atentan contra los elementos distintivos de la empresa, actos contra su promoción, actos contra la situación de la empresa en el mercado y actos contra las áreas de investigación y relaciones laborales de la empresa. Enla doctrina alemana frecuentemente se clasifican los actos de competencia desleal según tengan por objeto: la captación de clientes, obstaculización de los competidores, aprovechamiento de actividad ajena, infracción de normas, o que se trate de deslealtad frente al mercado. En la doctrina española pueden enumerarse diversas clasificaciones. Por un lado, Baylos Corroza336 afirma que se encuentran fundamentalmente de tres tipos de “comportamientos antijurídicos diversos”: la apropiación indebida de valores ajenos en la lucha concurrencial; los que implican un ataque injusto a otro competidor y aquéllos contrarios a la verdad y a la realidad en la comparecencia en el mercado. Por otro lado, Menéndez Menéndez 337 distingue entre prácticas que atentan: contra la posición del empresario competidor, contra la autonomía del consumidor y deslealtad de mercado. Finalmente, podemos mencionar a Bercovitz 338, quien distingue entre: actos desleales por aprovecharse del esfuerzo de otros participantes en el mercado, actos que implican ataques directos a otras empresas y actos que impiden el funcionamiento correcto del mercado. Por nuestra parte, entendemos que puede formularse una categorización básica entre actos competitivos que impliquen deslealtad: a. frente a competidores; b. frente a consumidores; 333 ROUBIER, Paul. «Le droit de la propiété industrielle». París, 1952, pg. 536. 334 ASCARELLI, Tulio. «Teoría della concorrenza e dei beni inmateriali». Milán, 1956, pág. 203 335 GHIDINI, GUStavo. S ]calla della concorrenza e constituzione economica, 1978, pág. 114. 336 BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. «Tratado de Derecho Industriab>. Madrid, 1978, pág. 321. Baylos considera que “El fraude, la maquinación dañosa y la actuación que implica engaño son los tres elementos principales que dan su contenido propio a la disciplina de la competencia desleal”. 337 MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio. «La competencia desleal», pg. 126. 338 BERCOVITZ, Alberto, “La regulación contra la competencia desleal en la Ley de 10 de enero de 1991”, pág. 29.

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c. frente al mercado. Esta categorización es tan relativa y criticable como cualquier otra. De manera general, puede decirse siempre que los actos de competencia desleal garantizan ulteriormente la defensa de los consumidores y deterioran el ordenamiento del mercado. No obstante, la preferimos porque, desde una presentación simplificada, puede identificarse una prevalencia en referencia al interés vulnerado de unos y otros en los diversos actos, tal como presentamos a continuación. Entre los actos de competencia desleal que atacan específicamente a competidores pueden incluirse los actos de confusión, imitación, explotación de reputación ajena, actos que implican aprovechamiento del esfuerzo ajeno y que son bastante cercanos a los ilícitos de Propiedad Intelectual pues muchas veces aluden a los institutos que ésta protege. Esta categoría de actos competitivos incluye también una serie de actos que implican obstaculización de la actividad de los competidores,como ser actos de denigración o de comparación ilícita. Otros actos participan de ambas características (aprovechamiento y obstaculización), como son la violación de secretos empresariales y la inducción a la infracción contractual. Entre los actos de competencia desleal frente a los consumidores podemos destacar todos aquéllos que implican engaño, así como elotorgamiento de obsequios, primas y supuestos análogos (fuera de la regulación de control de promoción de ventas). También hay casos de más difícil perceción, como el caso de venta a pérdida que induce a error respecto del nivel de productos del establecimiento. Finalmente, entre los casos de actos de competencia desleal frente o contra al mercado, pueden incluirse la discriminación, la venta a pérdida, la imitación predatoria o sistemática.

III - LA CLÁUSULA O NORMA GENERAL A) Panorama general Como ya destacamos, la primera cláusula general surge en la legislación específica contra la competencia desleal en la ley alemana de 1909 339. Si bien el ilicito concurrencial de deslealtad ha evolucionado en el derecho comparado hacia la objetivización y extensión de las situaciones dando lugar a la consagración de diversas figuras y actos de competencia desleal consagrados expresamente en las legislaciones, se ha mantenido siempre la inclusión de un precepto que determina el principio general al respecto.

339 Lo explicamos ya, al analizar la evolución histórica de la regulación del derecho contra la competencia desleal.

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El estudio de su evolución interesa por dos razones 340: en primer lugar, como forma de recoger experiencia de otros países para intentar aprovechar en nuestro beneficio experiencias ajenas y en segundo lugar como forma de analizar la medida de la similitud o diferencia que puede existir entre diversos sistemas jurídicos 341. Originalmente, la buena fe constituyó el criterio básico para la calificación de la competencia desleal. Progresivamente, en los distintos derechos fue evolucionando, dejando de lado los aspectos subjetivos en camino a su objetivización, consagrándose en los sistemas más completos actualmente el principio de la buena fe objetiva 342. Si bien en su origen los distintos Estados presentaron diferencias, actualmente puede apreciarse soluciones bastante homogéneas. En Francia, como en sus comienzos (coincidentes con el origen de la normativa contra la competencia desleal, aplicando el artículo 1382 de su Código Civil) se llega a la aplicación de un principio general objetivo sobre la base delt rabajo interpretativo doctrinario y jurisprudencial, por la vía del abuso de derecho. Mermillod343, a mediados del siglo XX, se destaca en la doctirna francesa por considerar que si bien todo competidor tiene derecho a utilizar en la activdad competencial sus medios y su iniciativa; pero ese derecho debe ser utilizado en un sentido conforme al interés público y su desviación de esa finalidad resultaría abusiva. Asimismo, explica que no sería útil para el mercado considerar que el abuso de derecho requiera siempre la intención de generar daño, trasladando la teoría de la desviación de poder nacida en el Derecho Público344. En el caso de Francia es destacable particularmente la actitud ágil de la jurisprudencia frente a la realidad, dado que la competencia desleal es reconocida unánimemente como un instituto cambiante y en constante evolución345. En Italia en el Código Civil existe una normativa referida específicamente a la competencia desleal. Encontramos la cláusula general del artículo 2598 inciso 3 346, según el cual 340 Explica estos aspectos OTAMENDI, Juan José, pág. 163 y ss. 341 OTAMENDI, loc. Cit., sostiene que no hay modelos diferentes, sino un sistema bastante homogéneo respecto de este tema en el derecho comparado, al menos entre los países europeos. 342 Se trata de un estándar de conducta de larga data en el ámbito de la competencia desleal, aunque legislaciones más precarias en la materia, como la uruguaya, no la manejan todavía a a comienzos del siglo XXI. 343 MERMILLOD, Luis. «Essai sur la notion de concurrence déloyale en France et aux Etats- Units». pg. 125, París, 1954. 344 La base de esta teoría es que carece de legitimidad un acto que se desvía de su finalidad. Asimismo, se trata de aplicar el principio individualista para la apreciación del derecho subjetivo lesionado. 345 Cfme. entre otros: OTAMENDI, pág. 164. 346 “ Art. 2598 Atti di concorrenza sleale. Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi (2563 e seguenti) e dei diritti di brevetto (2584 e seguenti), compie atti di concorrenza sleale chiunque: a. usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l'attività di un concorrente;

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constituye una conducta desleal recurrir de manera directa o indirectamente a cualquier medio que no sea conforme a los principios de la corrección profesional para dañar a la empresa ajena. La doctrina italiana más reciente 347 destaca que el límite de la injusticia del daño que sufre un empresario en el mercado debe ser interpretado a la luz de los artículos 3°, 41 y 42 de la Constitución italiana, disposiciones que modifican el equilibrio en las relaciones intersubjetivas de naturaleza económica, exigiendo una aplicación de las disposiciones que tutele los intereses constitucionalmente garantizados sobre la base del principio de la solidaridad social. Llegamos en este estudio a la expresa referencia a la cláusula general de la Ley alemana de 1909, cuyo artículo 5 establece que: “El que en el tráfico mercantil realiza actos, con finalidad de competencia, que atentan contra las buenas costumbres, puede ser sometido a una acción de cesación y de reparación del daño”. En Suiza el artículo 2 de la Ley de 19 de diciembre de 1986 establece como cláusula general la buena fe objetiva348. En similar sentido a la ley suiza, España en la ley 3/1991 de 10 de enero (actualmente en plena revisión) el artículo 5 consagra una cláusula general con expresa referencia a la buena fe objetiva349. Si bien no son muchas las legislaciones que toman coinciden con la suiza y la española en la adopción expresa, literal de la expresión de buena fe objetiva como parámetro, en los hechos la interpretación progresiva de cláusulas más antiguas y la posición – evolucionada - jurisprudencial donde no existe disposición específica, opta casi uniformemente por dicha posición.. En definitiva, puede afirmarse que los usos honestos o ética concurrencial no son contrapuestos a la buena fe objetiva, sino que se incluyen en ella 350. b. diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attività di un concorrente, idonei a determinare il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente; c. si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda.” 347 Cfme. FONT GALÁN, Juan Ignacio. «Constitución Económica y Dereclio de la Competencia» pág. 211. Madrid, 1987, el daño deriva de la consideración del principio de solidaridad social que impone la Constitución italiana. 348 “Est déloyal et illicite tout comportement ou practique comercial qui est trompeur o qui contrevient de toute autre maniére aux régles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ott entre fotírnisseurs et clients.” 349 España, “Artículo 5. Cláusula general. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.” En el Preámbulo de la Ley de Competencia Desleal de España se expresa que: “Se ha optado por establecer un criterio de obrar, como es la «buena fe», de alcance general, con lo cual implícitamente se han rechazado los más tradicionales («corrección profesional», «usos honestos en materia comercial e industrial», etc.), todos ellos sectoriales y de inequívoco sabor corporativo.” 350 Cfme en este sentido con OTAMENDI pág. 165

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B) Norma general en el derecho uruguayo En el derecho uruguayo no contamos, como ya dijimos, con disposiciones de origen interno específicas. No obstante, Uruguay es Parte del Convenio de la Unión de París que regula en tema en su artículo 10 bis. El numeral 2) de dicho artículo establece una verdadera cláusula general para nuestro derecho, estableciendo que “Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en material industrial o comercial”. De modo que para la calificación de un acto como desleal en el derecho uruguayo corresponde atender si es contrario o no a los “usos honestos” en la materia. Los actos competitivos por sí, aún cuando generen pérdidas económicas a otras personas, son lícitos si no contrarían los usos honestos en el mercado. Los reclamos en este sentido se han sustentado tradicionalmente, en el derecho uruguayo, en la responsabilidad extracontractual: artículo 1319 del Código Civil. No obstante, hay posiciones que sustentan también este ilícito en la transgresión de una obligación de no hacer, procurando de esta forma alcanzar los supuestos de actos desleales de mercado que no generan daño propiamente. C) Requisitos del acto de competencia desleal Para calificar si estamos o no ante un acto de competencia deben verificarse los requisitos que se mencionan a continuación. a. Acto con finalidad concurrencial Es menester que el acto de mercado que estemos analizando tenga por finalidad mejorar la actuación de mercado, que resulte idóneo para la promoción de productos o prestaciones de quien lo realiza. En cuanto a los sujetos no tiene debe tratarse de competidores directos necesariamente. b. Acto ha de calificarse como antijurídico, debe probarse que es contrario a los usos honestos

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c. Basta que se trate de un ilícito de peligro, no es necesario que se específicamente un daño

constante

No se exige culpa o negligencia para acciones declarativas, como para el requerimiento formal de cese del acto anticompetitivo por desleal.

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- CAPITULO DECIMOSEXTO ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

SUMARIO: I - ACTOS DE CONFUSIÓN II - ACTOS DE ENGAÑO III - ACTOS DE IMITACIÓN IV - ACTOS DE DENIGRACIÓN V - COMPARACIÓN VI - EXPLOTACIÓN DE REPUTACIÓN AJENA VII - INFORMACIÓN NO DIVULGADA - VIOLACIÓN DE SECRETOS VIII - VIOLACIÓN DE NORMAS IX - TRATAMIENTO DISCRIMINATORIO X - VENTA A PÉRDIDA XI - COMPETENCIA PARASITARIA

I - ACTOS DE CONFUSIÓN Confusión significa acción o efecto de confundir, es decir, de mezclar, fundir cosas diversas, de manera que no puedan reconocerse o distinguirse351. El riesgo de confusión es un concepto medular del derecho de la competencia, tanto como del derecho de marcas, presentando identidades en su noción 352. Hay riesgo de confusión cuando un cliente está sujeto a cometer un error en el origen de los productos o de las prestaciones de una empresa en relación con la identidad respectiva de dos establecimientos o sobre la existencia de relación entre ellos353. En el acto de confusión, como presupuesto de competencia desleal, la conducta ilícita consiste en ejecutar lo “propio” tomando como modelo lo “ajeno”354. 351 www.rae.es, Diccionario 2001. 352 REIMER, pág. 204-205, destaca que es sinónimo de confundibilidad en algunos países sudamericanos, en referencia al derecho de marcas. 353 REIMER, pág. 204-205. 354 Cfme. OTERO LASTRES, “Actos relevantes”, pág. 71.

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La conducta del competidor desleal, por otra parte, basta con que sea idónea para confundir al consumidor para que pueda calificarse como tal. No se exige la efectiva confusión. La confusión en cuanto a la comparación de instrumentos publicitarios es más compleja cuando se trata de productos similares 355: por un lado, tal similitud hace que sea más probable la intención de confundir para desviar clientela; por otro lado, tratándose de productos similares, que tienen usos similares, las diferencias posibles en el lenguaje publicitario destinado al mismo público - y en el mismo tiempo y espacio –, resultan escasas. A) Antecedentes El acto de confusión se encuentra incluido en las enumeraciones de actos de competencia desleal unánimente por la legislación comparada. Asimismo, encabeza el elenco de actos desleales del artículo 10 bis del Convenio de la Unión de París: “cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor”. Esta redacción ha sido trasladada a varias legislaicones casi literalmente. Entre ellas: al apartado primero del artículo 6 de la Ley española 3/1991,. De todas maneras, nos corresponde tener presente que como el elenco de actos desleales no se interga por modelos de conducta o tipos estancos, es frecuente la interrelación de los actos entre sí. Por ejemplo: el acto de confusión con el de engaño, o el de imitación con riesgo de asociación. B) Confusión y asociación En el derecho del mercado uno de los conceptos próximos o vinculados con el de confusión o riesgo de confusión es el de la asociación o riesgo de asociación 356, por lo que debemos plantearnos en qué medida puede calificarse como acto desleal un supuesto de asociación deliberada (o no) entre productos o prestaciones de servicios. El tema tiene importancia tal que algunas legislaciones han considerado necesario pronunciarse de alguna manera a su respecto357. 355 DE LA CUESTA RUTE, “Curso”, pág. 187. 356 Se hace evidente también esta vinculación conceptual en el derecho de marcas. 357 Es el caso de la legislación española cuyo artículo 6, luego de hacer directa refenrecia a los actos de confusión en el inciso 1, atiende esta temática en el inciso 2. “Artículo 6. Actos de confusión. Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.”

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Asociación o riesgo de asociación significa Asociación significa358, en una de sus acepciones más directametne aplicables, “una figura que consiste en decir de muchos lo que solo es aplicable a varios o a uno solo, ordinariamente con el fin de atenuar el propio elogio o la censura de los demás”. La distinción entre confusión y asociación en entendido en algún caso de manera similar a la distinción que realiza la doctrina y la jurisprudencia alemana entre confusión en sentido estricto y confusión en sentido amplio359. La confusión en sentido estricto tiene lugar cuando el consumidor puede atribuir por error a una empresa, determinadas mercancías o prestaciones. Un ejemplo en este sentido puede verse cuando el consumidor, aunque distingue las marcas, atribuye erróneamente los productos a una sola empresa. Por su parte, el riesgo de confusión en sentido amplio no supone un error sobre la identidad de las empresas, sino que el consumidor piense o deduzca que por la similitud de denominaciones u otras circunstancias, existe una relación comercial, económica u organizativa entre diversas empresas360. En el derecho alemán se establecen cuatro categorías de riesgo de confusión 361: a. referido a marcas, b. referido al origen de las mercancías, c. riesgo de confusión en sentido amplio o estricto, y d. riesgo de confusión entre elementos visuales sonoros e intelectuales de los signos distintivos. Otero Lastres362 considera que tanto en el caso del llamado riesgo de asociación como en el considerado específicamente riesgo de confusión el efecto en el consumidor es el mismo: la confusión. En este caso la confusión del consumidor no se encuentra en una prestación con otra, sino enla asignación a ambas prestaciones del mismo origen empresarial363. Para Otamendi364, más allá de que se considere incluído o no en la norma que prohíbe los actos de confusión, por lo tanto en el propio concepto de confusión, el concepto de asociación de prestaciones alarga o amplía el concepto de confusión, que en cualquier caso resulta más estricto. Hay actos de confusión en el mercado que interrelacionan las disposiciones de la 358 www.rae.es, Diccionario 2001. 359 Es el caso de DE La CUESTA, Jose Maria. «Supuestos de competencia desleal por confusión, imitación y aprovechamiento de la reputación ajena, en La regulación ... » pág. 38. 360 REIMER, Dietrich. “La repression de la concurrence déloyale en Allemagne”, pág. 209. 361 OTAMENDI pág. 173 362 OTERo LASTRES, José Manuel. «La nueva Ley sobre competencia desleal. La Ley, 991-4, pg. 1060 363 DE LA CUESTA. Obra citada, pg. 3 8, comparte el mismo criterio. dado que, estudiando específicamente la legislación española que trata el tema de manera expresa considera que no era necesario el apartado segundo del artículo 6 sobre el riesgo de asociación de prestaciones, dado que el primero incluye por sí el riesgo de confusión entre actividades. 364 OTAMENDI, pág. 174.

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legislación de competencia desleal con otras regulaciones del derecho del mercado. Nos referimos concretamente a las confusiones en materia de signos distintivos, a las correspondientes al derecho que regula la publicidad comercial y también a la protección al consumidor. En cuanto a las normas que analizamos en torno a las marcas y en torno al fenómeno de la publicidad comercial, hemos de destacar que es preciso que las interpretaciones sobre la deslealtad sean iguales, cuando menos armónicas. Desde la perspectiva del consumidor, por su parte, lso actos de confusión son ilícitos: están dirigidos precisamente a ellos y numerosas disposiciones de la ley N° 17.250 en el Uruguay fundamentan esta afirmación. Es el caso de las expresiones de propaganda confusorias o engañosas (),por ejemplo. C) El concepto de error del consumidor El error del consumidor es un concepto clave de la competencia desleal en la medida que se trata del punto de específico de referencia en cuanto a si determinados actos de competencia son susceptibles de ser desleales o no. Algunos actos de competencia se califican como desleales, por tanto ilícitos, sin necesidad de que el consumidor sea inducido a error 365. En otros casos, el objetivo es precisamente que consumidor se confunda, que se equivoque e incurra en error y tome una cosa por otra con el propósito de obtener una ventaja competitiva, ganancias en el mercado 366. De modo que el estudio del error del consumidor resulta útil no sólo para los actos de confusión sino para el resto de ilícitos desleales que tienen el mismo objetivo. El error del consumidor, a estos efectos, no es un vicio del consentimiento contractual sino una situación de riesgo o peligro de que pueda producirse. De esta forma, para acreditar la deslealtad no es necsario probar que la conducta ha inducido efectivamente a error a determinados consumidores sino solamente que puede producirlo. El consumidor que, inducido por el error, celebra un contrato, no ejercerá acciones de competencia desleal para corregir la situación: recurrirá a las acciones de resolución correspondientes al contrato celebrado sobre la base de vicio del consentimiento si hubo dolo o las que fueren menester, siempre en el ámbito de las acciones contractuales. Podrá considerarse que si el error es consecuencia de un acto del empresario calificable como desleal hay una presunción o importantes indicios de que se haya producido error en el consentimiento.

365 Es el caso de la deslealtad por violación de secretos, la imitación sistemática para obstaculizar la afirmación en el mercado de un competidor, la violación de normas, la venta a pérdida. 366 Es el caso de confusión, engaño, obsequios y comparación desleales, incitación que genere asociación, o venta a pérdida que induzca a error a los consumidores

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La dimensión de análisis para la normativa contra la competencia desleal es otra. En todo caso, es preciso analizar la impresión general, dejando de lado el estudio separado de cada una de las circunstancias de la conducta presuntamente desleal: habrá que fijarse en la impresión de conjunto del propio acto y de las circunstancias en que se produce367. En cuanto al consumidor en sí, dependerá del producto o servicio que se trate: de la franja del mercado a la que se dirija y de las propias características de la sociedad en que se esté desarrollando el acto368. Corresponde considerar que el consumidor es quien toma la decisión de compra, no necesariamente quien utiliza el producto o recibe la prestación del servicio. Hay muchos factores que inciden en la caracterización del consumidor para cada caso y muy variado el resultado. Pueden ser muy numerosos o muy reducido, pero el perfil tendrá igula relevancia. Las expresiones literales, al igual que las marcas denominativas, están expuestas al peligro de confusión en tres planos: a. por la imagen que genera su lectura; b. por su efecto sonoro; o c. por su contenido intelectual369.

II - ACTO DE ENGAÑO Engañoso es aquello falaz, que engaña o da ocasión a engañarse y engaño es la falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre 370. Un caso típico de engaño al consumidor consiste en no aclarar totalmente los medios que se ofrecen para llegar al resultado que se promete. Por otro lado, cuando se formulan expresiones exageradas en cuanto a variables constatables se está también ante un engaño al consumidor, circunstancia destacada varias veces. Hay varias perspectivas – así como regulaciones - para analizar el engaño en la conducta de un competidor en el mercado: el derecho contra la competencia desleal, la regulación propia de la publicidad comercial (cuando la hubiere de manera específica), el derecho de protección al consumidor, las normas de la Propiedad Intelectual. 367 De manera similar se actúa en el derecho de marcas. 368 En opinión de OTAMENDI, pág. 178, “No existe el «consumidor medio» por más que se aluda frecuentemente a él.” 369Cfme.: REIMER, pág. 211. 370www.rae.es, Diccionario 2001.

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Analizaremos más adelante el caso específico de la publicidad engañosa. No veremos en este libro más que conceptos generales en materia de Propiedad Intelectual, ni en cuanto a la protección al consumidor. Nos circunscribiremos a los principios generales en materia específica de competencia desleal. Desde una perspectiva mercantil, este ¡lícito será bien publicitario bien competencia desleal, según medie o no en su difusión la publicidad, siendo aplicable una u otra ley según concurra o no dicho elemento. El artículo 10 bis 3) del Convenio de la Unión de París, reputa desleales «las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieran inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos», aludiendo indudablemente a los supuestos de engaño. En derecho comparado, las formas más contundentes de inducción a error suelen ser además castigadas criminalmente. No es el caso de España, donde la protección penal en estos campos es muy débil. La legislación alemana concede gran importancia a esta deslealtad que viene regulada en el artículo 3." de su Ley, si bien en 1969 se le dió nueva redacción. Del mismo modo, en derecho suizo, en el artículo 3 b) y c) de su LCD, viene regulado el engaño concurrencial con una técnica enumerativa y abierta, como en Alemania y en nuestra Ley, siendo el elemento determinante el error del consumidor El engaño como deslealtad no requiere que el error se produzca efectivamente, ni que deba acreditarse el cumplimiento de su objetivo. Basta que dicha conducta sea susceptible o idónea de inducir a error371. Para que las indicaciones sean consideradas engañosas no se requiere efectivamente lo sean. Alcanza con que alguna afirmación sea inexacta, en tanto pueda inducir a error al consumidor. Destaca Lema Devesa372 que si las indicaciones fueran inexactas pero no indujeran a error al consumidor no estaríamos ante un ilícito concurrencial. Estaríamos sí ante un ilícito frente a las normas de protección al consumidor y de la publicidad comercial que exigen veracidad en las afirmaciones. La prueba pertinente para la condena, la prueba del engaño, implica probar la inducción a error sobre una circunstancia significativa, determinante de la decisión de mercado del destinatario. Es distinto de la prueba relativa a la exactitud o inexactitud de las manifestaciones. Para estar ante publicidad engañosa debe haber 371 Se trata de una situación similar a los actos de confusión analizados con anterioridad. 372 LEMA DEVESA, Carlos. «La publicidad desleal: modalidades y problenlas». Revista General de Derecho. Julio-agosto 1991, pg. 6.138.

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a. datos falsos u omisiones relevantes (en elementos determinantes para el destinatario); b. engaño o posibilidad de inducción al engaño. Más allá de esta enunciación no pueden realizarse afirmaciones objetivas o apriorísticas, por lo que el análisis debe ser casuístico. Se puede formular, sí, tres pasos para desarrollar el estudio de la situación: a. determinación en general el círculo de destinatarios y luego en particular el destinatario medio373 del mensaje publicitario cuestionable; b. determinación de que entiende al respecto dicho destinatario medio ; c. confrontación entre lo que entiende y la realidad del objeto de la publicidad que se analiza. Es entendible que se interprete la actitud engañosa con amplitud, debido a que se desconoce efectivamente qué puede afectar al consumidor destinatario, quién puede ser en definitiva. También debe apreciarse con amplitud cuál puede ser la fuente del engaño. Es de considerar que el engaño debe proporcionar un plus concurrencial al producto o servicio ofertado. Puede tratarse de engaño en relación con muy variados aspectos: naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, entre muchas otras posibles cuestiones de afirmación publicitaria. El engaño no solamente tiene lugar cuando se afirma respecto de indicaciones incorrectas o falsas, sino también cuando se omiten extremos o circunstancias verdaderas que pueden ser relevantes para el consumidor, directo destinatario de la conducta en el mercado 374. No existe prohibición de omitir determinados aspectos o circunstancias de la oferta: se trata de engaño por omisión cuando el silencio sobre un determinado elemento induzca a error. El engaño por omisión no es consecuencia de un mero silencio, sino cuando del análisis entre la realidad y los datos mencionados surge que no se hizo referencia a elementos significativos particularmente negativos. La ilicitud reside en que circula información deliberadamente incompleta, porque siendo parcialmente veraz es incompleta.

373 En Europa el concepto de destinatario medio al que se recurre fue elaborado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 1998: como persona normalmente informada y experimentada, razonablemente atenta y perspicaz, consciente del carácter persuasivo de la comunicación publicitaria y promocional, STJCE de 16 de julio de 1998, asunto C-210/96 «Gut Springenheide GmbH c. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt» 374 Un ejemplo de ello puede ser el caso de un producto reconocido por un estándar de calidad normalizado en el mercado. Si en algún caso concreto el material empleado para su fabricación no es el usual, puede llevar a engaño al consumidor.

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III - ACTOS DE IMITACIÓN Imitación es la acción y efecto de imitar, es decir, ejecutar algo a ejemplo o semejanza de otra cosa375. Puede hablarse de dos tipos de imitación, que constituyen extremos entre los cuales se desarrolla todo un abanico de actos imitativos376: a. la reproducción exacta del modelo base; b. reproducción a la que se añade un cierto esfuerzo creador por el imitador, que da lugar a una recreación. La imitación servil o exacta, la imitación cuasi-servil y la imitación de la gran mayoría de los elementos esenciales pueden dar lugar a actos de imitación desleal. No será el caso de la recreación con elementos propios del esfuerzo del operador que lleva a cabo una imitación no prohibida, siempre que los elementos recreados no se encuentren protegidos por derechos de exclusiva. La imitación desleal confusoria, como destaca la doctrina española 377, no es aquella referida a ideas, sino a la exteriorización de dichas ideas. La apropiación de las ideas es libre, cada uno deberá expresarlas en lenguaje propio. A) La libertad de imitación El principio general en esta materia es la libertad de imitación, como aplicación extensiva del principio de libertad en la competencia en el mercado378. Teniendo en cuenta este principio, se debe considerar que que las conductas calificables como desleales, constituyen una excepción al principio general de libre imitación, de modo que deben ser interpretadas de forma restrictiva. No obstante, deben tenerse en cuenta excepciones o salvedades. Una de las excepciones más notorias está constituida por los derechos de exclusiva reconocidos por la Ley, concretamente los institutos de la propiedad intelectual 379. Es este caso un supuesto de imitación no constituye competencia desleal, sino ilícito o contravención al derecho de 375www.rae.es, Diccionario 2001. 376OTERO LASTRES, “Actos relevantes”, pág. 74. 377 PORTELLANO, pág. 412. 378 FERNÁNDEZ – NÓVOA, C, “Reflexiones preliminares sobre la Ley de competencia desleal, La Ley, 19912, pág. 1181, enseña que en los ordenamientos basados en tales principios de libertad se aspira a establecer un ponderado equilibrio entre el principio fundamental de la libre imitación de las creaciones y la protección temporalmente limitada de ciertas creaciones en las que concurren determinados requisitos y que constituyen propiedad intelectual. 379Específicamente patentes, marcas, derechos de autor.

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exclusiva. Es decir: la imitación está permitida, pero es desleal en algunos casos, como ser el de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno así como también el acto que tiene lugar en caso del denominado riesgo de asociación a menos que el imitador no pudiera evitar ciertas características de lo que realiza un competidor. Sin embargo, corresponde ver el propio supuesto de aprovechamiento del esfuerzo o reputación ajena por sí, dado que constituye una evidente conducta desleal, tal como analizaremos separadamente. B) La excepción de la inevitabilidad de riesgos El acto no constituye deslealtad – inlcuso diversas legislaciones lo precisan de esta manera – cuando se trata de un riesgo inevitable para el operador competidor. De todas maneras, el problema está en determinar el grado de evitabilidad de la semejanza e identidad. 380. Siendo una excepción, la inevitabilidad debe ser considerada de modo restrictivo o exigente381. En definitiva: la imitación está permitida, pero resulta desleal cuando genera riesgo de asociación o aprovechamiento indebido. Aún en este caso queda exonerada la deslealtad si el imitador no puede evitar este riesgo. Si lo puede evitar con variaciones o modificaciones que no le resulten extraordinariamente dificultosas o imposibles (económica o técnicamente) debe intentar evitarlo so pena de incurrir en deslealtad. Otra situación de gran interés es la conocida como imitacióin sistemática obstruccionista, expresión específica del derecho alemán. En este caso, a diferencia de la competencia que se sustenta en la calidad del producto o servicio, el empresario responsable de tales actos anticompetitivos procura obstruir al competidor, cona ctitudes que buscan elimianrlo del mercado o que buscan impedir que se desarrolle en el mismo382. Corresponde precisar que la imitación en este caso, aún cuando como acto aislado sea legalmente admisible, por tornarse sistemática y tener finalidad obstruccionista deviene un acto desleal – a la vez, acumulativamente - y por lo tanto ilícito. Debe dejarse de lado para su consideración el grado de originalidad del objeto de imitación, como el efectivo riesgo de confusión al caso383. 380 Cfme. en este sentido DE LA CUESTA, José María. «Supuestos de competencia desleal por confusión, imitación y aprovechamiento de la reputación ajena». En «La regulación contra la competencia desleal ... » pg. 45. 381 Cfme OTAMENDI, pág. 212. 382 Desarrolla este concepto REIMER, Dietrich, «La repression de la coneurrence déloyale en Allemagne», pg. 283. 192 Obra citada, pg. 6175. 383En este sentido DE LA CUESTA, op cit, pág. 46.

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IV - ACTOS DE DENIGRACIÓN Denigración es la acción y efecto de denigrar, es decir, deslustrar, ofender la opinión o fama de alguien384. La denigración es una actividad dirigida a influir en los elementos de juicio de los destinatarios de una comunicación comercial, procurando incidir de modo negativo en el prestigio del competidor385. A) Planteamiento La deslealtad por denigración es un acto típico que se encuentra regulado en la totalidad de los ordenamientos positivos que hacen referencia en alguna medida a la competencia desleal. Podemos encontrarla incluso en ordenamientos como el uruguayo, en los cuales no existe ley nacional específica pero sí se encuentra vigente el artículo 10 bis del Convenio de la Unión de París que la enuncia expresamente. Tiene lugar la denigración en las conductas o actos de competencia que, tal como describe Martín-Achard386 procuran abatir la posición de un concurrente de manera resaltando sus circunstancias desfavorables. De tal actitud deriva la ilicitud. Si bien hay proximidad entre denigración y delitos como el de injurias y calumnias no hay identidad constante entre ambos ilícitos. Se puede caracterizar a la denigración como acto de competencia desleal en cuanto la difamación de la persona o contra los productos o los servicios de otro competidor tienen como finalidad el desprestigio que pueda originarse para el perjudicado, precisamente en cuanto empresario, ante el público consumidor 387. Si bien un acto de denigración puede constituir en el orden penal un delito, no todo acto de injurias o calumnias puede constituir denigración, dado que puede estar ausente la finalidad de perjudicar al competidor precisamente en su condición de tal. Si bien puede darse denigración en ciertos términos de comparaciones que se elaboren, la nota típica de la denigración como acto de competencia desleal se encuentra en que exista una gresión abusiva o injustificada 388. No debe exigirse necedsariamente un ánimo subjetivo por parte de la fuente de tal denigración, basta con que objetivamente las manifestaciones procuren denostar o disminuri el crédito en el mercado del competidor. 384 385 386 387 388

www.rae.es, Diccionario 2001. GHIDINI, “Della concorrenza”, pág. 199-200. MARTÍN-ACHARD. Obra citada, pg. 42. BAYLOS CORROZA, Tratado, 1978, pág. 335. Destacan esta característica, entre otros, OTAMENDI, pág. 171.

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B) Objeto y modalidades de la denigración La denigración puede ser directa o indirecta, según sea expresamente formulada o que se manifieste insidiosamente por otro medio. La jurisprudencia francesa ha sostenido que no importa que el acto denigratorio sea o no público. Aún cuando sea necesaria cierta exteriorización, basta con que alcance a un solo cliente. De esta forma, se ha aplicado la calificación de desleal a afirmaciones vertidas en circulares internas de una empresa, con la finalidad de informar a sus propios agentes sobre la situación de competidores. Basta también el mero hecho de que ese documento llegue a conocimiento de un cliente. En Alemania, el artículo 14 UWG distingue entre afirmaciones públicas y confidenciales, siendo más exigente en el primer caso. Se ha entendido que en España puede incurrirse también en este ilícito aunque la denigración se formule por carta, en conversación individualizada o similares, siempre que concurran los elernentos constitutivos de este tipo389. La denigración que se sanciona como desleal puede comprender la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un operador económico, tal como lo expresa el Convenio de la Unión. Puede también inlcuir en dicho objeto de denigración a la propia persona del competidor, tal como se realiza en legislaciones como la de Francia y Suiza. No consideramos que sea esta una diferencia relevante, pues en todo caso que un acto de denigración personal afecte al crédito en el mercado de las prestaciones o establecimiento será un acto ilícito. C) Exoneración de la deslealtad Para las expresiones denigratorias no sean consideradas desleales el CUP establece que no deben ser falsas. Otras legislaciones anticuadas establecen tales causales. Modernamente, las legislaciones exigen para no considerar como un acto desleal a las declaraciones denigratorias sobre un competidor que sean exactas, verdaderas y pertinentes390. Es decir, expresamente califican que no basta con que sean verdades (con que no sean falsas) sino que además deben ser ponderadas con los actos competitivos que realiza quien las manifiesta. En definitiva, evalúan también la dimensión de abuso que puede haber en destacar las situaciones del comeptidor que resulten desfavorables. 389 OTAMENDI, pág. 191. 390 La ley suiza en el artículo 3 habla de que además de no ser falsas deben no deben ser “inútilmente hirientes”.

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Se trata de la consideración de la denominada “exceptio veritaris” en materia de actos denigratorios y competencia desleal. El requerimiento de que debe ser pertinente para no ser considerada desleal un acto denigratorio de un competidor (recogido aún con diversas expresiones literales tanto en la ley española como en la suiza) implica que una información verdadera y exacta puede no tener relación con el objeto de la misma y, por lo tanto, no ser pertinente.

V - ACTOS DE COMPARACIÓN Los actos de comprtencia entre operadores del mercado implican algunes veces el planteo de comparación entre productos o servicios. Los conflictos relacionados con la evaluación de dichos actos como conducta desleal tienen lugar la mayor parte de las veces (incluso tal vez cuando son más notorios) en el caso de actos de publicidad. Es decir, en los casos de específica referencia a la difusión de un mensaje persuasivo para la adquisición de bienes o servicios del anunciante a tarvés de los diversos medios de comunicación. No obstante, no todos los actos competitivos implican necesariamente publicidad comercial en este sentido específico. Por lo tanto, analizaremos algunas de estas cuestiones en esta Parte del estudio que dedicamos a la Competencia Desleal de manera general y nos remitimos para el estudio de la problemática de la Publicidad Comparativa en sede específica de tratamiento de las cuestiones sobre pubicidad comercial. De manera general, aplicando los principios que sustentan el derecho uruguayo contra la competencia desleal, la comparación entre quienes fabrican productos o prestan servicios competitivos entre sí es desleal cuando es contraria a los usos honrados del mercado. Corresponde determinar con precisión cuándo estamos ante estas situaciones. Al respecto es de utilidad apreciar las expresiones que utilizan otras legislaciones que consagran dicho ilícito expresamente. Usualmente expresan que la comparación pública de acitivdades, prestaciones o establecimientos entre sí es ilícita cuando se refiere a aspectos que no son análogos, relevantes ni comprobables. A) Comparación pública y publicidad comparativa Los actos de de competencia ílícitos por comparación son mirados muchas veces con desconfianza, exigiendo la ley requisitos restrictivos. Incluso, históricamente era frecuente que alspropias legislaciones lo prohibieran.

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Ello se atribuye a que la comparación entre productos, servicios o actividades tiene una enorme potencia concurrencial tanto positiva, para el que se compara, como negativa para el que es obje173 to de la comparación391. Asimismo, todo mensaje que se dirige al mercado como información puede tener un valor y una influencia significativos en el consumidor porque ofrece credibilidad, de modo que se justifica tales criterios cautelosos. Comparar implica cotejar o enfrentar dos o más situaciones o realidades, formulando una conclusión o información en torno a dicha actividad. No todo acto de comparación es relevante para el mercado, sino solamente los actos de comparación pública, cuyo concepto analizaremos. En la doctrina española, para Otamendi 392 existe comparación “no sólo cuando se confrontan expresamente marcas, productos, servicios o establecimientos, sino también cuando estos, aunque no identificados expresamente, resultan identificables por el consumidor” En la doctrina alemana se considera que existe comparación no sólo cuando se confrontan con claridad las actividades, prestaciones o establecimientos propios con los de un tercero identificado, sino también cuando este tercero, sin ser identificado, puede ser identificable393. Por su parte, en Suiza se considera que hay comparación aún cuando no hay mención expresa o literal de los productos, prestadores de servicio o actividades comparadas, siempre que puedan ser identificables por los consumidores. No toda comparación concurrencial debe estar sujeta a condiciones restrictivas sino únicamente la comparación pública. Por otro lado hay que distinguir entre publicidad comparativa y comparación pública, más allá de las diferencias que pueda haber en distintas legislaciones en relación con una y otra. Ambas tienen también procesos distintos para su enjuiciamiento y represión. La comparación no pública puede ser, no obstante, acto concurrencial. En tal caso le serán de aplicación los restantes tipos del catálogo doctrinario de deslealtades. B) Características de la comparación pública La comparación publicitaria entre empresas o establecimientos, si tiene finalidad concurrencial, es porque es susceptible de cumplir con los objetivos de la publicidad comercial. Es decir, que puede persuadir para la contratación de bienes o servicios.

391 En este sentido OTAMENDI, pág. 195; MARTíN-ACHARD, Edmond «La Lo¡ federale contre la concurrence déloyale du 19 decembre 1986», pg. 58. 392 OTAMENDI, pág. 195. 393 REIMER, op cit, pág. 364.

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Los requisitos propiamente dichos, exigibles a la comparación pública o publicitaria, se refieren a los extremos a comparar, calificándolos en general – tal como vimos – en tanto se refieran a características esenciales, afines y objetivamente demostrables. Además, que el bien o servicio con el que se compara deberá sea similar, no desconocido ni de limitada participación en el mercado. Requisitos: que se trate de elementos relevantes; no hay efectos reales o posiblemente evaluables si se trata de cuestiones baladíes, no significativas para el potencial cliente. Además los extremos a comparar sean análogos. Comparar la velocidad de un auto con su comodidad interior no es comparable directamente, no son análogas. Asimismo, los extremos deberán ser «comprobables», de manera que el juicio de valor no puede basarse en un extremo irracional, opinable o subjetivo, sino en extremos o circunstancias que puedan acreditarse objetivamente. Como vemos, se trata de la equivalencia de los requisitos de la comparación pública y la publicidad comparativa. C) El test de mercaderías a) Concepto El conocido test de mercaderías comprende “los análisis normalmente de varios productos, realizados con la finalidad de establecer las características de calidad y su nivel de precios”394. Se refiere tanto a bienes y productos como a los servicios. Muchas veces este test carece de finalidad concurrencial, tratándose de una actividad cuya finalidad es promover la información del consumidor en la contratación de bienes y servicios. En muchos supuestos estos test son realizados por personas, asociaciones de consumidores, revistas especializadas, corporaciones y entidades no niercantiles, sin finalidad concurrencial, aún cuando sus resultados puedan incidir muy seriamente en la elección del consumidor. Aún así estas entidades podrán ser responsables cuando la información sea engañosa, falsa o tendenciosa: no se trata de un ilícito concurrencial, pero igualmente la actitud será ilícita. También puede suceder que un competidor efectúe análisis comparativos, con la finalidad de obtener información sin trascendencia directa de mercado, por lo que tampoco podrían enjuiciarse al amparo de la competencia desleal. Sin embargo, los tests de mercaderías pueden llegar a constituir un acto de competencia según su utilización posterior. 394OTAMENDI, pág. 202.

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Cuando se comunican al mercado, independientemente de quien los realizó y si su comunicación tiene finalidad concurrencial deberán ser evaluados como cualquier acto de competencia y será sometidos a los diversos requisitos y normas correspondientes.. Deberá tratarse de una «comparación pública», con una cierta pluralidad de destinatarios, no una comunicación ocasional o a una persona determinada aún cuando sea cliente potenciaL En este último caso, esta conducta podría resultar desleal y por tanto enjuiciable por otra caracterización de modelo ilegal de conducta comeptitiva, pero no será comparación pública. Sin embargo, si la comparación pública utiliza un medio publicitario y alcanza una generalidad indiscriniinada de destinatarios estaremos ante publicidad comparativa, instituto que analizaremos más adelante. El sujeto responsable del uso concurrencial del test de mercaderías podrá ser tanto quien lo mandó realizar, el efectivamente responsable de su existencia, como quien utiliza la información que ha sido hecha pública. En Alemania, el Gobierno Federal constituyó en diciembre de 1964 la Fundación Test de Mercaderías (Stiftung Warentest) cuyos Estatutos, artículo 2°, establecen como finalidad «informar a la colectividad acerca de los criterios de valor objetivos de productos o servicios del mercado nacional, cuyas características esenciales sean idénticas y suficientemente identificables». La doctrina alemana, sustentando tal actividad ha formulado cuatro condiciones de licitud concurrencial del test de mercaderías 395: a. imparcialidad (neutralidad) por parte de quien realiza el test; b. cualificación de las personas que lo efectúan; c. exactitud de los métodos y de los resultados; d. debe analizarse hasta qué punto resulta necesaria la comunicación integral del mismo.

VI - EXPLOTACIÓN DE REPUTACIÓN AJENA Cuando se hace referencia a esta situación hemos de contemplar los casos en los que no existe riesgo de asociación ni confusión. Es decir, cuando se trata de aprovecharse sin autorización del trabajo, mérito o reconocimiento ajenos. En definitiva, apropiarse del esfuerzo de otras personas para provecho propio. La situación va más allá del reconocimiento del principio de libertad de las ideas y de la consideración de los derechos de exclusiva como una excepción. Implica ponderar en cada 395 REIMER, Dietrich. «La reppression de la concurrence déloyale en Allemagne», pg. 399

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caso la existencia de abusos en estas situaciones. A) Delimitación del concepto Se citan diversos ejemplos en la doctrina. Por ejemplo, puede tratarse de la utilización de un objeto contrariamente a su destino normal, por ejemplo un libro, la reproducción de un cuadro o una fotografía, para lanzar los propios productos, asociándolos con aquéllos, aprovechando indebidamente la reputación ajena396. Es muy frecuente que estas conductas vayan asociadas a casos de publicidad relacionada o adhesiva397. B) Relación con la normativa marcaria El supuesto que analizamos podría darse cuando en un catálogo de tapicería de vehículos resaltara determinada marca de automóvil, se utiliza abusivamente el prestigio de esa concreta marca automovilística. La protección marcaria se refiere al caso del tercero que utiliza para otros productos o servicios una marca ajena, pero no, por ejemplo, para cuando el tercero la emplea designando el producto original. Si bien en estos casos no existiría vulneración de los derechos marcarios, eventualmente podría existir deslealtad por aprovecharniento indebido de la reputación ajena. En derecho alemán se considera desleal el aprovechamiento parasitario del fabricante que vende sus productos como sustitutivos de los de un competidor determinado o pretende que son tan buenos como los del rival, o indica que empleados suyos son altamente cualificados por haber 195 trabajado antes para un competidor prestigioso398. En cada caso corresponderá examinar las circunstancias y los intereses involucrados, el efectivo aprovechamiento que se haga y si la alusión al tercero era o no imprescidible en cada caso. Desde la competencia desleal se pueden distinguir tres conceptos derivados o subconceptos en los casos de aprovechamiento del trabajo ajena. En primer lugar, se trata de analizar la situaicón de quien se aprovecha indebidamente del resultado del trabajo de un tercero que le ha sido confiado. El el caso de presupuestos, cálculos o planos que una persona entrega a otra para realizar una obra y quien lo recibe no da continuidad al proyecto, pero copia y explota esos planos en otra obra o en otro momento399.

396OTAMENDI, pág. 214. 397En este sentido DE LA CUESTA, ob cit., pág. 47. 398REIMER, Dictrich, obra citada, pg. 203. 399 MARTÍN-ACHARD, Edinond. «La Lo¡ fédérale contre la coneurrence déloyale du 19 decembre 1986», pg. 79.

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En segundo lugar, de manera complementaria al caso anterior, encontramos el caso de quien explota los resultados del trabajo de un tercero cuando los ha adquirido de forma indebida. Supongamos que aquellos planos y cálculos hechos por un arquitecto llegan a otro pero sin que hayan sido entregados a sabiendas por el creador y este último los aprovecha para formular su propio proyecto. No hay autorización, de manera que se trata de un aprovechamiento desleal. En tercer lugar, estamos ante el de quien reproduce procedimientos técnicos, apropiándose del trabajo de un tercero y los explota en el mercado. El ejemplo tradicional en este caso es el de un comerciante que se apodera de un molde o matriz propiedad de otro taller y lo utiliza para obtener piezas idénticas, que obviamente serán más baratas (no tiene los gastos de matricería que imputar a sus cuentas).

VII - INFORMACIÓN NO DIVULGADA - VIOLACIÓN DE SECRETOS A) La protección civil del secreto El Derecho admite y, por lo tanto, protege la existencia un derecho de exclusiva, monopolio legal de explotación para quien obtiene un derecho de patente, marca, así como de derecho de autor o conexo, no pudiendo ser impedido del goce del mismo por sus competidores. Sin perjuicio de tales derechos, en la vida de la empresa pueden identificarse una serie de conocimientos, informaciones, técnicas o ideas que por su valor competitivo también reciben o deben recibir un cierto amparo o protección jurídica, de manera de fomentar la investigación, el progreso y, en definitiva, la competitividad. Ello resulta indispensable para un aceptable funcionamiento de la economía de mercado. Tales conocimientos, no siendo protegibles por la Propiedad Intelectual o aún siéndolo y su titular prefiere no registrarlos, pueden constituir objeto de protección por medio del secreto. La violación de secretos ha sido encuadrada tradicionalmente en la disciplina de la Competencia Desleal de una forma explícita desde la ley alemana de la competencia desleal de 27 de mayo de 1896. Sin embargo, es de destacar que la protección del secreto exsite con independencia de la finalidad concurrencial del que pretenda producir su quebrantamiento En el Derecho comparado hay una serie de normas penales, mercantiles y laborales que inciden fragmentariamente o con carácter sectorial en la cuestión, pero nos enfrentamos ahora a la protección que se otorga en el ámbito civil al secreto empresarial en sí mismo y con carácter general.

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En Uruguay encontramos normas generales de competencia desleal vigentes, contenidas en el Convenio de París, como hemos ha mencionado, internalizadas. Sánchez Calero400 se opone a su protección legal pues considera que «quien lo detenta intenta aprovecharse de sus resultados por tiempo indefinido, sin que aporte al mundo de la ciencia y de la técnica sus conocimientos que celosamente guarda ocultos y sustrae al progreso general». Esta posición nos parece cuestionable debido al valor que tiene el conocimiento: no corresponde negar protección sobre la base de que no existe un derecho de exclusiva. BAYLOS 198 en 1978, recurriendo, a falta de instrumentos normativos propios, a la teoría general de la institución en Derecho comparado y que son aprovechables con la nueva Ley, con las lógicas matizaciones: Baylos Corroza401 manifestó al respecto que “Otra maniobra incluida entre los actos de competencia desleal que estamos considerando es la corrupción de empleados, el espionaje industrial o la utilización de cualquier otro medio ¡lícito, para llegar a conocer los secretos de fabricación o de comercio de un competidor, procediendo después a utilizarlos, o simplemente a divulgarlos o revelarlos. Puede observarse de este modo, que lo que constituye acto de competencia desleal no es, ni el conocimiento, ni la revelación de secretos ajenos, considerados dichos comportamientos en sí mismos; sino el procedimiento ¡lícito seguido para llegar a ese conocirniento o las circunstancias de que se acompaña la revelación.” ... “Quien casualmente, sin que medie ninguna maniobra desleal, conoce uno de estos secretos y lo revela y difunde, sin tener obligación alguna de guardarlo, no incurre en un acto de competencia desleal.” B) Sujetos que acceden al secreto Son diversas las personas que pueden estar en contacto con el conocimiento protegido por secreto, acceso que puede ser legítimo como ilegítimo. En cuanto a quienes tienen acceso legítimo al referido conocimiento podemos encontrar los empleados, directivos y administradores de la propia empresa. Usualmente tienen deber de reserva. Los empleados y trabajadores tienen deber de guardar reserva, tanto durante la vigencia del contrato, como después de su terminación, según la propia obligación de cumplir de buena fe el trabajo impone. También el antiguo empleado debe respetar el secreto adquirido de su antigua empresa aunque no de forma absoluta, pues siguiendo a Gómez Segade 402 ”habrá supuestos en 400 SÁNCHEZ CALERO. «Las costumbres de probidad en la competencia y los secretos industriales». Separata de Anales de Moral Social y Economía. Volumen XII. Madrid, 1966. 401 BAYLOS CORROZA. obra citada 1978 pg. 337. 402 GOMEZ SEGADE , 1974, Obra citada, pg. 378.

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que la utilización del secreto sea indispensable para el futuro profesional del empleado y sería injusto privarle para siempre de la posiblidad de utilizarlos. Por otra parte en muchas ocasiones será difícil separar los secretos industriales de los conocimientos personales del empleado, que constitu en simplemente el producto de su habilidad y destreza en el oficio”. Los administradores de las sociedades comerciales están sujetos al deber de acutación con buena fe y lealtad, de manera que tienen inhibida toda conducta que implique conducta desleal. El deber de reserva se extiende también a determinados terceros relacionados con la empresa, como banqueros y profesionales, funcionarios, que pueden haber accedido legítimamente a secretos empresariales. En cuanto al acceso ilegítimo al conocimiento protegido, nos referimos a cualquier persona que vulnere expresamente la reserva y los diversos medios implementados por el titular. Incluye esta categorización a quienes realizan espionaje o actividades análogas, lo que excluye cualquier conocimiento accidental o fortuito. No es necesario en este caso que las personas actúen necesariamente con finalidad concurrencial, de la misma manera que se puede exigir o visualizar en el caso de otras conductas que se pueden considerar desleales. Otro caso tiene lugar cuando aquél que ha accedido legítimamente al secreto aprovechando una infracción contractual ajena para acceder al conocimiento de los secretos y utilizarlos de tal manera.

VIII - VIOLACIÓN DE NORMAS También ha de considerarse desleal el acto de aprovechamiento de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. Nos referimos a una ventaja significativa, que tiene verdadera incidencia en costos o hasta en la misma posibilidad de que pueda realizarse una actividad comercial. Es de destacar que la mera infracción normativa no constituye por sí misma conducta desleal. Nos referimos a un aprovechamiento que debe ser efectivo, no eventual o potencial. Ha de constatarse un nexo de causalidad entre la infracción y la ventaja adquirida por el empresario infractor. Debe tener una intensidad «significativa» desde el punto de vista concurrencial: debe hacerse sentir en el momento de elección de esa alternativa de mercado y que, en la mayoría de los casos, supondrá un ahorro de costos que se proyecta en la oferta que presenta al mercado el infractor. 257

Un caso típico de infracción a las normas que genera ventajas competitivas desleales es el aprovechamiento que realizan los empresarios que no tienen autorización ni pagan al titular de los derechos de propiedad intelectual que constituyen insumo principal de su actividad productiva. El empresario que tiene máquinas fotocopiadoras y no tiene autorización para reproducción fotostática y, de igual manera fotocopia libros actúa con ventaja frente a quienes deben incorporar este insumo a sus costos, así como directamente a los titulares de dichos derechos: está sustituyendo el soporte original autorizado por uno más barato, “pirata” que a la larga daño al mercado. El no cumplimiento de las normas laborales, el conocido “trabajo en negro” constituye frecuentemente acto de competencia desleal También en algunas actividades la infracción a las normas tributarias conceden ventajas competitivas significativas, al punto de constituir actos de competencia desleal. Algunas legislaciones destacan expresamente que la mera infracción de normas jurídicas cuyo objeto sea la regulación de la actividad concurrencia constituyen por sí un acto de violación de las normas que constituye competencia desleal 403. No corresponde distinguir las normas por su jerarquía sino por sus efectos. De modo que es igual, a estos efectos, que la norma infringida sea una ley, un decreto, una disposición normativa de origen departamental. Se considera que el Ordenamiento jurídico debe ser tomado en su conjunto, al margen de su rango formal404. En caso de infracción a una norma no nacional o una infracción en el extranjero, que vulnere principios de buena fe comercial, siempre que la conducta se encuentre comprendida por la “cláusula general” estaremos ante un acto de competencia desleal por infracción a las normas405. Lo que se toma en cuenta es el efecto en el mercado y la valoración que el acto que da lugar a la ventaja competitiva merece a la luz de los actos honestos del mercado o el parámetro análogo que se tome en cuenta.

IX - TRATAMIENTO DISCRIMINATORIO Constituye acto competencia desleal el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios así como de cualquier otra condición de cotnartación cuando no medie causa justificada. Es decir, cuando no haya una justificación y por lo tanto pueda atribuirse una finalidad 403 Es el caso de: ley española de 1991, art. 15; 404 Esta es la posición tradicional en varios países, como por ejemplo del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional español, OTAMENDI, pág. 238. 405 En este sentido VIRGÓS “El comercio internacional en el nuevo derecho español de la competencia desleal”, pág. 121 y ss (verificar); OTAMENDI, pág. 241.

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concurrencial ilegal por contrariar los usos honestos en el mercado. Cuando se incorpora en legislaciones este artículo, generalmente constituye “un cajón de sastre residual”406, sin perjuicio de lo cual se ha entendido que este tipo de disposición es una de las que «mejor se condensa la función de defensa institucional del orden concurrencial»407 En cuanto al tratamiento discriminatorio al consumidor, que también puede reflejarse como una conducta de competencia desleal en sus efectos entre competidores, la causa justificada que permite tratamiento distinto a diversos consumidores deberá ser de orden concurrencial. Si no es así, no estaríamos ante un ilícito concurrencial. No sería justificada en el caso de una discoteca que cobra o no a los que a ella acuden segúns ea su origen o raza. Posiblemente estas conductas injustificadarnente discriminatorias carezcan de finalidad concurrencial. La explotación de dependencia También puede constituir acto de competencia desleal la explotación de dependencia. En opinión de Alonso408 la explotación de la situación de dependencia es una práctica que, a diferencia de la anterior, se refiere fundamentalmente a las relaciones comerciales entre las pequeñas y las grandes empresas. Por un lado, debe haber una situación de dependencia de los clientes o de los proveedores de una empresa con respecto a la misma, lo que tiene lugar cuando en el mercado no hay alternativa equivalente para sus demandas. Es el caso típico del service de determinadas máquinas y su relación con el proveedor de repuestos o componentes, así como el del distribuidor exclusivo frente al fabricante o concedente, o el fabricante de marcas blancas con respecto a la gran superficie o cadena de distribución titular de las mismas. Por otro lado, debe haber también una explotación abusiva. Es decir, que se rehúse la venta intempestivamente, que se imponga la adquisición de series completas de productos, o prestaciones gratuitas. También podría tratarse de un ilícito antitrust, pero cuando no alcanzara la intensidad requerida por el derecho antitrust, podría invocarse la infracción de la norma general de competencia desleal. La dependencia que debe evaluarse no es necesaria o exclusivamente económica: puede ser técnica pero tener efectos económicos409. 406 OTAMENDI , pág. 246. 407 PAZ ARES Cándido. «El ilícito concurrencial»... pgs. 145 - 146 y MEMÉNDEZ , A. «La Competencia Desleal pgs. 125-126. 408 ALONSO SOTO, Ricardo. «Supuestos de competencia desleal por venta a pérdidas y discriminación». En «Regulación de la Competencia» .... citada, pg. 90. 409 Para MOLINA BLÁZQUEZ, Concepción. «Protección jurídica de la lealtad de la competencia», pg. 294,en

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X - VENTA A PÉRDIDA Venta a pérdida consiste, como conducta desleal en el mercado en una venta realizada bajo costo o más bajo que el precio de adquisición siempre que se pretendan con ello finalidades concurrenciales, como ser que pueda provocar error en los consumidores en cuanto al nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento,o tenga por finalidad la desacreditación de un producto o establecimiento ajeno, o que forme parte de una estrategia para “eliminar” a un competidor del mercado. La fijación de los precios es libre y sus oscilaciones son objeto de muy atenta investigación pues su fijaciónes indicativa del valor del producto o servicio. Si son elevados, pueden hacer creer que se trata de un producto mejor que el de un competidor que tiene sus productos a precio más bajo. Un precio muy bajo muchas veces es indicativo de un volumen de negocios muy importante. De todas maneras no interesa, desde la perspectiva de la competencia desleal toda venta a pérdidas sino solamente aquélla calificada por las finalidades anticoncurrenciales del tipo de las que hemos mencionado. Hay que tener presente que puede haber limitaciones en el propio ordenamiento jurídico, de tipo administrativo, en cuanto a la fijación de precios. En ese caso, no puede hablarse de una hipótesis de competencia desleal, sio de precios intervenidos o controlados. Precio de costo de un artículo es un concepto diverso del precio de adquisición y frecuentemente no coinciden uno y otro. Precio de costo es el que incluye componentes de fabricación, como lo son los costos directos, además de los contos indirectos y gastos generales de la puesta inicial en el mercado. Es el precio del fabricante u operador directo de servicios. Precio de adquisición es aquél que pagó quien lo está revendiendo. El precio que haya de tomarse para la valoración dependerá de la situación en que se encuentre aquél que está siendo evaluado. En el ámbito de la defensa de la competencia, como veremos, resulta clave el concepto de pérdida en relación con el precio del costo. Sin embargo, a efectos de la valoración de la deslealtad del acto solamente corresponde analizar, según el caso, el precio del costo (estrategia de fabricante) o el rpeico de adquisición (estrategia del comerciante minorista o distribuidor). el derecho español cuya norma expresa dice precisamente “dependencia económica” (art. 15 ley 3/991),la dependencia de una empresa respecto de otra puede adquirir otros matices que los económicos, como por ejemplo los técnicos. .

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En derecho comparado se aprecia que la venta a pérdidas por sí misma puede considerarse desleal en muchos casos y se discute frecuentemente la situaicón que se da en el caso de las liquidaciones de temporada (o “rebajas”).Tratándose de períodos extendidos entre todos los operadores410, que no suelen estar dirigidos hacia algún objetivo singular de un comerciante en particular, constituyen una excepción a las hipótesis de deslealtad. En cuanto al tratamiento que se le concede a los precios, tiene razón Fernández de Aráoz411 al considerar que los niveles de precios establecidos por los empresarios gozan de una sólida presunción de legalidad que únicamente en supuestos absolutamente excepcionales resulta desvirtuada. Muchas veces son las empresas públicas quienes venden a pérdida. Como sujetos de las normas de competencia desleal como cualquier otro operador, mientras no se trate de productos o servicios calificables como de interés general, estarían realizando actos prohibidos en el mercado y sancionables como cualquier particular que los estuviere llevando a cabo.

XI - COMPETENCIA PARASITARIA Parasitario es todo aquello perteneciente o relativo a los parásitos, es decir, en sentido figurado, a la persona que vive a costa ajena412. La doctrina suiza413 la define como el acto o uno de los actos de un comerciante o de un industrial mediante el cual se aprovecha o intenta aprovecharse de las realizaciones personales de otro o del renombre adquirido legítimamente por un tercero, aún sin que haya siempre intención de dañar a ese último. El concepto de competencia parasitaria engloba actos muy variados, caracterizados por el aprovechamiento del esfuerzo ajeno que realiza un agente económico 414. Respecto de los actos referidos a la publicidad comercial, nos dedicaremos más adelante, en el capítulo destinado a la publicidad comercial. Sin perjuicio de ello formularemos algunos conceptos generales. Hay competencia parasitaria en sentido lato, cuando se produce un aprovechamiento ilícito de marcas o de patentes registradas por otra persona, así como la imitación sistemática de métodos comerciales del competidor415. La competencia parasitaria es parte de la competencia ilícita en sentido estricto, en cuanto se refiere a una relación de competencia, 410 “Liquidación de fin de temporada”, “liquidación de invierno”, entre otras expresiones usuales que utilizan en determinado momento todos los comerciantes. 411 FERNÁNDEZ DE ARAoz y GóMEz ACEBO, Alejandro «Libre competencia y precios predatorios». La Ley, 31 de marzo de 1992. 412 www.rae.es, Diccionario 2001. 413 SAINT GAL, “Concurrence et agisements”, pág. 134. 414 DUTOIT, pág.154. 415 BENTATA, “Teoría general”, pág. 195-196.

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y también en cuanto se refiere a actos como el uso de marcas notorias en artículos no competidores. En este sentido, se ha dicho que constituye uno de los complementos necesarios para la protección de los derechos de la propiedad industrial416. No constituye competencia parasitaria utilizar expresiones similares a las que recurre un competidor con anterioridad, cuando éstas son las necesarias para describir el producto o su acción. (casos de los jabones que lavan blanco, más blanco, etc.) Cuando el autor de tales actos de apropiación no es concurrente directo y ha tenido acceso por medios lícitos a la producción intelectual que ha reutilizado no puede hablarse, según la teoría tradicional o histórica, en todos los casos, de un acto de competencia desleal. Sin embargo, no debería considerarse como un acto lícito a la luz del concepto de competencia parasitaria. En este caso se trata de la apropiación sin derecho del trabajo intelectual de otro como acto constitutivo de infracción. Se trata de un accionamiento subsidiario tanto del derecho de autor como de la competencia desleal 417. Una de las más frecuentes situaciones de referencia parasitaria a indicaciones geográficas es el de “Champagne”. Para distintos productos, particularmente bebidas, ha sido utilizado prácticamente en todos los lugares del mundo. En algunos casos el Consejo de la Denominación de Origen Champagne u otros interesados en la comercialización de la auténtica bebida denominada Champagne han desarrollado acciones judiciales para impedir dicha utilización. La referencia a la reputación ajena puede, a la par de beneficiar al infractor, perjudicar la imagen de mercado de la expresión ajena utilizada.

416 SAINT GAL, “Concurrence et agissements”, pág. 133. 417 LINANT DE BELLEFONDS, pág. 15.

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- CAPITULO DECIMOSÉPTIMO ASPECTOS DE IMPLEMENTACION

SUMARIO: I - ACCIONES JUDICIALES II - COMPETENCIA DESLEAL Y PROPIEDAD INTELECTUAL

I - ACCIONES JUDICIALES En relación con el accionamiento judicial en materia de actos de competencia desleal se encuentran diferentes modelos normativos en el Derecho Comparado. Los países que no tienen normativa específica en la materia tienen elaborado un régimen de accionamiento sustentado en las normas y procedimientos generales del Derecho Procesal. Por otra parte, en los países que tienen normas específicas sobre la materia se presentan diversas situaciones. En algunos casos tiene lugar el denominado “sistema abierto”, pues si bien desde la perspectiva sustancial hay particularidades, el accionamiento no presenta normativa especial por lo que se recurre a cualquiera de los procedimientos que ofrece el marco jurídico nacional en cuestión. En otros casos, hay previsiones normativas procedimentales específicas que constituyen en este sentido un “modelo cerrado” y que giran en torno a dos acciones fundamentales: cesación, indemizatorias. Cada sistema complementa particularmente estas acciones o las diversifica según su tradición y necesidades históricas. Esta situación ha dado lugar – históricamente - a un intenso debate sobre la conveniencia o efectivas ventajas de la regulación diversificada del accionamiento contra el ilícito desleal, así como también se da en relación con el ilícito publicitario o el ilícito denominado “consumerista”. Incluso ha de superponerse esta situación a las propias disposiciones de propiedad intelectual que con frecuencia ofrecen acciones específicas para situaciones que, en general, no dejan de ser calificables como de competencia desleal. 263

De esta forma pueden encontrarse conductas que se califican como competencia desleal y ser objeto de diversidad de regulaciones sustantivas (lo que no hace tan complicada la operativa de persecusión) y a la vez tener previsiones de accionamientos que ofrecen diferencias que – esas sí – complican la defensa. Cuando hay procedimientos especiales para perseguir un acto relacionado con una marca, por ejemplo, no puede acumularse con un procedimiento ordinario que busca sancionar al acto de competencia desleal correspondiente. Muchas veces también corresponde que unas y otras vayan a diverso foro judicial, lo que fragmenta aún más la posibilidad de accionamiento 418. La previsión en cuanto a las acciones legales y su correspondiente procedimiento resulta fundamental para que la persecución de los actos que constituyen competencia desleal sea efectiva419. A) Derecho Comparado En el Derecho Comparado suelen preverse diversidad de acciones contra los actos de competencia desleal, como ser: a. acciones declarativas de la deslealtad del acto; b. acciones de cesación del acto; c. acciones de prohibición o de no innovar; d. acciones de remoción de los efectos producidos por el acto desleal; e. acciones de rectificación de los datos o las expresiones engañosas, incorrectas o falsas; f. acciones indemnizatorias o de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto de competencia desleal. g. publicación de la sentencia como mecanismo corrector. Tal abanico de posibilidades es recogido en diversas formas por los países. En el caso de la Ley alemana sólo se prevé la acción de cesación, daños y perjuicios y, como dependiente, la publicación de la sentencia. Existen otras acciones civiles genéricas, fuera de la citada ley, como la acción de revocación frente a manifestaciones de publicidad 418 En el caso de accionamiento judicial en el Uruguay no se presenta ese problema. No obstante, en los países que tienen foros especializados en propiedad intelectual las regulaciones jurídicas deben incluir una especie de “fuero de atracción” para que también los ribetes de deslealtad en la competencia que se encuentran presente en tales actos sean analizados con economía procesal de esfuerzo y de medios materiales. 419 Cfme. Menéndez Menéndez, al analizar pautas para la legislación de competencia desleal que fuera posteriormente aprobada en España en el año de 1991. MENÉNDEZ MENENDEZ Aurelio. «La Competencia Desleal pg. 156.

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inexacta o afirmaciones injuriosas o la acción declarativa . La ley de Competencia Desleal suiza 420 establece en el apartado 1 de su artículo 9 tres acciones principales421 -prohibición, cesación y constatación- y dos dependientes de las anteriores422, como son las de rectificación-publicación (artículo 9.2) y de daños y perjuicios (artículo 9.3), una de cuyas modalidades de cuantificación es la de la ganancia obtenida por el infractor. En el caso de España423 se prevén numerosas y variadas acciones posibles. Tal conjunto de acciones tiene el mismo nivel, no distinguiéndose entre acciones principales y dependientes, salvo el caso de publicación de la sentencia. B) Consideraciones sobre la situación uruguaya Tal como comentamos ya, el Derecho uruguayo no tiene una norma específica en materia de Competencia Desleal que la trate de manera orgánica. No encontramos tampoco en el ámbito del Derecho Procesal disposiciones que expresamente se refieran a la materia. No obstante, con contenidos típicos de esta disciplina se encuentra disponible todo el elenco de acciones de cese, medidas cautelares, medidas preliminares, solicitud de medidas de innovar y demás. 420 1. El que sufra un acto de competencia desleal... o resulte amenazado, puede solicitar del juez: a) La prohibición si el acto es inminente b) la cesación si todavía dura; c) La constatación de su caracter ilícito, si la perturbación creada por el acto subsiste. 2. En particular puede solicitar una rectificación o que la sentencia sea publicada o comunicada a terceros. 3. Por otra parte puede, conforme al Código de las obligaciones, ejercitar acciones de daños y perjuicios y de reparación del perjuicio ¡nora], así como exigir el reembolso de las ganancias de conformidad con las disposiciones sobre gestión de empresas. 421 Se considera que estas tres acciones principales son incompatibles entre sí porque un acto desleal puede estar en situación de ponerse en práctica (acción de prohibición) o haberse realizado y estar produciendo efectos desleales (acción de cesación) o haberse realizado, no produciendo en la actualidad efectos de deslealtad, pero manteniéndose (o no habiéndose reparado) los efectos de la perturbación que en su día produjo (acción declarativa de deslealtad). 422 Las dos acciones dependientes de las anteriores (por tanto no autónomas), tanto la de rectificación-publicación (artículo 9.2) como la de daños y perjuicios (artículo 9.3) podrán o no ser ejercitadas juntamente con alguna de las principales, dependiendo en cada caso concreto de su procedencia, dado su carácter instrumental. 423 España, ley de 1991, “Artículo 18. Acciones. Contra el acto de competencia desleal podrán ejercitarse las siguientes acciones: 1. Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste. 2. Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica. 3. Acción de remoción de los efectos producidos por el acto. 4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. 5. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia. 6. Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.”

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Por supuesto, por las normas generales se podrá reclamar cualquier daño o lucro cesante que el acto de competencia desleal haya generado. C) Elenco de acciones que pueden plantearse Veremos a continuación, desde una perspectiva general, algunas cuestiones relacionadas con las distintas acciones o contenidos de las acciones que pueden (o conviene) iniciar. El propósito de su enunciación y breve comentario es contribuir a la elaboración desde la perspectiva del planteo defensivo en nuestro país. a La acción declarativa de deslealtad La declaración de la deslealtad de una conducta en el mercado posibilita que el reclamante tenga definido el presupuesto de alguna otra eventual acción. Muchas veces, por otra parte, aún cuando no lo imponga el legislador la interposición de esta acción estará acompañada de otras tales como el cese o un reclamo indemnizatorio. La doctrina comparada ha enfocado de muy diversas maneras esta cuestión: hay quienes sostienen que siempre deberá ser una acción judicial dependiente, tal como lo establecen algunas legislaciones; otras posiciones la consideran autónoma como deberían ser todas las acciones contra la competencia desleal; otros, finalmente, si bien la consideran autónoma consideran que difícilmente en la realidad sea ventajoso o lógico su exclusivo accionamiento424. b Acciones de cese, de prohibición y de remoción de efectos La acción de cese del acto es la más importante de las acciones, desde el origen de la 245 disciplina contra la competencia desleal425. Ya el artículo 1° de la Ley alemana de 1909 dispuso que el sujeto que realiza actos de competencia que vulneren las buenas costumbres (nos referimos a su cláusula general) puede ser demandado tanto para la cese de tales actos como para el resarcimiento de daños y perjuicios. El concepto de cese en dicho contexto, como medida frente a un acto de competencia 424 BARONA VILAR, Silvia. “Competencia Desleal”, pág. 24, quien afirma que es poco probable que se ejercite una pretensión mero declarativa sin más, dado que lo normal será que lo que se pretenda sea, junto con la declaración de deslealtad del acto, la condena a hacer o no hacer algo o, en su caso, una condena pecuniaria. BACHARACH VALERA, Sol, ”La acción de cesación para la represión de la competencia desleal”, pág. 95, sostiene que «de todas las acciones para la represión del acto desleal, es ésta secundaria cuando pueden ejercitarse otras de mayor importancia», sin perjuicio de que en contadas ocasiones se podrá utilizar como autónoma e independiente. 425 REIMER, pág. 177.

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desleal que se está cometiendo mereció dos niveles de expansión 426. Por un lado, en cuanto comenzó a considerarse que el peligro de repetición de un ilícito desleal previamente cometido debería poder también ser combatido con la acción de cese siguiendo los principios generales de derecho civil 427. Por otro lado, producto de la interpretación jurisprudencial, se comenzó a aplicar la acción de cese al caso de actuaciones potenciales de deslealtad, sin necesidad de que se hubiera incurrido en deslealtad efectiva. Esta última interpretación dio lugar a una verdadera acción de prohibición Esta conceptualización trascendió en las legislaciones contra la competencia desleal posteriores, en la instrumentación de las acciones de cese. Al respecto se cita frecuentemente el caso de la Ley de competencia desleal de Suiza, que distingue claramente entre la acción de cese para combatir la competencia desleal llevada a cabo y la acción de prohibición para que no se lleve a cabo el acto desleal potencial428. Tambien en España se ha consagrado dicha diferenciación. En los ordenamientos jurídicos que distinguen ambas acciones, asi como donde aparecen formuladas como una única acción – sería la ley italiana o alemana -, se distinguen claramente y por igual la noción de peligro de producción de futura deslealtad - eje de la acción de prohibición - y la de peligro de repetición de una deslealtad que ya se produjo con anterioridad - presupuesto de la acción de cese -. Incluso en algún caso, como la LCD suiza y la alemana, establecen la presunción del peligro de repetición a menos que se den circunstancias que lo enervan429. Cabe destacar que el peligro de producción de una deslealtad futura (acción prohibitiva) sin que existan precedentes de deslealtad, no resulta comprendido para niingún tipo de presunción. El reclamante en este caso deberá acreditar los indicios de la deslealtad potencial. Resulta más frecuente en la práctica la acción de cesación frente a actos o conductas desleales que se están produciendo efectivamente frente a las situaciones que constituyen situación de peligro. En todos los supuestos examinados, el presupuesto básico es que el acto - real o potencial - frente al que se ejercitan estas acciones se encuetnre incluido en el elenco de posibles conductas desleales en el mercado . Por esta razón, en la demanda de deberán precisar los actos concretos frente a los que se acciona. c Acción de remoción de efectos 426 Seguimos en estas consideraciones a OTAMENDI, pág. 268 – 269. 427 En cuanto al derecho alemán de la época se refiere concretamente a los artículos 12, 862 y 104 BGB, Código Civil alemán. 428 Presentamos con anterioridad el texto del artículo 9 de la ley de competencia desleal suiza. 429 En Alemania no enerva el riesgo de repetición la mera declaración del demandado, REIMER, pág. 179.

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La remoción de los efectos del acto de competencia desleal – cuando las leyes la diferencias de la acción de ceses – no tiene por objetivo hacer cesar la conducta desleal ni impedir su repetición, sino a eliminar los efectos producidos por el acto o conducta desleal. En estos casos, las acciones o medidas de rectificación, la publicación de la sentencia y aún el resarcimiento patrimonial, se presentan como especialidades de la acción de remoción y participan de su misma naturaleza. Tienen pues como finalidad la eliminación de la perturbación originada por el acto desleal. No obstante esta particularidad, las acciones de cese y de remoción se rigen por un principio básico común, y puede decirse que la fimalidad de remoción complementa al requerimiento del cese, por lo que cabe formular una noción amplia de acción de cese que comprenda los objetivos de ambas acciones430. La acción de remoción se ejercitará normalmente junto con la acción de cese, pero no necesariamente. No puede descartarse que el acto desleal se hubiere agotado y se tema su repetición: en este caso no podría solicitarse el cese (no habría acto de qué solicitarlo) pero puede persistir el efecto negativo originado en el acto desleal que fuera realizado. Destacamos que la remoción de efectos no puede ser requerida de manera abstracta, sin oque corresponde indicar con precisión qué medidas concretas son necesarias para cumplir tal finalidad. Estas medidas son instrumentales y pueden ser muy variadas: destrucción de la mercadería que genere confusión o de la cual resulte la imitación ilícita, así como la eliminacion de folletos o etiquetas, entre tantas otras. Incluso puede bastar con la publicación de la sentencia o con la exigencia de una declaración rectificatorias de las informaciones desleales. d Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. La acción de rectificación no es una sanción en sí misma, sino un medio de eliminar los efectos de la deslealtad. Un posible contenido de una medida de remoción de daños, que complementa la solicitud de cese de acto desleal en el mercado es requerir una rectificación de las informaciones objeto de la acción. Puede también constituir una acción por sí. Uno de los problemas que ofrece esta acción, tal vez el principal 431, es que las medidas correctoras – en este sentido – puedan efectivamente llevarse a cabo. Desde un punto de vista operativo estamos ante medidas de rectificación cuando se solicita la comunicación de la sentencia a determinadas personas que constituyeron 430 Esto sucede, por ejemplo en la LCD suiza, en cuyo artículo 9.1 se engloban ambas pretensiones. 431 OTAMENDI, pág. 273.

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objetivo de la información engañosa o una publicación en un medio de comunicación masiva. En estos casos puede habalrse también de publicidad correctora, medioal que se recurre fundamentalmente en el caso de ilícitos publicitarios y que analizaremos más adelante en este trabajo. e Acción de resarcimiento de daños y perjuicios La acción que busca la indemnización de los daños y perjuicios emergentes por un acto de competencia desleal es la acción judicial tradicional en esta material. Thaller 432, autor clásico del derecho francés afirma: «Todo el que cause daño a otro está obligado a repararlo. De esta prescripción del artículo 1.382 del Código Civil [ francés] nace toda la teoría de la competencia desleal.» Es el mecanismo originalmente contemplado en la jurisprudencia francesa, cuando aparece el concepto de competencia desleal. Se enmarca en el sistema de la Responsabilidad extracontractual por hecho ilícito. Tiene fundamento universal,propiamente, en las normas básicas de tal género de responsabilidad que se encuentra presente en todos los Códigos Civiles. En el derecho uruguayo se sustenta en los preceptos consagrados en el artículo 1319 de nuestro Código Civil de 1869. Por lo tanto, debe acreditarse el cumplimiento los siguiente extremos básicos. En primer lugar, debe haber un acto de competencia desleal cometido con dolo, culpa o imprudencia. Debe valorarse el elemento subjetivo en este caso . Por otra parte, se acepta el concepto amplio de culpa, incluida la inobservancia de los principios generales de prudencia y diligencia. En segundo lugar, debe constatarse un daño cierto, cuantificable económicamente, cuyo monto constituirá el objeto de la reparación impetrada. En tercer lugar, la relación causal entre el acto ilícito y el daño. Como consecuencia, el competidor deslal deberá pagar los daños y perjuicios, integrados por los conceptos tradicionales de daño emergente y lucro cesante. Recordamos que junto con esta condena patrimonial se puede estar disponiendo el cese u otros actos reparadores. Para conminar el cumplimiento se puede requerir la prestación de astreintes. 432 Traité élémentaire de droit commercial à l'exclusion du droit maritime; Parlo, 1916, núm. 95 y 96.

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En este plano resulta de gran complejidad el cálculo de la indemnización económica 433, sosteniéndose por parte de la doctrina que hubiera sido conveniente el establecimiento de criterios de determinación tal como se hace en algunas leyes de Propiedad intelectual 434. No obstante, no debería recurrirse directamente a los criterios preceptuados para marcas y patentes cuandose trata de indemnización por actos de competencia desleal pues el perjuicio en estos casos responde generalmente a lucro cesante, no a daño emergente 435. f Publicación de la sentencia En primer lugar, destacamos que la medida de publicación de la sentencia está generalizada en el derecho comparado como medio de remoción de los efectos de la deslealtad436. Es destacable que no se trata de una sanción sino de un medio para resarcir los daños, así como una manera de corregir los efectos nocivos del acto ilegal. La publicación se encuentra conceptualmente vinculada a la acción de cese de los actos de competencia desleal437 Recordamos que , si se pretende que el Juez imponga la publicación, deberá ser solicitada la medida con la demanda, como cualquier otra pretensión. La sentecia deberá disponer la introducción, el contenido correspondiente y los medios (al menos pautas) donde deberá ser cumplida. La publicación de la sentencia integrando las medidas indemnizatorias puede constituir muchas veces un elemento fundamental para el reclamante, dado el rigor en la determinación del lucro cesante y las dificultades probatorias que suelen presentarse a la hora de la cuantificación.

II - COMPETENCIA DESLEAL Y PROPIEDAD INTELECTUAL El Derecho contra la Competencia Desleal y el régimen jurídico de la Propiedad intelectual constituyen ambos, como ya mencionamos, sectores de Derecho del Mercado 438. No 433 Destaca esto BACHARAT, Obra citada pág. 110 434 GIMENO, ob cit, pág. 953. 435 En este sentido POMBO Fernando, “Determinación de daños y perjuicios en la propiedad Industrial”, CUrso sobre Derecho Industrial, del Centro de Estudios Judiciales, pág. 249 - 225. 436 Ya vimos que el artículo 9.2 LCD suiza la establece como alternativa de la acción de rectificación, al determinar que «puede (el demandante) en particular solicitar una rectificación, o que la sentencia sea comunicada a terceros o publicada». 437 En este sentido: LEMA DEVESA «Posibilidades y remedios para reprimir la competencia». Derecho de los Negocios núm. 6, 1991, pg. 8.; OTERO LASTRES, “...” Obra citada, pg. 1064. 438 Tales conceptos fundamentales se encuentran explicados en “Conceptos previos”, “Derecho del mercado”.

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obstante presentan diferencias sustanciales: el Derecho contra la Competencia Desleal se sustenta en la libertad de competencia, procurando regular y corregir las conductas de los competidores contrarias a los usos honestos, mientras que la Propiedad Intelectual consiste en monopolios concedidos a creadores en virtud del cumplimiento de diversas exigencias. Se trata de institutos de estructura antitética439. No obstante, la estructura concurrencial no se ve turbada por el régimen de exclusiva de los bienes inmateriales440, lo que refleja o procura reflejar el equilibrio correspondiente a los diversos intereses en juego. En este sentido, el ejercicio monopólico de los derechos que ejercen los titulares de creaciones protegidas por la Propiedad Intelectual convergecon el Derecho contra la Competencia Desleal en varias facetas. En ambos sectores normativos se persiguen las conductas desleales en el mercado, aunque de distinta manera. La cuestión fundamental que se plantea es si estos dos sectores normativos son necesariamente complementarios, excluyentes o autónomos. Más allá de tal definición, evidentemente desde el punto de vista práctico, la praxis aconseja el planteo ante los Juzgados de todas las posibilidades que sean de aplicación, en subsidio una de otra, mientras ello no genere contradicciones insalvables por las afirmaciones necesarias según el caso concreto. Los actos de competencia desleal pueden ser variadísimos, aunque claramente puede distinguirse según recurran en mayor o menor medida a práctica desleales relacionadas con signos distintivos ajenos o se encuentren directamente conectados con la propia actividad e intermediación del competidor a quien se quiere perjudicar ilícitamente 441. Hay diferencias sustanciales entre ambos campos. Una de ellas, tiene que ver con el ámbito jurídico de inserción temática. Mientras tradicionalmente la competencia desleal pertenece a la materia de la responsabilidad civil extracontractual, y aplicándose el esquema de análisis del ilícito aquiliano, en materia de derechos de exclusiva – sea signos distintivos o derecho de autor – el esquema de análisis corresponde al estudio de la configuración de tales derechos o de su contenido442. En cualquiera de estos casos se pueden plantear convergencias con derechos de exclusiva que suscitando situaciones problemáticas que analizamos a continuación. Algunos autores consideran que no puede aplicarse el derecho de competencia desleal en caso que exista también un derecho de exclusiva443.

439 Cfme. SORDELLI, “La concorrenza sleale”, pág. 31. 440 SORDELLI, “La concorrenza sleale”, pág. 41. 441 OTERO LASTRES, “Actos relevantes...”, cit., pág. 63. 442 ROVELLI, cit., pág. 3. 443 BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerb, 17°, ed., § 1, marginal 523, pág. 595, citado por PORTELLANO, Pedro, “La imitación en el derecho de la competencia desleal”, Madrid: Civitas, 1995, pág. 405.

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ÂŠ Beatriz Bugallo 2013

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BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

LINKS Conceptos básicos desde perspectiva económica: http://www.economia48.com/spa/d/competencia-desleal/competencia-desleal.htm Conceptos básicos partiendo del texto del Convenio de París: http://www.iered.org/miembros/ulises/presentaciones/2008-06-11_Propiedad-IntelectualSoftware/documentos/Curso-OMPI/009UC001.pdf "Libre Competencia y competencia desleal" del prof. español Otero Lastres, un comercialista relevante: http://www.cgae.es/portalCGAE/archivos/ficheros/1182508316431.pdf “Competencia desleal y libertad de expresión”, Antoni Rubí Puig (comentario a sentencia, España) http://www.indret.com/pdf/291_es.pdf

EVALUACIÓN * Explique el concepto de competencia desleal. * ¿Cuáles son los actos de competencia desleal expresamente prohibidos en el derecho uruguayo?

ESQUEMAS COMPETENCIA DESLEAL Competencia desleal Concepto variable en el tiempo y en el espacio Presupuesto: relación concurrencial o de competencia Tendencia de extensión del concepto de relación de competencia Competencia desleal Régimen jurídico uruguayo Inexistencia de normativa de origen nacional específica Art. 10 bis del Convenio de París: cláusula general y actos específicos de competencia desleal 273

Normativa propia de marcas y de patentes ADPIC

MERCADO Ambito de encuentro de la oferta y demanda de bienes y servicios Ley rectora básica de nuestro sistema: libertad de la competencia Derecho del Mercado Normas jurídicas reguladoras de las relaciones jurídicas entre los operadores del mercado Ámbitos del Derecho del Mercado Competencia desleal Defensa de la competencia Protección al consumidor Regulación de la publicidad Propiedad intelectual Derecho de la competencia, en general Baylos Corroza: “el conjunto de normas que regulan la actividad concurrencial, para que prevalezca en el mercado el principio de competencia y para que la lucha entre los competidores se desenvuelva con lealtad y corrección”. Derecho de la competencia y sus dos grandes ramas: Derecho de la competencia desleal Antitrust Law, Derecho antitrust o Defensa de la competencia Competencia entre operadores Lícita Ilícita Desleal Competencia desleal Concepto variable en el tiempo y en el espacio Presupuesto: relación concurrencial o de competencia Tendencia de extensión del concepto de relación de competencia Competencia desleal Régimen jurídico uruguayo Inexistencia de normativa de origen nacional específica Art. 10 bis del Convenio de París: cláusula general y actos específicos de competencia desleal Normativa propia de marcas y de patentes ADPIC

CASOS PRACTICOS 274

ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL Respecto de los actos de competencia que se mencionan a continuación, calificar si nos encontramos ante competencia desleal. Asimismo, relacionar la prueba que debería presentarse cada una de las partes para acreditar competencia desleal o inexistencia de la misma, respectivamente. UNO Empleada de empresa de seguros del Departamento de Promoción y Cuentas de Clientes pasa a trabajar a una empresa competidora en el mismo Departamento. DOS Rita Iglesias Reiner es la representante exclusiva para el Uruguay de los productos de la marca “Jetset”, cosméticos apreciados internacionalmente. Karina Ubrique, Directora de la principal empresa nacional del mismo rubro denominada Cosméticos Uruguayos S.A., cuyos productos se identifican con la marca “Total Beauty” decide desarrollar una campaña publicitaria sobre la base de que sus cosméticos “son los del jetset”, mostrando diversas figuras de la alta sociedad y farándula nacional diciendo “Yo uso Total Beauty”. TRES “El buen comer” SRL es una empresa mayorista de preparación de comidas prontas que vende fundamentalmente su producción en supermercados y grandes almacenes. En el mes de junio le hicieron una inspección del departamento de Salubridad, ante una denuncia de unos ex-trabajadores y se encontraron insectos (cucarachas) en su planta de elaboración, sobre mercadería que iba a ser enviada para la venta, razón por la cual fue clausurada por diez días y obligada a realizar un proceso de fumigación para su rehabilitación. “Comiditas SA”, competidora directa, ante esta situación de clausura, se entrevistó con los gerentes de todos los supermercados de plaza mostrándoles copia de la resolución de clausura de “El buen comer SRL”, comentando que encontraron cucarachas y roedores en la planta de elaboración de esta empresa. Asimismo, ofreció un plan especial de venta con precios muy convenientes, para el caso de suscribir con “Comiditas SA” un contrato de suministro por 90 días. CUATRO “Light Face URUGUAY SA” representante exclusiva para Uruguay de las hojas de afeitar y máquinas para el uso con las hojitas que elabora, todo ello con la marca “Light Face”. Llegó a instalarse el paso mes de julio y por dicha ocasión decidió obsequiar máquinas para afeitar a manera de promoción. Regaló 250.000 de estas máquinas, instalándose en los peajes de Pando, Santa Lucía y en el Aeropuerto de Carrasco, durante el último fin de semana de las vacaciones de julio.

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La asociación civil Unión de Fabricantes de Hojas de Afeitar y Conexos, UFHAC, considera que tiene argumentos suficientes como para hacer un juicio por competencia desleal.

JURISPRUDENCIA

Competencia desleal. Desviación de clientela, Engaño. Extrabajadores. TAC 5, sentencia Nº 114 /2010, de 8 de setiembre de 2010. Minsitros Dra. Beatriz Fiorentino (red), Dr. Luis M. Simón, Dra. Sandra Presa El texto de esta sentencia se puede encontrar en la página Jurisprudencia Derecho Comercial. http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/12/competencia-deslealdesviacion-de.html Bases de datos. Competencia desleal. Reclamo por daños y perjuicios frustrado por probL. s de prueba. TAC 7, Sentencia 0008-000075/2015, de 27 de abril de 2015 Ministros firmantes: Dres. Mª Cristina Cabrera, Edgardo Ettlin y Mª Victoria Couto (red.). El texto de esta sentencia se puede encontrar en la página Jurisprudencia Derecho Comercial. http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/07/bases-de-datoscompetencia-desleal.html

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- SECCIÓN 4 PUBLICIDAD COMERCIAL

SUMARIO: CAPITULO DECIMOCTAVO - CONCEPTOS GENERALES CAPITULO DECIMONOVENO - MARCO NORMATIVO URUGUAYO CAPITULO VIGÉSIMO - ASPECTOS DE IMPLEMENTACIÓN

- CAPITULO DECIMOCTAVO CONCEPTOS GENERALES

SUMARIO I – NOCIÓN. II – EVOLUCIÓN HISTÓRICA. III – EXPERIENCIAS DEL DERECHO COMPARADO. IV – CONSIDERACIONES GENERALES

I - NOCIÓN La palabra publicidad, deriva de public, del latín publicus, significa hacer público, dar a conocer444, teniendo diversas aproximaciones significativas. Tal expresión comenzó siendo utilizada en un sentido inicialmente jurídico, pero se vulgarizó particularmente en el siglo XIX en un sentido comercial. 444 El Diccionario de la Real Académica (www.rae.es) en su primera acepción la define como “Cualidad o estado de público. ”.

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Puede identificar una función jurídica relacionada con la puesta en conocimiento de ciertos hechos o actos (hablamos en este caso de publicidad jurídica) como de una técnica de comunicación de mercado (publicidad comercial). Ambas acepciones son claramente diferentes: en el primer caso estamos ante un deber impuesto a un operador jurídico, mientras en el segudo estamos ante un derecho de todo operador del mercado 445. La publicidad jurídica alude a la imposición legal de dar a conocer determinados actos o hechos que tienen lugar, persiguiendo en efecto jurídico, como convocatoria, acceso a la información y transparencia en el mercado, entre otros. La publicidad comercial se inserta en el sistema de competencia de la economía liberal como un instrumento que permite la lucha concurrencial, facilitando las opciones del consumidor446. En este sentido, la publicidad es una técnica de comunicación que tiene por objetivo facilitar tanto la propagación de ciertas ideas, como las relaciones de orden económico entre ciertas personas que tienen una mercadería o un servicio a ofrecer y las demás, que pueden necesitar o utilizar tal mercadería o servicio 447. Se identifican dos dimensiones de comunicación publicitaria: la informativa, que apunta a crear un vínculo objetivo entre anuncainte y consumidores potenciales a través del conocimiento; la argumentativa, que procura convercer, sensibilizar o suscitar necesidades para crear un vínculo subjetivo entre el anunciante y los consumidores 448. Asimismo, tratándose de publicidad comercial, en línea similar se distingue entre un elemento material, utilización de un medio de expresión con datos, y un elemento intencional o finalista, su finalidad persuasiva 449. No hay que olvidar que la publicidad está constituida por un mensaje de hechos al que se incorpora la persuasión y la opinión, que – en definitiva - condiciona los principios jurídicos aplicables450. Se trata de un fenómeno comunicativo autónomo451 y complejo, que afecta a diversos campos de la actividad humana y entre ellas al derecho 452. Es que más allá de las consideraciones teóricas de la publicidad como mecanismo de comunicación, constituye una expresión del “ius comunnicationes”, situándose en un campo fronterizo al Derecho de la Información453 445 Destaca esta diferencia SANTAELLA LÓPEZ, M.: “El nuevo derecho de la publicidad”, Civitas, Madrid, 1989, pág. 55. 446 El Diccionario de la Real Académica (www.rae.es) en sus restantes dos acepciones alude a este significado, estableciendo que publicidad significa “2. f. Conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos. 3. f. Divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc. ”. 447 HAAS, p. 5 448 WESTPHALEN – PIÑUEL, “La Dirección”, pág. 445. 449 CAS, “Definition”, pág. 28. 450 DESANTES GUANTER, J.M., BEL MALLEN, I., CORREDOIRA Y ALFONSO, L., COUSIDO GONZÁLEZ M.P., GARCÍA SANZ, R.M., : “Derecho de la información II ...”, pág.114-115. 451 SANTAELLA LÓPEZ, M.: “Introducción al derecho de la publicidad”, Civitas, Madrid, 1982, p.40. 452 RODRÍGUEZ PARDO, J. : “Derecho de la comunicación”, Santiago: Laverde, 1999, p. 174 a 175, quien destaca que abarca aspectos tanto del Derecho de la información como del Derecho comercial. 453SANTAELLA LÓPEZ, M.: “El nuevo derecho de la publicidad”, pág.33.

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De manera precisa, se ha definido a la publicidad comercial como “ comunicación impersonal pagada por un anunciante identificado que usa los medios de comunicación con el fin de persuadir a una audiencia, o influir en ella”454. Prat Gaballí, precursor de la publicidad en España, a principios del siglo XX afirmó que se trata de una noción evolutiva: a mediados del siglo XIX se destacaba por brindar información, pero ya en la segunda década del siglo XX – época de los estudios y aportes de este profesional – se destaca su capacidad de persuasión 455. Se identifican en la noción general de publicidad comercial, los siguientes elementos 456: a. una forma o técnica de comunicación; b. realización por persona física o jurídica; c. aplicada para el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesión liberal; d. con el objetivo de promover el suministro de bienes, muebles o inmuebles, servicios, derechos u obligaciones. Profundizando estas aproximaciones, procurando una mayor precisión, corresponde que tengamos en cuenta el concepto de Rodríiguez Pardo de publicidad, quien entiende que la publicidad es “un proceso específico de comunicación que, de un modo impersonal, remunerado y controlado, utiliza los medios masivos para dar a conocer un producto, servicio, idea o institución”457. En este caso se destacan los siguientes factores:

454 WELLS et al, “ ”, pág. 12. JUGENHEIMER – WHITE, “Basic”, pág. 10 dicen que para identificar si hay publicidad comercial corresponde formular las siguientes preguntas: “Is it paid for? Does it use the mass media? Is it personal? Is there an identified sponsor” Si las respuestas son si, si no, si, se trata de publicidad comercial. 455 PRAT GABALLI, “La publicidad científica”, pág. 13-14, en el primer libro sobre publicidad en idioma español que se publicara, expresa al respecto: “En 1850 habríamos dicho: La publicidad es el conjunto de medios destinados a dar a conocer los productos del comercio y dela industria, expresando o sin expresar ventajas particulares de marca o nombre, para venderlos casi exclusivamente enla medida de las necesidades del público. Pero algunos años más tarde, iniciado en la economía mundial el tránsito de la producción a la sobreproducción, la publicidad había de definirse ya en términos que incluyesen ideas nuevas. A saber: es el conjunto de medios destinados a dar a conocer “al mayor número posible de individuos” los productos del comerico y de laindustria, “expresando precisamente ventajas particulares de marca o nombre en forma llamativa”, a fin de crear y satisfacer necesidades, incitando a una adquisición, a un gasto. Por último, he aquí la definición que corresponde al momento actual y señala el triunfo de la orientación científica inciada en 1895, acelerada, hecha indispensable bajo la presión de las grandes corrientes de la ocncurrencia. La publicidad es la ciencia que enseña a conocer el espíritu del público y a aplicar este ocnocimiento a los medios de que disponen la imaginación y el ingenio para dar noticia al mayor número posible de individuos de la utilidad o las ventajas de un artículo, en forma que ejerza una acción eficaz, es decir, que llegue a sugerir deseos y a determinar actos de voluntad.” 456 ACOSTA ESTÉVEZ, José, p.29 457 RODRIGUEZ et al., pág. 41/42

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a. carácter impersonal, pues la comunicación se efectúa a través de medios de comunicación masivos (prensa, radio, cine, televisión, publicidad directa y exterior), sin un contacto directo o personal entre emisor y receptor, lo que se denomina buscar un «Público Objetivo»; b. carácter remunerado y controlado, pues el anunciante es quien escoge los contenidos y la extensión del mensaje asi como los medios, el momento y la frecuencia de emisión, lo que es posible dado su carácter remunerado; c. costo relativo inferior al de otros medios de comunicación no masivos, pues la utilización de los medios de comunicación de masas supone una sensible reducción del costo por contacto; d. multiplicidad de ámbitos de aplicación, en tanto las técnicas publicitarias se han demostrado útiles para la divulgación de muy diversos productos y servicios, tanto como para la difusión de ideas. Finalmente, corresponde destacar que sus objetivos básicos que son informar y persuadir. Corresponde primero informar, dar a conocer la existencia del producto, servicio o idea, para luego lograr persuadir a los consumidores a que lo compren o usen aún modificando actitudes o provocando comportamientos. De todas maneras la persuación constituye el carácter fundamental, distintivo, del mensaje publicitario 458. Se han formulado diversos intentos de definición de publicidad comercial, algunas de las cuales destacan que se trata del ámbito comercial, mientras que otras destacan el carácter informativo del fenómeno459. Una alternativa moderna de definición de publicidad comercial la reconoce como un “sistema de comunicación por difusión, que hace uso de todos los canales de mass media y que aplica un conjunto de técnicas de la psicología y la sociologia con miras a un objetivo utilitario (generalmente la venta), contribuyendo con ello a la aceleración del circuito económico producción – consumo”460. Algunas veces los Tribunales han debido manifestarse en cuanto a qué principios jurídicos son predominantes en caso de publicidad comercial: si los propios del mercado o aquéllos relacionados con la libertad de opinión en general. En España, el Tribunal Supremo 461 y el 458 Técnicamente se habla de intencionalidad perlocutiva en el discuro publicitario, MORIYÓN MOJICA, “Exégesis”, pág. 62. 459 SANTAELLA, “Introducción”, pág. 164 – 165, citando – entre otras – las siguientes: Demortain, “como el conjunto de medios utilizados para hacer conocer al público una empresa comercial, industrial o agrícola, conocer la superioridad de sus productos sugerirle el deseo e incitarle a adquirirlos; Deutsch, “la aplicación de un conjunto de técnicas de comunicación que tienenpor objeto influir y lograr la decisión de compra o que se consuma un bien o servicio; Starch, “forma pagada de comunicación de masas destinada a influir en el público en favor de un producto para inducirle a comprarlo”. 460 FERRERO, “Los mass”, pág. 582. 461 Según la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de septiembre de 1988, RJ 1988/7252, en su fundamento jurídico tercero, la publicidad no se traduce en la mera expresión de pensamientos, ideas u opiniones mediante palabra, escrito o cualquier medio de reproducción, como indica el artículo 20 de la

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Tribunal Constitucional462 han entendido que la publicidad comercial no puede considerarse asimilable a la actividad o función informativa en general, aunque debe mantenerse el equilibrio de los diversos derechos involucrados. Por el contrario, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la ganrantía de la libertad de expresión alcanza también el mensaje publicitario 463; concretamente, en el “caso Barthold” desarrolló particularmente esta posición. En este sentido se pronuncia el Libro Verde sobre las Comunicaciones Comerciales en el Mercado interior, de 23 de mayo de 1996. Así como por un lado los actos de publicidad comercial se sustentan en la libertad de opinión y de expresión, se encuentra simultáneamente regulados o sometidos a las disposiciones que regulan el mercado. Por lo tanto, también se encuentra sujeta a las normas que procuran impedir o que sancionan los actos de competencia desleal y sus correspondientes manifestaciones en la actividad publicitaria. Modalidades de publicidad Además de la distinción primaria entre publicidad comercial y no comercial 464, según los objetivos que se persigan o las funciones que cumpla cada mensaje publicitario pueden identificarse diversas modalidades465. Por un lado, encotramos la publicidad de producto que pretende informar o estimular al mercado sobre el o los productos de un fabricante. A su vez, dentro de esta categeoría, puede distinguirse entre publicidad de productos de consumo, dirigida al consumidor final y la publicidad de productos industriales, que intervienen en la fabricación o producción y que se dirige a los empresarios o técnicos respectivos. Frente a ella, encontramos la publicidad institucional está diseñada para crear una actitud positiva hacia la persona física o jurídica objeto del mensaje publicitario. La intención es Constitución Española, sino que se traduce en la existencia de una actividad profesional con la finalidad de alcanzar un provecho material relativo a esa actividad. 462 Según la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 17 de abril de 1989, Recurso de Amparo 1908/88, el fin mismo que caracteriza a la actividad publicitaria, marca una diferencia profunda con el ejercicio del derecho a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La publicidad aún siendo también una forma de comunicación, se vincula al ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. 463 Véase en tal sentido una Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 24 de febrero de 1994, caso “Casado Coca contra España”, entre otras que concluyen que las informaciones e ideas amparadas en el articulo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, incluyen tanto las ideas políticas, religiosas, como las artísticas y las comerciales. En esta última categoría resulta incluída la publicidad comercial. Otras Sentencias: Sentencia “Barthold” contra Alemania de 25 de marzo de 1985, Sentencia “Mark Itern Verlag Gmbh y Klaus Beermann” contra Alemania, (Sentencia “Müller y otros” contra Suiza, del 24 de mayo de 1988, (Sentencia “Groppera Radio AG y otros” contra Suiza, de 28 de marzo de 1990. 464 Nos referimos a una distinción que cuestionamos pues usualmente se considera como publicidad no comercial aquella que “no busca obtener ganancia”. Entendemos que el objetivo de la persuasión publicitaria aún cuando no se concrete específicamente en un lucro en dinero puede tener dimensión comercial. 465 WELLS et al., “Introducción a la publicidad”, pág. 17

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promover a la organización que lo auspicia más que las cosas que vende. La expresión “publicidad institucional” puede tener dos sentidos: como publicidad hecha por isntituciones, organismos públicos o para-públicos; como publicidad de las empresas como tales, como instituciones, por oposición a la publicidad de sus productos o marcas 466. La acepción habitual es la primera. Publicidad institucional (concepto), Ley de publicidad y comunicación institucional de España, 2005 La referencia a la publicidad institucional nos lleva a plantear las diversas modalidades de publicidad según se tarta de publicidad de empresa (privada o pública), publicidad de asociaciones y fundaciones y, por último, publicidad de la Administración. También se puede hablar de publicidad de acción directa o indirecta. En el primer caso el objetivo es lograr una respuesta rápida, mientras que la segunda pretende estimular la demanda a largo plazo. Se distingue la publicidad primaria de la selectiva. La primera trata de promover la demanda de un producto genérico, mientras que la segunda busca generar una demanda por una marca en particular467. De manera similar, en cuanto a los objetivos que pretende el anunciante se puede distinguir entre publicidad de lanzamiento, publicidad de mantenimiento y publicidad de apoyo a la distribución. Desde un punto de vista técnico publicitario se distinguen modalidades de publicidad en función de los medios contratados y se identifica la publicidad de prensa, publicidad de radio, publicidad de televisión, publicidad de cine, publicidad en Internet, publicidad exterior o publicidad en los puntos de venta. Asimismo, también desde una perspectiva técnica publicitaria se puede distinguir en función de la presión, valor que refleja la relaicón entre el número de inserciones y el número de días que la campaña publicitaria estará en los medios. En ese caso la publicidad puede ser intensiva (concentrada en un período corto de tiempo), publicidad extensiva ( publicidad de lapso amplio) o publicidad mixta (combina ambas modalidades). En cuanto al ámbito geográfico que se pretende abarcar, se puede distinguir entre publicidad local, publicidad regional o provincial, publicidad nacional, publicidad internacional e incluso publicidad global. Nótese que esta presentación simple de modalidades es muy importante desde la perspectiva de las normas jurídicas que deberán tenerse en cuenta para la aprobación de las respectivas campañas publicitarias, por las diversas regulaciones que resultan comprendidas. También desde una perspectiva juridica pueden identificarse diversas modalidades de publicidad comercial. La doctrina ha formulado diversas clasificaciones de las manifestaciones del fenómeno 466 HEUDE, “101”, pág. 17. 467 Usualmente la publicidad primaria prepara más o menos el escenario para la publicidad selectiva.

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publicitario, que en algunos casos de regulación detallada del derecho comparado, se reflejan en las disposiciones legales. En primer lugar, podemos distinguir entre supuesto de publicidad lícita y publicidad ilícita, según sea realizada de acuerdo con las disposiciones legales o no lo sea. En segundo lugar, dentro de los supuestos de publicidad ilícita, se distinguen dos grandes modalidades de publicidad sancionadas por el legislador en mayor o menor grado, según cuente con normativa específica o no: publicidad engañosa o publicidad desleal. Sin perjuicio de que trataremos más adelante con más detalle estos conceptos, corresponde destacar que la publicidad engañosa atañe a la relación entre anunciante y destinatario de la publicidad, haciendo referencia a la protección del principio de veracidad, mientras que la publicidad desleal alude a la relación entre los competidores en el mercado. A su vez, entre los supuestos de publicidad desleal se destaca la publicidad denigratoria, confucionista y comparativa – cuando ésta última no respeta los parámetros de veracidad impuestos por la normativa -. Corresponde mencionar también entre las modalidades publicitarias a la publicidad subliminal y a la publicidad indirecta, supuestos que en algunos casos del derecho comparado son expresamente prohibidos.

II – EVOLUCIÓN HISTÓRICA La historia de la publicidad comercial como medio de comunicación persuasiva al servicio de los objetivos comerciales del anunciante es muy reciente. No obstante, pueden identificarse momento remotos en los cuales se realizaron actividades de difusión de información en relación con ofertas de bienes o servicios en los que puede encontrarse, primitivamente, el objetivo de promocional que caracteriza hoy a la publicidad 468. Encontramos aportes desde la Época Antigua. El origen histórico de la publicidad comercial se sitúa usualmente en la antigua Grecia y enr elación con la transmisión oral de informaciones que se desean dar a conocer: edictos, noticias de interés general. Posteriormente, durante el Imperio Romano, en la ciudad de Pompeya se realizaron los primeros anuncios para atraer la atención del público hacia determinados productos. Se trataba de pinturas, mármoles de color, relieves. Con estos actos la publicidad adquiere un elemento persuasivo, consistente en el propósito de atracción del receptor del mensaje.

468 Explica Feliú que la publicidad no sería necsearia en una sociedad meramente productora de bienes de uso. Sin embargo, debieron existir ciertas formas de publicidad desde el momento enque los bienes adquirieron la naturaleza de mercancías para el cambio, generalizándose el trueque de productos. FELIÚ, “Los lenguajes”, pág. 15.

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Durante la Edad Media el desarrollo fue menor. Incluso las corporaciones gremialse veían a la publicidad como un mecanismos de competencia desleal que procuraba que un miembro prevaleciera sobre los otros, sludiendo al férreo control. No obstante, en esta época se destaca la aparición de las muestras o enseñas publicitarias en tabernas y posadas469, uno de los antecedentes de la marca moderna. Seguidamente, en 1440, a partir de la creación de Gutemberg, la imprenta provoca el verdadero surgimiento de la actividad publicitaria comercial 470, porque inicia la relación de la publicidad comercial con los textos literarios 471. Se considera Inglaterra el lugar de origen de esta actividad, aún cuando también en Francia existía actividad anunciadora 472. En el siglo XVIII se destaca la actividad desarrollada al respecto por Benjamín Franklin en Estados Unidos473. No obstante es recién en el siglo XIX que puede hablarse de actividad profesional en materia publicitaria, actividad que durante todo el siglo se desarrolla en torno de la prensa474. Sin embargo, el mayor desarrollo de la publicidad comercial tuvo lugar durante la Ilustración como consecuencia de la Revolución Industrial475. Se inicia así la historia de la 469 Se trataba generalmente de obras autores anónimos cuyos servicios creadores eran requeridos por su habilidad plástica. EGUIBAL MAZA, “Historia”, pág. 72. 470 Para Santaella la historia dela publicidad comienza efectivamente con la imprenta. Hasta ese momento era evidente la ausencia de un sistema de medios de comunicación social del que sólo se puede hablar, aunque sea con carácter relativo a patir del momento de la difusión del arte de mprimir. SANTAELLA, “Introducción”, pág. 123. 471 Al francés Theophraste Renaudot, además fundador de La Gazette, es a quien habitualmente se atribuye la invención de la agencia de publicidad, por su actividad realizada, de manera primitiva, en 1630, MATTELART, “La Publicidad”, pág. 18. Los anuncios que eran llevados a un periódico de Renaudot de nombre “Feuilles du Bureau d'Afresse” se publicaban gartuitamente, porque se consideraba que se traba de un servicio que cumplía la publicación, EGUIBAL MAZA, “Historia”, pág. 77. 472 EGUIBAL MAZA, “Historia”, pág. 80, destaca que el tipo de aviso más frecuente en Inglaterra, en sus periódicos., tenía tono coloquial y hacía referencia a productos ultramarinos (té, café, chocolates), subastas, loterías, medicamentos, perfumes. 473 EGUIBAL MAZA, “Historia”, pág. 81, “En 1729, Benjamín Franklin, considerado también el padre de la publicidad americana, fundó “The Pennsylvania Gazette”, el más influyente de su época que, con el correr de los tiempos, se convertiría en el “Saturday Evening Post”. Además de inventar el pararrayos y redactar la Constitución de su país, Franklin fue un hábil editor, articulista y redactor de anuncios. Su anuncio más conocido es el de una estufa, redactado no exaltando el producto, sino explicando los perjuicios ocasionados porno disponer de él. Franklin modificó los formatos tradicionales de los anuncios, e introdujo en ellos ilustraciones. En 1774 existían 31 periódicos en el territorio de los Estados Unidos, los mensajes más frecuentes se referían a jabones, plumas de ave, libros, vinos, curanderismo y cosmética. No faltaban los de esclavos, ...” 474 En Inglaterra, ya desde el siglo XVIII la publicidad comercial comenzó a financiar a los periódicos, EGUIBAL MAZA, “Historia”, pág. 85. Se identifica a Emile de Girardin, siglo XIX, como pionero de la publicidad en los periódicos. Fundador del diario “La Presse”, el 16 de junio de 1836, fue el primero que pensó que los anuncios tendríanq ue ser los que financiaran el costo de producir el periódico, reduciendo de esta forma el precio de las suscripciones, EGUIBAL MAZA, “Historia”, pág. 136, WESTPHALEN – PIÑUEL, “La Dirección”, pág, 451. en la misma época, en España, Manuel María de Santa Ana, cumplió similar rol, EGUIBAL MAZA, “Historia”, pág. 136. Surgen en la época las primeras agencias de publicidad cuyo rol fue colectar, recabar órdenes para los diarios mientras el agente de publicidad iba siendo más independiente al punto que más adelante en el siglo ya trataba directamente con los soportes por su propia cuenta y se convirtió en un corredor, LEDUC, “Qu'est-ce”, pág. 3. 475 EGUIZABAL MAZA, “Historia”, pág. 118, expresa al respecto que “la publicidad es un producto más del

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publicidad como instrumento que en adelante servirá para informar sobre la actividad mercantil 476. La publicidad apareció como un modo de transmitir información con el propósito objeto de atraer a futuros compradores, las nuevas formas artísticas y técnicas se utilizan para la realización de anuncios publicitario (imágenes fáciles y de clara lectura, que no se olviden y que inciten al uso o a la compra). A partir de 1950 surge un nuevo tipo de publicidad realizada por equipos especializados basados en investigaciones sociológicas y psicológicas nuevas 477. Esta publicidad se caracterizará porque en vez de actuar sobre la racionalidad de los compradores, como se había hecho hasta entonces, actúa sobre el inconsciente, adquiriendo más relevancia el elemento persuasivo478. A medida que fue desarrollándose esta actividad, el Derecho debió enfrentar las correspondientes necesidades de regulación. No atenderemos en este caso las regulaciones o controles que surgieron desde el Estado sobre la base de necesidades políticas o de propaganda ideológica, sino solamente las normas que atendieron específicamente situaciones del mercado. En ese sentido, puede citarse el siguiente elenco de antecedentes normativos479: la protección de las marcas en Alemania en 1575; la obligación de hacer públicas las listas y precios de los libros en París; el intento de monopolizar el cartel como medio publicitaria por parte del Estado y la Iglesia en el siglo XVI; en 1722 el gobierno francés pretende someter a control la colocación de carteles y en 1742 se publica un edicto estipulando que dos ejemplares de cada cartel sean depositados en la Biblioteca Real. Corresponde destacar dos circunstancias que enmarcaron definitivamente al mensaje publicitario en reglas más claras de derecho del mercado. Por un lado, la consolidación de las leyes sobre competencia desleal, aplicables a la publicidad comercial que desde principios del siglo XX se han consolidado en el Derecho Comparado. Por otro lado, hacia proceso de modernización de las sociedades occidentales que se inicia con el triunfo de las ideas liberales, el proceso de racionalización de las actividades humanas y el desarrollo del maquinismo. La publicidad, entendida como sistema, es también el fruto de la aplicación de la razón a una tarea que venía desarrollándose desde antiguo de forma intermitente y carente de organización.” 476 SÁNCHEZ GUZMÁN: “Breve historia de la publicidad”, Ciencia, Madrid, 1989, p.45 a 65. BELL MALLEN, I., CORREDOIRA Y ALFONSO, L. y COUSIDO GONZÁLEZ, M.P.: “Derecho de la información I. Sujetos y medios”, Colex, Madrid, 1992, p.28 y 29. 477 Para EGUIZABAL MAZA, “Historia”, pág. 374, “El negocio de la publicidad pasa de ser una industria de la información a ser una industria de la persuasión”. 478 EGUIZABAL MAZA, “Historia”, pág. 299, “En su conjunto, la contribución europea a la literatura científica de la publicidad, en la primera mitad del siglo, muestra una considerable dependencia de las líneas de investigación americanas. Años más tarde, las aportaciones de la Escuela de Frankfort, y las críticas de Adorno al cientifismo de los métodos americanos de investigación en comunicaciones, así como el impulso dado a las ciencias sociales, a partir de la obra de Saussure, darán otro aire a la reflexión sobre las formas de comunicación de masas en Europa. El pensamiento estructuralista y la semiología renovarán la comprensión del fenómeno publicitario, pero el intermitente interés por la publicidad de las cabezas más visibles del pensamiento europeo en las décadas 60 y 70, que, con algunas excepciones, parecía responder a una moda pasajera, y el poco esfuerzo por buscar aplicación práctica a sus reflexiones, ha hecho imposible la constitución e esa genuina “escuela de publicidad europea”. El dominio internacional de las agencias americanas ha impuesto, además, el estilo anglosajón de hacer publicidad en todo el mundo.” 479 EGUIZABAL MAZA, “Historia”, pág. 85.

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la década de los sesenta del siglo XX, los objetivos de protección al consumidor, han fijado principios y reglas a dichos mensajes. La atención que comenzó a prestar el derecho al destinatario del mensaje publicitario posibilitó incluso la existencia de acciones del consumidor para el control de la veracidad y coherencia de los contenidos publicitarios. En definitiva, hoy en día la publicidad rodea la vida de la sociedad y constituye una manifestación cultural y artística de relevancia para todos 480. Sus efectos socio-culturales con tan relevantes como los económicos481. Ello hace más necesario el control legal de las manifestaciones e involucra parámetros de mayor cuidado en relación con los destinatarios – sobre todo los indirectos – de su mensaje.

III – EXPERIENCIAS DEL DERECHO COMPARADO La regulación de la os fenómenos publicitarios presentan situaciones complejas cuya regulación ha sido planteada en diversa manera por el ordenamiento jurídico. En algunos casos, los menos , del derecho comparado se ha considerado la problemática en su conjunto, mediante la sanción de leyes integrales que regulan los distintos aspectos del fenómeno482. En otros casos, ampliamente mayoritarios, el legislador se ha ocupado solamente de algunos aspectos del problema, por lo que ciertos países cuentan con normas dispersas que procuran atender algunas situaciones en particular. La publicidad comercial, inserta en el derecho del mercado, ha tenido una acelerada evolución en los últimos doscientos años. Baste recordar que en el siglo XVII todavía era considerado inmoral atraer clientes mediante decoración de vidrieras o avisos publicitarios483. Los fenómenos publicitarios presentan actualmente situaciones complejas frente a las cuales encontramos diversas soluciones en el derecho comparado. En algún caso específicamente, se ha considerado la problemática mediante la aprobación de una ley 480 FERRERO, “Los mass”, pág. 583 dice que “La omnipresencia de la publicidad ha hecho de ella un símbolo cultural de las sociedades industriales”. Por su parte, FERRAZ, “El lenguaje”, pág. 12 dice que adempas de los efectos económicos y sobre el consumo “la publicidad es también un sistema de creación de signos sociales y de difusión de valores”. 481 FELIÚ, “Los lenguajes”, pág. 68, explica que “La publicidad, toda vez que estimula elconsumo, asume una función social, reforzando el sistema socio-económico; su acción no se restringe únicamente al ámbito comercial, ya que enera prejuicios, necesidades, expectativas, y, además de productos, vende también modelos de vida y de relaciones sociales ... Por tanto, cualquier consideración estrictamente mercantilista de la publicidad pecará de demasiado restrictiva, pues ésta se nos muestra como un fenómeno de extraordinaria complejidad en el que todos nos vemos inmersos, ya sea directa o indirectamente, sin darnos cuenta, incluso sin saberlo”. 482 Es el caso de España, por ejemplo, donde rige la Ley General de Publicidad, ley 34/1988. 483 PASTERIS, pág. 45.

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reguladora de la publicidad comercial 484, estableciendo incluso disposiciones específicas de derecho penal485. En otros casos, los legisladores nacionales se han ocupado solamente de algunos aspectos del problema, elaborando una serie de normas dispersas que procuran atender algunas situaciones en particular. De todas maneras, la regulación de la publicidad comercial se encuentra incluida dentro del ámbito de la competencia desleal, constituyendo parte de su materia. Un sector de la doctrina opina que es un error considerar que la publicidad engañosa pueda ser incluída en el ámbito estructural y funcional de la competencia desleal – tanto como de la protección del consumidor -486. Se trata, para esta opinión, de una disciplina con autonomía jurídica propia, orientada a crear claridad y transparencia en las relaciones comerciales y profesionales, sin requerir la necesaria existencia de conflicto entre partes para accionar la normativa. En una primera época debía sí recurrirse a la normativa que procuraba prevenir o corregir los actos de competencia desleal por no existir disposiciones específicas. Sin embargo, ante el desarrollo creciente de la legislación propia del tema se estaría ante una disciplina autónoma. Nos afiliamos a la primera posición mencionada, que, por otra parte, cuenta con la aceptación de la doctrina mayoritaria. La expresión publicitaria, en cualquiera de sus manifestaciones, da lugar a situaciones particulares que merecen una caracterización legal específica: publicidad engañosa, publicidad encubierta, publicidad subliminal, entre otras. Constituyen, como tales, actos competitivos que resultan incluidos en la categoría general de los actos de competencia desleal. Contravienen la voluntad del legislador respecto de cómo deben comportarse los operadores del mercado, con las particularidades propias de un sistema de comunicación supeditado a la finalidad comercial, pero esto no justifica la apreciación de su carácter de autonomía desde el punto de vista jurídico. Corresponde destacar que diferentes normas del derecho comparado atienden mediante una regulación especial determinadas actividades publicitarias. Nos referimos a actividades como las siguientes: a. materiales o productos sanitarios; 484 Es el caso de España donde rige la ley 34/1988, de 11 de noviembre, Ley General de Publicidad. 485 Nuevamente destacamos el caso de España, en el que vemos el artículo 282 del Código Penal que tipifica el delito publicitario o de publicidad engañosa, castigando las conductas más graves de publicidad engañosa. Fue introducido en la reforma de 1995 y dice textualmente: “282. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa se seis a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, e modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio dela pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos.” . Para CONDE-PUMPIDO FERREIRO, t. II, pág. 2983 y ss., se configura como delito de peligro abstracto, pues exige que potencialmente produzca prejuicio grave y manifiesto a los consumidores. No se mira de manera especial a los bienes o servicios publicitados con características falsas, no calificando con mayor exigencia el caso que éstos sean de primera necesidad. 486 SAJA, pág. 121.

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b. materiales o productos sometidos a reglamentaciones ténico-sanitarias; c. productos y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud y rseguridad de las personas; d. juegos de suerte, envite o azar; e. estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos destinados alconsumod epersonas o animales; f. bebidas alcohólicas; g. tabaco. IV – CONSIDERACIONES GENERALES A) Ámbito funcional La actividad publicitaria constituye un factor básico en las relaciones económicas que se producen en el mercado, que se encuentra regido por el principio de la competencia económica487. En la doctrina española 488 se la considera como una de las facetas del comportamiento externo de los agentes económicos profesionales que más vivamente revela el sentido e intensidad de la competencia económica como proceso. Ha pasado de ser un estímulo secundario de la competencia comercial en cuanto a la calidad y al precio de los productos publicitados, a ser un instrumento económico fundamental, de relevante influencia en el consumo de los bienes y servicios. Por ello, a veces un empresario prefiere redoblar la inversión en publicidad antes que en el mejoramiento del producto o la disminución del precio, cuando quiere aumentar sus ganancias489. Su desarrollo creciente, además, pone en evidencia que las imitaciones de los medios de publicidad de un comerciante tienen efectos similares a los derivados del supuesto tradicional de imitación de signos distintivos490. Hay una función promocional en la actividad publicitaria que se encuentra tutelada por el derecho de la competencia desleal. Esta función de la actividad empresarial se expresa a través de una serie de actos de comunicación que divulgan las condiciones de contratación e invitan a consumir los productos y servicios. 487 FERNÁNDEZ-NÓVOA, “Estudios de Derecho de la publicidad”, pág. 58-60. ROSDEN, “The Law”, pág. 10.3, explica que la publicidad es uno de los medios fundamentales para ocnducir la batalla competitiva. Por lo tanto, conocer la publicidad como fenómeno implica conocer el alcance de las limitaciones que existen sobre la competencia.” 488 MASSAGUER, “Comentario”, pág. 61. 489 SAJA, pág. 120 – 121. 490 PORTELLANO, pág. 405.

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La actividad publicitaria, en definitiva, resulta comprendida entre las conductas que constituyen objeto de regulación por el derecho de la competencia, dado que pueden manifestarse como actos de competencia desleal 491. Como instrumento de competencia, la publicidad plantea problemas jurídicos respecto de los límites normativos a los métodos o mensajes publicitarios dirigidos al mercado492. Las particulares funciones que cumple la publicidad comercial la distinguen de otros tipos de información493. B) Sujetos de la actividad publicitaria En la realización de la actividad publicitaria participan diversos sujetos, personas físicas o jurídicas, a las cuales el derecho o las relaciones jurídicas que contraen, caracterizan en función de sus derechos y obligaciones. La doctrina los define como aquéllas personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que son titulares de derechos y obligaciones derivadas de las disposiciones jurídico-publicitarias. Se trata del anunciante, la agencia de publicidad, el medio publicitario y la persona del destinatario. Anunciante es la persona física o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad. En términos de comunicaciones cumple el rol de sujeto emisor del mensaje, así lointerpreta el destinatario. Será el responsable, salvo prueba en contrario, de la publicidad y sobre él recaen algunas obligaciones que establece el derecho comparado, tales como desvelar inequívocamente el carácter publicitario de los anuncios, o derechos, tales como controlar la ejecución de la campaña publicitaria. Tiene, asimismo, la facultad de hacer cesar o rectificar la publicidad ilícita. Se define como agencia de publicidad a las personas físicas o jurídicas, que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar la publicidad por cuenta de un anunciante. De esta forma, la agencia de publicidad es un sujeto técnico, que instrumenta la campaña publicitaria. La actividad profesional de agentes de publicidad se origina hacia mediados del siglo XIX, en Estados Unidos494. Poco tiempo más tarde, aparece organizada la primera agencia de publicidad en 491 Cfme. MASSAGUER, “Comentario”, pág. 62. 492 Cfme. NOBILI, “Pubblicità del prodotto”, Riv. dir. comm, 1959, II, pág. 369. 493 CAS, “Definition”, pág. 30, dice que la publicidad persigue un objetivo comerical preciso y que tal criterio finalista la distingue de la simple información. 494 EGUIZABAL MAZA, “Historia”, pág. 203, “Volney B. Palmer y John L. Hooper, se disputan el reconocimiento de ser los primeros agentes de publicidad. En 1841 empezaron su trabajo a comisión en la publicidad de Estados Unidos. Hooper abrió una única oficina en Nueva York. Palmer trabajaba ocasionalmente llevando anuncios a los periódicos, mientras se dedicaba al comercio de maderas y carbones; pero, en esa fecha, estableció una oficina en Filadelfia, desde donde llevaba publicidad para un par de periódicos de Nueva Jersey y Pennsylvania. Los periódicos todavía se encontraban con dificultades

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la línea de las actualmente existentes495. Las agencias pueden ser de servicio completo o servicios plenos, que se ocupande todo el proceso de creación de la campaña (investigación, creatividad, produccion, plan de medios) o pueden ser especializadas, que dan servicios solamente en una parte del proceso, sean creatividad o medios. Medios de publicidad son las personas físicas o jurídicas que, en forma habitual y organizada, se dedican a la difusión de la publicidad a través de soportes o medios de comunicación de los que son titulares 496. Al medio le corresponde hacer efectiva la publicidad, a través de la comunicación pública 497. Finalmente, los destinatarios de la publicidad, son las personas a quienes se dirige el mensaje publicitario o a quienes éste alcanza. Serán tanto las personas a las que se dirija el mensaje publicitario expresamente, el público objetivo, como aquellas personas a las que alcanza sin ser necesariamente objeto del mensaje que se trate 498. Las normas de derecho comparado, que hacen referencia al destinatario, toman en consideración tanto a aquéllos a quienes llega efectivamente llegue el mensaje publicitario como a quiénes no llega. En cuanto a los destinatarios, hemos de destacar la importancia de la determinación de sus características para la valoración jurídica que deba realizarse del mensaje publicitario. Según sea un consumidor medio o un consumidor altamente especializado, algunas afirmaciones pueden ser engañosas o exageraciones publicitarias, por ejemplo. para obtener publicidad fuera de la ciudad donde se editaban. Palmer les ofreció sus servicios, trayéndoles publicidad repartiéndose a medias los beneficios, aunque, con frecuencia, aceptaba también comisiones menores (el 25 % más gastos de papelería y franqueo). Su nuevo negocio prosperó y abrió oficinas en Boston (1845), Nueva York y Baltimore (1847).” 495EGUIZABAL MAZA, “Historia”, pág. 156, “Mientras tanto, en 1845 se funda la “Société des Annonces”, la primera auténtica agencia de publicidad en Francia, por Charles Duveyrier. Desde allí lleva la publicidad de “La Presse”, “Le Siécle” y, los antiguos, “Le Journal des Débats” y “Le Constitutionnel.” Duveyrier les garantiza más de 200.000 francos oro anuales, a cambio e la exclusiva. Además organiza una clasificación de los anuncios en cuatro grandes clases, diferencialmente tarifados; abre 200 oficinas para la recogida de los anuncios y procede a una rebaja de los precios en los espacios de algunas clases de publicidad. Sin embargo, la revolución de 1848 se llevó también a la “Sociedad...” a pesar de lo avanzado de algunos de sus planteamientos: Duveyrier había calculado el coste por cada 1.000 contactos (para ser más exactos, por cada mil suscriptores o abonados) y describía las características de los lectores de sus periódicos, señalando su posición social y fortuna.” Sin perjuicio de este dato histórico la referencia casi unánime de quienes analizan la historia de la publicidad es que el antecedente más remoto de la actividad de las agencias de publicidad fue el negocio de Théphraste Renaudot (1586 – 1653), que ya mencionáramos. 496 FRANÇON, “La protection de création publicitaires”, pág. 2, considera que los dueñpos de los soportes son los “pilares” imprescindibles para la operación de publicidad. 497 MATTELART, “La Publicidad”, pág. 17, explica que “En el reparto del acto publicitario figuran tres actores profesionales: el anunciante, la agencia y el soporte. El primero pone en marcha el proceso al encargar un servicio a la segunda que lo aconseja, concibe el mensaje y lo orienta hacia el tercero. Esta trilogía de la interprofesión publicitaria es universal desde que la publicidad merece este nombre.” 498 MENDEZ – VILALTA, “La publicidad ilícita”, pág. 10.

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Un primer paso consiste en interpretar el mensaje publicitario sobre la base del consumidor medio y luego, indagar si dicha interpretación se corresponde o no con la realidad del consumidor – destinatario - de determinado anuncio en particular 499. En relación a sistemas evolucionados puede indentificarse también al llamado exclusivista y la central de compras del espacio publicitario. El primero tiene como función hacer la promoción y venta del espacio de un meido o de un grupo de medios en aprticular, mientras que la centra se especializa en compra de espacio al por mayor 500. También puede incluirse en la categoría de sujeto publicitario a otras personas jurídicas, tales como las organizaciones tripartitas de anunciantes, agencias de publicidad y medios publicitarios501, así como a las asociaciones de consumidores. C) El lenguaje publicitario El lenguaje publicitario – entendido tanto en el plano literario como en cualquier otra manifestación - es muy libre, tiende a simplificar el lenguaje usual, eliminando palabras innecesarias502. En razón de las funciones de la publicidad comercial es distinto 503. Se sostiene que hay un estilo publicitario de escribir, estilo que tiene autores, instituciones, escuelas, mecanismos, trucos504. Presenta ciertos caracteres: heterogeneidad en cuanto a lenguajes y medios expresivos a los que recurre; innovación pues para cumplir su finalidad debe ser recordado por lo que a veces la innovación le lleva incluso a transgfredir las normas lingüísticas; y economía informativa, pues la comunicación debe ser rápida para resultar eficaz505. En un plano sintáctico y paradigmático se identifican tres limitaciones en el lenguaje de la comunicación publicitaria506: a. la vocación económica; b. la vocación promocional, restringido a los productos o servicios de consumo, de los que se dicen solamente ciertas cosas; 499 TATO PLAZA, A.: ”En torno a la reciente evolución de la jurisprudencia publicitaria”, en Revista de autocontrol de la publicidad, número 71, Madrid, 2003, p.41. 500 MATTELART, “La Publicidad”, pág. 17. 501 SANTAELLA, pág. 91 VERIFICAR CUÁL LIBRO. 502 LEDUC, “La publicité”, pág. 59-60. PRAT GABALLI, “Publicidad racional”, decía que el vocabulario de la publicidad comerical es limitado. 503Cfme. FERNÁNDEZ-NÓVOA, “El anuncio”, pág. 54. Por su parte, FELIU, “Los lenguajes”, pág. 286, explica que “El texto publicitario es, en principio, un texto linguístico como cualquier otro, con un plano de la expresión y un plano del contenido, si bien se caracteriza por una expresión grandilocuente y rebuscada frente a un contenido banal.” 504 REBOUL, “El poder”, pág. 11. 505 FERRAZ, “El lenguaje”, pág. 31. 506 GONZÁLEZ MARTÍN, “Teoría general”, pág. 239.

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c. la vocación comunicacional, por la que debe rendimientosemántico y estructura formal bien definida.

ser

eficaz,

tener

gran

Más allá de la finalidad de la publicidad comercial, en el lenguaje adoptado para el mensaje se pueden identificar funciones específicas, que se relacionan con la imposición del nombre al producto a través del signo distintivo que se mencione, así como la exaltación de las cualidades del producto o servicio507. La distintas formas de expresión se integran en el mensaje publicitario, en aras de la consecución de su finalidad persuasiva508. Es decir, texto, imagen y sonido componen la expresión publicitaria con una finalidad común. No obstante muchas veces se distingue en el texto escrito una función de anclaje de la función icónica. Con ello se pretende la fijación de la imagen muchas veces gracias a las expresiones escritas que la acompañan debido a que la imagen es esencialmente plurívoca, pues suscita múltiples posibilidades de lectura509. Finalmente, hemos de destacar que en cuanto finalidades del lenguaje publicitario la evolución histórica indica que se pasa de su original y principal prevalencia de la finalidad informativa “entusiasta”, hacia una persuación a veces instrumentada sobre la manipulación510.

D) PRINCIPIOS GENERALES DE LA PUBLICIDAD COMERCIAL La publicidad comercial se encuentra sometida a una serie de principios jurídicos básicos, que corresponden por tratarse de expresiones vertidas al mercado que tienen por destinatarios a los consumidores. Es decir, principios que derivan de la aplicación de las normas del derecho contra la competencia desleal y de las normas de protección o defensa de los consumidores. Los analizaremos a continuación. En primer lugar, se encuentra el principio de veracidad. Todas las afirmaciones que se realicen a través de mecanismos publicitarios deben ser veraces, verdaderas. No solamente estamos ante el comportamiento que puede calificarse como honesto sino que, visto desde la perspectiva del Derecho del consumo se trata de proteger la información 507 SÁNCHEZ GUZMÁN, “Teoría”, pág. 167 – 169. 508 En relación con el tema Ferraz explica que “Imagen y palabra, aunque son lenguajes de diferente naturaleza, no sólo dan vida a mensajes que el receptor decodifica en un mismo acto comunicativo, sino que además establecen entre ellos variadas relaciones”, destacando funciones tales como de intriga, identificadora, focalizadora o de anclaje, de transgresión del código esperado, o complementaria. FERRAZ, “El lenguaje”, pág. 22 a 24. 509 En este sentido FELIÚ, “Los lenguajes”, pág. 311. 510 En este sentido FELIÚ, “Los lenguajes”, pág. 334, destaca que el rasgo caracterizador fundamental en la publicidad actual es la manipulación.

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precontractual de la que dispondrá el consumidor. En materia publicitaria es compleja la valoración pues se admiten ciertas libertades o licencias en la comunicación de mensajes. Nos referimos, por ejemplo, a la tolerancia frente a la exageración publicitaria.La particularidad de estas expresiones se encuentra en que son demasiado alejadas de la realidad como para que el consumidor las crea y solamente “visten” o facilitan la publicidad. Por ello, cada mensaje debe ser analizado en particular, atendiendo el medio y contexto en el cual es pronunciado. En segundo lugar, podemos mencionar el principio de legalidad. El mensaje publicitario no puede ser contrario a ninguna norma del ordenamiento jurídico a cuyo territorio vaya dirigido. Se trata de un principio general, aplicable a todas las personas y en todas las actividades, pero resulta destacable en el ámbito publicitario por su especialidad. De manera que más allá de otros derechos como la libertad de expresión o la libertad de comerciar, la licitud de la publicidad deberá equilibrarse con las normas específicas que existan para el mensaje publicitario según los productos o servicios que promocione. En tercer lugar, podemos incluir el principio de autenticidad. La publicidad debe ser claramente reconocible y diferenciarse de las expresiones simplemente informativas, es decir, que no procuran movilizar en sentido alguno la voluntad de contratación del destinatario. Se busca así que el receptor del mensaje publicitario tenga siempre la posibilidad de estar predispuesto para esperar persuasiones deliberadamente encaminadas a la colocación en el mercado de determinado producto o servicio. Que no “consuma” información persuasiva con visos de noticia o información. En cuarto lugar, no puede dejar de estar en la lista el principio de la libre competencia. Es el sustento del sistema económico de nuestro país y de la prácticamente unanimidad de los países del mundo. La libertad, en nuestro sistema de derecho, implica que mientras no haya prohibición o un derecho de exclusiva siempre podrán realizarse actos para competir en el mercado. El ejercicio de tal libertad deberá limitarse en función de las leyes y principios que rigen la actividad. Por lo tanto, serán ilícitos los actos de competencia desleal así como aquéllos prohibidos por el Derecho de Defensa de la Competencia. Este principio se encuentra vinculado con la regulación contra la publicidad desleal y la engañosa, frecuentemente regulado en torno a la protección del consumidor.

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- CAPITULO DECIMONOVENO MARCO NORMATIVO URUGUAYO

En el derecho uruguayo hay escasa y difusa normativa sobre la publicidad comercial. Se regulan expresamente algunos aspectos generales de la publicidad en la Ley de Relaciones de Consumo, N° 17.250 de 11 de agosto de 2000, artículos 24 a 27 511. Sin perjuicio de ello, se encuentran vigente algunas disposiciones aplicables para supuestos especiales de publicidad, como es el caso del tabaco, del alcohol y – por muy diversos fundamentos - para el caso de financiación de pago del precio en el sistema de intermediación financiera. A continuación haremos referencia a algunos institutos generales de la Publicidad, teniendo en consideración su aplicación en el derecho nacional.

I - PUBLICIDAD ILÍCITA – PUBLICIDAD DESLEAL La publicidad, los mensajes publicitarios cualquiera sea la modalidad, deben ajustarse a ciertos principios generales como medios de comunicación destinados al mercado, que constituyen en el derecho de las obligaciones y contratos, muchas veces, elementos de la oferta de contratación. Estos principios básicos son: 511 Normas de la ley N° 17.250. “Artículo 24.- Toda publicidad debe ser transmitida y divulgada de forma tal que el consumidor la identifique como tal. Queda prohibida cualquier publicidad engañosa. Se entenderá por publicidad engañosa cualquier modalidad de información o comunicación contenida en mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos y servicios. Artículo 25.- La publicidad comparativa será permitida siempre que se base en la objetividad de la comparación y no se funde en datos subjetivos, de carácter psicológico o emocional; y que la comparación sea pasible de comprobación. Artículo 26.- La carga de la prueba de la veracidad y exactitud material de los datos de hecho contenidos en la información o comunicación publicitaria, corresponde al anunciante. Artículo 27.- La reglamentación podrá establecer un plazo durante el cual el proveedor de productos y servicios debe mantener en su poder, para la información de los legítimos interesados, los datos fácticos, técnicos y científicos que den sustento al mensaje publicitario.”

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a) principio de veracidad; b) principio de legalidad; c) principio de autenticidad; d) principio de la libre competencia. Cuando la publicidad adolece de falta de alguno de ellos, seguramente estemos ante un supuesto de publicidad ilícita. En forma general, constituye publicidad ilícita aquélla que vulnere valores de comunicación establecidos tanto por la Constitución como por las diversas leyes que integran nuestro sistema normativo. Comprende esta definición cualquier tipo de publicidad que atente contra los derechos proclamados por nuestra Constitución, estén o no reglamentados por ley especial. Este concepto también incluye la publicidad que infringe disposiciones referidas a productos, bienes, actividades o servicios en particular. Se trata, en este caso, de una actividad que contraría normas expresas que el Estado formuló limitando la libertad de expresión por razones tales como salud pública o seguridad, es decir, por bien del interés general. La ley podrá reglamentar esta actividad, como cualquier otra, sin perjuicio de que la libertad de expresión que consagra nuestra Constitución en general impide cualquier tipo de control previo a cualquier mensaje publicitario. Una excepción en la materia la constituye la publicidad de medicamentos, por ejemplo, que debe ser analizada previamente en razón de la protección del usuario de los servicios de salud. Corresponde destacar la vinculación de las normas relacionadas con la defensa del consumidor referidas a la oferta de productos y servicios, en tanto inciden en el contenido publicitario. De esta forma, no serán lícitos, por no estar cumpliendo las disposiciones legales aquéllos mensajes publicitarios que no cumplan dichas disposiciones. El concepto de publicidad ilícita incluye también a la publicidad desleal. La publicidad desleal es considerada como publicidad ilícita tanto en doctrina como en derecho comparado. Cubre diversas modalidades que se caracterizan de la siguiente forma: a. La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa o de sus productos, servicios o actividades (publicidad denigrante); 295

b. La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, normes, marcas u otros signos distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la nominación, siglas, marca o distintivos de otras empresas o instituciones , y en general, la que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles (publicidad contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles); c. La publicidad comparativa cuando no se apoye en características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicio, o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participación en el mercado (publicidad comparativa). La disciplina de la deslealtad publicitaria tutela el derecho de los competidores frente a los actos de sus rivales, mientras que la engañosa tiene que ver con el destinatario. La normativa relativa a la publicidad desleal tiene por finalidad contemplar la competencia entre empresas, en tanto que fenómeno económico-social. Competencia desarrollada en gran medida por la actividad publicitaria y, en consecuencia, dicha actividad deberá esta presidida por el principio de competencia leal. La corrección y los usos mercantiles deben ser entendidos en relación con lo que son prácticas admitidas en este tipo de actos, cuya admisibilidad puede venir dada por el interés de los consumidores y por el de los competidores. También aparece contenida la publicidad comparativa, que es aquélla en la que el anunciante contrapone la propia oferta a la oferta del competidor con la finalidad de mostrar la inferioridad de los productos ajenos con respecto a los propios.

II - PUBLICIDAD ENGAÑOSA De tono excluyente Publicidad engañosa La publicidad engañosa es aquélla que de cualquier manera induce o pretende inducir a error a las personas a las que va destinada, y que, por su carácter engañoso, puede determinar su comportamiento económico, siendo por ello capaz de perjudicar a u competidor. Distintos momento en la Historia muestran campañas publicitarias fraudulentas que han motivado el especial cuidado que tiene el legislador en estos casos512. Hay publicidad engañosa cuando estamos ante un acto publicitario que a través de falsas 512 EGUIZABAL MAZA, “Hisotira”, pág. 85 – 86, recuerda que en la época de la peste de Londres, aprovechándose del caos y del pánico que siguieron a la epidemia, los vendedores de medicamentos milagrosos hicieron su agosto con el fraude.

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afirmaciones, omisiones o mera sugestión, puede suscitar en sus destinatarios expectativas o convicciones que no corresponden a la verdad respecto de la calidad del producto, del servicio o de la propia empresa publicitada, así como de los productos o empresas competidoras513. La noción de engaño o falsedad es tomada en sentido amplio, pues cualquier omisión de información relevante, que puede deformar el mensaje, también será calificada como publicidad engañosa514. En el caso de la publicidad engañosa se procura incidir en el criterio del consumidor a través del incremento artificioso del propio prestigio del empresario que emite los mensajes publicitarios515. El error de los consumidores puede derivarse del hecho de que el anunciante silencie determinadas circunstancias esenciales, cuya omisión determina el engaño del público 516. Basta con que se induzca a error, no se necesita que efectivamente se haya caído en el error para que se detone el mecanismo de persecución y sanción en esta materia 517. Asimismo, se puede distinguir entre publicidad engañosa en general y publicidad engañosa de tono excluyente. Tratándose de expresiones del lenguaje publicitario, corresponde analizar a los eslóganes según las pautas interpretativas propias de dicho lenguaje. Como enseña FernándezNóvoa, una de las pautas básicas es tener claro que no pueden emplearse criterios gramaticales y filológicos para la interpretación 518. Por otra parte, siguiendo tradicionales pronunciamientos de los Tribunales alemanes se debe dejar de lado el significado que tiene la expresión publicitaria para el empresario anunciante pues deben ser imputadas al anunciante tal y como el público las interpreta, no como el primero pretendía que las percibieran519. En el derecho uruguayo, en virtud del artículo 24 de la ley N° 17.250 resulta expresamente prohibida. La misma norma la caracteriza como “cualquier modalidad de información o comunicación contenida en mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos y servicios.” Las notas que configuran la publicidad engañosa son: a. irrelevancia del medio por el cual se realiza la publicidad; 513 514 515 516 517 518 519

ROSSI, pág 5. Cfme: GHIDINI, “Della concorrenza sleale”, pág. 263. GHIDINI, “Della concorrenza sleale”, pág. 200. LEMA DEVESA, “La publicidad engañosa”, 4 ADI 1977, pág. 300. LEMA DEVESA, “La publicidad engañosa”, 4 ADI 1977, pág. 301. FERNANDEZ NOVOA, “La interpretación jurídica”, 107 RDM 1968, pág. 34. FERNANDEZ NOVOA, “La interpretación jurídica”, 107 RDM 1968, pág. 35.

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b. inducción a error al destinatario, quien está recibiendo un mensaje falso; c. basta la posibilidad de que pueda inducir a error. La determinación de si una publicidad es engañosa se realizará teniendo en cuenta todos los elementos e indicaciones en su conjunto, sin perjuicio de que la ley nacional hace referencia a naturaleza, cantidad, origen y precio solamente. Hay que tener en cuenta que el engaño puede llevarse a cabo por comisión o por omisión. Es decir, que es bastante, a su vez, para la calificación de publicidad engañosa que ésta omita o silencie datos fundamentales de los productos o servicios que promociona, siempre que ésta también pueda inducir a error al destinatario. También en este caso se identifica la contradicción entre la realidad o la verdad y el contenido del mensaje que pretende impedir y sanciona el legislador. No debe confundirse esta situación con la publicidad encubierta, que se caracteriza en distinta forma. Este último caso trata de la actividad publicitaria que externamente no aparece como tal, sino con apariencia informativa, por ejemplo, la cual se desdibuja mediante su finalidad persuasiva. La publicidad encubierta supone un engaño para los destinatarios de la misma y lesiona el buen funcionamiento de la competencia en el mercado de los servicios de la publicidad. Las circunstancias de su caracterización imponen separar los regímenes de la publicidad engañosa de la publicidad encubierta, ya que esta última no es un supuesto de publicidad engañosa, por no estar en juego el principio de veracidad, pues en el contenido del mensaje publicitario encubierto pueden no ser falsos los atributos del producto o servicio promocionado. La publicidad encubierta es ilícita porque induce a error a los destinatarios en la configuración externa del mensaje publicitario. La doctrina en general afirma que es necesario proscribir la publicidad encubierta en orden a la tutela de los destinatarios del mensaje publicitario y al buen funcionamiento e la competencia en el seno del mercado. En nuestro derecho, el inciso primero del artículo 24 establece que “Toda publicidad debe ser transmitida y divulgada de forma tal que el consumidor la identifique como tal.”, de modo que ha de considerarse prohibida por el legislador uruguayo. Se ha cuestionado la referencia por la doctrina y algunas normas de derecho comparado a que deba valorarse si “perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor”. Se ha dicho que, si efectivamente causa tal perjuicio debería considerase como publicidad desleal y no como publicidad engañosa. Autores como Acosta Estévez, entiende que el concepto de publicidad engañosa, que deriva del principio de veracidad de la publicidad, tan sólo debe hacer referencia a las conductas que en su conjunto induzcan o puedan inducir a error con relación a los productos o servicios, y no respecto a los restantes competidores, pues a estas últimas conductas ya se refiere la denominada publicidad desleal.

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En definitiva, la tipificación de la publicidad engañosa, tiene por objetivo último la defensa de los destinatarios del mensaje publicitario – potenciales consumidores – a través de la represión de todas las alegaciones contrarias a la verdad contenidas en las expresiones publicitarias. Por ejemplo, la publicidad de un suplemento dietario que exprese que contiene propiedades adelgazantes seria decididamente engañosa dado que ese tipo de productos no poseen propiedades terapéuticas de ningún tipo. A la publicidad engañosa se opone la publicidad ditirámbica o enfática, que también ha sido calificada como superlativa o hiperbólica. Este tipo de publicidad es lícita en tanto no pueda inducir a error al consumidor o receptor de los mensajes. No se está pretendiendo informar, ni adoptando expresiones que encubran un engaño en la forma de una información. En estos casos el mensaje publicitario no importa obligación positiva alguna de información520. Sin embargo, también corresponde tomar con mesura las afirmaciones que tienden a ser hiperbólicas o de exageración cuando hacen referencia a actos o hechos concretos. En tales situaciones podrá estarse induciendo a error o confusión al público. Analizamos más adelante con más detenimiento las características de las expresiones publicitarias superlativas o de tono excluyente. Finalmente, la publicidad puede ser engañosa, no solamente por expresar hechos que no son veraces sino también por omitir datos relevantes, dando lugar a una interpretación equivocada por el consumidor.

III - PUBLICIDAD SUPERLATIVA O DE TONO EXCLUYENTE Las afirmaciones publicitarias se dirigen con frecuencia a exaltar las cualidades y los precios del propio producto, recurriendo – entre otros - a superlativos absolutos e hipérboles. El recurso a estas expresiones, por sí, no es suficiente para calificar el acto como de competencia desleal, pues constituyen simplemente un acto dirigido a llamar la atención de los consumidores sobre un determinado producto521. Cuando las afirmaciones publicitarias elogian los productos o servicios que constituyen su objeto de difusión o son exageradas estamos ante publicidad superlativa, excluyente o hiperbólica, expresiones de similar tratamiento jurídico, pero que ofrecen, cada una de ellas, matices conceptuales. Superlativo significa muy grande y excelente en su línea 522, hace referencia a una

520 GREFFE/GREFFE, pág. 319. 521 Cfme., entre otros: AGHINA, Giorgio, “Appunti”, Riv. dir. ind., 1964, II, pág. 362; MOSCO, pág. 216; SORDELLI, “La concorrenza sleale”, pág. 118. 522 www.rae.es, Diccionario 2001.

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exageración. Para Fernández-Nóvoa523 hay publicidad superlativa cuando el anuncio “atribuye al empresario anunciante la posición preeminente dentro de un determinado sector del mercado”. Lema Devesa524 cuestiona esta expresión por considerar que alude a un aspecto gramatical, la utilización de adjetivos en grado de superlativo y que por lo tanto carece de significado y alcance jurídicos. La exageración publicitaria implica la difusión de manifestaciones, con le objetivo de ensalzar el producto, servicio o establecimiento promocionados, de tal manera que los destinatarios las reconocen fácilmente carentes de base objetiva.Por ello, no pueden generar confusión o error: no están destinadas a ser creíbles. Excluyente significa que excluye, deja fuera o rechaza 525. De manera general, define a la publicidad excluyente como la que presenta al anunciante o a sus productos o a sus servicios en una situación de tal preeminencia en el mercado que le lleva a un aislamiento de todo los demás competidores o sus productos o sus servicios 526. Más precisamente, Lema Devesa527 define a la publicidad de tono excluyente como “toda alegación con un contenido informativo y comprobable que es tomada en serio por el público al que se dirige o alcanza, y a través de la cual se manifiesta que la empresa, producto o servicio anunciados ocupan la posición preeminente en el mercado, posición que no es alcanzada por ningún competidor o, en su caso, por un círculo limitado de competidores”. En el caso de la publicidad de tono excluyente hay una atribución a los productos o servicios de quien la realiza de una posición única o privilegiada en el mercado, con datos precisos y con posibilidades de ser contrastada. Esta publicidad puede influir en la conducta de los destinatarios, por lo que si no hay coincidencia entre las expresiones y la realidad se está ante un acto de engaño. Hiperbólica significa que encierra o incluye una hipérbole, es decir, una figura que consiste en aumentar o disminuir excesivamente aquello de que se habla, la exageración de una circunstancia, relato o nota528. Publicidad hiperbólica es una expresión general que denota todo género de exageración, recurra o no a la utilización de expresiones lingüísticas superlativas o excluyentes. Sin embargo, constituye una expresión imprecisa porque alude directamente a la utilización de la figura literaria hipérbole, lo que no se ajusta estrictamente a los casos para los cuales es utilizado el citado término 529. Ninguna de estas expresiones comprende estrictamente a las demás. No siempre la utilización de un adjetivo en grado superlativo implica estar ante una publicidad de tono excluyente, tampoco la referencia a una hipérbole implica necesariamente utilizar un adjetivo en grado superlativo. Sin embargo, usualmente – de forma imprecisa - se las utiliza la referida calificación de publicidad de manera indistinta. Resulta de todas maneras 523 524 525 526 527 528 529

FERNÁNDEZ-NÓVOA, “Estudios de Derecho de la Publicidad”, pág. 51. LEMA DEVESA, “La publicidad de tono excluyente”, pág. 361. www.rae.es, Diccionario 2001. DE LA CUESTA RUTE, “Curso”, pág. 164. LEMA DEVESA, “La publicidad de tono excluyente”, pág. 422. www.rae.es, Diccionario 2001. Profundiza en esta precisión LEMA DEVESA, “La publicidad de tono excluyente”, pág. 360.

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claro que tienen en común que elogian o engrandecen el producto o servicio ofrecido al mercado. Las expresiones laudatorias, categoría general que adoptamos como compresiva de las mencionadas, son de muy frecuente utilización en publicidad comercial, al punto que se ha afirmado que sin las mismas la actividad publicitaria no podría ser viva y operante 530. En todos estos casos el problema que se plantea para el derecho es el mismo: ¿corresponde someter el anuncio al análisis desde el punto de vista del principio de la veracidad publicitaria? El principio de veracidad, junto con el de libre competencia, conciernen particularmente a las expresiones publicitarias, es decir, al conjunto de comunicaciones informativas y manifestaciones persuasivas que las constituyen 531. La respuesta afirmativa a la pregunta planteada da lugar a la calificación de ilícita de la expresión publicitaria, mientras que la respuesta negativa, impone la admisión de la licitud de la expresión. Los distintos sistemas jurídicos y sus respectivas tendencias de interpretación de doctrina y jurisprudencia, oscilan en uno y otro sentido, siendo actualmente de difusión general la admisión de la exageración publicitaria, en tanto no denigre o afecte valores de competidor determinado o determinados. En el recurso a estas modalidades de publicidad puede haber competencia desleal, cuando resulta engañosa o denigra a un competidor. Concretamente, se considera que la publicidad superlativa es desleal en cuanto sea inexacta, analizado el alcance de la afirmación desde la óptica del público receptor del mensaje 532. En torno al eslogan publicitario se han dado numerosos casos, precisamente porque la forma directa de expresión de una característica del producto o servicio suele ser la literaria o verbal. Se ha observado que en la valoración de la licitud del mensaje publicitario superlativo la jurisprudencia adopta modelos menos rigurosos que los correspondientes a la publicidad comparativa533. De todas formas, una afirmación general de “superioridad” de un producto o servicio en relación con todos los otros del mismo tipo, sin referencia directa a ninguno, no se encuentra prohibida por sí. Todo depende de la expresión y del contexto en el cual sea pronunciada, no existiendo pautas jurídicas específicas para su admisión o rechazo. Cuando el lenguaje es suficientemente elemental no genera dudas en el destinatario 534. 530 FERNÁNDEZ-NÓVOA, “Estudios de Derecho de la Publicidad”, pág. 168, = 2 ADI 1975, pág. 375. 531 FERNÁNDEZ-NÓVOA, “Estudios de Derecho de la Publicidad”, pág. 61. 532 Cfme.: DESSEMONTET, “Problemas actuales”, pág. 91. 533 ALPA/ROSSELLO, pág. 108, haciendo directa referencia a la experiencia de la jurisprudencia italiana, en apreciación que consideramos extensible a otros sistemas del derecho comparado. 534“Trop de fruits pour s’appeler confiture” no fue considerada publicidad hiperbólica desleal en Bélgica. Este eslogan era utilizado para publicitar una confitura compuesta por el 60% de fruta. Se consideró que la frase no era tomada en sentido literal. El significado real del mensaje era suficientemente evidente y elemental como para poder excluir la posibilidad de error o de duda en el consumidor en cuanto a la naturaleza del producto al que hacía referencia. Tribunal de Comercio de Bruselas, 22 de enero de 1990 y 25 de junio de

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Por su parte, en Suiza, por ejemplo, fue considerada desleal la afirmación “la mayor escuela por correspondencia” por tratarse de una institución que no contaba en realidad con el mayor número de alumnos y la afirmación “los precios más bajos del país” dado que se demostró que eso no era cierto 535. También en Alemania fue calificada como ilícita una expresión publicitaria que afirmaba que la anunciante era la mayor compañía de crédito del Sur de Alemania, aplicando el principio de veracidad, y ante la imposibilidad de probar la afirmación formulada en la publicidad536. En cuanto a las afirmaciones de tono excluyente exageradas sobre la bondad de sus productos que estén realizando simultáneamente en el mercado dos competidores, doctrina537 y jurisprudencia han llegado a admitir que se neutralizan entre sí, por lo que uno y otro se “validan”, no pudiendo afirmarse en casos como el referido que haya competencia desleal”538. Para admitir un eslogan que realiza publicidad laudatoria uno de los criterios al que más frecuentemente recurre la jurisprudencia es que la afirmación no dañe ni denigre a un competidor. En la jurisprudencia italiana se encuentran desde tiempo atrás casos que sustentan esta afirmación539. 1990, Ing. Cons. 1990, pág. 275. 535 Casos citados por DESSEMONTET, “Problemas actuales”, pág. 23. 536 “Gröeste Kreditvermittlung Südwestdeutschlands” era utilizado por la empresa, sita en Ludwigshafen, para su campaña publicitaria. Un operador de la competencia le inició acción judicial por competencia desleal por no considerar que fuera verdad tal afirmación. BGH acogió la demanda por considerar que la demandada no pudo probar la dimensión manifestada. Droste, en su anotación a la sentencia, destaca como novedoso que la BGH planteara la carga probatoria de la afirmación a la demandada y no a la accionante. BGH, 20 de diciembre de 1977, GRUR 1977, pág. 249-251 537 FERRARA, pág. 377. 538 “Il più potente carburante per il vostro motore” utilizado en Italia por Shell, fue cuestionado por un competidor por considerarlo ilícito, en cuanto no podía ser contrastada con la realidad esa afirmación y por considerar que se trataba de publicidad comparativa ilícita. A su vez, Shell al contestar la demanda presenta reconvención por considerar que AGIP también utilizaba frases de análoga exageración publicitaria. El Tribunal que entendió en el caso consideró que no se trataba de acto de competencia desleal, sino de una afirmación hiperbólica que no realizaba daño a los competidores, invocando existencia de “dolos bonus”, constituyendo pues la denominada publicidad superlativa lícita. Manifestó también que este tipo de afirmaciones no era determinante en la opción del consumidor quien normalmente se encentra en posesión de conocimientos técnicos suficientes para no verse influido. Por otra parte, en el caso, las afirmaciones publicitarias de ambas partes se neutralizaban entre sí. AGIP S.p.a. c. Shell Italiana S.p.a., Tribunal de Genova, 21 de abril de 1958, en Riv. dir. comm. 1959 II, 368 = Riv. dir. ind., 1958, II, pág. 126. 539 “Il panettone Motta non è un panettone ma il panettone” fue considerado lícito porque no se identificó en el caso efecto denigratorio alguno en perjuicio de los productos de otro empresario. Los magistrados actuantes consideraron que la expresión no tenía un sí una específica eficacia desacreditante en lo relacionado con la producción de otro competidor. En definitiva, se lo admitió como recurso publicitario lícito. Soc. Coll. Alemagna Panteón c. S.p.a. Motta – societá per l’Industria Dolciaria e Alimentare, Corte de Apelaciones de Milán, 16 de junio de 1959, en Riv. dir. ind., 1959 II 260, confirmada por Corte de Cassazione del 17 de abril de 1962 n. 752, en Riv. dir. ind., 1962, II, pág. 15. “La vera birra” fue utilizado como eslogan publicitario por la S.p.a. Priz Bräu. Unos competidores iniciaron acción judicial sobre la base de que infringía disposiciones de la norma que prohíbe la competencia desleal, en tanto no podía estar acreditando la afirmación de ser la verdadera cerveza. Las dos instancias intervinientes rechazaron este argumento. Se consideró que la magnificación exagerada del producto, la riquísima y múltiple propagación de las noticias sobre su efectivo contenido, así como la publicidad sobre un premio recibido son medios

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Otro de los argumentos para admitir la publicidad superlativa es que no es demasiado creíble por el destinatario, habiendo sido así interpretado por la jurispudencia en sucesivas ocasiones540. En algunos casos la tolerancia de la exageración publicitaria es excesiva. Hay situaciones en las cuales se formulan afirmaciones sobre cuestiones respecto de las cuales se puede disponer de constataciones exactas fidedignas. Es cierto que se trata de manifestaciones con carácter promocional, pero estimamos que merecen un tratamiento más estricto. Cuando se afirma preeminencia respecto de calidad, ventas o publicidad, se puede accionar los mecanismos objetivos de comprobación. La cuestión es analizar en cada caso si se trata de un elemento cuantificable o se trata de una mera afirmación de magnificencia que no incide como información científica en el destinatario 541

Cuando el eslogan que se formula con tono excluyente recoge una apreciación subjetiva, no puede ser cuestionado, no es ilícito. Si aparece una figura social de moda y afirma “El producto x es el que más me gusta, para mí es el mejor”, no podría someterse a prueba alguna de veracidad la calidad afirmada: es opinión de quien pronuncia la frase. Constituye un juicio estimativo respecto del cual no pueden formularse pautas de validez general542. Así ha sido considerado en ocasión de dudas sobre la legalidad de tales lícitos que no dejan de constituir actos de corrección profesional mirados en conjunto, mientras no resulten despreciativas del adversario en el mercado. Soc. Birra Peroni e altri c. S.p.a. Priz Bräu, Tribunal de Milán, 10 de octubre de 1969, en Riv. dir. ind., 1968, II, pág. 69, Corte de Apelaciones de Milán, 6 de junio de 1968, en Riv. dir, ind., 1970, II, pág. 330. 540 “OMO vi dá il bucato più pulito del monto”, “OMO pulisce meglio di qualunque altra cosa”, ”niente al mondo lava meglio di OMO”, eran eslóganes utilizados en Italia para publicitar el jabón de lavar OMO. Fue cuestionado por competidores, pero la exageración fue considerada lícita. Los fundamentos de las instancias judiciales que se ocuparon del caso fueron: que las afirmaciones no constituyen afrenta a ningún concurrente determinado y que el carácter superlativo de la adjetivación y la exageración de las frases, resultaban más que suficientes para que ni siquiera le lector menos prevenido lo creyera. Zampoli e Rogi c. Lever Gibbs S.p.A., Corte de Apelaciones de Milano, 15 de noviembre de 1957, en Riv. dir. ind. 1958, II, pág. 117, Corte di Cassazione, 7 de junio de 1959 n. 2157, en Giust. Civ. 1959, I, 1688. 541 “A tavola e in cucina preferite Burro Excelso; Fattorie Locate Triulzi Milano; questo sí, che é burro”, se utilizaba a mediados de la década de los ’50 del siglo XX, en Italia. Se inició acción contra la empresa que lo utilizaba considerando que tal afirmación constituía competencia desleal. La cuestión que irritaba a los competidores era que colocaba dicho eslogan en las botellas de leche que se comercializaban por otra empresa que era gestionada en régimen de monopolio por la Comuna de Milán. La justicia consideró que no constituye acto de competencia desleal magnificar a través de la publicidad los valores del propio producto, cuando no tenga lugar un descrédito o desvalorización simultáneamente del producto de otro. Por lo tanto, no la leyenda en que consistía este eslogan publicitario no contravenía principios de la competencia en el mercado. Otro tema distinto era la admisión del medio en el cual lo colocaba, pero eso no influía en la intención del eslogan. . Ditta Fattorie Locate Triulzi e Comune di Milano c. Soc. per Az. Caseifici Modenesi e altri, Corte di Cassazione della Repubblica, 6 de febrero de 1956, Riv. dir. ind. 1957 II, pág. 43 y ss. “Spray Tan sempre primo, primo per la qualità, primo per la vendita, primo per la publicita…” fue utilizado en Italia. Fueron cuestionados por competidores por considerarlos publicidad engañosa. Sin embargo, el Tribunal que resultó competente para la resolución del caso consideró que los eslóganes en cuestión constituían simples afirmaciones superlativas y configuraban una hipótesis de exaltación hiperbólica de los propios productos. Para el Tribunal se debía encuadrar dentro del “dolos bonus”, prescindiendo de la mayor o menor verdad de las propias afirmaciones. SAIPO-OREAL S.p.A. c. Laboratori Biochimici Farmaceutici Camillo Corvi s.r.l., Tribunal de Piacenza, 28 de febrero de 1962, en Riv. dir. ind., 1964, II, 362. 542 Cfme-: FERNÁNDEZ-NÓVOA, 2 ADI 1975, pág. 376; LEMA DEVESA, Anotación a Resolución del Jurado,

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afirmaciones”543 En algunos casos, al no haberse probado la valoración excluyente manifestada por el anunciante en el eslogan, debió calificarse la publicidad como ilícita 544. La formulación del superlativo en el lenguaje publicitario es muy variado 545. Incluso puede haber publicidad superlativa sin que se estén efectivamente utilizando expresiones hiperbólicas546. También el mero recurso al artículo determinativo pretende dar idea de que su anunciante ostenta una posición preeminente en el mercado. Por lo tanto, si ésta no se puede acreditar, el mensaje será ilícito547. III ADI 1976, pág. 676. 543 “Mamá ¿por qué la leche Puleva sabe mejor?” era utilizado por “Unión Industrial Agroganadera SA” para anunciar su leche. Esta expresión fue sometida a estudio del Jurado Central de Publicidad por considerar que infringía normas de corrección publicitaria. La anunciante explicó que la frase solamente reflejaba una vivencia personal que no aludía a calidad, rendimiento ni valor objetivo alguno del producto. El Jurado consideró apropiada la explicación porque no le resultó evidente la intención de menospreciar los productos competidores y por tratarse de una apreciación subjetiva expresada mediante interrogación. Jurado Central de Publicidad, 19 de agosto de 1975, III ADI 1976, pág. 675-676. 544 “Denner immer am billigsten”, fue considerado un eslogan engañoso, pues resultó probado en el juicio que otros comerciante vendían más barato que Denner y que éste lo sabía. Fedération romande des détaillant et al., c. Denner A.G., Tribunal de Comercio del Cantón de Zürich,10 de diciembre de 1979, SMI, 1980, pág. 160-170. El pronunciamiento se engloba en una discusión general sobre defensa de la competencia. “Les prix les plus bas des Suisse” era un eslogan utilizado para negocios de venta de aparatos de radio, televisión y similares. Darte-Real S.A., la empresa que utilizaba el eslogan en cuestión se comprometía a reembolsar al comprador la diferencia, si éste encontraba el artículo a menor precio en un mes de plazo. Le inició una acción judicial un competidor, considerando que el eslogan utilizado era contrario a la ley sobre la competencia desleal. La Corte de Justicia del cantón de Ginebra admitió la demanda, afirmando que la frase era ilícita, pues constituía un acto de concurrencia desleal y prohibió su uso al demandado. La condenada apela ante el Tribunal Federal. El órgano de alzada confirma la sentencia, pues coincide en apreciar que al utilizar esta frase se realiza publicidad corporativa. Para esta modalidad publicitaria se debe utilizar expresiones objetivamente verdaderas, que no induzcan a error al público. Por más que se pacte una eventual devolución del dinero, el elemento llamativo de la publicidad es el citado eslogan. En autos se consideró probado que la imposibilidad de conocer cuáles son los precios más bajos en el sector de negocios de Darti-Real SA, que ésta los desconocía y que mucha veces sus precios era superiores a los de sus competidores. Por lo tanto, el eslogan resultaba manifiestamente inexacto y falaz, lo que redundaba en su carácter de ilícito a tenor de la ley suiza contra la competencia desleal. Armand Torre c. Darti-Real S.A., Tribunal Federal Suizo, 1ra. Corte Civil, 12 de noviembre de 1981, SMI, 1983, pág. 110113. “Primeros en puntualidad” decía que era una aerolínea española, Spanair, sobre la base de datos obtenidos del Servicio de Líneas Aéreas de Madrid, Barcelona, Valencia y Alicante. Analizada esta manifestación por el Jurado de Autocontrol de la Publicidad se concluyó que se trataba de publicidad engañosa. Correspondiéndole presentar la prueba pertinente en el expediente iniciado, conforme al principio de inversión de la carga de la prueba en materia de engaño publicitario, no lo hizo. De esta forma, no surge probada dicha aseveración. Por otra parte, la referencia a los “Servicios Aéreos” como fuente de sus datos, aludían a un departamento de la propia empresa, no a un servicio externo y objetivo. El Pleno del Jurado confirmó esta opinión, considerando que era contraria al principio de veracidad. Spanair SA, Jurado de Autocontrol de la Publicidad, Sección Tercera, 2 de julio de 2001, Jurado de Autocontrol de la Publicidad, Pleno, 26 de julio de 2001, XXII, ADI, 2001, pág. 1040 y 1043, respectivamente. 545 Cfme. DE LA CUESTA RUTE, “Curso”, pág. 165. 546 SANTINI, “La réclame”, Riv di dir. civ, 1955, pág. 501, menciona como ejemplo, en este sentido, un eslogan que diga “producto que no teme a la competencia”. 547 LEMA DEVESA, “El artículo determinado”, III ADI 1976, pág. 370. Como casos regulados al respecto podemos mencionar: “El agua mineral” era el eslogan utilizado en la publicidad del producto de Vichy Catalán SA y el caso fue analizado por el Jurado Central de Publicidad. La anunciante explicó que se

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Si se trata de publicidad superlativa de un competidor y hay solamente dos competidores en el mercado, frecuentemente se puede estar ante un caso de publicidad comparativa ilícita. IV - PUBLICIDAD DENIGRATORIA La publicidad denigratoria implica un acto de competencia desleal de denigración, además de provocar error en el consumidor y ser contraria al principio de veracidad. De manera que, por donde se analice, estamos ante un ilícito concurrencial. V - PUBLICIDAD ADHESIVA O PARASITARIA Publicidad parasitaria o adhesiva es aquella mediante la cual se hace referencia a producto o servicio ajeno con ánimo de aprovechar su reputación, ya sea asimilándose u ofreciendo iguales condiciones de contratación que la competidora. Se la define como la aproximación a la publicidad o realizaciones de otro profesional con la intención de explotar su reputación para mejorar una posición concurrencial548. Para Fernández Novoa549 la finalidad de quien realiza este acto de publicidad es “aprovecharse del goodwill y renombre de que gozan las mercancías del competidor, el anunciante resulta, por diferentes medios, las características comunes a sus mercancías y a las mercancías del competidor”. Sin embargo, no cualquier “apropiación” de expresiones aisladas de un eslogan publicitario en otro, implica un aprovechamiento de la reputación ajena. Para evaluar si hay o no competencia parasitaria corresponde considerar las expresiones en su conjunto, caso del eslogan “Perrier c’est fou”550. trataba de un breve y típico eslogan que se limitaba a expresar que “Vichy Catalán era un agua mineral”. Sin embargo, el Jurado consideró que en la forma que se utilizaba el artículo determinativo “el” debía ser considerado como excluyente para los productos de la competencia y, por lo tanto, transgredía los principios de corrección competitiva. Jurado Central de Publicidad, 4 de abril de 1975, III ADI 1976, pág. 347 y ss. “El más caro porque es el más viejo” eslogan utilizado para publicitar el brandy Gran Duque de Alba, fue cuestionado por un competidor ante el Jurado Central de Publicidad, considerando que infringía el principio de veracidad publicitaria. Este órgano absolvió a la denunciada pues había demostrado en el expediente ser el más caro y ser viejo. Aunque no demostró ser lemas viejo de todos, se consideró que la utilización del artículo “el” no ofrecía indicios suficientes como para que fuera sancionable. Coincidimos en la crítica que hace a esta resolución Lema Devesa [LEMA DEVESA, Anotación a la resolución mencionada.]. En el caso la afirmación excluyente “el” referida al carácter de “viejo” del producto no es una expresión de fantasía, por lo que debería haberse exigido la prueba correspondiente de la veracidad de la afirmación o calificar como ilícita la publicidad. En productos como el brandy la antigüedad es un relevante atributo de calidad. Jurado Central de Publicidad, 8 de julio de 1974, II ADI 1975, pág. 675. 548 REIMER, pág. 124. 549 FERNÁNDEZ NOVOA, “Estudios de Derecho de Publicidad”, pág. 206 = 4 ADI 1977, pág. 26. 550 “Perrier c’est fou” era el eslogan central utilizado por al compañía Perrier en Bélgica para promocionar sus productos. Tenía previamente registrada la marca “Contrex c’est fou”, desde 1978 y basó su campaña publicitaria en la expresión “c´est fou” desde enero de 1985. A mediados de febrero de 1985, Fiat comienza a utilizar el eslogan “Cést fou ce que ça change la vie, Fiat” y los primeros solicitan medida cautelar inhibitoria del uso de la expresión y de otras características de las obras publicitarias de Fiat que consideraba

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VI - PUBLICIDAD COMPARATIVA Comparar significa fijar la atención en dos o más objetos para descubrir sus relaciones o estimar sus diferencias o semejanzas551. Tato Plaza552 define la publicidad comparativa como “aquella publicidad en la que el empresario anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores, identificados o inequívocamente identificables, con el resultado, directo o indirecto, de resaltar las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos”. No es necesario que haya una mención expresa del operador económico con el cual se quiera plantear la comparación. Basta con que pueda considerarse que el público consumidor medio entiende de quién se trata. Esta situación es frecuente en caso de publicidad superlativa o de tono excluyente, correspondiendo, por lo tanto distinguir según el número de competidores que exista en el mercado 553. Si los operadores son varios, no se plantea problema; sin embargo si se trata de solamente dos o tres, identificables, se podrá estar ante un caso de competencia desleal calificable como publicidad comparativa ilícita. Cuando hay normativa específica de la publicidad comparativa, en todo caso que no se cumpla con ésta ha de considerarse publicidad comparativa ilícita. Determinadas expresiones o palabras son necesarias para referirse a los productos que se quieren publicitar. Su utilización no puede considerarse comparación ilícita. La publicidad comparativa provoca un conflicto de intereses entre el “interés del empresario anunciante”, el “interés del empresario aludido” y “el interés del consumidor”. Este conflicto debe resolverse en favor del interés del consumidor, porque dicho interés reclama la existencia de una publicidad comparativa que genere una transparencia den el mercado. Transparencia que permitirá a los consumidores, ante la gran variedad de ofertas, elegir de una forma objetiva los productos. Es decir, la publicidad comparativa, confundibles con las propias. Tiene éxito en la primera instancia, pero la Corte de Apelaciones de Bruselas revoca parcialmente la sentencia, en cuanto hace al eslogan utilizado. Consideró que la similitud entre ambos eslóganes, en términos de conjunto, se encontraba lejos de ser evidente, por lo que revocó la medida cautelar al respecto. Sté. des grandes sources d’eaux minérales françaises SA c. Fiat Auto Belgio SA, Tribunal de Comercio de Bruselas, 4 de junio de 1985, Fiat Auto Belgio SA c. Sté. Des grandes sources d’eaux minérales françaises SA, Corte de apelaciones de Bruselas, 3ra. cám., 28 de junio de 1985, en Ing. Cons. 1985, pág. 396-407. 551 www.rae.es, Diccionario 2001. 552 TATO PLAZA, pág. 41. 553 Cfme.ULMER, “La pubblicità”, en Nuova riv. del dir. comm., 1952, II, pág. 272.

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llevada a cabo según lo establece la ley, permitirá una mayor información sobre los productos y, de esta manera, el consumidor podrá elegir el producto que realmente satisfaga sus interés y necesidades. El derecho uruguayo la regula en el artículo 25 de la ley N° 17.250 en la siguiente forma: “La publicidad comparativa será permitida siempre que se base en la objetividad de la comparación y no se funde en datos subjetivos, de carácter psicológico o emocional; y que la comparación sea pasible de comprobación.” En función de esta norma podemos afirmar que el derecho nacional admite la realización de publicidad comparativa en tanto cumpla con los siguientes requerimientos: a. se base en parámetros de comparación objetivos, no en datos subjetivos, psicológicos o emocionales; b. que la comparación sea comprobable. El legislador procura que el consumidor tenga la mayor información posible para optar por un producto o servicio, protegiendo la comunicación de la información en tanto respete el principio de veracidad. Finalmente, corresponde destacar al respecto que, según el artículo 27 “ La reglamentación podrá establecer un plazo durante el cual el proveedor de productos y servicios debe mantener en su poder, para la información de los legítimos interesados, los datos fácticos, técnicos y científicos que den sustento al mensaje publicitario.”. De esta manera se busca que pueda ser contrastada y verificada la información que se transmite al destinatario del mensaje publicitario.

VII - PUBLICIDAD SUBLIMINAL. En el derecho comparado suele constituir un tipo expreso de publicidad ilícita, respecto del cual nada dice nuestra legislación. Constituye publicidad subliminal, aquélla que se realiza mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida. La publicidad tiene por finalidad transmitir al destinatario del mensaje la percepción de un determinado estímulo, sin que éste tenga conciencia de él. Por tanto, estamos en presencia de una figura publicitaria cuya característica fundamental radica en la no percepción consciente del mensaje publicitario por arte del destinatario. Esta característica es la que fundamenta el carácter ilícito de este tipo de publicidad ya que, en base a la misma, el destinatario no conoce de forma perceptible en el momento de recibir el mensaje. En definitiva, la utilización de esta publicidad dispone una vulneración del 307

derecho que asiste a toda persona de conocer perceptivamente los mensajes publicitarios, por un lado y la quiebra del principio de identificación publicitaria, por otro. Se identifica el posible origen de la publicidad subliminal en una conferencia de James Vicary, quien en 1957 expuso la hipótesis de que podían proyectarse órdenes en las pantallas de televisión a una velocidad tal que, aunque el espectador no las pudiera percibir conscientemente, serían captadas por su inconsciente y después obedecidas. En opinión de Santaella, esta modalidad de publicidad representa un atentado contra la dignidad de la persona. Su prohibición implica profundizar en el principio de autenticidad o de identificación publicitaria.

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CAPITULO VIGÉSIMO ASPECTOS DE IMPLEMENTACIÓN

SUMARIO: I - ACCIONES PARA EL CASO DE PUBLICIDAD ILÍCITA. II - LA AUTODISCIPLINA PUBLICITARIA.

I ACCIONES PARA EL CASO DE PUBLICIDAD ILÍCITA. La publicidad es comunicación colectiva y, por ello, las consecuencias de una actuación jurídicamente ilícita han de buscar un efecto corrector del sujeto responsable y la eliminación de los resultados antijurídicos consecuencia de la conducta contraria a Derecho. Las acciones de los legitimados para accionar a efectos del respeto de las pautas legales en materia publicitaria pueden ser administrativas o judiciales. Nuestra legislación, siguiendo las normas más generales del derecho comparado, consagra y regula la potestad reglamentaria de la Administración, al efecto. Al efecto el decreto reglamentario N° 244 de 23 de agosto 2000 reglamenta con carácter general, para todos los temas de relaciones de consumo consagrados en la Ley N° 17.250 una acción administrativa. Este mecanismo resulta aplicable a las disposiciones pertinente a la publicidad, consagradas por la mencionada Ley. Para Acosta Esteves, la publicidad se engloba en la esfera de los “intereses difusos” y, tras una ulterior concretización, es susceptible de ofrecer una dimensión colectiva 554. En todo caso, corresponde tener presente que rige en la materia el principio de inversión de la carga de la prueba, norma que es una constante en los casos de regulación de la materia del derecho comparado. El precepto se indica en el artículo 26 de la Ley N° 17.250: “La carga de la prueba de la veracidad y exactitud material de los datos de hecho contenidos en la información o comunicación publicitaria, corresponde al anunciante.” 554 Vé GHIDINI, L’interét des consommateurs comme interet diffus et sa defense, en Rivista di Diritto Commerciale e Diritto delle Obligazioni, 1978, pág. 33

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II - LA AUTODISCIPLINA PUBLICITARIA. Las características de la propia materia publicitaria determinan que, para lograr eficiencia en la aplicación del derecho, los propios operadores hayan llegado a una AUTOREGULACIÓN, para el caso de infracción o incumplimiento de las normas legales o – incluso – en ocasiones, de Códigos de Ética que formulan las Cámaras de profesionales del ramo. Una de las regiones en que más se ha desarrollado tal experiencia es la Unión Europea, conociendo en particular la experiencia española, pero sin dejar de tener presente otras experiencias nacionales que van evolucionando en otros Estados. Dentro de lo que es la experiencia regional conocemos diversos pronunciamientos desde Brasil, aplicando la autodisciplina pubicitaria. En algunos países es la propia legislación la que estimula e impulsa el establecimiento de dichos sistemas en publicidad comercial. La importancia de instalar tales sistemas está dada en que los tiempos y mecanismos típicos del Derecho Procesal, en cuanto hace a la implementación de otro tipo de conflictos, aún cuando se produzcan con el dinamismo que la ley específicamente prevee, resultan inadecuados a la urgencia de los mensajes publicitarios con proyección masiva y de alto impacto, por ejemplo. En lo que respecta al Derecho de la Unión Europea, son numerosas las normas que destacan y promueven la labor de la autorregulación publicitaria, entre ellas el Libro Verde de la Comisión sobre las comunicaciones comerciales en el mercado interior (1996), para cuya elaboración se tuvo en cuenta, entre otros sectores consultados, a los organismos de autorregulación. En todo caso, la actividad de autorregulación ya encontraba respaldo explícito en la Resolución del Consejo de Europa de 18 de febrero de 1972, sobre protección de los consumidores, en la que se recomienda a los Estados miembros la creación de sistemas de autodisciplina publicitaria y la cooperación de éstos con los organismos públicos y las asociaciones de consumidores. En esa misma línea, la Directiva 84/450/CEE, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y la Directiva 97/55/CE por la que se modifica la anterior a fin de incluir en la misma la regulación de la publicidad comparativa consideran que "los controles voluntarios ejercidos por organismo autónomos para suprimir la publicidad engañosa pueden evitar el recurso a una acción administrativa o judicial y que por ello deberían fomentarse", junto a los instrumentos administrativos y/o judiciales que cada Estado miembro debe instaurar para procurar la cesación o rectificación de la publicidad engañosa, además, la citada Directiva de publicidad engañosa y comparativa dispone, en su artículo 5, que: "La presente Directiva no excluirá el control voluntario de la publicidad engañosa por organismos autónomos ni el recurso a tales organismos por las personas o los organismos 310

a que se refiere el artículo 4, si existen procedimientos ante tales organismos además de los procedimientos judiciales o administrativos a que se refiere dicho artículo" . Por su parte, la Directiva sobre comercio electrónico, (Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior) apuesta firmemente por la autorregulación al afirmar en su Preámbulo que:

"Los Estados miembros y la Comisión fomentarán la elaboración de códigos de conducta; ello no irá en perjuicio del carácter voluntario de dichos códigos ni de la posibilidad de que las partes interesadas decidan libremente la adhesión a los mismos" y que "Corresponderá a cada Estado miembro, llegado el caso, ajustar aquellas disposiciones de su legislación que puedan entorpecer la utilización de los mecanismos de solución extrajudicial de conflictos por vías electrónicas adecuadas. El resultado de dicho ajuste debe hacer posible el funcionamiento de tales mecanismos de forma real y efectiva, tanto de derecho como de hecho, incluso en situaciones transfronterizas". Esta posición a favor del adecuado impulso y promoción de los sistemas de autorregulación se refleja explícitamente en los preceptos de la Directiva sobre comercio electrónico. En efecto, el artículo 16 de la Directiva favorece la elaboración de códigos de conducta por las partes implicadas:

"1. Los Estados miembros y la Comisión fomentarán: a) la elaboración de códigos de conducta a nivel comunitario, a través de asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales o de consumidores, con el fin de contribuir a que se apliquen correctamente los artículos 5 a 15; b) el envío voluntario a la Comisión de los proyectos de códigos de conducta a nivel nacional o comunitario; c) la posibilidad de acceder a los códigos de conducta por vía electrónica en las lenguas comunitarias; d) la comunicación a los Estados miembros y a la Comisión, por parte de las asociaciones u organizaciones profesionales y de consumidores, de la evaluación que éstas hagan de la aplicación de sus códigos de conducta y su repercusión en las prácticas, usos o costumbres relacionados con el comercio electrónico; e) la elaboración de códigos de conducta en materia de protección de los menores y de la dignidad humana. 2. Los Estados miembros y la Comisión fomentarán la participación de asociaciones u organizaciones que representen a los consumidores en la redacción y aplicación de los códigos de conducta que afecten a sus intereses, y que se elaborarán de conformidad con lo dispuesto en la letra a) del apartado 1. Cuando resulte adecuado, a fin de tener en cuenta sus necesidades específicas, deberá consultarse a las asociaciones que representen a los discapacitados y a los malvidentes",

Por su parte, el artículo 17 propugna el fomento, por parte de los Estados miembros, de 311

mecanismos de resolución extrajudicial de litigios, lo que supone un reconocimiento implícito a la efectividad de estos sistemas:

"1. Los Estados miembros velarán por que, en caso de desacuerdo entre un prestador de servicios de la sociedad de la información y el destinatario del servicio, su legislación no obstaculice la utilización de los mecanismos de solución extrajudicial, existentes con arreglo a la legislación nacional para la solución de litigios, incluso utilizando vías electrónicas adecuadas. 2. Los Estados miembros alentarán a los órganos responsables de la solución de litigios, en particular de litigios en materia de productos de consumo, a que actúen de tal modo que proporcionen garantías de procedimiento adecuadas a las partes afectadas. 3. Los Estados miembros incitarán a los órganos responsables de la solución extrajudicial de litigios a que informen a la Comisión de las decisiones relevantes que tomen en relación con los servicios de la sociedad de la información, y a que le transmitan todos los demás datos sobre prácticas, usos o costumbres relacionados con el comercio electrónico"

Finalmente, en lo que respecta al Derecho comunitario, es interesante destacar la Recomendación 98/257/CE de la Comisión, de 30 de marzo de 1998, relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de litigios en materia de consumo, que forma parte de un amplio elenco de actos normativos comunitarios destinados a facilitar el acceso de los consumidores a la justicia. En dicha Recomendación se establecen los requisitos que todo sistema extrajudicial de solución de conflictos con consumidores debe cumplir para su reconocimiento por la Comisión Europea; independencia del órgano, transparencia en sus actuaciones, la eficacia y respeto al derecho, etc. El servidor Web de la Comisión Europea cuenta con una base de datos "on line" de los organismos de los Estados miembros que cumplen los principios de dicha Recomendación. Desde finales de 2000, Autocontrol está incluido en el capítulo español de dicha relación, tras haber sido notificado por la Administración española a la Comisión Europea. Dentro del ordenamiento jurídico español, la autorregulación publicitaria también ha sido reconocida como un instrumento útil de ordenación del mercado y solución de conflictos: la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , señala en su Preámbulo que dicha norma "establece las normas de carácter procesal que han de regir en materia de sanción y represión de la publicidad ilícita, sin perjuicio del control voluntario de la publicidad que pueda existir, realizado por organismos de autodisciplina" . Por su parte la Ley 22/1999, de 7 de junio, de modificación de la Ley 25/1994, de Televisión sin Fronteras, establece en su Disposición Adicional Tercera sobre "Promoción de la Autorregulación" que "con independencia de lo previsto en el Capítulo VI de esta Ley, los poderes públicos promoverán el desarrollo de organizaciones de autorregulación del sector, pudiendo acudir a ellas cualesquiera personas o entidades que se consideren perjudicadas". 312

A su vez, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE o Ley de Comercio Electrónico, incluye a lo largo de su articulado una serie de referencias a la autorregulación tales como el art. 18 sobre Códigos de Conducta y cuyo contenido es el siguiente:

"1. Las Administraciones públicas impulsarán, a través de la coordinación y el asesoramiento, la elaboración y aplicación de códigos de conducta voluntarios, por parte de las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores, en las materias reguladas en esta Ley. La Administración General del Estado fomentará, en especial, la elaboración de códigos de conducta de ámbito comunitario o internacional. Los códigos de conducta podrán tratar, en particular, sobre los procedimientos para la detección y retirada de contenidos ilícitos y la protección de los destinatarios frente al envío por vía electrónica de comunicaciones comerciales no solicitadas, así como sobre los procedimientos extrajudiciales para la resolución de los conflictos que surjan por la prestación de los servicios de la sociedad de la información. 2. En la elaboración de dichos códigos, habrá de garantizarse la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y la de las organizaciones representativas de personas con discapacidades físicas o psíquicas, cuando afecten a sus respectivos intereses. Cuando su contenido pueda afectarles, los códigos de conducta tendrán especialmente en cuenta la protección de los menores y de la dignidad humana, pudiendo elaborarse, en caso necesario, códigos específicos sobre estas materias. Los poderes públicos estimularán, en particular, el establecimiento de criterios comunes acordados por la industria para la clasificación y etiquetado de contenidos y la adhesión de los prestadores a los mismos. 3. Los códigos de conducta a los que hacen referencia los apartados precedentes deberán ser accesibles por vía electrónica. Se fomentará su traducción a otras lenguas oficiales en la Comunidad Europea, con objeto de darles mayor difusión." Finalmente, y por citar alguna de las normas de la Comunidades Autónomas que se refieren a la autorregulación publicitaria, haremos referencia a la Disposición Adicional Primera de la Madrid: Ley 2/2001, de 18 de abril , de contenidos audiovisuales y servicios adicionales, de la Comunidad Autónoma de Madrid, según la cual:

"Disposición Adicional Primera.- Organismos de autorregulación. En caso de que la Administración de la Comunidad de Madrid tuviera conocimiento de una posible infracción en la materia a la que se refiere esta Ley, respecto de la cual estuviese actuando un organismo voluntario de autodisciplina, podrá esperar a la resolución de éste antes de iniciar el procedimiento sancionador." En nuestro país estamos muy lejos de disponer de toda esta normativa que estimule la solución dinámica y eficiente de conflictos entre operadores publicitarios. Tenemos entendido que se ha intentado impulsar este tipo de sistemas pero no ha tenido el mismo eco que en otros países, ni siquiera, de la región.

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ÂŠ Beatriz Bugallo 2013

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SECCIÓN 5 CONCEPTOS BÁSICOS DE RELACIONES DE CONSUMO

- CAPÍTULO VIGESIMOPRIMERO NOCIONES BÁSICAS

SUMARIO: I - EL CONSUMIDOR Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA. II CONCEPTOS FUNDAMENTALES.

I - EL CONSUMIDOR Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA El mercado, hasta entrado el siglo XX venía caracterizándose por tener como centro de actuación a los operadores comerciante del Derecho de la competencia. El destinatario de la oferta, de los actos publicitarios, de la competencia de dichos comerciantes, en fin, resultaba ignorado, sin facultades en la formalidad jurídica existente. En la segunda mitad del siglo XX el desarrollo de normas de protección del consumidor pretende solucionar tal situación. El “fiel de la balanza”, que define quien triunfa o pierde en la competencia por el desarrollo en el mercado, el consumidor en fin, pasó – muy progresivamente - a tener un rol definido también en cuanto a las acciones y procedimientos jurídicos. Aparece entonces, primero limitado a distintos sectores de actividad, luego con una regulación general para cualquier caso de oferta y demanda en el mercado, el Derecho del Consumidor con un contenido propio, bastante específico que, entre otras incluye: anormas que crean derechos específicos, protegiéndolo;

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b normas que velan por la aplicación de dichos derechos; c normas que aseguran su participación en instancias que definen la regularidad de actos de competencia o de oferta en el mercado, así como de condiciones de prestación de servicios; Se busca así solucionar cuestiones que derivan no solo de una relación específica con un consumidor, sino, de manera más general temas como la masificación de las relaciones de consumo, la rectitud en la información del consumidor, la eventual utilización de métodos comerciales abusivos, la publicidad comercial algunas veces engañosa o abusiva, la eliminación de barreras de acceso a la justicia así como dificultades para el reconocmiento de la representación a las Ligas y Asociaciones de Consumidores. No se trata solamente de sancionar el incumplimiento de lo establecido por la Ley facultando al consumidor al efecto, sino fundamentalmente instrumentar un Derecho preventivo, que procura evitar males y, por lo tanto, perjuicios a los consumidores. Existen tres tendencias a la hora de un definición del Derecho del Consumidor, tal como explica Stiglitz: a la definición objetiva, según la cual lo más destacable es la relación jurídica de consumo; b la definición subjetiva, en la que se destaca el consumidor como parte de un contrato, como objeto de la protección normativa; c la ecléctica o mixta, que conjuga ambas visiones. El consumidor, en cualquiera de las apreciaciones posibles constituye el concepto clave para definir la tendencia o política de protección que refleja la normativa. Cabe destacar que la doctrina distingue, en general, dos posibles aproximaciones al concepto de consumidor: OBJETIVA – poniendo énfasis en el acto de adquisición, como acto privado de consumo, asumiendo que el sujeto no puede estar actuando profesionalmente: SUBJETIVA – poniendo énfasis en quién lo realiza, concediendo tal calidad a quienes adquieren para uso personal o familiar. En este trabajo, en cuanto hace al análisis correspondiente para el Curso de Derecho Comercial, solamente vamos a analizar algunos conceptos del Derecho Uruguayo, que entendemos fundamentales para la aplicación general del Derecho del Mercado. Con relación a Uruguay, este fue el último país de la región en aprobar una ley de protección del consumidor (septiembre 1999) a la cual llamativamente denominaron Ley Nº 17.189 de Relaciones de Consumo rompiendo con una práctica casi uniforme de acentuar la protección del consumidor en el título mismo de la ley, no obstante dicha ley 316

fue luego derogada por la N° 17.250 de 11 de agosto de 2000, titulada de Defensa del consumidor. Se encuentra reglamentada por el Decreto 244/000 de 23 de agosto de 2000, publicado el siguiente 31 de agosto. II - CONCEPTOS FUNDAMENTALES El artículo 1° establece que la Ley de Relaciones de Consumo es de orden público – no se puede pactar en contrario - y que tiene por objeto la regulacion de las relaciones jurídicas que la propia ley individualiza y define como RELACIONES DE CONSUMO, que incluyen situaciones contempladas en el inciso segundo del artículo 4° de la misma norma. Aquello que no se encuentre previsto en la referida Ley, será regulado, según establece el inciso segundo del artículo 1°, directamente, por el Código Civil. La ley define, en su artículo 4°, a la RELACIÓN DE CONSUMO, como “el vínculo que se establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final”. Asimismo, establece el inciso segundo y último de la misma norma que la provisión de productos y la prestación de servicios “que se efectúan a título gratuito, cuando ellas se realizan en función de una eventual relación de consumo, se equiparan a las relaciones de consumo”. En cuanto a los sujetos de la relación de consumo corresponde destacar dos definiciones contenidas también en la misma ley. Por un lado, CONSUMIDOR, como “toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella”., art. 2° inc. 1°. Complementando y precisando dicha noción, procura aclarar la ley que no será considerado consumidor o usuarios “aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación o comercialización”. Este concepto deja sin definir toda una serie de situaciones, referidas a empresas que adquieren ciertos bienes o son usuarios de determinados servicios que incorporan a su proceso productivo, pero respecto de los cuales no hay una directa integración en el producto final de su esfuerzo. Han surgido tres posiciones respecto del concepto de consumidor en este caso: a la amplia, que entiende que solo puede no existir consumidor cuando se trata de la estricta aplicación literal del concepto de aplicación en proceso productivo;

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b la esctricta, opuesta, que considera que exclusivamente habrá consumidor para el caso de un destinatario final que consume directamente, sin tener oportunidad alguna de incluir el producto/servicio adquirido en su proceso productivo; c la tercera posición es la ecléctica o intermedia, según la cual dependerá del análisis del caso, la preponderancia de una u otra situación. Por otro lado, encontramos el concepto de PROVEEDOR en el artículo 3°, que entiende por tal a “toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, privada o pública, y en este último caso estatal o no estatal, que desarrolle de manera profesional actividades de producción, creación, construcción, transformación, montaje, importación, distribución y comercialización de productos o servicios en una relación de consumo.”. Participa nuestra Ley de una amplia definición del proveedor, de manera que pueda abarcar todo tipo de prestatarios. Finalmente, encontramos el concepto de PRODUCTO, en el art. 5°, enunciado de forma abarcativa como “cualquier bien corporal o incorporal, mueble o inmueble”, así como el de SERVICIO, siguiendo idéntica tendencia, como “cualquier actividad remunerada, suministrada en el mercado de consumo, con excepción de las que resultan de las relaciones laborales”. La amplitud de tales conceptos permite una justa aplicación normativa. Constituyen, a tenor del artículo 6° de la Ley de RRCC. derechos básicos de los consumidores: A) La protección de la vida, la salud y la seguridad contra los riesgos causados por las prácticas en el suministro de productos y servicios considerados peligrosos o nocivos. B) La educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los productos y servicios, la libertad de elegir y el tratamiento igualitario cuando contrate. C) La información suficiente, clara, veraz, en idioma español sin perjuicio que puedan emplearse además otros idiomas. D) La protección contra la publicidad engañosa, los métodos coercitivos o desleales en el suministro de productos y servicios y las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, cada uno de ellos dentro de los términos dispuestos en la presente ley. E) La asociación en organizaciones cuyo objeto específico sea la defensa del consumidor y ser representado por ellas. F) La efectiva prevención y resarcimiento de los daños patrimoniales y extra patrimoniales. G) El acceso a organismos judiciales y administrativos para la prevención y resarcimiento de daños mediante procedimientos ágiles y eficaces, en los términos previstos en los capítulos respectivos de la presente ley.

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BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

LINKS “Los CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR EN EL MERCOSUR”, Cristian Ricardo A. PIRIS http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/international_law/revista_4/9.pdf "Diferencias entre publicidad comercial y oferta. Publicidad comercial y deber de información.". de la obra "La publicidad y el derecho a la información en el comercio electrónico", de Mabel López García. Es un texto concreto, resulta un aporte interesante también ver la bibliografía que contienen las notas al pie. http://www.eumed.net/cursecon/libreria/2004/mlg/223.htm “Concepto de publicidad” Concreta presentación del concepto desde el Derecho español y europeo. http://www.eumed.net/cursecon/libreria/2004/mlg/221.htm Web de Area de Defensa del Consumidor, Dirección General de Comercio, MEF. Sitio específico de la normativa a considerar. Sin perjuicio de que recorriendo dicha página web pueden encontrar las referencias al accionamiento administrativo correspondiente. http://www.consumidor.gub.uy/informacion/index.php?SectionCode=MENU&IndexId=53 "Manual de Defensa del Consumidor en Uruguay", libro on line (se puede descargar) que si bien explica de manera muy concreta, al estilo de difusión general, la ley 17.250 desde la óptica de protección al consumidor, considero que es un aporte interesante para no tener dudas en varias regulaciones de la ley 17.250. http://www.mef.gub.uy/documentos/20091228Manual_DefCon.pdf

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ESQUEMA PUBLICIDAD COMERCIAL.

DEFENSA DEL CONSUMIDOR.

Publicidad. Normativa uruguaya. Ley de Relaciones de Consumo, N° 17.250 de 11 de agosto de 2000, artículos 24 a 27 Disposiciones sobre productos: tabaco Publicidad engañosa I Artículo 24.- Toda publicidad debe ser transmitida y divulgada de forma tal que el consumidor la identifique como tal. Queda prohibida cualquier publicidad engañosa. II Se entenderá por publicidad engañosa cualquier modalidad de información o comunicación contenida en mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos y servicios. Publicidad comparativa Artículo 25.- La publicidad comparativa será permitida siempre que se base en la objetividad de la comparación y no se funde en datos subjetivos, de carácter psicológico o emocional; y que la comparación sea pasible de comprobación. Prueba de la veracidad de la publicidad Artículo 26.- La carga de la prueba de la veracidad y exactitud material de los datos de hecho contenidos en la información o comunicación publicitaria, corresponde al anunciante. Plazo para mantener la información Artículo 27.- La reglamentación podrá establecer un plazo durante el cual el proveedor de productos y servicios debe mantener en su poder, para la información de los legítimos interesados, los datos fácticos, técnicos y científicos que den sustento al mensaje publicitario. Dec. 244/000 – art. 19 - 90 días Defensa del consumidor Antecedentes: escasas disposiciones aisladas en sectores como alimentación, intermediación financiera, cigarrillos Escasa normativa general: Ley 17.250, de Relaciones de consumo Relación de consumo, art. 4 Relación de consumo es el vínculo que se establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final. La provisión de productos y la prestación de servicios que se efectúan a título gratuito, cuando ellas se realizan en función de una eventual relación de consumo, se equiparan a las relaciones de consumo. 320

Consumidor, a. 2 Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella. No se considera consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación o comercialización Derechos básicos del consumidor A) La protección de la vida, la salud y la seguridad contra los riesgos causados por las prácticas en el suministro de productos y servicios considerados peligrosos o nocivos. B) La educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los productos y servicios, la libertad de elegir y el tratamiento igualitario cuando contrate. ... C) La información suficiente, clara, veraz, en idioma español y sin perjuicio que puedan emplearse además otros idiomas. D) La protección contra la publicidad engañosa, los métodos coercitivos o desleales en el suministro de productos y servicios y las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, cada uno de ellos dentro de los términos dispuestos en la presente ley. E) La asociación en organizaciones cuyo objeto específico sea la defensa del consumidor y ser representado por ellas. F) La efectiva prevención y resarcimiento de los daños patrimoniales y extra patrimoniales. G) El acceso a organismos judiciales y administrativos para la prevención y resarcimiento de daños mediante procedimientos ágiles y eficaces, en los términos previstos en los Capítulos respectivos de la presente ley.” Implementación del sistema Decreto 244/000 Órgano: Dirección del Area de Defensa del Consumidor, MEF Sistema de audiencia administrativa

EVALUACIÓN * ¿Cómo pueden reclamar los consumidores en el Uruguay en virtud de los actos de consumo presuntamente ilícitos? * ¿En qué consiste la publicidad engañosa? * ¿En qué casos se admite la publicidad comparativa en el Uruguay? 321

* ¿Cómo se regula la publicidad comercial en el Uruguay y qué características tiene?

CASOS PRACTICOS Caso EL SASTRE Y SUS ENCARGOS Dadas estas dos situaciones: 1. Mando hacer un traje para mí a un sastre. Le encargo que me compre determinada tela. Él la compra, elabora el traje. Me la envía y le pago. Pero constato luego que no siguió mis instrucciones: no es cruzado, la manga del saco es excesivamente angosta, el pantalón excesivamente ancho. 2. Jorge Gómez, titular de una empresa que vende uniformes, encarga al mismo sastre la confección de siete trajes de color bordeaux oscuro, de determinada tela que el sastre se encargó de comprar. En fecha, envía los trajes y Gómez le paga. Luego constatan que los talles están equivocados, no concuerdan con el pedido realizado, los ribetes que debían realizarse están distintos al pedido realizado. 3. Karen Tulián, dueña de un hotel, encarga al mismo sastre la confección de trajes de color bordeaux oscuro, con ribetes y botones dorados, para el personal de la recepción de su hotel. En fecha, el sastre envía los trajes y Tulián los paga. Luego, cuando lo van a usar, se constata que los talles están equivocados, no coinciden con lo encargado. No pueden ser utilizados. ¿Cuál es la normativa aplicable en cada caso? ¿A qué mecanismos legales se puede recurrir para reclamar por los respectivos derechos?

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