Estado de Derecho y discriminación por razón de género, orientación e identidad sexual. by Biblioteca ULPGC

Estado de Derecho y discriminaci贸n por raz贸n de g茅nero, orientaci贸n e identidad sexual

VÍCTOR CUESTA LÓPEZ DULCE M. SANTANA VEGA Directores

Estado de Derecho y discriminación por razón de género, orientación e identidad sexual

Prólogo JUAN FERNANDO LÓPEZ AGUILAR

ESTADO de Derecho y discriminación por razón de género, orientación e identidad sexual / Víctor Cuesta López, Dulce M. Santana Vega, directores ; prólogo de Juan Fernando López Aguilar. -- Cizur Menor : Aranzadi Las Palmas de Gran Canaria ; Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, Servicio de Publicaciones , 2014 440 p.; 24 cm ISBN 978-84-9059-689-0 (Aranzadi) ISBN 978-84-9042-156-7 (ULPGC) 1. Discriminación sexual. 2. Homosexualidad - Derecho - España 3. Transexualismo - Derecho - España I. Cuesta López, Victor, ed. II. Santana Vega, Dulce M., ed. III. López Aguilar, Juan Fernando, pr. IV. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, ed. V. Título. 316.647.82-055.2/.3:34

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A Pedro Zerolo, luchador valiente e infatigable en el compromiso por la igualdad y en el combate sin concesiones contra toda discriminaci贸n. Uno de esos tipos imprescindibles a los que la lucha por la igualdad habr铆a echado de menos si nunca hubieran existido.

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PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 JUAN FERNANDO LÓPEZ AGUILAR

PRESENTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 VÍCTOR CUESTA LÓPEZ DULCE M. SANTANA VEGA

Parte I Introducción: las diversas acepciones del principio de igualdad y no discriminación 1. DIFERENCIA, IGUALDAD, DEMOCRACIA: MODELOS DE RELACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 FRANCO BONSIGNORI

2. CONTRA EL PARADIGMA ANTIDISCRIMINATORIO: HACÍA UNA NUEVA DECLINACIÓN DEL CONCEPTO DE IGUALDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 LUCA GIACOMELLI

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El principio de igualdad como concepto vacío . . . . . . . . . . 49

II. El límite/la paradoja de la acepción antidiscriminatoria del principio de igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 III. Algunas advertencias sobre los instrumentos antidiscriminatorios: los efectos colaterales de las acciones positivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 IV. Breves observaciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 V. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

3. LA DETERMINACIÓN DE LOS GRUPOS PROTEGIDOS POR LA EQUAL PROTECTION CLAUSE . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 KARIN CASTRO CRUZATT

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 II. La inmutabilidad como condición para el estatus de grupo sospechoso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 III. Historia de discriminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 IV. El desapoderamiento político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 V. Conclusión final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 VI. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

Parte II Género e igualdad en el Estado social y democrático de Derecho

4. EL RETO DE LA DEMOCRACIA PARITARIA . . . . . . . . . . . 89 OCTAVIO SALAZAR BENÍTEZ

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Introducción: la alargada sombra del patriarcado . . . . . . . . 89

II. La democracia paritaria en serio . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 III. Los presupuestos de la democracia paritaria . . . . . . . . . . . 96 III.1. Las mujeres como “mitad” subordinada . . . . . . . . . . . . . 96 III.2. Un pacto de personas sustentadoras/cuidadoras en igualdad . . 98 III.3. El papel de los hombres en la lucha por la igualdad . . . . . . . 100 III.4. La transformación del espacio público . . . . . . . . . . . . . . 103 IV. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

5. IGUALDAD DE GÉNERO Y LISTAS ELECTORALES EN EL ESTADO SOCIAL EUROPEO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 VICENTE J. NAVARRO MARCHANTE

Aproximación al principio de discriminación positiva por razón de sexo en derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . 109

II. Breve referencia a las fórmulas de fomento de la paridad . . . 113 III. Análisis de las resoluciones de los Tribunales de Justicia Constitucional europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 IV. Valoración de los resultados de la imposición de cuotas en las elecciones en España (de 2007 a 2014) . . . . . . . . . . . . . . . 129 IV.1. Elecciones Locales 2007 y 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 IV.2. Elecciones a Cortes Generales 2008 y 2011 . . . . . . . . . . . 130 IV.3. Elecciones al Parlamento Europeo 2009 y 2014 . . . . . . . . . 131 V. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 VI. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 11

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6. CONSIDERACIONES SOBRE LA IGUALDAD DE GÉNERO, LA LIBERTAD RELIGIOSA Y EL BURQA . . . . . . . . . . . . . . . . 137 JUAN RAMÓN RODRÍGUEZ-DRINCOURT ÁLVAREZ

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 II. El derecho europeo de las religiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos(TEDH ) y la problemática de las limitaciones restrictivas del ejercicio de la libertad religiosa: la ocultación parcial e integral de la mujer . . . . . . . . . . . . . . 139 III. La libertad religiosa y una potencial e hipotética prohibición de la ocultación integral del rostro en el espacio público con especial referencia al caso de Francia . . . . . . . . . . . . . . . 145 IV. Algunas reflexiones sobre el burqa y el niqab ante la igualdad efectiva entre hombres y mujeres . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 V. Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

7. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y VIOLENCIA DE GÉNERO . . . . 157 ISABEL HERNÁNDEZ GÓMEZ

Igualdad y no discriminación. Algunas puntualizaciones . . . 157 I.1. Principio de Igualdad y Discriminación por razón de Género . . 157 I.2. La Violencia de Género y la Violencia Doméstica o en el Ámbito Familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

II. Instrumentos internacionales de protección de la discriminación por razón de género . . . . . . . . . . . . . . . . 170 II.1. La regulación de la violencia de género en los Textos de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 II.2. La regulación de la Violencia de Género en la Unión Europea . . 177 III. La regulación de la violencia de género en España . . . . . . . . 182 12

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III.1. Aspectos sustantivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 III.2. Aspectos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 IV. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 V. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

Parte III Género e igualdad en el ámbito profesional

8. LA IGUALDAD DE GÉNERO Y EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN FAMILIAR Y PROFESIONAL: UN ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL . . . . . 209 VÍCTOR CUESTA LÓPEZ

Introducción. La feminización de los derechos de conciliación familiar y profesional: ¿un avance hacia la igualdad efectiva? 209

II. El ejercicio de los derechos de conciliación de la vida familiar y profesional por parte de la mujer y su proyección en el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 III. El ejercicio de los derechos de conciliación familiar y profesional por parte del varón: fundamentos constitucionales 218 IV. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 V. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

9. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO PARA ATENDER RESPONSABILIDADES DE CONCILIACIÓN FAMILIAR CON EL OBJETIVO DE MANTENER EL EMPLEO . . . . . . . . 227 SARAI RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

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Rasgos esenciales de la nueva perspectiva de la conciliación en la Unión Europea. Especial referencia al derecho a la presencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

II. La técnica de la suspensión del contrato para conservar el “empleo” ante responsabilidades familiares . . . . . . . . . . . 231 III. La maternidad y la paternidad. Deficiencias aún presentes en la regulación jurídica española a la luz de la UE . . . . . . . . . . 233 IV. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

10. LAS CUOTAS OBLIGATORIAS DE PARTICIPACIÓN DE LAS MUJERES EN LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN DE LAS GRANDES EMPRESAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 TOMÁS BASTARRECHE BENGOA

I. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 II. Contexto en el que se inscribe la elaboración y tramitación de la iniciativa europea sobre cuotas de participación de las mujeres en empresas europeas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 III. Cuestiones ligadas a la tramitación de la propuesta de directiva ante la Comisión Mixta Congreso-Senado para la UE, en ejecución del trámite sobre control de subsidiariedad y de proporcionalidad de las iniciativas legislativas de la UE ante los parlamentos nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 IV. Alcance de los contenidos de la Directiva en su actual estado de tramitación ante el Parlamento Europeo . . . . . . . . . . . . . . 256 V. Breve referencia al ámbito normativo en nuestro país y a los fundamentos constitucionales que avalarían la adopción de decisiones relativas al establecimiento de cuotas de representación femenina en los Consejos de Administración de las grandes empresas españolas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 VI. Comentarios finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 14

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VII. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

11. LOS PLANES DE IGUALDAD COMO ¿NUEVA? TÉCNICA PARA LA CONSECUCIÓN DE IGUALDAD EN LAS EMPRESAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 CARMEN GRAU PINEDA

Algunas consideraciones generales sobre el diálogo social como elemento central en la estrategia por la igualdad real en las empresas en la Ley Orgánica 3/2007, de igualdad efectiva entre mujeres y hombres y su confianza en la negociación colectiva . 263

II. Sobre la decidida apuesta legal por los planes de igualdad como nueva técnica para lograr la igualdad efectiva entre las trabajadoras y los trabajadores en el seno de las empresas . . . 268 II.1. ¿Qué empresas tienen/pueden negociar PI?: Sobre los supuestos legales, obligatorios y potestativos de negociar un PI . . . . . . 268 II.2. La elaboración del PI: ¿de qué forma? . . . . . . . . . . . . . . 274 II.3. El contenido del PI: ¿con qué contenido? . . . . . . . . . . . . 279 III. Algunas conclusiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 IV. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

Parte IV Orientación e identidad sexual: los nuevos retos del Estado de Derecho 12. LA HOMOSEXUALIDAD COMO ELEMENTO DE DISCRIMINACIÓN: PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y JURISPRUDENCIA DE LOS JUECES CONSTITUCIONALES Y DE LAS CORTES EUROPEAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 ROBERTO ROMBOLI

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I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 II. La noción de homosexualidad: carácter natural o voluntario. La influencia del medio y el papel del derecho . . . . . . . . . . . . 288 III. Homosexualidad y principios constitucionales: el nivel nacional, el nivel europeo y la jurisprudencia de Estrasburgo y de Luxemburgo; el nivel local y la posición de la Iglesia Católica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 IV. El matrimonio homosexual: los resultados de una interpretación sistemática de la Constitución. Las soluciones del “derecho político” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 V. Sigue. Las soluciones del “derecho jurisprudencial”: las decisiones de los jueces constitucionales y de los tribunales ordinarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 VI. El derecho de la pareja homosexual a la vida familiar. La lógica de los “derechos de los homosexuales” y la lógica de la “igualdad en la diversidad” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301

13. EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS DE ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 JOSÉ DÍAZ LAFUENTE

Introducción. La sexualidad y el género en el inseparable binomio democracia-igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

II. La igualdad formal y el derecho fundamental a no ser discriminado por motivos de orientación sexual e identidad de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 III. La igualdad material frente a la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género . . . . . . . . . . . . . 315 IV. Observaciones finales. El libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de las personas como fundamentos del derecho a 16

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la igualdad y la no discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 V. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

14. HOMOFOBIA Y DISCURSO DEL ODIO DESDE UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 ANA VALERO HEREDIA

Homofobia: una aversión con consecuencias inasumibles desde la perspectiva de los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . 321

II. La libertad de expresión, piedra angular de la democracia aun en los casos en que su ejercicio pretenda combatirla . . . . . . . 324 III. Cuando la “palabra” se convierte en incitación a los “actos” y estos actos son violentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 IV. Cuando las palabras son “homófobas” y, por tanto, “odiosas” pero no incitan al odio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 V. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

15. EL DEBATE PENAL EN ITALIA EN MATERIA DE HOMOFOBIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 LUIGI FOFFANI

VÍCTOR MANUEL MACÍAS CARO

Homosexualidad, homofobia y Derecho penal en Italia . . . . 335

II. Derecho vigente: la conocida como “Ley Mancino” . . . . . . . 337 III. La propuesta Scalfarotto (2013) y las enmiendas a la misma . . 340 IV. Análisis de algunas cuestiones concretas . . . . . . . . . . . . . 343 17

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IV.1. Incitación, instigación y propaganda . . . . . . . . . . . . . . . 343 IV.2. Los “motivos […] basados en la homofobia o la transfobia” . . . 344 IV.3. La causas de exclusión del tipo del apartado 3 bis. . . . . . . . . 346 V. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

16. INVESTIGACIÓN Y PERSECUCIÓN DE DELITOS DE ODIO Y DISCRIMINACIÓN EN LOS SUPUESTOS DE HOMOFOBIA Y LA TRANSFOBIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 MIGUEL ÁNGEL AGUILAR GARCÍA

Introducción: el marco de actuación . . . . . . . . . . . . . . . . 351

II. Investigación y persecución especializadas en España contra los delitos de odio y discriminación . . . . . . . . . . . . . . . . 357 III. Principales problemas en la lucha contra la homofobia y la transfobia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 III.1. Desconocimiento del número de hechos . . . . . . . . . . . . . 360 III.2. Tendencia a minimizar los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . 366 III.3. Víctimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 III.4. Investigaciones policiales y judiciales insuficientes. Necesidad acreditación de la motivación del delito . . . . . . . . . . . . . 372 III.5. Necesidad de incrementar la formación en principio de igualdad y no discriminación de jueces, fiscales, secretarios judiciales, forenses, Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y personal de seguridad privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 III.6. Actos públicos convocados para propagar la doctrina del odio y respuesta institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 III.7. Un breve apunte sobre la difusión de la doctrina del odio y los derechos constitucionales de libertad de expresión, ideológica o de conciencia de los arts. 16 y 20 CE . . . . . . . . . . . . . . . 379 IV. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 18

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17. EL TRATAMIENTO PENAL DE LA DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE ORIENTACIÓN O IDENTIDAD SEXUALES . . . . 383 DULCE M. SANTANA VEGA

Consideraciones generales previas . . . . . . . . . . . . . . . . . 383

II. Los motivos de discriminación por razón de orientación e identidad del sujeto pasivo en el Código Penal . . . . . . . . . . 386 II.1. La naturaleza de los motivos discriminatorios y su controvertida conceptuación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 II.2. El ámbito de aplicación de la agravante de motivos discriminatorios y la inherencia de los motivos . . . . . . . . . . . . . . . . 392 III. Los motivos discriminatorios por razón de la orientación e identidad sexual como elementos especificadores de delitos . . 399 IV. La no discriminación por orientación o identidad sexual en el Derecho penal de Familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 IV.1. La circunstancia mixta de parentesco y las parejas homosexuales o integradas por transexuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 IV.2. Violencia de género y doméstica en parejas homosexuales o integradas por transexuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 IV.3. La aplicación de la normativa penal sobre violencia de género y doméstica a parejas homosexuales o con transexuales en la Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 V. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 VI. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416

18. ORIENTACIÓN SEXUAL Y DERECHO PENAL: LA CUESTIÓN EN EL DERECHO SERBIO Y MONTENEGRINO* . . . . . . . . . 421 ZORAN STOJANOVIĆ

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Criminalización y descriminalización del comportamiento homosexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421

II. Discriminación por la orientación sexual y el papel del Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 III. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 IV. Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436

Prólogo

El excelente volumen coordinado por Víctor Cuesta y Dulce M. Santana Vega, al que estas páginas sirven de Prólogo, es el resultado de una experiencia académica dialogada entre universitarios e investigadores de diversas procedencias y especializaciones en otras tantas ramas del saber jurídico. El objeto es uno, y el más troncal del constitucionalismo. Se trata de revisitar el principio de igualdad y no discriminación en su acepción primigenia y en su concreción más constante e imperecedera: la remoción de barreras de discriminación fundadas en el sexo, el género y la orientación sexual. Procede situar en perspectiva el desarrollo del principio en la reciente experiencia político-legislativa española y, concretamente, en los avances impulsados en la etapa del Gobierno en la que tuve el honor de servir a mi país y a la sociedad española como ministro de Justicia (Legislatura 2004-2008), bajo la Presidencia del Presidente Zapatero. Para empezar, en efecto, la experiencia del Estado constitucional democrático se fundamenta en los valores de libertad e igualdad, igual libertad y libertad en igualdad. Ninguno de estos valores está plenamente realizado en ninguna sociedad democrática, de ahí que la remoción de obstáculos a su plena y efectiva realización sea un imperativo permanentemente vivo. También por ello, la apuesta por la plena igualdad entre hombres y mujeres está indisolublemente unida a la historia de la lucha por la democracia y a la profundización del Estado democrático. Esto equivale a asumir que todo Estado constitucional de la sociedad democrática avanzada funda su legitimación en la plena participación 21

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de las mujeres en todas las esferas del espacio público. Y ello obliga a combatir el déficit histórico de representación de las mujeres en las instituciones del Estado. Ciertamente, desde la perspectiva político-constitucional, la más relevante expresión de este déficit de igualdad real reside en el área de la representación y la responsabilidad política, pero afecta también, y sobre todo, yendo mucho más lejos, al área de la distribución de las oportunidades en la sociedad civil y a la actividad económica. El concepto de “democracia paritaria” surge, pues –en remoción de barreras de discriminación por razón de sexo o género–, como una respuesta de alcance y ámbito europeo –su punto de arranque puede emplazarse en la Conferencia de Atenas de 1992– en la preocupación por la corrección del déficit de presencia de mujeres en las instituciones del Estado, empezando por los Parlamentos representativos de la soberanía popular. Más de la mitad de los habitantes de la UE –y asimismo de todos y cada uno de sus Estados miembros– son mujeres. Un hecho que no se refleja en sus Parlamentos ni en el Europarlamento. Conscientes de este desfase de representatividad, los agentes sociales y políticos progresistas han agitado un debate cada vez más exigente. En estas coordenadas, en los últimos años hemos venido asistiendo a una discusión en la que se contraponen diferentes experiencias –modelo nórdico, modelo anglosajón y modelo español– de promoción de la mujer, en el que ha sido una constante la división a propósito de la idoneidad de los distintos instrumentos disponibles –acción positiva vs. discriminación inversa; cuotas rígidas vs. cuotas neutras– y su eventual adecuación al marco constitucional. La experiencia española resulta, en este contexto, especialmente ilustrativa. Se trata de una cuestión intensamente decisoria entre planteamientos conservadores y planteamientos progresistas; dicho más crudamente, entre derecha e izquierda. El propósito de estas líneas es dar cuenta, de forma sintética y sumaria, de la experiencia española de promoción y articulación de una genuina apuesta por la democracia paritaria, desplegada esencialmente a partir de la llegada del PSOE al Gobierno de España tras la victoria electoral de 2004, tras ocho años de hegemonía conservadora del PP, y el desarrollo de la Ley de Igualdad que ha distinguido desde entonces a los gobiernos presididos por José Luis Rodríguez Zapatero. 22

PRÓLOGO

Desde la convicción de que la libertad e igualdad no se hallan nunca, en ninguna parte, plenamente aseguradas, la dirección elegida en el XXXV Congreso del PSOE, encabezada por José Luis Rodríguez Zapatero como Secretario General, asumió el compromiso de elevar a prioridad política legislativa la promoción de la igualdad en una variedad de planos: integración de la creciente diversidad étnica y religiosa de la sociedad española; promoción de las políticas hacia la desigualdad; y por encima de todo, igualdad de derechos y oportunidades sin discriminación por fundamentos, particularmente odiosos, de sexo, género u orientación sexual. En este último capítulo se inscriben algunas de las más audaces (y controvertidas) medidas adoptadas por el Gobierno socialista desde 2004 en adelante. Especialmente, todas aquellas dirigidas a remover barreras contra la plena integración de la mujer en todas las esferas de la vida social, cultural, económica y política de España. Es ahí donde se inscribe, de forma muy remarcable, la L.O. 3/2007 de 22 de marzo, por la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Antes de proceder a un recordatorio somero de sus contenidos y ambiciones, permítaseme introducir la dimensión más directa y explícitamente política de esta señalada iniciativa: la que afecta a la afirmación del principio de “democracia paritaria” mediante la modificación de la legislación electoral al objeto de asegurar una representación equitativa (hombres y mujeres, en “paridad”) en los órganos representativos dimanantes de la expresión de la voluntad popular. Procede aquí que nos detengamos un momento para asentar algunas definiciones instrumentalmente útiles para comprender correctamente las opciones legislativas contempladas en España en el curso de los últimos años. Para empezar, conviene diferenciar las “acciones positivas” (el trato formalmente desigual que basa la diferencia de trato en la pertenencia a un grupo caracterizado por un sesgo socialmente minusvalorado o preterido) respecto de las medidas de igualación política (que buscan la igualdad material de distintos colectivos).Ambas opciones han de encuadrarse y fundarse en su necesaria adecuación al valor constitucional. De ahí que resulten más fácilmente legitimables aquellos modelos tendentes a la remoción de discriminaciones “particularmente odiosas” fundadas en aquellos criterios explícitamente prohibidos en el art. 14 de la Constitución Española de 1978 (raza, sexo, 23

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religión, opinión o cualquier otra conducta o circunstancia personal o social).Afirmado este principio en Derecho comparado (anglosajón y continental europeo), el desarrollo legislativo de la Constitución Española combina, dentro del esfuerzo de promoción efectiva (art.9.2 de la CE) de la igualdad de las mujeres, las “acciones positivas” (líneas de apoyo o subvención orientadas a promover el ascenso social, profesional o económico de las mujeres) con las medidas de discriminación inversa, dentro de las que destacan las cuotas representativas. Llamamos “cuotas rígidas” aquellas que aseguran un porcentaje fijo de inclusión de mujeres en las candidaturas. Debe notarse enseguida que su eficacia depende en alguna medida del sistema electoral (son mucho más efectivas en listas plurinacionales que en las nacionales). Llamamos, en cambio, “cuotas neutras” aquellas que no han sido pergeñadas para incrustar un porcentaje rígido de mujeres, sino a asegurar “paridad” entre ambos sexos (no más de un porcentaje, ni menos, ni de un sexo, ni de otro). Esto último es el objeto seleccionado por el legislador español, dejando al albedrío de los partidos políticos (en ejercicio de su autonomía organizativa, independiente de su libertad constitucional de asociación en correcta dimensión “endoasociativa“) su articulación concreta, bien en forma de “bloques de salida” (número de escaños que en la lista disfrutan de posibilidades verosímiles de resultar elegidos de acuerdo con las experiencias políticas precedentes), o bien en forma de “cremallera” (hombre/mujer, o mujer/hombre, alternando en la disposición de candidatos en la lista). En esta iniciativa legislativa reside lo que, seguramente, resulta lo más visible de las medidas de promoción de la mujeres (y de su visibilidad) en los espacios públicos tanto como en los privados de cuantos impulsó en los últimos años el Gobierno socialista del Presidente Zapatero. La L.O. 3/2008 sigue la indicación de directivas europeas: establece puntos generales de actuación de los poderes públicos en relación con la igualdad a partir de un principio de “transversalidad”. Establece criterios de orientación de las políticas públicas en materia de educación, cultura y sanidad. Contempla medidas de fomento de la igualdad en medios de comunicación social, con reglas específicas para los de titularidad pública y control de la publicidad de contenido discriminatorio. Impulsa el derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, reforzando la igualdad en el acceso al empleo, la formación y la pro24

PRÓLOGO

moción profesional, así como en las condiciones de trabajo. Establece con el mismo propósito el deber general de la empresa de asegurar la igualdad en el ámbito laboral. Asimismo, con el objetivo de favorecer la incorporación de las mujeres al mercado de trabajo, se establece un mecanismo de mejoras de su permanencia en el empleo a través de un conjunto de técnicas de igualación positiva, conjugadas con otras, dirigidas a favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral incluida la potenciación del permiso de paternidad. Se insertan, con la misma finalidad, mecanismo de control de incumplimiento de las reglas contra la discriminación y se refuerza el papel de la Inspección de Trabajo. Un título específico de la Ley regula la igualdad de acceso al empleo público, con capítulos específicos para las Fuerzas Armadas y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Yendo más lejos, la Ley se ocupa, en el marco de la responsabilidad social corporativa de las empresas, del fomento de la presencia de mujeres en las empresas y cargos de la Administración. Visto el cuadro de ambiciones de la Ley, procede en este punto subrayar la importancia que tiene su título II, orientado a conseguir la presencia equilibrada de mujeres y hombres en las listas electorales y en los nombramientos realizados por los poderes públicos, a través de las consiguientes modificaciones de la Ley Electoral (LOREG 85, varias veces modificada). La técnica en que se concreta la opción legislativa española es la de “cuota flexible”. Renunciando a imponer una cuota mínima y rígida de mujeres en las listas, el legislador apuesta por la paridad asegurando, en su configuración por los Partidos Políticos y Agrupaciones Electorales, no más de un 60% de un sexo ni menos del 40% del otro, decisión ésta apoyada en las características del sistema electoral español de listas cerradas y bloqueadas para circunscripciones de representación proporcional. La renuncia a la cuota mínima de mujeres arrastra una consecuencia que no debe pasar inadvertida: la cuota de paridad para hombres y mujeres comporta la prohibición de listas con sólo mujeres (puesto que es obligatorio que no haya más de un 60% de uno solo de los sexos), razón sobre la cual el TC ha procedido a anular en ocasiones señaladas una tentativa de presentar una lista integrada exclusivamente por mujeres. Asimismo, conviene resaltar el mandato introducido por la Ley por el que se ordena la elaboración periódica y regular de “Informes de Impacto de Género”, y la planifica25

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ción pública de acciones a favor de la igualdad en las AA.PP. plasmadas en un “Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades”. Durante los años transcurridos desde la entrada en vigor de la Ley de Igualdad, esta normativa ha probado ser el encuadramiento de uno de los más señalados rasgos de identidad de la acción de los Gobiernos del Presidente Zapatero. Ello ha contribuido a hacer de España un referente en el impulso de las políticas de igualación de oportunidades entre hombres y mujeres. Concretamente, en este tiempo, el Gobierno aprobó más de cuarenta acuerdos interinstitucionales para desarrollar la Estrategia de Igualdad. Para empezar, desde el año 2008 se ha venido introduciendo en la proposición de la Ley de Presupuestos Generales del Estado un Informe Anual de Impacto de Género. Como balance sintético de la aplicación de la Ley, los avances producidos en los distintos ámbitos pueden resumirse como sigue: a)

En el ámbito de los poderes del Estado, instituciones y AA.PP. el 46% de las candidaturas al Congreso de los Diputados en las elecciones generales de 2008 estaban integradas por mujeres. Con un aumento de doce puntos porcentuales respecto a las del 2004, se trata del porcentaje más alto de la historia, en paridad con los hombres. En el ámbito local, en los tres últimos años se ha producido un aumento de 7 puntos (llegando al 39%) en el número de concejales. La media de mujeres en los Parlamentos Autonómicos alcanza el 41%. En las AA.PP, la presencia de mujeres en los altos cargos de la Administración es un 6,3% superior respecto al año anterior (un 34% en la Administración del Estado). En los órganos constitucionales del Estado, se ha pasado de un 11% a un 29%.

Más sombría es, sin duda, la situación en el mercado laboral y la empresa privada. La tasa de actividad femenina en España ha sido tradicionalmente inferior a la de Europa. Con todo, alcanzaba en 2008 su máximo histórico (un 51%). Desde 2001, el incremento de la ocupación laboral de mujeres ha sido de 9 puntos. Sólo en los últimos dos años ha sido de 3 puntos (frente al 0,29% de incremento de la tasa de actividad masculina). También como consecuencia de esta Ley, las empresas han iniciado el proceso de implantación de planes de igualdad, con el asesoramiento y apoyo técnico del Ministerio de Igualdad y el refuerzo considerable

PRÓLOGO

de la actividad de la Inspección de Trabajo en los distintos ámbitos de la actividad económica. Además, en estos dos años, el 80% de los nuevos padres se han acogido al nuevo permiso de paternidad, al tiempo que la participación de mujeres en los Consejos de Administración de las empresas (Dex.35) se ha incrementado más del doble, aún siendo todavía muy escasa: en el 2004 eran el 2,58%; en 2008, el 7%. c)

En cuanto al ámbito de la Sociedad de la Información y la Comunicación, debe señalarse que, por primera vez, el Plan de Comunicación 2006-2010 incluye proyectos para garantizar la igualdad de hombres y mujeres en la estrategia de implantación de las TICs (Tecnologías de Informática y Comunicación). En particular, los medios públicos –notablemente RTVE– ha promovido campañas institucionales para el fomento de la igualdad entre hombres y mujeres.

d) Finalmente, en el ámbito de los servicios públicos esenciales (Sanidad, Educación, Servicios Sociales), cabe destacar, que el Plan de Calidad del Sistema Nacional de Sanidad ha fortalecido el enfoque de género, promoviendo investigaciones médicas y científicas paritarias para las mujeres, mientras que, por su parte, las Universidades españolas han establecido Unidades y Programas específicos de igualdad y paridad en los respectivos órganos de representación. Afirmado lo anterior sobre la Ley de Igualdad, procede ahora ensanchar el foco de nuestra atención comentando los avances experimentados en la remoción de barreras de discriminación por orientación sexual mediante la aprobación de la histórica Ley del matrimonio entre personas del mismo sexo. La aprobación en España de esta Ley, completada en 2005, adquirió desde el primer momento una enorme potencia simbólica, social y política en el entorno comparado. La Ley se adoptó por una amplia mayoría con la oposición, ciertamente, de la jerarquía episcopal y del PP (cuyas manifestaciones, marchando conjuntamente, hicieron historia también), pero concitando asimismo un ancho apoyo social que rondaba el 66% de las encuestas de opinión y que se han robustecido desde entonces. En un país cuyo ordenamiento había estado sujeto durante largos siglos al confesionalismo y 27

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a la influencia dominante de la Iglesia Católica, la Ley introducía una escueta modificación del artículo 44 del Código Civil español que regula la institución del matrimonio, para abarcar también las uniones entre personas del mismo sexo. Se daba así cumplimiento al compromiso expreso del programa de investidura del presidente del Gobierno. Recuérdese que se trataba, sobre todo, del genuino cumplimiento de un contrato de credibilidad con la ciudadanía, honrando la palabra dada. Pero se cumplía también con los valores superiores del ordenamiento jurídico proclamados por la Constitución Española de 1978: libertad, igualdad, justicia y pluralismo (art.1.1 CE). Todos esos valores se enhebran simbólicamente en algo tan técnicamente sencillo y tan escueto como la adición de este segundo párrafo al artículo 44 del Código Civil. Se procedía así a la extensión de un espacio de igualdad y libertad, al tiempo que de la remoción de una barrera de desigualdad mediante el reconocimiento de todas las personas independientemente de su orientación sexual. En efecto, el artículo 9.2 CE ordena a los poderes públicos –al modo del art. 3.2 de la Constitución Italiana de 1948–, la función distintiva de remover cuantas “barreras” y “obstáculos” puedan impedir que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, no solamente entre las personas o entre los individuos, sino también entre los grupos en los que las personas y los individuos se integran. Al establecer la viabilidad jurídica del matrimonio entre personas del mismo sexo, se apostó por ensanchar un ámbito de libertad que se ejerce en la medida en que el ordenamiento la acoge como un derecho, nunca como un deber ni como una obligación. Y esa expansión de la igual libertad se funda en la consagración de la dignidad de la persona, de los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden político y de la paz social, es decir, como fundamento del orden constitucional entero (art.10.1 CE). Así pues, libertad e igualdad se dan la mano en un objetivo que estaba ya en el programa genésico del constitucionalismo desde su arranque en la historia: la “persecución de la felicidad”. Decía la Declaración de Independencia de los Estados Unidos en 1776, que todo el mundo atribuye a Thomas Jefferson, que “los hombres”–podemos decir ahora, los hombres y las mujeres, todas las personas– “son creados libres e iguales y tienen derecho a la persecución de la felicidad”. 28

PRÓLOGO

Las relaciones afectivas y la convivencia conforman un espacio para la consecución de la felicidad. Son un espacio para el establecimiento de un status cívico de dignidad personal y colectiva, que busca su reconocimiento social en unos términos simbólica y socialmente equiparables a los de cualquier otra. Las formas tradicionales de nuestro Derecho civil para ordenar la convivencia y la relación de afectividad en pareja se han visto progresivamente acompañadas en el tiempo, al hilo de los cambios sociales, de otras formas emergentes que buscan su propio acomodo en el ordenamiento: así, las uniones de hecho y las familias monoparentales. En este caso concreto, la modificación legal fue una operación técnicamente sencilla, pero cargada de gran potencia simbólica y social, en cumplimiento honesto y profundo de un mandato constitucional: el de que el legislador acuda a las citas que tiene con la historia de las desigualdades y las remueva, derribe barreras y cree nuevos espacios de dignidad radicalmente igual de todas las personas. Con esta Ley se cumplía el objetivo de modificar la institución del matrimonio, sin que ello suponga desdoro, ni minoración del matrimonio civil entre personas de distinto sexo, el matrimonio heterosexual. No perjudica, tampoco, la pervivencia en nuestro ordenamiento del matrimonio canónico, que continúa siendo convalidado por el Estado. No tiene por tanto ninguna contraindicación, no va contra nada ni contra nadie. No perjudica absolutamente los derechos de nadie. Sin embargo, otorga reconocimiento a una realidad que lo busca, que está presente en todas las sociedades. Las personas homosexuales son un componente de toda sociedad, pero exigen reconocimiento en una sociedad abierta. La remoción de la barrera de desigualdad debe empezar por encontrar su lugar en el Código Civil, y proyectarse después en todas las instituciones en las que el matrimonio resulta una institución jurídica relevante: el derecho de familia, el derecho a la sucesión, y la herencia. Consiguientemente, también se produce una afectación respecto del régimen jurídico de la adopción, así como en otras instituciones ajenas al Código Civil pero incardinadas igualmente en la protección de la familia: derecho a la Seguridad Social, a la protección social, a la protección de la salud, entre otras afectaciones. El debate sobre la institución de la adopción estuvo presente en el debate legislativo. Debe señalarse que el específico objeto del proyecto de ley no fue en ningún momento el de regular la adopción, y por ello 29

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no existe en él una afectación directa ni específica al respecto. Pero ha de recordarse una vez más, que la institución de la adopción no obedece a “derechos fundamentales de los adoptantes”: la adopción no se predica del ejercicio de un “derecho fundamental a adoptar”. Es una institución jurídica que busca articular la protección de los derechos del menor. Son los derechos del menor los derechos fundamentales involucrados en la adopción. A partir de ahí, se organiza un procedimiento que tiene componentes civiles y administrativos, en el que personas adultas, en disposición de adoptar, se ofrecen como sujetos idóneos de una relación de protección respecto de un menor que puede necesitar afecto u oportunidades conexas a la filiación adoptiva. La realidad jurídica anterior a la entrada en vigor de la Ley era que la adopción estaba abierta por igual a las personas heterosexuales que a las personas homosexuales. Sin embargo, solo las personas heterosexuales podían concurrir en matrimonio a un procedimiento de adopción. Lo cierto es que una persona de orientación homosexual podía también concurrir a un procedimiento de adopción. Y la experiencia prueba que lo hacían sin declarar al respecto su orientación. Por eso discriminarlos por el solo criterio de su orientación sexual hubiera sido directamente inconstitucional. Discriminarlos única y exclusivamente por la interrogación inquisitoria sobre la propia orientación sexual, como si ése fuere un criterio, dirimente por sí mismo acerca de la “inidoneidad” para ser parte de un procedimiento de adopción, sería plenamente inconstitucional, aparte de no resistir el menor análisis desde el punto de vista científico u objetivo: no existe evidencia alguna que permita discriminar a toda una categoría de personas como si fueran “inidóneas” para asegurar protección, ayuda o entorno afectivo a un menor que lo necesite, sobre la exclusiva base de su orientación sexual. Afirmando este principio, el legislador español de 2005 optó por no inventar ninguna nueva categoría “terminológica” para establecer la homologación civil de las uniones homosexuales. Es cierto que se podría haber recurrido a una nueva acuñación. Se habló de “uniones civiles” y de “uniones conyugales”, y ésa podría haber sido una opción constitucionalmente legítima también. Pero, a mi juicio, ello solo hubiera prolongado la misma barrera de discriminación y diferenciación contra la que esta Ley quiso precisamente pronunciarse de una vez por todas. En términos históricos, quizá hubiera pospuesto cinco, 30

PRÓLOGO

diez, quince años más un debate que seguiría siendo hasta entonces necesario, pero que tarde o temprano habría tenido lugar. Podría haberse hecho, si se quiere, por fases, por etapas, por eslabones. Pero lo congruente era el acogimiento por parte de nuestro ordenamiento jurídico de las uniones entre personas del mismo sexo con plena equiparación jurídica, civil, institucional y simbólica con las uniones heterosexuales. Merece la pena, además, dar cuenta también de las argumentaciones que se esgrimieron en contra, para salir a su paso y refutar las líneas de impugnación argumentativa más recurrentes en el tiempo que dieron lugar en su día al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por 50 diputados del PP (entonces en la oposición conservadora al Gobierno socialista). En primer lugar, la impugnación relativa a su constitucionalidad. En el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el PP fue invocado el artículo 32 CE, que es el parámetro ineludible. En este artículo 32 se establece constitucionalmente el derecho al matrimonio con una literalidad que no da lugar a equívocos. Afirma que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. Y creo necesario afirmar que el sentido de esa redacción es el de reaccionar contra toda una historia de discriminación, sí, pero entre el hombre y la mujer. Toda una historia de discriminación hacía que, con anterioridad a la Constitución Española de 1978, la mujer perdiese su status civil, perdiese sus derechos y perdiese su propia categoría como persona en tanto estuviese casada con un hombre. Porque, antes de casarse, la mujer estaba minorada por la patria potestad (dependencia jurídica del padre) y, después de casarse, por la relación matrimonial con el hombre (dependencia del marido). Durante mucho tiempo –por increíble que parezca ahora recordarlo– la mujer no podía contratar sin permiso del marido. ¡Durante largo tiempo, asesinar a la propia esposa por razones de honor no era simplemente asesinato, sino “uxoricidio por causa de honor”! Lo que establece el artículo 32 (un tipo penal muy rebajado, con penas asimismo lenitivas) reaccionando enérgicamente contra esta historia de desigualdad, es una afirmación rotunda: la plena igualdad jurídica entre los contrayentes del matrimonio. De modo que no se excluye la posibilidad de un matrimonio entre dos personas del mismo sexo. Incluso si la Constitución no lo afirma, todas las técnicas de interpretación constitucional conducen inequívocamente a la conclusión de que 31

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aquello que no contradice literalmente la Constitución, continúa siendo una opción legítima del legislador y por lo tanto, es una opción constitucional. Así lo confirmó la STC 198/2012, que valida la conformidad de la Ley a la Constitución, desestimando por entero el recurso del PP. Pero, en segundo lugar, la Ley tuvo que afrontar argumentaciones de carácter “naturalista” en dos versiones al menos: una de orden “etimológico” y una segunda también de orden finalista. La etimológica es la que pretendía que las instituciones jurídicas son esclavas de las palabras que las definen y que, trazando la genealogía de una palabra o su etimología, podemos encerrar un concepto hasta el punto de hacerlo completamente inválido para su modificación por el legislador. No estoy de acuerdo con esto. Si esto fuera así, la Corona nunca habría dejado de ser la impersonación de la soberanía, y es obvio que ya no lo es. La Corona no es la impersonación de la soberanía, sino el símbolo de la unidad y permanencia del Estado porque eso es lo que dice ahora la Constitución que es y ese es el sentido constitucional de la Corona (art. 57.1 CE). De la misma forma, si eso fuera así, el “salario” tendría que seguir siendo una retribución en especie, en sal, y si eso fuera así, la “patria potestad” no sería accesible a las mujeres, porque la etimología es la que señala la filiación con el padre, no con la madre. La patria potestad hoy es perfectamente predicable de las mujeres, porque no ha hecho falta cambiar la etimología de la palabra para introducir esa acuñación lexicológica que sería la matria potestad: basta con decir que la patria potestad es perfectamente predicable de las mujeres y las mujeres pueden ser titulares de la patria potestad. De la misma forma, ninguna etimología puede encerrar de manera inalterable un concepto que es disponible para el legislador: el concepto que define una relación jurídica con derechos y obligaciones, con sujetos, con contenidos y efectos. Eso es una institución jurídica, eso es el matrimonio, y eso es, por tanto, de lo que entendió e hizo valer el legislador en esta ocasión. Aún hay otra variación de esta refutación, que es la que decía atender a la dimensión “teleológica” del matrimonio como una institución destinada a la procreación. Si fuera así, no tendría cabida en nuestro ordenamiento el matrimonio entre personas que se saben estériles o entre personas de la tercera edad: sí, esto es absurdo, ciertamente absurdo. Es absurdo pretender que el matrimonio no puede ser concebido como una institución jurídica entre personas que no pueden procrear entre 32

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sí. Y sin embargo, esas argumentaciones “jurídicas” las tuvimos que afrontar en el curso del debate. Ni se sostienen ni tienen recepción ni acogida en las percepciones ampliamente mayoritarias de la sociedad española, en disposición de acoger nuevas modalidades afectivas y de convivencia que tienen lugar en esta sociedad, que no resultan ofensivas para nadie, que no resultan lesivas para los derechos de nadie. Una cuarta línea de argumentación es la que pretendía que actuando así, con la ley, desde la ley democrática, se procedía a “devaluar” la institución “tradicional” del matrimonio hasta hacerla “irreconocible”. Pensamos, por el contrario, que extender un derecho no es devaluarlo. Extender el ámbito de los sujetos que pueden hacer valer ese derecho, que pueden ejercerlo libremente –teniendo en cuenta una vez más que no estamos hablando de ninguna obligación–, no es devaluar en absoluto el derecho ni tampoco la institución. Por el contrario, es reforzarla, es fortalecerla, es afianzar su pervivencia, su significación, y es incluso reconocer que esa institución puede ser relevante para personas o colectivos que nunca lo han podido ejercer y que quizás por esa misma razón, porque lo han tenido denegado, porque lo han tenido cerrado, porque lo han tenido cegado como camino, han llegado a apreciarlo hasta dimensionarlo como un valor simbólico del que reclaman respuesta al legislador cuando llega el momento, y pensamos que el momento era ese. Finalmente, tuvimos que escuchar en este mismo orden de consideraciones algunas argumentaciones que suscitan rechazo cuando no, sin ambages, desprecio intelectual. Desde la de que “abrir la puerta al matrimonio del mismo sexo”, con la ley en la mano por decisión del Parlamento, era lo mismo que “abrir la puerta a la poligamia”… hasta la de que “abrir la puerta al matrimonio entre personas del mismo sexo” ¡equivale a abrir la puerta a la consagración jurídica de “relaciones de zoofilia”! La poligamia es sencillamente inviable en el ordenamiento constitucional porque ahí el artículo 32 de la Constitución es perfectamente explícito. Estamos hablando de una relación con plena igualdad jurídica, y la poligamia no puede basarse en la plena igualdad jurídica, como tampoco la poliandria. Y en cuanto a la zoofilia, no rebajaré la estatura de los lectores dedicando un solo segundo de atención a disparates que se descalifican por sí solos. 33

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Se me ha preguntado más de una vez por qué se adoptó establecer el matrimonio entre personas del mismo sexo en un contexto institucional, en un contexto como el europeo, en el que pocos países hasta la fecha habían dado ese paso adelante. En primer lugar, hay ejemplos en el Derecho comparado de las democracias avanzadas de la Unión Europea que invitan a dar un paso al frente a una sociedad y a un Parlamento cuya mayoría apueste por el cambio. Ahí están los ejemplos belga y holandés y más recientemente el francés y el británico. El caso de Bélgica puede ser especialmente llamativo, no solamente por su configuración como Estado federal, sino porque ha sido perfectamente capaz de combinar la presencia en su seno de una importante representación de una confesión religiosa como es la confesión católica, sin que este asunto resulte divisorio en la sociedad, abriéndose paso de manera pacífica y habiéndose consolidado en el momento presente. Otros ordenamientos, como el británico o el canadiense, han dado acogida ampliamente a equiparaciones perfectamente análogas a las del matrimonio entre personas del mismo sexo a efectos tan sensibles como el que antes subrayé de la adopción. Cinco de las provincias que componen la unión federal de Canadá han establecido en sus ordenamientos civiles respectivos el matrimonio entre personas del mismo sexo. Al menos diez estados dentro de los EE.UU han legislado en el mismo sentido, a la espera de una sentencia, que se adivinaba histórica, del TS de EE.UU. En fin, una de las grandes contribuciones del Tratado de Lisboa (en vigor desde diciembre de 2009) es la de haber incorporado por fin una Carta de Derechos Fundamentales, en donde se consagra de manera rotunda el derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación. Y cuando consagra el derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación lo hace en unos términos muy parecidos al modo en que lo hace la Constitución Española en el artículo 14, pero aún más explícitos. Y prohíbe toda discriminación por razón de orientación sexual, no solamente como lo hace nuestro artículo 14 (“por razón de raza, religión, creencias, sexo y cualquier otra condición personal o social”), sino que añade también una prohibición expresa de toda discriminación por razón de orientación sexual. Este es un mandato que, sin lugar a dudas, se abrirá paso en el conjunto de la Unión Europea a través de una verdadera onda de modificaciones legislativas que en 34

PRÓLOGO

el futuro aproximarán los ordenamientos de los Estados miembros en relación a esta forma de convivencia. La experiencia político-legislativa española, durante el mandato del Gobierno en el que tuve el honor de ser ministro de Justicia, ilustra con claridad hasta qué punto las leyes pueden abrir el cauce de avances prácticos y reales, prósperos, por tanto verdaderos, en la permanente exigencia de la realización de una libertad igualitaria y una igual libertad. De hecho, se cimientan en la convicción de que no se producirían estos avances verdaderos si no es con el decidido apoyo de leyes de acción positiva y medidas de igualación de derechos y oportunidades: normativas, estratégicas, políticas e institucionales. Sólo cuando la realidad exhiba con claridad los rasgos igualitarios de los que históricamente hemos venido careciendo incluso en las sociedades abiertas y más avanzadas –en que se incluyen, ciertamente, la UE y sus Estados miembros–, sólo entonces, insisto, esas medidas dejarían de ser no ya aconsejables sino también necesarias en tanto que proporcionadas y constitucionalmente legítimas. Finalmente, un capítulo adicional (y seguramente definitivo) de la maduración de esta política vendrá descrito en el momento en que este asunto deje de ser divisorio e incluso confrontacional entre los planteamientos políticos conservadores y progresistas al respecto en la competición política, por el gobierno en democracia. También en esto el ejemplo de España es ilustrativo: la LO de Igualdad pasó a ser, no sólo una de las iniciativas políticas y legislativas más emblemáticas de los Gobiernos socialistas del Presidente Zapatero, sino un asunto profundamente divisorio en la política española. En otras palabras, uno de esos asuntos que más claramente delinean la confrontación entre la derecha y la izquierda. No por casualidad, la política de paridad de las listas electorales –así como en otras medidas de promoción de Igualdad– ha habido que confrontar no ya sólo una oposición encarnizada del PP, sino una ofensiva sistemática de deslegitimación por causas jurisdiccionales (por la vía de recursos ante el TC y la Justicia ordinaria) que alcanza a la esfera social (la crítica sistemática a estas medidas por parte de la derecha política y la derecha mediática). Y, sin embargo, concluyo: este, el de la proporcionada combinación de técnicas de acción positiva e 35

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igualación material, es el camino a seguir sin desmayo ni retroceso, sin pausa ni marcha atrás, si es que queremos de veras realizar en plenitud el mandato de igualdad que condensa como ningún otro el proyecto constitucional de convivencia fundado y establecido por la Constitución Española de 1978. JUAN FERNANDO LÓPEZ AGUILAR Catedrático de Derecho Constitucional Ex ministro de Justicia

Presentación

La lucha contra la discriminación es una tarea inconclusa en los Estados sociales y democráticos de Derecho como España. Esta afirmación sería también extensiva al resto de los Estados europeos occidentales, puesto que la igualdad y la no discriminación constituyen más una tendencia que un logro que, además, de conseguirse en ciertos ámbitos, es siempre frágil y contingente. En efecto, la crisis económica, los prejuicios culturales, religiosos o la mera conveniencia económica motivan que la igualdad sea siempre, en cualquier sociedad y Estado, más que una meta a la que se llega un constante reto. Con relación a las mujeres (género), en nuestro país se han trazado las grandes pinceladas del cuadro de la igualdad, pero todavía están pendientes muchos, pero no por ello menos importantes, pequeños detalles del paisaje de la igualdad de trato entre hombres y mujeres, sin olvidar también que, en muchos contextos, está por implementar la efectiva puesta en práctica de las normas de igualdad ya vigentes, pero cuya efectividad se ve condicionada por factores de muy diversa índole y consideración. Junto al principal problema de la igualdad de la mitad de la población de los Estados europeos, e incluso, en determinadas franjas de edad, de más de la mitad, que constituyen las mujeres, se ha abierto paso, en los últimos años, la lucha por la igualdad de colectivos que representa una segunda y tercera vía en la condición sexual que puede presentar un ser humano: los colectivos con una orientación sexual distinta de la heterosexual, esto es, los homosexuales (gays y 37

ESTADO DE DERECHO Y DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO, ORIENTACIÓN E IDENTIDAD ...

lesbianas) y el, de más reciente visualización y reconocimiento, constituido por los transexuales. Con independencia de las cuestiones de nomenclatura o terminológicas a la hora de designar a tales colectivos, las cuales son abordadas también en esta obra, es de destacar con relación a los mismos, los recientes y sustanciales cambios que se han y se siguen produciendo en las legislaciones europeas con relación a ellos, fundamentalmente en las occidentales: derecho a instar cambios en los registros civiles, reconocimiento del derecho a contraer matrimonio y a adoptar, etc. No obstante, las modificaciones normativas no suelen conllevar, o no al menos con la misma velocidad, una transformación en los parámetros socioculturales de la sociedad en la que aquellas se producen. Los mencionados parámetros, como demuestra tozudamente la historia, cambian siempre más lentamente. Estos desajustes motivan reajustes en la normativa previamente aprobada, generando más reformas legislativas, tendentes a corregir los citados desajustes o a perfilar o apuntalar los logros conseguidos. En otras ocasiones, las reformas legislativas persiguen, como sucede con la legislación penal antidiscriminación, evitar que los comportamientos discriminatorios más graves impidan la convivencia pacífica dentro del respeto a la diversidad y pluralidad que ha de garantizar cualquier Estado democrático de Derecho. Esta obra reúne buena parte de las ponencias y comunicaciones presentadas en el Congreso Internacional: “Los retos del principio de igualdad en el Estado Social y Democrático de Derecho” celebrado en Las Palmas de Gran Canaria los días 30 y 31 de octubre de 2013. El evento fue organizado por el Grupo de Investigación Problemas Jurídicos Actuales que integra a un grupo de docentes e investigadores de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria procedentes de distintas disciplinas jurídicas (derecho constitucional, derecho penal, derecho civil y derecho financiero). De entre los numerosos trabajos que fueron presentados, se han seleccionado aquellas contribuciones aportadas a las sesiones I y III, referidas, respectivamente, al “Género, orientación sexual, igualdad y Constitución” y a “La protección penal de la igualdad. El Derecho penal ante la discriminación”, cuyo hilo conductor es el análisis del principio de igualdad y no discriminación por razón de la condición sexual, concepto en el que entendemos comprendidas las categorías de género, identidad sexual y orientación sexual. 38

PRESENTACIÓN

Este libro estructura su contenido en cuatro grandes bloques o partes. El primero, el introductorio, (Parte I. Introducción: las diversas acepciones del principio de igualdad y no discriminación), se acerca a las diversas declinaciones del principio de igualdad que nos ofrece la teoría del derecho así como a los diversos grupos que han sido tradicionalmente amparados por la cláusula de igualdad en los Estados Unidos de América. El segundo bloque, que lleva por rúbrica “Género e igualdad en el Estado social y democrático de Derecho”, nos presenta los principios sobre los que debe asentarse un modelo de democracia que aspire a la auténtica paridad entre sexos (nuevas relaciones entre los espacios público y privado, revisión de la masculinidad tradicional hegemónica y construcción de una nueva racionalidad pública) y nos propone un análisis, en perspectiva de género, de las oportunidades de participación política (paridad en las listas electorales), del ejercicio del derecho fundamental de la libertad religiosa, así como del tratamiento normativo de la violencia de género, particularmente en España. A continuación, los capítulos integrados en la tercera parte (III.- Género e igualdad en el ámbito de la empresa) analizan las diversas medidas de promoción de la igualdad efectiva en el ámbito profesional y de la empresa: derechos de conciliación de la vida profesional y familiar, planes de igualdad y cuotas en los consejos de administración. El último grupo de capítulos (IV.- Orientación e identidad sexual: los nuevos retos del Estado de Derecho) aborda el principio de igualdad y no discriminación en relación a la orientación sexual y la identidad de género, materia todavía poco explorada por la doctrina y con escaso reflejo en los Ordenamientos jurídicos. Nuevamente, como sucediera con el reconocimiento de las uniones de hecho y, más recientemente, con el de nuevas formas de uniones, esto es, las que no conllevan convivencia, es en el ámbito tuitivo y exclusivamente sancionador del Derecho penal el que se adelanta en su reconocimiento y regulación, aunque sea de forma defectuosa, regulando la protección de la transexualidad y la homosexualidad frente a las conductas discriminatorias hacia tales colectivos. Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de Junio de 2014 VÍCTOR CUESTA LÓPEZ DULCE M. SANTANA VEGA