State of the art abortions due to rape; estado del arte de lnvestigación; aborto by Bill Alan Del Castillo Merma

Del Castillo Merma, Bill Alan Catedra: Seminario de Investigación 3. ESTADO DEL ARTE Es de aclarar que no solo existe una investigación o única teoría que explique el problema del aborto, por estas consideraciones se tiene que analizar las diversas posturas referentes al tema, porque de otro modo solo tendremos conceptos o ideas que formulan los medios de comunicación, los políticos o cualquier otro interesado en el caso, que no tenga un sustento valido. Pero veamos las muchas investigaciones en cuanto a aborto y pese a ello la cuestión continua, Hans Kelsen menciona en ¿Qué es justicia?, que “ninguna otra cuestión se ha debatido tan apasionadamente (…) Y sin embargo la pregunta sigue sin respuesta. Parece ser una de esas cuestiones que la sabiduría se ha resignado a no poder contestar de modo definitivo y que solo pueden ser replanteadas”1. Adoptando el punto de vista de Kelsen vemos que el problema del aborto sigue teniendo polémica y que tiene que ser replanteado, opino que este replanteamiento se tiene que dar según el contexto socio cultural de nuestro país. “No solo eso, sino que incluso hoy, tampoco parece existir un acuerdo unánime al respecto en múltiples temas morales. Cuestiones morales como la pena de muerte, el aborto, la eutanasia y otras muchas”2. Inicio con los fundamentos que tiene la vida humana, “pues para que exista un derecho es necesario que haya un sujeto”3, desde mi postura no pretendo desconocer los derechos del feto ni mucho menos de la mujer, sino brindar una adecuada y objetiva protección, mediante las teorías vanguardistas que sustentan el problema. Otro punto sobre la vida es tener en consideración de la ética de los mínimos y la ética de los máximos4, de este postulado podemos seguir que para que exista aprobación social sobre el aborto se tiene que medir cual es la mínima ética que aceptara la población, con esto se desencadena la justificación y también la aplicación de un aborto por motivos de violación, porque el imponer un hijo producto de violación a una mujer

Kelsen, Hans. “¿Qué es Justicia?”. Editorial Ariel. Barcelona. 1992. Pág. 35. Dorado Porras, Javier. Iusnaturalismo y positivismo jurídico: Una revisión de los argumentos en defensa del iuspositivismo. Editorial DYKINSON, S.L. Madrid. 2004. Pág. 62 3 Herrera, Francisco. Derecho a la vida y el aborto. Editorial Centro editorial Universidad del Rosario. Santafé de Bogotá. Pág. 93. 4 González Moran, Luis. De la Bioética al Bioderecho. Editorial DYKINSON, S.L. Madrid 2006. Pág. 11. 2

sin su consentimiento, trae como consecuencias ética, problemas mucho mayores. Señalando la ética con referencia al problema de despenalización no pretendo confundir el aspecto legal con la moral, sino que debe de tenerse en cuenta por razones de aceptación social, sin llegar al determinar tampoco a una separación de derecho y moral como postulan los iuspositivistas. El problema engloba colisión de principios y bienes jurídicos, dignidad, vida, libertad de la mujer, entre otros; para su visión general y especifica es preciso mencionar y desarrollar a Robert Alexy: “…dos principios entran en colisión – tal como es el caso cuando según un principio, está permitido- uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas uno precede al otro. Bajo otras circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa…”5, este postulado es uno de los más referidos en cuanto a derechos fundamentales en conflicto, como menciona esta colisión es solucionada bajo ciertas circunstancias, tal es el caso del bien jurídico en el aborto con circunstancias de violación y otro es el caso del bien jurídico en el aborto en general, las circunstancias son de valoración relevante en el problema. Otra fundamento a considerar es el de Pietro Sanchís: “En la ponderación en efecto, hay razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisión. Ciertamente, en el mundo del derecho, el resultado es la ponderación no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas; al contrario, lo habitual es la ponderación desemboque en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto. En cambio, donde si ha de existir equilibrio es en el plano abstracto: en principio, han de ser todos del mismo valor pues de otro modo no habría nada que ponderar; sencillamente, en caso de conflicto se impondría el de más valor. Ponderar es, pues, buscar la mejor decisión (la mejor sentencia por ejemplo) cuando en la argumentación concurren razones justificadoras conflictivas del mismo valor”6. Bajo la ponderación es como deberían ser desarrolladas las diversas teorías del aborto, con lineamientos de Dignidad, vida y libertad en conflicto, para una solución adecuada en el plano objetivo. 5

Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Editorial Centro de estudios constitucionales. Madrid. 1997. Pág.89 6 Pietro Sanchís, Luis. Derechos fundamentales, Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial. Editorial Palestra editores. Lima. 2002. Pág. 128 y 129.

El desarrollo de las investigaciones versa en posturas conservadoras y liberales para esto veamos las primeras posturas o que se ha dicho sobre el caso. La vida humana es un punto central de la religión, está justificada por el hecho que Dios es el único que da y quita la vida, el que dota de espíritu al cuerpo en una determinada etapa de formación. Bajo este pilarel desarrollo de las posturas en contra del Aborto, Inocencio XI, menciona: “Parece probable que todo feto carece de alma irracional, mientras está en el útero, y que solo empieza a tenerla cuando se separe, y consiguientemente habrá que decir que en ningún aborto se comete homicidio”7. Con referencia a los estudios académicos en contra de la despenalización del aborto encontramos al Doctor Eduardo Ore Sosa, quien manifiesta: “El derecho a la vida, tiene un sólido anclaje en nuestro ordenamiento jurídico: Como no podía de otro modo, pues sin el respeto del derecho a la vida, los demás derechos carecen de sentido”8, esto con fundamento en la teoría de bienes jurídicos que hace referencia Oré Sosa al citar a Abanto Vázquez. “la teoría de los bienes jurídicos no ha dejado de ser la piedra angular de todo Derecho penal que aspire a considerarse como uno propio de un Estado de Derecho”9, el mismo Abanto en la introducción al libro del profesor AlbinEser, siguiendo al mismo menciona: “la vigencia del bien jurídico vida: para el autor, el equilibrio entre calidad y santidad de la vida tendría que constituir el criterio orientador en este controvertido tema10. Es de considerar oportuna la sentencia del Tribunal constitucional donde desarrolla las teorías de actualidad sobre el inicio de la vida, estas que son adoptadas por diversos investigadores para fundamentar su postura. 3.1. TEORÍAS DESARROLLADAS SOBRE EL INICIO DE LA VIDA

3.1.1.La teoría de la fecundación Se basa, principio, en que la concepción y por ende el inicio del proceso vital se origina en la fecundación. Sin embargo, la fecundación es un proceso que dura algunas horas, y se inicia con la penetración del espermatozoide en el ovulo y concluye luego con la

Figari, Rubén y Bailine, Matías. El aborto y la cuestión penal. Editorial Mediterránea. Córdoba, 2006. Pág. 40. 88 Oré Sosa, Eduardo. (s.f.). El delito de aborto en el Perú. Recuperado el 19 de 02de 2015, de Universidad femenina de sagrado corazón: www.unife.edu.pe/facultad/derecho/doc/articulo_delito_aborto.doc. 9 Abanto Vázquez, Manuel. Acerca de la teoría de los bienes jurídicos. En Modernas tendencias de dogmática penal y política criminal: Libro homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez. Editorial Idemsa, Lima 2008. Pág. 70. 10 Eser, Albin. Derecho penal, Medicina y Genética. Editorial Idemsa. Lima, 2008. Pág. 6.

interacción bioquímica con la formación del cigoto que es la cedula que resulta de la fusión de los pronúcleos masculinos y femeninos11. Los investigadores que formulan la penalización del aborto utilizan esta teoría entre su justificación, teoría adoptada por la iglesia del mismo modo. 3.1.2. La teoría de la anidación El fundamento de la siguiente teoría es: “el inicio del ser humano solo es posible afirmarlo a partir de la anidación del óvulo fecundado (cigoto) en la parte interior del útero materno. La anidación… es un proceso que comienza aproximadamente al séptimo día de la fecundación, cuando el cigoto ya transformado en blastocisto empieza a adherirse al endometrio y con la hormona llamada gonadatrofina coriónica humana (HCG) secretada por el blastocisto a través de la sangre, el cuerpo materno advierte que se está desarrollando un nuevo individuo, actuando entonces para impedir la ovulación12. En el desarrollo de la presente teoría es de acoplar el estudio del Fisiólogo premio nobel; Robert Edwards redactado en la tesis de Arias, Andrea “… se expone que la primitiva masa celular no está integrada exclusivamente por el material biológico que origina al embrión, sino también porque aquel dará lugar a la placenta y al cordón umbilical, deduciéndose en consecuencia el siguiente razonamiento: los derivados trofoblásticos, están vivos son humanos y tienen la misma composición genética que el feto y son expulsados en el momento del nacimiento. ¿Son una persona?”13. La referencia de esta teoría será de mucho énfasis para los objetivos y finalidad de la presente investigación. 3.1.3. La teoría de la singamia La presente teoría recopilada por Figari y Bailone, se apoya en las circunstancias que resulta entre dieciocho a veinte horas aproximadamente después de la penetración del espermatozoide en el óvulo se produce la unión de los pronúcleos de la célula femenina y masculina (singamia). Al fusionarse los pronúcleos se transmite las informaciones genéticas de los gametos creándose una nueva celula (cigoto) con una nueva y única identidad genética, de modo que para que esta concepción, el instante de formación del

Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia EXP. Nº 02005-2009-PA/TC de 16 octubre. Ibídem. 13 Robert G. Edward. Human conceptions in vitro.“Como se cita en Arias. Andrea. Betancurt, Daniel. Velez, Yesenia. Pro y Contra de la penalización del aborto en Colombia. Bucaramanga. 2011. Pág. 14”. 12

cigoto marque el inicio del ser humano14. Esta teoría es utilizada por algunos investigadores la utilización de la píldora del día siguiente. 3.1.4. Teoría de la formación del sistema nervioso central Quienes son suscriptores de esta teoría consideran como inicio de la vida propiamente dicha, cuando se emiten los primeros impulsos eléctricos cerebrales. Esta tesis considera al comienzo de la vida humana entre el décimo quinto y el cuadragésimo día posterior a la fecundación en que se inicia la formación del sistema nervioso central lo que constituye la verdadera instancia diferenciadora15. Aquellos que se enrolan en esta corriente infieren que exclusivamente cuando se emiten impulsos eléctricos cerebrales verificables, el individuo adquiere consciencia y por ende, puede afirmarse que inicia la vida humana16. La crítica que recibe esta teoría se sustenta en que los plazos para el aborto serían muy excesivos, considerar el cuarto mes para abortar es considerar un atentado contra la nueva vida y desconocer la calidad humana, pues desconoce los primeros meses como verdadero inicio de vida. 3.2. EL BIEN JURÍDICO El bien jurídico en los tipos penales de abortolo encontramos en la jurisprudencia y doctrina, desarrollar estos con el fin de establecer la limitación o extensión que contienen, además de saber cuál es la postura que penaliza el aborto. 3.2.1.El bien jurídico en la jurisprudencia Peruana En esta clase de delitos se protege la vida humana dependiente, esto es, la vida del embrión o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitución Política consagra en su artículo 2º inciso 1 como derecho fundamental de la persona, la vida humana y establece además que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorezca17.

Figari, Rubén y Bailine, Matías. El aborto y la cuestión penal. Editorial Mediterránea. Córdoba, 2006. Pág. 53. 15 Enciclopedia interactiva de los conocimientos. Editorial Océano. Barcelona, 2000. 16 Blasi, Gastón. Persona, Derecho y Libertad. Editorial Motivensa. Lima, 2009. Pág. 100. 17 Exp. Nº5821-Lima; Res. Sup., 26 1998, en: Del Castillo Merma, Bill y Beteta Amancio, Espitz (dir.), Nuevos desafíos del Derecho penal y procesal penal. Cusco, 2014. Pág. 146.

En la actualidad, las bases del Derecho penal no están en las leyes, sino en la constitución18. 3.2.2. El bien jurídico en la doctrina En la doctrina los postulados más relevantes y que se adecuan a la investigación, son los de contenido relacionado con las garantías constitucionales. Muñoz Conde señala: Se entiende a los bienes jurídicos como presupuestos existenciales necesarios para la autorrealización de los seres humanos19. Bramont Arias define que: El bien jurídico es un interés jurídicamente protegido20. Siguiendo el concepto de Muñoz Conde y teniendo claro, que uno de esos presupuestos existenciales es la propia vida, por tanto la vida como bien jurídico del Derecho penal encierra diversos puntos a ser debatidos en la presente investigación. 3.3. CONFLICTO ENTRE DERECHOS DE LA MUJER Y El FRUTO DE LA CONCEPCIÓN

Para delimitar el problema se tiene que tener en consideración lo formulado por Atienza: Que la vida humana es un valor moral absoluto o que está por encima de otros es una tesis no cierta: “es un valor moral fundamental pero que puede entrar en conflicto con algún otro y resultar derrotado”21. Desde esta perspectiva encontramos que los valores morales o bienes jurídicos que entran en conflicto en este caso concreto son: la dignidad, la vida y la libertad. Frente a este problema la doctrina desarrolla dos fundamentaciones. La primera asume que entre derechos que concurren en un caso no existe un conflicto, puesto que entre derechos no puede haber conflictos, lo que existe en realidad es una contraposición de intereses o pretensiones de cada una de las partes involucradas, pero no un conflicto entre derechos. Esta tesis es la denominada no conflictivista de los derechos22.

Díaz Colchado, Juan y Ramírez Huaroto. El aborto y los derechos fundamentales. Editorial PROMSEX. Lima. 2013. Pág. 55. 19 Muñoz Conde, Francisco. Introducción al derecho penal. Editorial Bosch. Barcelona. 1975. Pág. 48. 20 Bramont Arias Torres, Luis. Manual de derecho penal. Parte general. Editorial San Rosa. Lima. 2000. Pág. 134. 21 Atienza, Manuel. Bioética, Derecho y argumentación. Editorial Palestra editores. Lima. 2010. Pág. 136,137. 22 Castillo Córdova, Luis. “¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?” en Cuestiones Constitucionales – Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 12, enero-junio de 2005, Pág.99129. Consulta: 17 de febrero de 2015. (http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/cuestionesConstitucionales/12/ard/ard4.pdf)

La postura número dos, es la denominada conflictivista, la que plantea que si existe el conflicto entre derechos y que el mismo determina que el caso concreto, en función de sus propias circunstancias, debe decidirse cuál derecho en conflicto debe prevalecer23. Si se asume la teoría no conflictivista esta conlleva dentro de sus características que los derechos ya están estipulados en la constitución y que su esencia es duradera, por lo tanto no puede ser delimitado por casos o problemas que se presenten, ese aparente conflicto señalado por esta teoría no es acorde, porque todo derecho aún necesita una delimitación objetiva y que se realiza según la realidad.

Díaz Colchado, Juan y Ramírez Huaroto. El aborto y los derechos fundamentales. Editorial PROMSEX. Lima. 2013. Pág. 49.

4.- FASE HEURÍSTICA

4.1.Investigación del tema de aborto por autores extranjeros: (Sistematización por Año de Publicación).