NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA COYUNTURA ACTUAL by Bill Alan Del Castillo Merma

NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA COYUNTURA ACTUAL

DIRECTORES DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN PRESIDENTE DEL CONGRESO LATINOAMERICANO E IBEROAMERICANO DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA

BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO PRESIDENTE DEL CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA

NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA COYUNTURA ACTUAL

PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL / VILLA STEIN, JAVIER / LAMAS PUCCIO, LUIS ALBERTO / DEL CASTILLO ANDIA, LUIS JOHN / CALLAÑAUPA ESCOBAR, NERIO / HILARIO CALIXTO, GAVI VIOLETA / COSTA CARHUAVILCA, ERICKSON / TAPIA CÁRDENAS JULIO CÉSAR / RUIZ SOLIS, HAROLD / BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO /GUTIERREZ MIRANDA, NESTOR / DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN

NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA COYUNTURA ACTUAL  



HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ Nª

2014 - 09455

AUTORES: PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL / VILLA STEIN, JAVIER / LAMAS PUCCIO, LUIS ALBERTO / DEL CASTILLO ANDIA, LUIS JOHN / CALLAÑAUPA ESCOBAR, NERIO / HILARIO CALIXTO, GAVI VIOLETA / COSTA CARHUAVILCA, ERICKSON / TAPIA CÁRDENAS JULIO CÉSAR / RUIZ SOLIS, HAROLD / BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO / DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN

DIRECTORES: © DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN © BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO

EDITORES: © DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN © BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO

Dirección: Ubima 1 c -22 – las joyas, San Sebastián – Cusco Perú IMPRESO EN: E & G – GRAFF - EDITORIAL IMPRENTA DE: AQUISE ARREDEONDO, NATIVIDAD Ruc: 10434816276 Dirección: Calle San Andres N° 481 – CUSCO – CUSCO – CUSCO JULIO 2014

Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier método o forma electrónica, incluyendo el sistema de fotocopia, sin autorización escrita de los impresores y el autor.

Impreso en Perú Printed in Perú

PRESENTACIÓN Entregamos a la comunidad Jurídica y a la ciudadanía en general esta obra, titulada NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA COYUNTURA ACTUAL, bajo el contexto y desafío del siglo XXI, porque existen nuevas modalidades de criminalidad y vacíos que tiene nuestra legislación. Personalmente me siento muy honrado de presentar este libro, obra que ha sido diseñada con la firme idea de contribuir a afirmar el respeto al derecho y al ordenamiento jurídico, dentro del marco de un Estado Constitucional de Derecho. Este trabajo que se ofrece a la comunidad interesada, en temas que son para servir de consulta y a la vez para ser debatidos, criticados y completados. Profundizando el estudio de la ciencias penales y su mejor tratamiento jurídico. Se trata de una obra que condensa la alta rigurosidad de la doctrina actual en el análisis jurídico de la norma penal, con artículos nutridos y variados de dogmática penal, parte general, parte especial, procesal penal, política criminal y Derechos Humanos. Obra enriquecida con elaboraciones conceptuales de los mejores juristas del país, quienes a través de artículos, monografías, contribuyen para abarcar y desarrollar una variedad de delitos y problemas que se presentan en nuestra sociedad Peruana.

Como puede observar querido lector se trata de una gama extensa de artículos que cubren diversos temas de la disciplina Penal. Brindando una perspectiva completa sobre los diversos enfoques que tiene nuestro Sistema Penal. Deseo culminar esta presentación rindiendo mi mas profundo agradecimiento a todos y cada uno de los participantes en este proyecto, autores y editores, que contribuyeron en este libro colectivo, que ahora se inicia con el trabajo de uno de los más prestigiosos penalistas del país el Doctor Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, que acerca al lector una visión unificada y científica del derecho. A quien le debo mi mayor reconocimiento y gratitud.

En Cusco, a los veinte días de Junio de 2014

DEL CASTILLO MERMA, Bill Alan Director

Prólogo Es para mí una gran satisfacción poder realizar el prólogo del trabajo denominado ―Nuevos Desafíos del Derecho Penal y Procesal Penal en la Coyuntura Actual‖ publicación que pretende dar a conocer una nueva andadura llena de contenidos muy valiosos para el estudiante y abogado penalista. La obra es producto de una profunda investigación de juristas de renombre nacional; De personas que, en gran medida, aspiran a la formación de un verdadero sistema de derecho penal y procesal penal peruano. En realidad, la presente pone de manifiesto, problemas y soluciones sobre temas que siguen representando un aspecto fundamental a saber, en la línea de investigación, de todo aquel que aspira un conocimiento solido del derecho penal. Por tal, conocedores de la enorme importancia que implica tratar temas penales y procesales, es preciso en este momento, remarcar la categoría de los temas abordados, por ser éstos, los que alimentan diariamente los fundamentos en las decisiones judiciales y fiscales; y porque no decirlo también de los abogados litigantes y estudiantes de derecho en general. Es así, que la causa y finalidad del presente trabajo, lo constituye a su vez, el investigador; Debido a que los planteamientos que se postulan son originados por la necesidad que existe, en el ámbito académico, de responder a trabajos de investigación previamente elaborados, él mismo, que en este caso va destinado a los investigadores que afirmaran o en todo caso negaran con la debida justificación, por qué razones o fundamentos, los postulados planteados carecen de su aprobación y merecen la respectiva critica. En este sentido, el presente trabajo académico no podría ser realidad sin los acabados aportes que – a través de ésta sencilla presentación – hacen grandes profesores y maestros del Derecho Penal y Procesal Penal. Debiéndose a la vez, agradecer a los mismos, por una muestra más de su inacabable compromiso con la difusión de los conocimientos jurídicos, que a la vez, ratifica una especial responsabilidad respecto a los aplicadores del ordenamiento jurídico. Por tal, sin

lugar a dudas, uno de los acertados aportes es la que postula el profesor Javier Villa Stein; además, sin duda alguna, otro de los aportes valiosos para la realidad de la presente obra, es la que une Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre; Aunado a los esfuerzos ates señalados también hallamos la contribución del profesor Luis Lamas Puccio, entre otros reconocidos y destacados abogados a nivel nacional, que asumen un rol protagónico dentro de la abnegada labor que simboliza ser un verdadero informador y formador de generaciones de abogados a nivel nacional. Por eso que a través de la obra que se postula, se pretende además, la selectividad de temas que en la actualidad no pueden pasar desapercibido en ninguna tertulia jurídica, y que por el contrario, han sido frecuentemente materia de múltiples debates. Esto es, temas sobre la polémica que genera en muchos ámbitos de aplicación del derecho el funcionalismo, cuales son las categorías que deben tenerse por bien sentadas para una mejor comprensión y aplicación de este postulado; asimismo, planteamientos que modernamente se manejan, por un sector, y que no tarda en despertar una pronta respuesta por parte de quienes cuestionan la aparición de un postulado orientado a tratar como enemigo al individuo no persona que no actuó conforme a la expectativa de comportamiento que de él se tenía. Temas tan vigentes en el contexto real como lo es el estudio del delito de lavado de activos, entre otros novedosos temas que aseguro despertara más el interés del lector, por conocer y ahondar más en el tema leído. Quiero terminar este prologo recordando al lector, que ésta modesta contribución contiene serias posturas, las mismas que están orientadas a formar una visión integral respecto a cada tema que se plantea. Por lo que, al finalizar se espera que el lector alcance la verdadera orientación y justificación, en el contexto real, del tema explicado. De manera que, le sea posible entender, si las categorías que se manejan están dadas a la luz de la verdad, o representan un contrasentido y por lo tanto, un absurdo dentro del contexto real que no se halla sometido a la búsqueda de la verdad en el derecho. ESPITZ P. BETETA AMANCIO. Director

ÍNDICE GENERAL

Presentación……………………………………………………………………….. 5 Del Castillo Merma, Bill Alan Prólogo………………………………………………………………………………. 7 Beteta Amancio, Espitz Pelayo Sobre los autores………………………………………………………………….. 13

NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA COYUNTURA ACTUAL PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL……………………………………....... 19 El derecho penal del enemigo y su influencia en la legislación penal nacional (terrorismo) – un discurso en defensa del estado constitucional de derecho, a veinte años de la entrada en vigencia del código penal de 1991

LAMAS PUCCIO, LUIS ALBERTO…………………………………………………… 51 La legislación penal sobre el lavado de activos y otros delitos relacionados con la minería ilegal, la corrupción y el crimen organizado, a raíz del decreto legislativo 1106: sus tipologías penales

TAPIA CÁRDENAS, JULIO CÉSAR………………………………………………… 83 Imputación concreta, necesaria, suficiente o que más…? reflexiones desde la doctrina y la jurisprudencia nuevos planteamientos

DEL CASTILLO ANDIA, LUIS JOHN………………………………………………… 97 Los delitos contra la administración pública en las municipalidades del Perú.

PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL……………………………………....... 107 El uso de la fuerza pública por parte de los custodios del orden

DEL CASTILLO ANDIA, LUIS JOHN………………………………………………… 119 Comentarios a las modificaciones de la ley penal tributaria. Ley penal tributaria

HILARIO CALIXTO, GAVI VIOLETA………………………………………………… 139 El principio de objetividad en la labor del ministerio público y las dificultades para su eficaz cumplimiento

DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN……………………………………………….

155

La despenalización del aborto por razones de violación

PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL…………………………………………. 167 Estudio dogmático de los delitos de cohecho y perspectivas político criminales

COSTA CARHUAVILCA, ERICKSON……………………………………………… 197 La prueba en el análisis dogmático y jurisprudencial de los delitos de colusión y peculado.

BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO………………………………………………… 221 La valoración de la prueba indiciaria frente a la duda razonable en el proceso penal.

RUIZ SOLIS, HAROLD………………………………………………………………… 249 El principio de proporcionalidad procesal en la determinación de la pena.

CALLAÑAUPA ESCOBAR, NERIO…………………………………………………. 267 El principio de oportunidad en delitos contra la administración pública.

NÉSTOR HENRRY GUTIÉRREZ MIRANDA……………………………………….… 299 La integración de las antinomias ―activista y garantista‖ en la dogmática procesal penal moderna.

VILLA STEIN. JAVIER………………………………………………………………….. 323 El funcionalismo en el Derecho Penal Peruano. Una primera aproximación a las teorías y práctica.

Sobre los Autores

PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL

Con título profesional de abogado por la facultad de derecho y ciencias políticas de la Universidad Particular de San Martin de Porres, título de post-grado en derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla la Mancha (Toledo-España). Magister en ciencias penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con la calificación de “sobresaliente”. Profesor de derecho penal (parte general y parte especial) del círculo de estudios amauta de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Año 2002 – 2003. Profesor principal del curso de ascenso de la Academia de la Magistratura año 2006 – módulo de derecho penal; profesor asociado año 2007, 2008. Colaborador permanente en la revista “actualidad jurídica” de gaceta jurídica.

VILLA STEIN, JAVIER Jurista y abogado peruano. Vocal supremo, ex notario de Lima. Fue presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú (2009-2010). Asimismo es profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la que antes fue Director de la Unidad de Postgrado de Derecho. Estudió Derecho en la Universidad de San Marcos, luego se graduó de magister en Derecho con mención en ciencias penales y finalmente como doctor en Derecho. Ha sido profesor investigador en la Universidad de Navarra.

LAMAS PUCCIO, LUIS ALBERTO Abogado por la Universidad Federico Villareal, con Maestría en Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor Internacional en materia de criminalidad económica y legitimación de capitales. Autor de más de una docena de obras sobre temas penales afines. Es asesor de diferentes empresas locales. Integrante del Grupo de expertos de la Organización de Estados Americanos en materia de prevención y lavado de dinero. Ha participado y participa constantemente como abogado en diferentes procesos judiciales en materia de delitos económicos y actividades conexas. Actualmente ejerce la defensa en materia penal en asuntos privados. Se desempeña como docente en la enseñanza del derecho penal y es conferencista a nivel nacional e internacional en los temas de su especialidad. Es colaborador y asesora a los diferentes medios de comunicación en el área del derecho penal.

DEL CASTILLO ANDIA, LUIS JOHN

Ex Juez de Paz de la Convención Quillabamba, egresado del XIV PROFA, de la academia de la Magistratura, Tercer Nivel, especialización en derecho penal y procesal penal por la Academia de la magistratura, Diplomado en derecho penal y procesal penal, litigación oral en la Universidad San Agustín de Arequipa, docente en distintas universidades, Regidor de la Municipalidad distrital de Marangani, Canchis, Cusco, periodo 1993 al 1996, y periodo 2011 a 2014, en actual función edil.

CALLAÑAUPA ESCOBAR, NERIO

Con estudios Concluidos de Doctorado y Maestría en Ciencias Penales, en la Universidad Mayor de San Marcos; Estudios de Post-Grado Universidad de CastillaLa Mancha-España; Estancia en el Estudio Jurídico “Montero Finicio & Velásquez”, P.A, en la Ciudad de Miami-Florida-E.E.U.U; Pasantía en Costa Rica y Colombia sobre el Nuevo Modelo Procesal Penal. Fiscal Provincial Penal Titular del Distrito Judicial de Huancavelica-Perú.

Docente de la Academia de la Magistratura. Coordinador Académico a Nivel Nacional del Ministerio Publico, 01 de Enero de 1998 al 06 de Julio de 1999. Jefe del Área de Especialización del Colegio de Abogados de Lima, 01 de Enero 2000. Asesor de la Oficina Académica en del Colegio Abogados de Lima, 2001

HILARIO CALIXTO, GAVI VIOLETA

Fiscal Adjunta Provincial Penal de Huánuco. Estudios de Maestría en Derecho Procesal y Doctorado por la Universidad de Huánuco. Pasante en la Corte de Justicia de Antioquia, por la Universidad de Medellín - Colombia.

Cursos de Post grado en Técnicas de Litigación Oral en Argentina y México por la Escuela de Leyes de San Diego - California. Pasante en el Centro de Justicia de Santiago, por la Defensoría y Fiscalía Regional de Santiago de Chile. Candidata para el Curso de Post grado en Derechos Humanos en el Proceso Penal, por la Universidad Castilla de la Mancha - España

COSTA CARHUAVILCA, ERICKSON

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestría en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente Ordinario de la Universidad Autónoma del Perú. Miembro Honorario del Instituto Latinoamericano de Derecho. Expositor en los Diplomados de Derecho Procesal del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Capacitador del Curso de Práctica Forense del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Expositor en los Congresos Mundiales de Derecho Procesal

TAPIA CÁRDENAS JULIO CÉSAR

Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín, Estudios de Maestría en Derecho Constitucional por la Universidad Católica de Santa María, ex Secretario Técnico de la Comisión de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Fiscal Adjunto al Superior Penal de Arequipa, Profesor de Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín y Profesor de Derecho Penal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega - Arequipa.

RUIZ SOLIS, HAROLD

Abogado por la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión. Estudios Concluidos en la Posgrado de la Universidad Mayor de San Marcos en la mención Ciencias Penales. Doctorándose en Derecho por la misma Universidad. Asistente de Cátedra en la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo Filial Barranca [2007-2010]. Asistente de Cátedra en la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión [2008-2009]. Presidente del Instituto Peruano CISE [2004-2009]. Actualmente es Director Académico de la Revista “Análisis del Derecho” y Asistente en Función Fiscal de la Fiscalía Superior de Anticorrupción del Distrito Fiscal de Lima Sur.

BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO

Alumno de último año de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Herminio Valdizal de Huánuco - UNHEVAL Presidente del Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología – CONADEPC. Asistente del estudio jurídico BETETA – Abogados, panelista invitado por el despacho Congresal de la Ing. Celia Anicama para debatir temas de delitos de lesa humanidad en el Perú. Coordinador del libro – Cuestiones Actuales de Derecho Penal y Procesal Penal.

DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN

Presidente del Congreso Latinoamericano e Iberoamericano de Derecho Penal y Criminología 2014 - 2015, congreso que fue dirigido en Valparaíso – Chile, por el Doctor Chileno Juan Bustos Ramírez. Presidente de la jornada nacional de derecho Penal realizada en Cusco, previa al congreso nacional de Derecho Penal y Criminología – Iquitos 2013, con reconocimiento del Ministerio Público y de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, como Presidente de la Organización. Miembro del tercio Universitario – Consejo de Facultad (2012-2013), coordinador, editor del libro Cuestiones Actuales de Derecho Penal y Procesal Penal – libro homenaje al Doctor Raúl Santo Peña Cabrera en el 2013. Presidente del Instituto de Derecho Público – IDEPSA. Ponente de pre-grado en diversas Universidades de Perú y Ecuador (Cusco, Huánuco, Juliaca, Ica, Huacho, Ayacucho, Guayaquil).

TÍTULO:

El DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y SU INFLUENCIA EN LA LEGISLACIÓN PENAL NACIONAL (TERRORISMO) – UN DISCURSO EN DEFENSA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO, A VEINTE AÑOS DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CÓDIGO PENAL DE 1991

POR: - Dr. ALONSO RAUL PEÑA CABRERA FREYRE

El DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y SU INFLUENCIA EN LA LEGISLACIÓN PENAL NACIONAL

(TERRORISMO)

–

DISCURSO

DEFENSA

DEL

ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHO, A VEINTE AÑOS DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CÓDIGO PENAL DE 19911

Sumario: 1.-El Derecho Penal Securitario. 2.-La legislación penal de «emergencia». 3.- El Terrorismo, el Derecho Penal y Guerra exterior. 3.1.-El Terrorismo, el Derecho Penal y Guerra Exterior. -A modo de conclusión.

Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre2

. Sirvan estas líneas para rendir un merecido homenaje a mi padre, al jurista, catedrático, político e intelectual Raúl Santos Peña Cabrera, quien no sólo fue uno de los forjadores de este texto punitivo, como asesor de la Comisión Revisora, sino que hemos de identificarlo como el único doctrinario, que en tiempos tan conflictivos, -como el que vivió nuestro país en la década de los noventa-, se atrevió a dibujar con su fina pluma, un discurso dogmático y de política criminal de crítica, frente a una legislación penal de emergencia (anti-terrorista), que supuso el desmantelamiento de las garantías materiales y procesales, propias de un Estado Social y Democrático de Derecho. 2 . Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), ex –Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 6 Tomos; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su conflicto con el Derecho a la Información. 1

- EL DERECHO PENAL SECURITARIO

El contexto de la «Seguridad Ciudadana» así como la ideología de la «Seguridad Nacional», propician consecuencias importantes en la proyección de política criminal de cualquier Nación; sea cual fuese la estructura basilar del modelo ius-constitucional vigente, la presencia de factores –significativamente perturbadores, provocan una reformulación del estado de la cuestión, es decir, el orden normativo puede verse modificado de forma sustancial, cuando se identifican estado de conmoción social y, dichos estados cognitivos de percepción ciudadana, adquieren gran vitalidad, cuando se advierte la presencia de fenómenos criminales como el «terrorismo» u otros crímenes de intensa gravedad. Se puede decir, entonces, que la descripción, análisis, valoración y contemplación del discurrir de la política criminal del Estado, tiene que realizarse bajo un plano histórico-social, esto quiere decir, que las descripciones y caracterizaciones criminológicas -que se van sucediendo en el tiempo y en el espacio-, inciden notablemente, en la forma, los medios y los instrumentos que el sistema jurídico-estatal ha de emplear para combatir dicho flagelo social. En la temática de abordaje, son dos los puntos que deben distinguirse: primero, una política criminal que pretende a toda cosa, ser eficaz y rendidora, en cuanto a

reducir las índices de criminalidad en el país, que puede o no

respetar en rigor, los principios axiológicos que legitiman la intervención del Derecho penal en un Estado Social y Democrático de Derecho; y, segundo, los efectos inmediatos que se esperan obtener con la redefinición del rumbo de la política penal, en el sentido de que los políticos, en su quehacer normativo (legislativo), no sólo buscan hacer freno, -a esa incesante y peligrosa delincuencia-, sino que también pretenden alcanzar réditos políticos, en términos electoreros, signifique captar a una gran cantidad de votantes, lo cual implica generar un estado cognitivo-perceptivo de «seguridad ciudadana». Es el estado de «inseguridad», que la sociedad moderna padece, que es justamente

aprovechada, para que proceda esta expansión incontenible del Derecho penal3, donde los miembros de la sociedad, al constituirse en víctimas potenciales, de esta iracunda criminalidad, asumen un protagonismo de relevancia4.

. El Derecho penal –aparece así como una suerte de catalizador- de demandas de seguridad cognitiva, que se incrementan de forma significativa ante la aparición de nuevos riesgos, producto del avance y desarrollo de la ciencia y de la tecnología; la forma de cómo los ciudadanos interactúan ahora, supone la posibilidad –no poco probable-, de que se manifiestan conductas portadores de un riesgo para los bienes jurídicos. Sin embargo, esta nueva definición descriptiva de la sociedad moderna, si bien puede justificar el reconocimiento de nuevos bienes jurídicos –necesitados de tutela punitiva-, los ya existentes, es decir, aquellos que ya se encuentran reconocidos por el ordenamiento jurídico, son objeto de un reforzamiento de la protección penal, mediando la intensificación de la respuesta punitiva o a través de la inclusión de modalidades agravadas, determinado ello, por la forma de cómo se transmiten los hechos por parte de los medios de comunicación social, quienes al magnificar los acontecimientos sucedidos, provocan en la población un estado de temor, de angustia, que es plasmado en la demanda de mayor amenaza punitiva y, al final, se ancla en una normatividad penal, que termina por socavar los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, así como de negar los fines preventivos-especiales de la pena; descripción que es abordado por Silva-Sánchez, indicando que la relación de la sensación social de inseguridad frente al delito con el modo de proceder de los medios de comunicación (…), se ve en la reiteración y la propia actitud (dramatización, morbo) con la que se examinan determinadas noticias actúa a modo de multiplicador de los ilícitos y las catástrofes, generando una inseguridad subjetiva que no se corresponde con el nivel de riesgo objetivo; La Expansión del Derecho Penal…, cit., p. 38; así, González Cussac, al sostener que en tanto percepción subjetiva, el miedo a la criminalidad se orienta selectivamente hacia las formas más visibles de la criminalidad: terrorismo, delincuencia callejera, violencia doméstica. Son los estereotipos de criminal, frente a los cuales la intervención punitiva actúa como mecanismos políticos de respuesta a las inquietudes sociales, creadas hábilmente por las estrategias de sensibilización de la opinión pública y la inducción a la alarma social; El Derecho Penal frente al Terrorismo; reflexiones sobre el concepto y tratamiento penal, cit., p. 64. 4 . En opinión de Díez Ripólles, el protagonismo adquirido por los intereses y demandas de las víctimas en el diseño de la reciente política criminal intervencionista se presenta como una reacción enmpacipadora de las clases sociales más desfavorecidas frente a la criminalidad de los poderosos, sujetos que se encontrarían detrás del conjunto de comportamientos que se trata de atajar la actual política criminal expansiva; (…), lo que la población demanda son actuaciones enérgicas contra la delincuencia clásica, la que nace de los aledaños de la desocialización y la marginación, sectores sociales respecto a los que, además, se ha producido un notable desapego y desinterés por parte de las clases sociales medias mayoritarias; las exigencias de actuación sobre la delincuencia de los poderosos, sin desaparecer, ocupan un lugar secundario y, desde luego, no se percibe entre esas clases medias una pérdida del encanto que le producen los sectores sociales privilegiados y su pauta de comportamiento; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., ps. 131 y 133. 3

A lo dicho, debe añadirse algo de suma relevancia, que estas respuestas jurídico-penales, que esboza y bosqueja el legislador, ante coyunturas de enérgica demanda social, propone la puesta en escena de una «legislación de emergencia», cuya principal característica es la gradual relativización de las garantías materiales y procesales, inmanentes al concepto del «Estado Constitucional de Derecho». Conforme a dicha orientación política, se pone en cuestionamiento su intrínseca «legitimidad» así como su permanencia en el tiempo, desnaturalizando su «excepcionalidad»; de ahí, que debamos ingresar al terreno de la discusión, un tema de ponderación, ¿Cuál es la cuota necesaria de sacrificio garantista, que el Estado debe deponer, para combatir eficazmente esta cruenta criminalidad? De hecho, se identifica acá este grave drama, esta dialéctica –a veces irreconciliable-, entre la protección de las libertades fundamentales individuales, con la tutela de la sociedad; en puridad de la verdad, esta empresa se torna en complicada, cuando se debe esbozar un programa de política criminal encaminada a la eficacia, pero a su vez, sin degradación de las garantías fundamentales. Estado de la cuestión, que pone en serios aprietos a quienes izan la bandera y enarbolan los estandartes del excesivo «Garantismo». Según la idea anotada, no queremos decir, que tengamos que avalar propuestas excesivamente punitivistas, como la que se extrae de este equívoco concepto del «Derecho Penal del Enemigo», sino de que el discurso – programático y realista-, nos permita anclar en direcciones doctrinarias (dogmáticas), ajustables a las aristas de un orden democrático de derecho, donde todos los ciudadanos tienen el derecho de convivir socialmente, bajo un estado de seguridad y paz social y, de que se la tutela punitiva, no sólo parte de una visión atomizada del ser humano, sino desde su faz social, en cuanto a posibilitar su participación en concretos ámbitos socio-económicos-culturales5;

. Así, Silva-Sánchez, al sostener que el Derecho penal es un instrumento cualificado de protección de bienes jurídicos especialmente importantes. Sentado esto, parece obligado tener en cuenta la posibilidad de que su expansión obedezca, al menos en parte, ya a la aparición de nuevos bienes jurídicos –de nuevos intereses o de nuevas valoraciones de intereses preexistentes – ya al aumento de valor experimentado por algunos de los que 5

mas ello no puede significar, que se pretendan emplear terminologías propias del «Derecho de Guerra», acuñadas en tiempos de excesiva ideologización de la respuesta penal, donde las razones del Estado, mejor dicho de quienes representan el poder político-gubernativo-, se superponen a los dictados del Derecho y de la Razón, justamente cuando imperan las primeras, es que se construye un modelo autoritario, maximalista, negador y abiertamente violador de los derechos fundamentales y, a ese nivel no puede caer una Nación, que se dice ser civilizada y humanista. Este es sin duda, el grave peligro que se corre, cuando se procede a sancionar normativas penales, sin reflexionar las consecuencias que se pueden ocasionar, cuando se provoca la ruptura entre la política criminal y los límites legitimadores de un Derecho penal democrático. Convenimos, por tanto, que los réditos que pueden obtenerse en la lucha contra criminalidades -tan complejas como el terrorismo-, mediando la utilización de una normativa draconiana y maximalista, pueden verse enturbiados (contaminados), mejor dicho deslegitimados, cuando quienes fueron objeto de una sanción por parte de los tribunales de justicia, logran decisiones emblemáticas favorables por parte de las Cortes y Tribunales (regionales e internacionales). No olvidemos que el Perú es una Nación que se encuentra adscrita a un sistema interamericano de justicia y de orden global, por lo que nuestro país tiene compromisos internacionales que tiene el deber de cumplir; sino fuese así, no se hubiese tenido que derogar todo el andamiaje legislativo que fuera sancionado al inicio de la década los noventa y, así no se hubiese tenido que procesar y juzgador nuevamente a confesos subversivos. A nuestro entender, el Estado, debe preservar siempre un nivel ético frente a la sociedad, no se puede rebajar a la misma condición del delincuente, no se puede responder de la misma forma, de cómo actúa la criminalidad; no en vano, los integrantes del comando clandestino (para-estatal) del Grupo ―Colina‖, han sido procesados, juzgados y sancionados punitivamente, por los asesinatos cometidos en la lucha

existían con anterioridad, que podría legitimar su protección a través del Derecho penal; La Expansión del Derecho Penal…, cit., p. 25.

contra el terrorismo así como un ex jefe de Estado, por graves violaciones a los derechos humanos6. Es de verse, también, que existe una falsa percepción de la población, cuando el

Estado hace

uso de

una legislación penal

–esencialmente

criminalizadora- en cuanto a un estado de seguridad ciudadana, pues no se toma en consideración, que la relativización de las libertades fundamentales, puede significar a la postre, que cualquier ciudadano pueda ser víctima de esta opresión estatal, sin estar incurso en delito alguno. Poner el acento en dicho aspecto, significa motivar una sensible reflexión, de los riesgos que pueden desencadenar las «legislaciones penales de emergencia» en cualquier sociedad, construida basilarmente sobre el arquetipo del contenido esencial de los derechos fundamentales. Según la línea argumental esbozada, se puede señalar con toda corrección, que en las últimas décadas el Perú así como otros países de la región, han ido experimentando ciertos fenómenos legislativos, que en el ámbito concreto del Derecho penal, ha significado su utilización desmedida e incesante, que bajo el corsé de otorgar una mayor seguridad ciudadana, ha implicado una suerte de politización, donde la norma jurídico-penal es orientada a fines comunicativos-cognitivos, tendentes a canalizar y/o catalizar las desesperadas ansias de mayor penalización de la sociedad, sin interesar que sus esquelas normativas resulten abiertamente lesivas a las garantías fundamentales de un Derecho penal democrático. Lo peculiar a todo esto, es que la expansión que sufre el Derecho penal –por obra y cuenta del legislador-, toma lugar en un contexto donde se postulaba con toda fuerza, su «modernización», expresada en la ampliación de su intervención, en nuevas esferas sociales y económicas; resultando, que el nuevo y moderno Derecho penal, tendría que ver con la tutela punitiva del Medio Ambiente y del Orden Económico así como otros intereses jurídicos supraindividuales, lo cual se correspondería con el denominado «Derecho Penal del Riesgo»; sin embargo, vemos, que el foco de atención de la . Vide, al respecto, Schünemann, B.; Cuestiones básicas del Derecho Penal en los umbrales del tercer milenio, cit., p. 178. 6

política penal actual, se focaliza en los delitos convencionales, según la doctrina de la «Seguridad Ciudadana», incidiendo en un plano muy disímil de actuación, pues por un lado, se incrementan duramente las sanciones penales, se proscriben los beneficios penitenciaros y se incluyen nuevas circunstancias de agravación, mientras que en el núcleo del Derecho penal moderno, procede todo lo contrario, al advertirse una desregulación jurídico-penal, que en el Perú ha significado la despenalización de un número significativo de los delitos económicos, conforme la dación de los Decretos Legislativos Nos. 1034 y 10447. Situación que abona poco, en la consolidación de una verdadera democracia, en el sentido de que los protagonistas de la criminalidad de los poderosos son tratados con guantes de seda, mientras la delincuencia marginal recibe un tratamiento punitivo sumamente riguroso. A decir de Díez Ripólles, junto al concepto del ―riesgo‖, el concepto de ―expansión‖ ha venido siendo otra de las ideas motrices del debate sobre la modernización del derecho penal. Con ella se quería expresar que la intención de las nuevas realidades delictivas aconsejaba proceder a una ampliación de los contenidos del derecho penal; donde la irrupción de la Seguridad Ciudadana (…) han sentado las bases para un nuevo progreso en la conformación del marco analítico en el que podrá arraigar el modelo penal de la seguridad ciudadana. En efecto, el concepto de ―expansión‖ deja ya de referirse primordialmente a las nuevas formas de criminalidad propias de la sociedad del riesgo, las cuales pasan a ocupar, dentro del nuevo concepto de expansión, un lugar marginal, tanto cuantitativa como cualitativamente8.

La fuerte dosis de «ideologización» del Derecho penal, se demuestra claramente cuando las reformas punitivas, vienen a recoger los intereses programáticos (ideológicos) de ciertos sectores representativos de la sociedad, los cuales no siempre convergen con aquellos que tiende a tutelar el derecho punitivo. . Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal Económico. Jurista Editores, Lima, 2009. 8 . Díez Ripólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 134. 7

A decir de Miranda Estrampes, este fenómeno conocido como populismo punitivo o penal se caracteriza por una inmediata y permanente llamada al Derecho Penal para hacer frente a determinadas

problemáticas sociales

caracterizadas, generalmente, por su repercusión mediática9. Los políticos de hoy en día, les gusta legislar para las galerías, entonan y perfilan un discurso encaminado a complacer las pretensiones punitivistas de la sociedad, a complacerlas sin mayor estupor10; donde el contenido del lenguaje, comporta un complexo de ideas trasnochadas, fuera de toda razón jurídica valedera, pues lo único que importa es lograr los efectos de una pura sensación cognitiva de seguridad11; ya no interesan pues los resultados reales, el rendimiento eficaz de la norma, únicamente la captación de un mensaje de dureza frente al crimen y la captación de una gran masa de electores. El Derecho Penal se convierte así en un arma política que genera, a corto y medio plazo, fructíferos réditos políticos y electorales a los partidos políticos en el poder y, también a la oposición12. Meses atrás, en tiempos de campaña electoral, se pudo avizorar a algunos postulantes al Congreso de la República, que no dudaron en ofertar pena de muerte para los violadores, castraciones corporales y de retornar a los jueces sin rostro, lo que evoca una imagen catastrófica e irracional, de cómo se pretende direccionar la política criminal en el Perú. Con lo dicho no se quiere decir que el Derecho penal no debe ejercer rol alguno en la prevención delictiva, sobre todo ante delincuencias tan graves

. Miranda Estrampes, M.; El Populismo Penal. Análisis crítico al modelo penal securitario. En: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal (co-autoría con Peña Cabrera Freyre, A.R.), cit., p. 529. 10 . Así, Miranda Estrampes, al sostener que en muchas ocasiones la actual redacción y aprobación de las leyes penales no obedece a una reflexión serena, racional y consensuada del legislador, sino que se realiza de forma precipitada e improvisada, al compás que marca la coyuntura política de un país o para dar respuesta a las demandas de venganza procedentes de determinados sectores de la ciudadanía; El Populismo Penal…, cit., ps. 532-533; dicho ánimo vengativo de la sociedad, es alimentado poderosamente por los medios de comunicación social, quienes se encargan de sobredimensionar el hecho, generando todo un espectáculo, donde la parafernalia y el morbo de las personas, constituyen las características que adornan esta actuación injustificada. 11 . Así, González Cussac, J.L.; El Derecho Penal frente al terrorismo…, cit., p. 65. 12 . Miranda Estrampes, M.; El Populismo Penal…, cit., p. 533. 9

como el terrorismo, todo lo contrario, debe de intervenir decididamente y con todo rigor; empero, dicha actuación tiene que sujetarse a sus principios fundamentales. No podemos avalar la utilización simbólica, pedagógica, ética y política de la norma jurídico-penal, puesto que ello termina por generar su propia deslegitimación. Vemos que la orientación de la política criminal, viene proyectada no sólo por condiciones criminológicas concretas, por una contemplación de la realidad social, sino también como un instrumento dirigido a apaciguar la sensación colectiva de inseguridad de la sociedad. A decir de Silva-Sánchez,

nuestra

sociedad puede definirse (…) como la sociedad de la «inseguridad sentida» (o como la sociedad del miedo). En efecto, uno de los rasgos más significativos de las sociedades de la era postindustrial es la sensación general de inseguridad, esto es, la aparición de una forma especialmente aguda de vivir el riesgo13. Este riesgo de inseguridad ciudadana, se ve lógicamente incrementado, cuanto toma lugar un espiral de violencia de amplias magnitudes, como sucede con el fenómeno de la subversión. El movimiento expansionista del Derecho penal constituye un fenómeno político criminal imparable14, mas una cosa es definir ámbitos sociales legítimos de intervención punitiva –conforme a la nueva descripción de la sociedad moderna, y , otra muy distinta, de hacer uso de una estrategia punitiva, en si negadora de los derechos fundamentales de los individuos; que, el Derecho penal deba modernizarse, es una cuestión, que nuestro modo de ver, resulta indiscutible (orden económico, medio ambiente, etc.), pero, trazar una legislación penal que desmantele las garantías esenciales del Sistema Penal, es algo que no podemos

. Silva-Sánchez, J.M.; La Expansión del Derecho Penal…, cit., p. 32. . En referencia, Silva Sánchez, nos indica que no es infrecuente que la expansión del Derecho penal se presente como producto de una especie de perversidad del aparato estatal, que buscaría en el permanente recurso a la legislación penal (aparente) solución fácil a los problemas sociales, desplazando al plano simbólico (esto es, al de la declaración de principios, que tranquiliza a la opinión pública) lo que debería resolverse en el nivel de los instrumental ( de la protección efectiva); La Expansión del Derecho Penal…, cit., p. 21. 13 14

conciliar, menos legitimar, so pretexto de hacer frente a las amenazas que ponen en jaque la seguridad de los comunitarios. En opinión de Cancio Melía, vivimos en un auténtico clima punitivista que se caracteriza por un incremento cualitativo y cuantitativo en el alcance de la criminalización como único criterio político-criminal15. El proceso de formación de las leyes jurídico-penales, debe estar revestida no sólo de un juego democrático, de que todos los actores comprometidos estén en posibilidad de ofrecer sus propuestas, sino que deben pasar por un filtro de valoración axiológica, en cuanto a los valores que dicho proceder legislativo debe respetar. Cuando de la criminalidad subversiva, hablamos, en el umbral del tercer milenio, cabe destacar que la escala terrorista que azotó nuestras ciudades en las décadas de los ochenta y noventas, ya no cuenta con la misma intensidad y magnitud; se cuenta en la actualidad que ciertos focos subversivos, que actúan en las zonas agrestes y alejadas del urbanismo, desprovistos de la peligrosidad, que los caracterizaron en tiempos pretéritos.

2.- LA LEGISLACIÓN PENAL DE «EMERGENCIA»

La norma responde a una determinada coyuntura histórico-social, es decir la sanción de una particular legislación, importa la respuesta que el ordenamiento jurídico emite ante determinados hechos (sucesos), que aparecen en el contexto sociológico; conforme, se van apreciando ciertos comportamientos «socialmente negativos», es que se procede a la penalización de conductas, que a consideración del legislador, merecen ser catalogadas como «delictivos». Es de verse, que el fenómeno delictivo importa una manifestación propia del ser humano, que toma lugar en un determinado espacio temporal; resultando 15

. Cancio Meliá, M.; Derecho penal del enemigo, cit., p. 70.

que el hecho punible revela varias aristas, lo que incide en reconocer variadas tipologías del injusto penal; sin duda, la criminalidad del siglo XIX no es la misma del siglo XXI. El hombre, así como el Estado y la sociedad, constituyen elementos a saber, pasibles de una permanente mutación, desarrollo e incesante dinamismo; por mor, se deja de lado, la visión antropológica, etiológica del crimen, para adoptar una perspectiva sociológica del crimen, de la cual se advierte que es el delito es una producción más de la sociedad. No es igual, aquel tiempo, donde la riqueza radicaba en la tenencia de la tierra y en el latifundio, apareciendo los delitos del Robo y el Hurto, donde la clase servil, eran los potenciales agentes del delito, con aquella que se identifica, en la sociedad post-industrial, donde al masificarse los medios de comunicación social, los aparatos comunicativos así como el desarrollo de la ciencia, determina la aparición de la criminalidad informática, los delitos de manipulación genética, etc. Dicho lo anterior, la norma jurídico-penal está en la obligación de adaptarse a los nuevos tiempos; no existe ciencia alguna que sea estática e inamovible, menos la ciencia jurídico-penal. Es por ello, que una de las misiones esenciales de la política criminal es de ser «contemplativa», en esencia «valorativa», de observar estos nuevos fenómenos sociales y así esbozar una reforma penal de lege ferenda, con arreglo a los principios de legalidad, lesividad y de culpabilidad; en tal merced, que se ha ido construyendo en el devenir del tiempo, una nueva imagen del Derecho penal, que no se corresponde con su imagen tradicional, lo cual no ha de suponer necesariamente que ello sea ilegítimo, pues dichos ámbitos de intervención, tienden a justificarse, según el rol fundamental del derecho punitivo: la «protección preventiva de bienes jurídicos». Cuando del delito de Terrorismo –nos referimos-, hemos de remontarnos a la década de los fines de los setenta y principio de los ochenta, donde puede observarse dos aspectos a saber: -una fuerte crisis del sistema capitalista (ultraliberal), producto de las anomias propias del modelo, generando profundas desigualdades sociales y

medios legales de explotación a las clases más

empobrecidas, inequidad en la distribución de la riqueza, se ensanchan las brechas entre los sectores más privilegiados (empresariado), con los más desfavorecidos y, segundo, la crisis del «Estado de Bienestar16», la recesión económica, producto de un excesivo populismo y clientelismo económico, dio como resultado un Estado incapaz de poder satisfacer las demandas más elementales de la población. Surge así, un discurso político e ideológico de extrema izquierda, anti-sistema, que propone la toma del poder mediante el uso de las armas, esto es, no se pretende lograr el poder, a través del proceso eleccionario, sino con el uso extremo de la violencia, configurando una descripción apocalíptica, de lo que debe significar el debate de las ideas, la confrontación de programas políticos, pues lo que vale acá es la interiorización del mensaje con la fuerza de las bayonetas y el detonante de los explosivos. Según los dictados de un orden democrático de derecho, las ideas y las posturas se debaten, se discute, en base al diálogo permanente, por parte de los actores comprometidos, este constituye el instrumento más poderoso, merced al cual se construye el Estado de Derecho, pilar de un orden, basado en el respeto irrestricto a los derechos y libertades, que la Ley Fundamental reconoce; siendo así, todo aquel medio que desconozca dichas vías, y que tienda a usar la fuerza, la violencia y la coacción, ha de ser repudiado y rechazado, bajo todo contexto, de forma que quien procede de esa manera, ha de merecer el reproche jurídicosocial más intenso, que ese mismo ordenamiento consagra, donde el soporte ideológico y político, por el cual puede ir premunido dicha estrategia discursiva, no enerva en el más mínimo ápice la declarada antijuridicidad penal de dichos comportamientos. Entonces, hemos de indicar lo siguiente: si bien nuestro CP de 1991, contaba ya dentro de sus esquelas normativas, el delito de «Terrorismo», específicamente en el Capítulo II del Título XIV, a partir de la asonada de violencia

. Miranda Estrampes, analizando las causas de expansión del populismo punitivo, indica que las políticas económicas han producido un notable recorte en los niveles del Estado de Bienestar (Welfare State), que empezó a resquebrajarse con la explosión de la denominada «crisis fiscal del Estado», fruto de un aumento del gasto público de forma más rápida que los ingresos; El Populismo Penal, cit., p. 541. 16

subversiva que se gesta al principio de la década de los noventa, es que el gobierno de aquel entonces, decide formular una ley penal especial – DL Nº 25475 de mayo de 1992. Por consiguiente, si es que procedió a legislar de esa manera, era porque se quería formular una legislación penal, con ciertas particularidades y especificaciones, ajenas al Derecho penal «garantista», que se supone adquirió carta de ciudadanía con la sanción de la novísima codificación penal. A partir de dicho momento, es que en el Perú, se dicta todo un complexo normativo, encaminado a enfrentar con toda energía y severidad, al fenómeno subversivo, lo que se encuadraría en lo que conocemos como «legislación penal de emergencia». Conforme lo anotado, cabe preguntarse si es que el Derecho penal debe responder de forma excepcional ante estas fenomenologías que alcanzan niveles –tan altos de violencia- y si dicha excepcionalidad justifica que la normativa que se dictó en aquel tiempo, deba permanecer en la normatividad de forma inexorable. Dicho de otro modo: las cosas así concebidas nos revelan la convivencia en la ordenación punitiva, que por un lado, manifiesta contornos punitivos, reacciones y definiciones resultan incompatibles con un Derecho penal democrático y, otro grueso de la penalidad, ajustable a las garantías del modelo constitucional anotado, una suerte de confluencia normativa de un «Derecho Penal del Enemigo» con un «Derecho Penal del Ciudadano». Como lo señala con toda claridad Peña Cabrera, la pretensión confesa es la construcción temporal y excepcional de esta clase de reacciones punitivas, de ahí que la realidad explana una curiosa ―excepcionalidad normalidad‖. Lo relevante es que esta normatividad temporal y excepcional amenazadoramente se viene convirtiendo en un orden jurídico estable y resueltamente normal. Este ámbito viene a constituir la base de un Estado autoritario de Derecho, caracterizado por inflexibilidad de las leyes, especialmente las penales y, consecuentemente, la restricción de los Derechos Humanos17.

. Peña Cabrera, R.; Delito de Terrorismo, cit., p. 47.

Vayamos a ver cuáles han de ser las causales, por las cuales un Estado Constitucional

Derecho,

puede

promover

legítimamente

estados

emergencia y/o de excepción y, si ello, convalida a su vez, la posibilidad de dictar una ley penal de emergencia, conforme se desprende del contenido del DL Nº 25475 y leyes conexas. De forma primera, habría que decir, que el estandarte de esta legislación «excepcional», viene promocionada por la defensa del «orden público» o de la «seguridad ciudadana», como bienes jurídicos que son encumbrados en la cúspide de intereses jurídicos a tutelar por el orden jurídico. El artículo 137º de la Constitución Política del Estado, dispone que: ―El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan: Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie. El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República‖. De la normatividad invocada se colige, que ciertas situaciones (de emergencia), cuando se pone en grave riesgo y amenaza, la paz o el orden interno, estamos frente a circunstancia de grave conmoción pública, donde la tranquilidad pública se ve desestabilizada ante agresiones y/o ataques de naturaleza antijurídica, de ahí, que consecuencia a ello, sea de suspender el libre ejercicio de los derechos y las libertades fundamentales. Empero, una cuestión

son las normas que regulan el ejercicio de los derechos fundamentales y, otra muy distinta, el ámbito de intervención del Derecho penal, frente a crímenes como el terrorismo y el narcotráfico y, otro aspecto –no de menor relevancia, es definir el marco temporal de su vigencia normativa, que como bien se dice en el precepto constitucional, éste no puede exceder un tiempo prudencial, de no ser así, la permanencia indefina de la legislación de emergencia, implicaría quebrantar gravemente la estructura basilar del Estado Constitucional de Derecho. Continuando con el abordaje del tema que nos ocupa, resulta importante, distinguir dos aspectos a saber: una la legitimidad de las leyes penales de emergencia y, segundo, cuales son los límites que puede alcanzar dicha legislación, en la derogación suspensiva de ciertos derechos y libertades fundamentales. Donini, en la doctrina italiana, hace un apunte muy importante, en cuanto a la tradición en todo el desarrollo del siglo XX que se coloca en una línea de rechazo de la posibilidad de disciplinar jurídicamente los «estados de excepción». El hecho es que siempre son invocados para derogar la normalidad del derecho existente. Por lo tanto, se entrevé una verdadera incompatibilidad entre el Estado de derecho y el Derecho penal de excepción, porque éste último es expresión de la razón del Estado (subordinación de medios no predefinidos a los fines establecidos por el soberano), en lugar del principio de subordinación de los fines políticos al empleo de medios jurídicamente preestablecidos (Ferrajoli)18. Sin duda, una cuestión es un estado de guerra con una Nación beligerante,

que

combatir

y contener

los efectos

devastadores

delincuencia común, sea cual fuese su denominación (terrorismo); en la medida, que en el «Derecho de Guerra», al contrincante se le puede denominar «enemigo», mientras que el sujeto infractor de la norma (agente terrorista), se le debe tratar como cualquier «ciudadano», al margen de las mayores cuotas de intervención que adquiere el Derecho penal. En el marco de una guerra, no se necesita de una agresión para intervenir, es decir, a fin de neutralizar al enemigo,

. Donini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos de la modernidad, cit., p. 195.

se puede anticipar de forma significativa y, así reducir la posibilidad de ser agredido, pero en cambio, ante delitos comunes, -como el terrorismo-, el Estado solo puede intervenir en la esfera de libertad ciudadana, cuando se manifiesta la lesión y/o la puesta en peligro de un bien jurídico –penalmente tutelado-; la intervención estatal –en todo caso-, mediante las fuerzas del orden, ha de materializarse cuando ya se detecte un foco evidente de conflictividad social. No obstante lo anotado, debe reconocerse también, que no se requiere de una guerra, para que el Estado intervenga de forma enérgica, ante quienes se manifiestan en contra de las bases elementales de un orden democrático de derecho, de quienes con su violento accionar ponen en riesgo la integridad de los intereses jurídicos fundamentales. Sin embargo, si bien el Estado y la sociedad tienen todo el derecho de defenderse, ante estos ataques antijurídicos, no es menos cierto también, que esta lucha no puede realizarse a cualquier costo, pues existen límites y contornos predefinidos que las leyes y la Ley Fundamental, prevén al respecto. Lo importante, a todo esto, es que estas emergencias, sean configuradas jurídicamente de forma previa y, a su vez, que se define normativamente los márgenes, que aquella no pueda desbordar. A tal efecto, no podemos conciliar con posturas doctrinales –basadas en tiempos pretéritos-, fuera de la estructura del Estado Constitucional de Derecho, donde la sanción de las leyes era expresión pura del poder del gobernante (legibus soluta); si algo, debe quedar claro y no susceptible de objeción, es que el Derecho no puede ser subordinado a la política, so pena de establecer verdaderos regímenes autoritarios, lo que se trata, por tanto, es de regular jurídicamente los «estados de emergencia». No puede dejarse de lado, que los estados de emergencia, por tanto, las leyes que puedan expedirse en tales circunstancias, son objeto de amparo legal y constitucional, que de cierta forma obligan a su aceptación jurídica; otro tema muy distinto, es los márgenes de discrecionalidad que pueden manejarse para adoptarlos en los casos concretos, como los límites que deben ser respetados, en la formulación de las normas que le dan contenido; las emergencias, pueden por tanto ser legítimas, lo que no son legítimas son los desarrollos normativos que se

define bajo su cobertura legal y constitucional; (…) en definitiva, la emergencia luego no es ilegítima en cuanto tal, dice Donini: nadie puede permitirse decirlo. En cuanto tal es un hecho. En todo caso, las normas que la regulan, careciendo de una reflexión previa –porque se ha optado por calificar las emergencias como «no legitimables» - tan solo pueden ser objeto de crítica jurídica negativa o de reflexión política19. Este «espacio libre del Derecho» deja completamente insatisfechas soluciones

jurídicamente

excepcionales

verdaderos,

obligadas porque

respecto perpetúa

de un

algunos dominio

fenómenos jurídicamente

incontrolado de la política sobre el Derecho, deslegitimado injustamente más allá de los límites de aceptabilidad20.

La codificación punitiva de 1991, en su «Exposición de Motivos», declara a la letra lo siguiente: ―El proyecto consagra el importante principio de la co-culpabilidad de la sociedad en la comisión del delito cuando prescribe que el juzgador deberá tener en cuenta, al momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las carencias sociales que hubieren afectado al agente (artículo 48). En esta forma nuestra colectividad estaría reconociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos para comportarse con adecuación a los intereses generales, aceptando una responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre de la sociedad. La Comisión Revisora conceptúa que la culpabilidad a la que se alude, disminuye o desaparece en la misma medida en que el delincuente haya tenido las oportunidades de comportarse según las normas de convivencia social‖. Lo que proyecta la motivación de la ordenación penal, es que el delito – como hecho social-, incide en una relación delincuente-sociedad, donde el 19 20

. Donini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos de la modernidad, cit., p. 197. . Donini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos de la modernidad, cit., p. 197.

primero desobedece las normas de convivencia social, producto a veces, de las fisuras de la estructura social, pues el sistema no está en posibilidad de ofrecer a todos las mismas oportunidades de acceso de la riqueza y la prosperidad y, luego de la comisión del delito, quien ha pagado ya su pena a totalidad, no está en posibilidad de reinsertarse a la comunidad –que fallo-, en tanto la estructura de la sociedad actual tiene los compartimentos cerrados, el estigma y la rotulación de ex –penado se constituye en un obstáculo real a la verdadera rehabilitación social21. Quienes ven al Derecho penal (sistémico-funcionalistas), como un instrumento de reafirmación cognitiva de las normas, como una suerte de estabilización fáctica y de enlace al Derecho, cuando este sujeto quebranta una norma jurídico-penal, deja de de ser un soporte de seguridad cognitiva, por ende, normativa, de ahí que los fines de la pena, tengan que ver únicamente con el restablecimiento de fidelidad de las normas, de quienes se han mostrado como honestos frente al Derecho, mientras el sujeto infractor ha de asumir todos los costes de su contravención normativa, ya no es portador de derechos, sino únicamente

obligaciones.

olvida

así,

génesis

del

delito.

Consecuentemente, resulta empresa fácil, la convalidación de medidas punitivas orientadas a la segregación y neutralización del delincuente. Siguiendo la hilvanación de las ideas, diremos que no es propiamente el estado de emergencia lo que debe ser objeto de cuestionamiento, sino mas bien los contenidos normativos que se pretenden encubrir y legitimar bajo la rotulación de la ―emergencia‖. Por añadidura, cabe indicar, que tampoco puede descartarse a rajatabla, que mediando los mecanismos e instrumentos legales que el orden jurídico consagra –propios del Estado Constitucional de Derecho-, pueda también obtenerse resultados promisorios en la lucha contra crímenes como el terrorismo; debe enfatizarse la idea, que el triunfo, más que con la formulación de las estrategias punitivas, está en las personas que la aplican y en . En palabras de Díez Ripólles, la ideología de la distribución de riesgos entre individuo y sociedad, es a mi juicio, un discurso que se sirve de una terminología tecnocrática para ocultar la insolidaridad social que le inspira. El punto de referencia revelador de su naturaleza se encuentra en que la sociedad no admite, o restringe notablemente, sus responsabilidades en la génesis y abordaje de la delincuencia; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 140. 21

el Estado mismo, que permite la materialidad de las mismas22; constituye una suerte de facilismo, donde en vez de hacer eficaces lo que ya se tiene, se prefiere optar por el corte tangencial de las garantías (materiales y procesales), desde un norte inmediatista, en tanto a la postre, los costes serán mayores, como se advierte de la legislación anti-terrorista, que si bien permitió muchas condenas, ello se opaco luego, con la necesidad de que estos agentes sean sometidos a un nuevo proceso y juzgamiento, conforme la dación del Decreto Legislativo Nº 92223. Schünemann, analizando los fines de la justicia penal, en cuanto a la vigencia del Derecho y la protección de los bienes jurídicos, apunta que el Estado debe hallar formas de organización también para que la justicia penal puede conseguir ese doble fin, sin tener que abandonar las conquistas del Estado de Derecho del Derecho penal2425. Siendo así, las cuotas de responsabilidad del delito, que deberían repartirse equitativamente entre la sociedad y el sujeto infractor, se concentran en el segundo, esto significa que todas las consecuencias deben ser asumidas por aquél; es así que se abandona por completo el concepto de la coresponsabilidad de la sociedad en el delito. Díez Ripólles, acota que a la ideología –que refiere-, parte del presupuesto de que individuo y sociedad deben compartir de forma razonable los riesgos del delito, sin que haya de ser la . Vide, al respecto, Ferrajoli, L.; Democracia y garantismo, cit., ps. 244-245. . Decreto Legislativo que conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 010-2002-AI/TC, regula la nulidad de los procesos por el delito de traición a la patria y demás establece normas sobre el proceso penal aplicable. 24 . Schünemann, B.; Cuestiones básicas del Derecho Penal en los umbrales del tercer milenio, cit., ps. 181-182. 25 . Sobre ello, cabe reflexionar los altos cotes (sociales, económicos y armados), que ha traído consigo para los Estados Unidos la intervención a Irak, donde son muchas las bajas de soldados norteamericanos, cuantiosos los gastos que cubre tal intervención armada y, no se puede pasar por alto, la aguda recesión económica que el país del norte, está padeciendo, con evidentes cuota de impopularidad, así como de descrédito de tales políticas públicas, no sólo internacionalmente hablando, sino también por sus propios ciudadanos; así, Diéz Ripólles, al indicar que el acreditado fracaso del modelo estadounidense en su ámbito nacional original fue coetáneo a su exportación al resto del mundo. Algo semejante pudiera estar sucediendo con el tratamiento de la delincuencia organizada, la delincuencia callejera y el terrorismo; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 153. 22 23

comunidad la que termine haciendo todo el esfuerzo en la prevención de la delincuencia. Por individuo se entiende en este contexto a la persona que ha cometido o está en trance de cometer un delito. La consecuencia de ese postulado es que la sociedad rechace hacerse cargo de los costes derivados de los riesgos de la reincidencia delictiva, tanto de los procedentes de los delincuentes habituales como de los que con menor intensidad crean asimismo los delincuentes ocasionales. El corte de ese riesgo ha de pasar íntegramente al propio delincuente26. Un punto muy importante de la crítica hacia la emergencia penal, es que no respeta el régimen de temporalidad que subyace de su naturaleza jurídica, pues no obstante, que la gravedad de los hechos que justificaron su adopción ha desvanecido o se han diluido de forma significativa, esta normativa de emergencia asume la calidad de permanente27. Dicha estimación, la podemos identificar en el DL Nº 25475, en definitiva, hoy en día (pasado ya casi veinte años), no se vive la situación de zozobra subversiva que se padeció a inicios de la década de los noventa. En definitiva, los políticos se aprovechan de la demanda de mayor seguridad ciudadana –por parte de la población- y, así la política de endurecimiento punitivo, que si bien tiene a otros delitos como protagonistas, se extiende al delito de Terrorismo, generándose una percepción cognitiva de mayor seguridad. Las apelaciones a la excepcionalidad temporal de su vigencia serán una mera coartada legitimatoria mientras no se aborden las causas que generan este tipo de delincuencia –anota Díez Ripólles-, abordaje que debiera permitir dentro de cotas razonables ese tipo de criminalidad28. Como bien apunta Terradillos Basoco, siempre resulta más fácil preconizar repuestas excepcionales, entendiendo por tales las que suponen un recorte sustancial del sistema de garantías penales, si se les disfraza de solución transitoria para hacer frente a fenómenos pasajeros. Pero la experiencia prueba que la . Díez Ripólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 139. . Así, Terradillos Basoco, al escribir que las etiquetas, no pueden, (…) no obstante, ocultar que lo «emergencial», de hecho y considerado el fenómeno ex post, lo es por su origen –identificado como coyuntural-, pero no por su naturaleza, que ha pasado a ser permanente; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 219. 28 . Díez Ripólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 155. 26 27

ideología de la emergencia provoca una ruptura cultural que hace inviables ulteriores intentos de regreso a la «normalidad democrática»29; así Peña Cabrera, al señalar que la excepcionalidad tiene el efecto de causar la ruptura de los principios básicos que normalmente presiden y orientan las actividades del Estado. En efecto, la resonancia se siente en las ramas más importantes del ordenamiento jurídico, incidiendo desfavorablemente al cumplimiento de los objetivos de los distintos ámbitos del derecho30. Esta ruptura –que se evoca con insistencia-, provoca a su vez, la deslegitimación misma del Derecho penal, como medio de control social institucionalizado, pero no por llevar la etiqueta de emergencia, sino que a su nombre,

haber

dado

nacimiento

preceptos

legales

abiertamente

inconstitucionales.

En esta lógica de la «emergencia», que es una característica de las democracias occidentales en los tiempos modernos, viene secunda por las doctrinas de la «Seguridad Ciudadana» y de la «Seguridad Nacional», constituyen ideologías que se remontan tiempo atrás, donde el autoritarismo político, no tiene mejor idea de encubrirse en estos conceptos, para proceder a un recorte sustancias de las garantías y así poder perpetrarse en el poder; lo dicho encuentra pleno asidero en el Perú, pues la lucha contra la subversión, fue el emblema que el gobierno -de aquel entonces-, empleo y enarbolo en su discurso programático,

para

justificar

permanencia

administración

gubernamental, es decir, situaciones de espiral de violencia, son bien aprovechadas por ciertos políticos, para entronizarse en el poder. Lo sucedido con el Nacionalsocialismo, el Fascismo y las dictaduras militares en Latinoamérica, nos revelan claramente esta tendencia política, que abraza ciegamente una orientación política, que no duda en obtener réditos, ante coyunturas de tal naturaleza. Así cuando se apunta en la doctrina argentina especializada que es . Terradillos Basoco, J.; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 219; Vide, al respecto, Cancio Meliá, M.; Sentido y límites de los delitos de Terrorismo, cit., p. 362.. 30 . Peña Cabrera, R.; Delito de Terrorismo, cit., p. 54. 29

regla junto con cada emergencia surja una burocracia nacional e internacional que procure demostrar eficacia para justificar su propia existencia y, como es natural, uno de los objetivos primeros –por ser el más sencillo, mostrable y mediático- es promover reformas legislativas penales de corte inquisitorial31. Retomando lo antes anotado, los «estados de emergencia», si bien pueden resultar legítimos en cualquier orden democrático de derecho, lo importante es definir con toda precisión sus causales y alcances, como de fijar parámetros normativos y contornos pre-configurados, cuando se procede al desarrollo de las normativas en rigor. Como nos señala Sueiro, una política criminal que no establece sus propios límites es necesariamente autoritaria32. El último autor citado, describe que hoy en día este modelo no se encuentra totalmente agotado, sino por el contrario es interrogante de muchos si, tras formas aparentemente democráticas, no se estará intentando filtrar este viejo modelo, revistiéndolo de nuevos conceptos y nuevas palabras como fue el discurso de la Seguridad Nacional años atrás y el de la Seguridad Ciudadana y el Derecho Penal del Enemigo en la actualidad33. Así, Delmas-Marty, cuando escribe que la tendencia a un verdadero desdoblamiento del sistema penal (puestos que el modelo excepcional se superpone totalmente al oficial) es característica de la legislación posterior a la Segunda Guerra Mundial y se concreta en la marginación de la víctima, del grupo social y del delincuente, en el reforzamiento de los poderes de la policía y en el relajamiento, cuando no en la desaparición, del sometimiento a la ley y a la autoridad judicial34. Los modelos de política criminal que las Naciones democráticas, recogen en el seno de su normatividad, fueron esbozados originariamente para ordenar una legislación consecuente con los principios rectores de un Derecho penal democrático, que no necesariamente ha de reflejar un excesivo «Garantismo», pero sí, de encumbrar los derechos y libertades fundamentales en el pórtico de

31 32 33 34

. Zaffaroni, E.R.; El enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 182. . Sueiro, C.C.; La Política Criminal de la Posmodernidad, cit., p. 289. . Sueiro, C.C.; La Política Criminal de la Posmodernidad, cit., p. 289. . Delmas-Marty, M.; Modelos actuales de Política Criminal, cit., p. 109.

los valores esenciales; siendo así, la política criminal no puede por mor, significar el vaciamiento de las garantías sustantivas y procesales, que en rigor se constituyen en fuente y límite de la intervención punitiva estatal. No es baladí, entonces sostener, que bajo esta plataforma ideológica de la emergencia, aparezcan las rotulaciones, los estigmas y las denominaciones, propio del Derecho de Guerra, nos referimos al «enemigo», quien al haberse apartado de forma definitiva del Derecho, ya no está en posibilidad de seguir siendo portador de una seguridad cognitiva frente a los demás, por ello toma lugar un proceso de despersonalización, que en la práctica suponer despojar a todos estos enemigos, de los derechos que son portadores los verdaderos ciudadanos, que se muestran respetuosos y obedientes frente al sistema jurídico. Se valen del descrédito del «Garantismo», en términos de eficacia, en la lucha contra la criminalidad, claro, sin sopesar los verdaderos factores que imposibilitan la contención de dicha delincuencia35. Hay que recordar, anota Terradillos Basoco, el papel protagonista que asume el concepto de «terrorista», el contrincante irreductible al que no se puede recuperar, sino destruir. La satanización del «enemigo» -que, con sus actuales caracteres, nace como respuesta a la criminalidad terrorista organizada- es el gran alibi justificador de los excesos del poder punitivo36. Se aprecia, por tanto, la vinculación evidente entre las estrategias penales de emergencia con la definición del enemigo en términos del Derecho penal, pues precisamente el ámbito que definen dichas etiquetas, es lo que promueve el presunto sustrato legitimador para proceder a sancionar normativas que tienen a desconocer las garantías fundamentales, que todo ciudadano es portador; pero, como aquel ya no es considerado ciudadano, ya no tiene derecho de que se respeten frente a él tales garantías. Y, mientras el escenario criminológico, revele comportamientos sumamente peligrosos, para la indemnidad de los bienes

. Vide, al respecto, González Cussac, J.L.; El Derecho Penal frente al terrorismo:…, cit., p. 66. 36 . Terradillos Basoco, J.; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 219. 35

jurídicos colectivos, los postulados autoritarios de dicha visión forzada del Derecho penal, encontrarán plena vigencia en el entramado normativo. El «Derecho penal del enemigo» hereda elementos importantes de la ideología

emergencia,

pero

les

da,

confesadamente,

carácter

permanente37. El recordado penalista nacional, Raúl Peña Cabrera, aún no esbozaba en su mente, lo que hoy día nos quieren enrostrar en nuestra psique, de que el Derecho penal del enemigo al constituir una categoría conceptual que siempre ha estado presente en la legislación de todos los pueblos, no queda más remedio que justificarla. Sin embargo, ya en 1992, dicho autor señalaba que la preocupación por legitimar el orden público conlleva a la ampliación de los límites del poder. No se trata, entonces, de la legitimación económica que subyace y alimenta la legislación sobre el orden público, es decir, todo se convierte

pretende

convertirse

afianzamiento

del

ejercicio

excepcionalmente autoritario del poder38. Por lo que líneas más adelante, indica que no obstante todos los esfuerzos, la legitimación, en el sentido más general no logra su constatación. Acaece que no se trata solamente de ―una organización de la fuerza‖, sino, fundamentalmente, de un despliegue permanente de esta fuerza organizada que representa el Estado autoritario de Derecho39. Pasado ya casi veinte años de las declaraciones plasmadas por este afamado penalista, hemos de preguntarnos ¿Si es acaso, la severa e inconsecuente legislación penal que se dictó en la década de los noventa y, que en cierta media, permitió lograr un número de condenas, legítimo el sistema penal autoritario? De ninguna forma, no en vano, el Estado peruano tuvo que responder frente a las decisiones de los Tribunales Internacionales y Regionales, ante demandas por la flagrante violación de derechos humanos; la CIDH –en su momento-,

declaró

incompatibilidad

varios

preceptos

legales,

componedores de esta normativa, dando lugar también, a ciertas decisiones del 37 38 39

. Terradillos Basoco, J.; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 219. . Peña Cabrera, R.; Delito de Terrorismo, cit., p. 51. . Peña Cabrera, R.; Delitos de Terrorismo, cit., ps. 51-52.

Tribunal Constitucional, que en resumidas cuentas, obligo al Estado peruano a derogar parte de esta legislación y de someter nuevamente a dichos sentenciados, a un Proceso Penal con todas las garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva. Los modelos de excepción, por ende, define la convivencia de dos esquelas irreconciliables entre sí, la forma más evidente, de tratar a ciudadanos de forma distinta, a unos, en respeto a las garantías propias del Estado de Derecho y, a los otros, mediante el desmantelamiento de todas las garantías. El graves riesgo, es que con el devenir del tiempo, lo excepcional tienda a cubrir todo el complexo del orden jurídico, con ello, la hipocresía adquiriría su verdadera faceta, y el aniquilamiento del Estado Constitucional de Derecho será una realidad, para dar paso a una nueva era de la faz más oscura y autoritaria del Derecho penal, es en tal virtud, que el jurista no puede hacer un silencio cómplice de ello, menos tratar de legitimar lo que no es susceptible de ser legitimado40. En palabras de Zaffaroni, la introducción del enemigo en el derecho ordinario (no propiamente bélico o de guerra) de un estado de derecho lo destruye, porque borra los límites del derecho penal invocando la guerra y los del derecho humanitario invocando la criminalidad. Aunque se lo haga o quiera hacer

prudentemente,

más

tarde

más

temprano,

dependiendo

circunstancias políticas que la concedan más poder efectivo al soberano, desemboca en el estado de policía y se desplaza al estado absoluto. Debe tenerse en cuenta que el espacio de poder efectivo al soberano suele verse limitado por la lucha entre agencias o corporaciones, pero siempre tiende a concentrarse y a verticalizarse41.

. Así, Zaffaroni, al sostener que en la medida que el derecho penal (la doctrina), como programador del poder jurídico de contención del estado de policía, deje de cumplir esa función, o sea, en la medida en que legitime el trato como enemigos de algunas personas, renuncia al principio del estado de derecho y con ello acuerda espacios de avance del poder punitivo sobre todos los ciudadanos y abre el espacio al estado de policía, o sea, cede terreno en su función de contención o dique en permanente resistencia; El enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 169. 41 . Zaffaroni, E.R.; El enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 168. 40

El grave problema y, que no se llega a entender –por todos-, incluido los penalistas, es que fenómenos delictivos –como el terrorismo-, no puede ser frenado, combatido y reducido en todos sus manifestaciones, con el sólo uso del Derecho penal; la descripción actual de las cosas, hace pensar equívocamente a la sociedad, que los delitos serán desterrados de la faz de la tierra, con la varita mágica de la norma jurídico-penal, dejándose de lado los indicadores y/o factores, que anidan en la comisión de hechos punibles, fisuras, anomias, contradicciones y desigualdades, que no pueden ser resueltos con más Derecho penal, sino mediante otros medios de control social.

- BASES CONCLUSIVAS

Convenimos, en sostener que el Derecho penal nació para poner freno a todo viso irracional de violencia punitiva, de sustituir a la venganza privada y luego a la vindicta pública, para dar lugar a un mecanismo tendiente a ofrecer una respuesta racional frente al crimen y a humanizar los mecanismos de control social. Sin duda, cuando hablamos de Derecho penal, hacemos alusión a una expresión de violencia, pues la pena –sin duda-, comporta un ejercicio coactivo sobre los bienes jurídicos fundamentales, empero dicha violencia será legítima, siempre y cuando ofrezca las soluciones más pacíficas posibles, frente a la conflictividad social producida por el delito, donde la racionalidad de la decisión de la justicia se basa esencialmente, en su ser portador de un cierto nivel de ética, ello significa que el Estado no se puede rebajar a la condición del delincuente, de ser así, no habría escollo alguno, para legitimar la tortura en las investigaciones penales y de proceder al castigo corporal. Si llegamos a dicho dramático escenario, no sólo estaríamos ante una involución y a un proceso de

deshumanización de la sociedad, sino que estaríamos lapidando a lo que debemos concebir por «Derecho penal»42. Cuando el resorte punitivo del Estado, deja de ser una reacción racional y temperada, sostenida sobre la base de una justicia humana, ya no podemos hablar de Derecho penal, será cualquier cosa, menos un instrumento racionalmente encaminado a resolver los problemas sociales más graves. Por otro lado, la pena, según la orientación dogmática, defina por Jakobs, sería la de restablecer la confianza colectiva, hacia la vigencia de la norma43, dando lugar una visión puramente instrumental de la sanción punitiva, olvidando que ésta también debe cumplir un rol, con respecto al sujeto infractor; que se requiera mantener una lealtad al Derecho y que la desobediencia normativa suponga desautorizarla, no hay problema en reconocerlo y, que de hecho, la pena cumple una función de prevención general positiva, en cuanto a la cohesión entre la sociedad y el orden jurídico, que se materializa a partir de la seria confirmación de la pena, a través de la sentencia de condena que impone la pena. Empero, no podemos reducir las tareas del Derecho penal, a dicho norte, sabedores de la utilidad que la pena debe reportar a todos los protagonistas de la conflictividad social generada por el delito; según dicho descripción conceptual, la instrumentalización del Derecho penal se orienta a una visión trans-personalista, donde la necesidad por cautelar el orden jurídico – como sub-sistema-, coloca a un nivel infra el programa defensor de los derechos humanos. . Ferrajoli, relata este reconocimiento de la antinomia entre derecho y guerra, entre pena y venganza se remonta a los orígenes de la civilidad jurídica, cuando el nacimiento del derecho penal fue representado, en la mitología griega, con la institución del Areópago por Atenea, que puso fin al ciclo de venganza de sangre; Democracia y garantismo, cit., p. 241. 43 . En opinión de Terradillos Basoco, la distinción entre mantenimiento y establecimiento de la norma resulta poco útil a los efectos pretendidos. La consolidación de los derechos humanos es, en efecto, endeble. Pero, en el nivel actual de organización de cada Estado y de la comunidad internacional, nada autoriza a afirmar que el recurso a la guerra contra quien desconoce esos derechos sea la única opción; nada impone que el establecimiento de la vigencia de la norma tenga que tomar la forma de acto bélico. Porque ya no puede hablarse de momentos iniciales; ya no se procede ab initio, sino desde el Derecho, todo lo débil que se quiera, pero existe, con sus instrumentos y procedimientos propios; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., ps. 223-224. 42

El asunto, pasa por también por reconocer, que dichas definiciones jurídicas, que hacen alusión a las características particulares del agente delictivo, donde a parte del desvalor del injusto típico, añade su peligrosidad frente al sistema jurídica y ante la sociedad, tendrían cierta semejanza con las medidas de seguridad44, que conforme a doctrinas de antaño, habrían de aplicarse –incluso-, sin necesidad de verificar la comisión de un hecho punible, es decir, penas predelictivas. El Derecho del enemigo –cabría pensar-, señala Silva-Sánchez, sería entonces, ante todo el Derecho de las medidas de seguridad aplicables a imputables peligrosos45. Se propugna la revitalización de un derecho de medidas asegurativo para este tipo de delincuentes, con la vuelta a la acumulación y cumplimiento sucesivo de pena y medida y la potenciación de los internamientos de seguridad antes y después del cumplimiento de la pena46; lo que demostraría, que se estaría apelando a concepciones formuladas por el «Positivismo Criminológico», mediando un esquema ajeno y contrario a un «Derecho Penal del Acto», donde la reacción punitiva –en principio-, sólo ha de medirse en relación al contenido material del injusto típico. El encuadramiento teórico-conceptual, que pone el acento en la peligrosidad del autor, cuya magnitud e intensidad dependerá, -no realmente de su exterior personalidad-, sino más bien de cuan tan grave es el delito que se le imputa, a su vez, en que tanta seguridad cognitiva requiere el colectivo social, para volver a confiar en la vigencia del ordenamiento jurídico. De las metas que la pena ha de alcanzar, -conforme al programa político criminal pregonado por el Positivismo Criminólogico-, se señala en la doctrina, que ha desaparecido casi totalmente la de corregir o resocializar al delincuente,

. Apunta Donini, que las medidas de seguridad personales son un ejemplo paradigmático de Derecho penal orientado al autor (además de al hecho, siempre presupuesto), cuya peligrosidad se afirma (en el pasado se presumía) como un dato naturalístico, son una comunicación simbólica o cultural con el sujeto que sufrirá la eventual «sanción». Con la peligrosidad no se dialoga, porque es un «estado de naturaleza», aunque socialmente condicionado en las causas; El Derecho Penal frente a los desafíos…, cxit., p. 141; Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, cit., ps. 297-303. 45 . Silva-Sánchez, J.M.; La Expansión del Derecho Penal…, cit., p. 165. 46 . Díez Ripólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 146. 44

siendo la inocuización, dentro o fuera de prisión, el objetivo que marca en todo momento su proceder47. En efecto, el objetivo ahora, es de permitir la imposición de penas, que trasciendan el fundamento de una Culpabilidad por el acto, definiendo la aplicación de sanciones indefinidas (pena de cadena perpetua) y, de proscribir la admisión de los beneficios penitenciarios, en caso de agentes que cometen delitos graves, sobre todo, aquellos compaginados en la idea del «Derecho penal nuclea»r; orientación tendiente a la segregación absoluta de los delincuentes, dando lugar a una perniciosa inocuización. A todo ello, cabe indicar que esta estrategia punitiva, cubierta bajo la denominación del «Derecho Penal del Enemigo», cuenta a su favor con dos elementos a saber: primero, con la proclividad del legislador de proyectar la política criminal, conforme lo estados de emotividad y de percepción cognitiva (de inseguridad) del colectivo social, aunado a una incesante e irrefrenable criminalidad convencional, donde el enemigo ya no sólo es el agente terrorista, sino también el habitual, el reincidente, todo aquel que ya no puede ser portador de una mínima seguridad cognitiva y, segundo, ante la opacidad del «Garantismo», al cual se le acusaría de ser demasiado indulgente y benigno frente a la delincuencia más grave. Aspectos que deben ser rigurosamente abordados, en el sentido, de que la política criminal no se puede desvincular de los principios legitimantes de un «Derecho penal democrático»48, donde el legislador no puede funcionalizar la norma jurídico-penal para fines puramente socio-pedagógicos, así como de corte populista, es precisamente ello, lo que ha incidido en el divorcio evidente entre los principios rectores de la Parte General del CP, con las figuras delictivas en particular glosadas en la Parte Especial del CP. Y, finalmente, que no es la postura del «Garantismo», el culpable de la situación, si fuese así, nos preguntaríamos con razón ¿Porqué la expansión punitivista del Derecho penal que tomó lugar hace ya más de quince años, con la dación de los Decretos Legislativos Nos. 895, 896 y 897, no han rendido los frutos que se esperaba? Es . Díez Ripólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 150; Así, Miranda Estrampes, M.; El Populismo Penal, cit., p. 575. 48 . Preferimos apelar a esta acepción, que al «Derecho Penal del Ciudadano», pues ello podría mal pensar, que se pueda elaborar normativamente un Derecho penal para un no-ciudadano (inmigrante, el no amigo, etc.). 47

sabido, pues, que no se han podido rebajar los índices de la criminalidad en el país, en tanto no se han aparejado otras medidas de política social y de persecución penal, en puridad eficaces en la misión preventiva de la delincuencia; donde la función preventivo-general (negativa y positiva), se encuentran plenamente devaluada, la amenaza punitiva no disuade, no intimida a estos avezados delincuentes. En palabras de Zaffaroni, estas reformas son absolutamente ineficaces para proveer alguna seguridad frente al enemigo de turno, pero son inmediatamente aprovechadas por las agencias ejecutivas de cada país para sus propios objetivos sectoriales (desde eliminar y controlar a la masa de excluidos hasta crear nuevas cajas de recaudación o cobrar protección)49. Por su parte Ferrrajoli, apunta que la respuesta al terrorismo será tanto más eficaz cuanto más asimétrica resulte. Y para ello hace falta que no se lo eleve a la categoría de Estado beligerante y que sus agresiones sean reconocidas como crímenes y no como actos de guerra; que no se le dé respuesta con la lógica primitiva de la guerra y el derecho penal del enemigo, perfectamente simétrica a la del terrorismo, pues también se opone a la lógica del derecho y se proyecta inevitablemente sobre personas inocentes50; en otras palabras dicho: no se debe plantear un terrorismo desde el Estado. Entonces, los paliativos a la problemática en discusión, deben engarzarse en medidas en realidad eficaces, con más Derecho penal, con más penas, no se podrá lograr la ansiada pacificación de la sociedad, lo único que se va lograr, es la consolidación de un «Derecho Penal Autoritario», indeseable para quienes cultivamos y defendemos el «Estado Constitucional de Derecho».

49 50

. Zaffaroni, E.R.; El enemigo en el Derecho Penal, cit., ps. 182-183. . Ferrajoli, L.; Democracia y garantismo, cit., p. 245.

TÍTULO:

LA LEGISLACIÓN PENAL SOBRE EL LAVADO DE ACTIVOS Y OTROS DELITOS RELACIONADOS CON LA MINERÍA ILEGAL, LA CORRUPCIÓN Y EL CRIMEN ORGANIZADO, A RAÍZ DEL DECRETO LEGISLATIVO 1106: SUS TIPOLOGÍAS PENALES

POR:

- Dr. LAMAS PUCCIO, LUIS ALBERTO

LA LEGISLACIÓN PENAL SOBRE EL LAVADO DE ACTIVOS Y OTROS DELITOS RELACIONADOS CON LA MINERÍA ILEGAL, LA CORRUPCION Y EL CRIMEN ORGANIZADO, A RAIZ DEL DECRETO LEGISLATIVO 1106: SUS TIPOLOGÍAS PENALES

Luis Lamas Puccio51

Marco legal referencial. Problemática. Fundamentos de la norma legal contra el lavado de activos y la minería ilegal. Naturaleza jurídica y bien jurídico objeto de protección penal. Actos de conversión. Actos de transferencia. Actos de ocultamiento. Actos de tenencia. Delito de transporte, ingreso o salida del territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito. La omisión de informar. Circunstancias agravantes. La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional Organizada. Otros instrumentos internacionales

Abogado. Socio principal y fundador del Estudio Lamas Puccio & Abogados.

MARCO LEGAL REFERENCIAL

Se trata del Decreto Legislativo N° 1106 de fecha 18 de abril del año 2012 denominado ―Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado‖; del ―Acuerdo Plenario N° 7-20011/CJ-116‖ de fecha 6 de diciembre del año 2011, pronunciado en el VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penal Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, asunto ―Delito de lavados de activos y medidas de coerción reales‖; y del ―Acuerdo Plenario N° 32010/CJ-116, pronunciado en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente, asunto: ―El delito de lavados de activos‖.

PROBLEMÁTICA

Según la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el delito, UNODC, en sus Informes Mundiales sobre las Drogas52, la magnitud del negocio criminal, globalizado y transnacional (de marihuana, cocaína, drogas opiáceas y de síntesis), se estima en 339,000 millones de dólares de venta anual al por menor. La labor de prevención y detección, la Unidad de Inteligencia Financiera del PerúUIF, en el lapso del 2003 a setiembre de 2011 ha detectado que el monto acumulado involucrado en el lavado de activos mantiene un probable importe de US$ 5,317 millones. El monto proveniente de actividades vinculadas al TID asciende a US$ 4,325 millones53.

World Drug Report 2011. UNODC.

Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas. 20102- 2016. Perú. Presidencia del Consejo de Ministros. Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas. DEVIDA. Pág. 25 y 26. A mediados del año pasado fue publicado un comunicado de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODD) señalando que en los últimos 5 años –enero 2007 a mayo 2012– se lavaron activos en nuestro país por US$ 5,347 millones con dinero de procedencia delictiva, como tráfico ilícito de drogas, minería ilegal, corrupción y otros. Este impresionante monto equivale al 9.3% de todas nuestras reservas internacionales netas (US$ 57,722 millones). Sin embargo, esta cifra de la UNODD se queda corta con la divulgada el 22 de mayo pasado por el fiscal de la Nación, José Peláez, 53

Sobre el particular la dimensión del lavado de activos es insospechable y resulta difícil conocer las cifras exactas sobre los montos económicos que están en juego, y sobre los intereses que ocultan una actividad que encierra particulares dificultades cuando se trata de conocer sobre su etiología.

El advenimiento de lo que se ha descrito como «el desplazamiento de una economía globalizada», se ha visto en gran medida facilitada por una celeridad sin precedentes a la circulación de dinero electrónico. Los capitales en fuga, el producto del delito, el dinero que busca tipos de interés preferenciales o la compra venta especulativa de divisas, se combinan con los pagos contractuales y las amortizaciones de las deudas en un vasto circuito de movimientos y operaciones de una complejidad y celeridad sorprendentes. De hecho, el sistema financiero mundial proporciona un sustrato indispensable para el comercio internacional y las inversiones de capitales en un mundo caracterizado por los intercambios mundiales. La «mundialización» de los servicios financieros se ha convertido en una red de interconexión entre países, bancos y otras instituciones financieras como sociedades de corretaje y mercados bursátiles, monetarios y carteras de inversión, convirtiéndolas en un mecanismo mundial de intercambio que funciona sin descanso las 24 horas del día54.

Al mismo tiempo, la aparición y desarrollo del «dinero electrónico», es decir, dinero que aparece en forma de símbolos en una pantalla informática, permite desplazar fondos de un lugar a otro del mundo con una rapidez y sencillez inimaginable en otras épocas55. No debe sorprendernos que una creciente quien estimó que en el país se mueven US$ 6,000 millones anuales por lavado de activos (US$ 4,000 millones de la minería ilegal y US$ 2,000 millones del narcotráfico). Joel Kurtzman. «The Death of Money» (New York, Simón and Schuster, 1993). Pág. 11. Citado en Refugios Financieros, Secreto Bancario y Blanqueo de Dinero. Ob., cit. Pág. 29. 54

E. H. Solomon. Virtual Money (New York, Oxford University Prees, 1997). Pág. 39. Ibid. Pág. 39 55

proporción de las transferencias mundiales de dinero se hagan por vía electrónica en vez de metálico.

De allí que un sistema financiero mundial con estas características resulte desde todo punto de vista un panorama ideal para el «lavador de dinero», ya que ofrece un amplio margen y espectro para llevar a cabo todo clase de transacciones y operaciones legítimas e ilegítimas. Además no hay ninguna separación institucional o función aparente entre las transferencias y dinero lícito y las transferencias del producto de toda clase de delitos y otras formas de delincuencia. Es prácticamente imposible establecer distinciones, por lo que se satisface otro requisito del blanqueo eficaz: la posibilidad de incorporar las operaciones ilícitas y su producto a una masa importante de transferencias comerciales legítimas56.

Una vez más el sistema de transferencias electrónicas vuelve a ser ideal. Según un informe de la disuelta United States Office of Technology Assesment , cabe razonablemente estimar que entre un 0.05 a un 0,1 % de las aproximadamente 700,000 transferencias diarias de fondos por cable contienen fondos blanqueados, por un valor de unos 300 millones de dólares. (Office of Technology Assesment, Information Technologies for the Control of Money-Laufdering. Washington, Goverment Printing Office, September 1999. Pág. 1. Denominado en adelante el «Informe OTA»). Esta suma se desaparece ante los 2 billones de dólares que se transfieren diariamente por vía electrónica, lo que complica enormemente la labor de identificar los fondos blanqueados. Además, aunque la transferencia de banco a banco de fondos acumulados para el saldo de deudas o fines de préstamos constituyen alrededor de la mitad del volumen total de las transferencias, esas transferencias pueden contener también dinero blanqueado, si media la complicidad de empleados bancarios corruptos. Aunque se tiene la esperanza de que los sistemas basados en la inteligencia artificial ofrezcan mejores técnicas de discriminación para la identificación de dinero blanqueado, el enorme dinamismo del mundo financiero, «el número de entidades financieras, la situación siempre cambiante de las relaciones y los diversos niveles de actividad dificultan la identificación de actividades sospechosas. El problema se ve agravado por la falta de una base de datos centralizada de transferencias electrónicas y la escasez de detalles sobre los expedidores y los destinatarios. Refugio Financieros, Secreto Bancario y Blanqueo de Dinero. Ob. cit. Pág. 30. 56

Como se menciona en el Informe de las Naciones Unidas de Fiscalización de Drogas y de Prevención del Delito al que se hace referencia en el presente trabajo (Refugios Financieros, Secreto Bancario y Blanqueo de Dinero), los hechos expuestos se ven exacerbados por la inclusión en el sistema financiero mundial de bolsas de valores y otras instituciones financieras que, al permitir el comercio anónimo, facilitan la tarea de oscurecer tanto el origen como la pertenencia de los fondos57. Ciertamente, una característica importante del sector financiero en estos últimos años ha sido la proliferación de nuevas instituciones y plazas financieras, la duplicación de la oferta de servicios entre bancos e instituciones financieras no bancarias y el desarrollo de nuevas prácticas y mecanismos bancarios.

El resultado ha sido la aparición de un sistema complejo que multiplica las oportunidades para evadir las reglamentaciones, la vigilancia y el control de las autoridades, pese a los esfuerzos efectuados para reforzar la vigilancia. Nuevas prácticas bancarias, tales como las prácticas de acceso directo que permiten que el cliente del banco trámite sus operaciones directamente a través de su cuenta por medio de una pantalla informática que funciona con programas facilitados por el banco y que «socavan» la capacidad del mismo banco para supervisar el movimiento de la cuenta, así como las operaciones efectuadas a través de una cuenta conjunta o de una cuenta de «tránsito», que es una vía tradicional para «apilar» operaciones y oscurecer pistas. A partir de allí, los beneficiarios de los fondos pueden ahora manipular la identidad del último destinatario de los fondos sin que los empleados del banco se den cuenta58.

57 La

mayoría de los llamados «paraísos fiscales», tienen un sistema de constitución de entidades comerciales y de inversiones, que proporcionan al usufructuario el anonimato. Estas sociedades pueden realizar transacciones comerciales dentro y fuera del país. La sociedad será administrada por un agente comercial que aparecerá como ejecutivo residente. Los abogados locales que constituyeron la sociedad quedarán en los documentos de constitución como funcionarios y directores». Luis Lamas Puccio. Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero. Ob. cit. Pág. 80. 58 INTERNATIONAL NARCOTICS CONTROL STRATEGY REPORT 1996. (Washington, Department of States, March 1997). Pág. 106. Mencionado en ―Refugio Financieros, Secreto Bancario y Blanqueo de Dinero‖. OFICINA DE NACIONES UNIDAS DE FISCALIZACIÓN DE DROGAS Y DE PREVENCIÓN DEL DELITO. UNODCCP. Ob. cit. Pág. 31.

Esta amalgama institucional entre legitimidad, necesidades financieras, mundo globalizado y criminalidad organizada, se ha visto reforzada a su vez por varias novedades, entre las que cabe señalar la relación droga, corrupción y otras formas de patologías sociales particularmente nocivas. El hecho de que los empresarios del crimen hayan pasado de operar en una serie de mercados nacionales y regionales, ahora aparecen empujados a operar en un mercado mundial cada vez más integrado59.

FUNDAMENTOS DE LA NORMA PENAL CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Y MINERÍA ILEGAL

Es motivo de preocupación en el plano político el aumento de la delincuencia en todas las áreas sociales del país y sus estrechas relaciones que mantiene con el delito de lavado de activos en sus diferentes modalidades. Dependiendo de las características geográficas y de producción en el territorio nacional, la delincuencia ha ido desarrollándose y consolidándose hasta pasar a convertirse en un problema que no solo relaciona a los que trangreden el sistema normativo con las autoridades, sino que ha pasado a convertirse en un problema de seguridad ciudadana a nivel nacional.

―Existen ciertos indicios que sugieren que, en vez del antiguo modelo de la institución de blanqueo ocasional que estaba habitualmente vinculada directamente a uno o a unos cuantos empresarios o grupos delictivos, ha surgido lo que constituye virtualmente un sistema integrado de financiación subterránea mundial cuyas relaciones con los empresarios del crimen que recurren a sus servicios tienden a estructurarse a través de una serie de operaciones comerciales mÍnimamente comprometedoras‖. Véase R.T. NAYLOR. ―Hot Money And The Politics‖. Segunda Edición. Montrea Black Rose Books. 1994. ―Mientras que en el pasado la captura de un grupo delictivo tal vez llevara al descubrimiento del montaje del blanqueo, ahora se presentan dos objetivos claramente diferenciados que los servicios de investigación y vigilancia han de abordar con metodologías distintas. La persecución de la delincuencia transnacional requiere un intercambio más perfecto de información disponible sobre determinado tipo de delincuentes y mejores servicios de investigación transnacional y de instrucción de la causa de determinado tipo de actividades delictivas‖. UNODCCP. Ob. cit. Pág. 18. 59

Inseguridad, ineficiencia, corrupción, escasez de recursos económicos y corrupción son algunos de los problemas que denotan una falta de planificación para prevenir y tratar la delincuencia en el país. Se da por sentado que la delincuencia en sus diferentes modalidades y dependiendo de su capacidad operativa y organizativa, tiende a penetrar en las actividades legítimas de la economía nacional con diferentes finalidades, entre las que cabe de destacar: la legitimación del producto del delito; lograr que sus actividades sean reconocidas y aceptadas en el contexto social como si fueran lícitas; y ejercer control en los lugares en donde actúan. Todo ello con el objetivo de obtener el máximo de ganancias y ventajas económicas, y de esa manera reducir al mínimo cualquier tipo de riesgo que pueda afectar sus acciones.

El desarrollo de las actividades productivas a nivel nacional, las actividades en los mercados ilícitos y la infiltración de la delincuencia en las actividades productivas normales, no son temas separados sino que mantienen una estrecha relación de dependencia y asociación. Las organizaciones delictivas van donde está el dinero y lo que persiguen es maximizar sus ganancias hasta donde se los permiten las oportunidades sociales y económicas60.

Concientes de esta realidad, el Congreso de la República de conformidad con las atribuciones que le permite la Constitución política, delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia sustantiva y adjetiva con el objetivo de regular la investigación, procesamiento y sanciones en relación a las personas naturales y jurídicas, que de una u otra manera tuvieran alguna clase de relación con el lavado de activos y otros delitos relacionados con el crimen organizado, poniéndo particular énfasis en la minería informal. El estado a través de la delegación de facultades, fundamenta su decisión de reformular la legislación penal, en «el incremento preocupante de la criminalidad vinculadas con las actividades inmersas en la minería ilegal», aunada a su preocupación por el problema del deterioro ambiental y el menoscabo de la salud de cientos de personas que viven en los lugares en donde se da la explotación minera.

Conferencia Ministeriual Mundial sobre la Delincuencia Transnacional Organizada. Nápoles. 1994. E/CONF.88/3. 25 de agosto de 1994. Párrafo. 10. 60

Una relación entre el daño irreversible que la minería ilegal ha venido generando en los últimos años en el sistema ecológico, y el deterioro de la salud de cientos habitantes que viven en las zonas de extracción mineral y que viven en su gran mayoría en condiciones de extrema de pobreza, aunado al grave daño al ambiente y la destrucción o sobre explotación de los recursos naturales, es un terreno fértil para que la delincuencia se afiance. Como lo señala la misma disposición contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería y el crimen organizado, ―el país asiste a un preocupante incremento de la criminalidad vinculada con las actividades de minería ilegal, las cuales además de dañar gravemente el ecosistema, la vida y la salud de las personas, representa también una considerable desestabilización del orden económico, pues estas actividades ilícitas se encuentran estrechamente ligadas con el blanqueo de activos o capitales, que buscar dar una aparente matiz de legalidad a bienes de origen delictivo e introducirlos indebidamente al tráfico económico lícito‖61.

De esa manera, la misma disposición señala, que el lavado de activos se convierte hoy en un factor que desestabiliza el orden económico y perjudica de manera grave el tráfico comercial normal, contaminando el mercado con bienes y recursos de origen ilícito‖, en cuyo contexto, la norma refiere, que sin perjuicio de otros delitos de igual gravedad e incidencia social, las actividades de minería ilegal representan una considerable fuente del delito de lavado de activos, el mismo que constituye en la actualidad uno de los fenómenos delictivos más complejos del Derecho penal económico (…), y sin duda, uno de los más lesivos del orden jurídico social, por la que la lucha del Estado contra estas actividades ilícitas, debe abordarse de forma integral, tanto en el plano de la prevención como la represión62.

Se afirma sobre la necesidad de perfeccionar la legislación sobre lavado de activos en términos sustantivos como adjetivos, a los fines de que contenga reglas y mecanismos que faciliten y viabilicen una efectiva intervención del Estado. Se insiste que la legislación penal debe coadyuvar en la lucha contra la criminalidad, resaltándose una vez más la importancia que tiene la normatividad 61 62

Decreto Legislativo N° 1106.| Ibid.

en el control del lavado de activos y otros delitos relacionados con la minería ilegal y el crimen organizado63. NATURALEZA JURÍDICA Y BIEN JURÍDICO OBJETO DE PROTECCION

Se ha identificado el lavado de activos a todo acto o procedimiento que se realiza para darla apariencia de legitimidad a los bienes y capitales que tienen origen ilícito. El lavado de activos es un delito no convencional y constituye en la actualidad un notorio exponente de la moderna criminalidad organizada64. En igualdad de condiciones con sus propias características, el incremento de la criminalidad relacionada con las actividades vinculadas con la minería ilegal a gran escala, además de dañar gravemente el ecosistema, la vida y la salud de las personas, implica un considerable hecho fuera de la legalidad que afecta por igual a la economía y el orden socio económico en todo su conjunto65.

Esta vinculación entre el lavado de activos y minería ilegal a gran escala en lo relacionado al bien jurídico objeto de protección penal, ya no puede ubicarse La ley N° 30077 de fecha 26 de julio del año 2013 incorpora el delito de lavado de activos en sus modalidades establecidas en los artículos 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del Decreto Legislativo 1106 de Lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado a la legislación que reprime el crimen organizado. 64 VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS. Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116. II. Fundamentos jurídicos. La naturaleza y el bien jurídico en el delito de lavado de activos. 63

La minería ilegal se caracteriza por desarrollarse en lugares remotos, donde existen pocas instituciones del Estado, lo que dificulta la labor de vigilancia y fiscalización en menoscabo de la legalidad. Lo informal de esta actividad conduce a la ilegalidad, desarrollándose en distintos niveles: mediana minería, minería a pequeña escala y minería artesanal. Un aspecto que caracteriza a los involucrados es que actúan de manera premeditada, al margen de la ley, por lo general esta es una característica de los mineros que utilizan maquinaria e invierten en métodos tecnificados, a diferencia de otro sector que trabaja sin maquinaria pesada. Un buen sector de los ilegales aún teniendo medios para desarrollarse legalmente, no lo hacen, no pagan impuestos y no permiten el desarrollo de las comunidades donde se produce la extracción. A diferencia de otro grupo humano que ha decidido ingresar al mundo de la legalidad. Formalización de Mineros artesanales APOGORE 2012 http://www.mineroartesanal.org/index.php/2012-0116-14-25-30/notas-de-prensa. 65

y deducirse de la ubicación sistemática que anteriormente tenía los delitos de lavado de dinero y los delitos contra el medio ambiente en la parte especial del Código penal. Evidentemente que surge un problema no solo dogmática sino de sistemática, si se trata de la identificación y definición del bien jurídico objeto de protección penal. Sobre este aspecto subsiste la controversia dada la complejidad y multiplicidad de bienes jurídicos que aparecen en juego y el desarrollo alcanzado por las sociedades modernas, que hacen complejo definir un bien jurídico que pueda ser unitario66. De manera tradicional la legislación penal nacional en materia de represión del delito de lavado de dinero en sus diferentes modalidades, estuvo circunscrita a los dispositivos que reprimen el tráfico ilícito de drogas. Como lo refiere Bacigalupo, ―no hay dudas, de que de una primera lectura, todos parecieran formalmente proteger la salud pública de acuerdo con los tratados internacionales y su constante insistencia en salvaguardar «la salud física y moral de la humanidad»‖67.

Es frecuente en la doctrina y en el derecho penal extranjero, considerar como el bien jurídico tutelado con la criminalización del lavado de activos a las funciones, o a la estabilidad o al régimen jurídico que regula la actividad económica de un país. Tal opción es en algunos casos coherente por la ubicación sistemática que corresponde a dicho delito en los códigos penales. Así, por ejemplo, el derecho penal español inserta a los delitos de lavado de activos como conductas afines a la receptación (Artículos 301º a 304º) en el Titulo XIII del Código Penal de 1995 sobre ―Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico‖. En ese contexto, GOMEZ INIESTA destaca la potencialidad negativa del blanqueo la cual ―reside en la desestabilización del mercado y de la economía‖ [Cfr. DIEGO J. GÓMEZ INIESTA. El Delito de Blanqueo de Capitales en Derecho Español. CEDECS Editorial. Barcelona. 1996, p. 34]. Por su parte, otros autores, como DEL CARPIO DELGADO, rechazan tal calificación por lo difuso y ovni comprensivo que resulta considerar como bien jurídico tutelado al orden socio-económico, demandando, en cambio, mayor concreción y relación directa o funcional de aquél con la operatividad del blanqueo de capitales: ―En definitiva, el orden socioeconómico no constituye el bien jurídico inmediatamente protegido por el delito de blanqueo de bienes. El legislador a través de las distintas conductas tipificadas en el Titulo XIII, protege algunas esferas, elementos o intereses del orden socioeconómico. Pues bien, aquí está el centro de la cuestión, en qué medida la tipificación de las conductas constitutivas de blanqueo de bienes contribuyen a la protección de ese orden socioeconómico y más específicamente, que elemento o qué esfera de éste se está protegiendo. En nuestra opinión es la circulación de los bienes en el mercado como elemento indispensable para su normal funcionamiento y de la economía en general, el bien jurídico protegido por el delito de blanqueo de bienes‖[Cfr. JUANA DEL CARPIO DELGADO. El Delito de Blanqueo de Bienes en el Nuevo Código Penal. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1997, p.81]. VI. PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS. ACUERDO PLENARIO N° 3-2010. ASUNTO. 66

BACIGALUPO E. ―manual de derecho penal. parte general‖. Temis. pág. 87.

Sobre el particular, como señala Gálvez Villegas, ―uno de los mayores inconvenientes que suscita el análisis del delito en cuestión y la interpretación de la norma que lo contiene, es la determinación del bien jurídico protegido, cuestión que de modo natural ha despertado una ardora polémica a nivel de la doctrina en la que se han ensayado diversas posturas al respecto, dependiendo muchas veces de la forma como se ha legislado en cada país‖68. Sin embargo, cabe hacer notar que lavado de dinero, en su extrema o particular complejidad es también un fenómeno económico que afecta una serie de intereses que oscilan entre la convergencia y el antagonismo: intereses individuales y de grupo, intereses «difusos» e intereses referidos a la comunidad considerada en forma unitaria69.

Es necesario evaluar el lavado de dinero en el esquema de las relaciones económicas en el marco de la sociedad civil, para cuyos fines es obligación del Estado a través de sus poderes públicos su intervención frente a determinadas actividad que pueden afectar el normal desenvolvimiento del tráfico económico. Acaso el dinero de procedencia incierta puede ser catalogado como una actividad económica productiva normal, resultado de las relaciones económicas que corresponden al desenvolvimiento productivo de las actividades empresariales, bursátiles, comerciales o financieras, o por el contrario como en el presente caso, se trata de criminalizar determinadas conductas que atentan contra esta clase de relaciones que deben de ser normales dentro del agregado social.

Por cierto, los enormes ingresos que se obtienen del lavado de dinero afectan el cimiento mismo de las estructuras y los sistemas financieros de la colectividad o de un país, por medio de complicadas operaciones, encaminadas en la mayoría de los casos a legitimar sus fondos ilícitos. Las transferencias ilícitas de grandes capitales, que en algunos casos rebasan los miles de millones de dólares suelen desfasar los negocios normales, y representan una grave amenaza para la estabilidad económica de grandes sectores poblacionales70. Por estas GÁLVEZ VILLEGAS, TOMAS ALADINO. “el delito de lavado de activos‖. ob. cit. pág.11. PEDRAZZI, CESARE. “el bien jurídico en el delito económico‖. (trad. de a.a. richart RODRÍGUEZ), en barbero santos, marino (comp.): la reforma penal . delitos socioeconómicos, UNIVERSIDAD complutense, MADRID, 1985, págs. 279 y ss. 70 LAMAS PUCCIO, LUIS. ―tráfico ilícito de drogas y lavado de dinero‖. ob. cit. pág. 96. 68 69

razones, coincidimos con distintos autores sobre la imposibilidad de considerar en los delitos de lavado de activos, como el bien jurídico objeto de protección penal la salud pública. Así tenemos, que Gómez Pavón afirma, que ―el sustentar como bien jurídico protegido en el lavado de dinero la salud pública, implicaría caer en un grave error de índole metodológico, al confundir el bien jurídico protegido con la ratio legis o la razón incriminadora de la infracción‖ 71.

El delito de lavado de activos es un delito de orden pluri-ofensivo con un marcado contexto en la economía y la licitud de las relaciones normales sobre el tráfico económico y patrimonial, en tanto que su objetivo «la legitimación de los fondos mal habidos», afecta de una u otra manera a diferentes aspectos particularmente relacionados con la transparencia y la licitud de las relaciones financieras y económicas normales. Afecta por un lado la moralidad pública porque el dinero sucio menoscaba la ética y la transparencia de las actividades económicas, comerciales y financieras, y por otro lado, la solidez económica misma que aparece penetrada por capitales de procedencia desconocida y que no tienen un sustento lícito. Cuando hablamos de lavado de dinero. Se vincula a la protección de la economía en su conjunto, en razón a que la legitimación o lavado de activos dinero, hace uso de los mecanismos normales de producción y transferencia con los cuales se desarrolla la economía, para los efectos de introducir en la legitimidad dinero sucio o fondos provenientes de otras actividades que se encuentran al margen de la ley72.

GÓMES PAVÓN, PILAR. ―el bien jurídico en el delito de receptación, blanqueo de dinero y encubrimiento; en el encubrimiento, la receptación y el blanqueo de dinero‖. citado por GÁLVEZ VILLEGAS TOMÁS ALADINO Y PRADO DALDARRIAGA, VÍCTOR ROBERTO. ob. cit. pág. 130. 72 Los montos que se manejan son más que elocuentes para proporcionar una idea de la magnitud y la complejidad del fenómeno del lavado de activos. estimaciones referentes solo a los delitos vinculados con el tráfico ilícito de drogas, señalan cifras astronómicas. hablan de unos 400,000 millones de dólares mientras que el producto de todas las formas de delincuencia organizada se han estimado en un billón de dólares. el producto de las diversas formas de fraude financiero supera casi con seguridad el de el tráfico ilícito de drogas, mientras que el dinero implicado en la evasión fiscal es un múltiplo del producto del delito, aunque se ignore su magnitud precisa. es más, debido a la índole clandestina de las actividades delictivas, en particular de las actividades delictivas coronadas por el éxito, esas estimaciones son intrínsicamente problemáticas. sin embargo, en este momento lo que interesa es simplemente la enorme cantidad del dinero sucio que llega a las plazas financieras extraterritoriales y amparadas por el secreto bancario. ―Refugios financieros, secreto bancario y blanqueo de dinero‖. NACIONES UNIDAS. ob. cit. pág. 51. 71

La economía como objeto de protección frente a formas de criminalidad de gran envergadura, es una posición que cuenta con una mayor difusión en los últimos tiempos en muchos lugares, en particular entre los autores alemanes, sea refiriéndose ―a la conducta punible que se dirige contra el conjunto total de la economía, o contra ramas o instituciones que son fundamentales para una sociedad‖73. Sobre este particular, Gálvez Villegas manifiesta, ―que si bien los actos de lavado o legalización de bienes o activos de procedencia ilícita, afectan el orden o sistema económico, también revisten la condición de conductas pluriofensivas de distintos bienes jurídicos penalmente relevantes, y por ello, tienen enrome trascendencia en la vida política, económica y social del país - y de la comunidad internacional -, ya que trastocan el orden económicofinanciero, afectando su legitimidad y transparencia, a la vez que dificultan la planificación y las políticas económicas estatales‖74.

Asistimos entonces a un ostensible proceso de divergencia entre el análisis dogmático del delito, estructurado en función del bien jurídico tutelado y su vertiente criminológica, perspectiva esta última desde la cual la idea del fin perseguido por el autor adquiere relevancia75. Se trata de considerar legítimos los procesos de neocriminalización, cuando se regulan nuevos fenómenos sociales que abren posibilidades de daño que antes no se daban, frente a los cuales solo el Derecho penal puede dar suficiente protección penal76.

En efecto, como refiere el Prado Saldarriaga, se trata de un delito pluriofensivo que incluye ciertamente aspectos económicos, pero no exclusivamente77. Otros autores nacionales plantean opiniones similares, en el

LINDEMAN, citado por JESCHECK. ―el derecho penal económico alemán‖, en Cuadernos de los institutos. instituto de derecho de derecho penal. UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA. ARGENTINA nº xiii. pág. 80. citado a su vez por DE LA RUA JORGE, en ―Los delitos contra la confianza en los negocios‖. UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA. CARACAS, 1980. pág.29. 74 GÁLVEZ VILLEGAS, TOMÁS ALADINO. ―El delito de lavado de activos‖. ob. cit. pág. xv. 75 HERRERO HERRERO, CÉSAR. ―La delincuencia económica al amparo del fenómeno de la droga‖.BIMJ, nº 1522 (25.03,1989). pág. 1291, citado por FABIÁN CAPARROS en ―El blanqueo de capitales procedentes de actividades criminales‖. Ob. cit. pág. 26. 76 ROXIN, CLAUS. ―el desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo‖, en dogmática penal y política CRIMINAL, ABANTO VÁSQUEZ (trad. y ed.), Lima, 1998. pág 448 y siguintes. 77 PRADO SALDARRIAGA, VICTOR. www.unifr.ch/derechopenal/art/artsaldoc,1 (consulta: 15 de noviembre de 2002). referido por GARCIA CAVERO PERCY, en Derecho penal económico, parte general. Colecciones jurídicas. Ara Editores. 2003. pág. 57. 73

sentido de que se trata de un delito multi ofensivo, donde se lesionan varios bienes jurídicos. Bramont-Arias Torres manifiesta que el delito de lavado de activos es un delito socioeconómico, por lo que en el fondo el bien jurídico principal de protección es el orden económico, y dentro del mismo específicamente el tráfico ilícito de bienes que debe imperar en toda sociedad, lo cual se vería afectado con la circulación de bienes ilícitos78. Sobre el particular, Gálvez Villegas, manifiesta también la tesis de la pluriofensividad del lavado de dinero. Aunque este último autor, refiere que la opción pluri ofensiva se caracteriza por su ―imprecisión, vaguedad e indefinición79.

Desde esta perspectiva, podemos sostener que los delitos de lavado de activos o dinero, son esencialmente aquellos que por su modo de funcionamiento, modalidades, por los objetivos que persigue y por la importancia del perjuicio que causan y ocasionan, son de tal naturaleza que desarregla considerablemente la estabilidad de una economía en general falseando su realidad, o restringiendo la confianza que el público acuerda en las prácticas comerciales normales en menoscabado la solvencia y la moral pública.

Es evidente que la minería ilegal a gran escala tiene connotaciones ecológicas, ambientales, políticas, económicas y sociales. El medio ambiente constituye un bien jurídico de carácter socio económico, ya que abarca todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y económicos. Entonces, su protección es un elemento fundamental de la existencia y supervivencia del mundo. La minería ilegal a gran escala y sus implicancias ambientales implica igual la legitimación de las ganancias económicas que produce en razón a que suscita un importante tráfico económico entre su extracción sistemática y la legitimación de los fondos por medio de los procesos que permite la ley, razón por la que se convierte en una fuente importante que provee recursos financieros, lo que son aprovechados por todos aquellos que se dedican a estas actividades, con mayor cuando se trata en una gran mayoría de casos que se encuentran al margen de la ley.

BRAMONT-ARIAS TORRES, LUIS ALBERTO. ―algunas precisiones referentes a la ley penal contra el lavado de activos‖. libro homenaje al profesor LUIS ALBERTO BRAMONT ARIAS. EDITORIAL San Marcos, Lima, 2003. pág. 521. 79 GÁLVEZ VILLEGAS, TOMÁS ALADINO. ―El delito de lavado de activos‖. Ob. cit. pág. xv. 78

ACTOS DE CONVERSIÓN

En su acepción simple, el concepto de ―conversión‖ implica cualquier modalidad ideada o empleada por el género humano, con la finalidad de transformar la apariencia, aspectos generales, rasgos exteriores y presentación de un bien material en cualquier otra cosa que no permita que se le identifique, vincularlo con la fuente de su creación o se conozca su verdadero origen, para cuyos fines el efecto inmediato que se persigue es desvincularlo o desligarlo de su fuente primigenia. En el ámbito del derecho el concepto de conversión tiene mayores implicancias, en tanto que la conversión es un acto por excelencia jurídico que persigue la transformación mediante la convalidación de la voluntad de la persona que lo posee.

El delito de lavado de activos en la modalidad de actos de conversión o transferencia sobre el dinero, bienes efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o en todo caso debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso conforme esta establecido en el artículo del Decreto Legislativo N° 1106, es un delito de resultado. La consumación de dichos actos, implica necesariamente antes que nada, la verificación de que el agente del delito logró o concretizó con tales conductas, en efecto evitar e impedir la identificación plena sobre los origines ilícitos de los activos en cuestión. Esto es asegurar, que tales activos sean eficazmente integrados en el circuito económico. El agente logra, aunque sea momentáneamente o de manera mínima ―dificultar la identificación de su origen ilícito, o su incautación o su decomiso‖80.

Los actos de conversión significan todas las formas posibles de colocación o movilización primaria de dinero líquido. Una interpretación gramatical de los actos de conversión, permite señalar que se trata de todos los actos propios de un GARCIA TORRES MAX. ―Comentarios Jurídico-doctrina-Jurisprudencia‖. Pleno Jurisdiccional sobre lavado de activos. 21 de junio de 2011. 80

proceso de sustitución de capitales ilícitos, a través de diversas operaciones financieras de introducción del dinero sucio en los circuitos económicos o financieros, siempre que sea ejecutada por el agente del delito81.En un sentido amplio, se entiende por conversión toda aquella colocación de bienes o capitales, mientras que en un sentido restringido es la operación económica que consiste en colocar bienes y capitales con la finalidad de obtener un determinado beneficio económico82.

La ley no hace distingos cuando se trata de actos de conversión en relación al dinero ilícito, lo que significa que cualquier forma y manera de conversión. Hablo de convertir dinero socio a través de la bolsa de valores, actividades empresariales, título valores, inversiones inmobiliarias, etc., sin que importe la denominación del dinero sucio o el sector en donde se realicen actividades de esta naturaleza83. En ese sentido, si por cualquier razón el resultado no se obtiene, esto es, se frustra de cualquier modo la operación inicial encubierta de conversión que el agente busca construir o consolidar sobre los activos que pretende lavar, se deberá calificar a tal inicio de ejecución como una tentativa, lo cual será punible de acuerdo conforme a lo dispuesto en el artículo 16° del Código penal84. Si no se alcanza a culminar el procedimiento de conversión o transferencia de los activos emprendido por el agente, sea por la intervención de terceros o de cualquier persona o por razones ajenas a la voluntad del autor, se sanciona al autor en la modalidad de tentativa. Se castiga los actos de emprendimiento dirigidos a la realización del delito aunque éste no se haya consumado. Resulta perfectamente posible castigar como tentativa los actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia que no consigan la identificación del origen de los activos, o su incautación o decomiso. Como lo señala García Cavero, en todo caso, dada la exigencia subjetiva de la tentativa, ésta solamente podría tener lugar en caso de una realización dolosa del delito de lavado de activos85.

PRADO SALDARRIAGA VICTOR. ―Nuevo proceso penal, reforma y política criminal‖. Idemsa. Lima, 2009. Pág. 384. 82 GALVEZ VILLEGAS TOMAS ALADINO. ―El delito de lavado de activo‖. Grijley. Lima, 2004. Pág. 62. 83 PAUCAR CHAPPA MARCIAL ELOY. ―La investigación del delito de lavado de activos‖. Editorial Ara. Pág. 36. 84 VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS. ACUERDO PLENARIO N° 3-2010/CJ-116. Pág. 8. 85 GARCÍA CAVERO. PERCY. ―Derecho penal económico. Parte especial. Grigley. Lima, 2007. Pág. 490. 81

ACTOS DE TRANSFERENCIA

El profesor Prado Saldarriaga, señala que los actos de transferencia lo que buscan es encuadrar operaciones de lavado de activos posteriores a la etapa inicial de colocación en el contexto de una operación subsiguiente a la que se denomina intercalación u estratificación, en donde el objetivo a diferencia del primero, no es otra cosa que alejar los capitales o bienes convertidos de su origen ilícito y de su primera transformación86. Como lo refiere el mismo autor, en el presente caso, recogiendo textualmente lo que también mencionan Bauer y Ulman: ―En la etapa de la estratificación, lo que se persigue es más ocultar el rastro que une los fondos a la actividad ilícita, mediante la acumulación de una serie de complicadas transacciones financieras…. Estas transacciones se deben disfrazar para fundirse con los billones de dólares de transacciones legítimas que se realizan a diario‖87.

En ese sentido, la transferencia tiene diferentes sentidos, entre los que cabe de destacar, un aspecto restrictivo de llevar una cosa de un lugar a otro88. Otros autores como Gálvez Villegas mención, que lo importante es entender la utilización del término transferencia de bienes de un área jurídica a otra, al margen si que existe o no el cambio de la titularidad o poder dominical89.

En todo caso, para referirnos a la amplitud del concepto, la transferencia no solo abarca la trasmisión de cualquier activo a un tercero, sino también el hecho de llevar una cosa de un lugar a otro90. Sobre el particular, refiere García Cavero, PRADO SALDARRIAGA VICTOR. Ob cit. Pág. 143. BAUER PAUL y ULMAN RHODA. ―Como comprender el ciclo del lavado de dinero, en La lucha contra el lavado de dinero. Perspectiva económica‖. Embajada de los Estados Unidos de América. Lima, 2001. Pág. 22. Cita mencionada por PRADO SALDARRIAGA VICTOR. Ob. cit. Pág. 144. 88 BRAMONT ARIAS. TORRES LUIS. ―Algunas precisiones referentes a la ley penal contra el lavado de activos‖. Libro homenaje al profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos. Lima, 2003. Pág. 521. 89 GALVEZ VILLEGAS TOMA ALADINO. Ob. Cit. Págs. 47 y 48. 90 GARCÍA CAVERO PERCY. Ob. Cit. Pág. 497. 86 87

que la conducta típica se materializa, tanto si se cambia de ubicación un bien como si se trasmite a terceros91.

Como se puede ver, más que actos de ocultación o tenencia se trata de actos de movimiento o de traslación de los activos del interior al exterior del país. En ese sentido, los actos de transferencia de los bienes no requieren necesariamente un desplazamiento físico de los mismos, sino que basta una transmisión jurídica en el sentido de cambio de la titularidad sobre los bienes92.

Señala García Cavero en relación a este aspecto, que, en su opinión, la interpretación de los elementos del tipo penal debe ser, en principio, de acuerdo al fin de protección de la norma penal, por lo que resultará necesario el sentido de la prohibición penal en el delito de lavado de activos. Si la finalidad de la represión del delito de lavado de activos es evitar que las ganancias ilícitas entren al mercado de bienes con apariencia de legalidad, resulta entonces coherente entender que la transferencia de bienes debe tener una apariencia de respeto a las normas jurídico-civiles. Por lo tanto, si bien no se trata de una transferencia de bienes en sentido jurídico-civil, deberá tener tal apariencia93.

Conforme a lo señalado, en materia de actos de conversión, el Decreto Legislativo N° 1106 en relación a la anterior norma modificada a la que se denominaba como ―Ley penal contra el lavado de activos‖, Ley N° 27765 de fecha 20 de junio de 2002, sustituye el verbo poder por el verbo deber. Implica una mejor redacción, en tanto que el verbo «poder«, significaba un compromiso insuficiente de una persona cualquiera para presumir o deducir que el dinero, bienes, efectos o ganancias en cuya transacción intervenía, provenían de una actividad ilícita, situación compleja de por sí, dado que los capitales de procedencia ilegal no son fáciles de detectar por cualquier persona, con mayor razón cuando se trata de fondos económicos de procedencia criminal.

Ibid. Pág. 497. SANCHEZ ARANGUEZ. ―El delito de blanqueo de capitales‖. Citado por GARCÍA CAVERO PERCY. Ob. Cit. Pág. 497. 93 GARCIA CAVERO PERCY. Ob. Cit. Págs. 497 y 498. 91 92

Considerando la complejidad que han adquirido las distintas actividades relacionadas con el lavado de activos, los tradicionales factores que caracterizaban a la delincuencia tradicional han sido superados por una actividad criminal estratificada, que utiliza para su propio beneficio todas las facilidades que actualmente brinda la actividad bancaria y financiera normal. Los principales caos de blanqueo de dinero descubierto en estos últimos años comparten un mismo rasgo: el aprovechamiento generalizado por organizaciones delictivas, de las oportunidades ofrecidas por los centros bancarios y los refugios financieros extraterritoriales para blanquear el producto del delito, obstaculizando de este modo las investigaciones criminales94.

Con los cambios producidos con el Decreto Legislativo N° 1106, el concepto subjetivo relacionado a la capacidad de poder presumir que los fondos o dinero provenían de una actividad delictiva, ahora se convierte en una actividad funcional bajo determinadas responsabilidades, en razón que el «deber» es una exigencia de orden legal o funcional de primer orden que conmina a un sujeto obligado a tomar ciertas previsiones en relación a su intervención en una conversión de dinero de procedencia desconocida en dinero blanqueado. Es decir, cuando menos poder presumir o sospechar por parte del sujeto activo a través de una debida diligencia, que las acciones concretas relacionadas a cada caso en particular y que son objeto de transferencia, tienen un origen ilícito95.

OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS DE FISCALIZACIÓN DE DROGAS Y DE PREVENCIÓN DEL DELITO. ODCCP. ―Refugios financieros, secreto bancario y blanqueo de dinero‖. Pág. 1. 94

95 LA DEBIDA DILIGENCIA EN LA PREVENCIÓN ANTI LAVADO. La debida diligencia consiste

en desarrollar las acciones que sean necesarias para conocer adecuadamente a los clientes, reforzando el conocimiento de aquellos que por su actividad o condición sean sensibles al lavado de activos o al financiamiento del terrorismo y, en general, cumplir con todas y cada una de las obligaciones establecidas en la Ley anti lavado, en el Manual para la Prevención, en el Código de Conducta y en las disposiciones emitidas por el sujeto obligado en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, de la manera más eficiente posible y diligente. La piedra angular de todo buen programa de cumplimiento es la adopción e implementación de políticas y procedimientos de debida diligencia para los clientes, en especial los que presentan alto riesgo de blanqueo. El objetivo de estos procedimientos es permitir a la entidad predecir con relativa certeza los tipos de transacciones que probablemente realizará un cliente. Estos procedimientos ayudan a determinar en qué momento las transacciones pueden ser potencialmente sospechosas. El concepto de la

ACTOS DE OCULTAMIENTO

El artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1106 sanciona con una pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa, a los que adquieren, utilizan, guardan, administran, custodian, reciben u ocultan o mantienen en su poder, dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso.

Los actos de ocultamiento y tenencia son aquellos que representan en la legislación penal a la fase final del proceso del lavado de activos96. Significa por parte del sujeto activo del delito ocultar las ganancias de procedencia ilegal. Coincidimos con García Cavero quien refiere que verbos rectores, como adquirir, utilizar o administrar no constituyen en sentido estricto actos de ocultamiento o tenencia. Son más bien conductas que recaen sobre los bienes de procedencia delictiva97.

debida diligencia del cliente comienza con la verificación del mismo por parte de la entidad y con la evaluación de los riesgos que implica Juan Miguel del Cid Gómez, Blanqueo Internacional de Capitales, Editorial Deusto, España, Madrid, 2007, Pág. 169. Los procedimientos deben incluir una debida diligencia reforzada para clientes de alto riesgo, así como otra continua aplicada a los clientes actuales. Los criterios de debida diligenciase se establecerán en función del riesgo asociado a cada grupo de clientes. Estos procedimientos aportan el marco de referencia para cumplir con las obligaciones que marca la ley para informar de las operaciones sospechosas (Juan Miguel del Cid Gómez, Blanqueo Internacional de Capitales, Editorial Deusto, Madrid, 2007, pág. 169). La debida diligencia está relacionada con el cumplimiento de las normas sobre conocimiento del cliente y las demás disposiciones sobre prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo. Las medidas de debida diligencia respecto del cliente deberán adoptarse cuando (Fuente: Las Cuarenta Recomendaciones, Recomendación V, del GAFI). Ver LAMAS PUCCIO LUIS. ―Inteligencia financiera y operaciones sospechosas‖. Gaceta Jurídica. 2008. Primera Edición. 96 97

PRADO SALDARRIAGA VICTOR. Ob. cit. Pág. 146. GARCIA CAVERO PERCY. Ob. cit. Pág. 498.

En realidad, los actos dirigidos a ocultar el origen ilícito de los bienes objeto de lavado tienen por única finalidad dar una apariencia externa de legitimidad que permita encubrir la identidad de los verdaderos sujetos involucrados y su relación con los capitales ya legitimados98.

Así tenemos que:

Guardar: Son conductas que tienen lugar una vez que los activos han adquirido una ficticia apariencia de legalidad, la que les fue gestada por los actos anteriores de conversión y transferencia. El ocultamiento de los bienes lavados con la finalidad de que no puedan ser descubierto su real origen criminal y por ende a los autores materiales del delito de lavado de activos, nos hace pensar que la conversión y la transferencia necesariamente son actos previos sin los cuales hubiera sido imposible ocultarlos o encubrirlos. El agente provee las condiciones materiales necesarias y adecuadas para darle apariencia de que son bienes legítimos. El guardar bienes de procedencia ilegal, implica proveer las condiciones necesarias para su custodia. Según Gálvez Villegas, el guardar bienes a través del lavado de activos, no es otra cosa que ocultarlos y protegerlos de la persecución e identificación por parte de las autoridades. ―Desde el punto de vista semántico, es tener el cuidado de una cosa, vigilarla o defenderla, aunque en algunos casos solo es necesario con ponerla en un lugar seguro, sin necesidad de vigilarla. Desde la perspectiva jurídica es el detentar una cosa con la finalidad de protegerla de peligros externos cualquiera sea su fuente. En el caso del delito que analizamos, el guardar implica cuidar o vigilar bienes, dinero, efectos o ganancias ocultándolos de la persecución e identificación de parte de las autoridades‖99.

Custodiar: Se trata de actos estrictamente de vigilancia sobre los bienes que si pueden encontrarse ocultos100. ―El que custodia realiza labores de cuidado PAUCAR CHAPPA MARCIAL ELOY. ―La investigación del delito de lavados de activos‖. Ob. cit. Pág. 37. 99 GALVEZ VILLEGAS TOMAS ALADINO. ―El delito de lavado de activos‖. Ob. cit. Pág. 74. 100 PRADO SALDARRIAGA VICTOR. Ob. cit. Pág. 148. 98

sobre los bienes, ganancias o efectos. Solo es necesario que vigile, ya sea de manera directa o indirecta o de modo permanente o transitorio‖101.

Ocultar: Me refiero a toda conducta que persigue esconder en relación a terceras personas e impedir identificar sus verdaderos orígenes. ―Implica todo acto que suponga esconder físicamente los bienes lavados dificultando su identificación o su hallazgo‖102. Hablo de cualquier actividad de distinta naturaleza que permita identificar una cosa, bien, dinero o ganancias procedentes de una actividad ilícita.

ACTOS DE TENENCIA

La tenencia es la posesión misma de los bienes que han sido lavados a través de diferentes medios o procedimientos. No interesa si se encuentran ocultos o encubiertos dado que lo trascendente es mantener una posesión sobre ellos. Como establece Gálvez Villegas, ―la posesión se refiere a aquella relación de hecho que existe entre una persona y una cosa, ya sea un bien mueble o inmueble, al margen si es legítima o ilegítima‖103, aunque en el caso del delito de lavado de activos que analizamos se entiende que se trata de bienes que han sido legitimados.

DELITO DE TRANSPÓRTE, TRASLADO, INGRESO O SALIDA POR TERRITORIO NACIOANL DE DINERO O TÍTULOS VALORES DE ORIGEN ILÍCITO 101 102 103

GALVEZ VILLEGAS TOMAS ALADINO. Ibid. Pág . 74. PRADO SALDARRIAGA VICTOR. Ob. cit. Pág. 148. GALVEZ VILLEGAS TOMAS ALADINO. Ob. cit. Pág. 75.

Este es un delito de naturaleza autónoma que sanciona con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa, a aquellos que transportan o trasladan dentro del territorio nacional dinero o títulos valores cuyo origen ilícito conoce o debe presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar a salir del país tales bienes con igual finalidad.

Este delito tiene relación con la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria del D.L. 1106, que modifica la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 28306, referido a la obligación de declarar el ingreso y/o salida de dinero en efectivo en el ámbito administrativo, toda vez que dentro de los objetivos específicos para el fortalecimiento de la detección de LA/FT abarcado por el Plan Nacional de Lavado de Activos, el objetivo específico 3-d, había fijado como una de sus acciones: «implementar el sistema de

declaraciones de salida de dinero e instrumentos negociables en todo los puntos de control aduanero»104.

El transporte de dinero en sumas significativas siempre ha sido uno de los indicios más importantes cuando se ha tratado de descubrir y fiscalizar actividades relacionadas con el lavado de dinero. Eventualmente el traslado físico de dinero siempre ha sido como un condicionante que ha facilitado la consolidación de la delincuencia en sus distintas y variadas modalidades. La circulación de billetes y moneda metálica en grandes cantidades, crea un depósito de valor característico de la delincuencia, a lo que se suma la importancia estratégica que tiene el dinero manejado de esta forma y al alcance de personas inescrupulosas, en especial cuando se trata de evadir mecanismos financieros, contables y tributarios en materia de control. Evidente al ser dinero «anónimo» surgen complejas dificultades para saber no solo su origen sino identificar a los propietarios. De otro lado, en los últimos años la criminalidad organizada se caracteriza por movilizar sumas de dinero en grandes cantidades. PLAN NACIONAL DE LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO.El Plan Nacional ALA/CFT aprobado por Decreto Supremo N° 057-2011-PCM tiene por objeto el fortalecimiento del Sistema ALA/CFT a nivel nacional en sus componentes de prevención, detección y represión penal, contribuyendo a su vez a la protección de la integridad y estabilidad del sistema económico-financiero, a la reducción del poderío económico del crimen organizado y el terrorismo, y a la lucha contra la corrupción. Para tal fin se busca el cumplimiento de objetivos tangibles y acciones concretas tendientes a subsanar las vulnerabilidades funcionales identificadas en el marco del diagnóstico de riesgos de LA/FT.El desarrollo del Plan Nacional ALA/CFT fue respaldado con un fuerte compromiso político del Estado Peruano, e involucró la participación de un amplio número de instituciones públicas y privadas, coordinadas bajo el liderazgo de la SBS y asesoradas por la asistencia técnica del Fondo Monetario Internacional (FMI).Además de la enunciación de objetivos estratégicos, el Plan Nacional ALA/CFT contiene un plan de acción en el que se identifican los pasos concretos que se deben adoptar para alcanzar cada objetivo y las responsabilidades asumidas por cada institución en la ejecución de cada acción, y los plazos en los que cada acción debe ser llevada a cabo. Se anticipa que el plan de acción deba revisarse periódicamente, y que pueda sufrir modificaciones adicionales durante el transcurso de la fase de implementación. La Comisión Ejecutiva Multisectorial contra el LA y el FT, creada mediante el mismo Decreto Supremo N° 057-2011-PCM, será la encargada de hacerle el seguimiento a la implementación del Plan Nacional, así como de la planificación y articulación de las acciones a cargo de las entidades públicas dirigidas a prevenir y combatir estos delitos. 104

Sin embargo la proliferación y el aumento creciente del dinero digitalizado ha hecho más difícil su detección, y como resultado de ello, lo riesgoso que significa movilizar dinero en efectivo que en casi todos los países del mundo es objeto de control administrativo, fiscal y tributario.

Este delito incluye no solo el transporte y traslado de dinero en efectivo a nivel nacional, sino también títulos valores como las letras de cambio en sus distintas modalidades, pagarés, facturas conformadas, cheques también en sus distintas modalidades y que en su totalidad o unidad superen los montos permitidos por la ley, certificados bancarios en moneda nacional o moneda extranjera, certificados de depósito y todos los que la Ley de Títulos Valores establece, en el entendido de que se trata de títulos o medios de pago cuyos fondos no tienen una justificación aparente ocasionando la sospecha inmediata de que se trata de una fuente económica ilícita, haciendo la salvedad el mismo Decreto Legislativo N° 1106 que solo son objeto de las prohibiciones y obligaciones que se señalan, los instrumentos financieros negociables diferentes a los emitidos «al portador», independientemente de su valor aunque los mismos de todas formas deben ser objeto obligatorio de declaración bajo juramento al momento de su ingreso o salida del país105.

El Decreto Legislativo N° 1106 criminaliza el transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito, a diferencia de la Ley N° 28306 objeto de la modificación que establecía que la omisión de declaración o falsedad en relación al importe declarado o de los instrumentos negociables al portador, daba lugar a las acciones administrativas, civiles y penales que correspondieran106.

La realización de este delito requiere que el sujeto debe haber sido sorprendido por las autoridades aduaneras o por cualquier otra dentro del Decreto Legislativo N° 1106. Cuarta disposición que modifica la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 28306. Numeral 6. inciso 6. 106 Ley N° 28306. Sexta Disposición. Obligación de declarar el ingreso y/o salida de dinero y/o instrumento negociables del país. 105

territorio nacional portando dinero en efectivo o intentado sacarlo del país, con una suma superior a los 10,000.00 dólares de los Estados Unidos de Norte América o su equivalente en moneda nacional u otra extranjera107. Igual sucede respecto al mismo monto con instrumentos financieros negociables emitidos «al portador», en consideración a que el ingreso o salida del país debe efectuarse necesariamente a través de cualquiera de las empresas legalmente autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradora de Fondos de Pensiones.

Se trata de delitos de realización o comisión instantánea en razón a que se consuman con la mera realización de cualquiera de los verbos «transportar», «trasladar», «ingresar» o «sacar».

DELITO DE OMISIÓN DE COMUNICACIÓN DE OPERACIÓN O TRANSACCIÓN SOSPECHOSA

A partir de la promulgación de la Ley N º 26702 conocida como la Ley General del Sistema Financiero, en nuestro país se incorporan la denominadas transacciones financieras sospechosas que se refieren a todas aquellas operaciones bancarias que por su falta de consistencia y legitimidad respecto al origen de sus fondos, despiertan sospechas relativas a la procedencia dudosa sobre su origen o la fuente de este dinero27.

Se sospecha que este dinero o cualquier bien objeto de una transacción u operación pudiera constituir, estar relacionado o provenir de actividades ilícitas, en cuyo contexto los funcionarios del sistema bancario o financiero conforme al marco normativo que existe pata tales fines, deben comunicar a las autoridades las referidas transacciones para fines de una investigación de carácter preliminar28.

Decreto Legislativo N° 1106. Cuarta disposición que modifica la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 28306. Numerales 6.1. y 6.2. 107

El artículo pertinente del Decreto Legislativo N° 1106 sanciona aquellos que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omiten comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiera detectado, según las leyes y normas pertinentes. Se trata de personas que desempeñan actividades funcionales y que conforme a la labor que realizan, están obligadas a comunicar a las autoridades determinadas transacciones que son objeto de sospechas por provenir los fondos de ganancias ilegales.

Sobre el particular cabe hacer las siguientes apreciaciones:

1. Ocurre muchas veces que el mismo empleado que omite la comunicación que señalan las leyes de la materia, también lleve a cabo la operación que da lugar al delito de lavado de activos; es decir, por un lado realiza la omisión que se señala en el artículo 4º de la ley que tipifica el delito de lavado de activos, y por otra parte, también lleva a cabo cualquiera de las conductas que señala la ley respectiva (convierte, transfiere, oculta y entra en posesión de las ganancias o bienes que son objeto de fiscalización penal). Esto es, que junto a la omisión se produzca una participación activa. En tal sentido existe una infracción de carácter administrativo con proyección penal conforme lo señalan las normas administrativas bancarias correspondientes; y por otro lado, el tipo penal que establece la ley de la materia. En otras palabras, tal punto de conexión subsume lo administrativo dentro del contexto de la ley penal, que será motivo para que se configure el delito de lavado de activos. El empleado infringe el deber de comunicare y participa activamente en la comisión del delito de lavado de activos.

2º Otra situación puede presentarse, cuando un empleado aunque no ejecute el mismo la operación, tiene conocimiento que otro empleado lleva a cabo una operación sospechosa de lavado de activos, o sabe que el mismo no comunica la transacción financiera sospechosa del que tiene conocimiento dada sus labores. Un examen somero de la normativa administrativa relativa a las transacciones financieras sospechosas y a las obligaciones que se señalan para tales fines, pone de manifiesto cómo los empleados como parte integrante del sistema bancario, se encuentran obligados a comunicar los hechos u operaciones respecto de los que existen indicios o certeza de su relación con el lavado de activos30. Si lo vemos de esta manera, quedaría claro que todos los empleados de un banco o cualquier otro sujeto obligado a informar, están en la obligación que señalan las leyes de la materia en relación a las transacciones financieras sospechosas y el delito de lavado de activos. Como lo señala Blanco Cordero, ¨ la

misma ley atribuye a todos los empleados un ámbito de competencia que les hace responsables del control de los riesgos que pueden derivarse para el bien jurídico. Si no comunican tales hechos, no impiden que se cometa un delito cuando podían y debían hacerlo, siendo además los encargados según la ley de controlar los factores de riesgo de su producción31 .

En tal sentido, la norma señalada establece una sanción de carácter penal ya no solo para aquellas personas que conforme a la legislación bancaria, tienen la obligación y omiten comunicar o informar a las autoridades respectivas las transacciones financieras sospechosas, sino o incluye a los profesionales de otras ramas que deben cumplir similares obligaciones según las normas reglamentarias. En todos los casos la pena que corresponde por haber omitido comunicar las mencionadas operaciones es la pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis, ciento veinte días multa e inhabilitación.

Se incluye la omisión por culpa en razón a que todas las conductas punibles que están señaladas en el Código penal, incluidas las que se señalan en la presente norma describen delitos a título de dolo, salvo como en el presente caso refiere una modalidad culposo en particular

FORMAS AGRAVADAS EN LA NUEVA DISPOSICIÓN CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Y OTROS DELITOS RELACIONADOS A LA MINERÍA ILEGAL Y CRIMEN ORGANIZADO

La nueva ley contra el lavado de activos y crimen organizado establece una pena no menor de diez ni mayor de veinte años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa, cuando: a) el agente utilice o se sirva de su condición de funcionario público; b) el agente cometa el delito en calidad o integrante de una organización criminal; c) el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados sean superior al equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias. D) Si se trata de dinero, bienes o ganancias que provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, extorsión, secuestro o trata de blancas.

La primera modalidad agravada está relacionada con la calidad de funcionario público que puede tener el auto, lo que ubica al agente del mismo en una situación particularmente grave que implica en si mismo el ejercicio de una función pública, cargo para el cual fue elegido y conlleva a un tema que

tiene que ver con la incolumidad de la función pública. La razón de la agravación en estos casos, radica en el aprovechamiento de la posición funcional del agente para facilitar el delito. En ambos casos, no es suficiente el criterio ocasional sino el causal: utilizar o servirse de tal condición para cometer el ilícito24. Es decir, que este tipo penal agravado contiene un sujeto activo calificado, con cualidad jurídica consistente en la investidura de funcionario y con un grupo de funciones específicamente adscritas a su labor y exigidas por un tipo legal determinado. En tal sentido, se encuentran comprendidos en el delito de lavado de activos aquellas personas que desempeñando una función pública conforme al artículo 425º del Código Penal, tienen una participación en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley N º 27765.

La segunda corresponde a la calidad que implica ser integrante de una organización criminal. El lavado de activos es más reprochable si se hace en el marco del funcionamiento de una actividad delictiva permanente. No es lo mismo el lavado de activo circunstancial, esporádico, ocasional u individual de un bien mal habido que el lavado sistemático, organizado y en forma masiva26.

La tercera modalidad se refiere al monto o valor de los bienes que son objeto de lavado o legitimación que en el presente caso toma como referente la Unidad Impositiva Tributaria, que es el monto de referencia utilizado en las normas tributarias para mantener en valores constantes las bases imponibles, deducciones, límites de afectación y demás aspectos de los tributos que considere el legislador. Se trata del equivalente a las 500 UIT que señala una cantidad de 1 millón novecientos mil soles.

La cuarta modalidad vincula el lavado de activos con los fondos que provienen del dinero, bienes o efectos de las ganancias provenientes de la minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, el secuestro, la extorsión y la trata de blancas, que son delitos caracterizados por sus efectos nocivos que suscita dentro de la sociedad.

TÍTULO:

IMPUTACIÓN CONCRETA, NECESARIA, SUFICIENTE O QUE MÁS…? Reflexiones desde la Doctrina y la Jurisprudencia Nuevos Planteamientos

POR:

DR JULIO CÉSAR TAPIA CÁRDENAS

IMPUTACIÓN CONCRETA, NECESARIA, SUFICIENTE O QUE MÁS…? Reflexiones desde la Doctrina y la Jurisprudencia Nuevos Planteamientos Julio César Tapia Cárdenas108 Introducción En el Perú, ya van ocho años desde que se dio inicio al proceso efectivo de reforma procesal penal, tiempo en el que se han venido dando múltiples discusiones y debates respecto de algunos temas, tanto prácticos como doctrinarios, que el día a día del nuevo proceso penal traía consigo. Dichas discusiones y reflexiones han pasado desde la sorpresa de encontrar todavía manifestaciones de la escrituralidad donde supuestamente se privilegiaba la oralidad, sobre todo en los requerimientos incluidos los de prisión preventiva; por otro lado, continuaron la discusiones en cuanto a los procesos especiales y el momento en el que todavía podían ser aplicados y muchos más, pero también es cierto que tales discusiones han venido teniendo como resultado la emisión de Acuerdos Plenarios por parte de la Corte Suprema, mediante los cuales dicho ámbito del Poder Judicial pretendía dar respuesta a tales desencuentros de opinión y así poder otorgar predictibilidad y seguridad en el tratamiento de los asuntos que vayan a ser arribados con el Nuevo Código Procesal Penal. En ese sentido podemos verificar que se han emitido múltiples Acuerdos Plenarios referidos al Nuevo Código Procesal Penal, así tenemos que se trató la Conclusión y Terminación Anticipada, la Acusación Fiscal (también la acusación directa), la Prescripción de la Acción Penal, la Tutela de Derechos, la constitución en Actor Civil, la Motivación de las Resoluciones Judiciales y también la Imputación Suficiente. Es en este último ámbito, el de la imputación suficiente, sobre el que versará el presente trabajo, ya que sin temor a equivocarnos, es el aspecto que mayor discusión generó en todo lo que va de la reforma en nuestro país, no solo en el ámbito académico, sino también, como ya lo vimos, en el jurisprudencial; y,

Fiscal Adjunto al Superior Provisional de Arequipa, Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. 108

también en el ámbito social, en la medida que la comunidad, destinataria del servicio de administración de justicia penal, recibe son sorpresa, admiración y en ocasiones estupor, aquellos pronunciamientos, que dan fin a un proceso con la expresión ―no hubo imputación suficiente‖. Por tales circunstancias, considero que merece abordar el tema, tratando por mi parte de delimitar lo que debemos entender por imputación suficiente o necesaria y delimitar si en estricto nos encontramos frente a un principio, como lo han venido catalogando en algunos esfuerzos doctrinarios y la propia jurisprudencia, incluida la del Tribunal Constitucional, ya que la trascendencia que dicho aspecto tiene en los casos en concreto es de tal magnitud, que su ausencia e inclusive presencia pero defectuosa, marcan el derrotero del éxito o fracaso de un caso penal. Qué es un principio? Algunos autores han considerado que la tesis principal de Alexy, según la cual, los derechos fundamentales son principios y los principios son mandatos de optimización, es una explicación adecuada de la naturaleza y la estructura de los derechos fundamentales, que puede utilizarse como base para la construcción de una teoría adecuada de los derechos fundamentales109; tocándonos ahora evaluar si la denominada Imputación Necesaria es en estricto un principio o se denomina así, en mérito a la trascendencia que tiene en el decurso de un proceso penal. Al respecto, es pertinente indicar que no pretendemos ingresar a aquella lejana, a la vez presente y nunca acabada discusión entre el Ius Naturalismo y Ius Positivimo, sobre la definición de un principio, o lo que debemos entender por tal; pese a que la referencia al profesor Alexi pueda dar la impresión que ya se optó por una determinada postura; pero es el caso que no podemos abordar el tema de la Imputación Necesaria, cuando, como lo dijimos, se le atribuye a tal, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, incluida la del Tribunal Constitucional, la categoría de principio.

Carlos Bernal Pulido, Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, en LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS. ¿ES LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS LA BASE PARA UNA TEORÍA ADECUADA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA?, publicada en http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/13135/1/DOXA_30_35.pdf (visitado el 02/06/2014). 109

Dicho ello, es también menester reconocer, que un principio, un derecho humano o un derecho fundamental, tienen una estrecha relación, por lo menos conceptualmente, razón por la cual no se podría hablar de uno sin hacer mínima referencia al otro; ello es necesario tener en cuenta, en la medida los principios han tenido o tienen similares procesos de evolución y de génesis, sobre todo en materia penal, los cuales han tomado en el tiempo y en las pestañas, mucho trecho. Así tenemos por ejemplo que, el derecho a la igualdad, proviene de la fórmula según la cual el hombre está hecho a imagen y semejanza de Dios – Génesis 1:27- y dicha fórmula también se encuentra en el Nuevo Testamento, en la carta de Pablo a los Galatéos 3:28, donde se expresa más claramente una idea de igualdad110. Siendo ello así, podemos concluir que la historia de la institucionalización de los derechos humanos como derechos fundamentales es un caso paradigmático del intercambio entre las ideas y la realidad y, así, entre la teoría y la práctica111. Ante ello, no es sino evidente que resultará difícil sostener que nos encontramos ante un ―principio‖, el cual requiere de un proceso de consolidación y desarrollo previo, para de hecho ser considerada determina institución jurídica como un principio. El propio profesor Dino Carlos Caro Coria, prologando la obra del también profesor James Reátegui, a quien se le atribuye e inclusive él se auto atribuye la primigenia referencia a este principio, reconoce que se trata de la conjunción o la convergencia y vigencia de los de principios constitucionales de raigambre penal como el de legalidad, y de naturaleza procesal como el debido proceso, la motivación y el derecho de defensa112; siendo en la misma obra, cuando se refiera a dicho principio, en el Nuevo Código Procesal Penal, que en efecto nos encontramos frente a un nuevo proceso de corte acusatorio y que la tarea de imputar la comisión de un delito le corresponde al Ministerio Público, pero sobre todo, éste realiza formalmente la imputación, cuando emite la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria113.

―Ya no hay judío ni griego; no hay esclavo ni libre; no hay varón ni mujer; porque todos vosotros sois uno en Cristo Jesús‖. 111 Robert Alexi, Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoría de los Principios, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica Filosofía del Derecho N° 28. P. 32. 112112 Dino Carlos Caro Coria, prologando el libro, Habeas Corpus y Sistema Penal, Especial Mención al Principio de Imputación Necesaria en el Proceso Penal, primera edición, IDEMSA, Lima, noviembre 2011, p. 8. 113 James Reátegui Sanchez. Habeas Corpus y Sistema Penal, Especial Mención al Principio de Imputación Necesaria en el Proceso Penal, primera edición, IDEMSA, Lima, noviembre 2011, p. 152. 110

Frente a dicha información, válidamente podemos concluir que un principio tiene un propio proceso, incluido histórico, para establecerse como tal y por más que la coyuntura de reforma lleve en nuestro país, en estricto, más de diez años, ese no es un tiempo suficiente para considerar válidamente que nos encontramos frente a un principio, no obstante éste ya haya sido materia de análisis con la norma procesal anterior –Código de Procedimientos Penales-114, ya que dista mucho el tiempo necesario y sobre todo la reflexión que se necesita para considerar que estamos frente a un principio y establecer cabalmente que ésa es la condición de lo que denominamos imputación necesaria. Qué es imputación necesaria? En el marco de un proceso adversarial con tendencia acusatoria, para que el poder punitivo despliegue legítimamente sus efectos y tenga la posibilidad legal de afectar el derecho de una persona -incluido y sobre todo el de la libertad persona del acusado-, requiere básicamente que se haya establecido la existencia de un delito y atribuido la responsabilidad del mismo, justamente a aquella persona cuyo derecho se verá trastocado. Esa circunstancia –verificar la existencia de un delito y se conocer a su responsable-, no puede sino producirse en el marco de un proceso penal, con un actor que justamente realice dicha labor, existiendo otro que de manera imparcial escuche aquella propuesta y otro que naturalmente resista a la misma. Dicha tarea de proposición es ejercida por el Ministerio Público, qué duda cabe que debe cumplirla observando todos los principios constitucionales que permitan al imputado y su abogado defensor poder realizar una defensa adecuada, más no meramente formal. No se trata de realizar imputaciones a un sujeto por hechos difusos. El urgente reclamo de una dogmática jurídico-penal que se haga cargo de la deslegitimación del ejercicio de poder del sistema penal y que paute inmediatamente la estrategia de las agencias judiciales en función de la necesidad impostergable de controlar la violencia formal, poniendo en juego el ejercicio de su propio poder en ese sentido, se nos impone también en función de un imperativo jushumanista, porque no otra cosa puede resultar desde la perspectiva de una programación transformadora de la humanidad -implicada en la ideología de los Derechos Humanos- y la constatación del hecho de poder en una posición, donde el camino progresivo hacia la realización de ese Ya que bajo la vigencia de dicha norma y con relación a casos expedidos con la misma, el Tribunal Constitucional emitió aquellos pronunciamientos que hacían referencia al principio¸ como es el caso de Margarita Toledo y otros. 114

programa aparece como abrupta y brutalmente interrumpido por una nueva revolución técnica que nos amenaza con un tecno-colonialismo de formidable capacidad destructiva.115 Entonces la materialización del derecho de defensa plasmada en nuestra Constitución se habilitara sólo si existe una imputación concreta realizada por el titular de la acción penal. El principio de imputación necesaria se introduce en el ordenamiento jurídico de nuestro país con la sentencia N° 3396-2005-PHC-TC, en el caso de la señora Jacinta Margarita Toledo Manrique donde se señala ―En el caso de autos, el juez penal cuando instaura instrucción por el delito por falsificación de documentos en general, omitiendo pronunciarse en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido la imputada, y al no precisar si la presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida está referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce……... Esta omisión ha generado un estado de indefensión que incidirá en la pena a imponerse y en la condición jurídica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello, a su vez, ha determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la Norma Constitucional.‖ Es decir, nos encontramos frente a la exigencia de una postulación completa y cabal que dé pie al debate que permita establecer la concurrencia de la responsabilidad de una persona y creo que sobre todo, que permita a ésta defenderse de la atribución postulada por el ente del Estado encargado de ello, el inconveniente se presenta cuando primigeniamente en la Jurisprudencia de la Corte Suprema, se exige que la imputación concreta se refiere a la atribución de un hecho punible fundado en la factum correspondiente, así como la legis atinente y sostenida en la prueba, los que deben ser verificados en su concurrencia por el órgano jurisdiccional, quien puede exigir una presentación de cargos puntual y exhaustiva, que permita desarrollar juicios razonables116. Sin embargo, queda también claro que nos encontramos frente a una exigencia de precisión que únicamente es exigible, valga la redundancia, en el momento que se postula una acusación, ya que es en ese momento en que justamente se Zaffaroni, Eugenio Raul, Hacia un realismo jurídico penal marginal, monte avila editores latinoamericana, Venezuela, 1992, pág. 33 116 Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, Recurso de Nulidad N° 956-2011, de fecha 21 de marzo del año 2012, Ejecutoria que estableció como precedente vinculante los alcances de la interpretación jurisprudencial del principio de imputación necesaria. 115

da inicio formal al proceso que determinará la responsabilidad del imputado y urge que éste despliegue toda actividad que la ley le habilite, para contrarrestar la imputación formulada en su contra, para ello, es necesario que tenga noticia suficiente de lo que se le atribuye. Dicha nivel de precisión en la atribución, no puede ser la misma en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria que como ya hemos dicho, es el momento en que se realiza formalmente la imputación, pero la imputación primigenia, que requiere cierto un nivel de precisión, pero que nunca será el mismo que le es exigible al momento de formular acusación; sino fuera así, qué objeto tendría la investigación preparatoria, sino es justamente recabar los recaudos necesarios que permitan atribuir la comisión de un delito, solicitando la imposición de una sanción, con todas los datos de circunstanciación que permitan realizar una propuesta defensiva y también probatoria, respecto de dicha atribución. Dicha afirmación, no significa que no haya algún nivel de precisión al momento de disponer la Formalización de la Investigación Preparatoria, sino la imposición de medidas cautelares como la prisión preventiva, no sería posible, en la medida que la misma exige la concurrencia de la verosimilitud, pero de qué, sino se realizan precisiones117, Un problema que la experiencia en la labor fiscal nos ha permitido identificar, es el caso en que los hechos que son materia de investigación y posterior acusación, son descubiertos con mucha posterioridad a su efectiva realización en el mundo, siendo ello así, es innegable que los niveles de precisión en la imputación deben reducirse no obstante nos encontremos en el estadio de acusación, ya que por dicha condición del descubrimiento del hecho que activó la labor indagatoria, no resulta razonable exigir un nivel de precisión de similar magnitud a aquel hecho que se descubrió en flagrancia. Es decir, cuanto más lejano en el tiempo se encuentre el hecho que merece la atención del ente persecutor del momento en que éste toma conocimiento del mimo e inicia sus acciones, el nivel de precisión de la imputación se irá reduciendo, pero nunca, en mérito a todos los derechos que hemos visto se encuentran involucrados, tal relajación de precisión puede ser tal, que genere indefensión; en estricto, el límite para la relajación de dicha exigibilidad, siempre será el derecho de defensa del imputado, es decir que no se podrá hacer hasta el punto de genera indefensión. Pero ello impone una salvedad importante, no puede ser objeto de relación, en ningún caso, la probanza, pues si dicha reducción se transmite también al ámbito probatorio, se Cabe resaltar que en la legislación Colombiana y en la de algunos estados de Mexico, se cuenta con la audiencia de control de imputación, que permite graduar en el caso en concreto, el nivel de precisión que se exige en una causa, al inicio de la misma. 117

potenciaría la posibilidad de indefensión y afectación de los derechos que justamente hemos dicho la imputación necesaria prepondera. Ámbito de aplicación de la imputación necesaria Las exigencias de imputación no solo se limitan a los hechos (proposiciones fácticas), calificación jurídica y los medios de convicción, sino con igual entidad a la reparación civil. a) Los enunciados fácticos que deben indicar donde y cuando pasaron los hechos. Esto nos permitirá determinar la competencia y si no hay prescripción en el caso. Determinar las proposiciones fácticas permitirá al juez penal admitir o no pruebas en el control de acusación, objeciones en el juicio oral, etc. Por otro lado esos enunciados no están dados a priori ni son determinados objetivamente por nadie: los enunciados fácticos son constructos lingüísticos definidos por las partes y por el juez. Sus autores los establecen sobre la base de diversos criterios, tales como reglas del lenguaje, factores institucionales, categorías de pensamiento, normas sociales y morales, disposiciones jurídicas pertinentes, entre otros. Desde este punto de vista, la construcción de los enunciados fácticos es cuestión de elección: formular un enunciado acerca de un hecho significa elegir una descripción de ese hecho entre el número infinito de sus posibles descripciones.118 Como se va a probar algo sino atribuimos previamente hechos. b) Grado de intervención atribuida al imputado. (Autoría y participación). Como es propio de la teoría diferenciadora, adoptada en la mayoría de los sistemas penales de corte europeo-continental (Alemania, España, Suiza, Argentina, Perú), debe distinguirse entre ―autores‖ y ―participes‖ (y estos últimos a su vez entre ―inductores‖ y ―cómplices‖). Para realizar esta distinción, la doctrina dominante se sirve de la teoría del dominio del hecho. Luego ―autor‖ será aquel que ejecutare los hechos típicos con dominio del hecho; ―participe‖, aquel que colaborare con éste en la ejecución de tales hechos sin poseer tal dominio del hecho. El ―dominio del hecho‖, según la teoría dominante, se manifiesta a su vez, de tres maneras: a) como ―dominio de la acción‖ propia del individuo (autoría directa); b) como ―dominio de la voluntad‖ de un tercero utilizado como ―instrumento‖ o ―intermediario humano‖ (autoría mediata), y c) Como ―dominio funcional‖ del hecho, hecho que es ejecutado conjuntamente con otros (coautoría). 119 c) Elementos de convicción o pruebas relevantes según el estadio procesal. En el terreno de la admisión de pruebas, que las partes tengan el derecho a probar un Taruffo Michele, La prueba, marcial pons, Madrid 2008, pág. 19. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán. 119 Avanto Vásquez, Manuel A, Dogmática penal, delitos económicos y delitos contra la administración pública, grijley, lima 2014, pág. 378. 118

hecho significa que tienen la facultad de presentar todos los medios de prueba relevantes y admisibles para apoyar su versión de los hechos en litigio. Para la parte que alega un hecho, esto significa que debe tener la posibilidad de presentar todas las pruebas positivas con las que cuente; para la parte contraria, supone que debe tener la oportunidad de presentar todas las pruebas contrarias o negativas de que disponga en relación con esos hechos.120 El criterio central del juicio de hecho es que la prueba sirve para controlar el grado de correspondencia entre la hipótesis fáctica y la realidad empírica. d) Calificación jurídica los hechos imputados deben subsumirse en un tipo penal concreto el cual cuenta con elementos objetivos: sujeto activo, sujeto pasivo, bien jurídico, conducta típica, medio empleado, resultado típico, relación de causalidad. Así como elementos subjetivos en el tipo dolosos: dolo directo, consecuencias necesarias y eventual; en el tipo culposo: culpa consciente e inconsciente. Según sea el tipo penal se cuenta con elementos subjetivos distintos del dolo. La premisa fáctica establece que un supuesto de hecho concreto constituye un caso particular del supuesto de hecho abstracto de una norma jurídica. e) Exigencias de distinción, la imputación necesaria importa también distinguir las proposiciones fácticas del relato de averiguación (forma de enterarse los hechos) y de los enunciados normativos (descripción abstracta de las conductas penalmente relevantes). f) La pena o mejor dicho, la consecuencia jurídica es un elemento ineludible para el concepto de delito, pero no para efectos de una adecuada imputación que debe establecerse, a nuestro entender, desde el inicio del procesamiento penal121. Estos hechos sirven de soporte a la pretensión punitiva que también requieren una atribución, porque al ser una pretensión en estricto, es aquello que se solicita que acaezca en el mundo como resultado del proceso y no es un mero enunciación de la norma, razón por la cual, si bien no en la misma medida, pues en estricto importa un acto propositivo del Ministerio Público, si exige un nivel de atribución, cargado del ejercicio de determinación. ¿La imputación concreta en la pretensión civil? Como ya hemos dicho, las exigencias de imputación no solo se limitan a los hechos (proposiciones fácticas), calificación jurídica y los medios de convicción, sino con igual entidad a la reparación civil. Taruffo Michele, La prueba, marcial pons, Madrid 2008, pág. 57. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán. 120

Reátegui Sánchez, James El control constitucional en la etapa de calificación del proceso penal, Lima, palestra 2008, pág. 47. 121

Por el carácter dispositivo de la pretensión civil, su propuesta no está vinculada a la concurrencia de los elementos de convicción, en tanto que en la Imputación Penal es ajeno al principio dispositivo y que pone en riesgo los derechos fundamentales, deben estar premunidas de elementos indiciarios122. Pero esta afirmación no tiene asidero jurídico puesto que tanto el actor civil como el Ministerio Público deben plantear una pretensión civil inspirada en la imputación concreta, las exigencias de una imputación necesaria en un estado constitucional de derecho amparado en el principio de igualdad no solo debe ser exigido al persecutor del delito. Cabe recordar para dicho extremos, que el Ministerio Público es titular de la acción civil en delitos de peligro. No se le puede negar la tutela resarcitoria a las víctimas que sufren un daño, así como tampoco se puede realizar una imputación civil aparente contra el imputado. Debiendo el titular de la acción civil –según sea el caso- determinar: el daño, hecho generador, relación de causalidad, los criterios de imputación o factores atributivos (culpa, riesgo, abuso de derecho, etc.) así como los elementos de convicción que amparen lo anteriormente señalado. Determinar estos criterios va a permitir justificar el traspaso del peso económico de la víctima hacia el responsable. Esta palabra, justificar el traspaso del peso económico de la víctima al responsable, es fundamental, porque nos está diciendo que el empleo de los criterios de imputación no pueden ser arbitrarios; tenemos que encontrar una racionalidad, una justificación que viene de justicia para que lo haga a alguien como responsable del daño, porque si lo hacemos arbitrariamente en el fondo estaríamos creando una nueva víctima, esta vez económica. Es una imputación no de responsabilidad penal, pero sí civil, de la cual tiene que defenderse el imputado, o el tercero civil. Como algo que potencialmente afectará sus derechos (en este caso, el patrimonio), el imputado o el tercero civil deben saber qué factor se le atribuye, para que pueda refutar ello. Reflexiones finales. Sin embargo, debemos tener en consideración que cuando recién el Ministerio Público formaliza la investigación y la comunica al Poder Judicial, la imputación MENDOZA AYMA, Francisco Celis. ―La necesidad de una imputación concreta en la construcción de un proceso penal cognitivo‖. Editorial San Bernardo, p. 104, ArequipaPerú, 2012. 122

(fáctica y jurídica) debe realizarse de la mejor manera posible, custodiando en la medida de lo posible y de manera concurrente los derechos constitucionales de motivación, legalidad y defensa. Antes de la formalización, es decir, en plena investigación preliminar, parecería que la imputación está por construirse, está en forma incipiente y precisamente para ello se está investigando, para llegar a una posible imputación en términos de ejercer la persecución penal (artículo 11 de la Ley orgánica del Ministerio Público). En consecuencia, antes de la formalización de la investigación preparatoria, no podemos hablar técnicamente de una vulneración al principio de imputación necesaria, sino de una vulneración a las formas de cómo se ha llevado una investigación preliminar respetando el derecho al debido proceso. Si bien la formalización de la investigación preparatoria tiene menor exigencia de imputación necesaria que la acusación. Cuando concurran pedidos de medidas coercitivas que limitan la libertad (por ejemplo la prisión preventiva) el nivel de exigencia acorde con el principio de imputación necesaria de esta medida tiene que ser en la medida de lo posible al de una acusación. Por otro lado, se han venid produciendo algunas confusiones, que a nuestro juicio, el presente trabajo puede permitir delimitar o por lo menos exponer una opinión al respecto, esperando la consideración de la comunidad jurídica. Es el caso que también se considera como afectado, ante la ausencia de una imputación necesaria, el derecho a la presunción de inocencia, planteamiento que se puede resumir en la pregunta, inocente de qué?, haciendo alusión al hecho que de faltar una imputación necesaria o concreta, se vendría también afectando la presunción de inocencia al no saber de qué se es inocente. Al respecto, considero que se incurre en error, pues es la presunción de inocencia la condición con la que el investigado ingresa al proceso y se mantiene en tanto el ente acusador, no desvirtúe la misma, pero no podemos aceptar que como no se hizo una imputación necesaria o concreta, se vea afectada la presunción de inocencia, por el contrario; se robustece, pues el planteamiento que se formula para derrotarla, se encuentra deficiente. Conclusiones: 1.- La imputación necesaria, suficiente o concreta, no puede ser considerada todavía como un principio, para ello es necesario que aún transcurra y se desarrolle el debate y reflexión que la jurisprudencia y la doctrina viene realizando, para dotarlo de la entidad que un principio exige. 2.- En tanto exigible, los niveles de precisión de la imputación necesaria van variando según el estado del proceso en el que nos encontremos, siendo extrema

la exigencia cuando nos encontramos ante una acusación, que importa el ejercicio efectivo de la acción penal, no debiendo perder de vista que no obstante nos encontremos ante una formalización de investigación preparatoria, que tiene menor exigencia de precisión, ésta no es tal, cuando de por medio se encuentra una medida restrictiva como la prisión preventiva. 3.- Los niveles de precisión en la imputación, pueden verse relajados si entre el momento de la efectiva realización del hecho punible y de la averiguación y persecución del mismo, dista un buen lapso de tiempo, pero nunca al punto de generar indefensión, no pudiendo aplicarse dicho criterio a la probanza. 5.- Las exigencias de imputación no solo se limitan a los hechos (proposiciones fácticas), calificación jurídica y los medios de convicción, sino con igual entidad a la reparación civil y a la pena. 6.- Es innegable que posiblemente se avizora el nacimiento de un principio propiamente dicho, pero en la actualidad, consideramos que nos encontramos ante la discusión y ejercicio reflexivo de la doctrina y la jurisprudencia, como estadio previo de la concurrencia del mismo.

Casa R. N. N° 956-2011-Ucayali . Lugar y momento Nombre, hechos y tipificación, factores de Qué Lugar y tiempo, Pacto Internacional de Derechos y Civiles y Políticos, Convención Interamericana de DDHH presunción de inocencia, comunicación previa y detallada de la acusación formulada. Acusación, imputación detallada y demás Poder controlar la actividad necesaria de las partes De qué me voy a defender

Si es exigible cuando no hay discusión sobre los hechos y el objeto de debate es el consentimiento de los hechos o si la alegación es un estado absoluto de inconsiencia OJO, También debemos analizar si estamos en la presunción de inocencia es una CONDICIÓN.

Venían surgiendo en el devenir de la temas que se ponían de relieve desde el ámbito académico

REQUISITOS: FÁCTICO, LINGUISTICO Y JURÍDICO

TÍTULO:

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA EN LAS MUNICIPALIDADES DEL PERU.

POR:

DR. LUIS JOHN DEL CASTILLO ANDIA. -

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA EN LAS MUNICIPALIDADES DEL PERU. Escribe:123 L. John Del Castillo Andia. Antecedentes, delitos que tienen mayor incidencia estos últimos años, acciones que deben implementarse, conclusiones. 1.- ANTECEDENTES. En la historia en los delitos contra la Administración Publica en época del incario, conforme señala el maestro ecuatoriano Jorge Cornejo Rosales, quien cita a los padres Bernabé Cobo y Martin Morua, toman en cuenta las instituciones antiguas como el ayllu pre español, y enuncia que los

―Atentados contra el orden

administrativo, relativos a los hechos violatorios de la función administrativa y Fiscal de los funcionarios del imperio. Así la prohibición de Cambiar de lugar de residencia sin autorización, la prohibición de cambiar de indumentaria o distintivo de la tribu, el abuso de autoridad, la omisión en el cumplimiento de deberes de los subordinados, inexactitud en los datos de estadística y finanzas que debía ser dados a la administración central, el cohecho especialmente de los jueces.‖

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Debido a la estructura conceptual del universo andino, lo justo es aquello que guarda armonía con la Pacha; es decir, con el orden natural, con el Cosmos. Lo injusto por oposición, es aquello que se aleja o contradice dicho orden, propiciando el caos y la anarquía. Los castigos son, en consecuencia, acciones encaminadas a restablecer la armonía quebrantada y volver a incorporar al infractor considerado como un enfermo social que un delincuente, los castigos impuestos en la antigüedad por 123

Abogado por la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco, maestría en derecho penal y procesal penal en la misma universidad y estudios de doctorado en la Universidad Néstor Cáceres Velásquez de Juliaca, ex Juez de Paz de la Convención Quillabamba, egresado del XIV PROFA, de la academia de la Magistratura, Tercer Nivel, especialización en derecho penal y procesal penal por la Academia de la magistratura, Diplomado en derecho penal y procesal penal, litigación oral en la Universidad San Agustín de Arequipa, docente en distintas universidades, Regidor de la Municipalidad distrital de Marangani, Canchis, Cusco, periodo 1993 al 1996, y periodo 2011 a 2014, en actual función edil. 124 CORNEJO ROSALES, Jorge, “Legislación penal en los pueblos aborígenes en el incario y durante el dominio español. Pg. 44, conferencia de 5 de Mayo de 1951.

los toquyrikup, michoq y killiskachi chimo apaq eran recursos terapéuticos administrados por la propia comunidad, antes que acciones punitivas impuestas por el Estado. Así, un ladrón que había quebrantado el principio universal del ama sua, es decir, del "no seas ladrón", era sancionado con la devolución del bien sustraído, y mediante prestaciones de servicios a favor de la víctima, como compensación del daño ocasionado. Los toquyrikuq eran los encargados de administrar justicia y de realizar, anualmente, el censo de población para distribuir equitativamente la tierra, eran asistidos por los Khipukamayoq Solo en casos extremos y cuando el infractor demostraba se contumaz y un riesgo para la seguridad colectiva, los castigos derivaban en prisión preventiva o aislamiento total, en establecimientos carcelarios llamados Sankay wasi para los grandes infractores Hatun huchayoq; y los Phiña Watay wasi o "Casa donde se amarra la cólera" para los pequeños infractores. La pena de muerte era el ultimo remedio Huchanan hampi y era administrada en medio de un ceremonial luctuoso presidio generalmente por el mandatario de mayor jerarquía y en presencia de la comunidad La información hecha por mandato del virrey don Cristóbal de Miranda, en 1580, acerca del sistema judicial de los incas, permite conocer algunos aspectos singulares de su administración. La extensión del castigo, por ejemplo, a la comunidad de la que era oriundo el transgresor cuando la falta era grande y concernía a la seguridad del Estado. Esta punición colectiva demuestra el carácter social del universo andino. Se consideraba que el delito solo era posible si el marco social lo permitía. En una comunidad ordenada y armónica no debían existir condiciones para la existencia de infractores ni delincuentes. Si la comunidad, es decir la matriz social, fallaba, las condiciones aparecían, y por consiguiente, el propio colectivo era pasible también de sanción. En la colonia según la organización se crean los cabildos y designaban Alcaldes Ordinarios quienes conocían juicios civiles o criminales y en sus sentencias eran apelables en razón de cuantía o de la gravedad del delito, para ante la audiencia bajo cuya jurisdicción se hallaba el cabildo, en la poca republicana se hereda de los antiguos cabildos del virreinato, la continuidad en el país, dentro de la historia de nuestras instituciones. La Constitución liberal Cádiz de 1812, otorgo

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fundamento constitucional a los cabildos del Virreynato del Perú, La importancia de los Municipios puede resumirse en lo que manifestara Víctor Andrés Belaunde en 1920: ―España sembró cabildos pero cosecho naciones‖, debemos ser conscientes que la historia de los Municipios no ha sido un lecho de rozas ya que su historia es bastante accidentada. Solo en el siglo XX, en 1922, el Presidente Leguía, prácticamente borro del mapa político del país y fue en 1963, que el Presidente Belaunde, en su primer gobierno, les devolvió su libertad y por tanto su autonomía, aunque fue por poco tiempo por que los gobiernos militares de Velasco y Morales Bermúdez, nuevamente los puso en el invernadero, nombrando alcaldes de Facto. El retorno ala democracia fue en 1980, nuevamente con el presidente Fernando Belaunde, que nuevamente les da la importancia debida a los Municipios, posteriormente con la dación en el Gobierno del Ex Presidente Alberto Fujimori, y la promulgación del D. Ley 776, se incrementan los montos de asignación como FONCOMUN, en las municipalidades del país, y se acrecientan los delitos contra la administración publica, en que incurren los Alcaldes y funcionarios públicos. El Escritor Alfonso Quiroz,

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muestra que no solamente somos un país de gentes

corruptas, sino también un territorio de personas comprometidas con la honestidad. Entre unos y otros hay un combate irresuelto. Según la interpretación del recordado Alfonso, somos un país en lucha agónica que no ha superado sus tensiones. Pero no una nación abatida, donde todos se dedican a la ilegalidad sostiene que la corrupción ― se puede explicar como un legado colonial, es decir como la persistencia de prácticas tradicionales en la administración pública‖ De este modo, queda claro que para el autor no es sencillo terminar con un mal hábito político que viene durando 250 años ininterrumpidos. Pero afirma que sí es posible hacerlo, a costa de emprender una reforma en serio de la República. Ahora que se acerca el bicentenario y el Perú cumple 200 años de vida independiente, es el momento de una seria introspección sobre quiénes somos los peruanos y las peruanas y a dónde queremos llegar. Cuando llegue la hora de 125

Quiroz, Alfonso, Historia de la corrupción.

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ese debate nacional, las ideas de este libro estarán en primera fila, para mejorar la administración municipal. 2.- DELITOS QUE TIENEN MAYOR INCIDENCIA EN LOS ULTIMOS AÑOS. Vemos que en forma frecuente los diarios publican una serie de casos en las Municipalidades del Perú, en que incurren Alcaldes, regidores, funcionarios, como son el cohecho, Peculado, Peculado de uso, la malversación de fondos, concusión, Asociación ilícita para delinquir tenemos como titulares que: Mala gestión de Alcaldes y funcionarios son procesados por presuntos delitos de Peculado, colusión desleal, negociación incompatible, malversación de fondos, y en la publicación de la republica de fecha 29 de mayo del 2014, que existen 300 denuncias por delitos contra la administración pública los casos se presentaron entre agosto del 2013 y abril del 2014.126 Las irregularidades detectadas con mayor frecuencia son el favorecimiento a postores durante las evaluaciones técnicas, pagos por servicios no realizados, suministro de combustible en mayores cantidades a las establecidas en el contrato, deficiencias en la elaboración de las bases, recepción de bienes con características menores a las ofrecidas, entre otras. La Procuraduría Anticorrupción de cusco defiende 837 procesos penales contra la corrupción, algunos casos se arrastran desde hace una década. Titulares como corrupción es el mal que campea en municipalidades provinciales del altiplano, que procesos un alcalde está prófugo de la justicia, otros afrontan procesos penales y algunos corren el riesgo de ser vacados. Están en la miran de procuraduría anticorrupción.127 La mayoría de casos presentados últimamente se encuentran el del pago del diezmo y coimas, penalmente tipificados como cohecho pasivo propio en el Art. 393 del C.P. colusión Art. 384 del C.P. Alcaldes de Municipalidades, que han sido cogidos infraganti, recibiendo las comisiones por adquisiciones, o licitaciones de 126 127

Diario la republica, 29 de mayo del 2014, periodista. José Víctor Salcedo, Cusco. Diario la republica , 29 -07-2012, Periodista Feliciano Gutierrez Suca.

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obras públicas, todos ellos ahora recluidos, de igual forma funcionarios con capacidad de decisión como son gerentes a del área de abastecimientos que están a cargo las adquisiciones. Justificación de dichas autoridades la baja remuneración y dietas establecidas por el D. S. 025-2007-PCM que fija una escala y rango de niveles remunerativos de los alcaldes, según la población del distrito o provincia, sin tomar en cuenta el presupuesto que tienen dichas municipalidades. En el informe de la lucha contra la corrupción en el Perú, en el año del 2012, el Ministerio de Justicia indica que el delito de corrupción más denunciado es el de peculado el 36%, En segundo lugar se ubica la colusión 15.7% y en tercer lugar el cohecho pasivo propio 10%128, en las municipalidades. Se suma a ello el delito de abuso de autoridad en su modalidad de

omisión y

rehusamiento o demora de los actos funcionales regulado en el art. 377 del código penal,

que realicen frente a determinados hechos, por parte de las

autoridades y funcionarios municipales. 3.- ACCIONES QUE DEBEN IMPLEMENTARSE. En la práctica, desde nuestra experiencia municipal sugerimos lo siguiente: 1.- Debe verificarse en el sistema de transparencia del Ministerio de economía y finanzas, sobre las adquisiciones más onerosas que tienen las municipalidades, un control sobre la legalidad de dichas adquisiciones, conforme a expresado el Tribunal Constitucional, que el derecho a la información pública tiene una doble dimensión, por un lado se trata de un derecho individual, en el sentido que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al estado, sin más limitaciones que aquellas que se ha previsto como constitucionalmente legitimas.

128

Montoya Vivanco Yvan, Avances y retrocesos del sistema penal anticorrupción 20010 – 2012, informe de la lucha anticorrupción, Ecoprint. 2012, Pág. 22.

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En segundo lugar, el derecho de acceso a la información pública tiene una dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada. 2.- Pedir a el ejecutivo de las municipalidades en este caso a los Alcaldes y funcionarios que deciden que cambien de proveedores, porque son unos proveedores que tienen la buena pro, y nunca otros, ósea son los mismos en todas las gestiones por que ofrecen coimas y cierran sus tratos. 3.- Los órganos de control de las municipalidades provinciales deben vigilar en forma eficiente la ejecución de los presupuestos, así como la adquisiciones en dichos municipios y las municipalidades distritales y deben ser pagados por la Contraloría de la república y no las municipalidades. 4.- La contraloría General de la Republica, debe implementar acciones de control inmediato frente a denuncias realizadas por ciudadanos. 5.- La rotación del personal que realicen las adquisiciones, esto en forma semestral para evitar que se familiaricen con los proveedores y hagan sus tratos. 6.- Informar permanentemente a la población por que las entidades públicas en sus páginas web, no se encuentran actualizadas en caso de municipalidades el acceso a información es deficiente y debe mejorarse este sistema de información. 7.- La implementación de Internet en los sitios más alejados del país y su capacitación para la utilización a la ciudadanía. 8.- La imprescriptibilidad de los delitos de corrupción combinada con la separación perpetúa de la función pública en el combate contra la impunidad de los actos corruptos que se producen en la administración estatal es importante. 9.- La modificación del D. S. 025-2007-PCM que fija una escala y rango de niveles remunerativos de los alcaldes, según la población del distrito o provincia, que fija

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remuneraciones de alcaldes y dietas de regidores, de acuerdo al presupuesto que tienen. CONCLUSIONES. 1.- La población tiene que estar informada sobre lo que acontece en las municipalidades, en forma constante, por que hacer una análisis de la corrupción en el Perú, obliga a tomar en cuenta los factores históricos y socio culturales y plantear una mirada critica a las practicas diarias. 2.- Se debe implementar los mecanismos de control por parte de los entes estatales sobre las adquisiciones y contratos que realizan las municipalidades. 3.- la modificación de la Ley de Municipalidades

Nro. 27972, en cuanto a la

creación órganos de control dependientes de la contraloría, que auditen cada periodo anual. 4.- En el caso de la Ley Nro. 26300, Ley de los Derechos de participación y Control ciudadanos,

fue aprobada en el año de 1994, no toma en cuenta las

modificaciones que se encuentran en la ley de Bases de la Descentralización, Ley Orgánica de Municipalidades, Ley de los Derechos de participación y Control ciudadanos, debe actualizarse al nuevo contexto que se vive.

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TÍTULO:

EL USO DE LA FUERZA PÚBLICA POR PARTE DE LOS CUSTODIOS DEL ORDEN

POR: - Dr. ALONSO RAUL PEÑA CABRERA FREYRE

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EL USO DE LA FUERZA PÚBLICA POR PARTE DE LOS CUSTODIOS DEL ORDEN

Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre129

- DESARROLLO

El Estado Constitucional de Derecho130 no sólo significa colocar en la cúspide de valores a los derechos fundamentales de los ciudadanos, desde un plano individualista, tanto desde una perspectiva «negativa» o «positiva»,

sino

también,

fomentar,

garantizar

cautelar

una

convivencia social pacífica entre los comunitarios. No puede hablarse de una verdadera democracia participativa, si es que los ciudadanos se encuentran constantemente amenazados, de ser víctimas de los más crueles y execrables crímenes; situación que genera un estado de angustia, pánico y zozobra colectiva, que ve en las estadísticas

. Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), ex –Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 6 Tomos; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su conflicto con el Derecho a la Información. 130 . Baicgalupo, siguiendo a Hesse, señala, que el actualidad Estado de derecho es una "forma de racionalización de la vida estatal" que permite, a la vez, un eficaz cumplimiento de los cometidos del Estado y, por otra parte, hacer calculable la acción estatal mediante seguridad jurídica; Derecho Penal y Estado de Derecho, EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE, 2005, cit., p. 103. 129

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criminales un fiel reflejo de lo que está sucediendo en las calles y urbes del Perú. Ahora, son en cantidad, las organizaciones delictivas que han puesto en jaque la seguridad pública, en cuanto a la perpetración de delitos muy graves, como el Asesinato (Sicariato131), que toma lugar de forma cotidiana en nuestro país, por personas capaces de eliminar la vida de su prójimo, hasta por ínfimas sumas de dinero; así también Extorsiones por doquier, sobre todo en la zona norte del territorio patrio. Esto quiere decir, que se está enfrentando una criminalidad muy cruenta en su accionar, de efectos devastadores para la incolumidad de los bienes jurídicos más preciados, que en la práctica conmueve los cimientos del Estado y la sociedad. No es concebible -entonces-, que se diga que la inseguridad ciudadana, importa una histeria colectiva, una especie de percepción cognitiva de matiz estrictamente subjetiva; todo lo contrario, la inseguridad ciudadana es una realidad palpable y fácticamente demostrable (cargada de una fuerte dosis de objetividad), donde cada vez más ciudadanos son presas de estos facinerosos delincuentes, víctimas de su ilícito accionar. Y, esto encuentra refrendo documental, con las noticias que día a día propalan los medios de comunicación -tanto radial, escrita como televisiva-, dando cuenta de hechos de sangre, de violencia extrema (urbana como rural). Según tal descripción del estado de la cuestión, el tema pasa por ver qué medidas (jurídicas y políticas), pueden adoptarse para poder paliar tan grave problemática; si es que los fines del instrumento punitivo, son la . Donde los móviles que impulsan el accionar delictivo de estos viles autores no son necesariamente de orden «patrimonial», al registrarse en los últimos años, una escalada de Asesinatos direccionada por motivos «políticos», cuya impunidad, viene respaldada por oscuros intereses sectoriales. 131

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prevención y contención de toda expresión delincuencial, habría que ver que normas pueden ajustarse, empero, el asunto pasa primero por fortalecer y modernizar la logística operativa de la Policía Nacional como limpiar la institución de todo viso de corruptela. Así, como el crimen se moderniza

(«crimen

organizado»),

sistema

investigación

persecución penal debe también modernizarse; no existe otra opción, si es que en verdad se quiere luchar contra esta demencial criminalidad. Ahora bien, el primer instrumento que hace uso el legislador, en este proceder de política criminal, es reformar el Código Penal, merced a sus efectos socio-comunicativos a la población, y por su barata inversión. Siendo así, observamos la reforma de un precepto legal, que fue incorporado en julio del 2007 (Decreto Legislativo N° 982), que en su momento lo cuestionamos duramente132, no solo por su acusada falta de sistematicidad, sino también su implicancia y repercusiones para la efectiva vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos. El llamado «cumplimiento del deber133», se adscribe ya en lo dispuesto en el inciso 8) del artículo 20° del CP, como manifestación de una «Causa de Justificación134», pues es sabido que en un Estado

. Así, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Objeciones a la legitimación del inciso 11 del artículo 20 del CP. En:Estudios sobre Derecho Penal y Procesal Penal, GACETA JURÍDICA, cit., ps. 11-21; Derecho Penal. Parte General, T. I, IDEMSA, 4ta, edición, Lima, 2013. 133 . A decir de Salazar Marín, el cumplimiento del deber, que para la mayoría excluye el injusto y para otros el tipo, es el deber jurídico, o sea el impuesto por la ley, no el deber moral, social o religioso sin mandato legal de por medio; Teoría del Delito, IBAÑEZ, cit., p. 615. 134 . Manifestación de un precepto permisivo, que se sostiene sobre la misma estructura fundacional de una sociedad -jurídica y políticamente organizada-, en el sentido de dotar a las fuerzas del orden, al uso de la fuerza pública, en pos de proteger los valores más esenciales de nuestra sociedad, de repeler ataques antijurídicos de agentes delictuales, cuando así se presente en los hechos, y teniendo como última opción la eliminación de la vida del agresor. Estas potestades se endilgan con los fines preventivo generales de la pena, en cuanto a la prevención de amenazas latentes y futuras, a los intereses jurídicos más esenciales de nuestra comunidad; de ahí, que la protección de dichos bienes, en cuanto a preservar un orden público pacífico, comporta una misión de primera línea, de un Estado anclado en las premisas axiológicas que lo soportan, en cuanto a formular una 132

111

Constitucional de Derecho, es deber del sistema jurídico-político, preservar la seguridad de sus conciudadanos, de garantizar el orden público y, a tal efecto, es que intervienen los miembros de la PNP, como actores preventivos y entes que se conducen a sofocar todo viso de conflictividad social. En la esfera específica de la violencia estatal por parte de la autoridad y sus agentes -escribe POMARES CINTAS-, la colisión de intereses se plantea entre el interés relativo al mantenimiento de la seguridad pública y la prevención de delitos, de un lado, y la protección de bienes jurídicos individuales fundamentales, de otro; conflicto que se resolverá a favor del primero, siempre que se observen determinados requisitos 135136. De acuerdo a ello, han de hacer uso de sus armas, para repeler agresiones ilegítimas a los intereses jurídicos de los pobladores, para disuadir focos de violencia y para detraer toda expresión de delictuosidad. Es en casos extremos, de indudable emergencia y necesidad, que han de disparar a matar o dígase a eliminar a los agentes del delito, solo cuando no quepa otra opción y exista un peligro latente para la vida, cuerpo y salud de una persona; acá se aplican dos principios de «proporcionalidad137» y de

política criminal encaminada tan excelsos propósito; empero, un tema distinto, es otorgar amplios espacios de actuación represiva a la policía, donde la historia demuestra con creces, que ello significó en su oportunidad la sistemática violación de derechos humanos, conforme lo sucedido en la década de los noventa en el país, por lo que si queremos -en realidad-, que tales acontecimientos luctuosos no vuelven a repetirse, no podemos abdicar en las razones de la Justicia y el Derecho, que desde un confín axiológico resultan incompatibles con caretas propias del llamado «Derecho Penal del Enemigo»; Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I, IDEMSA, 4ta. edición, Lima, 2013. 135 . Pomares Cintas, E. y otros; Derecho Penal. Parte General, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 2004, cit., p. 592. 136 . Vide, al respecto, Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros; Curso de Derecho Penal. Parte General, 2da. edición, Barcelona, 2010, cit., ps. 311-312. 137 . A decir de Bacigalupo, el principio de proporcionalidad tiene (...) trascendencia en la medida que el derecho penal constituye una limitación de derechos fundamentales; entre las condiciones bajo las cuales es legítima la limitación de un derecho fundamental se encuentra también la proporcionalidad que debe existir entre la limitación y la importancia del derecho afectado; Derecho Penal y...., cit., p. 122.

112

«prohibición de exceso138», la medida ha de ser -por tanto-, la adecuada para lograr el objetivo constitucionalmente perseguido (protección de un bien jurídico superior), siempre que sea el más idóneo y sobre todo, el menos lesivo al derecho fundamental comprometido con la injerencia estatal139. Basados en tales afirmaciones, se observa una inadecuada superposición de causales eximentes de responsabilidad penal, donde la permisibilidad de la actuación típica, sólo puede basarse en la naturaleza de la función encomendada y no en la valoración del sujeto culpable, en el sentido de distinguir con toda claridad conceptual el «Injusto» de la «Culpabilidad» y esto es algo que no se hizo cuando se incluyó el numeral 11) al artículo 20° del CP; algo innecesario dogmáticamente hablando y político criminalmente incompatible con los valores asentados en un orden democrático de derecho. Siguiendo en estricto la literalidad normativa - vía la sanción de la Ley N° 30151-140, advertimos que se quiere ampliar conmensurablemente, los medios que ha de contar el policía para ejercer su labor pública frente al crimen, donde ya no es necesario que emplee su arma «reglamentaria», sino que puede tratarse de cualquier arma o medio. Esto quiere decir, que la normativa -in examine-, pretende desvincular el arma reglamentaria, que la propia institución (policial o castrense), le otorga al custodio del

. Como explica holgadamente Londoño Ayala, la idoneidad de la prohibición de exceso se cimenta como juicio de valor constitucional de una decisión jurídica en tanto se detecta si la medida adoptada es ecuánime en cuanto que racionaliza el ejercicio de los bienes jurídicos constitucionales involucrados directa e indirectamente con la decisión del Derecho de manera que evita que produzcan efectos en el sistema jurídico medidas que anulen, reduzcan o deformen la funcionalidad de los derechos fundamentales; Principio de Proporcionalidad en el Derecho Procesal Penal, EDICIONES NUEVA JURÍDICA, Colombia, 2009,cit., p. 453. 139 . Así de relevar, lo que expone al respecto Londoño Ayala -siguiendo a GonzálesCuellar Serrano, de vincular al operador jurídico para que en sus decisiones alcance el justo equilibrio entre intereses jurídicos en conflicto, que se logrará a través de la aplicación de la proporcionalidad como técnica que define el balance de la relación costo - beneficio; Principio de Proporcionalidad..., cit., p. 56. 140 . Publicada el 13 de enero del 2014. 138

113

orden-, por cualesquiera que éste pueda contar, sin interesar su procedencia. ¿Cuáles son los motivos por los cuales, a un efectivo policial sólo se le debe permitir usar el arma «reglamentaria»? son varias, entre éstas, podemos mencionar, que a partir de una adecuada ordenación, se sabe perfectamente a que agente policial se le ha asignado determinada arma de fuego, lo que implica -a su vez- que haya sido entrenado para hacer uso de ella con toda corrección y efectividad. Y, otra razón, es que a partir de tal información (base de datos), se puede establecer si es que las acciones que ejecutó en el marco de su actuación policial, como repeler un ataque violento del crimen y reducir así a los delincuentes, fue producto del arma que la institución le confirió.

Entonces, definir esta situación

desborda una cuestión de pura formalidad, en el sentido, que de por medio está el contenido esencial de los derechos humanos, que en el marco de un proceder policíaco no se vayan a cometer una evidente vulneración a los bienes de verdaderos inocentes o, de dar muerte a presuntos culpables, bajo operaciones clandestinas, inaceptable en un orden democrático de derecho. Como lo recuerda la Asociación Pro Derechos Humanos (APRODEH), aún estamos lejos de cerrar heridas de tragedias recientes como Bagua, Conga y Espinar, entre otras, y es notable el contraste entre la insistente persecución penal contra los ciudadanos que participan (o no) de protestas sociales y los índices de impunidad del personal de la fuerza pública y autoridades responsables de las muertes y lesiones a pobladores. Sólo entre 2006 y 2013, la Defensoría del Pueblo registra 193 muertes civiles en conflictos sociales y más de 2,400 heridos. Así, esta misma institución, en un informe reciente, ha destacado, que en los últimos dos años y medio, se ha reportado 34 civiles fallecidos y más de 949 heridos (de los cuales 357

114

fueron policías y 5, militares) en contextos de conflictividad social. "Es necesario recordar que un Estado debe tomar todas las medidas para asegurar que sus agentes harán uso de la fuerza de manera proporcional y necesaria, evitando al máximo la posibilidad de que ocurran muertes o lesiones de civiles o de personas inocentes". (Pronunciamiento de @ladepe con relación a Ley referida al uso de armas u otro medio de defensa por FF.AA. y PNP http://t.co/aTPyM7FyWJ) Dicho lo anterior, somos contestes a la reforma normativa provocada por la Ley N° 30151-, básicamente por dos argumentos a saber: - primero, al existir un mercado negro de armas de fuego, que se vería alimentado, con una disposición de tal calibre, en vez de ser combatido, mediando una lucha frontal a la venta informal e ilegal de armas de fuego141 y, segundo, al develarse que varias de las organizaciones delictivas que operan en todo lo ancho y largo del territorio nacional, se ven compuestas por efectivos policiales, aspecto que debe ser tomado en cuenta, para impedir que estos malos elementos se escuden en estos preceptos, para pretender cubrir de licitud, actuaciones manifiestamente antijurídicas. Pensamientos que se ven aparejados, por un contexto social agitado, merced a los innumerables conflictos sociales que acontecen en el Perú, que mueven a protestas masivas de los ciudadanos, quienes en el ejercicio de este derecho fundamental, pueden ser víctimas de represiones indiscriminadas de la policía, fuera de todo margen de razonabilidad y proporcionalidad. Como lo ha alertado la Defensoría del Pueblo, -con respecto a la reforma normativa-. que dicho cambio "pone en riesgo la

. Con el fin de fiscalizar la posesión irregular e ilegal de armas de fuego, se ha sancionado recientemente, el DS N° 005-2014-IN, en virtud del cual la SUCAMEC, deberá crear el Registro Nacional de Gestión de Información (RENAGI), en el que deberá incluir todos los datos de las armas de fuego de uso civil; institución que estará cargo de la Oficina General de Tecnología de la SUCAMEC. Dispositivo legal que otorga la potestad a la SUCAMEC, para habilitar mecanismos de alerta ciudadana que les permita recibir información sobre la tenencia ilegal de un arma de fuego. 141

115

vida de cualquier persona, al permitirse el uso de armas, desconoci茅ndose el reglamento y manuales de protecci贸n de los derechos fundamentales" (IBIDEM).

116

- CONCLUSIONES A nuestro entender, la solución a la problemática de la asonada delincuencial en nuestro país, debe ser encaminada a otros senderos, de fortalecer la institucionalidad de la PNP, no sólo implementando tecnología y dotándola de armas sofisticadas en el combate contra el crimen organizado, sino que debe ser objeto de una reestructuración integral, expulsando de su seno, a todos aquellos que se les involucre en pertenecer a estas organizaciones delictuales142. El arma de fuego -por tanto-, que ha de hacer uso siempre el efectivo policial, ha de ser la estrictamente «reglamentaria», como única forma de evitar que se produzcan hechos lamentables de represión policíaca, que tengan como saldo la muerte de peruanos inocentes. Nuestra amada Nación tiene todo el derecho de hacer mano de todo los instrumentos, mecanismos e instituciones que la Constitución Política y la Ley, regula para prevenir y combatir toda manifestación de la criminalidad (sobre todo la organizada); empero, estos lineamientos de política criminal han de ajustarse a los valores de un Estado Constitucional de Derecho, donde la prevención delictual, no puede convertirse en represión ciudadana. En palabras de DEL ROSAL BLASCO, se califica al modelo político criminal imperante como excesivamente represivo o punitivo y, por lo tanto, en rechazarlo, porque se considera que está dando origen a unos ordenamientos jurídico-penales que ni se ajustan ni se aproximan a lo que debería ser el Derecho penal en un estado . A decir de la Defensoría del Pueblo, se coincide en la necesidad de dotas a las Fuerzas del Orden de las herramientas suficientes para hacer frente a la criminalidad organizada, la delincuencia terrorista, el narcotráfico y la delincuencia común, así como atender los contextos de violencia en los conflictos sociales. Estos distintos escenarios exigen procedimientos diferenciados y especiales. Sin embargo, esta modificación no se condice con dicho objetivo. Por el contrario, pone en riesgo la vida de cualquier persona, al permitirse el uso de armas, desconociéndose el reglamento y manuales de protección de los derechos fundamentales, como el Manual de Derechos Humanos aplicados a la función policial (IBIDEM). 142

117

democrático de Derecho, acercándose más a modelos regresivos y notablemente primitivos en sus concepciones, que, por lo tanto, deberían haber sido superados hace tiempo143. Dicho de la siguiente forma: la prevención del delito, la firmeza de su contención ha de ceñirse en los valores democráticos que inspira toda sociedad civilizada, por lo que el desbordamiento de dichos principios, en base a una política criminal sesgadamente

utilitarista,

sólo

pone

jaque

dicha

bases

programáticas, sino que la permisibilidad que se está concediendo en el precepto -in examine-, puede servir de escudo, para que flagrantes violaciones a los derechos humanos, sean calificadas como conductas carentes de ilicitud. Nadie duda, que es cada vez más acentuada la dialéctica entre la Seguridad y la libertad; todos aspiran a más cuotas de seguridad social, llevada en un contexto de incontenible violencia, sin embargo, ello no puede suponer inclinar la balanza de forma absoluta al primero de los mencionados, pues eso convierte al derecho punitivo en puro maximalismo. No en vano, se predica en la doctrina, que bajo el lema «libertad toda la que sea posible, represión solo la estrictamente necesaria», las modernas sociedades, inspiradas en principios democráticos y en la reglas del Estado de Derecho, deben desarrollar programas de reacción frente al delito que mantengan lo mejor posible el difícil equilibrio entre la libertad y seguridad, consiguiendo al mismo tiempo unos niveles de eficacia aceptables en la reducción o contención del problema de la criminalidad144.

. Del Rosal Blasco, B.; La estrategia actuarial de control de control del riesgo en la política criminal y en el Derecho penal. En: Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal, T. I - Vol. I, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 2009, cit., p. 474. 144 . Hassemer, W./ Muñoz Conde, F.; Introducción a la criminología y a la política criminal, cit., p. 163. 143

118

TÍTULO:

COMENTARIOS A LAS MOFICACIONES DE LA LEY PENAL TRIBUTARIA. LEY PENAL TRIBUTARIA

POR: - Dr. LUIS JOHN DEL CASTILLO MERMA

119

120

COMENTARIOS A LAS MOFICACIONES DE LA LEY PENAL TRIBUTARIA. LEY PENAL TRIBUTARIA Luis John DEL CASTILLO ANDIA145. Sumario Introducción. I. La Constitución Económica. II. Derecho Penal Tributario. IV .El bien jurídico en los delitos tributarios. V. Las Modificaciones de la Ley Penal Tributaria.VI. La coincidencia con otros delitos tipificados en el Código Penal a manera de conclusión. I.- INTRODUCCION.

En materia tributaria las normas son cambiantes y es así que la definición de tributo no esta en el Código Tributario el D.S. 135 -99- EF. Tampoco en el D. S. Nro. 133 – 2013-EF, El Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado del Código Tributario, en ese contexto vemos que ante tal carencia nuestra legislación , doctrina y jurisprudencia han atribuido diversas acepciones al referido termino , como cuantía dineraria, como obligación , como norma jurídica, como prestación. El tribunal Fiscal en la RTF Nro. 5754 - 3-2002, señalo que el tributo

―es

definido en la doctrina como toda prestación en dinero que el Estado exige en ejercicio de la potestad tributaria para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines‖, y en las RTF

Nro. 9715- 4 -2008 y

145

Abogado de la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco, docente de derecho tributario Universidad Andina del Cusco.

121

416- 1- 2009, que es ―una prestación pecuniaria de carácter coactivo impuesta por el estado u otro ente publico con el objeto de financiar gastos públicos‖, y como características la doctrina indica que es prestación debida y obligatoria, por mandato de la ley; Es prestación debida y obligatoria (coactiva) por mandato de la ley; es impuesta por el Estado, en virtud de su poder imperio. Es prestación debida y obligatoria. Es una prestación de dar, como prestación tributaria se constituye con el objeto de una obligación ex lege, la obligación tributaria; en tal virtud es una prestación debida y obligatoria146, es prestación derivada de la realización de un supuesto de hecho, al que la ley vincula el deber u obligación de contribuir y tributar; hay que tener en cuenta que la obligación tributaria, cuyo objeto, como ya se refirió, es justamente la prestación pecuniaria denominada tributo nace al acaecimiento u ocurrencia en la realidad del supuesto de hecho previsto en la ley. Es prestación pecuniaria o monetaria, también cabe indicar que aun cuando puede disponerse su pago en especie u otros medios, su finalidad es proveer de ingresos al Estado para el cumplimiento de sus fines, para dicho cumplimiento se tiene primero un procedimiento administrativo tributario, establecido en el código Tributario, y se tiene el proceso contencioso administrativo en la vía judicial, y el proceso penal tributario. II.- LA CONSTITUCION ECONOMICA. 146

HUAMANI CUEVA, Rosendo “Código Tributario” en Jurista Editores, marzo 2011, Pag.3

122

Cuando hacemos un análisis sobre el tema económico en la constitución peruana, es necesario recurrir a Domingo García Belaunde, indica que los primeros atisbos datan de la década de los veinte del siglo pasado y aparecen en la republica alemana de Weimar, luego se detecta en la literatura alemana, italiana y española, así como aunque en menor grado en la latinoamericana,147 experimentando una suerte de resurgimiento a partir de la década de los setenta, años que recién se ve la importancia real en el Perú. Otro Autor es Francisco Segado148, siguiendo a Ignacio María Lojendio, es Beckeraht quien en 1932, en Alemania, en su trabajo Politische un wirtschafstverfassung,

realiza

rescatable

esfuerzo

por

definir

Constitución Económica, entendiéndola como una manera de ordenar lo que hoy podríamos denominar el fenómeno económico, en cuanto se expresa en los elementos de propiedad, contrato de trabajo, asi como en la intervención del Estado en la economía y en la regulación de lo que hace a la organización y a la técnica de la producción y de la distribución. En el Perú, la Constitución de 1979, es la

que

enuncia

tratamiento

sistemático, coherente, ordenado, armonice del sistema económico Peruano, ha dedicado un titulo especial en su texto el titulo III, del régimen

147

GARCIA BELAUNDE, Domingo, teoría y práctica de la constitución Peruana, ediciones Justo Valenzuela, Lima 1993, T.II,pp.53-97 148 FERNANDEZ SEGADO Francisco, El sistema Constitucional Español, Dykinson, Madrid,1992,p514.

123

económico, pero los legisladores constituyentes no hacen ninguna referencia a la expresión de Constitución Económica, En el Perú, es en el anuario de la Universidad Católica, publicada en diciembre de 1985, Cesar Ochoa Cardih,149 quien introduce el termino en su artículo ―Constitución y economía de mercado‖ Las notas características de la Constitución económica en el año de 1979, nacen de la ponencia de Ernesto Alayza Grundy, quien tuvo a su cargo el tema de régimen económico y financiero, y que fue debatido el día 2 de mayo de 1979, dicha exposición inicia Alayza, partiendo de un diagnostico del país y de la premisa de que resultaba imprescindible armonizare el régimen económico con el político , así como la libertad económica con la libertad política, sostuvo ―el proyecto ha establecido cuatro instituciones que son las bases generales sobre las que creemos que se debe asentar el régimen económico; la segunda, la planificación democrática ; la tercera, la iniciativa libre dentro de una económica social de mercado; y la cuarta un enérgico papel promotor del Estado‖, este fue el sustento de los artículos sobre la Constitución económica. Garcia Belaunde afirma que los rasgos principales de la ―Constitución Económica de 1979‖ eran el pluralismo económico, la economía social de mercado, la propiedad privada con limitaciones, la intervención estatal, la 149

OCHOA CARDICH, Cesar, “Bases fundamentales de la Constitución Económica de 1993”. En “Lecturas sobre temas constitucionales” Nª11.Comison Andina de Juristas. Lima, pp.87 – 95.

124

planificación, el rechazo moderado al monopolio y el oligopolio, el papel rector del Banco Central de reserva, la adhesión a la integración latinoamericana y otros aspectos tales como el tratamiento de los recursos naturales, de la libertad de comercio y de industria, de la haciendo publica, del sistema de la Contraloría General, del régimen Agrario ya las comunidades campesinas y nativas. La Constitución de 1979, ha puesto en manifiesto un componente social enmarcado dentro del constitucionalismo social, ha establecido clausulas abiertas, dejando al legislador que no sea constituyente sino ordinario su ampliación, desarrollo. Posteriormente hasta hoy tenemos la constitución de 1993, se dice que es una tesis del constitucionalismo coherente o modelo cerrado, pero en materia tributaria lo establecido en el Art. 74, ha sido el articulo rector que enuncia los principios de la potestad tributaria que tiene el Estado. III.- DERECHO PENAL TRIBUTARIO. Es de conocimiento general que el Estado, como parte de un rasgo fundamental del sistema económico, desarrolla una actividad social dirigida a procurar el establecimiento de ciertas condiciones mínimas para los sectores sociales. Para el cumplimiento de ello, el Estado requiere, necesariamente, realizar una actividad económica para generar fondos suficientes.

factor

sumamente

importante

dentro

del

tipo

125

actividades que el Estado puede optar para cumplir con sus fines está relacionada a la potestad tributaria, por la cual el Estado obliga a los ciudadanos a realizar determinados pagos a su Desde de una perspectiva estatal, la creación de los delitos tributarios responde a la necesidad de asegurar el pago de los tributos establecidos por el Estado. El Derecho penal se convierte es un instrumento para asegurar la eficacia de la actividad financiera del Estado, debido a que este requiere contar oportunamente con los ingresos generados por los tributos, de manera que se utiliza el recurso a la ley penal como un mecanismo que refuerza el cumplimiento de pago por parte de los contribuyentes . Los delitos tributarios en el Perú, fueron regulados en el ordenamiento jurídico nacional como una sección del Código Tributario de 1966, posteriormente , los delitos tributarios se tipificaron en el código penal de 1991, Arts. 268 y 269, se ha considerado que al encontrarse en delitos cuyo supuesto de hecho conducta típica presenta vinculación entre el derecho tributario y el Derecho Penal, es necesaria una regulación aparte al código penal a través de una ley penal especial que contenga lo material y lo procesal,

fin

que

una

misma

norma

regule

íntegramente

correspondiente a dichos ilícitos penales. La ley penal tributaria el D.Leg. 813, tributaria,

regula el tipo base de defraudación

(articulo 1)las modalidades de comisión del delito de

defraudación tributaria (literales a) y b) del articulo 2), el tipo penal

126

atenuado de defraudación tributaria, (articulo 3),el delito de obtención ilícita de beneficios y derechos fiscales (literal a) del articulo 4) , lo delitos vinculados a los procedimientos de recaudación tributaria (literal b) del articulo 4) y los delitos relacionados al control de las obligaciones tributarias por parte de la administración tributaria (articulo 5). En la ley penal tributaria se prevén aspectos procesales como los requisitos de procedibilidad, la investigación penal y la caución, por ultimo se presenta una regulación de las medidas aplicables a las personas jurídicas en el articulo 17 de dicha ley, se ha tenido diversas modificaciones a la actualidad, la ultima mediante el D. Leg.1114, que incorpora tres nuevos delitos tributarios a la Ley Penal Tributaria mediante los artículos 5-A,5-B,Y 5C, incorpora el articulo 5-D, que tipifica agravantes de la comisión de los delitos previstos en los artículos 1 y 2 de la Ley Penal Tributaria, La tipificación de los delitos tributarios antes de la modificatoria se estableció tres sub conjuntos normativos que son a continuación: a.- Delitos de defraudación tributaria vinculados a los procedimientos de obligaciones tributarias de pago .- los artículos 1 y 2 de la Ley Penal Tributaria hacen referencia a la defraudación acerca de la obligación tributaria de liquidación del tributo, Bustos Ramírez, indica que el delito de defraudación tributaria encuentra su sustento en el incumplimiento de la obligación tributaria que pesa sobre todo ciudadano que disfrute la condición de contribuyente. Desde este punto de vista con este delito se

127

viene a tipificar penalmente la infracción de la obligación que pesa sobre los contribuyentes de contribuir al sostenimiento de los gastos del Estado. Por otro lado el significado esencial que esto tiene en el orden económico hace que se considere un delito socioeconómico150. Político criminalmente nuestros legisladores, han optado por reforzar la contribución económica del ciudadano al Estado mediante el derecho penal asegurándose, mediante la función preventiva que cumple la sanción penal el cumplimiento de tales obligaciones, en tal sentido se contextualiza en el cumplimiento de la obligación tributaria principal dentro de la relación jurídica tributaria que tienen el deudor tributario y la administración tributaria. Ello no nos debe llevar a sostener que el solo hecho de incumplir dicha obligación o cumplirla de manera deficiente conlleva a la configuración del delito de defraudación tributaria dado que en tal supuesto

únicamente nos encontraríamos ante una infracción

tributaria por que no se presenta el elemento típico ―engaño‖ que nos permite sostener la configuración de alguna conducta típicamente antijurídica que conforma el presente sub conjunto de normas, de carácter tributario penales, ello conllevaría a vulnerar la garantía Constitucional establecida sobre que no hay prisión por deudas. Tenemos que ver para determinar el concepto de engaño resulta la valoración de la relación jurídica tributaria en la que el deudor tributario y

150

BUSTOS RAMIREZ . “ Manual de Derecho Penal” Ed. Lex Nova Valladolid .1991.pag.289.

128

la administración tributaria tienen deberes, derechos y facultades en el ámbito situacional tributario. El engaño como elemento del delito de defraudación tributaria consiste en la disimulación de la realidad respecto a la liquidación de los tributos, con la consecuente inducción a error a la administración tributaria que genera un perjuicio fiscal a través de la reducción total o parcial de la prestación tributaria de pago a el Estado. Las modalidades previstas en el Art. 2 de la Ley Penal Tributaria, encontramos un tipo base , los tipos penales regula el mismo quantum de pena que el artículo 1 de la Ley Penal Tributaria. b.- Delitos Vinculados a la obtención ilícita de beneficios y derechos fiscales.- el delito previsto en el inciso a) del artículo 4 de la ley penal tributaria, se enuncia la obtención fraudulenta del beneficios y derechos fiscales, es decir se presente en un momento previo a la liquidación del tributo, a través de la comunicación a la Administración Tributaria de una situación simulada que permitiría acceder a beneficios o derechos fiscales. El tipo penal tiene como supuesta de hecho la realización de la conducta ilícita y, así obtener beneficios fiscales (inafectaciones, exoneraciones, crédito fiscal reintegros, devoluciones) o derechos fiscales (devoluciones compensaciones) , mediante acciones dolosas, fraudulentas. c) Delitos tipificados para permitir el control de las obligaciones tributarias.Esta previsto en el Artículo 5 de la Ley Penal Tributaria, que tipifica como delito que el agente obligado a llevar libros y registros contables incumpla

129

dicho deber, contextualizando el comportamiento de alguno de los cuatro supuestos establecidos en la Ley Penal Tributaria. Este delito podrá atribuirse a titulo de autor a el agente que de acuerdo a la normativa tributaria vigente, tenga la obligación de llevar libros y registros contables. En caso de ser persona jurídica, La autoría del delito recaerá sobre aquel miembro que de acuerdo a su estatuto tenga asignado el cumplimiento de dicho deber como representante de la persona jurídica ante la Administración tributaria, en este caso ante la SUNAT. El presente tipo penal no requiere que ocasione un perjuicio fiscal para su consumación. Así solo es necesario, en términos generales la realización de la conducta de manera dolosa, es decir que de acuerdo a el rol que tiene el deudor tributario, este tiene el deber de conocer que libros y registros contables debe llevar y como realizar dichos libros contables. IV.- EL BIEN JURIDICO EN LOS DELITOS TRIBUTARIOS.Autores como Bustos Ramírez, En la doctrina no hay unanimidad a la hora de precisar el bien jurídico protegido , así se ha afirmado la fe publica, el deber de lealtad al Estado, el patrimonio del Erario Publico, Por ultimo existen planteamientos mixtos. Indicando que afecta el patrimonio Publico

130

y al mismo tiempo la política económica y social . Es decir un delito pluriofensivo.151 La exposición de motivos del Decreto Legislativo 1114, que modifica la ley penal tributaria Decreto Legislativo 813. Indica el bien jurídico en los delitos tributarios es el proceso de ingresos y egresos del Estado. V.- LAS MODIFICACIONES A LA LEY PENAL TRIBUTARIA.El Decreto legislativo Nro. 1114, Modifica la ley penal tributaria se modificaron el literal b) del artículo 4 .b) del delito de defraudación tributaria la punición de los supuestos de simulación o provocación de estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos ha sido reformada se elimina el momento en el que esta conducta debía realizarse. Es decir, antes se requería que dicha simulación se diera una vez iniciado el procedimiento de fiscalización administrativa sin embargo en la presente modificación es irrelevante el momento en que se realice la conducta. El articulo 6 ) de la Ley Penal Tributaria En los delitos tributarios previstos en el Presente Decreto Legislativo la pena deberá incluir inhabilitación no menor de seis meses ni mayor a siete años, para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria, incluyendo contratar con el Estado y se incorporaron los artículos 5-A,5-B, 5151

Bustos Ramírez , “ Manual de Derecho Penal” Ed. Lex Nova Valladolid .1991.pag.290.

131

C, Y 5D, que tipifican nuevos delitos tributarios y circunstancias agravantes del delito de defraudación tributaria previstos en los artículos 1 y 2 de la Ley Penal Tributaria, se incorpora el inciso d) al articulo 17 de la Ley Penal Tributaria que regula las medidas aplicables a las personas jurídicas. Se deroga el artículo 3, de la Ley Penal Tributaria que tipificaba el delito de defraudación tributaria atenuado. Mediante el artículo 2 del D.Leg. 1114, se incorpora el articulo 5-A cuyo contenido es el siguiente: Articulo 5.A.-

“será reprimido con pena privativa de libertad no

menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días-multa, el que a sabiendas proporcione

información

falsa

con

ocasión

inscripción

modificación de datos en el Registro Único de Contribuyentes, y así obtenga autorización de impresión de Comprobantes de Pago, Guías de Remisión, Notas de Crédito o Notas de Débito” Si nosotros revisamos el inciso 1) del artículo 87 del Código Tributario D.S. Nro. 133-2013-EF, el mismo regula la inscripción y modificación de datos que constan en los Registros de la administración tributaria, en el Decreto Legislativo Nro. 943 Ley del Registro Único de Contribuyentes y sus modificatorias, la resolución de superintendencia Nro. 210 -2004/SUNAT – aprueban normas reglamentarias del D.Leg. 943.

132

La infracción tributaria y el delito previsto en el Art. 5-A, presentan el mismo supuesto de hecho si analizamos un momento los elementos delito podemos observar que tiene al engaño, como componente para definir el ilícito penal . Por lo que a diferencia de la infracción tributaria solo requiere la inscripción o modificación de datos proporcionando información no acorde con la realidad, el tipo penal exige para su configuración que el agente realice la conducta con el dolo de defraudar a la Administración Tributaria,

proporcionando

sabiendas

información

falsa

procedimiento de inscripción o modificación de datos en el Registro Único de Contribuyentes, este tipo penal contiene una condición objetiva de punibilidad, al indicar que mediante esta conducta fraudulenta se obtenga autorización de impresión de comprobante de pago, guías de remisión , notas de crédito o débito. El Articulo 5-B.- “Será reprimido con pena privativa de libertad no menos de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días-multa, el que estando inscrito o no ante el órgano administrador del tributo almacena bienes para su distribución, comercialización, transferencia u otra forma de disposición, cuyo valor supera las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en lugares no declarados como domicilio fiscal o establecimiento anexo, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes, para dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes

133

Para este efecto se considera: a) Como valor de los bienes, a aquél consignado en el (los) comprobante (s) de pago. Cuando por cualquier causa el valor no sea fehaciente, no esté determinado o no exista comprobante de pago, la valorización se realizará teniendo en cuenta el valor de mercado a la fecha de inspección realizada por la SUNAT, el cual será determinado conforme a las normas que regulan el Impuesto a la Renta b) La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente a la fecha de la inspección a que se refiere el literal anterior” El supuesto de hecho es almacenar bienes sin importar el tipo de disposición que se vaya a efectuar cuyo valor sea superior a 50. UIT, en lugares no declarados a la Administración Tributaria como domicilio fiscal o establecimiento anexo, dentro del plazo establecido para ello. Los elementos se tiene que la persona

puede estar inscrito o no ante la

administración tributaria , la conducta ilícita se enmarca en no declarar un hecho concreto de almacenar bienes en lugares no declarados como domicilio fiscal o establecimiento anexo dentro del plazo establecido, se incorpora un elemento cuantitativo que supere las 50 UIT, se debe realizar con la finalidad de dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establezcan las leyes, entonces concluimos que la estructura presenta elementos que lo diferencian de la infracción tributaria.

134

Articulo 5-C.- “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) y con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) días-multa, el que confeccione, obtenga, venda o facilite, a cualquier título, Comprobante de Pago, Guías de Remisión, Notas de Crédito o Notas de Débito, con el objeto de cometer o posibilitar la comisión de delitos tipificados en la Ley Penal Tributaria”, anteriormente en el presente delito se consideraba a aquellos agentes que colaboraban proporcionando material para la comisión del delito tributario, eran participes (cómplices) del delito. Sin embargo, ahora la conducta de dichas personas se subsume en el presente tipo penal para atribuirles la comisión del delito a título de autor a la persona sea esta natural o jurídica. Es asi que aquellos sujetos que proporcionen comprobantes de pago a un contribuyente para que acredite operaciones no reales, a fin de que obtenga crédito fiscal serán imputados como autores del delito analizado, de similar modo ocurrirá en el supuesto que dichos comprobantes de pago que sean ingresados en los libros y registros contables de una persona jurídica obligada a llevar los mismos documentos. El Art. 5-D.- “La pena privativa de libertad será no menor de 8 (ocho) ni mayor de 12 (doce) y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil cuatrocientos sesenta) días-multa, si en las conductas tipificadas en los

135

artículos 1° y 2° del presente Decreto Legislativo concurren cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1) La utilización de una o más personas naturales o jurídicas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero deudor tributario 2) Cuando el monto del tributo o los tributos dejado (s) de pagar supere (n) las 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en un período de doce (12) meses a un (1) ejercicio gravable 3) Cuando el agente forme parte de una organización delictiva. Debo mencionar que las nuevas circunstancias se fundan en el uso del testaferro u organizaciones de fachada para la comisión del delito de defraudación,

porque

ello

impone

mayores

dificultades

para

descubrimiento y persecución del delito. La segunda circunstancia se agrava cuando existe un mayor desvalor del resultado, cuando el tributo defraudado supera las 100 UIT (numeral 2). Al final , se cualifica la sanción cuando la defraudación es producto de un delito de organización (numeral 3) El Decreto Legislativo N° 1114 deroga la atenuante que antes preveía el artículo 3° del Decreto Legislativo N° 813 y que se fundaba en el menor desvalor del resultado de la conducta defraudatoria, se atenuaba la penal (2 a 5 años de pena privativa de libertad) si el tributo defraudado durante un ejercicio gravable o durante 12 meses, no excedía las 5 Unidades Impositivas Tributarias.

Dicha atenuante permitía un tratamiento más

136

benigno en los casos en los que las conductas realizadas tenían menor trascendencia para el orden jurídico penal tributario en el contexto tributario peruano. VI.- La coincidencia con otros delitos tipificados en el Código Penal a manera de conclusión. Haciendo una somera revisión del Código Penal hemos encontrado que existen tipos penales coincidentes como los actos de falsedad ya estaban tipificados como modalidades de falsedad genérica en el Art. 438 del Código Penal en donde se tiene una pena máxima de 4 años de privación de la libertad, o también en falsa declaración en procedimiento administrativo en el Art. 411 del Código Penal, con una pena máxima de 4 años de privación de la libertad, por lo que los legisladores no han tomado en cuenta estos tipos penales existentes en nuestro Código Penal, lo cual debe merecer un análisis doctrinario que se encuentra abierto.

137

138

TÍTULO:

EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA LABOR DEL MINISTERIO PÚBLICO Y LAS DIFICULTADES PARA SU EFICAZ CUMPLIMIENTO

POR:

- DRA. GAVI VIOLETA HILARIO CALIXTO

139

140

EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA LABOR DEL MINISTERIO PÚBLICO Y LAS DIFICULTADES PARA SU EFICAZ CUMPLIMIENTO Gavi Violeta Hilario Calixto152 El presente texto tiene por finalidad exponer de manera sucinta y sin pretensión de agotarla, una serie de temáticas abordadas fundamentalmente -pero no exclusivamente- desde la perspectiva de la labor fiscal, puesto que, a nuestro juicio, se presentan ciertas prácticas o interpretaciones legales que

contribuyen a la consolidación del sistema acusatorio formal de corte adversarial que se ha instalado en nuestro país en materia procesal penal. En primer lugar nos referiremos al principio acusatorio que rige nuestro sistema procesal penal. Desarrollaremos en ese contexto el principio de objetividad como un corolario del acusatorio y analizaremos los alcances de este principio, las materias sobre las cuales recaen y muy especialmente nos detendremos en un aspecto esencial en que el principio de objetividad se manifiesta. Para lo cual es necesario mencionar, a grandes rasgos, la adopción del nuevo sistema procesal penal peruano; el cual entro en vigencia mediante Decreto Legislativo Nº 957, que vino a reemplazar al antiguo código de procedimientos penales de 1940. Su dación tenía por finalidad modernizar radicalmente la justicia criminal, reemplazado al modelo inquisitivo y escrito que rigió durante muchos años en nuestro país, por el modelo acusatorio oral y contradictorio, adoptado en la modernidad por la mayoría de los países occidentales de vertiente liberal y democrático. Este nuevo sistema procesal fundado en un modelo estricto de separación de

152

. Fiscal Adjunta Provincial Penal del Distrito Fiscal de Huánuco. Estudios de Maestría en Derecho Procesal y Doctorado por la Universidad de Huánuco. Pasante en la Corte de Justicia de Antioquia, por la Universidad de Medellín - Colombia. Cursos de Post grado en Técnicas de Litigación Oral en Argentina y México, por la California Western School of Law - San Diego – CA. Pasante en el Centro de Justicia de Santiago, por la Defensoría y Fiscalía Regional de Santiago de Chile.

141

funciones, distinguiéndose claramente al organismo encargado de investigar y desde luego al de juzgar. De este modo dos órganos estatales Ministerio Publico y Poder

Judicial

constituyeron

los

dos

pilares

fundamentales,

uno

independiente del otro, que sustentan el actual modelo procesal penal peruano. Para entender el sistema acusatorio debemos tener en cuenta, aunque sea muy someramente, su origen histórico y respecto de ello podemos decir que es el primero en aparecer en la historia. Nace en Grecia, de donde se extendió a Roma y sus orígenes se vinculan con una concepción democrática, tan es así que fue adoptado por los antiguos regímenes democráticos y republicanos y prevaleció hasta el siglo XIII, cuando fue sustituido por el sistema inquisitivo.

El principio acusatorio es importante porque no sólo se vale de la redistribución de roles, sino que

garantiza una equidad en el proceso a todas las partes

contrapuestas. Al acusador (Ministerio Público), acusado (inculpado), pero también a la víctima (constituida en actor civil). Todos ellos tienen las mismas facultades en el derecho procesal moderno, encargando la potestad de emitir la sentencia respectiva a un órgano imparcial e independiente como es el Poder Judicial.

Es indudable que quienes se enfrentan de una manera directa son el Ministerio Público y la Defensa, lo que debe ser observado, y sobre todo controlado por el Juez, a través de los controles jurisdiccionales, lo que hace que se respeten las garantías básicas contenidas en la normas internacionales de Derechos Humanos, la Constitución y las leyes.

El principio acusatorio tiene por finalidad fundamental garantizar que al interior de un proceso penal exista verdadera igualdad entre las contrapartes al oponer la facultad de investigación y acusación como uno de los presupuestos centrales, y

142

que debe ser contrapuesto de manera igualitaria con el derecho a la defensa, a fin de obtener un proceso justo.

El principio acusatorio es diferente a todos los anteriores modelos y tiene por fundamento central el respeto de los derechos fundamentales de las partes, sin embargo pone al Ministerio Público en una condición de exigencia central a partir de su mandato constitucional, como titular de la acción penal y su rol de acusador, ello está contenido en el artículo 159º de la Constitución que a la letra establece: Corresponde al Ministerio Público: 1.- Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. 2.- Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. 3.- Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 4.- Conducir desde el inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5.- Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.

Como se ve, este modelo, y el principio acusatorio en sí, nace de la propia Constitución que separa la función de investigación, acusación y defensa de la legalidad, de la propia función jurisdiccional de administrar justicia, ―decir el derecho‖, y creando un órgano autónomo e independiente, y lo que hace es levantarlo como un nuevo paradigma: ―El Ministerio Público como responsable de la investigación, pero sobre todo como responsable de la acusación y defensor de la legalidad‖.

143

Esta disposición constitucional establece con claridad inobjetable la función del Ministerio Público, la de dirigir en forma exclusiva la investigación del delito, lo que causa que se le quite al Juez la función de investigar y a la vez de fallar. Por otro lado el Ministerio Público es el responsable de la investigación, evidentemente velará porque esta investigación sea hecha con la mayor objetividad posible y pueda determinar también si es que formaliza inicialmente la investigación o hay posibilidad de sostener una acusación, es decir no es el persecutor por esencia, sino sobre todo es el que responsablemente verá si es que existen o no las condiciones suficientes y necesarias para incoar una causa. Y es precisamente este punto en el que vamos a centrarnos en adelante.

Puesto que, el Estado mantiene el derecho a investigar y sancionar los hechos denominados delitos a través del ius puniendi, sin embargo no sería correcto que sea a través de un solo órgano, pues esto deslegitima su propia actuación y desestima la propia función, ya que un órgano contaminado que investigue y juzgue al mismo tiempo, no puede decidir de manera imparcial y autónoma del poder en sí mismo, por ello uno de los elementos centrales de dicho principio acusatorio es de separar funciones de la mejor manera posible, y aparece así el Ministerio Público como institución autónoma que tiene potestad para investigar y acusar a la persona que supuestamente ha cometido un ilícito penal, aun con la característica de función pública, pero desligada del poder político, con la debida autonomía e independencia, pero sobre todo con la objetividad que se requiere.

En estos últimos tiempos se ha venido planteando un cierto debate acerca de los alcances del deber de ―objetividad‖ que tienen los fiscales del Ministerio Público. Este se refiere a la obligación que ellos tienen de investigar tanto aquello que permite acreditar el delito y la participación del imputado, como los hechos que

144

sirvan para probar su inocencia o eximir, extinguir o atenuarla. Se trata de un principio central del sistema ya que los fiscales son la autoridad que ejercen potestades públicas y que tiene por misión cumplir con ciertos objetivos institucionales que van más allá del puro interés de una parte. Todo en ello en virtud al cumplimiento estricto de la ley. En esta dirección, no se puede esperar que este principio imponga a los fiscales un estándar de comportamiento equivalente a la de ―imparcialidad‖ que es más bien propio de un juez, pero sí que su actuar responda a unos ciertos límites. Así, pareciera razonable exigir un deber de profesionalismo en la investigación en virtud del cual los fiscales estén obligados a verificar hipótesis de exclusión o atenuación de responsabilidad plausibles y serias argumentaciones por la defensa, pero no es razonable exigirle que investigue todas y cada unas de las hipótesis posibles o imaginables. Este principio debiera también imponer un deber de lealtad para con el sistema y la defensa, deber que se traduce, entre otras manifestaciones, en que no debe esconderse la información disponible que puede favorecer a esta y en mostrar sus cartas

forma

oportuna

para

que

defensa

pueda

prepararse

adecuadamente. Finalmente, este principio debiera imponer el deber de actuar de buena fe durante todo el desarrollo del procedimiento, evitando que las reglas de un juego justo sean vulneradas.

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA LABOR DEL MINISTERIO PUBLICO. La labor del Ministerio Público se encuentra sujeta al cumplimiento de determinados principios, que sus miembros deben aplicar en el desarrollo de sus funciones. Estos Principios son, entre otros: 

Principio de LEGALIDAD.

145



Principio de AUTONOMIA.



Principio de OBJETIVIDAD.



Principio de INTERDICCION DE LA ARBITRARIEDAD.



Principio de OPORTUNIDAD.



Principio de JERARQUIA.

Sin embargo, en esta ocasión comentaremos solo el Principio de OBJETIVIDAD.

I) UNA APROXIMACION AL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD. Desde una perspectiva general, por el principio de objetividad, el Fiscal tiene que sujetarse, a lo que fluya del resultado de las investigaciones que ha realizado o encomendado realizar a la policia. En otras palabras, la decisión que tome el Fiscal al término de las investigaciones preliminares o de la Investigación Preparatoria, tiene que corresponder objetivamente a los elementos probatorios, indicios y evidencias, que sustenten o enerven los cargos imputados. El Fiscal no puede tomar una decisión arbitraria, su criterio discrecional debe reflejar el resultado de las investigaciones, ya sea que estos abonen a favor de la hipótesis incriminatoria del imputado o en contra de la misma. El principio de objetividad, en tal sentido, se encuentra profundamente ligado y se explica en razón a su relación y correspondencia, con los otros principios que rigen la labor fiscal, tales como el principio de legalidad, razonabilidad, interdicción, arbitrariedad y el debido Proceso. Sin embargo, ello, también obliga, que para cumplir con la función que le ha sido conferida, como titular de la acción penal y director del proceso de investigación, el Fiscal debe realizar todas las diligencias necesarias para determinar plenamente los hechos y la responsabilidad o no del imputado. Como señala ROXIN: ―debe investigar también las circunstancias que sirvan de descargo.(..) ―La Fiscalía tiene que averiguar los hechos; para ello, tiene que reunir con el mismo empeño, tanto los elementos de cargo como los de

146

descargo‖.153 Sobre el tema, ORE GUARDIA, anota: ―Por el Principio de Objetividad los fiscales tienen la obligación de investigar y agotar el examen de todas las hipótesis penales, tanto para la persecución como para la defensa. Es decir sin perjudicar ni favorecer a ninguno de los que intervienen en el proceso, dado que su actuación debe ser desinteresada o desapasionada, debiendo atenerse únicamente a la realidad objetiva, que les permita, en ciertos casos, incluso no acusar‖154. En tal sentido, el acusador público tiene el deber de ser objetivo, lo que significa que sus requerimientos y conclusiones deben ajustarse a las pruebas y al derecho vigente, resulte ello contrario o favorable al imputado. No es un acusador a ultranza, sus requerimientos estarán

orientados por lo que en derecho

corresponda, pues sólo así cumplirá con el imperativo de ejercer sus funciones en defensa de la legalidad. Desarrollando

este

punto,

NEYRA

FLORES,

siguiendo

DUCE Mauricio, considera que este principio tendría 3 alcances concretos: 1.- El Ministerio Público debe corroborar las hipótesis fácticas de exclusión o atenuación de responsabilidad pausibles y serias, argumentadas por la defensa. 2.- Significa un deber de lealtad del Ministerio Público para con la defensa. 3.- Significa un deber de actuar de buena fe, por parte del Ministerio Público, no solo al inicio de la investigación, sino durante todo el procedimiento; lo cual implica también disponer las diligencias concretas que deben llevarse a cabo en atención al principio de objetividad. Y finalmente recalca: ―El Fiscal debe indagar no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o

153

. ROXIN, Claus: DERECHO PROCESAL PENAL, Editores del Puerto SRL, Traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela Cordoba y Daniel Pastor, revisada por Julio Maier; Buenos Aires, Tercera Reimpresión, 2006, P. 53 y 330. 154

. ORE GUARDIA, Arsenio: MANUAL de DERECHO PROCESAL PENAL, Tomo I, Editorial REFORMA, Lima, 2011, P. 302 y 303.

147

atenuar la responsabilidad del imputado.‖155. Por su parte, CERDA SAN MARTIN resume: ―En el ámbito penal el Ministerio Público asume la conducción de la investigación desde su inicio y está obligado a hacerlo con OBJETIVIDAD, esto es, indagando los hechos constitutivos

de delito, los que determinen y acrediten la

responsabilidad o inocencia del imputado.‖156.

II)

PRINCIPIO

OBJETIVIDAD

PANORAMA

PROCESAL

PENAL

CONTEMPORANEO. Un comentario de Carmen CUADRADO SALINAS, con relación al código que instruye la labor del Ministerio Público en el proceso penal inglés, nos permite apreciar la casi universalidad del principio de objetividad, en el panorama procesal penal contemporáneo, cuando nos señala que conforme al Artículo 2.2 del citado código: "la decisión de plantear una pretensión acusatoria contra un determinado sujeto es una cuestión de indudable trascendencia que deberá estar guiada por los principios de objetividad, independencia y equidad. En este sentido, se exige al Ministerio Público que evalúe el asunto, en concreto, aplicando a su decisión, sobre la persecución penal del autor del delito, el doble criterio de la suficiencia de indicios racionales de criminalidad y el interés público recogido en el citado código"157. En este orden de ideas, siguiendo las directrices y recomendaciones de las NACIONES UNIDAS, dictadas en el 8vo Congreso sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, realizado en la Habana-Cuba en 1990, en su Artículo 13 B, establece que el Fiscal debe proteger el interés público, actuando con objetividad y teniendo en consideración: ―tanto la situación del acusado como la de la víctima y todas las circunstancias del acusado ya sean éstas exoneradoras o 155

NEYRA FLORES, José: MANUAL del NUEVO PROCESO PENAL, Idemsa, Lima, 2010, P.229 y 235.

156

CERDA SAN MARTIN, Rodrigo: EL NUEVO PROCESO PENAL, Editorial Grijley, Lima, 2011, P. 210.

157

CUADRADO SALINAS, Carmen: LA INVESTIGACION EN EL PROCESO PENAL, Ediciones LA LEY, Madrid, Febrero 2010, P. 303.

148

incriminatorias‖.

III) EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL CODIGO PROCESAL PENAL PERUANO. El principio de objetividad se encuentra presente, tanto en el Título Preliminar de nuestro Código Procesal Penal, como en los capítulos referidos a las diferentes etapas del proceso, conjuntamente con los otros principios mencionados.

El Título Preliminar, Artículo IV, numeral 2, alude directamente a este principio, en el sentido que: ―El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado‖. Siendo importante apreciar que esta norma, al igual que todas las otras del Título Preliminar, tiene prevalencia sobre cualquier otra norma del Código Procesal Penal y constituye además fundamento de interpretación del mismo, para los casos que fuere necesario. Ello se reitera en el Artículo 61º de nuestra norma adjetiva, en donde el numeral 1 establece

expresamente que el Fiscal desarrolla su labor con autonomía,

rigiéndose por un criterio objetivo, el cual únicamente se encuentra sujeto a la Constitución y la Ley; ello quiere decir que la discrecionalidad del Fiscal, debe en todo caso ceñirse a la objetividad (a lo que fluye de los actos de investigación realizados) y al marco establecido por nuestra norma fundamental y los códigos y normas correspondientes, no puede ser arbitrario. Sin embargo, es el numeral 2 de este mismo artículo, el que precisa en qué consiste la objetividad de la labor fiscal, cuando señala que el Ministerio Público: ―Conduce la Investigación Preparatoria. Practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no sólo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado‖.

EN EL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL PENAL - ARTICULO IV- Titular de la acción penal.

149

1.- El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio. 2.- El

Ministerio

Público

está

obligado

actuar

con

objetividad,

indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y

controla jurídicamente los actos de investigación

que realiza la Policía

Nacional. - ARTICULO X.- Prevalencia de las normas de este Título. Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamentos de interpretación.

EN EL PROCESO Y EN LAS DISTINTAS ETAPAS DEL CODIGO PROCESAL PENAL CAPITULO I. El Ministerio Público. Artículo 61.1.- El Fiscal actúa en el proceso penal con independencia de criterio. Adecúa sus actos a un criterio objetivo, rigiéndose únicamente por la Constitución y la Ley, sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carácter general que emita la Fiscalía de la Nación. 2.- Conduce la Investigación Preparatoria. Practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no sólo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado. Solicitará al Juez, las medidas que considere necesarias, cuando corresponda hacerlo. Artículo 321.1.- La Investigación Preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Artículo 334.-

150

1.- Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera constituye delito, no es justiciable

que el hecho denunciado no

penalmente, o se presentan causas de

extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta disposición se notificará al denunciante y al denunciado.

EN LA FORMALIZACION DE LA INVESTIGACION PREPARATORIA. Artículo 336.1.- Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria.

EN LA ETAPA INTERMEDIA Artículo 344.- Decisión del Ministerio Público. 1. Dispuesta la conclusión de la Investigación Preparatoria, de conformidad con el numeral 1 del artículo 343, el Fiscal decidirá en el plazo de quince días si formula acusación, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa.

EN EL JUZGAMIENTO. Si bien el Fiscal, una vez que formalizó Investigación Preparatoria y más aún cuando formuló acusación contra el procesado, ya tomó una decisión que lo convierte en acusador, con una teoría del caso en contra del imputado; aún así, en la etapa intermedia y en el mismo Juzgamiento, su actuación no puede ignorar los principios de legalidad, del debido proceso y de objetividad; lo cual se corresponde con sus obligaciones como defensor de aquellos mismos valores y

151

garantías en el estado democrático de derecho, los cuales no admiten la arbitrariedad. (¿Qué es lo arbitrario?. Es lo no legítimo, lo no legal, lo contrario a la realidad, conforme lo han señalado entre otros el mismo Tribunal Constitucional). Por ello, se explica, que aún en la etapa del Juzgamiento, el Código Procesal Penal, prevé posibilidades y otorga facultades al Ministerio Público, que sin duda alguna se explican, entre otros, en razón a los principios de legalidad y de objetividad, y más aún en razón al macro principio del debido Proceso, cuando establece lo siguiente: Artículo 387.- Alegato Oral del Fiscal. 1.- El Fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado los cargos materia de

acusación

escrita,

sustentará

oralmente,

expresando

los

hechos probados y las pruebas en que se fundan, la calificación jurídica de los mismos, la responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la responsabilidad del tercero civil, y concluirá precisando la pena y reparación civil que solicita. 2.- Si el Fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminución de la pena o la reparación civil solicitada en la acusación escrita, destacará

dichas razones y pedirá la adecuación de la pena o

reparación civil. De igual manera, en mérito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la imposición de una medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente. 3.- El Fiscal en ese acto, podrá efectuar la corrección de simples errores materiales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencialmente la imputación ni provoque indefensión y, sin que sea considerada una actuación complementaria. 4.- Si el Fiscal considera, que los cargos formulados contra el acusado han sido enervados en el juicio, retirará la acusación.

Como se puede apreciar el principio de objetividad es exigible en todas las etapas de proceso.

Aquí algo elemental a considerar, en la investigación

152

preliminar así como en la investigación preparatoria propiamente dicha, el fiscal en todo momento actuará con objetividad, es lógico pues en esta etapa todavía no es parte del proceso penal, situación que cambia automáticamente cuando promueve la acción penal, es decir requiere acusación al estar convencido con certeza que los hechos constituyan delito así como el imputado es responsable penalmente del delito, pues de otro modo no hubiese acusado o peor su acusación no hubiese pasado el control efectuado en audiencia preliminar en la etapa intermedia. En el juicio oral, el fiscal al ser parte en el proceso, no resulta lógico exigirle OBJETIVIDAD, pues en todo momento actuará defendiendo su teoría del caso.

Ahora bien, volviendo a nuestro tema central, es necesario precisar que existen muchos riesgos importantes para el funcionamiento del principio de objetividad, los cuales podrían ser los incentivos que favorezcan a una cultura de excesivo celo de parte de las agencias de persecución penal que puede afectar a la objetividad que se espera de ella.

Igualmente, más allá de casos de comportamiento inadecuado - que en nuestro país parecieran ser excepcionales-, por ejemplo, la obtención de una orden judicial con información falsa, los principales problemas se presentan en situaciones cotidianas en que los fiscales no actúan en forma consciente de manera debida. Se trata de la conocida ―visión de túnel‖, esta se produce cuando los responsables de la investigación, luego de concentrarse en un sospechoso caso concreto, sobrestiman la evidencia disponible en contra del imputado y de manera subconsciente descartan la posibilidad que existan otros autores o evidencia exculpatoria que surge en el resto de la investigación, como diría Zaffaroni ―pena al ojo‖ (Adelantarse a los actos de investigación la culpabilidad o inocencia del investigado). Se trata de un fenómeno que, al menos en un cierto nivel, es inevitable como consecuencia de una serie de distorsiones cognitivas y psicológicas de funcionamiento de los seres humanos (dentro de los cuáles se encuentra una inclinación que todos tenemos a retener,

153

o tendencia a no abandonar, una hipótesis que ha sido seleccionada, conocida como ―prejuicio de la confirmación‖).

Esto se acrecienta aún mas y de manera muy lamentable, puesto que, este fenómeno se ve reforzado por presiones institucionales (por ejemplo metas e indicadores

desempeño

cada

fiscalía

llamado

―productividad‖),

compromiso emocional con su rol (la identificación con el caso pero de manera personal, puede ser porque tal situación similar le sucedió a algún familiar, es decir al desarrollo de una cultura institucional, de compromiso personal y la enorme presión social por la persecución y sanción de delitos (como las opiniones mediáticas dadas por las autoridades superiores incentivadas y difundidas por la prensa), entre otras fuerzas que operan. Como se podrá observar, se trata de un fenómeno que es fuente de muy variados problemas, tal vez el más grave es que aumenta las posibilidades de persecuciones penales erróneas. En nuestro país hay diversas evidencias que muestran que esta ―visión de túnel‖ o ―pena al ojo‖, se ha ido desarrollando con el tiempo de manera progresiva y continua, por lo que es necesario estar conscientes de ella e intervenir en los factores que pueden generarla. Esto no solo implica una tarea para el propio Ministerio Público, sino que analizar como sociedad el conjunto de incentivos, presiones y reglas legales que la favorecen, por ejemplo confiando en la labor investigativa al Ministerio Público y no cuestionandolos por cada acto que realizan.

154

TÍTULO:

DESPENALIZAR EL ABORTO POR RAZONES DE VIOLACIÓN

POR: - DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN

155

156

DESPENALIZAR EL ABORTO POR RAZONES DE VIOLACIÓN ―Desde la sangre que derrama Caín, el crimen no ha cesado, tenemos el deber de crear una sociedad segura‖

SUMARIO: 1.- INTRODUCCIÓN. 2.-CLASIFICACIÓN DEL ABOTO EN NUESTRO C.P. 3.POLÍTICA CRIMINAL SOBRE EL ABORTO. 4.- BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL ABORTO. 5.- LEGISLACIÓN COMPARADAEN MATERIA DE ABORTO POR VIOLACIÓN. 6.- A MODO DE CONCLUSIÓN.

Por: DEL CASTILLO MERMA, Bill Alan

1.- INTRODUCCIÓN

El fundamento del presente artículo se extiende más allá de bases religiosas y morales, este radica en que la norma y la realidad social están distantes en el caso del aborto por violación. Del mismo modo pretende dar motivo para la despenalización del artículo 120 del código Penal vigente. El

aborto

como

interrupción

del

embarazo,

conducta

antijurídica

del

ordenamiento jurídico, con una sola excepción donde no es punible el denominado aborto terapéutico. El aborto por razón sentimental

o el

mencionado por violación serán objeto de la siguiente fundamentación.

157

TIPO PENAL: Artículo 120.1 del Código Penal ―Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera del matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente, será reprimido con pena privativa de Libertad no mayor de 3 meses.‖

Es uno de los delitos más polémicos de nuestro texto punitivo, una cosa es despenalizar el aborto en general y otra distinta que es la despenalización del caso especifico de violación. Tomando como concepto que la vida es un bien jurídico que no es de carácter absoluto, desde el punto de vista penal no se discute, pero se tiene que aclarar a nuestros legisladores de como y de que forma podría darse esta viabilidad de disposición de la vida humana dependiente.

158

2- Clasificación del Aborto según el Código Penal Peruano: En el libro Segundo – Parte Especial - Delitos contra la vida, Capitulo II, encontramos la siguiente clasificación: AUTOABORTO

(Artículo 114)

ABORTO CONSENTIDO

(Artículo 115)

ABORTO NO CONSENTIDO

(Artículo 116)

ABORTO AGRAVADO O ABUSIVO

(Artículo 117)

ABORTO PRETERINTENCIONAL

(Artículo 118)

ABORTO TERAPEUTICO - IMPUNE

(Artículo 119)

ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENESICO

(Artículo 120)

2.- POLITICA CRIMINAL DEL ABORTO POR VIOLACIÓN

Si en el caso de Robo, hurto u otro tipo de delito, el sujeto pasivo queda con una molestia tremenda llegando a definir que este tipo de experiencias son horribles. Ahora veamos el caso de

violación sexual, si en los anteriores delitos

mencionados la molestia es enorme, preguntemos cuan traumático es sufrir un ataque de violación, es claramente un trauma que no solo perturba a la victima, sino también a su familia y el entorno que rodea a la victima, Adicional a esto, pongamos que producto de esta violación la victima queda es estado de

159

gestación. Cuan grande será la perturbación de este sujeto pasivo del delito y que el estado le obligue a tener a este ser en formación. La política Criminal debe tener una visión amplia sobre el tema del aborto por violación, considerar que con este tipo penal se esta vulnerando los derechos de la mujer como son: la libertad, libertad sexual, dignidad, autonomía de voluntad, autodeterminación sexual, planificación familiar. Con el tipo penal referido el estado obliga a la mujer a que tenga al ser en formación producto de violación. Sin ninguna consideración que la mujer no planeo tener un nuevo ser. El aumento de penas o creación de penas no solucionan conflictos sociales como menciona el nuevo Papa. El crear un tipo penal que es puramente simbólico no resuelve un problema de tal naturaleza, que tiene que ser visto por diversas disciplinas meta- jurídica, en este caso médica. Lo que se tiene que fomentar es una política de prevención, buscando seguridad y planificación familiar en los otros tipos de aborto. La cual este guiada bajo dirección estricta de una política criminal de protección. Para la adopción de una adecuada y objetiva política criminal en nuestro país, debe partir del reconocimiento de que la problemática del aborto no le corresponde el principal rol a la legislación penal158. El querer despenalizar el aborto por violación es porque nos encontramos ante una situación límite, esto ha generado un profundo debate en los penalistas más

158

Peña Cabrera, R; Estudios de Derecho Penal. Delitos Contra la vida…., p. 250.

160

reconocidos, unos con una tendencia de despenalización y otros conservadores con principios religiosos. La vida e integridad de la mujer se ve gravemente afectada, por embarazos que terminaran en abortos que se realizan de forma clandestina y que nunca se llegaran a contabilizar, además que estos abortos clandestinos se dan en lugares que no son aptos para este tipo de prácticas. En nuestra capital vemos en las calles afiches con el texto de retraso menstrual, todas la calles están invadidas de este tipo de publicidad, es un foco de clandestinidad y de abortos en pésimas condiciones. Este problema es según el trabajo de campo una realidad de los estratos sociales bajos, puesto que las mujeres de nivel económico alto no entran a la esfera del derecho penal, porque sencillamente solucionan sus problemas pagando para que le practiquen abortos con mucho mayor cuidado y otras de este mismo estrato que viajan a países europeos donde no se encuentra penalizado el Aborto. El planteamiento es el siguiente, que este tipo de abortos en circunstancias de violación se de antes de los 3 meses de gestación y si sobrepasa este periodo la madre tenga la potestad de tenerlo o entregarlo en adopción. Con

esto

creando una esfera de protección moderada y que este sujeta a las exigencias del contexto que se encuentre cada caso especifico y dejando potestad discrecional al juez respecto al tema, con criterios de proporcionalidad y razonabilidad que siempre tienen que estar presentes.

161

A la mujer que, por amenaza penal, desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo que no desea y se introduce con ello un cambio tan radical y permanente en las circunstancias sociales y económicas de su vida que puede acabar, irreversiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad159. Esta indicación social no puede cubrir toda la etapa del embarazo su permisión únicamente debe prolongarse hasta el tercer mes de gestación, y esta interrupción, al no estar amenazada con pena, sería realizada por los galenos especializados y con todas las providencias de seguridad medica160. -

4.- BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL ABORTO

3.1.- El bien jurídico en la jurisprudencia: En esta clase de delitos se protege la vida humana dependiente, esto es, la vida del embrión o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitución Política consagra en su artículo 2° inciso 1 como derecho fundamental de la persona, la vida humana y establece además que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorezca161. 3.2.- El bien jurídico en la doctrina: - La vida dependiente del producto del embarazo162.

159 160

Gimbernat Ordeig, E.; Por un aborto libre, p. 39. Peña Cabrera Freyre, Alonso R.; Curso Elemental de Derecho Penal – Parte Especial I, p 159.

161

(Exp. N°5821-97- Lima, Res. Sup., 26 1998)

162

SALINAS SICCHA, Ramiro.; Derecho Penal Parte Especial, 2 edición, p. 161.

162

- Debemos arribar que el bien jurídico protegido es la vida en formación, el nasciturus, desde el momento en que adquiere viabilidad de existencia, a partir de la anidación del ovulo en la pared uterina163. - Según la postura que planteo de despenalización. Antes de los tres meses la protección que se da en mayor cuantía, es a la madre y pasando estos tres meses después de la anidación se protege al ser en formación o nasciturus.

5.- LEGISLACIÓN COMPARADA EN MATERIA DE ABORTO POR VIOLACIÓN.

EN MEXICO: Se legalizo el 2004 en varios distritos federales de México, con el objetivo de informar a las mujeres que la ley les otorga el derecho a interrumpir un embarazo producto de una violación, así como los que deben seguir para exigir este derecho. Cuenta o tiene también el compromiso de la Secretaría de Salud, la Secretaría de la Mujer y la Comisión de Defensa de los Derechos Humanos. EN ARGENTINA: La Corte Suprema de Justicia de Argentina, mediante sentencia del 13 de marzo de 2012, ratifico una interpretación de no punibilidad del aborto por razones de violación cometido sobre mujer idiota o demente, además incorporo que esta regla debía regir para toda mujer que sea victima de violación y no solo para aquellas que padezcan de idiotez o demencia.

163

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R.; Curso Elemental de Derecho Penal – Parte Especial, Tomo i.., p.161.

163

Se menciona es esta sentencia que los galenos en ningún caso deben de requerir autorización judicial. EN BOLIVIA, BRASIL, COLOMBIA, URUGUAY, ARGENTINA. En los países mencionados se da el aborto por razones de violación sexual.

6.- A MODO DE CONCLUSIÓN:

Desde un comienzo no se niega que exista mandatos sobre la vida en normas de nivel constitucional y supranacional, entre ellas la Declaración Americana de los Derechos u Deberes del Hombre, Declaración Universal de derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pero estas no imponen interpretar de manera restrictiva, sabiendo según sentencia del TC-008-2003, que los derechos son interpretados de forma conexa y no separada, con estos ejes fundamentales del orden jurídico que dirigen a una interpretación amplia y razonable. Con esta despenalización podremos poner punto final a la incertidumbre respecto al aborto por violación, porque teniendo jueces legalistas frente al delito de aborto, impondrán pena a la madre que aborto por motivos que son enteramente justificados y encontrase en el marco de la dignidad, igualdad, de no discriminación y libertad. Existe la necesidad de abordar el tema, porque es una realidad que acontece de forma indiscutible a la mujer que ya tiene una vida viable y un nuevo ser en

164

formación, adoptar la postura como muchos países que la vida viable es desde el momento de la anidación o implantación en el útero. Indicar que pese a estar penalizado el aborto, este no ha disminuido, en cambio a incrementado los abortos clandestinos. También veamos las denuncias en la fiscalía del distrito judicial de Lima incrementaron en noventa por año, sin contar los abortos que no son denunciado. Como menciona la Doctora Rosa Mavila León, las mujeres que pueden pagar un aborto no son clientes del sistema penal164. No debemos permitir que en un Estado Democrático de Derecho, se desconozca los derechos de las mujeres, en cuanto a su libertad, vida, dignidad, autodeterminación. Si la mujer sujeto pasivo de la violación sexual, decide traer al mundo a un nuevo ser, será únicamente decisión de la misma, el Estado no puede obligar a que se tenga a un ser que fue producto de un delito y que aun más no fue planificado.

164

MAVILA LEÓN, Rosa. La despenalización de aborto eugenésico y por violación sexual. Actualidad Jurídica N° 192. p.,107

165

166

TÍTULO:

Estudio dogmático de los delitos de cohecho y perspectivas político criminales

POR: - Dr. ALONSO RAUL PEÑA CABRERA FREYRE

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168

ESTUDIO DOGMÁTICO DE LOS DELITOS DE COHECHO Y PERSPECTIVAS POLÍTICO CRIMINALES

Sumario: 1.- Conceptos preliminares. 2.-El bien jurídico tutelado en los delitos de Cohecho. 3.-Análisis dogmático del delito de Cohecho pasivo específico. 4.-Distinción del tipo penal del artículo 395º del CP con el delito de Tráfico de Influencias. 5.-El tipo subjetivo del Injusto en los delitos de Cohecho. - Definición conclusiva

Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre165

1.- Conceptos preliminares

La Corrupción constituye un flagelo que azota duramente las Naciones democráticas, causante del subdesarrollo de nuestros pueblos, en todo caso impide el despegue socio-económico que se requiere para luchar frontalmente contra la pobreza y el sub desarrollo, debilitando así la Institucionalidad propia del Estado de Derecho y la confianza de la ciudadanía en el Sistema Jurídico-Estatal. . Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), ex –Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 6 Tomos; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su conflicto con el Derecho a la Información. 165

169

Los actos de corrupción que acontecen en el seno de la Administración Pública, provocan una grave alarma social y conmoción pública, ante el pavor de los individuos de cómo sus autoridades más representativas se ven involucrados en coimas, sobornos y toda clase de negocios ilícitos, defraudando con ello las legítimas expectativas ciudadanas, pues es de recibo que toda la actuación del aparto público, debe sujetarse

a los principios jurídico-

constitucionales que se desprenden de nuestra Ley Fundamental, esto es, la objetividad, independencia e imparcialidad que han de acatar estrictamente todos los funcionarios y/ servidores públicos en el ejercicio de sus funciones. Así lo contempla el artículo 39º de la CPE. Cuando el funcionario público (intraneus), se encuentra incurso en los delitos de Cohecho, lo que se produce es una privatización del cargo, en franca contravención de los deberes funcionales inherentes al cargo.

2.- El bien jurídico tutelado en el marco de los delitos de Cohecho

El bien jurídico se constituye en la política criminal actual, el marco de referencia obligado para el legislador, a fin de construir la conducta penalmente prohibida o mandada a realizar, como plataforma legítima de criminalización y, a su vez como proyección de despenalización, tomando en cuenta, su contenido material a efectos de delimitar el injusto penal cualificado. Por consiguiente, el bien jurídico importa un instrumento de hermenéutica jurídica, para sistematizar ordenadamente los comportamientos típicos, conforme al contenido del interés jurídico a tutelar, de acuerdo a la ratio legis de la norma jurídico-penal, definido por los cometidos preventivos que ha de desempeñar el Derecho penal y; por otro, como herramienta de política criminal, revisando de forma crítica el derecho positivo vigente, a fin de corregir los vacíos de la ley, promoviendo las reformas legales que sean necesarias para procurar el funcionamiento real de los fines del

170

ius puniendi estatal, con todo la protección preventiva de bienes jurídicos. Sin embargo, fin primordial del bien jurídico es de erigirse en límite a los ámbito de intervención del Derecho penal, sobre todo, cuando se pretende hacer de su uso, cometidos que no se condicen con su esfera de legitimación en un Estado Social y Democrática de Derecho, pretendiendo sofocar los focos de conflictividad social que carecen de suficiente nivel de lesividad y, por otro, ante conductas que sólo merecen una reprobación ético-social, pero no cumplen con el estándar de ofensividad que se exige, para la necesidad y merecimiento de pena. En el campo de los delitos de Cohecho, en los últimos años, se han producido varias modificaciones, muchas de ellas necesarias, de acuerdo a los argumentos antes señalados. En un Estado democrático y social de derecho, debe asegurarse la participación del individuo en las diversas actividades socio-económicasculturales, que son necesarias para su integración social y para su autorrealización personal; es que en un ámbito colectivo, la persona humana no sólo debe tener un reconocimiento y tutela de sus derechos subjetivos inherentes a dicha condición ontológica, sino también permitir su desarrollo como tal, significa promover su acceso a los fines sociales que el Estado debe también tutelar. Surge así, desde las bases de un Estado Social, las prestaciones públicas que han de ejecutarse según los cometidos jus-constitucionales, esto quiere decir, dirigidos hacia los intereses generales, para que los ciudadanos puedan hacer uso real de las libertades que el orden jurídico plasma en su normatividad y, para ello, los diversos estamentos que se comprenden en la Administración Pública, deben prestar dichos servicios de forma objetiva, imparcial e independiente, a fin de satisfacer las expectativas sociales e individuales, que debe resguardarse según la máxima de legalidad166. En definitiva, el marco en el que deben situarse los Delitos contra la Administración pública es el que viene perfilado en la Constitución y, por lo tanto, son irrenunciables las referencias a que los poderes públicos, en general,

166

. Así, Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 87.

171

y la Administración, en particular, se encuentran sometidos por mandato constitucional a la ley y al derecho167. Recordemos que el bien jurídico tiene una base constitucional, pues en principio sólo pueden ser objeto de tutela aquellos intereses jurídicos que gozan de reconocimiento por parte de la Ley Fundamental y, de ahí que se diga con corrección que la función pública en el marco de un orden democrático de derecho, debe desempeñarse con objetividad, legalidad, imparcialidad e independencia, criterios que llenan de contenido material al bien jurídico y, que a su vez permiten negar la relevancia jurídico-penal de conductas que no ponen en peligros dichos principios constitucionales, imprescindibles en la tarea delimitadoras de las meras desobediencias administrativas con el injusto penal. No son entonces, bienes jurídicos personalísimos, que de forma concreta puedan ser percibidos por el común de las gentes, sino que por su naturaleza funcional, se encuentran vinculados directamente con los primeros, como mecanismo participativo de una real democracia. Se trata, por tanto, de bienes jurídicos de naturaleza ―institucional‖, puesto que su titularidad esta atribuida al Estado, que se representa a través de sus diversos estamentos públicos y, a la vez, ―intermedios‖, pues su legitimidad reposa en un fundamento individual de la persona humana, funcional, al constituir en la plataforma necesaria para el desarrollo del individuo168. Ello se debe afirma Alcácer Guirao, que para el desarrollo de las condiciones de participación social del individuo no sólo será precisa la protección inmediata de los bienes inmediatamente circunscritos a la libertad personal, sino asimismo la protección mediata de los mismos a través de la tutela de estados intermedios de la organización social (bienes jurídicos ―intermedios‖, cuya ratio radica en una anticipación de la tutela penal de bienes personales, siendo el centro de la discusión no el ámbito de bienes a proteger, sino la técnica de protección), así

. Rebollo Vargas, R.; Notas y consecuencias de una lectura constitucional del bien jurídico protegido en el T. XIX, L.II. del Código Penal Español. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos 167

– In memorian, Vol. III, cit., p. 553. 168 . Así, Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 110.

172

como la protección de instituciones públicas, los cuales pueden configurarse como bienes jurídicos supraindividuales (bienes jurídicos ―institucionales‖)169. Ahora bien, visto lo anterior, queda por dar un contenido material al bien jurídico tutelado en el Título XVIII, que de forma general pueda sistematizar el interés –objeto de tutela-, pues es de verse que las diversas figuras delictivas que se comprenden en dicha titulación, aunado a la especificación de la Administración de Justicia, responden cada uno de ellos a ciertos criterios de política criminal, amén a su propia naturaleza, lo que cual no es óbice a renunciar a la tarea emprendida. Máxime, si la definición material en cuestión, es imprescindible para delimitar el ámbito de incidencia entre las meras infracciones administrativas y los injustos penales, que ha de seguir pautas de determinación ―cualitativas‖ o de trascendencia del acto administrativo170, en el sentido, de que únicamente las graves perturbaciones al bien jurídico ―Administración Pública‖, pueden ser reputadas conductas con relevancia ―jurídico-penal‖, cuando el funcionario y/o servidor público afecta de forma considerable el normal funcionamiento de la función pública, desde la perspectiva de los parámetros jurídico-constitucionales de imparcialidad, objetividad e independencia de toda actuación pública. Dicha concreción material, se ajusta plenamente a los principios legitimadores del ius puniendi estatal, conforme a la idea de última ratio, de mínima intervención y de subsidiariedad en la intervención del aparato punitivo del Estado. Evidentemente, señala Feijoo Sánchez, el Derecho penal, debido a su carácter fragmentario, no puede considerar injusto merecedor de pena toda infracción de un deber por parte de un funcionario. Sólo se reacciona frente a los ―ataques‖ más intolerables contra la función que la Administración Pública desempeña en nuestra sociedad171.

. Alcácer Guirao, R.; ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?, cit., p. 137. . Quiere decir ello, que la legitimación del Derecho penal en dicho ámbito de la criminalidad, se sujeta a las actuaciones funcionales que trascienden en marco interno de la administración, al incidir en plano concretos de tutela hacia los administrados, por eso se afirma que los ataques al bien jurídico deben guiarse conforme una actividad finalista de la actuación pública, esto es, la tutela de los intereses generales de la sociedad. 171 . Feijóo Sánchez, B.; Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Español de 1995: Consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas . En: Revista Peruana de Ciencias Penales, Número 7/8, Director: Urquizo Olaechea, cit., p. 708. 169 170

173

Con todo, el Derecho penal sólo de ha intervenir ante aquellas conductas que de forma trascendente, defraudan los intereses de la comunidad, que se ven afectados cuando el funcionario perturba dicho cometido, implicando a la vez un aspecto ―funcional‖ de referente individual. La importancia que el bien funcionamiento de la Administración tiene para la sociedad en general justifica sobradamente la intervención penal respecto de los comportamientos que sean idóneos para lesionar gravemente la seguridad y la confianza de los ciudadanos en su correcto funcionamiento172. La necesidad de la intervención penal, (…), en un Estado democrático, sólo está legitimada en la medida en que sea necesaria para la protección de la sociedad173. A tales efectos, sólo las conductas típicas que vienen caracterizadas por el dolo, como tipo subjetivo del injusto, son factibles de punición, descartándose la penalización de las conductas imprudentes, bajo la excepción del Peculado culposo (Art. 387º del CP). Por consiguiente, quedan fuera del marco de punición, las conductas dentro del aparato público, que no afectan de forma significativa la actuación pública, sólo a partir de estándares de optimización y de rendimientos

altamente

calificados,

como

sucede

caso

las

contravenciones administrativas. Dicho esto, cabe reputar como ―intrascendente‖, pretender llenar de un contenido puramente ―axiológico‖, el bien jurídico tutelado, en cuanto al ―prestigio‖, ―decoro‖ o ―dignidad‖ del cargo174, por carecer de fundamento político criminal desde los cánones de un orden democrático de derecho, donde la reacción punitiva sólo puede responder a criterios suficientes de lesividad social, que determinen a su vez, el merecimiento y necesidad de pena. De no ser así, habría que revestir de relevancia jurídico-penal, meras desobediencias administrativas, como comúnmente lo hacen las instancias administrativas, pues no saben delimitar con corrección las infracciones administrativas de los injustos penales, lo que a la postre desencadena persecuciones penales que no cuentan . De La Mata Barranco, N.J.; La respuesta a la Corrupción Política, cit., p. 44. . Vizueta Fernández, J.; Delitos contra la Administración Pública: estudio crítico del delito de Cohecho, cit., p. 239; Así, Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 85. 174 . Así, Rebollo Vargas, R.; Notas y consecuencias de una lectura constitucional…, cit., p. 554. 172 173

174

con el presupuesto material para su legitimación (sospecha vehemente de criminalidad=principio de intervención indiciaria). La infracción del ―deber‖, puede resultar válida como premisa, para fundamentar la relevancia jurídico-penal de un comportamiento que pueda realmente poner en peligro al bien jurídico, pero si no se le complementa con otros añadidos, que hayan de incidir en su contenido material de injusto penal ―cualificado‖, éste dato será insuficiente, permitiendo la punición de conductas carentes de dicha concreción material175, constitutivos únicamente de una contravención administrativa176. Como expone Octavio de Toledo y Ubieto, esta postura supone una visión del funcionario solamente en interés del Estado, de la Administración, olvidando que la Administración justifica su existencia por la actividad que despliega en beneficio de los ciudadanos, de la sociedad, a la que no representa, sino que sirve177. Expresado en otros términos, el contenido material de antijuridicidad que se exige para la intervención del Derecho penal no se satisface en la mera infracción de un deber del cargo, sino que es necesario que esa infracción comporte una cierta entidad para afectar a un correcto

funcionamiento

Administración,

que

incluso

sin

ulterior

especificación constituye una referencia demasiado general e insuficiente en sí misma para determinar la necesidad de tutela penal178. Cuestión muy importante, en los delitos de Cohecho, que ha de conciliarse con los criterios rectores, que hacen de la conducta una no típica, cuando precisamente no se alcanza los niveles de perturbación funcional, que exige la ratio legis. ¿Los delitos de Cohecho, entonces, qué aspecto del bien jurídico atacan, en el marco de la Administración Pública? En principio, habrá que precisarse, que el legislador de común idea con el derecho comparado, ha estructurado estos . A lo dicho añade Rebollo Vargas, que no todos los sujetos activos son funcionarios públicos o autoridades con lo cual ese “deber”, que en principio, les era exigible ya no puede requerirse a todos los sujetos activos, en tanto que algunos son simples particulares; Notas y consecuencias de una lectura constitucional…, cit., p. 552. 176 . Así, Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., ps. 87-88. 177 . Octavio de Toledo y Ubieto; La prevaricación, cit., ps. 238 y ss. 178 . De La Mata Barranco, N.J.; La respuesta a la Corrupción Pública, cit., p. 62. 175

175

injustos en dos tipificaciones independientes; primero, el llamado ―Cohecho propio‖, cuando el funcionario o servidor público, falta al cumplimiento de sus obligaciones, esto es, infringe concretos deberes funcionales179 (que puede configurarse mediante un hacer o un omitir), merced de la dádiva, ventaja u otro beneficio, que recibe o se le promete entregar por parte de un particular, v.gr., cuando el policía de tránsito recibe una coima por parte del conductor de un vehículo que ha cometido una infracción de tránsito, para que no se imponga la multa; por otro, se denomina ―Cohecho impropio‖, cuando el funcionario o servidor público, recibe, acepta, o se le promete la entrega de cualquier tipo de ventaja o beneficio indebido, sin faltar a sus obligaciones funcionales, en este caso el intraneus, no contraviene la legalidad, pues sujeta su actuación a los dispositivos legales pertinentes, v.gr., cuando un funcionario de una Comuna, recibe un dinero, para que la gestión de un trámite administrativo se efectúe con mayor celeridad180. Así, De La Mata Barranco, al sostener que tanto la objetividad como la imparcialidad, principios legitimados por la necesidad de actuación de la Administración en aras de al satisfacción de los intereses generales, se derivan del principio de legalidad, de modo tal que toda lesión del principio de

. Debe entenderse que la contravención del cumplimiento del deber, puede suponer la infracción de una norma de orden administrativo o la comisión de un injusto penal, en todo caso se manifiesta su naturaleza antijurídica; como expone Polaino Navarrete, para la determinación del carácter antijurídico de la acción que la autoridad o funcionario ejecutan o aceptan ejecutar, será preciso recurrir al Ordenamiento jurídico en su conjunto; Delitos contra la Administración Pública. Cohecho, cit., p. 373; Así, Orts Berenguer, E.; Delitos contra la administración pública (y, II): Cohecho…, cit., p. 923; por otro lado, también se pone en debate, cuando el dádiva o la ventaja, en cuanto a la configuración del injusto de Cohecho, toma lugar cuando ya se realizó el acto funcional (con cumplimiento o sin cumplimiento de sus deberes públicos), pues lo que debe motivar al autor debe ser precisamente la entrega del donativo o, si se quiere la promesa de acceder a ella, lo que no se manifiesta en el acto posterior; Así, Molina Arrubla, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 292. 180 . Para Arenas, A.V., analizando el artículo 142º del CP colombiano, señala la diferencia entre esas dos formas delictuales reside en que en el cohecho propio el servidor público se compromete a omitir en ejecución de un acto justo, a retardar uno de igual naturaleza o a ejecutar uno contrario a sus deberes, de suerte tal que los tres casos comete, por precio, una injusticia; al paso que en el cohecho impropio el servidor público recibe dinero o acepta la promesa remuneratoria por acto que debe ejecutar en el desempeño de sus funciones, de tal manera que en esta hipótesis vende la justicia; citado por Molina Arrubla, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 296. 179

176

imparcialidad implica una lesión del principio de legalidad, si no ocurre así a la inversa181. Antes de pasar al análisis que nos interesa, del bien jurídico tutelado en los injustos de Cohecho, vale resaltar que ambos constituyen delitos de peligro abstracto, de todos modos la punibilidad de la conducta está a la aptitud de lesión ex -ante que desentrañe la conducta, verificable ex -post, por lo que aquellos, que si bien formalmente puedan adecuarse a la tipificación penal, deben descartarse, por no poseer un mínimo de lesividad social. Dicho esto, es de vital importancia, introducir criterios de corrección como la teoría de la adecuación social, del riesgo no permitido y el de insignificancia del disvalor del injusto, para dejar de lado conductas, que si bien formalmente pueden adecuarse a los términos formales del tipo penal, no poseen suficiente contenido material para poner en aptitud de lesión al bien jurídico tutelado182; v.gr., cuando el particular le regala una gaseosa al servidor que de forma impronta y eficaz está realizando un acto propio de la función pública. En palabras de Corcoy Bidasolo, lo que pretende el legislador es motivar el control de los riesgos propios de la organización de instituciones que están al servicio del ciudadano183. La legitimidad de dicha construcción teórica, como técnica de tipificación, de adelantamiento de la barrera de intervención del Derecho penal, se explica en cuanto a su íntima relación con la autorrealización de la persona humana, desde un punto de vista ―funcional‖184. Por otro lado, se trata de un delito de participación necesaria185, ―plurisubjetivo‖ como dicen algunos186, pues para su realización típica requiere . De La Mata Barranco, N.J.; La respuesta a la Corrupción Pública, cit., p. 38. . Ver al respecto, Mezger, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 407-408. 183 . Corcoy Bidasolo, M.; Delitos de peligro, cit., p. 118. 184 . A decir de Alcácer Guirao, que el grado de peligro para el bien jurídico –que tampoco es un concepto “naturalístico”, por cuanto presupone una valoración –viene así, a establecer el significado lesivo de la conducta para la autonomía del ciudadano; ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?, cit., ps. 161-162. 185 . Así, Blanco Lozano, C.; Tratado de Derecho Penal Español, T. II, cit., p. 506; Por participación necesaria, se entiende, dice Mezger, la circunstancia de que ciertos hechos punibles requieren, con arreglo a su tipo, la participación de varias personas; Derecho Penal Parte General, cit., p. 323. 186 . Así, Molina Arrubla, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 272. 181 182

177

necesariamente la contribución fáctica del particular, hasta de otro funcionario, quien le ofrece la dádiva, beneficio o ventaja de cualquier índole187, o a la inversa siendo el autor (funcionario), quien la solicita, dicho así: los delitos de Cohecho para su perfección delictiva, manifiestan el acuerdo ilícito entre el ―corruptor‖ y el funcionario ―susceptible de corromper‖. De todos modos, vale decir, que en el marco de la política criminal, en la lucha contra la corrupción, ha supuesto que el desvalor de la conducta de cada uno de ellos, sea reconcedido a una tipificación penal autónoma, en el caso del funcionario será constitutivo de un delito de Cohecho pasivo y, en el caso del particular o funcionario188, incurrirá en la infracción penal de Cohecho activo189. Tratándose de participación de

. En este caso para configurarse el injusto con respecto al intraneus, éste debe “aceptar” el soborno, en cuanto a dicho verbo típico, se ha señalado en la ejecutoria recaída en el RN Nº 10912004-Lima (Segunda Sala Penal Transitoria), publicado el 26 de noviembre del 2005, que “(…) el 187

término “aceptar”, el que se entiende como la acción de admitir voluntariamente lo que se le ofrece, por parte del funcionario o servidor público a iniciativa del particular que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja y, el funcionario o servidor público que acepta lo ofrecido para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones; de tal manera que la aceptación constituye la conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho pasivo que es propio del funcionario o servidor público, por el comportamiento de quien se deja corromper, en tanto que la activa, corresponde al extraneus que corrompe a aquel funcionario (…)”. En todo caso lo que se pone de

manifiesto es que la configuración típica se da de forma autónoma con respecto al injusto que comete el intraneus y, el que de forma simultánea comete el extraneus, pues para la realización típica del primero sólo se requiere que el funcionario público acepte la dádiva, sin necesidad de que éste falte realmente a sus obligaciones funcionales, basta que la motivación del soborno sea aquélla y, en el caso del particular, que le ofrezca la coima o que acepte la tratativa ilícita, sin necesitar que el servidor público infrinja realmente sus deberes funcionales; En palabras de la Mata Barranco, se estamos ante un delito de consumación anticipada; La respuesta a la Corrupción Pública, cit., p. 106; Así se expresa en la siguiente ejecutoria AV Nº 14-2001-Lima (Sala Penal Transitoria), en cuanto a la conducta típica prevista en el artículo 393º del CP: “(…)

entendiéndosela como la aceptación hecha por un funcionario público, o por la persona encargada de un servicio público, parea si o para un tercero de una retribución no debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una relación de finalidad entre la aceptación del dinero y el acto que se ejecuta, omita o retarde el funcionario público, debiendo tenerse en cuenta además que el sujeto activo en dicho delito, un funcionario público, debe omitir o retardar un acto ilegítimo a su cargo el cual debe entrar en su competencia funcional; siendo una de las características del tipo penal, sólo el acuerdo de voluntades, no siendo necesario el cumplimiento del pago, la promesa, no el acto indebido (…)”.

. Tal como se desprende de los tipos legales previstos en los artículos 397º y 398º del CP, no se exige una cualidad específica para ser autor, por lo que es un delito común específico, pese a estar comprendido en la Sección IV – Corrupción de funcionarios. 189 . Así, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 370; en el caso de este injusto, la doctrina no es pacífica al momento de determinar la comunidad que debe expresar el contenido del bien jurídico, si se parte de la doctrina de la infracción de un deber, habra de rechazarse de plano cualquier intención sistematizadora del interés jurídico tutelado, pues queda claro que el particular (intraneus), nunca podrá quebrantar dicho deber, pero si se toma en cuenta 188

178

otros (extraneus) para la realización delictiva, quien recibe el dinero, para entregárselo el dinero al funcionario, no habrá problema parea ser calificada dicha intervención delictiva a título de complicidad (primaria o secundaria), siguiendo el principio de la unidad en el título de la imputación de acorde con el principio de accesoriedad en la participación190, siempre y cuando éste actúe con dolo y, no se trate de un acto de venta de influencia, pues de ser así, éste último estaría incurso en el delito de tráfico de influencias a título de autor. Se puede partir de lo siguiente: en el delito de Cohecho, cuando el servidor público, se deja tentar por la oferta corruptora del particular o, el mismo promueve el trato ilícito, para infringir sus deberes funcionales, para omitir un acto en violación de sus obligaciones191, está afectando dos aspectos puntuales: la imparcialidad en el ejercicio de la actuación pública, pues ésta es quebrantada cuando el autor pone de manifiesto la preponderancia de sus apetitos ―personales‖, sobre los estrictamente ―generales‖, que ha de guiar dicha actuación y, a su vez, el principio de legalidad, pues éste deja de aplicar la norma aplicable al caso concreto o, la interpreta de forma antojadiza para favorecer indebidamente al particular192. Lo que en un sector de la doctrina han

que los ataques a la imparcialidad de la función pública pueden ser provocados también por aquellos que no ejercen dicha función, puede incidirse en una convergencia en el bien jurídico a proteger, en tanto el ofrecimiento de una ventaja o beneficio por parte del particular también pone en peligro dicha imparcialidad, mas aún la intervención de aquél es imprescindible para la realización típica, al tratarse de un delito de participación necesaria, por lo que ambos injustos (cohecho pasivo y cohecho activo), se encuentran indisolublemente ligados; A decir de Olaizola Nogales, se trata de un bien jurídico común en el delito de cohecho pasivo y al delito de cohecho activo. El bien jurídico protegido en el delito de cohecho será el correcto funcionamiento de la Administración pública; El delito de Cohecho, cit., p. 111. 190 . Así, Blanco Lozano, C.; Tratado de Derecho Penal Español, T. II, cit., p. 506. 191 . De los elementos constitutivos de la tipicidad penal, que se desprende de los artículos 393º, 394º y 395º del CP respectivamente, se observa dos modalidades de conducta: primero, cuando el funcionario o servidor público acepta o recibe el donativo y, segundo, cuando es el mismo funcionario quien solicita, directa o indirectamente el donativo. Esta última, ha merecido por parte del legislador una reacción punitiva de mayor intensidad, tal como se ha traducido en la reforma penal que se concretizó en la Ley Nº 28355 del 06 de octubre del 2004. 192 . En la jurisprudencia nacional, en la resolución recaída en el RN Nº 3765-2001-Cusco (Sala Penal Transitoria), se ha estima que el bien jurídico protegido en esta clase de delitos, es preservar

la regularidad e imparcialidad en la correcta administración de justicia en los ámbitos jurisdiccional y administrativo; Con ello, se ingresa el Derecho penal a ámbitos de intervención que

legítimamente no les corresponde, en cuanto a la “regularidad” en el ejercicio de la función pública, en la medida, que meras desobediencias administrativas pueden también afectar dicha

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denominado como ―privatización de la función pública‖, pues el intraneus, se aprovecha de su condición de servidor de la administración, para obtener un provecho indebido. El delito de cohecho, apunta Feijóo Sánchez, es el medio más radical que tiene el ordenamiento jurídico para luchar contra la ―privatización‖ de la función pública193. Orts Berenguer concluye que el bien jurídico protegido en éstos se contrae a los servicios que los poderes públicos vienen obligados a rendir a los ciudadanos, con sujeción a los principios proclamados en la Constitución, particularmente el de objetividad e imparcialidad194. Distinto es el caso de la Concusión, en este caso, el funcionario hace pagar al particular emolumentos o contribuciones por encima de la tarifa legal o indebidos al no estar previstos en la Ley, advirtiéndose una voluntad viciada en la persona del administrado, lo cual es distinto en el caso de Cohecho, donde el pacto sceleris es fruto de una voluntad libre de las partes. Claro, que los delitos de Cohecho, en algunos casos pueden resultar actos preparatorios (cuya propia sustantividad lo hace punible), para alcanzar la realización típica de un delito de prevaricación, dando lugar a un Concurso real de delitos. La problemática estribaría, en el caso del Cohecho impropio, pues en este caso, el funcionario y/o servidor público, no incumple sus obligaciones legales, al realizar una actuación prevista en la Ley195. Con ello, sector importante de la doctrina, revela la dificultad de encontrar un bien jurídico común, en todas las

caracterización de la actuación pública. Sólo la imparcialidad es un contenido legítimo de concreción del interés jurídico –objeto de tutela penal-. 193 . Feijóo Sánchez, B.; Delitos contra la Administración Pública…, cit., p. 704. 194 . Orts Berenguer, E.; Delitos contra la administración pública (y II): Cohecho…, cit., p. 921. 195 . Al respecto, cabe anotar que la actuación del particular, cuando entrega una dádiva, beneficio o cualquier tipo de ventaja, no lo hace muchas veces para obtener una decisión ilegal, sino para asegurar que su caso (administrativo y/o jurisdiccional), sea resuelto de forma impronta y de acuerdo a derecho, que en nuestra realidad nacional es una visión concreta, que en la generalidad de los casos, el particular cuando entrega dígase una pequeña dádiva, no lo hace motivado para que se infrinja la Ley, sino que para que se resuelva rápidamente el asunto, a veces ante el temor de que la otra parte, le dé también una ventaja, y así quebrante la normatividad. Son puntos de referencia sociológicos muy importantes a efectos de determinar la relevancia jurídico-penal de la conducta del particular, no olvidemos que su actuación se reconduce a la tipificación de Cohecho activo, donde la urgencia de que se resuelva la controversia, hace que el ciudadano caiga en este tipo de comportamientos ilícitos.

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figuras delictivas de Cohecho196, poniendo en cuestión la incapacidad del principio de ―Imparcialidad‖, como interés jurídico tutelado en el caso del Cohecho impropio. Advertimos, en realidad, que la necesidad por ajustar de forma intensa los cometidos político-criminales, es decir, en la lucha contra la Corrupción, flagelo que se acrecienta cada vez más en el aparato público, ha determinado la incidencia del derecho punitivo, en ámbitos sociales que en realidad no se condicen con sus parámetros de legitimación. Dicho así: la inclusión de una serie de conductas típicas en el ámbito del Cohecho, mas que revelar un orden sistematizado, de la conducta prohibida, conforme la idea del bien jurídico, parten de una consideración puramente político criminal, de criminalizar conductas que no resultan compatibles con la idea material del injusto en esta esfera de la criminalidad, pero que manifiestan una reprobación social significativa. En palabras de Polaino Navarrete, la tipología del cohecho pretende ser un reflejo, aunque acaso resulte ser imperfecto y poco representativo, de la multiplicidad de corrupciones y sobornos que proliferan en la hampa criminal circundante al mundo funcionarial, en rededor de la esfera de abuso del poder y prevalimiento del cargo, del disfrute de la causa pública al servicio de enriquecimientos privados y de la traición a las demandas sociales de la justicia democrática197. Como pone de relieve Feijóo Sánchez, comentado la imposibilidad de que sea la Imparcialidad, el interés común de tutela en las figuras de Cohecho198, que parece que el legislador se ha excedido en su pretensión de evitar la ―privatización‖ de la función pública y ciertos tipos tiene primordialmente un carácter ético: preservar la probidad, integridad y honradez de funcionarios y autoridades199. Definir el contenido material del bien jurídico en el caso del . Así, De la Mata Barranco, N.J.; La respuesta a la Corrupción Política, cit., p. 51; Vizueta Fernández, J.; Delitos contra la Administración Pública:…, cit., ps. 229-230; Orts Berenguer, E.; Delitos contra la administración pública (y II): Cohecho…, cit., p. 919. 197 . Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Administración Pública. Cohecho, cit., p. 364. 198 . Si bien hace alusión al CP español, la crítica se hace extensible plenamente al CP peruano, al tipificarse ambas conductas, en los artículos 393º y 394º. 199 . Feijóo Sánchez, B.; Delitos contra la Administración Pública…, cit., p. 704. 196

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Cohecho impropio, nos conduce indefectiblemente por senderos que se alejan de los principios jurídico-constitucionales, como el decoro, la honradez200, en otras palabras

venalidad

ejercicio

actuación

pública,

instrumentalización del cargo, cuando el servidor lo utiliza sirviéndose de él, para colmar sus pretensiones patrimonialista. En resumidas cuentas, no resulta factible la construcción de un contenido material del bien jurídico, común para todas las figuras delictivas de Cohecho201, so pena de vulnerar su criterio sistematizador de común idea con la concreción expuesta en el caso del bien jurídico tutelado como vía generalizadora del Título XVIII del CP.

3.-El delito de Cohecho pasivo específico

Recapitulado lo dicho, en los delitos de Cohecho el bien jurídico tutelado es la ―Imparcialidad‖ y la ―Legalidad‖, en el ejercicio de la función pública, que puede verse afectado y/o con aptitud de afectación, tanto cuando el funcionario omite realizar un acto propio de sus funciones, con evidente beneficio del particular que ofrece, da, o promete entregarse una dádiva o cualquier tipo de ventaja, como por esa misma conducta en la que participa el particular (extraneus), en el sentido de que su contribución fáctica resulta esencial, para que pueda ponerse en peligro el interés jurídico protegido. Por lo que puede postularse un criterio común de ambos injustos (Cohecho pasivo y activo), conforme al interés jurídico tutelado, lo que no puede ser postulado de forma coherente en el caso del Cohecho impropio, al consistir en una actuación que más que lesionar la Imparcialidad de la función pública, lo que pone en evidencia es un comportamiento en franca contravención a los valores éticos y deónticos, que han de seguir los funcionarios en la prestaciones públicas que realizan, erigiéndose en verdaderos ―mercaderes‖, de la actuación pública; que si bien desde un plano puramente dogmático habría de rechazar su 200 201

. Así, Molina Arrubla, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 297. .Así, Berenguer Orts, E.; Delitos contra la administración pública (y II): Cohecho…, cit., p. 919.

182

incriminación, desde razones en puridad de política criminal puede ser valedero, a fin de prevenir eficazmente estas conductas disvaliosas. Las conductas típicas se manifiestan de la siguiente forma, en el caso del Cohecho propio, el servidor del área de fiscalización de una Municipalidad, a fin de no imponer la multa que merece el administrado, por haber contravenido la legalidad aplicable, solicita al administrado una suma de dinero determinada y, en el segundo de los casos, en el Cohecho impropio, el fiscalizador del Ministerio de Trabajo de las normas laborales, a efectos de acudir a una empresa, donde de forma injusta no se le deja ingresar a un trabajador, pero para realizar dicha función –propia del cargo-, le solicita al administrado una suma de dinero. Ambas figuras delictivas revelan, sin duda, un determinado contenido del injusto en su contenido material, que será mayor en el caso del Cohecho propio, por lo que recibe una reacción punitiva más severa, conforme es de verse de la comparación de los marcos penales entre los artículos 393º y 394º del CP. Ahora bien, el legislador en el marco de la política criminal que trazó en la elaboración del texto punitivo de 1991, habría de tomar en consideración factores de mayor incidencia en el desvalor del acción y en cuanto al reproche de imputación individual, que motivó la sanción de una tipificación penal autónoma, cuando la infracción de los deberes funcionales, tomando en cuenta los principios jurídico-constitucionales antes anotados, aparece con más intensidad cuando el sujeto activo es un funcionario que realiza tareas de especial importancia en un Estado democrático de derecho. Se trata en todo caso, de un autor que posee un ámbito de ―organización específica‖, que se traduce en concretas áreas decisorias, resolutivas y/o dictaminadoras, como fundamento material del Injusto típico. Nos referimos de forma particular, a quienes la Ley Fundamental les ha encomendado la excelsa labor de la administración de justicia, a los magistrados que en las diversas instancias del Poder Judicial, cumplen la tarea de dirimir las causas que se someten a su competencia y, por otro, de hacer ejecutar lo juzgado, de conformidad con el principio ―jurisdiccional‖. Así también aparecen otros funcionarios, que si bien no administran justicia, cumplen una labor de primer orden en lo que respecta a la

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persecución e investigación del delito, como titulares del ejercicio de la acción penal, nos referimos a los miembros del Ministerio Público, que también asumen funciones en el ámbito civil, contencioso-administrativo y de familia, como parte o como dictaminadores. Ambas instituciones en conjunto, deben desplegar sus roles constituciones según el orden de valores que se desprenden de la CPE, con objetividad, legalidad e imparcialidad. Sus funciones adquieren relevancia social, cuando a partir de sus dictados, resuelven determinadas controversias legales, que tienen por efecto la creación, modificación y anulación de relaciones jurídicas y, en el marco del proceso penal, decidir por la pretensión punitiva, disponiendo la privación de libertad del imputado o, en su defecto absolviéndolo. Por ello, dice Rojas Vargas, es que repugna a la conciencia del colectivo social la existencia de jueces (también Fiscales) cohechadores, de aquellos sujetos que miran la judicatura como un botín o una tienda donde desarrollar sus cualidades de mercaderes202. Con todo, las resoluciones jurisdiccionales, los dictámenes fiscales así como sus disposiciones en ciertos casos (formalización de denuncia penal), deben ser el dictado de una decisión debidamente razonada, producto de un análisis lógico jurídico y, cuestión importante para el tema que nos interesa, que su motivación este desprovista de cualquier influencia ajena, de las partes, que pueda distorsionar la legalidad de su respuesta o simplemente acelerarla, al haber recibido una coima por parte del usuario de justicia. En este caso, el juez o fiscal estaría en curso en el tipo penal de Cohecho pasivo específico, que requiere de ciertas precisiones, para que se aplicación no contravenga el principio de legalidad, principio fundamental del Derecho penal en un orden democrático de derecho, el cual debe respetarse ora en un proceso penal ordinario (común) ora en los procedimientos penales especiales (terminación anticipada del proceso, colaboración eficaz, etc.).

202

. Rojas Vargas, F.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 714.

184

Sujeto activo

Es un delito especial propio, por lo que sólo pueden ser autores a efectos penales, quienes tienen la calidad de Magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier análogo. De acuerdo a lo descrito, debe quedar claro, que no basta que el sujeto activo cumpla con tener dicha cualidad funcional, para ser considerado autor, sino que se requiere necesariamente que éste cuente con capacidad decisoria y/o resolutiva, precisamente este es el fundamento material del injusto del tipo legal previsto en el artículo 395º del CP: la mayor responsabilidad del funcionario dentro del aparato de la Administración pública y Administración de justicia; se trata de magistrados203 o fiscales, sean titulares o provisionales, de las diversas ramas en que se desempeñan funcionarialmente (civil, penal, contencioso-administrativo, familia, terrorismo, anticorrupción, etc.), que tienen a su cargo un Juzgado o una Fiscalía204 y, no aquellos que desempeñan labores auxiliares, de asistente de Despacho, secretarios

jurisdiccionales,

debiéndose

incluir

los

Fiscales

Adjuntos

Provinciales205, pues es de verse que ellos no poseen capacidad decisoria, únicamente cuando asumen la conducción del Despacho, que debe plasmarse mediando una resolución de la autoridad competente y; si estas personas, están incursas en actos de corrupción, sus conductas deberán ser reconducidas a los artículos 393º o 394º dependiendo de las naturaleza del caso concreto. Siendo que cuando se trata de un secretario judicial, relator, especialista, auxiliar o . En sentido estricto, señala Rojas Vargas, magistrado es el funcionario público encargado por ley de administrar justicia; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 715. 204 . En el caso de los peritos, al ser profesionales en ciertas materias de la ciencia, su deber es de emitir un dictamen imparcial, versado estrictamente en el estado de la técnica, evitando inclinarse indebidamente por una de las partes. Si bien su dictamen no es per se vinculante para el juzgador, lo ilustra de forma decida en la orientación que ha de seguir para decidir en cierto sentido; su imparcialidad es sometida a responsabilidad funcional desde el momento en que prestan juramento al momento de entregar el dictamen pericial; Peña Cabrera Freyre, A.R.; Teoría General del Proceso y la Práctica Forense Penal, cit., p. 331; en todo caso, consideramos que la inclusión del perito, debe incidir en una pena mitigada con respecto a los otros, en vista de no poseer facultades decisorias. 205 . Así, el artículo 43º de la LOMP, que establece taxativamente que los Fiscales pueden contar con el auxilio de Fiscales Adjuntos en el ejercicio de sus atribuciones cuando las necesidades del cargo lo requieran y según las posibilidades del Pliego Presupuestal correspondiente. 203

185

cualquier otro análogo206, el comportamiento estará incurso en la figura delictiva contemplada en el artículo 396º del CP (Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales), siempre y cuando se cumpla con las exigencias de tipicidad objetiva que se desprenden del artículo 395º (in fine). Dicho esto es importante, para delimitar ámbitos de protección normativa, en la medida, que pueden producirse conflictos aparentes entre las diversas modalidades delictivas de Cohecho y el caso del tráfico de influencias.

Modalidad típica

El tipo penal en cuestión describe las siguientes verbos rectores: (…) a fin de influir o decidir en asunto sometido a su ―conocimiento‖ o ―competencia‖, de dicha descripción se colige que el particular (extraneus), pretende influenciar en el ámbito estrictamente decisorio del funcionario (intraneus), para que lo favorezca en un caso determinado, no lo busca para que agilice los trámites del expediente, para que resuelva con mayor prontitud, sino para que la resolución jurisdiccional y/o dictamen fiscal recoja su pretensión, por lo que generalmente el injusto penal in examine, entrará en concurso real con el delito de prevaricación, de no ser así, tendríamos necesariamente negar la tipicidad penal de este delito y, reconducir el juicio de adecuación normativa a los delitos comprendidos en los artículos 393º o 394º del CP. Como lo sostuvimos en párrafos anteriores, se trata de un delito de participación necesaria, en el sentido de que la realización típica esta condicionada a la contribución fáctica de ambos protagonistas: de quien otorga

. A nuestro modo de ver las cosas, dicha inclusión terminológica de sentido amplio, no cumple con el principio de lex stricta, con el mandato de determinación, pues a la postre puede desencadenar una aplicación extensiva de la Ley, que no se condicen con los fundamentos materiales del injusto típico y con la ratio de la norma 206

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la dádiva para influir en un caso que esta conociendo el magistrado y, éste último que la recibe para favorecerlo, motivado por el beneficio ilícito. Siendo así, la participación delictiva de cada uno se desdobla en una tipificación penal autónoma; el particular será reconducido a los alcances normativos del tipo penal previsto en el artículo 398º del CP, mientras que el magistrado al artículo 395º (in fine). Si la intermediación corruptora, no se dio bajo un ambiente de plena libertad, donde el funcionario público ejerció cierta intimidación, con abuso de las bondades del cargo, será constitutivo del delito de Concusión y no la figura in examine. Ahora debemos definir los alcances de los términos ―conocimiento‖ y ―competencia‖; antes de elucubrar una posible concepción, debemos precisar lo siguiente: la debida definición o, mejor dicho de interpretación de los elementos normativos de los tipos penales, no puede basarse de ninguna manera desde acepciones en puridad ―gramaticales‖, no olvidemos que estos elementos cumplen un rol en el marco del principio de legalidad, que debe cotejarse con los fines teleológicos de las normas penales, con ello del Derecho penal, a fin de buscar la ratio legis (ámbito de protección de la norma); caso contrario, estaríamos cobijando conductas que no se condicen con el fundamento material del injusto. En el caso concreto, todos aquellos que conocen el caso, incluido el de mesa de partes, hasta el muchacho que se encarga de la mensajería, podrían ser incluidos como posibles autores del injusto de Cohecho pasivo específico, lo que a todas luces resulta un real despropósito; entonces, el conocimiento debemos vincularlo con aquellos que se encuentran glosados en la tipificación del artículo 395º, cuya función no la ejercen en virtud de una determinada ―competencia‖. De quienes no estamos refiriendo, de los peritos, ellos asumen su actuación conforme una delegación o una resolución autoritativa, no existiendo una delimitación por competencia, hasta donde nuestros conocimientos nos guían. Por consiguiente, cuando se trata de ―Magistrados‖ y ―Fiscales‖, debemos referirnos únicamente al término ―competencia‖. ¿Qué es la competencia? La

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potestad funcional que tiene el magistrado, para avocarse a un caso determinado, la atribución para ejercer sus funciones conforme la jurisdicción que le viene investido por la Constitución y la Ley. La competencia, anota Binder, es una limitación de la jurisdicción para cierto tipo de casos. Esto responde a motivos prácticos: la necesidad de dividir el trabajo dentro de un determinado Estado por razones territoriales, materiales, funcionales207. En el caso de la materia, el fuero jurisdiccional se divide en el área penal, civil, laboral, contencioso-administrativo, comercial y de familia. Si un usuario de la administración justicia, solicita a un magistrado en lo civil, para que influya sobre otro en materia penal, el primero de ellos si es que recibe algún tipo de coima o, ante la promesa a futuro de recibirla, no será pasible de incurrir en el tipo penal de Cohecho pasivo específico, sino en el tipificación legal del artículo 400º, concretamente en la figura delictiva de Tráfico de influencias y; si el segundo de los mencionados, es efectivamente tentado por el primero, para resolver en determinado sentido, siempre y cuando exista una dádiva de por medio, sí incurrirá en el delito in examine, puesto que autor del delito de Cohecho activo específico puede ser cualquier persona, inclusive un Magistrado, como es de verse en algunas ejecutorias. Cuestión aparte, es que para que pueda afirmarse la realización típica del Tráfico de influencias no se necesario que la intercesión ante el funcionario público que conozca el caso judicial, se llegue a concretar208, eso sí debe tratarse de una influencia ―real‖, en caso de ser ―simulada‖, se tratará de una tentativa inidónea, por imposibilidad del medio empleado. Por lo general, el autor (magistrado), que recibe la coima por parte del particular, ha de ser influido para resolver de forma favorable al litigante, por que se incurra en un acto en violación de sus obligaciones funcionales. Se trata de un cohecho pasivo antecedente, donde está implícito – aún cuando el tipo penal no lo pone de manifiesto- el favorecimiento o daño de una de las partes en un proceso judicial o administrativo o en los resultados de un dictamen; así como la

. Binder, A.; Introducción al Derecho Procesal Penal, cit., p. 297. . Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 467; Orts Berenguer, E.; Delitos contra la administración pública (y II): Cohecho…, cit., p. 928; Vizueta Fernández, J.; Delitos contra la Administración Pública…, cit., p. 43. 207 208

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infuncional conducta del sujeto activo que, estando al tanto de las intenciones, solicita o acepta, corrompiéndose y lesionando los intereses de la administración pública al vulnerar el principio de imparcialidad y objetividad de todo el proceso sometido a su decisión209.

3.- Distinción del tipo penal del artículo 395º del CP con el delito de Tráfico de Influencias

A fin de realizar una distinción puntual del delito de Cohecho pasivo específico con el de tráfico de influencias, definiremos ciertos elementos de este último. La inclusión del injusto penal previsto en el artículo 400º del CP, obedeció en motivos estrictamente de política criminal, tipificación penal que no estaba comprendida en el catálogo delictivo del corpus punitivo de 1924 así como en otros textos en el marco del derecho comparado. Decimos razones de política criminal, en tanto de un vistazo de la estructuración típica de este injusto, hemos de destacar que en realidad se trata de una etapa preparatoria de los delitos de Cohecho, de un acto de intercesión a un acto previo que de lugar a la corrupción, por lo que su incriminación es objetada por sector importante de la doctrina210. Se desprenden dos actos, que deben ser valorados jurídico-penalmente de forma independiente: primero, cuando el vendedor de humos, el traficante de influencias pacta con el particular, mediando un donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja o beneficio, para que el primero de ellos interceda ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya

. Rojas Vargas, F.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 718-719. . Como apunta, Olaizola Nogales, es mayoritaria la doctrina que afirma que con los delitos tradicionales contra la Administración pública, especialmente con el delito de prevaricación y el delito de cohecho podrían quedar recogidas la mayor parte de las conductas tipificadas en el delito de tráfico de influencias; El delito de Cohecho, cit., ps. 465-466. 209 210

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conocido un caso judicial; segundo, la real intercesión del traficante sobre el funcionario que esta conociendo el caso o ha de conocerlo a futuro. Si bien ambos actos están de cierta forma vinculados subjetivamente, no es menos ciertos que a efectos de consumación del delito de tráfico de influencias, no se requiere que se verifique la real intercesión con el funcionario que esta conociendo determinado caso, son tipificaciones penales autónomas en todo caso, de no ser así, no estaría justificado la inclusión de la figura delictiva que estamos comentando. El acto de ―influir‖ sobre una autoridad o funcionario representa el núcleo de la conducta incriminada por la gravedad de las formas específicas en que se lleva a cabo el ejercicio de influencia sobre la actividad funcionarial211. Por otro lado, el bien jurídico que se tutela en ambas figuras criminosas es el mismo: la imparcialidad, objetividad y la legalidad de la actuación pública, (…) toda vez que se intenta influir en la toma de decisiones de los funcionarios públicos para que resuelvan de espaldas a los intereses públicos212, donde la anticipación de la barrera de intervención en el caso de tráfico de influencias es más que evidente. Se trata, en todo caso, de un delito de mera actividad, no se requiere para su realización típica, que la finalidad perseguida por el particular que compra las ―influencias‖ al vendedor de humo se concreticen en una resolución injusta, de acuerdo a lo antes expuesto. Por otro lado, se trata también de un delito de participación necesaria, en tanto la realización típica está condicionada a la contribución fáctica de los dos sujetos intervinientes: del vendedor de humos y del comprador de influencias, siendo que éste último al participar en un negocio jurídico ―ilícito‖, será penalizado como cómplice primario o instigar de dicho delito, dependiendo de la naturaleza jurídico-penal de su participación. Como apunta Reaño Peschiera, el perfeccionamiento

de la conducta típica de

intervención requiere necesariamente la conjunción de ambos aportes, y del hecho de que el traficante sea quien configure lo esencial del injusto típico no . Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Administración Pública (VI). Tráfico de Influencias, cit., p. 391. 212 . Orts Berenguer, E.; Delitos contra la administración pública (y II): Cohecho…, cit., p. 928; Así, en cuanto a la imparcialidad; Feijóo Sánchez, B.; Delitos contra la Administración Pública…, cit., p. 705. 211

190

puede deducirse que el pertenece exclusivamente a él, pues su configuración total no puede ser explicada si se prescinde de la aceptación del interesado213. Cuando un particular, usuario del sistema de justicia, busca por ejemplo a un auxiliar jurisdiccional, para que éste influya en la persona del juez o siendo un asistente de función fiscal para que lo haga en el Fiscal que conduce el Despacho, no será autor del Cohecho pasivo específico, sino autor del delito de Tráfico de influencias, empero sí podrá incurrir en el tipo penal del artículo 396º, siempre y cuando lo que pretenda el particular, es un decisión que se encuentra enmarcada en el ámbito de potestades del auxiliar jurisdiccional, v.gr., que posponga una diligencia, que omita notificar cierta diligencia a la otra parte, etc. Una diferencia importante, como apunta Olaizola Nogales, es que en principio, no sería relevante a efectos del delito de tráfico de influencias si la resolución es conforme o contraria a Derecho214; pero sí, a efectos de valorar la conducta del funcionario que está conociendo el caso, pues, si se hace para omitir un acto propio de sus funciones, será constitutivo de un delito de Cohecho pasivo propio y, si recibe la dádiva para realizar un acto propio de sus funciones incurrirá en un delito de Cohecho pasivo impropio. De todos modos, será de recibo, que la búsqueda de influencias para que se decida en un caso concreto, por lo general se hará con el propósito de que se realice un acto en omisión de los deberes funcionales. De ahí, vale decir, que si se trata de una intercesión que ha de calar en un funcionario con potestades decisorias, ingresaríamos a un Concurso real con el injusto de prevaricación; situación que no cabría admitir cuando la influencia se dirige hacia un acto sin faltar a los deberes funcionales (Cohecho pasivo impropio). La delimitación normativa entre los delitos de Cohecho y de tráfico de influencias, ha de verse conforme la adecuación del comportamiento típico a los verbos rectores descritos en las diversas tipificaciones penales, concretamente en lo que respecta al ámbito decisorio y/o resolutorio del sujeto que recibe y/o

213

. Reaño Peschiera, J.L.; Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de

influencias, cit., p. 79. 214

. Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 469.

191

solicita la dádiva u otra ventaja. Pudiendo las diversas manifestaciones típicas de Cohecho realizarse, por intermedio de otra persona, sin que de lugar a la configuración del tipo penal de tráfico de influencias, esto es, mediante un intermediario, el funcionario (intraneus), solicita a una particular la entrega de un dinero, a fin de realizar un acto en violación de sus obligaciones funcionales, donde la intervención del intermediario será punible a título de cómplice primario, sea un servidor público o un particular, cuestión contraria se dará cuando el que ofrece una actuación irregular de un funcionario a cambio de una dádiva, lo hace directamente, ofreciendo la venta de ―influencias‖. Así, se dice en la ejecutoria recaída en el Exp. Nº 2527-98: ―Las acciones de recibir o aceptar puede realizarlas el funcionario de por si o por persona interpuesta, es decir, personalmente o por intermedio de un tercero. La referencia en orden a la participación, siendo aquella persona que a los ojos de terceros se haga aparecer como destinatario del beneficio‖. Siendo así, el tipo penal de tráfico de influencias no es un delito especial propio, en tanto puede ser cometido por cualquier persona, inclusive por un funcionario y/o servidor público, que en el caso de nuestra legislación positiva, ha incidido a la construcción de una circunstancia agravante, como consecuencia de la sanción de la Ley Nº 28355 del 06 de octubre del 2004; por tanto, para la realización típica de este injusto, la entrega del beneficio debe apuntar a la actuación funcional de un tercero y, si éste finalmente accede a algún tipo de ventaja, por parte del vendedor de humos, estará incurso en los delitos de Cohecho. Pero, si quien recibe directamente la coima, el dinero, es el funcionario que esta conociendo el caso concreto, no habrá posibilidad de tipificar por el delito previsto en el artículo 400º, sino será constitutivo de los artículos 393º, 394º y 395º; y con respecto al particular, pasible según los artículos 397º o 398º del CP. Recapitulando, el delito de Cohecho pasivo específico, es de mera actividad, no necesita de la colima recibida por el autor se traduzca en una resolución injusta (condición objetiva de punibilidad), constituye un injusto de

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participación necesaria215, donde el particular o funcionario que ofrece o acepta la solicitud de soborno será penalizado, según los alcances normativos del artículo 398º del CP. Si el funcionario público que recibe y/o solicita el soborno, no tiene las potestades, facultades que el tipo en comento exige, para acreditar el mayor fundamento del injusto típico, la conducta se reconducirá a los tipos penales previstos en los artículos 393º y 394º del (in fine), sobre todo al primero de ellos, pues muy difícilmente la corruptela será destinada a que realice un acto propio de las obligaciones funcionales.

5.- El tipo subjetivo del Injusto en los delitos de Cohecho

En lo que refiere al tipo subjetivo del injusto, los tipos penales in examine sólo son posibles de incriminar a título de dolo: conciencia y voluntad de realización típica. Con ello, no descartamos el dolo eventual, al cual consideramos como el ―conocimiento del riesgo típico‖: el funcionario y/o servidor público que recibe un soborno, sabiendo que el particular los hace para que contravenga sus deberes funcionales, de torcer la voluntad de los intereses generales de la Administración Pública. Decimos esto, pues según nuestro punto de vista el dolo debe refundirse en un plano estrictamente ―cognitivo‖, por lo que el término ―a sabiendas‖, que se ha incluido en la construcción típica del artículo 395º del CP, no descarta el dolo eventual, lo que para un sector de la doctrina no

. En la siguiente ejecutoria RN Nº 3765-2001-Cusco (Sala Penal Transitoria), se pone de relieve la naturaleza “plurisubjetiva” del delito de Cohecho pasivo específico de la siguiente forma: “(…) 215

que el procesado en sus respectivas declaraciones ha negado ser autor del delito que se le imputa, son embargo las mismas han quedado desvirtuadas con la sentencia que obra a fojas doscientos treinta y tres a doscientos treinta y ocho en la que se condenó a Navarrete Rivadeneyra por el delito de corrupción de funcionarios en su modalidad activa, precisamente respecto de los mismos hechos que originaron la presente instrucción, es decir, el proceso civil que fue de conocimiento del procesado Arce Leandro sobre nulidad de rescisión de anticipo de legítima, en este caso Rivera Rivadeneyra sobornó a dicho Magistrado, ahora procesado, siendo confeso de los cargos reconociendo haber sorprendido al ex Juez Arce Leandro (…)”.

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resulta admisible216, inclinándose, evidentemente, en teorías más propensas al elemento ―volitivo‖ del mismo. De plano, ninguna de estas figuras delictivas, exige un plus en la esfera anímica del autor, un elemento subjetivo del injusto: ―malicia‖, ―mendacidad‖, etc. El dolo es suficiente, cubriendo todo el espectro normativo de los elementos constitutivos del tipo penal, cuya posible ignorancia podría dar lugar a un Error de tipo.

216

. Así, Rojas Vargas, F.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 719.

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- Definiciones conclusivas

Las variadas formas que adquiere la Corrupción, incluida la ―política‖, corroe severamente las vísceras de nuestra sociedad, repercutiendo en las bases fundacionales de una sociedad democrática y en su plataforma Institucional. Para tales efectos, el Estado proyecta una política criminal que no siempre se ajusta a los preceptos constitucionales y, por otro, a los principios legitimadores del Derecho penal, bajo la lupa de un orden democrático de derecho, incidiendo normativamente en ámbitos no compatibles con la teleología que se desprende de la Ley Fundamental. Lo descrito importa entender que el combate eficaz de las conductas cohechadoras, supone actuar en el marco de las acciones de control –propias de la vía administrativa- y, en lo que respecta a la persecución penal, concretamente promoviendo la real implementación del nuevo CPP. El Derecho penal, por supuesto que ejerce una función de primer orden, para prevenir y reprimir estos comportamientos antijurídicos, en consonancia con los principios de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad de común idea con los fines preventivo generales que se comprenden en la norma de sanción. De todos modos, los cometidos político criminales no deben rebasar el umbral de legitimidad que toma lugar con los criterios rectores del Derecho penal.

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TÍTULO:

LA PRUEBA EN EL ANALISIS DOGMATICO Y JURISPRUDENCIAL DE LOS DELITOS DE COLUSION Y PECULADO

POR: -

DR. ERICKSON COSTA CARHUAVILCA

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LA PRUEBA EN EL ANALISIS DOGMATICO Y JURISPRUDENCIAL DE LOS DELITOS DE COLUSION Y PECULADO Por: Erickson Costa Carhuavilca217 SUMARIO: INTRODUCCIÓN. I. IMPORTANCIA DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA DESDE LA DOGMATICA PENAL. II. ANALISIS DOGMATICO DEL DELITO DE COLUSION. III. ANALISIS DOGMATICO DEL DELITO DE PECULADO. IV. LA PRUEBA EN LOS DELITOS DE COLUSIÓN Y PECULADO. V. ANALISIS JURISPRUDENCIAL. V. 1 DELITO DE PECULADO. V.2 DELITO DE PECULADO. V. 3 DELITO DE COLUSIÓN. V.4 DELITO DE COLUSION. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFIA.

INTRODUCCIÓN El presente artículo aborda el tratamiento dogmático de los delitos de colusión y peculado, precisando los contenidos conceptuales de los elementos típicos de estos delitos, haciendo hincapié que como delitos especiales, requieren para su configuración que en el sujeto activo se presenten ciertas características particulares en su relación con la administración pública, así también es de suma relevancia determinar como el Estado se ve perjudicado por aquellos miembros que lo conforman como todo aquel que tiene relación con el patrimonio estatal, en ese sentido para reforzar los aspectos teóricos se han seleccionado 04 sentencias judiciales de nulidad para reflejar como la justicia peruana ha resuelto la imputación de estos delitos sobre aquellas personas que desempeñaban una función pública y así poder comprobar como los criterios dogmáticos son importantes en la determinación de la responsabilidad penal de los procesados, siendo relevante el estudio de la prueba en el razonamiento judicial adoptado por estos órganos jurisdiccionales para determinar el juicio de responsabilidad en cada uno de los casos abordados. 217

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I. IMPORTANCIA DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA DESDE LA DOGMATICA PENAL La administración pública es la forma organizada más extendida del poder público se manifiesta en sistemas preconfigurados y/o unidades burocráticas (de funcionarios y servidores), y ha significado históricamente una necesidad para los fines del Estado, comprendidos éstos tanto al interior de los países o comunidades de países como al exterior del mismo. Desde una perspectiva objetiva y teleológica es aquel instrumento entre el Estado y la sociedad civil, por lo que su legitimidad social se manifiesta en la medida que se identifique con sus cometidos y destino: el servicio a la sociedad y a los ciudadanos,

bajo

estándares

igualdad,

eficacia,

sometimiento

ordenamiento jurídico y reafirmación del derecho de los seres humanos a convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad. Siendo el derecho penal un medio de control conminatorio y represivo es un mecanismo fragmentario de actuación, esto es, significa un último recurso aplicable

cuando

administración

estatal

gravedad e

importe

del

hecho

presencia

resulta de

intolerable

actuación

para

dolosa.

la La

fragmentariedad y última ratio del derecho penal rige tanto para delitos comunes como para los especiales por la calidad del autor y función (como los delitos de peculado y colusión). Por lo que, los delitos materia de estudio, peculado y colusión, son delitos especiales,

representados

quebrantamiento

una

norma

cuyo

destinatario está determinado por una cualificación especial. De ahí que sólo una persona cualificada —esto es, un intraneus— puede ser autor del delito en cuestión; una persona no cualificada —esto es, un extraneus— sólo puede venir en consideración como partícipe, en la medida en que el injusto del hecho (ajeno) le sea accesoriamente imputable.

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II. ANALISIS DOGMATICO DEL DELITO DE COLUSION La tipicidad objetiva del delito de colusión, dispone tres elementos conformadores de este tipo: El acuerdo colusorio (debe ser clandestino) entre dos o más personas para lograr un fin ilícito, la defraudación a un tercero (Estado); y finalmente la ejecución a través de las diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial. Se debe tomar en cuenta que la conducta desleal del funcionario se dirige a la producción de un menoscabo al correcto desarrollo de los procesos de gestión de recursos públicos, infringiéndose el deber de funcionamiento conforme al principio de economía y eficiencia en los procesos de gasto público como a la producción de un perjuicio patrimonial al ente público, sin que sea necesario para la consumación del delito la producción de una efectiva lesión o puesta en peligro concreto del patrimonio público. La conducta típica de ―concierto‖ implica la puesta de acuerdo de voluntades, esto es, las partes concordantes son la autoridad o funcionario, de un lado, y los interesados particulares, de otro; así, Percy García Cavero sostiene que la conducta típica del delito de colusión requiere que el funcionario público competente se concierte con los particulares en la celebración o ejecución de un contrato derivado de un proceso de selección con la finalidad de defraudar los intereses del Estado. Es necesario distinguir, el acuerdo colusorio de las simples propuestas

solicitudes, por tanto es un delito de convergencia, pluripersonal, plurisubjetivo dado que para su realización es necesaria la unión de dos o más voluntades: la de funcionarios o servidores públicos de un lado, y la de los interesados particulares por el otro lado; de igual forma, Ramiro Salinas Siccha opina que no se trata de castigar cualquier concertación, sino únicamente la que perjudica o que trae consecuencias económicas nocivas para el Estado, ya sea, como sucede por lo general, porque se paga más por un producto de una

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determinada calidad o porque se paga un precio determinado por un bien de menor calidad, habiendo concierto entre las partes. Otro de los elementos típicos del delito de colusión, conforme se desprende de la norma penal es la defraudación, que puede entenderse como desvanecer la confianza o la esperanza que se ponía en alguien o en algo. Esta definición conlleva a entender a la defraudación en un sentido básicamente abstracto e ideal, es decir, como una infracción a los deberes del cargo o como la defraudación a las expectativas que el ordenamiento jurídico y el Estado tiene, por medio de la entidad concreta, respecto a la actuación del funcionario. De este modo, bastaría entonces con la verificación de que el funcionario incumplió sus deberes funcionales o no respetó el procedimiento administrativo exigido para la contratación estatal, para entender consumado el ilícito de colusión, no siendo necesario comprobar el perjuicio económico causado al Estado, pues basta demostrar que se ha defraudado las expectativas y las normas estatales. Para poder considerar defraudatoria la actuación de un funcionario público en la celebración o ejecución de un contrato con un particular, resulta necesario que acuerde con el particular la imposición de condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado de las que se podría haber alcanzado en ese momento mediante una labor de negociación, estas condiciones podrían ser por ejemplo: elevar el precio de la contraprestación privada, aceptar bienes de menor calidad, omitir el cobro de penalidades, pactar y cobrar comisiones ilegales para la adjudicación de la buena pro. Se discute entorno al tipo penal de colusión, si éste admite la modalidad omisiva o es acaso que sólo puede realizarse la conducta típica a través de la comisión, por lo que podemos afirmar que no es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante actos de omisión, el agente, necesariamente y de manera activa, debe concertar o ponerse de acuerdo con los interesados en negociar con el Estado.

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El término ―interesados‖ es una locución que engloba a todos quienes contratan (vía las diferentes negociaciones u operaciones establecidas en el tipo) con el Estado, sean estos contratistas extraneus absolutos (extraños a la Administración Pública) o relativos, en este último caso cuando los contratistas son empresas estatales o mixtas Los interesados pueden ser las empresas privadas ya sean nacionales o internacionales, aunque también en determinados casos de selección pueden ser sujetos particulares, que se presentan a las convocatorias públicas de licitaciones para realizar obras de interés nacional, regional, municipal; de igual forma, pueden ser las firmas comerciales que intentan proveer- vía licitaciones, adjudicaciones directas o de menor cuantía- de bienes diversos a las distintas entidades de la Administración Pública, así como todos aquellos que participen con sus propuestas en los remates públicos de bienes, como los que acudan a concursos públicos para brindar servicios o consultorías. Por último, es muy debatible que puedan comprenderse dentro del tipo penal las contrataciones no patrimoniales, así como la contratación de personal, debido a que en las mismas es difícil percibir o verificar el perjuicio defraudatorio al Estado. En este sentido, no se encuentran comprendidos dentro del tipo penal, los concursos públicos para cubrir plazas, vía nombramiento de Magistrados, Fiscales, profesores, ejecutores coactivos, etc., procesos técnicos entre otros, que se reconducen vía normativa especial y propia. Fidel Rojas Vargas señala ―el perjuicio es un elemento intrínseco a la defraudación, es un componente material que lo objetiviza y diferencia del simple engaño‖, el perjuicio es un elemento que se encuentra comprendido dentro de la ―defraudación‖, el cual debe entenderse como aquel daño o menoscabo causado a los intereses del Estado como consecuencia de la contratación entre el funcionario público e interesado.

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Conviene añadir que ―el perjuicio patrimonial estatal no sólo puede provenir de una sobrevaluación del bien o del servicio o una cotización atípica, sino también posee como causa productora el derroche de recursos públicos contratando servicios innecesarios que pueden ser cubiertos por otras áreas de la entidad, por sus profesionales o porque sencillamente estos servicios por su facilidad en su ejecución no requieren de un profesional externo. Desde esta perspectiva, el delito de colusión constituiría un delito de peligro concreto, en el que deberán verificarse dos cuestiones, en primer lugar que la concertación sea ilegal y defraudatoria, y en segundo lugar que la afectación al patrimonio estatal no se produjo por casualidad sino porque el procedimiento de contratación o adquisición fue indebido. Así también, en el tipo penal se hace alusión a los actos jurídicos o modalidades contractuales, en los cuales el Estado es parte. Así también, las llamadas otras operaciones tales como la concesión de uso de bienes del dominio público, liquidaciones de empresas públicas u otras, así como diversos contratos de riesgo (exploración- prospección de probables asientos petroleros, implementación de planes pilotos, etc.), quedan comprendidas bajo esta frase. Siendo las modalidades contractuales o adquisición las siguientes: a) Contratos: son acuerdos escritos formalizados que celebra el Estado con los particulares para la ejecución de obras, provisión de bienes, prestación de servicios, entre otros. b) Suministros: son acuerdos a los que llega la entidad estatal con los particulares para que estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes y/o servicios. En este contrato, el particular, mediante una remuneración pagada por la administración, se encarga de proporcionar prestaciones mobiliarias, así por ejemplo, combustibles para vehículos del Estado, alimentos para un regimiento, armas, ropas, mercaderías, u otras. c) Licitaciones: se trata de un procedimiento legal y técnico que permite a la administración pública conocer quiénes pueden, en mejores condiciones de

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idoneidad o conveniencia, prestar servicios públicos o realizar obras. Se señala asimismo que a través de la licitación pública, se protege el interés público, esto en razón a que la licitación es un procedimiento complejo que permite evaluar la mejor propuesta en beneficio del Estado. Así la licitación como procedimiento complejo supone además una serie de actos sucesivos: autorización, publicación de pliego de condiciones y convocatoria, prestación de propuestas, garantías, apertura de propuestas, otorgamiento de la buena pro, adjudicación y aprobación. d) Concurso de precios, el término ―concurso‖ es entendido como la convocatoria o llamamiento público, para que se proceda posteriormente a la elección de la mejor oferta de costos. Como la denominación misma indica el énfasis administrativo de la locución está situado en el mejor precio que presente la oferta dirigida a la administración pública, oferta que se realiza previa invitación cursada por la entidad estatal que convoca al concurso. e) Subastas: son actos de venta pública de bienes al mejor postor, puede hacerse judicial o administrativamente. La subasta pública es de carácter judicial cuando se realiza por orden de la autoridad jurisdiccional competente, y es administrativa, cuando la llevan a cabo entes estatales sin necesidad de la autorización o presencia del juez o autoridad judicial. f) Operación semejante: el tipo penal deja la posibilidad que otra operación similar a las antes mencionadas en la cual el Estado u organismo estatal sea parte, se constituya en objeto del delito de colusión desleal, no obstante estas operaciones están condicionadas a que necesariamente sean bajo una colusión o concertación ilegal. Fidel Rojas Vargas refiere que se trata de un delito donde el dolo del funcionario o servidor público necesariamente deberá ameritar una intención defraudatoria a los intereses estatales, esto es, requerirá del dolo directo para poder perfeccionar la relevancia penal del supuesto hecho, dolo que además deberá existir en quienes sean imputados a título de cómplices. III. ANALISIS DOGMATICO DEL DELITO DE PECULADO

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Teniendo en cuenta que en el delito de Peculado concurren dos aspectos básicos, por una parte el quebrantamiento al correcto ejercicio de la función pública y por otro lado, la afectación al patrimonio público, se tendría que estudiar el Peculado desde tres perspectivas axiológicas: como un delito de carácter meramente patrimonial, como un delito que se agota en el correcto funcionamiento de la administración pública o como un delito de naturaleza pluriofensiva. En el ámbito nacional, Fidel Rojas Vargas desdobla el bien jurídico en dos objetos específicos: a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, asegurando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos al que están obligados los funcionarios y servidores. El sujeto activo del delito de Peculado es el funcionario público, quien requiere de dos elementos: 1) la participación en el ejercicio de funciones públicas y 2) título habilitador por el que la persona ha tenido acceso a dichas funciones, por tanto, éstos son constitutivos del concepto penal de funcionario y no como se ha pretendido en ocasiones considerar bastante o suficiente la mera participación. El funcionario público autor del delito de Peculado tanto doloso como culposo será el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directa o funcional) en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. El empleado o servidor público que se apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado vínculo funcional con la cosa, no podrá ser igualmente autor de peculado, tampoco lo será el funcionario público en las mismas condiciones, no admitiéndose la posibilidad en la persona del detentor de hecho de caudales

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o efectos, así tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector público o de toda la administración pública. No obstante, Fidel Rojas Vargas señala que para el tipo penal de Peculado conforme el artículo 425 del Código Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo que reúna estrictamente las calidades formales derivadas del concepto administrativo de funcionario público, pues basta que se halle desempeñando función pública y que exista vinculación funcional entre el cargo y los caudales o efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma contempla. La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organización empresarial asuma características o formalidades propias del sector privado, en la medida que el patrimonio siga siendo público, esto es, del Estado o de las administraciones locales, esto posibilita entender que los funcionarios de empresas mixtas en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pública. La acción material en el delito de Peculado recae sobre los bienes del Estado, siempre que hayan ingresado, circulen o se encuentren temporalmente bajo poder de la administración pública a través de un acto jurídico legalmente válido, siendo un ejemplo de ello las donaciones efectuadas por la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional – USAID a favor del Estado, que expresamente han sido aceptados mediante un acto administrativo que los vincula con los intereses públicos. En esta misma línea, la vinculación funcional que debe unir al funcionario o servidor público con los caudales o efectos que constituye el objeto material le deben estar confiados por razón de su cargo, cuando ello no es así, responderán como cualquier particular por las figuras comunes de apropiación ilícita o hurto.

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Este delito sí admite la coautoría pero siempre y cuando se verifique la presencia de un acuerdo común para lesionar los bienes estatales, una división de funciones y el aporte eficaz de cada uno de los agentes para extraer los caudales del Estado; y para establecer la concurrencia del dolo en la conducta de los imputados deben evaluarse las características y conocimientos especiales que tenían, así como su posición dentro de la organización estatal para la imputación del conocimiento. La coautoría en un delito especial propio, como el de Peculado, se presenta siempre que concurra: a) la presencia de un acuerdo común para lesionar los bienes del Estado; b) una división de funciones; y c) un aporte eficaz de cada uno de los agentes delictivos públicos para extraer los caudales del Estado fuera de la esfera de la administración sin causa legítima para ello. Para la determinación del dolo en el delito de Peculado debe recurrirse a la prueba indiciaria, fijarse en los conocimientos especiales que tenían los acusados y la posición que ocupaban dentro de la organización del Estado. IV. LA PRUEBA EN LOS DELITOS DE COLUSIÓN Y PECULADO La prueba se constituye en el resultado del razonamiento judicial en relación a determinados elementos regulados en la ley para la determinación de consecuencias jurídicas sobre aquellos actos que son de conocimiento de un órgano jurisdiccional competente. La valoración de la prueba en el ámbito penal exige que el juez penal dentro de su juicio de razonamiento en virtud a los conocimientos adquiridos como las máximes de experiencia, que de la actividad de investigación realizada en el proceso penal se haya podido recopilar los elementos probatorios necesarios, idóneos y suficientes, para que la imputación recaída sobre los imputados puede motivarse de tal forma que quede desvirtuada absolutamente la presunción de inocencia que la ley les reconoce, caso contrario estaremos frente a un supuesto

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de duda razonable, ante lo cual, la prueba razonada no será suficiente para determinar una responsabilidad sobre el imputado y la absolución del mismo será lo más razonable dentro de un marco de respeto de un Estado de Derecho. La responsabilidad penal en relación a la imputación de un delito requiere de una determinada actividad probatoria de investigación de ciertos elementos de prueba, ya que al llevarse a cabo un proceso judicial penal, es diferente el requerimiento de la configuración de ciertos elementos típicos sobre la acción u omisión como las características del agente, ante lo cual, en lo que concierne a los delitos de peculado y colusión se requiere acreditar mediante elementos probatorios periciales, testimoniales, documentales e indicios que el sujeto imputado es responsable de la comisión de los delitos acotados, por lo que de no ofrecerse los elementos señalados o que éstos no guarden relación con los elementos típicos exigidos por la ley penal, el juez competente determinará la absolución o la no responsabilidad penal sobre estos delitos. Es un elemento probatorio determinante en la responsabilidad penal de estos delitos, la pericia contable, ya que a través de ella se puede verificar que los caudales o efectos del Estado que fueron administrados, recibidos o cuidados por los imputados en su condición de funcionario público o de agente que por su vínculo con una entidad privada realizando actividades dentro de los servicios que brinda Estado, se habría apropiado de los mismos o en todo caso haya beneficiado a terceras personas, con lo cual, esta defraudación patrimonial en lo concerniente al delito de peculado, sólo podría acreditarse con este medio probatorio; así también en lo que respecta particularmente al delito de colusión, los medios probatorios documentales referidos a los procedimientos de contratación estatal, son determinantes en su contenido para apreciar que los acuerdos adoptados no siguieron el procedimiento exigido o por ley, o porque de los

mismos

las

condiciones

establecidas

desfavorecen

institucional

patrimonialmente al Estado; por lo que de lo expuesto se puede concluir que cada tipo penal exige una valoración y actividad probatoria de investigación diferente para recabar determinados medios probatorios necesarios y suficientes,

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teniendo como base la configuración del análisis dogmático de cada uno de estos delitos en aras de probar si los imputados sobre estos delitos son responsables o no de los mismos. Podemos concluir que uno de los aspectos típicos exigidos por ley para la determinación de la responsabilidad penal de los procesados es la configuración del dolo en su actuar, ante lo cual será determinante la aplicación de la prueba indiciaria, esto es, a partir de ciertos hechos que no admiten dudas se puede inferir la responsabilidad en los delitos estudiados, puesto que los agentes como funcionarios o terceros con relación a la función pública, tuvieron la intención de defraudar al Estado, ya sea no cumpliendo con sus funciones sobre el patrimonio público o porque concertaron con interesados para defraudar al Estado funcional y patrimonialmente, ante lo cual, resulta necesario para los órganos jurisdiccionales que la valoración de la prueba puede tener su fundamento en la prueba indiciaria, para desvirtuar la presunción de inocencia en relación a la intencionalidad del agente en la comisión de los delitos analizados. Finalmente, con el estudio de las resoluciones judiciales seleccionadas se podrá demostrar que los conceptos dogmáticos propuestos sobre los delitos de colusión y peculado, aunado a la prueba en cada caso, podrá acreditar que el manejo dogmático en concordancia con el probatorio, podrá llevar a un razonamiento judicial idóneo y correcto en aras de determinar o no la responsabilidad penal de aquellos imputados en estos delitos. V. ANALISIS JURISPRUDENCIAL V. 1 DELITO DE PECULADO SALA PENAL TRANSITORIA Recurso de Nulidad N° 105-2010/APURIMAC Lima, cinco de abril de dos mil once.Primero: Que, el representante del Ministerio Público en su recurso formalizado de fojas novecientos setenta y siete sostiene que no se valoró que el encausado

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Lucio Simeón Mallma Cahuana en su condición de Alcalde de la Municipalidad Provincial de Aymaraes invirtió dinero en una obra que correspondía a los maestros de dicha Comuna, con lo que benefició a terceros; que no resulta viable el argumento que esbozó al respecto el Superior Colegiado cuando aseveró que a través de un cabildo se aprobó el destino de dichos fondos o que en todo caso se concluyó la obra, puesto que con ello se legitima el uso ilegal de fondos del Estado y la inobservancia de normas presupuestarias, máxime si se trata de una obra que sólo beneficia a un sector de la población; que no se valoró que dicho encausado en su calidad de funcionario público ostentó la calidad de garante y por ende le correspondía la protección, conservación y vigilancia de los bienes del Estado. Sétimo: Que, asimismo, del informe pericial que efectuaron los ingenieros civiles a fojas setecientos sesenta y uno se advierte que igualmente se pronunciaron sobre la totalidad de las obras materia de acusación y para ello concluyeron que: "las obras materia del presente peritaje valorativo se encuentran ejecutadas en buen estado de conservación y en actual uso excepto el proyecto rehabilitación de agua potable Checcasa -que requiere su rehabilitación por obstrucción del sistema- y la carretera Pisquicocha - Ccasahuasi -que requiere mantenimiento para garantizar una adecuada transitabilidad-; la ejecución de los trabajos se realizaron con la asistencia y/o dirección técnica conforme se evidencia de los expedientes técnicos de cada una de las obras inspeccionadas, acuerdos de sesión de concejo, convenios según corresponde, informes de valorización final de obra...; los costos de cada una de las obras valorizadas a la fecha de su ejecución son los mostrados en cada una de las obras en cuadros valorativos, observándose que son razonables y se encuentran dentro de los márgenes de ejecución de los tipos, calidad y demás características físicas verificadas..."; pericia que fue ratificada en el plenario por sus suscriptores ocasión en la que indicaron que no existió ninguna sobrevaloración -véase fojas novecientos cuatro; que es más, con relación a la obra "La Casa del Maestro" precisaron que: "la decisión de asignar recursos presupuestales se dio por acuerdo en unanimidad de sesión extraordinaria de concejo de regidores de la gestión dos mil tres a dos mil seis".

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Octavo: Que, siendo así, no se acreditó que el encausado Mallma Cahuana en su calidad de Alcalde de la Municipalidad Provincial de Aymaraes se haya apropiado o utilizado bienes de la Comuna que representa en beneficio propio o de un tercero para que se configure así el delito de peculado; que, por otro lado, si bien con recursos de FONCOMUN se continuó con la ejecución de la obra que se cuestiona, debe valorarse que para que se materialice el delito de malversación de fondos se requiere que se afecte el servicio o la función para la cual estaba encomendada, lo que tampoco se acreditó en autos, por lo que válidamente se logra colegir que no se dan los presupuestos que exigen los referidos tipos penales. Análisis: Conforme se aprecia de los considerados seleccionados en esta resolución judicial se demostró que no hubo la prueba suficiente en relación a la defraudación

patrimonial

que

habría

ocasionado

imputado

por

las

irregularidades en el procedimiento de contratación investigado, toda vez que el presupuesto económico para determinada obra pública no se ajustó al procedimiento indicado, sin embargo es de verse que a través de los medios probatorios como el informe técnico y la pericia contable se pudo establecer que no hubo la defraudación acotada, como la apropiación de caudales de dinero a su favor, con lo cual, la absolución propuesta guarda relación con el estudio dogmatico y probatorio en el delito de peculado. V.2 DELITO DE PECULADO SALA PENAL PERMANENTE Recurso de Nulidad N° 3790 – 2008/LAMBAYEQUE Lima, dos de marzo de dos mil diez. Tercero: Que la tipicidad de los hechos imputados es una exigencia material vinculada al principio de legalidad penal que consiste en la adecuación de la conducta que se atribuye al encausado a la descripción legal de un delito formulada en abstracto por la ley penal. Cuarto: Que si bien a fojas siete corre el Informe emitido por el guardián del Camal Municipal Domingo Tantachuco Villegas que hace de conocimiento de la Comuna agraviada que las encausadas retiraron de dicho lugar cinco mil cuatrocientos ladrillos sin contar

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con la autorización respectiva, lo que se encuentra refrendado con la diligencia de constatación y verificación que efectuó el Juez de Paz de Primera Nominación de Reque -véase fojas nueve-, así como con la declaración jurada efectuada por Doraliza Sofero de Servigón -Teniente Gobernadora del sector Puerto Arturo en Reque-, quien al rendir su declaración en sede judicial se ratificó en su manifestación policial, efectuada ante el representante del Ministerio Público, en el sentido que: "las encausadas le solicitaron que les cediera en calidad de préstamo un aproximado de seis millares de ladrillos, para cubrir los que habían sustraído del lugar donde se hallaban depositados ..." -véase fojas cuarenta y doscientos diecisiete, respectivamente-, no se acreditó que las referidas encausadas, en su calidad de regidoras, tenían dichas especies bajo su custodia o administración. Quinto: Que, efectivamente, el delito de peculado doloso -conforme lo estipula el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal- requiere para su materialización que el funcionario público se apropie o utilice, para sí o para un tercero, caudales o efectos cuya administración le estén confiados por razón de su cargo, por tanto, sobre dicha base, el hecho atribuido a las imputadas no constituye la figura delictiva descrita porque los bienes sustraídos no se encontraban bajo su dominio en función al cargo que ostentaban. Sexto: Que, siendo así, como no se configura en la conducta de dichas encausadas la comisión del delito mencionado, lo resuelto por el Colegiado se encuentra arreglado a ley. Análisis: Conforme se aprecia de los considerados seleccionados en esta resolución judicial se demostró que no hubo la prueba suficiente en relación a la función que realizaban las imputadas, ya que no se configuró la responsabilidad penal en el delito de peculado imputado, en el sentido que a través de los medios probatorios testimoniales, el informe técnico y la inspección judicial, se pudo comprobar que el patrimonio Estatal supuesta defraudado no tuvo relación sobre la actividad funcional de las imputadas, con lo cual, la absolución propuesta guarda relación con el estudio dogmatico y probatorio en el delito de peculado. V. 3 DELITO DE COLUSIÓN

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SALA PENAL TRANSITORIA R. N. N° 4093-2010/AYACUCHO Lima, veinticinco de noviembre de dos mil once. Cuarto: Que, por otro lado, se aprecia que si bien se realizó el pago a la empresa INDOAGRO, conforme es de verse de la orden de servicios de fojas catorce y de la factura de fojas diecisiete, sin que ésta haya cumplido con entregar los ejemplares de las revistas -conforme a la obligación que había contraído-, debe descartarse dicha circunstancia como corroboradora de la concertación desleal que describe el Ministerio Público, pues la forma en que se cumple un contrato celebrado de forma lícita, así como también su incumplimiento y demás particularidades propias de una relación contractual, resultan de competencia jurisdiccional extrapenal, apreciándose de autos que por tales hechos el propio encausado Wilfredo Arnulfo Molina Alvarado inició las acciones judiciales correspondientes contra Sabino Alfredo García Bonilla con anterioridad al inicio del presente proceso, véase a fojas trescientos dieciséis, copia certificada del auto de fecha veinticinco de agosto de dos mil cuatro, emitido por Juzgado Mixto de Huancasancos, que admitió a trámite la demanda interpuesta por Wilfredo Arnulfo Molina Alvarado, representante legal de la Municipalidad Provincia' de Huancasancos, contra Sabino Alfredo García Bonita, representante legal de INDOAGRO, sobre rescisión de contrato y devolución de dinero entregado en anticipo-, evidenciándose incluso que el presente proceso penal se originó en virtud a la denuncia de parte que formuló dicho imputado contra Sabino Alfredo García Bonilla por delito de estafa, conforme es de verse del escrito de fojas diecinueve y del atestado policial de fojas uno. Quinto: Que, por tanto, desde las exigencias del tipo penal de colusión, la actividad

probatoria

constitutiva

del

presente

proceso

acreditó

materialidad del delito imputado ni la responsabilidad penal del encausado Wilfredo Arnulfo Molina Alvarado, pues no se demostró que éste haya concertado voluntades en forma clandestina con Sabino Alfredo García Bonilla, representante legal de la empresa INDOAGRO, por lo que debe revertirse el fallo de condena recurrido.

214

Análisis: Conforme se aprecia de los considerados seleccionados en esta resolución judicial se demostró que no hubo la prueba suficiente en relación a la función que realizaba el imputado, ya que la función de contratación realizada no fue clandestina sino pública, motivo por el cual, del documento de contratación fluye que su contenido no fue en virtud a un acuerdo para defraudar patrimonialmente al Estado sino que las condiciones obedecieron a estándares del procedimiento de contratación, además se pudo valorar la conducta del imputado post contratación para poner en conocimiento de las autoridades de los actos fraudulentos que se presentaron en dicho acto jurídico, con lo cual, la absolución propuesta guarda relación con el estudio dogmatico y probatorio en el delito de colusión. V.4 DELITO DE COLUSION SALA PENAL TRANSITORIA Recurso de Nulidad N° 320-2011/ABANCAY Lima, veintiocho de setiembre de dos mil once. Tercero: Que, el delito de colusión desleal, previsto en el articulo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, sanciona al funcionario o servidor público, que en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante, en que intervenga por razón de su cargo o comisión especial, concerta con los interesados, defraudando al Estado; en ese sentido, resulta elemento esencial del tipo penal la concertación entre el funcionario público competente y el tercero beneficiario, debiendo precisarse que en el presente caso, la imputación fiscal hace referencia a dos contratos celebrados por la Municipalidad Provincial de Antabamba: a) El Contrato de servicios de mantenimiento y reparación técnica de las maquinarias del Concejo Provincial de Antabamba, de fojas tres mil noventa y nueve, celebrado con Francisco Steffen Pasellos, propietario de la empresa Factoría Steffen, el once de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro; y, b) El contrato de compraventa de fojas tres mil ciento setenta y dos, suscrito con Hugo Martínez Silva, titular de la empresa MAYER'S Computer, el treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y cinco.

215

Cuarto: Que, en cuanto al primer contrato, debe descartarse cualquier participación del procesado Percy Garay Méndez, en tanto, éste ha referido en el plenario, a fojas tres mil setecientos setenta y dos, que laboró para la municipalidad agraviada, desde el uno de enero al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, esto es, con fecha posterior a la suscripción del contrato antes mencionado, lo que se corrobora suficientemente con la Resolución Municipal número cero cero uno - noventa y cinco - A - MPA - RI, de fecha uno de enero de mil novecientos noventa y cinco -véase fojas tres mil trescientos veintiséis-, documento con el cual el alcalde de la Municipalidad Provincial de Antabamba, Wilder Bustinza López, nombró como contador técnico al referido encausado; en consecuencia, al no haberse acreditado la materialidad del delito que se le imputa -en cuanto a este extremo- su absolución se encuentra arreglada a Ley. Quinto: Que, en lo atinente al segundo contrato, se tiene que la actividad probatoria constitutivo de presente proceso no acreditó la materialidad del delito imputado ni la culpabilidad del procesado Percy Garay Méndez, pues no se demostró que este haya concertado voluntades a fin de defraudar a la Municipalidad Provincial de Antabamba; en efecto, se advierte que la incriminación fiscal por el delito de colusión, en cuanto a este hecho, se sustenta en que los funcionarios de la municipalidad agraviada, entre ellos el procesado Garay Méndez, no tomaron ninguna medida concreta a pesar de tener conocimiento de que el equipo de cómputo que estaba adquiriendo el municipio no cumplía con las características especificadas en el contrato de compraventa, no era nuevo, sino usado, y se encontraba inoperativo pues no tenia disco duro; sin embargo, del estudio de autos se tiene lo siguiente: i) que conforme aparece del contrato de compra venta de fojas tres mil ciento setenta y dos, no se adquirió solo una computadora, sino varios equipos de cómputo e impresoras, por lo tanto, no puede utilizarse como referencia del perjuicio económico supuestamente ocasionado a la entidad edil el pago que se realizó por la totalidad de los bienes adquiridos mediante dicho acto jurídico; ii) la imputación parte del informe sobre estado de equipos de computación de la Municipalidad, de-fecha ocho de julio de mil novecientos noventa y seis -ver fojas

216

tres mil ciento setenta y cuatro-, elaborado por el analista de sistemas Rolando Monge Miranda, el mismo que se relató haciendo la comparación entre las características puntualizadas en el contrato de compra venta en cuestión y los equipos que se hallaban en el municipio, dando cuenta que una máquina no correspondía a lo que indica el contrato, que existen maquinas sin disco duro, así como otras observaciones, significándose que el referido informe se hizo mucho después de la celebración del contrato de compraventa, por lo que no puede afirmarse con total certeza que los equipos se hayan entregado en las condiciones que allí se especifican, y por ende, que exista prueba sobre una concertación o sobrevaluación en la compra de estos equipos de cómputo; iii) que, el procesado Percy Garay Méndez, al declarar en el acto oral, ha sostenido en su defensa que no le correspondía la verificación del estado en que se encontraban los bienes que se adquirían, ni autorizar los pagos, pues su función se limitaba a dar la conformidad siempre que exista correspondencia entre la factura y la orden de compra -señaló: "Revisaba la conformidad de la compra, la orden de compra y las afectaciones presupuestarias de la misma, y si ello estaba conforme entonces daba el visto bueno", véase fojas tres mil setecientos setenta y dos-; consecuentemente, estando a lo antes razonado, no se advierte prueba suficiente que permita acreditar una concertación en el presente caso, por tanto, no se ha logrado desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste. Análisis: Conforme se aprecia de los considerados seleccionados en esta resolución judicial se demostró que no hubo la prueba suficiente en relación a la función que realizaba el imputado, ya que no se configuró la responsabilidad penal en el delito de colusión imputado, en el sentido que a través de los medios probatorios documentales referidos a contratos e informes se pudo determinar que no hubo concertación y mucho menos se habría configurado una defraudación patrimonial al Estado con lo cual, la absolución propuesta guarda relación con el estudio dogmatico y probatorio en el delito de colusión. CONCLUSIONES

217



La administración pública es la forma organizada más extendida del poder público

manifiesta

sistemas

preconfigurados

y/o

unidades

burocráticas (de funcionarios y servidores). 

El derecho penal es un medio de control conminatorio y represivo como un mecanismo fragmentario de actuación, siendo aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para la administración estatal e importe presencia de actuación dolosa.



La tipicidad objetiva del delito de colusión, dispone tres elementos conformadores de este tipo: El acuerdo colusorio (debe ser clandestino) entre dos o más personas para lograr un fin ilícito, la defraudación a un tercero (Estado); y finalmente la ejecución a través de las diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial.



Uno de los elementos típicos del delito de colusión es la defraudación, que puede entenderse como desvanecer la confianza o la esperanza que se ponía en alguien o en algo.



Se puede afirmar que no es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante actos de omisión.



perjuicio

patrimonial

estatal

sólo

puede

provenir

una

sobrevaluación del bien o del servicio o una cotización atípica, sino también posee como causa productora el derroche de recursos públicos contratando servicios innecesarios que pueden ser cubiertos por otras áreas de la entidad, por sus profesionales o porque sencillamente estos servicios por su facilidad en su ejecución no requieren de un profesional externo. 

En el delito de Peculado concurren dos aspectos básicos, por una parte el quebrantamiento al correcto ejercicio de la función pública y por otro lado, la afectación al patrimonio público.

218



En el ámbito nacional, Fidel Rojas Vargas desdobla el bien jurídico en dos objetos específicos: a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.



El sujeto activo del delito de Peculado es el funcionario público, quien requiere de dos elementos: 1) la participación en el ejercicio de funciones públicas y 2) título habilitador por el que la persona ha tenido acceso a dichas funciones.



El funcionario público autor del delito de Peculado tanto doloso como culposo será el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal.



La vinculación funcional que debe unir al funcionario o servidor público con los caudales o efectos que constituye el objeto material del delito, le deben ser confiados por razón de su cargo, cuando ello no es así, responderán como cualquier particular por las figuras comunes de apropiación ilícita o hurto.



La coautoría en un delito especial propio, como el de Peculado, se presenta siempre que concurra: a) la presencia de un acuerdo común para lesionar los bienes del Estado; b) una división de funciones; y c) un aporte eficaz de cada uno de los agentes delictivos públicos para extraer los caudales del Estado fuera de la esfera de la administración sin causa legítima para ello.



La responsabilidad penal en relación a la imputación de un delito requiere una determinado actividad probatoria a llevarse a cabo en un proceso judicial penal, siendo diferente para la configuración de ciertos elementos típicos sobre en la acción u omisión como de las características del agente un elemento probatorio razonable e idóneo.

219

BIBLIOGRAFIA 

ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. PALESTRA. Lima. 2003.



CASTILLO ALVA, José Luis y GARCIA CAVERO, Percy. El delito de Colusión. GRIJLEY. Lima. 2008.

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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal – Parte Especial. Tomo V. IDEMSA. Lima. 2010.

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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. GRIJLEY. Lima. 2002.



SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. GRIJLEY. Lima. 2009.

220

TÍTULO:

LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA FRENTE A LA DUDA RAZONABLE EN EL PROCESO PENAL

POR:

BETETA AMANCIO, Espitz Pelayo

221

222

“LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA FRENTE A LA DUDA RAZONABLE EN EL PROCESO PENAL” BETETA AMANCIO, Espitz Pelayo218 SUMARIO: I.- La Prueba indiciaria; II.- Elementos de la Prueba Indiciaria. (i).El Indicio o hecho base de la presunción – (ii).- La Inferencia – (iii).- El nexo o enlace entre el hecho base y su consecuencia; III.- Valoración de la Prueba Indiciaria en la Motivación de la Sentencia; IV.- La Presunción de Inocencia y la Duda Razonable; V.- Conclusiones.

INTRODUCCIÓN Cuando la doctrina procesal se refiere a la prueba penal debemos diferenciarla en función a la conexión que ésta debe tener con la situación penalmente relevante219, es decir,

en función a la mayor o menor

conexión entre el hecho probado y el hecho típico a probar exigido por el supuesto de hecho de la norma jurídico – penal220. Enhorabuena nuestro código procesal penal ha establecido en su artículo 158°, para la valoración de la prueba, que; el juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia. Esto es comprensible en tanto que los jueces, - para valorar el resultado de la actividad probatoria, - recurren al método de la libre convicción o libre convencimiento controlado por la sana critica; debido a ello, es incuestionable el rol que cumple la función cognoscitiva dentro de la construcción de los hechos 218

Estudiante de 5to año de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Hermilio Valdizan – Huánuco. 219 Al respecto – BENAVENTE CHORRE, Hersbert – En “La Aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio” – Impreso en España – BOSCH EDITOR 2011 – Pág. 56. “Frente a ello, cabe señalar que el análisis probatorio consiste en establecer las evidencias o material probatorio que corroboren la existencia de aquellas proposiciones fácticas que configuran (o descartan) los elementos de la teoría del delito seleccionada”. 220 San Martín Castro, César – En, “Derecho Procesal Penal” – Volumen II – Segunda reimpresión corregida – mayo 2000 – Editora jurídica GRIJLEY – Lima, Perú. Capitulo XXVI – La Prueba Indiciaria – Pág. 631.

223

que le importan al derecho procesal, más aún, cuando la construcción del hecho jurídicamente relevante parte del conocimiento de elementos indirectos que no acreditan prima facie el hecho principal, sino que, es convincente llegar a él a través de una actividad cognoscitiva constructiva de indicios estrictamente vinculados al hecho principal, para lo cual se sirven de los criterios de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia. El inciso 3 del artículo 158° de nuestro vigente Código Procesal Penal desarrolla de manera expresa los requisitos que originan la prueba por indicios, siendo ésta indiscutiblemente una labor lógico – jurídico para el convencimiento de un acontecimiento acaecido que le sirve al juez para fundamentar

una

decisión

judicial

que

condene

absuelva

responsabilidad a un acusado. Por ello se exige que tal razonamiento procure estar libre de cuestionamientos que puedan dar lugar a una eventual contradicción con los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, los mismos que conviene sean superados a efectos de que pueda existir una suerte de equilibrio entre la eficacia y el garantismo del cual ya tanto se ha dicho y escrito; de esa manera, otorgar a los justiciables verdadera seguridad jurídica, esto es, que no solo predomine la potestad punitiva del Estado para perseguir y sancionar los delitos, sino que se haga efectivo un balance con la vigencia de los derechos fundamentales que le asiste a toda persona. No resulta entonces abundante

repetitivo,

sino

substancial

significativo

insistir

constantemente en la valoración y la actividad constructiva que requiere la prueba indiciaria en la labor judicial, en tanto deber tienen los jueces de motivar sus sentencias, poniendo especial atención las que se orientan a condenar a una persona. Por lo que, será finalmente la sentencia, el momento en el cual se podrá verificar que se ha determinado responsabilidad penal a través de la construcción lógica, y que dicha

224

construcción cognoscitiva proporciona convicción al juez, para que este pueda emitir una sentencia más allá de toda duda razonable. “LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO PENAL FRENTE A LA DUDA RAZONABLE” I.- LA PRUEBA INDICIARIA La prueba es desde hace mucho el único medio capaz de destruir la presunción de inocencia221, además de ser considerada como un instrumento que sirve al proceso penal para la materialización de sus fines; por lo que, es posible afirmar que puede ser imaginada como un instrumento de instrumentos para la construcción cognoscitiva de un acontecimiento ya acaecido. Es decir, la prueba sirve al proceso – en tanto instrumento – para la obtención de una inferencia lógica y coherente de la construcción cognoscitiva de un hecho del cual se pretende obtener un conocimiento certero. La construcción cognoscitiva a la que nos referimos puede resultar en algunos casos más complejo que en otros, ello obedece a que la actuación del criminal en la ejecución del hecho punible ha madurado, logrando casi a perfeccionar su iter criminis sin dejar evidencias en la escena222,

resultando una labor bastante

complicada para las agencias de control y persecución en cuanto a la construcción cognoscitiva lógica que sirve a la verificación directa de la prueba obtenida, con el hecho a probar que exige el tipo penal. Por lo 221

Al respecto, CATILLO ALVA, José Luis – En “La Motivación de la Valoración de la Prueba en Materia Penal” – Editora y Librería Jurídica GRIJLEY E.I.R.L. – 2013. Pág. 35. – ha establecido “La historia del derecho de las pruebas, en casi todos los ordenamientos jurídicos, se puede resumir en los intentos del legislador y la doctrina tendientes a limitar y prevenir la arbitrariedad del juez en la apreciación de los hechos y de las pruebas” 222 PELÁEZ BARDALES, José Antonio – En “La Prueba Penal” – Editora y Librería Jurídica GRIJLEY E.I.R.L. – 2013. Pág. 150. – señala que: “Tal importancia de la prueba indiciaria en el proceso penal resulta evidente si se tiene en cuenta que en mucho de los casos, es la que determina el contenido de una sentencia condenatoria, dado que fuera de aquellos supuestos de aprehensión en flagrante delito o en los que directamente pueda probarse el hecho que se reputa punible, los actos de prueba tienen como objeto solo circunstancias que no son más que indicios que poseen la virtualidad de poder probar aquel hecho e identificar al autor del delito”.

225

que resulta admisible recurrir a criterios constructivos cognoscitivos – lógicos mucho más rigurosos como la que admite la doctrina procesalista, conocida como prueba indiciaria, para justificar un razonamiento que conlleve a obtener una inferencia de responsabilidad que sea capaz de superar los estándares de presunción de inocencia y duda razonable. En ese sentido, se ha podido diferenciar entre prueba directa e indirecta, indiciaria o circunstancial, llamada así porque no es una prueba en sí, sino una actividad constructiva a la cual se llega a través de la valoración de indicios ciertos que rodean el hecho principal típico a probar que exige la norma, con ayuda de los criterios lógicos, científicos y los de las máximas de la experiencia, por lo que es un razonamiento altamente complejo y aun debatido en cuanto al deber que tiene los jueces de motivar tal razonamiento223. Puede definirse la prueba indiciaria como aquella actividad intelectual de inferencia realizada por el juzgador – una vez finalizado el periodo de práctica de la prueba – mediante la cual, partiendo de una afirmación base, (conjunto de indicios) se llega a una afirmación consecuencia (hipótesis probada) distinta de la primera, a través de un enlace causal y lógico existente entre ambas afirmaciones, integrado por las máximas de experiencia y las reglas de la lógica224. En este sentido, podríamos continuar definiendo a la prueba indiciaria como aquella en la que el hecho principal que se quiere probar no surge directamente del medio o fuente de prueba sino que se precisa además del razonamiento y es capaz

223

Al respecto, el TC en el fundamento 25 de la STC N° 00728-HC/TC, ha establecido “(…) si bien el juez penal puede llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba indirecta, será preciso empero que cuando esta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene (…)” 224 Artículo publicado por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel – La Prueba Indiciaria y Estándar de Prueba en el Proceso Penal – Aequitas – Pág. 4.

226

por si sola de fundar la convicción judicial sobre ese hecho225. Abordar el tema de la prueba indiciaria, más allá de su naturaleza, estructura y función probatoria, importa destacar su capacidad convictora para alcanzar el estándar probatorio exigido del ―más allá de toda duda razonable‖226 La prueba indiciaria obedece – en este sentido – a un razonamiento lógico que realiza el juez respecto a una serie de elementos contingentes, plurales, concordantes y convergentes227 que rodean el hecho principal a probar, este hecho principal no es más que el exigido por el tipo penal aplicable al hecho cometido. Por ello es que la prueba indiciaria se resume en la inferencia resultante de la construcción cognoscitiva que se hace con ayuda de los criterios lógicos, científicos y las máximas de la experiencia. En este sentido, la convicción del juez está vinculada a la labor constructiva que constituye una práctica valorativa inferencial que debe ser justificada en la sentencia final, para lo cual se ha de tomar ciertos datos – los más idóneos – a efectos de justificar válidamente la inferencia arribada por el juzgador. La materialización del razonamiento que deriva de la prueba indiciaria es advertida por la sociedad al momento que surge la necesidad de justificar y explicar el razonamiento inferencial obtenido de los datos ciertos extraídos del hecho punible cometido, ello no podría ser posible si prescindimos del deber que tienen los jueces de motivar 228 sus 225

NEYRA FLORES, José Antonio – En “Manual de Nuevo Proceso Penal & Litigación Oral” – Edición 2010 – Pág. 689. – Al respecto señala “En la sentencia de primera instancia, recaída en el ex presidente 19– 2001 A.V. caso Barrios altos y la Cantuta, que la prueba indiciaria sirve para establecer como sucedió un hecho no directamente probado, a partir de otro hecho, conocido y probado en el proceso, utilizando para ese paso los criterios de la lógica o de la experiencia”. 226 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel – En “La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio. Reflexiones Adaptadas al Código Procesal Penal Peruano de 2004”. – Jurista Editores, Lima 2012, Pág. 23. 227 Código Procesal Penal – Artículo 158° - inciso 3. Literal c) 228 Constitución Política del Perú – Artículo 139° - inciso 5 “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en toda las instancias, excepto los decretos de mero trámite con mención expresa de la Ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan” - Concordante con lo establecido en el Artículo

227

decisiones judiciales como condición indispensable para una convivencia social que busca la paz social dentro de un verdadero Estado democrático de Derecho229. II.- ELEMENTOS DE LA PRUEBA INDICIARIA Habiendo precisado que la prueba indiciaria no existiría si no se emplea el razonamiento humano en la solución de situaciones desconocidas, ahora debemos ocuparnos en establecer los segmentos cognoscitivos que deben concurrir para dar con la prueba indiciar en tanto actividad constructiva. Bien habíamos hecho en referir que es posible advertir el indicio a través de un documento, declaración o cualquier otro medio que acredite un hecho. En ese sentido, si existiere algún elemento que acreditase directamente el hecho típicamente relevante exigido por el tipo penal, generara convicción directa. Pero, si dicho elemento importa un dato que acredita un acontecimiento vinculado indirectamente con el hecho principal, de manera tal, que su conocimiento conlleve a decidir convictamente la solución a la incertidumbre por medio de la lógica y el razonamiento sistemático - congruente, estaremos ante una construcción compleja en la que participa una serie de elementos que hacen posible la inferencia razonable fundada en criterios lógico. La prueba indiciaria, en tanto inferencia lógica, no será posible sin la concurrencia indispensable de tres elementos que en suma dan lugar a lo que en la doctrina procesal se conoce con el nombre de prueba 394° - inciso 3 – “La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique” 229 CATILLO ALVA, José Luis – Op. Cit. Pág. 62. “En un Estado de Derecho solo se les puede exigir a los magistrados, como a todas las personas, lo que el conocimiento con base en la ciencia y la razón puede alcanzar en un momento histórico dado. No se les debe exigir más, pero tampoco menos. Los juicios que se emiten en los procesos pese a que son definitivos y adquieren la calidad de cosa juzgada no son a veces absolutamente fiables, ciertos o ciertos o excluyen cualquier margen de error”

228

indiciaria. Estos elementos son; a).- El hecho base; b).- La inferencia; y, c).El nexo que relaciona el hecho base con la inferencia. (i). El Indicio o Hecho Base El hecho o afirmación base da inicio a toda la actividad cognoscitiva constructivista en la mente no solo de toda persona que razone, concluya o infiera conocimientos, sino que con especial atención se debe manifestar en la percepción de los jueces, a quienes se les exige un juicio crítico y valorativo mucho más perfeccionado en relación con los demás. En ese sentido, el indicio ha sido el motor que enciende el juicio valorativo orientado a obtener un resultado que se traduce en una conclusión, independientemente de que la conclusión sea verdadera o falsa, [no vamos a profundizar en ello aún sino más adelante] – Estos indicios a los cuales nos referimos, ocupan a diario el mayor espacio en los medios de comunicación. Por ejemplo, el incremento del patrimonio injustificado de una persona puede tener muchas conclusiones o presarte a múltiples inferencias, ello en función a otros factores que deben concurrir a efectos de conservar o descartar conclusiones arribadas a raíz del indicador; otro indicio es también por ejemplo cuando un titular de prensa afirma que la economía en el Perú está en crisis, y consecuentemente ese indicador sirve en tanto suministre a la razón de información que le pueda ayudar a conocer la verdadera situación en torno a ese hecho. Pero nuestro campo de estudio no pretende inferir situaciones económicas, sino más bien problemas de la criminalidad como acontecimientos que en su ejecución dejan otro tipo de indicadores y sobre los cuales debe avocarse el razonamiento para los fines de la administración de justicia. Es incuestionable entonces que los indicios marcan el primer episodio para inferir un conocimiento que ayude a solucionar una incertidumbre más o menos complicada. La importancia que juega el tiempo en el hallazgo de

229

indicios para conocer el hecho, juega un papel muy importante en cuanto a la confiabilidad de los datos que pretenden indicar algo, y que pretenden generar convicción en la mente de una persona sin admitir cuestionamientos que hagan inferir cosa opuesta a lo que se infiere en la misma línea del pensamiento en la conclusión. Por ejemplo, el tiempo será determinante en la convicción si, se encuentra a Juan y Ximena en la cama desnudos, la inmediatez temporal y espacial ayudan a generar convicción respecto a que tuvieron relaciones. Lo que no ocurre si por ejemplo, juan ve salir de un hotel a la pareja de su amigo con C – indicio – puede inferir que están saliendo de haber tenido un encuentro sentimental – inferencia general – Pero si se da que C es colega de trabajo en ese hotel de la pareja de su amigo, entonces deberá acudir a otros indicadores

que

mantengan

firme

línea

del

pensamiento

primigeniamente inferido, de lo contrario existirá duda sobre el indicio, dado a que el tiempo y espacio da a la mente un abanico de posibilidades respecto a las múltiples inferencias. Por tal razón, no es posible inferir un razonamiento eficaz, que sea capaz de ir más allá de los estándares de toda duda razonable230, partiendo de un solo indicio sin tener en cuenta el tiempo y espacio, sino que es necesario que los indicios sean plurales, contingentes y concordantes, de manera que el elemento indicio sirva para la obtención de una inferencia coherente, lógica y sobre todo razonable. Además de considerar seriamente el aspecto temporal y espacial en el hallazgo de indicios. Los indicios más frecuentes que pueden presentarse para inferir algún acontecimiento delictivo y que puede servir para justificar una sentencia condenatoria pueden ser por ejemplo las siguientes:

230

San Martín Castro, César – Op. Cit. Pág. 635. Al respecto “La presunción judicial no puede partir de un hecho dudoso”

230

a).- Un testigo afirma que la empresa contratista que gano la buena pro para la ejecución de una obra en la municipalidad X fue influenciado por el miembro del comité ―Y‖ para dirigir el proceso de licitación y hacer que se adjudique finalmente la buen pro, a la empresa ganadora. b).- El miembro del comité ―Y‖ de quien se dice habría direccionado el proceso para adjudicar la buena pro a la empresa ganadora, participo como miembro del comité en otra municipalidad diferente a X en la que también se le otorgo la buena pro a la misma empresa. c).- Se ha acreditado que la figura antes expuesta se repitió en cuatro municipalidades diferentes, estando ―Y‖ como miembro del comité. d).- Se ha mostrado que ―Y‖ se ha reunido más de una vez con el representante de la empresa ganadora de la buena pro. e).- Esta demostrado que ―Y‖ hizo múltiples depósitos de dinero a los representantes de las municipalidades en donde la empresa cuestionada gano siempre la buena pro. De estos indicios podemos inferir que estamos ante un hecho descrito en el artículo 384°, 399°, o el 400° del Código Penal, los cuales deben procurar ser plurales, contingentes y concordantes a efectos de que la inteligencia no sea burlada por amañadas formas de cometer delitos sin dejar ninguna marca. Debe precisarse que los indicios deben ser datos exactos, ciertos, que no admitan ningún otro dato que haga dudar de la veracidad de ese dato, dado que de ser así, no podría inferirse algo que no sea dudoso. Por lo que ante el dato que admite un contra dato, lo mejor será que no sirva de sustento para inferir un razonamiento que lleve a la condena de una persona.

231

(ii). La Inferencia La inferencia, conclusión o proposición de afirmación consecuencia, es el resultado de la actividad cognoscitiva que se desdobla del hecho base, y que es posible a través del razonamiento231 que se hace del hecho conocido. Es decir, que la inferencia

es extraída del hecho cierto

conocido a través de un procedimiento lógico que se inspire en el máximo rigor y en la más absoluta corrección232. En efecto, la prueba indiciaria está compuesta de un ―hecho – indicio‖ al que se asocia una regla de la ciencia, una máxima de la experiencia233 o una regla de sentido común, logrando así la acreditación de otro hecho. Es la inferencia, la única forma de acceder a conocer un hecho que es irreproducible en el presente, pero que sin embargo, no resulta imposible de inferirlo, dado que está en la naturaleza del ser humano el pensar y razonar. Esta actividad constructiva del conocimiento [inferencia] es una actividad que no siempre es la correcta en todos los casos, es decir, no 231

Al respecto, CATILLO ALVA, José Luis – Op. Cit. Pág. 48 – ha establecido “La racionalidad de la que parte supone el abandono de la metodología formal, de las jerarquías conceptuales y de las clasificaciones minuciosas para asumir en su lugar una racionalidad moderna, libre de vínculos formales – que lo único que hacen es limitar el conocimiento de los hechos y la búsqueda adecuada de la verdad – y en la que se toman en cuenta criterios como la lógica de la probabilidad, el conocimiento científico basado en puntos de vista empíricos, debidamente comprobable y en el sentido común que permite adaptarse a las más diversas circunstancias y a los problemas facticos más sugerentes y difíciles” 232 San Martín Castro, César – En, “Derecho Procesal Penal” – Op. Cit. – Pág. 637 – Al respecto señala “Es de entender conforme postula Asencio Mellado, que la prueba indiciaria se caracteriza por la conclusión de un hecho a partir de otro mediato, por lo que es evidente que tal conclusión ha de obtenerse por medio de un razonamiento lógico que autorice a esta afirmación y que proporcione el convencimiento sobre la misma” 233 El Profesor NEYRA FLORES, José Antonio, Op. Cit. Pág. 703. Al respecto ha escrito “Con respecto a las máximas de la experiencia acota la sentencia 19-2001 A.V. que: la atendibilidad a las máximas de la experiencia, que vincula el hecho indiciante o hecho base con el hecho indiciado o hecho consecuencia, que permite entender que la conclusión se deriva de la prueba practicada: (i) debe estar asentada en conocimientos generales o en conocimientos científicos; (ii) no debe existir máximas de experiencia aplicables igualmente fundadas, esto es, que no sea posible alcanzar conclusiones alternativas que gocen de un mismo grado de probabilidad; y, (iii)la conclusión del razonamiento indiciario no debe entrar en contradicción con otros hechos declarados probados. Si la conclusión sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del imputado resulta unívoca – u objetivamente unívoca, que excluya una interpretación de los indicios que conduzcan a entender que los hechos pueden haber sucedido de forma distinta al hecho principal -, entonces, debe entenderse que se ha desvirtuado la presunción constitucional de inocencia y, por ende, que la condena esta materialmente justificada con pleno respeto del principio de proscripción de arbitrariedad”.

232

siempre la inferencia nos lleva a un convencimiento librado de dudas. Para ello, debemos de tener en cuenta que los indicios de los cuales deriva la construcción cognitiva sean siempre los más óptimos. Ello es comprensible en la medida que no puede admitirse la inferencia de los jueces que no genere el convencimiento exigido por el estándar del más allá de toda duda razonable. Por lo tanto, la inferencia es la parte de un juicio cognitivo respecto de un hecho materializado en una sentencia como una operación intelectual234 basada en el resultado del dato recogido. La inferencia – conclusión – como consecuencia del hecho base – indicio – podría graficarse de la siguiente manera, si tengo A, entonces B; pero el tratamiento de la prueba indiciaria no pasa únicamente por inferir hipótesis partiendo de datos. Lo substancial de esta actividad es la justificación a través del nexo que lleva de uno a otro estado cognitivo [Vr. gr. Art. 139° inciso 5]. Es la justificación y valoración235 – en esencia – el aspecto más importante de la prueba indiciaria, sin cuestionar el rol determinante que juegan los elementos hasta ahora señalados. Por ello refiero que la eficacia de la inferencia está condicionada a la claridad y coherencia con la que se explica el nexo entre el primer y segundo elemento. (iii). El nexo o enlace entre el hecho base su consecuencia236 Es éste el momento estelar del ser humano en tanto actividad constructiva cognitiva237, ello en gran medida porque no resulta sencillo ir de un lugar a

234

Véase más al respecto en “Teoría de la Prueba” – Michele Taruffo – ARA editores – 1era Edición – Perú 2012. Pág. 102. 235 Recasens Siches, Luis. En – “Filosofía del Derecho” – Tratado General de Filosofía del Derecho – Segunda edición – Editorial PERRUA, S.A. – México 1961- Pág. 77 – “Para decidirse por una de las varias posibilidades que se ofrecen, es preciso elegir; y para elegir es necesario preferir, es necesario un acto de preferencia a favor de esta posibilidad, sobre todas las demás. Pero una preferencia solo es posible en virtud de una estimación, es decir, en virtud de que se valore esta posibilidad y de que se la estime más que todas las otras. En suma, para decidir es preciso elegir, para elegir es necesario preferir y para preferir es ineludible que sepamos estimar o valorar”. 236 Este aspecto es compatible con - III.- LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA – Pág. 10 y Sgts. Del presente artículo.

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otro sin saber cómo. El – Cómo – es una pregunta que debe ir de la mano con el – Por qué – a efectos de comprender la conexión que existe entre el hecho dado y el razonamiento inferido de tal hecho. El nexo no es más que la operación estimativa,238 en virtud del cual es posible comprender y dar a conocer la transformación del hecho base en una conclusión. Por lo tanto, es aquí el momento en el cual se hace uso del razonamiento y la justificación, de manera que se explique – por qué – es certero llegar a la inferencia arribada y – cómo – fue el proceso constructivo en ella desarrollada. Enhorabuena hemos admitido como criterio para valorar el resultado de la actividad probatoria el de la libre convicción para llegar al conocimiento de la verdad de los hechos, siempre bajo el principio de la motivación de las resoluciones como proscripción a la interdicción de la arbitrariedad por parte del poder judicial, ello para evitar razonamientos fuera de lugar, con nexos o enlaces absurdos. Es frente a la necesidad que existe de precisar el nexo o enlace que hace producir el nuevo resultado, que nos es posible verificar si se ha logrado, objetivamente, desvirtuar la presunción de inocencia y poder condenar a una persona más allá de toda duda razonable239.

237

Al respecto, PELÁEZ BARDALES, José Antonio, Op. Cit. Pág. 168. citando a, CHOCANO NÚÑEZ, Percy. Refiere “En tal sentido, el nexo, es la justificación estricta que hace el juez del razonamiento realizado, y en cuya virtud se haya el fundamento de la prueba indiciaria, por ello, - la capacidad de razonar es la característica que, más que las diferencias físicas, permite establecer una división precisa entre el animal y el hombre” 238 Recasens Siches, Luis. – Op. Cit. - Pág. 78 – “Hace ya veinticuatro años que, en mis explicaciones de cátedra, lance el pensamiento de que la estructura de la vida es estimativa. Es decir, que si suprimiéramos la capacidad de estimar (valorar, preferir, elegir) desaparecería la vida humana; ésta no sería posible, ni pensable”. 239 PELÁEZ BARDALES, José Antonio, Op. Cit. Pág. 157 – cita la Sentencia del 13 de octubre del 2008 del Tribunal constitucional. Recaída en el Ex´. N° 00728-2008-PHC, caso Llamoja Hilinares, Fj. N° 27. – donde al respecto señala “(…) El juez penal puede utilizar la prueba indiciaria para sustentar una sentencia condenatoria, pero está obligado a darle el tratamiento correspondiente para poder enervar la presunción de inocencia del imputado (…)”

234

En ese sentido, el nexo debe estar dotado de los contenidos lógicos, científicos y los de las máximas de la experiencia, procurando la sencillez en la comprensión de la inferencia obtenida. Por ejemplo: Si, de los datos A, B, y C, infiero que Juan mato a Carlos. Ahora el tema que nos ocupa debe centrarse en justificar por qué razones lógicas el dato A no me puede hacer pensar de otra manera que no sea la que me hace inferir la culpabilidad de Juan, respecto de la muerte de Carlos; lo mismo con el dato B y C. Además de precisar cómo es que A, B y C de manera conjunta guardan relación con el hecho principal a probar exigido por el tipo penal aplicable a Juan. En ese entender, el nexo es la justificación del resultado inferencial realizado en la valoración de los datos que rodean el hecho a probar exigido para condenar o absolver, en el caso de homicidio [si mato, o no mato], en el de violación [si violo, o no violo], en el caso de robo [si sustrajo el bien con la concurrencia de los verbos rectores establecidos en el tipo, o no lo hizo así], etcétera. Por ello que, una característica de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de una inferencia basada en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados, y los que se tratan de probar240 III.- LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA. El método que utiliza el código procesal penal del 2004 para valorar el resultado de la actividad probatoria – sea esta, directa o indiciaria241 – se 240

VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ – En “La Prueba en el Código Procesal Penal del 2004” – Edición, Lima 2012 – Pág. 109. 241 San Martín Castro, César – Op. Cit. – La Prueba Indiciaria – Pág. 632 – Al respecto ha escrito “La prueba directa y la indiciaria, ambas en el mismo nivel, son aptas para forma la convicción judicial, sin que sea dable sostener que la convicción resultante de la segunda sea inferior a la resultante de la prueba directa. Ambas tienen pleno reconocimiento jurisdiccional”

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sustenta en un adecuado, pero sobre todo riguroso, raciocinio constructivo que tienden a acreditar una realidad que ha existido en el pasado y que solo es posible su conocimiento a través de la coincidencia que existe entre las pruebas, y el hecho típico a probar exigido por la norma penal. En virtud de los criterios de la lógica, la ciencia, y las máximas de la experiencia, el juzgador se convierte en un libre valorador de la prueba directa y/o indiciaria - teniendo como finalidad la justificación242 del razonamiento al que arriba para absolver o condenar a una persona 243, ello en merito a que la doctrina procesalista para la valoración de la prueba ha requerido apelar a la sana critica como control al libre convencimiento por parte del juez. En este sentido, el profesor José Luis Castillo Alva, refiere que la sentencia no solo debe recoger una descripción clara y completa de los hechos metería de imputación, es necesario

también

que

fundamente

manera

rigurosa

razonamiento probatorio que ha llevado al juzgador a decidir de una determinada manera y no de otra, señalando las reglas de la experiencia en las que se ha basado, el valor que ha asignado a las pruebas, entre otros aspectos244.

242

Recasens Siches, Luis. - Op. Cit. - Pág. 78 – “Asimismo hemos de subrayar – lo que ciertamente ha sido indicado por Ortega y Gasset – que cualquiera de los actos de la vida humana necesita inexorablemente justificarse. Y anótese que no solo la decisión de un hacer, sino también cada uno de los actos que lo integran – por ejemplo, cada uno de los medios que se empleen para una finalidad propuesta (…)” 243 Exp. N° 00728-2008-PHC/TC; caso: Giuliana Flor de María Llamoja Hilares: “si bien la convicción es individual o personal del juzgador, también lo es que mínimamente debe exteriorizarse el proceso razonable lógico utilizado para llegar a dicha convicción. Entenderlo de otro modo supone la aceptación práctica del hecho de que el juez pueda situarse potestativamente por encima de un deber constitucional, inequívocamente impuesto. Y es que, desde una perspectiva estrictamente constitucional, no se puede establecer la responsabilidad penal de una persona y menos restringirle la efectividad de su derecho fundamental a la libertad personal a través de la prueba indiciaria si es que no se ha señalado debidamente y con toda objetividad el procedimiento para su aplicación. Ello aquí significa dejar en claro cómo hay que hacer las cosas, es decir, las sentencias, si se quiere que definitivamente se ajusten al único modelo posible en este caso: el constitucional”. 244 Véase, JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA – En “La Motivación de la Valoración de la Prueba en Materia Penal” – Edición, Lima, 2013 – Pág. 30.

236

En cuanto a la valoración de la prueba indiciaria, el inciso 3 del artículo 158° del código procesal penal establece las reglas que debe seguir el juez para llegar a una conclusión orientada a descubrir un hecho desconocido mediante las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia245. Esta conclusión a la que arriba el juez no es más que una operación valorativa que se hacen de los indicios ciertos y concordantes que en suma dan existencia a otro hecho no del todo claro pero que resulta siendo finalmente el hecho típico a probar exigido por el supuesto de hecho de la norma jurídico penal246. Entonces, hay que entender que para la valoración de la prueba indiciaria se debe seguir un proceso altamente constructivo247, el cual no se agota únicamente en la comprensión y convencimiento de la forma cómo sucedieron los hechos, sino en la justificación que debe y tiene que hacer el juez, de dicha comprensión, en la sentencia que condena o absuelve a una persona; esto es, debe responder al – ¿por qué? –. La justificación a la que nos referimos se encuentra estrictamente vinculada a la debida motivación de las resoluciones judiciales. La valoración de la prueba no es una operación al margen de la justificación o fundamentación de las resoluciones judiciales, aunque metodológicamente y conceptualmente puedan distinguirse248.

245

Supra – pág. 9 del presente artículo – (iii). El nexo o enlace entre el hecho base su consecuencia. Al respecto – VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ – En “La Prueba en el Código Procesal Penal del 2004” – Edición, Lima 2012 – Pág. 168. Refiere que: “La inferencia hay que entenderla como una evaluación que realiza el juzgador mentalmente entre los indicios probados que, al ser relacionados intelectualmente, permite trazar una línea de implicación lógica de tal forma que se pueda deducir un hecho consecuencia. La inferencia, debe moverse dentro de los marcos fijados por las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo” 247 San Martín Castro, César – Op. Cit. – La Prueba Indiciaria – Pág. 633 – Al respecto ha escrito “En tal virtud, es de insistir que la prueba indiciaria no es un medio de prueba, sino un mecanismo intelectivo para la prueba” 248 CASTILLO ALVA, José Luis, Op. Cit. Pág. 31. 246

237

En ese sentido, la justificación debe contener el razonamiento constructivo por la cual se decide de una manera y no es posible admitir un razonamiento en contrario, el mismo que debe guardar relación con los argumentos considerados para llegar a la inferencia que condena o absuelve a acusado. Por ejemplo; Si infiero que ―X‖ no pudo haber cometido tentativa de violación en agravio de ―Y‖, debo exponer mi razonamiento mencionando los datos y la lógica que utilice para concluir de esa manera y no de otra. Esto sería, ―No es cierto lo que ―Y‖ afirma con respecto al acusado ―X‖, esto es, que habiendo ―Y‖ solicitado el servicio de taxi a ―X‖ para que la traslade a un lugar diferente del cual se encontraba, y que tras avanzar una cuadra, el acusado haya intentado tener relacionas sexuales contra su voluntad‖ ello no pudo ser así porque lo que en realidad pasa es que ―X‖ habría subido a ―Y‖ a su vehículo sin coacción alguna para – aparentemente – tener relaciones sexuales, y que ―Y‖ al darse cuenta que ―X‖ tenía vendada la parte del abdomen por una reciente operación quirúrgica, opta por intentar despojarle de su dinero, desatándose una discusión entre ambos, en la que finalmente la fémina ―Y‖ habría optado por sindicar a ―X‖ como quien le habría querido practicar el acto sexual en contra de su voluntad. Esto es comprensible si damos un contenido a los siguientes datos; 1.- La hora en la que se produjo la intervención; eran las 3 y 30 de la madrugada. 2.- El lugar de donde ―Y‖ subió al vehículo de ―X‖; es una zona caracterizada por su alta peligrosidad [un lugar por donde frecuenta gente de mal vivir]. 3.- La presunta víctima, al momento de los hechos, vestía ropas cortas. 4.- El estado de salud de ―X‖ no le permitía ejercer violencia contra ninguna persona.

Consecuentemente debo construir una inferencia lógica del

¿por qué? no se le puede atribuir responsabilidad a ―X‖ como autor del delito de violación sexual en grado de tentativa. Esto es que, justifique mis conclusiones con las reglas lógicas, y las máximas de la experiencia,

238

estando al siguiente razonamiento; no puede hablarse de un violador porque el hecho a probar exigido por la norma es la mediación de violencia entre el agente activo y la pasiva, ello no será posible demostrar dado a que los datos indiciarios nos llevan a la siguiente verdad – que la supuesta víctima es una persona que se dedica a ejercer la prostitución, ello porque fue encontrada en un lugar altamente peligroso y en un horario que no es posible referir que se haya tratado de algún transeúnte que caminaba por esos lugares sin tomar en cuenta su peligrosidad, además de las prendas que lleva puestas, las mismas que de manera conjunta hacen inferir una verdad que resulta relevante para establecer o no la responsabilidad del acusado, a quien se le acusa de intentar tener relaciones sexuales contra la voluntad de la presunta agraviada, la que queda desvirtuada absolutamente si tomamos en cuenta el estado de salud en el que se encontraba el presunto autor de la tentativa de violación. La conducta del ser humano ha servido al juez de una inmensa casuística, en la que muchas veces la explicación se torna complicada, más aún cuando la situación admite contra datos, es decir, información que haga dudosa la efectividad de una eventual inferencia. Por tal motivo, valoración y duda son aspectos que conceptualmente deben ser diferenciados, y posteriormente unificados a efectos de justificar una decisión que no admita ningún cuestionamiento en la inferencia a la cual se ha llegado como verdad. En este sentido, el profesor Cesar San Martín Castro ha escrito que, la motivación es una exigencia de toda resolución judicial, al amparo de lo dispuesto en el art. 139°. 5 de la Constitución. En el caso específico de la prueba indiciaria se exige especialmente, al punto de estimar inexistente esta prueba, que el juez exteriorice el razonamiento deductivo que

239

internamente ha realizado, mediante un ejercicio de autocontrol en el desarrollo de la prueba249. Ese autocontrol está condicionado en gran medida por los contra-indicios que se pueden presentar en la valoración y construcción de la inferencia que aparece en la mente del juez, la misma que se orienta a decidir respecto a la situación jurídico – penal de una persona, poniendo en suspenso la situación de su derecho a la libertad. Por ello es que la valoración, en tanto mecanismo intelectivo, ha de hacer posible la concurrencia de los elementos que desarrolla la llamada prueba indiciaria, a efectos de que no se cuestione su resultado, y no se argumente que la decisión arribada por el juez descansa en razones de defensa social, esto es, para evitar la impunidad de los delitos, llegando a condenar a una persona sin enervar el principio de in dubio pro reo. Finalmente, en resumidas líneas podemos escribir que, la valoración no es más que la argumentación de la formación de convicción judicial, verificando la certeza, a partir de probables inferencias que de manera concomitante y concordante se han presentado en la construcción de la decisión final. IV.- LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA DUDA RAZONABLE La valoración de la prueba indiciaria surtirá efectos condenatorios siempre y cuando el resultado arribado por el legislador no se encuentre en conflicto con la presunción de inocencia ni el principio de la duda razonable, in dubio pro reo, escenarios donde lo más preferible es absolver al acusado. La dicotomía – persecución e imposición de una sanción vs reconocimiento del principio de in dubio pro reo – ha retomado la discusión en cuanto a los niveles de conocimiento que requieren ser

249

San Martín Castro, César – Op. Cit. – Pág. 641.

240

diferenciados por la inteligencia del hombre, para defender una postura orientada a la condena o absolución de una persona. Estos niveles cognitivos a los que nos referimos, [lo posible, lo probable, y lo certero] están presentes en la mente del juez cuando partimos de lo posible, pasando por lo probable, hasta llegar al grado de certeza 250, siendo este último sin lugar a dudas, el único estadio cognitivo frente al cual no se admite duda que haga inferir otra cosa de la que se ha convencido ya una persona. Debe aclararse que la presunción de inocencia opera ante la insuficiencia de pruebas, situación que pone operativa la función que cumple dicha presunción, mientras tanto, el in dubio pro reo, que está vinculado al principio antes citado, es una situación en la que existen pruebas, [de cargo y descargo] pero que sin embargo, en cuanto al razonamiento y/o conclusión a la cual se llega para motivar una sentencia, se advierten contra-indicios251 que dan lugar a duda respecto a la convicción sobre la culpabilidad de una persona en la comisión de un delito, es decir, el juez al momento de valorar el resultado de la actividad probatoria, esta frente a contradicciones252 consistentes que tienden a la absolución de una persona, no por falta de pruebas, sino en especial atención al aforismo in dubio pro reo, que no es más sino reflejo de la formula ―establecer responsabilidad más allá de toda duda razonable‖. Estas dos figuras,

- insuficiencia de pruebas y duda razonable, - son

diferentes puesto que la primera, como su nombre indica, implica que durante el proceso instructivo y el juicio oral no se ha logrado acopiar las 250

San Martín Castro, César – Op. Cit. – Pág. 634. Al respecto señala que “Cada indicio permite varias inferencias probables, correspondiendo a la inteligencia la función de ir descartando aquellas que no permiten procurar la certeza sobre un hecho. La suma de probabilidades determina la certeza”. 251 Ibidem. “Al respecto, la Corte Suprema ha resuelto que la prueba por indicios requiere un hecho indicador; un razonamiento correcto en aplicación de las reglas de la ciencia, la técnica y la experiencia; una pluralidad, concordancia y convergencia de indicios contingentes; y, la ausencia de contra-indicios consistentes”. – Ejecutoria Suprema de 19 de mayo de 1995, Expediente N° 3732-94, Lima. 252 Ibidem.

241

pruebas que requería el Ministerio Público y las partes procesales por lo que no pueden quebrar la presunción de inocencia del imputado; Sin embargo, cuando se trata de duda razonable debe entenderse que es una conclusión, después que se han valorado todas las pruebas actuadas y contradichas, las que no han logrado formar convicción en los jueces, por lo que al generarse la duda debe absolverse253. La duda, dice Placido, aparece cuando el juez, frente a la ausencia o insuficiencia de pruebas, no se encuentra en condiciones de formular un juicio de certeza ni de probabilidad, positiva o negativa, acerca de los mencionados extremos254. Por lo tanto, es importante la precisión que se hace en torno a las figuras mencionadas, máxime si se encuentra vinculado al efecto que puede tener la prueba indiciaria en la mente del juzgador, y la barrera que supone debe superar la efectividad del raciocinio que deriva de la prueba indiciaria. En otras palabras, el razonamiento que deviene de la prueba indiciaria debe encontrarse librada de cualquier pensamiento que debilite la efectividad de tal razonamiento, de tal manera que no se advierta una condena dudosa sino una absolución por duda, que sería lo correcto. La duda, ha sido y es una de las tantas razones por las cuales no puede justificarse en ningún Estado respetuoso de los derechos y libertades, una sentencia que tiende a condenar a una persona. Además, debe manejarse un concepto adecuado de duda, esto a efectos de advertir su presencia y evitar arbitrariedades en torno al ejercicio de la libertad de una persona. Bajo la línea antes esbozada, la duda debiera ser entendida como la falta de determinación ante varias posibilidades de elección acerca de una 253 254

ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy. Ob. Cit., pág. 185. Ibidem.

242

creencia, una noticia o un hecho, alejándose por completo de la certeza respecto a tal creencia, noticia o hecho. En esta inteligencia, existe duda cuando se pone en tela de juicio la veracidad o fiabilidad de alguna creencia, noticia o hecho, del cual no es posible decir que puede servir para conocer otra cosa, por ejemplo, cunando una persona ha referido que un funcionario le solicito dinero para resolver un asunto que a él le interesa, y posteriormente refiere haberlo hecho por un pago realizado por un adversario político, existe duda respecto a si habría o no habido un acto de corrupción. En ese sentido, la duda se puede manifestar de distintas formas en la búsqueda de conocimientos, noticias o hechos, por lo que muchas veces ha pasado desapercibida en la valoración de las pruebas, más aún, en la de las pruebas indiciarias. Anótese que las pruebas indiciarias no deben estar fundadas en hechos sobre los cuales se duda sean ciertos o falsos, dado a que la conclusión a la que arribaría tal razonamiento no sería coherente, es decir, si de la duda tenemos una conclusión, tal conclusión no deja de ser una fundada en duda, en consecuencia, tal razonamiento se convierte en duda también, dado que su origen estaba determinada por dos o más posibilidades de certeza. El resultado de la prueba indiciaria, no debe admitir duda en torno a la conclusión a la que se ha llegado para fundar la sentencia que condena a una persona con la pérdida eventual o definitiva de su libertad, es decir, para admitir una sentencia que condena a una persona con prueba indiciaria debe haberse eliminado toda posibilidad de encontrar un razonamiento que lleve a uno completamente diferente al cual se ha llegado. De tal manera, si hubiese otras posibilidades que surjan como probables formas del cómo habrían ocurrido los hechos, la conclusión a la que llega el razonamiento de un juez, es únicamente respecto a una de las

243

tantas razones que pueden existir, es decir, la conclusión que se obtiene no es más que una de las muchas conclusiones que se pueden obtener, esta solución viene ya condicionada en alguna medida en función al dato que se tome para llegar a una conclusión, con lo que no es posible afirmar que exista certeza más allá de toda duda sobre la veracidad o no de un hecho, acontecimiento o cosa. Por tal motivo, se debe exigir que cuando se hace una valoración de prueba indiciaria, esta sea resultado de una actividad cognoscitiva que no admita ninguna otra posibilidad de razonamiento, ni mucho menos derive de actos que como consecuencia de una pésima pesquisa hayan dado lugar a negligencia en la acusación255. En consecuencia, al ser notoria la presencia de duda en la solución de las causas que tienden a limitar el ejercicio de la libertad de las personas, debe preferirse lo expresado por Ulpiano, en el sentido de que ―nadie puede ser condenado por sospecha, porque es mejor que se deje impune el delito de un culpable que condenar a un inocente‖, ello en virtud del principio pro homine que caracteriza a todo el sistema de administración de justicia donde se ponen en tela de juicio derechos fundamentales de las personas. Finalmente, debe tenerse siempre presente que sobre la duda no puede condenarse a ninguna persona, si bien la prueba indiciaria ha sido reconocida como un razonamiento para poder legalmente establecer responsabilidad a una persona, también lo es que ante cualquier

255

Al respecto véase el párrafo 6 de la sentencia recaída en el Exp. N° 517–2009. “(…) habiéndose señalado a lo largo del juicio oral que durante la investigación preliminar se ha incurrido en negligencia al no haberse investigado todas las posibilidades que surgieron como probables causantes de la muerte de la agraviada, las cuales habrían llevado a inculpar a otras personas; ni se realizó una inspección criminal exhaustiva en el inmueble de la agraviada, que permita verificar o desvirtuar lo afirmado por el acusado (…) respecto al lugar, forma y circunstancias en la que ingreso al domicilio de la agraviada; debemos precisar que, entre las diversas posibilidades analizadas durante la investigación policial bajo la dirección del Ministerio Público. (…)”

244

presencia de dudas, entendiendo estas en el sentido antes explicado, debe optarse por un razonamiento diferente a la condena. V.- CONCLUSIONES Cerrando nuestras ideas, queda claro que la prueba indiciaria como una actividad del conocimiento está orientada a construir un razonamiento lógico a través de datos ciertos y que no es una actividad cualquiera, sino es una que requiere de la mayor justificación y capacidad de raciocinio. En ese sentido, la prueba indiciaria es considerada la reina de las pruebas, toda vez que, el mayor número de casos son resueltos a través de ella y de su procedimiento cognitivo, ello debido a que el juez, en pocos casos funda una sentencia en función a prueba directa, y en la mayoría, hace uso de su capacidad valorativa para establecer la idoneidad o no de algún dato extraído de la escena del crimen para dotar de fundamento a su sentencia, debiendo precisarse que los datos deben clasificarse en indicios de hecho e indicios de autoría. Enhorabuena, nuestro inciso 3 del artículo 158° desarrolla los requisitos de la prueba indiciaria, y en virtud del cual, es posible entender que la prueba indiciaria no es cualquier razonamiento, sino aquel que se obtiene a través de la lógica, la ciencia y en especial las máximas de la experiencia. Por tal motivo se aclara que el hecho base del cual parte la inferencia realizada debe estar librada de vicisitudes que pongan en duda su certeza, es decir, el hecho que exige como base la prueba indiciaria, es uno que sea cierto y no dudoso. Partir de un hecho dudoso, pondría en peligro el derecho a ser absuelto por aplicación del in dubio pro reo, por lo que se sugiere que cuando se dude de la certeza de los datos que llevan a determinada conclusión (indicio de autoría), lo recomendable es absolver al acusado. Asimismo, se concluye que la inferencia a la cual se llega no es más que el resultado o el razonamiento consecuencia de la inteligencia o el nexo, que

245

son las reglas de lógicas y las máximas de la experiencia, las mismas que hacen las veces de enlace y/o vínculo entre el hecho base cierto y su determinado

hecho

consecuente,

graficado

como

nemo

hecho

consecuente sine hecho antecedente, la formula seria utópica si no la conjugamos con el nexo que lleva de uno a otro dato, es decir, a la presencia del proceso cognoscitivo que de conocimientos periféricos, conduce a conocer un hecho no advertido pero que con el uso de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, es acreditado en grado de certeza y no de mera probabilidad. Finalmente, el razonamiento al que se llega después de la valoración de la prueba indiciaria merece ser motivada, ello en virtud a lo establecido en el numeral 5 del artículo 139° de la constitución política del Perú. Este deber de motivar las sentencias, importan la justificación que hace el juez, del razonamiento al cual ha arribado posterior a la valoración de la prueba, lo que en suma implica una explicación detallada de cómo ha hecho uso de las reglas lógicas y de la experiencia en la aplicación de los indicios concretos, para que el resultado de tal razonamiento contenga certeza sobre el hecho que se pretende conocer. Por ello, la prueba indiciaria es un razonamiento coherente y lógico que se infiere de los datos plurales, concordantes y concomitantes, operación que en suma hacen surgir lo que la doctrina procesal conoce como la prueba indiciaria. En merito a la justificación, el juez, y en general toda persona que razone de manera lógica y coherente, puede advertir falaces conclusiones en los que puede incurrir un magistrado, sea por una mala valoración de la prueba, o una deficiente explicación de tal razonamiento, sea lo que fuese, ello conllevaría a una lectura dudosa del razonamiento, lo que no vale para fundamentar una condena, no es el caso de una absolución; en el caso de la condena, se exige despejar toda duda en torno a la

246

conclusión de un razonamiento, ello porque las consecuencias son honestamente desastrosas, privar de la libertad a un ser humano no es algo que se vea bien visto desde ningún punto de vista, más aún, si esta limitación deviene de un acto arbitrario, por lo que no debe olvidarse que los

razonamientos

condenatorios

deben

precisar

motivaciones

correctas en cuanto a la valoración de pruebas que sean capaces de llegar a concluir culpabilidad en una persona más allá de toda duda que exista en el desarrollo del proceso, no por poder político, ni por poder mediático, sino por poder jurídico, esto es, por elementos que influyen en la mente de un juez jurídicamente hablando, teniendo presente que la condena de una persona debe ser un razonamiento al cual se llega únicamente desvirtuando la presunción de inocencia, la cual es advertida de todo punto de vista como la insuficiencia de pruebas para condenar, y la duda razonable, la cual es posible invocar cuando haya prueba, contraprueba, y mucha prueba, sea más de cargo que de descargo, pero que sin embargo existe duda respecto a la verosimilitud del razonamiento que se llega, esto es, conjugar otras posibilidades que hagan surgir escenarios distintos y conclusiones distintas, entonces no pude a nadie condenársele en este marco, por lo que las reglas jurídicas han establecido a lo largo de toda una lucha por el hombre, que ante la duda, es mejor absolver, un ser humano no debe cargar con la ineficiencia y negligencia que comente el poder punitivo en la persecución del delito.

247

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TÍTULO:

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD PROCESAL EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

POR:

- DR. RUIZ SOLIS, HAROLD

249

250

El principio de proporcionalidad procesal en la determinación de la pena Harold Ruiz*

I. Introducción

El Código Procesal Penal de 2004 desarrolla un cambio de mentalidad en el proceso y tiene como enfoque: la celeridad, la re-definición de los roles y las plenas garantías en el proceso; por tanto, este nuevo modelo procesal postula un proceso rápido que asegure las garantías de las partes procesales, en el que debiendo corresponder al Juez la preservación de las garantías establecidas en la Constitución y el CPP.

Decisión final del Juez que no termina con la responsabilidad penal del procesado, ya que, además se debe sustentar qué «pena» se debe imponer en la determinación de la pena, tema que nos avocaremos a dar una alternativa de solución a través del principio de proporcionalidad que desarrollaremos con un contenido procesal a nivel de juzgamiento, vale decir, un principio que rige la actuación del juez cuando delibere la pena.

II. Justificación de la investigación

El principio de proporcionalidad ha tomado una relevancia en nuestro país por las reiteradas sentencias emitidas por Tribunal Constitucional que reconocen su relevancia constitucional que han ayudado a resolver temas de colisión de derechos fundamentales a través los sub principios como son necesidad,

251

adecuado y principio de proporcionalidad en sentido estricto256; además, que dicho principio no es exclusivo del derecho constitucional sino todo el ordenamiento jurídico recurre a él, debido a que es una alternativa de solución.

En ese sentido, considero que el principio de proporcionalidad en sentido material es una herramienta que coadyuva a limitar el arbitrio judicial que pueda cometer el juez; sin embargo, dicho concepto solo queda en abstracciones al momento de su aplicación en la praxis judicial. En efecto, es insuficiente solo hablar del principio de proporcionalidad en sentido material, por lo cual considero que se debe dotar de un contenido procesal para efectuar la determinación de la pena, a fin que la actuación del juez sea conforme a este principio.

Habiéndose precisado en el presente trabajo solo nos avocaremos en la determinación de la pena establecido en la etapa juzgamiento donde el juez tiene la difícil tarea de fundamentar la pena; ya que la «discrecionalidad» del juez debe ser limitado por el principio de proporcionalidad, pues se ha comprobado a través de la historia que cuando no hay límites establecidos en el poder que ostenta, hay un arbitrio judicial de parte de las autoridades que toma la decisión.

III. Antecedentes de la Investigación

* Abogado por la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión de Huacho. Doctorándose en Derecho por la Universidad Nacional de San Marcos. Presidente del Instituto Peruano CISE [2004-2009]. Actualmente es Director Académico de la Revista “Análisis del Derecho”. 256

Se inició hablar del principio de proporcionalidad con la STC Exp. N° 010-2012-AI/TC, ff. Jj. 195-196. Del mismo modo lo encontramos en el Caso Magaly Medina (6712-2005-HC/TC), Caso calle de las pizzas (STC 007-2006-PI/TC), Caso Flores Llerena (STC 00815-2007-PHC/TC) y Caso azucareras del norte (STC N° 579-2008-PA/TC).

252

De lo revisado en los libros especializados257 se ha constatado que no se ha realizado algún trabajo anteriormente en nuestro país; sólo se ha encontrado bibliografía extranjera de libros especializados que lo desarrollan. No obstante, hay artículos generales que son desarrollados por investigadores de nuestro país, que nos dan un alcance respecto a nuestra propuesta.

IV. Principio de proporcionalidad

Detallaremos

los

más

importantes

momentos

del

principio

proporcionalidad […] los que se remontan a la filosofía práctica de la Grecia antigua y que desde entonces se erige en uno de los pilares de la racionalidad occidental. Al margen de los desarrollos experimentales del principio de proporcionalidad en el derecho romano y medieval, el punto de partida de su formulación actual se encuentra en la filosofía política de la ilustración258.

257

Entre los trabajos monográficos desarrollados son: Cuellar Serrano, Nicolás. Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el proceso penal. Editorial Colex, 1ra edición, 1990; Aguado Correa, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Edersa, 1999; Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudio Políticos y Constitucionales, 2003; Lopera Mesa, Gloria. Principio de proporcionalidad y la ley penal. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006; De la Mata Barranco, Norberto. El principio de proporcionalidad penal. Valencia: Tirant Lo blach, 2007; Londoña Ayala, César. Principio de proporcionalidad en derecho procesal penal. Bogotá: Ediciones nueva jurídica, 2009; del mismo modo los trabajos realizado en nuestro país Fernando Velásquez Velásquez. Normas Rectoras del Proyecto de Código Penal Peruano de 1986. Anuario de Derecho Penal dirigido por Juan Hurtado Pozo; Castillo Alva, José. Principio de Derecho Penal (Parte General). Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica. 2002; Nuevos Criterio para la Determinación Judicial de la Pena. Centro de Investigaciones Judiciales Investigación y Publicaciones, organizado por Concejo Ejecutivo del Poder Judicial. 2007; Fernando Velásquez Velásquez. Anteproyecto de la parte general del Código Penal peruano de 2009 y los límites a la potestad punitiva del Estado. En: La reforma del derecho penal y del derecho procesal en el Perú Anuario de Derecho Penal 2009 dirigido por Juan Hurtado Pozo; Urquizo Olachea, José. Límites a la Intervención Penal: Principio de Proporcionalidad. Cuestiones Actuales del Sistema Penal (Crisis y Desafíos). Lima: Ara Editores. 2008; García Cavero, Percy. “Principio de proporcionalidad de la pena y el interés público de la medida de seguridad”. En: Castillo Alva, José Luis (coord.). Principio de Proporcionalidad en el Derecho Penal Contemporáneo. Lima: Gaceta Jurídica. 2010; Aguado Correa, Teresa. “Principio de proporcionalidad en el Derecho Penal Peruano”. En: Carbonell Miguel y Grández Castro (comp.). Principio de Proporcionalidad en el Derecho Penal Contemporáneo. Lima: Palestra Editores. 2010; Abeo Sabogal, Diego Alonso. “Principio de proporcionalidad”. En: Raúl Pariona Arana (Director). Veinte años de vigencia del Código Penal Peruano. Lima: Grijley. 2012, entre otros. 258

LOPERA MEZA, Gloria. Principio de Constitucionales, 2006, pp. 30-31.

Proporcionalidad y la Ley Penal. Madrid: Centro de Estudios Políticos y

253

En la ideología liberal ilustrada pretende es ofrecer las garantías de libertad, seguridad y de la ausencia de arbitrariedad en un afán por evitar la discriminación en la aplicación de la ley penal; en ese sentido sí puede afirmarse que el concepto de proporción de las penas se introduce para limitar el posible exceso –carácter intimidatorio– en el ejercicio del «ius puniendi» por parte del Estado; aunque sin renunciar a la idea misma de intimidación, que la proporcionalidad intentaba

racionalizar en función del perjuicio social

ocasionado por el hecho delictivo259.

El principio de proporcionalidad está muy lejos de ser una reminiscencia del talión, a manera de devolución del mal equivalente o idéntico en sentido físico muerte con muerte, lesión con lesión, etc., por el contrario implica una valoración o proporción ideal entre el daño del delito y los bienes jurídicos que la pena priva. Si la proporción supone comparación de dos o más entidades dicha similitud no implican una relación matemática entre ambas, sino la realización de una operación comprensiva de naturaleza axiológica sumamente compleja y en la que intervienen una serie de valores que deben ser ponderados entre sí para establecer una medida objetiva entre el ilícito y su sanción. La proporcionalidad como principio legitimado del derecho, y en particular de la justicia criminal, supone que dicha relación de semejanza ha de ser netamente valorativa, de acuerdo con la esencia misma del derecho, como valorativa también es la idea de delito y del bien y el mal […]260.

Al respecto, debemos reconocer que el principio de proporcionalidad no emerge en relación con el derecho penal sino es parte constitutiva del todo el ordenamiento jurídico. Cualquier área del derecho puede recurrir a él y fundamentarlo, dicho en otras palabras, el principio de proporcionalidad no se

259

DE LA MATA BARRANCO, Norberto. El Principio de Proporcionalidad Penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2007, p. 19.

260

CASTILLO ALVA, José. Principio de Derecho Penal (PG). Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2002, pp. 282 -283.

254

establece para el derecho penal, el derecho penal recurre a él por cuestiones esencialmente

valorativas.

campo

aplicación

del

principio

proporcionalidad se aplica a todo lo punitivo, es decir, no es tema exclusivo del Derecho penal sustantivo ni sólo de la parte especial, compromete, el Derecho procesal penal, el Derecho de ejecución penal y otros261.

De ahí que, el Principio de proporcionalidad posee actualmente en el derecho penal un significado muy relevante, aun cuando mucho más restringido que otras ramas del ordenamiento jurídico, como pudieran ser el derecho procesal penal o el derecho administrativo. Ello se debe, fundamentalmente a dos razones. En primer lugar, a que el fin que persigue a través de las normas penales es único: protección de los bienes jurídicos frente a las lesiones o puestas en peligros a través de la amenaza penal. Al ser el fin del derecho penal la protección de bienes jurídicos a través de la prevención, se introduce una limitación al medio que puede ser utilizado por el legislador para alcanzar dicho fin: las normas redactadas por el legislador así como la sanciones que en el caso concreto sean impuestas por el juez, deben ser medios adecuados para prevenir la comisión de delitos. En segundo lugar, porque este fin se alcanza a través del medio de la desaprobación ético-social del comportamiento delictivo, la mayor sanción de la que dispone el Estado262.

Hemos

visto

cuando

examinamos

naturaleza

del

principio

proporcionalidad que su fundamento metajurídico no puede estar alejado de él. Por ello, no es raro encontrar opiniones que sostienen que su fundamento y raíces se remontan al Derecho Natural. El Iluminismo francés logró sintetizarlo en el artículo 12 de la Declaración de los Derecho del Hombre y el Ciudadano, bajo la 261

URQUIZO OLACHEA, José. “Límites a la Intervención Penal: Principio de Proporcionalidad”. En: Cuestiones Actuales del Sistema Penal (Crisis y Desafíos). Lima: Ara Editores, 2008, p. 785. 262

AGUADO CORREA, Teresa. “Principio de proporcionalidad en el Derecho Penal Peruano”. En: Carbonell Miguel y Grández Castro (comp.). Principio de Proporcionalidad en el Derecho Penal Contemporáneo. Lima: Palestra Editores, 2010, p. 269.

255

prescripción que: ―La ley no puede señalar sino las penas estrictamente necesarias y proporcionales al delito‖263. Acto seguido pasaré a exponer el tema central del presente trabajo.

V. Desarrollo de nuestra legislación respecto a la pena

Para entender el desarrollo de nuestro «derecho penal peruano» indicaremos los momentos más relevantes de cómo se entendía la pena:

La pena en el Imperio Incaico se concibió con una manera de «intimidación» a través de una sanción que estuvo relacionado con las condiciones de la persona imputada de lo que se infiere el reconocimiento de las agravantes y atenuantes al momento de la determinación judicial de la pena264.

Con la llegado de los españoles a nuestro país fue la destrucción de «nuestro incipiente derecho penal Incaico» por lo que se impuso un nuevo orden para su fines de extracción de metales preciosos, pues como señaló el maestro Peña Cabrera ―Durante la Colonia, la legislación de india que era el Derecho español aplicado en América, las consideraciones de instituciones y costumbres indígenas (mitos, tributos y comunidades) que benefician o eran de interés para los conquistadores en primer término. Empero, debemos señalar que sólo se 263

CASTILLO ALVA, op. cit., p. 293.

264

Por tanto, como señala Peña Cabrera, las características principales que tenía el Derecho penal Inca eran las siguientes: a. La intimidación, pues la sanción penal desempeñaba una función ejemplarizadora y de defensa de la jurisdicción del Estado; b. La sanción, que estaba en relación con las con las condiciones personales del imputado, lo que implica el reconocimiento de agravantes y atenuantes; c. La complicidad era una agravante; d. El que omitía denunciar, hacia suyo el delito; e. La reincidencia en agravante pudiendo derivar en la pena capital; f. Se conoció la responsabilidad por daños a tercero; g. La culpa psicológica y la tentativa, que muchas veces no eran castigados al igual que el arrepentimiento; h. La responsabilidad sin culpa objetiva, que consistió en el que el padre, tutor o propietario, respondía por los hechos culposos cometidos por las personas o animales a su cargo. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal (PG). Quinta Edición. Lima Grijley, 1994, pp. 169 y ss.

256

incorporaron instituciones y costumbres que beneficiaron o eran de interés para los colonizadores después (como fue la mita)‖ 265.

En la emancipación del dominio español se inició la época de la república, en el que nuestros primeros jurista comenzaron a elaborar una ley propia ya que había la necesidad de extender nuestra independencia en el ámbito de las ley y dotarse de un orden legal nacional, que fue con el proyecto Vidaurre publicado en Boston en 1828, que tuvo sobre las bases de la ideología francesa e inglesa […]. En dicha obra Vidaurre consideró que el delito es el daño causado conscientemente por la sociedad. Adopta una «teoría mixta de la pena» y éstas contienen en su propuesta un carácter draconiano […]266.

Asimismo, con el primero Código Penal de 1863 se prescribe reglas para la aplicación de las penas, fijando base generales de interpretación que salven toda ambigüedad, toda duda en tan importante materia, no sólo sobre el tanto de pena que corresponde según el grado de participación en el delito, sino también sobre las modificaciones que en el castigo pueden introducir las circunstancias, y aún la de quebrantamiento de la condena […]267. En la sección cuarta del Libro Primero del código penal de 1856 respecto a las penas. En su configuración aparece claramente el carácter retributivo e intimidatorio, y una escasa preocupación por la corrección del delincuente, propio del modelo español de ésta época. 265

PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal (PG). Quinta Edición. Lima Grijley, 1994, pp. 171.

266

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal (PG). Lima: Editora Grijley, 2006, p. 155. En ese sentido, en el artículo de la reforma penal del Perú independiente: El Código Penal de 1863. La codificación penal en Perú presenta características comunes respecto a la mayoría de los Estado hispanoamericanos. La inestabilidad política en los años inmediatamente siguientes a la independencia –reflejada en la multiplicidad de textos constitucionales e, incluso, en la escasez de juristas que pudieran dedicarse esta tarea exclusivamente– condicionaría la labor codificadora. Sin embargo, el ideal codificador estaba ya presente en las elites políticas y sociales del país desde sus inicios de la República, lo que llevaría a una serie de intentos codificadoras mediante el nombramiento de sucesivas comisiones codificadoras. Acta del XV Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, Emilia Iñesta Pastor, la reforma penal del Perú independiente: El Código Penal de 1863, 2005, Universidad de Córdoba. 267

Exposición comentada y comparada del Código Penal Peruano de 1863, José Viterbo Arias, Librería e Imprenta Gil, 1900, p. XXXV.

257

Por

otro

lado,

concepción

clásica

estricta

legalidad,

responsabilidad moral y pena-castigo, caracterizaba el sistema jurídico peruano anterior al Código de 1924. En el Código de 1863, de inspiración española, no hacía concesión alguna a la prevención especial. La función principal y única de la sanción era el castigo de los malhechores. Las medidas de seguridad y de prevención eran desconocidas. El juez sólo disponía de un reducido margen de apreciación

para

individualizar

pena.

Esta

orientación

represiva

fue

abandonada al dictarse el Código Penal de 1924. Los criterios de política criminal de este Código se manifiestan en los siguientes aspectos: La individualización de la pena de acuerdo a la culpabilidad y peligrosidad del delincuente. A estos dos factores se les reconoció la misma importancia, de modo que el juzgador, en el momento de sancionar, podía armonizar los criterios de prevención general y especial, con arreglo a la personalidad de infractor268.

Como es sabido tanto el Código Penal 1863 y el Código de 1924 no tenían un Título Preliminar como lo tiene el Código Penal de 1991, que es un aporte fundamental ya que se base en principios que han sido positivizado y son normas rectoras del derecho penal; hacemos está aclaración porque éste último Código Penal establece dentro de su Título Preliminar donde consagra al principio de proporcionalidad como una normas rectoras que delinea el sistema punitivo y que es objeto de nuestra investigación269.

VI. Principio de proporcionalidad procesal

268

HURTADO POZO, op. cit., p. 115. Este Código tiene sus principales fuentes son el Código Penal Alemán 1995, el proyecto alternativo alemán de 1962 y los proyectos españoles de 1980 y 1983. HURTADO POZO, op. cit., p. 126. 269

258

Nuestra propuesta como señalamos anteriormente es dotar de un contenido procesal al principio de proporcionalidad para la determinación de la pena, por lo que hemos considerado antes de analizar el desarrollo de nuestra propuesta, desarrollar en este ítem que es un «principio», a fin delimitar nuestro objeto de investigación.

Para Ángel Latorre considera que los principios generales son enunciados generales a los que subordina un conjunto de soluciones particulares. No han de confundirse con las normas jurídicas, por amplias que estás sean. Tanto la normas como los principios son generales, pero la norma jurídica se establece para un número indeterminado de actos o hecho y sólo rige para esos actos o hechos. Un principio, en cambio, comporta una serie indefinida de aplicaciones de los principios, a no ser que establezcan excepciones a ellos. Los principios son, en consecuencia, los fundamentos mismos del sistema jurídico a partir de los cuales se despliega el aparato de las normas270.

Para Aníbal Torres nos refiere que los principios generales informan el ordenamiento jurídico y nos ofrecen los medios más adecuados para una mejor interpretación y aplicación de la norma legal y consuetudinaria. Ellos constituyen las bases teóricas y las razones lógicas que le dan al ordenamiento jurídico su sentido ético, su medida racional y su fuerza vital o histórica271.

Por tanto, podemos considerar que los principios son reglas jurídicas de aplicación que colaboran en la fundamentación del sistema jurídico, a fin de

270

LA TORRE, Ángel. Introducción al Derecho. Editorial Ariel, Barcelona, 4ta edición 1972, p. 77.

271

TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Introducción al Derecho, p. 484.

259

limitar el poder punitivo de legislador y de la actuación del juez cuando decide un conflicto de interés272.

Siendo necesario tener un control en la decisiones judiciales, por ello el motivo

presente

investigación

contar

con

―el

principio

proporcionalidad procesal‖ en la determinación de la pena, que es un principio que limita el arbitrio judicial que puede incurrir el juez.

VII. Nuestra propuesta

El CPP del 2004 contiene principios que han sido positivizado al rango de normas jurídicas las cuales delinean y son el fundamento en la interpretación de las normas, de lo mencionado se puede observar que los principios no solo están contenidos en el TP sino también están señalados en los artículos de este cuerpo normativo, como por ejemplo tenemos en el inciso 1 del artículo 356 del referido código, en el que indica ―[…] rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción en la actuación probatoria […]‖.

Hacemos esta precisión debido a que dicho principios tienen una aplicación práctica en la etapa de juzgamiento como por ejemplo: el principio de oralidad establece que en todo momento de las etapas procesal en especial en el juzgamiento en el que las partes deberá y solo utilizará apuntes como una manera de ayuda mas no para hacer una lectura de su teoría del caso, lo que se desprende que el juez dicho principio lo tiene internalizado del referido principio. Por tanto, estos principios cumplen un papel importante en la decisión del juez en

272

Cfr. FERNANDO CARRASQUILLA, Juan. Principio y Norma Rectoras Del Derecho penal. Editorial Leyer, Bogota, 2ta edición 1999, p. 37 y ss.

260

el juicio, y no solo son principios que son utilizados como fundamentos de interpretación.

Además, en nuestro sistema acusatorio con «rasgo adversarial» se fundamenta sobre la base de estos principios conforme lo señala en su inciso 2 del artículo I del TP del CP, en que se indica ―toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código‖.

En ese sentido, de la comparación realizada de los principios que rigen en la etapa de juzgamiento, se entiende su utilidad en el proceso del fallo de la determinación de la responsabilidad del procesado, por lo que consideró pertinente la inclusión del principio de proporcionalidad como un principio que debe regir en el juicio oral respecto al debate de la pena, a fin que limite la discrecionalidad del juez; por tanto, se puede decir que es un tipo de control que se efectúa en la etapa de juzgamiento para la determinación de la pena.

Control que se fundamenta por su contenido de este principio que se lleva a cabo en el juicio oral específicamente cuando las partes deban debatir sobre la pena. Este principio es el fundamento relevante para la determinación judicial de la pena, que sienta base no solo que la pena sea proporcionalidad sino además que dicho fallo sobre la pena sea un fundamento en el debate de la pena.

En ese orden de ideas podemos decir que el principio de proporcionalidad es uno de los principios que es base del sistema jurídico, que establecen límites al ―ius puniendi‖, que el derecho procesal penal recurre a éste principio, a fin de que pueda coadyuvar en la etapa procesal para limitar la discrecionalidad del

261

juez cuando determine la pena, a continuación señalaremos su contenido del referido principio.

VIII. El Principio de Proporcionalidad a nivel procesal

De lo expuesto anteriormente surge la necesidad de dotar de un contenido al principio de proporcionalidad que no solo sea un fundamento material para la base del sistema penal sino además que tenga un campo de aplicación en el proceso específicamente en la determinación de la pena; por lo cual considero que ―el principio de proporcionalidad‖ también puede ingresar su campo de acción en la etapa de juzgamiento en especial cuando se determina la pena273; por lo que, este principio también deberá regir en la referida etapa a fin que las partes puedan debatir sobre la pena.

Si bien cierto nuestros legisladores han legislado en los últimos años sobre la determinación de la pena274 con la finalidad de proveer de herramientas más operativas para los jueces; empero, sus decisiones judiciales no se llegan al fin que el legislador considero al momento de promulgarlas; ya que cuando se observa las sentencias condenatorias se advierte que hay una falta de motivación; por lo cual considero que la actuación del juez no actúa conforme al principio de proporcionalidad. Decisión político-criminal que deben tomarse en cuenta por nuestros legisladores por lo expuesto anteriormente, por lo que su inclusión será beneficioso para establecer de una menara más adecuada un análisis de la pena y su 273

El CPP rige el principio proporcionalidad que está establecido tiene presente en la medidas limitativas que señala el artículo VI y artículo 253; del mismo modo cuando señala sobre la publicidad y restricciones que deben estar en sujeción de este principio conforme se precisa el artículo 357 del CPP. 274

Los Acuerdos Plenarios Nº 4-2009/CJ-116, N° 01-2008/CJ-116 y N° 02-2010/CJ-116; Resolución Administrativa Nº 311 - 2011-P-PJ., que es la Circular Relativo a la Correcta Determinación Judicial de la Pena de la Corte Suprema de Justicia y Ley 30076, está ley restringe la discrecionalidad que delimita la individualización de la pena.

262

control respectivo; en ese sentido, considero necesario que se debe contar con este principio a nivel procesal. IX. Elementos del principio de proporcionalidad

La relación que existe entre el principio de proporcionalidad y la determinación de la pena es cada vez más notoria, ya que, al momento de decidir qué pena se debe imponer y cuál será su fundamento se recurre a este principio, de lo que se advierte de las investigaciones realizadas en los últimos años; asimismo se puede llegar establecer dicha afirmación cuando se observa las sentencias condenatorias en su considerando cuando se fundamenta la pena y señala a este principio. No obstante, la sola mención de este principio no es sustento de una debida fundamentación. Por tanto, solo se concibe al principio de proporcionalidad en sentido material que es insuficiente para lograr la «fundamentación de la pena», por lo considero que este principio se le debe dotar de un contenido procesal. Ante esa necesidad de solucionar este problema del ordenamiento jurídico consideró que oportuno que dicho principio rige a nivel de juicio oral en la determinación de la pena, el cual se desarrollará a continuación. i) Estar en sujeción al principio de proporcionalidad al momento de iniciar al debate de la pena; este contenido se inicia con la norma penal del artículo octavo que determina al juez que ―la pena debe ser proporcionalidad al hecho causado‖ dicha norma rectora fundamenta el primer elemento para que se pueda concretizar en el juicio oral. Desarrollo que está fundamentado tanto en su sentido abstracto y concreto, en está ocasión se tomará al principio de proporcionalidad en su sentido concreto. Asimismo, este principio hace una invitación al juez al momento de tomar decisión de la pena debe tener en cuenta al principio de proporcionalidad; ii) Internalizado dicho concepto para conduzca y delibere un fallo proporcional y razonable en la pena; decisión del juez que es

263

compleja al momento de la determinación de la pena, ya que, hay factores que conllevan a que dicha finalidad no se concretice, la falta de adiestramiento de partes de los jueces en argumentación jurídica determinan que el juez no delibere sobre base de las normas que determinan la determinación de la pena establecidas en el Código Penal; iii) es un límite a la discrecionalidad. Dicho contenido de la pena debe ser proporcionalidad al momento de deliberar la decisión de la pena en base a las normas de la individualización establecidas en el Código Penal. Principio que insta a la parte que su decisión sea sobre la base de un debate de la pena que es juez puede instar sobre la base de su poder discrecional que está establecido en el CPP. Nuestra propuesta del principio de proporcionalidad es que riga en la etapa de juzgamiento al momento de la determinación de la pena, como propuesta que tal vez no podría promulgar lo cual no sería óbice para que no se pueda implementar a nivel de doctrina, y que se pueda recurrir a este principio o que las partes puedan solicitar que actúen en sujeción al principio de proporcionalidad en el debate de la pena. Ello se podría implementar a través de las buenas prácticas del Juez, que pueda fundamentar sobre la base del artículo 364 del CPP que establece el poder discrecional que permite al juez ver cuestiones no regladas en el juicio y que puede decidir, por lo cual considero que está permitido sobre la base de lo antes referido; además que puede reforzar dicha afirmación sobre la base de los artículo I y X del título preliminar del referido código, el cual señala que la etapa de juzgamiento se llevará a cabo conforme a un juicio previo, oral, público y contradictorio y que sean fundamento de interpretación. X. A modo de conclusión

Por las Consideraciones por un lado es insuficiente hablar solo de un principio de proporcionalidad material que solo llegue a orientar y limitar al

264

arbitrio judicial en la praxis judicial de esa determinación judicial de la pena; por otro lado tal anhelo solo ha llegado a establecer respecto a este principio su limitación al momento de concretizar la pena; y por último si bien el desarrollo de los sub principios de proporcionalidad se han desarrollado a nivel de ponderación de los conflicto de interés entre derechos fundamentales es limitado en la determinación de la pena. A pesar que nuestras Constitución y las normas ordinarias establecen que las decisiones deben ser fundamentadas y justificadas, y además que el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias establecen ese mandato constitucional; no obstante, al observar las sentencias condenatorias advertimos que hay una falta de motivación. Por tanto, los investigadores han recurrido en la actualidad procedimiento metodológicos a fin de brindar una adecuada determinación de las penas, con las herramientas brindadas por nuestros legisladores; en ese sentido, considero que el principio de proporcionalidad

a nivel procesal sería de utilidad en la

determinación de la pena como un límite ante el arbitrio judicial del Juez a través de sus elementos.

265

266

TÍTULO:

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

POR:

DR. NERIO J. CALLAÑAUPA ESCOBAR

267

268

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. NERIO J. CALLAÑAUPA ESCOBAR

INTRODUCCIÓN

La presente ponencia tiene por finalidad investigar la necesidad de la aplicación

del

Principio

Oportunidad

delitos

Contra

Administración Pública, para funcionarios públicos, cuando la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga

como respuesta previa una sanción disciplinaria

correspondiente. En esa lógica, el sistema adversarial introduce una nueva lógica en la persecución del delito, permite la utilización de técnicas flexibles en la investigación de las nuevas formas delictivas y limita la intervención desproporcionada del Estado, o al menos eso sucede en su esquema ideal. Así, bajo los esquemas del sistema adversarial cambia la percepción persecutoria de los delitos, partiéndose de la constatación empírica de que no todos los delitos que no afecten gravemente el bien jurídico, pueden ser perseguidos y sancionados por el Estado; por ello, se otorga al Fiscal la posibilidad de decidir, en ciertos delitos y ciertas circunstancias

legisladas,

cuándo

perseguir

delito

cesar

persecución. Además, se produce un cambio de visión del delito y se busca ir al conflicto social subyacente en el mismo, reposicionando a los sujetos materiales del drama penal. Bajo esa perspectiva el imputado y la víctima recobran su posición originaria en el conflicto social, antes absolutamente monopolizada por el Estado, para dar paso a una Justicia Penal Negociada y Restitutiva, donde se colmen las expectativas de la sociedad y de la víctima. Para ello, primero abordaremos el marco teórico del Principio de Oportunidad y su aplicación comparada, luego analizaremos sobre la necesidad de la aplicación de ésta alternativa procesal para funcionarios públicos, cuando la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga

269

como respuesta previa una sanción disciplinaria correspondiente y finalmente las conclusiones y propuestas del presente trabajo.

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.

2.1.- Antecedentes. Para abordar esta espinosa cuestión relativa al principio de oportunidad y a su paulatina introducción en nuestro ordenamiento me ha parecido conveniente comenzar por el estudio del procedimiento penal norteamericano en el que desde siempre ha tenido una importancia capital la confesión del acusado como medio para lograr una condena sin celebración de juicio. La confesión se obtiene tras una negociación entre la acusación pública y el acusado, recibiendo este algo (penas menos severas que las impuestas a los condenados en juicio) que le motiva para declararse culpable y evitar el juicio. El aumento de la criminalidad, particularmente de los delitos menos graves, se plantea en Europa a partir de la primera guerra mundial, y especialmente

después

segunda

confrontación,

por

las

circunstancias socioeconómicas imperantes que trajeron consigo un aumento de delitos de índole patrimonial y económica que eran por lo general de pequeña cuantía pero de frecuente comisión275. Es entonces cuando los Estados comienzan a buscar fórmulas adecuadas para poder resolver sin dilaciones este gran número de casos y evitar la paralización de la Justicia.

275

ARMENTA DEU, Teresa: «Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España», PPU, 1991, p. 23.

270

Tal situación la resaltan los autores refiriéndola a todos los ordenamientos jurídicos de las sociedades avanzadas en los que «se da el fenómeno común de no poder hacer frente jurisdiccionalmente a todas las manifestaciones ilícitas existentes», por lo que los distintos Estados se encuentran en la tesitura de crear un sistema que sea capaz de dar una respuesta rápida y eficaz a tantos ilícitos punibles276. Se elucubra con la descriminalización de conductas, y se buscan las más diversas soluciones. Una de ellas es la de introducir el principio de oportunidad, en mayor o menor intensidad para conseguir, negociando con el acusado llegar, en su caso, a una condena sin necesidad de abrir el proceso. Por eso ha podido decir Ruiz Vadillo277 que «el referido principio (de oportunidad) ha nacido no para perfeccionar humana y técnicamente la justicia penal, sino para aligerar el número de casos que llegan ante los tribunales». Cosa distinta es que después y a lo largo de la experiencia adquirida se hayan tratado de extraer del citado principio o se hayan encontrado en él, valores superiores con los que mejorar la aplicación del derecho penal, como pueden ser una más adecuada y fácil prevención especial, la disminución de la estigmatización que produce el proceso, o la pronta satisfacción a las víctimas. Lo cierto es que, en tal tesitura se vuelven desde Europa los ojos hacia el sistema anglosajón y así Alemania, Italia o Portugal introducen en sus ordenamientos matices del principio de oportunidad que después veremos.

276

RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás: La Justicia Penal Negociada. Experiencias de Derecho Comparado, Ediciones Universidad de Salamanca, 1997, pp. 120 y ss. 277

Citado por LANZAROTE MARTÍNEZ, Pablo A., en Estudios del Ministerio Fiscal, núm. 3, 1996, p. 175.

271

Llegados pues aquí, creo necesario hacer un alto en el camino para reflexionar sobre cómo debemos precisar el concepto de oportunidad pues no todos los que estudian este principio le dotan del mismo contenido, probablemente porque no en todas partes se viene aplicando ni entendiendo igual ni con la misma extensión; lo vamos a comprobar, en cierto modo, en el derecho comparado que veremos de la Europa continental. La cuestión es importante pues muchos autores aluden a determinadas instituciones penales o procesales (la denuncia como requisito previo para perseguir el delito, la suspensión de la ejecución de penas, etc.) como manifestaciones del principio de oportunidad cuando en mi opinión, y en la de muchos más, dicha inclusión constituye una exagerada dilatación de aquel principio o simplemente se trata de nuevos criterios asumidos (muchas veces por otras razones y finalidades) por el legislador en las sucesivas reformas que acomete. 2.2.- Regulación en el Derecho Comparado. 2.2.1.- La justicia negociada en los EE.UU. de América Como

explica

Rodríguez

García,

procedimiento

penal

norteamericano aunque en teoría los juicios ante jurado se desarrollan con un Juez imparcial que asiste como mero espectador al debate contradictorio celebrado entre las partes, la realidad es otra pues en muchos casos no se llega al juicio oral. Desde los primeros tiempos el acusado podía ser condenado con base en su confesión al reconocer que él había cometido los hechos que se le imputaban, lo que permitía no llegar a juicio. Esta era la peculiaridad por la que se distinguían los sistemas anglosajones de los continentales, donde alguien que había sido acusado de un delito podía confesar, pero ello no

272

obstaba para que se celebrara el juicio. Esta clase de negociaciones aplicable a todos los delitos fue controvertida en los primeros momentos y hasta en la Enmienda XIV a la Constitución de los EE UU, introducida para abolir la esclavitud en los Estados del Sur, se prohibía privar a una persona de su vida, libertad o propiedad «sin el debido proceso legal». Pero a finales del siglo XIX y principios del XX pasó a ser considerada la negociación para evitar el juicio como el modo normal de resolución de los casos debido a lo costoso de los juicios y al tiempo que necesitaban para celebrarse así como a la incertidumbre que suponen para el acusado. Debe partirse de la premisa de que en Norteamérica los Prosecutors (fiscales) tienen el monopolio del ejercicio de la acción penal y lo ejercen con gran discrecionalidad e independencia de los Tribunales, aunque siempre tendrán como finalidad que el Juez acepte el acuerdo alcanzado. Dentro de la institución llamada plea bargaining y una vez que el acusado conoce formalmente la acusación que contra él se formula (por el Gran Jurado o por el prosecutor), si el acusador público le ofrece la negociación –pues ningún acusado tiene derecho constitucional a negociar su plea– el acusado puede negarse a declarar (Plea of nolo contendere), puede declararse no culpable (Plea of not guilty) o puede declararse culpable (Plea of guilty). Esta última, que conduce directamente a la sentencia, no requiere consentimiento de nadie (el Tribunal solo puede aceptarla o rechazarla cuando no cumpla las exigencias legales) y puede también ser condicionada «conditional pleas» en el sentido de dejar a salvo la posibilidad

denunciar

después

eventuales

infracciones

las

273

Enmiendas IV y V que consagran las garantías procesales básicas. En este sentido, si bien la «guilty plea» implica para el acusado la renuncia a recurrir después la condena (dicho en términos de traducción a nuestro léxico) no significa que renuncie a hacerlo si el motivo se basa en haber prestado ilegalmente la confesión. Las facultades que tiene el prosecutor durante la negociación parecen ser casi ilimitadas en el ofrecimiento de reducir la pena, o de sustituirla o incluso de cambiar los cargos por otros distintos o por una recomendación en la sentencia. Ello hace que algunos vean en este sistema peligros, como el de que el acusado llegue a declararse culpable de delitos que no ha cometido, y además sin la garantía de un juicio. La declaración de culpabilidad puede ser voluntaria, cuando por ejemplo la culpabilidad sea evidente; inducida, cuando reporte algún beneficio, y negociada, que es la más común. Esta última se celebra entre el prosecutor y la defensa y puede versar sobre el delito, sobre la pena o sobre ambos. En la confesión de culpabilidad el

Tribunal

debe comprobar el

cumplimiento de determinados requisitos antes de aceptar la plea of guilty: que el acusado declare voluntariamente; que lo haga conociendo los hechos por los que se le acusa, los cargos contra él formulados, las penas que se piden y sus límites así como los derechos constitucionales a los que renuncia; y que el reconocimiento de hechos coincida con aquellos por los que se le inculpa. Según las estadísticas manejadas por la doctrina y la jurisprudencia en torno a 1991el porcentaje de condenas obtenidas a través del «Guilty

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plea» oscilaba entre un 80% y un 90% del total de casos condenados (se habla también de las tres cuartas partes de las condenas), aunque el tanto por ciento baja mucho más en los delitos graves, y es mayor en las zonas rurales que en las grandes ciudades. Ahora bien, al sistema se le imputan ventajas e inconvenientes. Como ventajas apunta la doctrina: Para el acusado, que cuanto atisba la posibilidad de ser condenado, consigue evitar el juicio, una pena más leve y de manera más rápida, y comienza antes su rehabilitación. Para el Prosecutor (Fiscal), logra la condena sin problemas de pruebas, evitando riesgos de absoluciones; reduce el atasco de asuntos. Para los Abogados, además de obtener la reducción de penas, ahorran trabajo por el mismo precio y dicen haber obtenido un buen acuerdo para su cliente. Para el Estado no solo porque la obtención más rápida de la pena hace que ésta sea más eficaz y cumpla mejor sus fines sino por el ahorro de tiempo y mayor celeridad que supone en la administración de la justicia. Pero

también

resalta

muchos

inconvenientes:

posible

trato

discriminatorio de las personas marginadas que no cuentan con abogados hábiles en la negociación frente a los profesionales del crimen que son dirigidos por expertos consejeros legales. Un atentado al principio de legalidad porque las penas pierden su fin de prevención general y especial al poder obtenerse con la negociación grandes rebajas que administran como en un mercado los administradores de la justicia (procurators) con excesivo

poder

discrecionalidad,

veces

regida

por

intereses

particulares (como los electorales), sin que en ello tenga nada que ver el legislador. Una lesión de garantías constitucionales pues el acusado se verá privado

275

de ellas al declararse culpable y muchas veces sin serlo o con grandes posibilidades de haber sido absuelto. La declaración de culpabilidad es, en la realidad, muchas veces desconocedora de la certeza de las pruebas de cargo y se realiza en demasiadas ocasiones por miedo a una posible condena y por la presión que se ejerce sobre personas que son inocentes. Existe un trato desigual entre los condenados con juicio que obtienen penas más severas por el mismo hecho que los condenados mediante negociación. Este sistema de negociación (plea bargaining system) y declaraciones de culpabilidad (pleas of guilty) también se utiliza en Gran Bretaña con resultados porcentuales algo más bajos. 2.2.2.-Adaptación de la justicia consensuada a los ordenamientos jurídicos de corte romano germánico

2.2.2.1. El principio de oportunidad en Alemania A diferencia del carácter general que en origen tiene la aplicación del principio de oportunidad en el ordenamiento de los EE UU de América, en Alemania se restringe por el contrario a determinados supuestos que pueden agruparse, siguiendo a Roxin, de la siguiente forma: 1.

Delitos perseguibles mediante acción privada, respecto de los cuales

y justamente por haberse incluido en ese grupo, el Estado pone de manifiesto su desinterés en hacerse cargo de su persecución. Rige en ellos el principio de oportunidad –entiende Armenta Deu– (aunque a mí me parece más bien que se trata de una opción utilizada por el legislador, como puede ser, por ejemplo, la que realiza cuando opta por la descriminalización de determinadas conductas) ya que no puede obligarse a los particulares a perseguir dichos delitos ni a someter tal aspecto a criterio alguno que pudiera establecerse legalmente (esto es

276

mera consecuencia de la privatización de estos delitos que carecen de interés público para la ley). 2.

Se trata de la primera forma de persecución que se desarrolla

históricamente pues el castigo del culpable comenzó siendo un derecho del ofendido o de su grupo hasta que el Estado prohibió la venganza y se atribuyó el ejercicio del ius puniendi para evitar la aplicación coactiva del Derecho por el sujeto privado y porque vio en el ejercicio de ese derecho un interés público. Lo curioso –y esta es la verdadera introducción del principio de oportunidad – es que si a pesar de tratarse de uno de estos delitos privados el Fiscal estimara que existe un interés público en su persecución, podrá (el Fiscal) actuar la acción penal e iniciar el proceso o intervenir en el ya incoado por el particular, pasando entonces este a ocupar la posición de actor accesorio. Delitos en los que exista un interés contrapuesto al de la persecución penal y de mayor peso que éste. Como también en Alemania el Ministerio Fiscal ostenta el monopolio de la acción penal, se contemplan supuestos en los que el Fiscal, y en ocasiones el Fiscal General del Estado, puede acordar el archivo de las actuaciones, suavizar las penas o sustituirlas por imposiciones o mandatos: a)

Si estima que la realización del proceso provocará el peligro de una

grave desventaja para el Estado o cuando se opusieran a la persecución otros intereses públicos (generales o de la comunidad) superiores, el FGE puede acordar el archivo. En estos casos y por las mismas razones el FGE puede desistir de la acción en cualquier fase del proceso y archivarlo.

277

En determinados supuestos, si el arrepentimiento activo del acusado

sirve para esclarecer el hecho delictivo o para evitar sus consecuencias, el Fiscal puede archivar u ofrecer una pena más suave. c)

Si se puede ayudar a la víctima de un chantaje no persiguiendo el

hecho delictivo con el que está coaccionada cuando dicho delito le sea imputado a ella o a persona con la que exista suficiente proximidad afectiva, el Fiscal puede decretar el archivo, pero esta decisión exigirá ponderar los fines de prevención general y especial, la participación del coaccionado en el descubrimiento del chantaje y la existencia de un interés público en la persecución. d)

Si en determinados delitos de escasa relevancia (pena privativa de

libertad inferior a un año) se plantea una cuestión prejudicial ante otro orden jurisdiccional civil o administrativo y es resuelta en el plazo señalado por el Fiscal, que también puede variarlo, cabe el archivo del procedimiento penal. Algo parecido ocurre con los procesos disciplinarios. e)

denominada

pequeña

criminalidad

escasa

reprochabilidad, el Fiscal está facultado para decretar el archivo cuando concurran dos requisitos: escasa culpabilidad y falta de interés público en la persecución. Este archivo deberá ser confirmado por decisión motivada del Juez, salvo que concurran además otros tres requisitos, en cuyo caso no es necesaria la intervención del Juez: tratarse de un delito contra la propiedad, haber producido escasos daños y ser mínima la pena. En estos casos se ofrecen al acusado determinadas condiciones o mandatos que ha de cumplir a

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cambio del archivo. Es cierto que existe en Alemania un procedimiento para obligar al ejercicio de la acción penal dado que hace tiempo ha sido rechazada la llamada acción popular. Sin embargo este procedimiento no es aplicable a la casi totalidad de los casos en los que rige el principio de oportunidad, ya vistos. Alemania cuenta pues con una experiencia de años sobre la aplicación del principio de oportunidad con amplias facultades discrecionales otorgadas al Fiscal y ello es conveniente también conocerlo y analizarlo no solo en su teoría sino en los resultados obtenidos de su aplicación. 2.2.2.2.- El principio de oportunidad en Italia Tras la reforma del Código Procesal Penal Italiano de 1930 (Código Rocco) por el nuevo de 1988, que entró en vigor en 1989, el Ministerio Público monopoliza el ejercicio de la acción penal mediante el ejercicio de la acusación obligatoria, manifestación del principio de legalidad procesal. Pero un ejercicio de esta naturaleza produce necesariamente muchos procedimientos y muchos juicios, con el consiguiente retraso en las decisiones de la Justicia y su encarecimiento. Por eso, como compensación al principio de legalidad y obligación de juzgar los hechos delictivos, se comenzó en los años 1980 tomando medidas legales de despenalización de determinadas conductas y de creación de ilícitos administrativos para después pasar a la regulación de un tipo de proceso denominado «patteggiamento» encuadrable en el modelo denominado «Istruzione senza dibattimento» que consiste en que antes de que se produzca la apertura del juicio oral puede el Ministerio Fiscal y el imputado llegar a un acuerdo para solicitar del Juez que

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concluya el proceso y que se sustituya la pena de prisión por otra de libertad controlada o de multa. Se aplica únicamente si el delito está castigado con pena no superior a tres meses. Ello supone la introducción del principio de oportunidad. Contra la sentencia que recaiga el imputado ya no puede recurrir en apelación. Solo puede hacerlo el Ministerio Fiscal. El derecho procesal penal italiano también pasaba por una crisis a fines de los 80’s, tratando de superar el continuo ―parcheo‖ legislativo que tenía desde la caída del régimen autoritario de los 40’s. Existió un paso no sólo legislativo, sino también político y sociológico de un régimen autoritario a uno democrático, ello (en el ámbito del derecho) se ha visto reflejado principalmente en el modo en que se garantizan los derechos de las personas (derecho a la defensa, a la prueba, a la libertad personal, a la garantía del contradictorio y al resto derechos fundamentales de la persona). El paso del modelo inquisitivo a uno acusatorio se asienta en 3 pilares fundamentales: a.

Separación de funciones

Separación del proceso en fases distintas

Máxima simplificación del proceso

A tenor de lo dicho, lo que se busca es conjugar los principios de eficacia y garantía, por lo que el Ministerio Público tiene un papel muy importante, ya que no solo ejercita la acción penal, sino que puede elegir que procedimientos puede seguir (entre 1 ordinario y 5 alternativos y simplificados). De estos 5 procedimientos alternativos se hará especial incidencia en la ―applicazione della pena su richiesta delle parti‖, inspirado en los

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mecanismos extranjeros de terminación anticipada del proceso penal. Hay que entender que en todos los ordenamientos jurídicos de las sociedades capitalistas más adelantadas, se da el fenómeno común de no poder hacer frente jurisdiccionalmente a todas las manifestaciones ilícitas existentes; estas sociedades tienen que renunciar a proteger alguno de sus principios estructurales en primacía de otro para un mejor funcionamiento del sistema jurídico penal. El antecedente del Codice del Procedure Penale de 1988 lo encontramos en el Codice Rocco de 1930, de corte inquisitivo y pre-fascista. El nuevo código busca la máxima simplificación de las formas, implanta el principio de oralidad con la meta de lograr mayor efectividad del ordenamiento jurídico sin renunciar a la exigencia de una justicia con las debidas garantías. Es por ello que la doctrina considera al nuevo código como un ―instrumento de defensa social‖. La reforma se inicia con la eliminación de la fase de instrucción del Codice Rocco reemplazada por una etapa de investigación preliminar (indagini preliminari) con lo que se privilegia el ―debattimento‖ (el debate, el juicio oral,) como la fase central del proceso. El Ministerio Público dirige los actos de investigación, disponiendo directamente de la Policía Judicial, esta carece de autonomía pero sigue trabajando en el ejercicio concreto de la acción penal para la investigación. Pero para garantizar el control de las investigaciones el legislador nombrará un juez, que si bien no es responsable de la investigación, mantiene un control de la legalidad de los actos que y el material probatorio que se presenta durante la indagini preliminari. De esta manera la investigación preliminar responde a un carácter instrumental respecto del ejercicio de la acción penal.

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Esta fase de investigación ha sido seguida por la audiencia preliminar (udenzia preliminari), que es una etapa intermedia anterior al juicio y que ha sido considerado como el ―emblema del nuovo proceso‖, donde además de buscar el privilegio del derecho de defensa (incluso si no han sido interrogados pueden conocer en esta etapa la existencia de los procedimientos alternativos), se vela por el control del ejercicio de la pretensión. Durante esta audiencia se da una importancia especial a la dialéctica entre las partes: mientras el Ministerio Público tiene que afrontar esta audiencia si es que quiere llevarlo a juicio el acusado puede renunciar a ella y solicitar la celebración del juicio inmediato. Se nota de esta manera cuál es la característica típicamente acusatoria del proceso, de esta manera la reforma trata de cumplir los principios consagrados por la Constitución y los Convenios Internacionales y, por otro lado, llevar a cabo las notas definitorias del modelo acusatorio, por este motivo se habla de una igualdad de armas entre las partes; y en donde las pruebas deben formarse en juicio oral bajo el principio de contradicción. Sin embargo el juez puede integrar el cuadro probatorio cuando el thema probandum no esté suficientemente aclarado. 2.2.2.3.- El principio de oportunidad en Portugal La gran reforma procesal en Portugal tuvo lugar cuando se aprobó el Código del Proceso Penal en 1987 11. Se atribuye al Ministerio Público la competencia exclusiva para promover el proceso penal con carácter obligatorio

(legalidad

procesal:

nullua

poena

sine

iudicio)

persecución de los delitos públicos. Pero también se introduce en forma mitigada el principio de oportunidad para lo que se llama pequeña y mediana criminalidad, consagrando

282

diversas formas de consenso procesal. «El archivo por dispensa de la pena» es un procedimiento que permite el archivo del proceso a instancia del Ministerio Fiscal antes o después de haber formulado la acusación y siempre que se trate de un hecho punible sancionado con pena privativa de libertad no superior a seis meses o solo con pena de multa no superior a 120 días, que el daño hubiere sido reparado y no se opongan razones de prevención. Si se realiza antes de formularse acusación exige la concordancia del Juez de Instrucción. Si es después de la acusación, también debe intervenir el acusado quien podrá oponerse al archivo sin juicio. «La confesión integral de culpabilidad» es otra manifestación del principio de oportunidad que puede tener lugar al comienzo del juicio cuando el acusado confiesa su culpa y el Presidente del Tribunal ordena pasar a las alegaciones de las partes y a señalar pena, salvo que decida no obstante tal declaración continuar el juicio y practicar las pruebas. Se aplica a los hechos sancionados en abstracto con penas de prisión no superiores a tres años. Para esta clase de delincuencia menor (penas de prisión no superior a tres años u otra clase de penas) se regula también la llamada suspensión provisional del proceso a cambio del cumplimiento de determinadas reglas de conducta. Por su lado, el llamado «proceso sumarísimo» (previsto para penas que no sean de prisión) permite al Ministerio Fiscal requerir al acusado ante el Tribunal para que diga si acepta las penas y demás responsabilidades que se le piden. En caso afirmativo, se documenta la aceptación y viene equiparada a una sentencia condenatoria que resulta no recurrible.

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2.2.2.4. Adaptación a España del principio de oportunidad El ordenamiento jurídico penal español y a raíz de mi visita en enero del año pasado puede advertir que no ha avanzado al mismo ritmo que lo han hecho la mayoría de los países de nuestro entorno latioamericano, el sistema procesal español mantiene todavía una constante «parcheo legislativo» que los obliga hoy a soportar la convivencia de, al menos (porque son mas), seis procedimientos distintos, regidos por principios diferentes y con trámites también diversos; en fin, no se ha producido una reflexión y decisión serena y compartida sobre las distintas instancias que son necesarias en el campo penal, incluida la que afecta directamente a los derechos fundamentales. En estas condiciones resulta ciertamente difícil proponer soluciones a un problema que como hemos visto es común a todas las democracias libres post-industriales pero que no se sabe bien si entre nosotros deriva solamente de factores externos o también y fundamentalmente tiene su razón de ser en nuestra particular complicada situación. Es cierto que la delincuencia se ha incrementado en España, que los órganos judiciales y no solo ellos (pensemos en el retraso del Tribunal Constitucional) son incapaces de absorber y resolver los casos que reciben en un tiempo razonable. Pero asimismo lo es que cualquier medida que pueda proponerse ha de partir de una idea primaria: antes de acudir a la aplicación de principios como el de oportunidad que, en su sentido puro, es ajeno a su tradición y responde a una concepción de la acusación pública que resulta extraña, la rapidez y eficacia de su proceso debiera mejorarse

justamente

modernizándolo,

simplificándolo,

aclarándolo,

colocando cada pieza que en él interviene en el lugar que debe ocupar y

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sobre todo eligiendo «un modelo completo» sin mimetismos improvisados y fragmentarios como los que han presidido hasta ahora las modificaciones legislativas. También una revisión del Código Penal de 1995, en su conjunto, después de tantas reformas al mismo, no estaría de más, si se quiere imprimir coherencia en él y alcanzar la «mínima intervención» que el derecho penal de siempre ha exigido. Pero como tales pretensiones exceden con mucho de la dimensión de este trabajo, tras dejarlas apuntadas revisaré sucintamente las incursiones que el principio de oportunidad, entendido eso sí, en términos muy generales, ha efectuado en su Derecho, tanto sustantivo como procesal. En el plano sustantivo el legislador viene siguiendo en efecto pautas de oportunidad en la tipificación de ciertas conductas y en la aplicación de penas aunque en ocasiones es más lo que se supone que lo que realmente existe de oportunidad ya que algunas figuras han sido creadas simplemente por otros motivos y persiguiendo otras finalidades distintas y desde luego no la de aligerar a los Tribunales de asuntos o mejorar las técnicas de persecución criminal. En el Código Penal considera una parte de la doctrina ejemplos de oportunidad, entre otros, la forma de tipificar el chantaje atribuyendo al Fiscal la potestad de no acusar por el delito con cuya revelación se hubiera amenazado, si estuviere sancionado con pena que no excede de dos años, o al Juez o Tribunal con la de rebajar la sanción en uno o dos grados si la pena del delito excediere de aquel límite. Se trata sí, en términos generales, de una medida de oportunidad o más bien con la que el legislador concede discrecionalidad al Fiscal o al Juez para facilitar la denuncia del delito de chantaje y su persecución que en otro caso resultaría sin duda difícil ante el temor del chantajeado a verse

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perseguido por la Justicia. Pero no creo que pueda incluirse entre los ejemplos a los que se aplica el principio de oportunidad entendido este, como hemos viniendo explicando, a modo de medida que abrevia el proceso y aligerar de asuntos a los Tribunales sobre la base de la previa confesión del acusado. Tampoco lo es la rebaja de penas para el arrepentido que permite el artículo 376 del CP en la persecución del tráfico de drogas o la que adopta el legislador para facilitar la persecución del delito de cohecho (art. 427 CP) que simplemente es una medida de política criminal nuevamente para mejorar la prosperabilidad de la persecución delictual. Por la misma razón no deben calificarse de casos en los que el legislador ha tenido en cuenta el principio de oportunidad estrictu sensu aquellos en los que ha creado como requisito de perseguibilidad la previa denuncia del ofendido (delitos semi-públicos), como son el abandono de familia (228), la acusación y denuncia falsa (456.2), agresiones sexuales (191), daños por imprudencia grave (267), delitos contra la Hacienda Pública (305.4), delitos contra la Seguridad Social (307), delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial y de consumidores (287), delitos societarios (296), descubrimiento y revelación de secretos (201), y algunas faltas. Más bien, el legislador trata de despenalizar, en cierto sentido, conductas, que considera predominantemente privadas y necesitadas al menos de la iniciativa del ofendido para su persecución o en las que no concurre un interés público decisivo que justifique la iniciativa del Estado. Lo que es igualmente aplicable a la querella en los delitos privados, y al perdón del ofendido. 2.2.3.5.- Regulación en la legislación vigente (Perú).

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Principio de Oportunidad la hallamos en el artículo segundo del Código Procesal Penal que señala que: 1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria. b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo. c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 46 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo. 2. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, será necesario que el agente hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido. 3. El Fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejándose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podrá determinar razonablemente el monto de la reparación civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparación civil, el Fiscal lo fijará sin que este exceda de nueve meses. No será necesaria la referida diligencia si el imputado y la víctima llegan a un acuerdo y este consta en instrumento público o documento privado legalizado notarialmente. 4. Realizada la diligencia prevista en el párrafo anterior y satisfecha la reparación civil, el Fiscal expedirá una Disposición de Abstención. Esta disposición impide, bajo sanción de nulidad, que otro Fiscal pueda promover u ordenar que se promueva acción penal por una denuncia que contenga los mismos hechos. De existir un plazo para el pago de la

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reparación civil, se suspenderán los efectos de dicha decisión hasta su efectivo cumplimiento. De no producirse el pago, se dictará disposición para la promoción de la acción penal, la cual no será impugnable. 5. Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el interés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta previstas en el artículo 64 del Código Penal, solicitará la aprobación de la abstención al Juez de la Investigación Preparatoria, el que la resolverá previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artículo. 6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles. El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente el numeral 3) del presente artículo. 7. Si la acción penal hubiera sido promovida, el Juez de la Investigación Preparatoria, previa audiencia, podrá a petición del Ministerio Público, con la aprobación del imputado y citación del agraviado, dictar auto de sobreseimiento -con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)- hasta antes de formularse la acusación, bajo los supuestos ya establecidos. Esta resolución no será impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparación civil si esta es fijada por el Juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la víctima, o respecto a las reglas impuestas si estas son desproporcionadas y afectan irrazonablemente la situación jurídica del imputado. 8. El Fiscal podrá también abstenerse de ejercer la acción penal, luego de la verificación correspondiente, en los casos en que el agente comprendido en la comisión de los delitos previstos en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E del Código Penal, suspenda sus actividades ilícitas de modo voluntario, definitivo e indubitable, comunicando este hecho al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental mediante instrumento de fecha cierta. Si la acción penal hubiera sido ya promovida,

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se aplican, en lo pertinente, las mismas reglas establecidas en el presente artículo. 9. No procede la aplicación del principio de oportunidad ni del acuerdo reparatorio cuando el imputado: a) Tiene la condición de reincidente o habitual, de conformidad con los artículos 46-B y 46-C del Código Penal; b) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio en dos ocasiones anteriores, dentro de los cinco años de su última aplicación, siempre que se trate, en todos los casos, de delitos de la misma naturaleza o que atenten contra un mismo bien jurídico; c) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio dentro de los cinco años anteriores a la comisión del último delito; o, d) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido con anterioridad al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio y no haya cumplido con reparar los daños y perjuicios ocasionados o lo establecido en el acuerdo reparatorio. En estos casos, el Fiscal promueve indefectiblemente la acción penal y procede de acuerdo con sus atribuciones. Lo dispuesto en el numeral 9) es aplicable también para los casos en que se hubiere promovido la acción penal." Conforme se desprende, del texto legal entra en contradicciones, por cuanto por una parte prohíbe la aplicación del principio de oportunidad cuando hubiera sido cometido por funcionario publico en ejercicio de su cargo, sin embargo el numeral 6 del citado articulo, permite la aplicación del principio de oportunidad para todo delito culposo sin hacer una diferencia

del

sujeto

activo

del

delito,

respecto

precisa:

―Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del Código Penal, y en los delitos culposos; entonces por

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ejemplo en los delitos de peculado culposo admite esta posibilidad. Ahora regresando al marco teórico del sistema procesal peruano, el Principio de Oportunidad es la facultad que tiene el Ministerio Público, como titular de la acción penal pública, para (bajo determinadas condiciones establecidas expresamente por ley) abstenerse de su ejercicio, o en su caso, para solicitar ante el órgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa bajo los mismos supuestos. Debiendo para ello existir elementos probatorios de la comisión del delito y de la vinculación con el imputado, quien debe prestar su consentimiento para la aplicación del citado principio. Definición que corresponde al Sistema de Oportunidad Reglada, toda vez que los criterios de oportunidad obedecen a supuestos expresamente señalados por ley, a diferencia del Sistema de Oportunidad Libre, propia de países anglosajones, como Estados Unidos donde el Titular de la Acción Penal tiene plena disponibilidad y discrecional en su ejercicio. Este primer sistema, pues, es adoptado por nuestro ordenamiento procesal penal. Como se aprecia, el Principio de Oportunidad puede ser solicitado y aplicado a nivel fiscal e, incluso, después de formulada la denuncia penal ante el Juzgado Penal.(Peña Cabrera Alonso, Procedimientos Penales Especiales IDEMSA p. 103) El Fiscal Provincial, al tomar conocimiento (de oficio, por informe policial o por denuncia de parte) de la existencia de un delito y apreciar indicios razonables de su comisión, así como de la participación del imputado en su realización y, siempre que el hecho revista alguna de las características previstas en el artículo 2º del Código Procesal Penal, procederá a dar inicio al trámite para la aplicación del Principio de Oportunidad. Y en el supuesto en que la acción penal ya hubiera sido ejercida y el caso se encontrare a nivel judicial, el Fiscal podrá (a petición del agraviado) solicitar el

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sobreseimiento al Juez, conforme a los supuestos expresados por ley, hasta antes de la acusación. El Principio de Oportunidad es la facultad que al titular de la acción penal asiste para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado. Gimeno Sendra.278 Al respecto la práctica nos ha mostrado que el acuerdo entre imputado y agraviado, si bien, en la mayoría de los casos versa sobre dinero (por concepto de reparación civil), en otros la víctima mostraba su total conformidad con la devolución de la especie (en delitos de apropiación ilícita, por ejemplo) renunciando a todo reclamo por reparación civil; algo similar ocurría entre cónyuges que se veían involucrados en un proceso por delito de lesiones, en el que la parte agraviada se veía satisfecha con el expreso arrepentimiento del agresor, renunciando a reparación alguna, a ello le he denominado como el RESARCIMIENTO MORAL, por cuanto el agraviado lo que busca es que el sujeto activo del delito le pida disculpas, una experiencia así fue la que lleve a cabo entre un Juez Superior y un abogado que era representante del Frente de defensa de Huancavelica, cuyo video lo podremos observar en la exposición.

Aplicación del Principio de Oportunidad a delitos Contra la

Administración Pública, para funcionarios públicos, cuando la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa.

Previamente a abordar el tema debemos tener claro si la significancia de la afectación de un bien jurídico protegido está dada por la relevancia del Carlos Torres Caro. El Principio de Oportunidad: Un Criterio de Justicia y Simplificación Procesal. Editorial Gráfica Horizonte. 1994. 278

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hecho delictivo, el daño ocasionado, y el interés público en la persecución del delito. Cuando estos aspectos son de poca importancia y en ocasiones escasos, el Estado puede optar por la no investigación de la conducta punible realizada, pues los costos pueden superar al interés social y político en su persecución. Una visión del derecho penal que parte de la violación de bienes jurídicos, implica una gradualidad en su gravedad, lo que permite que se pueda hablar de delitos insignificantes, aún en la administración pública. Que en una sociedad compleja como la actual, el derecho penal no pretende sino ser un medio a través del cual sean posibles las relaciones sociales. Esta función la logra estructurando expectativas normativas y ésta misma señala de esta forma cuál es el límite de la expectativa, es decir hasta donde puedo actuar, hasta dónde puedo esperar que otro actúe sin que traspase mi ámbito de injerencia. La norma penal y disciplinaria comporta como reacción en caso de frustración, el mantenimiento de la expectativa a través de la sanción, que si bien la sanción penal reafirma la expectativa, la misma puede verse reafirmada simplemente a través de la sanción disciplinaria. En esas circunstancias, en donde ya está reafirmada la expectativa, acudir a la sanción penal, puede resultar desproporcionado e irracional y por ello dentro de un marco de política criminal del Estado, se puede renunciar a la persecución penal, sin que ello implique una renuncia a la protección de los bienes jurídicos protegidos en el rubro de delitos

contra

administración pública la cual se puede ver también reafirmada mediante la sanción disciplinaria. La aplicación del principio de oportunidad resulta una herramienta para la descriminalización cuando existan sanciones más eficaces que pueden resultar de mayor impacto para la sociedad y mayor punibilidad para el imputado, o cuando resulte innecesario iniciar un proceso penal o penalizar al imputado con otra sanción. El Estado si declinara la acción

292

penal en beneficio de una acción disciplinaria por considerar que existen eventos en que ésta es incluso más aflictiva que la vía penal, como, por ejemplo, a través de la inhabilitación del ejercicio de funciones públicas, que priva al funcionario del derecho al trabajo. Que si bien es cierto, que el derecho disciplinario tiene diferentes fines a las del derecho penal, no por esta razón la sanción disciplinaria no cumple con sus funciones de prevención y corrección que garantizan la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública. Cuando ya se ha garantizado la protección de los principios que desarrolla la función administrativa, por medio de una sanción disciplinaria, no se hace necesario la persecución de una conducta punible por parte del ente acusador, esta clase de investigaciones, (por ejemplo cuando el funcionario se ha apoderado de sumas que no sobre pasan el sueldo mínimo legal), comportan un desgaste para la administración de justicia que evita concentrar la actuación de las autoridades en delitos más graves y ocasiona una gran congestión en el sistema penal que por el contrario requiere mayor celeridad y eficacia. Dentro de un Estado de Derecho, a la sanción penal en función del principio de necesidad sólo debe llegarse cuando se ha producido una grave afectación de un bien jurídico, mediante un comportamiento merecedor de reproche penal y siempre

cuando

que

pena

resulte

estrictamente

necesaria.

Preguntamos ¿justifica inciar un proceso penal con todo lo que ello implica, cuando el monto apropiado por el funcionario es infimo?. El Derecho Penal sólo es aplicable cuando para la protección de los bienes jurídicos se han puesto en práctica otras medidas no represivas, que pueden ser, por ejemplo, de carácter laboral, administrativo o mercantil, y ellas han resultado insuficientes; por tanto, sería desproporcionado e inadecuado comenzar con una protección a través del Derecho Penal.

293

El Estado debe graduar la intervención sancionadora administrativa y penal, de modo que siempre que sea posible alcanzar el amparo del bien jurídico

mediante

recurso

a la potestad

sancionadora

de la

Administración, debe preferir ésta a la penal, por ser menos gravosa, al menos para las conductas menos dañosas o menos peligrosas. Ello permite señalar el carácter subsidiario del Derecho Penal frente a los demás instrumentos

del

ordenamiento jurídico y, así

mismo, su

carácter

fragmentario, en cuanto no tutela todos los ataques a los bienes jurídicos relevantes sino únicamente los más graves o más peligrosos. Al respecto la Corte Constitucional de Colombia ha señalado: ―A ello debe agregarse que como igualmente se ha explicado la posibilidad de que mediante otros instrumentos se proteja dicho principio lleva a que el legislador bien pueda optar por prescindir de la protección penal, cuando considere que basta con los mecanismos previstos en otros ordenamientos, -como en este caso en la normatividad disciplinaria-, o pueda atenuar las medidas de protección penal, restringiendo el ámbito del tipo penal, o reduciendo el quantum de la pena, o, en fin, excluir la responsabilidad o la punibilidad. Y todo ello dentro de la valoración, también, de la medida en que se estime vulnerado el bien jurídico protegido‖ (Sentencia C-988/06). En esa línea de razonamiento creemos que Principio de Oportunidad toca varios elementos de manera transversal como la situación de la víctima, la celeridad del proceso con amenaza de continuación y fundamentalmente el debate entre consecuencias jurídicas y política criminal. Sin embargo, la discusión o efectos político criminales no acaban allí. El Principio de Oportunidad al mostrar que no se restringe solamente a la búsqueda de celeridad, soluciones, efectividad o descongestión puramente (Condiciones que habían justificado su inserción o adopción en los diversos sistemas principalmente); expresa la posibilidad de encontrar que el Proceso Penal parte de un Sistema Penal y de lógica es posible utilizarlo y darle finalidades político criminales, de allí se partirá para evaluar su tendencia, objetivos finalidades y como se pretende; la posibilidad de utilización en casos como en

294

delitos contra la Administración Pública. Asimismo, la violencia natural del proceso penal está limitada a la presentación de imposiciones limitadas contra el imputado, buscando aplicar el Principio de Proporcionalidad no solo a los castigos, sino también de la intensidad de la persecución, respondiendo con intensidad regulada a la gravedad concreta del imputado. Con lo que se encuentra el inicio de la exposición que la doctrina hace respecto a la existencia de una finalidad ideológica del Principio de Oportunidad, su carácter político criminal, en cuanto se inserta en el conjunto de tratamientos procesales del delito, donde se pueden identificar beneficios por vincular ambas ramas del Derecho, el Penal y el Procesal Penal para dar un resultado efectivo o respuesta coherente del sistema, sin necesidad de que todos eventualmente lleguen a una sentencia ni a una condena. 3.1 Principio de Oportunidad y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Mérida 2003)

El año 2003 la Organización de las Naciones Unidas (ONU), concluye un trabajo, iniciado por la Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (ONUDD), con la aprobación del texto de una Convención contra la Corrupción, cuyo objetivo es el de agrupar y guiar los diversos esfuerzos anticorrupción a nivel mundial, señalando medidas que fortalezcan la eficacia de la lucha contra dicho fenómeno. De esta manera se desarrollan un conjunto de medidas y estándares que permitirían a los Estados evitar islas de impunidad a raíz del descontrol de sus ―fronteras

jurídicas‖,

administrativa-aduaneras,

gubernamentales

económico-fiscales. En el ámbito de la administración de justicia, la Convención parte por afirmar la independencia del poder judicial y el ministerio público, solicitando a los estados adoptar medidas para reforzar la integridad de los funcionarios y eventualmente regular su conducta ética. Del mismo modo y en cuanto a

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procedimientos, se enfatiza sobre la adopción de medidas, que sin menoscabar derechos y prerrogativas, aseguren el adecuado procesamiento de los, involucrados y el equilibrio entre distintas pretensiones o intereses sociales. En efecto, el artículo 37, numeral 3

de la indicada Convención,

establece: Cada Estado Parte considerará la posibilidad de prever, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, la concesión de inmunidad judicial a toda persona que preste cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención.

Entre ese conjunto de medidas, se establecen varias que permitirían acelerar o incrementar la eficacia en los procesos de investigación y juzgamiento penal; y entre ellas se encuentra el Principio de Oportunidad, reconocido bajo una modalidad característica de sus formas más libres, la negociación a cambio de información y la negociación ofreciendo la inmunidad de los coadyuvantes y regulado como forma de cooperación con las autoridades encargadas del cumplimiento de la Ley. . Ahora el diagnóstico que se tiene de los procesos judiciales referidos a

delitos contra la administración pública en el Perú es lenta y desigual. El retardo de justicia se atribuye principalmente al exceso de procesos y formalismos, a un ―lento y burocrático sistema procesal‖ a causas coyunturales como la falta de recursos o infraestructura y la actitud de los funcionarios subalternos y a la corrupción. Sin embargo concluye, que tal lentitud es estructural y se asocia al diseño del proceso como también el uso de un expediente como base de la tramitación de aquél; señalando por ejemplo ―la abrumadora acumulación de expedientes‖ o el carácter eminentemente escrito de algunas etapas procesales. En tal sentido, solo un 32% de los jueces reconocen que los plazos procesales no se cumplían; siendo que más del 45% de los procesos duraban entre dos a diez años y el 77% de los casos duraba hasta diez años como mínimo. En cuanto a la selectividad, entendida como la elección arbitraria del sistema para decidir qué casos seguir o procesar de aquellos que no o dar

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a cada uno un tratamiento distinto, por ejemplo no se entiende cómo se puede utilizar todo el aparato judicial para casos de peculado cuando los montos no superan el sueldo mínimo legal. Creemos que como dijimos al principio debemos comenzar a replantear este tema y busquemos como una solución a no sólo a la destugurización de procesos penales por delitos contra la administración pública, sino que hagamos más creíble a la población una administración de justicia más realista, más sensata y más humana para sus justiciables. Finalmente nuevamente

mi agradecimiento a los organizadores que

hacen posible mi agradecimiento personal a mi Alma Mater, por mi formación académica y me dan el compromiso de volver para compartir la experiencia vivida en el ejercicio de la magistratura.

297

298

TÍTULO:

LA INTEGRACIÓN DE LAS ANTINOMIAS “ACTIVISTA Y GARANTISTA” EN LA DOGMÁTICA PROCESAL PENAL MODERNA

POR:

- Dr. NÉSTOR HENRRY GUTIÉRREZ MIRANDA

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LA INTEGRACIÓN DE LAS ANTINOMIAS “ACTIVISTA Y GARANTISTA” EN LA DOGMÁTICA PROCESAL PENAL MODERNA “Dos formas distintas de enfocar un Proceso Penal en el siglo XXI” NÉSTOR HENRRY GUTIÉRREZ MIRANDA

―En una época de cambio radical, el futuro pertenece a los que siguen aprendiendo. Los que ya aprendieron se encuentran preparados para vivir en un mundo que ya no existe‖. Eric Hoffer. RESUMEN: El presente Artículo tiene por objeto exponer brevemente al lector el resultado de la radiografía efectuada a los dos discursos fundamentales y antagónicos del derecho procesal; me refiero al activismo judicial y al garantismo procesal279. La intención es mostrar, en pocas líneas, algunas de las diferencias esenciales que revisten ambas posiciones doctrinarias y que a Posteriori se pretende integrar al Derecho Procesal Penal Moderno a efecto de enfocar un determinado proceso de dos formas. Como se podrá apreciar, este sencillo trabajo no constituye un 

Presidente de la sección Juliaca del Instituto Panamericano de Derecho Procesal (Capitulo – Perú). Discente de la Maestría de Adolfo ALVARADO VELLOSO en Derecho Procesal (Cohorte 17) por la Universidad Nacional de Rosario – República de Argentina. Especializado en Técnicas de Litigación Oral por ―ITESIS‖ (Medellín – Colombia). Discente de Maestría de la EPG – UANCV con mención en Derecho Procesal Penal – República del Perú. Abogado por la Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez. Profesor de la Universidad Alas Peruanas (Filial – Juliaca) de los Cursos: Criminalística, Derecho Procesal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Consultor principal del Estudio Jurídico Gutiérrez - Miranda Abogados‖. Perito Criminalístico y Dactiloscópico por el Instituto Nacional de Criminalística y seguridad de Lima (INCRIS). Presidente y Miembro Titular (2013) del Instituto de Altos estudios Jurídicos para el Mejor desarrollo del Derecho Procesal (IDEP). Director de las Revistas: ―Herejías Procesales Garantistas‖ – ―Temas en Derecho Procesal‖ y ―Horizontes Contemporáneos del Derecho Procesal‖. Expositor, Conferencista y Autor de artículos en Derecho Procesal. Correo electrónico: gutierrezmirandaabogados@hotmail.com Conviene señalar liminarmente que la mayoría de las ideas que se mostraran aquí referentes al garantismo procesal ya han sido expuestas anteriormente y con mayor precisión en las diversas obras del Prof. Adolfo Alvarado Velloso. Para mayor ahondamiento pueden verse, entre otras, sus siguientes obras (a las cuales me remito para evitar la constante reiteración de citas): ―Sistema procesal: garantía de la libertad” (ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2008, 2 tomos, de 1300 páginas) publicado en Colombia como ―Lecciones de Derecho Procesal Civil adaptadas a la legislación colombiana por William Grisales Cardona” (ed. Dikaia, Bogotá, 2011); “Debido Proceso versus Pruebas de Oficio”, 1 tomo de 176 págs. Editorial Temis S.A.. Bogotá, Colombia. 2004. 279

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análisis exhaustivo de la cuestión, puesto que la extensión del asunto excede con holgura el espacio de esta publicación. Pretendo, tan sólo, mostrar las características más sensibles del garantismo y el activismo procesal en el proceso y la ―función judicial‖.

PALABRAS CLAVES: Garantismo – Activismo - Justicia – Juez – Verdad.

SUMARIO: I.- Las denominaciones: Garantismo & Activismo; II.- La Contemplación del Proceso; III.- La función Judicial y la Justicia; IV.- La imparcialidad del Juez frente a las luces del Garantismo y Activismo judicial durante un proceso; V.- Breves apuntes conflictivos de un juez frente a las pruebas de oficio y su investigación suplementaria; VI.- Conclusiones; VII.- Bibliografía.

I.- LAS DENOMINACIONES: GARANTISMO & ACTIVISMO El denominado garantismo procesal es la corriente filosófica del Derecho Procesal que pregona el respeto irrestricto a las ―garantías constitucionales‖ (de ahí su nombre), fundamentalmente la garantía del debido proceso. Aquí habrá que tener en claro, en primer lugar, qué es, desde esta óptica, una garantía constitucional; y qué se entiende, en segundo lugar y desde la misma óptica, por ―proceso‖, pero no nos precipitemos aún. Vamos despacio. Digamos, por ahora, para asentar la idea, que el garantismo procesal persigue la observancia insoslayable de las garantías establecidas en la Constitución Política del Perú y, más concretamente, de las ―garantías procesales‖ (para diferenciarlas de las denominadas ―garantías penales‖280). Ya volveremos sobre esto más adelante.

Resulta menester la aclaración por cuanto que, entre los autores, las definiciones de ―garantías constitucionales‖ no son homogéneas. Se ha dicho, verbigracia, que las garantías son “límites al poder punitivo del estado”. Y eso es cierto, pero en materia penal sustantiva, no adjetiva. La regla ―non bis in idem‖, por ejemplo, podrá ser una garantía, pero es una garantía constitucional penal de fondo, no procesal, por cuanto no hace relación a la tarea de procesar sino a una prohibición de aplicación de ley sustantiva consagrada en las normas de fondo. Por otro lado, véase por ejemplo que también se ha dicho que las garantías son medios de seguridad jurídica puestos a disposición de los particulares para que estos puedan lograr el reconocimiento de un derecho vulnerado. Y esto es cierto, muy cierto, aunque esta definición no coincide para nada con la anterior. ¿Qué ocurre aquí? Ocurre que esta última definición refiere a las ―garantías procesales‖, no ya a las ―garantías penales‖ que, como se ve, son distintas. 280

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Por su parte, el denominado activismo procesal, también llamado decisionismo, se presenta como la corriente filosófica del derecho procesal que, antes de ocuparse de la absoluta e irrestricta observación de las normas constitucionales, busca ―hacer justicia‖ y con ―jueces activos‖ (de ahí el nombre ―activismo‖281). Ya veremos más adelante que el garantismo no quiere jueces activos sino simplemente ―jueces‖, o bien, si se quiere contrastar mejor la idea, ―jueces pasivos‖. La diferencia entre los jueces activos del activismo y los jueces del garantismo es determinante para distinguir correctamente ambas posiciones. Cuando el activismo pregona la actuación de jueces activos, lo que pregona es que el juez no debe ser un señor sentado en un sillón mirando cómo debaten las partes procesales. No. El juez no se puede quedar quieto mientras las partes litigan. El juez debe ser un señor activo. Un señor que debe investigar profundamente el caso sometido a su decisión. Un señor que debe moverse, que debe oír a las partes, que debe recolectar pruebas cuando las partes no se las proveen y que debe buscar la verdad para luego hacer justicia en el caso concreto. Es un investigador y no un espectador. Para el garantismo esto no debe ser así. El juez no debe tener un rol activo en el proceso. Quienes en verdad deben ser las protagonistas del mismo son LAS PARTES, no el juez. A las partes corresponde la iniciación, el impulso, la paralización, la prosecución y, en ciertos casos, incluso, la finalización del proceso282. De ellas depende casi todo. El juez no debe investigar nada283. Todo lo aportan las partes en la medida de sus intereses, pues el proceso es un medio puesto al servicio de éstas para dirimir un conflicto intersubjetivo de intereses. Las partes aportan los hechos (los niegan o los reconocen), aportan en material confirmatorio de los hechos negados y alegan sobre el mérito de ese material. El juez nada de esto debe hacer, por cuanto estas actividades se realizan pura y exclusivamente en la medida de un cierto ―interés‖ de las personas en el La palabra ―activismo‖, al decir de reconocido juez activista, tiene un origen histórico. Nace en 1992 a raíz de una serie de fallos dictados por la Corte Federal de los E.E.U.U. que, según dicho autor, se autoproclamó activista. 281

Cuando la finalización del proceso tiene lugar por un acto de las partes (v. gr. Allanamiento, desistimiento, transacción) se dice que el conflicto se DISUELVE, en tanto que cuando el proceso termina por un acto de un tercero (sentencia, laudo), el proceso se RESUELVE. Es decir, se disuelve por voluntad de las partes y se resuelve por un tercero. 282

Y esto es válido para todo tipo de proceso sin importar la pretensión que se sustancie en él. El juez no debe investigar nada, ni en materia penal, ni en materia civil, ni laboral, etc. En materia penal la investigación le debe corresponder al fiscal que, si encuentra merito para ello, acusará oportunamente. Pero el juzgador debe ser siempre persona distinta del acusador. El fiscal acusará, el reo se defenderá y el juez juzgará. En materia civil debe ocurrir idéntica cosa: el actor pretenderá, el demandado resistirá y el juez juzgará. 283

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resultado del litigio, y el juez no debe tener interés en dicho resultado. Durante la tramitación del proceso, vale decir, durante la tarea de ―procesar‖, el juez es y debe ser un sujeto pasivo, cuyas únicas tareas deben ser las de conectar instancias (vale decir, correr traslados), librar oficios, emitir meras decretos y resolver incidencias. Pero de ninguna manera debe adoptar, durante la etapa de procesar, un rol activo. El rol activo del juez comienza recién cuando se termina la tarea de ―procesar‖ y deviene necesariamente la otra: la actividad de ―sentenciar‖. Aquí sí, el juez se convierte en el protagonista, el verdadero y único protagonista de la actividad de sentenciar; deja de ser un sujeto pasivo para tomar las riendas del caso y hacer lo que debe hacer: resolver el fondo del litigio. Volveré sobre esto más adelante porque me urge ahora puntualizar en lo que es, quizá, la diferencia más relevante entre garantismo y activismo. Me refiero a la disímil consideración del ―proceso‖ que efectúan estas corrientes. A partir de aquí las diferencias comienzan a ser notables.

II.- LA CONTEMPLACIÓN DEL PROCESO A) DESDE LA ÓPTICA ACTIVISTA Desde la óptica activista el proceso parece ser un MÉTODO DE INVESTIGACIÓN. Y como investigación, su objeto sería la búsqueda de la ―verdad‖284. En este marco, el papel del juez es preponderante porque él es, nada más y nada menos, que ―el investigador‖. Y un investigador obviamente no puede quedarse quieto esperando que la solución del caso le llegue a su escritorio. Debe moverse para encontrar la verdad y, con base en ella, resolver el conflicto. Nada ni nadie debe interponerse en su búsqueda de la verdad. Las partes, incluso, deben ayudarlo a encontrarla: deben colaborar diciendo la verdad y aportando todos los medios de prueba de que dispongan. Por tal razón, para el activismo los jueces son investigadores que deben ―buscar la verdad‖, y resolver conforme a ella. El juez activista siente que debe actuar para equiparar la desigualdad natural que media entre una parte y la otra y así hacer justicia. La astucia, conocimientos o habilidad de alguna de las partes, jamás pueden prevalecer sobre el deseo de justicia. Retomaré oportunamente este tema para explicarlo mejor. Por eso el juez quiere que las partes colaboren con el proceso y la búsqueda de la verdad, sobre todo al imputado que, como ya dije, muchas veces resultará ser un pícaro sujeto que mentirá u ocultará cosas con el afán de El asunto de la búsqueda de la verdad constituye un tema del cual ya se han ocupado una miríada de autores de derecho procesal. No insistiremos demasiado en él, por considerarlo suficientemente debatido. 284

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no dar o no hacer lo que con justicia la otra parte pretende de él (Por cuanto la fiscalía corre con el monopolio de la carga de la prueba). Aquí es donde el activismo se levanta enfurecido y exclama: ¡Ni el Agraviado ni el Imputado pueden impedir que se llegue a la verdad y que se haga justicia! Y fundados en esta premisa, los jueces activistas salen a investigar y muchas veces a recolectar pruebas. Y una vez que las consiguen y se convencen en virtud de ellas ¡dicen que hacen Jusiticia! Juzgo que lo señalado es suficiente, por ahora, para tener una idea al menos aproximada a la estructura de la filosofía activista. Veamos ahora cómo entiende el garantismo este fenómeno del ―proceso‖.

b) DESDE LA ÓPTICA GARANTISTA El garantismo procesal ve el proceso no ya como un método de investigación sino como un MÉTODO DE DEBATE. Se trata de un debate pacífico y dialéctico entre dos antagónicos que actúan en perfecto pie de igualdad jurídica ante un tercero285 que debe ser necesariamente imparcial, impartial e independiente. Volveré sobre esto en un minuto. Por otra parte, he mencionado más arriba que al garantismo le gusta mucho el respeto a la Constitución; concretamente, a los derechos y garantías constitucionales. Intentaré explicarlo mejor. De entre las garantías procesales, la que más pontifica el garantismo es la del ―debido proceso‖. Se debe respetar el debido proceso. Pero, ¿qué es el debido proceso? En términos sencillos, el debido proceso es una garantía constitucional compuesta por muchos ―derechos procesales‖. Obsérvese que la cuestión es bastante sencilla de explicar: ―el debido proceso es el proceso que se debe‖. Pero, que se debe… ¿conforme a qué? Pues conforme a la Constitución Política del Perú. ¿Y la Constitución nos dice cómo debe ser un proceso? Sí, lo hace en líneas generales a través de la enunciación de derechos procesales fundamentales e inviolables, entre los que podemos nombrar, por ejemplo, el derecho a la inviolabilidad de la defensa, el derecho a ser juzgado por jueces independientes e imparciales, el derecho a no ser obligado a declarar en su contra, el derecho a que se presuma su inocencia en cualquier fuero, el derecho al juez natural, el derecho a la igualdad jurídica de instar, el derecho a ofrecer, producir e

285

O terceros, en el caso de magistratura pluripersonal.

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impugnar pruebas, el derecho a la duración razonable del proceso, el derecho a la publicidad del mismo, el derecho a impugnar resoluciones, el derecho a una sentencia fundada y congruente, etc., etc. Eso es el debido proceso: el proceso que se debe conforme a los preceptos de la Constitución. Y bien, conforme a lo expuesto, el garantismo ve en el proceso un MÉTODO DE DEBATE puesto al servicio de las partes para resolver un litigio. No es un método de investigación y el juez no es un investigador. Es tan solo un método de que disponen las partes para lograr la heterocomposición de un litigio a través de un tercero (el juez) que debe necesariamente ser: 1) imparcial, 2) impartial, e 3) independiente. La diferencia con el activismo comienza a partir de estas tres características del juzgador. Expliquémoslas ligeramente para entender correctamente la filosofía del garantismo y su diferencia con el activismo. La característica de la “imparcialidad” del juez ―supone que éste no debe tener interés alguno en el resultado del litigio que ha de juzgar, es decir, le debe resultar indiferente‖286 y en mi dogma, supone, que el Juez no debe tener ningún tipo de interés frente al litigio plasmado en controversia, la misma que solo es desarrollado, entre un pretendiente y un resistente (personas que solicitan tutela jurisdiccional efectiva al Estado). Este mismo Juez, debe de ser completamente indiferente (frente a lo ya manifestado). La explicación es sencilla: Si nos dramatizamos un Proceso, y existe en él, una afirmación y una pretensión (dos sujetos en igual procesal frente al proceso) y que es llevada a la instancia de un Juez (en mérito a la acción procesal) y la misma ha sobrevolado hasta Juicio. Este Juez (al momento de resolver en sentencia) no debe de tener ningún interés en el resultado del pleito. Ojo, ninguno. Si este Juez, tiene interés en el resultado del litigio, entonces, pierde su imparcialidad y si pierde la imparcialidad no hay proceso287; si no hay proceso, no puede haber sentencia; ergo, tampoco condena‖288. ¿Por qué? CANTEROS, Fermín. Estructura básica de los discursos Garantista y Activista del Derecho Procesal. Editorial Librería Juris. Rosario – Argentina. 2012. Pág. 18. 286

Proceso presentado como: un método de debate, dialectico, pacífico entre dos antagonistas en igualdad de armas frente a un tercero: que es el ―Juez‖. 287

Véase. CANTEROS, Fermín. Estructura básica de los discursos Garantista y Activista del Derecho Procesal. Editorial Librería Juris. Rosario – Argentina. 2012. 288

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Porque si el Juez, llegada al minuto de dar su fallo (sentencia), y éste, no tiene pruebas confirmatorias para condenar, entonces, conforme a la Constitución, tratados internacionales, debe absolver. Ojo aquí; y si no lo hace, es sencillamente porque no quiere absolver al acusado. ¿Entonces que quiere? A mi punto de vista, este mismo Juez, quiere seguir buscando pruebas para tener con qué condenarlo. De este extracto se puede apreciar, el gran interés del juez frente al proceso, y decimos que este Juez ¡quiere condenar a toda cuesta! Y si tiene interés en la pugna (como ya se ha manifestado), entonces no es imparcial. Así de simple. Fermín Canteros señala: ―(…) El juez, al buscar la verdad, no pierde la imparcialidad, porque al momento en que lo hace no sabe a quién va a beneficiar esa búsqueda de la verdad, si al actor o al demandado‖. Esto es muy cierto, pero peligroso. Cuando el juez comienza a buscar la verdad no sabe a quién ésta beneficiará, pero atención, ―sabe perfectamente a quién él quiere beneficiar‖.289 De lo anotado en la cita, nos encontramos frente a las preguntas clásicas que se dan en los congresos, seminarios y foros (eventos académicos). En mi dogma, comparto la opinión y desglose; porque el Juez cuando otorga de Oficio, una prueba de Oficio290 (valga la redundancia) sabe a quien él quiere beneficiar, ello por conocer los actuados y pruebas presentadas, en merito a la audiencia de Juicio. Y un Juicio Oral, es un gran momento, donde él Juez apreciará, quien no ha podido confirmar su afirmación. Por ello decimos ―conoce perfectamente a quien quiere beneficiar‖. La “impartialidad” del juez, indica que éste ―(…) amén de no tener interés en el resultado del litigio, debe no ser parte procesal‖291. La Impartialidad significa no ser parte en el proceso, contrario sensu, ser siempre Juez (Tercero), siempre tercero. Nunca primero ni segundo. Porque la atribución como primero en el Proceso, le corresponde al pretendiente (Agraviado y/o Ministerio Público) y, el segundo en el proceso, al resistente (imputado). Por ello decimos que el Juez, no puede ser parte, la partes son el ―pretendiente y resistente‖ El Juez es juez, entonces, no es parte. 289

BAÑOL BETANCUR, Alejandro. PIEDRAHITA ORTEGA, Alejandro y Jarrison ZAPATA SALAZAR (Comité editorial). Garantismo Procesal III. Librería Jurídica Sánchez R. LTDA. Medellín – Colombia. 2012. Pág. 62. 290 Llamadas en otras legislaciones como: Pruebas para mejor proveer, pruebas para mejor resolver. 291 CANTEROS, Fermín. Estructura básica de los discursos Garantista y Activista del Derecho Procesal. Editorial Librería Juris. Rosario – Argentina. 2012. Pág. 19.

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Y si el Juez no es parte y, como diría mi Maestro ADOLFO ALVARADO VELLOSO: ―no puede ni debe hacer las cosas que hacen las partes, pues si lo hace, deja de actuar como juez y pasa a ocupar el lugar de parte procesal, actuando como ella‖292. Pues, las partes como tales no pueden hacer las actividades propias del Juez, Contrario Sensu, el Juez, no puede hacer las actividades propias de las partes. Y por tanto, esto queda de la siguiente manera:       

Las partes son los que afirman y/o pretenden. El Juez no. Las partes son los que introducen hechos. El juez no. Las partes son los que abogan. El juez no. Las partes son los que recurren. El juez no. Las partes son los que prueban. El Juez no. Las partes son los que Confirman. El Juez no. Las partes son los que alegan. El juez no. Entonces, ¿qué hace el Juez?

El Juez (como tercero) tiene la potestad y atribución de la ―Decisión‖ (Resolución de sentencia) en el caso materia de controversia. Empero, que pasa en la coetánea ¿realidad? Muchos Jueces en la praxis, aún se les ha quedado los caracteres de un Juez Inquisitivo (propio del Código de 1940), pues ellos, con la reforma del Código de 2004, aún actúan como en antaño (ello, a consecuencia de los rezagos inquisitorios dejados en la normatividad actual). Ese mismo les faculta, a que algunos Jueces, vulneren la división de roles (se entrometen en la labor del Ministerio Público con su Investigación suplementaria)293 Ergo, también (los jueces) prueban con las llamadas pruebas de Oficio; vale decir, realizan actividad confirmatoria. Hasta aquí, toca realizar la siguiente interrogante. ¿En realidad los Jueces subrogan la inactividad propia de las partes procesales? La respuesta es, sí. Porque ocupan indebidamente la labor propia de la partes, se convierten en investigadores y confirmadores. Investigadores porque, conculcan la tarea del Ministerio Público y, Confirmadores, porque aportan al proceso la pruebas que a una de las partes no aportó o, se olvido de hacerlo. Por ello decimos que dejan de actuar como Juez y pasan a actuar como parte. Y si el juez es también parte procesal, entonces no es impartial.

292 293

Palabras otorgadas a los estudiantes de la (cohorte 17) maestría en Derecho Procesal Rosario – Argentina. Tema que trataremos en el subtítulo número V.

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La “independencia” se manifiesta, en la idea de que el Juez ―(…) supone su no-dependencia de los factores de poder‖294. En otras palabras, el Togado (Juez) no debe depender de nadie, ni de la Corte Suprema, Corte Superior, Poder Político, y/o Prensa Amarilla. Incluso ni de las partes, sus familiares y sus prejuicios. Entonces el Juez con independencia ¿Cómo debe de resolver? El juez debe de resolver conforme al material confirmatorio presentado y probado. En el Ab inítion, del presente trabajo, se pudo apreciar a un Juez joven de nombre Cesar Montalvo, y que ocupa el cargo de Juez, producto de una recomendación que le asigna su Profesor de Derecho de Universidad de nombre Alfredo Rivasplata (Vocal Supremo). En ese mismo extracto se puede ver, cómo es persuadido el Juez joven por sus superiores, a efecto de otorgar un favor frente a un caso en concreto, infringiendo el Juez en su propia Independencia. Por eso decimos que el Juez siempre debe de mantener intacta su independencia (o por lo menos tratar de cumplirla).

III.- LA FUNCIÓN JUDICIAL Y LA JUSTICIA He anticipado que el activismo es la corriente filosófica del derecho procesal que, antes de ocuparse de la absoluta e irrestricta observación de las normas constitucionales, busca ―hacer justicia‖ con ―jueces activos‖, aún cuando para lograrlo deba soslayar ligeramente la Constitución295. Esto no quiere decir, claro está, que el garantismo, como corriente opuesta, no quiera la justicia, o peor, que quiera la injusticia. No. No es así. El garantismo también quiere la justicia, pero la quiere siempre con el absoluto respeto a los derechos y garantías constitucionales. Tan sencillo como eso. Véase que lo que hay, en el fondo, es un problema de concepto. ¿Qué es la justicia? El garantismo y el activismo tienen, entre otras cosas, diferentes miradas sobre la justicia. Es una diferencia que, aunque parece muy sutil y hasta insignificante resulta, en rigor, trascendental. El activismo parece decir: Justicia es dar a cada uno lo suyo. El garantismo dice: Justicia es dar a cada uno lo que por derecho le corresponde. El activismo quiere llegar a la tan preciada justicia ―con ley, sin ley o contra la ley‖, (según las palabras de un famoso juez activista argentino). El garantismo, CANTEROS, Fermín. Estructura básica de los discursos Garantista y Activista del Derecho Procesal. Editorial Librería Juris. Rosario – Argentina. 2012. Pág. 22. 294

Quienes han pretendido menguar el impacto que genera esta afirmación sostienen que “en realidad, el activismo propone una lectura diferente de la Constitución Nacional”. 295

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en cambio, quiere llegar a la justicia sólo de la mano de la Ley (entendida ésta en sentido amplio)296. Los activistas dicen: El garantismo ve en la Constitución un obstáculo para hacer justicia; nosotros vemos en la Constitución un estímulo para acceder a ella. El garantismo responde: La Constitución es un muro de contención para evitar el desborde de poder arbitrario del Estado. Ella permite hacer justicia con cierto respeto a los derechos y garantías fundamentales de las personas. No es un obstáculo para hacer justicia. Es un límite a la siempre latente y despótica tiranía del poder estatal. Resulta menester señalar que, dentro de su concepción del proceso como método de investigación, el activismo busca el reforzamiento de los poderes del juez. Se trata de una concepción autoritaria del proceso, donde lo importante no son las partes que acuden a dirimir su conflicto, sino la autoridad, es decir, el juez, el investigador, que es la estrella principal de la investigación y a la cual se quiere dotar de más y más poder para ―hacer justicia‖. Las partes poco importan. El proceso no es de ellas ni para ellas. Lo habrán iniciado, tal vez, pero en todo caso ahí terminó su protagonismo. El garantismo, en cambio, quiere lo contrario. El proceso no es del juez. Es pura y exclusivamente para las partes (El Agraviado/Ministerio Público frente al Imputado/Abogado de Defensa). El proceso no es una investigación. Es un método pacifico de debate dialogal mediante el cual las partes en conflicto procuran dirimir con carácter permanente el problema que le ha dado origen. El proceso no existe para que el juez tenga algo que hacer, sino porque las partes tienen algo que resolver. Lo importante en todo esto son LAS PARTES, no el juez. Las partes tienen un diferendo que resolver, y para no acudir al uso ilegítimo de la

Se ha dicho, al respecto, que el activismo cree fervientemente en una ―jurisprudencia de necesidades‖ en tanto que el garantismo cree en una ―jurisprudencia de conceptos‖. En este orden de ideas, se define a la jurisprudencia de necesidades como aquella que se preocupa más por satisfacer las necesidades del justiciable aunque la solución escogida no se adapte perfectamente a los parámetros del sistema procesal dentro del cual nace. El activismo —ha señalado renombrado procesalista activista— no tiene miedo de cometer ―herejías sistemáticas‖ en tanto y en cuanto se trate de servir al justiciable. Sobre esta base han nacido últimamente ciertas ―instituciones‖ y ―principios procesales‖ que riñen con el sistema procesal y constitucional imperante. Esta ―a-sistematicidad‖ o ―no sistematicidad‖ de las ideas activistas es normalmente justificada por sus representantes con palabras, supuestamente, de COUTURE: “No hagamos del pensamiento sistemático un capítulo de la intransigencia”. No resulta extraño que el garantismo procesal se levante enérgicamente contra esto. La ―herejía sistemática‖ del activismo destruye impíamente todo el sistema normativo vigente, arroja por el suelo los principios constitucionales y crea inseguridad jurídica para los justiciables, que no saben, en definitiva, si el juez se adaptará o no a los preceptos establecidos en la Ley. El activismo parece sacar de la galera principios e instituciones ―innovadoras‖ que aplican, sin importar su congruencia con el ordenamiento, a los casos justiciables y no tan justiciables. 296

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fuerza someten su conflicto a la consideración de un tercero que ellas quieren que sea neutral y, por ende, que no ayude ni perjudique a nadie. Un tercero que se limite a decir quién tiene razón, en base a lo que las propias partes del conflicto alegan y prueban. Un tercero que sea el que les garantice los derechos consagrados en la constitución; que les garantice en la misma medida el derecho a ser oídas, el derecho a probar, el derecho a recurrir, el derecho a controlar y objetar prueba, el derecho a gozar de un plazo para preparar su defensa, etc. Debido a que las protagonistas principales del proceso, en la filosofía garantista, son las partes, y de que el proceso es un método de debate, el garantismo no quiere que se refuercen los poderes del juez, por cuanto éste no debe hacer ninguna investigación. Relacionada con la cuestión sub examine y dentro del marco del proceso como método de investigación, se presenta también la idea activista de legitimar la actividad judicial oficiosa, aunque con ciertos límites, claro está; mientras que el garantismo, dentro del marco del proceso como método de debate, pretende deslegitimar la actuación judicial de oficio, salvo algunas excepciones obvias. ¿Por qué habría, en rigor, de actuar de oficio el juez? Resulta innegable que cuando un juez actúa de oficio lo hace siempre movido por un cierto interés. Y él no debe tener otro interés que en el desarrollo eficaz del debate que le permita dictar una sentencia válida. Para lograrlo debe garantizar a las partes —dentro del marco establecido en la ley— el pleno derecho de audiencia, de impugnación, de alegación y de confirmación (prueba), es decir, la igualdad jurídica de instar; y que ese debate se realice, además, conforme al principio de moralidad procesal, vale decir, no permitiendo la añagaza, la artería, la malicia de las partes. Ese debe ser todo su interés297. Es juez es el garante de los derechos subjetivos de las partes. Garantizándolos efectivamente, la sentencia que habrá de dictar será formalmente válida. Y ahora sí, con todo lo dicho, hemos llegado al momento más importante de este Artículo. Es hora de tomar al toro por las astas y de enfrentar una discusión crucial. El punto más sensible donde el garantismo y el activismo se enfrentan con mayor crudeza, digámoslo de una vez, es el que atañe al Juez y su Imparcialidad Judicial. Y ha llegado el momento de tratarlo.

Entiéndase bien: no es que el juez no deba tener interés en el proceso, al contrario, debe tener. Debe tener interés en el desarrollo eficaz del debate, porque como decía COUTURE: El juez sin interés por el litigio es algo tan inconciliable como el médico sin interés por el enfermo. El juez debe tener interés en el proceso y su regularidad, pero atención: no en el resultado del litigio. 297

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IV.- LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ FRENTE A LAS LUCES DEL GARANTISMO Y ACTIVISMO JUDICIAL DURANTE UN PROCESO Nos corresponde ahora, realizar algunas ideas en torno a cómo se vería un determinado Proceso (junto a la imparcialidad) desde la óptica Garantista y Activista del Derecho Procesal Penal de 2004. Y Decimos que, desde la visión de un Derecho procesal Garantista, las respuestas son menos dificultosas, pues queda claro que la justificación a los poderes de los jueces en torno a la investigación y la prueba, obedece al respeto del diseño del debido proceso constitucional. En este sentido, es el apego a la congruencia ideológica que debe corresponderse entre los Códigos Procesales y el diseño para ellos en la carta magna. La misma, que lleva a los sistemas acusatorios a ―desinteresarse‖ de que el Juez acceda a la ―verdad real‖ despachando pruebas de oficio o alterando el régimen de la carga de la prueba (investigación suplementaria), teniendo en cuenta, la pérdida de la imparcialidad que ella misma contrae. Para el Garantismo procesal (frente a un Proceso), busca soluciones a los poderes de los Jueces, en especial el de investigación y la prueba Oficiosa (que debe imperar de un modo similar en los otros procesos de Derecho Público y Privado). Por ello el Garantismo, siempre tutelará la imparcialidad impartialidad e independencia. Sin lugar a duda, El Garantismo profesa la exclusión de los poderes de investigación y prueba oficiosa o libre manejo de las cargas probatorias.298 Ello, para no colisionar con su imparcialidad (tema que el Activismo, pregona). Y por tanto, esto queda de la siguiente manera:    

Jueces sin pruebas de Oficio. Imparcialidad Jueces sin investigación suplementaria. Imparcialidad Jueces que no interroguen en juicio. Imparcialidad Jueces que no hagan observaciones a la calificación Jurídica del fiscal. Imparcialidad

Nos toca ahora hablar, del Proceso y su imparcialidad, desde la visión Activista. Pues aquí, nos encontramos con muchos defectos y problemas, que no han sido sustentadas acorde a lo que se manifiesta en la Constitución y los pactos

Sólo procediendo de esta forma se eliminarán las antinomias de jueces probando oficiosamente en lo civil y jueces que hacen lo propio en los procesos penales, en especial en el Sistema Acusatorio (consagrado en el Código Procesal Penal de 2004). 298

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Internacionales. Ergo, para ellos, sus argumentos implican ―buscar la verdad‖, administrar Justicia y entre otros discursos (poco convincentes por cierto). Pues las demostraciones para otorgar poderes probatorios oficiosos a los jueces, tienen que ser sustentables; empero nunca lo han sido; es como caer en un lugar común y afirmar, que el objetivo de la jurisdicción es resolver los litigios en un tiempo ―razonable‖, accediendo a ―la verdad‖ y consagrando la ―justicia‖ (discursos de Activistas netos). Pues los Activistas, en el sistema Procesal Penal Peruano (CPP de 2004), aún cuentan con sus Instituciones taxativados en la norma Procesal. Instituciones que desnaturalizan la idea de un verdadero Proceso y que conculcan la llamada ―imparcialidad‖ Ahora, veremos cuáles son:    

La Facultad de que los jueces puedan interrogar (Art. 88. 3 CPP) La Facultad de disponer pruebas de Oficio (Art. 385 CPP y 155. 3) La Facultad de que pueda hacer observaciones a la calificación jurídica del Fiscal (Art. 374. 1 CPP) La Facultad de que pueda realizar una investigación suplementaria (Art. 346. 5 CPP)

Pues estas Instituciones, no hacen más atentar con la imparcialidad Judicial en un determinado Proceso. Y por tanto, esto queda de la siguiente manera:    

Jueces con pruebas de Oficio. Tropelía299 a la Imparcialidad. Jueces con investigación suplementaria. Tropelía a la Imparcialidad. Jueces con la facultad de interrogar en juicio. Tropelía a la Imparcialidad. Jueces con la facultad de hacer observaciones a la calificación Jurídica del fiscal. Tropelía a la Imparcialidad.

En efecto, y más por el contrario, el Garantismo se esfuerza por derrocar esa idea Activista (Inquisidora), uniformando criterios de construir un nuevo y más sólido discurso jurídico frente a la imparcialidad. Hasta aquí uniformamos ideas sobre la imparcialidad desde las dos versiones del Derecho Procesal. Empero debemos saber que: el Garantismo, busca uniformar un ideario común en torno a los poderes de los jueces, limitándolos y aplicándolos con simétrica intensidad tanto en el proceso penal como en el proceso civil y, ¿si de buscar ―simetrías‖ Se trata? formaremos dos hipótesis en torno al Proceso:

Abuso, arbitrariedad, conculcación, infracción, vulneración, violación, quebrantamiento, hecho violento y contrario a las leyes. 299

313



O se mantiene el sistema Inquisitivo y/o Mixto (autoritario, fascista, nazista, totalitaria) para el Código Procesal Penal; en ello, incluido el Nuevo Código procesal penal de 2004.300 O bien dotamos un nuevo diseño de proceso (garantista y/o acusatorio para el proceso penal). La respuesta está en lo siguiente.

En el proceso penal moderno, la opción más certera, es buscar un nuevo Sistema procesal, capaz de respetar, lo taxativado en los cánones de la Constitución Política del Perú, capaz de respetar, los Derechos fundamentales de la persona, capaz de respetar, los roles protagónicos de la película (eso sin aumentar guiones a cada actor de la película ―proceso‖) y capaz de respetar, la trilogía del proceso (Juez – Defensa – Fiscal); mejor aún, dicho de este modo: dos sujetos que actúan como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una autoridad que es un tercero en la relación litigiosa (y como tal, impartial, imparcial e independiente), Creo que todo ello, está reflejado en el Sistema Garantista, Por consiguiente, urge hacer un cambio en nuestro Código Procesal Penal de 2004, urge atesorar el Garantimo Procesal. Ahora presentaremos, a dos Instituciones Procesales, que afectan y/o conculcan la llamada ―imparcialidad del Juzgador‖. Expliquemos ¿porque?

V.- BREVES APUNTES CONFLICTIVOS DE UN JUEZ FRENTE A LAS PRUEBAS DE OFICIO Y SU INVESTIGACIÓN SUPLEMENTARIA Lo que voy a presentar a continuación, son dos, de los muchos rezagos inquisitorios dejados por el vetusto Código de Procedimientos Penales de 1940. Siendo así, se advierte que este modelo procesal Penal que data del 2004 (que se impone bajo el imperio de la ley) transmuta, de un sistema Mixto a uno de corte Acusatorio. En efecto, estos resabios inquisitivos dejados por el añejo Código, comprometen la imparcialidad judicial en el marco del Código Procesal Penal de 2004 (que no es uno puramente acusatorio, sino con tendencia a lo acusatorio). Presentemos las dos Instituciones en mención del presente subtítulo.

300

Código que aún cuenta con los llamados rezagos Inquisitorios y, por consiguiente (apoyado con la doctrina de Mixán Mass) este Nuevo Código, es de corte Mixto (ahondando aún más los perjuicios provocados por esa ideología).

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La primera Institución ya es conocida, es moneda corriente, me refiero a la llamada prueba de oficio (Art. 155. Inc. 3 y 385. Inc. 2) y expresa lo siguiente: Art. 155. Inc.3: ―La Ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio‖. Art. 385. Inc. 2: ―El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes‖. La segunda Institución, no es moneda corriente, es un tema poco analizado, pero que en la presente, abordaremos el tema; me refiero al inciso 5 del artículo 346, la misma que autoriza al Juez a disponer la realización de una investigación suplementaria, precisándole al Fiscal las diligencias que debe realizar. Y refiere lo siguiente: ―El Juez de la Investigación Preparatoria, en el supuesto del numeral 2 del artículo anterior, si lo considera admisible y fundado dispondrá la realización de una Investigación Suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar. Cumplido el trámite, no procederá oposición ni disponer la concesión de un nuevo plazo de investigación‖. Estos extremos desnaturalizan y quebrantan la esencia misma del Sistema; un desaparecido Mixán Mass decía: ―el Nuevo Código Procesal penal no debería denominarse sistema Acusatorio; contrario sensu, su verdadera denominación es: «Mixta»‖. Pues bien, empecemos a desarrollar las dos Instituciones. La prueba de Oficio Supra, aparece como una cualidad excepcional en el marco normativo Peruano y en mi dogma (teoría) pienso que; las facultades del juez, no deberían ser la de incorporar pruebas oficiosamente, dado que son las partes las que las ofrecen (el Ministerio Público al acusar y el Imputado para acreditar su defensa) y ellos mismos deben de probar y confirmar sus afirmaciones, hechas ante el Juez (que actúa como tercero)301 en la relación litigiosa y, este Juez, no tiene que estar comprometido con los intereses de la pugna. Citando a Beccaria- al referirse al principio de imparcialidad y la prueba

301

Tema desarrollado en líneas arriba del modesto trabajo.

315

de Oficio- manifiesta: ―(…) en la aplicación de la prueba de oficio, se vulnera el principio de imparcialidad del juzgador, también se afecta el derecho de toda persona a un Juez imparcial y consecuentemente, la tutela jurisdiccional efectiva‖. Dicho de otro modo; con la aplicación de las pruebas de Oficio302 se atenta con la igualdad de armas, el debido proceso, la imparcialidad judicial, la división de roles y más aún, se hace una violación frontal a los derechos fundamentales de la persona (consagrada en nuestra carta magna y los tratados Internacionales). Esto, por la sencilla razón de que el Juez se convierte: En primero y/o en segundo (dependiendo el interés- y que sabe el Juez -a quien va a favorecer), ello en mérito a la impartialidad, porque sabemos que el Juez, es un tercero y, al ser tercero, no puede ser parte. Máxime, no puede hacer las labores del Ministerio Público ni tampoco las labores de la Defensa. Empero en estos tiempos, siempre se ha dicho (doctrina de los activistas) de que las pruebas de Oficio son necesarias, ello para evitar una impunidad o condena injustificada en un determinado proceso a resolver y; para tal consecuencia (y dar respuesta a esa afirmación hecha por los Activistas Judiciales), sustentaré mi apotegma, apoyada necesariamente en lo ya señalado procedentemente; esto es, que en este Nuevo Código Procesal Penal de 2004 (sistema de corte Acusatorio), las partes procesales tienen que cumplir sus funciones y roles (visión), instando el desempeño de sus papeles en la forma debida, acorde a las exigencias del Nuevo modelo Procesal Penal, así como, satisfacer las exigencias de una sociedad con ansias de una Justicia célere y oportuna, (puesto que la justicia que tarda no es justicia). En esta línea de razonamiento, el representante del Ministerio Público (fiscal) debe tratar en lo posible de garantizar que la decisión de someter a juicio al imputado no sea apresurada, superflua o arbitraria. Por ello, creemos que es necesario que los fiscales del Ministerio Público confeccionen una correcta investigación, instando pruebas de cargo y descargo que a Posteriori, servirán en su apotegma de determinar si ese hecho constituye delito o no y, pueda (por un lado) realizar la correspondiente acusación o (por otro lado) dictar el sobreseimiento de la causa. De ese modo, se considerará que el hecho de someterlo a juicio oral no será superflua. Todo esto lo apoyo con lo señalado por el maestro Binder303; quien señala: ―(…) pues si esto fuera así la mera sindicación sin pruebas no puede ser fundamento para establecer la responsabilidad penal Pruebas para mejor proveer – pruebas para mejor resolver BINDER, Alberto. Manual de introducción al Derecho Procesal Penal. Primera Reimpresión. Ad Hoc S.R.L. Buenos Aires, 2000. Pág. 245. 302 303

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del imputado, ya que no basta acreditar el hecho punible, sino que es necesario acreditar el vínculo de ese hecho con el imputado‖ Por ello, sostengo mis ideas con lo manifestado en la sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente 0618-2005 PHC7TC, Fj. 22, la misma que precisa: ‖(…) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba y, que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción de inocencia‖304 Esta sentencia está apoyada bajo los parámetros de presunción de inocencia, contenida en el numeral 2, inc. 24, literal ―e‖ de la Constitución Política del Estado, que prescribe: ―toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad‖ Por lo que se piensa, que la denominada construcción de la culpabilidad del procesado tiene que basarse en despedazar esta presunción de inocencia. En ese orden de ideas y para unificar criterios válidos, le correspondería al representante del Ministerio Público (quien es el titular de la carga de la prueba) realizar una correcta Investigación y romper la presunción de inocencia; a la defensa, su Derecho de contradicción y al Juez, dictar su resolución (en merito a una imparcialidad implacable). Y si nos encontramos en la situación de que no hay pruebas para condenar a un imputado. Pues el Juez, tiene que absolver de toda culpa. Esa, es la idea lógica de Proceso en aras del desarrollo de un mejor Derecho de administrar Justicia para nuestras Naciones. Ahora, hablemos de ―investigación suplementaria‖

segunda

Institución

conflictiva,

llamada:

Como se sabe, el Ministerio Público, es el titular de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba, por tal, está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos del delito para que a Posteriori determine y acredite la responsabilidad o inocencia del imputado, conforme lo señala el numeral IV del Título preliminar del Nuevo Código Procesal Penal; quedando lo citado así: TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prácticas en el Nuevo Código Procesal Penal. Primera Edición. Editorial ―Reforma‖ S.A.C. Lima, 2009. Pág. 494. 304

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―Sobre el fiscal pesa la obligación de probar en Juicio la hipótesis de autoría o responsabilidad que maneje‖305, y en relación de la carga de la prueba encargada al Ministerio Público ―(…) da sustento al sistema acusatorio y permite establecer las reglas del Proceso Penal, (…)‖, así mismo el representante del Ministerio Público ―(…) se halla en la obligación legal de probar dichos cargos, esto es demostrar mediante los medios probatorios que la ley procesal penal regula, la veracidad de sus imputaciones, tanto para a acreditar la comisión del delito, como la responsabilidad penal del autor, coautores y participes‖306 De lo expuesto (en lo citado), se colige que en todo proceso penal, es el fiscal el facultado y obligado a acreditar la responsabilidad penal del imputado a fin de que éste- luego de acusado- sea condenado; por ello se le exige: ―(…) demostrar que posee condiciones de sagacidad y de perspicacia para conocer o descubrir el autor del delito y establecer de esta manera su responsabilidad‖307 Por otro lado, será el defensor del imputado el llamado a ofrecer las pruebas de descargo en el ejercicio de su derecho de defensa, esto es, refutando o contradiciendo lo argumentado por el fiscal, quedándole al Juez el papel de examinar los hechos que las partes le presenten y emitir su fallo con lo que aparece en la carpeta judicial, conforme se estipula y estila en todo sistema acusatorio. Hasta aquí, hemos abordado con lo referente a rol de Ministerio Público en el Nuevo Código Procesal Penal; ¡ahora! resulta incoherente e ilógico que el Juez pueda actuar una investigación suplementaria, ya que ello significaría mantener el papel de Juez Instructor que se le tenía asignado con el anterior Código de Procedimientos Penales de corte inquisitivo y/o Mixto. Lamentablemente; este Código actual, faculta al Juez a realizar tareas investigativas, (además de considerar fundado el requerimiento de sobreseimiento y de elevar las actuaciones para que se pronuncie el Fiscal Superior) y se prevé que este Juez disponga la realización de una investigación suplementaria, indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar

ANGULO ARANA, Pedro M. El interrogatorio de testigos en el nuevo Proceso Penal. Gaceta Jurídica S.A. Lima, Perú. Julio 2007. Pág. 18. 306 INFANTES VARGAS, Alberto. El Sistema Acusatorio y los Principios rectores del Código Procesal Penal. Jurista Editores E.I.R.L. Lima, Perú, 2006. Pág. 128. 307 DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. El Nuevo Proceso Penal. Editorial IDEMSA. Lima, Perú, 2007. Pág. 227. 305

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(lacerando más aún este sistema), todo ello taxativado en el inciso 5 del artículo 346 del Código Procesal Penal de 2004. En efecto, esta medida, es atentatoria del ideal planteado en la reforma Procesal Penal respecto a la separación de funciones de investigación y acusación, pues si el Juez de la Investigación Preparatoria determina la realización de una investigación suplementaria, es absolutamente incomprensible que esto no implique una intromisión en la facultad exclusiva y excluyente de investigación de los hechos que recae en el Ministerio Público. Puesto que, he ahí, el Juez de investigación preparatoria (Juez de garantías) se convierte en parte, atentando de esta manera con la impartialidad. Además de ello, este Juez (en la aplicación de la investigación suplementaria) tendrá algún interés en la investigación, ello en mérito a que el Juez termina indicando qué diligencia va actuar y el plazo correspondiente. ¿La interrogante es? ¿Porque tiene interés el Juez en la realización de una investigación suplementaria? La respuesta es sencilla, porque desea que el fiscal llegue a una acusación en torno a la diligencia dejada (como tarea) por el Juez. Del mismo, surge entonces otra interrogante: ¿Para qué requiere el Juez más pruebas? Pues para hacer posible la acusación que el propio representante del Ministerio Público ha negado al requerir el sobreseimiento; este es un claro ejemplo de un Activismo superdotado. En ese sentido (y para apoyar mi creencia, que me hace saber que estoy en lo correcto), citaré a Figueroa Acosta que manifiesta: ―la realización de tareas investigadoras de corte inquisitivo, a cargo de un Juez, pone en crisis el principio de imparcialidad, porque quiebra la igualdad de las partes, toda vez que el Juez desciende del estrado a desempeñar un papel propio de las partes, ajeno por completo a su función de administrar justicia con imparcialidad‖308. De estas dos Instituciones desarrolladas se ha podido apreciar ¿qué? a) Vulnera la división de roles b) Conculca la imparcialidad c) Conculca la Impartialidad FIGUEROA ACOSTA, Ramón Alberto. Iustitia, revista N° 4. Noviembre de 2005. Universidad Santo Tomas de Bucaramanga. Colombia. Pág. 86. 308

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d) Vulnera el sistema Acusatorio e) El Juez se convierte en parte y, f) Sobre todo, aporrea con lo estipulado por nuestra Constitución y los pactos Internacionales. Hasta aquí, hemos dado a conocer todos los problemas que contraen estas dos Instituciones del Derecho Procesal Penal.

VI.- CONCLUSIONES - He señalado que ciertos fundamentos del activismo procesal son muy convincentes y su deseo de justicia es loable. Tan loable y tan convincente que el activismo es la filosofía judicial por antonomasia. La mayoría de los jueces en actividad de nuestro continente se sienten cautivados por él y responden a esta bandera. El activismo es el discurso oficial del repertorio jurisprudencial y doctrinal. Los Códigos Procesales Penales del continente son, en mayor o en menor medida, códigos de corte inquisitivo, perfectamente refractarios de la filosofía activista. El decisionismo o activismo goza del monopolio de las cátedras universitarias de Derecho Procesal y preside los Congresos Nacionales e Internacionales. - El discurso activista se presenta como el discurso legitimante de la enérgica actuación judicial (tanto de oficiosa como a pedido de parte), por considerar el proceso como un método de investigación. - El discurso garantista, por su parte, es el discurso crítico del Derecho Procesal que, al concebir al proceso como un método de debate pacífico y dialéctico que tiene lugar entre dos antagonistas y ante un tercero, deslegitima toda actuación judicial que suponga la pérdida de la imparcialidad, la impartialidad y la independencia de éste, y denuncia, a la vez, la inconstitucionalidad de la filosofía activista. Es, en suma, el discurso vindicativo del absoluto e irrestricto respeto a las garantías constitucionales. - Ese es, en apretado resumen, el resultado de la tangencial radiografía efectuada a los dos discursos del Derecho Procesal.

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VII.- BIBLIOGRAFÍA ALVARADO VELLOSO, Adolfo. El Garantismo Procesal. Editorial Adrus. Arequipa – Perú. 2010. _____________________________ Debido Proceso Versus Pruebas de Oficio. Editorial Juris. Bogotá, 2004. ANGULO ARANA, Pedro M. El interrogatorio de testigos en el nuevo Proceso Penal. Gaceta Jurídica S.A. Lima, Perú. Julio 2007. ______________________________ Las Pruebas de oficio en el Nuevo Código Procesal Penal. En Actualidad Jurídica Nº 175 – Gaceta Jurídica. Junio de 2008. BAÑOL BETANCUR, Alejandro. PIEDRAHITA ORTEGA, Alejandro y Jarrison ZAPATA SALAZAR (Comité editorial). Garantismo Procesal III. Librería Jurídica Sánchez R. LTDA. Medellín – Colombia. 2012. BINDER, Alberto. Manual de introducción al Derecho Procesal Penal. Primera Reimpresión. Ad Hoc S.R.L. Buenos Aires, 2000. CANTEROS, Fermín. Estructura básica de los discursos Garantista y Activista del Derecho Procesal. Editorial Librería Juris. Rosario – Argentina. 2012. CUEVA GARCIA, Aníbal (Coordinador Editorial). Gran Diccionario Jurídico. Tomo I. Edición 2007. Lima, A.F.A Editores importadores S.A. 2007. DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. El Nuevo Proceso Penal. Editorial IDEMSA. Lima, Perú, 2007. FIGUEROA ACOSTA, Ramón Alberto. Iustitia, revista N° 4, noviembre de 2005. Universidad Santo Tomas de Bucaramanga. Colombia. 2005. INFANTES VARGAS, Alberto. El Sistema Acusatorio y Los Principios rectores del Código Procesal Penal. Jurista Editores E.I.R.L. Lima, Perú, 2006. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1997. TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prácticas en el Nuevo Código Procesal Penal. Primera Edición. Editorial ―Reforma‖ S.A.C. Lima, 2009. TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentario al Nuevo Código Procesal Penal. Editorial Grijley. Lima 2004.

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TÍTULO:

EL FUNCIONALISMO EN EL DERECHO PENAL PERUANO. UNA PRIMERA APROXIMACIÓN A LAS TEORÍAS Y PRÁCTICA

POR: -

Dr. VILLA STEIN, JAVIER

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EL FUNCIONALISMO EN EL DERECHO PENAL PERUANO. UNA PRIMERA APROXIMACIÓN A LAS TEORÍAS Y PRÁCTICA.

JAVIER VILLA STEIN

Resumen

En los últimos años, el funcionalismo sistémico o normativo se ha asentado y desplegado en la doctrina y jurisprudencia del derecho penal peruano, instaurando con claridad, precisión y coherencia, soluciones a problemas concretos que anteriormente quedaban rezagados a las respuestas dadas por las doctrinas naturalistas, ontologistas y finalistas. Así, acogiendo una visión avanzada del funcionalismo, nos ocupamos de explicitar su evolución anterior y la postura asumida por el gran maestro de la Universidad de Bonn, Günther Jakobs, autor que plantea la relación funcional entre la sociedad y la dogmática jurídico penal, la cual debe ser refundamentada de cara a salvaguardar el sistema social y estatal mediante la estabilidad de la norma penal, en procura de garantizar las mínimas expectativas del ciudadano en el adecuado funcionamiento de la vida social.

Palabras clave: Funcionalismo avanzado – Finalismo – Fin del derecho penal – Misión de la pena – Derecho Penal del Enemigo – Imputación Objetiva – Infracción de Deber – Autoría mediata - Política Criminal.

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Sumario

El Funcionalismo en el Derecho Penal Peruano apreciaciones, teorías y práctica. I. La Evolución de un Derecho Penal Funcional. II. Los dos afrontes de un Derecho Penal Funcional: A).- El funcionalismo post finalista político criminal: B).- El funcionalismo post moderno o avanzado:

III. El funcionalismo avanzado, aplicación práctica en el derecho penal peruano: 1.- El derecho penal del enemigo: 2.- El autor, coautor, el autor mediato en aparatos de poder organizados y el instigador: a) La autoría directa disfrazada: b) Autor mediato o instigador: 3.- Los Delitos de Infracción de Deber y el ocaso de los Delitos de Dominio: 3.1.- La Tesis de la ruptura del título de la imputación frente a la unidad del título de la imputación: 3.2.- El deber especial positivo frente al deber general negativo, fundamento en los delitos de infracción de deber: 4.- La Moderna Teoría de la Imputación Objetiva:

326

4.1.- El neutrales:

Riesgo

permitido

las

conductas

4.2.- El Principio de Confianza: 4.3.- La Prohibición de Regreso: 4.4.- La competencia de la víctima: 5.- La Moderna Política Criminal

IV. Conclusiones.

I. La evolución de un derecho penal funcional:

El funcionalismo como aparato epistémico informa de las relaciones internas entre los elementos del sistema funcionalmente diferenciado de cara a propósitos. En el ámbito penal, el funcionalismo o teleologismo se orienta por los aspectos político criminales que demanda la sociedad como

agregado

humano

plural,

movimiento,

devenir,

permanente proceso de diferenciación, rico en sub sistemas.

La orientación pre-funcional en el ámbito penal comprende el iluminismo (Beccaria, Bentham, Filangieri, Romagnosi), el racionalismo intuitivista (Carrara, Hegel, Kant, Binding); el positivismo etiologicista (Carnevale, Lombroso, Garófalo, Rocco y Alimena); el causalismo (V. Liszt, Beling, Radbruch) el neo-causalismo o causalismo valorativo (Mezger); el irracionalismo nazi (Schaffstein y Dahn) y el finalismo (Hans Welzel, A.

327

Kaufman,

Maurach,

Hirsch,

Cerezo

Mir).

Todas

estas

direcciones

compartieron un ontonaturalismo radical, un enfoque metafísico que ―al excluir

antemano

toda

constatación

empírica,

mantenía

incolumidad del mecanismo punitivo, aislándolo del devenir social‖i.

Como quiera que el derecho penal o la dogmática jurídico penal para ser más preciso, entendida como disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y elaboración de las disposiciones legales ii, se organiza como un sistema, y por sistema se entiende lo que Kant formula, es decir, una pluralidad de conocimientos bajo una idea que le dé dirección y consistencia interna iii, entonces, cada uno de los elementos constitutivos del delito deben ser vistos en esa o con esa cobertura.

En virtud de ello, Roxin realiza el planteamiento crítico del funcionalismo en los siguientes términos: ―la formación del sistema jurídico penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas (acción causalidad, estructura lógico real) sino que única y exclusivamente puede guiarse por las finalidades del derecho penal‖iv.

Como es de verse, se sustituye la vaga orientación neokantiana a los valores culturales, por un criterio de sistematización específicamente jurídico penal: las bases político criminales de la moderna teoría de los fines de la pena.v

Las consecuencias del modelo se dejan ver de inmediato en el campo del tipo, específicamente en la teoría de la imputación del tipo objetivo. Así,

328

mientras en las teorías precedentes se tiene un tipo cargado de elementos objetivos conductuales (teoría clásica); o un tipo objetivo entintado de elementos subjetivos (teoría neoclásica); o un tipo objetivo independiente del subjetivo representativo del dolo (teoría final de acción); recién ahora, con el funcionalismo, el tipo es visto o tiene que ser visto de cara a la finalidad político criminal.

Con el funcionalismo se acaba la burbuja en la que se aislaba el derecho penal y socorre recién ahora a la sociedad, se le vincula, le es funcional.

La solución de continuidad lo dio el Proyecto Alternativo al Código Penal Alemán en la parte General (Alternativ–Entwurf eines Strafgesetzbuches. Allgemeiner Teil) de 1966, el mismo que se alza junto al denominado Proyecto Oficial Alemán de 1962 y tiene entre sus autores a 14 destacados profesores alemanes y suizos: Jürgen Baumann, Anne Eva Brauneck, Ernst Walter Hanack, Arthur Kaufman, Ulrich Klug, Ernst Joachim Lampe, Theodor Lenckner, Werner Maihofer, Peter Noll, Claus Roxin, Rudolf Schmitt, Hans Schultz, Günter Stratenwerth y Walter Stree. En el preámbulo de este proyecto quedó plasmado la siguiente sentencia: ―una amarga necesidad en la comunidad de seres imperfectos que son los hombres‖ hace que el derecho penal ―resulte inminente a la sociedad y no transcendente a la misma‖vi, de modo que la aplicación del derecho penal objetivo, por aproximar esquemas explicativos distintos del racional intuitivo precedente, se torna más confiable por su consistencia interna y mayor coherencia con el entorno.

329

II. Los dos afrontes de un Derecho Penal Funcional:

El funcionalismo modernamente se divide en dos grandes afrontes: el funcionalismo post finalista político criminal y el funcionalismo avanzado o post moderno.

A).- El Funcionalismo post finalista político criminal:

El funcionalismo post finalista representado principalmente entre otros importantes juristas alemanes

vii,

por Claus Roxin, busca como primer punto

adecuar la dogmática en general y los fines del derecho penal y de la pena a las necesidades sociales de su empleo, procurando con criterio dogmático cerrar la brecha entre el derecho penal y la política criminal, subordinando la construcción dogmática a la política criminal de

cual,

cada

categoría

del

delito

–tipicidad,

viii,

a partir

antijuricidad,

culpabilidad– debe tratarse de cara a los fines político criminales del derecho, de modo que la tipicidad v.g. deberá orientarse hacia la solución de conflictos sociales y garantistas, y la culpabilidad, por su parte, deberá orientarse según criterio de necesidad y propósitos de la pena.ix

Respecto del tipo penal, cabe agregar que no se trata de un modelo implacable como en el caso de los sistemas no funcionales, sino que en esta ocasión se imputará el contenido de un tipo penal al ciudadano sólo a partir de la constatación de que el actor ha realizado un peligro no permitido dentro del fin de protección de la norma.x

330

Dicho en términos de Jescheck ―la base de la teoría de la imputación objetiva es la idea que, extraída de la esencia de la norma jurídica penal sirve también de soporte a la teoría de la adecuación, solo puede ser objetivamente imputable un resultado causado por una acción humana cuando la misma ha creado, para su objeto protegido, una situación de peligro jurídicamente prohibida y el peligro se ha materializado en el resultado típico‖xi.

Asimismo, en lo que a culpabilidad concierne, esta se amplía con el criterio de ―responsabilidad‖, por aquello de las necesidades preventivas (especial o general) de la pena, ―de tal modo que la culpabilidad y las necesidades de prevención se limitan recíprocamente y solo conjuntamente dan lugar a responsabilidad personal que desencadena la imposición de la pena‖xii.

Para Roxin, el fin del derecho penal es la tutela de los bienes jurídicos

xiii,

entendidos estos bienes como ―circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de la concepción de los fines y para el funcionamiento del propio sistema‖xiv.

Particularmente importante es el aporte de Roxin en el tema de la ―autoría y dominio del hecho‖. En el año sesenta y tres publica su ―Täterschaft und Tatherrschaft‖, obra que alcanza siete ediciones, traducida al español merced al profesor de Extremadura doctor Joaquín Cuello Contreras en colaboración con el doctor Serrano Gonzáles de Murillo.xv

331

El profesor Roxin acoge el tema del dominio del hecho y lo desarrolla a partir de sus elementos constitutivos: dominio de la acción (para delito de mano propia), dominio de la voluntad y del conocimiento (para la autoría mediata), y dominio funcional (para la coautoría).xvi

En el destacado profesor de la Universidad de Münich, sin embargo, se advierte, su débil aproximación a las ciencias sociales modernas –pues se frena en la psicología profunda de los años veinte

xvii–

, su gesto

privilegiador de la culpabilidad como límite del poder punitivo del Estado por sobre criterios de prevención especial y general, y su crítica a la pena privativa de libertad de corta duración

xviii

por falta de referentes empíricos

externos, no termina de convencer; no obstante, es innegable su gigantesco aporte a las ciencias penales y su influencia notable en la doctrina alemana y particularmente la española con la que tanto se vincula la doctrina peruana.

Comparten con Roxin el movimiento funcionalista político criminal, entre otros, W. Hassemer de la escuela de Frankfurt, Amelung, Naucke, Albrecht y Hans-Heinrich Jescheck de la Universidad de Friburgo de Suiza.

Al profesor de Frankfurt le preocupa el desdén que tiene el derecho penal por la realidad a la que se orienta. En tal sentido refiere: ―No parece evidente ni plausible a primera vista que el derecho penal, tan cuidadosamente elaborado y construido, conozca tan poco el objeto del que se ocupa, y posea tantos conocimientos sobre sus instrumentos de

332

aplicación y sin embargo apenas alguno sobre el objeto al que tales instrumentos se aplican―xix.

Más recientemente, Hassemer aboga por un derecho penal de corte empírico orientado a las consecuencias y preventivistaxx. Amelung, a su turno, plantea la importancia preventiva del derecho penal en la protección de la sociedadxxi. Naucke, profesor de la escuela de Frankfurt, advierte, sin embargo, que los fines de la prevención no deben sacrificar el garantismoxxii, y en el mismo sentido se pronuncia Albrecht cuando plantea alejar el derecho penal de sus pretensiones preventivasxxiii.

Es evidente pues que para la escuela de Frankfurt, o un sector de ella, lo fundamental es el derecho antes que lo preventivo, alimentando con ello un diletantismo jurídico de nuevo cuño.

Stratenwerth, en cambio, no acepta la implícita renuncia a la pena, precisamente cuando ello se hace más necesario a los intereses vitales de la sociedadxxiv.

El profesor Hans-Heinrich Jescheck, destaca por proponer un sistema humanitario de sanciones que ha de verse en su función social y configurarse desde los conocimientos de la criminología empíricaxxv.

En España se adhieren al funcionalismo post finalista político criminal: Marino Barbero Santos; Enrique Gimbernat Ordeig, discípulo de Henkel y

333

profesor de la Universidad Complutense de Madrid; Muñoz Conde, profesor de la Universidad de Sevilla; Santiago Mir Puig, profesor de la Universidad de Barcelona; Susana Huerta Tocildo, Luzón Peña, Ferré Olive, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, Gonzalo Quintero, entre otros.

En el Perú se orientan en esta dirección, los hermanos Bramont-Arias Torres, Víctor Prado Saldarriaga, José Urquizo Olaechea, Carlos Caro Coria, César Augusto Paredes Vargas, Juan Portocarrero Hidalgo, José Luis Castillo Alva, Fidel Rojas Vargas, recientemente Raúl Pariona Arana.

B).- El funcionalismo post moderno o avanzado:

El funcionalismo avanzado, en cambio, lo representa en Alemania el profesor de Bonn Günther Jakobs, y sus fuentes epistémicas inspiradoras las encuentra en la sociología estructural funcionalista americana (Talcott Parsons, Robert Merton) y la alemana (con Niklas Luhmann), es decir, todo lo concerniente a la teoría de los roles y a la teoría de los sistemas de la sociedad

moderna

permanente

proceso

diferenciación

segmentaria, estatificatoria y funcional.xxvi

Para Luhmann ―la sociedad es el sistema social omnicomprensivo que ordena todas las conciencias posibles entre los hombres‖xxvii. ―La sociedad no se conforma de seres humanos, se compone de comunicación entre los hombres‖xxviii.

334

Con estas bases construye Jakobs su sistema en el que entre otras consideraciones plantea, por lo pronto, que no es propósito del derecho penal objetivo la tutela de los bienes jurídicos, entre otras consideraciones, porque la llegada del derecho penal es tardía respecto del bien jurídico atacado, y porque además es cotidiana la desaparición o menoscabo de estos por muy variadas causas.

Lo determinante del derecho penal y la pena, para Jakobs, es la estabilidad de la norma, de modo y manera que el ciudadano se eduque en esta inteligencia de fidelidad al derecho que estabiliza al sistema social que lo predecibiliza. ―De lo contrario cada contacto social se convertiría en un riesgo impredecible‖xxix. La ―misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. El contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de las normas‖xxx.

Para Jakobs “La pena es siempre reacción ante las infracciones de las normas, mediante las reacciones siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma, y la reacción demostrativa siempre tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma‖xxxi.

Jakobs maneja la construcción dogmática subordinándola a los fines estabilizadores del derecho penal, ―renormativizando los conceptos jurídico penales con el propósito de orientarlos en la función que cumple el derecho penal‖xxxii.

335

En este orden de ideas, no solo a los actores, sino a conceptos como culpabilidad y otros del mismo nivel de abstracción, se les trata de cara a la función del derecho; es así, entonces, que todos los elementos de las teorías del delito devienen en conceptos funcionales.

Las consecuencias de una concepción Jakobsiana del derecho penal son evidentes, por lo menos para el autor de estas líneas, no solo en el abstracto campo de la teoría del delito sino en la aplicación práctica de esta abstracción. En tal sentido, resulta en principio coherente con el modelo, nuestra propuestaxxxiii de implementación de penas privativas de libertad de corta duración si queremos un derecho penal funcional al sistema, y si queremos además ―vaciar las cárceles‖. En efecto, en lo que reclamamos como nuestra paradoja, entendemos que las penas privativas de libertad, efectivas y de corta duración, cumplen un papel importante por el inmediato efecto preventivo general y especial, y en cambio, el frecuente abuso de la pena privativa de libertad condicionalmente suspendida, además de criminógena, convierte al derecho penal en un derecho placebo.xxxiv

Otro punto en el que se puede apreciar la importancia de un derecho penal funcional es el de la conciliación o transacción entre víctima (o su familiar constituido en parte civil) y victimario,

con intervención del

Ministerio Público.

Cuando conciliar es más costoso que no conciliar, nadie concilia, pero no por falta de cultura conciliatoria, sino por criterio que aporta el análisis económico del derecho. Habiendo en cambio penas privativas de libertad

336

efectiva de corta duración, la situación cambia por el mismo criterio analítico, pero esta vez, en razón de resultar económicamente más conveniente la conciliación que el sufrimiento de la pena efectiva, por costosa.

Otra consecuencia del modelo funcional lo tenemos al conjugar el tema de la imputación del tipo con las causas de justificación o de inculpabilidad; tal es el caso del exceso en la legítima defensa, que nosotros proponemos atípica por aplicación de la tesis del ámbito de tutela de la norma como válida cuanto por competencia de la víctima.xxxv

El derecho penal funcional, es tal, lo mismo que garantista por resultar útil y práctico a la sociedad y a la solución de conflictos. Un derecho penal no funcional no resuelve conflictos y eventualmente los promueve.

En el Perú se orientan en esta dirección, el profesor de la Universidad de Piura Percy García Cavero, el profesor José Antonio Caro Jhon, José Leandro Reaño Peschiera, Julio Mazuelos Coello, Javier Villa Stein.

337

III. El funcionalismo avanzado, aplicación práctica en el derecho penal peruano:

1.- El derecho penal del enemigo:

El funcionalismo avanzado y su recepción en el derecho penal peruano, tanto en la dogmática y en la práctica jurídica en ciernes, representa un proceso bastante complejo e innovador, no obstante que los penalistas nacionales nos hemos preocupado más en la teoría del delito, dejando a la pena como la cenicienta del derecho penal, soslayando que esta debe ser la prolongación y la consecuencia natural de la teoría del delito y de los fines en su imposición, de cara a una determinación judicial de la pena que apunte al sostenimiento de la norma y del derecho, y con ello del ciudadano responsable y de la sociedad, lo que impone desmitificar el concepto de lo verdadero y lo falso del ―Derecho penal del enemigo‖ como propone el profesor Polaino-Orts

xxxvi

y convalida el profesor Jakobs

que ―todo ciudadano está en la obligación de colaborar de un modo general al funcionamiento de la juridicidad; pero si éste no colabora manifiestamente, tal vez incluso porque haya convertido en su propia máxima el exterminio del Estado de derecho, como ocurre con el terrorista, entonces nadie, tampoco el Estado, podría orientarse en el cumplimiento de sus deberes‖xxxvii.

338

2.- El autor, coautor, el autor mediato en aparatos de poder organizados y el instigador:

a) La autoría directa “disfrazada”:

Expresión tangible de lo que sostenemos lo hemos evidenciado en la sentencia a Abimael Guzmán y a la cúpula terrorista de Sendero Luminoso. En ella, si bien estuve de acuerdo con mis colegas de la Sala en las consecuencias de la ratificación y, en su caso, ampliación de la cadena perpetua a los dirigentes nacionales, me desmarqué de la posición mayoritaria señalando la condición de coautor de Abimael Guzmán, y no de autor mediato, pues como señala el profesor Jakobs, este título de imputación no viene a ser sino ―una autoría directa disfrazada‖. Así lo dice en su reciente ―Ocaso de la Teoría del Dominio del Hecho‖ y así lo ha confirmado en sus múltiples conferencias. Se contesta así

a quien

quebrantó la normaxxxviii. Así, sobre la coautoría fundamentado en un sistema de un derecho penal Funcional: la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad N° 5385-2006 Lima del veintiséis de noviembre del 2007, en el voto singular nuestro se afirma: ―Considerando la estructura y la dinámica de la organización terrorista (altamente vertical y centralizada); el compartimentaje horizontal de sus órganos de ejecución (células); la autonomía en la ejecución que podía esperarse de militantes altamente ideologizados, con evidente y elevada formación político militar, con una cosmovisión unitaria del Estado y la sociedad actual y propaganda elaborada y compartida, con planes político estratégicos comunes, es cuestionable

admisión

esta

forma

autoría,

sustentada

precisamente en la dudosa fungibilidad de sus órganos ejecutores. Lo

339

paradigmático de la autoría mediata, a quien Günther Jakobs denomina ―autoría directa disfrazada‖(El ocaso del dominio del hecho. En: El sistema funcional del derecho penal. Lima, 2000 página 192), el actuante, el operador, el instrumento lo es de un círculo de organización ajeno y su aporte es mecánico, impersonal, no comprometido, cosa que desde luego no ocurre en el actor subordinado de una organización terrorista como en la que militan los coautores bajo juzgamiento, ámbito de codelincuencia en el que el dominio del hecho es codominio, o dicho de otro modo el dominio del hecho en su conjunto “sólo es poseído por el colectivo” (Jakobs loc cit.) involucrado, pues se trata de una comunidad colectiva conectada objetivamente de cara a los propósitos y logros de daño a la sociedad, a quienes se puede objetivamente imputar el resultado previsto por el tipo penal tocado. Los ejecutores materiales de los hechos probados por la Sala Superior son sujetos que, plenamente responsables, exhiben condiciones y aportan lo suyo en el marco de una división organizada de trabajo global, del que son coautores. El mayor o menor dominio del plano total no explica el tipo de autoría, sino tan solo su mayor o menor participación. Ciertamente, el codominio del hecho de Abimael Guzmán Reinoso fue mayor por su posición funcional y central dentro de la organización terrorista, que la de los demás coautores comprometidos en los planes operativos concretos. En este contexto, mal podría tratarse al o los ejecutores como unos intermediarios materiales fungibles, si se constata que en la práctica hubo una distribución (vertical) de roles y tareas. Se trata en realidad en el presente caso de imputar a título de coautor la responsabilidad del recurrente.‖

340

b) Autor mediato o instigador: Asimismo, de cara a criterios funcionales, el dominio de la decisión adoptada en la instigación como elemento diferenciador del dominio del hecho en la autoría mediata, que tiene su correlato expresivo en el Recurso de Nulidad N° 4627-2007 Lima, de fecha catorce de abril de dos mil ocho, donde se advierte: ―Que, esta diferenciación entre la instigación determinada por el Colegiado Supremo y la autoría mediata señalada por el Colegiado Superior, se advierte en que el instigador sólo posee el dominio sobre la decisión adoptada por el autor principal, lo cual es insuficiente para apreciar la autoría mediata que requiere el dominio del hecho; y no cabe la imputación del exceso al Inductor en la medida en que no haya sido abarcado por el dolo. Sétimo.- Que, por lo tanto, de lo actuado se ha concluido que el procesado Llauca Chacón tiene la condición de instigador, ya que no sólo ha indicado a los autores la posibilidad de comisión del ilícito en perjuicio del agraviado, sino que ha determinado que lo perpetren, otorgándoles información esencial para su materialización, así como las acciones que debían realizar. Octavo.- Que, más aún como lo señala Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre en su libro Derecho Penal Parte General Teoría del Delito y de la Pena y sus Consecuencias Jurídicas, Editorial Rodhas, segunda edición, setiembre de dos mil siete, página trescientos setenta y cuatro ―La instigación supone la realización de un influjo psíquico por parte del inductor, creando en el inducido la voluntad de realización típica, esto es, a diferencia de la autovía mediata, es el hombre de adelante (inducido), quien tiene el dominio del hecho, y no el hombre de atrás que sólo hace aparecer en el inducido la decisión de cometer un injusto penal; de tal manera, que la instigación está condicionada a que el Inducido sea capaz de conducirse conforme ha sentido, quiere decir que si a éste le falta dicha capacidad, sea por defectos estructurales (Inculpabilidad) o por estar en error, o bajo

341

una causa de justificación, no podrá darse una Inducción, pues, será un caso de autoría mediata‖, y esto último, no se presenta en el caso materia de análisis. Noveno.- Que, asimismo, esta diferenciación en la participación del acusado, se aplica en concordancia con lo establecido en el artículo veintiséis del Código Penal vigente, que ha optado por la tesis de la ruptura del título de la imputación, señalando que las cualidades del autor y partícipes, y las circunstancias comprometedoras no se comunican a los otros autores o partícipes del mismo hecho punible, en virtud al principio de incomunicabilidad. Décimo.- Que, frente a esta diferenciación realizada por este Colegiado en cuanto a la condición del procesado Llauca Chacón, corresponde adecuar la pena que se le impusiera en la sentencia recurrida, teniendo en consideración que como instigador del delito perpetrado, no puede responder por el exceso cometido por los sentenciados Chávez Luque y Alzamora Arredondo, quienes habrían dado muerte al agraviado; por lo que, la pena impuesta debe ser reducida prudencialmente‖.

3.-Los delitos de infracción de deber y el ocaso de los delitos de dominio:

3.1.- La tesis de la ruptura del título de la imputación frente a la tesis de la unidad del título de la imputación:

En esta misma línea, se ha tomado en cuenta como aspecto valorativo de determinación funcional los criterios contenidos en la ley, y así estimar el título de imputación que, con estricto criterio de legalidad, corresponde a los intervinientes (autores y partícipes), unidad del título de imputación, conforme al artículo 26 del Código penal, que a diferencia del párrafo 28

342

del StGB alemán, opta por la ruptura del título de imputación. En este sentido, mi posición largamente sostenida consiste en señalar que las cualidades personales del autor en el delito especial impropio no se comunican al partícipe (Voto singular: caso Saucedo Linares RN N° 6362008 Lima, de fecha seis de junio de dos mil ocho). Posición consecuente y reiterada en los Recursos de Nulidad N° 18-2008 Huancavelica, de fecha cinco de junio de dos mil ocho y en el Recurso de Nulidad N° 2628-2006 Ucayali, de fecha veinticinco de abril de dos mil ocho, donde en atención al principio de legalidad, adopté el siguiente análisis: ―(…) que al no tener la citada encausada en esa oportunidad la calidad de funcionario público, no se le puede imputar el delito de función a título de complicidad, en atención a la tesis de la autonomía o de la ruptura del título de imputación, como en el caso sub examine —peculado doloso—, dado que el extraneus es ajeno a la administración pública, carece de las condiciones de funcionario o servidor público, y no se le puede exigir, en tanto extranei, posición de garante que legitime la exigencia de rendir cuentas como deber, con lo que indebida e inconstitucionalmente se les invertiría la carga de la prueba, contraviniendo los principios de presunción de inocencia y de legalidad [Cfr. Rojas Vargas, Fidel: Delitos contra la Administración Pública; 4ta, edición; Lima dos mil dos; página seiscientos veinte]. Conforme esta tesis, los intranei y extranei deben responder por la naturaleza de sus contribuciones al delito, siendo la contribución del autor diferente a la del cómplice; en consecuencia, la contribución del autor será imputada a título del delito especial o más propiamente de infracción de deber, y la del cooperador a título de delito común. Una interpretación que sostenga la unidad del título de imputación; esto es, que tanto los cómplices particulares como los autores funcionarios o servidores públicos respondan por el mismo delito especial, es violatoria del principio de legalidad, contenido para los casos en la regulación prevista en el artículo

343

veintiséis del Código Penal peruano en la que expresamente se opta por la incomunicabilidad de las circunstancias que modifican la responsabilidad de los partícipes. Además debe considerarse que la interpretación de los alcances de dicho artículo debe ser restrictiva y limitada a fijar el ámbito de punibilidad de los autores, dicha interpretación extensiva y amparada por la doctrina extranjera, además de ilegal de cara al ámbito legal peruano, puede ser falaz. En este sentido, hay que tener en consideración que, en la legislación comparada se da otra situación, por que son otros los supuestos legislativos que comentan. Así Maurach comentando el artículo veintiocho del StGB alemán dice que ―puesto que la participación es una colaboración en un hecho ajeno, también la participación de sujetos extraños en delitos especiales debe ser limitadamente posible" [Maurach, Reinhart: Tratado de Derecho Penal, Tomo II, ED. Aires S.A., Barcelona mil novecientos sesenta y dos, página trescientos veintinueve]. En el mismo sentido se pronuncia Jescheck partiendo como es obvio del mismo aparato legislativo, cuando afirma que en los delitos especiales propios la participación carece de limitación. ["Jescheck, Hans: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ed. Comares. Granada, mil novecientos noventa y tres, página doscientos cuarenta y uno"]. En el modelo español el artículo sesenta y cinco, inciso uno de su Código Penal de mil novecientos noventa y cinco, las cualidades personales del autor en el delito especial impropio no se comunican al partícipe, se rompe el título de la imputación en general. Respecto en cambio del delito especial propio —el de funcionario v.g.— la doctrina española no ha resuelto el problema. Así lo insinúa Santiago Mir Puig cuando interroga ¿Ha de castigarse con la pena más grave señalada al delito del particular? [Mir Puig, citado por Villa Stein: Derecho Penal. Parte General; segunda edición; Lima dos mil uno; página trescientos treinta y dos]. La ley peruana en cambio en el artículo veintiséis del Código Penal elige claramente la ruptura del título de la imputación, de

344

donde

surge

que

comprometedoras

las no

cualidades comunican

del al

autor,

las

partícipe

circunstancias —principio

incomunicabilidad—. Conforme este criterio, en la ley peruana, en materia de delito especial propio —de infracción de deber— las cualidades del sujeto activo no se comunican al extraneus conforme el artículo veintiséis del Código Penal [citado. Villa Stein. Ob. Cit. Página trescientos treinta y uno]. Finalmente, resulta pertinente precisar que si bien coincido en la decisión de absolver a la citada acusada de la acusación fiscal por el delito de malversación de fondos en agravio del Estado — Instituto Nacional Penitenciario, es por las razones ya expuestas en el considerando precedente‖.

3.2.- El deber especial positivo frente al deber general negativo, fundamento en los delitos de infracción de deber:

Más contundente aún, la posición asumida por la Sala Penal Suprema que presidí, en atención a los delitos contra la Administración Pública, amén a un sistema funcional, los delitos de corte institucional o propiamente de infracción de deber, frente aquellos denominados delitos de dominio; criterio que ha sido superado, en razón que, para la determinación de la autoría, la atribución normativa es de superior jerarquíaxxxix; así en el Recurso de Nulidad N° 4564-2007 Piura, de fecha veintiséis de marzo de dos mil ocho, en el delito de colusión desleal se precisa que: ―En este sentido, lo que se reprime son "los comportamientos defraudatorios que se revelan y surgen a través de la concertación entre los funcionarios públicos y los terceros interesados" (Vid., CASTILLO ALVA, José Luis, ―Colusión ilegal" en: GARCIA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis "El delito de Colusión‖;

345

Editorial Grijley, Lima, dos mil ocho, página setenta y ocho); asimismo, este tipo penal no es un delito de dominio, o delito común, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber negativo de "neminen laede" o de no lesionar a los demás en sus derechos en un sentido general, sino un delito de infracción de deber, integrado por un deber positivo o deber institucional específico que delimita el ámbito de competencia

del

actuante,

circunscribiéndolo

rol

especial

funcionario o servidor público, quedando así obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre en responsabilidad penal de corte institucional (JAKOBS Günther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, segunda edición, Madrid, mil novecientos noventa y siete, página mil seis y siguientes).‖

Lo mismo que para los que fueran en su momento considerados delitos comunes, y obedecían al tratamiento de los delitos de dominio donde lo fundamental para atribuir una responsabilidad es el deber especial, su tratamiento entonces se debe a los delitos de infracción de deber, conforme lo ha establecido recientemente nuestro pronunciamiento en la Ejecutoria Suprema recaído en el Recurso de Nulidad Nº 4223-2007 Arequipa, de fecha veinte de agosto de dos mil ocho, donde se advierte: ―Que cuando se aborda el delito de parricidio, es de advertir que este tipo penal es un delito de infracción de un deber en donde el interviniente es un garante en virtud de una institución, como es para el presente caso el ―Cónyuge‖ (…) en efecto, lo que se lesiona es esta institución; en este sentido, su fundamento de imputación jurídico penal no se limita sólo a la posibilidad de ser autor con una determinada característica o de un determinado círculo de autores previstos por la norma, sino a la

346

defraudación del “deber positivo” o específico que garantiza una relación ya existente entre obligado y bien jurídico, independientemente de la importancia de su contribución o dominio del hecho o de la organización. (Vid., SÁNCHEZ – VERA GÓMEZ – TRELLES, Javier, Delito de Infracción de deber y participación delictiva, Prólogo de Günther Jakobs, Editorial Marcial Pons, Barcelona, dos mil dos, página cuarenta y tres y cuarenta y cuatro).‖

4.- La moderna teoría de la imputación objetiva:

Las bases de un sistema social se fundan en cuanto ―el mundo social no está ordenado de manera cognitiva, basado en relaciones de causalidad, sino de manera normativa, con base en competencias, y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto‖ xl donde debe limitarse el comportamiento socialmente adecuado de aquel comportamiento socialmente inadecuado. Así las instituciones de una teoría de la imputación objetiva en derecho penal que se presentan como aporte dogmático decisivo, han tenido eco práctico, ilustrativo y creativo en los sendos pronunciamientos que hemos emitido; así, en el desarrollo jurisprudencial dentro de las instituciones que la componen desde una visión normativo funcional, tenemos:

347

4.1.- El riesgo permitido y las conductas neutrales:

En determinados ámbitos, la necesidad de un riesgo permitido en modo alguno es contradictoria con la protección de bienes jurídicos: para poder hacer uso de los bienes, es necesario poner en peligro estos u otros bienesxli. En esta línea, el riesgo permitido ha tenido su correlato en la Corte Suprema, en reiterada jurisprudencia, como el que emitimos con ocasión del Recurso de Nulidad Nº 1144-2006 Puno, de fecha veinticuatro de julio de dos mil siete, donde se establece: ―Que, el planteamiento decisivo para establecer en el presente caso la relevancia o irrelevancia penal de la conducta imputada a Isidoro Vargas Ramos, radica en el análisis de la imputación jurídico-penal del hecho, más aún, cuando el hecho riesgoso se exterioriza en un contexto interactivo, la intervención de varios sujetos adquiere relevancia penal, Uno de los criterios es el riesgo permitido, en este sentido, quien obra en el marco de un rol social esteriotipado o inocuo, sin extralimitarse de sus contornos, no supera el riesgo permitido, su conducta es “neutra y forma parte del riesgo permitido, ocupando una zona libre de responsabilidad jurídico-penal, sin posibilidad alguna de alcanzar el nivel de una participación punible‖ (CARO JHON, José Antonio, ―Sobre la no punibilidad de las conductas neutrales‖, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales número cinco, dos mil cuatro, página ciento cinco), en aplicación del Principio de Prohibición de Regreso. Quinto: Que, habiéndose precisado las bases dogmáticas de la teoría de la imputación objetiva aplicada al ámbito de la participación delictiva, en el presente caso se tiene que Isidoro Vargas Ramos obró sin extralimitarse a los deberes inherentes a su rol de pasajero, por lo que no responde penalmente, en la medida que sólo se limitó a viajar en el vehículo donde se detectó residuos de adherencias de pasta básica de cocaína, saliendo

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a relucir la neutralidad de su conducta a pesar de ser parte del curso causal como pasajero del vehículo.‖

Así también nuestra posición ha sido elocuente en la Ejecutoria Suprema signado en el Recurso de Nulidad Nº 878-2007 Arequipa, cinco de marzo de dos mil ocho, donde la aplicación de este criterio es ilustrativo cuando se establece que―…ha quedado acreditada la muerte del agraviado Vera Fébres, como se desprende del protocolo de autopsia número seiscientos veinticinco guión dos mil cuatro, de fojas doscientos once, del acta de defunción de fojas ciento cuarenta y seis y con el dictamen de pericia balística y biología forense, de fojas ciento dos y ciento cuatro, respectivamente; sin embargo de la revisión de los actuados, no ha quedado acreditado la responsabilidad penal de los procesados Ticona Carcausato, Amanqui Iño y Ramírez Álvarez era la persona que trabajaba con el agraviado quien conocía del manejo del dinero y que fue la última que acompañó al procesado, conforme esta lo ha reconocido, sin embargo, esta situación fenomenológica o real sin ninguna valoración normativa, no es suficiente para poderle imputar objetivamente el resultado, no cumplir con esta premisa, se estaría vulnerando el artículo sétimo del título preliminar, al estar proscrita toda forma de responsabilidad objetiva a ello la moderna dogmática penal ha enfatizado que sólo las conductas riesgosas no permitidas realizadas por el agente ocasionado una injerencia en las demás esferas individuales, cuestionando las expectativas normativas, son determinantes para llevar a cabo el juicio de imputación; asimismo, si bien la testigo Maribel Olinda Vera Fébres en su ampliación de manifestación de fojas ochenta y uno y en su declaración testimonial de fojas trescientos setenta y nueve, refirió haber visto a la procesada Ramírez Álvarez haber sacado dinero del interior de la tienda,

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después del fallecimiento del agraviado, empero ello fue a pedido de la esposa del agraviado Beatriz Cervantes, quien además fue recogida por Jhony Víctor Cuadros Villanueva, esposo de esta testigo, con la finalidad de que retire el dinero que había dejado el agraviado, toda vez que era ella quién tenía las llaves, no demostrándose que la procesada Ramírez Álvarez guarda relación con la sustracción del dinero o la muerte del agraviado‖.

4.2.- El principio de confianza:

Que en una sociedad altamente riesgosa y cada vez más sofisticada, las personas se distribuyen el trabajo y las actividades, lo que genera roles particulares y es de esperar que cada quien cumpla a cabalidad con sus respectivos roles, pues no es tarea de los demás controlarlas. Justamente en la división del trabajo es donde reposa el fundamento del principio de confianza, donde cada quien espera que los demás hagan lo suyo. En ese sentido nos hemos pronunciado en reiteradas Ejecutorias Supremas; así, en el Recurso de Nulidad 1446-2006 Ica, de fecha diecinueve de julio de dos mil siete, donde analizamos: ―Que, con relación al procesado Guerrero Tejada, este Colegiado estima que no se encuentra probado que en su actuar en la comisión que integró haya sido poco diligente, sino que se desarrolló dentro de los parámetros del principio de confianza, que lo exime de la imputación jurídica u objetiva por disolución de la actividad peligrosa o por desaparición de la superación del riesgo permitido – en virtud del cual el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia –―.

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En el mismo sentido nos hemos pronunciado en el Recurso de Nulidad Nº 1666-2006 Arequipa, de fecha veinticinco de julio de dos mil siete, donde también se advierte: ―Que, en autos se ha acreditado que la citada orden de compra número cero cero seiscientos ochenta y siete no fue elaborada por el citado encausado, pues este documento ya venía elaborado por las áreas de adquisiciones, de abastecimiento y de apoyo administrativo, conforme se verifica en la firma y sellos consignados, luego pasa al almacén donde el acusado firma dando conformidad de recepción de la mercadería,

sigue

recorrido

logística

para

terminar

departamento de contabilidad donde se gira el cheque respectivo. Esta cadena de actividades, en la que cada órgano es responsable por el segmento funcional que le es atribuido genera, conforme al criterio de imputación objetiva el principio de confianza, por el cual cada persona responde por sus propios actos y roles y confía en que los otros órganos realizan debidamente la función de su competencia. En este sentido no se puede imputar al acusado el hecho de haber elaborado un documento falso (orden de compra), pues esta función no se encuentra dentro del ámbito de su competencia, limitándose a visar el documento ya elaborado para efecto de que ingrese la mercadería al almacén, por lo que la absolución se encuentra arreglada a Ley‖.

4.3.- La prohibición de regreso:

Expresión

que

alude

que

otro

sujeto

puede

imponer

comportamiento del que actúa en primer lugar un sentido lesivo de la norma, puesto que quien se comporta de un modo socialmente adecuado

responde

por

giro

nocivo

que

otro

dé

351

acontecimientoxlii. Conforme al desarrollo jurisprudencial nuestro, visto en el Recurso de Nulidad N° 4044-2008 Callao, de fecha veintiuno de octubre de dos mil ocho, donde se afirma: ―…no se ha llegado a establecer, fehacientemente, que aquél tenía conocimiento o de alguna manera haya participado dolosamente para privar de la libertad personal a la menor, toda vez que el adolescente César Aranda Diche, así como la acusada Rest Diche han señalado que éste sólo se limitó a brindarles servicio de taxi, sin tener conocimiento de la decisión concreta para violentar a la menor, dicho que coincide con la declaración del imputado, por lo que en aplicación del principio de prohibición de regreso, la conducta asumida por Orejuela Di Giambito deviene inocua; en consecuencia, no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia‖.

Del mismo modo en nuestro pronunciamiento en la Ejecutoria Suprema recaído en el Recurso de Nulidad N° 3538-2007 Callao, de fecha seis de marzo de dos mil ocho, donde sostenemos que: ―es de aplicación el filtro de imputación objetiva referido a la "prohibición de regreso", por el cual no es operante imputar responsabilidad a quien realiza un comportamiento de modo estereotipado e inocuo sin quebrantar su rol como ciudadano, no pudiendo responder de la conducta ilícita de terceros. En este sentido la eventual conducta delictiva de los acusados Juan Carlos Terán Guerra y Alfredo Francisco Toral Morales no puede "rebotar" o regresar a las acusadas quienes en función a sus actividades regulares desarrollaron una conducta neutral o cotidiana, más aún, si como ocurre en el presente caso, no existe elementos de prueba que permitan determinar que conocieron los reales propósito de los aludidos‖.

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4.4.- El ámbito de competencia de la víctima:

Se refiere a los supuestos en los que la víctima por una conducta contraria a su deber de autoprotección desvía en una dirección nociva el comportamiento de otros que se movía dentro del riesgo permitido

xliii,

decir, la contribución que hace la víctima a la consumación del suceso o evento. Conforme lo hemos desarrollado con ocasión del Recurso de Nulidad N° 291-2008 Loreto, de fecha veintiséis de agosto de dos mil ocho: ―Que al procesado se le imputa haber abusado sexualmente del menor de iniciales S.O.I.M., aprovechando que el menor se encontraba solo al haberse fugado de su domicilio, y que a cambio de comida y un lugar para dormir, lo habría obligado a tener acceso carnal vía anal, en su condición de homosexual, lo que fue descubierto por el padre del menor agraviado, que al ubicar a su hijo, efectuó la denuncia. Que, con los certificados médicos legales practicados tanto al procesado y al menor agraviado, se evidencia que ambos presentan desfloración anal antigua. Que, por lo tanto, existe suficiencia probatoria que enerva la presunción de

inocencia

que

podría

favorecer,

conforme

mandato

constitucional, en tanto sus argumentos de defensa carecen de verosimilitud; sin embargo, en aplicación de un derecho penal basado en la teoría de la imputación objetiva, en este caso, la conducta de la víctima escapa al ámbito de protección de la norma, por cuanto su accionar constituye una renuncia implícita de protección, que ha permitido la vulneración del bien jurídico; por lo que, el resultado lesivo – si bien ilícito se ha producido por injerencia consentida en el ámbito de disponibilidad de la víctima‖.

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5.- La moderna política criminal:

A decir de una moderna orientación político criminal, de cara a una visión científica, este debe tener como finalidad un sistema penal que sea capaz de motivar a los ciudadanos de no realizar delitos, o prevenirlos, mediante la severidad de las penas y la certeza de los castigos, donde además las víctimas encuentren satisfacción en la reacción penal frente al delito, evitándose así el descontento social y la poca credibilidad en el Poder Judicial, que tanto nos cuesta enfrentar.

Justamente una de sus manifestaciones es lo que nosotros defendimos primero con ocasión del Congreso Internacional ―Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología‖, llevado a cabo en Madrid, en noviembre del 2000, referido a la tesis nuestra sobre las penas privativas de libertad de corta duraciónxliv, y que ahora ratificamos en nuestras ejecutorias, como alternativa importante a la consecuencia simbólica en que consiste en la mayor de las veces, la suspensión condicional de la ejecución de las penas, pues afirma el ordenamiento jurídico y lo estabiliza; así tenemos lo propuesto por nosotros en la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad Nº 2079-2008 La libertad, de fecha tres de julio de dos mil ocho, donde aplicamos de manera creativa y ejemplificadora la tesis propuesta: ‖La sentencia se encuentra arreglada a ley, en tanto se les ha impuesto a las procesadas una pena de corta duración, con carácter de efectiva, en concordancia con una moderna política criminal destinada a cumplir con su finalidad disuasoria, conforme al referido criterio preventivo especial y general; por estos fundamentos: declararon No Haber Nulidad en la sentencia que falla

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condenando a Santos Dionicia Tomas Rojas y Aquilina Tomas Rosas, como autoras del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, en la modalidad de Lesiones Graves, en agravio de de Azucena Flor Gonzáles Collantes, imponiéndole dieciocho meses de pena privativa de la libertad efectiva …‖.

IV. Conclusiones:

Así, lo pretendido en este esbozo, confirma que el moderno derecho penal peruano, de corte funcional, a la luz de una moderna dogmática penal, en tanto ciencia del derecho penal en constante evolución, es un instrumento que evidencia un derecho real, y que su aplicación práctica y creativa resultan alentadoras a la resolución de casos que la realidad compleja y multiforme nos presenta. Razón por la cual, el derecho penal peruano funcional es la expresión del sentido creativo, valiente e incluso heroico de un derecho penal peruano moderno en ciernes, que se abre paso frente a las doctrinas de corte naturalistas, y las pretendidas posturas de lo considerado políticamente correcto, y que aún se resisten a su inminente naufragio; sin embargo, esto en palabras del profesor Jakobs, es solo cuestión de tiempo.

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

Las resoluciones en comentario, insertas en el presente artículo, han sido recogidas de las intervenciones que como ponente expuse o forme parte del Colegiado que las emitió, en mi labor de Juez Supremo de la Corte Suprema.  Juez Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia de la República y Ex Presidente del Poder Judicial del Perú. Magíster y Doctor en Derecho. Profesor Principal de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor Honoris Causa de la UNSAC. Contribución y aportes de nuestro asistente científico Mancha De La Cruz, Willmer, adjunto a la cátedra de derecho penal que dirigimos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. i Silva Sánchez, Jesús M. Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona: Bosch, 1992. ii Roxin, Claus. Derecho penal. Parte General. Fundamentos, la Estructura de la Teoría del Delito. Madrid: Civitas, 1997, p. 192. iii Kant, cit. por Roxin, Claus. Loc. Cit. iv Roxin, Claus. Ob. Cit. p., 203. v Ibidem. vi Silva Sánchez, J. Ob. Cit. vii Schünemann, Wolter, Rudolphi, Frisch, Jescheck, Hassemer, Amelung, Naucke, Albrecht (N. del A.). viii Roxin, Claus. Política criminal y sistema de derecho penal. Trad. de Muñoz Conde, Francisco. Barcelona: 1972, p. 19. ix Villa Stein, Javier. Derecho penal. Parte general. Tercera Edición. Lima: Grijley, 2008, p. 43. x Roxin, Claus. Derecho penal, p. 204. xi Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. Trad. Olmedo Cardenete, Miguel. 5a Ed. Granada: Comares, 2002, p. 306. xii Roxin, Claus. Derecho penal, p. 204. xiii Roxin, Claus. «El desarrollo de la política criminal desde el Proyecto Alternativo». Trad. Queralt. En: La reforma del Derecho Penal. Universidad Autónoma de Barcelona, 1980, p. 84. xiv Roxin, Claus. Derecho penal, p. 56. xv Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en el derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2000. xvi Cobo Del Rosal, prólogo a Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho…, p. 3. xvii Roxin, Claus. Derecho Penal, p. 91. xviii Ibidem. p. 123. xix Hassemer, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Barcelona: Bosch, 1984, p. 33. xx Hassemer, Winfried y Muñoz Conde, Francisco. La responsabilidad por el producto en derecho penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1995, p. 16. xxi Amelung, H. Rechts guterschutz und shutz der gesellschaft. Frankfurt, 1972, p. 389. xxii Naucke, Wolfang y Albrecht, P.A. «La progresiva pérdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo

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relativista y politizada». En: La insostenible situación del derecho penal. Estudios de derecho penal. Dirige: Carlos María Romero Casabone. Granada: Comares, 2000, p. 487. xxiii Ibídem, p. 533. xxiv Stratenwerth, Günther. Ponencia inaugural en las jornadas de profesores de derecho penal. Basilea, 1993. xxv Jescheck, Hans-Heinrich. Trad. Olmedo Cardenete, Miguel. 2002. xxvi Vallespin, Edmundo. Introd. Luhmann, Niklas. Teoría política en el Estado de bienestar. Madrid: Alianza, 1993. xxvii Luhmann, Niklas. Sistemas Sociales. Lineamientos para una teoría general. Barcelona, Universidad iberoamericana y Anthropos, 1998, p. 41. xxviii Ibídem. p. 42. xxix Jakobs, Günther. Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 9. xxx Ibídem, p. 14. xxxi Ibídem, p. 8. xxxii Peñaranda Ramos, Enrique; Suárez González, Carlos y Cancio Meliá, Manuel. «Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs». En: Jakobs, Günther. Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas, 1997, p. 17. xxxiii Villa Stein, Javier. Ob. Cit. p. 360. xxxiv Ibídem. p. 484. xxxv Ibídem. p. 360. xxxvi Polaino-Orts, Miguel. Derecho Penal del Enemigo. Lima: Grijley. 2006 / Lo verdadero y lo falso del derecho Penal del enemigo. Lima: Grijley. 2009. xxxvii Jakobs, Günther. Prólogo a la obra de Polaino – Orts, Derecho Penal del Enemigo. Ob. Cit. p. 15. xxxviii Jakobs, Günther. “El ocaso del dominio del hecho: una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos”. En el sistema funcionalista en el derecho penal, Lima: Grijley. 2000. xxxix Ibídem p. 167. xl Jakobs, Günther. “La imputación objetiva en Derecho penal”, traducción de Manuel Cancio Meliá. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p.9. xli Ibídem. p.27. xlii Peñaranda Ramos, Enrique; Suárez González, Carlos y Cancio Melia, Manuel. «Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs». En: Jakobs, Günther. Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas, 1997, p. 218. xliii Ibídem, p. 221. xliv Villa Stein, Javier. Las Penas Privativas de Libertad de Corta Duración. Fundamento Empírico de su justificación. Separata: Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología, UNED. 2000.

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NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA COYUNTURA ACTUAL, se terminó de imprimir en los talleres gráficos de E&G GRAFF – EDITORIAL IMPRENTA , EN EL MES DE JULIO DE 2014

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