La Venta de Unidad Productiva en el Proceso Concursal by brianventura

! ! ! LA VENTA DE UNIDAD PRODUCTIVA EN EL PROCESO CONCURSAL !

! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! BRIAN VENTURA JIMÉNEZ! Derecho Concursal! Máster en Dret de l’Empresa i el Negoci!

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! ! ! ÍNDICE!

! 1. Introducción al concepto de unidad productiva! 2. La unidad productiva dentro de la Ley Concursal! 3. Transmisión de la unidad productiva! 4. Procedimiento de la venta de la unidad productiva! 4.1 Objeto de la transmisión! 4.2 La oferta de adquisición! 4.3 De la información, alegación, e impugnación de la venta de unidad productiva! 4.4 Resolución judicial! 5. La posibilidad de la venta de unidad productiva en fase común! 6. Supuestos concretos! 6.1 Cacaolat! 6.2 Jugueterías Poly! 7. Principales efectos de la venta de la unidad productiva. ! 8.Conclusiones!

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! 1. INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DE LA UNIDAD PRODUCTIVA! El siguiente trabajo tiene por objetivo analizar la venta de la unidad productiva durante el proceso concursal. La unidad productiva la podríamos definir como el conjunto agregado de bienes y medios humanos y materiales organizados por la actividad del empresario para operar en el mercado, la actual Ley Concursal habla de establecimiento, explotación, unidad productiva de bienes o servicios. ! Por otro lado si examinamos nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina se suele utilizar las expresiones empresa y establecimiento como análogas y referidas a un conjunto organizado de bienes y derechos por la actividad del empresario. Para continuar debemos entender que la venta de la unidad productiva se puede considerar y de hecho se está considerando como una solución más que acertada dentro del proceso concursal. Su principal ventaja es permitir continuar con la actividad empresarial, y al mismo tiempo asegura el mantenimiento de los puestos de trabajando evitando al mismo tiempo la destrucción de llamado tejido empresarial. ! Para desarrollar el trabajo hemos considerado adecuado empezar por algunas cuestiones previas. En primer lugar en relación con la legislación anterior. La anterior normativa previa a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, era una normativa que protegía por encima de todo los intereses de los acreedores mediante la liquidación del patrimonio del deudor, en consecuencia ante los procesos concursales, se inclinaba la balanza hacía la liquidación por encima de la conservación de la empresa, con la aparición de la nueva normativa concursal, se introdujeron importantes novedad como fueron que la declaración de concurso no interrumpiera de manera necesaria la actividad empresarial o profesional del deudor. ! Parecía que con la nueva normativa la balanza se inclinaba, dando apariencia de que la finalidad del procedimiento concursal era la satisfacer a los acreedores, pero de manera concurrente

manteniendo si era posible la continuación de la actividad empresarial o

profesional para lo cual se prevén una serie de medidas. De lo comentado previamente podemos entender que estamos ante una modernización del derecho concursal, una normativa que actualmente tiene en consideración distintos intereses como son los acreedores, los trabajadores de la empresa en concurso, los socios, los proveedores, los 3

clientes, los consumidores y especialmente los denominados intereses generales de la econom铆a, es decir la conservaci贸n de los tejidos empresariales y relacionado con ello el mantenimiento del empleo. ! Pues es precisamente el objetivo que se pretende con la transmisi贸n de la empresa en concurso o de las unidades productivas de la misma, cuya finalidad la conservaci贸n del tejido empresarial y la de satisfacer a todos aquellos intereses que hemos mencionado con anterioridad. !

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2. LA UNIDAD PRODUCTIVA DENTRO DE LA LEY CONCURSAL! Ya desde un estudio más detallado la Ley Concursal hace referencia a la transmisión de la empresa, bien en su conjunto o bien a unidades de negocio o unidades productivas (art. 100.2, 148.1, 149.1, 191 ter. 2).! El primero de ellos, el art.100.2, lo encontramos en relación al contenido de la propuesta de convenio, en el que se apartado segundo se indica -También podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada-! En el segundo de ellos, el art. 148.1 dentro del plan de liquidación, artículo en el cual se indica - En el informe al que se refiere el artículo 75 o en un escrito que realizará dentro de los quince días siguientes al de notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación, la administración concursal presentará al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos- (…)! En el tercero de ellos, el artículo 149.1ª también en sede de operaciones de liquidación, pero se refiere en éste caso a las reglas legales supletorias en el caso de no aprobarse un plan de liquidación, el artículo indica lo siguiente -el conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos. La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta y si ésta quedase desierta el juez podrá acordar que se proceda a la enajenación directa.-! El cuarto de ellos el artículo 191 ter. 2 Artículo 191 ter Especialidades del procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con presentación de plan de liquidación. Artículo que indica que; abierta la fase de liquidación el secretario judicial dará traslado 5

del plan de liquidación presentado por el deudor para que sea informado en plazo de diez días por el administrador concursal y para que los acreedores puedan realizar alegaciones.(…) A lo que sigue indicando que en el auto por el que se apruebe el plan de liquidación el juez podrá acordar la resolución de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, con excepción de aquellos que se vinculen a una oferta efectiva de compra de la unidad productiva o de parte de ella. ! Como vamos observando, el concepto de unidades productivas, es una noción aparentemente imprecisa, pero que la norma concursal focaliza no solo a las empresas mercantiles sino a otras organizaciones de carácter profesional (agrícola, ganadera, forestal, profesional liberal, etc.).! De los preceptos enunciados también podemos señalar que la transmisión no tiene porque ser global, lo que queremos indicar es que en la transmisión se puede delimitar, no hay obligación de que la transmisión se haga del total de la empresa concursada, sino que el objeto de la transmisión pueden ser determinadas partes de la misma, pero siempre que esas partes constituyan unidades productivas. ! Pese a ser el concepto concursal de unidad productiva amplio y flexible, lo que es preciso es que siempre estemos ante la existencia en los elementos patrimoniales que se transmitan de un mínimo de cohesión y de independencia respecto al resto del patrimonio empresarial.! Una cuestión interesante y más allá de la transmisión de la unidad productiva, es tener en consideración los llamados medios humanos, es decir especialmente los trabajadores, pero también en ocasiones los directivos, etc.. Por lo que se refiere a ello tanto en la transmisión globlal como en la transmisión de unidades productivas, pare ser que la Ley Concursal no se pronuncia de una manera clara y directa ante este cuestión, pero no es menos cierto que hay dos referencias específicas a los trabajadores: un derecho de información de los representantes de los trabajadores, que el adquirente y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo (arts. 100 y 149 LC entre otros).!

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3. TRANSMISIÓN DE LA UNIDAD PRODUCTIVA! Otro punto fundamental para seguir desarrollando éste trabajo, es la naturaleza del negocio jurídico para realizar ésta transmisión de unidades productivas. ! Como criterio general y particularmente en España en muchos caso se articula mediante la compra-venta de empresas, ello no obstante éste medio, supone un mecanismo juridicamente complejo. No obstante hemos de apuntar que las modalidades para la transmisión de una empresa son muy diversas: adquisición de la totalidad de las acciones o participaciones, compra de la totalidad de los activos y pasivos de una empresa, aunque cabe adquirir sólo los activos, dejando los pasivos en el patrimonio del transmitente. ! Sobre como se articula la naturaleza de la transmisión dentro de la Ley Concursal podemos ver que ésta se puede dar de varias formas: vía convenio, es decir, mediante la aprobación de los llamados convenios de continuación en los cuales la finalidad es la continuidad del ejercicio de la actividad profesional o empresarial del concursado, bien sea por el propio concursado o por un tercero. Recordemos qu el convenio es un negocio jurídico celebrado entre el concursado y el conjunto de sus acreedores ordinarios y aprobado u homologado por el Juez. Por otro lado puede ser vía liquidación, es decir, cuando la transmisión de la empresa o de la unidad productiva se efectúa en la fase de liquidación del concurso. La liquidación tiene como finalidad liquidar la masa activa del concursado para aplicarla a la satisfacción de las deudas contra la masa y de la masa pasiva, respetando la clasificación de los acreedores.1 !

No obstante existe la posibilidad de venta de la unidad productiva en fase común, en abstracto, al amparo de lo previsto en el artículo 43.3 de la Ley Concursal y, además, con ello se cumple una de las finalidades de la Ley Concursal, que es la continuación de la actividad empresarial, y el mantenimiento de los puestos de trabajo. ! En concreto ello se pudo observar en el caso de Cacaolat, que se obta por la solución al concurso por la vía de la venta de unidad productiva. Y en especial mediante el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 6, de 7 de noviembre de 2011, por el que se adjudicó la unidad productiva de Cacaolat al consorcio que presentó la mejor oferta, y que puso fin al proceso de venta de dicha unidad productiva en la fase común del concurso y aseguró la continuidad de la actividad empresarial de Cacaolat y la satisfacción de los

Anexo nº1 cuadro resumen adquisición de la unidad productiva

acreedores del concurso. No obstante mĂĄs adelante centraremos un apartado a analizar ĂŠsta posibilidad de venta de la unidad productiva en la fase comĂşn. !

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! 4. PROCEDIMIENTO DE LA VENTA DE LA UNIDAD PRODUCTIVA! Por otro lado, y una vez transmitido, la unidad productiva, nace la obligación esencial del adquirente de dar continuidad a la actividad empresarial o profesional que venía desarrollando el concursado. Es decir obligación que tiene el adquirente de conservación, en la medida que éste se va a obligar

a mantener en el tráfico bien sea la empresa

concursada en su totalidad o como nos interesa en nuestro caso una o varias unidades productivas. ! Sin embargo ésta continuidad se entiende que es un máxima o criterio general, que no impide que el nuevo titular de la empresa no disponga de plenitud de sus facultades de organización y dirección empresarial, sólo esta obligado a conservar la empresa como operador económico pero puede variar substancialmente la organización de la misma. ! A la hora de llevar a cabo o realizar efectivamente la transmisión se debe tener en cuenta, delimitar el objeto de la transmisión, objeto que podría englobar la empresa en su totalidad o como es el caso que estamos examinando puede ser objeto de la transmisión una parte significativa de la misma o varias, a lo que estaríamos denominando unidades productivas. !

4.1 Objeto de la transmisión! En éste punto y dado que estamos analizando el objeto de la transmisión es importante apuntar que cuando hacemos referencia al objeto de la transmisión debemos configurarlo desde un óptica amplia en la medida que no solo hacemos referencia al conjunto de bienes y derechos afectos a la actividad empresarial, sino que también debemos entender dentro del objeto y en base a la continuidad empresarial los elementos inmateriales como podrían ser el fondo de comercio, la clientela, las expectativas de venta o en su caso los pedidos no ejecutados, entre otros. Otro punto a tener en cuenta al examinar el objeto que se va a transmitir y con el objetivo de proporcionar seguridad jurídica y econónomica sobre el contenido de la unidad productiva a transmitir, es la realización por la administración concursal del inventario con todos aquellos bienes y derechos del deudor que configuran la masa activa, en base al artículo 82 de la Ley Concursal. Así como todos aquellos contenidos que sea necesarios para una correcta continuidad de la actividad empresarial.! 9

4.2 La oferta de adquisición! Una vez analizado el objeto, podemos proseguir con el estudio de como llevar a cabo la oferta de adquisición, debemos apuntar que se trata de la primera de las fases por lo que se refiere a la transmisión de la empresa o de las unidades productivas, siendo fases sucesiva la fase de información, la fase de alegaciones y la fase de resolución judicial.! Como hemos mencionado precedentemente, la transmisión de la empresa en su conjunto o de unidades productivas puede plantearse tanto en la denominada fase de convenio como en la denominada fase de liquidación así como hemos podido observar incluso en la fase común. ! Por lo que al oferente de la adquisición de las unidades productivas se refiere, podemos entender que éste puede ser tanto una persona física como una persona jurídica. Ello no obstante se exige la identificación del futuro adquirente de las unidades productivas que se pretendan transmitir a fin de dotar a la operación de transparencia. ! Prosiguiendo con el análisis de quien puede o no ser adquirente. En primer lugar cabe la posibilidad de que el adquirente sea una sociedad de nueva constitución, no obstante y como cabe esperar, se exige en base a la transparencia de la operación, en éste caso con el objetivo de valorar adecuadamente la solvencia económica, organizativa y profesional, uno de los requisitos básicos sería solicitar los datos esenciales de socios, administradores y directivos de la misma. Continuando con el estudio, también cabe la posibilidad que los oferentes sean varios, así como tampoco se limita la posibilidad de que los oferentes hayan estado relacionados con la empresa en concurso, de esta manera podemos estar ante oferentes que sean trabajadores, directivos, administradores, proveedores, entre otros. ! En cuanto a la posibilidad de que el oferentes sean acreedores, podemos estar ante determinados obstáculos principalmente por el hecho de que ello pudiera suponer

trato singular hacia el acreedor adquirente, en cuyo caso sería de aplicación la regla especial del artículo 125 Ley Concursal. Ello podría suponer que bastara para la aprobación del convenio que englobase la transmisión de la empresa las mayorías ordinarias sino que sería necesario el voto favorable, en la misma proporción, de los acreedores no beneficiados por la propuesta. !

En cuanto al hecho de que los oferentes sean los propios administradores de la empresa declarada en concurso, podemos observar que al parecer la Ley Concursal, no se manifiesta acerca de ello, y de hecho en el supuesto de calificación del concurso como culpable, y en aquellos casos donde la titularidad de la unidad productiva, fuese a manos de los antiguos administradores, se podría entender que ésta quedaría afectada para afrontar sus responsabilidades. ! A modo de conclusión en sede de oferentes podemos ver que en la práctica pueden darse muchos supuestos como son por ejemplo: trabajadores de la empresa concursada que capitalizan su prestación de desempleo, directivos, acreedores, competidores, inversores sin ninguna relación anterior con la empresa concursada, entre otros. ! Una vez tenemos un oferente, éste deberá realizar la oferta por escrito, oferta que presentará o dirigirá ante el Juzgado de lo Mercantil que tramita el concurso y a la administración concursal del mismo concurso. Por lo que a su contenido se refiere, la normativa concursal no establece con detalle su contenido, no obstante de la práctica se puede extraer una serie de contenido o referencias mínimas como son entre otras: la identificación del oferente, información de la solvencia económica del oferente, información sobre sus directivos y técnicos. El contenido específico del conjunto de bienes y derechos que se quiere adquirir. Es aconsejable acompañar relaciones exhaustivas e incluso relacionar aquello que no forma parte del objeto a adquirir. ! Otras cuestiones que podemos encontrar en la oferta, son aquellos aspectos que hacen referencia a los directivos y trabajadores de la empresa concursada, es decir en la medida de si estos mantendrán o no la totalidad de sus derechos laborales o se modifican aquellos que son modificables, por ejemplo en relación a las categorías, salarios, etc..! Como es obvio la oferta ha de contener el precio que se ofrece, con indicación de forma y plazo de pago. Además de ser oferta sería e irrevocable, no obstante ésta puede hacerse con una duración limitada.!

4.3 De la información, alegación, e impugnación de la venta de unidad productiva! Una vez hecho la oferta, empezaría la denominada fase de información, en ésta fase, todas aquellas personas y entidades que tengan relación e interés con el concurso, aunque no sean acreedores podrán tener acceso a la documentación relativa al 11

expediente concursal. En este caso el derecho de información se configurará del siguiente modo, en aquellos supuestos en que estemos ante convenio: por la propuesta de convenio y documentación anexa, el informe de la administración concursal y la oferta de adquisición de la empresa concursada o de unidad productiva. ! Por otro lado en aquellos supuestos en que estemos ante la liquidación: por el plan de liquidación y la oferta de adquisición de la empresa concursada o de unidad productiva.! Un vez superada la fase de información, entraríamos en las fases de alegaciones, y en su caso de impugnación, debemos ver que el derecho de información está muy relacionada con el hecho de llevar a cabo alegaciones, ello se debe a que tenemos que entender que el derecho de información tiene por objetivo que cualquier interesado en el concurso pueda votar a favor del convenio o bien sea formular alegaciones en el supuesto de plan de liquidación. En resumen éste derecho de información va a permitir al interesado tomar las respectivas decisiones para apoyar la operación de transmisión, bien sea para formular alegaciones ante el juzgado de lo mercantil a fin de que su resolución tenga en cuenta las alegaciones y finalmente producida la resolución judicial esta puede ser impugnada. !

4.4 Resolución judicial! Superada la fase de alegaciones, vendría la fase con mayor transcendencia, esta es la fase de resolución judicial, en ésta fase el Juzgado de lo Mercantil encargado de tramitar el concurso se pronuncia para dar autorización o negando la autorización a la operación de transmisión. Ésta decisión judicial va a suponer la finalización del proceso de manera favorable o desfavorable y, en consecuencia la misma será la encargada de homologar en el procedimiento concursal la transmisión o no de una unidad productiva. En éste punto tenemos que apuntar, en sede de convenio, donde exista convenio que contenga operación de transmisión, este será impugnable ante el mismo juez de lo mercantil y contra la decisión de esté se puede presentar recurso de apelación ante la Audiencia, serán aplicables los artículos de 127 a 130 de la Ley Concursal.! Por otra parte y como hemos venido desarrollando, si en la operación de transmisión se incluye dentro del plan liquidación también el deudor y los acreedores concursales pueden formular observaciones o propuestas de modificación durante un breve plazo, al finalizar el cual el juez de lo mercantil procederá a aprobar el plan de liquidación. En base al artículo 148.3 de la Ley Concursal, y en el caso de plan de liquidación, éste se va a 12

someter a alegaciones de los representantes de los trabajadores. No obstante es interesante observar que para el caso de convenio que contemple una transmisi贸n de la empresa o de unidad productiva,la ley guarda silencio sobre el derecho de los trabajadores a formular alegaciones.!

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5. LA POSIBILIDAD DE LA VENTA DE UNIDAD PRODUCTIVA EN FASE COMÚN! Anteriormente hemos ido analizando el procedimiento durante el proceso concursal que jugaría la venta de unidad productiva, no obstante nos hemos fijado especialmente en sede de convenio y en sede de liquidación. Dada la posibilidad de realizar también la venta de unidad productiva hemos considerado interesante dedicar una apartado exclusivamente para examinar dicha posibilidad.! Ante hemos considerado importante comentar el artículo que da dicha posibilidad, el artículo en cuestión es el artículo 43.3.! Que mantiene la excepción a la norma general de no disposición de bienes o derechos integrantes de la masa activa hasta la aprobación judicial del convenio o apertura de la liquidación de aquellos “actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor” e introduce, adicionalmente, dos nuevas excepciones. Estas excepciones consisten en aquellos actos de disposición que estén encaminados a garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso (debiéndose comunicar al juez los actos realizados y su justificación con carácter ex post) y que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan “sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario”, ! Éste artículo posibilita a la Administración concursal solicitar la autorización judicial para la venta de la unidad productiva de la empresa en concurso.! De ésta manera podemos ver que para que se apruebe la venta de la unidad productiva es preciso que la administración concursal presente al juez del concurso un informe sobre la viabilidad de la operación. Con el fin de que el Juez de autorización o no a dicha solicitud, es necesario incluir las ofertas que se hayan realizado para la compra de la unidad productiva que hayan superado los requisitos de viabilidad fijados por la administración concursal y la elección de la que sea, a priori, la mejor opción . En dicho informe sobre la viabilidad de la operación, la administración concursal debe justificar que es preferible la venta en fase común, en la medida que acudir a la liquidación no es beneficioso.!

Éstas condiciones vendrán especialmente justificadas por el propio resultado deficitario de la actividad. En la medida en cuando el resultado económico de la actividad resulte negativo, existe

una mayor necesidad y prioridad en la venta, ello se debe en gran

medida a que el mantenimiento de la actividad incrementaría los créditos contra la masa y disminuiría el grado de satisfacción de los acreedores, lo que dificulta notablemente el mantenimiento y continuación. Hecho que se agravaría más si el concursado se ve obligado a cesar actividad, ya que se generarían unos importantes costes derivados de las indemnizaciones laborales principalmente y de otro lado se generaría una importante depreciación del valor de los activos que componen la unidad productiva, lo que dificultaría notablemente la posibilidad de su enajenación o al menos supondría notable una disminución de su valor.! Como ya habíamos visto con anterioridad al analizar la fase de la oferta de adquisición, en la venta de unidad productiva en fase común sucede lo mismo, en la medida que se deben contener y especificar una serie de cuestiones como son; el precio total ofrecido, condiciones de pago, número de trabajadores asumidos junto con su puesto de trabajo y categoría profesional y plan industrial y empresarial del oferente para la sociedad concursada. ! Una vez dirigido el informe de la administración concursal, será el juez en encargado de dictar auto de adjudicación concediéndole a la entidad elegida un plazo máximo de un mes para consignar el precio en el Juzgado. Hemos de apuntar pese a que más adelante desarrollaremos los principales efectos de la venta de la unidad productiva que

autorización judicial no supone sucesión empresarial per se, no obstante en algunos casos es controvertido, no obstante existiría la excepción a los efectos laborales por los trabajadores asumidos en la oferta. De ésta manera, la reforma de la Ley Concursal por la Ley 38/2011, esta dando la posibilidad de enajenar unidades productivas en momento iniciales del procedimiento concursal, evitándose así el deterioro de la unidad productiva derivado del concurso y su tramitación.! Finalmente podemos señalar que el articulo mencionada que da la posibilidad de la venta de unidad productiva en fase común, ya se esta aplicando por los Juzgados de lo Mercantil, es ejemplo de ello el concurso de Cacaolat.!

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6. SUPUESTOS CONCRETOS! 6.1 Cacaolat, S.A.! Un ejemplo que consideramos interesante es el concurso de Cacaolat, S.A.2, Éste concurso se tramitó ante el Juzgado de lo

Mercantil nº 6 de Barcelona, la Administración del Concurso fue asumida por el despacho, Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. ! Éste es uno de los casos paradigmáticos en la medida que la administración concursal, articuló la venda de la unidad productiva mediante el artículo 43.3 de la Ley Concursal, es decir en la denominada fase común, de la siguiente manera la administración concursal solicito al Juez dicha posibilidad, en base a que se llevara a cabo un procedimiento competitivo para enajenar todos los elementos necesarios para continuar la actividad fabril y comercial de la sociedad concursada, excluyendo las partidas de deudores, inversiones financieras a corto plazo - excepto fianzas depositadas- y efectivo y otros activos equivalentes.! Ante ello el juez de lo mercantil encargado del concurso, y teniendo en cuenta las circunstancias económicas y de producción que concurrían en la sociedad concursada autorizó la venta de la unidad productiva en fase común conforme al procedimiento propuesto por la administración concursal mediante auto de 20 de julio de 2011.! Tal y como nos explica, el informe hecho por la administración concursal, podemos señalar las diferentes fases del procedimiento. La primera de las fases fue la obligación de financiación transitoria de la sociedad concursada. Ello quería decir que solo podían participar como postores, aquellas entidades que hubieran participado en el proceso previo de financiación de la sociedad concursada. En éste punto tenemos que clarificar que el hecho de limitar a participar a una serie de postores se debe a que la financiación que éstos llevaron a cabo tenía el objetivo de asegurar la obtención de liquidez para la sociedad concursada y la continuación de su actividad durante el proceso de venta. La administración concursal pidió que todos aquellos postores interesados debían obligarse frente al resto de postores, mediante el otorgamiento de avales bancarios, a abonarles las cantidades satisfechas en el proceso de financiación transitoria. No obstante la administración clarificó que las cantidades desembolsadas serían deducidas del precio 2

Anexo nº2 Auto de Adjudicación

finalmente ofrecido por la entidad que resultare adjudicataria de la unidad productiva y se abonarían al resto de los postores. Pues ésta medida fue realmente una muy buena estrategia para mantener a flote la concursada, y que así se evitara que la concursada se viera obligada cesar actividad, hecho que podría haber generado unos importantes costes derivados de las indemnizaciones laborales, así como una importante depreciación del valor de los activos que componen la unidad productiva, lo que dificultaría notablemente la posibilidad de su enajenación o al menos supondría notable una disminución de su valor.! La segunda de las fases que se llevó a cabo fue la revisión legal y período de preguntas y respuestas. Una vez se cumplió la primera de las fases, es decir

el proceso de

financiación, se abrió un periodo de revisión legal, mediante un proceso de data room virtual, en la que se pondría a disposición de los candidatos, por un plazo de diez días simultáneo para todos ellos, la información habitual en procesos de due diligence de compraventa de empresa, previa firma de un compromiso de confidencialidad. Seguidamente y tal y como se extrae del informe de la administración concursal, se fijó breve periodo para presentar un número máximo de consultas a la sociedad y a la administración concursal. De ésta manera y como hemos ido desarrollando anteriormente se permite a los postores acceder a las informaciones necesarias. ! Finalizado éste proceso se lleva a cabo la fase de presentación de ofertas iniciales. en el que se fija un plazo de siete días hábiles para que los postores presentaran en el Juzgado en sobre cerrado su oferta por la adquisición de la unidad productiva, indicando el precio total ofrecido, condiciones de pago, número de trabajadores asumidos junto con su puesto de trabajo y categoría profesional y plan industrial y empresarial del oferente para la sociedad concursada en los territorios en los que esta tenía centros de trabajo. Es decir, una oferta, que especifique cual va a ser el precio ofrecido, así como y de que manera se va a llevar a cabo la continuidad de la unidad productiva. Prosiguiendo con el análisis se lleva inicia una nueva fase, ésta fase es la de apertura de ofertas, informe de la administración concursal y presentación de ofertas definitivas. Ante los posibles ofertantes la administración concursal, debe realizar un informe de valoración de cual de las ofertas es la adecuada para la concursada y todos los sujetos implicados en el concurso. Finalmente se inicia la fase de auto de adjudicación, fase en la cual la administración concursal dirige el informe de valoración al Juez de lo Mercantil encargado de tramitar el concurso. En éste caso el juez dictó auto de adjudicación concediéndole a la entidad elegida un plazo máximo de un mes para consignar el precio en el Juzgado. La 17

autorización judicial no supondría sucesión empresarial, a excepción de los efectos laborales por los trabajado res asumidos en la oferta. El adquirente tampoco se subrogaría en las obligaciones tributarias. ! De nuevo en el caso podemos observa que la vía de la venta de la unidad productiva favorece a todos los sujetos implicados, en el concurso, en éste caso habían tres postores cuyas ofertas superaban el pasivo total de la sociedad concursada, además de asegurar el mantenimiento del mayor número de puestos de trabajo y continuidad de la actividad empresarial. En el supuesto concreto de Cacaolat la unidad productiva fue adjudicada al consorcio formado por la cervecera Damm, la distribuidora Coca-Cola Cobega y el fondo de inversión Victory.! La trascendencia de éste concurso viene por el hecho de que la venta de la unidad productiva se configure a partir del artículo 43.3 Ley Concursal, la venta en fase común que permite que unidades productivas de cierto valor para terceros como puede ser el supuesto de Cacolat. Puedan ser transmitidas en un momento inicial del proceso, pensemos que ello puede resultar beneficiosa para la masa activa, como hemos ido señalando anteriormente en la medida que ello evita la depreciación del activo en concurso y puede maximizar el valor que se puede obtener por él, y yendo más allá por el hecho de que esta medida también favorece a los acreedores del concursado, en la medida que de continuar la actividad tendrán más posibilidades de ver satisfechos sus créditos, que en definitiva es el objetivo del concurso de acreedores.!

6.2 Juguetería Poly S.L.! El caso que pasamos a analizar es el de venta de unidad productiva de la Juguetería Poly S.L. ! A 13 de julio de 2012 se dicta Auto de Declaración de Concurso Voluntario de Acreedores, con el número de autos 326/20123 Hecho que despertó un especial interés

en más de una empresa del sector. Concretamente, dicho interés fue manifestado formalmente mediante ofertas firmes y vinculantes por 3 empresas del sector de los juguetes muy reconocidas a nivel internacional. El interés en éste concurso viene por la gran transparencia y por el modo de conducir el concurso llevado a cabo por la

Anexo nº3 Edicto

administración concursal. En el supuesto concreto la adeministración concursal estuvo en manos de Data Legal y AC-IN. Las ofertas recibidas provienen de las siguientes empresas:

Ludendo Ibérica (grupo Ludendo), King Jouet España, S.L. (grupo Giochi

Preziosi) ,Toys “R” us Iberia, S.A.U. (Grupo Toys “R” Us). Sobre la valoración de las ofertas la adminstración concursal indicó lo siguiente, En primer lugar, debemos apuntar que se trataba de una valoración provisional. Por un lado sobre la oferta de Toys “R” Us Iberia, S.A. no podía tomarse en consideración al no tratarse de una oferta vinculante, sino de una carta de intenciones, y en cuanto a las dos restantes, se indicó que el precio de King Jouet es notablemente superior era superior al de Ludendo: ! • King Jouet: 1.700.000 + 200.000 + 50.000 = 1.950.000 €. ! • Ludendo Ibérica: 500.000 + 567.3371 + 200.000= 1.267.337 €. ! No obstante en cuanto a la garantía de abastecer suficientemente las tiendas, ambos ofertantes mantenían dicho compromiso en sus ofertas.! El informe de la adminstración concursal y siguiendo el procedimiento establecido, Durante el procedimiento de la venta, se cumplió con la publicidad necesaria en base a la transparencia en su realización, para garantizar el éxito de la venta lo antes posibles. Los administración concursal tras analizar las ofertas, selección a la italiana Giochi Preziosi, a través de su filial King Jouet, para quedarse con las tiendas de la firma española bajo el compromiso de mantener a todos los trabajadores y sus condiciones laborales. De esta manera la administración concursal, traslado informé cuyo contenido era que la oferta de King Jouet era más favorable, donde se indicaba las intenciones del oferente, que era la de mantener el anagrama actual y acometer inversiones en mejoras para la enseña y remitió el informe para que el Juzgado emitiera el auto aprobando el plan de liquidación, el cual fue aprobado y autorizaba la transmisión. ! Se puede observar el interés de éste concurso por el hecho de que permitió la continuidad de la empresa, y especialmente interesante por ser un procedimiento que hizo posible liquidar los activos de la compañia consiguiendo los menores plazos sin reducir las garantías de los acreedores. Permitiendo modificar el concurso de ordinario a abreviado, con un plan de liquidación acelerado.

Este caso es un ejemplo de como se debería

configurar el concurso de acreedores, es decir evitar la máxima de entender que el concurso de acreedores no es sino el paso previo a la liquidación de la empresa. Ya que ello esta provocando en la mayoría de casos que el empresario demore al máximo la 19

solicitud de declaraci贸n en concurso de acreedores y que, por lo tanto, cuando la empresa resulta declarada en concurso, la misma carezca de viabilidad y se vea abocada inexorablemente a su liquidaci贸n.

Hecho que realmente podemos considerar como

perjudicial para todos los afectados, tanto para el concursado, como para los acreedores, como los trabajados, la administraci贸n concursal, e incluso para el tejido empresarial de nuestro pa铆s. !

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7. PRINCIPALES EFECTOS DE LA VENTA DE LA UNIDAD PRODUCTIVA! Como ya se ha ido señalado anteriormente la transmisión total de unidades productivas, que permite continuar con la actividad empresarial, asegura el mantenimiento de los puestos de trabajo y evita la destrucción del tejido empresarial. Por otra parte, también es importante pensar que desde la perspectiva de los potenciales terceros adquirentes, la venta de unidades productivas en el ámbito del concurso, puede suponer la oportunidad perfecta para adquirir un conjunto de medios productivos, pero también bienes inmateriales como podrían ser el fondo de comercio, la clientela, las expectativas de venta o en su caso los

pedidos no ejecutados, entre otros. No obstante para ello resulta

esencial que no se demore la venta de la unidad productiva, ya que, como es lógico, a medida que avanza el procedimiento concursal, la empresa y todos sus activos van sufriendo una importante desvalorización como resultado de la desconfianza de proveedores y clientes, el desánimo creciente de los trabajadores y el impacto negativo que para la concursada supone la declaración del concurso, más aún cuando la concursada se ve obligada a cesar actividad, ello provoca aún más una depreciación del valor de los activos que componen la unidad productiva, lo que dificultaría notablemente la posibilidad de su enajenación. Es por estos motivos, y especialmente en el ámbito territorial de Cataluña que la venta de la unidad productiva se esta transformando en una práctica habitual en los Juzgados de lo Mercantil, que además cuenta con el apoyo expreso de la Direcció General d ́Industria de la Generalitat de Cataluña. ! Un aspecto a tener en cuenta, es si la transmisión de la unidad productiva supone la sucesión de empresa. Los propios juzgados y tribunales, han venido a decir que en un procedimiento concursal de liquidación el Juez Mercantil del concurso es el órgano competente para decidir si existe o no sucesión de empresa y las condiciones en que se enajena (Auto A.P. Álava s. 1a de 15 de diciembre de 2010 y de 24 de marzo de 2011, Auto AP Barcelona de 29 de noviembre de 2007). Por un lado en el caso de estar ante una sucesión de empresa, por lo que a los efectos laborales, se refiere el adquirente será responsable solidario con el cedente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas (art. 44 ET). !

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Ello no obstante de nuevo al juez se le da la posibilidad de acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el FOGASA de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores (Auto de 25 de mayo de 2012; de igual manera, Sentencia de la AP Barcelona s.15 29 de noviembre de 2007 y Auto de 10 de junio de 2010). No obstante en nuestra opinión dirigir la cuantía y salarios al Fondo de Garantía Salarial, va a provocar y de hecho esta provocando que el gasto en prestaciones salarias aumenten año tras año y consecuentemente cada año se esté presupuestando más millones. Por lo que hace relación a otras deudas del concursado la idea general es que la enajenación de la unidad productiva dentro de la liquidación supone la transmisión de los activos del deudor, pero no de los pasivos.! Si nos centramos en aspectos más particulares podemos decir que por lo que hace referencia a las obligaciones tributarias y sanciones, debemos acudir al artículo 42.1 c) de la Ley General Tributaria contiene la previsión expresa de exoneración a los “adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal”. ! En relación a los créditos de la seguridad social el problema se plantea porque no existe ni en la Ley Concursal ni fuera de ella un precepto que permita evitar la aplicación del art. 127 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social que establece la responsabilidad solidaria del adquirente de la unidad productiva respecto del pago de prestaciones de cuotas generadas con anterioridad a la transmisión.! Las resoluciones de los juzgados de lo mercantil no son uniformes en esta cuestión. Y así tenemos resoluciones de las audiencias favorables a la no subrogación de la deuda de la seguridad social por parte del adquirente (V. autos AP Barcelona de 29 de noviembre de 2007 y 16 de diciembre de 2009) y otras favorables a la tesis de la TGSS que sostiene que el juez del concurso no tiene competencia en esta materia (V. auto AP Álava de 24 de marzo de 2011). Otro aspecto importante a tener en cuenta es que sucede con la cesión de contratos, como por ejemplo los arrendamientos, los de suministros, los de distribución, o las licencias exige como es obvio el consentimiento de todas las partes en el contrato, en especial de la otra parte contratante. La excepción la realiza el artículo 155.3 Ley Concursal, respecto a la posibilidad de subrogarse en los contratos de leasing vigentes si lo autoriza el Juez Mercantil. Por otra parte, también cabe la posibilidad de 22

enajenar bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial con subsistencia del gravamen, tales como hipoteca, prendas, anticresis entre otros, así como con subrogación del adquirente en la obligación del deudor concursado (Auto A.P. Barcelona s. 15a de 6 de febrero de 2012).! Por último por lo que se refiere al caso que se pretendiera transmitir la unidad productiva integrada con bienes especialmente afectos como podrían ser bienes hipotecados,

aquellos bienes que se dieron en en prenda o las llamados leasing libre de cargas. Estamos en estos casos ante una situación controvertida, por lo que se refiere a si es preciso o no el consentimiento del acreedor con privilegio especial y ello aunque la oferta de adquisición responda a un valor de mercado. Ésta problemática se debe en gran medida a que el artículo 155.4 de la Ley Concursal con sus condiciones para enajenar un bien especialmente afecto y el problema de cómo distribuir el precio obtenido por la venta entre el acreedor privilegiado y el resto de acreedores impiden llegar a una respuesta clara, hecho que provoca que de nuevo se deje en manos del juez llevar a cabo un u otra solución dependiendo del supuesto concreto. !

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8. CONCLUSIONES! Como hemos podido ir observando a

lo largo del desarrollo del presente

trabajo,

debemos exponer una serie de conclusiones que deben de entenderse internamente relacionadas entre ellas. ! La primera de ellas, es que debemos eliminar el concepto peyorativo de concurso de acreedores, que equipara el concurso con la total liquidación y disolución de la empresa. Es por éste motivo y en base al exhaustivo análisis realizado en el presente trabajo que debemos de considerar muy seriamente que la venta de la unidad productiva debería formar parte de unos de los objetivos prioritarios de la administración concursal en la tramitación del procedimiento concursal por ser una de las mejores salidas posible de la empresa en concurso al garantizar su continuidad y el mantenimiento de los puestos de trabajo así como la mejor satisfacción de los acreedores. ! Especialmente de aquellas unidades productivas que tienen un especial interés para posibles postores. Además tenemos que ir más allá, en la

medida que la venta de la

unidad productiva sea un procedimiento que se realice de manera ágil, flexible y veloz, permitiendo a la concursada enajenar activos en un momento inicial del proceso cuando concurran determinadas circunstancias.! Pensemos que esta flexibilización es

beneficiosa para la masa activa, ya que como

comentábamos anteriormente evita la depreciación del activo en concurso y maximiza el valor que se puede obtener por él, además de obtener liquidez para financiar la operatividad de la compañía durante el concurso, y para los acreedores del concursado en línea con lo que debería ser el fin último de todo proceso concursal que es la satisfacción de los acreedores. Especial trascendencia esta teniendo para conseguir éste objetivo la reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011, que permite la enajenación de unidades productivas en momento iniciales del procedimiento concursal, evitándose así el deterioro de la unidad productiva derivado del concurso y su tramitación. ! A modo de conclusión, debemos indicar que más allá del artículo 43 de la Ley Concursal, comentado con anterioridad se debe también destacar que la reforma concursal ha incluido otros mecanismos para la potenciación de venta de unidades productivas en concurso. En este sentido, la Ley Concursal establece que el juez del concurso podrá aplicar el procedimiento abreviado (con las especialidades procedimentales previstas en 24

el artículo 191 ter. LC) en aquellos supuestos en los que el deudor junto con la solicitud de concurso presente una propuesta de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento (artículo 190.3 LC). Todo ello con el mismo fin, el de dar la posibilidad de enajenar unidades productivas en un momento muy inicial del proceso a través de procedimientos ágiles y rápidos, evitándose así el deterioro que dicha unidad productiva puede sufrir como consecuencia del concurso y su tramitación.!

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9. MATERIALES CONSULTADOS!

! BIBLIOGRAFIA!

! CANDELARIO MACÍAS, Maria Isabel. Lecciones de Derecho concursal. Tecnos, 2012.!

! LOPEZ SANCHEZ, Javier. El proceso concursal. Thomson Reuters Aranzadi, 2012!

! PAGINAS DE INTERNET CONSULTADAS!

! Administradores Concursales Independientes. Consultado el 2/06/2014! http://www.ac-in.es!

! Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. Consultado el 4/06/2014! http://www.cuatrecasas.com/es/!

! Data Legal. Consultado el 4/06/2014! http://data-legal.com!

! Gómez-Acebo & Pombo. Consultado el 7/06/2014! http://www.gomezacebo-pombo.com/index.php/es/!

! Grupo Cacaolat S.L. Consultado el 3/06/2014! http://cacaolat.es/grup-cacaolat/!

! Jugueteria Poly. Consultado el 6/06/2014! http://www.jugueteriapoly.com/index.php/contacto/general!

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LEGISLACIÓN Y BASES DE DATOS!

! Notícias Jurídicas.! http://noticias.juridicas.com/!

! Boletín Oficial del Estado.! http://www.boe.es/!

! Aranzadi Digital.! http://www.aranzadidigital.es/!

! vLex, información jurídica inteligente. ! http://vlex.es/!

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10. ANEXOS!

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