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Presidente DEL consejo académico de la Escuela Judicial Dr. Eduardo Manuel Hang
Ministro del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Formosa.
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Consejo Académico de la Escuela judicial: Dr. Ramón Alberto Sala- Juez de la Cámara Primera en lo Criminal. Dra. María Eugenia García Nardi- Juez de la Excma. Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial. Dra. María Celeste Córdoba- Secretaria de Trámites Originarios
del Superior Tribunal de Justicia. Dr. Eduardo Fabián Perelli- Secretario Relator del Superior
Tribunal de Justicia. Dra. Rossana Palmerola de Portillo- Secretaria de la Sala Segunda
del Excmo. Tribunal del Trabajo. Dra. Verónica Priewe- Secretaria del Excmo. Tribunal de Familia. Dr. Lucio Leiva- Fiscal de 1ra. Instancia del Ministerio Público.
Delegados DE LA ESCUELA JUDICIAL de la Segunda y Tercera Circunscripción Judicial: Dr.
Miguel
Ángel
López-
Defensor Oficial de la Segunda
Circunscripción Judicial. Dr.
Víctor Ramón Portales-
Secretario Juzgado - Tercera
Circunscripción Judicial.
Directora de la Escuela Judicial: Dra. Mónica Cantero.
CONSEJO DE REDACCIóN: Dr. Ramón Alberto Sala- Juez de la Cámara Primera en lo Criminal. Dr. Eduardo Fabián Perelli -Secretario Relator del Superior
Tribunal de Justicia.
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REVISTA JUDICIAL Editores: Bibl. Jur. Mónica Elizabeth García- Jefa del Departamento de
Biblioteca a cargo. Carla Mendieta- Departamento de Biblioteca – Área de Diseño
Gráfico.
Publicación: -
Área Técnica del Departamento de Jurisprudencia
Ing. Richard, Sanabria
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- Cédulas de Notificación. - Planilla de presentación (Mesa Gral. De Entradas- Fuero Civil).
EDITORIAL
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EDITORIAL Independientemente de la religión que cada uno profese, resulta un hecho histórico indiscutible la elección de Francisco como Sumo Pontífice, primer Papa argentino. Este hecho es muy movilizante y genera reflexión. Es bueno, desde la soledad del pensamiento autocrítico, escuchar los mensajes de los demás, meditar su contenido, relacionarlo con lo que somos y hacemos, y tal vez extraer de ellos una enseñanza de vida. Dijo Francisco que la vocación de custodiar tiene una dimensión que es simplemente humana. Custodiar es guardar con cuidado y vigilancia. Y es una buena palabra para sintetizar la función judicial. Parafraseando la homilía, se custodia con discreción, de palabra y obra, dentro y fuera del ámbito tribunalicio. Con humildad, aprendiendo de los otros sean juristas eméritos, vigentes, novatos, superados-. Con fidelidad a los principios propios, que son el límite de la actuación judicial. El ciudadano espera de la función judicial custodia, la guarda con cuidado y vigilancia del acceso a la justicia, el cumplimiento de las normas, de la supremacía de los derechos y garantías constitucionales, de la igualdad ante la ley, con discreción, humildad y fidelidad Hay que ser lo suficientemente grande para admitir los errores, lo suficientemente inteligente para aprovecharlos y lo suficientemente valientes y humildes para corregirlos.
Esc. CÉLICA AMADO CAETTÁNEO DE RAVE Profesora Emérita de la Escuela Judicial
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SUMARIO
DOCTRINA El
caso
“Halabi”
y
sus
fundamentales
constitucionales. Acciones de clase. Legitimación activa y perspectivas de futuro, por la Dra. Paola
Celeste Falco (Relatora del Juzgado Civil y Comercial Nº 4)………………..………………………………………………Pág. 8
La
Prueba
Informática
y
el
Documento
Electrónico. Su marco legal, por la Dra. Ana Bertti (Responsable
de
la
Oficina
de
Servicios
de
Atención
al
Ciudadano)………………………………………...……............Pág. 19
Hacia una caracterización de las víctimas de violencia doméstica, por la Lic. Marta Portillo (Responsable de la Oficina de Violencia Intrafamiliar del
Poder Judicial de la Provincia de Formosa) ………………...……………...………………………….…….Pág. 41
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COMENTARIO AL FALLO El Agente encubierto y el derecho al consumidor, por Cecilia Andrea Franco, Gloria Romina Cajes y
Carolina Beatriz Centurión bajo la supervisión del Dr. Eduardo Fabián Perelli ……………………………………………………………… Pág. 52
Todas las opiniones vertidas en los trabajos publicados son de exclusiva responsabilidad de los autores y NO comprometen las opiniones del Consejo de Redacción y del Consejo Académico de la Revista Judicial de la Escuela Judicial de la Provincia de Formosa.
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Doctrina
El caso “Halabi” y sus fundamentos constitucionales. Acciones de clase. Legitimación activa y perspectivas de futuro1.
Por la Dra. Paola Celeste Falco 2
SUMARIO: I- Introito II- Lineamientos del caso. Sustrato constitucional. III- El problema de la legitimación activa. IV- Reflejos en el campo del derecho procesal. V- Conclusiones
I- Introito La Corte Suprema de Justicia de la Nación habilitó por primera vez en el leading case “Halabi” la acción de clase en el derecho argentino, cuya raigambre en el derecho anglosajón es de muy antigua data, sentando una nueva interpretación del art. 43 de la Constitución Nacional
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Trabajo presento en el marco de la Especialización en Derecho de Daños de la Universidad de Buenos Aires y la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional. 2 Relatora del Juzgado Civil y Comercial Nº 4.
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respecto a la definición los bienes de incidencia colectiva y, tal como en aquellos precedentes “Siri” y “Kot” -previos a la recepción constitucional de la acción de amparo-, el máximo tribunal nacional vino a ponerse al frente de las nuevas necesidades que plantea la evolución del derecho desde una perspectiva constitucional para dar respuesta a las complejas relaciones sociales actuales donde cobraron relevancia las relaciones de consumo y protección del medio ambiente en particular. El presente aporte pretende vislumbrar la raíz constitucional de las acciones colectivas, y dentro de ellas, las acciones de clase en el derecho de consumo en particular, así como plantear los inconvenientes que presentan la legitimación activa para promoverlas, y su vinculación con el aspecto económico o función económica del nuevo derecho de daños.
II- Lineamientos del caso. Sustrato constitucional En el caso comentado, la CSJN planteó los interrogantes que se presentaban ante la falta de reglamentación del ejercicio de las acciones colectivas y en especial en las acciones de clase citando como temas pendientes determinar cuándo hay pluralidad relevante de individuos, cómo se define la clase homogénea, quienes gozaran de la legitimación activa y los efectos expansivos de la sentencia y su efectividad. Empero, en el caso particular de Halabi el tribunal fue más flexible a la hora de evaluar el cumplimiento de los recaudos de procedencia ante la carencia de reglamentación (considerando Nº 15) invocando la operatividad directa de las normas constitucionales ante la afectación de derechos fundamentales y la necesidad de proteger las garantías individuales basada en sus propios antecedentes (Siri, fallos 239:459). La Corte también estableció parámetros básicos de admisión de las acciones de clase como guía para la certificación de las mismas y como puntapié inicial en su reglamentación, entre las que se puede mencionar: la existencia de un hecho único o complejo que cause una lesión a una pluralidad relevante de individuos, que existan efectos comunes y elementos homogéneos, que se asegure una adecuada publicidad (por ej. a través de audiencias públicas) y que el interés individual no
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justifique la promoción de una demanda por cada afectado, cobrando relevancia en estos tiempos las cuestiones atinentes a la protección del medio ambiente, consumo, salud o grupos postergados. La condición siempre será que el planteo exceda el interés de cada parte, y por ende que exista vocación estatal en su protección. El Máximo Tribunal receptó una visión supra-legal del conflicto al reconocer que se trataba de un caso que excedía el mero interés de la parte interesada y repercutía en el resto de la comunidad, y esto no es extraño en el estado actual del derecho argentino, donde se ha vuelto a las fuentes analizando el caso concreto desde una mirada constitucional. Es que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de igual jerarquía ponen sobre el tapete la protección de derechos fundamentales como la integridad psicofísica de las personas, derecho a no ser dañado como derivación de una interpretación del art. 19 del C.N., derecho a la salud, al bienestar, a la intimidad, de acceso a la justicia, así como la protección de la correspondencia privada, entre tantos otros derechos reconocidos. Por otro lado estas ideas se encuentran a tono con uno de los cambios experimentados por el Derecho de Daños en cuanto actualmente se quita del centro de atención al dañador responsable y se mira a la víctima como centro del régimen de responsabilidad, y en su mérito se protegen sus derechos desde la base constitucional, más allá de lo legislado en los códigos de fondo vigentes. En este sentido señala Mosset Iturraspe que la visión decimonónica ubicaba a la persona humana en el Código Civil y no en la Constitución1, en cambio hoy en día ya se afirma que el neminem laedere proviene directamente de la Carta Magna, con fuente además en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano. Como reflejo de estos cambios se amplió la protección de derechos individuales de las personas y también de los derechos que protegen bienes colectivos tendientes a la evitación y reparación de daños colectivos y masivos, en cuyo caso también se da cabida a una nueva función del Derecho de Daño cual es la función sancionadora o punitiva frente a los perjuicios causados al medio ambiente o en relaciones de consumo.
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Específicamente en el caso de las acciones colectivas acogidas en el art. 43 de la CN, la Corte diferencia la acción de amparo para la protección de derechos individuales, no homogéneos legislada en el primer párrafo de la norma y específicamente distingue las acciones que tienden a la protección de los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (intereses difusos) y acciones que tienen por objeto bienes de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Esta última acción, también conocida como acciones de clase es la que recibe lineamientos básicos en el fallo “Halabi”, donde se admite que una sentencia tenga efectos “erga omnes”, es decir, para todos los ciudadanos que padecen un mismo problema, sin necesidad de tener que iniciar cada uno de ellos un juicio individual atento a la escasa cuantía de su reclamo. Por su parte, la doctrina también efectuó sus aportes atendiendo a la mora del legislador en reglamentar el ejercicio de estas acciones entre las que puede considerarse comprendida el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados2.
III- El problema de la legitimación activa Atendiendo al tópico referente a las acciones derivadas de las relaciones de consumo en particular, la legitimación activa presenta controversias a pesar del detalle de personas habilitadas incluido en el art. 52 de la Ley de Defensa del Consumidor, especialmente cuando deba certificarse la existencia de un daño caracterizado por los elementos homogéneos que unen a un grupo de personas y la convierten en una “clase” pues se discute quién debe representarlos, el modo y en qué casos se admitirá la intervención de las asociaciones de consumidores. En relación a ello refiere Arazi que, a pesar de la claridad del fallo “Halabi” de la Corte Suprema, en los tribunales todavía no hay una idea clara sobre el concepto de derechos individuales homogéneos y esto genera a su vez problemas en la determinación de la legitimación
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activa en las class actions. La cuestión relativa a la legitimación para el ejercicio de acciones colectivas también implica una evolución en el derecho de daños, pues tal como afirma el Dr. Sagarna, se alejan los mojones restrictivos de los sujetos posibilitados para accionar
y ser
demandados; así la legitimación activa y la pasiva presentan un desarrollo destacado en el proceso de daños, de ahí la importancia de litigios con sujetos múltiples3. Particularmente, es de ver que el nuevo proyecto de Código Civil no prevé este tipo de acciones, las que actualmente solo encuentra recepción legislativa en la Ley de Defensa al Consumidor y en la Ley General de Ambiente, debiendo analizarse tanto en estos casos como en los no contemplados, las circunstancias particulares, pues interesa más conocer qué se reclama para saber si quien reclama está habilitado. Atento al acotado marco del presente trabajo, he de circunscribir el margen de análisis a las acciones relacionadas con el derecho de consumo y la legitimación para interponerlas. Como ejemplo de la disparidad de criterios cabe citar que, con base en los fundamentos del caso “Halabi”, se llegó a admitir o rechazar acciones iniciadas con aparentes similitudes, y al respecto Arazi hace referencia a dos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A: uno del 16/09/10 en autos “Proconsumer c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, donde el tribunal reconoció que la acción iniciada por una asociación de consumidores para peticionar el reintegro de sumas de dinero correspondientes al “costo de financiación por diferimiento de pago” podría encuadrarse dentro de una acción de clase, pese a lo cual la asociación no estaba legitimada para peticionar genéricamente la reparación del daño patrimonial. En el otro caso “Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa c/ Nuevo Banco Industrial de Azul SA s/ ordinario” se resolvió lo contrario respecto a un reclamo para obtener el reintegro de sumas percibidas en concepto de “riesgo contingente” superpuesto con otro cargo y se admitió la legitimación de la asociación por existir una causa fáctica común. Por otra parte también puede citarse un reciente fallo dictado por la CNApel en lo Comercial, sala B, in re “Consumidores financieros Asociación Civil vs. Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. s/ ordinario”
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en fecha 03/02/124, donde se desestimó la legitimación de la asociación de consumidores para accionar por cuanto la acción se sustentaba en el análisis de la operatoria referida a ciertos importes que se dicen incorrectamente percibidos por la accionada, y en que los derechos involucrados resultan ser personales, individuales y diferenciados respecto de los cuales cada uno de los titulares de la relación jurídica puede disponer libremente. En vista de ello es preciso aclarar que, en primer lugar quien tiene la legitimación activa para incoar una acción por afectación de un derecho es el propio afectado, miembro de la clase, y durante el proceso actuará a nombre propio con el interés de obtener la tutela de un interés compartido, situación que no presenta mayores problemas, salvo el de la extensión de los efectos de la sentencia si la pretensión se ha calificado como “acción de clase”. Esta persona se encuentra legitimada en sentido formal y en sentido sustancial y, de acuerdo a lo establecido por el 3er. párr. del art. 52 de la LDC las acciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes previa evaluación del juez. En el caso dado en el fallo “Halabi”, fue la persona afectada, el abogado Ernesto Halabi, quien promovió la acción iure propio, y donde se admitió la presentación en carácter de Amigos del Tribunal, a la Federación Argentina de Colegios de Abogados y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, especialmente a fin de asegurar la adecuada publicidad de lo actuado. Sin embargo el problema se suscita cuando el que entabla la acción no es un afectado directo, sino el Defensor del Pueblo, una Asociación Civil, el Ministerio Público u otro ente público o privado habilitado, ya que no actuarán en nombre propio, sino en defensa del interés de la clase, entonces serán legitimados en sentido formal, pero no en sentido sustancial. Aquí Farina aclara que la acción corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios en el sentido del art. 55 de la LDC, cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores; es decir, no en defensa de del derecho subjetivo de un determinado consumidor, sino de los consumidores en general 5. Los principales cuestionamientos giran alrededor de la adecuada
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representatividad de los citados y el interés que pretenden proteger, patrimonial o extrapatrimonial. Respecto a la primer cuestión, es lógico preocuparse por conocer si los miembros del grupo están debidamente representados en juicio, pues en definitiva pueden ser alcanzados o afectados por la inmutabilidad de lo resuelto en la sentencia colectiva aunque no hayan sido parte en el proceso, sin perjuicio de la cuantificación individual del perjuicio sufrido por cada persona. En consecuencia, importa que el representante sea idóneo para la defensa emprendida y que su actuación sea diligente a lo largo del proceso, pues actúa como portavoz de los intereses del grupo. Ahora bien, respecto al interés afectado, en el fallo “Halabi”, la CSJN advirtió
que
es
exigible
que
el
interés
individual
considerado
aisladamente no justifique la promoción de una demanda por cada uno de los afectados, y que la admisibilidad de la acción depende fundamentalmente de la índole del derecho que se procura resguardar, y se relaciona también la cuantía del reclamo. En el litigio en comentario se hizo hincapié en la protección de la intimidad, de la inviolabilidad de la correspondencia y de la libertad, es decir, todos derechos de contenido no patrimonial. Mientras en la Corte estableció aquí que las acciones de clase comprende el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados –entre otros- de derechos de los usuarios y consumidores, en la práctica los tribunales suelen restringir la legitimación de las asociaciones de consumidores cuando se intenta reclamar respecto a intereses de contenido netamente patrimonial que resulte diferenciado o divisible para cada miembro del grupo por lo tanto de su libre disposición. Lo cierto es que habrá que determinar en cada caso particular la certificación de “acción de clase”, la legitimación del que se presenta a incoar la acción y la representatividad que ejerce respecto al grupo, entre otras cuestiones que también se encuentran pendientes de reglamentación y que seguramente corresponderá a cada jurisdicción provincial. Si bien se toma como parámetro de admisibilidad de la acción de clase que el reclamo –por su escasa cuantía- no justifique la promoción de una demanda individual, en el considerando nº 13 la CSJN afirmó que
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los casos planteados por relaciones de consumo (entre otros), son una excepción a esta regla, ello así, pues esta clase de acción en materia de consumo podrá entablarse aún cuando el monto individual justifique un litigio promovido por el afectado, siempre atendiendo a los elementos homogéneos que relacione al grupo. En este punto es donde considero que cobra relevancia la intervención que puede asumir una asociación de consumidores en la defensa de los derechos de los consumidores cuando la ínfima cuantía de su reclamo lo desaliente a ejercer acciones legales, y al respecto es de ver que tratándose de costas y costos del proceso, si éstos exceden el interés a proteger, sería útil y necesaria la intervención de una organización especializada. Nótese que un ente de esta naturaleza no solo cuenta con preparación jurídica especial que podrá reducir la deficiente defensa que suelen tener los consumidores frente a las organizaciones comerciales acostumbradas a enfrentar numerosos juicios, sino que también puede presumirse que contará con mayor respaldo económico para afrontar el juicio en representación del interés general aunque inicie la acción coadyuvando la iniciada por un afectado particular. Por último, entiendo que esta última cuestión se encuentra íntimamente relacionada con el análisis económico del derecho a realizarse en cada oportunidad, y sería conveniente que el juez tenga también en cuenta la onerosidad que representa para un ciudadano común defender sus derechos en juicio que no siempre se verá solucionado por la obtención del beneficio de litigar sin gastos o beneficio de gratuidad previsto por la LDC.
IV- Reflejos en el campo del derecho procesal Las disparidades antes señaladas y los múltiples interrogantes que se presentan para la resolución de las acciones de clase, tienen también incidencia en el campo del derecho procesal, así, se puede percibir una resistencia a la admisión de la legitimación de las asociaciones de consumidores
para
reclamar
en
representación
de
un
número
indeterminado de personas afectadas so pretexto de la divisibilidad de los derechos e intereses, y esto puede encontrar respuesta en que aún permanece una concepción individualista respecto a la legitimación
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activa para la protección de intereses homogéneos, y aquí también se habla de un proceso de constitucionalización del sistema de garantías del proceso6, el cual está ampliamente influenciado por el
Derecho
Internacional de Derechos Humanos. Es decir, el proceso colectivo también deberá adaptarse para dar adecuado trámite esta nuevo tipo de acción que prevé la posibilidad de que intervengan múltiples partes, entre otras cuestiones que también merecen atención como las relacionadas a las pruebas, notificaciones o audiencias públicas. Respecto al mecanismo procesal adecuado, la ley de defensa al consumidor no hace referencia, sin embargo sobre ello la CSJN dejó claro en el caso “Halabi” (considerando nº 15) que la falta de carriles procesales legislados no puede erigirse en un obstáculo para hacer valer esta acción colectiva atento a la directa operatividad de las normas constitucionales, lo cual implica un expreso reconocimiento al derecho de acceso a la justicia de toda persona, aún cuando el reclamo pueda resultar ínfimo en términos económicos. Por lo general, el amparo es la vía más elegida, lo cual no obsta a la utilización de una medida autosatisfactiva, o una acción ordinaria común con amplitud de debate y prueba que en el amparo está más restringida. Asimismo la cuestión de la legitimación en los procesos colectivos y los principios procesales fue tema de debate en el XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal de la ciudad de Santa Fe de junio de 2011, donde Enrique Falcón se refirió al principio de indeterminación y representación adecuada advirtiendo que la norma 23 de las Federal Rules sobre class action resulta muy genérica y no brinda solución pues solo prevé que las partes representantes serán honestan y protegerán adecuadamente los intereses de la clase, y que en cambio el art. 2 del Proyecto Iberoamericano establece el principio de la adecuada representatividad cuya determinación deja en definitiva en manos del juez7. De cualquier manera, las cuestiones expuestas demuestran a las claras la imperante necesidad de legislar normas procesales en los ámbitos provinciales a fin de dar respuestas a los interrogantes aquí esbozados y dotarnos de los carriles procesales adecuados no solo para las acciones de clase, sino también para las acciones que tienden a la
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protección de intereses difusos. Como coadyuvantes del principio de representación adecuada, también cobran relevancia el principio de autonomía, de publicidad adecuada con creación de registros de acciones y en el campo de las acciones, de los principios en los intereses individuales homogéneos, el principio de superioridad cuando el ejercicio de la acción individual no se encuentre plenamente justificada, de provisionalidad, de reparación integral y de cosa juzgada erga omnes.
V- Conclusión El nuevo modelo de acciones que protegen derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes individuales homogéneos, implicará para los jueces y operadores jurídicos una preparación que deje de lado las antiguas posturas individualistas del Derecho de Daños y la protección de intereses no patrimoniales individuales, buscando el norte en las normas fundamentales de la C.N. y Tratados Internacionales incorporados al plexo constitucional y desde allí mirar las normas sustanciales y adjetivas. Para el futuro los jueces deberán tener en cuenta estas pautas amplias para determinar cuándo nos encontramos frente
a una acción de clase, así como deberá contemplarse el
resguardo del derecho de defensa de quienes no hayan participado del juicio, la identificación precisa del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo. Por último, deberá arbitrarse un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todos aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio y la implementación de medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.
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NOTAS: 1- (Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, t. XI, pag. 12, ed. Rubinzal Culzoni). 2- (Arazzi, R. Reflexiones para la regulación de los procesos colectivos, Revista de Procesos Colectivos 2011-2, Rubinzal Culzoni). 3- (Fernando Sagarna. Responsabilidad Civil, La Ley 2000-D, 1000Responsabilidad civil doctrinas esenciales, t. I, 01/01/07, 437). 4- (publicado en Rubinzal on line RCJ 3495/12). 5- (Juan M. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario, p. 555, ed. Astrea, 2009). 6- (al decir de Roberto Berizonce, Los conflictos de interés público, en Revista de Derecho Procesal, 2011-2, p. 69 y sgtes., ed. Rubinzal Culzoni). 7- (Ponencias Generales XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Enrique Falcón, Principios Procesales del Proceso Colectivo, pag. 306 y sgtes.)
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LA PRUEBA INFORMÁTICA Y EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO SU MARCO LEGAL
Por la Dra. Ana Bertti 3.
LA PRUEBA INFORMÁTICA Es la que resulta del tratamiento automático de la información por medio de elaboradores electrónicos basados en la regla de la cibernética. La tecnología, por cierto, tiene límites que se encuentran expuestos por la posibilidad de error y que carece de las estimaciones humanas dentro de un panorama valorativo, por ello no debe concluir en el descarte de pruebas que puedan allegar convicción estimadas a la luz de los principios que rigen la evaluación de la prueba en general. Sin
minimizar,
es
cierto
además,
que
determinados
procedimientos basados en datos informáticos originan preocupación, pues pueden derivar en la existencia de falsificaciones. Pero frente a ello
Responsable de la Oficina de Servicios de Atención al Ciudadano del Poder Judicial de la Provincia de Formosa. 3
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siempre cabe la posibilidad de producir prueba en contrario para demostrar la existencia de tales manejos. No se puede dudar sobre la eficacia de esta prueba cuando ella se encuentra legalmente consagrada en diversas normas ejemplo de ello son, las técnicas electrónicas del Registro de la Propiedad o el procesamiento de datos para trámites de carácter jubilatorio y fiscal. En este último caso es la Ley 23314 la que dispone la validez de las registraciones realizadas con sistema de computación, según la cual es obligación de los contribuyentes mantener los soportes magnéticos utilizados en las aplicaciones de las registraciones. Por otra parte, el artículo 61 de la Ley 19550 modificada por la Ley 22903 estableció la posibilidad de prescindir de las formalidades impuestas por el artículo 53 del Código de Comercio para llevar los libros en la medida en que la autoridad de control o el Registro Público de Comercio autoricen su sustitución por ordenadores, medios magnéticos o mecánico u otros, salvo el inventario y balances. También está contemplado tal posibilidad para el registro de acciones nominativas no endosables o escritúrales
y, en materia
financiera, bursátil y, especialmente bancaria, el uso de ordenadores electrónicos es totalmente frecuente y utilizado en diversas actividades de este tipo, tales como cajeros automáticos, tarjetas inteligentes, clearing electrónico y como ejemplo característico y sobresaliente de estos medios es la extraordinaria velocidad con que este ordenamiento se realiza. Para poner en su real dimensión la afirmación vertida, podemos señalar que la totalidad del padrón electoral de un distrito electoral, se puede encontrar clasificada, por número de documento de identidad creciente o por orden alfabético, en menos de media hora. Que dudas cabe sobre la eficacia de esta prueba cuando ella se encuentra como señalamos, legalmente consagrada por diversas normas.
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REVISTA JUDICIAL ¿QUÉ ES LA INFORMÁTICA?
La informática es la ciencia que se ocupa del tratamiento automatizado de la información a través de dispositivos de proceso electrónico. Es una ciencia, porque utiliza su metodología para asegurar sus leyes, es decir parte de la observación, formula hipótesis, realiza experimentos, verifica empíricamente las hipótesis formuladas y promulga las leyes de cumplimiento generalizado. Se ocupa del tratamiento autorizado de la información a través de dispositivos de proceso electrónico; significa que la información, que es algo intangible, pues no se puede tocar, se debe materializar en datos que se encuentran codificado (números letras), comprensibles para la persona que los utiliza, explota, actualiza y hace uso de ellos. La palabra “ordenador” es la que refleja con mayor precisión las funciones de una computadora, por lo menos desde el punto de vista del tratamiento de la información que se hace en nuestro medio, y sobre la mayor parte de los litigios que se ventilan en nuestros tribunales.
CONSIDERACIONES Es
menester
efectuar
algunos
conceptos
y
explicar
los
procedimientos básicos del lenguaje utilizado por la informática a los efectos de poder comprender la dinámica de este avance tecnológico.
SOPORTE MAGNÉTICO La computadora es un cerebro electrónico, se la compara con un cuerpo humano, pero necesita de la vista, el tacto, el gusto, el oído y hasta a veces del olfato, esta comparación tiene como finalidad comprender cuál es el “campus” de la pericia informática. LOS PERIFÉRICOS; que son esos sentidos llegan a la computadora señales de que es lo que pasa en el exterior de la misma. En la actualidad, los periféricos son computadoras en sí misma y permiten la captura de datos desde ópticas no tradicionales, como ser, códigos de barras. Como así también aquellos que miden los niveles de
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ruidos, la frecuencia, la amplitud, el timbre y otras características. Los detectores de humo, para impedir posibles incendios. Todas estas características de los elementos de entrada de datos, tienen un lugar común, el almacenamiento. La variedad, intercambiabilidad y flexibilidad de los soporte magnéticos tiene una diferencia con las hojas de papel donde se guardaba antiguamente la información son fácilmente borrable y regrabables, y aquí es donde la pericia debe ser eficiente para despejar la dudas y conformar la convicción del juzgador.
EL ACCESO A LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN: A
los
fines
de
resguardar
la
información
registrada
en
computadoras y en los medios magnéticos que le son afines, se colocan en los mismos barreras denominadas “medidas de seguridad o factores de inviolabilidad, los cuales se pueden dividir en: Medidas de Seguridad Físicas; Medidas de Seguridad Lógicas; Contramedidas.
Medidas de Seguridad Física Se privilegia la limitación de acceso a su puesto de comando general. (Administración o Supervisor). Casi todas las salas de maquinas, poseen una doble o triple alternativa de alimentación eléctrica, para evitar que por un corte o interrupción (ejemplo de energía), se dañe información, o se interrumpa un servicio de computación. Las medidas contra incendios, y en especial equipamientos de aire acondicionado, son otros elementos que aseguran los soportes magnéticos que contienen información, contra posibles alteraciones térmicas que cambiarían el sentido de los datos almacenados.
Medidas de Seguridad Lógicas La importancia de la información en los soportes ameritan la búsqueda de medios de protección, para ello se han inventado las barreras de Seguridad Lógica o elementos de resguardo ya no de los soportes físicos, sino de la información misma.
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Para ello es necesario un password o contraseñas (IP). Es imprescindible conocer la contraseña para ingresar legalmente al sistema. La segunda barrera lógica es la organización de la información, dado que cada uno tiene armado su “esquema de reserva” de una manera única y propia. Igualmente dentro de las medidas lógicas de Seguridad, se encuentran los resguardos, conocidos como BACK-UPS, en la jerga de la informática, esto es copias en un instante de tiempo, del contenido de archivo. Esto permite una verdadera reproducción de la información, con la consiguiente pérdida de sólo una parte, y no de todo nuestro archivo.
CONTRAMEDIDAS El Perito - En este punto es necesario que tenga en cuenta una serie de elementos para asegurarse, con el estado actual de la tecnología informática, aquéllos sobre los cuales peritar. Al efecto las partes deberán arbitrar los medios necesarios tendientes al aseguramiento de los elementos en estudio pudiendo recaer estos sobre los soportes. Equipos y/o información; en caso contrario se estaría en peligro de una desaparición irreparable. Cuenta
para
ello
con;
allanamientos,
las
clausuras,
las
intervenciones, certificatorias de notarios y cualquier otro oficial público, son remedios adecuados para permitir que la pericia informática llegue a feliz término. Teniendo en cuenta que el dictado de este tipo de medidas dependerá no solo de los requisitos de procedencia, sino también de cuál es el bien jurídico protegido.
RIESGO INFORMÁTICO El riesgo informático se refiere a la incertidumbre o probabilidad de que ocurra o se realice una eventualidad, la cual puede estar prevista; en este sentido podemos decir que el riesgo es la contingencia de un daño. Lo cual se refiere a la incertidumbre existente por la posible realización de un suceso relacionado con la amenaza de daño respecto
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de los bienes o servicios informáticos, como por ejemplo los equipos informáticos,
periféricos,
instalaciones,
proyectos,
programas
de
cómputos, archivos, información, datos confidenciales, responsabilidad que estos ocasionan frente a terceros por la prestación de un servicio informático, etc. Lo que motiva y justifica señalar los riesgos informáticos como un fenómeno jurídico especial es la complejidad de los problemas que presenta en la práctica. El concepto de Riesgo Informático es una noción in extenso que se desarrolla al parejo de la tecnología.
SU PREVENCIÓN En este contexto el derecho es una disciplina que se encuentra en constante evolución. Las realidades sociales y la costumbre son cambiantes, y es función del derecho ir adaptándose a esas nuevas situaciones que se presentan. La tecnología presenta nuevos desafíos al derecho, como consecuencia, el derecho debe desarrollar nuevas técnicas para resolver estas situaciones, y básicamente hay dos que se destacan: La Interpretación Dinámica de los Principios y las Instituciones, y la creación jurisprudencial. A los efectos es de suma importancia, la Extracción, conservación y traslado de las muestras; El control comienza con la propia extracción, sean estos de orden químico, sello gráfico, informático o cualquier otro. S u tratamiento tiene reglas comunes que nacen del sentido común. No se debe derivar jamás una muestra a los peritos o laboratorios sin dejar de ella un duplicado, o una muestra idéntica, en sitio seguro; para hacer nuevamente el análisis, si se pierde el original, o si se cuestiona su autenticidad, o si por cualquier otro motivo el examen técnico se debe repetir, destacando que en la inmediatez y eficacia en la extracción, conservación y traslado de la muestra o el material fáctico, está sellada en parte la suerte de la pericia. En esta larga evolución se observa que los meros indicios han dejado de ocupar el espacio que tenían en los razonamientos definitivos,
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en su lugar aparecen pruebas, por ejemplo: identificación de una mancha u otros elementos
ya no son vagos indicios que requieren
concordancia, verosimilitud corroboración de pruebas firmes: son autenticas pruebas gracias a los estudios científicos y técnicos, y esto se refleja en el derecho procesal como la transformación progresiva de los indicios en prueba; Estas son la pruebas periciales.
LA PRUEBA INFORMÁTICA Y EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO En sentido estricto, afirma Devis Echandia, “es documento toda cosa que es producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de
la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y
representativa de un hecho cualquiera. En ese orden de ideas, Palacio enseña que no sólo son documentos los que llevan signos de escritura, sino también todos aquellos objetos que como hitos, planos, marcas, señas, contraseñas, mapas,
fotografías,
películas
cinematográficas,
poseen
aptitud
representativa. En el desarrollo indicado, surge la realidad social penetrando en los diversos ámbitos de nuestra vida cotidiana los distintos medios electrónicos. Ello trajo consecuencias jurídicas, transferidas en avances legislativos desde distintos puntos de vista, ya sea contable, (Ejemplo: libros de comercio); Laboral, por medio de libros de sueldos y jornales, como todos los registros, recibos de sueldos y pagos etc., los que son compuestos por documentos electrónicos. Impositivos, donde ya casi no queda ningún tipo de transacción o declaración jurada o pago que no sea a través del documento electrónico no digital, autorizándose la emisión y almacenamiento de facturas y documentos equivalentes por medios electrónicos. Societaria, al acreditarse los contratos en la ISJ, en soporte magnético a los fines de su archivo en esta. Además en la parte Judicial: que en el avance de todo lo explicado solo informaba el estado de expedientes, recientemente la
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sanción de la Ley 26685/11, autoriza la utilización de Expedientes, documentos, firmas comunicaciones domicilios electrónicos y
firmas
digitales en todos los procesos judiciales y administrativos que se tramitan ante el Poder Judicial de la Nación, con idéntica eficacia jurídica y valor probatorio que los usos convencionales. A nivel local cabe destacar que la O.G.A (Oficina de Gestión de Audiencia) Establece: “4deberá
utilizar
los
medios
tecnológicos
disponibles
para
la
comunicación y citación a las partes y abogados, sin perjuicio de la facultad de requerir directamente la colaboración policial cuando no exista otro medio”. . . “El registro de las audiencias por medios técnicos, será responsabilidad exclusiva de la O.G.A...- Protocolo Para El Trámite De Causas En El Programa Piloto Sobre Oralidad En El Fuero Penal. Sin lugar a dudas que la tecnología avanza rápidamente, pero su implementación debe hacerse en forma gradual. Ahora bien en cuanto a la forma; muchos autores sostienen que esta constituye un elemento esencial del Acto Jurídico. Así Llambias, sostiene que es la medida, el modo en que el sujeto se relaciona con el objeto, es decir forma es la exteriorización de la voluntad del sujeto en relación a la consecuencia del fin jurídico propuesto, es lo que hace visible la manifestación de voluntad. En determinados casos la forma, debe cumplir requisitos establecidos por la Ley, para que tenga validez. Es la llamada forma legal (ejemplo: la escritura pública, forma esencial o solemne para la transmisión de derechos reales sobre cosas inmuebles, artículo 1184 del Código Civil). Si bien como principio aparenta ser la libertad en materia de formas (art.974), cuando pasamos a efectuar una interpretación armónica del conjunto de disposiciones legales, se advierte que no es tan así. Se toma forma como solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del Acto Jurídico (art.973 Código Civil).
4
Acuerdo Extraordinario Nº 01/11 STJ.
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En cuanto a la consecuencia jurídica, esto es que trajo aparejado el documento electrónico, al cual podemos definir en forma idéntica a la de los siglos anteriores, pero con una interpretación acorde a nuestra época. Diciendo que: es todo escrito, entendiendo por escrito, tanto lo que se reproduce en el soporte magnético, como en el soporte papel con la tinta o cualquier otro soporte, que puede ser también óptico y a su vez firmado, a través de firma ológrafa, código de seguridad y más específicamente como la manifestación del pensamiento representada en el soporte magnético u óptico. La evolución de la frase Temoins Passent letres (los testimonios son superiores a los escritos) a Letras passent temoins (los escritos son superiores a los testimonios) abrió camino al papel escrito, pero con la liberación de las formas, se comienza a adjudicar al documento la función de prueba, no de ritual, desplazando así la utilización ad solemnitatem para dar más ingreso a las ad probaciones.
SOPORTE ESCRITURA Y ALGUNAS CONSIDERACIONES LEGALES Ni la entrada (o el medio de introducción), la computadora, la filmadora etc., ni la salida (en cualquiera de sus formas) la pantalla, correo, fax, impresión en papel son el documento, de la misma manera que no es documento la lapicera, ni el dictamen de un perito. Es cierto que el documento base debe mostrarse a través de una salida, comprensible en lenguaje natural, a los sentidos del ser humano, pero esta salida no es el documento mismo, sino una representación de este. El objeto que modificado por la acción intelectual del hombre, de modo directo o indirecto registra un hecho. Se ha dicho con mucho acierto que la prueba documental la compone, el objeto del documento esto son los hechos en el representados; Los sujetos del documentos, diferenciado entre autor o destinatario del mismo, en otras palabras sus autores y la materia o forma del documento, se trata aquí de cualquier elemento o cosa que sirva para los fines representativos: el papel, la
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madera, la tela, la película, de los cuales algunos están regulados legalmente en cuanto a su materia, ejemplo: la escritura pública. Es este último elemento citado – materia o forma del documentodonde se presenta la diversa particularidad que se le asigna al documento electrónico. De allí que sea necesario demarcar su regulación jurídica. Es necesario, a los fines de nuestro objetivo, analizar las fuentes legales del documento tanto en lo sustancial como en lo procesal ya sea en forma explícita como implícita (analogía) y si dicha recepción guarda coherencia con los avances técnicos y a su vez analizar los proyectos legislativos. Todo basándonos en que no debe haber una disociación entre sociedad y derecho. Pues existiendo o no legislación específica sobre el tema, la tendencia es que, los documentos electrónicos son una realidad, existen, se utilizan y seguirán ampliando su dominio en las relaciones jurídicas, con prescindencia de la existencia de una legislación definitoria o respaldatoria. En el año dos mil uno, se sancionó la Ley 25506, en esta ley se equipara, en el art. 3º, la firma ológrafa a la digital “cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital y en su artículo 6º dicta en cuanto al documento digital su equiparación, un documento digital también satisface el requerimiento de escritura agregando el art. 11 que un documento digital o copias de este mas la firma digital son considerados originales. Complementa esta Ley los artículos 973; 974; 1012; 1180; 1182; 1191 y 1192 del Código Civil o los artículos 208 y 209 del Código de Comercio. No sucede lo mismo en el Código Penal, que al no aceptarse la analogía, la Ley 25506, lo reforma en el artículo 78 bis, haciendo las equiparaciones manifestadas supra, desde ya en la medida que sean firmas documentos con todos los requisitos de esta Ley; esta fue derogado posteriormente por la ley 26338 de Delitos Informáticos e incorporado al art. 77 del Código Penal, lo referente a Delitos Informático y a los términos documentos, firma, suscripción así como instrumento
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privado y certificado, estableciendo claramente que ellos comprenden el documento digital firmado digitalmente. Los operadores jurídicos deben estimular, el cambio cultural que todavía es necesario en cuanto al uso e introducción en el mundo jurídico de estos conceptos. Cabe aclarar que en los Códigos Civiles y de Comercio comentados,
todavía
se
ignora
su
aplicación
en
los
artículos
mencionados, no mostrando, ni comentando, la equiparación ordenada por la Ley 25506 que si bien no los reforma pero si los reglamenta. El carácter de irreversibilidad del documento escrito, impreso en papel, acompañado de una rúbrica es bastante relativo. El documento escrito como el documento electrónico corren los mismos riesgos de adulteración, pérdidas, destrucción. Etc. Podemos decir entonces que la base de su eficacia probatoria está dada porque el documento electrónico, conformado por la serie de datos contenidos en soporte magnético, constituye un documento en la acepción jurídica sustancial del concepto, y por lo tanto se trata de un elemento de prueba no de un medio de prueba, sus impulsos electrónicos están en el soporte magnético como la escritura esta en el soporte de papel y por lo tanto los hechos registrados en el documento electrónico, constituye el objeto de la prueba. Ahora nos preguntamos, cual es el valor respaldatorio
o su
eficacia probatoria para tomarlo como elemento de prueba y así introducirla al proceso a través de algún medio de prueba. Para ello debemos partir de dos supuestos distintos, tomando al documento electrónico como prueba documental, o como prueba pericial. Considerando el concepto de verdad jurídica objetiva, elaborado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pone las mismas en los justos límites, y así pretende que los tribunales Civiles o Penales no renuncien a la búsqueda de la verdad en el procedimiento por motivos meramente formales apoyándose en un exceso ritual manifiesto. El C.P.C.C.N. legisla sobre la prueba precedida por un capitulo general, que regula un conjunto de reglas y principios que resulta aplicable a toda
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la actividad probatoria, para posteriormente legislar sobre medios de pruebas en particular. Hay reglas generales relativas al ofrecimiento, a la admisión de la prueba, al término de prueba y a la forma general de su recepción, y luego hace un listado de medios probatorios. Para profundizar aún más el tema de la legislación en materia de pericia informática y a modo de ejemplo veremos el fenómeno del comercio electrónico en el derecho argentino.
El comercio Electrónico en el Derecho Argentino. Si bien es cierto que nuestro país carece hasta el momento de una ley específica que regule el tema, sin embargo tal como lo describo en el presente desarrollo, en los últimos años han sido sancionadas una serie de leyes, decretos y resoluciones que, junto con las disposiciones previstas en el Código de Comercio, conforman el marco jurídico actualmente aplicable a los aspectos referente al comercio electrónico. En el Derecho Argentino, la génesis para la formación sobre este tema, fueron dados por decretos y resoluciones que promueven la utilización de las redes abiertas. Así a través de los
Decís.554/97 y 1018/98 el Estado Argentino
declaro de interés nacional el acceso a Internet y estableció una serie de medidas; disponiendo mediante Decr. 1279/97 que “El servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social”, extendiendo así la protección constitucional a este medio de comunicación. Sancionándose en esta misma línea, los Decís. 1293/98 y 1335/99, en los que se declaran de interés nacional los proyectos “Internet 2 Argentina” y “Una dirección de correo electrónico para cada argentino”. Medidas que fueron complementadas con la informatización de la Administración pública y la utilización de la firma digital en dicho ámbito, que comenzó con la Res. 45/97 de la Secretaría de la Función Pública y se complementó con el Decr. 427/98 y la Res. SEP 194/98 y 212/98.
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Posteriormente se sancionaron otras medidas, como el Decr. 1023/01 sobre contrataciones públicas electrónicas. En el año 1999 se aprobaron las recomendaciones formuladas por el Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico y Comercio Exterior, mediante res. 412/99 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos5. El decreto 1431/11 establece que el acceso a la información contenida en la base de datos INFOJUS del SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACION JURIDICA (SAIJ) será libre y gratuito. Pero es la sanción de La Ley 25506 y su Decr. Regl. 2628/02, la firma digital, la herramienta más importante, como regulación legal específica, en nuestro país, para el impulso del comercio electrónico, mediante la cual también se introdujo la noción de documento electrónico. Es necesario para este estudio tener en cuenta cual es el alcance de las normas citadas; así: a) Resolución 412/99 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos. Mediante esta se aprueban las recomendaciones formuladas por el Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico y Comercio Exterior, que abarca los siguientes ámbitos: la privacidad y la seguridad, la propiedad intelectual, la protección de consumidores y aspectos financieros. En cuanto a las recomendaciones sobre privacidad y seguridad, se recomienda al Ministerio de Justicia y a la Secretaria de la Función Pública establecer normas que otorguen protección y privacidad de los datos de los usuarios y consumidores que efectúen operaciones en línea. Además de adoptar la firma digital como método de seguridad para las transacciones electrónicas basadas en la criptografía pública, (escribir con clave secreta). En cumplimiento de esta recomendación se sancionó la Ley 25506 de firma digital. Se encomienda además al Instituto Nacional de Propiedad Industrial y se le recomienda a la Dirección Nacional de Derechos de Autor, dentro del Ministerio de Justicia: ampliar la legislación en materia de marcas y 5
Boletín Oficial de la República Argentina Nº 32.237/11.
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derechos de autor; otorgar tutela legal efectiva a la protección de los contenidos
que
se
distribuyen
en
línea,
mediante
resguardos
electrónicos insertos en archivos por los propietarios y distribuidores, y establecer disposiciones específicas con respecto a la relación entre marcas comerciales y dirección de Internet. Por otro lado, respecto a la protección de los consumidores, se le recomienda a la Subsecretaría de Comercio Interior replantear la normativa tradicional sobre ciertos temas, como prestación de servicio en línea y el control de la publicidad engañosa. Y para finalizar, en los aspectos financieros, se le encomienda a la Subsecretaría de Bancos y Seguros iniciar un estudio comparado sobre el marco normativo del tratamiento de los usuarios bancarios de comercio electrónico, y se le recomienda al Banco Central el análisis sobre la creación de medios electrónicos de pago, y la prevención de su utilización para la realización de actividades ilícitas relacionadas con el comercio electrónico. b) Resolución 43/00 del Grupo Mercado Común. Este órgano del MERCOSUR dictó una resolución mediante la cual se crea un grupo ad hot sobre comercio electrónico, que tiene el objeto de coordinar las posiciones nacionales y contribuir al mejoramiento del marco jurídico, fiscal de medios de pago e infraestructura necesaria para el rápido desarrollo del comercio electrónico en la región. c) Decreto 1023/00 sobre Contrataciones Públicas Electrónicas. Este decreto delegado modifica algunos aspectos del régimen general de contrataciones de la Administración nacional y del régimen particular en lo referente a bienes, servicios públicos y obras públicas, y regula los principios sobre contrataciones públicas electrónicas. Así, el art. 21 expresamente establece que las contrataciones comprendidas en dicho régimen pueden realizarse en formato digital, es decir, firmado digitalmente. Consecuentemente, las jurisdicciones y entidades incluidas dentro de este régimen están obligadas a aceptar el envío de ofertas, la presentación de informes, documentos, comunicaciones, impugnaciones y recursos relativos a los procedimientos de contrataciones establecidos en este régimen, en formato digital firmado digitalmente
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Asimismo, el art. 22 prevé el establecimiento de una reglamentación que establecerá una regulación integral de las contrataciones públicas electrónicas, sobre todo lo referente a la publicación y difusión, proceso electrónico de gestión de las contrataciones, procedimientos de pagos por medios electrónicos, digitalización de la documentación y expediente digital. Lo cierto es que la sanción de la Ley 25506 (Firma Digital), se encuentra en permanentes adecuaciones y/o complementaciones mediante Resoluciones, Decretos, Disposiciones como Ser: el Decreto 283/2003 del Poder Ejecutivo Nacional mediante el cual se autoriza a la ONTI
(Oficina
Nacional
de
Tecnologías
Informáticas)
a
emitir
Certificados Digitales y disuelve a su vez al Ente Administrativo de Firma Digital creado por Decreto 2628/2002 del P.E.N. El Decreto 435/2004 Jefatura De Gabinete de Ministros creando la Comisión Asesora para la Infraestructura de Firma Digital, conformada por especialistas en la Materia cumpliendo con lo ordenado en la Ley. El Decreto 378/2005 del P.E.N., se aprueban los lineamientos estratégicos que deberán regir el Plan Nacional de Gobierno Electrónico de los Organismos de la Administración Pública Nacional. Resolución Nº 754/2011 Jefatura de Gabinete de Ministros crea en la órbita de la Subsecretaría de Tecnología de Gestión de la Secretaría de Gabinete de la Jefatura de Gabinete de Ministros el Programa “UNIDAD DE SOFTWARE PUBLICO” entre otros.
ASPECTOS PROCESALES DE LA PRUEBA INFORMÁTICA LA PERICIA INFORMÁTICA La pericia informática es por lo general, trabajo de investigación sobre dos facetas del equipamiento informático, lo material o tangible (hardware máquinas y equipos) y el software; que son los componentes lógicos de un ordenador; soporte lógico e inmaterial, que son los programas de aplicación del sistema operativo.
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¿CÓMO SE SOLICITA UNA PERICIA? Dentro de las pruebas técnicas, podemos disponer de la herramienta pericial informática, separándola por clase de pericia. El impacto de la tecnología moderna se da en los supuestos de la televisión, grabaciones videofónicas, télex sistemas computarizados, informática y en general todo aquellos supuestos donde la tecnología eléctrica o electrónica, la biotecnología, ha producido un notable avance en las comunicaciones, en las transacciones, en la información, en la documentación aspectos todos cuya prueba depende de factores altamente complejo. La prueba pericial debe ofrecerse junto con las demás pruebas, con los escritos de demanda, reconvención o sus contestaciones. Al ofrecer la prueba pericial, se debe indicar: a) la especialización del perito. b) Los puntos de pericia. c) Si se quiere designar consultor técnico, se deberá indicar el nombre, profesión y domicilio de mismo.
LA PRUEBA ELECTRONICA SU INGRESO AL PROCESO 1) La prueba electrónica ingresa al proceso como prueba documental, si bien, por su natural complejidad probatoria, en su caso, debe ser complementada con prueba informática y pericial. 2) Los conocimientos de naturaleza técnico científico, ajenos al derecho, requiere la reproducidos en el proceso de hechos del pasado producidos registrados o archivados por medios electrónicos o digitales requieren el abordaje multidisciplinario para obtener un resultado confiable. 3) La sanción de la Ley de firma digital y su decreto reglamentario, constituye un avance que permitirá con su efectiva aplicación, un alto grado de certeza, tanto en las comunicaciones como en las contrataciones informáticas. 4) Los documentos electrónicos con firma electrónica o sin ella, serán apreciados en la sentencia por el juez conforme las reglas de la sana crítica, como prueba indiciaria.
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5) El avance de la tecnología y de las ciencias permiten que los sistemas informáticos sean cada vez más seguros. Está en nosotros difundir estos adelantos para generar confianza necesaria que estimule la generalización de su uso. Como contrapartida, habrá que aplicarse sanciones ejemplares a todos quienes utilicen de estos medios en perjuicio, tanto del patrimonio, como de la intimidad de 3º.
LA TAREA DEL JUEZ ANTE LA PRUEBA Una de las aristas del problema, se trasluce en el iter lógico que deberá recorrer el juez, al enfrentarse a tal tipo de elemento probatorio. Cabe remarcar que son de plena aplicación los principios imperantes en nuestro orden procesal vigente, es decir el que adopta el (Art. arts. 386 CPCN) denominado de “la sana crítica”. Dice, en efecto, el mencionado artículo, “salvo disposición legal en contrario, los jueces formaran su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueron esenciales y decisivas para el fallo de la causa”. El artículo descripto tiene su correlato con el art. 477 del mismo cuerpo legal, por referirse este a la reglas de apreciación de la prueba pericial. Establece el art. Citado que “ La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana critica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o letrados, conforme a los arts. 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca. Es decir ese acto intelectual del juez, por el cual valorara la idoneidad y suficiencia del material probatorio respecto de los hechos discutidos de la litis. Se trata de un método de valoración que podríamos denominar libre, en comparación con el sistema de la prueba tasada que cuenta con parámetros rígidos de valoración, pero con el límite del mero voluntarismo o intima convicción, es la búsqueda de un equilibrio que
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exija del juzgador un proceso intelectual que respete las reglas de la lógica, la experiencia y la Psicología. I. a Lógica: Respeto de ella cabe la pregunta ¿Qué es “la lógica”?, en cuya respuesta podemos emplazar la siguiente contestación, simplemente es el estudio de la leyes y reglas que rigen los pensamientos, pero al respecto resulta valido diferenciar entre lo verdadero y lo correcto, así podemos decir que la lógica es la ciencia del razonamiento correcto; en tanto no busca primordialmente la verdad sino lo correcto; ya que la verdad se dará por añadidura, por qué si razonamos correctamente y partimos de premisas verdaderas, las conclusiones también serán verdaderas Esta “Lógica”, que no se trata de la denominada “formal o analítica” por la cual de una premisa verdadera se infiere necesariamente una conclusión, sino de la lógica “Judicial o dialógica” (dialéctica), la cual parte de premisas que no derivan de algo necesario, sino que la mayoría derivara de las frecuentes. En ella van ínsitas principios que el juez debe
respetar
para
que
cumplir
con
este
tópico,
los
cuales
tradicionalmente se los han clasificado en cuatro los cuales brevemente esbozare: i. -Identidad: consiste en el apotegma “todo es lo que es” vervig. Identidad de un proceso con otro proceso, de una acción con otra acción, aunque hay diferencias mucho más sutiles. ii Contradicción: es decir “nada puede ser y no ser”, “no se puede afirmar y negar juntamente una misma cosa de un mismo sujeto” iii Tercero excluido: al respecto se puede expresar “toda cosa es o no es”, lo que hace necesario escoger entre uno de los dos términos contradictorios.iiii Razón suficiente: Ello es en tanto “no hay nada sin una razón suficiente”. Es dable destacar que para el caso de análisis que nos ocupa –prueba- en verdad este principio no hace referencia directa a ella, al no referirse a la falta o insuficiencia de aquella, sino más bien a la falta de motivación o argumentación de una sentencia.
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Experiencia y Psicología: Podemos conceptualizar como aquella regla, como la objetivación efectuada por el juez “extraído de los principios de la observación corriente del comportamiento humano”. Bajo las premisas dadas el juez tendrá que valorar la prueba aportada al proceso. Esa operación lógica se ensamblara calificando no solo la prueba, sino los hechos para subsumirlo en la norma y así poder dictar una sentencia válida. En opinión de Devis Echandía, la valoración de la prueba consiste en aquella operación mental que tiene por fin conocer el merito o valor de convicción que puede deducirse de su contenido. En ese sentido, el citado autor señala que mediante la valoración de la prueba se trata de determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los oportunos medios de prueba, tendrán en la formación de la convicción del juzgador. Otro importante autor, como lo es Miguel Fenech, opina lo siguiente: “La valoración de la prueba determina el resultado que se infiere de la práctica de un determinado medio de prueba, es decir, el grado de convicción o persuasión de la prueba practicada, que puede ser positivo, en cuyo caso se habrá logrado el fin de la prueba (la convicción judicial), o negativo, al no alcanzarse dicho fin.” La convicción que, entiendo, debe alcanzar en el proceso ha de corresponderse con la verdad procesal. De esta manera, se habla de certeza judicial, que según el autor colombiano Edgardo Villamil Portilla, es una actitud cognitiva e intelectual por la cual el juez adhiere a una realidad dibujada en el proceso con elementos de prueba. Esa adherencia del juez “a una realidad dibujada en el proceso con elementos de prueba”, constituye fundamentalmente la motivación de un fallo. Esa tarea de determinar los hechos, no siempre resulta fácil, por lo tanto existe lo que se ha dado a llamar CARGA DE LA PRUEBA. Tal como lo destaca Devis Echandía, esas reglas sobre carga de la prueba sólo adquieren significación ante la ausencia de prueba eficaz, es decir, en la hipótesis de duda, pues entonces el magistrado debe fallar contra quien debía probar y no lo hizo. Ellas son por un lado una regla para el
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juzgador y por el otro una regla de conducta para las partes que ante su omisión acarrea como sanción la pérdida del pleito.-
CONCLUSIÓN La sana crítica judicial puede acudir a las presunciones legales o judiciales para establecer la verosimilitud, pues incluso son medios probatorios expresamente incluidos en la enumeración legal, e inclusive puede apoyarse en las normas legales o reglamentarias sobre prueba informática existentes para determinadas actividades, según se ha visto. La prueba electrónica como probanza tiene cada vez mas recepción en los ámbitos judiciales y extrajudiciales, sustentada en la progresiva invasión de la tecnología en nuestras vidas Ya por febrero del año mil novecientos ochenta y ocho por el Tribunal Supremo Español, expresaba "Hay que indicar lo siguiente con carácter general: a) Las relaciones de medios probatorios de las leyes de procedimiento no tienen el carácter de exhaustivas, en cuanto configuran una relación acorde con el momento en que se promulgan. Las innovaciones tecnológicas - cine, video, cinta magnetofónica, ordenador electrónico o sus soportes, etc. - pueden y deben incorporarse al acervo jurídico procesal en la medida que son expresión de una realidad social que el derecho no puede desconocer. B) Todavía más, de alguna manera, dichos medios técnicos pueden subsumirse en el concepto mismo, amplio desde luego, de documento, en cuanto cosas muebles aptas para la incorporación de señales expresivas de un determinado significado". Mientras no se amplíe masivamente su uso y por ende, no aumente la confianza en la misma, será aconsejable complementarla con otras probanzas “tradicionales “ para asegurar su validación. Entonces conforme el principio dispositivo la plataforma fáctica del litigio es incorporada por las partes –actor en la demanda y accionado en su contestación-. El juzgador deberá sentenciar secundum allegata et probata. Así la efectividad
y utilidad del documento electrónico
dependerá del seguimiento de claros lineamientos técnicos al momento
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de la recolección de datos y su aseguramiento para evitar su muy habitual invalidación.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
ARAZI LOLANDO Medidas Cautelares – Ed. Astrea ALSINA HUGO Tratado Teórico Práctico de D.P.C.Y.C. BUSTAMANTE ALSINA J. “Valor Probatorio del Documento Electrónico” CALAMANDREI PIERO Derecho Procesal Civil ECHANDIA DAVIS HERNANDO Compendio de la Prueba Judicial Anotado y Concordado por ALVARADO VELLOSO – RUBINZAL CULZONI – BS. AS. FALCON E. “Algunas ideas sobre el documento electrónico” Jurisprudencia Argentina 1993 –II -794 HOCSMAN HERIBERTO SIMON “Negocio en Internet. Ed. ESTREA SCHIAFFINO MACHADO “Pruebas Periciales” Ed. LA ROCA.
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Lic. Marta G. Portillo
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HACIA UNA CARACTERIZACIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA:
Por la Lic. Marta G. Portillo 6
A modo de Introducción: En virtud de lo dispuesto por la Ley 26485 que ordena el registro de las denuncias por violenta contra la mujer a nivel nacional desde la Corte Suprema de Justicia se impulsó la puesta en funcionamiento de un Sistema Intermedio de registro de Indicadores sobre Violencia Doméstica. El mecanismo impulsado por la CSJN cuenta a la fecha con la adhesión de los poderes judiciales de trece provincias, entre ellas FORMOSA. La implementación del Sistema Intermedio en la Oficina de Violencia Familiar dependiente del Excmo. Tribunal de Familia de la Provincia de Formosa permite contar con los datos estadísticos locales, analizarlos y socializar la información obtenida. Durante la implementación de la prueba piloto, en fecha 25 de junio de 2012 al 15 de Agosto de 2012, la primera carga de datos se
Responsable de la Oficina de Violencia Intrafamiliar del Poder Judicial de la Provincia de Formosa. 6
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realizó sobre el total de causas judiciales -vale decir expedientes de violencia familiar-, y desde el día 03 de Septiembre del corriente año, se registra en el sistema todas las personas que concurren diariamente a la OVI, ya sea que se formen causas judiciales y/o requieran información en la temática. A partir del mes de Febrero de 2013 se podrá contar con datos estadísticos a nivel provincial (juzgados de Paz, juzgados multifuero de Las Lomitas, El Colorado y del Juzgado Civil de la ciudad de Clorinda). De todos los campos ingresados en el registro durante el año 2012 y por la combinación de algunos de ellos de acuerdo a las necesidades, se logró realizar la siguiente caracterización de las victimas de violencia doméstica que concurrieron durante el año próximo pasado a la Oficina de Violencia Familiar en la ciudad de Formosa.
ANÁLISIS DE LOS DATOS ESTADÍSTICOS RECOGIDOS
Cuadro Nº 1. Víctimas de violencia afectadas por sexo SEXO FEMENINO MASCULINO El 91 % de las personas
Cantidad 387 40
-víctimas- que denunciaron violencia son
mujeres y el 9% varones.
Cuadro Nº 2. Víctimas mujeres afectadas por edad En relación a la franja de tarea de las víctimas los datos analizados refieren que las mujeres que padecen en un alto porcentaje violencia
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doméstica se encuentran comprendidas entre los 30 y 39 años de edad. En relación a la franja de 60 a 74 años permite visualizar que los adultos mayores también padecen de este flagelo.
Si estos datos son comparados con los varones afectados por violencia se obtienen los siguientes resultados que se detallan a continuación
Cuadro Nº 3. Víctimas varones afectados por edad
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Cuadro Nº 4. Modalidad y tipos de Violencias
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Cuadro Nº 5. Relación víctima – victimario
Categoría Concubinos
Cantidad 183
Cónyuge
76
Ex pareja
104
Filial
35
Fraternal
11
Novios
3
Otros parientes
11
El 43% de las víctimas viven en unión consensual de hecho, mientras que el 18 % se encuentran unidos en matrimonio; el 24,5% sufren violencia por parte de sus ex parejas (ex concubinos, ex novios). Además se visualiza violencia en los subsistemas filial (hijos/as, hijastros/as), fraternal (hermanos/as) y otros familiares (sobrinos, primos, tíos, etc.)
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o
Cuadro Nº 6. Condición laboral de la mujer víctima
La condición laboral/categoría ocupación hace referencia a la condición de actividad económica de la víctima, a partir de ella se mide la situación en que se encuentra con respecto a su participación o no en el mercado de trabajo extradoméstico. El indicador desocupada se refiere a las personas que en el momento de la entrevista no tienen trabajo pero que lo han buscado por lo menos durante el último mes. Se entiende por “trabajo” cualquiera de las actividades rentadas, ya sea informales o por cuenta propia (vendedoras ambulantes, de comida, lavado/planchado, venta de productos de catálogos, cosméticos, etc.)
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Otra situación incluye a las mujeres cuyo único ingreso que perciben son las Asignaciones Universales por Hijo, o Pensión por Invalidez y/o Discapacidad de uno de sus hijos, cuota de alimentos que abonan su ex pareja, etc. De los datos obtenidos surge que las víctimas se encuentran en edad económicamente activa, poseen una instrucción básica,
lo que
incide en su inserción en el mercado laboral y por ello la sustentabilidad de la medida judicial solicitada. El 50% de las víctimas tienen trabajo, cuentan con un ingreso económico, mientras que 35% son amas de casa, el 10% es jubilada o pensionada, y el 5% restante está desocupada y/o no tiene una actividad o busca trabajo por tener niños en la primera infancia. Cuadro Nº 7 “Categoría ocupacional de las víctimas”
Ocupación Trabajo informal planchados, etc.)
(changas,
Cantidad lavados, 55
Empleada de quehaceres domésticos
46
Obrera/ empleada
85
Patrona/ empleadora
1
Por cuenta propia
41
En la categoría Ocupacional la variable “patrón/a/empleador/a” incluye a las personas que tienen personal a cargo de modo que pagan un salario o equivalente a estas personas. Pueden ser empresarias, comerciantes o cualquier otra situación que suponga vínculos laborales contractuales (formales o informales). En la categoría “por cuenta propia” se incluye a aquellas personas que laboran en forma independiente, y no tienen empleados a su cargo.
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De los datos analizados surge que el 24% de las víctimas tienen trabajos informales, precarios;
el 20 % laboran en quehaceres
domésticos, el 37% tiene un trabajo formal, en relación de dependencia; y el 19% restante trabaja por cuenta propia.
Cuadro Nº 8. Cobertura de salud de las víctimas
NOMBRE Obra Social / Mutual Prepaga Sistema Público Gratuito
CANTIDAD 90 4 329
Se observa que el 78% de las víctimas que denunciaron hechos de violencia familiar no cuentan con cobertura de obra social propia, lo que está relacionado a su situación laboral y ocupacional. Utilizan los servicios públicos gratuitos del sistema de salud, sólo un 21% cuenta con obra social propia (estatal, comercio, etc.) y un ínfimo porcentaje el 1% tienen cobertura sanitaria de salud prepaga.
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Cuadro Nº 9. Frecuencia de los episodios de violencia
Las víctimas concurren a denuncian cuando la relación de abuso es crónica, permanente, periódica, progresiva y con un alto nivel de riesgo y/o provoca daños graves o gravísimos en la victima. El 45% de las víctimas asisten a la OVI cuando el nivel de riesgo es “ALTO”, el 5% es “ALTISIMO”, el 15% es de nivel MEDIO, 13 % cuando el riesgo es MODERADO, el 20% es BAJO, y un ínfimo porcentaje concurren a realizar consultas sin llegar a accionar y/o denunciar los hechos de violencia del cual son víctimas.
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REVISTA JUDICIAL Cuadro Nº 10. Nivel de instrucción de las víctimas
Recopilación de Datos: Lic. Marta Portillo Diseño: Mirta Beatriz Areco
De la sumatoria del total de las personas víctimas de violencia puede visualizar que más del 50% (Cincuenta por ciento) de las víctimas tienen un nivel de instrucción básica, es decir no han finalizado sus estudios secundarios lo que repercute y dificulta la
inserción en el
mercado laboral, o acceder a puestos de trabajo precarios.
3. CONCLUSIÓN El presente trabajo permite esbozar algunas conclusiones generales que brindan una caracterización social-económica y educativa de las víctimas de violencia doméstica que concurrieron durante el año próximo pasado a la Oficina de Violencia Familiar. Entre los hallazgos más importantes surge la situación de vulnerabilidad social en la cual se encuentran las víctimas, siendo necesario
la implementación de
políticas públicas para atender las dificultades sociales y económicas que afectan a las/os denunciantes operan como un condicionante importante. La falta de contención y redes sociales de apoyo (red primaria –familia de origen- y secundaria –instituciones públicas, Organizaciones Libres del Pueblo, etc.) o el desgaste del vinculo familiar por la propia situación de violencia, la situación de vulnerabilidad económica y las dificultades de asegurar una vivienda, son algunas de las razones que inciden en la sustentabilidad de la medida judicial
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solicitada por la víctima. La falta de esos mecanismos de apoyo, determinan en muchos casos el abandono del proceso; no sostenga las medidas de protección solicitada; o que pasado un corto periodo de tiempo la víctima reinicie el vínculo con el mismo victimario. Las investigaciones sobre factores asociados a salir, quedarse o retornar a una relación de violencia señalan que el acceso de las víctimas a ingresos y recursos económicos influyen de forma significativa la decisión de muchas víctimas de permanecer, marcharse o regresar a una relación de maltrato… (Kalmus & Straus, 1982; Strube & Barbour, 1983, Aguirre, 1985; Ellsberg, 1999; OPS, 2003)7. A la expectativa de superación y cambio que se genera con la decisión de formular una denuncia de violencia, sigue en ocasiones la frustración de un proceso que no puede continuarse o que no contribuye a la solución del problema que le dio origen. En la percepción social, parte de esa frustración se le atribuye a la justicia.
Sin embargo los datos obtenidos permiten
visualizar que la responsabilidad recae también en los demás poderes del Estado y su obligación de implementar políticas públicas adecuadas, coordinadas y accesibles.
FELLER, Diana Valle “ESPACIOS DE LIBERTAD: Mujeres, Violencia Doméstica y Resistencia”. Ed. Espacio. 2011 7
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Comentario del fallo
EL AGENTE ENCUBIERTO Y EL DERECHO AL CONSUMIDOR
Por Cecilia Andrea Franco, Gloria Romina Cajes y Carolina Beatriz Centurión8, bajo la supervisión del Dr. Eduardo Fabián Perelli.9
Superior Tribunal de Justicia. Sentencia Nº 10.036-Tomo 2013. Dieciocho de febrero de dos mil trece. VISTOS: Estos autos caratulados: “FARMACIA Y PERFUMERIA SAN LUIS SCS S/ APELACION (LEY PCIAL. Nº 1480)”, Expte. Nº 48 - Fº Nº 22 - Año 2009, registro de la Secretaría de Trámites Originarios del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, venidos al Acuerdo para resolver conforme lo dispuesto a fs.84 y; CONSIDERANDO: El Sr. Ministro Dr. Ariel Gustavo Coll, dijo: Que, contra la Resolución dictada por la Resolución 197/07 dictada a fs.19/22, por la Subsecretaría de Defensa al Consumidor y Usuario, por la que se sanciona a la firma “Farmacia y Perfumería San Luis SCS, al pago de una Multa de Pesos Diez Mil ($10.000), por infracción al artículo 9 bis de la Ley 22.802 (efectivización del redondeo a favor del comercio), se promueve recurso de apelación a fs.27/34 vta., ante el Juzgado Federal de Formosa, no obstante lo cual la Subsecretaría lo eleva a este Superior Tribunal de Justicia (fs.29). Luego de decretarse la caducidad de instancia (fs.41) y declararse su nulidad (fs.78/79), quedan los autos en estado de resolver, al considerarse
8
Alumnas de la carrera de Abogacía de la Universidad de la Cuenca del Plata.
Secretario Relator del Superior Tribunal de Justicia del Poder Judicial de la Provincia de Formosa y Profesor de carrera de Abogacía de la Universidad de la Cuenca del Plata, Sede Formosa. 9
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improcedente el traslado que se ordenara a fs.40 (Conf. STJ Fallo Nº 9.417-Tomo 2.010). Que, la sanción aplicada se sustenta sólo en el acta de infracción de fs.03, de la cual surge que quien actuó de Inspector y sin mencionar esa circunstancia, adquirió un producto por Cuatro Pesos con Noventa y Siete Centavos ($4,97), lo habría abonado con un billete de Pesos Diez ($10), recibiendo sólo Pesos Cinco ($ 5) de vuelto, cuando correspondía Pesos Cinco con Cinco Centavos ($ 5,05). Sin embargo, la única prueba documental existente es el ticket de compra cuya copia se agrega a fs.02, del cual surge que efectivamente el costo del producto fue de Pesos Cuatro con Noventa y Siete Centavos ($4,97). La sancionada en su descargo niega que se hubiera abonado con un billete de Pesos Diez ($10) y tal circunstancia sólo surge de los dichos del Inspector actuante, volcados a un acta que no fue firmada por el responsable de la firma. Que, si bien es cierto que el artículo 17 inciso d) de la Ley 22.802 indica que el acta de infracción labrada conforme al inciso a) de la misma norma, constituye prueba suficiente de los hechos así comprobados, no puede omitirse que el acta sólo está firmada por el Inspector (obviamente el cumplimiento del inciso a) antes indicado) y que lo único probado es el importe de la mercadería, porque la afirmación de que se abonó con Pesos Diez ($ 10) no es un hecho en sí mismo, es sólo una mención del funcionario que requería de algún sustento probatorio, cuanto menos, la numeración del billete presuntamente utilizado. Por lo expuesto, no estando acreditada la infracción por la cual se aplicó la sanción instrumentada en la resolución apelada, debe hacerse lugar al recurso de apelación promovido a fs. 27/34 y revocar la resolución Nº 197/07 dictada por la Subsecretaría de Defensa al Consumidor y Usuario. A su turno, el Sr. Ministro Dr. Eduardo Manuel Hang, dijo: Que, se comparte lo resuelto por el Sr. Ministro Preopinante, sin perjuicio del cual, se impone efectuar las siguientes consideraciones. Que, los argumentos relativos a la “Teoría del Fruto del Árbol Venenoso” en materia de valoración probatoria que ensaya la defensa, no son aplicables al caso por tratarse en realidad, de aceptarse la
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argumentación de la parte, de la regla de la „exclusión‟, porque la prueba que se ataca directamente es la que se usa como evidencia y no como prueba derivada. Que, en cuanto a la ilicitud de la prueba en sí, el delito provocado por el agente encubierto en el campo del derecho Penal, es ampliamente aceptado, más allá de que se discuta su naturaleza jurídica (delito imposible, tentativa inidónea), lo que es precisamente causa de esa aceptación. Que, consecuentemente desde tal punto de vista, la conducta endilgada del llamado „agente provocador‟ no es ilegal. Que, en este caso, es evidente que la manera con que el inspector abre la posibilidad de constatar la infracción, es el medio adecuado para tener comprobación de la misma. Así, si en el campo del Derecho Penal „strictu sensu‟, se admite el „agente provocador‟, también puede aceptarse en el Derecho Penal Administrativo, donde va de suyo, las reglas probatorias no tienen la estrictez y el resguardo que exigen los principios del Derecho Penal en su aplicación. Que, si bien se considera correcto el actuar del inspector de la Subsecretaría de Defensa al Consumidor y Usuario, no cabe arribar a igual conclusión, a los fines de tener por configurada la infracción que se imputa al apelante. Ello así, por cuanto los hechos que se constatan en el acta de fs. 2 y la prueba que sirve como sustento son insuficientes para tener por probada la infracción por la que se aplica la sanción que se recurre. Y en este sentido se comparte, los considerandos expuestos por el Sr. Ministro que precede en el voto, habida cuenta que el artículo 17 inciso a) de la Ley 22.802 dispone que el funcionario actuante procederá a labrar un acta circunstanciada, donde hará constar concretamente el hecho verificado y la disposición infringida. En el caso, lo único verificado es el importe del artículo, constatado con la copia de la factura obrante a fs.02, no así los demás hechos afirmados por el inspector como ser, que abonó con Pesos Diez ($10) y que le dieron Pesos Cinco ($5) de vuelto, de los cuales no se
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tiene constancias en la causa, a fin de poder verificar si se infringió el artículo 9 bis de la Ley 22.802, referida al redondeo. En consecuencia, al ser insuficientes las pruebas en que se sustenta la infracción imputada en el acta de fs.03, se comparte lo resuelto haciendo lugar al recurso de apelación planteado a fs.27/34, revocando la resolución Nº 197/07. A su turno el Sr. Ministro Dr. Guillermo Horacio Alucin, dijo: Que comparto lo resuelto por los Señores Ministros que me preceden en el voto, aclarando que adhiero a los argumentos expuestos por el Señor Ministro Dr. Eduardo Manuel Hang. A su turno los Señores Ministros Dres. Marcos Bruno Quinteros y Telma C. Bentancur, adhieren a los votos de los Dres. Coll y Hang. Por todo ello, con las opiniones concordantes de los Señores Ministros, Dres. Ariel Gustavo Coll, Eduardo Manuel Hang, Guillermo Horacio Alucin, Marcos Bruno Quinteros y la Señora Ministro Subrogante Dra. Telma C. Bentancur, que forman la mayoría absoluta que prescribe el art. 25 de la Ley 521 y sus modificatorias y art. 126 del Reglamento Interno para la Administración de Justicia, el EXCMO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA: RESUELVE: 1º) Hacer lugar al recurso de apelación promovido a fs.27/34 y revocar la resolución Nº 197/07 dictada por la Subsecretaría de Defensa del Consumidor y Usuario. 2º) Regístrese. Notifíquese y oportunamente, archívese. FDO: COLL, HANG -por
sus
fundamentos-,
ALUCIN,
QUINTEROS,
BENTANCUR.
CORDOBA DE PANIAGUA (Secretaria).
COMENTARIO DEL FALLO
1. Introducción Desde la cátedra de Derecho Constitucional de la carrera de abogacía de la Universidad de la Cuenca del Plata (sede Formosa) a mi cargo se ha dado inicio a un proyecto denominado “Observatorio de Fallos”. El mismo tiene como objetivos el generar espacios y tiempos para que los alumnos de abogacía comiencen a formar y a exteriorizar un juicio crítico en materia jurídica, el conocer las sentencias del
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Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Formosa en materia constitucional y el profundizar las implicancias jurídicas y políticas de las sentencias del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Formosa. El fundamento es sencillo, y justamente por ello –quizás-, importante: lograr que los alumnos de derecho de Formosa analicen las sentencias del Superior Tribunal de Justicia, aprendiendo a la par los primeros
rudimentos
de
la
investigación
y
el
juicio
crítico,
comprometiéndose de manera activa con la crítica constructiva del derecho aplicado desde y a nuestras realidades locales. El trabajo que aquí presentamos es una de las primicias del proyecto. El mismo debe autoría a las alumnas Cecilia Andrea Franco (DNI Nº 36.015140), Gloria Romina Cajes (DNI Nº 29.688.107) y Carolina Beatriz Centurión (DNI Nº 32.052.128).
2. Sinopsis El presente caso versa sobre el recurso de apelación promovido por la “Farmacia y Perfumería San Luis SCS”, a raíz de la sanción constatada por el inspector encubierto de la Subsecretaria de Defensa del Consumidor y Usuario. Tal circunstancia se promueve por dichos del inspector actuante, incumpliéndose con la efectivización del redondeo a favor del consumidor. El Superior Tribunal de Justicia, no estando acreditada la infracción en debida forma, hace lugar al recurso de apelación y revoca la resolución de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor y Usuario.
3. Temática Constitucional El fallo se encuadra en el artículo 42 de la Constitución Nacional, así como en la “Ley de Defensa del Consumidor y Usuario N° 24.240”, la “Ley de Lealtad Comercial Nº 22.802” y la Ley provincial Nº 1.480.
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4. Doctrina En la interpretación sobre el alcance del presente caso tanto Mario A. Midón como Quiroga Lavié opinan que, tratándose de un interés económico están a favor de la protección del consumidor o de usuario. Quiroga Lavié hace referencia al artículo 17 de la Constitución Nacional en donde les da protección a ellos frente a cualquier agresión o daño que sufra su patrimonio o su propia persona con motivo de la relación de consumo. Esto otorga fundamento supremo a la reparación económica por todo tipo de perjuicio (materiales o morales). María Angélica Gelli, al tratar la cuestión del artículo 42 de la Constitución Nacional sobre “los consumidores y usuario”, explica que los nuevos principios jurídicos nacen de una reglamentación anterior, la Ley N° 24.240 en su artículo 3°, la cual busca equilibrar los desajustes contractuales y proteger al más débil. Se aplica en caso de duda sobre la interpretación normativa y no sólo en el supuesto de incertidumbre contractual. Es una aplicación del principio de buena fe que, excede ese marco para ingresar en el área de la justicia social (ya que incluye a todas las personas porque todos en algún momento consumen o utilizan servicios). Favorece, en síntesis, al principio general en virtud del cual en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor.
5. Valoración del fallo Adherimos a las opiniones de los Sres. Ministros, en cuanto a que el consumidor estaría en todo su derecho de reclamar el cumplimiento de la ley 22.802 (efectivización del redondeo a favor del comercio). Pero lamentablemente la administración no actuó conforme al procedimiento según lo indica el artículo 17 de la misma ley, obviando realizar la notificación del acta al comerciante, por este motivo no se acredita la infracción haciéndose lugar a la apelación.
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6. Valoraciones individuales 6.1. Comparto todo lo expuesto por los Ministros en el fallo, pero concuerdo ampliamente con los argumentos del Ministro Dr. Eduardo Manuel Hang siguiendo la línea de "la teoría del Fruto del Árbol Venenoso" (doctrina que hace referencia a una metáfora legal para describir pruebas recolectadas con ayuda de información obtenida ilegalmente); en materia de valoración probatoria ensayada por la defensa, la prueba en sí que se utiliza como evidencia , no es derivada , sino principal, la misma es ilícita en cuanto a que el agente encubierto no sigue el procedimiento al redactar el acta según lo dispone la ley 22.802 en su artículo 17, por lo cual los hechos entablados en la misma no tienen validez probatoria, la infracción no puede ser acreditada, y lo único que posee validez es el ticket de compra donde consta el precio del producto adquirido, en consecuencia, por ser insuficientes las pruebas presentadas, no pudiéndose acreditar la infracción, concuerdo en que se halla revocado la resolución numero 197/07 dictada por la subsecretaria de Defensa del Consumidor y Usuario, y se haga lugar al recurso de apelación (Cecilia Franco).
6.2. Comparto lo resuelto por los Señores Ministros, en concreto a lo expuesto por el Sr. Ministro Dr. Ariel Gustavo Coll, quien relata en un primer momento los hechos para dar lugar finalmente al recurso de apelación. Haciendo énfasis en el procedimiento llevado a cabo por el inspector encubierto actuante, específicamente en el acta de infracción labrada y firmada sólo por él. No pudiendo probar, de esa manera lo abonado, constituyéndose por lo tanto, sólo en una mención del funcionario y dando lugar a revocar la resolución N° 197/07. Giro importante que da la causa, a raíz de omitir la Ley de Lealtad Comercial (22.802), Capítulo V, artículo 17 en sus diferentes incisos (a), b) y d) específicamente). Perpetuando, de tal manera, lo relevante del Procedimiento como carga probatoria a la hora de acreditar la infracción apelada en este caso (Romina Cajes).
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6.3. Comparto ampliamente los considerandos expuestos por el Sr. Ministro Dr. Ariel Gustavo Coll, habido cuenta que el artículo 17 inc. a) de la Ley 22.802 expresa que el funcionario actuante debe proceder a labrar un acta, donde haga constar concretamente el hecho y la disposición infringida debiendo estar firmada por el mismo y también por el dueño de la firma, en este caso el de la “Farmacia San Luis”, el cual no estuvo presente en dicha acta. Además en el caso lo único concretamente verificado es el importe total probado por el ticket de compra de la farmacia, todos los demás hechos afirmados por el inspector como ser que abono con $10 y que su vuelto fue de $5 no están asentados en la causa y tampoco hay manera de probarlo, es por ello que no se puede dar por sentado que se infringió el artículo 9bis de la misma ley referida al redondeo, es así que no estando probado la infracción y siendo insuficiente las pruebas en que está sustentada comparto lo resuelto haciendo lugar al recurso de apelación de fs.27/34 revocando la resolución N° 197/07 (Carolina Centurión).
7. Conclusión Hallamos especial relevancia en el actuar de ambas partes en el presente fallo, dado que los consumidores pueden tomar conocimiento, más allá de que las leyes se presumen conocidas, es vital para recordarnos nuestros derechos; aún más al momento de efectuar un reclamo al comercio, lo que representa en la actualidad una situación constante, que se vive día a día pudiendo ser salvaguardada invocando el derecho pertinente. También lo es para el ejercicio profesional, los Agentes en este caso, porque conforme a su actuar, al no cumplir con el procedimiento plasmado en la Ley 22.082 en su artículo 17, lo lleva a la sentencia dictada posteriormente por la Corte Suprema de Justicia. Como lo expresa en su comentario a la Constitución Nacional, María Angélica Gelli, cuando una norma otorga derechos a una persona recorta, en la misma medida, las facultades de otra, la protección constitucional de consumidores y usuarios, debe ser compatible con los
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demás derechos declarados y con los principios y valores de la Constitución. Promoviendo de tal manera el bienestar general y la armonía de los diversos intereses.
8. Bibliografía GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, Cuarta edición ampliada y actualizada, Editorial La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2.008. QUIROGA
LAVIÉ,
Humberto;
BENEDETTI,
Miguel
Ángel;
CENICACELAYA, María de la Nieves, Derecho Constitucional Argentino, tomo I, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, Argentina, 2.009. SAGUES, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2.007. MIDÓN, Mario A.R., Manual de Derecho Constitucional Argentino, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, Argentina, 1.997. Ley de Defensa del Consumidor y Usuario N° 24.240. Ley de Lealtad Comercial Nº 22.802.
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