Revista Judicial Nº5

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REVISTA JUDICIAL – NOVIEMBRE 2.012 – EJEMPLAR Nº 5

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Presidente del Consejo Académico de la Escuela Judicial: Dr. Eduardo Manuel Hang-

Ministro del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Formosa

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Consejo Académico de la Escuela judicial: Dr. Ramón Alberto Sala- Juez de la Cámara Primera en lo Criminal.

Dra. Viviana Karina Kalafattich- Juez del Tribunal de Familia.

Dr. Alejandro Gustavo Postiglione- Fiscal de Cámara.

Escribana Célica Amado Cattáneo de Rave- Secretaria de Trámites

Originarios del Superior Tribunal de Justicia.

Dra. Norma Castruccio- Secretaria de la Cámara de Apelaciones en

lo Civil y Comercial.

Dr. Eduardo Fabián Perelli- Secretario Relator del Superior

Tribunal de Justicia.

Dra. Alejandra Alucín- Secretaria Relatora del Superior Tribunal

de Justicia.

Delegados DE LA ESCUELA JUDICIAL de la Segunda y Tercera Circunscripción Judicial: Dr.

Miguel

Ángel

López-

Defensor Oficial de la Segunda

Circunscripción Judicial.

Dr.

Víctor Ramón Portales-

Secretario Juzgado - Tercera

Circunscripción Judicial.

Directora de la Escuela Judicial: Dra. Mónica Cantero

Editores: Bibl. Mónica Elizabeth García- Jefa del Departamento de Biblioteca

a cargo.

Guillermo, Escofe- Taller de Impresiones de Biblioteca- SellosDiseños Gráficos.

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REVISTA JUDICIAL Publicación: -

Área Técnica del Departamento de Jurisprudencia

Ing. Richard, Sanabria

SITIO WEB DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE FORMOSA

http://www.jusformosa.gob.ar   

NOVEDADES LISTA DE DESPACHO JURISPRUDENCIA



Buscador de Fallos y Acuerdos- consultas temáticas- cronológicas.

Consulta de Fallos Completos.

Fallos Destacados.

Boletines Judiciales.

LEGISLACIÓN PROVINCIAL

- Textos Ordenados de Códigos, Reglamentos, Leyes, etc. 

MODELOS

- Cédulas de Notificación.

- Planilla de presentación (Mesa Gral. De Entradas- Fuero Civil).

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EDITORIAL Se aproxima el balance final de otro año laboral y esta vez a diferencia de tiempos anteriores, nos encontramos frente a este rico espacio de reflexión y comunicación del cotidiano quehacer judicial.

Por eso he de aprovechar este ámbito para “reflexionar” desde mi óptica de “una abeja mas de la colmena” (permítaseme la metáfora) sobre lo que se ha podido apreciar como el producto del trajinar judicial de este año que se va. Las miradas retrospectivas son muy útiles a la hora de conocernos y reconocernos en cualquier estadio de la vida.

Sin dudas que el año 2012 presentó una actividad considerablemente fructífera tanto desde lo cuantitativo como desde lo cualitativo en los ámbitos judiciales. Magistrados, Funcionarios y empleados de la justicia formoseña, han tenido especial y destacada participación a nivel provincial, nacional e internacional en cónclaves, congresos y encuentros de los más diversos temas que ocupan la agenda de preocupaciones por mejorar el servicio de justicia en todas las jurisdicciones territoriales.

Se ha trabajado y mucho en las distintas áreas del servicio de justicia. Se ha evidenciado el compromiso de los operadores judiciales hacia un mismo destino y con claros objetivos de aportar al mejoramiento del servicio de justicia provincial. Allí están para certificar la tarea realizada: “Jornadas Regionales sobre Justicia de Paz”; “Jornadas Regionales -Sistema Acusatorio-; Mesa de Lectura “ Código Procesal Penal de Formosa” a cargo del Dr. Manuel Eduardo Hang ; “Jornada sobre Justicia y Comunicación -On Line-”; “Presentación del Proyecto de Código Procesal Penal de la Provincia de Formosa”; “Reunión Guía de Buenas Prácticas”; “Reunión Oficinas de Violencia Familiar ( SaltaTucumán- Formosa- Buenos Aires); Jornadas provinciales de oficiales de justicia”. La continua capacitación de los recursos humanos sobre la justicia con perspectiva de género, el nacimiento de nuestra revista virtual, las jornadas sobre el proceso penal que involucro a todos los Jueces del fuero penal y a la policía provincial, los avances en las comunicaciones informáticas, la constante capacitación de hombres y mujeres judiciales en los ámbitos de la escuela judicial sobre temas específicos de sus respectivas funciones: “Curso de Uso de Herramientas Tics”, “ Curso de Mediación Familiar”: Curso “ Entrevista

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REVISTA JUDICIAL Investigativa” en Capital, en la ciudad de Clorinda y Las Lomitas; Curso Portal Web – Magistrados y Funcionarios-;

“Taller Asociación Mujeres Juezas

Argentinas- Trata de Personas y Explotación Sexual- ; Taller Oficiales de Justicia- Fuerza Pública-; Curso Trata de Personas y Educación Sexual”; “Encuentro Provincial de Oficiales de Justicia”; el ultimo rico encuentro sobre el tema “Prensa y Justicia” realizado hace muy pocos días en nuestro salón “Escribana Célica Amado Catáneo Rave”.

Por eso en esta oportunidad que gentilmente me brindaron de opinar en la editorial, creí positivo detenerme a mirar hacia atrás y valorar cabalmente el esfuerzo de todos y cada uno de los integrantes del servicio de justicia que con convicción se han comprometido en aquellas tareas que, excediendo el servicio funcional cotidiano, estaban más relacionadas con el establecimiento de la entidad y la identidad de nuestro servicio de justicia formoseño.

No se trata aquí del lisonjeo fácil entre miembros de una misma institución, sino del sincero y cabal reconocimiento a nuestros compañeros de trabajo que han escatimado horas de sus vidas familiares y personales para dedicarlas a algo más que el mero trabajo reglamentario, volcándolas a virtudes tan altas como lo son la eficiencia y optimización de las finalidades de nuestras tareas diarias. Esto no es otra cosa que plasmar un necesario espacio de pertenencia institucional que se verá engrandecido y mejorado con el continuo compromiso personal de quienes por esta época transitamos los destinos judiciales de Formosa.

Y en esto de seguir mejorando, la tarea se muestra “a priori” interminable, puesto que la propia evolución del mundo de la civilización nos obliga a ir mutando nuestros procedimientos en la búsqueda del logro de mejores resultados a cambio de una mayor racionalización de los medios al alcance.

Aquí juega un papel indispensable la apertura y permeabilidad del Excmo. Superior Tribunal de Justicia hacia las ideas innovadoras y el constante apoyo y fomento de la participación de los recursos humanos en los proyectos de optimización. Es cierto que muchos cambios fueron generados desde nuestro máximo órgano judicial, pero no es menos cierto que también desde el Alto Cuerpo se han recepcionado opiniones y proyectos de los propios operadores de las distintas áreas y se han puesto en marcha cambios generados en las inquietudes de los propios magistrados, funcionarios y empleados del servicio.

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REVISTA JUDICIAL Estas son situaciones que si se callan, puede uno caer en injusticia, con toda la contradicción que el vocablo encierra precisamente en nuestro ámbito.

De allí entonces que hoy y aquí, en este espacio de reflexión, el mensaje pase por reconocernos y valorarnos por haber sido participes -aunque sea ínfimo- de esta interminable búsqueda de un servicio judicial acorde a los tiempos que corren y sensible a las necesidades del pueblo.

Las cosas se pueden mirar desde afuera o desde adentro. Personalmente estoy comprendido en las generales de la ley para este tipo de reflexiones puesto que soy un judicial más y podría especularse con que mi visión necesariamente debe ser positiva. Pero lo cierto es que aún con el sentido profundo de pertenencia institucional que guardo adentro (el que no dudo compartir con cada judicial con funciones aquí en la Capital o Clorinda o Las Lomitas o en otros ámbitos remotos del interior provincial) existe una lógica objetividad que habla por sí misma y evidencia estos resultados que - aunque para algunos sean materialmente humildes- detenta su mayor riqueza en reflejar una mancomunión de ideas hacia un destino compartido de intentar a ser cada día mejores por nosotros y por nuestros comprovincianos justiciables.

El balance sin dudas es positivo, y -me apresuro a reconocerlo- hay mucho más por hacer y mejorar; pero en esta humilde reflexión va la esperanza de recargar un poco las energías para continuar la lucha. El esfuerzo se notó y fue muy útil. Y vamos por otro año más...

Que Dios siempre nos acompañe. Felices Fiestas.

Dr. RAMÓN ALBERTO SALA Juez de la Cámara Primera en lo Criminal y Miembro del Consejo Académico de la Escuela Judicial de la Provincia de Formosa

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SUMARIO

 DOCTRINA El Derecho del Niño a ser oído: Aspectos prácticos de la temática y la figura del abogado del Niño en la jurisprudencia Nacional y Local.

Dra. María Fátima Pando (Asesora de Menores de Cámara) …………………………………………………… Pág. 10

Amparo por Mora en la Administración Pública.

Dra. Constanza Villafañe (Relatora de Procuración del Superior

Tribunal

de

Justicia)

…………………………………………………………………… Pág. 19

Contratación de Servicios Turísticos por Internet.

Dr. Oscar Alejandro Blanco (Director de Biblioteca e Informática Jurisprudencial) …………………………… Pág. 30

Delegaciones

Vecinales

del

Poder

Judicial:

Fuentes legislativas. Sr. Félix E. Mareco (Delegado Vecinal

N°

5

del

Barrio

de

Villa

del

……………………………………………………

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Carmen) Pág. 38

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Sobre la Necesidad y Posibilidad de la Mediación en el Fuero Penal. Dr. Ramón Alberto Sala (Juez de la

Cámara

Primera

en

lo

………………………………………………………………

Criminal) Pág. 46

Todas las opiniones vertidas en los trabajos publicados son de exclusiva responsabilidad de los autores y NO comprometen las opiniones del Consejo de Redacción y del Consejo Académico de la Revista Judicial de la Escuela Judicial de la Provincia de Formosa.

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Doctrina

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El Derecho del Niño a ser oído Aspectos Prácticos de la temática y la Figura del abogado del Niño en la jurisprudencial nacional y local

Por el Dra. María Fátima Pando 1

El derecho del niño a ser oído es el resultado de un proceso social que se inicia a partir del cambio de mirada que se tenía sobre los niños, justamente basada en esa concepción de que los mismos al ser personas incapaces, debían ser objeto de protección: en consecuencia el niño carecía posibilidad de ejercer cualquier tipo de derecho.

Con la irrupción de la Convención de los Derechos del Niño (en adelante la CDN o la Convención) que consagra expresamente este derecho en su art.12 (y para nuestro país tiene jerarquía constitucional conforme el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) ha cambiado radicalmente esa mirada, al reconocer expresamente que el niño es un sujeto de derecho. A su turno el art.37 de la CDN reconoce el derecho de todo niño a un pronto acceso a asistencia jurídica.Asimismo en la Opinión Consultiva N°17/02 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se señaló que en los procedimientos judiciales o administrativos que involucren niños se deben observar los principios y normas del debido proceso legal, atendiendo a las particularidades que se derivan de su 1

Asesora de Menores de Cámara.

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Dra. María Fátima Pando

condición específica y que se proyectan razonablemente sobre la intervención personal en dichos procedimientos, y a la definición de las medidas de protección que sea indispensable adoptar.Amén de las claras normas de la CDN y los señalamientos de la OC 17/02 , la Observación General Nº 12 del Comité de Derechos de Niño ha desarrollado el sentido y alcance de este derecho, sus modalidades y formas de ejercicio, anticipando que el presente intentará abordar algunas cuestiones prácticas de esta norma constitucional nacional

que emana del derecho

internacional de derechos humanos (especialmente relacionadas con el proceso de familia), como también la figura del abogado del niño desde la óptica jurisprudencial.La condición de sujeto de derecho, importa sostener que el niño es titular de un importante bagaje de derechos y en consecuencia los mismos deben y pueden ser ejercitados por sus titulares.

El desafío de toda sociedad democrática es lograr que el niño crezca como individuo en el seno de una familia y en la que adquiera gradualmente autonomía. La importancia del hogar se reconoce porque no solo capacita a los hijos para encontrarse a sí mismos, y a encontrarse mutuamente, sino que los ayuda a irse convirtiendo en ciudadanos2.

La cuestión radica entonces en el modo de materialización del derecho a ser oído. Entonces ¿Por qué escuchamos a un niño? justamente por es una persona3 y debe ser protagonista sin dudarlo de aquello que lo tiene como destinatario.Este principio consagrado en la CDN está íntimamente ligado con el principio del debido proceso y la garantía de defensa en juicio.El derecho a la defensa supone garantizar a las personas la posibilidad de intervenir en aquellos asuntos que les interesan, por lo tanto, exige que los sujetos hayan sido debidamente convocados y que puedan tomar intervención a lo largo de todo el proceso por sí o por un representante letrado, con el fin de obtener una resolución judicial favorable mediante la formulación y prueba de sus alegaciones, la posibilidad de contradecir las alegaciones de la contraparte y la 2

Morello de Ramirez Maria Silvia, El derecho del menor a ser oído y la garantía del debido proceso legal, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia N°35 pág. 47 y sgtes. Lexis Nexis.3 Petiggiani, Eduardo Emilio en Escuchar al menor es conocerlo La Familia en el Nuevo Derecho T°II pág207 y sgtes. Ed .Rubinzal Culzoni Ed.2009.

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obligación que surge para el Magistrado de hacerse cargo en la sentencia de cada una de las argumentaciones presentadas por las partes. En su faz negativa, la garantía de defensa implica impedir que una persona se encuentre en situación de indefensión4.Llevados estos claros principios (debido proceso, derecho a ser oído) a la situación de los niños, los mismos

han encontrado recepción legislativa

específica en Argentina en el año 2005 a través de la Ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (y sus respectivas adecuaciones locales en algunas provincias) cuerpo normativo donde se han consagrado normas procesales que garantizan la participación del niño en toda actuación que lo afecte tanto administrativa como judicial.El texto legal referenciado en su art. 2 consagra este derecho, reiterando el mismo en los arts. 19 y 24. Luego en el art. 27 diseña el núcleo dispositivo de esta garantía5.Como lo adelantara, ésta última norma establece en esencia garantías mínimas de procedimiento para materializar este derecho constitucional que se traducen en dos aspectos: el derecho a expresar su opinión (lo que determina que para tomar una decisión contraria a la opinión del niño ello debe hacerse con sólidos fundamentos); y por otro lado el derecho a ser asistido por un abogado, anticipando que este comentario hará referencia al ejercicio de este derecho en el ámbito del proceso de familia.Ingresemos ahora en el análisis del primer aspecto: el derecho del niño a expresar su opinión6.-

4

Millan Patricio, Villavicencio Luis en La representación de Niños, Niñas y Adolescentes en los Procedimiento para la Adopción de Medidas de Protección (www.jurisprudenciainfancia.udp.cl).

5 Art. 27 Ley 26061: GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento;e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.6 Rocca Maria del Rosario y Bigliardi Karina Cuestiones prácticas del derecho del niño a ser oído en Revista de Derecho de Familia y de las Personas Año 2 Nro 9 Octubre 2010. Pag.31 y sgtes

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Nos preguntamos que se requiere para el ejercicio del mismo. En primer lugar que se convoque al niño, siendo que dicha convocatoria puede ser peticionada por el Asesor/Defensor de Menores, por el propio niño, por sus representantes legales o por el Juez.

El segundo interrogante que se plantea es ¿quién debe y puede escucharlo? El art.12 de la CDN dice…”directamente o por un órgano apropiado”, en tanto el art. 27 de la Ley 26061 dispone que el niño “debe ser oído ante autoridad competente”. Una primera respuesta a esta pregunta será que en el ámbito judicial, será el Juez quien deba escuchar al niño directamente, en tanto es el Magistrado quien en definitiva resolverá la cuestión. Ello no quiere significar sustraer posibilidad a que cualquier órgano encargado de asumir la responsabilidad en la resolución que atañe al niño, escuche a éste. De ello tenemos que si bien en la práctica es el Juez quien entrevista personalmente al niño, es procedente que estos se expresen también ante el Asesor/Defensor de Menores que interviene en el proceso en defensa de los derechos e intereses del niño. En esta línea debemos apuntar que en determinados supuestos el Juez puede contar con el apoyo o asistencia del psicólogo en la entrevista personal (por ejemplo cuando es necesario entrevistar a niños de muy corta edad).Una cuestión que debemos evitar para la concreción de este derecho es la extrema judicialización del niño (ser entrevistado en reiteradas oportunidades y por diferentes operadores: Juez, Asesor, Psicólogo, Asistente Social), tratando que la convocatoria responda al respeto a su derecho a ser oído y en consideración a su interés superior.Siguiendo con la cuestión analicemos ahora cómo se escucha a un niño: Obviamente en un ámbito de respeto y privacidad, dándole al mismo la trascendencia que realmente tiene, todo ello a fin de no frustrar su éxito, sino también el de cargar al niño con un desengaño respecto de la fe y confianza que debe depositar en sus mayores, y que van a resolver una cuestión donde el mismo se encuentra profundamente involucrado.-7 A ello debemos adicionar una actitud de escucha activa, donde resulta primordial informar al niño de modo sencillo el motivo de su presencia y haciéndole saber quiénes somos los que vamos a escucharlo, generando un clima de confianza y en lo posible en un espacio físico adecuado. Es importante en 7

Petttigiani, Eduardo ob. Cit. Pag. 213.-

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este sentido garantizar la reserva de sus dichos, puntualizando que lo importante es que él se sienta tranquilo y seguro no solo durante la entrevista sino luego de finalizada la misma (que nadie lo reprenderá o felicitará por lo que dijo u omitió)8. Siendo en definitiva que estamos en presencia de un acto procesal, normalmente se labra un acta. Pero no siempre resulta necesario labrar un acta de todas y cada una sus manifestaciones (recordemos lo que se anticipó antes en cuanto a la reserva), en tanto debe tenerse presente que el niño no está atestiguando o declarando9.- Empero en determinados supuestos puede ser necesario efectuar una concreta petición de un derecho esgrimido durante la entrevista, por lo que ello puede quedar asentado en el acta respectiva. O también puede resultar que se plasme en un instrumento todas las manifestaciones del niño, pero solicitando la reserva del aquel, a fin de que solo pueda ser leído por el Magistrado y el Asesor de Menores.En cuanto a la modalidad de la entrevista, lo ideal es que el niño sea entrevistado a solas, de este modo se evita cualquier tipo de influencia ya sea con las miradas o gestos, como también permite dar un margen de imparcialidad al acto.¿Cómo se expresa un niño? Si solo entendemos que un niño se expresa mediante la palabra, parecería que recién podría ser oído después de los 14 años, edad ésta que para la ley argentina el niño es un mayor adulto por lo tanto con capacidad de formar un juicio para actos lícitos. Si atendemos ahora a una visión más amplia y recurriendo a conceptos biológicos, un niño a partir de los 4 o 5 años puede ser escuchado ya que a esa edad ser perfecciona el lenguaje y tiene mayor comprensión10 . Pero el niño tiene múltiples modo de expresarme más allá de la palabra hablada, entre ellas, la actividad lúdica y las expresiones de arte, siendo el dibujo un medio privilegiado de expresión para los niños, cuya interpretación deberá quedar a cargo de un especialista competente. Otra forma de expresarse es a través del cuerpo (gestos, miradas,

posiciones), que

especialmente en niños muy pequeños es un modo de expresarse. De ello podemos concluir que a cualquier edad el niño puede ejercer ese derecho, sin

8

Rocca Maria del R. y otra, ob cit. Pág 37.Hago la salvedad que en caso de niños víctimas de delitos, los mismos sí actúan en calidad de testigos, por lo que este acto procesal posee características especiales que no se tratan en el presente trabajo como lo anticipara.10 Rocca y Bagliardi, ob. Cit. Pág. 36.9

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perjuicio de advertir que ello dependerá del tipo de proceso que se trate (patrimonial, familiar).¿En qué tipo de proceso de convoca al niño? La respuesta emerge de la misma Convención: en todos aquellos que los involucren, de lo que deviene que el límite no está dado por el objeto del proceso, sino del interés perseguido: el suyo, puntualizando que debemos evitar caer en citaciones que solo generen una innecesaria judicialización. Debo apuntar al respecto que en cuestiones de familia, aquellas especialmente vinculadas a tenencia o visitas, es frecuente que los progenitores insistan en que los niños “sean escuchados”, con el velado propósito en muchas ocasiones que transmitan al Magistrado en realidad los deseos o posiciones de los adultos. Es aquí donde el Juez debe analizar con suma cautela el pedido, a fin de evitar exponer aún más al niño a la dolorosa disputa parental, coadyuvando a esa pareja parental en crisis a resolver la situación sin involucrar innecesariamente a sus hijos.Sentadas estas pautas prácticas, analizaremos ahora si la opinión del niño es determinante o condicionante para el resultado del proceso. En este sentido se ha sostenido que “Para la evaluación y adecuada valoración de la opinión del niño deberá necesariamente tenerse en cuenta su edad, su madurez emotiva, la autenticidad de sus conceptos, las motivaciones de sus preferencias, entre otras, debiendo examinarse en cada caso concreto cuál es el camino más idóneo para poder equilibrar sus deseos con las demás pautas (….)Lograr un equilibrio entre los deseos del niño y su conveniencia resulta difícil, pero su opinión no ha de ser desmerecida ni tampoco sobrevalorada, debiendo encontrarse el justo punto de equilibrio, sin perder de vista que toda resolución a dictarse debe tener en cuenta fundamentalmente su interés superior”11.

Por lo tanto, es el Juez quien deberá tomar la decisión idónea, luego de haber escuchado al niño, siendo importante que ello sea puesto en conocimiento del niño antes de la entrevista para que conozca que no tendrá sobre sus hombros la función de decidir aquello que sus padres no han sido capaces de hacerlo. Entonces, las manifestaciones y opiniones del niño no se transforman en órdenes o mandatos para el Magistrado, sino que es éste quien deberá analizar las mismas para la posterior decisión, en función de su mejor interés12.11

Hollwecky M. Medina G. “Importante precedente que acepta el régimen de tenencia compartida como alternativa frente a determinados conflictos familiares” Nota Fallo de Cám Apel Azul, 2001, LLBA 2001-1425.12 Rocca y otra, ob. Cit. Pag. 39

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Ingresemos ahora al análisis del segundo aspecto del derecho a ser oído.Habíamos adelantado que Argentina mediante la Ley N° 26061 ha consagrado la figura del abogado del niño, disponiendo el derecho del niño a contar con la asistencia jurídica de un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia.Esta figura del abogado del niño consagrada en la legislación argentina en el año 2005 no ha tenido una acogida inmediata desde el punto de vista práctico.Esto nos lleva a la siguiente conclusión: impone la responsabilidad del Estado en punto al cumplimiento del mandato constitucional que emerge del art. 12 de la CDN, en tanto el mentado art.27 debe ser armonizado con el art.4 de la CDN y el art.29 de la Ley 26061 que consagran el principio de efectividad.

En consecuencia obliga al Estado Nacional a adoptar políticas públicas a tal fin, adelantando desde ya que ello es a la fecha una deuda del Estado Argentino.El abogado del niño ha generado posiciones diversas que se advierten especialmente en el plano jurisprudencial.

Para algunos, se entiende que la Ley 26061 debe ser interpretada en conjunción con el Código Civil. De ello se concluye que hasta los 14 años el niño debe ser representado por su progenitor y de modo promiscuo por el Asesor/Defensor de Menores y a partir de los 14 años solo si hay intereses contrapuestos debe tener una representación diferenciada a través de la figura del tutor ad litem.-13 Como argumento a favor, se ha flexibilizado la postura de la designación de abogado al niño en función de la edad por la existencia de comunidad de intereses entre dos hermanos de 15 y 12 años.14 En sentido concordante se ha concluido que los jóvenes en función de su capacidad progresiva y discernimiento real podrán designar y elegir abogados que representen en el proceso sus intereses particulares.-15 Doctrinariamente, se ha sostenido que no obstante entender que es saludable la aparición del abogado del niño como otro mecanismo de protección integral de sus derechos, de ninguna manera ello determina que un niño menor

13

(Cfr. Fallos Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala K :”L.M.P. y otros c/C.H.J. S/Violencia Familiar”26/02/09, Sala C 14/08/07 “M.G. C/P. s/Tenencia” 14 L.R. c/M.Q.M. s/TENENCIA 04/03/09 Sala I Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.15 K.M c/K.M.D. LL 15/04/09.-

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de 14 años, que legalmente no tiene discernimiento para actos lícitos, podrá indicarle a su abogado cuáles son sus intereses en un pleito, ello sin perjuicio de su derecho a ser escuchado. Por lo tanto, recién a partir de los 14 años un niño podrá estar en juicio por sí solo con un abogado, o en un procedimiento administrativo16.Estos

criterios

diferenciados,

entiendo

que

lentamente

irán

homogeneizándose a partir de la interpretación que hizo la Corte Suprema de Justicia de la Nación del derecho del niño a ser oído (siendo este Máximo órgano interprete final de las normas conforme mandato constitucional) en Fallo: “G.M.S. C/J.V.E S/DIVORCIO VINCULAR G.2125 XLII Recurso de Hecho- 26/10/10.En el mencionado resolutorio el Cimero Tribunal Argentino resolvió – a pedido del Asesor de Menores ante la Corte Nacional- designar un abogado especializado en la materia para representar a las niñas de 7 y 10 años involucradas en el conflicto parental (un pedido de suspensión de régimen de visitas del progenitor no conviviente procesado por abuso sexual).A nivel local, la Sra. Juez de Trámite en los autos:”D.E.A.S/G. J.” Expte: 373/10 del Registro del Excmo. Tribunal de Familia, a pedido de la Asesoría de Menores e Incapaces de Cámara, ha designado abogado a un adolescente a fin de que concluya el proceso de filiación paterna incoado por su madre (quien dejara de impulsar la causa).En esta materia la Corte Nacional nuevamente se ha expedido in re: M., G. c. P., C. A. s/recurso de hecho deducido por la defensora oficial de M. S. M. • 26/06/2012. En un juicio de tenencia, la hija de 11 años de los cónyuges solicitó ser tenida por parte, por derecho propio, petición ésta que fue rechazada tanto por el magistrado de grado como por la Alzada. Contra esa decisión interpuso recurso extraordinario, que fue denegado. Ante la renuncia de la letrada que la asistía, la Defensora ante la Cámara dedujo la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó lo decidido. Al respecto nuestro Cimero Tribunal sostuvo:” El pedido de una niña menor de 14 años para ser tenida por parte en el juicio donde se debate su tenencia, la designación y remoción de un letrado patrocinante y el pedido de actuación por derecho son improcedentes, pues las disposiciones del Código 16

Moreno Gustavo La participación del niño en los procesos a través del abogado del niño, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia N°35 pág. 55 y sgtes. Lexis Nexis.-

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Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, es por ello que, de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, y no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos —art. 54 inc. 2 del Código Civil—. La interpretación que hizo el a quo del art. 27 de la ley 26.061 al denegar el pedido de una niña menor de 14 años de ser tenida por parte en el juicio donde se debate s u tenencia, con fundamento en que la norma debe interpretarse en el conjunto del ordenamiento, que cuenta con un régimen de capacidad establecido en el Código Civil que no está derogado, aclarando que ello no implicaba desconocer la capacidad de derecho que los asiste, no es incoherente ni ofende a los principios de igualdad y debido proceso consagrados por la Carta Magna y la Convención de los Derechos del Niño invocada por la menor (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).A modo de colofón, haré mías las palabras del Dr. Eduardo Petiggiani en la obra citada en el presente en punto a contestar el interrogante ¿para qué escuchar al niño?: “Primordialmente para conocerlo, pero no simplemente para hacerlo como quien quiere satisfacer una curiosidad, sino para aprehenderlo en su individualidad, en aquello que lo caracteriza como persona singular- distinta de otrapara entenderlo y saber de él, dotando así al proceso de humanidad y haciendo ostensible que la decisión a adoptarse tendrá en cuenta ese conocimiento, sus circunstancias y las características que lo definen como ser único e irrepetible”.

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Dra. Constanza villafañe

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AMPARO POR MORA EN LA ADMINISTRACCIÓN PÚBLICA

Por el Dra. Constanza Villafañe17

La elección del tema a desarrollar, lo ha sido en vista a la importancia que reviste este instituto, como herramienta procesal fundamental al alcance del administrado, cuyo objetivo principal es el de lograr el cumplimiento del “derecho a peticionar ante las autoridades”, de rango constitucional, que tiene todo ciudadano a luz de nuestra Carta Magna (art. 14 de la Constitución Nacional y art. 5 de la Constitución Provincial).

De esta manera, el amparo por mora de la administración, se presenta como una “orden judicial de pronto despacho” de actuaciones administrativas, tendiente a lograr que la administración se pronuncie, respecto al reclamo impetrado por el administrado, ante la demora o incumplimiento de los plazos procesales -dispuestos a los efectos-, incurridos por ésta.

Autores como Gordillo exponen la magnitud del tema, al decir que, “El arma más fuerte que tiene la administración contra el administrado en el procedimiento 17

Relatora de la Procuración del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Formosa.

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administrativo es la demora y la inercia: frente a las urgencias empresariales o privadas, el lento pero inexorable transcurso del tiempo sin que se produzcan los necesarios pasos o etapas del procedimiento hacia una resolución final, produce un efecto profundamente lesivo al derecho del administrado, para el cual no hay solución alguna verdaderamente efectiva”18.

Por su parte, Hutchinson, al redactar el prefacio para la tercera edición de la obra de Horacio Creo Bay, “Amparo por mora de la Administración Pública”, sintetizó ingeniosamente la realidad burócrata de la administración pública de un sistema en

decadencia: “...El Estado tiene el no fácil (mediante el

silencio) y el sí comprometido”19.

En efecto, el amparo por mora intenta poner en pie de igualdad -o quebrar el desequilibrio-, que se origina con la posición “ventajosa” que asume la Administración a través de silencio; pues éste, coloca al administrado en una situación de incertidumbre -más aún, dentro del proceso contencioso-, quien deberá enfrentarse a un sujeto lleno prerrogativas, desconociendo los argumentos que se podrán argüir en su contra.

En otras palabras, la Administración conoce de antemano los extremos del reclamo que han efectuarse en un futuro litigio, previendo las estrategias legales y fundamentos normativos a su respecto; mientras que el administrado deberá iniciarse en un camino a ciegas, desconociendo por completo los obstáculos a los que deberá enfrentarse para arribar a una resolución definitiva.

Así, el marco normativo de este instituto lo encontramos en los arts. 110 y 111 de la Ley de Procedimientos Administrativos20 (Dcto. Ley Nº 971/80 y modif. Ley Nº 532/85) siendo similares en su redacción a los arts. 28 y 29 del Régimen Nacional de Procedimientos Administrativos (Ley Nº 19.549 y sus modif.).

Por otra parte, el art. 33 de la Constitución Provincial prevé la figura del

Mandamus o mandamiento de ejecución (remedio procesal de carácter sumamente restringido, no previsto en la Constitución Nacional), ante el incumplimiento o mora de la administración de ejecutar un acto que fuera impuesto como un deber expresamente determinado por una ley u ordenanza, a 1 www.gordillo.com/Pdf/4-8/4-8%AAXIII.pdf 2 Ob. Cit. Pág. IX, ed. Astrea, año 2006.

3 En adelante LPA.

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un funcionario público o corporación pública de carácter administrativo, y cuyo incumplimiento produjere un perjuicio material, moral o político, en contra de la persona o entidad a cuyo interés deba ejecutarse el acto.

Siendo competencia originaria del Superior Tribunal de Justicia para entender en las causas contencioso-administrativas cuando las autoridades denieguen o retarden el reconocimiento de los derechos reclamados por parte interesada, tal como lo establece el art. 170 de la Constitución Provincial, en concordancia con los artículos 26 inc. 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1º del Código de Procedimiento Administrativo de Formosa21 (Dcto. Ley 584/78).

Los aspectos fundamentales del instituto bajo estudio podrían sintetizarse de la siguiente manera: 

Es un herramienta opcional para el administrado quién, ante el retardo o incumplimiento de la administración podrá elegir entre diversas alternativas: el pronto despacho administrativo (art. 29, LPA); la queja ante el superior jerárquico (art. 100, LPA); la configuración de la denegatoria tácita mediante el silencio de la Administración -acción contencioso administrativa- (art. 5 del CPA); el amparo por mora de la administración (arts. 110 y 111, LPA); o por el Mandamus del art. 33 de la Constitución Provincial, en caso de corresponder esta vía de excepción.



Permite el control de la actividad administrativa por parte del Poder Judicial, obligando al funcionario a dar resolución a la petición llevada a su conocimiento.



No es necesario, que no exista otro remedio administrativo o judicial más idóneo, para su aplicación (diferencia con el amparo del art. 23 de la Constitución Provincial, y del art. 43 Constitución Nacional).



Se encuentran legitimados para incoar la presente acción: quienes hayan sido parte del expediente administrativo en trámite (arts. 74, 78 y 110, LPA). Siendo que pueden accionar también, los municipios o sus entes menores -no así los Entes Estatales, en virtud del principio de unidad de acción estatal-, y el defensor del pueblo (art. 153 de la Constitución

4 En adelante CPA.

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Provincial), siempre y cuando el derecho en juego tenga incidencia colectiva22. 

La acción procede contra toda autoridad administrativa, que deba realizar el trámite pendiente (art. 1, LPA); incluyéndose, como sujetos pasivo, a los entes públicos no estatales (colegios profesionales, obra sociales, etc.)23.



La conducta lesiva siempre es una conducta omisiva (dejar transcurrir los plazos sin resolver); resulta suficiente el sólo incumplimiento material de la administración. Protege no sólo contra la inactividad decisoria, sino también contra la inactividad instructoria. Así se lo ha señalado mediante fallo Nº 8.857/09 del Superior Tribunal, al decir que “…Ello así por cuanto el artículo 110 del Decreto Ley Nº 971 prevé el instituto del amparo por mora no solo como instrumento para purgar la irregularidad que configura la dilación injustificada en el dictado de la resolución de fondo perseguida por el interesado (…) sino también para aquellos casos en que se ha producido una mora injustificada en la emisión de un dictamen o el dictado de una resolución de mero trámite, supuesto este último que es el que se ha configurado en el caso de autos”.



No procede para los casos de defectos de tramitación donde no hay en realidad una conducta omisiva; cuando lo que se pretende es una obligación de hacer; ni para solicitar pagos debidos por la administración. Respecto a los contratos administrativos, si bien hay autores24 que sostiene su aplicabilidad, en tanto se peticione la pronta decisión de un reclamo en los límites del instituto bajo examen; la Corte Suprema25 y tribunales del fuero federal26, tienen dicho que la vía excepcional del amparo es improcedente, en principio, para la tutela de asuntos contractuales.

22

Barra, Creo Bay, Hutchinson.

23

Hutchinson.

24

Creo Bay; Hutchisnson.

25

CSJN, Fallos 291:453 y 307:562.

26

CNContAdmFed, Sala III, 28/04/88 “Astilleros Corrientes S.A.”, LL 1988-E-227.

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Con el mero transcurso del plazo señalado por las normas legales y reglamentarias para la emisión del acto de que se trate, habilita para acudir al juez solicitando el pronto despacho judicial (constitución legal de la mora). Como así también, resulta procedente el amparo por mora, en caso de no existir plazo determinado legalmente, transcurrido un tiempo que excediera lo razonable para el caso concreto (art. 111, LPA)



Respecto a las normas de procedimiento, se aplica la ley de procedimiento administrativo, el Código Contencioso Administrativo, y supletoriamente el Código Procesal Civil y Comercial27 en lo que no esté regulado en la norma de rito (conforme art. 88 del Código Procesal Administrativo).



El proceso, es de naturaleza unilateral (no hay un contradictorio), pues la acción está destinada nada más que a verificar una situación de mora objetiva, donde no es tenida en cuenta como parte la administración (solo ha de informar respecto a las actuaciones reclamadas).



Mientras que el procedimiento administrativo se encuentre vigente, no existe plazo de caducidad para ocurrir en amparo por mora; por cuanto el derecho a una repuesta por parte de la Administración se mantiene latente como consecuencia directa del derecho a peticionar del administrado. Ahora bien, efectuado el reclamo en los estrados judiciales, podrá declararse la caducidad del proceso en caso de su paralización imputable al reclamante. Así lo ha señalado el Excmo.

Cuerpo al sostener que: “…según surge del informe de la Actuaria (fs. 40), las presentes actuaciones no reciben impulso procesal desde fecha 25-03-08 según constancias de fs. 39.- Por ello, constatándose la falta de impulso procesal en el plazo fijado en el artículo 38 del Código Procesal Administrativo y artículo 308 inciso 1º del Código Procesal Civil y Comercial (seis meses en instancia única) (cf. aplicación supletoria artículo 88 del Código Procesal Administrativo), procede declarar de oficio la caducidad, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 314 del Código Procesal Civil y Comercial” (fallo Nº 8.832/09; en idéntico sentido fallos N.º 8.820/09, 8.829/09)

10 En adelante CPCC.

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El interesado, en su primera presentación, deberá explicar claramente cuál es el objeto de su reclamo o el contenido del pedido que dice está pendiente de resolución, a fin de que el Excmo. Superior Tribunal de Justicia pueda en su caso, determinar correcta y claramente, si la Administración se encuentra en mora o no, sobre la cuestión requerida a resolver (S.T.J. fallo Nº 9673/11 in re “Giménez, Felipe s/ Amparo por Mora").



Debe resolverse siempre según el estado de cosas existentes al momento de sentenciar28. Vale decir, si en oportunidad de resolverse en definitiva, respecto a la mora incoada, la Administración o la interesada comunica al máximo tribunal de que el reclamo ya ha sido resuelto administrativamente -acompañando el instrumento legal que lo acredite, la cuestión deviene abstracto debiendo así declararse (S.T.J. fallo Nº 8.777/09 in re “Escobar, Analía del Rosario s/ Amparo por Mora”).



“En las acciones de amparo, el propósito no puede ser otro que la obtención de una orden de pronto despacho” (CNFed. Cont. Adm., Sala I, 23/2/88), criterio confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando en el caso “Guzmán c/Comisión Municipal de la Vivienda” declaró inválida la decisión de un tribunal inferior, por haberse excedido en su potestad jurisdiccional, al decidir sobre la cuestión de fondo planteada en la pretensión administrativa (Fallos 308:864)” (S.T.J.Fsa. fallo Nº 7.748/06 in re ”Empresa Guardapolvos Argentinos De San Juan S.A. s/Amparo Por Mora Adm“; en idéntico sentido fallo Nº 7677/06, entre otros).



Se prevé como sanción, a la desobediencia de la orden de pronto despacho judicial, el deber de poner en conocimiento de la autoridad superior correspondiente a los funcionarios y empleados de la administración que incurrieran en la misma, a los efectos de la sanción disciplinaria que proceda, y el envió de las actuaciones pertinentes a la justicia penal ante la posible comisión de un delito (art. 249 del Código Penal). Respecto a la sanción disciplinaria, dicho artículo obviamente no resulta aplicable al Gobernador de Provincia (por tratarse de la máxima autoridad del ejecutivo), como tampoco a funcionarios políticos, tales

11 C.S.J.N., Fallo dictado el 30 de septiembre de 2008 en “Genes, Alberto s/ Excarcelación”.

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como, ministros, secretarios, subsecretarios, secretarios privados contratados-, presidente o directorio de ente descentralizado o empresa, etc., por cuanto no están sujetos a régimen disciplinario alguno (véase art. 2 del Dcto. Ley 696/78 y modif. “Estatuto para el Personal de la Administración Pública Provincial). Solo será operativo si se trata de un director nacional o su equivalente, y demás funcionarios de inferior jerarquía. Sin perjuicio de ello, el Alto Cuerpo en oportunidad de dictar sentencia en los autos “Campelo Olga Gloria y Otra s/ Amparo por Mora” (fallo Nº 8927/09) dispuso que: “…, la consecuencia por la falta de cumplimiento a la orden de pronto despacho surge entonces del artículo 111 del Decreto-ley 971 (Conf. S.T.J. Formosa, Fallos Nros. 6.201-Tomo 2.002; 6.348-Tomo 2.003; 7.001-Tomo 2.004). Que en consecuencia, y según lo que se desprende de la normativa que rige el presente proceso y de las constancias de autos, se impone notificar al señor Gobernador de la Provincia el incumplimiento de lo ordenado al señor Ministro Secretario General del Poder Ejecutivo de la Provincia de Formosa por Fallo Nº 8.770-Tomo 2.008 a los fines de la sanción disciplinaria que resulte procedente; correspondiendo asimismo, dar intervención a la justicia penal, poniendo en conocimiento del señor Fiscal de turno las vicisitudes procesales de autos por si la desobediencia importare la comisión de un delito (Conf. artículo 111, Decreto-ley Nº 971). A tales fines ofíciese” (en idéntico sentido fallos Nsº 8.958/09, 9.025/09).

Amén de ello, entiendo que corresponde igualmente la notificación dispuesta al superior jerárquico, más allá de la procedencia o no de la sanción disciplinaria, en razón del posible avocamiento que éste pueda efectuar sobre la cuestión planteada y su resolución (arts. 15 y 16, L.P.A.) o sustitución del inferior de conformidad a lo previsto en el art.

17 de la L.P.A. 

Las costas del proceso serán a cargo de la Administración, en caso de existir la mora denunciada por el accionante e inclusive de declararse la cuestión abstracta ante el dictado del acto luego del pedido de informe o durante su tramitación, por entender el Alto Cuerpo Provincial que “pese a que la administración ha resuelto la cuestión en el interín en que la acción de amparo por mora deducida por el interesado se hallaba en trámite, es menester tener en cuenta que la renuencia de la administración a dictar los actos

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pertinentes fue lo que obligó al particular a recurrir a los estrados judiciales, resultando justo que la parte que con su conducta negligente ha obligado a demandar, cargue con las costas generadas en el proceso” (Fallo Nº 7458/05 del Superior Tribunal de Justicia Formosa), de conformidad al art. 70 inc. 1 in fine del CPCC (fallos Nsº 8.265/07, 8.777/09, 8.812/09, entre otros.

En sentido contrario, se ha resuelto las costas por su orden en los fallos Nsº 8.778/09, 8.781/09, entre otros). 

La sentencia de amparo, a partir del plenario “Zubdesa”29 resulta apelable aún por la propia Administración30.



No resultan procedentes los recursos de inaplicabilidad de la ley, ni el Extraordinario.

A modo de conclusión he de señalar que el uso de esta herramienta

permite el control de la actividad administrativa por parte del Poder Judicial, obligando al funcionario a dar resolución a la petición llevada a su conocimiento, y posibilitando al reclamante conocer los argumentos por los cuales la Administración se ha expedido en tal o cual sentido, a los fines de continuar con su reclamo (administrativo o contencioso) de considerarlo injusto.

Más aún, es necesario destacar que, no pocas veces, cuando la Administración recepciona el oficio de pedido de informe por parte del Tribunal, automáticamente vence la resistencia adoptada y da cumplimiento con la actividad debida.

Como contrapartida, se observa que en muchos casos la Administración pese a obtener una condena en su contra- continúa con una actitud renuente o desinteresada, sin expedirse respecto a lo peticionado por el administrado. Y asimismo, la sanción disciplinaria prevista contra el inferior moroso, la mayoría de las veces no se aplica.

Interesante resulta la modalidad utilizada por la Provincia de Corrientes, dispuesta en el Código de Procedimientos Administrativo Provincial (arts.

216/221), en la que, desde el pedido de informe previo, ofician simultáneamente al órgano moroso y a su superior. Siendo además que, la desobediencia a la orden de pronto despacho librada, más allá de hacer aplicable las sanciones que 29 CN Cont. Adm. Fed., 5/02/85, “Transportadora de Caudales Zubdesa SA c/Empresa Ferrocarriles Argentinos”.

30 En contra de la apelabilidad de la sentencia: Abad Hernando, Pearson, Dromi.

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correspondiere, transcurrido el plazo fijado para su cumplimiento, se tendrá por agotada la instancia administrativa a los efectos de la denegación tácita, quedando expedita la vía judicial si correspondiere.

Por último, otro recurso compulsivo al que pude echarse mano, a pedido de parte interesada o aún de oficio, son “las astreintes". Estas sanciones conminatorias están previstas en el art. 666 bis del Código Civil y en el art. 37 del Código de Procedimientos de la Provincia de Formosa, con el objeto de obtener el cumplimiento directo de un deber jurídico, siendo aplicables a todo tipo de obligaciones.

No se trata de una forma de reparar el daño causado, sino de un medio de vencer la resistencia del renuente -corren desde la fecha en que se notifica la resolución que las establece y hasta que el obligado acate la orden o decisión judicial-.

La jurisprudencia tiene dicho “respecto de la naturaleza de las “astreintes”, que constituyen el establecimiento de una sanción que sobreviene luego de comprobada la inoperancia de otros medios que se puedan haber movilizado y que se dirige a conminar precisamente la voluntad del obligado para que cese en su posición de no cumplimiento, esto es, para que cumpla con el deber jurídico que la decisión del juez le impone. No configura una nueva condena, sino una amenaza de tal, para que el obligado cumpla la existente”31 Ciertamente, “El Superior Tribunal tiene la potestad para aplicar las astreintes en las cuestiones contenciosas de derecho público en virtud de la aplicación supletoria del Código Procesal Civil (art. 88 del CPA), siguiendo doctrina de autores que enseñan que las sanciones conmintorias pecuniarias deben ser utilizadas contra el Estado cuando las circunstancias así lo requieren por dos razones: 1) porque una sentencia cuya ejecución y cumplimiento dependiente de la voluntad de la parte condenada afectaría el principio de tutela judicial efectiva, y 2) porque es obligación de este Tribunal, como custodio de la Constitución Provincial, garantizar que el Estado será “lo más moral de las personas morales”.32 Más aún, “Las sanciones conminatorias tienen como fundamento el imperio de los jueces y como finalidad el acatamiento de sus decisiones, por lo que el Estado, aun cuando se encuentre amparado por normas de emergencia económica y financiera y el cumplimiento de la resolución sea de naturaleza 31 Cám. 1ª Apel. C.C. Morón, La Ley, v. 147, p. 632; Juris. Arg., 1972, v. 16, p. 566; Morello – Sosa – Berizonce, Cod. Proc. Civ. y Com., T. II-A, pág. 714.

32 Fallo del STJ de Fsa. Nº 4526 del 11/11/98 in re “Paleari, Juan Carlos y Otros s/ Mandamus”.

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económica, no puede incurrir en un incumplimiento infundado sin ser alcanzado por el instituto de las astreintes, lo que coadyuva a garantizar la vigencia del Estado de Derecho a través del cumplimiento de las decisiones judiciales” 33.

Siendo que las mismas han de afectar el propio patrimonio de la persona incumplidora, en razón del carácter netamente personal de esta sanción. Así lo ha entendido el Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Formosa al decir que “La aplicación de astreintes, se realiza en la persona del funcionario y no en el cargo que transitoriamente ocupa. Por ello, pretender que se realice la diligencia en el domicilio de la Municipalidad demandada, resulta notoriamente improcedente, por cuanto es de público notorio el cambio de autoridades en los municipios de esta Provincia, lo que por otra parte es denunciado por la apoderada de la Municipalidad de Estanislao del Campo, en el principal y en consecuencia no corresponde trasladarla ejecución de la multa aplicada a la persona del nuevo funcionario”34.

Con lo cual, para hacer efectiva esta medida compulsiva, deberá notificarse a los obligados al pago a su domicilio real, autorizándose su notificación también en el domicilio laboral (de acreditarse que efectivamente en dicho lugar prestan servicio), sin perjuicio de la notificación bajo responsabilidad del profesional que, podría resultar también válida a la hora de dar con los responsables. Sabido es, que al momento de realizar las notificaciones, comienza el trabajoso camino de efectivizar las mismas, ante los inescrupulosos intentos de los obligados al pago para no ser encontrados a sus efectos. Y, para el caso de tratarse de mandatos por tiempo determinado, o del alejamiento del cargo del funcionario responsable, debería efectuarse el corte de las sanciones conminatorias a la fecha, bajo planilla de liquidación debidamente aprobada, a los fines de su ejecución, y efectuarse nueva notificación con idéntico efecto al nuevo responsable. Ello, por cuanto el cambio de autoridades también coadyuva al incumplimiento de la orden de pronto despacho so pretexto de lo mismo.

33 Fallo STJ de Fsa. Nº 6253 del 04/11/02 in re “Constructora Mitre SA c/ MAARN y/o Provincia de Formosa s/ Acc. Cont. Adm.” 34 Fallo del STJ Fsa Nº 6965 del 13/08/04 in re “Zalazar, Cayetano y Otros c/ Municipalidad de Estanislao del Campo s/ Acc. Cont. Adm. -Incidente de Ejecución de Multas-”

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Bibliografía:

1.- Ambrosino, Silvana; “Amparo por Mora y reclamo administrativo previo”, 13/10/06, Suplemento La Ley – Administrativo, pág. 45/47.

2.- Comadira, Julio R.; “Derecho Administrativo”, 2da. ed. actualizada y ampliada, ed. Lexis Nexis-Abeledo-Perrot.

3.- Creo Bay, Horacio D. y Hutchinson; Tomás; “Amparo por mora de la administración pública”, 3ra. ed. actualizada y ampliada, ad. Astrea.

4.- Etcheverrigaray, Pedro; “Eficacia al Amparo por Mora: Entre el derecho a peticionar y la ética pública”, 28/12/06, Suplemento La Ley - Administrativo, pág.

46/49.

5.- Gallegos Fedreani, Pablo O.; “Ejecución de sentencias contra el Estado Nacional”, Tratado Derecho Procesal Administrativo de Juan C. Cassagne, Tomo II año 2007, pág. 214/253.

6.- Gordillo, Agustín; “www.gordillo.com/Pdf/4-8/4-8%AAXIII.pdf” Gordon, Anthony; “Silencio Administrativo y Derecho Público del Reino Unido”, 31/03/06, Suplemento La Ley – Administrativo, pág. 1/14.

7.- Hutchinson, Tomás; “Régimen de Procedimientos Administrativos, Ley 19549”, 8ª ed. actualizada y ampliada, ed. Astrea.8.- Lande, Carolina; “Amparo por Mora y pronto despacho van juntos”, 13/10/06, Suplemento La Ley – Administrativo, pág. 44/45.

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CONTRATACIÓN DE SERVICIOS TURÍSTICOS POR INTERNET

Por el Dr. Oscar Alejandro, Blanco35

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sostuvo que no se cumple con el deber de informar las condiciones generales de contratación con anterioridad a la reserva con la mera remisión mediante un link en la página web de la empresa. Asimismo, también avaló la inexistencia de "contrato firmado por las partes" dado el avance tecnológico, inexistente a la época de sanción del Dec. 2182/72, pero insistió en el “necesario consentimiento del usuario”. (CAUSA N° 58.438 - FOLIO N° 133 - ORDEN N° 25.745 - Secretaría de Turismo - EXPTE N° STN0000312/2008 - SALA "A") En el interesante fallo, la Cámara Nacional en lo Penal Económico avanzó sobre el discutible tema de los contratos de adhesión y la aceptación en internet.

35

Director de Bibliotecas e Informática Jurisprudencial “Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield”.

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La contratación de servicios turísticos que se realiza mediante venta exclusiva por medios electrónicos, vía internet o sistemas de reservas, requiere de la previsión del conocimiento y aceptación fehaciente por parte de los pasajeros, de las condiciones generales de contratación, con anterioridad a la reserva que realicen. Así surge de la Res.256/2000 de Secretaría de Turismo de la Presidencia de la Nación, y en función de ello el Sentenciante declaró que el contrato era inválido e inoponible al usuario y fijó una multa a la empresa.

El fallo es del año 2008, pero tiene completa vigencia porque hasta la fecha, las empresas que trabajan con venta directa y exclusiva a través de Internet en muchos casos continúan con la misma modalidad contractual.

Recordemos que en nuestro País no existe una Ley de Comercio Electrónico como la que sí existe en muchos otros países. Hace varios años existe ya la Ley modelo de la CNUDMI para el Comercio Electrónico internacional, dictada por el principal órgano jurídico de Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional, y muchos países han seguido esta directriz para brindar seguridad jurídica a las diferentes empresas que trabajan con transacciones electrónicas. En nuestro País la falta de sanción de una ley al efecto es un reclamo bastante escuchado, y quizás un fallo como el que comento, no hubiese recaído si se tenían presentes los lineamientos que propone la comunidad internacional y las Naciones Unidas.

Pero lo cierto es que hasta la fecha y en ausencia de normas específicas que rijan la contratación electrónica, los jueces pueden decidir como lo hizo el fallo analizado.

Tengamos presente que los jueces son seres humanos, y no están apartados de la natural reacción que presenta cualquier persona que toma contacto con las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, donde las circunstancias de espacio/tiempo se modifican y un abanico inmenso de posibilidades interactúa gracias a la Internet.

Si vamos al punto es preciso hacer notar que Vélez Sarsfield no tenía idea de que alguien podría algún día estar ausente respecto de otro, pero al mismo tiempo verlo y poder hablar y discutir un contrato como si estuvieran uno al lado de otro. Y ello tiene consecuencias directas en una de las características esenciales del contrato como es “el consentimiento”.

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Nuestro Código Civil establece que el Consentimiento del Contrato se establece mediante la Oferta de una parte y la Aceptación de la otra (Art.1144 CC). Esta aceptación tenía importancia cuando el contrato se realizaba entre personas ausentes, dado que la “ausencia” apuntada por el legislador original tenía presente el envío de documentaciones, cartas transportadas a caballo, largas distancias en barco, tiempo entre la oferta y la demanda, etc., todo lo cual motivó varios artículos referidos al tiempo de retractación, conocimiento de la oferta, retractación, incapacidad y otros.

Sin embargo es claro que la ausencia de las partes, cuando las mismas están comunicadas mediante la Internet no reviste ninguno de esos problemas, ya que pueden hablar y discutir en forma instantánea viéndose hasta las caras en un monitor; y pueden transmitir al mismo tiempo documentos, imágenes y videos y transferir las cantidades de dinero que se deseen en forma inmediata.

Existen cuatro teorías mayoritarias (E-Book, parágrafo 1272) acerca de la Oferta y el perfeccionamiento del Contrato entre personas ausentes, y nuestro Código Civil utiliza diferentes posiciones en distintos casos. En el caso de la Aceptación de la Oferta se utilizó la teoría de la Emisión: Cuando el Aceptante de la Oferta EMITE su comunicación al Ofertante, el contrato queda perfeccionado. En épocas de la transmisión instantánea de datos es difícil pensar por ejemplo en una “retractación” anterior a que la “aceptación emitida” llegue al proponente inicial (sería un caso de desistimiento del contrato por retractación de la oferta).

Pero volvamos al fallo en cuestión, podemos ver que el Sentenciante puso especial detenimiento en el conocimiento fehaciente del usuario tomador de la oferta. Utilizó normativa específica del área y teniendo presente la resolución 256 del año 2000 de Secretaría de Turismo, dictaminó que el usuario contratante del servicio mediante el sistema electrónico de la página del demandado, no había tenido el “conocimiento y aceptación fehaciente de las condiciones generales de contratación” que la norma exigía.

La norma expresa: En el caso de venta exclusiva por medios electrónicos o sistemas de reservas, deberá preverse el conocimiento y aceptación fehaciente por parte de los pasajeros de las condiciones generales de contratación...

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Podemos observar cómo la teoría de la emisión fue en este caso llevada un paso más allá, utilizándose algo similar a la teoría del conocimiento o información (que se suele aplicar en algunas legislaciones para perfeccionar el contrato cuando aquél que envió la oferta “conoce” fehacientemente la aceptación de aquel a quien se la envió).

El usuario aceptó el contrato mediante un “click” en acepto, es decir EMITIO su comunicación de datos, y tenía razonable posibilidad de leer el contrato ya que la misma página contenía un botón de “Condiciones del Contrato”.

Fehaciencia en la aceptación hubo, si tomamos los mensajes de datos como válidos tal como se hace internacionalmente, ya que la presión del botón “Acepto”, se trata en realidad de una comunicación al ofertante aceptando la oferta.

Ello nos enfrenta con el problema de la fehaciencia o no del conocimiento del contenido del contrato por parte del usuario de un medio electrónico para que el contrato quede perfeccionado, lo que nos acerca nuevamente al “consentimiento” como característica esencial de los contratos.

No perdamos de vista que el usuario contrató un pasaje en el sitio web del demandado, y en la misma página de contratación había un “Link” hacia las “Condiciones generales del contrato”, donde el usuario podía ver las distintas cláusulas contractuales. Es decir que contaba con toda la información posible y si tenía un mínimo de preocupación por el contrato que estaba realizando, podía hacer un “click” y leer las condiciones en que estaba contratando.

Vale decir, el usuario emitió su aceptación a la oferta y en función del Art.1137 CC expresó su voluntad y el contrato debía cumplirse. El Juez entendió que hacía falta aún más que ello, e ingresó en el terreno de la prueba imposible, al afirmar que el “conocimiento fehaciente” que exige la resolución 256/00 no se cumplimenta con un “click” dentro de la página, que abra una ventana con las cláusulas contractuales.

Esto nos lleva a analizar por qué un usuario no leería estas dichosas cláusulas, ya que en realidad puede acceder a ellas fácil y rápidamente gracias a las nuevas tecnologías.

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Porqué un usuario tiende a no leer las condiciones generales de un contrato electrónico Podemos sintetizar varias cuestiones, en principio los sujetos poseen problemas para tomar decisiones que involucran la evaluación de una multiplicidad de factores y prefieren centrarse en el propósito primario que están realizando. Por otro lado los consumidores desean creer que su decisión de contratar ha sido razonable, e interpretan información ambigua o compleja a favor de su propia decisión, subestimando los riesgos adversos que ellos mismos aceptan tomar.

Debemos sumar a estos aspectos psicosociales, la posible maniobra de los proveedores que utilizan técnicas para evitar el monitoreo de los contratos por parte de los consumidores, como la realización de cláusulas con un nivel de experticia difícil de seguir por los habituales consumidores, o publicidades que manipulan también a los consumidores con aseveraciones previas que le hacen creer al usuario que ya cuenta con todos los conocimientos del contrato.

Y finalmente también obra en contra de la lectura de las cláusulas, el hecho que se suele disponer de poco tiempo para ello, y que los consumidores suelen pensar que si los términos y condiciones son manifiestamente injustos los tribunales no acogerán el cumplimiento forzado de estos.

Algunas de las posibilidades expuestas es lo que a mi sincero entender debió haber analizado el Sentenciante, es decir, debió analizar si el usuario pudo en forma simple y con una diligencia mínima acceder a la lectura del contrato, si el mismo era suficientemente claro, si tenía cláusulas abusivas o no, la situación, forma y color del botón de “Condiciones del Contrato”, etc. Pero sin embargo, fue la ausencia de normativa de comercio electrónico específica, y la existencia de una resolución ambigua de Secretaría de Turismo, lo que decidió la cuestión a favor de la protección del usuario. No tenemos aún fallos nacionales o locales que establezcan algún parangón o diferencia con lo decidido en el que comentamos, cabe preguntarse qué sucedería si en lugar de contar con un “Link” que abriera las “Condiciones Generales del Contrato” hubiese contado con un el sistema utilizado por otros sitios web, que obliga a realizar “Scroll Down”, es decir girar la ruedita del mouse sobre las condiciones de contratación, lo que al menos obliga al usuario a recorrer rápidamente las mismas, y recién al final encuentra el “Acepto” para proseguir. ¿Sería esto un

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conocimiento fehaciente? ¿Donde se encuentra el punto de “Conocimiento Fehaciente” ante las nuevas tecnologías y la contratación electrónica? ¿Estamos seguros que el usuario ha “leído” las cláusulas…? ¿Y si no las comprende, es “conocimiento fehaciente?...

Si vemos el derecho comparado, las legislaciones en general no son tan proclives a la protección del usuario como lo fue este fallo basado en la Resolución de la Secretaría de Turismo. Los jueces internacionales entienden que para la validez contractual, es suficiente con que esté clara la posibilidad del usuario de conocer las cláusulas contractuales. Así podemos ver en distintos fallos norteamericanos, que se ha prestado atención a diversas circunstancias como el rótulo del aviso “Condiciones Generales”, su posición en el sitio web, el tamaño de la letra del aviso y su color, etc., pero no se ha tenido presente el “conocimiento fehaciente” de las cláusulas de contratación.

El caso Caspi v. The Microsoft Network (323 N.J. Super. 118; 732 A.2d 528 [Julio 2, 1999]) es diferente al fallo Argentino porque no tenía un “Link” a un documento externo. En este caso, la oferta de membresía a la Red Microsoft se presentaba al potencial cliente a través de un acuerdo contenido en una ventana que el consumidor podía examinar “recorriendo” el documento y luego, utilizando su mouse, elegir el ícono Acepto (I Agree) o No acepto (I Don´t Agree). El servicio únicamente resultaba accesible una vez que el consumidor elegía “Acepto.” El acuerdo contenía una cláusula de prórroga de competencia – generalmente permitida en el derecho estadounidense- que más tarde constituyó el objeto de la controversia. Esta se centró sobre la “adecuada noticia” (adequate notice) que tuvieron los consumidores sobre la cláusula. En caso que no hubiese tenido una oportunidad razonable de informarse y revisar la cláusula, esta no resultaría vinculante. La Corte de New Jersey consideró que a esta cláusula se aplicaban las normas generales sobre arbitraje, lo que significaba que la cláusula era válida –y, por lo tanto, obligatoria- si satisfacía tres requisitos, a saber: 1) el consentimiento del consumidor no ha sido conseguido fraudulentamente, 2) la cláusula satisface estándares razonables de visibilidad (conspicuousness) y 3) el proceso de firma proveía al consumidor de la oportunidad de revisar y rechazar el acuerdo. La Corte concluyó que la presentación electrónica de la cláusula satisfacía estos requisitos.

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Doctrina

Otro caso de EEUU en que bajo las mismas condiciones surgió una decisión similar es Groff v. America Online Inc (1998 WL 307001 [R.I. Superior Ct. 1998]). El tribunal señaló: “Nuestro tribunal... estableció la regla general que la parte que firma un documento manifiesta su voluntad y no puede quejarse más tarde que no ha leído el instrumento o que no entendió su contenido. Aquí, el demandante efectivamente “firmó” el acuerdo pulsando (by clicking) “Yo acepto” (I agree) no solo una vez, sino dos. Bajo estas circunstancias, sus quejas que no vio, leyó, etc. el acuerdo no deben ser escuchadas, y se encuentra atado por los términos del contrato”.

En Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc., et al., (C98-20064, 1998 WL 388389 [N.D. Ca., April 20, 1998) los clientes aceptaban las condiciones contractuales pulsando un ícono que se encontraba al final de una ventana que contenía el contenido completo del contrato. La Corte consideró que al pulsar el ícono de aceptación se había formado válidamente un contrato del que los demandantes eran parte Ticketmaster Corp. v. Tickets.com, Inc. (2000 U.S. Dist.Lexis 4553 [C.D. Ca., Marzo 27, 2000), ídem Register.com, Inc. v. Verio, Inc. (126 F. Supp.

2d 238 [S.D.N.Y., Diciembre 12, 2000) En este caso, los términos y condiciones no resultaban suficientemente visibles, estos no se encontraban en la primera pantalla a la que el usuario accedía, sino en el extremo inferior de la página, al que el usuario debía desplazarse para advertir su existencia. Por lo mismo, era perfectamente posible que un número significativo de usuarios visitara la página sin tener noticia de dichos términos y condiciones de uso Como queda expuesto, en el caso Norteamericano, el Juez centró su análisis en la “oportunidad razonable” que tuvo el usuario para conocer las cláusulas contractuales y no en la “fehaciencia de su conocimiento del contrato”, lo que claramente señala el camino que favorece a las empresas y deja librado a la voluntad de las partes, el involucrarse convenientemente en el negocio que están realizando.

Recordemos que esta “voluntad de las partes”, es el principio que se propicia internacionalmente para las relaciones contractuales, y que también es

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el principio que en general recepta nuestro Código Civil para los Contratos (1137 y 1197 CC).

En general lo que fue evaluado por los jueces americanos es la “oportunidad razonable” de leer el acuerdo y para ello evaluaron el acceso simple a las cláusulas, ya sea por medio de la exposición inicial del contrato y la posibilidad de girar la rueda del mouse para verlo, o la posibilidad de acceder al contrato de manera simple y con un botón claro y llamativo en la misma página web.

De esta manera las decisiones jurídicas internacionales contrarias a la validez del contrato no fueron basadas en la falta de fehaciencia de que el usuario haya conocido las cláusulas, sino en la falta de acceso o al menos la duda razonable de que el usuario hubiese podido acceder fácilmente al conocimiento de las cláusulas contractuales.

Los

jueces

argentinos

no

hicieron

notar

expresamente

esta

particularidad sino que fincaron su fallo en una “fehaciencia del conocimiento del contratante”, circunstancia a todas luces muy difícil de probar, pero el fondo de la cuestión no deja de ser la necesidad de la protección de contratantes usuarios frente a Empresas prestatarias de servicios con mayor poder y contratos de adhesión. Es en este sentido que fue dictada la Res.256/00 de Secretaría de Turismo que dio pie a esta interpretación proteccionista de los jueces. Tengamos presente el vacío legislativo respecto del comercio electrónico y podemos afirmar que evidentemente el Juez Argentino, en ausencia de normas específicas aplicables a los contratos electrónicos (validez de los mail, teoría de la emisión aplicable a las comunicaciones de datos, etc.) consideró la mayor vulnerabilidad de los primeros y por eso falló con una mayor exigencia y en una intervención paternalista del Estado, ya que la jurisprudencia internacional da por válidas las comunicaciones de cláusulas contractuales con un “link” en la misma página, siempre que sea un botón claro, simple, notorio y fácilmente apreciable.

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Doctrina

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DELEGACIONES VECINALES DEL PODER JUDICIAL Fuentes Legislativas

Por el Sr. Félix E. Mareco 36

El sustento constitucional de las Delegaciones Vecinales, se encuentra en el Art. 169 de la Constitución Provincial, norma fundamental que confiere atribuciones

al Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, para crear

Juzgados de Paz, su

jurisdicción y competencia, como así también, para

determinar las condiciones y requisitos que deben tener los Jueces de Paz y Delegaciones Vecinales.

Las Delegaciones Vecinales fueron reglamentadas mediante Acordada 2.059 punto 16º del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Formosa, de fecha 25 de Junio de 1.997. Son precisamente ―delegaciones de los Juzgados de Paz, creadas para cumplir parte de las funciones de estos, en lugares donde el Superior Tribunal de Justicia los considere necesario en orden a densidad poblacional, cantidad y complejidad de asuntos en trámites, vinculados a la

36

Delegado Vecinal N° 5 del Barrio Villa del Carmen.

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Sr. Félix E. Mareco

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materia. Mediante Acta 2.122 punto 13º de fecha 16 de diciembre de 1998, se produce la puesta en marcha de las mismas, estableciéndose en cien (100) ―Jus la cuantía de las certificaciones y cuyos contenidos económicos no excedan dicha cuantía. En un principio se implementaron dos Delegaciones en dos barrios de la Ciudad de Formosa, la Delegación Vecinal Nº 1- Cruz del Sur- en la zona sur de la Ciudad Capital y la Delegación Vecinal Nº 2 en el Barrio Simón Bolívar.

Posteriormente,

ante

el

óptimo

funcionamiento

alcanzado,

se

implementaron nuevas Delegaciones Vecinales, tanto en Capital como en el interior de la Provincia. Así

comienzan a funcionar

otras

Delegaciones

Vecinales: Delegación Vecinal N° 3 - B° Bernardino Rivadavia (que a la fecha funciona en la calle Belgrano N° 1399 ; Delegación Vecinal N° 4 del Barrio 2 de Abril (Centro Comercial-Avda. Policía de Territorios Nacionales y Avda.

Italia );

N° 5 del Barrio Villa del Carmen (Sobre Ruta N 11- km 1163);

Delegación Vecinal N° 6 del B° Namquom (Esc. Primaria No 335 – s/Ruta Nacional No 11), siendo esta de una de las primeras dependencias judiciales del país instalada en el seno de una comunidad de pueblos originarios; de allí la importancia que reviste su creación y puesta en funcionamiento por parte del Superior Tribunal de Justicia de la provincia, al considerarse un significativo avance en materia de acceso a Justicia por parte de la comunidad Qom, cumpliendo de esta manera con la exigencias de la Regla de Brasilia, suscripta por nuestro país, por la que se exhorta a arbitrar los medios necesarios para permitir la atención de aquellas personas que se encuentran en condiciones de Vulnerabilidad que por razones económicas, raza y culturales les resulte difícil el acceso a una justicia gratuita , informal y de resolución en un tiempo razonable.

Asimismo, funciona otra dependencia similar en la localidad de Lucio V. Mansilla (Avda. Belgrano s/n). En la Ciudad de Clorinda tiene su sede dos Delegaciones Vecinales, la N° 1 (Corrientes y Catamarca) y la N° 2 (Barrio 1° de Mayo - Manzana 109), y la Delegación ubicada en la Tercera Circunscripción Judicial, en la zona oeste de la Provincia de Formosa, en la localidad Laguna Yema (Barrio Agua Potable), la más alejada de la capital formoseña.

Como surge del reglamento aprobado, las Delegaciones Vecinales constituyen pequeños centros de atención judicial, tipos “casa de Justicia” que

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funcionan en la República Federativa del Brasil, para la solución de conflictos vecinales de escaso monto, en donde se privilegia la atención personalizada, inmediata, informal,

y se privilegia la conciliación entre las partes, siendo

todos los tramites gratuitos.

Una de la actividad más importante que lleva cabo el Delegado Vecinal es la actividad conciliatoria,

en materia Civil, Comercial, Laboral

vecinales, cuyos contenidos económicos no excedan (actualmente

y/o

la suma de 30 “Jus”

$ 4.320), entendida como la forma de resolver un conflicto de

manera rápida y sencilla, en la que las partes llegan a una decisión conjunta en la resolución del conocemos con el

problema. En este sentido, al

contrario

de lo que

tradicional proceso adversarial en la que se resuelve el

conflicto por derechos o por poder, entendida como lucha para determinar quién ha de ganar y que causa mayores costos en recursos consumidos y en oportunidades perdidas, mientras que, mientras que con el modo amigables ambas partes ganan pues obtienen un grado de satisfacción mutua con el resultado esperado, en un plazo breve, siendo posible recomponer la relación y la comunicación. Es así,

que si las partes están satisfechas, es posibles

mejores relaciones personales, menor recurrencia y

menores costos de

transacción.

En cuanto el trámite del reclamo, el vecino plantea en forma verbal su pretensión, que es volcado en un formulario tipo. De dicho reclamo se le notifica al Reclamado y se le hace entrega de una copia, fijándose una audiencia en el término de cinco días de haberse iniciado el trámite.

La audiencia de conciliación es llevada a cabo por parte Delegado Vecinal, y en caso de arribarse a un acuerdo conciliatorio, se confecciona el Acta Circunstancia del Convenio, se fija tiempo y forma de cumplimiento establecido por las partes. Dichas actuaciones es elevada al Juzgado de Paz, para el dictado de la Sentencia Homologatoria. En caso de incumplimiento, a pedido de parte, se opta por el cumplimiento forzoso de la Sentencia.

Durante el trámite no es obligatorio el patrocinio de abogado, y en el caso de que una parte sea asistida por un profesional, las costas estarán a su cargo, ya que en la Delegación Vecinal no se regulan honorarios profesionales.

La dotación de la Delegación Vecinal se compone de un Delegado, seleccionado previo curso de capacitación que al efecto dicta el Superior Tribunal Justicia de y posterior concurso de antecedentes y oposición, asistido

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REVISTA JUDICIAL por

Sr. Félix E. Mareco

uno o dos empleados administrativos, según la carga laboral de la

dependencia. Las instalaciones son modestas, contando generalmente con una sala de atención al público y otra dependencia donde se encuentra el despacho del Delegado, donde recibe las audiencias y realiza los Asesoramientos en cuestiones legales y/o administrativas, aclarándose que todas las cuestiones ventiladas al Delegado es mantenida por este un ámbito de confidencialidad.

Como bien se pueden apreciar con las estadísticas agregadas abajo, el cúmulo de actividades llevadas a cabo por las Delegaciones Vecinales, han superado las expectativas al momento de establecer como experiencias piloto, por lo que dichas oficinas han asumido funciones muy esenciales para los justiciables en los barrios, en cuanto a su atención integral, por lo que se fue introduciendo propuestas superadoras, entre otras en vistas, al ampliar los servicios que se prestan en las Delegaciones Vecinales, sin necesidad de alterar su estructura básica, como ser la participación de los profesionales del foro local, a partir de convenios de cooperación, en donde abogados, acceden a brindar asistencia gratuita en determinados días y horarios, en las sedes donde funcionan las Delegaciones Vecinales.

ROL O PERFIL DE LOS DELEGADOS VECINALES I) Vocación de Servicio, buen trato, ya que personalmente representa al Poder Judicial ante la jurisdicción de los barrios que es llamado a intervenir.

II) Es el único referente local inmediato para la solución de sus problemas (que son pequeños pero son sus problemas).

III) Lleva la justicia hasta donde antes no llegaba y siendo escuchados en sus problemas de convivencia o conflictos barriales, solucionándolos.

IV) La solución la encuentra con la propia intervención de los vecinos- vía Conciliación - transacción.

V) Asesora y orienta, por lo que se exige experiencia y conocimientos legales, como así en trámites judiciales y administrativos prestando un servicio de justicia eficaz, de buena voluntad y con función social.

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REVISTA JUDICIAL Datos Estadísticos de las Delegaciones Vecinales

Se consideran tres puntos: La competencia Fedataria, donde se encontrarían contempladas las Certificaciones de firma, de fotocopias, de supervivencia, autorizaciones para viajar, declaraciones juradas, exposiciones e informaciones sumarias, entre otros. Por otro lado se incluyen los asesoramientos previstos en el artículo 47º inc. a) y los datos correspondientes a las conciliacionesacuerdos en conflictos civiles, comerciales y laborales y/o vecinales: SÍNTESIS DE LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL EN DELEGACIONES VECINALES - AÑO 2011 – CUADRO DE /

ACTUACIONES EN GENERAL

- CAUSAS FINALIZADAS / RESUELTAS

Y ACTUACIONES EN GENERAL

Tota Dependencia Nº

1-Cruz

1

2

3

4

del

Norte (1)

5

6

7

8

9

10

22

1777 6

13

11

12

72

138 9

17 254 633

2234 171 7

33 880

Nº

3-Bº

6460 1507

Nº 2-Bº Simón Bolívar

les

209 782

6477 756 44 0

1598 136 3472 417 406 706 70

3

275 815

2405 42

602

5600

B.

Rivadavia

55 0

2

1128 28

94

149 5

1702

Nº 4-Bº 2 de Abril

499 6806 5244 34

N° 5 - Villa del Carmen

29 8

915

46

2774 76

291 271 31

4

16 19

353

230

510 4

10 82

104 185

9

72

167 15

1920

99

0

4

0

39

3869

96

8

3225

11

7230

Colonia Edmundo Mayor Villafañe Lucio

180 47

596

370

9

88 0

147

670

V.

136

Mansilla

77

N° 1 - Clorinda

406 1170 3516 50

470

194

21

15 0

454

56

415

5

54

50 59 991

14

783

52

128 0

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Sr. Félix E. Mareco

REVISTA JUDICIAL N° 2 - Clorinda

78

251

409

2

2

4

450

3

316

21

88

69

56

202

122 72

0

5

1629

12 Laguna Yema

40

598

1013 26

15 8

1.90 2.47 2.09 3.42 63 24 6.18 Totales

4

4

2

1

9

2

8

179 13

11.72 2.09 1.28 1.70 538 2

6

1

6

2533

64.5 206 63

Referencias: 1-Autorizaciones para viajar

7-Declaraciones Juradas

2-Certificación de Firma e Impresión Digital

8-Exposiciones de Hechos

3-Certificación de Fotocopias

9-Informaciones Sumarias

4-Certificación de Domicilio

10- Audiencias

5-Certificado de Supervivencia

11-Certificación de Pobreza 12-Asesoramientos 13- Reclamos Acordados

6-Otras Certificaciones / Certificaciones Varias

A modo de síntesis, se puede decir que las Delegaciones Vecinales, son pequeñas “casas de Justicia” que dependen funcionalmente de algún Juzgado de Paz, pero tienen la autonomía suficiente para resolver pequeños conflictos vecinales y el Superior Tribunal de Justicia tiene la firme decisión de a hacer efectiva la garantía constitucional de acceso a Justicia, habilitando dependencias que, con personal calificado, que puedan atender cuestiones de menor complejidad pero de crecimiento sostenido.

Es loable destacar que el Superior Tribunal de Justicia de Formosa por Acordada N 2688 se ha adherido a las "Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad", conforme

a

lo establecido por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial

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Iberoamericana, celebrada en el año 2008 en la ciudad de Brasilia -República Federativa de Brasil-, teniendo como objetivo fundamental “garantizar las condiciones de acceso efectivo a

justicia de las personas en condición de

vulnerabilidad, sin discriminación alguna, habiéndose implementando en tal sentido

la Oficina de Atención al Ciudadano, Delegaciones Vecinales en

distintos sectores barriales y en comunidades aborígenes, Convenio con el Consejo Profesional de la Abogacía para asistencia jurídica gratuita, Oficina de Violencia Intrafamiliar, etc., adoptando

políticas públicas que deberán ser

seguidas por los magistrados, funcionarios y demás operadores del Poder Judicial de la Provincia de Formosa, en todo cuanto resulte procedente y en los asuntos que así lo requieran.

En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el derecho de acceso a justicia se encuentra consagrado en múltiples normas convencionales, como el Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Artículo 25 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos y el

Artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos , ratificados por nuestro país.

Aprovechando esta oportunidad que me brinda la Revista Judicial, quiero hacer un especial

reconocimiento

y agradecimiento al Dr. Héctor

Tievas, quien fuera el Ministro Coordinador

de los Juzgados de Paz y

Delegaciones Vecinales por varios años, y es uno de los impulsores de la puesta en marcha y del mejoramiento de los servicios que se prestan actualmente en las Delegaciones Vecinales. Actualmente

la Coordinación está a cargo del

Ministro Dr. Guillermo Alucin, quien en las reuniones mantenidas con los Delegados Vecinales ha instado a proseguir la tarea dando apertura para mantener una comunicación fluida

entre las distintas dependencias

involucradas.

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Sr. Félix E. Mareco

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SOBRE LA NECESIDAD Y POSIBILIDAD DE LA MEDIACION EN EL FUERO PENAL (Segunda Parte).

Por el Dr. Ramón Alberto, Sala

Lo prometido es deuda y en este nuevo encuentro he de tratar de argumentar sobre la concreta posibilidad de la mediación penal en el fuero penal.

En muchas provincias argentinas se ha establecido la mediación penal , a veces reglamentada dentro de una ley general de mediación ( por ejemplo Tierra del Fuego- Ley 804/09), otras como leyes específicas

de mediación

penal ( Buenos Aires -Ley 13433, Rio Negro) ; otras la incluyeron dentro de sus normativas procesales ( caso de Santa Fe- articulo 20 del Código Procesal Penal-Ley 12734) y al fin , otras la han establecido a partir de acordadas de sus

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Dr. Ramón Alberto Sala

respectivos Superiores Tribunales de Justicia (caso de Mendoza -Acordada Nº 21612/08- y Entre Ríos).

El tema exhibe un rico desarrollo que comenzó en los ámbitos provinciales y cada Estado le dio características propias en cuanto al momento en que se puede practicar la mediación, sobre que delitos se puede mediar y hasta que momento del proceso

penal o incluso de su ejecución

puede

intentarse el instituto.

Se rescatan entonces técnicas reglamentarias disimiles, entre las que se destacan provincias que limitan la mediación penal al fuero penal juvenil (así Neuquén), en tanto otras lo hacen para todo el fuero penal independientemente de la edad de los imputados ( Chaco) , y a su vez quienes la admiten para adultos y menores, establecen distintos límites de admisión de la procedencia del instituto basado en la tipicidad delictiva en el algunos casos (ej. solo mediables los delitos culposos; o los correccionales; o todos en general); en tanto otros atienden a los límites de pena en abstracto para el delito , posibilitando la mediación en aquellos que no superen por ejemplo los 3 o 6 años de prisión en su máximo..

Así también y respecto al tipo de conflictos, se ha legislado (por considerarse más factibles de ser sometido a tal instituto alternativo), aquellos delitos que suponen una relación personal permanente parental o no pero con afectos personales marcados entre víctima y victimario e impliquen la afectación de dicha relación previa. Por ejemplo: Usurpación entre parientes o contratantes;

Incumplimiento

de

los

deberes

de

asistencia

familiar;

Impedimento de contacto con los hijos no conviviente; lesiones leves; Amenazas; Desobediencia por exclusión de hogar; y otros.

En otros casos se declaran mediables delitos determinados por la amenaza de pena en abstracto que ellos reconocen en la economía del código penal argentino. Así por ejemplo, serán mediables aquellos delitos sancionados en abstracto con una pena máxima de hasta 3 o 5 o6 años. O también puede establecerse que serán mediables solo los delitos culposos y/o los correccionales. Esta son decisiones de política criminal de cada provincia que se deberá evaluar desde los datos concretos del índice de criminalidad registrado.

Por otra parte y ya establecidos los delitos que pueden ser mediables, debe decidirse los momentos del proceso en que puede ser viable la mediación. La primera etapa conocida como pre-procesal, admite el proceso de mediación

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Doctrina

desde el momento de radicación de la denuncia hasta la remisión del sumario de prevención al juzgado de instrucción ( en nuestro caso).Aquí se otorga especial participación a los operadores de la prevención policial para informar a los involucrados en el delito sobre la naturaleza y alcance del proceso de mediación , otorgándosele facultades para que con conocimiento de fiscal actuante remitan la causa al centro de mediación penal. La segunda etapa (Procesal) admite el proceso de mediación incluso desde la apertura de la instrucción formal y durante el trámite instructorio en general hasta el dictado de sentencia.

Consecuentemente, son los propios jueces de instrucción a pedido de parte e incluso de oficio, los que en virtud de las particularidades del caso podrán remitir la causa al proceso de mediación. Por último, también es factible la mediación en la etapa de ejecución penal y con sentencia firme dictada.

Otro aspecto a tener en cuenta al reglamentar la mediación penal, es lo referente al efecto jurídico que el instituto va a tener (o no) sobre las instancias del proceso penal. Aquí es donde puede presentarse un importante obstáculo generado por el principio de oficiosidad que rige para la promoción y el ejercicio de la acción publica , la que en principio no puede suspenderse ni hacerse cesar , según disposición de nuestro código procesal penal (art.6) ; no obstante, se avisora un aspecto trascendente en la posibilidad de instalar la medicación penal según se la reglamente en congruencia con la suspensión de juicio a prueba que legisla el código punitivo de fondo (art.76 bis) . Incluso, - y esto ya dentro de la particularidad de la política criminal formoseña-, la mediación penal se exhibe con altas probabilidades de dar respuesta satisfactoria en aquellos casos de flagrancia que hoy por hoy ocupan un lugar trascendente en el esquema de oralidad que se ha establecido -y con excelentes resultados- con la creación de oficina de gestión de audiencias del fuero penal (O.G.A.). Dicho más claro: la particularidad del sistema procesal penal formoseño, es tierra fértil para intentar reglamentar la mediación dentro del fuero penal, situación que vendría a cerrar el círculo del programa de optimización que sin prisa y sin pausa se está llevando a cabo en el fuero que se encarga de los delitos y las penas.

Las misma apreciación ventajosa se puede especular en los casos de condenas de ejecución condicional, en tanto las reglas de conductas que se imponen conforme al art. 27 bis del C.P. pueden estar dirigidas a encarrilar procesos de mediación entre las partes y lograr la restauración de las relaciones

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Dr. Ramón Alberto Sala

interpersonales con los conocidos efectos positivos que ello apareja en la construcción de la anhelada paz social.

Como siempre, estamos a disposición para enfrentar el desafío de aportar ideas y esfuerzo a estos cambios que a estas alturas deben considerarse absolutamente

necesarios, desde que los buenos resultados (estadísticos,

humanos, reparadores, y de reinserción social para el imputado) se evidencian a lo largo y ancho de nuestro país. De allí lo del título del aporte: “De la necesidad y la posibilidad de la mediación en el fuero penal” y ya podrá inferirse que desde nuestra humilde óptica la Mediación Penal no solo es necesaria, sino también es posible en nuestro ámbito provincial.

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