F. BUENAS PRÁCTICAS APLICABLES A LOS CONTRATOS DE ESTUDIOS Y DISEÑOS ...................................................................................... PAG

4. Asignar y tratar los riesgos: Una vez realizada la evaluación y calificación de cada uno de los riesgos asociados al proceso de contratación, la entidad contratante debe establecer un orden de prioridades para decidir si es posible evitar, transferir, aceptar el riesgo, o reducir la probabilidad de la ocurrencia del evento, o reducir las consecuencias o el impacto del riesgo por medio de planes de contingencia.

La entidad contratante debe seleccionar la opción apropiada teniendo en cuenta el costo y el beneficio de cualquiera de las acciones enumeradas anteriormente para el tratamiento del riesgo. Estas medidas representan acciones o actividades específicas para responder a los eventos, para lo cual se sugiere preparar un plan de tratamiento con el fin de documentar cómo se enfrenta cada uno de los riesgos, incluyendo acciones, cronogramas, recursos y presupuesto, responsabilidades, necesidades de informes y reportes y de monitoreo. La matriz debe contener la información básica del tratamiento de los riesgos.

5. Monitorear y revisar la gestión de los riesgos: La entidad contratante debe realizar un monitoreo constante a los riesgos del proceso de contratación pues las circunstancias cambian y los riesgos no son estáticos. Es importante resaltar que la matriz y el plan de tratamiento deben ser revisadas constantemente, y analizar si es necesario hacer ajustes al plan de tratamiento de acuerdo con las circunstancias.

La matriz de riesgos debe incluirse en el proyecto de pliego de condiciones y la información contenida en ella debe utilizarse para analizar y tratar los riesgos del proceso de contratación. Aquellos tratamientos que correspondan a garantías, cláusulas penales o multas y sanciones, deben ser incluidos en el pliego de condiciones y en la minuta del contrato.

Es relevante enfatizar que en el documento CONPES 3714 de 2011 (página 12), se establece que el riesgo previsible debe ser asumido por la parte que esté en mejor condición administrarlo y mitigarlo, por lo que es una práctica contraria a los estándares nacionales e internacionales de gestión del riesgo en contratos de infraestructura, que el Estado le traslade la totalidad de los riesgos previsibles al contratista privado, o que no retenga aquellos que son propios del ejercicio de los poderes y la autoridad pública, v.gr., cambios regulatorios (legislativos, reglamentarios, tributarios), orden público, consultas previas con comunidades étnicamente diferenciadas, fijación de tasas y tarifas, entre otros.

F. BUENAS PRÁCTICAS APLICABLES A LOS CONTRATOS DE ESTUDIOS

Y DISEÑOS

Cuando un proyecto pasa a la etapa de construcción y luego a la etapa de operación, algunas veces se evidencian serias falencias que se originaron desde la concepción del proyecto, fase a cargo de la entidad contratante, que recibió los diseños a satisfacción, es decir, cumpliendo con la definición de calidad pero con deficiencias reales.

Con el propósito de contribuir al fortalecimiento de la calidad en la actividad de la consultoría, específicamente en lo que atañe a la etapa de estudios y diseños, a continuación se sugieren una serie de buenas prácticas para superar la problemática que se expone en los siguientes numerales:

Problema 1: Cuando los estudios y diseños deben ser modificados por los contratistas de obra, por una o varias de las siguientes causas:

a) Por deficiencias técnicas que se evidencian al hacer el replanteo del proyecto.

b) Por conveniencias constructivas o económicas planteadas por el constructor.

c) Por dificultades por predios o permisos ambientales.

d) Por obsolescencia, es decir, alteraciones antrópicas desde la terminación de los diseños, cambios normativos, cambios de políticas ambientales, oposición de las comunidades, o alteraciones de condiciones naturales no detectadas o no presentes en la época de los diseños.

BUENAS PRÁCTICAS:

Las recomendaciones que se exponen a continuación parten del principio que en los contratos de obra pública tradicional (precios unitarios), los estudios y diseños que se entregan al contratista de obra son diseños definitivos para construcción (fase III), y por lo tanto, dentro de las actividades del contrato de obra, no deben incluirse aquellas relacionadas con la revisión y/o actualización y/o modificación y/o ajustes a los diseños.

En otro tipo de contratos (precio global o llave en mano), la responsabilidad sobre los diseños usados para la construcción del proyecto (riesgo de diseño), recaerá exclusivamente sobre el contratista de obra. Por lo anterior, las siguientes recomendaciones se hacen para contratos de precios unitarios (cantidades de obra realmente ejecutadas), en los que la entidad suministra los diseños definitivos para construcción:

• En cuanto al literal (a): Establecer contractualmente la obligación del diseñador de hacer acompañamiento durante la construcción, estableciendo remuneración si las modificaciones al diseño no se originan por causas imputables a él. En este caso, se deberá determinar los especialistas requeridos para el rediseño, así como los recursos profesionales, técnicos y físicos con los tiempos y costos asociados para llevar a cabo las modificaciones. En caso contrario, es decir, cuando las modificaciones al diseño sí se originan por causas imputables al diseñador, la obligación de subsanar las falencias estaría dentro de la garantía de calidad de los diseños.

• En cuanto al literal (b): En el caso de que sean planteados por el constructor, ajustes al diseño original justificados en conveniencias constructivas o económicas, el diseñador deberá ser consultado sobre las modificaciones

propuestas. El constructor asumirá los costos de la consultoría correspondiente. Se liberará al diseñador original de toda responsabilidad al respecto. Si esas modificaciones reducen el costo de la obra, dicho ahorro deberá ser trasladado parcial o totalmente al dueño de la obra. No se aceptarán modificaciones que económicamente beneficien sólo al constructor. Si la modificación se hace además con el propósito de ahorrar plazo de ejecución, se modificará el plazo de construcción del contrato o del frente correspondiente.

• En cuanto al literal (c): El constructor, con reconocimiento de remuneración por el cliente (entidad estatal) deberá adelantar las gestiones necesarias para superarlas (dificultades de predios o ambientales). El diseñador original deberá ser consultado en caso de que para ello deban modificarse los diseños.

• En cuanto al literal (d): Habiendo transcurrido más de un año desde la fecha de entrega de los diseños, se va a contratar la construcción. La entidad contratará un consultor para que replantee el proyecto y dictamine si las condiciones de diseño se han alterado, y en ese caso procederá a incluir dentro del proceso de construcción, el presupuesto para las modificaciones y complementaciones pertinentes.

Problema 2: Cuando algunos consultores confían en que sus proyectos nunca se van a construir, y dejan de lado la calidad de los productos que entregan.

BUENAS PRÁCTICAS:

• Aplicar las sanciones contractuales estipuladas por deficiencias de calidad del producto.

• Fortalecer la interventoría de diseño y establecer claramente su obligación de aprobar o no el producto de manera fundamentada.

• Incluir un mecanismo de solución de controversias técnicas con un tercer componedor con decisión vinculante.

Problema 3: En algunos casos los consultores consideran que los diseños para construcción se afectan en su calidad por una o varias de las siguientes causas:

a) Plazo y presupuesto insuficiente.

b) Alcance indefinido o ilimitado, no considerado en el presupuesto y plazo.

c) Indefiniciones no resueltas oportunamente por autoridades ambientales, soluciones pendientes de aceptación a interferencias de servicios públicos por parte de esas empresas, conflictos con comunidades que no pueden resolverse ágilmente.

d) Demoras en la implantación del proyecto que llevan los diseños a condición de obsolescencia, y permisividad de autoridades que no aseguran prontamente la preservación de las zonas en su condición de diseño.

BUENAS PRÁCTICAS:

• En cuanto a los literales (a) y (b): El presupuesto detallado para la consultoría debe ser publicado antes de la contratación de la consultoría, y sometido a observación por los interesados. En la memoria de dichos presupuestos deberán indicarse los alcances correlacionados con las asignaciones de las diversas partidas. La evaluación del plazo de ejecución corresponderá a un análisis de ruta crítica con metodología PMP.

• En cuanto al literal (c): La entidad contratante debe liderar, coordinar y promover la interacción con otras autoridades y entidades que se requieren consultar sobre el proyecto, liberando al consultor de responsabilidad por los plazos que ellas se tomen.

• En cuanto al literal (d): Habiendo transcurrido más de un año desde la fecha de entrega de los diseños hasta el momento de contratar la construcción, la entidad contratará un consultor para que replantee el proyecto y dictamine si las condiciones de diseño se han alterado, y en ese caso procederá a incluir dentro del proceso de construcción el presupuesto para las modificaciones y complementaciones pertinentes.

Problema 4. En algunos casos se evidencia falta de idoneidad de los consultores.

BUENAS PRÁCTICAS:

A partir de la expedición de la Ley 1882 de 2018, se obligó a las entidades al uso de los documentos tipo expedidos por Colombia Compra Eficiente, CCE, para el sector de infraestructura de transporte, en este caso particular bajo la modalidad de concurso de méritos abierto, para la selección de consultores e interventores de proyectos.

El mercado en general de las empresas dedicadas a esta actividad ve muy positiva la entrada en vigencia de dicha Ley, y efectivamente, se ha materializado la concurrencia masiva de interesados a los procesos, evitando el perverso direccionamiento de los contratos.

Ahora bien, existe también una percepción acerca de que lo ganado en transparencia en los procesos de selección, no ha sido acompañado o complementado con un nivel de exigencias especialmente de índole técnico, que garanticen la idoneidad, experticia y capacidad de las empresas consultoras que realicen los trabajos para el Estado.

Por la anterior razón, se considera oportuno lograr un acercamiento entre las entidades contratantes y la entidad rectora de la contratación en Colombia, es decir, la Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente, CCE, para que en una mesa de trabajo se analicen y ajusten de ser necesarios, algunos de los requisitos establecidos en los documentos tipo para la selección de consultoría o interventoría de proyectos.

De esta forma y, dependiendo de la complejidad de los trabajos a realizar, se podría garantizar una mayor idoneidad técnica, financiera y organizacional, de las firmas consultoras que prestan sus servicios a las entidades públicas contratantes.

Problema 5. Indebida injerencia de las interventorías de diseño en las soluciones planteadas, intentando ser codiseñadoras, derivando muchas veces en una competencia de egos sin solución, y dilución de la responsabilidad.

BUENAS PRÁCTICAS:

El Estatuto General de Contratación Pública, no obliga a las entidades públicas, dueñas de los proyectos, a contratar interventorías de estudios y diseños. La actividad de supervisión del contrato de consultoría puede estar delegada en cabeza de un funcionario de la entidad contratante.

En todo caso, para tener un mayor y mejor control de la calidad del producto que entregará el consultor de estudios y diseños, es usual que los entes públicos se decidan por tercerizar esta supervisión y por ende realizar el proceso de contratación de una interventoría.

Así las cosas, es absolutamente necesario que en el propio contrato de la firma interventora, quede absolutamente delimitado su alcance y obligaciones, de tal manera que su función principal se centre en el cumplimiento de las normas, especificaciones y/o reglamentos técnicos asociados al tipo proyecto que el diseñador se encuentra elaborando.

No debe permitirse, por lo tanto, que la empresa contratada para realizar la supervisión del contrato intervenga en la conceptualización y maduración del proyecto que presente el consultor a su cliente, es decir, a la entidad contratante. En este proceso, la responsabilidad sobre la solución planteada a un problema específico, y su valoración económica es responsabilidad exclusiva del consultor de diseño.

Por lo tanto, el deber del interventor de diseños debe limitarse a la verificación (lista de chequeo) del cumplimiento de la normatividad aplicable al tipo de proyecto que se está estudiando y diseñando.