Los bancos transnacionales y el peligro de los ahorros de los salvadoreños: Urge regularlos

LOS BANCOS TRANSNACIONALES Y EL PELIGRO DE LOS AHORROS DE LOS SALVADOREÑOS: URGE REGULARLOS Y SUPERVISARLOS ADECUADAMENTE. LA ATOMIZACIÓN Y DESREGULACIÓN DE LA INTERMEDIACIÓN ES UNA CONSECUENCIA DE LA TRANSNACIONALIZACIÓN DE LA BANCA COMERCIAL

Enero 2015

Contenido

Síntesis ...............................................................................................................................2 I. Los intermediarios financieros regulados ......................................................................4 II. Los intermediarios financieros no regulados ...............................................................5 III. Las diferencias entre regulados y no regulados ...........................................................7

IV. Obstáculos para someterse a la fiscalización de la Superintendencia del Sistema Financiero (SSF) .................................................................................................................9 V. Consecuencias de la ausencia de regulación y supervisión ........................................16

VI. Propuestas de solución a la falta de regulación y supervisión...................................18

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Síntesis: Los bancos transnacionales y el peligro de los ahorros de los salvadoreños: Urge regularlos y supervisarlos adecuadamente.

La atomización y desregulación de la intermediación es una consecuencia de la transnacionalización de la banca comercial.

Muchos salvadoreños están confiando sus ahorros en empresas que no tienen supervisión especializada ni están sometidas a un marco regulatorio diseñado para empresas financieras; tal situación en la que tiene una responsabilidad importante el Estado, en parte ha sido generada por las políticas de la banca extranjera que opera en el país, empresas que no tienen interés en atender a pequeños ahorrantes, lo cual ha tenido como consecuencias que esas personas busquen solucionar sus necesidades crediticias y de depósitos con empresas no reguladas (cooperativas, cajas de crédito, fundaciones, etc.), las que generalmente son administradas por personas que no tienen los créditos necesarios para manejar recursos del público.

Pero además de los riesgos que corren los pequeños ahorrantes, también existe el alto riesgo de que empresas sin regulación y supervisión adecuada, sean utilizadas por el crimen organizado para lavar dinero.

La intermediación financiera consiste en captar recursos monetarios para colocarlos en operaciones de crédito, también es conocido como intermediación crediticia o actividad bancaria, aunque no la realicen entidades denominadas “bancos”.

Esta actividad tiene dos componentes, uno que es la captación de recursos monetarios, la cual se puede hacer por diferentes medios, como los siguientes: a)

Recibir depósitos de dinero en diferentes modalidades (en cuenta de ahorro, en cuenta corriente, a plazo o con aviso previo del retiro);

b)

Recibir préstamos de dinero de entidades financiera, algunos bancos se especializan en proveer de fondos a otras entidades financieras, a éstos se les conoce como bancos de segundo piso; y

c)

Emitir obligaciones negociables, es decir, títulos valores representativos de deuda como bonos, cédulas o certificados, entre otros.

La otra cara es la colocación de los recursos monetarios, también por diferentes medios, como los siguientes: a)

Préstamos de dinero a título de mutuo;

b)

Financiamiento de actividades empresariales por medio de líneas de crédito; y

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c)

Adquisición de obligaciones negociables, es decir, títulos representativos de deuda como bonos, cédulas o certificados, etc.

valores

Las empresas que hacen la intermediación financiera o actividad bancaria en El Salvador, se pueden dividir en dos grupos: El primero son las empresas que integran el Sistema Financiero, que son conocidas como empresas reguladas y el otro grupo, es el de las empresas que está fuera de ese Sistema, conocidas como empresas no reguladas. Conviene aclarar que dentro del Sistema Financiero existen empresas que no hacen intermediación financiera, las cuales no son objeto de este documento.

Las empresas reguladas están sometidas a un marco regulatorio especial para empresas financieras, que cuentan con autoridades que tienen facultades para la supervisión y regulación del giro empresarial, regulación que incluso incluye la publicación de su situación financiera, económica y jurídica; en cambio las no reguladas (no debe entenderse que estas empresas operan al margen de la ley), lo que ocurre es que están sometidas a legislación que puede calificarse de genérica, porque es aplicable a otro tipo de empresas que no hacen precisamente intermediación financiera.

La supervisión bancaria o de los sistemas financieros es el conjunto de procedimientos, métodos y prácticas fundamentados en la ley, que tienen por finalidad salvaguardar la estabilidad del sistema financiero y proteger a los usuarios de éste.

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I.

Los intermediarios financieros regulados

Los tipos de empresas específicas que forman parte de este Sistema son las siguientes: a)

Los bancos comerciales (pueden ser de propiedad privada o estatal): Son sociedades anónimas de capital fijo, es decir, sujetos mercantiles que se regulan por el Código de Comercio y por la Ley de Bancos.

b)

Las sucursales de bancos extranjeros: Son sujetos mercantiles que se regulan por el Código de Comercio y por la Ley de Bancos.

c)

Las sociedades de ahorro y crédito: Son sociedades anónimas de capital fijo, es decir, sujetos mercantiles que se regulan por el Código de Comercio, por la Ley de Bancos y por la Ley de Bancos Cooperativos y Sociedades de Ahorro y Crédito.

d)

Los bancos cooperativos Pueden ser sociedades cooperativas o asociaciones cooperativas.

Las sociedades cooperativas son sujetos mercantiles que se regulan por el Código de Comercio y la Ley de Bancos Cooperativas y Sociedades de Ahorro y Crédito.

Las asociaciones cooperativas son sujetos de interés social que se regulan por la Ley General de Asociaciones Cooperativas y por la Ley de Bancos Cooperativos y Sociedades de Ahorro y crédito.

e)

El Banco de Fomento Agropecuario: Es una entidad de propiedad estatal que se regula por su ley de creación y por la Ley de Bancos.

f)

El Banco de Desarrollo de El Salvador y las instituciones oficiales de crédito (FONAVIPO, FSV y FOSOFAMILIA): Son entidades de propiedad estatal que se regulan cada por su propia ley de creación.

Como podrá advertirse existe diversidad de naturalezas jurídicas en los sujetos regulados que hacen intermediación financiera, pero además, algunos son regulados por más de una de las leyes especiales del sistema financiero; todo esto representa una complejidad para la supervisión eficaz y eficiente de estos sujetos.

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II.

Los intermediarios financieros no regulados

Este grupo está compuesto por un gran número de empresas de diferente naturaleza, entre las que destacan las asociaciones y sociedades cooperativas de ahorro y crédito, (cajas de crédito y bancos de los trabajadores), entidades sin fines de lucro (fundaciones y asociaciones), los montepíos o casas de empeño y las casas de préstamos (sociedades anónimas), que son las últimas que han surgido como consecuencia de la internacionalización de la banca comercial.

Por la ausencia de publicidad de la situación financiera, económica y jurídica, misma que se puede hacer a través de los estados financieros, no es posible dimensionar el tamaño de este subsistema; no obstante se citan los siguientes datos: a)

Grupo FEDECRÉDITO, está integrado por la Federación de Cajas de Crédito, 48 Cajas de Crédito y 7 Bancos de los Trabajadores, de los cuales 4 están bajo la supervisión de la Superintendencia del Sistema Financiero (SSF), por consiguiente tienen autorización para captar depósitos del público. Tanto las Cajas de Crédito como los Bancos de los Trabajadores son sociedades cooperativas de ahorro y crédito (sujetos mercantiles) y se rigen por el Código de Comercio.

b)

Grupo FEDECACES está integrado por la Federación de Cooperativas de Ahorro y Crédito y 32 Asociaciones Cooperativas (entidades de interés social), se rigen por la Ley General de Asociaciones Cooperativas.

c)

Grupo INSAFOCOOP está integrado por alrededor de 400 Asociaciones Cooperativas de Ahorro y Crédito. De todas éstas solamente dos está bajo la supervisión de la Superintendencia del Sistema Financiero, una de ellas tiene autorización para captar depósitos del público y 32 pertenecen al Grupo FEDECACES. Éstas se rigen por la Ley General de Asociaciones Cooperativas.

d)

Grupo ASOMI está integrado por 11 entidades de diferente naturaleza jurídica (entidades sin fines de lucro, sociedades anónimas y sociedades cooperativas), una de ellas está bajo la supervisión de la Superintendencia del Sistema Financiero, por consiguiente, tiene autorización para captar depósitos del público. La Asociación de Organizaciones de Micro Finanzas (ASOMI) es una entidad gremial. Algunas de estas entidades se rigen por el Código de Comercio, otras por la Ley de Fundaciones y Asociaciones sin Fines de Lucro.

e)

La Revista Micro Enfoque de la Universidad José Simeón Cañas (UCA) recoge información de más de cien entidades que se dedican al otorgamiento de micro crédito, las que al 31 de marzo de 2012 tenían una cartera de préstamos por valor de US$1,021 millones de dólares de los Estados Unidos de Norte América, entre las cuales se encuentran las antes citadas y otras que no pertenecen a esos grupos.

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f)

Los montepíos o casas de empeño y diversas personas naturales se dedican a prestar dinero con garantía de prendas (de oro principalmente), incluyendo una cláusula que les permite comprar la cosa entregada en prenda, cuando el deudor no honra su compromiso en el tiempo estipulado.

Según publicaciones de La Prensa Gráfica (16 de enero de 2012) y de El Diario de Hoy (27 de junio de 2011), de enero a noviembre de 2011 las exportaciones de oro sumaban $86.7millones de dólares de los Estados Unidos de Norte América, las que fueron realizadas por 24 sujetos, entre los cuales figuran siete casas de empeño. Esto es solo una muestra de la importancia que tienen esas empresas en el financiamiento de los hogares salvadoreños, es de tener en cuenta que las casas de empeño otorgan financiamiento por muchos otros bienes, como electrodomésticos, muebles, herramientas, y más.

Por otra parte, el tema de las exportaciones de oro tiene varias aristas, por ejemplo: i.

Somos un país que no tiene minas de oro, sin embargo, las exportaciones de este metal precioso, según afirmación del Jefe del Centro de Trámites de Importaciones y Exportaciones del BCR, solo están por debajo del café, el azúcar y los capacitores de tantalio.

ii.

Otro dato importante es que las exportaciones de oro representaron el 1.8% del valor total de las exportaciones de El Salvador en el año 2011.

La jefa del departamento de balanza de pagos del BCR estima que 2011 cerraría con alrededor de $95 o $100 millones en exportación de oro.

iii.

De acuerdo con las cifras del BCR, las exportaciones del metal precioso pasaron de 103.63 kilogramos en 2004, a 4 mil 793 en 2010; es decir, de 0.10 toneladas a 4.8 toneladas.

iv.

Otro aspecto importante es la tributación, como los “compradores de oro” (casas de empeño y otras personas naturales) reportan que las compras o la adquisición por vía de cláusulas especiales las hacen a personas que no están inscritas como obligados al pago del IVA, dichas transacciones no genera este impuesto; y cuando exportan el oro a los Estados Unidos de América no pagan aranceles por la exportación, porque lo califican como chatarra.

v.

También, algunos bancos han cerrado cuentas a las personas que están en este negocio, presumiblemente por considerar que hacen operaciones de riesgo que podrían estar vinculadas al lavado de dinero.

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III.

Las diferencias entre regulados y no regulados

La diferencia sustancial entre empresas reguladas y no reguladas, en términos de la intermediación financiera, es que las reguladas están sometidas a un marco regulatorio especial para empresas financiera; en cambio con las no reguladas, lo que ocurre es que están sometidas a legislación que puede calificarse de genérica, porque es aplicable a otro tipo de empresas que no hacen precisamente intermediación financiera, por ejemplo el Código de Comercio se aplica a todo tipo de actividad económica, la Ley General de Asociaciones Cooperativas es aplicable a todo tipo de asociaciones cooperativas de diferente actividad económica, La Ley de Asociaciones y Fundaciones sin Fines de Lucro se aplica a toda asociación o fundación, independientemente de la actividad que realicen.

En lo que corresponde a la intermediación financiera, las diferencias son casi inexistentes, la más importante es que ninguna de las empresas no reguladas puede captar depósitos del público, no obstante, las sociedades y asociaciones cooperativas lo pueden hacer de sus socios; razón por la cual la diferencia es casi nula, porque valiéndose de artificios y de las necesidades de los usuarios, el requisito de asociarse se vuelve una simple formalidad.

Conviene destacar que no todas las empresas financieras reguladas que hacen intermediación financiera se dedican a la captación de depósitos del público, pero ello es porque sus dueños así lo han decidido o cuando se trate de entidades del Estado el legislador así lo dispuso.

En términos de la intermediación financiera existen otras diferencias entre reguladas y no reguladas, pero estas son de orden tributario, para el caso, las siguientes: a)

Todas las empresas reguladas se pueden deducir como gasto la estimación por incobrabilidad de los préstamos, para los efectos del pago del impuesto sobre la renta; en cambio ninguna empresa no regulada que esté obligada al pago de ese impuesto tiene ese beneficio.

b)

Todas las empresas reguladas se pueden deducir como gasto la provisión sobre bienes recibidos en pago, para los efectos del pago del impuesto sobre la renta, en cambio ninguna empresa no regulada que esté obligada al pago de ese impuesto tiene dicho beneficio.

c)

Ninguna de las empresas reguladas tiene gravado los intereses sobre los préstamos o los depósitos con el IVA; pero solamente las sociedades de capital que hacen intermediación financiera están gravadas con ese impuesto, tampoco las cooperativas (asociaciones y sociedades) y las fundaciones y asociaciones.

Los anteriores beneficios tributarios son importantes en términos de rentabilidad y competitividad; no obstante, no son motivación suficiente para que las empresas no

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reguladas opten por someterse a la supervisi贸n de la Superintendencia del Sistema Financiero.

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IV.

Obstáculos para someterse a la fiscalización de la Superintendencia del Sistema Financiero (SSF)

La opción para que las empresas no reguladas que hacen intermediación financiera se sometan a la supervisión de la Superintendencia del Sistema Financiero, es la Ley de Bancos Cooperativos y Sociedades de Ahorro y Crédito (LBC), pero ésta presenta los siguientes inconvenientes: 1)

Antes que un análisis específico de las disposiciones de la Ley, es conveniente tener presente que el marco regulatorio creado por dicha Ley es complejo y generador de inseguridad jurídica, por lo siguiente: a)

Por disposición expresa contenida en el artículo 3, se impone la integración legal en materia de constitución y administración de las cooperativas (sociedades y asociaciones) y de las sociedades de ahorro y crédito, es decir, se aplica a la Ley General de Asociaciones Cooperativas, al Código de Comercio y a la Ley de Bancos. Pero también se le otorgan facultades discrecionales a la SSF para que aplique la Ley de Bancos, en lo no previsto en las leyes antes citadas.

Este artículo es generador de conflictos y dificultades en la aplicación de las leyes que regulan a las entidades supervisadas, como se demuestra con el cuadro siguiente: ENTIDADES SUPERVISADAS Asociaciones cooperativas

Ley de Bancos X

Sociedades cooperativas

X

X

X

X

Sociedades de Ahorro y Crédito

X

X

X

X

Ley de Bcs Coop y SAC Ley de Sup y Regulación Ley General de A.C.

Ley de Bcos Código de Coop y SAC Comercio X

Ley de Sup Ley General y Regulación de A.C. X X

Ley de Bancos Cooperativos y Sociedades de Ahorro y Crédito Ley de Supervisión y Regulación del Sistema Fianciero Ley General de Asociaciones Cooperativas

b)

Por otra parte, el artículo 184 establece la supremacía de la Ley de Intermediarios Financieros No Bancarios, sobre cualquier otra ley que la contraríe.

c)

A lo antes descrito hay que agregar las abundantes facultades discrecionales que son propias en este tipo de leyes que regulan actividades económicas de alta evolución, lo cual, en muchos casos, es proclive a la arbitrariedad si no se someten a parámetros legislativos.

Las disposiciones discrecionales se justifican cuando existen situaciones difíciles de conceptualizar jurídicamente, las cuales, principalmente 9

tienen que ver con casos fortuitos o de fuerza mayor; pero en materia de aplicación de la ley a determinados sujetos no debería existir, porque propician la arbitrariedad del funcionario público y la inseguridad jurídica para el administrado, sobre todo si no existen parámetros que regulen la actuación de la autoridad administrativa.

2)

A continuación se presenta las disposiciones legales que contienen aspectos críticos, que impiden o no propician la entrada a la supervisión de la SSF:

Artículo 7 Este artículo requiere que las cooperativas que se autoricen para captar depósitos del público tengan al menos cien socios, sin hacer diferenciación en el tipo de cooperativa, por lo que le otorga a las “sociedades cooperativas”, el trato de una entidad de interés social (“asociación cooperativa”) y no el de un comerciante como le corresponde. Por ejemplo el Código de Comercio y la Ley de Bancos establecen para los comerciantes titulares de empresas financieras un mínimo de diez socios (sociedades cooperativas, bancos y sociedades de ahorro y crédito).

Artículo 15 Es importante destacar las inconstitucionalidades que contiene este artículo, pues en algún momento pueden afectar derechos de los socios de las cooperativas. Tales inconstitucionalidades son: a)

Retroactividad de la Ley. El literal f) establece como inhabilidad para formar parte del Consejo de Administración el haber sido director, funcionario o administrador de una institución del sistema financiero que incurrió en deficiencias patrimoniales a partir de la vigencia de la Ley de Privatización de los Bancos Comerciales y de las Asociaciones de Ahorro y Préstamo.

Obviamente, se refiere a actos anteriores a la vigencia de la LBC, por lo que se violenta el artículo 21 de la Constitución de la República que establece que las leyes no pueden tener efecto retroactivo, excepto que se trate de leyes de orden público o de orden penal.

b)

Presunción de culpabilidad. El mismo literal f) establece como inhabilidad para formar parte del Consejo de Administración el haber sido representante legal, gerente general, director ejecutivo o director con cargo ejecutivo de una institución del sistema financiero que incurrió en deficiencias patrimoniales a partir de la vigencia de la Ley de Privatización de los Bancos Comerciales y de la Asociaciones de Ahorro y Préstamo, para quienes se presume responsabilidad en las referidas deficiencias. Con esta disposición se violenta el principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 12 de la Constitución de la República.

Además este artículo requiere que para ser directivo de una cooperativa debe ser socio de la misma, con lo cual se les da el trato de entidades de interés social a las “sociedades cooperativas”, las cuales son comerciantes y como tales

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deben tener la oportunidad de contratar profesionales para que las administren, como es permitido en el Código de Comercio y la Ley de Bancos.

Artículo 17 Este artículo establece que los incrementos del capital social deberán depositarse en el Banco Central de Reserva, pero no establece el plazo para su devolución, lo cual puede causar inconvenientes a quienes pretendan entrar al sistema supervisado.

Artículo 22 Según este artículo no se podrá hacer devoluciones de los aportes de los asociados, cuando el monto global de éstas exceda del 5% del capital social de la cooperativa, en el caso que se incumplan las disposiciones de la LBC relacionadas con el capital social, pero en todo caso éstas procederán hasta que se hayan aprobado los estados financieros por la asamblea de asociados.

Esta disposición desincentiva a las personas para ingresar a una cooperativa y está en conflicto con la libertad de asociación contenida en el artículo 7 de la Constitución de la República, la cual se ve afectada sin mayor justificación, pues si la cooperativa cumple satisfactoriamente los indicadores relacionados con el patrimonio, no se justifica que se retengan las aportaciones del asociado cuando excedan el 5% del capital social o que tenga que esperar hasta que se realice la próxima junta general.

La disposición de este artículo se ha tomado de la Ley General de Asociaciones Cooperativas, pero en este caso afecta a las sociedades cooperativas que son sujetos mercantiles.

Artículos del 27 al 32 Estos artículos regulan la constitución de la Reserva de Liquidez (antes Encaje Legal).

La Reserva de Liquidez, como se estableció para los bancos comerciales y después para las cooperativas, es un instrumento de política monetaria y no una medida prudencial.

También es utilizado para los fines de la compensación bancaria de los cheques emitidos por los cuentacorrentistas y depositados o cobrados en una entidad diferente a la entidad obligada.

Como instrumento de política monetaria no tiene razón de existir en una economía dolarizada. En el caso de que a las cooperativas capten depósitos en cuenta corriente, debe buscarse el mecanismo de cámara de compensación correspondiente, pero éste no debe tener las características de ese instrumento de política monetaria.

En los términos actuales, las regulaciones comentadas son un costo financiero importante que no tiene justificación, por consiguiente, desincentiva el ingreso de nuevas entidades al Sistema Financiero Nacional.

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Algunos bancos cooperativos han considerado que el hecho de constituir la Reserva de Liquidez puede generarles mejor imagen ante el público, lo cual puede ser cierto, pero sería vender una falsa seguridad a los depositantes, porque si bien es cierto que el Encaje Legal, hoy reserva de liquidez, nació como una forma de proteger a los depositantes, dejó de serlo hace mucho tiempo cuando se convirtió en un instrumento de política monetaria.

Artículo 35 El inciso primero le otorga “potestad discrecional” al Banco Central de Reserva, para dictar normas respecto a los plazos y negociabilidad de las captaciones de fondos del público que hagan las cooperativas. La disposición legal referida contiene el defecto de dejar a la voluntad de ese Banco, el cumplimiento de una potestad sin señalarle parámetros de actuación. Esto pudo tener algún significado cuando el BCR era emisor de moneda, en las circunstancias actuales no hay justificación para otorgarle esa potestad.

Artículo 44 Según este artículo las cooperativas deberán establecer una tasa de referencia para sus operaciones de préstamos, lo cual las obliga a contratar préstamos con tasa ajustable; práctica que es contraria a los usos de muchas cooperativas, pues por lo general otorgan préstamos de corto plazo a tasa fija.

Artículo 48 Este artículo regula el riesgo de concentración de crédito en un solo deudor o en un grupo de empresas con vínculos patrimoniales o de control. El riesgo de concentración en empresas vinculadas es propio de la gran empresa, pues ellas son las concentradoras de grandes cantidades de recursos financieros y los controles que ello implica para una institución financiera demandan buena cantidad de recursos informáticos, los cuales representan costos significativos.

Por otra parte, las cooperativas de ahorro y crédito tienen como sus principales deudores sus asociados, quienes por lo general son personas naturales de no muy altos niveles económicos y la micro, pequeña y mediana empresa; por consiguiente, la posibilidad de que ocurra el fenómeno de la concentración de riesgo crediticio es casi nula.

Artículo 60 Este artículo se refiere al ejercicio de la auditoria de estados financieros de las cooperativas, pero contiene múltiples errores, entre los cuales se encuentran: a)

Dice que la auditoría debe establecer la razonabilidad de la gestión administrativa. Eso es objeto de otra clase de auditoría.

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b)

Establece que la auditoría es para demostrar la situación económica y analizar todos los medios operativos. En realidad no hay ninguna auditoría con esos fines y para la demostración aludida no se conocen métodos o procedimientos.

c)

Establece que las actuaciones de los auditores deben ser de acuerdo con los principios de contabilidad, lo cual es función de la administración y no del auditor.

d)

Faculta a la SSF para impartir instrucciones a los auditores externos de las cooperativas. El contrato de auditoría externa es entre la cooperativa y el auditor, por consiguiente, no debe la SSF intervenir en una relación de derecho privado; lo que puede hacer es establecer requisitos mínimos de auditoría.

Las disposiciones anteriores, además de ser erróneas, pueden derivar en costos excesivos para las cooperativas.

Artículo 157 Este artículo, en su inciso último dispone que las sociedades de ahorro y crédito que se dediquen a promover la pequeña y micro empresa, solamente podrán captar depósitos de ahorro de sus beneficiarios, sin definir lo que debe entenderse por “sus beneficiarios”; además, esta disposición, pone en desventaja a las sociedades de ahorro y crédito que promuevan la pequeña y micro empresa, tanto respecto de las otras sociedades y cooperativas de ahorro y crédito, pues a ambas se les permite la captación de depósitos del público.

Artículo 170 Este artículo que se encuentra en las disposiciones transitorias de la ley, establece que a los directores y gerentes de las cooperativas que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley, se encontraban desempeñando esos cargos, se les exime de los requisitos e inhabilidades establecidos en la Ley; por su ubicación podría prestarse a interpretaciones que nieguen esos privilegios a cooperativas que en el futuro soliciten autorización para captar depósitos del público.

Además de los aspectos críticos contenidos en las disposiciones antes comentadas, está la ausencia de un Plan de Regularización, que se vuelve en una barrera para que no se aumente el número de bancos cooperativos, por lo siguiente: a)

Los interesados en regularse consideran que la inversión que se podría hacer en una etapa de autorregulación es importante y ésta no garantiza por sí misma que la SSF les otorgará la autorización para captar depósitos del público.

b)

El hecho de someterse a un proceso de autorización para captar depósitos del público que no sea exitoso, puede tener consecuencias negativas, como la estigmatización de la empresa frente a sus usuarios, la competencia y sus acreedores que les proveen de fondos para realizar su actividad crediticia.

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3)

La discrecionalidad en la emisión de normas técnicas

Los reglamentos son disposiciones generales y abstractas emanadas de la administración pública, con carácter normativo, fundadas en facultades que expresamente le han sido conferidas al Órgano Ejecutivo; por tanto, toda disposición que reúna las características antes señaladas será un reglamento, independientemente de que se le denomine norma, instructivo, circular o de cualquier otro modo. Esto tiene que ser así, porque el inciso último del artículo 86 de la Constitución de la República establece que los funcionarios públicos solamente tienen las facultades que expresamente les otorga la ley.

Según el artículo 99 de la Ley de Supervisión y Regulación del Sistema Financiero, el Banco Central de Reserva es la entidad responsable de emitir las normas técnicas para regular a los integrantes del Sistema Financiero, pero dice, de conformidad a esta ley y demás leyes que regulan a los supervisados, es decir, se faculta al Banco Central para emitir normas técnicas cuando la ley le faculta expresamente; no obstante, en la práctica el Banco Central emite disposiciones normativas (reglamentos), sin estar facultado de manera expresa por la ley, lo cual constituye una práctica discrecional, que no tiene fundamento en la ley ni en la Constitución de la República.

La potestad discrecional consiste en la posibilidad que le concede la ley al administrador público para ejercer su sano juicio, ante situaciones particulares y específicas, las cuales se definen como "conceptos jurídicos indeterminados"; algunos ejemplos de estos conceptos son: "calamidad pública", "urgencia", " orden público", "honorabilidad y responsabilidad", "protección del interés público", "interés general", etc. En estos casos los límites de la esfera de la realidad jurídica a que se refiere la norma no aparecen bien precisados, pero está claro que se quiere referir a una realidad específica, por tanto, el legislador apela al buen juicio del administrador público. Los elementos de esta potestad son: a) Creación de la potestad en la ley, b) Atribución de la competencia (a quién corresponde) c) Fin de la norma y d) La extensión del ejercicio o límites de la potestad. En consecuencia podemos decir que, si bien existe un margen de libertad para el administrador público, para hacer uso de la discrecionalidad, debe existir también una parte reglada para evitar que se caiga en la arbitrariedad o desviación de poder, lo cual no ocurre con las leyes que regulan a las entidades supervisadas.

La forma de regulación técnica, adoptada por el Banco Central, preocupa a los interesados en someterse a la supervisión de la Superintendencia del Sistema Financiero, porque es generadora de inseguridad jurídica; pero además, no tienen la posibilidad de impugnar en sede administrativa aquellas disposiciones normativas contrarias a derecho, porque la apelación que se concede en la Ley de Supervisión y Regulación del Sistema Financiero es aplicable solamente cuando existe una sanción; y las regulaciones técnicas tienen la potencialidad de causar más daño que una sanción.

Antes hemos dicho que la forma de regular adoptada por el Banco Central y en su oportunidad por la Superintendencia del Sistema Financiero, causa inseguridad jurídica 14

en los supervisados, pero también la genera para las autoridades del Sistema Financiero (Banco Central de Reserva y Superintendencia del Sistema Financiero), porque los reglamentos pueden ser sometidos al control jurisdiccional por medio de la acción de inconstitucionalidad, con la cual se sacaría del mundo jurídico el instrumento o pueden ser declarados inaplicables (ver artículo 185 Cn.); y los actos administrativos que de ellos dimanan pueden ser sometidos al control jurisdiccional por medio de una acción contenciosa administrativa. En consecuencia, en una situación extrema las autoridades administrativas pueden perder un caso y con ello, generarse consecuencias para ellos y para los usuarios del Sistema Financiero.

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V.

Consecuencias de la ausencia de regulación y supervisión

La falta de regulación y supervisión de un segmento importante de las entidades que hacen intermediación financiera en El Salvador, tienen diferentes consecuencias, todas ellas de considerable importancia, éstas son: 1)

El riesgo de crisis financiera sistémica o en determinadas entidades, que afecte la estabilidad financiera de las mismas y que pueda generar efectos negativos para las sociedad , como consecuencia de: a)

Condiciones adversas en la economía, que no puedan ser detectadas oportunamente, por la ausencia de regulación especializada.

b)

La falta de idoneidad de los cuerpos directivos, principalmente de las cooperativas (asociaciones y sociedades), por la ausencia de requisitos de competencia para la administración de las empresas financieras.

Conviene destacar que el crecimiento que han experimentado las cooperativas (asociaciones y sociedades), se debe en buena medida a las políticas de la banca internacional que opera en el país, pues tales entidades por diversas razones han expulsado clientes que luego van a parar en el sector no regulado.

2)

Las personas que están al frente de los cuerpos directivos, principalmente de las cooperativas, administran sumas considerables de dinero ajeno, porque en su mayoría son aportes o depósitos de “socios”, quienes en realidad adquieren esa calidad por la necesidad de obtener préstamos o por la falta de acceso a la banca, incluso para abrir cuentas de ahorro, ya que los bancos han llegado a poner como requisito de depósito inicial sumas de hasta US$500.00 lo cual es casi imposible para pequeños ahorrantes.

En realidad las cooperativas hacen captación del público, sin estar autorizadas para ello, pues esa condición de socio es solo un disfraz, situación que se comprueba por la poca asistencia de “socios” a las asambleas generales, en las cuales la asistencia se cuenta por decenas, cuando en realidad los “socios” son miles. Esto es lo que permite que pequeños grupos administren depósitos del público, sin tener la autorización y sin normas mínimas para entidades financieras.

3)

El riesgo de que las entidades no reguladas sean utilizadas para actividades delictivas, como el lavado de dinero y otros similares, por la falta de una autoridad competente que vigile el cumplimiento de las leyes del país, que tienen por objeto prevenir esos delitos.

4)

Abusos en contra de los consumidores, por la falta de una autoridad competente que haga cumplir las disposiciones legales en materia de derechos de los consumidores.

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5)

Falta de transparencia en la administraci贸n de esas entidades por no estar obligadas a divulgar su situaci贸n financiera, econ贸mica y jur铆dica.

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VI.

Propuestas de solución a la falta de regulación y supervisión

Existe una cantidad importante de empresas que hacen intermediación financiera que tiene interés en ser supervisadas por la Superintendencia del Sistema Financiero, por los beneficios tributarios que ello representa y por el prestigio que otorga esa condición, pero el desorden legislativo es el principal desincentivo para ellas; otras empresas que prefieren seguir en el negocio en las misma situación porque la laxitud de la legislación les permite captar depósitos del público sin contar con la autorización para ello y desde luego sin cumplir las reglas de las empresas financieras; y habrá otras que prefieren seguir como han estado secularmente, porque la legislación les permite ocultar su verdadera actividad usurera, con figuras jurídicas que pueden calificarse de abusivas.

No se puede omitir como causa de la falta de regulación y supervisión de un sector importante de empresas que hacen intermediación financiera, las limitaciones que tiene un supervisor tradicional del sistema financiero. Limitaciones que pueden ser presupuestarias, logísticas y de enfoque por la fuerte influencia que ejerce la banca tradicional en los modelos de supervisión.

Con base a lo antes expuesto se proponen las siguientes medidas de orden legislativo: a)

Eliminar las disposiciones legales que obligan a determinadas empresas supervisadas a cumplir con más de una de las leyes que regulan el sistema financiero; para el caso, las sociedades de ahorro y crédito deberían regularse exclusivamente por la Ley de Bancos; de igual forma todas las supervisadas deben cumplir con una sola ley.

b)

Las leyes que regulen a los sujetos supervisados que hacen intermediación financiera deberían permitir el acceso ordenado y progresivo al ámbito de competencia de la Superintendencia del Sistema Financiero, por medio de planes de regulación, de aquellas empresas que hacen intermediación financiera sin estar reguladas; por ejemplo, las entidades integrantes del Sistema FEDECREDITO, las entidades del Sistema FEDECACES o las sociedades de capital como CREDIMAS, PRESTA FÁCIL y otras similares.

c)

La legislación que regule a las cooperativas debe distinguir entre cooperativas que capten o no depósitos del público, sean estas sociedades o asociaciones cooperativas. Para lograrlo habría que regular la calidad de socio de una cooperativa, para evitar lo que se conoce como fraude de ley, práctica que hasta hoy les permite a las cooperativas tener la fachada de miles de socios, cuando en realidad el control lo ejercen unas pocas personas.

Además, la legislación debe distinguir en cuanto al cumplimiento de normas prudenciales entre aquellas cooperativas que hacen captación solo de sus socios o también la hacen del público; también debe diferenciar la naturaleza jurídica de las cooperativas, en cuanto al cumplimiento de las referidas normas, porque no es recomendable imponer regulaciones propias de las 18

entidades de interés social (asociaciones cooperativas) a las entidades de interés lucrativo (sociedades cooperativas), como ocurre con la actual Ley de Bancos Cooperativos y Sociedades de Ahorro y Crédito, siendo ésta una de las causas más importantes que desincentivan a algunas entidades a someterse al ámbito de competencia de la Superintendencia del Sistema Financiero. d)

También la legislación debe diferenciar el cumplimiento de normas prudenciales cuando se trate de entidades que hacen intermediación financiera sin captar depósitos, pues en estos casos no están comprometidos recursos del público y los proveedores de fondos generalmente son exigentes en cuanto al cumplimiento de regulaciones prudenciales, sobre todo cuando se trate de entidades extranjeras.

e)

El ejercicio de la potestad reglamentaria debe legislarse cuidadosamente para evitar la discrecionalidad del regulador y para darle seguridad jurídica tanto al supervisado como al supervisor; en tal sentido, deben comprender, lo siguientes aspectos:

f)

i.

La potestad reglamentaria debe encontrarse expresa en la ley, de lo contrario el reglamento corre el riesgo de ser declarado nulo o inexistente.

ii.

Los límites de la potestad reglamentaria los cuales son: el reglamento no puede ampliar o restringir los derechos contenidos en la ley, ni crean nuevos derechos y obligaciones a los supervisados.

iii.

No puede invadir la reserva de ley, es decir, cuando el legislador constitucional o secundario haya dispuesto que determinadas materias pueden ser reguladas solamente por la ley.

Legislar para introducir nuevas modalidades de supervisión, de tal suerte que el Estado tenga control de todas las entidades que hacen intermediación financiera, sin distinguir tamaños o naturaleza jurídica de quien la lleva a cabo.

En algunos países se ha intentado con la denominadas “supervisión delegada”, la cual ha sido confiada a federaciones o gremios, pero no ha sido exitosa, precisamente porque en quienes se ha confiado tiene conflicto de intereses con los supervisados.

Tampoco es recomendable confiar esta labor en los auditores externos, porque el servicio de auditoría externa o de estados financieros tiene por objeto emitir una opinión de los estados financieros y las técnicas y procedimientos de auditoría están enfocados a ese fin, por consiguiente, cuando la supervisión se delega en los auditores externos termina siendo una pequeña extensión de sus servicios profesionales, sin la profundidad necesaria 19

que requiere la supervisión; algunos ejemplos que ilustran la inconveniencia de vincular los servicios de auditoría externa con otras funciones similares son: i.

La Ley de Bancos requiere la evaluación de los controles internos por parte de los auditores externos, ellos se limitan a opinar con base a sus evaluaciones de control interno, las cuales tienen por objeto determinar el alcance y oportunidad de las pruebas de auditoría y no una opinión sustanciada de la eficacia y eficiencia del control interno.

ii.

La experiencia de permitir que los auditores externos a la vez hagan la auditoría fiscal tampoco ha dado los resultados esperados. Al respecto es importante señalar que según el artículo 226 de la Ley de Bancos, los auditores externos no deberían prestar el servicio de auditoría fiscal al banco, sin embargo, esto no se cumple, es más ha tenido la bendición de la Superintendencia del Sistema Financiero, excediéndose a sus facultades legales.

Nuestra recomendación de una nueva modalidad de supervisión que le permita al Estado tener control de todos los sujetos que hacen intermediación financiera sin captar depósitos del público, independientemente de su tamaño y naturaleza jurídica, es la contratación de servicios especializados no vinculados con la auditoría externa, pagados por los intermediarios financieros. Para lograr la especialización la Superintendencia del Sistema Financiero debería capacitar, controlar, vigilar e inscribir a profesionales con experiencia previa comprobada en el Sistema Financiero. Estarían comprendidas en este grupo las cooperativas que captan depósitos solo de sus socios, pero si previamente se ha regulado la condición de socio para evitar el fraude de ley antes comentado.

La Ley de Supervisión y Regulación del Sistema Financiero, en su artículo 20 tiene un antecedente que favorece esta propuesta, con la diferencia de que la contratación ahí regulada es por cuenta de la Superintendencia del Sistema Financiero. g)

El caso de los montepíos o casas de empeño de ser objeto de una legislación que evite la indefensión en que se encuentran los deudores prendarios, así como de regulaciones que los obliguen a cumplir con estándares de entidades financieras en el manejo de sus cartera de clientes y en el cumplimiento de regulaciones que mitiguen el riesgo de lavado de dinero.

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