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suplemento de análisis legal
Martes 12 de abril de 2016
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Anticorrupción empresarial DINO CARLOS CARO CORIA Abogado. Socio fundador del Estudio Caro & Asociados Especialistas en Derecho Penal Económico y de la Empresa.
E
l 17 de marzo pasado, el Congreso de la República del Perú aprobó la ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional (en adelante “Ley”), regulado por el artículo 397–A del Código Penal. La autógrafa de la norma fue remitida el 1 de abril al Poder Ejecutivo para su promulgación por el Presidente de la República en el término de 15 días y, de ocurrir ello, entrará en vigencia el 1 de julio de 2017. Así, la ley tiene por objeto regular la llamada responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional (en adelante “el delito”). De aquí se derivan dos conclusiones, la primera es que en nuestro ordenamiento jurídico aún se mantiene vigente el viejo principio “Societas delinquere non potest”, es decir, que las personas jurídicas no pueden delinquir ni responder penalmente, al menos en el plano formal, dado que se recurre al término “responsabilidad administrativa”. La segunda consecuencia es que las personas jurídicas tendrán responsabilidad administrativa tan solo por el delito de cohecho activo transnacional. Pero esta determinación de responsabilidad no se llevará a cabo en sede administrativa, sino en sede penal, por un juez penal, en el marco y con las garantías de un proceso penal, aplicándose las disposiciones pertinentes del Código Penal y del Código Procesal Penal de 2004. Por ello, no somos pocos los que consideramos que la ley recurre a una suerte de fraude de etiqueta al denominar “administrativa” a lo que en rigor es una responsabilidad penal corporativa. Aplicación Antes bien, esta responsabilidad administrativa es autónoma de la responsabilidad penal de la persona natural que comete el delito, aunque debe
Perspectivas La nueva regulación no solo ha levantado suspicacias sobre la conveniencia de penalizar una franja de la actividad empresarial, para los gremios corporativos ello implica otorgar mayor poder a la Policía, al Ministerio Público y al Poder Judicial, organismos que no gozan de la mayor confianza empresarial desde el punto de vista de la transparencia y la legalidad de sus decisiones. También existen dudas sobre la eficacia de la ley como mecanismo para prevenir la corrupción empresarial, especialmente porque su ámbito
de aplicación es bastante limitado, solo rige para las empresas basadas en el Perú, nacionales o extranjeras, que cometan actos de corrupción en el extranjero, es decir, solo se aplica para aquellas que tienen operaciones transnacionales. Si esa misma empresa comete actos de corrupción en el Perú, solo podrán ser perseguidas las personas naturales que los cometieron, no la persona jurídica, no existe responsabilidad penal de la empresa por los delitos de cohecho, peculado, colusión, etcétera, cometidos en el Perú.
tenerse en cuenta que la conducta de la persona natural sirve como “hecho de conexión”, por lo que a efectos de esa responsabilidad administrativa será necesario que el juez penal verifique la comisión de un delito de corrupción transnacional por parte de una persona natural. Para los efectos de la aplicación de esta ley, se considera como personas jurídicas a las entidades de derecho privado, las asociaciones, fundaciones, comités no inscritos, sociedades irregulares, entes que administran un patrimonio autónomo, empresas del Estado y sociedades de economía mixta, de modo que estamos a un ámbito que va
más allá del empresarial, al comprenderse a entes colectivos sin fines de lucro. Un ejemplo, si una organización no gubernamental (ONG) en el Perú comete corrupción transnacional en el marco de sus actividades, entonces podrá ser perseguida en un proceso penal ante los tribunales peruanos. Modelos legislativos Como señala Hernández Basualto, existen dos modelos legislativos ideales de responsabilidad penal de personas jurídicas, por un lado un modelo de responsabilidad derivada, conforme al cual se hace recaer sobre la persona jurídica la responsabilidad penal de una persona natural en virtud de algún criterio de conexión entre una y otra, generalmente la circunstancia de ser la persona natural órgano o al menos subordinado del ente moral. Por otra parte, un modelo de responsabilidad autónoma u originaria, según el cual la responsabilidad surge directamente de una conexión entre el hecho prohibido y una característica de (o un cierto estado de cosas en) la entidad, siendo irrelevante la eventual responsabilidad de una persona natural (1). La ley asume un modelo atenuado de responsabilidad derivada; predomina por una parte la necesidad de una conexión entre el individuo responsable y su hecho con la persona jurídica. Pero a la vez, el ente colectivo puede excluirse o atenuar su responsabilidad si ha instaurado un modelo de prevención de actos delictivos, aspecto que se comenta luego. Así, estas entidades serán administrativamente responsables tomando como base los siguientes supuestos de “conexión”: Q Cuando los administradores de hecho o de derecho, representantes legales, contractuales y órganos colegiados de la persona jurídica, actuando en el ejercicio propio de su cargo, cometan el delito en nombre o por cuenta, y en exclusivo beneficio directo o indirecto, de la propia persona jurídica. Q Cuando una persona natural que presta un servicio de cualquier naturaleza a la persona jurídica, con independencia de su régimen laboral y de la relación contractual, y que se encuentra bajo la autoridad o control de los administradores de hecho o de derecho, representantes legales, contractuales u órganos colegiados, comete el delito por orden o autorización de estos, y haya actuado en nombre o por cuenta, y en exclusivo beneficio directo o indirecto, de la propia persona jurídica.
ESTA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA ES AUTÓNOMA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA NATURAL QUE COMETE EL DELITO, AUNQUE LA CONDUCTA DE LA PERSONA NATURAL SIRVE COMO “HECHO DE CONEXIÓN”, POR LO QUE A EFECTOS DE ESA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA SERÁ NECESARIO QUE EL JUEZ PENA VERIFIQUE LA COMISIÓN DE UN DELITO DE CORRUPCIÓN TRANSNACIONAL.