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suplemento de análisis legal
Martes 12 de abril de 2016
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Anticorrupción empresarial DINO CARLOS CARO CORIA Abogado. Socio fundador del Estudio Caro & Asociados Especialistas en Derecho Penal Económico y de la Empresa.
E
l 17 de marzo pasado, el Congreso de la República del Perú aprobó la ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional (en adelante “Ley”), regulado por el artículo 397–A del Código Penal. La autógrafa de la norma fue remitida el 1 de abril al Poder Ejecutivo para su promulgación por el Presidente de la República en el término de 15 días y, de ocurrir ello, entrará en vigencia el 1 de julio de 2017. Así, la ley tiene por objeto regular la llamada responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional (en adelante “el delito”). De aquí se derivan dos conclusiones, la primera es que en nuestro ordenamiento jurídico aún se mantiene vigente el viejo principio “Societas delinquere non potest”, es decir, que las personas jurídicas no pueden delinquir ni responder penalmente, al menos en el plano formal, dado que se recurre al término “responsabilidad administrativa”. La segunda consecuencia es que las personas jurídicas tendrán responsabilidad administrativa tan solo por el delito de cohecho activo transnacional. Pero esta determinación de responsabilidad no se llevará a cabo en sede administrativa, sino en sede penal, por un juez penal, en el marco y con las garantías de un proceso penal, aplicándose las disposiciones pertinentes del Código Penal y del Código Procesal Penal de 2004. Por ello, no somos pocos los que consideramos que la ley recurre a una suerte de fraude de etiqueta al denominar “administrativa” a lo que en rigor es una responsabilidad penal corporativa. Aplicación Antes bien, esta responsabilidad administrativa es autónoma de la responsabilidad penal de la persona natural que comete el delito, aunque debe
Perspectivas La nueva regulación no solo ha levantado suspicacias sobre la conveniencia de penalizar una franja de la actividad empresarial, para los gremios corporativos ello implica otorgar mayor poder a la Policía, al Ministerio Público y al Poder Judicial, organismos que no gozan de la mayor confianza empresarial desde el punto de vista de la transparencia y la legalidad de sus decisiones. También existen dudas sobre la eficacia de la ley como mecanismo para prevenir la corrupción empresarial, especialmente porque su ámbito
de aplicación es bastante limitado, solo rige para las empresas basadas en el Perú, nacionales o extranjeras, que cometan actos de corrupción en el extranjero, es decir, solo se aplica para aquellas que tienen operaciones transnacionales. Si esa misma empresa comete actos de corrupción en el Perú, solo podrán ser perseguidas las personas naturales que los cometieron, no la persona jurídica, no existe responsabilidad penal de la empresa por los delitos de cohecho, peculado, colusión, etcétera, cometidos en el Perú.
tenerse en cuenta que la conducta de la persona natural sirve como “hecho de conexión”, por lo que a efectos de esa responsabilidad administrativa será necesario que el juez penal verifique la comisión de un delito de corrupción transnacional por parte de una persona natural. Para los efectos de la aplicación de esta ley, se considera como personas jurídicas a las entidades de derecho privado, las asociaciones, fundaciones, comités no inscritos, sociedades irregulares, entes que administran un patrimonio autónomo, empresas del Estado y sociedades de economía mixta, de modo que estamos a un ámbito que va
más allá del empresarial, al comprenderse a entes colectivos sin fines de lucro. Un ejemplo, si una organización no gubernamental (ONG) en el Perú comete corrupción transnacional en el marco de sus actividades, entonces podrá ser perseguida en un proceso penal ante los tribunales peruanos. Modelos legislativos Como señala Hernández Basualto, existen dos modelos legislativos ideales de responsabilidad penal de personas jurídicas, por un lado un modelo de responsabilidad derivada, conforme al cual se hace recaer sobre la persona jurídica la responsabilidad penal de una persona natural en virtud de algún criterio de conexión entre una y otra, generalmente la circunstancia de ser la persona natural órgano o al menos subordinado del ente moral. Por otra parte, un modelo de responsabilidad autónoma u originaria, según el cual la responsabilidad surge directamente de una conexión entre el hecho prohibido y una característica de (o un cierto estado de cosas en) la entidad, siendo irrelevante la eventual responsabilidad de una persona natural (1). La ley asume un modelo atenuado de responsabilidad derivada; predomina por una parte la necesidad de una conexión entre el individuo responsable y su hecho con la persona jurídica. Pero a la vez, el ente colectivo puede excluirse o atenuar su responsabilidad si ha instaurado un modelo de prevención de actos delictivos, aspecto que se comenta luego. Así, estas entidades serán administrativamente responsables tomando como base los siguientes supuestos de “conexión”: Q Cuando los administradores de hecho o de derecho, representantes legales, contractuales y órganos colegiados de la persona jurídica, actuando en el ejercicio propio de su cargo, cometan el delito en nombre o por cuenta, y en exclusivo beneficio directo o indirecto, de la propia persona jurídica. Q Cuando una persona natural que presta un servicio de cualquier naturaleza a la persona jurídica, con independencia de su régimen laboral y de la relación contractual, y que se encuentra bajo la autoridad o control de los administradores de hecho o de derecho, representantes legales, contractuales u órganos colegiados, comete el delito por orden o autorización de estos, y haya actuado en nombre o por cuenta, y en exclusivo beneficio directo o indirecto, de la propia persona jurídica.
ESTA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA ES AUTÓNOMA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA NATURAL QUE COMETE EL DELITO, AUNQUE LA CONDUCTA DE LA PERSONA NATURAL SIRVE COMO “HECHO DE CONEXIÓN”, POR LO QUE A EFECTOS DE ESA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA SERÁ NECESARIO QUE EL JUEZ PENA VERIFIQUE LA COMISIÓN DE UN DELITO DE CORRUPCIÓN TRANSNACIONAL.
AL
PENAL
penal podrá determinar la multa administrativa entre un monto no menor de diez ni mayor de 500 unidades impositivas tributarias (UIT) (S/. 39,500.00–S/. 1’975,500.00), atendiendo a los ingresos anuales de la persona jurídica al momento en que se cometió el delito. Q La inhabilitación de la persona jurídica, en sus modalidades de suspensión temporal de actividades sociales, de prohibición temporal o definitiva de llevar a cabo actividades de la misma naturaleza en que se cometió, favoreció o encubrió el delito, y la suspensión temporal para contratar con el Estado. Q Cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras autorizaciones administrativas y municipales otorgadas a la persona jurídica; y, clausura temporal o definitiva de locales y establecimientos de la persona jurídica. Q La disolución de la persona jurídica; y la intervención temporal de la persona jurídica. La ley crea un registro de personas jurídicas sancionadas administrativamente, de carácter público, que será implementado por el Poder Judicial, en el que se inscribirán temporal o definitivamente las sanciones administrativas impuestas, con expresa mención del nombre, la clase de sanción y duración, así como el detalle del órgano jurisdiccional y fecha de la sentencia firme, sin perjuicio de cursar parte a los registros públicos para su inscripción, en caso corresponda. Programas de cumplimiento La nueva ley establece, como circunstancia eximente y atenuante de la responsabilidad administrativa, la implementación por parte de la persona jurídica de un programa de cumplimiento normativo en materia penal o de alguno de sus elementos (en adelante Compliance Program), de manera previa o posterior al delito cometido, respectivamente. Según la ley, los requisitos mínimos que deben contener los compliance program son los siguientes:
Planteamientos Estamos en una reforma legal que aunque satisface el mínimo necesario, dado que nos pone en la “línea de flotación” para que el Perú permanezca en el Grupo Antisoborno de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), no parece crear suficientes incentivos para prevenir las principales formas de corrupción corporativa. Un solo ejemplo, si una empresa peruana quisiera evitar las consecuencias de la ley por prácticas corruptas en el extranjero, parece bastar
con que la persona jurídica que opera fuera tenga otra estructura o composición societaria desde un inicio, de modo que se pueda predicar procesalmente que no se trata de la misma corporación. Pero el viejo sistema de la responsabilidad penal individual ya ha sido trastocado en el Perú, por ese motivo es de esperarse que en el corto y mediano plazo se planteen y discutan ampliaciones de los supuestos de responsabilidad penal de la persona jurídica, de modo que se incluyan, como en otros
países de la región, Estados Unidos y Europa, todas las formas de corrupción, los delitos de blanqueo de capitales, delitos laborales, delitos ambientales, etcétera. Aunque ello no es algo que se pueda celebrar –todos quisieran un mundo sin criminalidad empresarial–, parece un camino inevitable considerando nuestra larga trayectoria de expansión de la legislación penal para abarcar los fenómenos relativos a la criminalidad organizada y empresarial en general.
Q Cuando una persona natural que presta un servicio de cualquier naturaleza a la persona jurídica, con independencia de su régimen laboral y de la relación contractual, comete el delito, actuando en nombre o por cuenta, y en exclusivo beneficio directo o indirecto, de la propia persona jurídica, debido a que no se ejerció sobre ellas el debido control o vigilancia por parte de los administradores de hecho o de derecho, representantes legales, contractuales u órganos colegiados. Sanciones Una vez demostrada en un proceso penal la existencia de responsabilidad administrativa, el juez penal puede aplicar cualquiera de las siguientes sanciones administrativas, de manera conjunta o individual, o, en determinados casos, suspender la ejecución de la sanción: Q Sanción de multa hasta el séxtuplo del beneficio obtenido o esperado. Cuando no se pueda determinar el monto del beneficio, el juez
Q Que esté encargado a una persona u órgano autónomo del órgano de administración, designado por el máximo órgano de administración de la persona jurídica, que cuente con el personal, los medios y las facultades necesarias para cumplir adecuadamente una función de auditoría interna de prevención. Q Que contenga medidas preventivas orientadas a identificar las actividades que generen o aumente riesgos de la comisión del delito; establecer procesos específicos que permitan a las personas programar y ejecutar sus tareas o labores de manera preventiva a la comisión del delito; identificar procesos de administración y auditoría de los recursos financieros; implementar canales de denuncia internos, brindar protección al denunciante, perseguir las infracciones al compliance program e imponer sanciones internas; y, Q Que contenga un mecanismo de difusión y supervisión interna del compliance program, aprobado por un reglamento o similar emitido por la persona jurídica. Z [1] HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor. “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile”. En: Polít. crim. Vol. 5, Nº 9, Julio 2010, pp. 216-217.