SOBRE LA LEY N° 30424 QUE REGULA LA RESPONSABILIDAD “ADMINISTRATIVA” DE LAS PERSONAS JURÍDICAS POR EL DELITO DE COHECHO ACTIVO TRANSNACIONAL Dino Carlos Caro Coria* I.
GENERALIDADES
Luego de 195 años de vida republicana con "societas delinquere non potest", y tras su
aprobación el 17 de marzo de 2016 por el Congreso de la República, el 21 de abril se publicó la Ley N° 30424, “Ley que regula la responsabilidad administrativa de las Personas Jurídicas por el delito de Cohecho Activo Transnacional”, tipificado por el artículo 397°–A del Código Penal. La nueva Ley, de conformidad con lo establecido en la Primera Disposición Complementaria Final, entrará en vigencia el 1 de julio de 2017. II.
UNA RESPONSABILIDAD PENAL LLAMADA “ADMINISTRATIVA”
La Ley tiene por objeto regular la llamada responsabilidad “administrativa” de las Personas Jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional, de lo que se derivan dos conclusiones inmediatas. La primera es que las Personas Jurídicas tendrán responsabilidad administrativa únicamente por ese delito de cohecho activo transnacional y no por la comisión de otros ilícitos, como se proponía por ejemplo en el Proyecto del Poder Ejecutivo N° 4054-2014-PE de diciembre de 2014, que postulaba la inclusión además de los delitos de colusión desleal, peculado, cohecho activo y tráfico de influencias. La segunda conclusión es que en nuestro ordenamiento jurídico aún se mantendría vigente el viejo principio ”societas delinquere non potest”, es decir, que las Personas Jurídicas no pueden delinquir ni responder penalmente, al menos en el plano formal dado que se recurre al término “responsabilidad administrativa”. Pero la determinación de dicha responsabilidad no se llevará a cabo en sede administrativa1, sino en sede penal, por un juez penal, en el marco y con las garantías de un proceso penal, aplicándose las disposiciones pertinentes del Código penal y del Código procesal penal de 20042. *
Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca/España. Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima. Gerente General del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (www.cedpe.com). Socio Fundador y Gerente General de Caro & Asociados (www.ccfirma.com). 1 Como si se aprecia en la reciente Ley N° 1778 de 2 de febrero de 2016 de Colombia, conforme a la cual las personas jurídicas serán sancionadas por la Superintendencia de Sociedades si cometen actos de corrupción transnacional. 2 La Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30424 establece que “La investigación, procesamiento y sanción de las personas jurídicas, de conformidad con lo establecido en la presente Ley, se tramitan en el marco del proceso penal, al amparo de las normas y disposiciones del Código Procesal Penal, aprobado por el Decreto Legislativo 957”.
Por ello no somos pocos los que consideramos que la Ley recurre a una suerte de “fraude de etiqueta” al denominar “administrativa” a lo que en rigor es una responsabilidad penal corporativa. Contra ello puede argumentarse desde luego que la Ley no impone una verdadera responsabilidad penal porque por ejemplo el art. 3 señala que “Las personas jurídicas (…) son responsables administrativamente por el delito de cohecho activo transnacional (…) cuando este haya sido cometido (…) por” alguna de las personas física o naturales indicadas en los literales a), b y c), con lo que la misma Ley estaría previendo que no se trata de un delito de la persona jurídica sino de un delito de la persona natural, tras el cual el ente colectivo solo responderá administrativamente. A esta interpretación se opone sin embargo el propio art. 4 de la Ley, cuando indica que “La responsabilidad administrativa de la persona jurídica es autónoma de la responsabilidad penal de la persona natural”, con lo que no es posible concluir que la sanción “administrativa” contra la persona jurídica es consecuencia inmediata del delito de la persona natural, y más porque luego el art. 4 prescribe que “Las causas que extinguen la acción penal contra la persona natural no enervan la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas”. Estamos por tanto ante un régimen de responsabilidad autónoma de la persona jurídica, distinto y paralelo al de la persona física, y a la que algunos preferirían llamar solo “administrativa” para evitar el estigma que la pena acarrearía para la reputación de la empresa: no es lo mismo concluir que una corporación fue sancionada administrativamente por el delito de corrupción cometido por uno de sus empleados, a sentenciar que la empresa fue condenada penalmente por un acto de corrupción cometido por ella. Finalmente en cuanto a esto, durante el debate técnico y parlamentario también se postuló que estamos ante un sistema mixto o híbrido, penal y administrativo a la vez3, penal porque la medida la impone el juez penal en un proceso penal, y administrativa porque no se requeriría la culpabilidad de la persona jurídica, con lo que se trataría de una suerte de responsabilidad objetiva del ente colectivo. Pero esto no puede aceptarse por dos motivos, primero porque una “administrativización” de la sanción no puede conllevar la pérdida de una garantía esencial de todo el derecho sancionatorio, la exigencia de culpabilidad es un límite al ius puniendi estatal, penal o administrativo. Y en segundo término porque la propia Ley establece en el art. 17 la posibilidad de que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad si adopta e implementa, antes de la comisión del delito, un modelo de prevención, es decir cuando se organiza para administrar el riesgo dentro de los niveles de riesgo permitido, como una expresión de su falta de culpabilidad en el caso concreto. En parte bajo la inspiración de regímenes como los de Italia y Alemania, en el sentido que la persona jurídica es sancionada solo administrativamente pero mayores garantías, similares a las del Derecho penal. 3
III.
SE APLICA INCLUSO A LAS PERSONAS JURÍDICAS SIN FINES DE LUCRO
Para efectos de la Ley, se considera como Personas Jurídicas a las entidades de Derecho privado, las asociaciones, fundaciones, comités no inscritos, sociedades irregulares, entes que administran un patrimonio autónomo, empresas del Estado y sociedades de economía mixta, de modo que estamos a un ámbito que va más allá del empresarial, al comprenderse a entes colectivos sin fines de lucro. Con un ejemplo, si una ONG basada en Perú comete un acto de corrupción trasnacional en el marco de sus actividades, entonces podrá ser perseguida en un proceso penal ante los tribunales peruanos. IV.
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LOS ACTOS DE UNA PERSONA NATURAL
Como señala Hernández Basualto, existen dos modelos legislativos ideales de responsabilidad penal de personas jurídicas, por un lado un modelo de responsabilidad derivada, conforme al cual se hace recaer sobre la persona jurídica la responsabilidad penal de una persona natural en virtud de algún criterio de conexión entre una y otra, generalmente la circunstancia de ser la persona natural órgano o al menos subordinado del ente moral. Por otra parte, un modelo de responsabilidad autónoma u originaria, según el cual la responsabilidad surge directamente de una conexión entre el hecho prohibido y una característica de (o un cierto estado de cosas en) la entidad, siendo irrelevante la eventual responsabilidad de una persona natural4. La Ley peruana asume un modelo atenuado de responsabilidad derivada, predomina por una parte la necesidad de una conexión entre el individuo responsable y su hecho con la persona jurídica. Pero a la vez, el ente colectivo puede excluirse o atenuar su responsabilidad si ha instaurado un modelo de prevención de actos delictivos, aspecto que se comenta en el apartado V. Así, estas entidades serán administrativamente responsables en base a los siguientes supuestos de “conexión”, reconocidos en el artículo 3° de la Ley: i)
Cuando los administradores de hecho o de derecho, representantes legales, contractuales y órganos colegiados de la Persona Jurídica, actuando en el ejercicio propio de su cargo, cometan el delito en nombre o por cuenta, y en exclusivo beneficio directo o indirecto, de la propia persona jurídica.
ii)
Cuando una persona natural que presta un servicio de cualquier naturaleza a la persona jurídica, con independencia de su régimen laboral y de la relación contractual, y que se encuentra bajo la autoridad o control de los administradores de hecho o de derecho, representantes legales, contractuales
4
HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor. “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile”. En: Polít. crim. Vol. 5, Nº 9, Julio 2010, pp. 216-217.
u órganos colegiados, comete el delito por orden o autorización de estos, y haya actuado en nombre o por cuenta, y en exclusivo beneficio directo o indirecto, de la propia persona jurídica. iii)
Cuando una persona natural que presta un servicio de cualquier naturaleza a la persona jurídica, con independencia de su régimen laboral y de la relación contractual, comete el delito, actuando en nombre o por cuenta, y en exclusivo beneficio directo o indirecto, de la propia Persona Jurídica, debido a que no se ejerció sobre ellas el debido control o vigilancia por parte de los Administradores de hecho o de derecho, representantes legales, contractuales u órganos colegiados.
IV.
SANCIONES “ADMINISTRATIVAS” QUE IMPONE EL JUEZ PENAL EN UN PROCESO PENAL
Una vez demostrada en un proceso penal la existencia de responsabilidad administrativa, el juez penal puede aplicar cualquiera de las siguientes sanciones administrativas, estipuladas en el artículo 5° de la ley, de manera conjunta o individual, o, en determinados casos, suspender la ejecución de la sanción: i)
Sanción de multa hasta el séxtuplo del beneficio obtenido o esperado. Cuando no se pueda determinar el monto del beneficio, el juez penal podrá determinar la multa administrativa entre un monto no menor de diez ni mayor de quinientas unidades impositivas tributarias (S/. 39,500.00 – S/. 1’975,500.00), atendiendo a los ingresos anuales de la persona jurídica al momento en que se cometió el delito.
ii)
La inhabilitación de la persona jurídica, en sus modalidades de suspensión temporal de actividades sociales, de prohibición temporal o definitiva de llevar a cabo actividades de la misma naturaleza en que se cometió, favoreció o encubrió el delito, y la suspensión temporal para contratar con el Estado.
iii)
Cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras autorizaciones administrativas y municipales otorgadas a la persona jurídica.
iv)
Clausura temporal o definitiva de locales y establecimientos de la persona jurídica.
v)
Disolución de la persona jurídica.
vi)
Intervención temporal de la persona jurídica.
La Ley, a través de la Quinta Disposición Complementaria Final, crea un Registro de Personas Jurídicas sancionadas administrativamente, de carácter público, a ser
implementado por el Poder Judicial, donde se inscribirán temporal o definitivamente las sanciones administrativas impuestas, con expresa mención del nombre, la clase de sanción y duración, así como el detalle del órgano jurisdiccional y fecha de la sentencia firme, sin perjuicio de cursar parte a los Registros Públicos para su inscripción, en caso corresponda. V.
LA INSTAURACIÓN DE PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO PARA REDUCIR O EVITAR LA PENA
La nueva Ley establece como circunstancia eximente y atenuante de la responsabilidad administrativa, la implementación por parte de la Persona Jurídica de un Programa de Cumplimiento Normativo en materia Penal o de alguno de sus elementos (en adelante “Compliance Program”), de manera previa o posterior al delito cometido, respectivamente. Según el artículo 17° de la Ley, los requisitos mínimos que deben contener los Compliance Program, son los siguientes: i)
Que esté encargado a una persona u órgano autónomo del órgano de administración, designado por el máximo órgano de administración de la persona jurídica, que cuente con el personal, los medios y las facultades necesarias para cumplir adecuadamente una función de auditoría interna de prevención.
ii) Que contenga medidas preventivas orientadas a: identificar las actividades que generen o incrementen riesgos de la comisión del delito; establecer procesos específicos que permitan a las personas programar y ejecutar sus tareas o labores de manera preventiva a la comisión del delito; identificar procesos de administración y auditoría de los recursos financieros; implementar canales de denuncia internos, brindar protección al denunciante, perseguir las infracciones al Compliance Program e imponer sanciones internas; y, iii) Que contenga un mecanismo de difusión y supervisión interna del Compliance Program, aprobado por un reglamento o similar emitido por la persona jurídica. VI.
PERSPECTIVAS FUTURAS
La nueva regulación no solo ha levantado suspicacias sobre la conveniencia de penalizar una franja de la actividad empresarial, para los gremios corporativos ello implica otorgar mayor poder a la Policía, al Ministerio Público y al Poder Judicial, órganos que no gozan de la mayor confianza empresarial desde el punto de vista de la transparencia y la legalidad de sus decisiones. También existen dudas sobre la eficacia de la Ley como mecanismo para prevenir la corrupción empresarial, especialmente porque su ámbito de aplicación es bastante limitado, solo rige para las empresas basadas en Perú, nacionales o extranjeras, que cometan actos de corrupción en el extranjero, es decir solo se aplica para aquellas que
tienen operaciones trasnacionales. Si esa misma empresa comete actos de corrupción en el Perú, solo podrán ser perseguidas las personas naturales que lo cometieron, no la persona jurídica, no existe responsabilidad penal de la empresa por los delitos de cohecho, peculado, colusión, etc., cometidos en el Perú. Desde esa perspectiva, estamos ante una reforma legal que aunque satisface el mínimo necesario, dado que nos pone en la “línea de flotación” para que el Perú permanezca en el Grupo Antisoborno de la OCDE, no parece crear suficientes incentivos para prevenir las principales formas de corrupción corporativa. Con un ejemplo, si una empresa peruana quisiera evitar las consecuencias de la ley por prácticas corruptas en el extranjero, parece bastar con que la persona jurídica que opera fuera tenga otra estructura o composición societaria (offshore) desde un inicio, de modo que se pueda decir en el proceso penal que no se trata de la misma corporación. Pero el viejo sistema de la responsabilidad penal individual ya ha sido trastocado en Perú, por ese motivo es de esperarse que en el corto y mediano plazo se planteen y discutan ampliaciones de los supuestos de responsabilidad penal de la persona jurídica, de modo que se incluyan, como en otros países de la región, USA y Europa, todas las formas de corrupción, los delitos de blanqueo de capitales, delitos laborales, delitos ambientales, etc. Aunque ello no es algo que se pueda celebrar -todos quisieran un mundo sin criminalidad empresarial-, parece un camino inevitable considerando nuestra larga trayectoria de expansión de la legislación penal para regular con mayor énfasis los fenómenos relativos a la criminalidad organizada y empresarial en general.