Dirk De Meulemeester
Arbitrage: Recht ‘buiten’ Justitie? Arbitrage is een toepassing van het recht. Arbitrage staat dus niet ‘buiten’ justitie in de mate dat onder het begrip justitie wordt verstaan ‘de rechtspraak’ of ‘het recht spreken’. Indien we ‘justitie’ herleiden tot het apparaat of het korps van overheidsrechters, dan kan arbitrage wel beschouwd worden als een ‘alternatieve’ wijze om recht te spreken. Het begrip ‘alternatief’ kent hierbij als enige finaliteit dat de gedingvoerende partijen geen beroep doen op het korps van overheidsrechters om een geschil te beslechten. De toepassingen van arbitrage zijn bijzonder divers en de wijze waarop arbitrage werd toegepast voor bepaalde geschillen, in bepaalde culturen en doorheen de tijd is complex. Toen na de Franse Revolutie de burgers geen vertrouwen meer hadden in het justitieapparaat, werd in het eerste artikel van het Franse decreet van 16 en 24 augustus 1790 betreffende de rechtelijke organisatie voorzien: “L’arbitrage étant moyen le plus raisonnable de terminer les contestations entre les citoyens, les législateurs ne pourront faire aucunes dispositions qui tendraient à diminuer soit la faveur, soit l’efficacité des compromis.”. In zeer kort bestek duiden we hierna het begrip, plaatsen we het in een historische context en maken we enkele losse beschouwingen. Om vervolgens, bij wijze van conclusie, arbitrage en de arbiter binnen het juridisch kader te plaatsen. Ingaan op de platitude dat arbitrage recht spreken is in achterkamertjes, doen we niet.
Arbitrage is een vorm van geschillenbeslechting Arbitrage is in zijn meest eenvoudige omschrijving de voorlegging van een geschil aan een onafhankelijke en onpartijdige derde met verzoek het geschil te beslechten volgens de regels van het recht die op het geschil van toepassing zijn. Arbitrage is dus een vorm van geschillenbeslechting die gelijk loopt met de taak van de overheidsrechter. In die zin is het een alternatieve vorm van geschillenbeslechting die als belangrijkste kenmerk heeft dat de wijze waarop het geschil zal worden beslecht – de weg er naar toe – op maat van het geschil kan worden gesneden.
Arbitrage: Recht ‘buiten’ Justitie? 75
De vraag die in dit bestek gesteld wordt, is welke plaats arbitrage inneemt in het geheel van geschillenbeslechting, of nog, welke plaats arbitrage toekomt als mechanisme van geschillenbeslechting. Arbitrage heeft namelijk soms te lijden onder haar eigen, ietwat ontoegankelijke, vertrouwelijke karakter. Op deze eigenschap wordt verderop dieper ingegaan.
Arbitrage doorheen de tijd Arbitrage is alvast een zeer oude vorm van geschillenbeslechting. Arbiter is dus een zeer oud beroep. Het concept dat een overheid tussenkomt om private geschillen te beslechten is daarentegen een eerder recent gegeven. Het antwoord op de vraag of arbitrage de voorloper was van de publieke geschillenbeslechting, dan wel een parallelle ontwikkeling heeft gekend, is afhankelijk van de manier waarop men naar de geschiedenis kijkt. Een oude bron betreft de Bijbel. Circa 2.500 jaar geleden stelde Jacob een arbitrage voor aan zijn schoonvader Laban, die beweerde dat Jacob zijn godenbeeldjes had gestolen. In Genesis is opgetekend: “Hebt u ook maar iets aangetroffen dat van u is? Leg het dan hier neer en laat het zien aan mijn en uw verwanten, dan moeten zij maar uitmaken wie van ons beiden in zijn recht staat.”1 In de Koran staat bij een beschrijving van de wijze waarop de Vrouw zich dient te gedragen ten aanzien van haar Man (sic): “En indien gij vreest voor een breuk tussen hen beiden (man en vrouw) stelt dan een scheidsrechter aan van zijn huisverwanten en een scheidsrechter van haar huisverwanten.” 2 Zowat alle kenmerken van hedendaagse arbitrage en hun oplossing of de wijze waarmee er wordt omgegaan, vinden we terug in de geschiedenis. Arbitrage bestond reeds in het oude Egypte, bij de Grieken en de Romeinen. Ook in de Middeleeuwen werd arbitrage gebruikt, in het bijzonder tijdens de periode van de Franken. De Franse Revolutie was arbitrage zeer goed gezind. De vraag naar arbitrage was er om ‘kort recht’ te krijgen door eigen mensen. In zekere zin wilde men schoon schip maken in het doolhof van rechtbanken en hoven, raden en parlementen. Arbitrage was dus eerder een reactie op het Ancien Régime. Men geloofde dermate in de goedheid van de mens dat men elk formeel gerechtelijk optreden diende te elimineren. 3
1 Genesis 31, 37. Laban ging overigens niet in op dit verzoek tot arbitrage aangezien zijn zoektocht naar de godenbeeldjes niets had opgeleverd. Rachel – zijn eigen dochter nota bene – was er op gaan zitten. 2 Koran, Boek IV De Vrouwen, vers 35. 3 R.C. VAN CAENEGEM, Geschiedkundige Inleiding tot het Recht I. Privaatrecht, Story, Gent, 1989, 137.
76
Arbitrage: Recht ‘buiten’ Justitie?
Voor België geldt dat ingevolge de ondertekening van de Europese Overeenkomst te Straatsburg op 20 november 1966, het zesde deel ‘Arbitrage’ werd ingevoerd in het Gerechtelijk Wetboek. Dit Zesde deel werd met de wet van 23 juni 2013 grondig hervormd en in lijn gebracht met de zogenaamde UNICTRAL-modelwet. België adopteerde als 67ste land in de wereld de meest toonaangevende arbitragewet4
Arbitrage als alternatief of substituut. De (groeiende) populariteit van (internationale) arbitrage is het directe resultaat van de vele voordelen die ermee gepaard gaan. De procedurele flexibiliteit en het eerder informeel karakter van arbitrage zijn de meest opmerkelijke voordelen. In tegenstelling tot een gerechtelijke procedure waar partijen gebonden zijn aan de strikte regels van procesvoering, verleent arbitrage een ruim kader met verschillende opties aan de partijen. Zij kunnen een keuze maken voor een bepaalde arbitrage-instelling die een set van regels ter beschikking stelt of zij kunnen kiezen voor arbitrage op ad hoc-basis waarbij zij zelf de regels bepalen. 5 Om deze redenen wordt arbitrage vaak aanzien als een vlottere wijze van geschillenbeslechting in verhouding tot het stuggere justitieapparaat. Maar los van het gebruik van arbitrage om op een ‘andere’ wijze geschillen te beslechten, zien we eveneens de toepassing ervan in omgevingen waar geen helder juridisch kader bestaat of het niet duidelijk is aan welke overheidsrechter het geschil kan worden voorgelegd. Zo kende of kent arbitrage in bepaalde gevallen een zelfs monopolie inzake geschillenbeslechting. Dit is hoofdzakelijk het geval op internationaal vlak, wanneer grensoverschrijdend verbintenissen worden aangegaan en/of waar het samenkomen van (rechts)culturen in geval van geschil zo complex is dat deze een ‘tailormade’ aanpak vereist. Arbitrage was tijdens de Koude Oorlog dé wijze van geschillenbeslechting tussen Oost en West. Een meer recent voorbeeld betreft de commerciële transacties en daaruit gebeurlijk voortvloeiende geschillen tussen Palestijnen en Israëli dewelke niet voor elkaars overheidsrechter kunnen worden beslecht. Om hieraan te remediëren werd het Jerusalem Arbitration Center opgericht dat middels een arbitragereglement de ‘eigenheden’ van dergelijke geschillen ondervangt.
4 D. DE MEULEMEESTER en M. PIERS, “The new Belgian arbitration law”, Association Suisse de l’Arbitrage Bulletin 2013/3, p. 596-602, M. PIERS en D. DE MEULEMEESTER, “A new arbitration law for Belgium : UNCITRAL enters the scene”, The American review of International Arbitration 2014/ 25-1, p. 63-83, M. PIERS en D. DE MEULEMEESTER, “The new arbitration law - Belgium adopted the UNCITRAL model law”, Asian International Arbitration Journal 2013/ 9-2, p. 147-183, M. PIERS en D. DE MEULEMEESTER, “The adoption of the UNCITRAL Model Law encourages arbitration in Belgium”, b-Arbitra 2013, 367-404. 5 E. ORDWAY en M. SPECTOR, Developments in International Arbitration, New York, Metropolitan Corporate Counsel, 2006, 3.
Arbitrage: Recht ‘buiten’ Justitie? 77
Arbitrage is dus niet enkel een alternatief. Het kan aangewend worden ter vervanging van een (ontbrekend) justitieapparaat. In België geldt het CEPANI (Belgisch Centrum voor Arbitrage en Mediatie) als het toonaangevende instituut inzake, zowel nationale als internationale, arbitrage.
Arbitrage doet recht beleven. We leven in een belevingsmaatschappij. In 1820 concludeerde Hegel dat de strijd om vrijheid in de geschiedenis zijn voltooiing had gekend. Er bestond een recht op ‘Besonderheit der Empfindung’.6 In onze tijd wordt dit ‘vertaald’ naar beleving. Recht is emotie. Recht moet niet meer droog en abstract worden afgewogen. Recht moet beleefd worden opdat het recht zou zijn. Is arbitrage dan belevingsrecht? Noch in de definitie, noch in de beleving van arbitrage is er referentie aan een rechtbank of een vast juridisch systeem. Arbitrage is een manier waarop partijen een eigen dispuut zelf kunnen oplossen. Voorvloeiend uit de wilsuiting door de partijen, leidt arbitrage tot een beslissing die de partijen zelf niet kunnen maken. Beroep doen op arbitrage betekent dat je een stukje van je persoonlijke vrijheid opgeeft. Partijen beloven elkaar dat ze zich zullen neerleggen bij de beslissing van een derde. We geven die derde geen toga of pruik en zeker geen kroon. Wel komen we overeen dat we zullen naleven wat die derde ons opdraagt. In ruil daarvoor kunnen de partijen zelf, zo zij zulks wensen, een actieve rol spelen in de arbitrageprocedure. Partijen spelen een actieve rol bij het vastleggen van de procedure ter beslechting van hun geschil, niet enkel qua vorm en verloop, maar ook qua toepasselijke rechtsregels. Partijen beleven als het ware de arbitrageprocedure. Dit heeft directe gevolgen voor de handelingswijze van de arbiter, waarin hij duidelijk verschilt van de overheidsrechter. Bijgevolg zal een goed gevoerde arbitrage voor de partijen een zekere emotionele voldoening met zich brengen. Zo is de beleving van het ‘recht in uitvoering’ een belangrijke factor in het verwerken van een geschil. Zien en begrijpen op welke wijze recht wordt beoefend, kan een louterend effect hebben. Zoals hierboven gesteld, beleven de partijen arbitrage op actievere wijze dan bij vele andere vormen van geschillenbeslechting. Het individuele streven naar rechtvaardigheid, ofte ‘rechtvaardigheidsgevoel’, zal hierdoor plaats maken voor een meer evenwichtig gevoel van recht als onderdeel van een geheel, een maatschappelijk bestel. Een partij zal zich bijgevolg niet meer kunnen
6 G.W.F. HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821), § 162. Het is als het ware het recht op eigen smaak, op eigen gevoel.
78
Arbitrage: Recht ‘buiten’ Justitie?
of minstens niet meer geneigd zijn, zich te verschuilen achter het gevoel van onmacht. Arbitrage is dus zeker en vast een belevingsrecht.
Arbiter als resultaat van partijwil. “In accepting an appointment as arbitrator, you embark on a noble task.” 7 Deze (belevings)uitspraak is meer dan correct: arbiter zijn is een ‘schoone’ taak. De invulling van deze leuze kan middels het klassieke axioma dat de kwaliteit van de arbitrage voor het leeuwendeel afhankelijk is van de kwaliteit van de arbiter. Deze laatste weet zich aan te passen aan de partijen en aan de wijze waarop zij het geding wensen te voeren en dient hierbij onpartijdig, onafhankelijk, loyaal, integer en beschikbaar te zijn. De beslissing van de arbiter dient rechtvaardig, onafhankelijk en overwogen te zijn. De arbiter ontleent zijn gezag uitsluitend aan de wil van de partijen om hem dit gezag te geven. De wilsautonomie is waarschijnlijk het meest belangrijke credo van arbitrage. De bijzonderheid bestaat er inderdaad in dat de partijen zelf een derde aanduiden om hun geschil te beslechten. Dit houdt ook in dat de partijen mee sturing geven aan de procedure, weliswaar onder de leiding van de arbiter die hierbij zal waken over de wapengelijkheid en het evenwicht in het algemeen. De manier waarop de arbiter dit evenwicht nastreeft, zal afhankelijk zijn van de omstandigheden eigen aan de zaak, in het bijzonder de procedurele gevoeligheid waarvan de partijen blijk geven. Op die manier is de ontwikkeling van de arbiter binnen het procedurele gebeuren (deels) een resultaat van de wil van de partijen.
Arbitrage en/in black box. De transparantie inzake arbitrage is een wat hekel punt, mooi verwoord als volgt: “Arbitral decision-making of yesteryear occurred in a virtual black box”. 8 Het eerder enigmatische karakter van arbitrage helpt haar niet. De druk en roep naar meer transparantie wordt gesteund door de hogere concurrentiële druk en samenwerking tussen alle deelnemers aan arbitrage. De arbitragegemeenschap is gedurig op zoek naar methoden om arbitrage meer voorspelbaar en toegankelijk te maken. De vraag is of hiermee niet het kind met het badwater wordt weggegooid. In ‘yesteryears’ wilden partijen vooral de rechtbanken van hun tegenstrever vermijden en zo snel mogelijk hun commerciële relatie hervatten, zodat zij in alle discretie
8
C. A. ROGERS, Transparency in International Commercial Arbitration, working draft, 2007, 14.
Arbitrage: Recht ‘buiten’ Justitie? 79
hun geschil voorlegden aan een arbiter. Arbitrage was toen meer gericht op compromis en de nadruk kwam te liggen op het bereiken van unanimiteit tussen de leden van het scheidsgerecht en het ‘iets geven’ aan beide partijen. In plaats van duidelijke en transparante regels maakte elke arbiter zijn eigen regels rekening houdend met de eigen culturele achtergrond en ervaring. Als gevolg hiervan was het quasi onmogelijk voor de partijen, ondanks hun aansturingcapaciteiten, om binnen in het radarwerk van de beslissingsmachine te kijken. Gelet op het beperkt aantal arbiters en instellingen, was het ook niet mogelijk om te vergelijken. Vandaag is er – zoals gesteld – meer ‘competitie’ tussen arbiters en instellingen. Dit is belangrijk, aangezien de instellingen de eerste drijfkracht zijn achter de ontwikkeling van arbitrage. Zij hebben de macht om hun eigen reglementen te interpreteren en zo sturing te geven aan het arbitragelandschap. Hiermee zorgen zij voor meer transparantie zonder daarmee de voordelen van een op maat van de partijen gesneden procedure teniet te doen. Er weze nog opgemerkt dat enige conclusie dat het gebrek aan transparantie zou leiden tot voordelen voor een partij in een geschil uit den boze is. Vandaag worden arbitrale uitspraken afgeleverd die op onafhankelijke en meticuleuze wijze de voorgelegde feiten afwegen en het recht toepassen.
Arbitrage en billijkheid. Je hoort vaak dat een arbiter – en bij uitbreiding de overheidsrechter – billijk dient te zijn. 9 Zelfs in de Geerebaert wordt arbiter omschreven als hij “die naar eigen inzicht, naar recht en billijkheid uitspraak doet”.10 Tenzij de arbiter wordt verzocht op te treden als ‘amiable compositeur’11 is het volstrekt niet duidelijk wat onder dit begrip – billijk of billijkheid – dient te worden begrepen. De wetenschappelijke bijdragen die dienaangaande werden geschreven leggen hoofdzakelijk de link met de figuur van de goede trouw12 . Dit helpt ons niet verder. Indien men de billijkheid van de arbiter zou begrijpen als diens recht om op intuïtieve wijze een beslissing te nemen in plaats van op juridische gronden13, begeeft men zich op zeer glad en dun ijs. De billijkheid moet mijns inziens niet vanuit rechtswetenschappe-
We pogen allerminst een uitgebreide studie te maken van de billijkheid in het recht. Hiervoor verwijzen we ondermeer naar: F. DUMON, “Billijkheid en Recht”, R.W. 1957-58, 1477-1516. 10 A. GEEREBAERT, Latijns-Nederlands Woordenboek, Dessain, Luik, 1955, 48. 11 Voor een overzicht van deze figuur zie: G. KEUTGEN en G-A. DAL, L’arbitrage en droit Belge et international, Brussel, Bruylant, 2006, 163 - 167. Zie ook: Artikel 1700 Ger. W. 2 Zie bijvoorbeeld M.W. HESSELINK, De Redelijkheid en Billijkheid in het Europese Privaatrecht, Kluwer, Deventer, 1999, 495p. 9
80
Arbitrage: Recht ‘buiten’ Justitie?
lijk oogpunt bekeken worden. Graag zet ik hieronder een andere invalshoek ten aanzien van de billijkheid van de arbiter uiteen. De arbiter dient bij het beslechten van het geschil de ataraxia14 na te streven voor hemzelf en de partijen. Niet in de betekenis die Pyrrho15 eraan gaf, te weten dat aangezien niets gekend kan worden, de enige juiste houding de ataraxia is, de onbezorgdheid of vrijheid van bezorgdheid. Wel in de betekenis van Epicurus16 , de – weliswaar volgens Epicurus onbereikbare – gemoedsrust. Die gemoedsrust kan worden bereikt door op meticuleuze wijze elke bouwsteen die bijdraagt tot de uiteindelijke beslissing zorgvuldig te motiveren en door elke gedachtesprong duidelijk mee te geven aan de partijen. Niet alleen zal de arbiter er zich op die wijze van kunnen vergewissen dat hij alle opgeworpen en aangedragen middelen in overweging nam en in de weegschaal plaatste, hij zal ervoor zorgen dat de partijen precies weten welke de doorslaggevende elementen waren die tot de beslissing leidden en op welke wijze deze werden afgewogen. Partijen zullen de ataraxia niet bereiken en dus geen gemoedsrust vinden in een onzorgvuldig gemotiveerde uitspraak, in het bijzonder niet wanneer men als partij in het ongelijk wordt gesteld en zelfs niet wanneer men gelijk krijgt.
Arbitrage onthecht? De arbiter maakt geen deel uit van de magistratuur. Hij maakt geen deel uit van een korps. De arbiter voert geen beleid. Hij voorziet punctueel in de oplossing van een geschil op vraag van de partijen. Arbitrage kent ook een vertrouwelijk karakter en een arbitrale beslissing wordt in de regel niet gepubliceerd. In die zin neemt de arbiter geen deel aan het maatschappelijk leven. Waar een vonnis of arrest een directe invloed kan hebben op het maatschappelijke leven – denken we bijvoorbeeld aan het speelpleinvonnis – is dit niet zo voor de arbitrale beslissing. Moet arbitrage dan een zekere onthechtheid worden toegedicht? Is het een vorm van private geschillenbeslechting die geen uitstaans heeft met het justitieapparaat? Het M. REGLADE, Travaux de la première session de l’institut international de philosophie du droit et de sociologie juridique, Universiteit voor Rechtswetenschappen te Bordeaux, 1934, 103. 14 Ataraxia (Αταραξία) is een Griekse term, gebruikt door Pyrrho en Epicurus, die het ideaal van zielsrust beschrijft. 15 Pyrrho (Ca. 360 - 270 v. Chr.) was een Grieks filosoof uit Elis en de grondlegger van het Pyrrhonistisch Scepticisme. Het belangrijkste principe in zijn werk is het begrip Acatalepsia, wat inhoudt dat het onmogelijk is de dingen te kennen in hun eigen natuur. 16 Epicurus was een Griekse filosoof die leefde van 341 v. Chr. tot 271 v. Chr. Hij vestigde omstreeks 306 v. Chr. een school te Athene waar hij met zijn volgelingen een teruggetrokken leven leidde. De volgelingen van deze wijsgeer waren en zijn op zoek naar het persoonlijk geluk, volgens Epicurus het hoogste goed in het menselijk leven. Het geluk moest volgens de wijsgeer geen ordinaire optelsom van genietingen zijn, doch een toestand van gemoedsrust en een blijvend gevoel van welbehagen: de Ataraxia. 13
Arbitrage: Recht ‘buiten’ Justitie? 81
is natuurlijk nonsens te beweren of zelfs maar te denken dat de arbiter een onthecht iemand zou zijn. Arbiters worden precies gekozen en benoemd omwille van hun verbondenheid en vertrouwdheid met het recht en de procedure. De arbiter durft wél de gevestigde kennis in vraag te stellen en zal zijn redenering van nul opbouwen. “We weten niets, zelfs dit niet”, lijkt een ideale state-of-mind bij het openen van het dossier17 en vervolgens: Welke zijn de feiten? Hoe staan ze in verhouding tot elkaar? Wat is mijn houding ten aanzien van de feiten? Enzovoort. Arbitrage is dus niet onthecht. Integendeel, het omvat een zuivere toepassing van het bestaande recht.
Conclusie Arbitrage bestaat al sinds mensenheugenis. Men kan er toepassingen van vinden over de culturele grenzen heen, op plaatsen waar er parallelle publieke justitieapparaten zijn en waar er geen zijn. Uit bovenstaande blijkt dat arbitrage en het justitieapparaat vrij gelijklopend zijn. Beide passen het recht toe, beide beogen de beslechting van geschillen tussen partijen en beiden maken daarbij gebruik van op voorhand vastgelegde procedures en rechtsregels. Echter gaat arbitrage daarbij zoveel mogelijk uit van de wilsovereenstemming tussen partijen. Het zijn de partijen die de procedure en de rechtsregels vastleggen, en veelal ook hun arbiter aanduiden. Ook wat het verloop van de procedure betreft gaat de arbiter, veel meer dan de overheidsrechter, uit van de wensen van de partijen. De wisselwerking tussen partijen en arbiter is wat arbitrage zo uniek maakt. Hieruit volgt eveneens dat arbitrage een unieke plaats inneemt in het juridisch kader. [Dirk De Meulemeester is voorzitter van CEPANI, het Belgisch Centrum voor Arbitrage en Mediatie. Hij is tevens advocaat en lid van de balie te Gent en te Parijs. Hij trad op als arbiter in meer dan 50 nationale en internationale arbitrages.] ddm@cepani.be
17 Het begrip is ontleend aan het Filosofisch Scepticisme: Men onderzoekt of het mogelijk is of je de echte waarheid kunt vinden en/of de eigen overtuigingen en meningen de toets der kritiek kunnen doorstaan; of men onderzoekt of de beweringen van anderen de toets van de wetenschappelijke methode kunnen doorstaan, dat wil zeggen herhaalbaar en falsificeerbaar zijn.
82
Arbitrage: Recht ‘buiten’ Justitie?