María Eugenia Salazar-Furiati Por: María Alejandra González Y

María Alejandra González Y. Director Ejecutivo del CEDCA

En esta oportunidad, la sección de Entrevista de la Revista MARC tiene el honor de presentar a María Eugenia Salazar-Furiati, una exitosa abogada venezolana, socia del despacho de abogados Baker & McKenzie en Caracas. Como es costumbre en esta sección, María Eugenia tiene amplia experiencia en arbitraje, principalmente en arbitraje internacional de inversiones, por lo que sus recomendaciones son altamente valiosas para aquellos con interés en esta área tan específica del derecho.

La Dra. Salazar es abogada egresada de la Universidad Católica Andrés Bello. Tiene un LL.M por McGill University (2000) y una Especialización en Derecho Administrativo por la Universidad Central de Venezuela (2005).

En cuanto a su trayectoria profesional, María Eugenia se incorporó como abogado en el despacho de abogados Baker & McKenzie en el año 2000, siendo incorporada como socia en el 2010. Su área de práctica profesional se centra en la atención de litigios de arbitraje internacional de inversiones ante el CIADI, asesoramiento para la protección de inversiones basados en tratados bilaterales de inversión, y de derecho regulatorio, principalmente en las áreas de telecomunicaciones, minería, petróleo y gas. Asimismo, tiene amplia experiencia en la atención de casos ante el Tribunal Supremo de Justicia y ante los Tribunales Contencioso Tributarios de nuestro país.

ENTREVISTA MARÍA EUGENIA SALAZAR-FURIATI

María Eugenia, ha tramitado procedimientos de arbitraje “ad-hoc” bajo el Reglamento de la UNCITRAL contra la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, ha asesorado a compañías internacionales de petróleo y gas en relación con licencias y servicios; compañías internacionales de telecomunicaciones en su inversión, reestructuración de protección y problemas de privacidad de datos; proveedores de servicios de telecomunicaciones con licencias y servicios, acuerdos con otros proveedores y reguladores venezolanos.

Como ven, nuestra entrevistada es una profesional con amplia experiencia, por lo que no dudamos en que sus respuestas serán de gran provecho para nuestros lectores. Sin más preámbulos, los dejamos con la entrevista a la Dra. María Eugenia Salazar-Furiati:

1. En su criterio, ¿Quiénes deberían ser los usuarios naturales del arbitraje comercial?

En el caso de Venezuela, mi respuesta sería “todos”. Al revisar las disposiciones constitucionales y legales sobre arbitraje, encontramos que ambas promueven y regulan el arbitraje como un medio alternativo para promover la solución de conflictos. El artículo 258 de la Constitución delega en la ley la promoción del arbitraje sin ninguna distinción. Por su parte, la Ley de Arbitraje Comercial (“LAC”) señala que “personas capaces” de transigir pueden someter a arbitraje controversias susceptibles de transacción. Se ha debatido, tanto entre académicos como en la jurisprudencia, si el arbitraje y la aplicación de la LAC se extiende a controversias con personas o entes de derecho público y a sociedades con participación del Estado. Una parte de la doctrina señala que la LAC no le es aplicable, toda vez que cuando las personas, entes de derecho público y sociedades con participación del Estado actúan, lo hacen en ejercicio de potestades públicas, que no revisten carácter comercial. Bajo esa tesis, prácticamente tanto las personas, entes de derecho público y sociedades con participación del Estado no serían usuarios del arbitraje comercial. Sin embargo, otra parte de la doctrina con la cual estoy de acuerdo, señala que las limitaciones de la LAC no impiden a personas, entes de derecho público y sociedades con participación del Estado someterse a arbitraje, cuando los asuntos a dirimir no sean propios de atribuciones o funciones de su poder de imperio. Por lo cual, esos asuntos sí serían susceptibles de ser sometidos a arbitraje comercial si lo debatido en tales asuntos son operaciones, actos o negocios susceptibles de transacción. Bajo este criterio, las personas, entes de derecho público y sociedades con participación del Estado también serían usuarios del arbitraje comercial.

De tal manera, pienso que la idea de un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, como es el arbitraje, es precisamente para abarcar un espectro lo más amplio posible de transacciones, donde los usuarios seamos todos. Al final, se resume en asegurar el principio de la voluntad de las partes y su derecho de acceder a la justicia a través del arbitraje para resolver sus controversias.

2. Sugiera su mejor estrategia para negociar la cláusula arbitral en los contratos.

En la mayoría de los casos, los centros que administran un procedimiento arbitral, bien en Venezuela o en el exterior, ofrecen modelos de cláusulas arbitrales que pueden ser adaptadas a cada caso en concreto. Sin embargo, es recomendable cerciorarse de que la cláusula asegure la elección del arbitraje de manera exclusiva, excluyendo específicamente a la jurisdicción ordinaria como medio para la resolución de una controversia. Adicionalmente, la cláusula debe mencionar el lugar de la sede del arbitraje; el número de árbitros, la manera de escogerlos y su capacidad para dictar medidas cautelares de ser posible. Adicionalmente, debería

regular el tema de las notificaciones y las reglas bajo las cuales se conducirá el procedimiento arbitral.

Además, es necesario tomar en cuenta las ventajas o desventajas de la selección de un derecho aplicable en específico. Es importante que el abogado, y sobre todo el cliente, conozca las consecuencias e implicaciones que tiene la escogencia de la ley aplicable. Sobre todo si la ley a aplicar no es la ley doméstica. Otro aspecto legal a considerar, especialmente en casos de arbitrajes internacionales, es si el laudo es susceptible de ser anulable o no. Dependiendo del caso, usualmente, la ley que determina la anulabilidad del laudo es la ley del lugar establecido como sede del tribunal. Por esta razón, este asunto debe ser tomado en cuenta al momento de escoger el lugar donde tendrá sede el tribunal arbitral.

En cuanto a temas prácticos, es relevante conocer el reglamento y las normas que regulan el centro de arbitraje escogido. Igualmente, es importante establecer el idioma en el que se llevará a cabo el arbitraje. Si el arbitraje es conducido en un idioma extranjero, es necesario considerar la presencia de traductores simultáneos para las audiencias y la traducción de documentos y pruebas. El lugar de la audiencia es relevante y sobre todo las facilidades tecnológicas, y de ubicación, que ofrezca la ciudad escogida para el buen desarrollo de las audiencias.

Más allá de la redacción de la cláusula arbitral, también es importante tener en cuenta temas como los siguientes: imparcialidad e independencia de los árbitros; calendario procesal; facultades del tribunal arbitral; tramitación del arbitraje; presentación de pruebas; procedimiento en caso de rebeldía de una parte; costas; forma y efecto del laudo. Por último, el tema de los costos asociados a un procedimiento arbitral son de relevante importancia. Entre tales costos se encuentran: los honorarios de los árbitros, los costos de administración del procedimiento establecidos por el centro que lo administre; gastos de traslado al lugar escogido como sede de las audiencias, honorarios y gastos de abogados, pago a expertos (de hecho y de derecho), y gastos de traducción de ser necesarios.

3. ¿Cómo desmontaría la matriz de opinión de que el arbitraje es un club?

El uso del arbitraje como medio alternativo para la resolución de conflictos se debió, entre otras razones, a la eficacia y celeridad que se le atribuía a los árbitros y al procedimiento arbitral, frente a la dilatada y saturada actividad de los órganos judiciales. No obstante, a pesar de las ventajas ofrecidas por el arbitraje, el principio de gratuidad garantizado por la justicia impartida por la jurisdicción ordinaria, no es replicable en el arbitraje, que en algunos casos es bastante oneroso. Creo que por esta razón, el arbitraje ha quedado en opinión de varios, como una suerte de club al que solo un grupo tiene acceso por la posibilidad que tienen de sufragar los gastos involucrados.

Pareciera entonces que, desmontar la “matriz de que el arbitraje es un club”

es tarea difícil, toda vez que la veo muy relacionada con un tema de costos. Aun cuando el arbitraje conlleve para las partes el pago de los costos involucrados, creo que aporta una gran oportunidad para que haya una sana competencia entre distintas jurisdicciones a nivel internacional, o entre centros que administran procedimientos arbitrales. De esa manera, ante mayor oferta de opciones, menores deberían ser los costos para los interesados.

En mi experiencia, más en el ámbito internacional que nacional, pienso que Venezuela podría convertirse en una jurisdicción atractiva para el arbitraje si lográramos mejorar la infraestructura, tanto de los centros de arbitraje como del país, y así convertirnos en una jurisdicción atractiva para nacionales y extranjeros que quieran venir a dirimir sus controversias en Venezuela.

4. ¿Qué opinión le merece la publicidad de los laudos arbitrales? Siempre que la normativa lo permita.

Las ventajas o desventajas de la publicidad de los laudos arbitrales, se tiene que evaluar frente a los intereses privados que pueda tener alguna de las partes respecto a la publicidad del laudo. Es decir, en la mayoría de los casos, las partes prefieren que el laudo sea confidencial a los fines de que la información del negocio o la identificación de las partes sea resguardada.

No obstante, sin duda, la publicidad de los laudos arbitrales tiene una labor académica y educativa, toda vez que el análisis de los hechos y del derecho aplicable, permite conocer la interpretación que los árbitros hayan hecho de estos. Igualmente, también tiene el valor del precedente, aun cuando no sea vinculante, para reforzar argumentos en casos similares, ayudando con la interpretación más precisa de una determinada norma e ilustrando cómo debe resolverse una determinada controversia. De esa manera, podría evitarse que disputas que surjan de transacciones comerciales similares se decidan de manera contradictoria.

5. ¿Qué recomendación daría a los jóvenes que se quieren preparar en medios alternativos de resolución de conflictos?

Les recomendaría la revisión, constante lectura y seguimiento de los laudos arbitrales, o de mediación, como fuente inagotable de aprendizaje que conduce y afina el conocimiento en distintas áreas. Adicionalmente, conocer los hechos y, si es posible, tener conocimientos sobre la actividad comercial que se discutirá en el caso es de gran valía. Esto ayuda a determinar las pruebas a presentar en soporte de los argumentos, incluyendo la selección de los expertos, tanto de hecho como de derecho, que servirán de apoyo en la defensa del caso. Igualmente, sugiero revisar y estudiar las reglas aplicables al procedimiento dependiendo del centro que administrará el arbitraje.

La escogencia de los árbitros es crucial. Esto requiere de una detallada investigación de la experiencia que tengan los árbitros, no sólo como abogados, sino del entendimiento que tengan de la

materia que se esté tratando en el caso. La constante actualización en temas de derecho es siempre necesaria.

Por último les sugeriría, convertirse en promotores del arbitraje en Venezuela, a fin de preservarlo y mejorarlo para futuras generaciones.

6. En su opinión, ¿Qué importancia tiene el arbitraje internacional de inversión?

El arbitraje de inversión, es una de las garantías que tiene un inversionista extranjero al momento de invertir en el país receptor de su inversión. La resolución de controversias entre un inversionista extranjero y el país receptor de la inversión se regula en Tratados de Promoción y Protección a las Inversiones (TPPI).

Los TPPI, usualmente garantizan: un trato justo y equitativo para el inversionista; protegen a las inversiones de medidas de expropiación o de efectos equivalentes; garantizan una compensación pronta y en moneda libremente convertible; ofrecen el beneficio del régimen de la nación más favorecida, mediante el cual se acuerda un trato no menos favorable al inversionista extranjero que el otorgado a las inversiones de sus propios inversionistas nacionales o de terceros estados y por último, garantizan la resolución de conflictos ante distintos foros arbitrales.

Venezuela no fue ajena a esta tendencia. La década de los años 90, sobre todo, fue la época más destacada en este sentido por todos los TPPI suscritos. Actualmente, Venezuela está suscrita a 25 TPPI. Entre los TPPI suscritos, hay varios que establecen como condición precedente, que el inversionista agote bien un arreglo amigable o un procedimiento ante órganos judiciales en Venezuela antes de acudir a la vía del arbitraje internacional de inversión.

En cuanto a los foros, el más destacado por excelencia es el Centro Internacional para el Arreglo de Disputas Relativas a Inversión (CIADI), que es el centro que administra el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (“Convenio CIADI”). No obstante, los TPPI suscritos por Venezuela, también establecen otros foros, como por ejemplo, procedimientos arbitrales ante tribunales ad-hoc bajo las normas de UNCITRAL, u otros centros de arbitraje internacional tales como Cámara de Comercio de Estocolmo, la Cámara de Comercio Internacional, la Cámara de Arbitraje de Londres, entre otros.

Venezuela denunció el Convenio CIADI el 24 de enero de 2012, concretando su salida el 25 de Julio de 2012. La denuncia del Convenio CIADI, ciertamente disminuyó las garantías ofrecidas a los inversionistas extranjeros interesados en invertir en Venezuela. No obstante, para los casos en los cuales el TPPI aplicable prevea al CIADI como foro, los inversionistas que tengan alguna controversia, podrán dirimirla a través del Mecanismo Complementario del CIADI, que vuelve a ser una opción cuando el Estado receptor de la inversión no forma parte del Convenio CIADI, como en este caso sucedió con Venezuela.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE PARAGUAY, SALA CONSTITUCIONAL: CON LUGAR ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA RECURSO DE NULIDAD, POR NO CUMPLIR CON LAS CAUSALES TAXATIVAS PARA IMPONER EL RECURSO

Estefanía Roberta Vásquez Analista Legal de Venamcham

Entre las sentencias y laudos más recientes que contiene el Sistema de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), podemos encontrar el “CLOUT case 1842”, referente a la Sentencia Nº 156 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Paraguay 1 , de fecha 28 de marzo de 2019, en la que se declara con lugar la Acción de Inconstitucionalidad interpuesta contra un Recurso de Nulidad. En el año 2016, ante un Tribunal Arbitral Ad Hoc, se origina el Proceso Arbitral “YVU POTY S.A. contra PABENSA S.A y CARNICAS VILLACUENCA S.A., por Incumplimiento de Contrato”, en el que, se declaró con lugar la demanda de recisión del contrato, resultando perdidosa la parte demandada “PABENSA S.A. y CARNICAS VILLACUENCA S.A”, decidiendo el Tribunal a través del Laudo 01/16 de fecha 5 de Julio de 2016:

− Condenar a la parte demandada, a pagar a la parte actora la cantidad de Trescientos Ochenta y Seis Mil Novecientos Veintiséis con Treinta y Tres Dólares Americanos (USD 386.926,33), en concepto de daños e intereses causados, y a restituir los bienes objeto del contrato rescindido que permanecieran en su poder. − Rechazar la Reconvención. − Imponer a la parte demandada las costas y honorarios del proceso.

Dictado el Laudo por el Tribunal Arbitral, las demandadas, interpusieron Recurso de Nulidad ante el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Primera Sala de la Capital, alegando discrepancias en torno a la interpretación de los hechos y la valoración probatoria, así como en la aplicación del derecho.

El Tribunal de Alzada, en Sentencia N°111 de fecha 29 de diciembre de 2016, declaró la Nulidad del Laudo 01/16 de fecha 5 de julio de 2016, y en consecuencia, tam

bién el Rectificatorio 02/16 del 14 de julio de 2016 y su Aclaratorio 03/16 del 20 de julio de 2016, fundamentando su decisión en los siguientes puntos:

− “Incongruencia por citrapetición”, por el Tribunal Arbitral no haberse pronunciado específicamente respecto a PABENSA

S.A.

− “Facultad que tiene el órgano jurisdiccional de controlar a posteriori la actuación de los árbitros, respecto a la regularidad procesal de la causa”. − Y otras inexactitudes como la afirmación falsa de la inexistencia de la cláusula penal.

En consecuencia, YVU POTY S.A., promovió ante la Corte Suprema de Justicia en Sala Constitucional, Acción de Inconstitucionalidad contra la Sentencia N°111 de fecha 29 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Primera Sala de la Capital, estableciendo que fueron vulnerados los

artículos 17, 137 y 256 de la Constitución de Paraguay. Alegó que se trataba de un fallo arbitrario, que no cumplía con las causales taxativas para la nulidad de un laudo, dispuestas en la ley especial, específicamente el artículo 40 de la Ley N° 1879/2002 “De Arbitraje y Mediación”. Agregó además, que el Tribunal de Apelación, analizó cuestiones de fondo y de forma, denotando errores in iudicando del Tribunal Arbitral, sin tener las facultades legales y jurisdiccionales para hacerlo.

La Sala Constitucional, después de examinar los fundamentos expuestos por las partes y el Tribunal de Apelación, indicó que los basamentos expresados por YVU POTY S.A., contaban con un sustento jurídico lógico para descalificar el fallo, y pasó a analizar si el Tribunal motivó la Sentencia en las causales taxativas para la nulidad de laudos arbitrales. Inició su argumentación señalando que, basado en los principios de “autonomía, irrecurribilidad y definitividad del laudo arbitral”, se enmarca la posibilidad de revisión de los laudos arbitrales únicamente en el recurso de nulidad y bajo las causales que taxativamente establece la ley. Estas Causales, de conformidad con el artículo 40 de la Ley N° 1879/2002, son las siguientes:

“Artículo 40.- El recurso de nulidad. Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil y Comercial con competencia territorial sobre el lugar donde se hubiera dictado el laudo, mediante el recurso de nulidad, conforme al presente capítulo. Los laudos arbitrales sólo podrán ser anulados cuando: a) la parte que interpone la petición pruebe que: 1. Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiese indicado a ese respecto, en virtud de la legislación paraguaya; 2. No ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; 3. El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o 4. La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley; o, b) El tribunal compruebe que, según la ley paraguaya, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que el laudo es contrario al orden público internacional o del Estado paraguayo”.

Al analizar lo expuesto anteriormente, la Sala indicó que, ninguna de estas causales fueron los basamentos utilizado por CARNICAS VILLACUENCA S.A. y PABENSA S.A., al introducir el Recurso de

Nulidad ante el Tribunal de Apelaciones, el cual tampoco pudo enmarcar su decisión en estas, pues al realizar el análisis oficioso para tratar de enmarcar el recurso de nulidad en cuestiones de orden público, los argumentos no tuvieron validez. Expresó que existían vicios procesales como la “incongruencia por citrapetición”, el cual no es procedente, debido a que en la parte resolutiva del Laudo, el Tribunal Arbitral da a entender claramente que para él no existía subsidiariedad, sino que ambas firmas estaban obligadas y eran responsables en el mismo grado; además, mencionó otras inexactitudes que tenían que ver con interpretaciones de cláusulas contractuales, lo cual no puede ser revisado por esta vía por constituir errores in iudicando.

Otro de los fundamentos utilizados por la Sala para decidir, fue una Sentencia dictada por la propia Sala de Apelaciones, en la que desestimó un recurso de nulidad por “No tener potestad para juzgar el criterio jurídico seguido por los árbitros”, afirmando además que “la instancia se abre al solo efecto de examinar si el laudo se encuentra comprendido en alguna de las causales de nulidad”.

Es así, por todo lo antes expuesto, que la Sala concluyó, que el órgano revisor del recurso de nulidad interpuesto, se extralimitó en el ejercicio de su potestad revisora, violando el artículo 256 de la Constitución Paraguaya, por lo cual, declaró con lugar la acción de inconstitucionalidad, interpuesta por YVU POTY S.A., así como también la nulidad de la Sentencia N°111 de fecha 29 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Primera Sala de la Capital.

Los principios y criterios fundamentados en este caso, son aplicables en más de setenta países, incluyendo países latinoamericanos, como Venezuela, pues estos han adoptado los parámetros establecidos en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) 3 , por lo cual, en la mayoría de las leyes de arbitraje comercial podremos conseguir una disposición como la que establece el artículo 40 de la Ley Paraguaya, en la que se dispone el recurso de nulidad como única vía para recurrir el laudo, señalando expresamente las causales taxativas por las cuales se podrá recurrir.

Es importante entonces que los usuarios del arbitraje, para “evitar intromisiones innecesarias e injustificadas de la justicia ordinaria en el arbitraje, que puedan menoscabar la eficacia del método alternativo de resolución de conflicto”, cumplan la ley y, de acuerdo con ella, recuerden que el único recurso posible contra un laudo será el recurso de nulidad, bajo las causales taxativas establecidas en sus leyes nacionales que han sido inspiradas en la ley modelo.

Además, el control a posteriori, como estableció la Sala Constitucional “se circunscribe a un control formal de la regularidad del procedimiento y del objeto del arbitraje, así como su adecuación al compromiso arbitral y leyes imperativas, de manera que el laudo no aparezca contrario al orden público interno o internacional”.