Caracas, Mayo 2012 Pág. 1
CEDICE LIBERTAD
Decreto Ley del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Buenas Intenciones, ¿Trágicos resultados? RESUMEN EJECUTIVO La regulación laboral, como política publica ha tendido a centrarse en normativas concebidas bajo la concepción del trabajador como el débil jurídico, dejándose de lado los incentivos al empresario y a la productividad misma del trabajador, con lo cual el sistema de relaciones laborales se encuentra inmerso en un conjunto de normas que propician informalidad, desempleo e inflación. En Venezuela existen alrededor de 18 normativas que regulan de manera
directa las relaciones laborales e implican costos administrativos que deben ser asumidos por las empresas. A esa larga lista se une una nueva ley del trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, la cual es cuestionable desde la forma como fue aprobada. Esta ley cambia las concepciones modernas de alianzas empleador-empleado, sustituyéndolas por conceptos caducos que restringen las oportunidades de negociación y de trabajo conjunto en pro de la generación de bienes y
servicios y riquezas en las naciones. Debe entenderse que existe solo un camino para mejorar las condiciones de los trabajadores y ella es el incremento del capital invertido, los métodos restantes por muy populares que sean , no solo son inútiles sino que terminan por perjudicar a aquellos a los que quiere beneficiar. El presente análisis sobre el Decreto Ley del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras revisa los costos que dicha ley implica tanto para los trabajadores como para la sociedad en su conjunto, principalmente por la perdida de oportunidades para la creación de nuevos puestos de trabajo.
ANTECEDENTES Desde 1928, Venezuela ha tenido básicamente tres leyes del trabajo, la primera promulgada por Juan Vicente Gómez. Esta ley tenía un claro objetivo de política internacional y en términos de beneficios laborales no fue más que un saludo a la bandera. La segunda promulgada en 1936, estableció la jornada laboral de ocho horas, incorporando sanciones que permitieran hacer cumplir sus normas y creando bases generales de los estudios técnicos requeridos para establecer el Seguro Social Obligatorio. Dicha ley sufrió reformas en los años 1945, 1947, 1966, 1974, 1975 y 1983, y se mantuvo en vigencia hasta el 1° de mayo de 1991. La tercera fue la Ley del Trabajo promulgada en Gaceta Oficial del primero de mayo de 1991, la cual presenta la relación de trabajo como una figura del sistema legal aunque relacionado con la del contrato individual del trabajo para entender el origen y desarrollo del nexo entre el patrono y su trabajador. Incorpora relaciones especiales de trabajo como lo es el transporte aéreo, lacustre, fluvial y marítimo, de los trabajadores motorizados, minusválidos, de la mujer y de la familia. Esta ley permitió a los sindicatos nacionales y regionales actuar en todo el territorio nacional y en jurisdicción de varios estados, también aumentó la participación de los trabajadores en los beneficios de la empresa, incrementó el pago de antigüedad se ubicó en treinta días de salario por año de servicio y retroactivo. Esta Ley de 1990-1991, fue reformada en 1997, ello como resultado de un consenso entre todos
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Elaborado por: Luis Alfonso Herrera O. Abogado. Investigador del Observatorio Económico Legislativo de CEDICE Alicia Sepúlveda. Coordinadora del Observatorio Económico Legislativo.
Pág. 2 los actores. Con esta reforma se estableció un nuevo cálculo de la antigüedad (sobre la base de aportes anuales de 60 días de salario, calculados al último salario), se insertó beneficios de orden laboral como el establecimiento de una ley de seguridad social integral y calificaciones de despido más beneficiosas para los trabajadores. Esta reforma se originó en un contexto en el cual los incrementos salariales por productividad se habían deteriorado como resultado del cálculo retroactivo de prestaciones de antigüedad, además que se había desincentivado la antigüedad en los puestos de trabajo. A propósito de la elaboración de la nueva constitución en 1999, la Asamblea Constituyente en la disposición transitoria cuarta, exhortó al Poder Legislativo para que en un lapso no mayor de un año estableciera una ley del trabajo, que permitiera, entre otros, calcular las prestaciones sociales con base al último salario que devenga el trabajador. Pasaron 12 años de tal solicitud y el poder legislativo no promulgó tal instrumento jurídico (a pesar de diversas propuestas y discusiones). A finales de 2011, el presidente de la República, invocando los poderes habilitante, constituyó la Comisión Presidencial para consultas sobre la LOT. Dicha comisión estuvo conformada por ministros del Trabajo y la Seguridad Social, de Planificación y Finanzas, el canciller y alrededor de 25 personas, del circulo cercano a la presidencia de la republica, dejando por fuera a importantes sectores de la sociedad. Finalmente (luego de una supuesta discusión, pues se considera que fue poco transparente y unilateral) el 07 de Mayo de 2012, en Gaceta Extraordinaria No. 6.076 fue publicado el Decreto Ley del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras (DLOTTT), la cual es objeto del presente análisis. El DLOTTT, en sintonía con el contenido de otras normativas vigentes tales como la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios y el Decreto-Ley de Costos y Precios Justos (ambas contrarias a la economía social de mercado, ver: http://cedice.org.ve/? p=3735 y http://cedice.org.ve/?p=2727), profundiza la tendencia seguida por la legislación y la regulación económica venezolana de los últimos años, de reconocer una jerarquía entre los derechos constitucionales conforme a la cual sólo los derechos sociales serían verdaderos derechos, en tanto que los restantes, los civiles, políticos y económicos, serían una mera invención de ideologías superadas, que sólo tenían vigencia durante el “caduco” Estado de Derecho, pero ya no en el Estado social o “Global” como lo llama la Sala Constitucional (ver sobre este tema la sentencia: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/ scon/julio/1049-23709-2009-04-2233.html). Quiere lo anterior decir que tanto los derechos económicos de los empresarios (libertad económica y propiedad privada) como los derechos económicos de los consumidores y usuarios (a disponer, a acceder y a elegir
bienes y servicios de calidad), no fueron considerados al momento de fortalecer y ampliar radicalmente los derechos laborales de los trabajadores. PREMISAS DE UNA NORMATIVA LABORAL QUE GARANTICE EMPLEO PRODUCTIVO Y DIGNO En cualquier país del mundo, la legislación laboral constituye el contrato social más importante luego de su Constitución. A partir de la normativa laboral se desprenden relaciones laborales sanas, equilibradas y seguras, que con base al respecto mutuo entre trabajadores y empleadores, garantizan la empleabilidad del mayor número de trabajadores posible. Una normativa laboral que promueva el empleo productivo debería reflejar una política de empleo concertada sobre la base de cuatro ideas fundamentales: -La existencia de un empleo inducido, ello implica la adopción de una política activa destinada a fomentar el pleno empleo, productivo y libremente elegido, con efectos multiplicadores en la generación nuevas fuentes de trabajo como consecuencia del puesto de trabajo creado; -Capacitación y formación del personal, que permita afrontar los desafíos de las nuevas tecnologías y un pensamiento estratégico que promueva el beneficio; -Mecanismos tendentes a superar las inequidades en el mercado laboral, garantizando la igualdad de oportunidades en el acceso a los puestos de trabajo -Política activa de fijación de salarios, considerando factores de productividad, eficiencia, inclusión y dialogo social y minimizando en ese proceso de fijación de salarios la intervención del Estado. Igualmente para que exista equilibrio entre las obligaciones generadas por la contratación laboral y los beneficios que les corresponde a los trabajadores, la estructuración y redacción de las leyes laborales deben presentar las siguientes características: -Sencillez, lo cual implica, facilidad para entenderla, aplicarla y manejarla, donde las disposiciones para cada tema o capitulo se basten por sí mismas y las referencias cruzadas sean reducidas al mínimo. -Claridad, sin ambigüedades, donde se minimicen la posibilidad de diferentes interpretaciones y la posibilidad de acciones arbitrarias por parte de los funcionarios públicos, como resultado de una interpretación discrecional. -Concentración, ello implica que debe ser esquemática, regular principios y contener las normas fundamentales aplicables en materia laboral. El marco legal para el sector laboral, debe propender a la protección de las relaciones laborales y principalmente más allá de las leyes como tal, se debe garantizar el buen funcionamiento de las instituciones encargada de vigilar el cumplimiento de las mismas. En la actualidad la conflictividad laboral, está explicada por las escasas decisiones que toman las instituciones
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encargadas, lo cual fomenta en el trabajador actitudes perversas frente a la empresa, minimizando la posibilidad de exigencia en cuanto a productividad y calidad del trabajo realizado, situación ésta que debe ser solventada. En Venezuela existen alrededor de 18 normas que de manera directa condicionan el marco legal de la relación laboral, entre ellas destacan: Ley de Alimentación de los Trabajadores; Ley para las personas con discapacidad; Decreto de extensión de la inamovilidad laboral; Ley de protección a la familia; ley orgánica de prevención, condición y medio ambiente de trabajo (LOPCYMAT). Los cuales redundan en un incremento del costo laboral que debe ser asumido por las empresas. A ellas viene a sumarse la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. PRINCIPALES ASPECTOS DEL DECRETO LEY DEL T R AB AJ O , LOS T R AB AJ AD O R E S Y L AS TRABAJADORAS. El mandato de reforma a la Ley de Trabajo, establecido por la Constitución de 1999, se refería a tres grandes aspectos: Aumento del lapso de prescripción, cambio en el sistema de prestación de antigüedad y reducción progresiva de la jornada laboral. Sin embargo la nueva ley del trabajo modifica aspectos fundamentales, tales como la asignación de roles dentro de la toma de decisiones, la vigilancia de los trabajadores en el tema de precios y ganancias y diversos conceptos, con los cuales se tiende a complicar el marco regulatorio de la Relación Laboral. El DLOTTT consta de 554 artículos y 7 disposiciones transitorias, que buscan “la protección al trabajo como hecho social y garantizar los fines del Estado”, enunciado en el cual se dejan de lado los intereses individuales o colectivo de los trabajadores. También se desprende del texto de la ley su vocación a propiciar la lucha de clases, resultando perversa para el empleador. Estos enunciados propician conflictividad en la relación laboral, con lo cual a largo plazo terminará desincentivando la inversión y a la creación de nuevas fuentes de empleo. Es importante mencionar que el artículo 16 señala como fuentes del derecho de trabajo la inclusión social y el ideario bolivariano, zamorano y robisoniano, estos últimos cuestionado por historiadores como idearios de lucha de clase. Entre los temas reformados destacan: Prestaciones de Antigüedad: Las reformas sobre el tema de la prestaciones de antigüedad (ahora sociales) se encuentra en los artículos 141 al 147, y específicamente en el 142, el cual establece que se mantiene la forma de cálculo de las prestaciones, teniendo el
patrono que acreditarla como garantía de prestaciones trimestralmente. En dicho artículo la Ley ordena al patrono depositar 62 días de salario integral el primer año (antes eran 45 días), 64 el segundo año y así sucesivamente hasta llegar a 90 días. Estos depósitos deben hacerse en forma trimestral (15 días por trimestre) calculados con base en el último salario del trimestre y al final de cada año se depositan los 2 días adicionales por año adicional de servicios. Igualmente en ese mismo artículo se ordena recalcular (al finalizar la relación de trabajo) la prestación de social a razón de 30 días de salario integral por año trabajado, ello con base al último salario devengado por el trabajador. Destaca, que el empleador debe cancelar al trabajador por concepto de prestaciones (en los cinco días siguientes al término de la relación laboral) el monto que resulte mayor entre ambos cálculos. Se establece además el pago doble de las prestaciones calculadas, en casos de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador, o en casos de despidos injustificados sólo cuando el trabajador manifieste su voluntad de no interponer procedimiento para solicitud de reenganche (Art 92). Igualmente se establece que las prestaciones serán deudas privilegiadas, que en caso de quiebra, cierre o término de la acción económica de la compañía se pagarán primero que cualquier otra deuda, quedando el patrono (es decir, los accionistas de la compañía) obligados hasta con sus bienes propios al pago de esta deuda privilegiada de su compañía. Jornada Laboral: En ejecución de lo previsto en la Constitución de 1999, el DLOTTT ordena para los centro de trabajo en que no se labora 24 horas al día los 7 días de la semana se establece la reducción de la jornada laboral de 44 a 40 horas semanales y dos días continuos de descanso semanal (sábados y domingos), mientras que para los centros en que ello sí ocurre (trabajo 7 x 24) la jornada será de máximo 42 horas, y por cada semana de 6 días de trabajo corresponderá a ese trabajador un día adicional de vacaciones ese año. Estas obligaciones se harán exigibles a partir del 1° de mayo de 2013, debido a la vacatio legis del DLOTTT en esta materia. Régimen de la estabilidad e inamovilidad laboral y prohibición de la tercerización: El DLOTTT eliminó la posibilidad de despidos injustificados, es decir, los restos de libertad de contratación que se encontraban en la legislación laboral de Venezuela, y en su lugar establece la inamovilidad y la estabilidad absolutas. En tal sentido, sólo se puede despedir por causas justificadas previstas en el DLOTTT (incumplimientos o faltas así previstas) y previa autorización del Juez laboral. En tal sentido, cuando se produzca un despido que el trabajador considere sin justificación, podrá acudir ante el Juez laboral competente para que analice el caso y si no hay justificación ordene su reenganche.
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Consecuencia de este régimen inflexible de inamovilidad y la estabilidad absolutas, es que según el DLOTTT si el trabajador, no obstante la orden de reenganche, decide no volver al trabajo el patrono debe pagar doble (el monto original más ese mismo monto como castigo) las prestaciones sociales. En cuanto a las utilidades, éstas, al igual que las bonificaciones de fin de año, serán de mínimo 30 días de salario. En cuanto a la tercerización, el DLOTT la define como la “simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.”, de modo que lo prohibido es la intención de “desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”, razón por la cual debe entenderse, entonces, que la tercerización, subcontratación o outsourcing sólo está prohibida si es fraudulenta, solo que de verificar la autoridad competente que se da un supuesto de tercerización contraria al DLOTTT el patrono tendrá, con esos trabajadores tercerizados todas las obligaciones derivadas de la relación laboral, además de su incorporación a la nómina del patrono en un lapso de 3 años contados desde la publicación del DLOTTT en Gaceta Oficial. Además, durante este lapso de incorporación, los trabajadores tercerizados gozarán de inamovilidad laboral hasta tanto sean incorporados efectivamente a la entidad de trabajo. COSTO BENEFICIO DE LAS PRINCIPALES NORMAS CONTENIDA EN EL DECRETO LOTTT Los costos incrementados para el empleador como resultado de su adaptación a la nueva LOTTT se pueden clasificar en tres grandes grupos: resultantes de aumento de los beneficios laborales para el trabajador; las adaptaciones administrativas del recurso humano y la inversión por contingencia. A continuación se resaltan los más importantes, considerando los principales temas modificados. - Interpretación del DLOTTT como un instrumento para favorecer a una parte de la relación laboral y para realizar los fines del Estado: el beneficio de la declaratoria que hace el DLOTTT de que se dicta para proteger los derechos de sólo una parte de la relación laboral, los trabajadores, y para realizar los fines del Estado, en lugar de regular conforme a la Constitución la relación de trabajo y garantizar el respeto y equilibrio entre los derechos de todos los actores involucrados, es que con ello se “garantizaría” que la aplicación del DLOTTT en procedimientos administrativos y judiciales sólo favorezca a los trabajadores y al Estado, y que los patronos no resulten “beneficiados” (es decir, obtengan la razón en caso de conflicto) por las autoridades
administrativas o judiciales, y así entonces se acabarían con las violaciones a los derechos laborales y no se pondría en riesgo los fines del Estado en este ámbito. El costo evidente de esta determinación del DLOTTT es que se sacrificarán la justicia y los derechos económicos de los patronos y los consumidores y usuarios de los bienes y servicios que esos patronos produzcan, pues las autoridades del Ejecutivo Nacional y los tribunales laborales no actuarán con independencia e imparcialidad en cada caso, atendiendo a los alegatos y pruebas de las partes, sino con el propósito deliberado de favorecer al trabajador y cumplir con los fines de índole política que el Ejecutivo tenga en cada caso, con lo cual las probabilidades de que el patrono resulte vencedor en un juicio justo son mínimas, y se reducen a cuando sea el propio Estado el patrono (allí los fines de los trabajadores es posible que coliden con los del Estado). Y sin garantías jurídicas y Estado de Derecho, es previsible que los patronos poco a poco tengan peores condiciones e incentivos para producir bienes y servicios de calidad, y los consumidores y usuarios cada vez, por tanto, menos bienes y servicios a los cuales acceder y disfrutar. - Cálculo retroactivo de las prestaciones sociales y régimen para su pago y garantía: el beneficio de este regreso al régimen anterior a 1997 es que los trabajadores, al menos después de ciertos años de relación laboral estable (los expertos señalan que sólo luego de 12 años o más de trabajo ininterrumpido es que ello se lograría, véase: http://www.el-nacional.com/ noticia/33438/18/Retroactividad-beneficia-a-empleadoscon-mas-antig%C3%BCedad.html), recibirán al término de la relación de trabajo un monto mayor al que recibían conforme al régimen derogado pues (i) se pagará en forma acumulada y no fraccionada el monto que corresponda según el DLOTTT por todos los años de la relación laboral contados desde el día 1 y no luego de 3 meses, y (ii) se tomará con base el salario (presumiblemente mayor a cualquier anterior) que tenga el trabajador para la fecha en que culmine la relación de trabajo, con lo cual se entiende que el trabajador (con independencia del sistema que adopte para ir acumulando sus prestaciones, sea contabilidad de la empresa, Fideicomiso o Fondo estatal) dispondría de mayores recursos al terminar su trabajo, quedando así potencialmente protegido ante dificultades para iniciar o conseguir otro empleo. El costo de esta situación es el incremento de los costos para los patronos por la acumulación de múltiples y cuantiosas deudas que deben ser cumplidas dentro de los 5 días luego de terminada la relación de trabajo, el desestimulo a que se eleven contractualmente los
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salarios y otros conceptos laborales empleados como base de cálculo de las prestaciones, la limitación de la contratación de nuevos trabajadores para evitar la adición de nuevas deudas por este concepto y -dado que los patronos no pueden imprimir dinero inorgánico- la progresiva elevación (o cesación de la producción si hay controles que lo impidan) de los precios de bienes y servicios en perjuicio de los consumidores y usuarios, a fin de contar con los fondos para reserva y oportuno pago de las prestaciones sociales, lo que generará mayor inflación. - Régimen de protección a la maternidad y a la paternidad: el beneficio que supone la ampliación por el DLOTTT del pre y del postnatal podría ser asegurar un mayor tiempo a la trabajadora madre de dedicarse al cuidado y atención del niño antes y, sobre todo, luego del nacimiento, dedicación ésta que sin duda es positiva y hasta necesaria, a fin de contribuir con la mejor salud y condiciones físicas y emocionales del recién nacido en sus primeros días, beneficio además que se extiende al trabajador padre, para asegurar que el grupo familiar esté unido y compartiendo en los primeros días posteriores al parto. Del mismo modo, la inamovilidad por 2 años, se puede considerar un beneficio del DLOTTT en la medida que asegura al menos durante ese tiempo, que la madre tendrá ingresos para la manutención de su hijo, lo mismo que el régimen de lactancia. El costo será que tanto el patrono, como los demás trabajadores, los usuarios y consumidores y hasta las personas desempleadas calificadas para el empleo que debe reservarse a la trabajadora madre (pues no podrán acceder a ese empleo ni durante el posnatal ni durante los 2 años siguientes al nacimiento), tendrán que cubrir o financiar tanto a la trabajadora madre como al trabajador padre durante el tiempo en que estén de permiso, ya que en lugar de ser el padre y la madre los que planifiquen con su esfuerzo y propios recursos con qué fondos contarán durante el tiempo en que la madre deba suspender sus relaciones laborales y de otra índole para cumplir adecuadamente con su responsabilidad respecto del recién nacido, esa carga, siguiendo aquí el DLOTTT la tradición legal laboral venezolana, se traslada a los mencionados inicialmente, en especial al patrono, sólo que ahora por mucho más tiempo, tiempo durante el cual deberán generar recursos suficientes para pagar durante 26 semanas y 14 días a personas que no están trabajando (y por tanto, que no están produciendo bienes y servicios) todos sus derechos laborales, en especial, salario y prestaciones sociales. Adicionalmente, habrá otro costo derivado de lo que implica financiar a las madres trabajadoras durante el tiempo en que no estarán produciendo bienes y servicios que generen recursos para pagar sus derechos: las mujeres
desempleadas, estén o no embarazadas, difícilmente lograrán ser contratadas por la empresa privada o por el Estado pues implicará para los patronos asumir potencialmente todos los costos de sostener a futuras trabajadoras madres (ver lo que se explica en: http:// www.laverdad.com/economia/1321-dicen-que-nueva-lotttdiscrimina-a-las-mujeres.html). - Régimen de reducción de la jornada laboral: el beneficio de esta limitación del número de horas semanales dedicadas por los trabajadores a cumplir con sus deberes laborales, siempre que no se les obligue a realizar actividades ajenas a las elegidas por ellos libremente, será el incremento del tiempo de los trabajadores para dedicarse a su familia, a la recreación o a cualquier otra actividad de su preferencia, no sólo por contar con mayor tiempo para ello, sino por disponer de más energías no invertidas en el proceso productivo o laboral al que presta su capacidad de trabajo. En esto podría considerarse que el DLOTTT sigue lo previsto y recomendado en normativas y sugerencias de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Sólo que el Derecho del Trabajo puede lograr su máximo desarrollo y, por ejemplo, reducir el tiempo de trabajo en beneficio del trabajador, en economías prósperas, productivas y generadoras de riqueza, esto es, de bienes y servicios en cantidad y calidad suficientes para su población, que evite la dependencia de importaciones, y que genere utilidades, capital y ganancias que recompensen a quienes crean tal riqueza (patronos y trabajadores) y les permita reinvertir con seguridad jurídica y respeto a la propiedad privada, en las actividades económicas de su preferencia. ¿Es éste el caso de Venezuela? Como no lo es, el costo de la reducción de la jornada laboral será una nueva y peor caída de la ya mermada productividad de las empresas privadas en el país, así como una peor prestación de servicios y atención al público en el caso de los entes y órganos de la Administración Pública sujetos al DLOTTT, ya que como lo explican integrantes de Cámaras de Industriales la disminución de las horas de trabajo no es aplicable en este momento en Venezuela, cuando lo que se necesita es más producción de bienes y servicios para garantizar el acceso y evitar la dependencia de importaciones, mejorar la calidad y el acceso a los servicios que presta la Administración Pública, así como la generación de puestos de trabajo, ya que la productividad en Venezuela se encuentra entre 56 y 62%, en tanto que en los países industrializados donde se ha aplicado una reducción así, la productividad está por encima de 85%. Otro costo de la reducción de la jornada laboral es que obligará a las empresas a contratar más personal, lo que elevará sus
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costos de operaciones, por lo que tendrán la necesidad de subir los precios de los productos y servicios que ofrecen, de nuevo, en perjuicio del acceso de los consumidores y usuarios a bienes y servicios de calidad a precios competitivos (véase lo explicado en: http://informe21.com/ economia/12/05/10/reduccion-de-la-jornada-laboral-afectaraa-las-empresas). - Régimen de la estabilidad e inamovilidad absoluta, prohibición de la tercerización y supresión de la libertad contractual laboral: los beneficios de este régimen del DLOTTT podrían ser (i) que los que tenían empleo para la fecha de puesta en vigencia del decreto-ley prácticamente quedarán amparados de cualquier forma de terminación de la relación de trabajo salvo que voluntariamente renuncien o incurran en uno de los supuestos de despido justificado así calificados por la autoridad competente para ello; (ii) que los empleados de empresas relacionadas contractualmente con otras empresas con mejor régimen laboral (logrados por una planificación responsable, no demagógica, de sus costos) y los prestadores de servicios profesionales o no terminarán todos disfrutando eventualmente de ese mejor régimen laboral por orden de una Inspectoría o de un tribunal laboral, y (iii) la supresión de la libertad contractual de los patronos de poner fin unilateralmente a la relación laboral, aún estando dispuesto a pagar indemnizaciones adicionales como las previstas en la derogada ley de 1997. Uno de los costos de este régimen inflexible y desequilibrado del DLOTTT, a saber, los abusos la administración pública, los desestímulos a la producción, la discriminación y la impunidad, se describe bien en el relato de la escritora Adriana Villanueva (puede ser consultado en: http://evitandointensidades.blogspot.com/2011/12/el-obreroarrejuntado.html), donde que muestra el incentivo perverso del régimen de inamovilidad. En el relato se muestra una historia cotidiana, de una pequeña empresa en donde el trabajador justifica las ausencias al trabajo, por la necesidad de asistir a actos de gobierno para poder acceder a una vivienda, y cuando el empleador reclama la respuesta es: "Recuerde que hay inamovilidad laboral decretada por el gobierno, seguiré faltando al trabajo cada vez que me convoque la revolución y usted no me puede despedir". Y tiene razón, hay inamovilidad laboral, si el empleado llega con un machete y ataca al jefe, quizás podría haber un atenuante para despedirlo, y cuidado si ni siquiera…” Otro costo, derivado más que de la prohibición de tercerización, de la calificación de ciertas relaciones no laborales como formas de tercerización o la declaratoria de relaciones laborales entre trabajadores de contratistas con la empresa a la cual ésta presta servicios aún no conexos con su objeto social, será el
eventual e imprevisible aumento de las nóminas de trabajadores de las empresas y entes y órganos de la Administración Pública, cuando a través de interpretaciones extensivas o ideologizadas del DLOTT se califique como tercerización ilegal (que pretende ocultar una relación laboral) relaciones que no existen (cuando se diga que el trabajador en realidad presta servicios a la empresa contratante A y no a la empresa contratista B, que presta servicios o suministra bienes a la empresa A) o relaciones que no reúnen las notas de subordinación y ajenidad típicas de la relación de trabajo. El costo de la inamovilidad y la estabilidad del DLOTT unido a los pasivos que implica para los patronos (privados y estatales), unido a la elimina-ción de la libertad de contratación, supondrá el congelamiento del número de empleos disponibles así como el progresivo aumento del número de desempleados (no se generarán más empleos, por lo costoso y la falta de libertad contractual, pero sí habrán cada año más jóvenes sin empleos por los cuales optar), tal y como lo destacó el Presidente de FEDECÁMARAS quien “aseguró que esta ley sólo defiende y protege a los trabajadores ya empleados, pero excluye totalmente a los 6 millones de desempleados que hay en el país según las cifras suministradas por el Instituto Nacional de Estadísticas” (ver: http://www.noticias24.com/venezuela/ noticia/105470/nueva-lot-aumentara-el-costo-de-vida-delvenezolano-y-bajara-la-produccion/). - Régimen del período de prueba y el aumento de los días feriados: los beneficios derivados de estas novedades del DLOTTT vienen a ser (i) la rápida estabilidad que obtienen los nuevos trabajadores y la posibilidad de disfrutar rápidamente del derecho a acumular prestaciones sociales, y (ii) el aumento del tiempo fuera del centro de trabajo, sea estatal o privado, para dedicarse a otras actividades personales de su preferencia, sin que ello implique desmejorar en sus derechos laborales, que se siguen computando y sumando en esos nuevos días feriados. Los costos son, de nuevo, para los patronos, para los consumidores y usuarios (incluso, para los usuarios de servicios de la Administración Pública) y, en especial, para los millones de desempleados que existen en Venezuela, pues (i) con independencia de su rendimiento, compromiso, aptitud, capacidad y responsabilidad laboral, el nuevo trabajador tendrá estabilidad dese el primer mes, con todos los beneficios y garantías que ello le implica, lo que puede generar abusos de su parte o falta de incentivo para mejorar su productividad ya que no está en riesgo su trabajo, puede
Pág. 7 ser mediocre, y los consumidores y usuarios tendrán peor atención sin consecuencias; (ii) la imposibilidad de que otras personas desempleadas, con mejor rendimiento, compromiso, aptitud, capacidad y responsabilidad laboral pueda asumir ese puesto de trabajo, en su propio beneficio, en beneficio de la empresa y de los consumidores o usuarios de la misma; y (iii) serán los patronos los que tendrán que asumir sin retribución alguna los costos de los días feriados, en los que los trabajadores nada aportaran al proceso de generación de riqueza. - Régimen de las competencias del Ejecutivo Nacional en protección de los derechos de los trabajadores y de sus fines: el posible beneficio de que el Ejecutivo Nacional en lugar de los tribunales laborales puedan asumir nuevas competencias contra el patrono estatal o privado “renuente” a cumplir con decisiones del Ministerio del Trabajo o de las Inspectorías, es que los trabajadores beneficiados por esos actos no tendrán que costear abogados ni “soportar” un proceso judicial laboral para que se examine si tienen o no razón, sino que obtendrán apoyo gratuito del Gobierno en sus controversias, al juzgar por motivos ideológicos (según la Exposición de Motivos y letra del propio DLOTTT) que siempre los intereses de los trabajadores coinciden con los fines del Estado, cuando los patronos son privados El costo de estas nuevas atribuciones (que se suman a las previstas en la Ley del INDEPABIS y en el Decreto-Ley de Costos), de ordenar la ocupación del lugar de trabajo y el reinicio de las actividades productivas en caso de cierre, cuando se verifiquen casos de cierres ilegales o fraudulentos de una entidad de trabajo, o debido a una acción de paro patronal, o en los casos en que el patrono se niegue a cumplir con una orden contenida en una Providencia Administrativa que ordena el reinicio de las actividades productivas, es el aumento de la inseguridad jurídica (los patronos no serán juzgados por su juez natural, sino por una Administración que actúa según motivos políticos, no técnicos), de vías para la violación de la propiedad privada y libre empresa, de medidas políticas que afectan el proceso productivo y el aumento de los desincentivos a la inversión, lo que supone en la práctica menos bienes y servicios producidos en el país, menos puestos de trabajo, y más dificultades para los consumidores, usuarios y desempleados, con lo cual, como afirman expertos, será el Gobierno Nacional quien decida quién regresa y quién sale de las empresas. Sobre los costos del régimen sancionatorio, en general, cabe indicar que se incrementa (i) el riesgo de ser sancionado sin derecho a la defensa en múltiples casos en que será el Ejecutivo el que decida y no un tribunal, (ii) el riesgo de que por no pagar la multa se revoque la solvencia laboral y se paralicen trámites ante la Administración Pública
Nacional indispensables para la operatividad de la empresa, y (iii) el riesgo de que se inicien investigaciones penales que culminen con arrestos de patronos y otros representantes de las empresas, todo lo cual no sólo desincentiva nuevas inversiones, la creación de más empleos y el aumento de la productividad, sino que, en vista de lo complicado y en casos imposible que resulta cumplir con las obligaciones del DLOTTT, el costo final de este régimen de sanciones puede ser el progresivo cierre de las empresas privadas que no puedan adecuarse a dichas exigencias. Costos Generales en el Sector Privado. Además de los señalados en la sección anterior, en las empresas se percibe la LOTTT como fuente de conflictividad. Las excesivas prerrogativas otorgadas al trabajador, impedirá al empleador tomar decisiones libremente y ajustadas a los objetivos de la empresa, además las empresas deberán aprovisionar los costos económicos que ello implicará. El excesivo proteccionismo al trabajador hace inferir que se incrementará el ausentismo laboral, y conllevará una merma en la productividad laboral. A manera de ejemplo, establecer como causa para falta al trabajo el cuidado a un familiar enfermo, podría incrementar el ausentismo laboral, con lo cual el empleador para cubrir esa falta debe incurrir en costos adicionales. Las sanciones por incumplimiento fueron incrementadas, siendo el nuevo rango entre Bs. 2.700 y Bs. 32.400, además se incluye sanciones (penales) de arresto al empleador por incurrir en desacato. Cabe destacar que en los últimos años en Venezuela con la promulgación de alrededor de 100 leyes se ha establecido una fuerte penalización a la actividad empresarial, son más de 100 leyes con las cuales se han creado alrededor de mil tipos de penas. La mayor participación que se atribuye a los trabajadores, por medio del consejo de Trabajadores impactará en el funcionamiento de las empresas, en sus costos y márgenes de ganancias. Pues podrán cuestionar la estructura de costos, los precios y las relaciones del empleador con sus trabajadores. Podrán solicitar los movimientos administrativos de las empresas y cuestionar si son ó no justos. Estos Consejos pretenden sustituir al empleador y a los sindicatos en algunas decisiones referidas a ascensos laborales, capacitación y formación, lo cual incidirá en la política de personal que diseñe la empresa. Dado lo estipulado en los artículos del título II referido a la
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relación de trabajo, el empleador se verá en la obligación de documentar (y mantener hasta por un lapso de 10 años) toda la relación de trabajo con sus empleados: contratos, recibos de pagos de las obligaciones, remuneraciones, beneficios, horas extras, etc, lo cual encarece los costos administrativos de las empresas. Esta nueva LOTTT prevé la ocupación de empresas por el riesgo de extinción de la fuente de trabajo o de modificaciones de las condiciones de trabajo, ello con el “fin” de garantizar el funcionamiento de la empresa, evitar cierres y ofrecer seguridad al trabajador, lo cual como fue señalado genera mayor inseguridad jurídica. Según lo establecido en la nueva LOTTT la contratación de un empleado que perciba el salario mínimo ubicado en Bs. 1.780,45 implica para una empresa un desembolso de alrededor Bs. 2.336,84 mensuales en los primeros 12 meses de la relación laboral. Costos Generales en el Sector Público. Al igual que en el sector privado el cálculo retroactivo de las prestación impactará la estructura de gasto, más aún cuando existe un estimado de antigüedad promedio de entre 10 años y 14 años ininterrumpidos. Esta deuda vendría a sumarse al calculo que refiere que el Gobierno adeuda a 1 millón 500 mil trabajadores de la administración pública más de $20.000 millones por concepto de pasivos laborales desde el 19 de junio de 1997. Impacto en el mercado Laboral. Al cierre de Marzo de 2012, la fuerza de trabajo (entendida como toda la población mayor de 15 años) se ubicó en 20,95 millones de personas. De ese número se encuentran en condición de población económicamente activa 13,46 millones y en condición de inactivos 7,49 millones. En el grafico se muestra la distribución de la población económicamente activa, de los cuales estarán protegidos por la Ley sólo los empleos formales, equivalentes a 7,27 millones de personas, ellos representan sólo el 35% de la fuerza de trabajo, dejando desprotegido y cerrando las oportunidades de empleo formal a los desocupados y a los ocupados informales.
Se puede prever como resultado de la aplicación de la Ley una mayor contracción en el empleo formal, incrementándose la informalidad y la desocupación, igualmente la población inactiva tenderá a incrementarse, toda vez que ante la escasez de fuentes de empleo, habrá un desincentivo a procurar insertarse en el mercado laboral. EFECTOS SOBRE LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y LA PROPIEDAD. Al revisar el objeto de la Ley señalado en el articulo No. 1 del DLOTTT: “proteger el trabajo como hecho social y garantizar los derechos de los trabajadores y las trabajadoras creadoras de la riqueza socialmente producida, y sujetos protagónicos de los procesos de educación y trabajo para alcanzar los fines del Estado democrático y social de derecho y de justicia, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el pensamiento del padre de la Patria Simón Bolívar”, partiendo para ello de que la “correcta aplicación de esta Ley tiene como esencia la concepción constitucional sobre el trabajo como proceso social fundamental para alcanzar los fines del Estado”, se puede inferir que no son los fines que individual o colectivamente persigan los trabajadores, lo que motiva la DLTTT, por lo cual el trabajador queda supeditado a los fines del Estado. Igualmente se desprende del ámbito de aplicación, donde se señala que “esta Ley regirá las situaciones y relaciones laborales desarrolladas dentro del territorio nacional, de los trabajadores y trabajadoras con los patronos y patronas, derivadas del trabajo como hecho social” y así como las relaciones entre los trabajadores contratados y los obreros y la Administración Pública nacional, estadal y municipal, con exclusión de los funcionarios públicos (carrera, de libre nombramiento y de elección popular al regirse por las normas sobre la función pública), que la misma aplicará a casi la totalidad de las relaciones jurídicas laborales. La ley tiende a ser un instrumento para control de los trabajadores, por la vía de las atribuciones de los consejos de trabajadores, que más que instancias de reivindicación se perciben como instancias políticas a favor gubernamental, cabe recordar, que por ejemplo en el sector público, la cantidad de protesta por reivindicaciones laborales realizada han venido incrementando, se ubicaron en 2.500 al cierre de 2011 y sólo en los dos primeros meses de 2012 se registraron 450 protestas más.
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Esta Ley no puede mirarse aisladamente, tiene que verse dentro del conjunto de instrumentos que han sido aprobados para sustituir el modelo socio productivo previsto en la Constitución Nacional. Con esta nueva LOTTT las empresas deberán hacer más desembolsos para sostener la estructura del negocio. Además con el encarecimiento del costo laboral se desincentiva la inversión, pues no existen razones lógicas para invertir su no se puede despedir a un trabajador improductivo y estás expuesto a sanciones y cierres. Se desnaturaliza la relación de trabajo. Se impone una protección a ultranza de grupos de trabajadores (mujeres), que terminará por desincentivar su contratación y generando una mayor discriminación. Se debe procurar que la Legislación Laboral, tienda a incentivar y garantizar el empleo para toda la población con capacidad de trabajo. La Ley debe ir más allá del marco legal, deben existir cambios en las instituciones del estado encargadas de velar por su cumplimiento. El mercado de trabajo, es fundamental en el crecimiento económico de los países, pues sirve de fuente de consumo al generar capacidad de compra, dado el ingreso percibido por los trabajadores como resultado del pago por el esfuerzo aportado. La literatura de libre mercado que surge de la Escuela Austriaca, ha intentado demostrar que en ausencia de intervención estatal la economía tiende, en última instancia, a reducir sus niveles de desocupación hasta alcanzar el pleno empleo, al mismo tiempo que erradica por completo el proceso inflacionario. Al respecto Ludwing von Mises expresa en su artículo “Salario, Desempleo e Inflación”1: “El nivel de salario al cual encuentran empleo todas las personas que quieren emplearse, depende de la productividad marginal del trabajo…..mientras mayor capital se invierte mayor altura alcanzan los salarios reales en el mercado libre…A esos niveles de salarios, en el mercado libre, todos los empleadores que desean emplear trabajadores pueden contratar tantos de ellos como su actividad requieran. Y a esos niveles salariales todos los trabajadores que quieran emplearse encuentran trabajo. En el mercado laboral libre, prevalece la tendencia hacia el pleno empleo. En verdad, la política de permitir que le libre mercado determine el nivel de salario es la única política de pleno empleo, razonable y destinada a tener éxito. Si los salarios sobrepasan dicho nivel…sobreviene el desempleo duradero de una parte de la potencial fuerza laboral” La protección del Estado de Derecho, implica, entre otras cosas, proveer de un marco jurídico adecuado a los derechos de los trabajadores y los empleadores para que puedan fijar libremente sus acuerdos contractuales. Como señalan Alberto Benegas Link (h) y Martin Krause 2 “si las regulaciones laborales de un país no contribuyen a ello, si socavan la cooperación y la mutua confianza, si restringen las libertades y las oportunidades, los costos tienden a elevarse y disminuyen los beneficios de las partes contratantes y de la sociedad en su conjunto. De este modo surgen los problemas de desempleo, ingresos reducidos, menores posibilidades de capacitación, baja productividad, escasa competitividad internacional y se las autonomías individuales”. Puede concluirse de este análisis que la solución al problema de desempleo en Venezuela, no se perfila en el corto plazo, debido a que la regulación laboral contenida en la LOTTT pareciera que viene a complicar el escenario de las relaciones laborales, generando mayor conflictividad, desincentivo a la inversión y mayor informalización del mercado laboral. 1/ 2/
Ludwing von Mises (1976). Salario, Desempleo e Inflación, Ideas sobre Libertad. Centro de Estudios Sobre la Libertad, Año XVIII, junio de 1976. Alberto Benegas Link (h) y Martin Krause. Legislación Laboral para los más necesitados. Proyecto para una sociedad abierta. Informe No. 2. Mayo de 1992.
Si desea citar este documento: Decreto Ley del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Buenas Intenciones, ¿Trágicos resultados? CIPE-CEDICE, Mayo 2012 Pueden ser consultados en www.cedice.org.ve