LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y HUMANOS EN ECUADOR by CESDAI

Número

Documento de

Análisis

Agosto 2011

LA DESPENALIZACIÓN DE LAS “LEYES DE DESACATO” EN ECUADOR FRENTE A LA NECESIDAD DE PROCLAMAR LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y HUMANOS, LA VIGENCIA DEL ESTADO DE DERECHO Y LA APLICACIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL.

Felipe Asanza Miranda

Documento de Análisis No. 05 – Agosto de 2011

El autor

Centro de Estudios en Seguridad, Defensa y Asuntos Internacionales - CESDAI

Joven Investigador Ad hoc- Centro de Estudios en Seguridad, Defensa y Asuntos Internacionales, CESDAI. Estudiante Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Internacional SEK, Quito, Ecuador. Primer lugar en el Concurso de Artículos Jurídicos, denominado: “Análisis de la Realidad Nacional frente a los cambios Normativos y Constitucionales actuales” – con la presentación del artículo titulado: “Las Garantías Constitucionales de los Derechos Fundamentales y los Deberes del Estado, ¿una realidad o una mera expectativa?”. Segundo lugar en el Concurso de Artículos Jurídicos (Segunda Edición), acerca de la “Realidad Nacional frente a los cambios Normativos actuales” – con la presentación del artículo titulado: “¿Democracia sin Estado? Negación de la participación ciudadana en el nuevo modelo político y constitucional ecuatoriano y la no aplicación de la acción de cumplimiento”. Pasante en la Dirección General de Asesoría Jurídica de la Cancillería (Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración) (2009), Miembro de la Asociación Escuela de Derecho (cargo: Vocal de Fiscalización) de la Universidad Internacional SEK, perteneciente a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (2009 – 2010),Pasante en Derecho Internacional Público, Derecho Internacional Privado y Derecho Penal (control del tráfico ilícito de bienes culturales) en la Dirección de Cooperación Internacional del Instituto Nacional de Patrimonio Cultural. (2010).Ayudante de investigación del libro “Teoría General del Estado” del Dr. Renato Guaraldo (jurista, abogado y catedrático universitario). Primer lugar en el Concurso Interno de Derechos Humanos organizado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Internacional SEK y representante de la misma Universidad para participar en el Concurso Interamericano de Derechos Humanos a efectuarse en Washington, D.C., en el mes de Mayo (2011).Seleccionado en calidad de investigador por la Universidad Talca de Chile para el proyecto de investigación sobre “el sistema procesal penal ecuatoriano” (2011).

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En efecto, es factible que en cierto momento el ejercicio de estos derechos constituya un obstáculo en verdad severo e infranqueable para hacer frente a graves situaciones de emergencia que ponen en peligro a la sociedad en su conjunto o colocan en difícil trance a sus más calificadas instituciones. En la primera hipótesis, nos hallamos ante el límite penal de los Derechos Humanos; en la segunda, frente a una situación de suspensión de derechos y garantías. Por lo tanto, es preciso mencionar el pensamiento del jurista y constitucionalista mexicano, Héctor Fix Zamudio, cuando dice: “No es suficiente la consagración de los Derechos Humanos en los textos de las Constituciones para que su eficacia quede asegurada en la práctica, sino que se requiere del establecimiento de instrumentos procesales para prevenir

o reparar la violación de los propios derechos” 1.

En ese sentido, la amenaza de sufrir sanciones penales por expresiones, sobre todo en los casos en los que ellas consisten en opiniones críticas de funcionarios o personas públicas, genera un efecto paralizante en quien quiere expresarse, que puede traducirse en situaciones de autocensura incompatibles con un sistema democrático. Es allí, donde queda demostrada la incompatibilidad de la amenaza penal como responsabilidad ulterior por ciertas expresiones. Consecuentemente y siguiendo la misma línea de debate jurídico, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha concluido que las leyes de desacato “no son compatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos porque se prestan al abuso como un medio para silenciar ideas y opiniones impopulares, reprimiendo de ese modo el debate que es crítico para el efectivo funcionamiento de las instituciones democráticas. En consecuencia, los ciudadanos tienen el derecho de criticar y examinar las acciones y actitudes de los funcionarios públicos en lo que se relacionan con la función pública. Además, las leyes de desacato disuaden las críticas por el temor de las personas a las acciones judiciales o sanciones monetarias. Por esta y otras razones, la Comisión concluyó que las leyes de desacato son incompatibles

Fix Zamudio, Héctor – “LATINOAMÉRICA: CONSTITUCIÓN, PROCESO Y DERECHOS HUMANOS”, (Edit. Miguel Ángel Porrúa), México D.F., 1988, Pág. 275.

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Cuando a Derechos Fundamentales nos referimos, debemos entenderlos como aquéllos considerados como inalienables y anteriores al Estado, pues conforman una especie de barrera fortificada frente a las eventuales arbitrariedades del poder. Asimismo, los Derechos Humanos constitucionalmente consagrados, son, en principio, intangibles; no obstante, es posible que en su ejercicio ocurran desbordamientos o desviaciones que se traduzcan en perjuicio social o que impidan a otros hombres hacer uso de sus propios derechos y mantener a salvo sus bienes jurídicos.

con la Convención, e instó a los Estados a que las derogaran”2.

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Considero que el problema está en la falta de institucionalidad jurídica y democrática que existe en el país; puesto que la intolerancia, la no proclamación del pluralismo democrático como esencia de progreso y civilización y la inexistente aplicación de la Justicia Constitucional generan que en el Ecuador no exista un verdadero Estado de Derecho y que la Constitución y las leyes no sean instrumentos de control del poder y orden público, y garantía de respeto por los derechos fundamentales, sino que, por el contrario, se aplica la llamada “Ley de la Selva”, que como dice el jurista y teórico alemán, Georg Jellinek: “Cuando se aplica la fuerza en vez del Derecho, estamos hablando de la violación legal consentida, de lo que se va incorporando al paisaje urbano como algo normal, pues la sociedad que practica la violación de Derechos Fundamentales, empieza a proclamar el desplazamiento de la ley de los humanos por la de la selva; y he allí la rémora de que en tales condiciones, el Derecho Penal Liberal no va a 2

Martin, Claudia / Rodríguez – Pinzón, Diego / Guevara B., José A. – “DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS”, (Edit. Universidad Iberoamericana, A.C. / Academia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Washington College of Law, American University / Distribuciones Fontamara, S.A.), México D.F., 2006, Pág. 413.

Asimismo, el jurista y penalista argentino, Eugenio Raúl Zaffaroni, señala lo siguiente: “La Ley no es asunto de abogados, es la garantía del ciudadano, y si lo olvidamos, empezamos a despeñarnos, paso a paso, hasta que sea tarde y vivamos como en tantas ciudades convulsionadas de nuestra América Latina. El tema sería de reflexionar en serio, para que la sociedad toda, y sus voceros, asuman que no pueden convivir con el ilícito, con la prepotencia, con la infracción”. 4 Por lo tanto, resulta necesario entender la conceptualización del orden público dentro del marco internacional de los Derechos Humanos, en el cual se define al orden público como “las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios”. 5 Esto quiere decir, a su vez, que la defensa del orden público exige la máxima circulación posible de información, opiniones, noticias e ideas, es decir, el máximo nivel de ejercicio de la libertad de expresión. Consecuentemente, “el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores 3

Jellinek, Georg – “LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO”, (Edit. Comares S.A.), Barcelona – España, 2009, Pág. 85. 4 Zaffaroni, Eugenio Raúl – “SISTEMAS PENALES Y DERECHOS HUMANOS EN AMÉRICA LATINA, Vol.1”, (Edit. Depalma S.A.), Buenos Aires – Argentinas, 1984, Pág. 179. 5 Corte I.D.H., La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5, párr. 64.

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Ahora bien, ¿qué sucede actualmente en el Ecuador? ¿Por qué no se han derogado las leyes de desacato que atentan contra uno de los Derechos Humanos y Universales como es la libertad de expresión?

encontrar asidero, pues no se va a practicar la mínima intervención penal”.3

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Es así que, en principio, todas las formas de discurso están protegidas por el derecho a la libertad de expresión, independientemente de su contenido y de la mayor o menor aceptación social y estatal con la que cuenten. Esta presunción general de cobertura de todo discurso expresivo se explica por la obligación primaria de neutralidad del Estado ante los contenidos y, como consecuencia, por la necesidad de garantizar que, en principio, no existan personas, grupos, ideas o medios de expresión excluidos del debate público. De particular importancia es la regla según la cual la libertad de expresión debe garantizarse no sólo en cuanto a la difusión de ideas e informaciones recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también en cuanto a las que ofenden, chocan, inquietan, resultan 6

Corte I.D.H., La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5, párr. 69.

ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática. En este sentido, se ha señalado la especial importancia que tiene proteger la libertad de expresión “en lo que se refiere a las opiniones minoritarias, incluyendo aquéllas que ofenden, resultan chocantes o 7 perturban a la mayoría” ; y se ha enfatizado que las restricciones a la libertad de expresión “no deben perpetuar los prejuicios ni fomentar la intolerancia". En igual orden de ideas, resulta claro que el deber de no interferir con el derecho de acceso a la información de todo tipo, se extiende a la circulación de información, ideas y expresiones que puedan o no contar con el beneplácito personal de quienes representan la autoridad estatal en un momento dado. De allí que, el magistrado norteamericano Félix Frankfurter, apunte lo siguiente: “La sola libertad de expresión pública asegura el esclarecimiento de la verdad, que resulta indispensable para el proceso democrático”. De otro lado, los tratadistas ecuatorianos, doctores Julio Tobar Donoso y Juan Larrea Holguín, en la tercera edición revisada y actualizada de Derecho Constitucional ecuatoriano, manifiestan lo siguiente: “Alcanza 7

Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Comisión Interamericana de Derechos Humanos – “MARCO JURÍDICO INTERAMERICANO SOBRE EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN”, (Edit. OEA, en apoyo de la Agencia Sueca para el Derecho Internacional), Washington D.C. – Estados Unidos, 2010, Pág. 11., Párr. 33.

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posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse. […] También interesa al orden público democrático, tal como está concebido por la Convención Americana, que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente y el de la sociedad en su conjunto de recibir información”.6

Es entonces que si bien todas las formas de expresión están, en principio, protegidas por la libertad consagrada en el artículo 13 de la Convención Americana, existen ciertos tipos de discurso que reciben una protección especial, por su importancia para el ejercicio de los demás derechos humanos o para la consolidación, funcionamiento y preservación de la democracia. En la jurisprudencia interamericana, tales modos de discurso especialmente protegidos son los tres siguientes: (a) el discurso político y sobre asuntos de interés público; (b) el discurso sobre funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y sobre candidatos a ocupar cargos públicos; y (c) el discurso que configura un elemento de la identidad o la dignidad personales de quien se expresa. Esto es lo que la doctrina constitucional y la internacional (dentro del marco de los Derechos Humanos) ha denominado "presunción de cobertura ab initio para todo tipo de expresiones", algo que en el caso reciente de la sentencia impuesta al periodista Emilio Palacio y a los directivos de Diario El Universo no fue tomado en cuenta; pues el juez Paredes, los abogados del presidente y el oficialismo servil al Poder omnímodo de una sola persona pretendieron desconocer esta doctrina o la desconocen absolutamente. De hecho, el funcionamiento de la democracia exige el mayor nivel posible de discusión pública sobre

el funcionamiento de la sociedad y del Estado en todos sus aspectos, esto es, sobre los asuntos de interés público. En un sistema democrático y pluralista, las acciones y omisiones del Estado y de sus funcionarios deben sujetarse a un escrutinio riguroso, no sólo participación ciudadana. De allí que el adecuado desenvolvimiento de la democracia requiera fomentar la transparencia de las actividades del Estado y la responsabilidad de los intereses comunes; que deben ser objeto de control no solamente de la sociedad y de los órganos internos de control, sino también de la prensa y la opinión pública. En consecuencia, las expresiones, informaciones y opiniones atinentes a asuntos de interés público, al Estado y sus instituciones, gozan de mayor protección bajo la Convención Americana, lo cual implica que el Estado debe abstenerse con mayor rigor de establecer limitaciones a estas formas de expresión, y que las entidades y funcionarios que conforman el Estado, así como quienes aspiran a ocupar cargos públicos, en razón de la naturaleza pública de las funciones que cumplen, deben tener un mayor umbral de tolerancia ante la crítica. En una sociedad democrática, dada la importancia del control de la gestión pública a través de la opinión, hay un margen reducido a cualquier restricción del debate político o de cuestiones de interés público. (Así lo confirman las sentencias de los casos Tristán Donoso vs. Panamá, Kimel vs. Argentina, Ivcher Bronstein vs. Perú, Ricardo Canese vs. Paraguay,

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mayor relieve la opinión hecha pública, a través de los medios de comunicación social, sean estos prensa, radio, televisión, cine, teatro, etc.”.

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Como se mencionó, el control democrático de la gestión pública, a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades del Estado y la responsabilidad de los funcionarios públicos sobre su gestión, así como la participación ciudadana más amplia. Por ello, en el contexto democrático, las expresiones sobre

funcionarios públicos o personas que ejercen funciones públicas, así como sobre los candidatos a ejercer cargos públicos, deben gozar de un margen de apertura particularmente reforzado. En este sentido, los funcionarios públicos y quienes aspiran a serlo, en una sociedad democrática, tienen un umbral distinto de protección, que les expone en mayor grado al escrutinio y a la crítica del público, lo cual se justifica por el carácter de interés público de las actividades que realizan, porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente y porque tienen una enorme capacidad de controvertir la información a través de su poder de convocatoria pública. En efecto, debido a su condición - que implica una mayor influencia social y mayor facilidad de acceso a los medios de comunicación - éstos tienen más posibilidades de dar explicaciones o responder a los cuestionamientos o las críticas que se les formulen. Dado que las expresiones e informaciones atinentes a los funcionarios públicos, a particulares involucrados voluntariamente en asuntos públicos, y a candidatos a ocupar cargos públicos, gozan de un mayor grado de protección, el Estado debe abstenerse en mayor grado de imponer limitaciones a estas formas de expresión. Tales personas, en razón de la naturaleza pública de las funciones que cumplen, están sujetas a un tipo diferente de protección de su reputación o su honra frente a las demás personas, y correlativamente, deben tener un umbral mayor de

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Palamara Iribarne vs. Chile, Herrera Ulloa vs. Costa Rica, entre otros) En forma conexa, la jurisprudencia interamericana ha resaltado la importancia del rol de los medios de comunicación en la información amplia sobre asuntos de interés público que afectan a la sociedad; ha explicado en este sentido que la libertad de expresión otorga, tanto a los directivos de medios de comunicación como a los periodistas que laboran en ellos, el derecho de investigar y difundir por esa vía hechos de interés público; y ha explicado que el procesamiento de personas, incluidos periodistas y comunicadores sociales, por el mero hecho de investigar, escribir y publicar información de interés público, viola la libertad de expresión al desestimular el debate público sobre asuntos de interés para la sociedad y genera un efecto de autocensura. Las expresiones, informaciones, ideas y opiniones sobre funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y sobre candidatos a ejercer cargos públicos también gozan de un nivel especial de protección bajo la Convención Americana, por las mismas razones que explican la protección especial del discurso político y sobre asuntos de interés público.

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En términos de la CIDH, “[e]l tipo de debate político a que da lugar el derecho a la libertad de expresión generará inevitablemente ciertos discursos críticos o incluso ofensivos para quienes ocupan cargos públicos o están íntimamente vinculados a la formulación de la política pública”. Ello no implica que los funcionarios públicos no puedan ser judicialmente protegidos en cuanto a su honor cuando éste sea objeto de ataques injustificados, pero han de serlo de forma acorde con los principios del pluralismo democrático, y a través de mecanismos que no tengan la potencialidad de generar inhibición ni autocensura. Por otra parte, la jurisprudencia interamericana ha señalado que la libertad de expresión comprende el derecho a hacer denuncias sobre violaciones a los derechos humanos por parte de funcionarios públicos; que la obstrucción de este tipo de denuncias o su silenciamiento conlleva una violación de la libertad de expresión en sus dimensiones individual y colectiva; y que, en una sociedad democrática, la prensa tiene derecho a informar libremente

y criticar al gobierno, y el pueblo tiene derecho a ser informado sobre distintas visiones de lo que ocurre en la comunidad. En particular, se encuentran especialmente protegidas las denuncias por las violaciones de los derechos humanos cometidas por agentes del Estado. Es entonces, que desde el punto de vista procesal y constitucional, además del criterio que recoge el amplio corpus iuris de Derechos Humanos, la existencia y aplicación de normas que penalizan la expresión ofensiva contra funcionarios públicos o leyes de desacato, en cualquiera de sus formas, resultan contrarias a los estándares interamericanos en materia de libertad de expresión. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con fundamento en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ha establecido hace más de una década que la utilización del derecho penal para sancionar expresiones sobre funcionarios públicos vulnera el artículo 13 de la Convención Americana, que protege la libertad de expresión. No hay un interés social imperativo que justifique esta utilización, la cual resulta innecesaria y desproporcionada, y además puede constituir un medio de censura indirecta dado su efecto amedrentador e inhibidor del debate sobre asuntos de interés público. El principio 11 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la CIDH sostiene que: “Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por

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tolerancia ante la crítica. En este sentido, dado que el derecho a la libertad de expresión habilita al individuo y a la comunidad a participar en debates activos, firmes y desafiantes sobre todos los aspectos relativos al funcionamiento de la sociedad, este derecho cubre debates que pueden ser críticos e incluso ofensivos para los funcionarios públicos, los candidatos a ocupar cargos públicos o las personas vinculadas a la formación de la política pública.

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de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público”.

Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas". A su turno, la Corte Interamericana ha establecido que las normas de injuria y calumnia vagas y ambiguas no pueden ser utilizadas para imponer responsabilidad a quien se ha referido a funcionarios públicos. Asimismo, al evaluar la aplicación del derecho penal a quien ha formulado opiniones críticas o ha circulado información que compromete a los más altos servidores públicos, la Corte Interamericana ha señalado que “[e]n una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada

para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza”. En una decisión de enorme importancia, la Corte Interamericana ha sostenido que “[e]n la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población”.

La Corte Interamericana también ha establecido, en cuanto a la eventual responsabilidad civil, que las condenas civiles en materia de libertad de expresión deben ser estrictamente proporcionadas de manera que no causen un efecto inhibitorio sobre esta libertad, ya que “el temor a la sanción civil, ante la pretensión […] de una reparación civil sumamente elevada, puede ser a todas luces tan o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresión que una sanción penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la vida personal y familiar de quien denuncia a un funcionario público, con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros potenciales críticos de la actuación de un servidor público”. Hay que recordar, a su vez, que en el marco constitucional el art. 66, numeral 6, de la Carta Magna reconoce y garantiza el ejercicio de la libertad de expresión y pensamiento en todas sus formas y manifestaciones; y, el art. 18 que menciona que todos los ecuatorianos en forma individual o colectiva, tenemos derecho a

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parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como ‘leyes de desacato’ atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información”. Por su parte, el principio 10 de la misma Declaración establece que: “Las leyes

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Es así, que se debería declarar la inconstitucionalidad de las leyes de desacato, especialmente de los arts. 230, 231 y 232 del Código Penal vigente, puesto que no es posible que injustificadamente, se otorgue una protección especial a los funcionarios públicos, y específicamente al Presidente de la República, cuando no todos los ciudadanos gozamos de ese “privilegio” que además atenta contra el principio jurídico de igualdad ante la ley. Revisemos entonces, cuáles son los problemas que trae consigo la inconstitucionalidad de las leyes de desacato y la falta de aplicación de una verdadera Justicia Constitucional en el Ecuador, que mediante mecanismos procesales se pueda garantizar la vigencia del Estado de Derecho y el respeto de los Derechos Fundamentales:

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buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir información. También hay que recordar que en todo proceso democrático y político, el pueblo es el primer fiscalizador del orden público, tal como lo manifiesta el art. 61, numeral 5, de la Constitución. Sin embargo, si a través del Poder se pretende negar la participación ciudadana y la potestad de fiscalizar los actos del poder público y no existe independencia judicial, nuestra sociedad está amenazada. No puede ser que en un tiempo tan corto un juez pretenda tener la genialidad de leer en día y medio más de 5.000 fojas de proceso y redactar osadamente 156 carillas de sentencia, y lo que es peor, condenar penalmente a una persona jurídica. Esto realmente es un absurdo jurídico y a la vez demuestra que muchos andan entontecidos por el dinero y enloquecidos por el Poder...

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Por su parte, si analizamos en un contexto jurídico comparado, vamos a ver que lo mismo sucede en otros países donde las agresiones a la libertad de expresión van en aumento. Lo que resulta impactante, es que del estudio realizado por el Frente Nacional de periodistas de Colombia,

muestra que en la Región Andina (de la que el Ecuador es parte), los políticos, funcionarios públicos y fuerza militar y policial, son los elementos o actores de la sociedad que más restricciones ponen a la libertad de expresión. En otros países, encontramos situaciones también de este y otros tipos, entre las que destacan: en la Región Andina (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela) son las autoridades policiales y militares las que ejercen más restricción al libre ejercicio del periodismo. En el Sur del Continente (Argentina, Chile, Paraguay y Uruguay), Centro América (Costa Rica, Guatemala, Honduras, El Salvador, Nicaragua y Panamá) y el Caribe (Cuba, Puerto Rico y República Dominicana), esta labor recae, con mayor presencia, en los políticos y funcionarios públicos. En México, los políticos y funcionarios públicos comparten porcentajes iguales con el narcotráfico y crimen organizado como se muestra en el siguiente gráfico:

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Este gráfico nos demuestra que en América Latina, y especialmente en Ecuador, todavía persisten ciertas leyes de desacato que impiden la plena realización del debate público y de la libertad de acceso a la información, así como también a la libertad de generación de opiniones, expresiones e ideas. Esto genera, sin duda alguna, que no se respete la Constitución de la República y que incluso se pretendan desconocer los tratados internacionales de Derechos Humanos, que para el caso ecuatoriano, el art. 424 de la Carta magna señala que éstos están por encima de ella, ya que constituyen norma imperativa de Derecho Internacional general, también conocida como la doctrina del jus cogens internacional.

Yo creo que sí, puesto que la Justicia Constitucional “es el

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instrumento a través del cual el (...) el pacto social constitucional retiene y actualiza toda su virtualidad y eficacia (...) es el más eficaz de los instrumentos de integración política y social que las sociedades avanzadas conocen, según es experiencia común”. Por tanto, dentro de la teoría de la argumentación jurídica, la Justicia Constitucional debería jugar un papel sumamente importante, donde la aplicación de principios constitucionales y procesales sean los mecanismos sine qua non utilizados para defender los Derechos Fundamentales y para precautelar que ningún fallo o resolución judicial acabe menoscabando dichos derechos. Es entonces, que la teoría de la argumentación debe basarse en tres puntos importantes, a saber: (i) Toda valoración que el juez realice y que sea relevante para su decisión final del caso debe estar expresamente justificada mediante argumentos; (ii) Esos argumentos han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias erróneas, no deben ser incompletos, en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas, y han de ser pertinentes, es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de

las premisas del juicio que se quiere fundamentar; y, (iii) Esos argumentos deben ser convincentes o, si se quiere utilizar una expresión menos rotunda, han de poder ser juzgados como razonables por cualquier observador imparcial, en el marco de la correspondiente cultura jurídica. Este requisito plantea la necesidad de que, como mínimo, dichos argumentos sean admisibles, y que lo sean por estar anclados en o ser reconducibles a algún valor esencial y definitorio del sistema jurídico propio de un Estado constitucional de Derecho.8

Consecuentemente, la Justicia Constitucional radica en la condición de que la decisión judicial merezca el calificativo de racional conforme a los parámetros mínimos de la teoría de la argumentación. Con esto queda comprobado, que el fallo del juez Paredes, en el caso de Diario El Universo, sus directivos y el periodista Emilio Palacio, dependió únicamente del contenido del fallo absurdo e ilógico en el cual se evidenció la politización judicial y que la teoría de pesos y contrapesos no existe en el Ecuador, pues la Función Judicial no goza de independencia. Así, la aplicación de la Justicia Constitucional se hace urgente para recuperar el Estado de Derecho, pues es requisito fundamental del Constitucionalismo social, “que ni las 8

Escobar García, Claudia (Editora) / García Amado, José Antonio (Compilador) – “TEORÍA Y PRÁCTICA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL. LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS”, (Edit. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, V & M Gráficas), Quito – Ecuador, 2010, Págs. 297 – 298.

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Ante esta situación, queda una última pregunta: ¿Es necesaria la aplicación de una verdadera Justicia Constitucional mediante la cual se prevean mecanismos de protección de los Derechos Fundamentales y Humanos y que declare inconstitucional las leyes de desacato?

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En efecto, uno de los más grande filósofos del derecho del siglo XX, Herbet Lionel Adoolphus Hart, manifiesta que “cabe el camino intermedio de una posible racionalidad argumentativa, de un concepto débil, pero no inútil, de racionalidad. Ni es la práctica del Derecho conocimiento puro, sin margen para la discrecionalidad judicial, ni es, por necesidad, extrema la discrecionalidad, trasmutada en arbitrariedad irremediable. Los jueces deciden porque valoran, pero esas valoraciones son susceptibles de análisis y calificación en términos de su mayor o menor razonabilidad: en términos de la calidad y fuerza de convicción de los argumentos con que en la motivación de las sentencias vengan justificadas”.10 9

Ídem., Pág. 298. Adolphus Hart, Herber Lionel – “LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL AL MARGEN DEL PRINCIPIO DE UTILIDAD 10

Así, ha de entenderse que las leyes de desacato, el uso del Derecho Penal Máximo y el uso desproporcionado del poder punitivo Estatal, lo único que generan es que los fallos judiciales, como el resuelto por el juez Paredes, viole principios como el de motivación, debido proceso, derecho a la defensa, inmediación y de legalidad, puesto que la discrecionalidad desmedida y no apoyada en la ley hace que no se pueda distinguir entre la argumentación jurídica dentro de un proceso; y aquélla que hace un juez, pues la decisión de una sentencia no puede acontecer de modo autoritario y donde los interlocutores dentro de un proceso estén limitados a la discrecionalidad del juez, pues esto atenta contra las garantías de los Derechos Fundamentales. De hecho, resulta que en cuanto a la argumentación de las partes en el proceso, resulta de sumo interés replantear las garantías procesales como garantías de los “derechos” argumentativos de las partes, como salvaguarda de que las partes se hallen en el proceso en la situación que la teoría de la argumentación presenta como propia de la argumentación racional: con paridad de armas, en situación de igualdad, con libertad para aportar argumentos y contraargumentos, etc. Subyace la idea de que el juez ha de formarse una convicción sobre los Y EL RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS”, artículo publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, No. 58, Madrid – España, 1990, Pág. 37.

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premisas empleadas y justificadas ni el fallo vulneren los contenidos de las normas jurídicas, al menos en lo que tales contenidos sean claros. Esta exigencia se desdobla, a su vez, en dos: a) que los elementos con que el juez compone su razonamiento decisorio no rebasen los límites marcados por las normas procesales; b) que el fallo no contradiga el derecho sustantivo”. 9 Lamentablemente, es evidente que el Constitucionalismo ecuatoriano actual, que bajo teorías supuestamente garantistas pretende instaurar la discrecionalidad judicial, lo único que genera es una “dictadura Constitucional”, pues la mucha discrecionalidad de los jueces, es en ciertas ocasiones (y ya ha quedado demostrado en la sentencia contra Diario El universo, sus directivos y el periodista Emilio Palacio) la muestra más grande de irracionalidad.

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En conclusión, la despenalización de las leyes de desacato resulta urgente en el Ecuador, pues debe primar el Estado de Derecho, y, sobre todo, el pluralismo democrático y el libre acceso de información que se traduce en la libertad de opinar, expresarse y difundir ideas, e inclusive críticas, cuando éstas son necesarias para el debate de interés público y para el control y fiscalización del orden público. No nos olvidemos que, "un gobierno que no proporciona información al pueblo o no facilita los medios de adquirirla, no es más que el prólogo de una farsa o de una tragedia, o quizás de ambas. El saber gobernará por siempre a la ignorancia, y el pueblo, por ser su propio gobernante, deberá armarse con el poder que da el saber". Además, como decía el jurista estadounidense, Hugo Black: "La libertad de hablar y escribir sobre cuestiones públicas es tan importante a la vida de nuestro gobierno, como el corazón es para el cuerpo humano; en verdad este privilegio es el corazón mismo de nuestro gobierno, si se debilita ese corazón, se produce la muerte".

Bibliografía: Adolphus Hart, Herber Lionel – “LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL AL MARGEN DEL PRINCIPIO DE UTILIDAD Y EL RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS”, artículo publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, No. 58, Madrid – España, 1990. Escobar García, Claudia (Editora) / García Amado, José Antonio (Compilador) – “TEORÍA Y PRÁCTICA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL. LA ARGUMENTACIÓN Y SU LUGAR EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL SOBRE LOS HECHOS”,(Edit. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, V & M Gráficas), Quito – Ecuador, 2010. Fix Zamudio, Héctor – “LATINOAMÉRICA: CONSTITUCIÓN, PROCESO Y DERECHOS HUMANOS”, (Edit. Miguel Ángel Porrúa), México D.F., 1988. Jellinek, Georg – “LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO”, (Edit. Comares S.A.), Barcelona – España, 2009. Martin, Claudia / Rodríguez – Pinzón, Diego / Guevara B., José A. – “DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS”, (Edit. Universidad Iberoamericana, A.C. / Academia de Derechos Humanos y Derecho Internacional

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Documento de Análisis No. 05 – Agosto de 2011

hechos del caso y sobre las normas que no sea puramente de su cosecha, sino el resultado de ese toma y daca. Las reglas procesales no sólo velan por la igualdad y libertad de las partes que exponen sus razones, sino que también encauzan esa argumentación de las partes para que se eviten las trampas argumentativas, la deslealtad en el discurso, la manipulación interesada y la tergiversación maliciosa.

Humanitario, Washington College of Law, American University / Distribuciones Fontamara, S.A.), México D.F., 2006.

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Zaffaroni, Eugenio Raúl – “SISTEMAS PENALES Y DERECHOS HUMANOS EN AMÉRICA LATINA, Vol.1”, (Edit. Depalma S.A.), Buenos Aires – Argentinas, 1984. Casos Contenciosos Corte Interamericana de Derechos Humanos: Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Ivcher Bronstein vs. Perú.

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noviembre de 1985, Serie A No. 5, párr. 64.

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Kimel vs. Argentina. Palamara Iribarne vs. Chile. Ricardo Canese vs. Paraguay. Tristán Donoso vs. Panamá.

Opiniones Consultivas de la CIDH: Corte I.D.H., La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de