วารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย - ปีที่ 34 ฉบับที่ 1 (มีนาคม 2559) by Chulalongkorn University

CHULALONGKORN LAW JOURNAL

วารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

วารสารกฎหมาย ปีที่ 34 ฉบับที่ 1

(มีนาคม 2559) คณะที่ปรึกษา

ศาสตราจารย์ประสิทธิ์ โฆวิไลกูล ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ รองศาสตราจารย์ธิติพันธุ์ เชื้อบุญชัย

ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.วิษณุ เครืองาม ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.สุรเกียรติ์ เสถียรไทย ศาสตราจารย์ ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์ บรรณาธิการ

รองศาสตราจารย์มานิตย์ จุมปา (อาจารย์ประจําคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย) รองบรรณาธิการ อาจารย์ ดร.สิริกัญญา โฆวิไลกูล (อาจารย์ประจําคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย)

กองบรรณาธิการ ศาสตราจารย์ ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.ปกป้อง ศรีสนิท ดร.สุธาทิพ ยุทธโยธิน รองศาสตราจารย์จันตรี สินศุภฤกษ์ อาจารย์ ดร.ศุภศิษฏ์ ทวีแจ่มทรัพย์

(คณบดีสํานักวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง) (อาจารย์ประจําคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาธรรมศาสตร์) (ผู้พิพากษาและเลขานุการศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง) (อาจารย์ประจําคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย) (อาจารย์ประจําคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ผู้ช่วยกองบรรณาธิการ

อาจารย์ ดร.สุรัชดา รีคี อาจารย์ฐิตินันท์ เต็งอํานวย อาจารย์ณัฏฐพร รอดเจริญ

อาจารย์ฉัฏฐเมษ ภิรมย์พานิช อาจารย์วิมพัทธ์ ราชประดิษฐ์ ผู้จัดการ อาจารย์ชนิสา งามอภิชน คณะทํางาน

นายนพนันท์ ตรียุทธวัฒนา นางสาวมณฑิรา เชื้อบุญชัย นางสาวสุทธชา รัตนพงศ์อําไพ

นางสาวอภัชชา ประจงทัศน์ นางสาวพิชญา วิสุทธิ์เมธางกูร

กําหนดออกปีละ 2 เล่ม (มีนาคมและกันยายน) ขายปลีกเล่มละ 300 บาท สมาชิกปีละ 500 บาท รวมค่าส่งไปรษณีย์

สมัครได้ที่ คุณกันนิกา รสรื่น ตั๋วแลกเงิน (ดราฟต์) สั่งจ่าย คณะนิติศาสตร์ จุฬาฯ หรือธนาณัติสั่งจ่าย ปณ. จุฬาลงกรณ์ 10332 ในนาม ผู้จัดการวารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาฯ พิมพ์ที่โรงพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย โทร. 0-2218-3557 นายอรัญ หาญสืบสาย ผู้พิมพ์ผู้โฆษณา [5712-037] http://www.cuprint.chula.ac.th ออกแบบปก โดย นายธนวิช คําโสภา

บทบรรณาธิการ วารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ที่อยู่ในมือท่านผู้อ่านฉบับนี้ เป็นปีที่ 34 ฉบับที่ 1 มีนาคม 2559 เป็นฉบับต้อนรับปีใหม่ และรับวันสงกรานต์ โดยฉบับนี้เน้น (theme) บทความที่ เกี่ยวกับกฎหมายอาญา ซึ่งมีอยู่ 6 บทความ ท่านผู้อ่านจะได้พบกับบทความแรก คือ “การติดตามเส้นทาง การเงินของขบวนการค้าผู้หญิงและเด็กในอนุภูมิภาคลุ่มแม่น้ําโขง” โดยศาสตราจารย์วีระพงษ์ บญโญภาส อาจารย์ประจําคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย และสุพัตรา แผนวิชิต นักวิชาการอิสระ เป็นบทความ ที่มาจากงานวิจัยที่วิเคราะห์เครื่องมือตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินที่สามารถ นํามาใช้เพื่อต่อต้านขบวนการค้ามนุษย์ ได้แก่ การรายงานธุรกรรมทีม่ ีเหตุอันควรสงสัยและการเปิดเผยข้อมูลทาง การเงินของผู้มีหน้าที่รายงาน การสนับสนุนการสอบสวนทางการเงินโดยหน่วยข่าวกรองทางการเงินและหน่วย บังคับใช้กฎหมายที่มีความเชี่ยวชาญเฉพาะทาง กลไกด้านความร่วมมือระหว่างประเทศในคดีที่ได้รับการร้องขอ เกี่ ย วข้ อ งกั บ ความผิ ด ฐานค้ า มนุ ษ ย์ การฟอกเงิ น และความผิ ด อื่ น ที่ เ ชื่ อ มโยง และมาตรการระงั บ รวมทั้ ง บทความนี้ได้มีข้อเสนอแนะด้านความร่วมมือระหว่างประเทศในการดําเนินการกับทรัพย์สินในขบวนการค้า มนุษย์ บทความที่สอง คือ “ความเหมาะสมของกฎหมายอาญาในการลงโทษบุคคลผู้ละเว้นหน้าที่พลเมือง ที่ดิน: กรณีมาตรา 374” โดยอาจารย์ฐิตินันท์ เต็งอํานวย อาจารย์ประจําคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย เป็นบทความทีว่ ิเคราะห์เหตุผลที่สนับสนุนการบัญญัติกฎหมายให้บุคคลประพฤติตนเป็น “พลเมืองดี” ในการเข้าช่วยเหลือผู้อื่นซึ่งกําลังตกอยู่ในภยันตรายแห่งชีวิต โดยผู้ละเว้นหน้าที่ดังกล่าวจะต้องรับโทษทางอาญา หรือที่เรียกว่า “Bad Samaritan Law” ในต่างประเทศ และวิเคราะห์ข้อคัดค้านของฝ่ายที่ไม่เห็นด้วยกับการ บัญญัติกฎหมายในเรื่องดังกล่าว เพื่อประเมินความเหมาะสมของการนําเอา Bad Samaritan Law มาใช้ใน ประเทศไทย รวมทั้งได้มีการเสนอแนะการปรับแก้เนื้อหาของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 374 เพื่อให้เกิด ดุลยภาพระหว่างประโยชน์ที่สังคมจะได้รับและภาระที่จะเกิดแก่ประชาชน บทความที่สาม คือ “กฎหมายคน เข้าเมืองกับแนวทางในการป้องกันอาชญากรรมข้ามชาติ” โดยอาจารย์ ดร.ณัชพล จิตติรัตน์ อาจารย์ประจําคณะ นิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย เป็นการวิเคราะห์มาตรการของรัฐในการตรวจสอบและสกัดกั้นบุคคลที่ต้อง สงสัยก่อนที่จะเข้ามาก่ออาชญากรรมในประเทศ โดยใช้กฎหมายคนเข้าเมืองเป็นเครื่องมือ ทั้งนี้ เป็นการศึกษา ในเชิงเปรียบเทียบกับกฎหมายต่างประเทศและกติการะหว่างประเทศด้วย บทความที่สี่ คือ “การนําหลักการริบทรัพย์ตามมูลค่ามาใช้กับคดีอาญาทางเศรษฐกิจและการเงิน” โดย สุพัตรา แผนวิชิต นัก วิช าการอิสระ เป็นการวิ เคราะห์ข้อจํ ากัด ของการลงโทษริบ ทรัพย์ ที่จะริ บได้ต้ องเป็ น ทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิดหรือเป็นทรัพย์สินสกปรกเท่านั้น แล้วนําเสนอหลักการริบทรัพย์ตามมูลค่า มาใช้กับคดีอาญาทางเศรษฐกิจอันเป็นการอนุวัติให้สอดคล้องกับอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้าน อาชญากรรมข้ามชาติที่จัดตั้งในลักษณะขององค์กร ค.ศ. 2000 บทความที่ห้า คือ “กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกง ประชาชนโดยอาศั ย ธุ ร กิ จ ขายตรงบั ง หน้ า ” โดยอาจารย์ วิ ว รรธน์ ดํ า รงกุ ล นั น ท์ อาจารย์ ป ระจํ า สํ า นั ก วิ ช า

นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง เป็นการวิเคราะห์การใช้ธุรกิจขายตรงบังหน้าเพื่อกระทําความผิดตาม พระราชกําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาน พ.ศ. 2527 บทความที่หก คือ “ข้อพิจารณาเกี่ยวกับ แนวทางในการกําหนดความผิดมูลฐานตามพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542” โดยศิวดล ธีรเจริญทรัพย์ เป็นการวิเคราะห์เพื่อนําแนวทางในการกําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วย การป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของต่างประเทศมาใช้บังคับกับการกําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมาย ว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของประเทศไทย เพื่อให้เท่าทันเป็นพลวัตต่อสภาวการณ์ของการ กระทําความผิดที่เกิดขึ้น นอกจากบทความที่เกี่ยวกับกฎหมายอาญาที่เน้นแล้ว ในวารสารฉบับนี้ยังมีบทความอื่นๆ ที่น่าสนใจอีก 5 บทความ ได้แก่ บทความที่เจ็ด คือ “การปรับปรุงกลไกการบังคับใช้พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542” โดยศาสตราจารย์ ดร.ศักดา ธนิตกุล และผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.คณพล จันทห์หอม อาจารย์ ประจําคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย เป็นบทความที่นํามาจากงานวิจัยที่ศึกษากรอบความคิดทาง กฎหมายในการป้องกันการผูกขาดทางการค้าและการส่งเสริมการแข่งขันอย่างเสรีและเป็นธรรม ตลอดจน โครงสร้าง อํานาจหน้าที่ของสํานักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าทั้งของประเทศไทยและต่างประเทศ เพื่อนํามาวิเคราะห์ถึงปัญหาและแก้ไขปรับปรุง รวมทั้งเสนอกรอบแนวทางในการจัดโครงสร้างขององค์กรกํากับ ดูแลการแข่งขันทางการค้าและมาตรการทางกฎหมายที่เหมาะสมกับประเทศไทยเพื่อส่งเสริมให้เกิดการแข่งขัน อย่างเสรีและเป็นธรรมอย่างแท้จริง บทความที่แปด คือ “การแข่งขันของสายการบินต้นทุนต่ํากับการเปิดเสรี การบินของไทยภายใต้กฎหมายแข่งขันทางการค้า” โดยอาจารย์กมลนัยน์ ชลประทิน อาจารย์ประจําสํานักวิชา นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง เป็นการวิเคราะห์ปัญหาการแข่งขันของสายการบินต้นทุนต่ําที่มีการแข่งขัน โดยการกํ า หนดราคาบั ต รโดยสารต่ํ า กว่ า ทุ น ส่ ง ผลกระทบต่ อ สายการบิ น อื่ น ที่ ไ ม่ ส ามารถแข่ ง ขั น ได้ แต่ คณะกรรมการกรมการบินพลเรือนเห็นว่าพฤติกรรมดังกล่าวนี้เป็นประโยชน์แก่ผู้บริโภคและเป็นการจําหน่ายใน ราคาต่ํากว่าทุนบางที่นั่งเท่านั้น จึงไม่ได้มีการกําหนดอัตราค่าโดยสารขั้นต่ํา บทความที่เก้า คือ “กฎหมายและระเบียบเกี่ยวกับระบบการรายงานข้อมูลก๊าซเรือนกระจกเพื่อรองรับ การซื้อขายคาร์บอนเครดิต” โดยผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.คนึงนิจ ศรีบัวเอี่ยม อาจารย์ประจําคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย เป็นบทความที่มาจากงานวิจัย เป็นการวิเคราะห์ถึงประเทศที่มีการซื้อขายคาร์บอน เครดิตที่มีมาตรการในการควบคุมกระบวนการจัดทํารายงานและประกันคุณภาพการรายงานข้อมูลก๊าซเรือน กระจก เพื่อทําให้ข้อมูลจากการรายงานเกิดความโปร่งใส มีความน่าเชื่อถือ และสามารถรองรับการซื้อขาย คาร์บอนเครดิตได้อย่างมีประสิทธิภาพ บทความที่สิบ คือ “การบังคับให้ ส.ส. ต้องสังกัดพรรคการเมืองและ ข้อห้ามย้ายพรรคการเมืองในประเทศบราซิล” โดยรองศาสตราจารย์ณรงค์เดช สรุโฆษิต อาจารย์ประจําคณะ นิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย เป็นการวิเคราะห์ถึงการบังคับให้ผู้สมัคร ส.ส. ต้องสังกัดพรรคการเมืองใน ประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐบราซิลซึ่งเป็นหนึ่งในสี่ประเทศในโลกที่มีการบัญญัติในเรื่องนี้ โดยหาก ส.ส. ผู้ใดพ้น จากความเป็นสมาชิกพรรคการเมืองที่ตนสังกัดในการเลือกตั้งโดยปราศจากเหตุผลอันสมควรย่อมเป็นสาเหตุ ให้สมาชิกภาพการเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรของผู้นั้นสิ้นสุดลงตามไปด้วย ทั้งนี้ หลักเกณฑ์เรื่องการพ้น

สมาชิก ภาพนี้ไม่ได้มีบัญญัติไว้ในบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญโดยตรง หากแต่เป็นผลจากการตีความโดยศาล เลือกตั้งสูงสุด บทความที่สิบเอ็ด คือ “พัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไทย” โดยอาจารย์ ดร. ปวริศร เลิศธรรมเทวี อาจารย์ประจําคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยกรุงเทพ เป็นบทความที่มาจากงานวิจัย เป็น การกล่าวถึงวิวัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของไทยซึ่งเป็นการพิจารณาจากบทบัญญัติ ของรัฐธรรมนูญฉบับต่างๆ บทความที่สิบสอง คือ “ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับสถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย” โดย อาจารย์วรพชร จันทร์ขันตรี อาจารย์ประจําคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง อาจารย์รัฐวิชญ์ ไพรวัน อาจารย์ประจําคณะเศรษฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยสงขลานครินทร์ จังหวัดสงขลา และสําราญ นุ่นพันธ์ นักวิชาการ อิสระ เป็นบทความที่มาจากงานวิจัยที่ใช้การวิจัยโดยแบบสอบถามสุ่มถามกลุ่มตัวอย่างในจังหวัดเชียงรายแล้วนํา ข้อมูลมาวิเคราะห์ด้วยสถิติเชิงพรรณาแล้วนําไปสู่ผลสรุปการศึกษา บทความที่สิบสาม คือ “การนําสัญญา บริการมาปรับใช้ในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียมในประเทศไทย” โดยอาจารย์รัฐพงศ์ สุภาภา อาจารย์ประจํา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยกรุงเทพ เป็นการวิเคราะห์นโยบายของรัฐบาลที่จะนําสัญญาบริการมากําหนด นิติสัมพันธ์ทางสัญญาระหว่างรัฐผู้รับการลงทุนและนักลงทุน โดยมุ่งเน้นศึกษาลักษณะทางกฎหมายของสัญญา บริก ารและวิธีการปรับใช้สัญญาบริการจากต่างประเทศ เพื่อนํามาสู่ข้อเสนอแนะสําหรับประเทศไทย และ บทความที่สิบสี่ คือ “วิถีอาเซียนและการรวมตลาดทุนในภูมิภาค” โดยธีต์ ศรีนพนิคม เป็นการวิเคราะห์การรวม ตลาดทุนในภูมิภาคอาเซียนตามวิถีอาเซียนที่อาจจําต้องพิจารณาถึงสาระสําคัญของผลประโยชน์ร่วมกันของชาติ สมาชิกอาเซียน นอกจากบทความที่กล่าวมาข้างต้นแล้ว วารสารฉบับนี้ยังมี (1) “บทวิเคราะห์คําพิพากษาศาล: คําพิพากษาฎีกาที่ 3153/2557 (การพยายามกระทําความผิด ซึ่งไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้) โดยอาจารย์ ดร.ณัชพล จิตติรัตน์ อาจารย์ประจําคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย (2) บทวิจารณ์หนังสือ เรื่อง “International Commercial Agreements: A Primer on Drafting, Negotiating, and Resolving Disputes” โดยอาจารย์ชนิสา งามอภิชน อาจารย์ประจําคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย (3) บทแนะนําวิทยานิพนธ์สองเล่ม คือ “มาตรการทางกฎหมายในการป้องกันและปราบปรามการ รวมกลุ่มแข่งขันรถจักรยานยนต์บนทางสาธารณะ” และ “แนวทางกําหนดรูปแบบในการกําหนดโทษสําหรับ ความผิดเกี่ยวกับชีวิตและร่างกาย” โดยกองบรรณาธิการ รองศาสตราจารย์มานิตย์ จุมปา บรรณาธิการ

วารสารกฎหมาย ปีที่ 34 ฉบับที่ 1

(มีนาคม 2559) สารบัญ หน้า

• การติดตามเส้นทางการเงินของขบวน การค้าผู้หญิงและเด็กในอนุภูมิภาคลุ่มแม่น้ําโขง

วีระพงษ์ บุญโญภาส สุพัตรา แผนวิชิต

• ความเหมาะสมของกฎหมายอาญาในการลงโทษ บุคคลผู้ละเว้นหน้าที่พลเมืองดี: กรณีมาตรา 374

ฐิตินันท์ เต็งอํานวย

• กฎหมายคนเข้าเมืองกับแนวทางในการป้องกัน อาชญากรรมข้ามชาติ

ณัชพล จิตติรัตน์

• การนําหลักการริบทรัพย์สินตามมูลค่ามาใช้กับคดีอาญา ทางเศรษฐกิจและการเงิน

สุพัตรา แผนวิชิต

• กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า

วิวรรธน์ ดํารงกุลนันท์

• ข้อพิจารณาเกี่ยวกับแนวทางในการกําหนดความผิดมูลฐานตาม พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542

ศิวดล ธีรเจริญทรัพย์

• การปรับปรุงกลไกการบังคับใช้พระราชบัญญัติการแข่งขัน ทางการค้า พ.ศ. 2542

ศักดา ธนิตกุล คณพล จันทน์หอม

115

• การแข่งขันของสายการบินต้นทุนต่ํากับการเปิด เสรีการบินของไทย : ผู้บริโภคอยู่ที่ไหน?

กมลนัยน์ ชลประทิน

129

• กฎหมายและระเบียบเกี่ยวกับระบบการรายงานข้อมูล ข้อมูลก๊าซเรือนกระจกเพื่อรองรับการซื้อขายคาร์บอนเครดิต

คนึงนิจ ศรีบัวเอี่ยม

147

• การบังคับให้ ส.ส. ต้องสังกัดพรรคการเมืองและ ข้อห้ามย้ายพรรคการเมืองในประเทศบราซิล

ณรงค์เดช สรุโฆษิต

167

วารสารกฎหมาย ปีที่ 34 ฉบับที่ 1

(มีนาคม 2559) สารบัญ หน้า

• พัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไทย

ปวริศร เลิศธรรมเทวี

177

• ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับสถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย

วรพชร จันทร์ขันตี สําราญ นุน่ พันธุ์ รัฐวิชญ์ ไพรวัน

203

• การนําสัญญาบริการมาปรับใช้ในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียม ในประเทศไทย

รัฐพงศ์ สุภาภา

257

• วิถีอาเซียนและการรวมตลาดทุนในภูมิภาค

ธีต์ ศรีนพนิคม

275

• บทวิเคราะห์คําพิพากษาศาล: คําพิพากษาฎีกาที่ 3153/2557 (การพยายามกระทําความผิดซึ่งไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้)

ณัชพล จิตติรัตน์

299

• บทวิจารณ์หนังสือ เรื่อง “International Commercial Agreements: A Primer on Drafting, Negotiating, and Resolving Disputes”

ชนิสา งามอภิชน

309

• บทแนะนําวิทยานิพนธ์ - มาตรการทางกฎหมายในการป้องกันและปราบปรามการรวมกลุ่ม แข่งขันรถจักรยานยนต์บนทางสาธารณะ - แนวทางกําหนดรูปแบบในการกําหนดโทษสําหรับความผิดเกี่ยวกับ ชีวิตและร่างกาย

กองบรรณาธิการ

313

CHULALONGKORN LAW JOURNAL Vol.34 No.1

(March 2016) Contents Page

• Tacing Financial Routes of Women and Children Trafficking Criminal Organizations in Greater Mekong Subregion

Viraphong Boonyobhas Supatra Phanwichit

• The Proper Scope of Criminalizing Bad Samaritans: Section 374

Thitinant Tengaumnuay

• Thai Immigration Law and The Role to Control Transnational Crimes

Natchapol Jittirat

• Adoption of Value Confiscation in Economic and Financial Crime

Supatra Phanwichit

• Obtaining a Loan Amounting to Public Cheating and Fraud by Using the Direct Selling Business as a Disguise

Wiwat Damrongkulnan

• Considerations on the Addition of the Predicate Offenses Under Anti-Money Laundering Act B.E. 2542 (1999)

Siwadol Teeracharoensub

• Institutional Design of TCC/OTCC to Improve Its Function of Competition Law Enforcement

Sakda Thanitcul

• The Competition of Low-cost Airlines and the Open Sky Policy Under the Application of the Competition Act

Kamonnai Chonpratin

115

Kanaphon Chanhom

129

CHULALONGKORN LAW JOURNAL Vol.34 No.1

(March 2016) Contents Page

• Law and Regulations Relating to The Greenhouse Gas Inventory Report System for Supporting Carbon Credit Trading

Kanongnij Sribuaiam

147

• Political Party Affiliation Requirement Narongdech Srukhosit When Standing for Election to be a Member of Parliament and the Ban on Floor-crossing in Brazil

167

• Historical Developments of the Constitutional Review in Thailand

Pawarit Lertdhamtewe

177

• The Effectiveness of Enforcement of the Alcoholic Drink Control Act 2008 Related to Alcohol Consumption by Youth In Chiang Rai

Worapach Chankhanti Sumran Noonpun Rattawit Paiwan

203

• The Adoption of Service Contracts in Upstream Petroleum Industry in Thailand

Rattapong Supapa

257

• Asean Way and The Regional Integration of Capital Market

Tir Srinopnikom

275

• Case Review : Supreme Court Decision Humber 3133/2557

Natchapol Jittirat

299

• Book Review: “International Commercial Agreements: A Primer on Drafting, Negotiating, and Resolving Disputes”

Chanisa Ngamapichon

309

• Introducing THESIS

Publication Department

313

การติดตามเส้นทางการเงินของขบวนการค้าผู้หญิงและเด็กในอนุภูมิภาคลุ่มแม่น้ําโขง1 Tacing Financial Routes of Women and Children Trafficking Criminal Organizations in Greater Mekong Subregion ศ. วีระพงษ์ บุญโญภาส* สุพัตรา แผนวิชิต** บทคัดย่อ การค้าผู้หญิงและเด็กในอนุภูมิภาคลุ่มแม่น้ําโขงมีแนวโน้มการกระทําความผิดมากขึ้นและมีความ ยากในการติดตามเส้นทางการเงินของผู้กระทําความผิด เนื่องจากเครือข่ายของขบวนการค้ามนุษย์มีรูปแบบ การฟอกเงินที่ซับซ้อน มีธุรกิจอื่นเข้ามาเกี่ยวข้องและมีความเชื่อมโยงองค์กรอาชญากรรมประเภทอื่น ทําให้ ยากแก่การตรวจสอบร่องรอยทางการเงิน รวมทั้งการเข้าถึงและแสวงหาพยานหลักฐาน และในการปฏิบัติ หน้าที่ของหน่วยงานบังคับใช้กฎหมายยังพบปัญหาอุปสรรคหลายประการ อาทิ ปัญหาการดําเนินคดีอาญา ในความผิดฐานค้ามนุษย์ ปัญหาการดําเนินคดีอาญาฐานฟอกเงิน ปัญหาการดําเนินคดีแพ่งเพื่อร้องขอให้ ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดินตามกฎหมายฟอกเงิน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในการติดตามเส้นทางการเงินของ ขบวนการค้ามนุษย์พบว่ายังขาดกฎหมายในด้านความร่วมมือประเทศในการดําเนินการตรวจสอบเส้นทาง การเงิน การยึด อายัด และการดําเนินการกับทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิด ซึ่งเป็นปัญหาที่สําคัญที่ ส่งผลโดยตรงต่อการบังคับใช้มาตรการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ในอนุภูมิภาคลุ่มแม่น้ําโขง ในการวิเคราะห์ประเด็นการติดตามเส้นทางการเงิน งานวิจัยนี้มุ่งวิเคราะห์เครื่องมือตามกฎหมาย ว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินที่สามารถนํามาใช้เพื่อต่อต้านขบวนการค้ามนุษย์ได้แก่ (1) การรายงานธุรกรรมที่มีเ หตุอันควรสงสัยและการเปิดเผยข้อมูลทางการเงินของผู้มีหน้าที่รายงาน เป็น เครื่องมือที่เป็นประโยชน์ต่อการติดตามร่องรอยทางการเงินและวิเคราะห์แนวโน้มการฟอกเงิน (2) การ 1

บทความนี้เป็นบทความวิจัยของโครงการวิจัยเรื่อง “การติดตามเส้นทางการเงินของขบวนการค้าผู้หญิงและเด็ก ใน อนุภูมิภาคลุ่มแม่น้ําโขง” จัดทําโดยศูนย์บริการวิชาการแห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ได้รับทุนอุดหนุนการวิจัยจาก สถาบันเพื่อ การยุติธรรมแห่งประเทศไทย (องค์การมหาชน) หรือ TIJ (กันยายน 2558) มีศาสตราจารย์วีระพงษ์ บุญโญภาส เป็นหัวหน้า โครงการ และนางสาวสุพัตรา แผนวิชิต เป็นนักวิจัยหลัก * ศาสตราจารย์ประจํา คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ** น.บ. (จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย) น.ม. (จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย) เนติบัณฑิตไทย

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

สนับสนุนการสอบสวนทางการเงินโดยหน่วยข่าวกรองทางการเงินและหน่วยบังคับใช้กฎหมายที่มีความ เชี่ยวชาญเฉพาะทาง เพื่อให้สามารถสอบสวนเพื่อระบุเส้นทางการเงินและระงับการทําธุรกรรมที่เชื่อมโยงกับ ธุรกิจในขบวนการค้ามนุษย์ได้ (3) กลไกด้านความร่วมมือระหว่างประเทศในคดีที่ได้รับการร้องขอเกี่ยวข้อง กับความผิดฐานค้ามนุษย์ การฟอกเงินและความผิดอื่นที่เชื่อมโยง โดยเฉพาะความร่วมมือในการสอบสวน การยึดอายัดทรัพย์สิน ริบทรัพย์สิน และการแลกเปลี่ยนข้อมูลระหว่างหน่วยข่าวกรองทางการเงิน และ (4) มาตรการระงับการทําธุรกรรม การยึดและอายัดชั่วคราว และมาตรการด้านทรัพย์สินที่ส่งผลกระทบโดยตรง ต่อเงินทุนดําเนินงานของขบวนการค้ามนุษย์ อันมีบทบาทต่อการลดความสามารถในการทํากําไรของขบวน การค้ามนุษย์และตัดเงินทุนในการประกอบอาชญากรรมครั้งต่อไป สําหรับข้อเสนอแนะการแก้ไขกฎหมายและการกําหนดมาตรการเพื่อการติดตามเส้นทางการเงินใน ขบวนการค้ามนุษย์ ในงานวิจัยนี้มีข้อเสนอแนะด้านความร่วมมือระหว่างประเทศในการดําเนินการกับ ทรัพย์สินในขบวนการค้ามนุษย์ โดยเสนอให้แก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติความร่วมมือระหว่างประเทศใน เรื่องทางอาญา พ.ศ. 2535 ใน 3 ประเด็นหลัก คือ (1) ประเด็นเรื่องการค้นและยึด เพื่อให้เอื้อต่อการ ตรวจสอบและติดตามเส้นทางการเงินที่เกี่ยวกับการฟอกเงิน เพื่อแก้ไขปัญหาการขาดบทบัญญัติกฎหมายที่ รองรั บ การบั ง คั บ ใช้ เ รื่ อ งการดํ า เนิ น การกั บ ทรั พ ย์ สิ น ตามกฎหมายฟอกเงิ น ในทางระหว่ า งประเทศ โดยกําหนดให้ในกรณีได้รับคําร้องขอความช่วยเหลือจากต่างประเทศให้ค้น ยึด และส่งมอบสิ่งของ หากคํา ร้องขอดังกล่าวเป็นเรื่องเกี่ยวกับการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินและการต่อต้านการสนับสนุนทาง การเงินแก่การก่อการร้าย และเป็นการค้นหรือยึดเพื่อตรวจพบเอกสารทางการเงินหรือเอกสารอันเป็น ความลั บ ของลู ก ค้ า ของสถาบั น การเงิ น หรื อ นิ ติ บุ ค คลอื่ น หรื อ ผู้ อื่ น ที่ เ กี่ ย วข้ อ ง ให้ นํ า บทบั ญ ญั ติ แ ห่ ง พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 อันเกี่ยวกับการค้นหรือยึดมาใช้บังคับโดย อนุโลม (2) ประเด็นเรื่องอํานาจในการตรวจสอบและจัดส่งข้อมูลทางการเงิน โดยกําหนดให้ผู้ประสานงาน กลางต้องส่งคําร้องขอให้สํานักงานป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินดําเนินการประสานงานโดยตรงกับ ประเทศที่ร้องขอ เพื่อสร้างกระบวนการให้เรื่องที่ได้รับการร้องขอได้รับการช่วยเหลือโดยหน่วยงานที่มี อํานาจหน้าที่อย่างรวดเร็ว เป็นการลดขั้นตอน ทําให้การช่วยเหลือตรงกับความต้องการและรวดเร็วกว่า และ (3) ประเด็นเรื่องการดําเนินการกับทรัพย์สิน โดยกําหนดสาระสําคัญในการส่งคืนทรัพย์สินที่ริบให้ตามคํา ร้องขอ กรณีที่ประเทศผู้ร้องขอพิสูจน์ได้ว่า ทรัพย์สินที่ขอให้ริบนั้นเป็นทรัพย์สินของประเทศผู้ร้องขอ และ กําหนดให้ประเทศเจ้าของทรัพย์สินรับผิดชอบค่าใช้จ่ายในการดําเนินการช่วยเหลือต่างๆ โดยอาจทําความ ตกลงก่อนดําเนินการให้ความช่วยเหลือ และยังมีแนวทางแก้ไขปัญหาในระยะยาว โดยเสนอให้จัดทําร่าง พระราชบัญญัติความร่วมมือระหว่างประเทศในความผิดเกี่ยวกับการฟอกเงิน พ.ศ. .... ซึ่งมีสาระสําคัญ เกี่ยวกับความร่วมมือระหว่างประเทศในการดําเนินคดีฟอกเงินและการดําเนินการกับทรัพย์สิน และ ข้อเสนอแนะเกี่ยวกับการตรวจสอบป้องกันการใช้ระบบธนาคารใต้ดิน เพื่อให้การบังคับใช้กฎหมายฟอกเงินมี ประสิทธิภาพและสามารถขยายผลไปสู่การปราบปรามขบวนการค้ามนุษย์ สําหรับแนวทางการกํากับและควบคุมสถาบันการเงินมีข้อเสนอให้จัดทําแนวทางปฏิบัติในการเฝ้า ระวังการกระทําความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์สําหรับสถาบันการเงิน เพื่อให้สถาบันการเงินทุกแห่งใช้เป็น แนวทางในการตรวจสอบและเฝ้าระวังการกระทําความผิดฐานค้ามนุษย์และเพื่อป้องกันมิให้สถาบันการเงิน มีนาคม 2559

การติดตามเส้นทางการเงินของขบวนการค้าผู้หญิงและเด็กในอนุภูมิภาคลุ่มแม่น้ําโขง

ถูกขบวนการค้ามนุษย์ใช้เป็นช่องทางในการฟอกเงิน แนวปฏิบัติดังกล่าวมีสาระสําคัญเกี่ยวกับ การกําหนด นิยามและประเภทของความผิด ฐานค้า มนุษย์ การกําหนดกลุ่ม อาชีพที่ มีความเสี่ย ง การกําหนดพื้นที่ เป้าหมายหรือพื้นที่เสี่ยง แนวทางการรายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัย แนวทางการตรวจสอบเพื่อรายงาน ธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัย ข้อพิจารณาเพิ่มเติมในการส่งรายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัย การกําหนด ขั้นตอนการกลั่นกรองก่อ นส่งรายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัย การกําหนดแนวทางการตรวจสอบ ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับลูกค้าที่มีความเสี่ยงสูง การตรวจสอบความเคลื่อนไหวทางการเงินของลูกค้าที่มีความ เสี่ยงสูง Abstract Women and children trafficking criminal organizations in Greater Mekong Subregion trend to commit the offenses more frequently and it is more difficult to trace their financial routes, because the human trafficking networks utilize more complicated money laundering techniques, involving other businesses and connecting other types of organized crimes, resulting in their financial transactions being more difficult to be detected, as well as to be accessed and gather evidence. In addition, duty performance of the law enforcement agency is experiencing many problems, such as: problems with prosecuting the offenses of human trafficking; problems with prosecuting the offenses of money laundering; problem with civil proceedings for adjudging properties to be vested in the State under the anti-money laundering law. Particularly, tacing the financial routes of the human trafficking criminal organizations is found to lack law on international cooperation in investigating the financial routes, seizing, confiscating and processing the properties connected with commission of the offenses, which is a major problem directly affecting implementation of the measures against human trafficking in Greater Mekong Subregion. In analyzing the issue of Tacing Financial Routes, this Research intends to analyze the toolds under the anti-money laundering law, which can be used for combatting the human trafficking organizations, comprising: (1) Suspicious Transaction Reporting and Disclosure of Financial Information by the Party Having the Duty to Report, as tools for tracing financial routes and analyzing likelihood of money laundering; (2) Support for Financial Investigation by Financial Intelligence Unit and Specialized Law Enforcement Agencies, in order to identify the financial routes and disupt transactions connecting to businesses of the human trafficking organizations; (3) International Mechanism in Cases Where Cooperation Is Requested in Connection with Human Trafficking Offenses, Money Laundering Offenses and Other Related Offenses, especially cooperation in investigation, seizure and confiscation of properties, exchange of information among finanical intelligence units; and (4) Measures to Suspend Financial Transactions and Temporarily มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Seize and Confiscate Properties, and Measures on Properties Directly Affecting Funds of the Human Trafficking Organizations, which contribute to incapacitate profitability of the human trafficking organizations and intercept the funds for commission of subsequent criminal offenses. As to recommencations for amendments to the law and measures for tacing financial routes in human trafficking organizations, this research recommends international cooperation in processing properties of the human trafficking organizations, thereby recommending amendments to Act on Mutual Assistance in Criminal Matters B.E. 2535 in 3 major issues, being: (1) the issue of search and seizure, as to support inspection and monitoring of financial routes related to money laundering, in order to solve the problem with lack of law to provide for enforcement of actions to be taken upon properties under the anti-money laundering law in an international level, thereby prescribing that, in a case where a request from a foreign country for search, seizure and delivery of a property is admitted, if the request concerns a matter of anti-money laundering or combating the financing of terrorism, and the seach and seizure is to be imposed on financial documents or documents containing secret of a customer of the financial institution or other juristic person or other related entity, prescriptions of Anti-Money Laundering Act B.E. 2542 concerning search or seizure shall be enforced mutatis mutandis; (2) the issue of authority in seach and delivery of financial information, thereby prescribing for the intermediary to forward an application to the anti-money laundering office for directly cooperating with the requesting country, in order to establish a process for the requested matter to be expeditiously assisted by a competent agency, as to reduce the procedures and provide with expeditious assistance in accordance with the demand; and (3) the issue of proceeding with the properties, thereby prescribing for return of the properties, in a case of a request where the requesting country proves the properties, which shall be seized, to belong to the requesting country, and prescribing that the country, to which the properties belong, shall be responsible for the cost of the assistance processes, whereby an agreement may be concluded before providing with the assistance. Moreover, a long-run solution is also proposed, thereby recommending drafting a bill of Act on Mutual Assistance in Money Laundering Matters B.E. ...., whose essential matters shall concern international cooperation in prosecution of money laundering cases and proceeding with the properties, and recommending that an underground banking system should be checked and prevented from being used, in order that the anti-money laundering law shall be efficiently enforced and its effects shall be extended to enable combating the human trafficking organizations. มีนาคม 2559

As to approaches to regulate the financial institutions, this research recommends that best practices for detecting commission of human trafficking offenses should be provided for the financial institutions, in order to be used by all the financial institutions as guidelines for monitoring against and indicating commission of commission of the human trafficking offenses, and to prevent the financial institutions from being used by the human trafficking organizations as money laundering chennels. The best practices shall essentially concern definition and categorization of human trafficking offenses, identification of professions at risk, specification of target areas or areas at risk, prescription of approaches to suspicious transaction reporting, approaches to investigation for suspicious transaction reporting, additional considerations for suspicious transaction reporting, requirement for scrutiny processes before suspicious transaction reporting, specification of approaches to investigating facts concerning high-risk customers and investigating financial movement of high-risk customers. ความเป็นมาและสภาพปัญหา สถานการณ์การค้ามนุษย์ในประเทศไทยนั้น ประเทศไทยมีสถานะถูกใช้เป็นประเทศต้นทาง คือ มีการแสวงหาประโยชน์จากเหยื่อการค้ามนุษย์ทั้งภายในประเทศและต่างประเทศ เป็นประเทศปลายทางคือ มีการแสวงหาประโยชน์จากเหยื่อการค้ามนุษย์ที่มาจากต่างประเทศ และเป็นประเทศทางผ่าน คือ ใช้เป็น ทางผ่านเพื่อส่งเหยื่อการค้ามนุษย์ออกไปยังประเทศอื่น และจากรายงานเผยแพร่รายงานประจําปีเรื่อง สถานการณ์การค้ามนุษย์ปี 2557 (Trafficking in Persons Report 2014 หรือ TIP Report) ของ กระทรวงการต่างประเทศ สหรัฐอเมริกา ประเทศไทยถูกลดอันดับจากบัญชีกลุ่มที่ 2 ซึ่งต้องจับตามอง (Tier 2 Watch List) ลงมาอยู่ในบัญชีกลุ่มที่ 3 (Tier 3) ซึ่งเป็นกลุ่มประเทศที่มีสถานการณ์ค้ามนุษย์ระดับ เลวร้ายที่สุด เช่นเดียวกันกับอีก 22 ประเทศ คือ แอลจีเรีย แอฟริกากลาง คองโก คิวบา อิเควทอเรียล กินี เอริเทรีย แกมเบีย กินี-บิซเซา อิหร่าน เกาหลีเหนือ คูเวต ลิเบีย มาเลเซีย มอริเตเนีย ปาปัว นิวกินี รัสเซีย ซาอุดิอาระเบีย ซีเรีย อุซเบกิซสถาน เยเมน เวเนซุเอลาและซิมบับเว แม้ว่าประเทศไทยจะให้ความสําคัญกับปัญหาการค้ามนุษย์มากขึ้น มีการดําเนินการเพื่อป้องกัน ปราบปรามและแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์อย่างจริงจัง ด้วยตระหนักว่าเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนอย่าง ร้ายแรง มีการพัฒนานโยบาย กฎหมาย มาตรการและกลไกในการดําเนินการเพื่อการป้องกันปราบปราม และแก้ไขปัญหาดังกล่าวมาอย่างต่อเนื่อง แต่อย่างไรก็ดี ปัญหาการค้ามนุษย์ก็ยังไม่หมดไปหรือมีแนวโน้มที่ จะลดลงแต่ประการใด ด้วยเหตุที่รูปแบบของการกระทําความผิดมีลักษณะเป็นองค์กรอาชญากรรม ข้ามชาติ ยากต่อการปราบปราม โดยเฉพาะการสืบสวนไปถึงตัวผู้บงการ จึงได้มีแนวคิดในการนํามาตรการทางแพ่ง ตามกฎหมายฟอกเงินมาใช้เพื่อสกัดกั้นเงิน ทรัพย์สินหรือผลประโยชน์จากการกระทําความผิด เพื่อตัดวงจร อาชญากรรม โดยการยึดอายัดและการร้องขอให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดิน รวมถึงการใช้มาตรการกํากับ ควบคุ ม สถาบัน การเงิ นและผู้ มี หน้าที่ร ายงาน เพื่ อ นํา ไปสู่ก ารเชื่ อ มโยงข้อ มู ล ธุ ร กรรมการเงิ น และการ มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

วิเคราะห์ตรวจสอบร่องรอยทางการเงิน โดยการกําหนดให้ความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์เป็นความผิด มูลฐานตามกฎหมายฟอกเงิน ซึ่งตามมาตรฐานสากลว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินและ การสนับสนุนทางการเงินแก่การก่อการร้ายและการแพร่ขยายอาวุธ (International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation) ได้กําหนดให้ สถาบันการเงินมีหน้าที่รายงานการทําธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัยต่อหน่วยงานข่าวกรองทางการเงิน และ ดําเนินการอื่นๆ และกําหนดให้มีหน่วยงานการกํากับดูแลและควบคุมสถาบันการเงิน โดยแต่ละประเทศ จะต้องดําเนินการให้มั่นใจว่าสถาบันการเงินทั้งหลาย ต้องอยู่ภายใต้การกํากับดูแลและอยู่ภายใต้การ ควบคุมดูแลอย่างเพียงพอและได้นําข้อแนะนํา FATF (The Financial Action Task Force) ไปปฏิบัติ อย่างมีประสิทธิผล สอดคล้องกับกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของประเทศไทยที่ กําหนดให้สถาบันการเงินมีหน้าที่หลายประการในการปฏิบัติตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปราม การฟอกเงินและกฎกระทรวง ระเบียบ ประกาศที่ออกตามมา เช่น มีหน้าที่รายงานการทําธุรกรรม เมื่อมีการ ทําธุรกรรมกับสถาบันการเงินเข้าหลักเกณฑ์ที่กําหนดในกฎกระทรวง มีหน้าที่การจัดให้ลูกค้าแสดงตน การกํ า หนดนโยบายการรับลูก ค้า การบริหารความเสี่ ยงที่อาจเกี่ยวกับการฟอกเงินของลูก ค้ า และการ ดําเนินการตรวจสอบเพื่อทราบข้อเท็จจริงเกี่ยวกับลูกค้า เป็นต้น ในส่วนของการปฏิบัติการและการบังคับใช้ กฎหมาย สํานักงาน ปปง. ปฏิบัติหน้าที่ในฐานะหน่วยงานบังคับใช้กฎหมายและหน่วยข่าวกรองทางการเงิน ทําหน้าที่เป็นศูนย์กลางแห่งชาติในการรับและวิเคราะห์ข้อมูลรายงานธุรกรรมที่ต้องสงสัย และข้อมูลอื่น ที่เกี่ยวข้องกับการฟอกเงิน และความผิดมูลฐานทั้งหลายที่เกี่ยวโยงกับการฟอกเงิน รวมถึงการให้ความ ช่วยเหลือทางกฎหมายระหว่างกันในขอบเขตที่กว้างขวางที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้ ด้วยความรวดเร็วและ เป็นไปในทางก่อและสัมฤทธิ์ผลในเรื่องที่เกี่ยวกับการสืบสวนสอบสวน การดําเนินคดี และการพิจารณาคดี เกี่ยวกับการฟอกเงินและความผิดมูลฐานที่เกี่ยวข้องและตอบสนองคําร้องขอจากต่างประเทศที่ร้องขอให้ ระบุ อายัด ยึด และริบทรัพย์สินที่ได้จากการฟอกเงิน ตลอดจนรายได้จากการฟอกเงิน และจากความผิด มูลฐาน รวมทั้งการสนับสนุนทางการเงินแก่การก่อการร้าย ในทางปฏิบัติจากรายงานผลการดําเนินงานป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ของประเทศไทย ในปี 2557 ของกระทรวงพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ พบว่า สํานักงานตํารวจแห่งชาติ กรม สอบสวนคดีพิเศษ และสํานักงานอัยการสูงสุด ได้บูรณาการการบังคับใช้กฎหมายอย่างเข้มข้น โดยได้ตรวจพบคดีค้ามนุษย์ที่เริ่มมีการสอบสวนในปี 2557 รวมทั้งสิ้น 280 คดี จําแนกเป็นคดีแสวงหา ประโยชน์ทางเพศ 222 คดี แรงงาน 47 คดี และนําคนมาขอทาน 11 คดี ในช่วงปี 2557 มีจําเลย 155 คน ถูกศาลพิพากษาในความผิดฐานค้ามนุษย์ จํานวน 104 คน แต่การบังคับใช้กฎหมายฟอกเงินกับความผิด เกี่ยวกับการค้ามนุษย์กลับไม่สามารถขยายผลเพื่อดําเนินการกับทรัพย์สินของเครือข่ายขบวนการค้ามนุษย์ได้ พิจารณาจากสถิติมูลค่าทรัพย์สินที่ศาลสั่งให้ตกเป็นของแผ่นดินตั้งแต่เริ่มมีการบังคับใช้กฎหมายฟอกเงิน คือ พ.ศ. 2543 จนถึง พ.ศ. 2556 พบว่ามีการดําเนินคดีกับผู้กระทําความผิดในมูลฐานที่ 2 ในความผิดเกี่ยวกับ เพศตามประมวลกฎหมายอาญาฯ ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยมาตรการในการป้องกันและปราบปราม การค้าหญิงและเด็กฯ ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้าประเวณี หรือความผิด เกี่ยวกับการเป็นเจ้าของกิจการการค้าประเวณีฯ เพียง 20 คดี จํานวน 95,106,989.18 บาท และมีการ ดําเนินการสั่งยึดหรืออายัดทรัพย์สินในความผิดฐานค้ามนุษย์ตามพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปราม มีนาคม 2559

การค้ามนุษย์เพียง 9 เรื่อง และมีมูลค่าทรัพย์สินที่ยึดอายัดเป็นจํานวน 45,541,676 บาท โดยในปี 2556 มีการดําเนินการยึดอายัดทรัพย์สิน จํานวน 2 คดี เท่านั้น เป็นการยืนยันข้อเท็จจริงว่าไม่สามารถใช้บังคับ กฎหมายฟอกเงินเพื่อดําเนินการกับผูก้ ระทําความผิดที่เป็นองค์กรอาชญากรรมหรือขบวนการค้ามนุษย์ขนาด ใหญ่ได้ สาเหตุหนึ่งมาจากขาดการประสานงานของหน่วยงาน ทําให้สํานักงาน ปปง. ไม่ได้รับเรื่องและข้อมูล เกี่ยวกับคดี จึงขาดความเชื่อมโยงไปสู่การบังคับใช้กฎหมายฟอกเงิน รวมถึงขาดแนวทางปฏิบัติที่ชัดเจน ทําให้การใช้มาตรการฟอกเงินกับความผิดฐาน ค้ามนุษย์ทําได้ไม่เต็มที่ การศึกษาวิจัยในครั้งนี้จึงมุ่งศึกษาวิเคราะห์เส้นทางการเงินของธุรกิจหรือเครือข่ายขบวนการค้า ผู้หญิงและเด็กในอนุภูมิภาคลุ่มแม่น้ําโขง และเสนอแนวทางและขั้นตอนที่ชัดเจนในการบังคับใช้กฎหมาย ฟอกเงินระหว่างหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง แนวทางการติดตามตรวจสอบเส้นทางการเงินของขบวนการดังกล่าว และการควบคุมดูแลการทําธุรกรรมทางการเงินของสถาบันการเงิน เพื่อให้การบังคับใช้กฎหมายฟอกเงินมี ประสิทธิภาพและสามารถขยายผลไปสู่การปราบปรามขบวนการค้ามนุษย์ วัตถุประสงค์การวิจัย 1) วิเคราะห์รูปแบบการกระทําความผิดและการฟอกเงินและเส้นทางการเงินในขบวนการค้าผู้หญิง และเด็กในอนุภูมิภาคลุ่มแม่น้ําโขง 2) วิเคราะห์ปัญหาการบังคับใช้กฎหมายฟอกเงินกับความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ 3) วิเคราะห์แนวทางการติดตามเส้นทางการเงินของขบวนการค้ามนุษย์ ตั้งแต่ประเด็นของความผิด ฐานมู ล ฐาน ความเกี่ ย วข้ อ งสั ม พั น ธ์ กั บ ผู้ ก ระทํ า ความผิ ด มู ล ฐาน หรื อ ความผิ ด ฐานฟอกเงิ น ทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิด การตรวจสอบทรัพย์สินและการทําธุรกรรม และการ ตรวจสอบข้อมูลทางการเงิน 4) วิเคราะห์แนวทางการกํากับดูแลสถาบันการเงินของประเทศไทย เพื่อป้องกันการถูกใช้เป็นช่องทาง ในการทําธุรกรรมและการฟอกเงินในขบวนการค้ามนุษย์ ขอบเขตการวิจัย การวิจัยมีขอบเขตครอบคลุมถึงกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการติดตามเส้นทางการเงินของขบวนการค้า ผู้หญิงและเด็กในอนุภูมิภาคลุ่มแม่น้ําโขง โดยมุ่งศึกษาปัญหาการบังคับใช้พระราชบัญญัติป้องกันและ ปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 และพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 เป็นสําคัญ โดยการศึกษาวิจัยมุ่งวิเคราะห์เปรียบเทียบกับมาตรฐานสากลด้านการป้องกันและปราบปราม การฟอกเงินและการต่อต้านการสนับสนุนทางการเงินแก่การก่อการร้าย (International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation) เพื่อให้การ กําหนดแนวทางในการติดตามเส้นทางการเงินในขบวนการค้ามนุษย์เป็นไปตามหลักสากล

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

วิธีการดําเนินการวิจัย การวิจัยเชิงคุณภาพ (Qualitative research) ประกอบด้วย 1) รวบรวมข้อมูลจากเอกสาร (Documentary Research) โดยศึกษาและทบทวนวรรณกรรม ต่างๆ และการวิเคราะห์ข้อมูลเอกสารที่เกี่ยวข้อง จากหนังสือ งานวิจัย ตัวบทกฎหมาย ตํารา วารสาร บทความที่เกี่ยวข้องทั้งในประเทศและต่างประเทศ รวมตลอดถึงข้อมูลจากเครือข่ายอินเทอร์เน็ต 2) การสัมภาษณ์เจาะลึก (In-depth interview) โดยมีผู้ให้ข้อมูลสําคัญ (Key informant) เป็น บุค คลผู้เ กี่ย วข้อ งกับ การบังคับ ใช้ก ฎหมายและมาตรการเพื่อติด ตามเส้น ทางการเงิน ของขบวนการค้า ผู้หญิงและเด็กในอนุภูมิภาคลุ่มแม่น้ําโขง มีกลุ่มประชากรสัมภาษณ์เป็นผู้แทนหน่วยงาน ได้แก่ สํานักงาน ป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน กระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ ศูนย์ต่อต้าน การค้ามนุษย์ระหว่างประเทศ สํานักงานอัยการสูงสุด กองบังคับการปราบปรามการกระทําความผิดเกี่ยวกับ การค้ามนุษย์ กองบัญชาการตํารวจตรวจคนเข้าเมือง และกรมสอบสวนคดีพิเศษ กระทรวงยุติธรรม จํานวน 6 คน ผลการวิจัย แนวโน้ มและรู ป แบบการฟอกเงิ น ที่ อ าชญากรนํ า มาใช้ ใ นการแปรสภาพทรัพ ย์ สิ น และปกปิ ด แหล่งที่มาเพื่อให้ยากแก่การตรวจสอบจากเจ้าหน้าที่รัฐ เป็นการฟอกเงินผ่านสถาบันการเงินในลักษณะที่ เป็นจํานวนเงินไม่มากและฟอกเงินผ่านธุรกิจบังหน้า เช่น ธุรกิจสถานบริการ ธุรกิจอสังหาริมทรัพย์ การ ลงทุนในหลายรูปแบบ เพื่อปนเงิน ที่ได้จากการกระทําความผิดกับธุรกิจที่ถูกกฎหมาย และกระทําเป็น เครือข่ายองค์กรอาชญากรรม วิธีการฟอกเงินที่นิยมใช้ในองค์กรอาชญากรรมมักกระทําผ่านธุรกิจบริการเงิน การซื้อสินทรัพย์มูลค่าสูงด้วยเงินสด และการใช้ระบบธนาคารใต้ดิน หรือ Underground Banking เพื่อ หลี ก เลี่ ย งการถู ก รายงานธุ ร กรรมทางการเงิ น โดยสถาบั น การเงิ น ในระบบ อี ก ทั้ ง ไม่ ทิ้ ง ร่ อ งรอยของ พยานหลักฐานไว้ให้เจ้าหน้าที่ตรวจสอบได้ วิธีการฟอกเงินยังมีความแตกต่างตามภูมิภาค ขบวนการค้า มนุษย์ในยุโรปมีแนวโน้มเน้นไปที่ธุรกิจที่ใช้เงินสด เช่น ธุรกิจบริการเงิน การซื้อขายอสังหาริมทรัพย์และ สินค้าที่มีมูลค่าสูง ในสหรัฐอเมริกามีการใช้คาสิโน การโอนเงินทางอิเล็กทรอนิกส์ และการใช้บริษัทนําเข้า/ ส่งออกบังหน้า เพื่อเคลื่อนย้ายและฟอกเงินได้จากการค้ามนุษย์ ในเอเชียนิยมใช้ระบบการโอนเงินอย่างไม่ เป็นทางการมากกว่าการโอนเงินผ่านธนาคาร และขบวนการค้ามนุษย์ในแอฟริกามักใช้ระบบการธนาคารใต้ ดินและผู้ส่งเงินสดเพื่อเคลื่อนย้ายเงินสดและซื้ออสังหาริมทรัพย์ ลักษณะของการกระทําความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ โดยเฉพาะผู้หญิงและเด็กในประเทศลุ่ม แม่น้ําโขง ส่วนใหญ่เป็นการแสวงหาประโยชน์ทางเพศ ธุรกิจที่มีความเกี่ยวข้อง ได้แก่ ธุรกิจสถานบริการ เช่น อาบอบนวด บาร์ ร้านคาราโอเกะ โรงแรม ธุรกิจรับทํางานบ้าน (ส่วนใหญ่เหยื่อมาจากประเทศลาวและ พม่า) และส่วนหนึ่งเป็นการแสวงหาประโยชน์จากการบังคับใช้แรงงาน ในภาคธุรกิจก่อสร้าง การเกษตร การประมง และการขอทาน (ส่วนใหญ่เป็นชาวกัมพูชา) โดยลักษณะของผลประโยชน์ที่ผู้กระทําความผิด โดยตรงจากความผิ ดฐานค้า มนุษย์จะเป็ นเงิน จํานวนต่อ ครั้ งไม่ สูงนัก เมื่อ เที ย บกั บองค์ กรอาชญากรรม ประเภทอื่น แต่ความผิดดังกล่าวจะมีความเชื่อมโยงกับองค์กรอาชญากรรมร้ายแรงประเภทอื่นเสมอ เช่น มีนาคม 2559 8

ธุรกิจการค้าประเวณี การเข้าเมืองผิดกฎหมาย การค้ายาเสพติดและค้าอาวุธ การพนัน การปลอมแปลง เอกสาร เป็นต้น ปัญหาเรื่องการติดตามเส้นทางการเงินและการดําเนินการกับทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการค้ามนุษย์ พบว่า แต่ละประเทศใช้มาตรการเพื่อปราบปรามการค้ามนุษย์โดยมุ่งเน้นไปที่ตัวผู้กระทําความผิดเป็นหลัก ไม่ได้มุ่งเน้นไปที่เงิน ทรัพย์สินหรือรายได้ที่ได้มาจากการกระทําความผิดและเงินทุนที่หมุนเวียนในวงจร การค้ามนุษย์ ส่งให้ไม่มีการสอบสวนเพื่อขยายผลเพื่อจัดการกับเงิน ทรัพย์สิน รายได้และกิจกรรมทางการ เงินที่เกี่ยวกับขบวนการค้ามนุษย์ และคดีค้ามนุษย์ที่เป็นองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติก็ยิ่งพบความ ยากลําบากในการดําเนินคดีและการสืบสวนสอบสวนคดีระหว่างประเทศอีกด้วย รวมทั้งมีความยากในการ เข้าถึงและการแสวงหาพยานหลักฐาน โดยเฉพาะพยานหลักฐานจากเหยื่อการค้ามนุษย์ ซึ่งเมื่อนํามา วิเคราะห์กับหลักเกณฑ์ตามกฎหมายไทยพบว่า ยังขาดกฎหมายในด้านความร่วมมือระหว่างประเทศในการ ดําเนินการตรวจสอบเส้นทางการเงิน การยึด อายัดและการดําเนินการกับทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทํา ความผิดฐานค้ามนุษย์ ประเด็นด้านความร่วมมือระหว่างประเทศจึงเป็นปัญหาที่สําคัญที่ส่งผลโดยตรงต่อ การบังคับใช้มาตรการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ในอนุภูมิภาคลุ่มแม่น้ําโขง จากการเก็บ รวบรวมข้ อ มูล เกี่ย วกั บ ปัญ หาการดํา เนิ น คดี แ ละการติด ตามเส้น ทางการเงิ น ใน ความผิดฐานค้ามนุษย์พบว่ามีปัญหาหลายประการดังนี้ 1) ในการดําเนินคดีอาญาในความผิดฐานค้ามนุษย์ พบปัญหาด้านพยานหลักฐานในการ ดําเนินคดีกับผู้กระทําความผิด โดยเฉพาะพยานบุคคล เนื่องจากส่วนใหญ่เหยื่อหรือผู้เสียหายจะไม่ยอม ซัดทอดไปถึงนายหน้า หรือผู้ที่ชักจูงตนเข้ามาเพื่อแสวงหาประโยชน์ทางเพศ ส่วนหนึ่งมาจากผู้ที่ชักจูงมัก เป็นบุคคลรู้จัก หรือเป็นคนที่รู้จักกันแค่ผิวเผินจึงทราบแต่ชื่อสมมติ ทําให้การติดตามขยายผลต่อเพื่อให้ไป ถึงผู้บงการค่อนข้างยาก จะเห็นได้จากการดําเนินคดีประเภทนี้ ส่วนใหญ่จะดําเนินคดีกับผู้ที่เป็นรายเล็ก ไม่ สามารถดําเนินคดีกับผู้บงการหรือองค์กรอาชญากรรมได้ นอกจากนั้น ยังพบว่า ไม่มีการสืบสวนขยายผลให้ ไปถึงผู้บงการและขาดการขยายผลคดีเพื่อตรวจสอบและติดตามเส้นทางการเงินและดําเนินการกับทรัพย์สิน เนื่องจากคดีส่วนใหญ่อยู่ในอํานาจของพนักงานสอบสวนในพื้นที่ และพนักงานสอบสวนส่วนใหญ่ต้องการปิด คดี ไม่อยากขยายผล การขยายผลเป็นการเพิ่มภาระหน้าที่และสํานวนคดี ทั้งนี้ สาเหตุสําคัญมาจากระบบ การจัดการคดีและการปฏิบัติหน้าที่ของพนักงานสอบสวนในสถานีตํารวจ ที่พนักงานสอบสวนมักจะทํางาน คนเดี ย ว ไม่ไ ด้ ทํา งานเป็ น ทีม และเป็ น เอกเทศจากสายงานอื่ น ในสถานี ตํ า รวจ เช่ น ฝ่า ยสื บ สวน ฝ่ า ย ปราบปราม ไม่ มีก ารประสานความร่ วมมือ กั น และในการดํา เนิน คดี ยั งขาดการประสานงานระหว่า ง หน่วยงาน หรือมีการบูรณาการอย่างเต็มประสิทธิภาพ ในปัจจุบันมีลักษณะต่างฝ่ายต่างทํา ไม่มีการแบ่งปัน ข้อมูลอย่างเป็นระบบ ทําให้การบังคับใช้กฎหมายเกี่ยวกับการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ ยังไม่มี ประสิทธิภาพเท่าที่ควร 2) ในการดําเนินคดีอาญาฐานฟอกเงิน ในปัจจุบันไม่พบว่ามีการดําเนินคดีอาญาฐาน ฟอกเงินกับผู้กระทําความผิดฐานค้ามนุษย์ ส่วนใหญ่แล้วเป็นการดําเนินคดีกับผู้กระทําความผิดเกี่ยวกับยา เสพติด สาเหตุประการหนึ่ง คือ สํานักงาน ปปง. มีมาตรการทางกฎหมายที่มุ่งเน้นเรื่องการดําเนินการ ทรัพย์สิน เพื่อเป็นการตัดวงจรการประกอบอาชญากรรมมิให้ได้นําเงินหรือทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทํา มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ความผิดนั้น มากระทําการในรู ปแบบต่างๆ อัน เป็น การฟอกเงิน และนํา เงิน หรื อทรัพย์สิน นั้น ไปใช้เ ป็น ประโยชน์ในการกระทําความผิดต่อไปได้อีก อีกทั้งการดําเนินคดีอาญาฐานฟอกเงินจะต้องประสานความ ร่วมมืออย่างใกล้ชิดกับพนักงานสอบสวนผู้รับผิดชอบคดีอาญาหลักในความผิดมูลฐาน ซึ่งที่ผ่านมาแม้จะมี ระเบี ย บสํ า นั ก นายกรั ฐ มนตรี ว่ า ด้ ว ยการประสานงานในการปฏิ บั ติ ต ามพระราชบั ญ ญั ติ ป้ อ งกั น และ ปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 พ.ศ. 2544 ที่กําหนดให้ในกรณีที่มีการร้องทุกข์หรือกล่าวโทษ หรือ จับกุมดําเนินคดีในความผิดมูลฐานให้พนักงานสอบสวนแห่งท้องที่หรือหน่วยงานซึ่งมีอํานาจหน้าที่ทําการ สอบสวนในความผิดดังกล่าวดําเนินการสืบสวนสอบสวนว่ามีหรือมีเหตุอันควรเชื่อว่ามีการกระทําความผิด ฐานฟอกเงินตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินด้วยหรือไม่ หากปรากฏว่ามีการ กระทําความผิดฐานฟอกเงินฐานใดฐานหนึ่ง ให้พนักงานสอบสวนดําเนินการสืบสวนสอบสวนในความผิดฐาน นั้นๆ ด้วย แล้วให้หัวหน้าพนักงานสอบสวนแห่งท้องที่หรือหน่วยงานนั้นรีบรายงานต่อสํานักงาน ปปง. โดย ให้รายงานทุกฐานความผิด แต่ในทางปฏิบัติไม่ปรากฏว่าเป็นเช่นนั้น ที่ผ่านมามีการจะเน้นการจับกุม ผู้กระทําความผิดในพื้นที่เท่านั้น อย่างไรก็ดี ในปัจจุบันการดําเนินการตามกฎหมายฟอกเงินในส่วนของ สํานักงานตํารวจแห่งชาติ สํานักงานตํารวจแห่งชาติได้กําชับการปฏิบัติในส่วนของการดําเนิน คดีตาม กฎหมายฟอกเงินในคดีการค้ามนุษย์ทุกคดี โดยให้มีการรายงานพฤติการณ์และบุคคลที่เกี่ยวข้องทางคดีไป ยังสํานักงานป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินทราบ เพื่อดําเนินการตรวจสอบธุรกรรมทางการเงินและ ดําเนินการฟ้องคดีต่อศาลเพื่อให้ทรัพย์สินที่เกี่ยวข้องกับการกระทําความผิดตกเป็นของรัฐ 3) ในการดําเนินคดีแพ่งเพื่อร้องขอให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดินตามกฎหมายฟอกเงิน นั้น จากการวิเคราะห์คําพิพากษาเรื่องการร้องขอให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดินในความผิด มูลฐานมาตรา 3 (2) ความผิดเกี่ยวกับเพศและการค้าหญิงและเด็กตามประมวลกฎหมายอาญา เฉพาะที่เกี่ยวกับการเป็น ธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารหญิงและเด็ก เพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่นและความผิดฐาน พรากเด็กและผู้เยาว์ ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยมาตรการในการป้องกันและปราบปรามการค้าหญิงและ เด็ก หรือความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้าประเวณี หรือความผิดเกี่ยวกับการ เป็นเจ้าของกิจการการค้าประเวณี และความผิดที่เกี่ยวกับการค้ามนุษย์ตามพระราชบัญญัติป้องกันและ ปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 มาตรา 14 พบว่า นับตั้งแต่พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปราม การฟอกเงิน พ.ศ. 2542 มีผลใช้บังคับ มีจํานวนทั้งสิ้น 18 เรื่อง ซึ่งส่วนใหญ่แล้วเป็นการกระทําความผิด ตามความผิดมูลฐานที่ 2 เกี่ยวกับการเป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารหญิงและเด็ก เพื่อ สนองความใคร่ของผู้อื่น จากคําพิพากษาทั้งหมด มีเพียง 2 เรื่องที่เป็นความผิดตามพระราชบัญญัติป้องกัน และปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 กล่าวคือ คําพิพากษาศาลแพ่งที่ ฟ. 38/2556 ที่ศาลมีคําสั่งให้ ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดินจํานวน 2,991,961.02 บาท และ คําพิพากษาศาลแพ่งที่ ฟ. 52/2557 ที่ศาล มีคําสั่งให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดิน จํานวน 31,699.092.86 บาท โดยพบว่าปัญหาและอุปสรรคการ ดําเนินการกับทรัพย์สินที่ได้จากการกระทําความผิดฐานค้ามนุษย์และความผิดที่เกี่ยวข้อง มีดังนี้ - อาชญากรรมมักทําธุรกรรมโดยไม่ผ่านสถาบันการเงิน แต่จะใช้รูปแบบเงินสดเป็น หลัก จึงมีความยากในการตรวจสอบร่องรอยทางเงินเพื่อเชื่อมโยงไปยังเครือข่าย - มีปัญหาในการพิสูจน์ความเกี่ยวข้องสัมพันธ์ของทรัพย์สินที่ยึดหรืออายัดมาว่า เกี่ยวข้องกับความผิดมูลฐานและเป็นทรัพย์ที่ได้มาจากการกระทําความผิดมูลฐานหรือไม่ การใช้ดุลพินิจของ มีนาคม 2559 10

สํานักงาน ปปง. ในการดําเนินการกับทรัพย์สินใดๆ โดยหลักแล้วจําเป็นต้องได้ข้อมูลที่ปรากฏชัดเจนว่าเป็น การกระทําความผิดมูลฐานและเป็นทรัพย์ที่ได้มาจากการกระทําความผิดมูลฐาน เช่น มีการชี้มูลความผิด จากสํานักงาน ป.ป.ช. แล้ว หรือมีการดําเนินคดีอาญาในความผิดมูลฐานแล้ว ทําให้การดําเนินงานของ สํานักงาน ปปง. อาจมีความล่าช้าและส่งผลทําให้มีการยักย้ายถ่ายเททรัพย์สินของผู้กระทําความผิด และ ปัญหาที่พบอีกกรณี คือ การตั้งข้อหาหรือวินิจฉัยความผิดที่เกี่ยวกับการลักลอบขนคนเข้าเมืองโดยผิด กฎหมายตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 ว่าเป็นความผิดฐานค้ามนุษย์ เพื่อจะได้ดําเนินการด้าน ทรัพย์สินตามกฎหมายฟอกเงินได้ แต่ต่อมาเมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าไม่ใช่การค้ามนุษย์ จึงมีปัญหาตามมาว่า สํานักงาน ปปง. จะดําเนินการอย่างไรในทรัพย์สินที่ได้ยึดหรืออายัดไป - การดํ า เนิ น การกั บ ทรั พ ย์ สิ น ในทางแพ่ ง ของสํ า นั ก งาน ปปง. มี ก ระบวนการ ตรวจสอบที่ค่อนข้างมากและมีความชัดเจน เพราะเป็นเรื่องที่กระทบสิทธิและทรัพย์สินของประชาชน โดย ในขั้นตอนการตรวจสอบของพนักงานเจ้าหน้าที่ ในทางสอบสวนจะต้องมีหลักฐานอันควรเชื่อได้ว่าผู้กระทํา ความผิดได้ไปซึ่งทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิดมูลฐานบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 หรือไม่ อย่างไร และจะทําการตรวจสอบข้อมูลทะเบียนราษฎร์จากฐานข้อมูลของกรมการปกครอง ตรวจสอบข้อมูลธุรกรรมทางการเงินจากระบบ Smart Search & DSS ตรวจสอบข้อมูลจากระบบ สารสนเทศสาธารณะ (www.Google.com) ตรวจสอบข้อมูลการถือครองยานพาหนะ ตรวจสอบข้อมูล เกี่ยวกับที่ดินและอาคารจากสํานักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร และสํานักงานที่ดินจังหวัด ซึ่งการสอบสวน ของพนักงานเจ้าหน้าที่ต้องอาศัยข้อมูลจากการสืบสวนสอบสวนของตํารวจหรือพนักงานสอบสวนร่วมด้วย โดยเฉพาะประเด็นการกระทําความผิดมูลฐาน เมื่อตํารวจหรือพนักงานสอบสวนในระดับพื้นที่มีปัญหาใน การดํ า เนิน คดีป ระเภทนี้ อยู่แ ล้ว ข้ อ มูล ที่ได้จ ากชั้ น ตํ า รวจจึงไม่เ พีย งพอต่อ การวิ นิจฉัย และไม่ ส ามารถ เชื่อมโยงความเกี่ยวข้องสัมพันธ์ของทรัพย์สินกับความผิดมูลฐาน ไม่ปรากฏหลักฐานว่าอันควรเชื่อได้ว่าได้ไป ซึ่งทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิดและปรากฏหลักฐานอันควรเชื่อได้ว่า ทรัพย์สินที่เป็นกรรมสิทธิ์ หรืออยู่ในความครอบครองของผู้กระทําความผิดเป็นทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิด จึงจําเป็นต้องมี สั่งเพิกถอน หรือไม่ดําเนินการกับทรัพย์สินดังกล่าว ส่งผลให้การร้องขอให้ความทรัพย์สนตกเป็นของแผ่นดิน ในความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์มีน้อย - แม้ว่าข้อมูลจะปรากฏจากรายงานสถานการณ์การค้ามนุษย์ในประเทศไทยปี 2557 ว่า ประเทศไทยได้มีการปรับกลยุทธ์ในการดําเนินคดีเพื่อให้ทันต่อสถานการณ์การค้ามนุษย์ โดยหน่วยงาน บังคับใช้กฎหมายได้กําหนดยุทธศาสตร์การปฏิบัติงานแบบบูรณาการและเพิ่มความพยายามในการสืบสวน ขยายผลเพื่อดําเนินคดีกับผู้กระทําความผิดให้ครบขบวนการตั้งแต่กลุ่มนายหน้า ผู้นําพา ผู้รับ ผู้ควบคุม ผู้ค้า รวมตลอดถึงผู้ใช้บริการหรือลูกค้า และให้มีการดําเนินคดีกับผู้กระทําผิดให้ครบทุกตัวบทกฎหมาย โดยเฉพาะการดําเนินการยึดทรัพย์ผู้กระทําผิดตามพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 รวมทั้งนํามาตรการทางด้านภาษีมาบังคับใช้กับโรงงาน สถานบริการ สถานประกอบการ รวมทั้งนิติ บุคคลและบุคคลที่เกี่ยวข้องที่เป็นนายทุนอยู่เบื้องหลัง สนับสนุนหรือมีส่วนร่วมในการกระทําผิดเกี่ยวกับ การค้ามนุษย์ ซึ่งอาจจะยังไม่มีพยานหลักฐานเพียงพอที่จะดําเนินคดีตามพระราชบัญญัติป้องกันและ ปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 ประมวลกฎหมายอาญา หรือกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้องได้ ทั้งนี้ เพื่อเป็น การกดดันและลิดรอนปัจจัยที่สนับสนุนการกระทําผิด แต่ผลการดําเนินการเรื่องยึดทรัพย์กลับได้ผลที่สวน ทางกับผลการดําเนินการตามกฎหมายฟอกเงินในส่วนของสํานักงานป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน ใน มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปีงบประมาณ 2557 ที่ปรากฏว่า มีเรื่องที่อยู่ระหว่างการสืบสวนรวบรวมพยานหลักฐานและตรวจสอบ ทรัพย์สินเกี่ยวกับการกระทําความผิดฐานค้ามนุษย์ที่ได้รับรายงานจากหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง จํานวน 107 เรื่อง ได้ดําเนินการสืบสวน รวบรวมพยานหลักฐาน และตรวจสอบทรัพย์สินแล้วไม่พบว่าผู้กระทําความผิด ฐานค้ามนุษย์มีทรัพย์สินที่สามารถดําเนินการตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินได้ จํานวน 50 เรื่อง ได้ดําเนินการยึดหรืออายัดทรัพย์สิน จํานวน 1 เรื่อง มูลค่าทรัพย์สินประมาณ 2 ล้านบาท กรณีความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ในลักษณะของการแสวงหาประโยชน์จากการค้าประเวณี เหตุเกิดที่ อําเภอสุไหงโกลก จังหวัดนราธิวาส ขณะนี้อยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลแพ่งและศาลแพ่งได้มีคําสั่งให้ ทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิดมูลฐานค้ามนุษย์ตกเป็นของแผ่นดิน จํานวน 1 เรื่อง มูลค่าทรัพย์สิน ประมาณ 30 ล้านบาท กรณีเกี่ยวกับการดําเนินการช่วยเหลือหญิงชาวลาว 31 คน เมียนมา 2 คน ไทยใหญ่ 20 คน ซึ่งเป็นเหยื่อของการกระทําความผิดฐานค้ามนุษย์ในลักษณะของการแสวงหาประโยชน์จากการค้า ประเวณี เหตุเกิดที่อําเภอสะเดา จังหวัดสงขลา เป็นสิ่งที่แสดงให้เห็นถึงข้อบกพร่องในการบังคับใช้กฎหมาย กับความผิดฐานค้ามนุษย์และการดําเนินการกับทรัพย์สินในความผิดประเภทนี้ ข้อเสนอแนะ เครื่องมือตามกฎหมายป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินที่สามารถนํามาใช้เพื่อต่อต้านขบวน การค้ามนุษย์ที่สําคัญมี 4 ประการ คือ 1) การรายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัยและการเปิดเผยข้อมูลทางการเงินของผู้มีหน้าที่ รายงาน เป็นเครื่องมือที่เป็นประโยชน์ต่อการติดตามร่องรอยทางการเงินและวิเคราะห์แนวโน้มการฟอกเงิน 2) การสนับสนุนการสอบสวนทางการเงินโดยหน่วยข่าวกรองทางการเงินและหน่วยบังคับ ใช้กฎหมายที่มีความเชี่ยวชาญเฉพาะทาง เป็นหน่วยงานที่สามารถสอบสวนเพื่อระบุเส้นทางการเงินและ ระงับการทําธุรกรรมที่เชื่อมโยงกับธุรกิจในขบวนการค้ามนุษย์ได้ 3) กลไกด้านความร่วมมือระหว่างประเทศในคดีที่ได้รับการร้องขอเกี่ยวข้องกับความผิด ฐานค้ามนุษย์ การฟอกเงิน และความผิดอื่นที่เชื่อมโยง โดยเฉพาะความร่วมมือในการสอบสวน การยึด อายัดทรัพย์สิน ริบทรัพย์สิน และการแลกเปลี่ยนข้อมูลระหว่างหน่วยข่าวกรองทางการเงิน 4) มาตรการระงับการทําธุรกรรม การยึดและอายัดชั่วคราว และมาตรการด้านทรัพย์สิน ที่ส่งผลกระทบโดยตรงต่อเงินทุนดําเนินงานของขบวนการค้ามนุษย์ มีบทบาทต่อการลดความสามารถในการ ทํากําไรของขบวนการค้ามนุษย์ และตัดเงินทุนในการประกอบอาชญากรรมครั้งต่อไป ดังนั้น ข้อเสนอแนะแนวทางการติดตามเส้นทางการเงินของขบวนการค้ามนุษย์และแนวทาง การ กํากับดูแลสถาบันการเงินของประเทศไทย เพื่อป้องกันการถูกใช้เป็นช่องทางในการทําธุรกรรมและการฟอก เงิน ในขบวนการค้า มนุษย์ที่ป รากฏนี้ จะเป็นกระบวนการหลั งจากมี ก ารกระทําความผิ ดเกิ ดขึ้น ได้ แ ก่ ความผิดเกี่ยวกับการค้าหญิงและเด็ก ความผิดฐานค้ามนุษย์ ความผิดฐานมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรม ข้ามชาติ และความผิดร้ายแรงประเภทอื่นซึ่งเป็นความผิดมูลฐานตามกฎหมายฟอกเงินของประเทศไทยและ มีความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ร่วมอยู่ด้วย และได้มีการสืบสวนสอบสวนเพื่อขยายผลไปสู่การดําเนินคดีใน มีนาคม 2559

ความผิ ด ฐานฟอกเงิ น และการสอบสวนทางการเงิ น ที่ เ กี่ ย วข้ อ งกั บ การกระทํ า ความผิ ด และองค์ ก ร อาชญากรรมที่เกี่ยวข้อง มีเหตุผลที่ใช้วิเคราะห์สามประการ คือ ประการแรก เห็ น ว่ า การติ ด ตามเส้ น ทางการเงิ น ในขบวนการค้ า มนุ ษ ย์ ที่ มี ลั ก ษณะเป็ น อาชญากรรมข้ามชาติ ปัญหาและอุปสรรคสําคัญในการสอบสวน ดําเนินคดีและดําเนินการกับทรัพย์สินใน ความผิดฐานค้ามนุษย์มาจากความร่วมมือระหว่างประเทศที่มีกฎหมายบัญญัติไว้อย่างจํากัด โดยจะเห็นได้ว่า ในทุกรายงานการศึกษาเกี่ยวกับการฟอกเงิน ประเด็นเรื่องความร่วมมือระหว่างประเทศเป็นประเด็นปัญหาที่ สําคัญมาก ความร่วมมือระหว่างประเทศจะกระทําได้ต้องอาศัยความร่วมมือระหว่างประเทศทั้งประเทศที่ เป็นต้นทาง ทางผ่านและปลายทางของการค้ามนุษย์ เพื่อร่วมกันดําเนินการสืบสวน สอบสวน รวบรวม พยานหลักฐาน การยึดอายัดทรัพย์สินไว้ชั่วคราว และการริบทรัพย์สินโดยการใช้กระบวนการตามกฎหมาย ฟอกเงิน ซึ่งไม่ใ ช่กระบวนการทางอาญาทั้งหมด ประเทศไทยจึงจําเป็น ต้องพิจารณาความพร้อมของ กฎหมายภายในที่รองรับกระบวนการติดตามและดําเนินการกับทรัพย์สินเหล่านี้ เพราะการจะได้รับความ ช่วยเหลือทางทรัพย์สินจากประเทศอื่น ประเทศไทยต้องมีมาตรการหรือบทบัญญัติในการให้ความช่วยเหลือ ในทางเดียวกัน ในลักษณะต่างตอบแทนเสียก่อน ข้อเสนอแนะประเด็นนี้จะเสนอแนะเกี่ยวกับความร่วมมือ ระหว่างประเทศในการดําเนินคดีฟอกเงิน ซึ่งครอบคลุมทั้งความผิดฐานค้ามนุษย์และความผิดอื่นที่เกี่ยวข้อง เชื่อมโยงกับความผิดฐานค้ามนุษย์ด้วย ประการที่สอง เห็นว่านอกจากด้านความร่วมมือระหว่างประเทศแล้ว ที่มาที่สําคัญของข้อมูลที่ นําไปสู่การตรวจสอบเส้นทางการเงินของขบวนการค้ามนุษย์ข้ามชาติ ได้แก่ ข้อมูลจากการรายงานธุรกรรมที่ มีเหตุอันควรสงสัยและการตรวจสอบข้อเท็จจริงเกี่ยวกับลูกค้า การที่กฎหมายป้องกันและปราบปรามการ ฟอกเงินกําหนดหน้าที่ให้สถาบันการเงินมีส่วนสําคัญในการป้องกันการฟอกเงินโดยผ่านการรายงานธุรกรรม การจัดให้ลูกค้าแสดงตนและการตรวจสอบข้อเท็จจริงเกี่ยวกับลูกค้า นับเป็นเครื่องมือที่เป็นประโยชน์ในการ ระบุและวิเคราะห์เส้นทางการเงินที่เกี่ยวข้องกับขบวนการค้ามนุษย์ ตลอดจนผู้มีส่วนได้เสียและผู้ที่เกี่ยวข้อง ในขบวนการได้ ดังนั้น จึงเสนอให้สํานักงานป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินออกแนวปฏิบัติในการเฝ้า ระวังการกระทําความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ สําหรับสถาบันการเงิน โดยการกําหนดกลุ่มอาชีพเป้าหมาย พื้นที่เป้าหมายเพื่อเฝ้าระวังมิให้มีการใช้สถาบันการเงินเป็นช่องทางในการฟอกเงิน ซึ่งนอกจากจะเป็นการ สกัดกั้นการแปรสภาพของเงินที่ได้จากการกระทําความผิดแล้ว ยังเป็นแหล่งข้อมูลในการสนับสนุนการ ดําเนินคดีทั้งความผิดฐานค้ามนุษย์ ความผิดฐานฟอกเงินและความผิดอื่นที่เกี่ยวข้องและเป็นเครื่องมือ ตรวจสอบเส้นทางการเงินในขบวนการค้ามนุษย์ทั้งภายในประเทศและระหว่างประเทศอีกด้วย ประการที่สาม เพื่อแก้ไขข้อบกพร่องของกฎหมายฟอกเงินที่อาจไม่ครอบคลุมไปถึงรูปแบบการ ฟอกเงินที่ใช้ระบบธนาคารใต้ดินซึ่งเป็นวิธีการฟอกเงินที่นิยมใช้เพื่อหลีกเลี่ยงการถูกตรวจสอบธุรกรรมและ เส้นทางการเงินจากสถาบันการเงินในระบบ และกฎหมายที่มีอยู่ในปัจจุบันยังไม่สามารถตรวจสอบควบคุมได้ จึงได้เสนอแนวทางในการตรวจสอบและป้องกันการฟอกเงินโดยใช้ระบบธนาคารใต้ดิน เพื่อให้รัฐสามารถ กําหนดมาตรการกฎหมายในการตรวจสอบและควบคุมที่มีประสิทธิภาพ

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

(1) ข้อเสนอแนะด้านความร่วมมือระหว่างประเทศในการดําเนินการกับทรัพย์สิน (1.1) ประเด็นเรื่องการค้นและยึด ในการติดตามเส้นทางการเงินและดําเนินการกับทรัพย์สินที่เกี่ยวกับความผิดฐานค้ามนุษย์ใน ระหว่างประเทศอนุภูมิภาคลุ่มแม่น้ําโขง แม้ว่าประเทศไทยจะมีพระราชบัญญัติความร่วมมือระหว่างประเทศ ในเรื่องทางอาญา พ.ศ. 2535 ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้หลักความช่วยเหลือเฉพาะกรณีที่เป็นความผิดอาญาของ ทั้งสองประเทศ (ประเทศผู้ร้องขอและประเทศผู้รับคําร้องขอ) และใช้หลักการให้ ความช่วยเหลือและส่งตัว ผู้ร้ายข้ามแดนในกรณีที่มีสนธิสัญญาต่อกันหรือกรณีช่วยเหลือต่างตอบแทน อย่างไรก็ดี กฎหมายฉบับ ดังกล่าวได้กําหนดวิธีการให้ความช่วยเหลือ หรือประเภทของความช่วยเหลือ โดยยึดหลักเกณฑ์วิธีการ ดําเนินกระบวนยุติธรรมทางอาญาเป็นหลักเท่านั้น ซึ่งกระบวนการตามกฎหมายฟอกเงินโดยเฉพาะการยึด อายั ด และการร้ อ งขอให้ ท รั พ ย์ สิ น ตกเป็ น ของแผ่ น ดิ น นั้ น เป็ น กระบวนการทางแพ่ ง อี ก ทั้ ง ยั ง มี ค วาม จําเป็นต้องขอความช่วยเหลือด้านข้อมูลโดยใช้เทคโนโลยีร่วมด้วย จึงทําให้เมื่อมีความผิดฐานฟอกเงินเกิดขึ้น ซึ่งเป็นความผิดอาญา แต่วิธีการยึดหรืออายัดทรัพย์สินชั่วคราวเป็นกระบวนการทางแพ่ง จึงทําให้เกิดปัญหา ในการให้ความร่วมมือระหว่างประเทศในคดีฟอกเงิน เพื่อแก้ไ ขปัญหาการขาดบทบัญญัติก ฎหมายที่ร องรับการบังคับ ใช้เ รื่องการดําเนินการกับ ทรัพย์สินตามกฎหมายฟอกเงินในทางระหว่างประเทศ จึงเห็นควรให้มีการเพิ่มเติมพระราชบัญญัติความ ร่วมมือระหว่างประเทศในเรื่องทางอาญา พ.ศ. 2535 เกี่ยวกับกระบวนการที่เอื้อต่อการตรวจสอบและ ติดตามเส้นทางการเงินที่เกี่ยวกับการฟอกเงิน แต่ในส่วนกระบวนการฟ้องคดีอาญาที่มิใช่เรื่องการ ดําเนินการทางทรัพย์สิน ยังคงสามารถนํากฎหมายว่าด้วยความร่วมมือระหว่างประเทศในเรื่องทางอาญาที่มี อยู่มาใช้บังคับได้ ประเด็นที่เสนอให้แก้ไข ได้แก่ เรื่องการได้รับการร้องขอความช่วยเหลือจากต่างประเทศ ให้ค้น ยึด และส่งมอบสิ่งของ ซึ่งตามพระราชบัญญัติฯ มาตรา 24 ให้นําบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายวิธี พิจารณาความอาญาว่าด้วยการค้นมาใช้บังคับโดยอนุโลม ดังนั้น จึงเห็นควรเพิ่มเติมประเด็นเรื่องความ ร่วมมือในเรื่องการค้นหรือยึดเอกสารทางการเงินจากสถาบันการเงินและนิติบุคคล ที่อาจเข้าข่ายเป็น เอกสารความลับของลูกค้า ซึ่งสถาบันการเงินหรือนิติบุคคลอื่นมีหน้าที่ต้องรักษาความลับตามกฎหมาย เฉพาะของประเทศที่ถูกร้องขอ โดยการแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติความร่วมมือระหว่างประเทศในเรื่อง ทางอาญาฯ กําหนดให้ “ในกรณีได้รับคําร้องขอความช่วยเหลือจากต่างประเทศให้ค้น ยึด และส่งมอบ สิ่งของตามมาตรา 23 แห่งพระราชบัญญัติความร่วมมือระหว่างประเทศในเรื่องทางอาญา พ.ศ. 2535 หาก คําร้องขอดังกล่าวเป็นเรื่องเกี่ยวกับการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินและการต่อต้านการสนับสนุนทาง การเงินแก่การก่อการร้าย และเป็นการค้นหรือยึดเพื่อตรวจพบเอกสารทางการเงินหรือเอกสารอันเป็น ความลั บ ของลู ก ค้ า ของสถาบั น การเงิ น หรื อ นิ ติ บุ ค คลอื่ น หรื อ ผู้ อื่ น ที่ เ กี่ ย วข้ อ ง ให้ นํ า บทบั ญ ญั ติ แ ห่ ง พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 อันเกี่ยวกับการค้นหรือยึดมาใช้บังคับโดย อนุโลม”

มีนาคม 2559

(1.2) ประเด็นเรื่องอํานาจในการตรวจสอบและจัดส่งข้อมูลทางการเงิน ในกรณีที่คําร้องขอเป็นเรื่องที่กระทบถึงความลับของลูกค้าสถาบันการเงิน ควรบัญญัติให้เป็น อํานาจของสํานั กงานป้ องกันและปราบปรามการฟอกเงิน ซึ่งเป็น หน่วยข่ าวกรองทางการเงิน และเป็น หน่วยงานที่เกี่ยวข้องโดยตรง มีอํานาจหน้าที่ในการขอและให้ความช่วยเหลือ รวมถึงแลกเปลี่ยนข้อมูล ข่าวสารที่เกี่ยวข้องกับการฟอกเงินและมีอํานาจในการได้มาซึ่งข้อมูลดังกล่าว เป็นผู้พิจารณาและดําเนินการ ตามคําร้องขอ เพราะปัจจุบันกฎหมายกําหนดให้อํานาจในการพิจารณาดังกล่าวอยู่ที่ผู้ประสานงานกลาง คือ สํา นั ก งานอั ย การสู ง สุ ด จึ ง ทํ า ให้ เ กิ ด ปั ญ หาในการพิ จ ารณาให้ ค วามช่ ว ยเหลื อ ดั ง นั้ น ควรกํ า หนดให้ ผู้ป ระสานงานกลางส่ งคํ าร้อ งขอมายัง หน่ว ยงานที่รับ ผิด ชอบเป็ นผู้ พิ จ ารณาโดยตรง เนื่อ งจากมี ค วาม เชี่ยวชาญในการบังคับใช้กฎหมายมากกว่า โดยเฉพาะความร่วมมือในการติดตามทรัพย์สินและดําเนินคดีใน คดีฟอกเงิน เอกสารหรือบันทึกการเงิน เป็นพยานหลักฐานที่มีความสําคัญมาก ซึ่งโดยหลักทั่วไปกฎหมายว่า ด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินทั่วโลก ต่างกําหนดให้หน่วยข่าวกรองทางการเงินมีอํานาจใน การได้มาซึ่งบัญชีหรือบันทึกทางการเงินของลูกค้าสถาบันการเงินเพื่อตรวจสอบหรือสืบสวน ดังนั้น กรณี หากมีคําร้องขอจากต่างประเทศ เพื่อให้ประเทศไทยจัดส่งเอกสารหรือบันทึกด้านการเงินของลูกค้าสถาบัน การเงิน ผู้ประสานงานกลางอาจส่งเรื่องให้สํานัก งานป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน เพื่อพิจารณา ดําเนินการ เนื่องจากพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 ให้อํานาจสํานักงาน ป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน ในการเข้าถึงเอกสารการเงินหรือบัญชีลูกค้าสถาบันการเงิน โดยไม่ถือว่า ขัดต่อกฎหมายว่าด้วยการรักษาความลับของลูกค้าสถาบันการเงิน อีกทั้งด้วยสภาพการเป็นสมาชิกกลุ่ม หน่วยข่าวกรองทางการเงินระหว่างประเทศ Egmont Group ทําให้สํานักงานป้องกันและปราบปรามการ ฟอกเงินมีพันธกรณีในการแลกเปลี่ยนข้อมูลเพื่อป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน ดังนั้น เพื่อสร้างกระบวนการให้เรื่องที่ได้รับการร้องขอได้รับการช่วยเหลือโดยหน่วยงานที่มีอํานาจ หน้า ที่อย่างรวดเร็ว เป็น การลดขั้น ตอน ทํา ให้ก ารช่ว ยเหลื อตรงกับ ความต้อ งการและรวดเร็ว กว่า การ ประสานผ่านผู้ประสานงานกลาง ควรเพิ่มเติมอํานาจดังกล่าวนี้โดยการแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติความ ร่ว มมือระหว่ างประเทศในเรื่องทางอาญา พ.ศ. 2535 กํา หนดให้ “กรณีคําร้อ งขอความช่ วยเหลือ จาก ประเทศผู้ร้องขอเกี่ยวเนื่องกับคดีฟอกเงิน ในเรื่องการขอให้จัดส่งเอกสารทางการเงินของลูกค้าของผู้มีหน้าที่ รายงานตามพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 ให้ผู้ประสานงานกลางส่ง คําร้องขอให้สํานักงานป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินดําเนินการประสานงานโดยตรงกับประเทศที่ร้อง ขอ และเมื่อสํานักงานป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน ดําเนินการตามคําร้องขอเสร็จสิ้นแล้ว ให้ส่ง รายงานการดําเนินการให้ผู้ประสานงานกลาง” (1.3) ประเด็นเรื่องการดําเนินการกับทรัพย์สิน ประเทศไทยไม่มีบทบัญญัติเกี่ยวกับการแบ่งเงินหรือทรัพย์สินที่ได้มาจากการริบทรัพย์สินที่ได้มา จากการกระทําความผิด เนื่องจากพระราชบัญญัติความร่วมมือระหว่างประเทศทางอาญา พ.ศ. 2535 มาตรา 32-35 กําหนดกระบวนการให้ความช่วยเหลือเกี่ยวกับการยึดอายัดทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทํา ความผิดอาญาซึ่งไม่ได้เจาะจงว่าเป็นทรัพย์สินที่เกี่ยวกับความผิดทางอาญาที่เป็นการฟอกเงิน และใน ตอนท้ายระบุว่าทรัพย์สินที่ศาลไทยให้ความร่วมมือในการพิพากษาให้ริบนี้จะตกเป็นของแผ่นดินไทย ไม่มี มีนาคม 2559 15

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

นโยบายหรือ กฎหมายกํา หนดให้ส่ งคืน ประเทศที่ ร้ อ งขอแต่อ ย่ างใด จะเห็ น ว่า มาตรการการให้ค วาม ช่ ว ยเหลื อ ในการริ บ ทรั พ ย์ ต ามคํ า ร้ อ งขอของต่ า งประเทศ ยั ง มี ค วามเหลื่ อ มล้ํ า และไม่ เ ป็ น ธรรมด้ า น ผลประโยชน์ระหว่างประเทศ โดยเฉพาะทรัพย์สินที่ริบตามคําร้องขอนั้นเป็นทรัพย์สินที่มาจากการฟอกเงิน ทั้งที่เป็นความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์และความผิดอื่น เนื่องจากรูปแบบของการกระทําความผิดฐานฟอก เงินที่เป็นกระบวนการข้ามชาตินั้น ผู้กระทําความผิดอาจลงมือกระทําความผิดซึ่งก่อให้เกิดผลประโยชน์อัน เป็นเงินผิดกฎหมายจํานวนมหาศาลจากประเทศใดประเทศหนึ่ง ทําให้ประเทศนั้นเกิดความเสียหายด้าน เศรษฐกิจอย่างมาก และต่อมาผู้กระทําความผิดดําเนินการเคลื่อนย้ายเงินโดยวิธีการฟอกเงิน โดยทําด้วย วิธีการใดๆ ให้เงินทั้งหมดมาอยู่ในอีกประเทศหนึ่ง เพื่อผู้กระทําความผิดจะได้ใช้เงินนั้นในประเทศนั้นอย่าง ถูกกฎหมาย หรือส่งต่อไปยังประเทศอื่นและใช้ในประเทศอื่นต่อไป จึงเห็นว่า ควรพิจารณาแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติความร่วมมือระหว่างประเทศทางอาญา พ.ศ. 2535 โดยมีสาระสําคัญในการส่งคืนทรัพย์สินที่ริบให้ตามคําร้องขอ กรณีที่ประเทศผู้ร้องขอพิสูจน์ได้ว่า ทรัพย์สินที่ขอให้ริบนั้นเป็นทรัพย์สินของประเทศผู้ร้องขอ และการที่ประเทศไทยส่งคืนทรัพย์สินดังกล่าว ไม่ เป็นการปฏิบัติที่ทําให้ประเทศไทยสูญเสียผลประโยชน์ของชาติในทางสุจริตแต่อย่างใด แต่จะต้องกําหนดให้ ประเทศเจ้าของทรัพย์สินรับผิดชอบค่าใช้จ่ายในการดําเนินการช่วยเหลือต่างๆ โดยอาจทําความตกลงก่อน ดําเนินการให้ความช่วยเหลือ ซึ่งหากดําเนินการตามหลักการนี้ จะทําให้เกิดความเป็นธรรมในการรักษา ผลประโยชน์ระหว่างประเทศทั้งสองและจะก่อให้เกิดความสัมพันธ์อันดีระหว่างกันต่อไป จากข้อเสนอแนะใน 3 ประเด็นข้างต้น เป็นแนวทางแก้ไขปัญหาการติดตามเส้นทางการเงินใน ความผิดเกี่ยวกับการฟอกเงินระหว่างประเทศในระยะสั้น อย่างไรก็ดี กฎหมายที่กําหนดหลักเกณฑ์ในการให้ ความช่วยเหลือระหว่างประเทศในคดีอาญามีเพียงฉบับเดียว ได้แก่ พระราชบัญญัติความร่วมมือระหว่าง ประเทศทางอาญา พ.ศ. 2535 ซึ่งมิได้ระบุถึงเงื่อนไขในการช่วยเหลือเรื่องการดําเนินการทางทรัพย์สินใน ความผิดฐานฟอกเงิน ซึ่งมีหลักการที่แตกต่างจากหลักการทั่วไปเรื่องการริบทรัพย์ทางอาญา ดังนั้น แนวทาง ในระยะยาวเห็นว่าควรจัดทําร่างพระราชบัญญัติความร่วมมือระหว่างประเทศในความผิดเกี่ยวกับการฟอก เงิน พ.ศ. .... โดยมีสาระสําคัญเกี่ยวกับความร่วมมือระหว่างประเทศในการดําเนินคดีฟอกเงินและการ ดําเนินการกับทรัพย์สิน ดังนี้ - นิยามคําว่า “ทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิด” หมายถึง ทรัพย์สินที่เกี่ยวกับ การกระทําความผิดตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 - การดําเนินการต่อทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิด กําหนดให้ในกรณีที่มี คําร้องขอจากรัฐต่างประเทศเกี่ยวกับการดําเนินการต่อทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิดฐานฟอกเงิน ทั้ ง นี้ โดยไม่ คํ า นึ ง ถึ ง ความผิ ด มู ล ฐานอั น เป็ น ที่ ม าของความผิ ด ฐานฟอกเงิ น ที่ เ กิ ด ขึ้ น ในคํ า ร้ อ งขอรั ฐ ต่างประเทศ แต่พิจารณาจากความผิดฐานฟอกเงินที่เป็นความผิดปลายเหตุ ประเทศไทยอาจพิจารณาให้ ความช่วยเหลือ ดังนี้

มีนาคม 2559

1) การตรวจสอบเส้นทางการเงินหรือทรัพย์สิน เพื่อระบุทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการ กระทําความผิดตามคําร้องขอ 2) ดําเนินกระบวนการตามพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 เพื่อยึดหรืออายัดชั่วคราว หรือร้องขอให้ทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการ กระทําความผิดตามคําร้องขอตกเป็นของแผ่นดิน โดยขอพยานหลักฐานเพื่อ อ้างถึงการกระทําความผิดตามคําร้องขอจากประเทศที่ร้องขอเพื่อดําเนินการ ดังกล่าว (ในกรณีที่มีกระบวนการทางศาล ต้องนําเสนอพยานหลักฐานต่อ ศาลตามหลักกระบวนยุติธรรมของไทย) 3) ในกรณีที่ประเทศผู้ร้องขอพิสูจน์ได้ว่า ทรัพย์สินที่ขอให้ริบนั้นเป็นทรัพย์สิน ของประเทศผู้ร้องขอ ให้ดําเนินการส่งคืนทรัพย์สินที่ริบให้ตามคําร้องขอ ทั้งนี้ เพื่อให้ความร่วมมือระหว่างประเทศในการดําเนินกระบวนการยุติธรรมต่อความผิดเกี่ยวกับ การฟอกเงินบรรลุผล ประเทศไทยควรกําหนดความผิดมูลฐานให้มากที่สุด เพื่อที่จะลดปัญหาในเรื่องการไม่ สามารถให้ความร่วมมือเนื่องจากขัดกับหลัก Dual Criminality (2) แนวทางปฏิบัติในการเฝ้าระวังการกระทําความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ สําหรับสถาบัน การเงิน ในด้านการกํากับดูแลสถาบันการเงิน สํานักงานป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน ควรจัดทํา แนวทางปฏิบัติในการเฝ้าระวังการกระทําความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ สําหรับสถาบันการเงิน เพื่อให้ สถาบันการเงินทุกแห่งใช้เป็นแนวทางในการตรวจสอบและเฝ้าระวังการกระทําความผิดฐานค้ามนุษย์และ เพื่อป้องกันมิให้สถาบันการเงินถูกขบวนการค้ามนุษย์ใช้เป็นช่องทางในการฟอกเงิน มีสาระสําคัญดังนี้ กําหนดบทนิยาม ความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ หมายถึง ความผิดตามกฎหมายป้องกันและปราบปรามการค้า มนุษย์และความผิดอื่นที่เกี่ยวข้องสัมพันธ์กับความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ ซึ่งเป็นความผิดมูลฐานตาม กฎหมายป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน การตรวจสอบเพื่อทราบข้อเท็จจริงเกี่ยวกับลูกค้า หมายถึง การขยายขอบข่ายของข้อมูลเกี่ยวกับ ลูกค้าให้เพิ่มมากขึ้นในเชิงการตรวจสอบเพื่อทราบข้อเท็จจริงเกี่ยวกับลูกค้า ทั้งนี้ เป็นไปตามกฎกระทรวง การตรวจสอบเพื่อทราบข้อเท็จจริงเกี่ยวกับลูกค้า พ.ศ. 2556 ธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัย หมายความว่า ธุรกรรมที่มีเหตุอันควรเชื่อได้ว่ากระทําขึ้นเพื่อ หลีกเลี่ยงมิให้ต้องตกอยู่ภายใต้บังคับแห่งพระราชบัญญัตินี้ หรือธุรกรรมที่เกี่ยวข้องหรืออาจเกี่ยวข้องกับการ กระทําความผิดมูลฐานหรือการสนับสนุนทางการเงินแก่การก่อการร้าย ทั้งนี้ ไม่ว่าจะเป็นการทําธุรกรรม เพียงครั้งเดียวหรือหลายครั้ง และให้หมายความรวมถึงการพยายามกระทําธุรกรรมดังกล่าวด้วย

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

การตรวจสอบเฝ้าระวังอย่างเข้มข้น หมายถึง การตรวจสอบการทําธุรกรรม การตรวจสอบเพื่อ ทราบข้อเท็จจริงเกี่ยวกับลูกค้า การรายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัยอย่างเข้มข้นต่อกลุ่มบุคคลที่มีความ เสี่ยงกับการกระทําความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ ไม่ว่าจะเป็นความเสี่ยงด้านอาชีพ หรือความเสี่ยงด้าน พื้นที่ กําหนดประเภทความผิด สถาบันการเงินจะต้องตรวจสอบเฝ้าระวังอย่างเข้มข้นต่อการกระทําความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ โดยต้องตระหนักว่าความผิดฐานค้ามนุษย์อาจมีหลายความผิดมูลฐานที่เกี่ยวข้อง ไม่ว่าจะเป็นความผิด เกี่ยวกับเพศตามประมวลกฎหมายอาญา เฉพาะที่เ กี่ยวกับการเป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการ อนาจารหญิงและเด็ก เพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่นและความผิดฐานพรากเด็กและผู้เยาว์ หรือความผิดตาม กฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้าประเวณี เฉพาะที่เกี่ยวกับการเป็นธุระจัดหา ล่อไปหรือชัก พาไปเพื่อให้บุคคลนั้นกระทําการค้าประเวณี หรือความผิดเกี่ยวกับการเป็นเจ้าของกิจการการค้าประเวณี ผู้ดูแลหรือผู้จัดการกิจการค้าประเวณี หรือสถานการค้าประเวณี หรือเป็นผู้ควบคุมผู้กระทําการค้าประเวณี ในสถานการค้าประเวณี หรือความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปราม ยาเสพติดหรือกฎหมายว่าด้วยมาตรการในการปราบปรามผู้กระทําความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด หรือความผิด ตามกฎหมายป้องกันและปราบปรามการมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ หรือความผิดเกี่ยวกับ การพนันตามกฎหมายว่าด้วยการพนัน เป็นต้น กําหนดกลุ่มอาชีพที่มีความเสี่ยง สถาบันการเงินจะต้องดําเนินการการตรวจสอบเฝ้าระวังอย่างเข้มข้นในการกระทําความผิดเกี่ยวกับ การค้ามนุษย์ผ่านบทบาทและหน้าที่ของสถาบันการเงินตามกฎหมายป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน โดยกลุ่มเป้าหมายที่ต้องเฝ้าระวังเป็นพิเศษ ได้แก่ บุคคล กลุ่มบุคคล นิติบุคคล (ทั้งที่เป็นบุคคลสัญชาติไทย และต่างประเทศ) ที่ปรากฏข้อมูลด้านอาชีพที่มีความเสี่ยงสูงตามประกาศสํานักงานป้องกันและปราบปราม การฟอกเงิน เรื่อง แนวทางการกําหนดปัจจัยเพื่อพิจารณาความเสี่ยงของลูกค้าเกี่ยวกับอาชีพ และอาชีพใน ภาคธุรกิจที่ต้องเฝ้าระวังเพิ่มเติมเป็นพิเศษตามที่ปรากฏในแนวปฏิบัตินี้ กําหนดพื้นที่เป้าหมาย/พื้นที่เสี่ยง พื้นที่เป้าหมายหรือพื้นที่เสี่ยงของการกระทําความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ข้ามชาติและการ ฟอก เงินที่ต้องตรวจสอบเฝ้าระวังอย่างเข้มข้น ได้แก่ จังหวัดที่มีชายแดนติดกับประเทศเพื่อนบ้าน 31 จังหวัด ได้แก่ เชียงราย เชียงใหม่ แม่ฮ่องสอน ตาก กาญจนบุรี ราชบุรี เพชรบุรี ประจวบคีรีขันธ์ ชุมพร ระนอง พะเยา น่าน อุตรดิตถ์ พิษณุโลก หนองคาย บึงกาฬ เลย นครพนม มุกดาหาร อํานาจเจริญ อุบลราชธานี ศรีสะเกษ สุรินทร์ บุรีรัมย์ สระแก้ว จันทบุรี ตราด สงขลา นราธิวาส ยะลา สตูล แนวทางการรายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัย การรายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัย ให้สถาบันการเงินที่มีสาขาดําเนินการอยู่ในพื้นที่ที่มีความ เสี่ยงต่อการค้ามนุษย์ใน 31 จังหวัด พิจารณาการทําธุรกรรมของกลุ่มเป้าหมายที่ต้องเฝ้าระวังการกระทํา ความผิ ด เป็ น พิ เ ศษที่ มีข้ อ มู ล ปรากฏว่ า เป็ น อาชี พ ที่ มีค วามเสี่ ย งสู ง ตามประกาศสํ า นัก งานป้ องกั น และ ปราบปรามการฟอกเงิน เรื่อง แนวทางการกําหนดปัจจัยเพื่อพิจารณาความเสี่ยงของลูกค้าเกี่ยวกับอาชีพ ซึ่ง มีนาคม 2559 18

ตามประกาศดังกล่าวอาชีพที่มีความเกี่ยวข้องโดยตรงกับความผิดฐานค้ามนุษย์ ได้แก่ อาชีพประกอบธุรกิจ สถานบริการตามกฎหมายว่าด้วยสถานบริการ อาชีพที่เกี่ยวข้องกับขบวนการนําพาเหยื่อทั้งในประเทศและ ประเทศเพื่อนบ้าน ได้แก่ อาชีพบริษัทหรือนายหน้าจัดหางาน ซึ่งเกี่ยวข้องกับการรับคนเข้ามาทํางานจาก ต่างประเทศหรือส่งคนไปทํางานในต่างประเทศ และอาชีพธุรกิจนําเที่ยว บริษัททัวร์ ส่วนอาชีพที่เป็น ช่องทางในการฟอกเงินโดยเฉพาะพื้นที่บริเวณชายได้ ได้แก่ อาชีพรับแลกเปลี่ยนเงินตราทั้งนิติบุคคลและ บุคคลธรรมดา อาชีพที่ให้บริการโอนและรับโอนมูลค่าเงินทั้งภายในประเทศและข้ามประเทศซึ่งไม่ใช่สถาบัน การเงิน นอกจากนั้น ต้องพิจารณาเพิ่มเติมถึงภาคธุรกิจที่ต้องเฝ้าระวังเป็นพิเศษ เช่น ภาคบันเทิง ภาค เกษตรกรรม ภาคบริการ ภาคเหมืองแร่ ภาคการประมงธุรกิจโรงแรม ภัตตาคาร ร้านอาหาร ธุรกิจก่อสร้าง ธุรกิจโรงงานสิ่งทอ ธุรกิจค้าปลีก ภาคการทําเหมืองแร่และการประมง ให้สถาบันการเงินใช้ดุลพินิจอย่าง เข้มข้นเพื่อพิจารณาว่าการทําธุรกรรมดังกล่าวเป็นธุรกรรมที่เข้าข่ายเป็นธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัยหรือไม่ หากเข้าข่ายให้รายงานเป็นธุรกรรมสงสัยและรายงานอย่างมีคุณภาพต่อสํานักงาน ปปง. การตรวจสอบเพื่อรายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัย หลังจากที่พบเบื้องต้นว่า ลูกค้ามีการทําธุรกรรมที่อาจเกี่ยวข้องกับความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ สถาบันการเงินต้องกําหนดกระบวนการให้บุคลากรที่มีความเชี่ยวชาญในการตรวจสอบข้อเท็จจริงเกี่ยวกับ ลูกค้า สามารถตรวจสอบและแสวงหาข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับลูกค้าอย่างกว้างขวาง ไม่จําเป็นต้องตรวจสอบ เฉพาะข้อมูลการดําเนินความสัมพันธ์กับผู้มีหน้าที่รายงานเท่านั้น อาจพึ่งพาข้อมูลสาธารณะอื่นหรือข้อมูล จากสถาบันการเงินอื่นๆ ที่สามารถให้ข้อมูลได้ ทั้งนี้ แนวทางในการตรวจสอบข้อเท็จจริงอาจพิจารณา ตรวจสอบข้อมูลจากเส้นทางการโอนเงิน ตัวอย่างเช่น - ตรวจสอบข้ อมูล ผู้ที่ทํ าธุ ร กรรมกับ ลูก ค้า ในยอดจํา นวนเงิน มูล ค่า สูงว่า ผู้ทําธุ ร กรรม ดังกล่าวอยู่ในพื้นที่หรือประเทศที่มีความเสี่ยงต่อการกระทําความผิดฐานค้ามนุษย์หรือไม่ เช่น อยู่ในกลุ่ม ประเทศที่ถูกจัดอันดับให้อยู่ในบัญชีกลุ่มที่ 3 (Tier 3) ตาม Trafficking in Persons Report 2015 หรือ TIP Report หรือไม่ - ตรวจสอบข้อมูลการทําธุรกรรมของลูกค้าว่ามีการโอนเงินไปยังบัญชีที่อยู่ในพื้นที่ที่เสี่ยง สูงต่อการกระทําความผิดฐานค้ามนุษย์หรือไม่ - ตรวจสอบข้อมูลการทําธุรกรรมของลูกค้าว่ามีการถอนและเบิกเงินสดระหว่างบัญชีใน จํานวนหลายครั้งจนผิดปกติในสาขาที่ตั้งอยู่ในพื้นที่มีความเสี่ยงตามแนวปฏิบัตหิ รือไม่ - ตรวจสอบการทําธุรกรรมหลายทอดของลูกค้าและผู้ที่ทําธุรกรรมกับลูกค้า โดยเฉพาะ เมื่อพบว่า มีการโอนมูลค่าเงินจํานวนมากถึงลูกค้าและลูกค้าโอนต่อไปยังบุคคลนิติบุคคลอื่นในจํานวนที่/ ออกไป ณ พื้นที่/ประเทศที่มีความเสี่ยงต่อการกระทําความผิดใกล้เคียงกัน และบัญชีปลายทางได้ถอนเงิน ฐานค้ามนุษย์หรือไม่

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ข้อพิจารณาเพิม่ เติมในการส่งรายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัย การรายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัย นอกจากการรายงานเนื่องจากพบว่าเป็นธุรกรรมที่มีเหตุ อันควรเชื่อได้ว่ากระทําขึ้นเพื่อหลีกเลี่ยงมิให้ต้องตกอยู่ภายใต้บังคับแห่งพระราชบัญญัตินี้ หรือเป็นธุรกรรมที่ เกี่ยวข้องหรืออาจเกี่ยวข้องกับการกระทําความผิดมูลฐานหรือการสนับสนุนทางการเงินแก่การก่อการ ร้าย ยังหมายรวมถึงกรณีการรายงานเรื่องต่อไปนี้ด้วย - เมื่อพบว่าพฤติการณ์ในการขอสร้างความสัมพันธ์ทางธุรกิจของลูกค้า มีความผิดปกติอัน อาจเกี่ยวข้องกับหลักการเบื้องต้นของการรายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัยและมีผลการประเมินความ เสี่ยงในระดับสูงถึงขั้นที่ผู้มีหน้าที่รายงานธุรกรรมพิจารณาปฏิเสธการสร้างความสัมพันธ์และเห็นควรแจ้งต่อ สํานักงาน ปปง. - เมื่อตรวจสอบในขั้นตอนการระบุตัวตน หรือขั้นตอนการบริหารความเสี่ยงอย่างต่อเนื่อง พบว่าลูกค้าหรือบุคคลที่ทําธุรกรรมแบบครั้งคราว มีข้อมูลตรงกับรายชื่อที่กฎหมายกําหนดให้ตรวจสอบ - เมื่อตรวจสอบในขั้นตอนการตรวจทานความเคลื่อนไหวทางการเงินหรือการทําธุรกรรม หรือการดําเนินความสัมพันธ์ พบว่าลูกค้ามีความเคลื่อนไหวที่ผิดปกติมากและอาจเกี่ยวข้องกับพฤติการณ์ ตามหลักการเบื้องต้นของการรายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัย นอกจากผู้มีหน้าที่รายงานธุรกรรมจะ ปรับปรุงความเสี่ยงของลูกค้าไปสู่ระดับสูงหรือพิจารณายุติความสัมพันธ์แล้ว อาจพิจารณารายงานธุรกรรมที่ มีเหตุอันควรสงสัยต่อสํานักงานได้ด้วย การกําหนดขั้นตอนการกลั่นกรองก่อนส่งรายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัย ให้สถาบันการเงินปฏิบัติตามหลักเกณฑ์และแนวทางในการรายงานธุรกรรมและธุรกรรมที่มีเหตุอัน ควรสงสัยตามแนวปฏิบัติของสํานักงานป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินและกําหนดขั้นตอนในการ ตรวจสอบและตรวจอีกครั้งเพื่อให้มั่นใจว่าเป็นพฤติการณ์ที่น่าจะเข้าข่ายการรายงานต่อสํานักงาน ปปง. โดยเฉพาะอย่างยิ่งในความผิดที่เกี่ยวกับการค้ามนุษย์ในกลุม่ เป้าหมายและพื้นที่ที่มีความเสี่ยงตามแนวปฏิบัติ นี้ โดยต้องกําหนดหลักการในการตรวจสอบข้อมูลที่เกี่ยวข้อง เพื่อยืนยันว่ามีเหตุอันควรสงสัยเพียงพอที่จะ รายงาน กล่าวคือ ในการพิจารณาว่าจะส่งรายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัย ผู้มีหน้าที่รายงานควรมี ขั้นตอนในการตรวจสอบข้อเท็จจริงเกี่ยวกับธุรกรรมและผู้ทําธุรกรรม ซึ่งอย่างน้อยผู้มีหน้าที่รายงานควรมี รายงานข้อเท็จจริงอันเป็นเหตุผลประกอบการพิจารณาว่า เหตุใดจึงทําให้เชื่อว่าธุรกรรมดังกล่าวเป็นธุรกรรม ที่มีเหตุอันควรสงสัยที่ต้องถูกรายงาน และเพื่อให้การรายงานธุรกรรมเป็นรายงานธุรกรรมที่มีคุณภาพและมี ประโยชน์ต่อการสอบสวนติดตามเส้นทางการเงินและตรวจสอบการฟอกเงิน สถาบันการเงินต้องกําหนดให้ ผู้บริหารที่มีอํานาจซึ่งอาจมอบอํานาจช่วงหรือไม่ก็ตาม เป็นผู้อนุมัติการส่งรายงานธุรกรรมและข้อมูลการ รายงานธุรกรรม รวมถึงอนุมัติข้อเท็จจริงที่ระบุในรายงานด้วย กําหนดแนวทางการตรวจสอบข้อเท็จจริงเกี่ยวกับลูกค้าที่มีความเสี่ยงสูง ในการตรวจสอบข้อเท็จจริงเกี่ยวกับลูกค้า สถาบันการเงินต้องพิจารณาจากปัจจัยด้านอาชีพตาม ประกาศสํานักงานป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน เรื่อง แนวทางการกําหนดปัจจัยเพื่อพิจารณาความ เสี่ยงของลูกค้าเกี่ยวกับอาชีพ สถาบันการเงินต้องตรวจสอบข้อมูลเกี่ยวกับลูกค้าเพื่อทราบว่าลูกค้าแต่ละราย มีปัจจัยความเสี่ยงในระดับสูงหรือไม่ โดยต้องทราบข้อมูลเกี่ยวกับอาชีพอันเป็นแหล่งที่มาของเงินหรือรายได้ มีนาคม 2559 20

ของลูกค้า ในกรณีที่สถาบันการเงินพบว่าลูกค้าประกอบอาชีพที่กําหนดไว้ในประกาศฯ อาจพิจารณาได้ว่า ลูกค้าดังกล่าวมีปัจจัยความเสี่ยงระดับสูงอันเนื่องมาจากการประกอบอาชีพ สถาบันการเงินอาจพิจารณา ปฏิเสธการสร้างความสัมพันธ์ทางธุรกิจหรือยุติความสัมพันธ์ทางธุรกิจกับลูกค้าและรายงานเป็นธุรกรรมที่มี เหตุอันควรสงสัยก็ได้ ถือเป็นการบริหารความเสี่ยงด้านการปฏิบัติการภายในองค์กรของสถาบันการเงิน ทั้งนี้ การดํ า เนิ น ธุร กรรมของสถาบัน การเงิ น ตามแนวปฏิบั ตินี้ สถาบั น การเงิ น จะต้ อ งดํ า เนิ น กระบวนการตรวจสอบเพื่อทราบข้อเท็จจริงสําหรับกลุ่มลูกค้าที่มีความเสี่ยงสูง คือ การเพิ่มระดับความ เข้มข้นในขั้นตอนต่างๆ ตั้งแต่ขั้นตอนการระบุตัวตน ขั้นตอนการบริหารความเสี่ยง ขั้นตอนการตรวจสอบ ความเคลื่อนไหวทางการเงินหรือธุรกรรม จนถึงขั้นตอนการทบทวนข้อมูลของลูกค้า โดยให้สถาบันการเงิน ต้องกําหนดนโยบายหรือมาตรการหรือหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการบริหารความเสี่ยงตามหลักเกณฑ์ที่กําหนดใน กฎกระทรวง การตรวจสอบเพื่อทราบข้อเท็จจริงเกี่ยวกับลูกค้า พ.ศ. 2556 และประกาศที่เกี่ยวข้อง การตรวจสอบความเคลื่อนไหวทางการเงินของลูกค้าที่มีความเสี่ยงสูง ในการกําหนดมาตรการสําหรับขั้นตอนการตรวจสอบความเคลื่อนไหวทางการเงิน การทําธุรกรรม หรือการดําเนินความสัมพันธ์อย่างเข้มข้นกับลูกค้าที่เป็นกลุ่มที่มีความเสี่ยงเกี่ยวกับความผิดฐานค้ามนุษย์ สถาบันการเงินต้องกําหนดวิธีการหรือลักษณะการตรวจสอบที่ชัดเจนและมีความเข้มข้นกว่ามาตรการการ ตรวจสอบสําหรับลูกค้าที่มีความเสี่ยงต่ํากว่า โดยต้องคํานึงถึงรูปแบบหรือลักษณะของความสัมพันธ์ทาง ธุรกิจของลูกค้ากับสถาบันการเงินด้วย ซึ่งอย่างน้อยควรพิจาณาถึงแนวทางดังต่อไปนี้ โดยอาจพิจารณา ดําเนินการทุกข้อหรือเลือกเฉพาะข้อที่เหมาะสมกับรูปแบบความสัมพันธ์ทางธุรกิจที่สามารถดําเนินการได้ จริง 1) การกําหนดระบบการกลั่นกรอง ตรวจสอบ และตรวจทานข้อมูลที่เข้มข้นกว่าลูกค้า กลุ่มอื่น หรือ 2) การกําหนดระยะเวลาในการทบทวนข้อมูลที่สั้นหรือถี่กว่าลูกค้ากลุ่มอื่น หรือ 3) การกํ า หนดระบบการอนุ มั ติ ร ายงานการสรุ ป ผลวิ เ คราะห์ ข้ อ เท็ จ จริ ง หรื อ การ ประเมินผลข้อมูลที่เข้มข้นหรือซับซ้อนกว่าลูกค้ากลุ่มอื่น และกําหนดให้ผู้บริหารระดับสูงที่มีอํานาจเป็น ผู้อนุมัติผลลัพธ์สําหรับลูกค้ากลุ่มนี้เสมอ หรือ 4) การตรวจสอบและทบทวนข้อมูลการระบุตัวตนที่เข้มข้นกว่าลูกค้ากลุ่มอื่น โดยเฉพาะ ในเรื่องแหล่งรายได้ ที่มาของเงิน และทรัพย์สินที่เกี่ยวข้องกับการดําเนินความสัมพันธ์ทางธุรกิจระหว่าง ลูกค้ากับสถาบันการเงิน เรื่อง ผู้รับประโยชน์ที่แท้จริงของลูกค้า และกรณีที่ลูกค้ามีความเสี่ยงสูงเนื่องมาจาก การมีสถานภาพทางการเมือง ควรตรวจสอบการพ้นสภาพหรือการคงอยู่ของสถานภาพทางการเมืองของ ลูกค้า (3) การตรวจสอบป้องกันการใช้ระบบธนาคารใต้ดิน ในกรณีก ารฟอกเงิ นโดยใช้ร ะบบธนาคารใต้ดิน แน่ นอนว่า จะต้องมีก ารนํา ตราสารทาง การเงินออกไปนอกประเทศเพื่อไปเรียกให้ชําระเงินปลายทางให้ได้เสียก่อน และธนาคารใต้ดินปลายทาง จะต้องรับภาระในการออกเงินชําระแก่ผู้ถือตราสารเสียก่อน แล้วจึงจะได้รับการชําระเงินที่ตนเองได้เสียไป มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

โดยวิธีการชําระเงินอาจเป็นการส่งเงินไปให้ธนาคารใต้ดินปลายทางในภายหลัง (ซึ่งอาจเป็นร้านแลกเปลี่ยน เงินตราต่างประเทศ หรือธุรกิจในลักษณะเดียวกัน) โดยใช้วิธีโอนเงินผ่านธนาคารพาณิชย์หรือวิธีการนํา เงินตราออกนอกประเทศอื่นๆ ที่ถูกต้องตามกฎหมายและนําไปเข้าบัญชีของธนาคารใต้ดินปลายทางโดยตรง หรือใช้วิธีให้มีการหักกลบลบหนี้โดยสร้างการทําธุรกรรมเกี่ยวกับการชําระราคาในสิ่งอื่นที่ไม่ใช่การโอนเงิน ผ่านธนาคารพาณิชย์ เช่น มีการส่งสินค้าที่มีมูลค่าเท่ากับมูลค่าของจํานวนเงินที่ธนาคารใต้ดินปลายทางที่ได้ จ่ายไป เช่น ทองคํา อัญมณี ฯลฯ หรือทําธุรกรรมเกี่ยวกับการซื้อขายสินค้าแต่มีการตบแต่งบัญชีให้ผิดจาก ความเป็นจริงเพื่อไปหักกลบลบหนี้เก่าที่มีอยู่เดิม ปัญหาของประเทศไทย คือ กฎหมายที่มีอยู่ในปัจจุบันเกี่ยวกับการควบคุมการเคลื่อนย้าย เงินตรา คือ พระราชบัญญัติควบคุมการแลกเปลีย่ นเงิน พ.ศ. 2485 และพระราชบัญญัติศุลกากร พ.ศ. 2469 สามารถบังคับได้เพียงธุรกรรมเงินสดหรือเงินตราหรือหลักทรัพย์ที่ใช้ในการชําระหนี้ได้ตามกฎหมายเท่านั้น และแม้ควบคุมการทําธุรกรรมเกี่ยวกับการซื้อขายแลกเปลี่ยนเงินตราในสถาบันการเงินต่างๆ ได้ แต่ก็ไม่มี มาตรการที่บังคับหรือจัดการเงินตราหรือทรัพย์สินที่เกี่ยวกับกระบวนการนําเงินตราออกนอกประเทศอย่าง ผิดกฎหมายได้ ส่วนมาตรการตามพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 เป็น มาตรการที่สามารถเข้าไปควบคุมมิให้มีการธุรกรรมทางการเงินที่เกี่ยวข้องกับการฟอกเงินในสถาบันการเงิน โดยมาตรการตามพระราชบัญญัตินี้ ได้แก่ การเรียกให้สถาบันการเงินที่มีความน่าสงสัยว่าจะกระทําการฟอก เงินหรือเกี่ยวข้องกับการฟอกเงินมาสอบถามเพื่อตรวจสอบว่าธุรกรรมที่กระทําในสถาบันการเงินแต่ละ รายการเกี่ยวข้องกับการฟอกเงินหรือไม่ มาตรการในการเรียกให้สถาบันการเงินระงับการทําธุรกรรมที่เป็น การฟอกเงินตามมาตรา 34 และมาตรการในการบังคับเอากับทรัพย์สินทางแพ่ง ซึ่งได้แก่ การยึด อายัด และ ริบทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําผิด แต่การใช้ระบบธนาคารใต้ดินเป็นรูปแบบของการเคลื่อนย้ายเงิน ระหว่างประเทศที่หลีกเลี่ยงการรายงานธุรกรรมทางการเงินในตัวเองอยู่แล้วเพราะไม่ได้กระทําผ่านสถาบัน การเงินในระบบ และก็ไม่ใช่การขนเงินตราข้ามประเทศในอันที่จะเป็นของที่สามารถตรวจสอบได้ ณ ด่าน ศุลกากร วิธีป้องกันการใช้ระบบธนาคารใต้ดินในการฟอกเงิน จึงมุ่งเน้นการใช้มาตรการควบคุมการ ลักลอบนําเงินตราออกนอกประเทศ ซึ่งปัจจุบันประเทศไทยมีพระราชบัญญัติควบคุมการแลกเปลี่ยนเงิน พ.ศ. 2485 มาตรา 8 ทวิ ที่กําหนดให้เงินตราเป็น “ของ” ตามพระราชบัญญัติศุลกากร พ.ศ. 2469 โดย การส่งหรือนํา หรือพยายามส่งหรือนํา หรือช่วยเหลือหรือเกี่ยวข้องด้วยประการใดๆ ในการส่งหรือนําเงินตรา เงินตราต่างประเทศ ธนาคารบัตรต่างประเทศ หรือหลักทรัพย์ไม่ว่าของไทยหรือต่างประเทศออกไปนอกหรือ เข้ามาในประเทศไทย โดยฝ่าฝืนหรือละเลยไม่ปฏิบัติตามกฎกระทรวง ประกาศ หรือคําสั่งที่ออกตามความใน มาตรานี้ ไม่ว่าจะกระทําด้วยวิธีใดๆ ให้ถือว่าเป็นการส่งหรือนําของต้องจํากัดออกไปนอกหรือเข้ามาใน ประเทศไทยอันเป็นความผิดตามกฎหมายว่าด้วยศุลกากร และให้นําบทกฎหมายว่าด้วยศุลกากรและอํานาจ พนักงานศุลกากรตามกฎหมายว่าด้วยการนั้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งที่ ว่าด้วยการตรวจของและป้องกันลักลอบ หนีศุลกากร การตรวจค้น การยึดและริบของ หรือการจับกุมผู้กระทําผิด การแสดงเท็จ และการฟ้องร้องมา ใช้บังคับแก่การกระทําดังกล่าว รวมทั้งบุคคลและสิ่งของที่เกี่ยวข้อง แต่อย่างไรก็ดี มาตรา 8 ทวิ ยังไม่ ครอบคลุมไปถึงตราสารทางการเงินในรูปแบบต่างๆ ทําให้เจ้าหน้าที่ศุลกากรมีอํานาจในการตรวจและยึด เฉพาะเงินตราที่ผู้ถือไม่สําแดงต่อเจ้าหน้าที่ศุลกากรตามกฎหมาย นอกจากนั้น เจ้าหน้าที่ศุลกากรยังไม่มี อํานาจสืบสวนเงินตราที่เจ้าของทําการสําแดงตามกระบวนการของกฎหมายอย่างถูกต้อง ดังนั้น หากพบ มีนาคม 2559

บุคคลที่ถือเงินตรามาเป็นจํานวนมากทําการสําแดงต่อเจ้าหน้าที่ศุลกากรตามหลักเกณฑ์ เจ้าหน้าที่ศุลกากร ก็ไม่มีอํานาจตามกฎหมาย ในการกักตัวหรือยึดเงินตราดังกล่าวไว้ชั่วคราวแต่ประการใด จึงมีข้อเสนอแนะ แก้ไขกฎหมายที่เกี่ยวข้อง ดังนี้ - แก้ ไ ขเพิ่ ม เติ ม พระราชบัญ ญั ติ ค วบคุม การแลกเปลี่ ย นเงิน พ.ศ. 2485 บทบัญ ญั ติ กําหนดให้ “ตราสารทางการเงิน” เป็นของตามกฎหมายว่าด้วยศุลกากรและออกประกาศกระทรวงการคลัง กําหนดวงเงินในการถือตราสารทางการเงินเข้ามาในราชอาณาจักรไทยและออกนอกราชอาณาจักรไทย เช่นเดียวกับการกําหนดวงเงินของเงินตรา - แก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติศุลกากร พ.ศ. 2469 กําหนดให้เจ้าหน้าที่ศุลกากรมี อํานาจในการสอบถาม ขอข้อมูล และตรวจสอบเบื้องต้น เกี่ยวกับการถือเงินตราหรือตราสารทางการเงินเข้า หรือออกนอกประเทศ เพื่อวัตถุประสงค์ในการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินได้ และมีอํานาจในการกัก เงินตราหรือตราสารทางการเงินที่มีเหตุอันควรสงสัยว่าอาจเกี่ยวข้องกับการฟอกเงินและแจ้งให้สํานักงาน ป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินทราบเพื่อส่งเจ้าหน้าที่มาดําเนินการตรวจสอบอย่างเร่งด่วนต่อไป - แก้ไ ขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 ให้ พนักงานเจ้าหน้าที่ศุลกากรผู้ใดได้รับแจ้งรายการเกี่ยวกับการนําเงินตราตามกฎหมายควบคุมการแลกเปลี่ยน เงิน เข้ามาในหรือออกไปนอกราชอาณาจักร อันมีมูลค่าเกินกว่าที่คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการ ฟอกเงินกําหนด ให้พนักงานเจ้าหน้าที่ศุลกากรดังกล่าวรวบรวมข้อมูลและจัดส่งข้อมูลที่ได้รับแจ้งนั้นไปยัง สํานักงาน ปปง. โดยสํานักงานป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินจะต้องมีการเก็บบันทึกข้อมูลที่ได้รับการ รายงานจากเจ้าหน้าที่ศุลกากร และในกรณีที่พบเหตุอันควรสงสัยว่าการถือเงินตราหรือตราสารทางการเงิน ผ่านแดนที่เกี่ยวข้องหรืออาจเกี่ยวข้องกับการฟอกเงิน ให้ดําเนินการสืบสวนสอบสวนขยายผลเพื่อดําเนินคดี และติดตามเส้นทางการเงินตามอํานาจหน้าที่ต่อไป

มีนาคม 2559

ความเหมาะสมของกฎหมายอาญาในการลงโทษบุคคลผู้ละเว้นหน้าที่พลเมืองดี: กรณีมาตรา 374 The Proper Scope of Criminalizing Bad Samaritans: Section 374 ฐิตินันท์ เต็งอํานวย*

บทคัดย่อ มาตรา 374 ประมวลกฎหมายอาญา กําหนดให้บุคคลต้องประพฤติตนเป็น “พลเมืองดี” ในการ เข้าช่วยเหลือผู้อื่นซึ่งกําลังตกอยู่ในภยันตรายแห่งชีวิต โดยผู้ละเว้นหน้าที่ดังกล่าวจะต้องรับโทษทางอาญา บทบัญญัติที่มีเนื้อหาลักษณะเช่นนี้ในทางต่างประเทศเรียกว่า Bad Samaritan Law เหตุผลสําคัญของการ บัญญัติกฎหมายเช่นนี้ขึ้น ก็เพื่อรักษาระดับศีลธรรมของบุคคลในสังคมให้ต้องมีจิตสํานึกของพลเมืองดีและ เพื่อเป็นกําลังให้แก่รัฐในการรักษาความปลอดภัยของสังคม อย่างไรก็ตาม ประเทศกลุ่มแองโกล-อเมริกา จํานวนมากไม่ได้บัญญัติ Bad Samaritan Law ไว้ เนื่องด้วยเหตุผลสําคัญเกี่ยวกับความเสี่ยงในการลงโทษที่ ผิดพลาดและผลกระทบเชิงลบต่อเสรีภาพของบุคคล บทความนี้จึงมีขึ้นเพื่อศึกษาและวิเคราะห์เหตุผลที่ สนับสนุนการบัญญัติ Bad Samaritan Law และวิเคราะห์ข้อคัดค้านของฝ่ายที่ไม่เห็นด้วยกับการบัญญัติ กฎหมายซึ่งกําหนดหน้าที่พลเมืองดีในลักษณะดังกล่าว เพื่อประเมินความเหมาะสมของการนําเอา Bad Samaritan Law มาใช้ในประเทศไทยผ่านทางมาตรา 374 แห่งประมวลกฎหมายอาญา โดยบทความนี้ เสนอแนะการปรับแก้เนื้อหาของมาตรา 374 เพื่อให้เกิดดุลยภาพระหว่างประโยชน์ที่สังคมจะได้รับจาก มาตรา 374 และภาระที่จะเกิดแก่ประชาชน Abstract The concept of Bad Samaritan Laws which requires a bystander to rescue a person in grave danger is reflected in Section 374 of the Criminal Code of Thailand. The main reasons for enacting Bad Samaritan Laws are to support the government’s responsibility in preventing harms and ensuring public security as well as to encourage samaritanism and altruism. However, most Anglo-American countries do not enact Bad Samaritan Laws. The high risk of false punishment and the negative effects on human liberty are often raised to *

อาจารย์ประจําคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, น.บ. (เกียรตินิยมอันดับ 1 เหรียญทอง) จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย, น.บ.ท., MJur. University of Oxford, LL.M. New York University

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

oppose such enactment. This article would explore and analyze arguments of both supporters and opponents of Bad Samaritan Laws. Then, the appropriateness of Section 374 of the Criminal Code of Thailand would be assessed. This article, in conclusion, proposes the amendment of Section 374 in the way that strikes a better balance between the public benefits gained from such Section and the burden imposed on individuals. บทนํา ในยุคปัจจุบันที่ชุมชนในสังคมไทยขยายตัวเป็นชุมชนเมือง ความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลในชุมชนเริ่ม ห่างเหินและเป็นไปในลักษณะต่างคนต่างอยู่ น้ําใจและความช่วยเหลือที่มอบให้แก่บุคคลอื่นที่ไม่รู้จักกันย่อม ได้รับการชื่นชมและยกย่องจากสังคม โดยเฉพาะการเป็น “พลเมืองดี (Good Samaritan)” เข้าช่วยเหลือ บุคคลซึ่งกําลังประสบภยันตรายถึงชีวิตยิ่งได้รับการยกย่องเชิดชูจากสังคมเป็นอย่างมาก ดังปรากฏตามสื่อ โทรทัศน์และหนังสือพิมพ์มาโดยตลอด อย่างไรก็ดี กลไกทางสังคมในการยกย่องเชิดชู “พลเมืองดี” แต่เพียงอย่างเดียวอาจไม่สามารถสร้าง แรงจูงใจที่มากพอในการประพฤติตนเป็นพลเมืองดี ประเด็นที่สมควรต้องพิจารณาต่อมา คือ เพื่อรักษาระดับ ศีลธรรมในจิตใจของบุคคลและป้องกันปัญหาการขาดแคลนพลเมืองดี รัฐควรต้องออกกฎหมายบังคับให้ บุคคลต้องประพฤติตนเป็นพลเมืองดีหรือไม่ กฎหมายมาตราหนึ่ ง ที่เ ห็ น ได้ ชั ด ว่ า มี เ นื้ อ หาในลั ก ษณะดั งกล่ า ว ได้ แ ก่ มาตรา 374 ประมวล กฎหมายอาญา ซึ่งบัญญัติไว้ว่า “ผู้ใดเห็นผู้อื่นตกอยู่ในภยันตรายแห่งชีวิต ซึ่งตนอาจช่วยได้โดยไม่ควรกลัว อันตรายแก่ตนเองหรือผู้อื่น แต่ไม่ช่วยตามความจําเป็น ต้องระวางโทษจําคุกไม่เกินหนึ่งเดือน หรือปรับไม่ เกินหนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจําทั้งปรับ” เนื้อหาของมาตรา 374 เป็นการกําหนดให้บุคคลต้องประพฤติตนเป็น “พลเมืองดี” กล่าวคือ หาก บุคคลใดพบเห็นบุคคลอื่นตกอยู่ในภยันตรายแห่งชีวิต และสามารถเข้าช่วยเหลือบุคคลดังกล่าวได้โดยไม่มี เหตุอันควรที่จะต้อ งหวาดกลัวภยันตราย บุคคลนั้นต้องเข้าให้ความช่วยเหลือตามจําเป็น มิฉ ะนั้นจะมี ความผิดและต้องรับโทษทางอาญา มาตรา 374 จึงมีเนื้อหาเป็นการกําหนดหน้าที่พลเมืองดีและกําหนดโทษ แก่บุคคลที่ละเว้นหน้าที่พลเมืองดีดังกล่าว กฎหมายที่มีเนื้อหาลักษณะเช่นนี้ในต่างประเทศเรียกว่า Bad Samaritan Law1

นักวิชาการบางท่านหรือในบางรัฐ อาจเรียกกฎหมายที่มีเนื้อหาลักษณะเช่นนี้ว่า Good Samaritan Law เนื่องจาก การเรียกว่า Bad Samaritan Law เป็นการเรียกในแง่ที่ว่ากฎหมายดังกล่าวกําหนดบทลงโทษแก่บุคคลที่ไม่ประพฤติตนเป็น พลเมืองดี (Bad Samaritan) ส่วนการเรียกว่า Good Samaritan Law เป็นการเรียกในแง่ที่ว่ากฎหมายดังกล่าวบังคับให้บุคคล ต้องประพฤติตนเป็นพลเมืองดี (Good Samaritan) ซึ่งแท้จริงแล้วก็มีความหมายเช่นเดียวกันและหมายถึงกฎหมายลักษณะ เดียวกัน แตกต่างกันที่การเรียกชื่อเท่านั้น แต่ทั้งนี้บทความนี้เลือกใช้คําว่า Bad Samaritan Law เพื่อป้องกันการสับสนใน ความหมายระหว่างคําว่า Good Samaritan Law ในทางกฎหมายอาญา กับคําว่า Good Samaritan Law ในทางกฎหมายแพ่ง ซึ่งมีเนื้อหาเกี่ยวกับการยกเว้นความรับผิดทางละเมิดในความเสียหายที่เกิดจากการกระทําในฐานะพลเมืองดี

มีนาคม 2559

ความเหมาะสมของกฎหมายอาญาในการลงโทษบุคคลผู้ละเว้นหน้าที่พลเมืองดี: กรณีมาตรา 374

ทั้ ง นี้ ในประเทศอั ง กฤษและประเทศกลุ่ ม แองโกล-อเมริ ก าส่ ว นใหญ่ จ ะไม่ มี ก ารบั ญ ญั ติ Bad Samaritan Law ไว้ แม้จะยังคงมีการถกเถียงกันอย่างต่อเนื่องถึงบทบาทของกฎหมายในการกําหนดหน้าที่ พลเมืองดีและบทบาทของศีลธรรมต่อกฎหมาย แต่นักวิชาการและนักกฎหมายส่วนใหญ่ของกลุ่มประเทศ ดังกล่าวยังคงมีแนวคิดปฏิเสธการกําหนดความผิดทางอาญาสําหรับการละเว้นหน้าที่พลเมืองดี บทความนี้จึง มุ่งหมายที่จะอธิบายแนวคิดของ Bad Samaritan Law พิจารณาและวิเคราะห์ถึงเหตุผลของการบัญญัติ กฎหมายในลักษณะเช่นนี้ ตลอดจนพิจารณาและวิเคราะห์ข้อโต้แย้งของฝ่ายที่คัดค้าน Bad Samaritan Law และท้ายที่สุดจะวิเคราะห์ถึงความเหมาะสมของการนําแนวคิด Bad Samaritan Law มาใช้ในประเทศ ไทยผ่านทางมาตรา 374 ประมวลกฎหมายอาญา Bad Samaritan Law คืออะไร Bad Samaritan หมายถึงบุคคลที่ไม่ประพฤติตนเป็นพลเมืองดี หรือกล่าวโดยง่ายคือเป็นพลเมืองที่ ไม่ดี ดังนั้น Bad Samaritan Law จึงได้แก่กฎหมายที่กําหนดบทลงโทษสําหรับบุคคลที่ไม่ประพฤติตนเป็น พลเมืองดีนั่นเอง อนึ่ง ในต่างประเทศ เช่น ประเทศอังกฤษ หรือหลายมลรัฐในประเทศสหรัฐอเมริกา การกระทําอัน เป็นความผิดตามกฎหมายอาญาโดยหลักแล้วจะต้องมีการเคลื่อนไหวร่างกาย ส่วนการไม่เคลื่อนไหวร่างกาย จะเป็นความผิดอาญาต่อเมื่อเป็นการงดเว้นการกระทําอันเป็นหน้าที่โดยเฉพาะเจาะจงของบุคคลนั้นเท่านั้น2 ซึ่งมีลักษณะเช่นเดียวกันกับ “การกระทําโดยงดเว้น” ตามกฎหมายอาญาของประเทศไทย3 สําหรับ “การกระทําโดยละเว้น” อันเป็นการละเว้นหน้าที่โดยทั่วไปของพลเมืองดีดังเช่นกรณี มาตรา 374 นั้น ในหลายประเทศยังไม่กําหนดเป็นความผิดอาญา ฉะนั้น ในกรณีสมมติว่านายดําสังเกตเห็น นายขาวกําลังจะจมน้ํา แม้นายดําจะพิจารณาแล้วเห็นว่าการที่ตนกระโดดลงไปช่วยนายขาวจะไม่ได้เป็นการ ลําบากเกินไปหรือไม่น่าจะเป็นอันตรายแก่ชีวิตของตน แต่นายดํากลับไม่ช่วยเหลือ เป็นเหตุให้นายขาวจมน้ํา เสียชีวิตในท้ายที่สุด กรณีเช่นนี้หากเกิดขึ้นในประเทศไทย นายดําจะมีความผิดอาญาตามมาตรา 374 แต่ หากเกิดขึ้นในประเทศที่ไม่มี Bad Samaritan Law นายดําจะไม่มีความผิดอาญา เพราะนายดําไม่ได้มีหน้าที่ โดยเฉพาะเจาะจงประการใดต่อนายขาว4

โปรดดู Herring, J. Criminal Law: Text, Cases, and Materials. Oxford: Oxford University Press, 2014 : 71 - 84; LaFave, W. R. Criminal Law. United States of America: Thomson Reuters, 2010 : 329 - 341. 3 มาตรา 59 วรรคท้าย ประมวลกฎหมายอาญา บัญญัติว่า “การกระทําให้หมายความรวมถึงการให้เกิดผลอันหนึ่งอัน ใดขึ้น โดย งดเว้นการที่จักต้องกระทําเพื่อป้องกันผลนั้นด้วย” 4 ผลจะต่างออกไปหากนายดําถูกว่าจ้างเป็นผู้รักษาความปลอดภัยให้นายขาว เนื่องจากกรณีที่มีการว่าจ้างเช่นนี้จะ ก่อให้เกิดหน้าที่ตามสัญญาในการที่นายดําจะต้องดูแลความปลอดภัยและป้องกันภยันตรายแก่ชีวิตของนายขาว อันเป็นหน้าที่โดย เฉพาะเจาะจงที่นายดํามีต่อนายขาว ดังนั้น การที่นายดําไม่กระโดดลงไปช่วยเหลือนายขาวซึ่งกําลังจะจมน้ําเป็นเหตุให้นายขาวถึง แก่ความตาย นายดําจึงมีการกระทําอันเป็นการฆ่านายขาว โดยเป็น “การกระทําโดยงดเว้น”

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

สาเหตุประการหนึ่งของประเทศที่ไม่มี Bad Samaritan Law เนื่องมาจากการให้ความสําคัญแก่ หลักเสรีภาพของปัจเจกชนในการกระทําการอย่างใดก็ได้ ตราบเท่าที่การกระทําดังกล่าวไม่ได้ละเมิดต่อ สิทธิและเสรีภาพของบุคคลอื่น การที่นายดําเลือกที่จะไม่ช่วยเหลือนายขาวก็เป็นเสรีภาพในการกระทําของ นายดํา อีกทั้งการที่นายดําไม่ช่วยเหลือนายขาวนั้น แม้สุดท้ายนายขาวจะเสียชีวิตจากการจมน้ํา แต่นายดํา ก็ไม่ได้มีการกระทําใดต่อนายขาวโดยตรง การไม่ช่วยเหลือของนายดําไม่ได้มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงสถานะ ที่นายขาวกําลังเผชิญอยู่ (status quo)5 หากนายดําไม่ได้บังเอิญเดินผ่านมาบริเวณนั้น นายขาวก็ต้องจมน้ํา เสียชีวิตอยู่ดี นอกจากนี้ ในคดี McFall v. Shrimp6 ผู้พิพากษา John P. Flaherty ได้กล่าวถึงความแตกต่าง ระหว่างการกระทําตามหลักศีลธรรมและการกระทําตามกฎหมาย โดยตามกฎหมายของมลรัฐเพนซิลวาเนีย บุคคลไม่มีหน้าที่ในการช่วยเหลือ (duty to rescue) หรือรักษาชีวิตของบุคคลอื่น ดังนั้น หากมีการนํา กฎหมายมาใช้บังคับให้ต้องมีการช่วยเหลือบุคคลอื่น ย่อมเป็นการเปลี่ยนแปลงหลักการของสังคมที่ตั้งอยู่บน พื้นฐานของสิทธิและความศักดิ์สิทธิของปัจเจกชน7 เห็นได้ว่า ในต่างประเทศโดยเฉพาะประเทศสหรัฐอเมริกา8 สาเหตุหลักที่ไม่มี Bad Samaritan Law ก็เพราะประเทศดังกล่าวให้ความสําคัญอย่างมากแก่หลักเสรีภาพของประชาชน บทบาทของกฎหมาย จึงแตกต่างจากบทบาทของศีลธรรม กฎหมายไม่อาจบังคับให้บุคคลเป็นคนดีมีศีลธรรมได้โดยสมบูรณ์ ดังนั้น ตราบใดที่การกระทําของบุคคลหนึ่งไม่ได้มีผลกระทบต่อสังคมอย่างร้ายแรง บุคคลก็ไม่ควรถูกจํากัดเสรีภาพ ในการกระทําคุณธรรมและความดีงามของบุคคลต้องอาศัยบทบาทของศีลธรรมในการเข้ามากํากับและ ส่งเสริม ซึ่งแยกออกจากบทบาทของกฎหมาย อย่างไรก็ดี แนวคิดในการแบ่งแยกบทบาทของศีลธรรมและกฎหมายออกจากกันอย่างชัดเจนอาจ เป็นการขัดแย้งต่อความรู้สึกและความต้องการของสังคมได้ในบางกรณี แม้แต่ในสังคมของประเทศแห่ง เสรีภาพอย่างประเทศสหรัฐอเมริกา ในปี 1986 Kitty Genovese ถูกทุบตีทําร้ายจนถึงแก่ความตายในบริเวณที่พักอาศัย ซึ่งผู้คนที่ อาศัยอยู่ในบริเวณดังกล่าวมีจํานวนถึง 38 คน ได้รับรู้ถึงเหตุการณ์ทําร้ายนั้น แต่กลับไม่มีผู้ใดออกมา ช่วยเหลือหรือโทรศัพท์ติดต่อเจ้าหน้าที่ตํารวจ9 และในปี 1997 เด็กหญิงผู้หนึ่งถูกฆ่าข่มขืนในห้องน้ํา David 5

โปรดดู Mack, E. Bad Samaritanism and the Causation of Harm. Philosophy & Public Affairs 9 (Spring 1980) : 230 - 259. 6 No. 78-17711 In Equity (C.P. Allegheny County, Pa. July 26,1978). 7 Huffman, F. E. “Coerced Donation of Body Tissues: Can We Live with McFall v. Shimp?” Ohio State Law Journal 40 (1979) : 409 - 440. 8 ในประเทศสหรัฐอเมริกา มลรัฐส่วนใหญ่ยังไม่มี Bad Samaritan Law ยกเว้นเพียงไม่กี่มลรัฐเท่านั้นที่มีการบังคับใช้ Bad Samaritan Law แล้ว ได้แก่ เวอร์มอนต์ มินเนโซตา และโรดส์ ไอแลนด์ 9 Malm, H. M. “Liberalism, Bad Samaritan Law, and Legal Paternalism,” Ethics (University of Chicago Press) 106 (October 1995) : 4 – 31, at 4.

มีนาคม 2559

Cash เห็นเหตุการณ์ขณะข่มขืน แต่กลับเลือกที่จะเพิกเฉยด้วยเหตุผลที่ว่าเขาไม่รู้จักเด็กหญิงผู้นั้นเป็นการ ส่วนตัว10 เหตุการณ์ทั้งสองเหตุการณ์ข้างต้นก่อให้เกิดกระแสสังคมที่ประณามการขาดไร้ซึ่งเมตตาต่อเพื่อน มนุษย์ และนํามาสู่ข้อถกเถียงเกี่ยวกับความจําเป็นของ Bad Samaritan Law เหตุผลในการสนับสนุน Bad Samaritan Law เมื่อพิจารณากรณีข้างต้น เหตุผลประการสําคัญในการสนับสนุน Bad Samaritan Law คือ ประเด็นเรื่องจิตสํานึกของพลเมืองดี หากเพื่อนบ้านของ Genovese ออกไปช่วยเหลือ หรืออย่างน้อยได้ โทรศัพท์ขอความช่วยเหลือจากเจ้าหน้าที่ตํารวจ Genovese ก็อาจจะรอดชีวิต หรือหาก Cash เข้า ช่วยเหลือเด็กหญิงที่ถูกข่มขืน การกระทําชําเราดังกล่าวย่อมถูกขัดขวางและการฆาตกรรมเด็กหญิงก็คงไม่ เกิดขึ้น Bad Samaritan Law ซึ่งมีเนื้อหาเป็นการกําหนดหน้าที่พลเมืองดี และกําหนดโทษแก่บุคคลผู้ละ เว้นหน้าที่ดังกล่าว จึงย่อมสอดคล้องกับความชอบด้วยศีลธรรมและความต้องการของสังคมที่คาดหวังความ เมตตาและการช่วยเหลือซึ่งกันและกันระหว่างมนุษย์ แนวคิดในการลงโทษบุคคลผู้ละเว้นหน้าที่พลเมืองดีเช่นนี้เป็นไปตามทฤษฎีการลงโทษเพื่อแก้แค้น ทดแทน (Retribution) เนื่อ งจากกลุ่ ม ผู้ ส นั บ สนุ น ทฤษฎี ก ารลงโทษเพื่ อ แก้ แ ค้ น ทดแทนในการกระทํ า ความผิด (Culpability - retributivists) เชื่อว่าบุคคลที่ประพฤติตนผิดต่อหลักศีลธรรมสมควรได้รับการ ลงโทษ การพบเห็นผู้อื่นตกอยู่ในภยันตรายแก่ชีวิตแล้วไม่ช่วยเหลือตามสมควร ย่อมเท่ากับปล่อยให้บุคคล นั้นตายอันเป็นการขาดไร้มนุษยธรรม ไม่แตกต่างกับการลงมือฆ่าบุคคลนั้นเอง11 เหตุผลประการที่สอง นอกจากความจําเป็นของ Bad Samaritan Law ในการลงโทษบุคคลที่ กระทําผิดต่อหลักศีลธรรมแล้ว การขาดจิตสํานึกของพลเมืองดียังเป็นภัยต่อสังคม (Social Harm)12 ดังนั้น การลงโทษบุคคลผู้ละเว้นหน้าที่พลเมืองดีก็เพื่อเป็นการป้องกันปัญหาสังคมหรือภยันตรายต่างๆ ที่อาจ เกิดขึ้นจากการขาดจิตสํานึก ทั้งยังเป็นการรักษาระดับศีลธรรมในสังคมมิให้ลดต่ําลง นอกจากนี้ รัฐยังมีหน้าที่รักษาความปลอดภัยและป้องกันภัยให้แก่ประชาชน ซึ่งย่อมรวมถึงหน้าที่ ในการป้องกันมิใ ห้เกิดอาชญากรรมด้ว ย อย่างไรก็ดี ในบางสถานการณ์รัฐ อาจไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ ดังกล่าวได้ด้วยตนเอง จึงจําต้องกําหนดให้บุคคลในสังคมมีส่วนช่วยเหลือรัฐในการป้องกันภัยอันอาจเกิดขึ้น ด้วยอีกแรงหนึ่ง13 ดังเช่นในกรณี Genovese เพื่อนบ้านหรือบุคคลที่อยู่ในละแวกที่ Genovese ถูกทําร้าย 10

Gorov, L. “Outrage Follows Cold Reply to Killing,” Boston Globe (9 August 1998) : A1. Dressler, J. Some Brief Thoughts (Mostly Negative) about “Bad Samaritan” Laws. Santa Clara Law Review 40 (1999-2000) : 971 – 989, at 980. 12 Ibid, at 980 - 981. 13 Ashworth, A. Positive Obligations in Criminal Law. Oxford, UK : Bloomsbury Publishing, 2013, at 79. 11

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เป็นกลุ่มบุคคลกลุ่มแรกที่ได้รับรู้เหตุการณ์ดังกล่าว และสามารถดําเนินการเข้าช่วยเหลือได้รวดเร็วที่สุดหรือ อยู่ในสถานะที่สามารถแจ้งขอความช่วยเหลือจากเจ้าหน้าที่รัฐได้เร็วที่สุด ลําพังเพียงการตรวจตราของ เจ้าหน้าที่ตํารวจอาจไม่สามารถรับรู้เหตุด่วนเหตุร้ายและให้ความช่วยเหลือได้ทันท่วงที ความช่วยเหลือและ ความร่วมมือของประชาชนในการเป็นหูเป็นตาให้แก่รัฐย่อมเป็นสิ่งจําเป็น ด้วยเหตุนี้ Bad Samaritan Law จึงเป็นเครื่องมือของรัฐในการรักษาความปลอดภัยและป้องกันภัยให้แก่ประชาชน ทั้งนี้ แม้จะมีการกล่าวว่ามนุษย์ทุกคนมีเสรีภาพส่วนบุคคลในการกระทําการใดๆ ตราบเท่าที่การ กระทํ า นั้ น ไม่ ล ะเมิ ด ต่ อ สิ ท ธิ แ ละเสรี ภ าพของบุ ค คลอื่ น แต่ แ ท้ จ ริ ง แล้ ว บุ ค คลแต่ ล ะคนในสั ง คมล้ ว นมี ความสัมพันธ์เชื่อมโยงซึ่งกันและกัน การกระทําของบุคคลหนึ่งย่อมส่งผลกระทบต่อบุคคลอื่นและสังคมไม่ มากก็น้อย ไม่โดยทางตรงก็โดยทางอ้อม คุณค่าของบุคคลหนึ่งจึงไม่จํากัดแต่เพียงคุณค่าภายใน (intrinsic value) ของบุคคลเท่านั้น แต่ยังรวมถึงประโยชน์ (contribution) ที่บุคคลดังกล่าวจะก่อให้เกิดแก่สังคมด้วย หรือสามารถกล่าวได้ว่าบุคคลจําต้องมีความรับผิดชอบต่อสังคม (social responsibility)14 ดังนั้น การเข้า ช่วยเหลือบุคคลอื่นตามสมควรตราบเท่าที่ไม่ก่อให้เกิดภยันตรายแก่บุคคลผู้จะเข้าช่วยเหลือ ย่อมเป็นหน้าที่ที่ บุคคลพึงมีต่อสังคม และหน้าที่ดังกล่าวควรได้รับการส่งเสริมโดยการกําหนดโทษทางอาญาแก่บุคคลผู้ละเว้น หน้าที่นั้น หากพิจารณาตามหลักความรับผิดชอบต่อสังคมแล้ว หน้าที่อันบุคคลหนึ่งพึงมีต่ออีกบุคคลหนึ่งจึง ไม่จํากัดเพียงหน้าที่โดยเฉพาะเจาะจงเท่านั้น แต่ยังรวมถึงหน้าที่โดยทั่วไปในฐานะพลเมืองดีด้วย เช่นนี้แล้ว ข้ออ้างของ Cash ที่ไม่เข้าช่วยเหลือเด็กหญิงที่ถูกข่มขืนเพราะเหตุที่ว่าตนไม่รู้จักเด็กหญิงคนดังกล่าวเป็นการ ส่วนตัวย่อมฟังไม่ขึ้น เหตุผลและข้อสนับสนุนต่างๆ ข้างต้น ชี้ให้เห็นถึงความเหมาะสมของการบังคับใช้ Bad Samaritan Law ไม่ว่าจะด้วยเหตุผลทางด้านศีลธรรมหรือเหตุผลทางด้านสังคม แต่การบังคับใช้กฎหมายโดยเฉพาะ กฎหมายที่มีโทษทางอาญา จําต้องพิจารณาทั้งข้อดีและข้อเสียอันอาจเกิดขึ้นแก่สังคมและชั่งน้ําหนักระหว่าง ข้อดีและข้อเสียดังกล่าว หากประโยชน์ที่จะเกิดขึ้นจากการบังคับใช้กฎหมายไม่คุ้มค่ากับผลกระทบเชิงลบที่ อาจเกิดขึ้น ก็ย่อมเป็นการไม่เหมาะสมที่จะบังคับใช้กฎหมายนั้น ดังนั้น จึงเป็นการสมควรที่จะต้องพิจารณา ข้อคัดค้านของฝ่ายที่โต้แย้งการบัญญัติ Bad Samaritan Law ข้อคัดค้านการบัญญัติ Bad Samaritan Law (1) บทบาทและคุณค่าที่แตกต่างกันระหว่างศีลธรรมและกฎหมาย แม้การบัญญัติกฎหมายอาญาที่มีลักษณะเป็น Bad Samaritan Law จะเป็นการส่งเสริมความเป็น พลเมื อ งดี แ ละสอดคล้ อ งกั บ หลั ก ศี ล ธรรม แต่ เ หตุ ผ ลประการแรกของกลุ่ ม นั ก วิ ช าการที่ ต่ อ ต้ า น Bad Samaritan Law ได้แก่ เรื่องความแตกต่างระหว่างบทบาทของกฎหมายและศีลธรรม 14

Ashworth, A. The Scope of Criminal Liability for Omissions. Law Quarterly Review 105 (1989) : 424 - 459, at 431.

มีนาคม 2559

นัก วิ ช าการจํ า นวนหนึ่ ง มองว่ า กฎหมายอาญาใช้สํา หรับ ลงโทษการกระทํ า อั น มิช อบ แต่ไ ม่ ใ ช่ เครื่องมือสําหรับลงโทษ “คนไม่ดี” เนื่องจากความดีและความชั่วมีนิยามที่แตกต่างกันไปตามความคิดของแต่ ละคน และเป็น เรื่อ งคุณลัก ษณะของบุค คล (character) ไม่ใ ช่ก ารกระทํา15 โดยหากพิจารณากรณีใ น ประเทศไทย บุคคลที่ไม่ยอมเข้าช่วยเหลือผู้อื่นซึ่งกําลังประสบภัยถือได้ว่าเป็นคนไม่มีน้ําใจ ขาดจิตสาธารณะ หรือกล่าวโดยง่ายว่าเป็นคนไม่ดี แต่การเป็น “คนไม่ดี” ไม่ได้จํากัดเพียงการไม่ช่วยเหลือผู้อื่นเท่านั้น บุคคลที่ มีชู้หรือคิดร้ายต่อผู้อื่นก็สามารถกล่าวได้ว่าเป็นคนไม่ดีเช่นเดียวกัน อย่างไรก็ตาม ในเมื่อกฎหมายอาญาของ ประเทศไทยมิได้มีบทบัญญัติลงโทษบุคคลที่มีชู้หรือบุคคลที่มีจิตใจชั่วร้าย การเป็นคนไม่ดีจึงอาจเป็นเรื่องผิด ศีลธรรมแต่ไม่จําเป็นต้องมีความผิดทางอาญา เมื่อเป็นเช่นนี้แล้ว เหตุใดจึงจะต้องมีบทบัญญัติกําหนดให้การ ไม่ประพฤติตนเป็นพลเมืองดีต้องเป็นความผิดทางอาญา เพราะแม้บุคคลดังกล่าวอาจเป็นคนไม่ดี แต่ก็ไม่ได้มี การกระทําใดอันเป็นความผิดโดยตรง บทบาทในการเสริมสร้างความดีงามและปรับลดคุณลักษณะที่ไม่ดีในตัวบุคคลเป็นบทบาทของ ศีลธรรม การบัญญัติกฎหมายที่มีลักษณะเป็น Bad Samaritan Law เป็นการนําเอาบทบาทของศีลธรรมมา กําหนดเป็นบทบาทของกฎหมายอาญา ซึ่งย่อมขัดแย้งกับหลักการพื้นฐานของกฎหมายอาญาที่ลงโทษการ กระทํา ไม่ใช่ลงโทษการขาดคุณธรรม นอกจากนี้ เวลาที่มีบุคคลประพฤติตนเป็นพลเมืองดีเข้าช่วยเหลือผู้อื่น สังคมจะให้การยกย่องการ กระทําของบุคคลนั้น แต่หากมีการบัญญัติให้บุคคลทุกคนมีหน้าที่พลเมืองดีและต้องรับโทษทางอาญาเมื่อ ละเว้นหน้าที่ดังกล่าว นั่นหมายความว่าการเป็นพลเมืองดีเป็นหน้าที่ท่ัวไปที่บุคคลทุกคนพึงกระทํา ไม่ได้มี คุณค่าเป็นกรณีพิเศษที่จะได้รับการยกย่อง16 หรือในทางกลับกันหากสังคมยังคงให้การยกย่อง จะมั่นใจได้ อย่างไรว่าบุคคลนั้นได้เข้าช่วยเหลือผู้อื่นด้วยจิตใจที่เปี่ยมล้นคุณธรรมและน้ําใจ มิใช่กระทําลงไปเพราะกลัว การลงโทษตามกฎหมาย การบังคับให้ประพฤติตนเป็นพลเมืองดีช่วยเหลือผู้อื่นเช่นนี้ สิ่งที่เกิดขึ้นเรียกได้ว่า เป็นความเอื้อเฟื้อที่ถูกบังคับ (forced altruism)17 ซึ่งไม่สามารถสะท้อนคุณค่าทางศีลธรรมของบุคคล ดังกล่าวได้ อย่างไรก็ดี ข้อคัดค้านในเรื่องบทบาทและคุณค่าที่แตกต่างกันระหว่างศีลธรรมและกฎหมายอาจ เป็นการถกเถียงในทางทฤษฎีมากเกินไปจนมิได้คํานึงถึงผลลัพธ์ กล่าวคือ แม้ศีลธรรมและกฎหมายจะมี บทบาทที่แตกต่างกัน แต่ก็มิใช่ว่าจะไม่สามารถทับซ้อนกันได้ ตัวอย่างเช่น การฆ่าผู้อื่นเป็นความผิดตาม กฎหมาย และ ในขณะเดียวกันก็เป็นการกระทําอันผิดต่อหลักศีลธรรมเช่นเดียวกัน การขีดเส้นแบ่งอย่าง ชัดเจนระหว่างบทบาทของกฎหมายและศีลธรรมจึงอาจไม่ถูกต้องนัก บทบัญญัติทางอาญาจํานวนมากก็มี ที่มาจากหลักศีลธรรมในสังคม ไม่ว่าจะเป็นความผิดต่อชีวิต ความผิดต่อร่างกาย หรือความผิดต่อทรัพย์ 15

Supra note 11, at 981. D’Amato, A. The “Bad Samaritan” Paradigm. Northwestern University Law Review 70 (1975) : 798 – 812, at 805. 17 Osbeck, M.K. Bad Samaritanism and the Duty to Render Aid: A Proposal. University of Michigan Journal of Law Reform 19 (1985 - 1986) : 315 – 347, at 332 – 333. 16

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

สําหรับประเด็นที่ว่าการบังคับให้ประพฤติตนเป็นพลเมืองดีจะทําให้ไม่สามารถสะท้อนคุณค่าทาง ศีลธรรมของบุคคลได้ แม้อาจจะเป็นเช่นนั้นจริง แต่ผลลัพธ์ของ Bad Samaritan Law ประการสําคัญที่ควร คํานึงถึงไม่ใช่เรื่องที่ว่าบุคคลที่สังคมให้การยกย่องดังกล่าวจะมีคุณความดีสมควรแก่การยกย่องจริงหรือไม่ แต่เป็นเรื่องที่ว่ากฎหมายจะสามารถช่วยให้คนอย่าง Genovese หรือเด็กหญิงที่ถูกข่มขืนให้ได้รับการ ช่วยเหลือก่อนจะถึงแก่ความตายได้หรือไม่ หากผลลัพธ์ คือ การที่ Genovese และเด็กหญิงดังกล่าวสามารถ มีชีวิตรอดได้ ประเด็นที่ว่าบุคคลผู้เข้าช่วยเหลือนั้นจะช่วยเพราะมีจิตสํานึกที่ดีโดยแท้หรือเพราะกลัวการ ลงโทษของกฎหมายย่อมไม่มีความสําคัญเทียบเท่ากับการมีชีวิตรอดของบุคคลที่ได้รับการช่วยเหลือ18 ดังนั้น ข้อคัดค้านในประเด็นนี้จึงเป็นไปในเชิงทฤษฎีมากกว่าที่จะคํานึงถึงผลลัพธ์อันเป็นเป้าหมายหลักของ Bad Samaritan Law (2) ความเสี่ยงในการลงโทษที่ผิดพลาด การกระทําความผิดตาม Bad Samaritan Law ได้แก่ กรณีที่บุคคลหนึ่งเห็นผู้อื่นตกอยู่ใน ภยันตรายแล้วไม่เข้าช่วยเหลือตามสมควร ดังนั้น บุคคลซึ่งละเว้นหน้าที่พลเมืองดีอันเป็นความผิดตาม กฎหมายจะต้อง “เห็น” หรือรับรู้ถึงการที่ผู้อื่นตกอยู่ในภยันตรายด้วย สําหรับประเทศไทย แม้การกระทําความผิดตามมาตรา 374 ของประมวลกฎหมายอาญา ผู้กระทํา ไม่จําเป็นต้องมีเจตนาฆ่า แต่มาตรา 374 ก็ระบุให้บุคคลผู้มีความผิดตามมาตรานี้ คือ บุคคลที่เห็นผู้อื่นตกอยู่ ในภยันตรายแก่ชีวิต การจะพิสูจน์ข้อเท็จจริงว่าบุคคลผู้ถูกกล่าวหาได้ “เห็น” ว่าผู้อื่นตกอยู่ในภยันตรายนั้นเป็นการยาก เช่น กรณีนายดําไม่ช่วยเหลือนายขาวซึ่งกําลังจมน้ํา อาจมีสาเหตุจากการที่นายดํามองไม่เห็นนายขาว หรือ นายดํานึกว่านายขาวล้อเล่น (กรณีนี้แม้นายดําจะเห็นนายขาว แต่นายดําไม่รู้ว่านายขาวกําลังตกอยู่ใน ภยันตราย) นอกจากนี้ ถ้อยคําที่ใช้ในตัวบทกฎหมายของ Bad Samaritan Law มักเป็นถ้อยคําที่มีความหมาย กว้าง เนื่องจากการกําหนดหน้าที่ให้ประพฤติตนเป็นพลเมืองดีเข้าช่วยเหลือผู้อื่นจะต้องไม่ทําให้บุคคลนั้น เสี่ยงตนเข้าสู่ภยันตรายเกินสมควร และระดับการให้ความช่วยเหลือควรเป็นไปตามที่เหมาะสมแก่บริบทหรือ สถานการณ์ แต่กฎหมายย่อมไม่สามารถระบุลงไปอย่างแน่ชัดได้ว่า ณ ขณะใดที่บุคคลจะมีหน้าที่ต้องเข้า ช่วยเหลือ ภยันตรายระดับใดที่ถือว่าไม่เกินสมควรสําหรับบุคคลผู้เข้าช่วยเหลือ และระดับการช่วยเหลือ เพียงใดที่ถือว่าเป็นการช่วยเหลือตามสมควร ถ้อยคําส่วนใหญ่ที่ใช้จึงเป็นคําที่มีความหมายโดยกว้าง เช่น มี 18

Jeremy Waldron นักวิชาการด้านกฎหมายและปรัชญาได้แสดงความเห็นเกี่ยวกับข้อคัดค้าน Bad Samaritan Law ในเรื่องความแตกต่างระหว่างการเข้าช่วยเหลือผู้อื่นด้วยจิตสํานึกแห่งความเอื้อเฟื้อ (altruism) กับการเข้าช่วยเหลือเพราะ เป็นข้อบังคับของกฎหมายไว้ว่า สังคมไม่ควรปล่อยให้บุคคลหนึ่งต้องตกอยู่ในภยันตราย (โดยการไม่บัญญัติ Bad Samaritan Law) เพียงเพื่อที่บุคคลอื่นในสังคมจะได้มีความเข้าใจที่ถูกต้องเกี่ยวกับคุณงามความดีจากการเข้าช่วยเหลือผู้อื่นด้วยจิตเอื้อเฟื้อ และคุณธรรมอย่างแท้จริง ซึ่งต่างกับการเข้าช่วยเหลือผู้อื่นเนื่องจากถูกบังคับ ข้อคัดค้าน Bad Samaritan Law เช่นนี้ Waldron เห็นว่าไม่มีน้ําหนักและไม่มีสาระสําคัญอันควรค่าแก่การถกเถียงแต่อย่างใด ( โปรดดู Waldron, J. On the Road: Good Samaritans and Compelling Duties. Santa Clara Law Review 40 (2000) : 1053 – 1103.)

มีนาคม 2559

ความเสี่ยงต่อภยันตรายในระดับต่ํา (minimal) มีความพยายามในการช่วยเหลือที่เหมาะสม (reasonable) หรือเป็นกรณีที่บุคคลอื่นกําลังเผชิญภยันตรายร้ายแรง (serious หรือ grave)19 การใช้ถ้อยคําที่มีความหมายกว้างดังเช่นตัวอย่างข้างต้น ทําให้การพิจารณาความรับผิดต้องมีการ ตีความว่าข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นอยู่ภายในขอบเขตของถ้อยคําเหล่านั้นหรือไม่ โดยเฉพาะการพิจารณาว่าการ กระทําใดเป็นการช่วยเหลือที่เหมาะสมจําต้องพิจารณาเป็นรายกรณีไป ซึ่งการพิจารณาว่า “เหมาะสม” หรือไม่ จะตกอยู่ในอํานาจของผู้พิพากษาหรือองค์คณะลูกขุน โดยพิจารณาตามมาตรฐานวิญญูชน การตีความในประเด็นความเหมาะสมของการเข้าช่วยเหลือนี้เองที่อาจก่อให้เกิดความเสี่ยงในการ ลงโทษที่ผิดพลาด เนื่องจากเป็นการพิจารณารายกรณีโดยอาศัยมาตรฐานวิญญูชน ทําให้ผู้พิพากษาหรือองค์ คณะลูกขุนอาจถูกกดดันหรือครอบงําโดยกระแสสังคมให้ต้องลงโทษจําเลย ไม่ว่าจะในกรณีที่สังคมไม่พอใจ จําเลยที่ไม่ประพฤติตนเป็นพลเมืองดีอย่างมาก หรือในกรณี ที่ผู้ประสบภยันตรายเป็น บุคคลที่สังคมให้ ความสําคัญหรือสงสาร กรณีเหล่านี้อาจเกิดกระแสสังคมที่มองว่าจําเลยเป็นคนไม่ดี ขาดไร้ศีลธรรม และ สมควรถูกลงโทษ ทั้งที่แท้จริงแล้วจําเลยดังกล่าวอาจเชื่อโดยสุจริตใจว่าการไม่เข้าไปช่วยเหลือหรือระดับการ ช่วยเหลือที่ตนให้แก่ผู้ประสบภยันตรายเป็นไปอย่างเหมาะสมแล้วก็ตาม ในกรณีการกระทําความผิดประการอื่น แม้อาจมีกระแสสังคมกดดันคําตัดสินของผู้พิพากษาหรือ องค์คณะลูกขุนได้ก็จริง แต่ในกรณีของการกระทําโดยการเคลื่อนไหวร่างกายนั้น จําเลยยังมีการกระทําเป็น รูปธรรมออกมาที่ทําให้เห็นผลและสามารถหยั่งถึงเจตนาของจําเลยได้ผ่านการกระทํานั้นเอง ตามหลักที่ว่า กรรมเป็นเครื่องชี้เจตนา หรือในกรณีการกระทําโดยงดเว้น จําเลยก็ต้องมีหน้าที่โดยเฉพาะเจาะจงและงดเว้น หน้าที่ดังกล่าว จึงจะถือว่ามีการกระทําในทางอาญา ซึ่งเรื่องหน้าที่โดยเฉพาะเจาะจงเป็นสิ่งที่พิสูจน์ได้ชัดเจน และเป็นรูปธรรม แต่ในกรณีการกระทําโดยละเว้นหน้าที่พลเมืองดีเช่นนี้ จําเลยไม่ได้มีการเคลื่อนไหวร่างกาย ประการใดที่ จ ะเป็ น เครื่ อ งแสดงเจตนาของจํ า เลยได้ และไม่ ไ ด้ มี ค วามสั ม พั น ธ์ ใ ดในทางหน้ า ที่ โ ดย เฉพาะเจาะจงที่จะสามารถพิสูจน์ความเชื่อมโยงกับบุคคลผู้ประสบภัยให้เห็นได้เป็นรูปธรรมได้ ข้อเท็จจริงที่ว่าจําเลยหรือบุคคลผู้ถูกกล่าวหา “เห็น” ผู้อื่นตกอยู่ในภยันตราย เป็นเรื่องยากที่จะ พิสูจน์ เนื่องจากเรื่องเห็นหรือไม่เห็นนี้ บุคคลดังกล่าวเป็นผู้ทราบดีที่สุด การจะพิจารณาจากข้อเท็จจริงว่า เห็นหรือไม่ก็เป็นการยากเนื่องจากกรณีความผิดเช่นนี้ไม่มีการกระทําโดยการเคลื่อนไหวร่างกายประการใด เกิดขึ้นอันจะเป็นหลักฐานแห่งเจตนาหรือความรับรู้ของบุคคลนั้นได้20 นอกจากนี้ แม้จะพิสูจน์ได้ว่า “เห็น” ก็ยังต้องพิจารณาต่อไปว่าบุคคลนั้นไม่ได้เข้าช่วยเหลือ “อย่าง เหมาะสมตามความจําเป็น” ประเด็นนี้ยิ่งเป็นข้อพิจารณาที่ยากมากขึ้นไปอีก เพราะความเหมาะสมหรือ ความจําเป็นในแต่ละบริบทหรือสถานการณ์ย่อมแตกต่างกัน และการตอบสนองของบุคคลต่อสถานการณ์ เดียวกัน ก็อาจแตกต่างกัน บุคคลบางคนเมื่อเห็นผู้อื่นประสบภยันตรายอาจเกิดอาการตกใจจนทําตัวไม่ถูก 19 20

Supra note 9, at 9. See supra note 11, at 982.

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ขาดสติ หรือหวาดกลัวจนไม่กล้ากระทําประการใด21 บุคคลเหล่านี้ไม่ได้มีความชั่วร้ายหรือขาดไร้จิตสํานึก เฉกเช่น Cash ที่ไม่ไยดีต่อความเป็นความตายของผู้อื่น แต่ในเมื่อไม่มีหลักเกณฑ์ที่แน่นอนสําหรับความ เหมาะสมและความจําเป็นในการเข้าช่วยเหลือ จึงมีความเสี่ยงในกรณีที่กระแสสังคมไม่พึงพอใจต่อการละ เว้นหน้าที่พลเมืองดีในการเข้าช่วยเหลือผู้ประสบภยันตราย ผู้พิพากษาหรือองค์คณะลูกขุนอาจถูกผลักดันให้ เกิดอคติและตัดสินลงโทษบุคคลดังกล่าว ทั้งที่บุคคลเหล่านั้นไม่ได้มีความชั่วร้ายหรือระดับจิตใจที่ขาดไร้ ความเมตตาเทียบเท่ากับ Cash แต่เป็นเพียงบุคคลที่มีปฏิกิริยาตอบสนองต่อการพบเห็นภยันตรายแตกต่าง ไปจากปฏิกิริยาที่สังคมคาดหวังเท่านั้น ความเสี่ยงในการลงโทษที่ผิดพลาดเช่นนี้ก่อให้เกิดต้นทุนแก่สังคมที่ เรียกว่าต้นทุนทางศีลธรรม (moral cost)22 ต้นทุนทางศีลธรรม (moral costs) ภายใต้บริบทของการบังคับใช้ Bad Samaritan Law สืบ เนื่องมาจากแนวคิดที่ว่ากฎหมายอาญาควรนํามาใช้เพื่อลงโทษบุคคลที่มีความชั่วร้าย แต่หากการบัญญัติ กฎหมายทําให้บุคคลผู้บริสุทธิ์หรือบุคคลที่ไม่ได้มีความชั่วร้ายกลับต้องถูกลงโทษ ย่อมขัดแย้งกับเป้าประสงค์ และหลักการของกฎหมายอาญา และก่อให้เกิดต้นทุนทางศีลธรรมขึ้น แม้ในความเป็นจริงอาจไม่มีวิธีการที่ สมบูรณ์แบบในการบัญญัติกฎหมายซึ่งปราศจากความเสี่ยงในการลงโทษผู้บริสุทธิ์ได้โดยสิ้นเชิง แต่กฎหมาย ก็ควรลดความเสี่ยงดังกล่าวให้เหลือน้อยที่สุด ดังนั้น Bad Samaritan Law ซึ่งโดยลักษณะแล้วจําต้องใช้ ถ้อยคําที่มีความหมายกว้างในการกําหนดองค์ประกอบความผิด แม้จะมีประโยชน์ในแง่ท่วี ่ากฎหมายดังกล่าว มีความยืดหยุ่นและสามารถปรับใช้ในแต่ละบริบทได้อย่างเหมาะสมก็ตาม แต่ก็ขาดความแน่นอนและมีความ เสี่ยงในการลงโทษผิดพลาดได้ ซึ่งก่อให้เกิดต้นทุนทางศีลธรรมที่สูงมาก23 (3) ผลกระทบเชิงลบต่อเสรีภาพของบุคคล ข้อคัดค้าน Bad Samaritan Law ที่สําคัญอีกประการหนึ่ง คือ เรื่องผลกระทบที่มีต่อเสรีภาพของ บุคคล ถึงแม้บทบัญญัติของกฎหมายโดยทั่วไปจะมีผลเป็นการจํากัดเสรีภาพอยู่แล้วก็ตาม แต่การจํากัด เสรีภาพของ Bad Samaritan Law อยู่ในระดับที่สูงกว่าบทบัญญัติลักษณะอื่น ดังสามารถสรุปได้เป็น 3 ประการต่อไปนี้ ประการแรก Bad Samaritan Law มีเนื้อหาเป็นการบังคับให้บุคคลต้องประพฤติตนเป็นพลเมืองดี อันเป็นการกําหนดหน้าที่เชิงบวก (positive duties) ต่างกับบทบัญญัติตามกฎหมายอาญาอื่นๆ ที่โดยทั่วไป จะกําหนดหน้าที่เชิงลบ (negative duties) ซึ่งมีเนื้อหาเป็นการห้ามมิให้กระทําการอย่างหนึ่งอย่างใด เช่น ห้ามฆ่าผู้อื่น ห้ามลักทรัพย์ หรือห้ามหมิ่นประมาท

Ibid. See supra note 9, at 9. 23 สําหรับรายละเอียดการเปรียบเทียบต้นทุนทางศีลธรรมระหว่างกรณี Bad Samaritan Law และกรณีความผิดตาม กฎหมายอื่น โปรดดูเพิ่มเติม Malm, H. M. Liberalism, Bad Samaritan Law, and Legal Paternalism. Ethics (University of Chicago Press) 106 (October 1995) : 4 – 31, at 11 – 14. 22

มีนาคม 2559

บทบัญญัติที่กําหนดหน้าที่เชิงลบจะจํากัดเสรีภาพของบุคคลโดยห้ามกระทําการตามที่กฎหมาย บัญญัติเ ป็นความผิดไว้เท่านั้น แต่สําหรับการกระทําอื่นนอกเหนือจากข้อห้ามเหล่านี้แ ล้ว บุคคลย่อมมี เสรีภาพในการกระทําอย่างเต็มที่ กล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ โดยหลักแล้วกฎหมายจะไม่เข้าไปกําหนดว่าบุคคล ต้อ งทํา สิ่งใด แต่ จะกํา หนดเพี ย งว่า บุค คลห้ า มทํ าสิ่ง ใด ในทางตรงกั น ข้ า ม การกํ า หนดหน้า ที่เ ชิ ง บวก หมายความว่าบุคคลจะต้องทําสิ่งที่กฎหมายกําหนดเท่านั้น ทําสิ่งอื่นไม่ได้ ซึ่งจะมีผลเป็นการจํากัดเสรีภาพ อย่างมากยิ่งกว่าการกําหนดหน้าที่เชิงลบ24 อย่างไรก็ดี หากยกเอาเหตุเรื่องการจํากัดเสรีภาพในแง่มุมนี้มาใช้เพื่อคัดค้าน Bad Samaritan Law อาจยังไม่มีน้ําหนักมากเพียงพอ เนื่องจากในความเป็นจริงยังคงมีบทบัญญัติอื่นที่กําหนดหน้าที่เชิงบวก เช่นกัน เช่น บทบัญญัติกําหนดหน้าที่ในการชําระค่าภาษีอากร เป็นต้น ประเด็นสําคัญจึงน่าจะอยู่ที่ว่าการ กําหนดหน้าที่เชิงบวกนั้นต้องไม่เป็นการจํากัดเสรีภาพของบุคคลมากเกินสมควรเมื่อเทียบกับประโยชน์ที่จะ ได้รับจากบทบัญญัติดังกล่าว ประการที่สอง ลักษณะของความผิดตาม Bad Samaritan Law เป็นการบังคับให้ความคิดหรือ ดุลพินิจของสังคมเป็นสิ่งที่ถูกต้องเหมาะสมสําหรับบุคคลหนึ่ง มากกว่าที่จะเคารพความคิดหรือดุลพินิจของ บุคคลดังกล่าว เนื้อหาของ Bad Samaritan Law มักใช้ถ้อยคําที่มีความหมายกว้างดังที่ได้อธิบายไปแล้วข้างต้น ซึ่งนอกจากการใช้ถ้อยคําที่มีความหมายกว้างจะทําให้เกิดความไม่แน่นอนและก่อความเสี่ยงในการลงโทษที่ ผิดพลาดแล้ว ในการพิจารณาข้อเท็จจริงว่าอยู่ภายในขอบเขตของถ้อยคําดังกล่าวหรือไม่ยังตกเป็นหน้าที่ของ ผู้พิพากษาหรือคณะลูกขุน โดยประเด็นที่กระทบต่อเสรีภาพของบุคคลมากที่สุด ได้แก่ อํานาจของผู้พิพากษา หรือคณะลูกขุนในการพิจารณาว่าจําเลยให้การช่วยเหลืออย่างเหมาะสมตามความจําเป็นหรือไม่ การช่วยเหลืออย่างเหมาะสมตามความจําเป็นในมุมมองของบุคคลหนึ่งอาจแตกต่างจากอีกบุคคล หนึ่ง หรืออาจจะถึงขนาดแตกต่างกับบุคคลส่วนมากในสังคมก็เป็นไปได้ เมื่อถ้อยคําในกฎหมายจําต้องอาศัย การตีความเช่นนี้ บทบาทในการตีความย่อมตกแก่ผู้พิพากษาหรือองค์คณะลูกขุน นั่นหมายความว่าความคิด ที่ว่าการกระทําใดเหมาะสมจะไม่ใช่เสรีภาพทางความคิดและการตัดสินใจของบุคคลที่ถูกกล่าวหาอีกต่อไป แต่กลายเป็น ว่าผู้พิพากษาหรือองค์คณะลูก ขุนเป็น ฝ่ายกํา หนดความคิดของบุคคลผู้ ถูกกล่าวหาว่าเป็น ความคิ ด ที่ ถู ก ต้ อ งเหมาะสมหรื อ ไม่ และแม้ จ ะเป็ น การตั ด สิ น โดยอาศั ย มาตรฐานวิ ญ ญู ช น แต่ ก็ ไ ม่ ไ ด้ เปลี่ยนแปลงลักษณะของการยัดเยียดความคิด (ของสังคมหรือของคนหมู่มาก) ว่าสิ่งใดถูก สิ่งใดเหมาะสม ให้แก่บุคคลผู้ถูกกล่าวหา25 ซึ่งนําไปสู่ลักษณะของการจํากัดเสรีภาพประการถัดไป ประการที่สาม Bad Samaritan Law ส่งผลให้บุคคลขาดเสรีภาพในการตัดสินใจกระทําการอย่าง เหมาะสมตามดุลพินิจของตนเอง และอาจผลักดันให้บุคคลดังกล่าวเข้าเสี่ยงภัยเกินสมควร 24 25

Simester, A.P. Why Omissions Are Special. Legal Theory 1 (September 1995) : 311 – 335, at 324. Supra note 9, at 21 – 22.

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

การขาดความแน่นอนเกี่ยวกับระดับการช่วยเหลือที่เหมาะสมทําให้บุคคลที่พบเห็นผู้อื่นตกอยู่ใน ภยันตรายภายใต้สถานการณ์ต่างๆ ไม่ทราบว่าตนควรให้ความช่ว ยเหลือไม่ อย่างไร ในระดับมากน้อย เพียงใด เนื่องจากไม่แน่ใจว่าดุลพินิจของตนเองเกี่ยวกับการกระทําที่เหมาะสมนั้นจะสอดคล้องกับดุลพินิจ ของสังคมหรือไม่ ส่งผลให้บุคคลอาจเสี่ยงตนเข้าช่วยเหลือผู้อื่นด้วยความเกรงกลัวว่าจะมีความผิดตาม กฎหมายอาญา แม้บุคคลดังกล่าวจะรู้สึกว่าการที่ตนเข้าไปช่วยเหลือจะเป็นการเสี่ยงภัยเกินควรก็ตาม ดังนั้น ความไม่แน่นอนเช่นนี้จึงอาจทําให้บุคคลนั้นต้องเสี่ยงภัยเกินความเหมาะสมหรือเกินความจําเป็น26 เมื่อการตัดสินใจกระทําการอย่างใดๆ ไม่อยู่ภายใต้ดุลพินิจของบุคคลนั้นเอง แต่กลับต้องคํานึงถึง ดุลพินิจของสังคม ซึ่งก็ไม่สามารถทราบได้โดยแน่นอนว่าระดับการช่วยเหลือที่เหมาะสมในมุมมองของสังคม สําหรับสถานการณ์นั้นคืออะไร ย่อมเป็นการกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของบุคคลเป็นอย่างมาก โดยเฉพาะสิทธิ ในการมีชีวิต (Right to life) อันเป็นสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐานที่ให้สิทธิแก่บุคคลในการตัดสินใจใช้ชีวิตและ กระทําการต่างๆ ในชีวิตได้อย่างเสรี นอกจากนี้ การเข้าเสี่ยงภัยเกินสมควรเพราะความไม่แน่นอนเช่นนี้ยัง กระทบต่ อ ชี วิ ต และความปลอดภั ย ของบุ ค คลดั ง กล่ า วยิ่ ง ขึ้ น ไปอี ก ทั้ ง ที่ บุ ค คลนั้ น มิ ไ ด้ มี ห น้ า ที่ โ ดย เฉพาะเจาะจงประการใดต่อผู้ประสบภัยและไม่ได้มีการกระทําอันใดต่อผู้ประสบภัยโดยตรง แต่กลับต้อง เสี่ยงชีวิตตนเอง เพียงเพราะบังเอิญอยู่ในบริเวณหรือในสถานการณ์ที่ผู้อื่นกําลังประสบภัย เมื่อพิจารณาผลกระทบเชิงลบของ Bad Samaritan Law ที่มีต่อเสรีภาพทั้ง 3 ประการข้างต้นแล้ว เห็นได้ว่าเนื้อหาของ Bad Samaritan Law ไม่เพียงแต่กําหนดหน้าที่เชิงบวกซึ่งมีผลจํากัดเสรีภาพของบุคคล อย่างมากเท่านั้น แต่หน้าที่พลเมืองดีภายใต้ Bad Samaritan Law ยังเป็นการนําเอาความคิดของสังคม มากําหนดความเหมาะสมในการกระทําของบุคคลหนึ่งๆ ซึ่งเป็นการจํากัดเสรีภาพของบุคคลเป็นอย่างมาก เพราะการกระทําของบุคคลจะไม่ได้เกิดจากการตัดสินใจโดยดุลพินิจของตนเองอีกต่อไป และผลลัพธ์ที่ ร้ายแรงยิ่งกว่า คือ บุคคลอาจเอาตนเข้าเสี่ยงภัยในระดับที่เกินความเหมาะสม เพราะไม่มั่นใจในดุลพินิจเรื่อง ความเหมาะสมของตนเองว่าจะถูกต้องสอดคล้องกับสังคมหรือไม่ อนึ่ง แม้การกําหนดหน้าที่พลเมืองดีในการเข้าช่วยเหลือผู้อื่นซึ่งตกอยู่ในภยันตรายจะเป็นการ กําหนดพฤติกรรมอันพึงประสงค์และเสริมสร้างความปลอดภัยให้แก่สังคม แต่หากการกําหนดหน้าที่ต่อ สังคมในระดับที่มากเกินไปจนกระทบต่อเสรีภาพของบุคคลและสิทธิในการมีชีวิตซึ่งเป็นสิทธิมนุษยชนขั้น พื้นฐาน อาจไม่เป็นธรรมแก่บุคคลที่ไม่ได้มีการกระทําอันใดต่อผู้ประสบภัยโดยตรง แต่กลับต้องเสี่ยงชีวิตตน เสมือนหนึ่งว่าตนต้องร่วมรับผิดชอบในภยันตรายที่เกิดแก่ผู้อื่นนั้นด้วย27 แม้ในบางกรณีการช่วยเหลือจะไม่ เป็นการลําบากหรือก่อให้เกิดการเสี่ยงแก่ผู้เข้าช่วยเหลือ แต่ก็มีอีกหลายกรณีที่การเข้าช่วยเหลืออาจเป็น อันตรายแก่ผู้เข้าช่วยเหลือ ตราบใดที่ขอบเขตของการช่วยเหลือที่เหมาะสมยังต้องพิจารณาเป็นรายกรณี 26

Supra note 9, at 15 – 16. น้องสาวของ Genovese ได้แสดงความเห็นเกี่ยวกับการเสียชีวิตของ Genovese ว่าครอบครัวของตนไม่ได้ตําหนิ เพื่อนบ้านหรือบุคคลที่อยู่อาศัยในบริเวณที่อาจได้ยินเสียงร้องของ Genovese แล้วไม่ได้ให้การช่วยเหลือ บุคคลเพียงคนเดียวที่ ครอบครัว Genovese มองว่ามีความผิดและควรถูกตําหนิคือบุคคลที่ฆ่า Genovese เท่านั้น (Sexton, J. Reviving Kitty Genovese Case, and Its Passions. New York Times (25 July 1995) : B1, cited in Dressler, J. Some Brief Thoughts (Mostly Negative) about “Bad Samaritan” Laws. Santa Clara Law Review 40 (1999-2000) : 971 – 989.) 27

มีนาคม 2559

และเปิดช่องให้มีการตีความตามกระแสสังคม ก็ย่อมมีโอกาสที่บุคคลบางคนจะเสี่ยงตนเกินความเหมาะสม ด้วยเกรงว่าตนจะมีความผิดทางอาญา ความเหมาะสมของการนําเอา Bad Samaritan Law มาใช้ในประเทศไทยผ่านทางมาตรา 374 ประมวล กฎหมายอาญา จากการพิจารณาและวิ เ คราะห์เ หตุ ผ ลสนับ สนุน ตลอดจนข้ อคัดค้ านการบัญ ญัติก ฎหมายที่ มี ลักษณะเป็น Bad Samaritan Law แล้ว เห็นได้ว่าการเรียกร้องให้มี Bad Samaritan Law ในประเทศที่ไม่ มีกฎหมายลักษณะดังกล่าวจะเกิดขึ้นเมื่อมีเหตุการณ์สะเทือนใจต่อสังคมจากการที่ผู้เคราะห์ร้ายอาจมีชีวิต รอดได้ แต่กลับต้องเสียชีวิตเพราะบุคคลที่สามารถช่วยเหลือได้เพิกเฉย กรณีเช่นนี้จะเกิดกระแสสังคมจาก ความผิดหวังในการขาดไร้ความเมตตาต่อผู้อื่น และมองว่าบุคคลที่ขาดไร้เมตตาเช่นนั้นเป็นคนไม่ดี สมควร ถูกลงโทษ แต่ข้อเท็จจริงที่ถูกมองข้ามไปประการหนึ่ง คือ ไม่ใช่ทุกคนที่ไม่เข้าช่วยเหลือผู้อื่นจะเป็นคนขาดไร้ ความเมตตาหรือมีระดับศีลธรรมต่ําเสมอไป การไม่เข้าช่วยเหลืออาจเกิดจากความหลาดกลัว ความตกใจ การไม่รู้ว่าควรจะกระทําประการใด หรือแม้แต่การไม่เชื่อว่ามีภยันตรายเกิดขึ้นจริง การที่สังคมไม่พึงพอใจหรือไม่ต้องการให้มีบุคคลอย่าง Cash ที่ไม่เห็นคุณค่าในชีวิตของบุคคลที่เขา ไม่รู้จัก ไม่ควรเป็นเหตุในการสรุปว่ากฎหมายควรลงโทษบุคคลทุกคนที่ไม่ประพฤติตนเป็นพลเมืองดีเข้า ช่วยเหลือผู้อื่น อย่างไรก็ดี กฎหมายยังสามารถนํามาใช้เพื่อส่งเสริมระดับศีลธรรมในสังคมได้ เหตุผลที่ว่าบทบาท ของศีลธรรมและบทบาทของกฎหมายต้องแยกออกจากกันโดยเด็ดขาด อาจเป็นข้อคัดค้านที่มีความเคร่งครัด มากจนเกินไปและไม่สอดคล้องกับบทบัญญัติของกฎหมายจํานวนมากที่ใช้บังคับอยู่ แต่ทั้งนี้หน้าที่ที่กฎหมาย กําหนดต้องได้สัดส่วนกับระดับความรับผิดชอบที่บุคคลพึงมีต่อสังคม สําหรับเหตุผลสนับสนุน Bad Samaritan Law ที่ว่ารัฐสามารถกําหนดหน้าที่แก่บุคคลในสังคมเพื่อ ช่วยเหลือรัฐในการรักษาความปลอดภัยให้แก่สังคม แม้เหตุผลข้อนี้จะฟังขึ้น แต่การกําหนดหน้าที่ดังกล่าว ก็ต้องอยู่ภายใต้หลักความได้สัดส่วนเช่นเดียวกัน เพราะต้องเข้าใจว่าบุคคลต่างๆ ที่มีหน้าที่พลเมืองดีนั้น ไม่ใช่ผู้กระทําการก่อภัยให้แก่สังคมโดยตรง การกําหนดภาระความรับผิดชอบให้ถึงขั้นต้องเข้าเสี่ยงชีวิตเข้า ช่ ว ยเหลื อ ผู้ อื่ น ย่ อ มไม่ เ ป็ น ธรรมแก่ บุ ค คลเหล่ า นั้ น กฎหมายไม่ ค วรผลั ก ความรั บ ผิ ด ชอบในชี วิ ต ของ ผู้ประสบภัยให้แก่บุคคลทั่วไปมากเกินไป เนื่องจากบุคคลที่ต้องรับผิดชอบโดยตรงได้แก่ผู้กระทําการก่อ ภยันตราย มาตรา 374 ประมวลกฎหมายอาญามีเนื้อหาไม่แตกต่างจาก Bad Samaritan Law โดยทั่วไปนัก กล่าวคือ กําหนดหน้าที่ในการเข้าช่วยเหลือผู้อื่นซึ่งตกอยู่ในภยันตรายแก่ชีวิต โดยการละเว้นหน้าที่ดังกล่าว ย่อมมีโทษทางอาญา แต่ทั้งนี้เพื่อไม่ให้ภาระหน้าที่ตกแก่บุคคลที่พบเห็นเหตุการณ์ภยันตรายมากเกินไป กฎหมายจึงกําหนดต่ออีกว่าบุคคลนั้นต้องอยู่ในสถานะที่สามารถเข้าช่วยเหลือได้โดยไม่ควรกลัวอันตรายที่ อาจเกิดขึ้นแก่ตนเองหรือผู้อื่น แต่กลับไม่ช่วยเหลือตามความจําเป็น มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

แม้ข้อความตามมาตรา 374 ข้างต้น จะเป็นการสร้างสมดุลมิให้บุคคลที่พบเห็นผู้อื่นตกอยู่ใน ภยันตรายจะต้องเสี่ยงชีวิตของตนเข้าช่วยเหลือเกินความจําเป็นจนอาจเป็นอันตรายแก่ชีวิตของตนเองก็ตาม แต่ถ้อยคําที่ใช้ไม่ว่าจะเป็น “ซึ่งตนอาจช่วยได้โดยไม่ควรกลัวอันตราย” หรือ “ไม่ช่วยตามความจําเป็น” ก็เป็นถ้อยคําที่มีความหมายกว้างไม่ต่างจาก Bad Samaritan Law ของต่างประเทศ และถ้อยคําเหล่านี้ จําต้องอาศัยการตีความเป็นรายกรณี ผลลัพธ์ที่เกิดขึ้นจึงเป็นไปในลัก ษณะเดียวกับที่ฝ่ายคัดค้าน Bad Samaritan Law ได้กล่าวไว้ กล่าวคือ การพิจารณาว่ากรณีดังกล่าวไม่ควรกลัวอันตรายในการเข้าช่วยเหลือ หรือไม่ หรือเป็นกรณีที่ไม่ช่วยเหลือตามความจําเป็นหรือไม่ จําต้องพิจารณาจากพฤติการณ์โดยอาศัยมาตรฐาน วิญญูชนหรือมาตรฐานของบุคคลที่อยู่ในสภาวะเช่นนั้น แต่ความกลัวของแต่ละบุคคลย่อมแตกต่างกัน การใช้ ถ้อยคําที่มีความหมายอันจําต้องตีความเช่นนี้ย่อมเป็นการนําเอาความคิดของสังคมมาตัดสินความกลัวของ ปัจเจกชน หรือนําเอาความจําเป็นในมุมมองของสังคมมากําหนดการตัดสินใจในการกระทําของบุคคล ตัวอย่างเช่น นายเขียวพบเห็นนายแดงถูกแทงเป็นบาดแผลขนาดใหญ่ แต่นายเขียวกลับไม่เข้าไป ช่วยห้ามเลือด เพราะเกรงว่าตนเองอาจจะติดโรคเอดส์จากเลือดของนายแดง นายแดงเสียเลือดจนถึงแก่ ความตาย หากข้อเท็จจริงปรากฏว่านายแดงไม่ได้เป็นโรคเอดส์ สังคมอาจมองว่านายเขียวมีความกลัวที่เกิน กว่าเหตุและกรณีนี้เป็นเรื่องที่นายเขียวสามารถเข้าช่วยเหลือได้โดยไม่ควรกลัวแก่อันตราย หรืออาจมองได้ แม้กระทั่งว่าแท้จริงแล้วนายเขียวไม่ได้มีความกลัว การกล่าวอ้างว่ากลัวเป็นเพียงเหตุที่นายเขียวอ้างเพื่อ ไม่ให้มีความผิดตามกฎหมายเท่านั้น การนําเอาความคิดของสังคมมาตัดสินความเหมาะสมหรือความถูกต้องของความคิดส่วนบุคคลใน ประเด็นที่เกี่ยวข้องกับความปลอดภัยในชีวิตของบุคคลดังกล่าวเช่นนี้ ย่อมเป็นการลิดรอนเสรีภาพของบุคคล อย่างมาก และอาจผลักดันให้บุคคลต้องเอาชีวิตของตนเข้าเสี่ยงภัยช่วยเหลือผู้อื่น เช่น กรณีตัวอย่างข้างต้น หากเปลี่ยนข้อเท็จจริงเป็นว่า แม้นายเขียวจะกลัวความเสี่ยงในการติดโรคเอดส์จากนายแดง แต่นายเขียว เกรงว่าความกลัวของตนเองอาจไม่สอดคล้องกับมุมมองของสังคมและอาจทําให้ตนมีความผิดทางอาญา นาย เขียวจึงเข้าช่วยเหลือนายแดง ปรากฏว่านายแดงเป็นโรคเอดส์และการที่นายเขียวเข้าไปห้ามเลือดให้แก่นาย แดง ทําให้นายเขียวติดโรคเอดส์จากนายแดง กลายเป็นว่านายเขียวซึ่งไม่ใช่คนทําร้ายนายแดงกลับถูก ผลักดันด้วยความเกรงกลัวในกฎหมายให้ต้องเอาชีวิตตนเข้ามาเสี่ยงด้ว ย กรณีเช่นนี้การกําหนดหน้าที่ พลเมืองดีตามมาตรา 374 ไม่เพียงแต่ลิดรอนเสรีภาพในการกระทําของนายเขียวเท่านั้น แต่กระทบถึงสิทธิ ในการมีชีวิตของนายเขียวอย่างมาก อันย่อมไม่เป็นธรรมแก่นายเขียว28

Heidi Malm นักวิชาการด้านปรัชญาถึงขนาดยกตัวอย่างกรณีบุคคลที่หวาดกลัวการติดโรคเอดส์จากการทํา CPR หรือการปั๊มหัวใจผู้อื่นซึ่งไม่ได้มีบาดแผลหรือมีเลือดออกแต่อย่างใด อันเป็นความหวาดกลัวในความเสี่ยงที่เป็นไปไม่ได้หรือมี โอกาสเกิดขึ้นน้อยมาก ต่างจากกรณีของนายเขียวและนายแดง โดยในกรณีสมมตินี้ Malm มองว่าแม้จะเป็นความเข้าใจที่ คลาดเคลื่อนเกี่ยวกับการติดต่อโรคเอดส์ เนื่องจากโรคเอดส์ไม่ได้ติดต่อกันจากการสัมผัสก็ตาม แต่หากพิจารณาจากมุมมองของ บุคคลนั้นแล้ว การไม่เข้าช่วยเหลือย่อมไม่เป็นความผิดเพราะบุคคลดังกล่าวเชื่อโดยสุจริตว่าการเข้าช่วยเหลือผู้อื่นจะเกิดความ เสี่ยงแก่ชีวิตของตน ในทางกลับกัน หากพิจารณาโดยใช้มุมมองของสังคม อาจมองได้ว่าเป็นความกลัวที่ไร้เหตุผลและฟังไม่ขึ้น ส่งผลให้บุคคลดังกล่าวมีความผิดทางอาญา ซึ่ง Malm เห็นว่าการตัดสินลงโทษเช่นนี้ย่อมไม่เป็นธรรมเนื่องจากบุคคลที่ถูกลงโทษ ไม่อาจทราบได้ว่าการกระทําอันมีเหตุผลสมควรต้องกระทําในมุมมองของสังคมคือประการใด (Malm, H. M. Liberalism, Bad Samaritan Law, and Legal Paternalism. Ethics (University of Chicago Press) 106 (October 1995) : 4 – 31, at 14 – 15.)

มีนาคม 2559

ทั้งนี้ อาจมีข้อโต้แย้งได้ว่าความผิดตามมาตรา 374 เป็นความผิดลหุโทษซึ่งมีระวางโทษเพียงจําคุก ไม่เกินหนึ่งเดือนหรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจําทั้งปรับเท่านั้น อัตราโทษเพียงเล็กน้อยเช่นนี้ไม่ น่าจะสามารถผลักดันให้บุคคลนําชีวิตตนเองเข้าเสี่ยงเกินสมควรได้ อย่างไรก็ดี หากมองว่าอัตราโทษที่ เล็กน้อยไม่มีอิทธิพลมากพอที่จะทําให้บุคคลเสี่ยงชีวิตเกินสมควรแล้ว ในทางกลับกันอัตราโทษที่เล็กน้อย ดังกล่าวก็ย่อม ไม่สามารถจูงใจให้บุคคลประพฤติตนเป็นพลเมืองดีเข้าช่วยเหลือผู้อ่ืนได้เช่นกัน ถ้าเช่นนั้น แล้วจะมีบทบัญญัติมาตรา 374 ไว้เพื่อประการใด นอกจากนี้ ไม่ ว่า กฎหมายจะกํ า หนดอั ต ราโทษน้อ ยเพี ย งใด แต่ ห ากความเสี่ ย งในการลงโทษ ผิดพลาด มีอยู่มาก โทษแม้เ พียงเล็กน้อยก็ยังคงไม่เป็นธรรมแก่ผู้ที่ไม่สมควรถูกลงโทษ และถ้อยคําที่มี ความหมายกว้างยังอาจเปิดโอกาสให้มกี ารนําเอามาตรา 374 มาใช้เพื่อกล่าวหาหรือรังแกบุคคลอื่นผู้บริสุทธิ์ ได้ อย่างไรก็ดี แม้ Bad Samaritan Law อาจมีข้อบกพร่องหลายประการ แต่กฎหมายยังควรมี บทบาทในการรักษาระดับศีลธรรม และการช่วยเหลือรัฐในการเสริมสร้างความปลอดภัยให้แก่สังคมยังคง เป็นสิ่งจําเป็น หากมีการยกเลิกมาตรา 374 ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่มีลักษณะ Bad Samaritan Law รัฐย่อมขาด เครื่องมือในการกําหนดให้ประชาชนเป็นหูเป็นตาให้แก่รัฐ ดังนั้น เพื่อป้องกันเหตุการณ์ดังเช่นกรณีของ Genovese และเพื่อป้องกันมิให้บุคคลมีพฤติกรรมดังเช่นกรณีของ Cash บทบัญญัติกําหนดหน้าที่พลเมืองดี และลงโทษการละเว้นหน้าที่พลเมืองดียังคงมีความจําเป็นและเป็นที่ต้องการสําหรับสังคมไทย แต่สิ่งที่ควร ปรับแก้ในมาตรา 374 เพื่อลดการก่อให้เกิดภาระหรือผลกระทบแก่เสรีภาพและชีวิตของบุคคล คือ การลด ความไม่แน่นอนในระดับการช่วยเหลือที่เหมาะสมสําหรับสถานการณ์หรือบริบทต่างๆ เป้าหมายสําคัญของ Bad Samaritan Law คือ เพื่อให้ประชาชนไม่เพิกเฉยเมื่อผู้อื่นได้รับ ภยันตราย และเพื่อให้ประชาชนเป็นหูเป็นตาให้แก่รัฐในการรักษาความปลอดภัยของสังคม การกําหนดให้ บุคคลต้องเข้าช่วยเหลือผู้ประสบภยันตรายอาจเป็นการนําเอาชีวิตของบุคคลหนึ่งเข้าไปเสี่ยงเพื่อรักษาชีวิต ของอีกบุคคลหนึ่งมากเกินไปและอาจก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมแก่บุคคลผู้มีหน้าที่ต้องช่วยเหลือได้ หาก หน้าที่พลเมืองดีตามมาตรา 374 จํากัดเพียงแค่การติดต่อหรือแจ้งเหตุภยันตรายให้ทราบแก่เจ้าหน้าที่รัฐโดย ไม่ชักช้า ภาระที่เกิดขึ้นแก่บุคคลผู้พบเห็นเหตุภยันตรายย่อมลดน้อยลง และมีความชัดเจนมากขึ้นว่าสิ่งที่ ต้องทําคือประการใด โดยที่ยังคงสามารถบรรลุเป้าหมายของ Bad Samaritan Law ได้อยู่ดังเดิม และ เพื่อให้เกิดความชัดเจนยิ่งขึ้นเกี่ยวกับระยะเวลาในการติดต่อหรือแจ้งเหตุภยันตรายแก่เจ้าหน้าที่รัฐ มาตรา 374 อาจระบุกรอบเวลาไว้ด้วยก็ได้ ดังเช่นกฎหมายของมลรัฐเนวาดาซึ่งกําหนดกรอบเวลาของการแจ้งเหตุ อาชญากรรมไว้ว่าต้องไม่เกิน 24 ชั่วโมง นับแต่บุคคลนั้นได้ทราบถึงการเกิดอาชญากรรมขึ้น29

Nev. Rev. Stat. § 202.885 (1) (1999).

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

นอกจากนี้ การบัญญัติให้หน้าที่พลเมืองดีตามกฎหมาย ได้แก่ การติดต่อหรือแจ้งเหตุแก่เจ้าหน้าที่ รัฐ ยังสามารถตัดปัญหาการตีความเกี่ยวกับระดับการช่วยเหลือที่เหมาะสมออกไป บุคคลย่อมมีความชัดเจน ในหน้าที่มากขึ้น อีกทั้งหน้าที่ในการติดต่อหรือแจ้งเหตุภยันตรายยังเป็นระดับการช่วยเหลือขั้นต่ําที่กฎหมาย บังคับ จึงไม่ตัดโอกาสที่บุคคลจะให้การช่วยเหลือผู้อื่นในระดับที่สูงกว่า เช่นนี้แล้วความเหมาะสมของการ เข้าไปช่วยเหลือผู้อื่นจะเป็นความคิดและการตัดสินใจของบุคคลผู้เข้าช่วยเหลืออย่างแท้จริง และยังทําให้ข้อ คัดค้านที่วา่ Bad Samaritan Law จะทําให้การช่วยเหลือผู้อื่นไม่สามารถสะท้อนคุณค่าทางศีลธรรมของ บุคคลที่ช่วยเหลือไม่สามารถนํามาใช้ในกรณีนี้ได้ เนื่องจากกฎหมายบังคับเพียงให้ติดต่อแจ้งเหตุภยันตราย เท่ า นั้ น โดยยั ง เปิ ด โอกาสให้ บุ ค คลสามารถเอื้ อ เฟื้ อ ช่ ว ยเหลื อ ผู้อื่ น มากกว่ า ที่ ก ฎหมายกํ า หนด ซึ่ งการ ช่วยเหลือกรณีนี้สามารถได้รบั การยกย่องจากสังคมโดยไม่ต้องกังวลว่าจะเป็นการเอือ้ เฟื้อที่ถูกบังคับ (forced altruism) อีกต่อไป ด้วยเหตุนี้ เพื่อให้การนําเอา Bad Samaritan Law มาใช้ในระบบกฎหมายไทยผ่านทางมาตรา 374 ประมวลกฎหมายอาญาไม่ก่อให้เกิดผลกระทบในทางลบแก่ประชาชน และในขณะเดียวกันยังสามารถ บรรลุเป้าหมายและประโยชน์ของการมี Bad Samaritan Law ได้ หน้าที่พลเมืองดีซึ่งหากละเว้นแล้วจะเป็น ความผิดตามมาตรา 374 จึงควรปรับแก้จากการเข้าช่วยเหลือ เป็นการติดต่อหรือแจ้งเหตุภยันตรายแก่ เจ้าหน้าที่รัฐโดยไม่ชักช้า เช่นนี้แล้วก็จะสามารถสร้างดุลยภาพระหว่างประโยชน์ที่สังคมจะได้รับจากมาตรา 374 และภาระหน้าที่อันจะเกิดแก่ประชาชนได้ดียิ่งขึ้น ข้อสรุป เมื่อได้พิจารณาเหตุผลในการสนับสนุนและข้อคัดค้านเกี่ยวกับ Bad Samaritan Law แล้ว เห็นได้ ว่าบทบัญญัติมาตรา 374 อาจก่อให้เกิดภาระหน้าที่เกินสมควรแก่ประชาชนและก่อให้เกิดความเสี่ยงในการ ลงโทษที่ผิดพลาดได้ อย่างไรก็ตาม มาตรา 374 ก็ยังคงมีความจําเป็นในแง่ของการรักษาความปลอดภัย ให้แก่สังคม แต่ควรมีการปรับแก้เนื้อหาของหน้าที่พลเมืองดีตามมาตรา 374 เพื่อเพิ่มความชัดเจนเกี่ยวกับ ระดับการช่วยเหลือขั้นต่ําที่บุคคลพึงต้องกระทําเมื่อพบเห็นผู้อื่นกําลังประสบภยันตรายแห่งชีวิต โดยหน้าที่ พลเมืองดีดังกล่าวต้องไม่ก่อภาระและความรับผิดชอบที่มากเกินไปจนไม่ได้สัดส่วนกับประโยชน์ที่สังคมจะ ได้รับจากการกําหนดหน้าที่นั้น ข้อเสนอของบทความนี้ คือ แก้ไขเนื้อหามาตรา 374 ให้การช่วยเหลือที่ บุคคลพึงกระทําได้แก่การติดต่อหรือแจ้งเหตุภยันตรายให้ทราบแก่เจ้าหน้าที่รัฐโดยไม่ชักช้า ทั้งนี้ อาจมีการ กําหนดกรอบเวลาของการติดต่อหรือแจ้งเหตุไว้ที่ไม่เกิน 24 ชั่วโมงนับแต่ทราบถึงเหตุภยันตราย

มีนาคม 2559

กฎหมายคนเข้าเมืองกับแนวทางในการป้องกันอาชญากรรมข้ามชาติ Thai Immigration Law and The Role to Control Transnational Crimes ณัชพล จิตติรัตน์* บทคัดย่อ ในอดี ต การเดิ น ทางระหว่ า งประเทศเป็ น ไปด้ ว ยความยากลํ า บาก แต่ ห ลั ง จากการปฏิ วั ติ อุตสาหกรรมการพัฒนาทางด้านวิทยาศาสตร์และเทคโนโลยีได้เจริญขึ้นอย่างมาก การเดินทางเข้าออก ระหว่างประเทศมีความสะดวกและรวดเร็วขึ้น ประชาชนในประเทศหนึ่งหลั่งไหลเข้าสู่ประเทศหนึ่งหรือ เดินทางไปยังประเทศต่างๆ ได้ง่ายขึ้นจุดมุ่งหมายที่แตกต่างกันไม่ว่าจะเป็นการประกอบธุรกิจการค้า การจ้าง แรงงาน การศึกษา การย้ายถิ่นที่อยู่อาศัย ฯลฯ ในขณะเดียวกันจํานวนผู้ที่เดินทางจากประเทศหนึ่งไปสู่อีก ประเทศหนึ่งโดยบุคคลซึ่งมุ่งหวังในการก่อให้เกิดอาชญากรรมก็แฝงเข้ามาด้วย การประกอบอาชญากรรม ดังกล่าวถือเป็นอาชญากรรมข้ามชาติและเป็นภัยคุกคามที่นานาประเทศต่างให้ความสําคัญ อาทิเช่น การก่อ การร้าย การค้ามนุษย์ การค้ายาเสพติด ฯลฯ การป้องกันปัญหาอาชญากรรมดังกล่าวจึงต้องใช้มาตรการ ของรัฐในการตรวจสอบและสกัดกั้นบุคคลต้องสงสัยก่อนที่จะเข้ามาก่ออาชญากรรมในประเทศ กฎหมาย คนเข้าเมืองถือเป็นกฎหมายที่มีความสําคัญอย่างยิ่ง เพราะถือเป็นปราการสําคัญด่านแรกในการป้องกันมิให้ อาชญากรมีโอกาสเข้ามากระทําความผิด ด้วยเหตุนี้ จึงควรย้อนกลับมาพิจารณาหามาตรการที่เหมาะสมใน การตรวจสอบคนต่างชาติที่เข้ามายังประเทศไทย โดยเปรียบเทียบกับต่างประเทศ รวมทั้งพิเคราะห์ถึง กฎหมายที่เกี่ยวข้อง เช่น กฎหมายเกี่ยวกับความร่วมมือระหว่างประเทศทางอาญา กฎหมายเกี่ยวกับการ ป้องกันและปราบปรามยาเสพติดให้โทษ กฎหมายเกี่ยวกับการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว กฎหมาย สัญชาติ เป็นต้น Abstract Prior to the industrial revolution era, the transportation between countries was not as popular as present. However, nowadays, with the latest technology, the flight from one nation to another takes only a few hours. Additionally, the growth of international trades, labor, and aboard education drastically increases the number of foreign travelers. Among these travelers, there are some people who immigrate or emigrate with an intention to commit crimes. Especially, the transnational crimes such as terrorism, human trafficking *

น.บ. (เกียรตินิยมอันดับ 1) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, LL.M. University of Wahington, LL.M. University of Southern California, S.J.D. University of Wisconsin, อาจารย์ประจําคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

and drug trafficking have become the most serious threats that many countries put their best effort to combat. Therefore, the state needs an effective measure to screen this type of people from normal travelers. The immigration law is the significant tool that can serve this purpose because it is the first legal procedure to screen aliens before entering into the country. Thus, the comparative study of Thai Immigration Act and the relevant law from other nations such as the United States of America, Australia, and the European Union should be employ in order to locate the weak points in the process of screening the criminals. Also, the International Criminal Law, the Foreign Business Act, the Nationality Act, the Narcotic Actand related domestic law should be analyzed along with such process. บทนํา สังคมในยุคปัจจุบันมีการเปลี่ยนแปลงอย่างรวดเร็วตามภาวะเศรษฐกิจโลก เนื่องจากประเทศต่างๆ ล้วนให้ความสนใจต่อการขยายตัวทางเศรษฐกิจและการค้า โดยเฉพาะอย่างยิ่งการคมนาคมระหว่างประเทศ มีความสะดวกและรวดเร็วขึ้น อันมีผลมาจากความเจริญก้าวหน้าทางด้านวิทยาศาสตร์และเทคโนโลยีที่ ได้พัฒนาขึ้นอย่างรวดเร็วตามกระแสโลกาภิวัตน์ (Globalization) หลังจากที่ได้มีการปฏิวัติอุตสาหกรรม แต่ขณะที่การขยายตัวทางด้านเศรษฐกิจเจริญขึ้นอย่างรวดเร็วดังกล่าว ก็มีส่วนในการก่อให้เกิดปัญหาสังคม ตามมาหลายประการ หนึ่งในปัญหาต่างๆ ก็คือ ปัญหาอาชญากรรมข้ามชาติ ซึ่งทวีความรุนแรงขึ้นอย่างมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งภายหลังเหตุการณ์ก่อการร้ายในประเทศสหรัฐอเมริกา เมื่อวันที่ 11 กันยายน พ.ศ. 2544 เป็นเหตุให้ประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศต่างๆ ได้เพิ่มความเข้มงวดต่อการตรวจสอบผู้ที่เดินทางเข้าและ ออกนอกประเทศ อย่างไรก็ตาม แม้ประเทศไทยจะมิได้เป็นประเทศเป้าหมายในการก่อการร้ายโดยตรง แต่การ ประกอบอาชญากรรมข้ามชาติ โ ดยการกระทําของอาชญากรซึ่งเป็นคนต่างสัญ ชาติที่เ ดินทางเข้ามายัง ประเทศไทยก็มีปริมาณเพิ่มมากขึ้น มีรูปแบบที่ซับซ้อนและมีกระบวนการดําเนินการในลักษณะองค์กร ปัญหาที่เกิดขึ้นนี้จึงต้องมีการเพิ่มมาตรการในการตรวจสอบผูท้ ี่เดินทางเข้ามายังประเทศไทยให้รัดกุมมากขึ้น ซึ่งการตรวจสอบเบื้องต้นสามารถดําเนินการได้ภายใต้กฎหมายคนเข้าเมือง นอกเหนือไปจากกฎหมายอื่นๆ อาทิเช่น กฎหมายสัญชาติ กฎหมายเกี่ยวกับความร่วมมือระหว่างประเทศทางอาญา และการส่งผู้ร้าย ข้ามแดน กฎหมายเกี่ยวกับการป้องกันและปราบปรามยาเสพติด ตลอดจนกฎหมายเกี่ยวกับการประกอบ ธุรกิจของคนต่างด้าวและแรงงาน เป็นต้น ในบทความนี้จึงได้นําเสนอกฎหมายคนเข้าเมืองของประเทศไทยในส่วนที่เกี่ยวกับการป้องกัน ปัญหาอาชญากรรมข้ามชาติ โดยเปรียบเทียบกับกฎหมายคนเข้าเมืองของประเทศสหรัฐอเมริก า และ ประเทศในกลุ่มสหภาพยุโรป เพื่อชี้ให้เห็นประเด็นที่ควรปรับปรุงกฎหมายและมาตรการที่เกี่ยวข้องต่อไป

มีนาคม 2559

กฎหมายคนเข้าเมืองกับแนวทางในการป้องกันอาชญากรรมข้ามชาติ

1. ความสําคัญของกฎหมายคนเข้าเมือง กฎหมายคนเข้าเมือง บัญญัติขึ้นเพื่อตรวจสอบผู้ที่เดินทางเข้าหรือออกนอกประเทศ โดยมีหลักการ สําคัญ คือ การคัดกรอง (Screening) บุคคลต่างด้าวที่จะเข้าสู่ประเทศ และการควบคุม (Controling) พฤติกรรมของคนต่างด้าวเหล่านั้นภายหลังที่ได้พํานักอยู่ในประเทศแล้ว1 ซึ่งจะเห็นได้ว่า กฎหมายคน เข้าเมืองเป็นจุดเริ่มต้นของการตรวจสอบผู้ที่จะเข้ามาในประเทศ ทั้งยังเป็นการป้องกันการลักลอบเข้า ประเทศโดยผิดกฎหมาย ในปัจจุบันประเทศต่างๆ ได้ให้ความสําคัญกับการตรวจสอบผู้ที่เดินทางเข้าประเทศ อย่างเข้มงวด อาทิเช่น ประเทศสหรัฐ อเมริกา ประเทศอัง กฤษ กลุ่มประเทศประชาคมยุโ รป ประเทศ ออสเตรเลีย เป็นต้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งหลังจากเกิดเหตุการณ์ก่อการร้ายในประเทศสหรัฐอเมริกา เมื่อวันที่ 11 กันยายน พ.ศ. 2544 ซึ่งนับเป็นโศกนาฏกรรมที่ร้ายแรงเป็นประวัติการณ์ เพราะมีผู้เสียชีวิตมากถึง 2,996 คน บาดเจ็ บ กว่ า 6,000 คน 2 โดยกลุ่ม ชนชาวมุ ส ลิ ม ที่เ รี ย กตนเองว่ า อั ล กออิด ะฮ์ (Al-Qaeda) ภายหลังยังปรากฏว่าการก่อการร้ายได้เกิดขึ้นอีกหลายครั้งในประเทศต่างๆ เช่น การระเบิดที่บาหลี (Bali Bombings) ของกลุ่มญะมาอะห์ อิสลามียะห์3 การระเบิดในรถไฟใต้ดินที่ลอนดอน4 และล่าสุด คือ การ ก่อการร้ายในประเทศฝรั่งเศสของกลุ่มไอซิส (Islamic State of Iraq and the Levant (ISIS))5 ที่ทําให้ ทั่วโลกหัน มาให้ความสนใจกั บการก่อการร้ายมากขึ้นอีก ครั้ง เหตุก ารณ์ที่เ กิดขึ้นล้ วนเป็นฝี มือของคน ต่างชาติซึ่งดําเนินการอย่างเป็นองค์กร อย่างไรก็ตาม การเข้ามาของคนต่างสัญชาติหรือที่เรียกว่า “คนต่างด้าว” มีผลให้จํานวนอาชญากรรม ในประเทศเพิ่มขึ้นจริงหรือไม่นั้น ดร.อาววิช (Dr. Hourwich)6 ได้ให้ความเห็นว่า จํานวนอาชญากรรมที่ เพิ่มขึ้นในประเทศสหรัฐอเมริกา ไม่ได้เกิดจากการกระทําของคนต่างด้าว แต่เกิดจากคนในชาติ โดยเมื่อเทียบ จากสถิติของอาชญากรรมที่เพิ่มขึ้นกับจํานวนผู้อพยพแล้ว จะเห็นได้ว่า สัดส่วนอาชญากรรมที่เกิดขึ้นเพียง ส่วนน้อยเท่านั้นที่เกิดจากผู้อพยพ7 ซึ่งในความเห็นของผู้เขียนเห็นด้วย เพราะคนต่างด้าวที่เข้ามาในประเทศ ส่วนใหญ่นั้นมิได้มุ่งหวังที่จะเข้ามาก่ออาชญากรรม คนกลุ่มนี้โดยมากแล้วจะอยู่อย่างระมัดระวังตัวเอง เสียด้วยซ้ํา เนื่องจากมีความกลัวในสถานที่แปลกถิ่น ตรงข้ามกับคนในประเทศที่อาจก่ออาชญากรรมได้ ง่า ยกว่ า นอกจากนี้ คนต่า งด้า วที่เ ข้ ามาในประเทศยังถูก จํา กั ด ให้ อยู่ ภายในประเทศตามระยะเวลาที่ กฎหมายกําหนด และถ้าหากจะขอมีถิ่นที่อยู่ในประเทศต้องถูกจํากัดจํานวนอีกด้วย ปัญหาในการป้องกัน 1

Adam B. Cox & Eric A. Posner, “Delegation in Immigration Law”, The Chicago Law Review, Vol. 79 No. 4 (2012 ) p.1285. 2 CBC News http://www.cbc.ca/news/canada/manitoba/winnipegger-heads-to-ny-for-9-11-memorial1.991431 (last accessed 17 Feb 2016) 3 CNN News http://edition.cnn.com/2012/06/21/world/asia/patek-bali-bombing-verdict/ (last accessed 17 Feb 2016) 4 CNN News http://edition.cnn.com/2013/11/06/world/europe/july-7-2005-london-bombings-fast-facts/ (last accessed 17 Feb 2016) 5 BBC News http://www.bbc.co.uk/news/world-europe-30717580 (last accessed 17 Feb 2016) 6 Issac A. Hourwich (1860-1924) เป็นนักกฎหมาย นักเศรษฐศาสตร์ และนักสถิติ ชาวรัสเซียที่มีชื่อสียงโดยได้ อพยพมายังสหรัฐอเมริกาในปี 1890 โดยมีงานเขียนที่สําคัญในการวิจารณ์ระบบตรวจคนเข้าเมืองของสหรัฐอเมริกา 7 Issac A. Hourwich, “Immigration and Crime”, American Journal of Sociology Vol. 17, No. 4 (Jan., 1912), pp. 478-490.

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

อาชญากรรมจากคนต่างด้าวเข้ามาในประเทศจึงมิได้มีสาเหตุมาจากจํานวนอาชญากรรมที่เพิ่มขึ้น แต่ปัญหา สําคัญอยู่ที่อาชญากรที่แฝงเข้ามาภายในประเทศได้เพิ่มศักยภาพในการประกอบอาชญากรรม โดยใช้ เทคโนโลยีที่ทันสมัยเข้าช่ว ย จึงมีการประกอบอาชญากรรมในลักษณะที่เ ป็นการทําลายเศรษฐกิจของ ประเทศ เช่น การก่อการร้าย แชร์ลูกโซ่ การหลอกให้โอนเงินผ่านธนาคารของกลุ่มคอลเซ็นเตอร์ และการ ฟอกเงิน เป็นต้น นอกจากนี้ คนต่างด้าวบางพวกที่ปราศจากทักษะและความสามารถในการประกอบอาชีพ ส่วนมาก มักจะย้ายที่อยู่เพื่อหลบหนีการกระทําความผิดในประเทศบ้านเกิด หรือจงใจที่จะมาก่ออาชญากรรมใน ประเทศที่เจริญแล้ว ยกตัวอย่างเช่น กรณีของกลุ่มมาเฟียอิตาลีจากเกาะซิซิลี ที่เข้ามาในสหรัฐอเมริกาในช่วง ต้นคริสต์ศตวรรษที่ 19 ก็เนื่องมาจากการที่ประเทศอิตาลีปราบปรามกลุ่มอิทธิพลอย่างรุนแรง เมื่อกลุ่มคน เหล่านี้เข้ามาในประเทศสหรัฐอเมริกา ก็ยึดอาชีพเดิม คือ ตั้งกลุ่มอิทธิพลขึ้นและก่ออาชญากรรมในที่สุด8 ในประเทศไทยก็เช่นกัน สมัยที่คนจีนอพยพจากแผ่นดินใหญ่เข้ามาสู่ประเทศไทย ชาวจีนกลุ่มหนึ่ง ได้สร้างอิทธิพลโดยรวมตัวกันเพื่อกระทําความผิดในลักษณะเดียวกับพวกมาเฟียในประเทศสหรัฐอเมริกา เรียกว่า “อั้งยี่” ประเทศไทยจึงได้มีการประกาศใช้กฎหมายเพื่อนํากลุ่มคนเหล่านี้มาลงโทษ ดังความที่ บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 209 มาตรา 211 มาตรา 213 และลงโทษผู้ที่ช่วยเหลือให้การ อุปการะแก่อั้งยี่ ในมาตรา 212 แต่อย่างไรก็ตาม จะเห็นได้ว่าในอดีตการตรวจคนเข้าเมืองยังไม่มีความ เข้มงวดมากนัก และมีข้อจํากัดหลายประการ ที่สําคัญที่สุด คือ เรื่องของเทคโนโลยีที่ล้าสมัย ดังนั้น การ ตรวจสอบบุคคลที่เข้ามาจึงเป็นไปด้วยความยากลําบาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อมีการปลอมแปลงหนังสือ เดินทางและวีซ่า เพื่อหลบหนีเข้ามาในประเทศ 2. กฎหมายคนเข้าเมืองกับหลักอํานาจอธิปไตยของรัฐ โดยปกติบุคคลย่อมมีสิทธิและเสรีภาพในการเดินทาง (Freedom of Movement or Right to Travel) ซึ่งถือเป็นสิทธิมนุษยชนประการหนึ่ง และเป็นเรื่องที่ยอมรับในทุกประเทศ ประเทศไทยได้กําหนด สิทธิและเสรีภาพดังกล่าวไว้ในกฎหมายรัฐธรรมนูญทุกฉบับ ซึ่งรัฐธรรมนูญฉบับล่าสุด คือ รัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ก็ได้ยอมรับหลักการดังกล่าว โดยบัญญัติความไว้ในมาตรา 34 ว่า "บุคคล ย่อมมีเสรีภาพในการเดินทาง และมีเสรีภาพในการเลือกถิ่นที่อยู่ในราชอาณาจักร" ในบริบทของกฎหมายระหว่างประเทศนั้น ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน พ.ศ. 2491 ได้ ยืนยันถึงสิทธิในการเดินทางในข้อ 13 ความว่า “(1) บุคคลมีสิทธิที่จะมีเสรีภาพในการเคลื่อนย้ายและพํานัก ในถิ่นที่อยู่ภายในขอบเขตดินแดนของแต่ละรัฐ (2) บุคคลมีสิทธิที่จะเดินทางออกจากประเทศใดๆ รวมทั้ง ของตนเอง และมีสิทธิที่จะกลับคืนสู่บ้านเกิดเมืองนอน” นอกจากนี้ กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิ พลเมืองและสิทธิทางการเมืองข้อ 12 ก็ได้บัญญัติว่า 8

Robert J. Kelly, Ko-Lin Chin and Rufus Schatzberg, Handbook of Organized Crime in the United States (The United States: Greenwood Press, 1994), pp. 45-46.

มีนาคม 2559

กฎหมายคนเข้าเมืองกับแนวทางในการป้องกันอาชญากรรมข้ามชาติ

“(1) บุคคลที่อยู่ในดินแดนของรัฐใดโดยชอบด้วยกฎหมาย ย่อมมีสิทธิและเสรีภาพ ในการโยกย้าย และเสรีภาพในการเลือกถิ่นที่อยู่ในรัฐนั้น (2) บุคคลมีสิทธิที่จะออกจากประเทศใดๆ รวมทั้งประเทศตนได้ (3) สิทธิดังกล่าวข้างต้นไม่อยู่ภายใต้ขอจํากัดใดๆ เว้นแต่เป็นข้อจํากัดทางกฎหมาย และที่ จํา เป็ น เพื่อ รั ก ษาความมั่ น คงของชาติ ความสงบเรี ย บร้ อย การสาธารณสุข หรื อ ศีล ธรรมของประชาชน หรื อ เพื่ อ คุ้ ม ครองสิ ท ธิ เ สรี ภ าพของบุ ค คลอื่ น และข้ อ จํ า กั ด นั้ น สอดคล้องกับสิทธิอื่นๆ ที่ได้รับการรับรองไว้ในกติกานี้ (4) บุคคลจะถูกลิดรอนสิทธิในการเดินทางเข้าประเทศของตนตามอําเภอใจไม่ได้” อย่างไรก็ดี เมื่อพิจารณาจากบริบทของการเดินทางระหว่างประเทศแล้ว จะเห็นได้ว่าเสรีภาพใน การเดินทางดังกล่าวจํากัดอยู่แต่เฉพาะพลเมืองผู้มีสัญชาติเท่านั้น และเป็นที่ยอมรับกันว่ารัฐย่อมมีอํานาจ อธิปไตยในการจะรับบุคคลต่างด้าวเข้ามาในประเทศ รวมถึงมีอํานาจในการปฏิเสธไม่รับคนสัญชาติอื่น แต่อํานาจดังกล่าวก็มิใช่อํานาจเด็ดขาด เนื่องด้วยมีกฎหมายระหว่างประเทศบางข้อที่บังคับให้รัฐต้องรับ คนต่างด้าวเข้ามาในประเทศภายใต้เงื่อนไขเฉพาะเจาะจง 9 3. การตรวจสอบคนเข้าเมืองเพื่อป้องกันปัญหาอาชญากรรมข้ามชาติ ประเทศไทยได้ประกาศใช้กฎหมายคนเข้าเมืองตั้งแต่ปี พ.ศ. 2470 เรียกว่า พระราชบัญญัติคนเข้า เมือง พ.ศ. 2470 และต่อมาได้ถูกยกเลิกโดยพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2493 ซึ่งก็ได้ถูกยกเลิกโดย พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2497 ต่อมาได้มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2497 ภายหลังก็ถูกยกเลิกทั้ง 2 ฉบับ โดยพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 อันเป็นฉบับที่มีผล บังคับใช้อยู่ในปัจจุบัน สาระสําคัญของพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 กําหนดให้มี 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

บทนิยาม คณะกรรมการพิจารณาคนเข้าเมือง (หมวด 1 ) การเข้าและออกนอกราชอาณาจักร (หมวด 2 ) พาหนะ (หมวด 3 ) การเข้ามาในราชอาณาจักรเป็นการชั่วคราว ( หมวด 4 ) การเข้ามามีถิ่นที่อยู่ในราชอาณาจักร ( หมวด 5 ) การส่งคนต่างด้าวกลับออกไปนอกราชอาณาจักร (หมวด 6 ) เบ็ดเตล็ด ( หมวด 7 ) บทกําหนดโทษ

Richard Plender, International Migration Law (Dordrecht: MartinusNijhoff Publishers, 1987), pp. 61-

64.

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

การตรวจสอบผู้ที่เดินทางเข้าและออกนอกประเทศตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มีส่วนสําคัญต่อการป้องกันปัญหาจากการประกอบอาชญากรรมข้ามชาติได้เพียงใดนั้น เมื่อได้ศึกษาถ้อย บัญญัติตามมาตราต่างๆ ของพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มีข้อสังเกตดังต่อไปนี้ กล่าวคือ 1. ให้พนักงานเจ้าหน้าที่มีอํานาจตรวจบุคคลซึ่งเดินทางเข้ามาในหรือออกไปนอกราชอาณาจักร ซึ่งบุคคลที่เดินทางเข้ามาในหรือออกนอกราชอาณาจักรต้องยื่นหนังสือและรายการตามแบบที่กําหนดใน กฎกระทรวง10 2. ควบคุมบุคคลซึ่งเดินทางเข้ามาในประเทศไทยหรือเดินทางออกนอกประเทศไทย โดยกําหนดให้ เข้าได้ทางช่องทางด่านตรวจคนเข้าเมือง เขตท่า สถานีหรือท้องที่ ตามที่รัฐมนตรีกระทรวงมหาดไทยได้ ประกาศในราชกิจจานุเบกษา11 3. ตรวจสอบคนต่างด้าวที่มีลักษณะต้องห้ามมิให้เข้ามาในประเทศไทย ได้แก่ (1) ผู้ที่ไม่มีหนังสือเดินทางหรือเอกสารใช้แทนหนังสือเดินทางอันถูกต้องและยังสมบูรณ์อยู่ หรือ มีแต่ไม่ได้รับการตรวจลงตราในหนังสือเดินทางหรือเอกสารใช้แทนหนังสือเดินทางเช่นว่านั้นจากสถานทูต หรือสถานกงสุลไทยในต่างประเทศ หรือจากกระทรวงต่างประเทศ เว้นแต่ในกรณีที่ไม่ต้องมีการตรวจลงตรา สําหรับคนต่างด้าวบางประเภทเป็นกรณีพิเศษ12 ทั้งนี้ เพื่อป้องกันการลักลอบเข้าเมือง (2) ผู้ที่เข้าประเทศโดยไม่มีปัจจัยในการยังชีพตามควรแก่กรณี13 ซึ่งเป็นการป้องกันมิให้เข้ามา ประกอบอาชีพโดยผิดกฎหมาย (3) ผู้ที่เข้ามาในประเทศเพื่อมีอาชีพเป็นกรรมกร หรือเข้ามาเพื่อรับจ้างทํางานด้วยกําลังกาย โดยไม่ได้อาศัยวิชาความรู้หรือการฝึกทางวิชาการ หรือเข้ามาเพื่อทํางานอื่นอันเป็นการฝ่าฝืนกฎหมายว่าด้วย การทํางานของคนต่างด้าว14 (4) ผู้ที่เคยได้รับโทษจําคุกโดยคําพิพากษาของศาลไทยหรือคําสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายหรือ คําพิพากษาของศาลต่างประเทศ เว้นแต่เป็นโทษสําหรับความผิดลหุโทษหรือความผิดอันได้กระทําโดย ประมาท หรือความผิดที่ยกเว้นไว้ในกฎกระทรวง15 (5) ผู้ที่มีพฤติการณ์เ ป็นที่น่าเชื่อว่าเป็นบุคคลที่เป็นภัยต่อสังคม หรือจะก่อเหตุร้ายให้เ กิด อันตรายต่อความสงบสุขหรือความปลอดภัยของประชาชน หรือความมั่นคงแห่งราชาอาณาจักร หรือเป็น บุคคลซึ่งเจ้าหน้าที่รัฐบาลต่างประเทศได้ออกหมายจับ16

พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 18 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 11 12 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 12 (1) 13 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 12 (2) 14 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 12 (3) 15 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 12 (6) 16 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2552 มาตรา 12 (7) 11

มีนาคม 2559

กฎหมายคนเข้าเมืองกับแนวทางในการป้องกันอาชญากรรมข้ามชาติ

(6) ผู้ที่มีพฤติการณ์เป็นที่น่าเชื่อว่าเข้ามาเพื่อการค้าประเวณี การค้าหญิงหรือเด็ก การค้ายา เสพติดให้โทษ การลักลอบหนีภาษีศุลกากร หรือเพื่อประกอบกิจการอื่นที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือ ศีลธรรมอันดีของประชาชน17 (7) ผู้ที่ไม่มีเงินติดตัวหรือไม่มีประกันตามที่รัฐมนตรีประกาศ18 (8) ผู้ที่ถูกรัฐบาลไทยหรือรัฐบาลต่างประเทศเนรเทศ หรือถูกเพิกถอนสิทธิการอยู่อาศัยใน ราชอาณาจักรหรือในต่างประเทศมาแล้ว หรือถูกพนักงานเจ้าหน้าที่ส่งกลับออกไปนอกราชอาณาจักร19 4. ให้เจ้าพนักงานมีอํานาจกักตัวคนต่างด้าวซึ่งมีลักษณะต้องห้ามมิให้เข้ามาในราชอาณาจักรเท่าที่ จําเป็นตามพฤติการณ์แห่งกรณี แต่ห้ามกักตัวไว้เกิน 48 ชั่วโมง นับแต่เวลาที่ผู้ถูกกักตัวมาถึงที่ทําการของ พนั ก งานเจ้ า หน้ า ที่ เว้ น แต่ ใ นกรณีมี เ หตุ จํ า เป็ น จะยื ด เวลาเกิ น 48 ชั่ว โมงก็ ไ ด้ แต่ มิ ใ ห้ เ กิ น 7 วั น โดย เจ้าพนักงานต้องบันทึกเหตุแห่งความจําเป็นไว้ด้วย หากมีเหตุจําเป็นต้องกักตัวคนต่างด้าวไว้นานกว่านั้นต้อง ร้องต่อศาลให้มีอํานาจกักตัวผู้นั้นไว้ต่อไปอีกได้ ซึ่งศาลจะสั่งให้กักตัวไว้เท่าที่จําเป็นไม่เกินครั้งละ 12 วัน แต่ ถ้าศาลเห็นสมควรจะสั่งให้ปล่อยตัวชั่วคราวโดยเรียกประกัน หรือเรียกทั้งประกันและหลักประกันก็ได้20 5. ให้ พ นัก งานเจ้าหน้ าที่ มีอํา นาจสั่งให้ ส่ งตั วคนต่ า งด้ า วที่มีลั ก ษณะต้อ งห้ า มกลั บ ออกไปนอก ราชอาณาจักร21 นอกจากพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 จะกําหนดให้พนักงานเจ้าหน้าที่มีอํานาจในการ ตรวจคนเข้าและออกนอกประเทศแล้ว ตามพระราชบัญญัติฉบับนี้ยังให้อํานาจคณะกรรมการพิจารณา อนุญาตให้คนต่างด้าวเข้ามามีถิ่นที่อยู่ในราชอาณาจักรอีกด้วย เมื่อได้พิจาณาถึงบทบัญญัติตามมาตราต่างๆ ของพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 แล้ว จะเห็นได้ว่า ความที่บัญญัติไว้เพื่อให้พนักงานเจ้าหน้าที่ได้ตรวจสอบคนต่างด้าวที่เข้ามายังประเทศไทย สามารถนํ า มาใช้ บั งคั บ เพื่อ ป้อ งกั น มิ ใ ห้ ค นต่ างด้า วเข้ า มาประกอบอาชญากรรมได้ พ อควร ทั้ งนี้ หาก เปรียบเทียบกับประเทศที่พัฒนาแล้ว เช่น ประเทศสหรัฐอเมริกาจะเห็นได้ว่าในแต่ละปีมีคนจํานวนไม่น้อยที่ เดินทางเข้าไปยังประเทศสหรัฐอเมริกา ทั้งนี้อาจเป็นเพราะประเทศสหรัฐอเมริกาเป็นประเทศที่มีความ เจริญเป็นที่ยอมรับของนานาประเทศในหลายด้าน ทั้งทางด้านวิทยาศาสตร์ เทคโนโลยี เศรษฐกิจการค้า การศึ ก ษา ฯลฯ จึ ง เป็ น ประเทศเป้ า หมายที่ ค นจํ า นวนมากพยายามที่ จ ะเดิ น ทางเข้ า ไปยั ง ประเทศ สหรัฐอเมริกาเพื่อแสวงหาโอกาสที่ดีให้กับตนเอง แต่ประเทศสหรัฐอเมริกาก็มีการตรวจสอบคนต่างชาติที่ เข้าประเทศอย่างเข้มงวดตามกฎหมายคนเข้าเมือง สําหรับกฎหมายคนเข้าเมืองของประเทศสหรัฐอเมริกา มีชื่อ เรีย กว่า Immigration and Nationality Act ซึ่ งจะเห็น ได้ว่า กฎหมายคนเข้ า เมื องของประเทศ สหรัฐอเมริการวมกฎหมายสัญชาติเข้าไว้ด้วยกัน กฎหมายดังกล่าวได้จัดแบ่งประเภทของกลุ่มคนที่มีสิทธิเข้า เมืองตามที่ได้รับอนุญาตได้รับการตรวจลงตรา ( Visa ) 17

พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 12 (8) พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 12 (9) 19 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 12 (11) 20 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 20 21 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 มาตรา 22 18

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในเรื่องของการตรวจสอบคนต่างด้าวที่จะเข้ามายังประเทศสหรัฐอเมริกา ในชั้นแรกจึงเป็นการ ตรวจสอบผ่านการขออนุญาตเข้าเมืองโดยการตรวจลงตรา (Visa) อย่างเข้มงวด ชั้นต่อมาจึงเป็นเรื่องของ การคัดกรองผ่านเจ้าหน้าที่ตรวจคนเข้าเมืองซึ่งเจ้าหน้าที่ตรวจคนเข้าเมืองมีอํานาจในการใช้ดุลพินิจส่งตัว ผู้ต้องสงสัยว่าจะกระทําความผิดกลับประเทศได้อย่างกว้างขวาง เพราะสหรัฐอเมริกาถือเอาเรื่องความมั่นคง ของรัฐเป็นหลักในการพิจารณาว่าจะให้คนต่างด้าวเข้ามาในประเทศหรือไม่ ทั้งนี้ ภายหลังเหตุการณ์ก่อการ ร้ายในวันที่ 11 กันยายน ค.ศ. 2001 รัฐสภาของสหรัฐอเมริกาได้ออกกฎหมายหลายฉบับเพื่อต่อต้านการ ก่อการร้าย กฎหมายเหล่านี้ต่างให้อํานาจเจ้าหน้าที่ของรัฐในการตรวจสอบกิจกรรม และองค์การต่างๆ ที่มี ส่วนพัวพันกับการก่อการร้าย ได้แก่ Patriot Act, Real ID Act เป็นต้น ในกลุ่มประเทศสหภาพยุโรป (European Union) กฎหมายคนเข้าเมืองนั้นมีความยืดหยุ่นมาก ทั้ ง นี้ เนื่ อ งจากนโยบายหลั ก ในการก่ อ ตั้ง สหภาพยุ โ รปนั้น ก็ เ พื่อ ที่ จ ะส่ ง เสริ ม ให้เ กิ ด ความอิส ระในการ เคลื่อนย้ายสินค้า บริการ และแรงงาน (Free movement of goods, service, and labor)22 นอกจากนี้ การร่วมมือกันทําสนธิสัญญาแชงเก็น (The Schengen Implementing Agreement of 1995) ก็เป็น สนธิสัญญาที่ประเทศในสหภาพยุโรปวางข้อตกลงให้คนเข้าเมืองในประเทศสมาชิก23 สามารถขอวีซ่าแบบ แชงเก็น (Schengen Visa) ได้24 ทําให้การเดินทางระหว่างประเทศในเครือสหภาพยุโรปไม่จําเป็นต้องขอ วีซ่าประเทศอื่นอีก ยกเว้นแต่ 2 ประเทศที่ไม่ได้ร่วมลงนาม คือ อังกฤษ และไอร์แลนด์ ซึ่งวีซ่าประเภท ดังกล่าวเป็นการขอวีซ่าเพียงครั้งเดียว แต่เดินทางได้ทั่วทุกประเทศสหภาพยุโรปที่ร่วมลงนามในสนธิสัญญานี้ กรณีดังกล่าวยังเป็นที่ถกเถียงกันว่าจะก่อให้เกิดระบบสองมาตรฐานขึ้นหรือไม่ เนื่องจากระดับการคัดกรอง ของแต่ละประเทศมีความเข้มงวดต่างกันไป ดังนั้น หากบางประเทศปราศจากความเข้มงวดและระมัดระวัง จะมีผลต่อการเดินทางเข้ามายังประเทศอื่นๆ โดยมีจุดมุ่งหมายในการก่ออาชญากรรมหรือไม่ ต่อกรณีปัญหา ดังกล่าวสหภาพยุโรปได้วางแนวทางในการกําหนดความร่วมมือระหว่างประเทศ โดยกําหนดให้มีการตรวจ คนเข้าเมืองของตํารวจในกลุ่มประเทศสมาชิกที่ใช้แชงเก็นวีซ่า (Schengen Police Cooperation) ซึ่งความ ร่วมมือดังกล่าวมีทั้งในรูปแบบของการแลกเปลี่ยนข้อมูล การฝึกอบรมร่วมกัน และความร่วมมือในการปฏิบัติ หน้าที่25 นอกจากนี้ ยังมีการแลกเปลี่ยนตัวเจ้าหน้าที่ตํารวจเพื่อความสะดวกในการประสานงาน จึงอาจ กล่าวได้ว่าแท้ที่จริงแล้วระบบการตรวจคนเข้าเมืองของประเทศในกลุ่มสหภาพยุโรปมีความรัดกุมไม่น้อยกว่า ประเทศสหรัฐอเมริกา อย่างไรก็ตาม ถึงแม้ว่าการตรวจคนต่างด้าวที่เข้าเมืองมาจะสามารถกระทําได้ตั้งแต่ผ่านเข้ามายัง ด่ า นตรวจคนเข้ า เมื อ งก็ ต าม แต่ โ ดยลั ก ษณะของการประกอบอาชญากรรมข้ า มชาติ อาจกล่ า วได้ ว่ า อาชญากรรมข้ามชาตินับเป็นปัญหาร้ายแรงที่องค์การสหประชาชาติให้ความสําคัญ ซึ่งนักวิชาการด้าน 22

http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=457 (last accessed 23 March 2016) ในปัจจุบันประเทศสมาชิกของสนธิสัญญานี้ ได้แก่ ออสเตรีย เบลเยียม สาธารณรัฐเช็ก เดนมาร์ก เอสโตเนีย ฟินแลนด์ ฝรั่งเศส เยอรมัน กรีซ ฮังการี ไอซ์แลนด์ อิตาลี ลัตเวีย ลิทัวเนีย ลักเซมเบิร์ก มอลตา เนเธอร์แลนด์ นอร์เวย์ โปแลนด์ โปรตุเกส สโลวาเกีย สโลวีเนีย สเปน สวีเดน สวิตเซอร์แลนด์ และลิกเตนสไตน์ http://www.schengenvisainfo.com/ schengen-visa-countries-list/ (last accessed 23 March 2016) 24 http://www.schengenvisainfo.com/ (last accessed 23 March 2016) 25 https://www.eumonitor.nl/9353000/1/j9vvik7m1c3gyxp/vi7jgt6fssyx (last accessed 23 March 2016) 23

มีนาคม 2559

กฎหมายคนเข้าเมืองกับแนวทางในการป้องกันอาชญากรรมข้ามชาติ

นิติศาสตร์ได้ให้ความหมายไว้หลากหลาย กล่าวคือ อาชญากรรมข้ามชาติ (Transnational Crime) ได้รับ การนิยามโดย United Nations Crime and Criminal Justice Branch ในปี ค.ศ. 1974 โดยให้มี ความหมายในเชิงอาชญาวิทยาตามแนวทางการอธิบายของ Mueller (1998) ซึ่งครอบคลุมกิจกรรม 5 ประการ คือ (1) ธุรกิจอาชญากรรม องค์กรอาชญากรรม อาชญากรรมทางเศรษฐกิจ และการคอรัปชั่น (2) เป็นการกระทําความผิดที่ใช้ทักษะสูงและมีความสามารถมากกว่าอาชญากรรมในรูปทั่วๆ ไป (3) อาชญากรมักมีความเกี่ยวข้องกับแอลกอฮอล์และยาเสพติดโดยเฉพาะอย่างยิ่งการค้ายาเสพติด (4) เป็นการก่อความรุนแรงข้ามชาติและมีผลกระทบในทางระหว่างประเทศและ (5) อาชญากรมักจะต้องเคลื่อนย้ายหลบหนีจากการติดตามจับกุมและศัตรู นอกจากนี้ อาชญากรรมข้ามชาติยังได้พัฒนารูปแบบโดยการจัดตั้งเป็นองค์กร เรียกว่า “องค์กร อาชญากรรมข้ามชาติ” (Organized Criminal Group) ซึ่งตามอนุสัญญาสหประชาชาติเพื่อต่อต้าน อาชญากรรมข้ามชาติที่จัดตั้งในลักษณะองค์กร ค.ศ. 2000 ข้อ 3 ได้กําหนดลักษณะของอาชญากรข้ามชาติ ไว้ ดังนี้ 1. เป็นการกระทําความผิดที่กระทําในรัฐมากกว่า 1 รัฐ หรือ 2 รัฐ 2. ความผิดที่กระทําในรัฐหนึ่งแต่มีส่วนที่สําคัญของการเตรียมการ การวางแผน การสั่งการ หรือ การควบคุมได้กระทําในอีกรัฐหนึ่ง 3. ความผิดกระทําในรัฐหนึ่งแต่เกี่ยวข้องกับกลุ่มอาชญากรที่จัดตั้งในลักษณะองค์กรซึ่งเกี่ยวข้องกับ กิจกรรมที่เป็นความผิดอาญาในรัฐมากกว่าหนึ่งรัฐ หรือ 4. ความผิดกระทําในรัฐหนึ่งแต่มีผลกระทบอย่างสําคัญในอีกรัฐหนึ่ง ในส่ ว นของการกระทํ า ความผิ ด ที่ เ ป็ น อาชญากรรมข้ า มชาติ ต ามที่ ศู น ย์ ป ระสานงานป้ อ งกั น อาชญากรรมข้ามชาติ สํานักงานตํารวจแห่งชาติ (Thailand Transnational Crime Coordination Center) กําหนดไว้ ได้แก่ 1. การก่อการร้าย 2. การลักลอบค้ายาเสพติด 3. การปลอมแปลงเอกสารแสดงตน 4. การลักลอบค้าอาวุธ 5. การลักลอบขนคนข้ามชาติ 6. การฟอกเงิน 7. การค้ามนุษย์หรือการประพฤติผิดทางเพศต่อเด็ก 8. อาชญากรรมทางเศรษฐกิจหรือคอมพิวเตอร์ 9. อาชญากรรมร้ายแรง หรือเหตุการณ์ร้ายแรงอื่นๆในต่างประเทศ 10. อาชญากรรมร้ายแรง หรือ เหตุการณ์ร้ายแรงอื่นๆในประเทศไทย 11. อาชญากรรมอื่นๆที่เป็นภัยต่อชีวิตและทรัพย์สินของประชาชน

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เท่าที่ผ่านมาองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติมักจะอาศัยความแตกต่างของระบบกฎหมายของประเทศ ต่างๆ เพื่อหลีกเลี่ยงเงื้อมมือของกฎหมาย โดยหลบหนีการจับกุมไปพํานักในประเทศที่ไม่มีสนธิสัญญาส่ง ผู้ร้ายข้ามแดนหรือฟอกเงินที่ได้มาจากการกระทําความผิดในประเทศที่ยังไม่มีกฎหมายต่อต้านการฟอกเงิน อาชญากรรมข้ามชาติที่มีลักษณะของการจัดตั้งเป็นองค์กรนับเป็นปัญหาที่องค์การสหประชาชาติ ให้ความสําคัญอย่างมาก เพราะองค์กรดังกล่าวได้มีการขยายตัวเพิ่มขึ้น สร้างความเสียหายทั้งด้านเศรษฐกิจ การเมือง และสังคมอย่างใหญ่หลวงต่อประเทศและประชาคมโลก องค์การสหประชาชาติจึงได้ผลักดันให้ ประเทศสมาชิกร่วมมือกันในการแก้ไขปัญหาดังกล่าว ประเทศไทยได้ประกาศใช้พระราชบัญญัติความร่วมมือ ระหว่างประเทศทางอาญา พ.ศ. 2535 เพื่อให้ความร่วมมือในการปราบปรามองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ แต่อย่างไรก็ตาม การสสกัดกั้นและตรวจสอบผู้ที่เดินทางเข้ามาภายในประเทศก็มิใช่เป็นการง่ายนัก การ ตรวจสอบผู้ที่เดินทางเข้าหรือออกนอกประเทศยังมีข้อจํากัดอีกหลายประการ จํานวนอาชญากรรมข้ ามชาติในประเทศไทย ช่ วงปี พ.ศ. 2549 - กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2559 9000

8212

8000

7120

7000 5745

6000

5416

5000 4000

จํานวนอาชญากรรม

3439

3000

2442

2839 2243

2000 1000

119

310

0 2549 2550 2551 2552 2553 2554 2555 2556 2557 2558 2559

ที่มา : ข้อมูลจากศูนย์ศูนย์ประสานงานป้องกัน ปราบปรามอาชญากรรมข้ามชาติ สํานักงานตํารวจ แห่งชาติ (ศปอช.ตร.) 4. ข้อจํากัดในการป้องกันอาชญากรรมข้ามชาติตามกฎหมายคนเข้าเมืองของประเทศไทย เนื่องจากอาชญากรรมข้ามชาติเป็นอาชญากรรมที่มีลักษณะพิเศษ กล่าวคือ ตัวผู้กระทําความผิดมัก เป็นอาชญากรของประเทศอื่น ปัญหาอาชญากรรมข้ามชาติจึงเป็นปัญหาสําคัญที่ยากต่อการป้องกันและ แก้ไขด้วยข้อจํากัดหลายประการด้วยกัน กล่าวคือ

มีนาคม 2559

กฎหมายคนเข้าเมืองกับแนวทางในการป้องกันอาชญากรรมข้ามชาติ

1. ข้อจํากัดในเรื่องการส่งเสริมความร่วมมือของ ASEAN ประเทศไทยเป็นประเทศที่กําลังพัฒนา จึงจําเป็นต้องเพิ่มขีดความสามารถในการขยายตัวทางด้าน เศรษฐกิจ โดยการสนับสนุนให้มีการลงทุนทั้งภายในและภายนอกประเทศ โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อประเทศ ไทยได้เข้าร่วมเป็นสมาชิก ASEAN Economic Community (AEC) ทําให้การเคลื่อนย้ายของบุคคล และ แรงงานเป็นไปอย่างเสรี (FreeFlow of Skilled Labour)26 ซึ่งส่งผลให้คนต่างด้าวสามารถเข้ามาในประเทศ ไทยได้ง่ายขึ้น ขณะเดียวกันการลักลอบเข้าประเทศของกลุ่มอาชญากรรมข้ามชาติก็สามารถกระทําได้ง่าย ขึ้นด้วย 2. ข้อจํากัดเรื่องรูปแบบของอาชญากรรมข้ามชาติ โดยลักษณะและรูปแบบของการประกอบอาชญากรรมข้ามชาติที่มีลักษณะของการจัดตั้งเป็น องค์ก รนับ เป็น ปั ญหาที่อ งค์ก ารสหประชาชาติใ ห้ความสํา คัญ อย่างมาก เพราะองค์ก รดังกล่าวได้มีก าร ขยายตัวเพิ่มขึ้น สร้างความเสียหายทั้งด้านเศรษฐกิจ การเมือง และสังคมอย่างใหญ่หลวงต่อประเทศและ ประชาคมโลก ซึ่งองค์การสหประชาชาติได้พยายามผลักดันให้ประเทศสมาชิกร่วมมือกันในการแก้ไขปัญหา ดังกล่าว ย่อมแสดงให้เห็นได้ว่าการปราบปรามองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติเป็นเรื่องที่ค่อนข้างยากลําบาก ดังนั้น ความพยายามยามที่จะสกัดกั้นอาชญากรเหล่านนั้นโดยอาศัยกฎหมายคนเข้าเมืองจึงต้องใช้ความ ละเอียดอ่อนและความรอบคอบเป็นพิเศษ 3. ข้อจํากัดในด้านเทคโนโลยี ในการตรวจสอบคนเข้าเมืองจําเป็นต้องมีเครื่องมือที่ทันสมัย แต่ปัจจุบันการตรวจสอบคนเข้าเมือง ยังขาดอุปกรณ์การตรวจจับซึ่งต่างจากประเทศสหรัฐอเมริกา 4. ข้อจํากัดในด้านการประสานงานกับองค์กรที่เกี่ยวข้อง แม้การตรวจสอบคนเข้าเมืองจะเป็นจุดเริ่มต้นที่สําคัญต่อการป้องกันการเดินทางเข้ามาประกอบ อาชญากรรมข้ามชาติก็ตาม แต่อาศัยการตรวจสอบคนเข้าเมืองประการเดียวยังไม่เพียงพอต่อการตรวจสอบ ผู้ที่เดินทางเข้ามาประกอบอาชญากรรม จําเป็นต้องประสานงานกับหน่วยงานที่เกี่ยวข้องต่างๆ อาทิเช่น สํ า นั ก งานสภาความมั่ น คงแห่ ง ชาติ กองทะเบี ย นประวั ติ อ าชญากร ตํ า รวจสากล ความร่ ว มมื อ จาก ต่างประเทศฯลฯ ในการให้ข้อมูลอาชญากรหรือผู้ต้องสงสัยว่ามีพฤติการณ์ที่จะเดินทางเข้ามาประกอบ อาชญากรรม ทั้งนี้ เพื่อให้เกิดความสะดวกและรวดเร็วสามารถป้องกันปัญหาได้อย่างมีประสิทธิภาพ 5. ข้อจํากัดด้านสภาพภูมิศาสตร์ ปัญหาในเรื่องของผู้ลักลอบเข้าเมืองตามขอบพรมแดนยังเป็นปัญหาที่รัฐบาลไทยต้องรีบแก้ไข แต่ เนื่องจากพรมแดนสามประเทศเพื่อนบ้านที่ติดกับประเทศไทย คือ พม่า ลาว และกัมพูชานั้น มีอาณาเขต กว้างขวาง กําลังของเจ้าหน้าที่ตํารวจไม่สามารถเข้าไปควบคุมดูแลได้อย่างมีประสิทธิภาพ การควบคุมดูแล 26

http://www.asean.org/storage/images/2 0 1 5 / November/aec-page/AEC-2 0 1 5 -Progress-and-KeyAchievements.pdf (last accessed 22 Feb 2016)

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในส่วนดังกล่าวจึงจําเป็นต้องใช้กําลังทหาร แต่ก็ยังมีคนลักลอบเข้าเมืองโดยผิดกฎหมายจากสามประเทศนี้ เป็นจํานวนมาก โดยสถิติปี พ.ศ. 2554 พบว่ามีผู้ลักลอบเข้าเมืองจากพม่า ลาว และกัมพูชาเป็นจํานวนกว่า 2 ล้านคน27 6. ข้อจํากัดด้านเศรษฐกิจ ในเรื่องของความเข้มงวดในการตรวจคนเข้าเมืองนั้น ยังมีประเด็น ที่ควรพิจารณา คือ ในบาง ประเทศ เช่น ประเทศไทย อุตสาหกรรมการท่องเที่ยวนั้นถือเป็นแหล่งรายได้เข้าสู่ประเทศ28 ซึ่งหากมีการ นํามาตรการตรวจคนเข้าเมืองที่เข้มงวดจนเกินไปมาใช้ อาจส่งผลกระทบต่อรายได้ของประเทศได้ 7. ข้อจํากัดในเรื่องความร่วมมือจากภาคเอกชน ดังจะเห็นได้ว่า วีซ่าหลายประเภทนั้นจําเป็นต้องอาศัยการรับรอง และความร่วมมือจากภาคเอกชน เช่น กรณีของวีซ่านักศึกษา ซึ่งจะต้องได้รับการรับรองจากสถาบันศึกษาว่าคนต่างด้าวนั้นเป็นนักเรียนที่ ลงทะเบียนอยู่จริง แต่อย่างไรก็ตาม ในประเทศไทยนั้น สํานักงานตรวจคนเข้าเมืองกลับไม่ค่อยได้รับความร่วมมือจาก ภาคเอกชน ทั้งนี้ เมื่อสถาบันการศึกษาได้รับการอนุมัติวีซ่าให้นักเรียนต่างด้าวแล้ว ก็จะไม่ค่อยได้ตรวจสอบ ว่านักเรียนนั้นลงทะเบียนเรียนครบตามเงื่อนไขหรือไม่ ทั้งนี้ เพราะประเทศไทยไม่มีกฎหมายที่จะมาเอาผิด กับเอกชนที่ปล่อยปละละเลยในเรื่องดังกล่าว บทสรุป กฎหมายคนเข้าเมืองนับว่ามีความสําคัญต่อการตรวจสอบและคัดกรองคนต่างด้าวที่เดินทาง เข้ามาในประเทศไทย ซึ่งถือได้ว่าเป็นจุดเริ่มต้นที่สําคัญต่อการป้องกันผู้ลักลอบเข้าเมืองและอาชญากรที่ หลบหนีเข้ามายังประเทศ ตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 ได้กําหนดสาระสําคัญโดยให้อํานาจ พนักงานเจ้าหน้าที่ในการตรวจสอบ ควบคุมผู้ที่เดินทางเข้ามายังประเทศไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งมีอํานาจใน การตรวจสอบผู้ต้องสงสัยอันมีลักษณะต้องห้ามตามที่กฎหมายกําหนด ประการสําคัญ คือ ผู้ที่มีพฤติการณ์ที่ น่าเชื่อว่าเป็นบุคคลที่เป็นภัยต่อสังคม หรือจะก่อเหตุร้ายให้เกิดอันตรายต่อความสงบสุขหรือความปลอดภัย ของประชาชน หรือความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร หรือเป็นบุคคลซึ่งรัฐบาลต่างประเทศได้ออกหมายจับ รวมทั้ งผู้ ที่เ คยได้ รั บ โทษจํา คุ ก โดยคํา พิ พ ากษาของศาลไทย หรือ โดยคําพิพ ากษาของศาลต่ างประเทศ ตลอดจนผู้มีพฤติการณ์เป็นที่น่าเชื่อว่าจะเข้ามาเพื่อค้าประเวณี ค้าหญิงหรือเด็ก ค้ายาเสพติดให้โทษ หรือ ลักลอบหนีภาษีศุลกากร เพื่อประกอบกิจการอันขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน 27

ข้อมูลจากสํานักยุทธศาสตร์ความมั่นคงภายในประเทศ สํานักงานสภาความมั่นคงแห่งชาติ http://www.bora. dopa.go.th/Expertise/images/19.../smc_20_5_57.ppt (last accessed 21 Feb 2016) 28 ในปัจจุบันการท่องเที่ยวไทยยังคงเติบโตอย่างแข็งแกร่ง โดยในปี พ.ศ. 2558 มีนักท่องเที่ยวถึง 7.0 ล้านคน เพิ่มขึ้น ร้อยละ 37.6 เพิ่มขึ้นจากร้อยละ 23.1 ใน Q1/2558 โดยมีรายได้จากการท่องเที่ยว 323.4 พันล้านบาท (ข้อมูลจากสํานักพัฒนา เศรษฐกิ จ และสั ง คมแห่ ง ชาติ http://www.nesdb.go.th/Portals/0/eco_datas/economic/eco_state/2_58/PPTQ22015.pdf (last accessed 27 Feb 2016)

มีนาคม 2559

กฎหมายคนเข้าเมืองกับแนวทางในการป้องกันอาชญากรรมข้ามชาติ

ทั้งนี้ นอกจากอํานาจในการตรวจสอบและควบคุมบุคคลดังกล่าวแล้ว ยังมีอํานาจกักตัว และมีอํานาจในการ ส่ง ผู้นั้ น กลั บ ประเทศอี ก ด้ว ย นับ ได้ว่า กฎหมายฉบั บ นี้มี ส่ วนสํา คัญ ในการป้อ งกั น อาชญากรรมระหว่า ง ประเทศซึ่งนับวันมีการพัฒนามากขึ้น โดยอาศัยเครื่องมือทางวิทยาศาสตร์และเทคโนโลยี อันเป็นภัยร้ายแรง ต่อประเทศ แต่การใช้ดุลยพินิจของพนักงานเจ้าหน้าที่มีจํากัด ต้องอาศัยความร่วมมือจากองค์กรอื่น อาทิเช่น สํานักงานตํารวจแห่งชาติ ตํารวจสากล กระทรวงต่างประเทศ ฯลฯ และความร่วมมือระหว่างประเทศ ทั้งยัง มีข้อจํากัดหลายประการที่สําคัญ คือ รัฐบาลมีนโยบายที่จะสนับสนุนการท่องเที่ยว จึงเป็นการยากสําหรับ พนักงานเจ้าหน้าที่ในการใช้ดุลยพินิจ นอกจากนี้ ยังมีปัญหาผู้อพยพตามชายแดนติดต่อกับประเทศไทย ซึ่ง มีจํานวนมากแต่กําลังของพนักงานเจ้าหน้าที่ยังมีไม่เพียงพอต่อการตรวจสอบและควบคุม

มีนาคม 2559

การนําหลักการริบทรัพย์สินตามมูลค่ามาใช้กับคดีอาญาทางเศรษฐกิจและการเงิน Adoption of Value Confiscation in Economic and Financial Crime สุพัตรา แผนวิชิต* บทคัดย่อ การริบทรัพย์สินในคดีอาญาทางเศรษฐกิจและการเงินที่บังคับใช้อยู่ในปัจจุบันไม่ว่าจะเป็นการริบ ทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญา หรือการดําเนินการร้องขอให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดินตามกฎหมาย ว่าด้วยป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินมีข้อจํากัดบางประการ เนื่องจากทรัพย์ที่ริบได้ตามกฎหมายนั้น จะต้องเป็นทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิดหรือเป็นทรัพย์สินสกปรก ซึ่งเป็นไปตามหลักการลงโทษ ริบทรัพย์สินแบบเจาะจงทรัพย์สิน (Property – based Confiscation) ทําให้เกิดปัญหาในกรณีที่มีการ โอนย้าย ถ่ายเททรัพย์สินไป ไม่สามารถหาทรัพย์สินดังกล่าวได้ จึงควรนําหลักการริบทรัพย์สินตามมูลค่า (Value Confiscation) มาใช้กับคดีอาญาทางเศรษฐกิจและการเงินของประเทศไทย เพื่อแก้ไขปัญหา อุป สรรคในการบัง คับ ใช้ม าตรการริบ ทรัพ ย์ส ิน และเป็น การอนุว ัต ิก ฎหมายภายในให้ส อดคล้อ งกับ อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านอาชญากรรมข้ามชาติที่จัดตั้งในลักษณะองค์ก ร ค.ศ. 2000 เพื่อให้ส ามารถริบทรัพ ย์สิน ที่ได้มาจากการกระทํา ความผิดและทรัพ ย์สิน อื่น ที่มีมูล ค่า เท่ากับ ทรัพ ย์สิน ดังกล่าวด้วย Abstract Confiscation of assets in cases of economic and financial crimes, which is currently in force, whether it is confiscation of assets under the Penal Code or procedures for filing petitions in order to vest the assets in the State under Anti-Money Laundering Law, is suffering some restraints, because the assets, which can be confiscated under the laws, must be assets, which are involved with commission of offenses, or dirty assets, in accordance with the principle of imposition of Property–Based Confiscation. Hence, problems may arise to cases where assets have been transferred or moved and the said assets cannot be found. Therefore, the principle of Value Confiscation should be adopted in economic and financial criminal cases of Thailand, as to overcome the restraints on enforcement of asset confiscation *

น.บ. (จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย) น.ม. (จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย) เนติบัณฑิตไทย

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

measures, and the domestic law should be enacted or amended for implementing United Nations Convention against Transnational Organized Crime A.D. 2000, in order that assets, which are obtained from commission of offenses, and other assets, whose value is equivalent to the former assets. 1. ความนํา ปั ญ หาอาชญากรรมได้ เ ปลี่ ย นแปลงไปตามสภาพสั ง คม โดยเฉพาะปั ญ หาอาชญากรรมทาง เศรษฐกิจ มีการขยายตัว สร้างเครือข่ายอย่างเป็นระบบครอบคลุมไปทั่วโลกอันเป็นผลจากกระแสโลกาภิวัตน์ มีการพัฒนารูปแบบให้ซับซ้อนจนยากแก่การบังคับใช้กฎหมายและดําเนินคดีเพื่อลงโทษผู้กระทําความผิด เนื่องจากโลกยุคปัจจุบันมีการใช้เทคโนโลยีในการติดต่อสื่อสาร เชื่อมโยงข้อมูลข่าวสารอย่างรวดเร็วไร้ ขีดจํากัดทางพรมแดน ทําให้การประกอบธุรกิจเกิดการขยายตัวอย่างกว้างขวาง สร้างผลกําไรอย่างมหาศาล ใน ขณะเดียวกันวงการอาชญากรรมได้มีการพัฒนารูปแบบจากการประกอบอาชญากรรมโดยปัจเจกบุคคลมา เป็นลักษณะขององค์กรอาชญากรรม ซึ่งมีการจัดโครงสร้างองค์กรที่เชื่อมโยงกันเป็นเครือข่าย มีบุคคลที่มี อํานาจอิทธิพลในวงการอาชญากรรมเป็นหัวหน้า และมีการสั่งให้กระทําความผิดโดยเฉพาะในธุรกิจที่ผิด กฎหมาย และเมื่อองค์กรอาชญากรรมได้เงินหรือผลประโยชน์มาแล้วจะนําไปเข้าสู่กระบวนการฟอกเพื่อให้ กลายเป็นเงินที่ถูกกฎหมายนําไปใช้เป็นต้นทุนในการกระทําความผิดขององค์กร ปัญหาการดําเนินคดีมา จากการที่ไม่สามารถลงโทษผู้บงการหรือผู้ที่เป็นหัวหน้าอยู่เบื้องหลังได้ ส่งผลให้ปัญหาอาชญากรรมทาง เศรษฐกิจทวีความรุนแรงมากขึ้นและนับเป็นการกระทําที่เป็นอันตรายต่อความสงบสุขและสวัสดิภาพของ ประชาชน เป็นบ่อนทําลายเศรษฐกิจของประเทศและเป็นอุปสรรคขัดขวางต่อการพัฒนาสังคม โดยคดี อาชญากรรมทางเศรษฐกิจที่เคยเกิดขึ้นในประเทศไทยและมีความเสียหายมหาศาลมีหลายประเภทความผิด อาทิ ความผิดเกี่ยวกับสถาบันการเงิน ความผิดเกี่ยวกับการกระทําอันไม่เป็นธรรมในการซื้อขายหลักทรัพย์ ความผิดเกี่ยวกับการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน ความผิดเกี่ยวกับการระดมเครือข่ายโดยมิชอบ ความผิด เกี่ย วกั บองค์ ก รอาชญากรรมข้ามชาติ ความผิ ด เกี่ ย วกับ คอมพิว เตอร์ ความผิด เกี่ย วกับ การ ล้ ม ละลายโดยฉ้ อ ฉลและการล้ ม ละลายข้ า มชาติ ความผิ ด เกี่ ย วกั บ การฟอกเงิ น ความผิ ด เกี่ ย วกั บ ทรัพยากรธรรมชาติ ความผิดเกี่ยวกับศุลกากร เป็นต้น ความผิดเหล่านี้ต่างส่งผลกระทบต่อระบบเศรษฐกิจ และความสงบเรียบร้อยของประชาชน มีประชาชนจํานวนมากได้รับความเสียหาย ดังนั้น ภาครัฐจึง จําเป็นต้องเข้าไปดําเนินการป้องกันและปราบปราม อย่างไรก็ดี ปัญหาการบังคับใช้กฎหมายกับความผิด อาญาทางเศรษฐกิ จ และการเงิ น มี ห ลายประการ อาทิ ปั ญ หาด้ า นการสื บ สวนสอบสวน ปั ญ หาด้ า น พยานหลักฐาน ปัญหาการพิสจู น์ความรับผิดทางอาญา ปัญหาด้านกระบวนการพิจารณาคดี ปัญหาด้านโทษ และสภาพบังคับ และปัญหาการดําเนินการด้านทรัพย์สิน ทําให้รัฐไม่สามารถดําเนินคดีอาญาและลงโทษ ผู้กระทําความผิดได้ บทความนี้จะเน้นวิเคราะห์เกี่ยวกับมาตรการริบทรัพย์สินในคดีอาญาทางเศรษฐกิจและ การเงินว่ามีความเหมาะสม มีประสิทธิภาพและสอดคล้องกับหลักสากลเพียงใด ภายใต้สมมติฐานที่ว่าการ กําหนดมาตรการริบทรัพย์สินมีความสําคัญต่อแรงจูงใจในการกระทําความผิดของอาชญากรในคดีอาญาทาง เศรษฐกิจและการเงิน ดังนั้น การบังคับใช้มาตรการริบทรัพย์สินที่เหมาะสมและมีประสิทธิภาพย่อมส่งผล ต่อการข่มขู่ยับยั้งผู้กระทําความผิดและป้องกันอาชญากรรม มีนาคม 2559

การนําหลักการริบทรัพย์สินตามมูลค่ามาใช้กับคดีอาญาทางเศรษฐกิจและการเงิน

2. ปัญหาการบังคับใช้มาตรการริบทรัพย์สินในคดีอาญาทางเศรษฐกิจและการเงิน กฎหมายที่เกี่ยวกับการริบทรัพย์สินในคดีอาญาทางเศรษฐกิจและการเงินในปัจจุบัน กฎหมายที่ บังคับใช้อยู่ในปัจจุบัน คือ ประมวลกฎหมายอาญาและพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 กล่าวคือ การริบทรัพย์สินตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32-37 เป็น “การริบทรัพย์สิน ทางอาญา” (Criminal Forfeiture) ที่จะใช้บังคับเอาแก่บุคคลผู้เป็นเจ้าของทรัพย์นั้น โดยการฟ้องเจ้าของ ทรัพย์สินเป็นจําเลยในคดี ซึ่งพนักงานอัยการจะต้องฟ้องคดีอาญาต่อบุคคลผู้ถูกกล่าวหาว่ากระทําความผิด เมื่อพนักงานอัยการสั่งฟ้องคดีต่อศาลที่มีเขตอํานาจเหนือคดีนั้นแล้ว หากมีทรัพย์สินใดที่ต้องริบ พนักงาน อัยการจะต้องระบุในคําฟ้องให้ชัดเจนโดยการร้องขอให้ศาลสั่งริบทรัพย์สินในคดี เนื่องจากการริบทรัพย์สิน เป็นการดําเนินคดีต่อตัวบุคคล มิใช่การดําเนินการกับตัวทรัพย์สินโดยตรง จึงต้องยึดถือคําพิพากษาของศาล ว่าจําเลยได้กระทําความผิดเป็นหลัก คือ เมื่อศาลพิพากษาแล้วว่าจําเลยได้กระทําความผิดตามฟ้องจึงจะ สามารถริบทรัพย์สินนั้นตกเป็นของแผ่นดินได้ ส่วนการร้องขอให้ทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิดตกเป็นของแผ่นดินตามพระราชบัญญัติ ป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 หรือที่เรียกกันในทางวิชาการว่า “การริบทรัพย์ทางแพ่ง” (Civil Forfeiture) เป็นกระบวนการพิจารณาคดีต่อตัวทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิดโดยตรง และ ผลของการดํา เนิ น การย่อ มกระทบต่อ กรรมสิ ท ธิ์ใ นทรั พ ย์สิ น ของผู้ ก ระทํ า ความผิ ด หรื อ อาจกระทบถึ ง ทรัพย์สินของบุคคลอื่น ในส่วนของการดําเนินคดีนั้นสามารถกระทําได้โดยการฟ้องตัวทรัพย์สินโดยตรงและ ไม่ต้องคํานึงถึงความผิดของเจ้าของทรัพย์สิน มาตรการดังกล่าวมุ่งประสงค์สกัดกั้นฐานทางการเงินของ องค์กรอาชญากรรม เพราะบรรดาทรัพย์สินขององค์กรอาชญากรรม มักจะถูกนํามาเป็นต้นทุนในการก่อ อาชญากรรมต่อไปและได้ขยายหลักเกณฑ์มาตรการทางทรัพย์สินให้มีขอบเขตกว้างขวางขึ้นกว่าหลักเกณฑ์ ตามกฎหมายอาญาที่มีอยู่เดิม ดําเนินการฟ้องตัวทรัพย์สินโดยตรงและไม่ต้องคํานึงถึงความผิดอาญาของ เจ้าของทรัพย์สิน นั่นคือ สามารถริบทรัพย์สินได้ แม้จะไม่มีผู้ถูกลงโทษในคดีอาญาที่เป็นคดีหลัก และ สามารถริบทรัพย์สินได้โดยไม่ต้องคํานึงว่าทรัพย์สินดังกล่าวจะมีการจําหน่าย จ่าย โอน หรือเปลี่ยนแปลง สภาพไปแล้วกี่ครั้งหรือตกเป็นกรรมสิทธิ์ของบุคคลอื่นแล้วก็ตาม ทั้งนี้ การริบทรัพย์ดังกล่าวต้องกระทําต่อ เงิน หรือทรัพย์สินที่ได้มาจากการกระทําซึ่งเป็นความผิดมูลฐานหรือความผิดฐานฟอกเงินหรือจากการ สนับสนุนหรือช่วยเหลือการกระทําซึ่งเป็นความผิดมูลฐานหรือความผิดฐานฟอกเงินและให้รวมถึงเงินหรือ ทรัพย์สินที่ได้ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้หรือสนับสนุนการกระทําความผิดมูลฐานหรือความผิดฐานฟอกเงิน ปัจจุบันมี ความผิดมูลฐานทั้งสิ้น 25 มูลฐาน1 ซึ่งหากพิจารณาคําว่า “ทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิด” ตาม

พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 มาตรา 3 ประกอบ พระราชบัญญัติป้องกันและ ปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 มาตรา 14, พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร และการได้มาซึ่งสมาชิกวุฒิสภา พ.ศ. 2550 มาตรา 53, พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการมีส่วนร่วมในองค์กร อาชญากรรมข้ามชาติ พ.ศ. 2556 มาตรา 22 และพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการสนับสนุนทางการเงินแก่การก่อการ ร้าย พ.ศ. 2556 มาตรา 16.

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กฎหมายฟอกเงินแล้วพบว่า ทรัพย์สินที่จะถูกดําเนินการตามกฎหมายฟอกเงินยังต้องเป็นทรัพย์สินที่เกี่ยวกับ การกระทําความผิดหรือมีความสัมพันธ์เชื่อมโยงกับการกระทําความผิด2 จะเห็นได้ว่า การริบทรัพย์สินในคดีอาญาทางเศรษฐกิจและการเงินยังมีข้อจํากัด เนื่องจากหลักการ ริบทรัพย์ตามกฎหมายทรัพย์ที่ริบนั้นจะต้องเป็นทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิดหรือเป็นทรัพย์สิน สกปรก ซึ่งเป็นไปตามหลักการลงโทษริบทรัพย์สินแบบเจาะจงทรัพย์สิน (Property – based Confiscation) ซึ่ งเป็นระบบการริบทรัพย์แบบดั้งเดิม กล่าวคือ เมื่ อศาลได้มีคําสั่งให้ริ บทรัพย์สินแล้ ว กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินนั้นจะตกเป็นของแผ่นดินหรือของรัฐ จึงต้องมีตัวทรัพย์สินที่จะถูกบังคับให้เป็นไปตาม คําสั่งนั้นในขณะที่ศาลมีคําสั่งดังกล่าว โดยที่สิทธิในทรัพย์สินของบุคคลจะได้รับผลกระทบทันทีที่ศาลมีคําสั่งให้ ริบทรัพย์สิน โดยสภาพ การริบทรัพย์สินแบบนี้จึงต้องมีทรัพย์สินที่เป็นวัตถุแห่งคําสั่งริบทรัพย์สิน ซึ่งจะ แตกต่างจากระบบริบทรัพย์สินแบบมูลค่า นอกจากนี้ ทรัพย์สินที่จะถูกริบได้ในระบบนี้ จะต้องเป็นทรัพย์สินที่ เกี่ยวกับการกระทําความผิดในทางใดทางหนึ่ง ซึ่งอาจจะเป็นทรัพย์สินที่ทําหรือมีไว้เป็นความผิด (prohibited items) 3 หรือทรัพย์สินที่ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทําความผิด (instrumentalities of crime)4 หรือ ทรัพย์สินที่ได้มาจากการกระทําความผิด (criminal fruit)5 เหตุนี้การริบทรัพย์สินในระบบนี้ จะกระทําได้ จะต้องพิสูจน์ความเกี่ยวข้องของทรัพย์สนิ ที่จะถูกริบกับการกระทําความผิด ในบางประเทศโดยเฉพาะประเทศ สหรัฐอเมริกา ทรัพย์ที่เกี่ยวข้องกับการกระทําความผิดในด้านใดด้านหนึ่งข้างต้น มักจะเรียกว่า เป็นทรัพย์สิน สกปรก (tainted property) ระบบการริบทรัพย์แบบนี้เป็นระบบที่ใช้กันอยู่ในประเทศสหรัฐอเมริกาและ ประเทศในยุโรปหลายประเทศ รวมทั้งประเทศไทย6 ดังนั้น จึงมีปัญหาว่าหากผู้กระทําความผิดมีการเตรียมการล่วงหน้า มีการจําหน่าย จ่ายโอน หรือ เปลี่ยนแปลงกรรมสิทธิ์ไปเป็นของบุคคลอื่น ทําให้ไม่อาจใช้มาตรการริบทรัพย์สินได้อย่างมีประสิทธิภาพ แม้ จะมีพยานหลักฐานปรากฏชัดเจนว่าบุคคลนั้นเป็นผู้กระทําความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด แต่การยึด อายัด หรือริบทรัพย์สินก็ยังทําได้จํากัด อีกทั้งการขอให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดินตามกฎหมายฟอกเงินใช้ได้ แต่เฉพาะ “ทรัพย์สินที่เ กี่ยวกับการกระทําความผิด” เท่านั้น จึงอาจจะทําให้เกิดปัญหาในกรณีที่ไม่ 2

พระราชบั ญญัติป้องกั นและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 มาตรา 3 “ทรั พย์สินที่เกี่ ยวกั บการกระทํ า ความผิด” หมายความว่า (1) เงินหรือทรัพย์สินที่ได้มาจากการกระทําซึ่งเป็นความผิดมูลฐานหรือความผิดฐานฟอกเงินหรือจากการสนับสนุนหรือ ช่วยเหลือการกระทําซึ่งเป็นความผิดมูลฐานหรือความผิดฐานฟอกเงินและให้รวมถึงเงินหรือทรัพย์สินที่ได้ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้หรือ สนับสนุนการกระทําความผิดมูลฐานหรือความผิดฐานฟอกเงิน (2) เงินหรือทรัพย์สินที่ได้มาจากการจําหน่าย จ่าย โอนด้วยประการใดๆ ซึ่งเงินหรือทรัพย์สินตาม (1) หรือ (3) ดอกผลของเงินหรือทรัพย์สินตาม (1) หรือ (2) ทั้งนี้ ไม่ว่าทรัพย์สินตาม (1) (2) หรือ (3) จะมีการจําหน่าย จ่าย โอน หรือเปลี่ยนสภาพไปกี่ครั้งและไม่ว่าจะอยู่ในความ ครอบครองของบุคคลใด โอนไปเป็นของบุคคลใด หรือปรากฏหลักฐานทางทะเบียนว่าเป็นของบุคคลใด 3 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32 4 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 (1) 5 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 (2) 6 วีระพงษ์ บุญโญภาส และคณะ, โครงการศึกษาเพื่อยกร่างกฎหมายรองรับการให้สัตยาบันอนุสัญญา สหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการทุจริต ค.ศ. 2003, เสนอต่อสํานักงานปลัดกระทรวงยุติธรรม, 2550, หน้า 21.

มีนาคม 2559

สามารถหาทรัพย์สินดังกล่าวได้ เช่น เมื่อมีการผสมกันของทรัพย์สินที่ได้มาจากการกระทําความผิดและ ทรัพย์สินที่ได้มาโดยชอบด้วยกฎหมายแล้ว ไม่สามารถแยกได้ว่าส่วนใดของทรัพย์สินที่ผสมกัน นั้นเป็น ทรัพย์สินใด เป็นทรัพย์สินที่ได้จากการนําเงิน ที่ได้มาจากการกระทําความผิดหรือเงินที่ได้มาโดยชอบ ด้ว ยกฎหมายไปซื้อ หรือ ในกรณีที่มีก ารใช้ทรัพ ย์สิน ที่เ กี่ย วกับ การกระทําความผิด อย่า งสิ้น เปลือ งจน ทรัพย์สินนั้นหมดไป จึงเป็นที่มาของแนวคิดการนําหลักการริบทรัพย์สินตามมูลค่า (Value Confiscation) มาใช้กับความผิดอาญาทางเศรษฐกิจและการเงินของประเทศไทย เพื่อเป็นการแก้ไขปัญหาอุปสรรคใน การบัง คับ ใช้ม าตรการริบ ทรัพ ย์ส ิน และเป็น การอนุว ัต ิก ฎหมายภายในให้ส อดคล้อ งกับ อนุ สั ญ ญา สหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านอาชญากรรมข้ามชาติที่จัดตั้งในลักษณะองค์กร ค.ศ. 2000 ในส่วนข้อบทที่ เกี่ยวกับการนําหลักการริบ ทรัพย์ตามมูลค่ามาใช้ที่แสดงให้เ ห็นถึงความประสงค์ที่จ ะให้ป ระเทศต่า งๆ สามารถที่จะริบทรัพย์สิน ที่ไ ด้ม าจากการกระทําความผิดและทรัพย์สิน อื่น ๆ ที่มีมูล ค่าเท่ากับ ทรัพย์สิน ดังกล่าวด้วย ในกรณีที่ไม่สามารถหาทรัพย์สินที่ได้มาจากการกระทําความผิดได้ 3. หลักการริบทรัพย์ตามมูลค่า (Value Confiscation) การริบทรัพย์ตามมูลค่า (Value Confiscation) หมายถึง ศาลพิพากษาว่าจําเลยมีความผิดแล้ว และสั่งให้มีการริบทรัพย์จําเลย แต่ต่อมาหากทรัพย์เปลี่ยนสภาพไปเป็นอย่างอื่น ศาลสามารถสั่งให้จําเลย จ่ายเงินหรือส่งมอบทรัพย์สินอื่นที่มีมูลค่าเท่ากับทรัพย์สินที่ศาลสั่งริบได้7 หลักการริบทรัพย์สินตามมูลค่าดังกล่าวเป็นหลักการสากลสําคัญ ดังที่ปรากฏในอนุสัญญาระหว่าง ประเทศหลายฉบับ ได้แก่ - อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการลักลอบค้ายาเสพติดและวัตถุที่ออกฤทธิ์ ต่อจิตและประสาท ค.ศ. 1988 (United Nations Convention against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances, 1988) ที่มีวัตถุประสงค์เพื่อขจัดปัญหาการลักลอบค้ายาเสพติด และวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท ตลอดจนเพื่อแก้ไขปัญหาความต้องการที่ผิดกฎหมายที่มีต่อยาเสพติด และวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท และเป็นการตัดทอนผลตอบแทนอันเกิดจากการลักลอบค้ายาเสพติด และวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท โดยได้กําหนดให้มีการสืบเสาะ ติดตาม อายัด ยึดหรือริบทรัพย์สินที่ ได้มาจากการลักลอบค้ายาเสพติด ทั้งทรัพย์สินที่ได้มาจากการกระทําความผิดโดยตรง และทรัพย์สินที่มิใช่ ได้มาจากการกระทําความผิดแต่มีมูลค่าเทียบเท่า เนื่องจากมีการแปลงสภาพทรัพย์สินที่ได้มาจากการกระทํา ความผิด รวมถึงการริบอุปกรณ์และเครื่องมือที่ใช้หรือเจตนาที่จะใช้ในการผลิตหรือการลักลอบค้ายาเสพติด และวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท ตามที่บัญญัติไว้ใน Article 5 (1) รัฐภาคแต่ละรัฐจะต้องรับเอา มาตรการตามที่อาจจําเป็น เพื่อให้ภาคีสามารถริบทรัพย์สินดังต่อไปนี้ (a) ผลตอบแทนที่ได้มาจากการกระทําความผิดที่บัญญัติไว้ตามข้อ 3 วรรค 1 หรือทรัพย์สินซึ่งมีมูลค่าเท่าเทียมกับผลตอบแทนดังกล่าวนั้น 8

ปกป้อง ศรีสนิท, กฎหมายอาญาชั้นสูง, (กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพ์วิญญูชน, 2559), หน้า 213.

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

- อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านอาชญากรรมข้ามชาติที่จัดตั้งในลักษณะ องค์กร ค.ศ. 2000 (United Nations Convention against Transnational Organized Crime, 2000) ซึ่งเป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่กําหนดกรอบความร่วมมือให้ประเทศสมาชิก มีบทกฎหมายภายในที่ เกี่ยวกับการปราบปรามองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติให้มีเนื้อหาสาระและมาตรการสําคัญๆ ให้เป็นมาตรฐาน เดียวกัน เพื่อประโยชน์ในการให้ความร่ว มมือในการปราบปรามองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติอย่างมี ประสิทธิภาพ อนุสัญญานี้จึงเป็นกรอบแห่งความร่วมมือทางกฎหมาย และเป็นการกําหนดมาตรฐานระดับ สากล (Standard Setting)9 เพื่อให้รัฐภาคีแห่งอนุสัญญาฯ นี้ ได้ร่วมกันปราบปรามการประกอบ อาชญากรรมข้ามชาติที่มีเครือข่ายในลักษณะเป็นองค์กรอาชญากรรม อนุสัญญาฯ มีข้อบทที่เกี่ยวข้องกับ หลักการริบทรัพย์ตามมูลค่าใน Article 12 เรื่องการริบและยึดทรัพย์สิน รวมถึงความร่วมมือระหว่าง ประเทศในการริบทรัพย์สินที่กําหนดรัฐภาคีต้องมีมาตรการทางกฎหมายที่สามารถริบทรัพย์ที่ได้จากการ ประกอบอาชญากรรมตามอนุสัญญานี้ ทั้งนี้ ไม่ว่าทรัพย์สินที่ได้มาจากการกระทําความผิดดังกล่าวนั้นจะได้มี การเปลี่ยนรูปไปอย่างไร รัฐภาคีต้องมีมาตรการในการติดตาม พิสูจน์ การยักย้าย ถ่าย โอน การเปลี่ยนรูป ตลอดจนหลักเกณฑ์ วิธีการคิดคํานวณมูลค่าของทรัพย์ที่ได้มานั้นอย่างเหมาะสมและมีประสิทธิภาพ โดย (1) ให้รัฐภาคีแต่ละรัฐรับเอามาตรการดังกล่าวมาใช้ตามความจําเป็นภายในขอบเขตที่มากที่สุดเท่าที่เป็นไป ได้ตามระบบกฎหมายภายในของตนเพื่อให้สามารถริบทรัพย์สินต่อไปนี้ (a) ทรัพย์สินที่ได้จากการก่ออาชญากรรมที่ได้รับมาจากความผิดหรือทรัพย์สิน ที่มีมูลค่าเทียบได้กับทรัพย์สินดังกล่าว ... 10 - อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการทุจริต ค.ศ. 2003 (United Nations Convention against Corruption 2003) ที่มีวัตถุประสงค์เพื่อให้เกิดการประสานความร่วมมือระหว่างกัน อันจะทําให้การป้องกันและปราบปรามการทุจริตทั้งระดับภายในประเทศและในระดับสากลเป็นไปได้อย่างมี ประสิทธิภาพ ปรากฏใน Article 31 การอายัด การยึด และการริบทรัพย์สิน 1) กําหนดให้รัฐภาคีแต่ละรัฐ ต้องดําเนินมาตรการที่อาจจําเป็น ทั้งนี้ ภายในขอบเขตที่กว้างที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้ภายในระบบกฎหมาย ภายในของตน เพื่อให้สามารถมีการริบทรัพย์สินต่อไปนี้ 8

United Nations Convention against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances,

1988 Article 5. Confiscation 1. Each Party shall adopt such measures as may be necessary to enable confiscation of: (a) Proceeds derived from offences established in accordance with article 3, paragraph 1, or property the value of which corresponds to that of such proceeds; … 9 ชัชชม อรรฆภิญญ์ และคมกริช ดุลยพิทักษ์, คําแปลอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านองค์กรอาชญากรรม ข้ามชาติ, สืบค้น 2 มกราคม 2559, http://www.oja.go.th/service/Lists/service/Attachments/82/ oja_symposium_5_ G3_room6_3.pdf, หน้า 3:1:6. 10 United Nations Convention against Transnational Organized Crime 2000 Article 12. Confiscation and seizure 1. States Parties shall adopt, to the greatest extent possible within their domestic legal systems, such measures as may be necessary to enable confiscation of: (a) Proceeds of crime derived from offences covered by this Convention or property the value of which corresponds to that of such proceeds …

มีนาคม 2559

(a) ทรัพย์สินที่ได้มาจากการกระทําความผิดที่กําหนดตามอนุสัญญานี้ หรือ ทรัพย์สินอื่นซึ่งมีมูลค่าตรงกันกับมูลค่าของทรัพย์สินที่ได้มาจากการกระทําผิดเช่นว่า ... 11 บทบัญญัติดังกล่าวเป็นที่มาของการแก้ไขกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตของ ไทย เพื่ออนุวัติการตามพันธกรณีอนุสัญญาดังกล่าว เพื่อให้เป็นไปตามมาตรฐานสากล โดยการกําหนดการ ริบทรัพย์สินในคดีทุจริตให้เป็นไปตามหลักการริบทรัพย์ตามมูลค่า ตามที่ปรากฏในพระราชบัญญัติประกอบ รัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต (ฉบับที่ 3) พ.ศ. 2558 มาตรา 123/812 โดยหลักแล้วมาตรการริบทรัพย์สนิ ตามมูลค่าเป็นคําสัง่ ให้ผู้กระทําความผิดชําระเงินเป็นจํานวนเท่ากับ มูลค่าทรัพย์สินที่ได้จากการกระทําความผิด แต่มิได้มีการระบุให้ริบทรัพย์สินใดโดยเฉพาะ จึงไม่จําต้องมี ทรัพย์สินที่เป็นวัตถุแห่งคําสั่งริบทรัพย์สินที่จะตกเป็นของแผ่นดินในขณะที่ศาลมีคําสั่งให้ริบทรัพย์สินนั้น รัฐเพียงแต่มีสิทธิบังคับให้ผู้กระทําความผิดจ่ายเงินเป็นมูลค่าตามคําสั่งให้ริบทรัพย์สินนั้น ดังนั้น คําสั่งให้ริบ ทรัพย์สินจะมีสภาพเหมือนกับโทษทางการเงินที่ลงกับผู้กระทําความผิดเท่านั้น ในระบบนี้ พนักงานอัยการหรือ โจทก์ไม่มีหน้าที่ที่จะต้องพิสูจน์ว่าทรัพย์สินที่ขอริบเป็นทรัพย์สินที่ได้มาจากการกระทําความผิด หน้าที่ของ พนักงานอัยการหรือโจทก์มีเพียงแค่การนําเสนอพยานหลักฐานว่าผู้กระทําความผิดได้รับทรัพย์สินจากการ 11

United Nations Convention against Corruption 2003 Article 31. Freezing, seizure and confiscation 1. Each State Party shall take, to the greatest extent possible within its domestic legal system, such measures as may be necessary to enable confiscation of: (a) Proceeds of crime derived from offences established in accordance with this Convention or property the value of which corresponds to that of such proceeds; ... 12 พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542 มาตรา 123/8 “เมื่ อ ความปรากฏแก่ ศ าลเอง หรื อ ความปรากฏตามคํ า ขอของโจทก์ ว ่า สิ ่ง ที ่ศ าลสั ่ง ริบ ตามมาตรา 123/6 (2) (3) หรือ (4) หรือ มาตรา 123/7 เป็นสิ่ง ที่โ ดยสภาพไม่ส ามารถส่งมอบได้ สูญหาย หรือไม่สามารถติดตามเอาคืนได้ไม่ว่าด้วย เหตุใด หรือได้มีการนําสิ่งนั้นไปรวมเข้ากับทรัพย์สินอื่น หรือได้มีการจําหน่าย จ่าย โอนสิ่งนั้น หรือการติดตามเอาคืนจะกระทําได้ โดยยากเกินสมควร หรือมีเหตุสมควรประการอื่น ศาลอาจกําหนดมูลค่าของสิ่งนั้นโดยคํานึงถึงราคาท้องตลาดของสิ่งนั้นในวันที่ ศาลมีคําพิพากษาและสั่งให้ผู้ที่ศาลสั่งให้ส่งสิ่งที่ริบชําระเงินหรือสั่งให้ริบทรัพย์สินอื่นของผู้กระทําความผิดตามมูลค่าดังกล่าว ภายในเวลาที่ศาลกําหนด การกําหนดมูลค่าของสิ่งที่ศาลสั่งริบตามวรรคหนึ่งในกรณีที่มีการนําไปรวมเข้ากับทรัพย์สินอื่นหรือการกําหนดมูลค่า ของสิ่งนั้น ในกรณีมูลค่าของทรัพย์สินที่ได้มาแทนต่ํากว่าการนําไปรวมเข้ากับทรัพย์สินอื่นในวันที่มีการจําหน่าย จ่าย โอนสิ่งนั้น ให้ศาลกําหนดโดยคํานึงถึงสัดส่วนของทรัพย์สินที่มีการรวมเข้าด้วยกันนั้น หรือมูลค่าของทรัพย์สินที่ได้มาแทนสิ่งนั้น แล้วแต่กรณี ในการสั่งให้ผู้ที่ศาลให้ส่งสิ่งที่ริบชําระเงินตามวรรคสอง ศาลจะกําหนดให้ผู้นั้นชําระเงินทั้งหมดในคราวเดียว หรือจะให้ ผ่อนชําระ ก็ได้ โดยคํานึงถึงความเหมาะสมและเป็นธรรมแก่กรณี ผู้ที่ศาลสั่งให้ส่งสิ่งที่ริบซึ่งไม่ชําระเงินหรือชําระไม่ครบถ้วนตามจํานวนและภายในระยะเวลาที่ศาลกําหนด ต้องเสีย ดอกเบี้ยในระหว่างเวลาผิดนัดตามอัตราที่กฎหมายกําหนด ในกรณี ที่ศาลมีคํา สั่ง ริ บทรัพย์สินเนื่องจากการกระทํ าความผิ ด ตามพระราชบัญญัติ ประกอบรั ฐธรรมนูญนี้ แต่ คํ า พิพากษายังไม่ถึงที่สุด ให้เลขาธิการมีอํานาจเก็บรักษาและจัดการทรัพย์สินดังกล่าวจนกว่าคดีถึงที่สุด หรือศาลมีคําสั่งเป็นอย่าง อื่น ทั้งนี้ หลักเกณฑ์ และวิธกี ารในการเก็บรักษาและจัดการทรัพย์สินให้เป็นไปตามระเบียบที่คณะกรรมการ ป.ป.ช. กําหนด”

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กระทําความผิดเป็นมูลค่าเท่าใด เมื่อพิสูจน์ได้แล้ว ศาลก็จะมีคําสั่งให้ริบทรัพย์สินเป็นมูลค่าเท่านั้น หาก ผู้กระทําความผิดไม่ชําระตามคําสั่งให้ริบทรัพย์สิน คําสั่งให้ริบทรัพย์สินนั้นจะสามารถใช้บังคับกับทรัพย์สินทุก ชนิดของผู้กระทําความผิดโดยไม่คํานึงว่าทรัพย์สินนั้นจะได้มาโดยชอบด้วยกฎหมายหรือได้มาจากการกระทํา ความผิด ข้อดีของระบบการริบทรัพย์แบบมูลค่า คือ ผู้กระทําความผิดไม่สามารถหลีกเลี่ยงการถูกริบทรัพย์สิน ได้เพียงแค่การซุกซ่อนหรือยักย้ายถ่ายเททรัพย์สนิ ที่ได้มาจากการกระทําความผิด ทําให้เจ้าพนักงานไม่สามารถ หาทรัพย์สินดังกล่าวได้ เนื่องจากการบังคับตามคําสั่งริบทรัพย์สินสามารถกระทําได้กับทรัพย์สินอื่นๆ ของ ผู้กระทําความผิด อีกประการหนึ่ง คือ การบังคับตามคําสั่งให้ริบทรัพย์สินจะบังคับเอากับทรัพย์สินของผู้กระทํา ความผิดโดยไม่คํานึงถึงที่มาว่าจะเป็นการกระทําความผิดหรือกิจการที่ชอบด้วยกฎหมาย โอกาสที่การบังคับ ตามคําสั่งให้ริบทรัพย์สินจะกระทบกระเทือนสิทธิของบุคคลภายนอกจึงมีน้อยกว่าระบบการริบทรัพย์แบบ เจาะจงตัวทรัพย์สิน กรณีจะต้องบังคับตามคําสั่งให้ริบทรัพย์สินกับทรัพย์สินของบุคคลภายนอกก็ต่อเมื่อ ผู้กระทําความผิดมีทรัพย์สินไม่เพียงพอชําระตามคําสั่งให้ริบทรัพย์สิน เพราะหากผู้กระทําความผิดมีทรัพย์สิน เพียงพอชําระตามคําสั่งให้ริบทรัพย์สิน การบังคับก็กระทําแต่เฉพาะกับทรัพย์สินของผู้กระทําความผิดเท่านั้น เอง ไม่จําเป็นต้องกระทํากับบุคคลภายนอก ระบบการริบทรัพย์สินแบบมูลค่านี้เป็นระบบที่ใช้กันครั้งแรกใน สหราชอาณาจักร และต่อมาได้ขยายไปสู่ประเทศในเครือจักรภพอื่นๆ รวมทั้งประเทศในยุโรปบางประเทศ เช่น เนเธอร์แลนด์ ออสเตรีย เป็นต้น และได้รับการยอมรับว่าเป็นระบบการริบทรัพย์สินที่มีประสิทธิภาพอย่างยิ่งอีก ด้วย13 ตัวอย่างเช่น ประมวลกฎหมายอาญาของเยอรมนี (Strafgesetzbuches) ความในมาตรา 73a14 ได้ กําหนดมาตรการริบทรัพย์ตามมูลค่าเทียบเท่าตัวเงินหรือยึดวัตถุอื่นทดแทน ในกรณีที่ไม่สามารถริบทรัพย์ที่ เกี่ยวกับการกระทําความผิดได้โดยตรงด้วยเหตุผลอื่นบางประการ 4. แนวทางการนําหลักการริบทรัพย์สินตามมูลค่ามาใช้กับคดีอาญาทางเศรษฐกิจและการเงิน สําหรับการนําหลักการริบทรัพย์สินตามมูลค่ามาใช้กับคดีอาญาทางเศรษฐกิจและการเงินของประเทศ ไทยนั้น ด้วยรูปแบบของการกระทําความผิดในปัจจุบันมีการพัฒนาไปจากเดิมที่กระทําความผิดในลักษณะ อาชญากรรมธรรมดา (Street crime) หรืออาชญากรรมพื้นฐาน เช่น ลักทรัพย์ ชิงทรัพย์ และปล้นทรัพย์ ซึ่ง เป็นอาชญากรรมที่มีอยู่ในทุกสังคม กลายรูปแบบการกระทําความผิดที่มีความหลากหลายและซับซ้อนมากขึ้น มีการนําลักษณะของการประกอบธุรกิจ หรือเทคโนโลยีในรูปแบบต่างๆ มาผสมผสานกับการกระทําความผิด 13

วีระพงษ์ บุญโญภาส และคณะ, โครงการศึกษาเพื่อยกร่างกฎหมายรองรับการให้สัตยาบันอนุสัญญา สหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการทุจริต ค.ศ. 2003, หน้า 21-22. 14 Strafgesetzbuches Section 73a Confiscation of monetary value To the extent that the confiscation of a particular object is impossible due to the nature of what was obtained or for some other reason or because confiscation of a surrogate object pursuant to section 73 (2) 2nd sentence has not been ordered, the court shall order the confiscation of a sum of money which corresponds to the value of what was obtained. The court shall also make such an order in addition to the confiscation of an object to the extent that its value falls short of the value of what was originally obtained.

มีนาคม 2559

จนยากในการบังคับใช้กฎหมาย และส่วนใหญ่ผู้กระทําความผิดเป็นผู้ที่มีความรู้ ความเชี่ยวชาญ ใช้โอกาสจาก การประกอบอาชีพ หรือใช้ช่องทางในตําแหน่งหน้าที่กระทําความผิด และบางครั้งก็มีการดําเนินงานเป็น เครือข่ายเกี่ยวพันกันหลายประการ ในลักษณะขององค์กรอาชญากรรมและอาชญากรรมข้ามชาติ โดยเฉพาะ อย่างยิ่งในคดีอาญาทางเศรษฐกิจและการเงินที่มีลักษณะของการกระทําความผิดโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อให้ ได้มาซึ่งผลกําไรหรือผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจ เป็นการกระทําความผิดต่อกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับเศรษฐกิจ และการพาณิชย์ มีผลกระทบต่อระบบเศรษฐกิจและความมั่นคงของประเทศ จึงพิจารณาได้ว่า ทรัพย์สินหรือ ผลประโยชน์ที่ได้จากการกระทําความผิดนั้น เป็นแรงจูงใจสําคัญในการตัดสินใจที่จะกระทําความผิดและ ทรัพย์สินต่างๆ ที่มีอยู่ในองค์กรอาชญากรรมไม่ว่าจะเป็นทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิดหรือไม่ก็ตาม ทรัพย์สินดังกล่าวเป็นต้นทุนสําคัญที่จะประกอบอาชญากรรมต่อไป จึงจําเป็นต้องกําหนดมาตรการริบทรัพย์สิน ที่มปี ระสิทธิภาพและสามารถยับยั้งการกระทําความผิดได้อย่างแท้จริง หลักการริบทรัพย์สินตามมูลค่าเป็นหลักการที่ตรงตามวัตถุประสงค์ของการลงโทษริบทรัพย์สินที่ เป็นไปเพื่อการข่มขู่ยับยั้งการกระทําความผิดตามทฤษฎีการลงโทษเพื่อข่มขู่ยับยั้ง (Deterrence) ที่มุ่ง หมายบังคับเอากับทรัพย์สินหรือประโยชน์ท่ีผู้กระทําความผิดได้รับ ซึ่งเป็นแรงจูงใจที่สําคัญในการกระทํา ความผิด ตามทฤษฎีนี้มีหลักสําคัญว่า การลงโทษที่สมเหตุสมผลนั้นมิใช่เป็นการกระทําเพื่อแก้แค้นทดแทน การกระทําความผิด แต่เป็นการลงโทษที่มีผลพอเพียงต่อการข่มขู่ หรือป้องปรามมิให้ผู้อื่นกระทําความผิด ซ้ําอีก และเป็นการลงโทษที่มุ่งหมายไปในทางป้องกันอาชญากรรมเป็นหลัก และการลงโทษริบทรัพย์สินก็มี ความมุ่งหวังที่จะกระทําต่อทรัพย์สินของผู้กระทําความผิด เพื่อมิให้บุคคลได้รับประโยชน์จากการกระทํา ความผิดของตน มีผลเป็นการทําลายประโยชน์ทางทรัพย์สินของผู้กระทําความผิด เพื่อลดมูลเหตุจูงใจ ป้องกันมิให้กระทําความผิดซ้ําหรือข่มขู่บุคคลอื่นมิใ ห้มีการกระทําความผิดในลักษณะเดียวกัน โดยใน คดีอาญาทางเศรษฐกิจและการเงิน อาชญากรส่วนใหญ่มุ่งหวังประโยชน์ทางทรัพย์สินมหาศาลที่จะได้จาก การกระทําความผิด ดังนั้น วิธีการหรือแนวคิดที่ผู้เขียนนํามาใช้กับอาชญากรประเภทนี้ คือ หลักเรื่องการ กลับสู่ฐานะเดิมก่อนที่ได้กระทําความผิด โดยมองไปถึงกระบวนการหรือวิธีการในการขยายขอบเขตการริบ ทรัพย์สินให้มากกว่าการริบทรัพย์สินแบบเจาะจงในทางอาญา ให้ผู้กระทําความผิดจะต้องรับผิดชดใช้ความ เสียหายที่เกิดขึ้นแก่รัฐและประชาชน แม้ทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิดจะถูกใช้สิ้นเปลือง หรือถูก กระทําโดยประการอื่นจนหมดไปก็ตาม ผู้เขียนจึงเห็นว่า บทบัญญัติของอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการลักลอบค้ายาเสพติด และวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท ค.ศ. 1988 อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านอาชญากรรม ข้ามชาติที่จัดตั้งในลักษณะองค์กร ค.ศ. 2000 และอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการทุจริต ค.ศ. 2003 เป็นการเพิ่มประสิทธิภาพของมาตรการริบทรัพย์สินในกรณีที่ผู้กระทําความผิดหรือผู้ที่เกี่ยวข้อง กับการกระทําความผิดได้จําหน่าย จ่าย โอนทรัพย์สินที่ได้มาจากการกระทําความผิดในรูปแบบต่างๆ ไปจน หมดสิ้น ทําให้ไม่มีตัวทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิดที่จะดําเนินการริบตามกฎหมายและเป็นการตัด ช่องทางมิให้ผู้กระทําความผิดยังคงได้รับประโยชน์จากทรัพย์สินอื่นอยู่ต่อไป จึงควรนําหลักการริบทรัพย์สิน ตามมูลค่าตามที่ปรากฏในอนุสัญญาต่างๆ ดังกล่าวมาบังคับใช้ในคดีอาญาทางเศรษฐกิจและการเงินให้ศาล สามารถสั่งริบทรัพย์สินและผลประโยชน์อื่นใดได้กว้างมากขึ้นกว่าเดิมที่จะต้องเป็นทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการ กระทําความผิดเท่านั้น โดยเสนอให้นําหลักดังกล่าวมาใช้ในลักษณะเดียวกันกับพระราชบัญญัติประกอบ รัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542 มาตรา 123/8 โดยการแก้ไขเพิ่มเติม มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในกฎหมายเฉพาะของแต่ประเภทความผิดที่เกี่ยวกับอาชญากรรมทางเศรษฐกิจและการเงิน โดยบัญญัติ หลักการสําคัญดังนี้ (1) นําหลักการริบทรัพย์สินตามมูลค่ามาบัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับ คดี อ าญาทางเศรษฐกิ จ และการเงิ น ที่ สํ า คั ญ อาทิ พระราชบั ญ ญั ติ ธุ ร กิ จ สถาบั น การเงิ น พ.ศ. 2551 พระราชบัญญัติหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ. 2535 พระราชกําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกง ประชาชน พ.ศ. 2527 พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 พระราชบัญญัติ ป้องกันและปราบปรามการมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ พ.ศ. 2556 เพื่อเพิ่มประสิทธิภาพของ มาตรการริบทรัพย์สิน ให้สามารถทําลายสถานะทางเศรษฐกิจที่เพิ่มขึ้นจากการกระทําความผิด โดยให้ ผู้ก ระทํา ความผิด ต้อ งชดใช้ความเสียหายที่ เกิดขึ้น แก่รัฐและผู้เ สียหายไม่ว่า ทรัพย์สิน ที่เ หลือ อยู่จะเป็น ทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระทําความผิดหรือไม่ก็ตาม (2) กําหนดให้เป็นดุลพินิจของศาลเมื่อพิจารณาแล้วเห็นว่าทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการ กระทําความผิดที่ร้องขอให้ศาลสั่งริบนั้นเป็นสิ่งที่โดยสภาพไม่สามารถส่งมอบได้ สูญหาย หรือไม่สามารถ ติดตามเอาคืนได้ไม่ว่าด้วยเหตุใด หรือได้มีการนําสิ่งนั้นไปรวมเข้ากับทรัพย์สินอื่น หรือได้มีการจําหน่าย จ่าย โอนสิ่งนั้น หรือการติดตามเอาคืนจะกระทําได้โดยยากเกินสมควร หรือมีเหตุสมควรประการอื่น ให้ศาล กํา หนดมูล ค่ า ของสิ่งนั้ น โดยคํา นึ ง ถึ ง ราคาท้อ งตลาดของสิ่งนั้ น ในวั น ที่ศ าลมีคํ า พิ พ ากษา และสั่งให้ ริ บ ทรัพย์สินอื่นของผู้กระทําความผิดตามมูลค่าดังกล่าวภายในเวลาที่ศาลกําหนดได้ (3) ให้ศาลออกข้อกําหนดเกี่ยวกับวิธีการริบทรัพย์สินตามมูลค่า วิธีการชําระหรือส่ง สิ่งที่ริบแทนมูลค่า และแนวทางการคํานวณมูลค่าทรัพย์สินให้มีมูลค่าใกล้เคียงกับทรัพย์สินที่จําเลยได้จาก การกระทําความผิด ทั้งนี้ การนําหลักการริบทรัพย์สินตามมูลค่ามาใช้บังคับกับคดีอาญาทางเศรษฐกิจและ การเงินย่อมเป็นการขยายขอบเขตของมาตรการริบทรัพย์ สามารถใช้เป็นเครื่องมือในการตัดวงจรเครือข่าย อาชญากรรมได้เป็นอย่างดี

มีนาคม 2559

กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า Obtaining a Loan Amounting to Public Cheating and Fraud by Using the Direct Selling Business as a Disguise วิวรรธน์ ดํารงค์กุลนันท์* บทคัดย่อ กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนเป็นอาชญากรรมทางเศรษฐกิจประเภทหนึ่ง ที่ส่งผลกระทบต่อ ระบบเศรษฐกิจของประเทศไทยในวงกว้าง รูปแบบการประกอบอาชญากรรมประเภทนี้จะใช้วิธีการระดมทุน โดยการรับกู้ยืมเงินจากประชาชนทั่วไปเป็นหลัก และมีข้อสัญญาซึ่งใช้เป็นเครื่องล่อใจประชาชนทั่วไปว่าจะ จ่ายผลประโยชน์ตอบแทนให้ในอัตราที่สูงกว่าการลงทุนปกติทั่วๆ ไป แต่เงินที่ผู้กระทําความผิดนํามาจ่าย เป็ น ผลประโยชน์ ต อบแทนแก่ ป ระชาชนผู้ ใ ห้ กู้ ยื ม เงิ น นั้ น กลั บ เป็ น ต้ น เงิ น ของประชาชนผู้ ใ ห้ กู้ ยื ม เงิ น รายนั้นเอง รวมถึงต้นเงินของประชาชนผู้ให้กู้ยืมเงินรายอื่นๆ ในลักษณะของการ “จัดคิวเงิน” กอปรกับ อาชญากรรมประเภทนี้ ผู้กระทําความผิดมักอ้างหรืออาศัยธุรกิจบังหน้า เพื่อให้เกิดความน่าเชื่อถือแก่ ประชาชนทั่วไป โดยหนึ่งในธุรกิจที่ถูกนํามาอ้างหรืออาศัยบังหน้าอยู่เสมอมาก็คือ ธุรกิจ “ขายตรง” นั่นเอง ส่งผลให้ธุรกิจขายตรงเกิดภาพลักษณ์ที่ไม่ดีในความคิดของใครหลายๆ คน ผู้เขียนจึงเขียนบทความนี้โดยมี วัตถุประสงค์หลักเพื่อให้ผู้อ่านเกิดความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนตาม พระราชกํ า หนดการกู้ ยื ม เงิ น ที่ เ ป็ น การฉ้ อ โกงประชาชน พ.ศ. 2527 การประกอบธุ ร กิ จ ขายตรงตาม พระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 และการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัย ธุรกิจขายตรงบังหน้า คําสําคัญ: กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน, ขายตรง, อาชญากรรมทางเศรษฐกิจ Abstract Obtaining a loan amounting to public cheating and fraud is a type of economic crime, which affected Thailand’s economic widely. The pattern of this type of crime begins by raising fund by giving loan to the public and there are agreements in the contract to lure people by promising to give a great number of benefits more than the usual investment back to them. But the offenders use the new comer lenders or even that current lenders’ money to pay the benefit back to them, by “arranging the money”. The *

นิติศาสตรบัณฑิต (เกียรตินิยมอันดับหนึ่ง) มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง, นิติศาสตรมหาบัณฑิต (กฎหมายอาญาและ กระบวนการยุติธรรมทางอาญา) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, อาจารย์ประจําสาขากฎหมายอาญาและกระบวนการยุติธรรมทาง อาญา สํานักวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

offenders usually set up a mock business to lure the lenders and the type of business they are using are usually “direct selling”, which result in the negative image of this type of business in the public opinion. The purpose of this article is to explain the obtaining a loan amounting to public cheating and fraud according to the Emergency Decree on Loans Amounting to Public Cheating and Fraud, B.E. 2527, the direct selling business according to the Direct Selling and Direct Marketing Act, B.E. 2545 and obtaining a loan amounting to public cheating and fraud by using the direct selling business as a disguise. Keywords: Obtaining a Loan Amounting to Public Cheating and Fraud, Direct Selling, Economic Crime 1. ความนํา กู้ยืมเงิน หรือกู้ยืม หรือกู้ เป็นสัญญายืมใช้สิ้นเปลืองชนิดหนึ่งที่ได้รับการบัญญัติไว้ในประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 3 ลักษณะ 9 หมวด 2 มาตรา 653 ถึงมาตรา 656 ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2472 เป็นต้นมาจนถึงปัจจุบัน สัญญากู้ยืมเงินเกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาของคู่สัญญาสองฝ่าย ฝ่ายหนึ่งเรียกว่า ผู้กู้ยืมเงิน หรือผู้กู้ หรือผู้ยืม กับอีกฝ่ายหนึ่งเรียกว่าผู้ให้กู้ยืมเงิน หรือผู้ให้กู้ หรือผู้ให้ยืม สัญญาประเภทนี้ เป็นสัญญาไม่ต่างตอบแทน แต่อาจมีผลประโยชน์ตอบแทน (ดอกเบี้ย) ได้ กล่าวคือ ในการทําสัญญากู้ยืม เงินนั้น คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายจะตกลงกันเรื่องดอกเบี้ยหรือไม่ก็ได้ หากไม่ได้ตกลงกันไว้ ผู้ให้กู้ยืมเงินก็ไม่มี สิทธิเรียกดอกเบี้ยตามสัญญา แต่หากตกลงกันไว้ ผู้ให้กู้ยืมเงินก็มีสิทธิเรียกดอกเบี้ยได้ตามสัญญา สัญญา ประเภทนี้หากมีข้อตกลงเรื่องดอกเบี้ยกันไว้ว่าผู้ให้กู้ยืมเงินมีสิทธิได้รับดอกเบี้ยในอัตราเท่าใดแล้ว หากไม่ เกินกว่าอัตราที่กฎหมายบัญญัติไว้ก็นับว่าเป็นสัญญาที่มีคุณประโยชน์ต่อคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย ฝ่ายผู้กู้ยืมเงิน ได้รับประโยชน์จากการนําเงินที่กู้ยืมไปใช้สอย ส่วนฝ่ายผู้ให้กู้ยืมเงินก็ได้ประโยชน์จากดอกเบี้ยที่ตนได้รับ ตามสัญญากู้ยืมเงิน แต่ต่อมาภายหลังสัญญากู้ยืมเงินกลับถูกนํามาใช้เป็นเครื่องมือเพื่อหลอกลวงให้ผู้อื่นส่งมอบเงิน ให้แก่ผู้กระทํา โดยผู้กระทําได้ระดมทุนนอกระบบผ่านสัญญากู้ยืมเงินในฐานะที่ตนเป็นผู้กู้ยืมเงิน และได้ เสนอข้อตกลงซึ่งใช้เป็นเครื่องล่อใจผู้ให้กู้ยืมเงินว่าตนจะจ่ายดอกเบี้ยให้ในอัตราที่สูงกว่าการลงทุนปกติ ทั่วๆ ไป แต่ในความเป็นจริงแล้ว เงินที่ผู้กระทํานํามาจ่ายเป็นดอกเบี้ยแก่ผู้ให้กู้ยืมเงินนั้น กลับเป็นต้นเงิน ของผู้ให้กู้ยืมเงินรายนั้นเอง รวมถึงต้นเงินของผู้ให้กู้ยืมเงินรายอื่นๆ นํามาจ่ายต่อเนื่องหมุนเวียนกัน ซึ่งการ กระทําดังกล่าวในลักษณะนี้เป็นการฉ้อโกงผู้ให้กู้ยืมเงิน เนื่องจากเป็นที่แน่นอนอยู่แล้วว่าในท้ายที่สุดจะต้อง มีผู้ใ ห้กู้ยืม เงินจํานวนมากไม่สามารถได้รับต้นเงินกลับ คืน ได้ ส่งผลให้ใ นปี พ.ศ. 2527 รัฐบาลต้องออก กฎหมายมาควบคุม ป้องกัน และปราบปรามการกระทําดังกล่าวในลักษณะนี้ กฎหมายที่ออกมานี้ก็คือ พระราชกําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 นั่นเอง โดยกฎหมายฉบับนี้ได้บัญญัติให้ การกระทําดังกล่าวในลักษณะนี้เป็นความผิดทางอาญา และได้ตั้งชื่อฐานความผิดนี้ว่า “กู้ยืมเงินที่เป็นการ ฉ้อโกงประชาชน”

มีนาคม 2559

กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า ความผิดฐานกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนผู้กระทําความผิดมักอ้างหรืออาศัยธุรกิจบังหน้า เพื่อให้เกิดความน่าเชื่อถือแก่ประชาชนทั่วไป โดยหนึ่งในธุรกิจที่ถูกนํามาอ้างหรืออาศัยบังหน้าอยู่เสมอมา ก็คือ ธุรกิจ “ขายตรง” นั่นเอง ส่งผลให้ธุรกิจขายตรงเกิดภาพลักษณ์ที่ไม่ดีในความคิดของใครหลายๆ คน จนบางคนอาจคิดไปว่าเป็นธุรกิจที่ผิดต่อกฎหมาย ทั้งที่ในความเป็นจริงแล้ว ธุรกิจขายตรงเป็นธุรกิจที่ชอบ ด้วยกฎหมายหากจดทะเบียนให้ถูกต้องตามที่กําหนดไว้ในพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 ทั้ งยัง เป็น ธุร กิจที่ส ร้ า งผลตอบแทนให้ แ ก่ บุค คลที่ เกี่ ย วข้องทุก ฝ่าย ไม่ว่า จะเป็ น ผู้ป ระกอบธุร กิจ ขายตรงที่สามารถขายสินค้าหรือบริการได้มากขึ้น ผู้ขายตรงที่ได้รับผลตอบแทนจากยอดขายสินค้าหรือ บริการที่เพิ่มขึ้น หรือแม้แต่ผู้บริโภคที่ได้ซื้อสินค้าหรือบริการในราคาที่ถูกลง อันเป็นผลมาจากต้นทุนของ สินค้าหรือบริการที่ลดลง เนื่องจากระบบของธุรกิจขายตรงนั้น การขายสินค้าหรือบริการไม่ได้กระทําผ่าน ร้านค้าทั่วๆ ไป (ร้านค้าปลีก) แต่กระทําผ่านผู้ขายตรงไปถึงผู้บริโภคโดยตรง บทความเรื่องนี้จึงจะได้อธิบาย ให้ผู้อ่านได้เข้าใจถึงกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน การประกอบธุรกิจขายตรง และกู้ยืมเงินที่เป็นการ ฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า 2. เนื้อเรื่อง บทความเรื่องนี้ ผู้เขียนได้แบ่งการดําเนินเนื้อเรื่องออกเป็น 3 หัวข้อย่อย ได้แก่ หัวข้อ 2.1 ว่าด้วย การกู้ ยื ม เงิ น ที่ เ ป็ น การฉ้ อ โกงประชน จะเป็ น การอธิ บ ายถึ ง ความหมาย เหตุ ผ ลในการบั ญ ญั ติ และ องค์ประกอบความผิดฐานกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน ตามพระราชกําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการ ฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 จากนั้นหัวข้อ 2.2 ว่าด้วยขายตรง จะเป็นการอธิบายถึงการขายตรงว่ามี ความหมาย บุคคลที่เข้ามาเกี่ยวข้อง วิธีการขาย และหลักเกณฑ์การกําหนดผลตอบแทนตามที่กําหนดไว้ใน พระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 อย่างไร และหัวข้อ 2.3 ซึ่งเป็นหัวข้อสุดท้าย ผู้เขียน จะนําข้อมูลในหัวข้อ 2.1 และหัวข้อ 2.2 มาพิจารณาประกอบกัน และจะอธิบายให้ผู้อ่านได้เห็นว่ากู้ยืมเงินที่ เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้านั้นมีวิธีการกระทํากันอย่างไร และจะมีข้อสังเกต เกี่ยวกับการประกอบอาชญากรรมทางเศรษฐกิจประเภทนี้อย่ างไรบ้ าง สํา หรับ รายละเอียดของแต่ล ะ หัวข้อนั้น ผู้เขียนจะได้อรรถาธิบายดังนี้ 2.1 กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน “กู้ ยื ม เงิน ที่ เ ป็น การฉ้อ โกงประชาชน” เป็น ชื่ อ ฐานความผิ ด ซึ่ง ได้รั บ การบั ญ ญั ติไ ว้ ใ นพระราช กําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 25271 โดยเป็นการนําเอาคํา 2 คําหลัก คือ คําว่า “กู้ยืมเงิน” กับคําว่า “ฉ้อโกงประชาชน” มารวมเข้ากัน ซึ่งเมื่อแยกพิจารณาความหมายของคําทั้ง 2 คํา ดังกล่าวแล้ว จะพบว่าพระราชกําหนดฉบับนี้ได้บัญญัติให้นิยามศัพท์ไว้เฉพาะคําว่า “กู้ยืมเงิน” คําเดียว เท่านั้น ส่วนคําว่า “ฉ้อโกงประชาชน” ไม่ได้บัญญัติให้นิยามศัพท์ไว้แต่อย่างใด 1

พระราชกําหนดฉบับ นี้ได้ ประกาศในราชกิจ จานุเบกษา เล่ ม 101 ตอนที่ 164 ฉบั บพิเ ศษ หน้า 1 วันที่ 12 พฤศจิกายน 2527 และได้แก้ไขเพิ่มเติมครั้งล่าสุดโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมพระราชกําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกง ประชาชน พ.ศ. 2527 (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2545 ประกาศในราชกิจจานุเบกษา เล่ม 119 ตอนที่ 122 ก หน้า 1 วันที่ 16 ธันวาคม 2545

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

โดยมาตรา 3 แห่งพระราชกําหนดฉบับนี้ได้บัญญัติว่า “ในพระราชกําหนดนี้ “กู้ยืมเงิน” หมายถึง รับเงิน ทรัพย์สิน หรือผลประโยชน์อื่นใด ไม่ว่าในลักษณะของการรับฝาก การกู้ การยืม การจําหน่าย บัต รหรื อสิ่ ง อื่นใด การรั บ เข้า เป็นสมาชิก การรั บ เข้ าร่ ว มลงทุน การรับ เข้า ร่ ว มกระทํา การอย่ างใด อย่างหนึ่ง หรือในลักษณะอื่นใด โดยผู้กู้ยืมเงินหรือบุคคลอื่นจ่ายผลประโยชน์ตอบแทน หรือตกลงว่าจะ จ่ายผลประโยชน์ตอบแทนแก่ผู้ให้กู้ยืมเงิน ทั้งนี้ ไม่ว่าจะเป็นการรับเพื่อตนเองหรือรับในฐานะตัวแทน หรือลูกจ้างของผู้กู้ยืมเงินหรือของผู้ให้กู้ยืมเงินหรือในฐานะอื่นใด และไม่ว่าการรับหรือจ่ายเงิน ทรัพย์สิน ผลประโยชน์อื่นใด หรือผลประโยชน์ตอบแทนนั้น จะกระทําด้วยวิธีการใดๆ...” จากนิยามศัพท์ดังกล่าว ข้างต้น จะเห็นได้ว่ากู้ยืมเงินตามพระราชกําหนดฉบับนี้มีความแตกต่างไปจากกู้ยืมเงินในกรณีปกติทั่วๆ ไป ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ในประการที่สําคัญ คือ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นั้น แม้จะ ไม่ได้บัญญัติไว้อย่างชัดเจนว่ากู้ยืมเงินหมายความว่าอย่างไร2 แต่เมื่อพิจารณาบทบัญญัติในภาพรวมแล้ว3 พบว่ากู้ยืมเงินตามประมวลกฎหมายฉบับดังกล่าวเป็นนิติกรรมสองฝ่ายที่เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาของ คู่สัญญา โดยที่คู่สัญญาจะตกลงกันว่าจะคิด ดอกเบี้ยหรือไม่ ก็ได้4 แตกต่างไปจากกู้ยืมเงินตามพระราช กําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 ที่มีนิยามศัพท์กําหนดไว้ชัดเจนเลยว่าผู้กู้ยืมเงิน5 หรือบุคคลอื่นต้องจ่ายหรือตกลงว่าจะจ่ายผลประโยชน์ตอบแทน (ไม่ว่าในลักษณะของดอกเบี้ย เงินปันผล หรือในลักษณะอื่นใด)6 แก่ผู้ให้กู้ยืมเงินเสมอ7 ส่วนคําว่า “ฉ้อโกงประชาชน” ซึ่งพระราชกําหนดฉบับนี้ไม่ได้บัญญัติให้นิยามศัพท์ไว้นั้น เป็นฐาน ความผิดที่ได้รับการบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 343 วรรคแรก ว่า “ถ้าการกระทําความผิด ตามมาตรา 341 ได้กระทําด้วยการแสดงข้อความอันเป็นเท็จต่อประชาชน หรือด้วยการปกปิดความจริง 2

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บัญญัติไว้แต่เพียงหลักเกณฑ์ในการฟ้องร้องให้บังคับคดีกู้ยืมเงิน โดยบัญญัติไว้ใน มาตรา 653 ว่า “การกู้ยืมเงินกว่าสองพันบาทขึ้นไปนั้น ถ้ามิได้มีหลักฐานแห่งการกู้ยืมเป็นหนังสืออย่างใดอย่างหนึ่งลงลาย มือชื่อผู้ยืมเป็นสําคัญ จะฟ้องร้องให้บังคับคดีหาได้ไม่ ในการกู้ยืมเงินมีหลักฐานเป็นหนังสือนั้น ท่านว่าจะนําสืบการใช้เงินได้ต่อเมื่อมีหลักฐานเป็นหนังสืออย่างใดอย่าง หนึ่งลงลายมือชื่อผู้ให้ยืมมาแสดง หรือเอกสารอันเป็นหลักฐานแห่งการกู้ยืมนั้นได้เวนคืนแล้ว หรือได้แทงเพิกถอนลงใน เอกสารนั้นแล้ว” 3 เฉพาะบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ 4 มีข้อสังเกตว่าพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน ได้ให้ความหมายของ “กู้ยืม” ไว้ว่าหมายถึง ยืมเงินโดยให้ดอกเบี้ย ความหมายตามพจนานุกรมฉบับนี้จึงไม่สอดรับกับหลักการกู้ยืมเงินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ รายละเอียดโปรดดู ราชบัณฑิตยสถาน, พจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554, พิมพ์ครั้งที่ 2 (กรุงเทพฯ: ราชบัณฑิตยสถาน, 2556), หน้า 139. 5 พระราชกําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 มาตรา 3 บัญญัติว่า “ในพระราชกําหนดนี้... “ผู้กู้ยืมเงิน” หมายความว่า บุคคลผู้ทําการกู้ยืมเงิน และในกรณีที่ผู้กู้ยืมเงินเป็นนิติบุคคล ให้หมายความรวมถึงผู้ซึ่งลงนาม ในสัญญาหรือตราสารการกู้ยืมเงินในฐานะผู้แทนของนิติบุคคลนั้นด้วย...” 6 พระราชกําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 มาตรา 3 บัญญัติว่า “ในพระราชกําหนดนี้... “ผลประโยชน์ตอบแทน” หมายความว่า เงิน ทรัพย์สิน หรือผลประโยชน์อื่นใดที่ผู้กู้ยืมเงิน หรือบุคคลอื่นจ่ายหรือจะจ่าย ให้แก่ผู้ให้กู้ยืมเงินเพื่อการกู้ยืมเงิน ทั้งนี้ ไม่ว่าจะจ่ายในลักษณะดอกเบี้ย เงินปันผล หรือลักษณะอื่นใด...” 7 พระราชกําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 มาตรา 3 บัญญัติว่า “ในพระราชกําหนดนี้... “ผู้ให้กู้ยืมเงิน” หมายความว่า บุคคลซึ่งผู้ให้กู้ยืมเงินระบุให้เป็นบุคคลที่ได้รับต้นเงินหรือผลประโยชน์ตอบแทนจากผู้กู้ยืม เงิน...”

มีนาคม 2559

กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า ซึ่งควรบอกให้แจ้งแก่ประชาชน ผู้กระทําต้องระวางโทษ...” จากบทบัญญัติมาตรานี้จะเห็นได้ว่าความผิด ฐานฉ้อโกงประชาชนได้อาศัยมาตรา 341 ซึ่งก็คือความผิดฐานฉ้อโกงเป็นพื้นฐาน ดังนั้น การที่จะเป็น ความผิดฐานฉ้อโกงประชาชนตามมาตรา 343 ได้ จะต้องได้ความว่าการกระทําของผู้กระทําเป็นความผิด ฐานฉ้อโกงตามมาตรา 341 มาก่อนแล้วเสมอ ทั้งนี้ โดยที่มาตรา 341 ได้บัญญัติไว้ว่า “ผู้ใดโดยทุจริต หลอกลวงผู้อื่นด้วยการแสดงข้อความอันเป็นเท็จ หรือปกปิดข้อความจริงซึ่งควรบอกให้แจ้ง และโดย การหลอกลวงดังว่านั้นได้ไปซึ่งทรัพย์สินจากผู้ถูกหลอกลวงหรือบุคคลที่สาม หรือทําให้ผู้ถูกหลอกลวง หรือบุคคลที่สาม ทํา ถอน หรือทําลายเอกสารสิทธิ ผู้นั้นกระทําความผิดฐานฉ้อโกง ต้องระวางโทษ...” เมื่อนําบทบัญญัติมาตรา 341 และมาตรา 343 มาพิจารณาประกอบกันแล้ว ความผิดฉ้อโกงประชาชนจึง เป็นกรณีที่ผู้กระทําจะต้องหลอกลวงผู้อื่นด้วยการแสดงข้อความอันเป็นเท็จ หรือปกปิดข้อความจริงซึ่งควร บอกให้แจ้ง และโดยการหลอกลวงดังว่านั้นได้ไปซึ่งทรัพย์สินจากผู้ถูกหลอกลวงหรือบุคคลที่สาม หรือทําให้ ผู้ถูกหลอกลวงหรือบุคคลที่สาม ทํา ถอน หรือทําลายเอกสารสิทธิ โดยผู้กระทํามีเจตนาธรรมดา (ประสงค์ต่อ ผล หรือย่อมเล็งเห็นผล) และมีเจตนาพิเศษ (โดยทุจริต)8 แต่อย่างไรก็ตาม วัตถุแห่งการกระทําในความผิด ฐานฉ้อโกงประชาชนตามมาตรา 343 นั้น ไม่ใช่แต่เพียงผู้อื่นดังเช่นที่บัญญัติไว้ในมาตรา 341 เท่านั้น แต่ต้อง เป็นประชาชน และนอกจากนี้ ผู้กระทํายังต้องมีเจตนาหลอกลวงต่อประชาชนด้วย จึงจะมีความผิดตาม มาตรา 3439 เพราะฉะนั้น การกระทําใดหากเข้าข่ายว่าจะเป็นการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน หรือไม่แล้ว นอกจากจะต้องพิจารณาพระราชกําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 เป็นสําคัญแล้ว ยังต้องพิจารณาประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 343 ประกอบด้วย เหตุที่มีการกําหนด “ความผิดฐานกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน” ขึ้นมา โดยประกาศเป็น พระราชกําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 แยกเป็นเอกเทศต่างหากจากความผิด ฐานฉ้อโกงประชาชนตามมาตรา 343 แห่งประมวลกฎหมายอาญานั้น เป็นผลสืบเนื่องมาจากในช่วงปี พ.ศ. 2520 ถึง พ.ศ. 2528 นางชม้อย ทิพย์โส กับพวก รวม 8 คน10 ได้ร่วมกันโฆษณาและประกาศรับกู้ยืมเงิน จากประชาชนทั่วไป และได้มีการจ่ายดอกเบี้ยตอบแทนให้สูงเกินกว่าประโยชน์ที่นางชม้อยกับพวกจะพึงหา มาได้จากการประกอบธุรกิจตามปกติ โดยใช้วิธีการหลอกลวงประชาชนที่หวังจะได้ดอกเบี้ยในอัตราสูงให้นํา เงินมาเก็บไว้กับตน แล้วก็จ่ายดอกเบี้ยในอัตราสูงแก่ประชาชนผู้ให้กู้ยืมเงินเพื่อเป็นเครื่องล่อใจ ซึ่งเงินที่ นางชม้อยกับพวกนํามาจ่ายเป็นดอกเบี้ยแก่ประชาชนผู้ให้กู้ยืมเงินนั้นก็คือต้นเงินของประชาชนผู้ให้กู้ยืมเงิน รายนั้นเอง รวมถึงต้นเงินของประชาชนผู้ให้กู้ยืมเงินรายอื่นๆ ในรูปแบบของการ “จัดคิวเงิน” ซึ่งหากจะ ยกตัวอย่างให้เห็นเป็นรูปธรรม เช่น สมมติว่านางชม้อยกับพวกร่วมกันโฆษณาและประกาศรับกู้ยืมเงินจาก ประชาชนทั่วไป โดยตกลงว่าจะจ่ายดอกเบี้ยในอัตราสูงแก่ประชาชนผู้ให้กู้ยืมเงินเป็นรายเดือน ปรากฏว่า ในช่วงเริ่มต้น มีประชาชนชื่อนาย A มาให้กู้ยืมเงินเพียงรายเดียว เมื่อครบ 1 เดือน นางชม้อยกับพวกก็จะนํา ต้นเงินของนาย A มาจ่ายเป็นดอกเบี้ยให้แก่นาย A เอง และหากในเดือนต่อๆ ไป ไม่มีประชาชนนําเงินมาให้ 8

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 1 (1) บัญญัติว่า “ในประมวลกฎหมายนี้ “โดยทุจริต” หมายความว่า เพื่อ แสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมายสําหรับตนเองหรือผู้อื่น...” 9 คณพล จันทน์หอม, คําอธิบายกฎหมายอาญาภาคความผิด เล่ม 2 ลักษณะ 12 ความผิดเกี่ยวกับทรัพย์ (กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2558), หน้า 299. 10 จํานวนดังกล่าวนี้นับเฉพาะบุคคลที่ถูกฟ้องเป็นจําเลยในคดีหมายเลขดําที่ 7423/2528 ของศาลอาญา ซึ่งพนักงาน อัยการ กรมอัยการ (ปัจจุบันเปลี่ยนชื่อเป็นสํานักงานอัยการสูงสุด) เป็นโจทก์ยื่นฟ้องเมื่อวันที่ 19 กันยายน 2528

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กู้ยืมเพิ่มเติม ต้นเงินดังกล่าวก็จะค่อยๆ หมดไป เพราะต้องนํามาจ่ายเป็นดอกเบี้ยให้แก่นาย A ทุกๆ เดือน และในท้ายที่สุดก็จะไม่สามารถจ่ายดอกเบี้ยและคืนต้นเงินแก่นาย A ได้ ดังนั้น นางชม้อยกับพวกจึงต้อง พยายามชักจูงใจให้ประชาชนนําเงินมาให้ตนกู้ยืมมากที่สุดเท่าที่จะทําได้ เพราะหากมีประชาชนรายหลังๆ นําเงินมาให้กู้ยืมเพิ่มเติมอยู่ตลอด นางชม้อยกับพวกก็จะมีต้นเงินมาหมุนเวียนเพื่อนํามาจ่ายเป็นดอกเบี้ยแก่ ประชาชนผู้ ใ ห้ กู้ยืม เงิ น รายก่อ นๆ ได้ ต ลอดทุก ๆ เดือ น11 และจากตั ว อย่า งข้า งต้ น หากในเดื อนที่ 2 มี ประชาชนชื่อนาย B และนาย C นําเงินมาให้กู้ยืมเพิ่มเติม นางชม้อยกับพวกก็จะนําต้นเงินของนาย A นาย B และนาย C มาจ่ายเป็นดอกเบี้ยให้แก่นาย A และหากในเดือนที่ 3 มีประชาชนชื่อนาย D นาย E และนาย F นําเงินมาให้กู้ยืมเพิ่มเติม นางชม้อยกับพวกก็จะนําต้นเงินของนาย A นาย B นาย C นาย D นาย E และ นาย F มาจ่ายเป็นดอกเบี้ยให้แก่นาย A นาย B และนาย C ทําแบบนี้เรื่อยไปต่อเนื่องกัน12 ซึ่งการกระทํา ดังกล่า วในลั ก ษณะนี้ เ ป็น การฉ้ อ โกงประชาชน เนื่ อ งจากเป็ น ที่ แ น่ น อนอยู่แ ล้ ว ว่ า ในท้า ยที่สุ ด จะต้ อ งมี ประชาชนจํานวนมากไม่สามารถได้รับต้นเงินกลับคืนได้ เพราะนางชม้อยกับพวกนําต้นเงินของประชาชนผู้ให้ กู้ยืมเงินไปใช้สอยอยู่ตลอด และหากวันใดได้รับต้นเงินเป็นจํานวนมากพอต่อความต้องการแล้วก็อาจจะ หลบหนีออกนอกประเทศไทยได้ อันจะส่งผลให้ประชาชนผู้ให้กู้ยืมเงินไม่สามารถบังคับหรือติดตามให้มีการ ชําระหนี้ได้ ประกอบกับในช่วงเวลานั้นการกระทําในลักษณะนี้มีแนวโน้มที่จะขยายตัวแพร่หลายไปอย่าง รวดเร็ว หากปล่อยให้มีการดําเนินการต่อไปย่อมจะก่อให้เกิดผลร้ายแก่ประชาชนทั่วไป และจะส่งผลกระทบ อย่างร้ายแรงต่อเศรษฐกิจของประเทศในภาพรวม จึงเป็นกรณีจําเป็นเร่งด่วนที่จะรักษาความมั่นคงทาง เศรษฐกิจของประเทศ และเพื่อปราบปรามการกระทําดังกล่าวในลักษณะนี้ ประกอบกับเพื่อวางมาตรการ คุ้มครองประโยชน์ของประชาชนที่อาจได้รับความเสียหายจากการถูกหลอกลวง จึงมีการกําหนดความผิด ฐานกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนขึ้นมาเป็นการเฉพาะในรูปแบบของพระราชกําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็น การฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 ทั้งในพระราชกําหนดฉบับนี้ยังได้กําหนดระวางโทษจําคุกและระวางโทษ ปรับของความผิดฐานกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนไว้ในอัตราที่สูงกว่าความผิดฐานฉ้อโกงประชาชน ตามมาตรา 343 แห่งประมวลกฎหมายอาญาอีกด้วย13 11

ประชาชนผู้ให้กู้ยืมเงินรายก่อนๆ หากนําเงินมาฝากไว้เป็นระยะเวลานาน โดยไม่ได้ถอนต้นเงินออกไปเลย และมี ประชาชนรายหลังๆ นําเงินมาให้กู้ยืมเพิ่มเติมอยู่ตลอด ในที่สุดประชาชนผู้ให้กู้ยืมเงินรายก่อนๆ ก็จะได้รับดอกเบี้ยรวมกันทั้งหมด ทุกเดือนในจํานวนเท่ากับหรือมากกว่าต้นเงินที่ตนนํามาฝากไว้ จึงกล่าวได้ว่า การกระทําดังกล่าวในลักษณะนี้ไม่ใช่ว่าประชาชน ผู้ให้กู้ยืมเงินจะขาดทุนกันทุกคน บางคนก็ได้กําไรแม้จะไม่ได้รับต้นเงินคืนในภายหลังก็ตาม 12 นักวิชาการบางท่านเรียกการกระทําดังกล่าวในลักษณะนี้ว่า “กิจการเงินต่อเงิน” คือ เป็นกิจการที่เน้นหารายได้จาก การระดมทุนเป็นหลัก และมีข้อสัญญาต่อผู้เข้าร่วมลงทุนว่าจะจ่ายผลประโยชน์ตอบแทนให้ในรูปแบบต่างๆ ในอัตราที่สูงกว่าการ ลงทุนธรรมดา โดยผู้ระดมทุนมั กอ้างว่ าจะนําเงินไปลงทุนในรูปแบบต่ างๆ แล้ว จะนําผลกํ าไรที่ ได้ จ ากการลงทุ นมาจ่ายเป็ น ผลประโยชน์ตอบแทนแก่ผู้เข้าร่วมลงทุน แต่แท้จริงแล้วเงินที่นํามาจ่ายเป็นผลประโยชน์ตอบแทนนั้นก็คือ เงินลงทุนของผู้ร่วม ลงทุนรายนั้นเอง และของผู้ร่วมลงทุนรายอื่นๆ ข้อมูลจาก คําสอนชั้นปริญญาโท หลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย โดยศาสตราจารย์วีระพงษ์ บุญโญภาส เมื่อวันที่ 30 มกราคม 2557 (เอกสารไม่ได้ตีพิมพ์เผยแพร่) กรณีของนางชม้อยกับพวกนั้น เป็นกรณีที่อ้างว่าจะนําเงินไปลงทุนค้าน้ํามันเชื้อเพลิงทั้งในและนอกประเทศ 13 ความผิดฐานฉ้อโกงประชาชน ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 343 วรรคแรก บัญญัติระวางโทษจําคุกไว้ไม่เกิน 5 ปี หรือปรับ ไม่เกิน 10,000 บาท หรือทั้งจําทั้งปรับ ส่วนความผิดฐานกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน พระราชกําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 มาตรา 4 วรรคหนึ่ง ประกอบกับมาตรา 12 บัญญัติระวางโทษจําคุกไว้ตั้งแต่ 5 ปี ถึง 10 ปี และปรับตั้งแต่ 500,000 บาท ถึง 1,000,000 บาท และปรับอีกไม่เกินวันละ 10,000 บาท ตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืนอยู่ (มาตรา 4 เป็นบทกําหนดความผิด ส่วน มาตรา 12 เป็นบทกําหนดโทษ)

มีนาคม 2559

กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า สําหรับองค์ประกอบความผิดฐานกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนนั้น มาตรา 4 วรรคหนึ่ง แห่ง พระราชกําหนดฉบับนี้ได้บัญญัติไว้ว่า “ผู้ใดโฆษณาหรือประกาศให้ปรากฏต่อประชาชนหรือกระทําด้วย ประการใดๆ ให้ปรากฏแก่บุคคลตั้งแต่สิบคนขึ้นไปว่า ในการกู้ยืมเงิน ตนหรือบุคคลใดจะจ่ายหรืออาจ จ่ายผลประโยชน์ตอบแทนให้ตามพฤติการณ์แห่งการกู้ยืมเงินในอัตราที่สูงกว่าอัตราดอกเบี้ยสูงสุดที่ สถาบันการเงินตามกฎหมายว่าด้วยดอกเบี้ยเงินให้กู้ยืมของสถาบันการเงินจะพึงจ่ายได้ โดยที่ตนรู้หรือ ควรรู้อยู่แล้วว่าตนหรือบุคคลนั้นจะนําเงินจากผู้ให้กู้ยืมเงินรายนั้นหรือรายอื่นมาจ่ายหมุนเวียนให้แก่ผู้ให้ กู้ยืมเงิน หรือโดยที่ตนรู้หรือควรรู้อยู่แล้วว่า ตนหรือบุคคลนั้นไม่สามารถประกอบกิจการใดๆ โดยชอบ ด้วยกฎหมายที่จะให้ผลประโยชน์ตอบแทนพอเพียงที่จะนํามาจ่ายในอัตรานั้นได้ และในการนั้นเป็น เหตุให้ตนหรือบุคคลใดได้กู้ยืมเงินไป ผู้นั้นกระทําความผิดฐานกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน...” จากบทบัญญัติดังกล่าว สามารถจําแนกองค์ประกอบความผิด ทั้งองค์ประกอบภายนอกและองค์ประกอบ ภายในได้ดังนี้ องค์ประกอบภายนอก (1) ผู้กระทํา คือ ผู้ใด (2) การกระทํา คือ โฆษณา หรือประกาศ หรือกระทําการใดๆ ให้ปรากฏว่าในการกู้ยืมเงิน ตนหรือ บุคคลใดจะจ่ายหรืออาจจ่ายผลประโยชน์ตอบแทนให้ตามพฤติการณ์แห่งการกู้ยืมเงินในอัตราที่สูงกว่าอัตรา ดอกเบี้ยสูงสุดที่สถาบันการเงินตามกฎหมายว่าด้วยดอกเบี้ยเงินให้กู้ยืมของสถาบันการเงินจะพึงจ่ายได้ และ ในการนั้นเป็นเหตุให้ตนหรือบุคคลใดได้กู้ยืมเงินไป และ (3) วัตถุแห่งการกระทํา คือ ประชาชน หรือบุคคลตั้งแต่ 10 คนขึ้นไป องค์ประกอบภายใน โดยที่ตน - รู้หรือควรรู้อยู่แล้วว่าตนหรือบุคคลนั้นจะนําเงินจากผู้ให้กู้ยืมเงินรายนั้นหรือรายอื่นมาจ่าย หมุนเวียนให้แก่ผู้ให้กู้ยืมเงิน หรือ - รู้หรือควรรู้อยู่แล้วว่าตนหรือบุคคลนั้นไม่สามารถประกอบกิจการใดๆ โดยชอบด้วยกฎหมายที่จะ ให้ผลประโยชน์ตอบแทนพอเพียงที่จะนํามาจ่ายในอัตรานั้นได้ ผู้กระทําความผิดตามมาตรานี้ กฎหมายใช้คําว่า “ผู้ใด” จะเป็นบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลก็ได้ หากเป็นนิติบุคคลซึ่งเป็นบุคคลประเภทหนึ่งที่กฎหมายสมมติขึ้นมา การแสดงเจตนาของนิติบุคคลนั้นย่อม แสดงออกโดยผู้แทนของนิติบุคคลนั้นเอง อย่างไรก็ตาม ความผิดฐานกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนมี โทษจําคุกรวมอยู่ด้วย ซึ่งโดยสภาพแล้วศาลไม่อาจลงโทษจําคุก นิติบุคคลได้ คงลงได้แ ต่เพีย งโทษปรับ เท่านั้น14 ส่ ว นการกระทํ า คื อ “โฆษณา” หมายความว่ า เผยแพร่ ข้ อ ความออกไปยั ง สาธารณชน15 “ประกาศ” หมายความว่ า ป่ า วร้ อ ง แจ้ ง ให้ ท ราบ 16 และ “กระทํ า การใดๆ” คื อ การกระทํ า อื่ น ใด นอกเหนือจากโฆษณาและประกาศ เช่น กล่าวลอยๆ หรือใช้ภาษามือ เป็นต้น ทั้งนี้ การโฆษณา การประกาศ หรือการกระทําการใดๆ นั้น ต้องเป็นการทําให้ปรากฏว่าในการกู้ยืมเงิน ตนหรือบุคคลใดจะจ่ายหรืออาจจ่าย 14

โปรดดูเชิงอรรถที่ 13 ราชบัณฑิตยสถาน, พจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554, หน้า 285. 16 เรื่องเดียวกัน, หน้า 700. 15

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ผลประโยชน์ตอบแทนให้ตามพฤติการณ์แห่งการกู้ยืมเงินในอัตราที่สูงกว่าอัตราดอกเบี้ยสูงสุดที่สถาบัน การเงินตามกฎหมายว่าด้วยดอกเบี้ยเงินให้กู้ยืมของสถาบันการเงินจะพึงจ่ายได้ ซึ่งกฎหมายว่าด้วยดอกเบี้ย เงินให้กู้ยืมของสถาบันการเงินนี้ก็คือ พระราชบัญญัติดอกเบี้ยเงินให้กู้ยืมของสถาบันการเงิน พ.ศ. 2523 นั่นเอง โดยพระราชบัญญัติฉบับนี้บัญญัติให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังโดยคําแนะนําของธนาคารแห่ง ประเทศไทย มีอํานาจออกประกาศกําหนดอัตราดอกเบี้ยสูงสุดที่สถาบันการเงินอาจคิดจากผู้กู้ยืมเงินใน อัตราสูงกว่าร้อยละ 15 ต่อปีได้17 (การกู้ยืมเงินในกรณีปกติทั่วๆ ไป ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 654 บัญญัติห้ามมิให้คิดดอกเบี้ยเกินร้อยละ 15 ต่อปี)18 โดยอัตราดอกเบี้ยนี้จะเปลี่ยนแปลงไปตามที่ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังเห็นสมควร เพื่อประโยชน์ในการแก้ไขภาวะทางเศรษฐกิจของประเทศ

พระราชบัญญัติดอกเบี้ยเงินให้กู้ยืมของสถาบันการเงิน พ.ศ. 2523 มาตรา 4 บัญญัติว่า “เพื่อประโยชน์ในการแก้ไข ภาวะเศรษฐกิจของประเทศ รัฐมนตรีโดยคําแนะนําของธนาคารแห่งประเทศไทย มีอํานาจกําหนดอัตราดอกเบี้ยที่สถาบัน การเงิน อาจคิดจากผู้กู้ยืมหรือคิดให้ผู้ให้กู้ยืมให้สูงกว่าร้อยละสิบห้าต่อปีได้ ในการกําหนดตามวรรคหนึ่ง รัฐมนตรีจะกําหนดอัตราดอกเบี้ยสําหรับสถาบันการเงินบางประเภทหรือทุกประเภท โดยกําหนดเป็นอัตราสูงสุดหรืออัตราที่อ้างอิงได้ในลักษณะอื่นก็ได้ และจะกําหนดเงื่อนไขให้สถาบันการเงินต้องปฏิบัติด้วยก็ได้ การกําหนดตามมาตรานี้ ให้ประกาศในราชกิจจานุเบกษา” ทั้งนี้ มาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติฉบับนี้บัญญัติว่า “ในพระราชบัญญัตินี้...“รัฐมนตรี” หมายความว่า รัฐมนตรี ผู้รักษาการตามพระราชบัญญัตินี้” และมาตรา 7 บัญญัติว่า “ให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังรักษาการตามพระราช บัญญัตินี้” 18 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 654 บัญญัติว่า “ท่านห้ามมิให้คิดดอกเบี้ยเกินร้อยละสิบห้าต่อปี ถ้าใน สัญญากําหนดดอกเบี้ยเกินกว่านั้น ก็ให้ลดลงมาเป็นร้อยละสิบห้าต่อปี” ผลในทางกฎหมายของมาตรานี้ก็คือ ถ้าในสัญญากู้ยืม เงินมีการตกลงกันว่าผู้ให้กู้ยืมเงินมีสิทธิคิดดอกเบี้ยเกินร้อยละ 15 ต่อปี เช่น ตกลงกันว่าผู้ให้กู้ยืมเงินมีสิทธิคิดดอกเบี้ยร้อยละ 19 ต่อปี กฎหมายมาตรานี้บังคับให้ลดลงมาเหลือร้อยละ 15 ต่อปี แต่อย่างไรก็ตาม ภายหลังที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรานี้มีผลใช้บังคับไปเมื่อวันที่ 1 เมษายน 2472 ต่อมาในปี พ.ศ. 2475 พระราชบัญญัติห้ามเรียกดอกเบี้ยเกินอัตรา พ.ศ. 2475 ก็ประกาศใช้บังคับ โดยมาตรา 3 (ก) แห่งพระราชบัญญัติฉบับนี้บัญญัติว่า “บุคคลใดให้บุคคลอื่นยืมเงินโดยคิดดอกเบี้ยเกินกว่า อัตราที่กฎหมายกําหนดไว้...ท่านว่าบุคคลนั้นมีความผิดฐานเรียกดอกเบี้ยเกินอัตรา ต้องระวางโทษจําคุกไม่เกินหนึ่งปี หรือ ปรับไม่เกินพันบาท หรือทั้งจําทั้งปรับ” ด้วยเหตุนี้ การกู้ยืมเงินในกรณีปกติทั่วๆ ไป ถ้าในสัญญามีการตกลงกันว่าผู้ให้กู้ยืมเงินมี สิทธิคิดดอกเบี้ยเกินร้อยละ 15 ต่อปี ข้อตกลงเรื่องดอกเบี้ยย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมายที่กําหนดว่าเป็นความผิดและมีโทษทางอาญา จึงตกเป็นโมฆะทั้งหมด ไม่ใช่ตกเป็นโมฆะเฉพาะดอกเบี้ยส่วนที่เกินร้อยละ 15 ต่อปีเท่านั้น อย่างไรก็ตาม ผู้ให้กู้ยืมเงินยังคงมีสิทธิ เรียกต้นเงินคืนได้เต็มจํานวน และหากผู้กู้ยืมเงินผิดนัดชําระหนี้ ผู้ให้กู้ยืมเงินก็มีสิทธิคิดดอกเบี้ยร้อยละ 7.5 ต่อปีนับแต่วันผิดนัด ชําระหนี้ได้ ทั้งนี้ ตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 224 วรรคหนึ่งตอนต้น ว่า “หนี้เงินนั้น ท่านให้ คิดดอกเบี้ยในระหว่างเวลาผิดนัดร้อยละเจ็ดกึ่งต่อปี...” เหตุที่คิดดอกเบี้ยได้เพราะมาตรานี้เป็นดอกเบี้ยตามกฎหมาย ไม่ใช่ ดอกเบี้ยตามสัญญา ในเรื่องนี้ศาลฎีกาก็วินิจฉัยไปในแนวทางเดียวกันตลอดมา ตัวอย่างเช่น คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 136/2507, 567/2536, 3524/2545, 178/2549, 3375/2549 และ 5298/2551 รายละเอียดโปรดดู ปัญญา ถนอมรอด, คําอธิบายประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ว่าด้วยยืม ค้ําประกัน จํานอง จํานํา, พิมพ์ครั้งที่ 10 (กรุงเทพฯ: สํานักอบรมศึกษากฎหมายแห่ง เนติบัณฑิตยสภา, 2558), หน้า 57-66. แต่ถ้ารัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังโดยคําแนะนําของธนาคารแห่งประเทศไทยประกาศกําหนดอัตราดอกเบี้ยสูงสุด ที่สถาบันการเงินอาจคิดจากผู้กู้ยืมเงินได้แล้ว ก็มิให้นํามาตรา 654 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาใช้บังคับ ดังที่ พระราชบัญญัติดอกเบี้ยเงินให้กู้ยืมของสถาบันการเงิน พ.ศ. 2523 มาตรา 6 บัญญัติไว้ว่า “เมื่อรัฐมนตรีกําหนดดอกเบี้ยตาม มาตรา 4 แล้ว มิให้นํามาตรา 654 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาใช้บังคับแก่การคิดดอกเบี้ยของสถาบันการเงิน ที่รัฐมนตรีกําหนดตามมาตรา 4” ดังนั้น แม้สถาบันการเงินผู้ให้กู้ยืมเงินจะคิดดอกเบี้ยเกินร้อยละ 15 ต่อปี ถ้าไม่เกินอัตราที่ กําหนดไว้ในประกาศดังกล่าวแล้ว ข้อตกลงเรื่องดอกเบี้ยก็ไม่ตกเป็นโมฆะแต่อย่างใด

มีนาคม 2559

กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า วัตถุแห่งการกระทําตามมาตรานี้ คือ ประชาชน หรือบุคคลตั้งแต่ 10 คนขึ้นไป คําว่า “ประชาชน” นั้น เป็นวัตถุแห่งการกระทําในความผิดฐานฉ้อโกงประชาชนตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 343 ด้วย เช่นกัน แต่พระราชกําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 และประมวลกฎหมายอาญา ไม่ได้บัญญัติให้นิยามศัพท์คําคํานี้ไว้แต่อย่างใด เมื่อพิจารณาจากพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานแล้ว จึงพบว่าหมายถึง พลเมือง19 ซึ่งก็คือ บุคคลทั่วๆ ไปไม่เจาะจงว่าเป็นผู้หนึ่งผู้ใดโดยเฉพาะ20 ฉะนั้น หาก ผู้กระทําลงมือโฆษณา หรือประกาศ หรือกระทําการใดๆ ต่อบุคคลทั่วๆ ไปแล้ว ก็ถือว่าเป็นการทําให้ปรากฏ ต่อประชาชน ตรงกั นข้ามหากผู้กระทําลงมือโฆษณา หรือประกาศ หรือ กระทําการใดๆ ต่อบุค คลเป็น รายบุคคล หรือบุคคลเฉพาะกลุ่ม แบบนี้ไม่ถือว่าเป็นการทําให้ปรากฏต่อประชาชน แต่เป็นการทําให้ปรากฏ แก่บุคคล ซึ่งหากบุคคลดังกล่าวมีจํานวนตั้งแต่ 10 คนขึ้นไป ก็เข้าองค์ประกอบภายนอกในส่วนของวัตถุแห่ง การกระทําตามมาตรานี้เช่นกัน ทั้งนี้ การพิจารณาว่าทําให้ปรากฏต่อประชาชนหรือไม่นั้น พิจารณาจาก เจตนาของผู้กระทําเป็นสําคัญ ไม่ได้พิจารณาจากจํานวนผู้เสียหาย21 (ผู้ที่นําเงินมาให้กู้ยืม) เพื่อประกอบ ความเข้าใจ ผู้เขียนขอยกตัวอย่างดังต่อไปนี้ ตัวอย่างที่ 1 จําเลยมีเจตนาโฆษณาหลอกลวงต่อบุคคคลทั่วๆ ไป โดยไม่จํากัดว่าเป็นผู้หนึ่งผู้ใด โดยเฉพาะ กรณีนี้ย่อมเป็นการทําให้ปรากฏต่อ “ประชาชน” จึงปรับเข้าได้ทั้งมาตรา 4 วรรคหนึ่ง แห่ง พระราชกําหนดฉบับนี้ และมาตรา 343 แห่งประมวลกฎหมายอาญา22 (กรณีนี้แม้สุดท้ายจะมีผู้เสียหายเพียง คนเดียว ก็ไม่ทําให้ผลเปลี่ยนแปลงไป) 19 20

หน้า 300.

ราชบัณฑิตยสถาน, พจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554, หน้า 703. คณพล จันทน์หอม, คําอธิบายกฎหมายอาญาภาคความผิด เล่ม 2 ลักษณะ 12 ความผิดเกี่ยวกับทรัพย์,

ตัวอย่างคําพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยคําว่า “ประชาชน” โดยพิจารณาจากเจตนาของผู้กระทําเป็นสําคัญ ไม่ได้ พิจารณาจากจํานวนผู้เสียหาย เช่น คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 2645/2527 “การกระทําอันจะเป็นความผิดฐานฉ้อโกงประชาชนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 343 นั้น ถือเอาเจตนาแสดงข้อความอันเป็นเท็จต่อประชาชนหรือปกปิดข้อความจริงซึ่งควรบอกให้แจ้งแก่ประชาชนเป็น ข้อสําคัญ มิได้ถือเอาจํานวนผู้เสียหายที่ถูกหลอกลวงมากหรือน้อยเป็นเกณฑ์ การที่จําเลยหลอกลวงเอาเงินจากราษฎรที่มาประชุม จัดสร้างทํานบฝายน้ําล้น แม้บุคคลที่ถูกจําเลยหลอกลวงจะมีหลายคน ก็ถือไม่ได้ว่าเป็นการหลอกลวงประชาชนตามมาตรา 343” คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 609/2529 “การกระทําใดเป็นความผิดฐานฉ้อโกงประชาชนหรือไม่ มิไ ด้ถือเอาจํานวน ผู้เสียหายที่ถูกหลอกลวง แต่ถือเอาเจตนาแสดงข้อความอันเป็นเท็จหรือปกปิดความจริงซึ่งควรบอกให้แจ้งแก่ประชาชนเป็นข้อสําคัญ” คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 1867/2523 “การแสดงข้อความอันเป็นเท็จต่อประชาชนในความผิดฐานฉ้อโกงประชาชนตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 343 นั้น หาได้ถือเอาจํานวนผู้เสียหายที่ถูกหลอกลวงมากหรือน้อยเป็นหลักไม่ แต่ถือเอาเจตนา แสดงข้อความอันเป็นเท็จต่อประชาชนเป็นสําคัญ” 22 เช่น คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 9086/2556 “คดีนี้ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จําเลยที่ 1 จําเลยที่ 3 กับพวกร่วมกันหลอกลวง ผู้เสียหายทั้งสิบสองคนและประชาชนทั่วไป ให้สมัครเป็นสมาชิกโครงการส่งเสริมการปลูกสบู่ดําของจําเลยที่ 1 แล้วหลอกลวงให้ ผู้เ สี ยหายทั้ง สิ บสองคนจ่ ายเงิ นให้ค นละ 70,000 บาท ถึ ง 150,000 บาท โดยอ้ า งว่า จะมอบรถยนต์กระบะซึ่ ง มีราคาสู ง ถึ ง 582,000 บาท ถึง 792,000 บาท ให้นั้น ตามพฤติการณ์ การกระทําของจําเลยที่ 1 และจําเลยที่ 3 กับพวกแสดงให้เห็นว่าเพียงแค่ หลอกลวงเอาเงินจากผู้เสียหายทั้งสิบสองคน โดยมิได้เจตนาจะมอบรถยนต์กระบะให้ผู้เสียหายทั้งสิบสองคนมาตั้งแต่ต้น เป็นการ กระทําโดยมีเจตนาทุจริต จึงเป็นความผิดฐานฉ้อโกงประชาชน กรณีมิใช่เป็นการผิดสัญญาทางแพ่งแต่อย่างใด นอกจากนี้ การ กระทําดังกล่าวยังเป็นการจ่ายหรือตกลงจะจ่ายผลประโยชน์ตอบแทนเทียบได้กับการให้ดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 433.33 ต่อปี ซึ่ง เป็นอัตราที่สูงกว่าอัตราดอกเบี้ยสูงสุดที่สถาบันการเงินตามกฎหมายว่าด้วยดอกเบี้ยเงินให้กู้ยืมของสถาบันการเงินจะพึงจ่ายได้ ดังนั้น จําเลยที่ 1 และจําเลยที่ 3 จึงมีความผิดฐานกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนด้วย”

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ตัวอย่างที่ 2 จําเลยมีเจตนาโฆษณาต่อบุคคลเป็นรายบุคคล หรือบุคคลเฉพาะกลุ่ม และบุคคล ดังกล่าวมีจํานวนตั้งแต่ 10 คนขึ้นไป กรณีนี้ไม่ใช่การทําให้ปรากฏต่อ “ประชาชน” จึงปรับเข้ามาตรา 343 แห่งประมวลกฎหมายอาญาไม่ได้23 แต่ปรับเข้ามาตรา 4 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชกําหนดฉบับนี้ได้ เพราะ มาตรา 4 วรรคหนึ่ง มีวัตถุแห่งการกระทําอีกประการหนึ่ง คือ “บุคคลตั้งแต่ 10 คนขึ้นไป” (กรณีนี้แม้ สุดท้ายจะมีผู้เสียหายเป็นจํานวนมาก ก็ไม่ทําให้ผลเปลี่ยนแปลงไป) ตัวอย่างที่ 3 จํ าเลยมี เจตนาโฆษณาต่ อบุคคลเป็นรายบุคคล หรือบุค คลเฉพาะกลุ่ม แต่บุค คล ดังกล่าวมีจํานวนไม่ถึง 10 คน กรณีนี้ไม่ใช่ทั้งการทําให้ปรากฏต่อ “ประชาชน” และ “บุคคลตั้งแต่ 10 คน ขึ้นไป” จึงปรับเข้าทั้งมาตรา 343 แห่งประมวลกฎหมายอาญา24 และมาตรา 4 วรรคหนึ่ง แห่งพระราช กําหนดฉบับนี้ไม่ได้ (กรณีนี้แม้สุดท้ายจะมีผู้เสียหายเป็นจํานวนมาก ก็ไม่ทําให้ผลเปลี่ยนแปลงไปเช่นกัน) การที่มาตรา 4 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชกําหนดฉบับนี้ กําหนดวัตถุแห่งการกระทําอีกประการหนึ่ง คือ “บุคคลตั้งแต่ 10 คนขึ้นไป” ทําให้เกิดปัญหาตามมาว่าผู้กระทําจะต้องทําให้ปรากฏแก่บุคคลจนครบทั้ง 10 คนในครั้งเดียวเลยหรือไม่ เพราะหากทําให้ปรากฏแก่บุคคลจนครบทั้ง 10 คนในครั้งเดียว ย่อมอยู่ใน ความหมายของมาตรานี้ อ ย่ า งแน่นอน แต่ถ้า สมมติ ว่ าทํ า ให้ ป รากฏแก่บุค คลครั้งละ 1 คน หรื อ 2 คน จนกระทั่ ง ครบ 10 คน แบบนี้ จ ะอยู่ ใ นความหมายของมาตรานี้ ห รื อ ไม่ ในกรณี น้ี ผู้ เ ขี ย นเห็ น ว่ า อยู่ ใ น ความหมายของมาตรานี้เช่นกัน แต่ต้องฟังได้ว่าผู้กระทํามีเจตนาที่จะทําให้ปรากฏแก่บุคคลรวมกันจนครบ 10 คนมาตั้งแต่แรกด้วย มิใช่ทําให้ปรากฏแก่บุคคลในแต่ละครั้งแต่ละคราวโดยไม่ได้มีเจตนาที่จะทําให้ ปรากฏแก่บุคคลรวมกันจนครบ 10 คนมาตั้งแต่แรก แม้ท้ายที่สุดจะทําให้ปรากฏแก่บุคคลรวมกันจนครบ 10 คน ก็ไม่อยู่ในความหมายของมาตรานี้25 ที่กล่าวมาข้างต้น คือ องค์ประกอบภายนอกของความผิดฐานกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน ซึ่งเป็นสิ่งที่สามารถมองเห็นหรือสัมผัสได้ เพราะเป็นสิ่งที่อยู่ภายนอก26 ไม่ว่าจะเป็นผู้กระทํา การกระทํา หรือวัตถุแห่งการกระทํา ส่วนองค์ประกอบภายในอันเป็นสิ่งที่ตรงกันข้ามกับองค์ประกอบภายนอก เนื่องจาก เป็นสิ่งที่ไม่สามารถมองเห็นหรือสัมผัสได้ เพราะเป็นสิ่งที่อยู่ภายในจิตใจของผู้กระทํานั้น27 มาตรา 4 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชกําหนดฉบับนี้กําหนดไว้ 2 ประการ คือ 1) รู้หรือควรรู้อยู่แล้วว่าตนหรือบุคคลนั้นจะนําเงินจาก ผู้ให้กู้ยืมเงินรายนั้นหรือรายอื่นมาจ่ายหมุนเวียนให้แก่ผู้ให้กู้ยืมเงิน หรือ 2) รู้หรือควรรู้อยู่แล้วว่าตนหรือ บุคคลนั้นไม่สามารถประกอบกิจการใดๆ โดยชอบด้วยกฎหมายที่จะให้ผลประโยชน์ตอบแทนพอเพียงที่จะ นํามาจ่ายในอัตรานั้นได้ เมื่อองค์ประกอบภายในเป็นสิ่งที่ไม่สามารถมองเห็นหรือสัมผัสได้ เพราะเป็นสิ่งที่อยู่

สามารถปรับเข้าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 341 ได้ เพราะองค์ประกอบภายนอกในส่วนของวัตถุแห่งการ กระทําตามมาตรานี้คือ “ผู้อื่น” 24 โปรดดูเชิงอรรถที่ 23 25 ศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ และศาสตราจารย์พิเศษ หม่อมหลวงไกรฤกษ์ เกษมสันต์ ก็มีความเห็นในทํานอง เดียวกันนี้ แต่ทั้ง 2 ท่าน ได้ให้ความเห็นไว้ในคําอธิบายประมวลกฎหมายอาญาภาคความผิด ในส่วนของความผิดฐานฉ้อโกง แรงงาน มาตรา 344 รายละเอียดโปรดดู จิตติ ติงศภัทิย์, กฎหมายอาญาภาค 2 ตอน 2 และภาค 3, พิมพ์ครั้งที่ 7 (กรุงเทพฯ: สํานักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, 2553), หน้า 896. และ ไกรฤกษ์ เกษมสันต์, คําอธิบายประมวลกฎหมาย อาญาภาคความผิด มาตรา 288 ถึงมาตรา 366, พิมพ์ครั้งที่ 6 (กรุงเทพฯ: พลสยาม พริ้นติ้ง, 2553) หน้า 339-340. 26 เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์, คําอธิบายกฎหมายอาญา ภาค 1, พิมพ์ครั้งที่ 8 (กรุงเทพฯ: จิรรัชการพิมพ์, 2546), หน้า 135. 27 เรื่องเดียวกัน

มีนาคม 2559

กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า ภายในจิตใจของผู้กระทํา การวินิจฉัยว่าผู้กระทํารู้หรือควรรู้หรือไม่นั้น จึงต้องอาศัยพฤติการณ์ต่างๆ ที่ ผู้กระทําแสดงออกมาภายนอกเป็นหลักในการวินิจฉัยสภาพจิตใจของผู้กระทําในขณะกระทํา28 เมื่อทราบถึงความหมาย เหตุผลในการบัญญัติ และองค์ประกอบความผิดฐานกู้ยืมเงินที่เป็นการ ฉ้อโกงประชาชนในหัวข้อ 2.1 นี้แล้ว หัวข้อถัดไป ผู้เขียนจะกล่าวถึงการขายตรงว่ามีความหมาย บุคคลที่เข้า มาเกี่ยวข้อง วิธีการขาย และหลักเกณฑ์การกําหนดผลตอบแทนอย่างไร เพื่อที่ผู้อ่านจะได้มองเห็นภาพที่เป็น ระบบมากยิ่งขึ้น เมื่อผู้เขียนได้กล่าวถึงการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า ในหัวข้อ 2.3 2.2 ขายตรง “ขายตรง” เป็นคําที่ได้รับการบัญญัติความหมายไว้ในพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 254529 มาตรา 3 ว่า “ในพระราชบัญญัตินี้ “ขายตรง” หมายความว่า การทําตลาดสินค้าหรือ บริการในลักษณะของการนําเสนอขายต่อผู้บริโภคโดยตรง ณ ที่อยู่อาศัยหรือสถานที่ทํางานของผู้บริโภค หรือของผู้อื่น หรือสถานที่อื่นที่มิใช่สถานที่ประกอบการค้าเป็นปกติธุระ โดยผ่านตัวแทนขายตรงหรือ ผู้จําหน่ายอิสระชั้นเดียวหรือหลายชั้น แต่ไม่รวมถึงนิติกรรมตามที่กําหนดในกฎกระทรวง...” จากนิยาม ศัพท์ดังกล่าวข้างต้น อาจกล่าวได้ว่าขายตรงก็คือ ช่องทางในการดําเนินธุรกิจที่ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงใช้ใน การนําสินค้าหรือบริการของตนไปสู่ผู้บริโภค โดยมิได้กระทําผ่านร้านค้าทั่วๆ ไป แต่จะกระทําโดยอาศัย ผู้ขายตรง (ตัวแทนขายตรง หรือผู้จําหน่ายอิสระชั้นเดียวหรือหลายชั้น) เป็นผู้นําสินค้าหรือบริการไปเสนอ ขายต่อผู้บริโภค ณ ที่อยู่อาศัยหรือสถานที่ทํางานของผู้บริโภคหรือของผู้อื่น หรือสถานที่อื่นที่มิใช่สถานที่ ประกอบการค้าตามปกติ30 และจากนิยามศัพท์ดังกล่าว สามารถจําแนกบุคคลที่เข้ามาเกี่ยวข้องกับการ ดําเนินธุรกิจ ขายตรงได้ดังนี้ (1) ผู้ประกอบธุรกิจขายตรง คือ ผู้ผลิตสินค้าหรือบริการเอง หรือผู้นําเข้าสินค้าหรือบริการจาก ต่างประเทศ หรือผู้จัดจําหน่ายที่รับจัดจําหน่ายสินค้าหรือบริการจากผู้อื่น แล้วกระจายสินค้าหรือบริการนั้น ไปถึงผู้บริโภคผ่านผู้ขายตรง31 (2) ผู้ขายตรง คือ ผู้เสนอขายสินค้าหรือบริการให้แก่ผู้บริโภค ซึ่งพระราชบัญญัติฉบับนี้กําหนด ผู้ขายตรงไว้ 2 ประเภท ได้แก่ “ตัวแทนขายตรง” หมายถึง บุคคลซึ่งได้รับมอบอํานาจจากผู้ประกอบธุรกิจ

เรื่องเดียวกัน พระราชบัญญัติฉบับนี้ได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษา เล่ม 119 ตอนที่ 40 ก หน้า 1 วันที่ 30 เมษายน 2545 และ ได้แก้ไขเพิ่มเติมครั้งล่าสุดโดยพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2550 ประกาศในราชกิจจานุเบกษา เล่ม 124 ตอนที่ 9 ก หน้า 1 วันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2550 30 วีระพงษ์ บุญโญภาส, กฎหมายขายตรงกับอาชญากรรมทางเศรษฐกิจประเภทแชร์ลูกโซ่ (กรุงเทพฯ: นิติธรรม, 2551), หน้า 6. 31 สุษม ศุภนิตย์, คําอธิบายการจัดจําหน่ายในระบบขายตรงและการทําตลาดแบบส่งข้อมูล (กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2547), หน้า 18, 36-37. 29

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ขายตรงให้นําสินค้าหรือบริการไปเสนอขายตรงต่อผู้บริโภค32 และ “ผู้จําหน่ายอิสระ” หมายถึง บุคคลที่ ได้รับโอนกรรมสิทธิ์ในสินค้าหรือบริการจากผู้ประกอบธุรกิจขายตรงและนําสินค้าหรือบริการดังกล่าวไป เสนอขายตรงต่อผู้บริโภค33 และ (3) ผู้บ ริโ ภค หมายถึง ผู้ซื้อหรือผู้ได้รับบริการจากผู้ขายตรง หรือผู้ซึ่งได้รับการเสนอหรือการ ชักชวนจากผู้ขายตรง เพื่อให้ซื้อสินค้าหรือรับบริการ34 สําหรับการประกอบธุรกิจขายตรงในประเทศไทยนั้น โดยหลักแล้วไม่สามารถกระทําได้ เว้นแต่จะ ได้จดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงให้ถูกต้องตามที่กําหนดไว้ในพระราชบัญญัติขายตรงและตลาด แบบตรง พ.ศ. 2545 เสียก่อน35 ทั้งนี้ หากบุคคลใดประสงค์จะประกอบธุรกิจขายตรง มาตรา 38 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติฉบับนี้ กําหนดให้บุคคลนั้นยื่น “คําขอจดทะเบียนการประกอบธุรกิจ ขายตรง” พร้อมกับ “แผนการจ่ายผลตอบแทน” ต่อเลขาธิการคณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภคซึ่งเป็น นายทะเบียน ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่คณะกรรมการขายตรงและตลาดแบบตรงประกาศกําหนด36 เช่น กําหนดให้บุคคลผู้ยื่นคําขอต้องมีคุณสมบัติดังต่อไปนี้ 1) เป็นนิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนตามกฎหมายไทย 2) มีสํานักงานหรือสาขาอยู่ในราชอาณาจักรไทย 3) ไม่เป็นบุคคลล้มละลาย เป็นต้น37 คําขอจดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงนั้น มาตรา 39 แห่งพระราชบัญญัติฉบับนี้ กําหนดให้ เป็นไปตามแบบที่คณะกรรมการขายตรงและตลาดแบบตรงประกาศกําหนด (รายละเอียดของแบบคําขอจด ทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรง โปรดดูเอกสารแนบท้ายบทความนี้) ซึ่งแบบดังกล่าวอย่างน้อยจะต้อง มีรายการดังต่อไปนี38้ 1) ชื่อของผู้ประกอบธุรกิจขายตรง 2) ภูมิลําเนาของผู้ประกอบธุรกิจขายตรง 3) ประเภท หรือชนิดของสินค้าหรือบริการ และ 4) วิธีการขายสินค้าหรือบริการ ในที่นี้ผู้เขียนจะขออธิบายขยายความ

มาตรา 3 มาตรา 3

รายละเอียดโปรดดู นิยามศัพท์คําว่า “ตัวแทนขายตรง” ในพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545

รายละเอียดโปรดดู นิยามศัพท์คําว่า “ผู้จําหน่ายอิสระ” ในพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545

รายละเอียดโปรดดู นิยามศัพท์คําว่า “ผู้บริโภค” ในพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 มาตรา 3 พระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 มาตรา 20 บัญญัติว่า “ห้ามมิให้ผู้ใดประกอบธุรกิจขายตรง เว้นแต่จะได้จดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงตามพระราชบัญญัตินี้” หากบุคคลใดฝ่าฝืน กล่าวคือ ประกอบธุรกิจขายตรงโดยมิได้จดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงให้ถูกต้องเสียก่อน มาตรา 47 แห่งพระราชบัญญัติฉบับนี้ได้บัญญัติกําหนดระวางโทษไว้ดังนี้ “ผู้ใดฝ่าฝืนมาตรา 20...ต้องระวางโทษจําคุกไม่เกิน หนึ่งปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งแสนบาท หรือทั้งจําทั้งปรับ และปรับอีกวันละไม่เกินหนึ่งหมื่นบาท ตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืนอยู่” 36 พระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 มาตรา 38 วรรคหนึ่งและวรรคสอง บัญญัติว่า “บุคคลใด ประสงค์จะประกอบธุรกิจขายตรง...ให้ยื่นคําขอต่อนายทะเบียนตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่คณะกรรมการประกาศกําหนด สําหรับผู้ประกอบธุรกิจขายตรง ให้ยื่นแผนการจ่ายผลตอบแทนพร้อมกับคําขอตามวรรคหนึ่งด้วย...” ทั้ง นี้ มาตรา 3 แห่ ง พระราชบั ญ ญั ติ ฉ บั บ นี้ บั ญ ญั ติ ว่ า “ในพระราชบั ญ ญั ติ นี้ . ..“นายทะเบี ย น” หมายความว่ า เลขาธิการคณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภค... และ ...“คณะกรรมการ” หมายความว่า คณะกรรมการขายตรงและตลาดแบบ ตรง...” 37 ไพโรจน์ อาจรักษา, คําอธิบายกฎหมายขายตรงและตลาดแบบตรง (กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2546), หน้า 138. 38 รายละเอียดโปรดดู พระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 มาตรา 39 35

มีนาคม 2559

กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า เพิ่มเติมเฉพาะรายการที่ 4 เนื่องจากเป็นรายการที่เนื้อหามีความเกี่ยวเนื่องเชื่อมโยงกับการกู้ยืมเงินที่เป็น การฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้าโดยตรง39 วิธีการขายสินค้าหรือบริการในการประกอบธุรกิจขายตรง สามารถแบ่งออกเป็น 2 วิธีการใหญ่ๆ คือ 1) ขายตรงแบบชั้นเดียว (Single Level Marketing : SLM) และ 2) ขายตรงแบบหลายชั้น (MultiLevel Marketing : MLM) (1) ขายตรงแบบชั้นเดียว เป็นวิธีการขายตรงที่ผู้ขายตรง (ตัวแทนขายตรง หรือผู้จําหน่ายอิสระ) นําสินค้าหรือบริการจากผู้ประกอบธุรกิจขายตรงไปเสนอขายต่อผู้บริโภคโดยตรง วิธีการขายตรงในลักษณะนี้ ผู้ขายตรงไม่สามารถสร้างทีมขายของตนเองได้ จึงไม่มีสิทธิได้รับผลตอบแทนที่เกิดจากการขายสินค้าหรือ บริการโดยผู้ขายตรงรายอื่นๆ40 คงมีสิทธิได้รับเพียงผลตอบแทนที่เกิดจากการขายสินค้าหรือบริการโดย ตนเองเท่านั้น นอกจากนี้ ยังไม่มีหน้าที่หาสมาชิกที่จะเข้ามาเป็นผู้ขายตรงรายใหม่อีกด้วย การหาสมาชิกที่ จะเข้ามาเป็นผู้ขายตรงรายใหม่นั้นเป็นหน้าที่ของผู้ประกอบธุรกิจขายตรง41 (2) ขายตรงแบบหลายชั้น วิธีการขายตรงในลักษณะนี้ นอกจากผู้ขายตรง (ตัวแทนขายตรง หรือ ผู้จําหน่ายอิสระ) จะเป็นผู้นําสินค้าหรือบริการจากผู้ประกอบธุรกิจขายตรงไปเสนอขายต่อผู้บริโภคโดยตรง แล้ว ผู้ขายตรงยังสามารถสร้างทีมขายและบริหารทีมขายของตนเอง โดยทีมขายดังกล่าวจะแบ่งออกเป็น ลําดับชั้น ผู้ขายตรงแต่ละลําดับชั้นนอกจากจะได้รับผลตอบแทนที่เกิดจากการขายสินค้าหรือบริการโดย ตนเองแล้ว ยังได้รับผลตอบแทนที่เ กิดจากการขายสินค้าหรือบริการโดยผู้ขายตรงรายอื่นๆ ซึ่งตนเป็น ผู้ชักชวนให้เข้ามาเป็นสมาชิกในทีมขายของตนอีกด้วย42

เกี่ยวเนื่องเชื่อมโยงกันอย่างไรนั้น โปรดดูรายละเอียดในหัวข้อ 2.3 วีระพงษ์ บุญโญภาส, กฎหมายขายตรงกับอาชญากรรมทางเศรษฐกิจประเภทแชร์ลูกโซ่, หน้า 7. 41 ฝ่ายสารสนเทศศูนย์ข้อมูลมติชน, ขายตรงยุคโลกาภิวัตน์ (กรุงเทพฯ: ประชาชาติธุรกิจ, 24-26 พฤศจิกายน 2540), 40

หน้า 51. 42

ผู้เขียนดัดแปลงมาจากนิยามศัพท์คําว่า “ขายตรงแบบหลายชั้น” ที่ให้ความหมายไว้โดยสมาคมการขายแห่งประเทศ สหรัฐอเมริกา อ้างใน สุทธิกรณ์ ลิบน้อย, “มาตรการทางกฎหมายอาญาในการควบคุมการขายตรง,” (วิทยานิพนธ์ปริญญา มหาบัณฑิต สาขาวิชานิติศาสตร์ บัณฑิตวิทยาลัย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2528) หน้า 17.

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

แผนภูมิวธิ ีการขายตรงแบบชั้นเดียว ผู้ประกอบธุรกิจขายตรง

ผู้ขายตรง

ผู้บริโภค

แผนภูมิวธิ ีการขายตรงแบบหลายชั้น ผู้ประกอบธุรกิจขายตรง

ผู้ขายตรงทีม 1 (แม่ทีม)

ผู้ขายตรงทีม 2 (แม่ทีม) ผู้บริโภค

ผู้ขายตรงทีม 3 (แม่ทีม) ผู้บริโภค

ผู้บริโภค ผู้ขายตรงทีม 1

ผู้ขายตรงทีม 2 ผู้บริโภค

ผู้ขายตรงทีม 3 ผู้บริโภค

ผู้บริโภค ผู้ขายตรงทีม 1

ผู้ขายตรงทีม 2 ผู้บริโภค

ผู้ขายตรงทีม 3 ผู้บริโภค

ผู้บริโภค

มีนาคม 2559

กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า ส่วนแผนการจ่ายผลตอบแทน ซึ่งผู้ประสงค์จะประกอบธุรกิจขายตรงต้องยื่นมาพร้อมกับคําขอจด ทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงนั้น มาตรา 21 วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติฉบับนี้ กําหนดให้ต้องมี ลักษณะดังต่อไปนี้43 1) ต้องไม่กําหนดให้ผู้ขายตรงที่ไม่ใช่ลูกจ้างได้รับผลตอบแทนที่เป็นรายได้หลักจากการ รับสมัครบุคคลหรือแนะนําผู้ขายตรงที่ไม่ใช่ลูกจ้างอื่นเข้าร่วมเป็นเครือข่ายในการประกอบธุรกิจขายตรง 2) ผลตอบแทนที่เป็นรายได้หลักของผู้ขายตรงที่ไม่ใช่ลูกจ้างขึ้นอยู่กับการขายสินค้าหรือบริการแก่ผู้บริโภค รวมไปถึงการซื้อเพื่อการใช้หรือบริโภคเอง 3) ต้องไม่บังคับให้ผู้จําหน่ายอิสระซื้อสินค้า 4) ต้องไม่ชักจูงให้ ผู้จําหน่ายอิสระซื้อสินค้าในปริมาณมากเกินไปอย่างไม่สมเหตุผล 5) ต้องแสดงวิธีการคิดคํานวณการจ่าย ผลตอบแทนที่ตรงต่อความเป็นจริง หรือเป็นไปได้จริงและอย่างเปิดเผยชัดเจน และ 6) ลักษณะอื่นตามที่ คณะกรรมการขายตรงและตลาดแบบตรงกําหนด ทั้งนี้ หากแผนการจ่ายผลตอบแทนใดมีลักษณะแตกต่าง ไปจากที่ ม าตรา 21 วรรคสองกํ า หนดไว้ วรรคสามของมาตราเดี ย วกั น นี้ ก็ ไ ด้ บั ญ ญั ติ ใ ห้ แ ผนการจ่ า ย ผลตอบแทนนั้นมีผลบังคับใช้เท่าที่เป็นธรรมแก่ผู้ขายตรงที่ไม่ใช่ลกู จ้าง44 ลักษณะของแผนการจ่ายผลตอบแทนตามมาตรา 21 วรรคสอง โดยเฉพาะอย่างยิ่งลักษณะในข้อ 1 และข้อ 2 ซี่งเป็นเรื่องเกี่ยวกับการกําหนดผลตอบแทนที่เป็นรายได้หลักของผู้ขายตรง ถือได้ว่าเป็นหัวใจ สําคัญของระบบการขายตรง (ทั้งยังมีความเกี่ยวเนื่องเชื่อมโยงกับการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดย อาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้าด้วย)45 กล่าวคือ แผนการจ่ายผลตอบแทนที่ชอบด้วยกฎหมายนั้น ต้องกําหนด ผลตอบแทนที่เป็นรายได้หลักของผู้ขายตรงโดยอิงกับยอดขายสินค้าหรือบริการแก่ผู้บริโภค (รวมถึงการที่ ผู้ขายตรงซื้อเพื่อใช้หรือบริโภคเองด้วย) ไม่ใช่อิงจากยอดการหาสมาชิกที่เพิ่มขึ้น เช่น กําหนดว่าหากผู้ขาย ตรงรายใดหาสมาชิกที่จะเข้ามาเป็นผู้ขายตรงรายใหม่ในทีมขายได้ ผู้ขายตรงรายนั้นจะได้รับผลตอบแทน 1,500 บาท ต่อการหาสมาชิกใหม่ 1 คน กรณีแบบนี้ถือว่าแผนการจ่ายผลตอบแทนนั้นกําหนดผลตอบแทน ที่เป็นรายได้หลักโดยอิงจากยอดการหาสมาชิกที่เพิ่มขึ้น จึงเป็นแผนที่ขัดต่อกฎหมาย46 แผนการจ่ายผลตอบแทนที่ขัดต่อกฎหมาย เมื่อยื่นมาพร้อมกับคําขอจดทะเบียนการประกอบธุรกิจ ขายตรง นายทะเบีย น (เลขาธิก ารคณะกรรมการคุ้มครองผู้บ ริโ ภค) จะมีคํา สั่งให้ผู้ยื่นคํา ขอแก้ไขหรื อ เปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องภายในเวลาอันสมควร หากไม่ปฏิบัติตามคําสั่ง นายทะเบียนจะมีคําสั่งไม่รับ จด ทะเบียนให้ แต่หากปฏิบัติตามคําสั่งโดยมีการแก้ไขหรือเปลี่ยนแปลงมาจนถูกต้องแล้ว นายทะเบียนจึงจะรับ

รายละเอียดโปรดดู พระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 มาตรา 21 วรรคสอง รายละเอียดโปรดดู พระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 มาตรา 21 วรรคสาม การที่กฎหมายบัญญัติให้มีผลบังคับใช้เท่าที่เป็นธรรม เนื่องจากแผนการจ่ายผลตอบแทนอาจมีข้อกําหนดแตกต่างไป จากที่กฎหมายกําหนดไว้ได้ ข้อกําหนดที่กฎหมายกําหนดไว้นี้เป็นเพียงแนวทางสายกลางซึ่งเป็นธรรมและเป็นสากลในระบบ ขายตรง หากธุ ร กิ จ ขายตรงใดสามารถวางข้ อ กํ า หนดได้ ดี ก ว่ า ที่ ก ฎหมายกํ า หนดไว้ ก็ ส ามารถบั ง คั บ ใช้ ไ ด้ เช่ น กํ าหนดให้ มี ผลตอบแทนตกทอดแก่ ท ายาทของผู้ข ายตรง หากเป็น ผู้ ข ายตรงมาแล้ว 25 ปี เป็ นต้ น รายละเอี ย ดโปรดดู สุ ษ ม ศุ ภนิ ต ย์ , คําอธิบายการจัดจําหน่ายในระบบขายตรงและการทําตลาดแบบส่งข้อมูล, หน้า 40. 45 เกี่ยวเนื่องเชื่อมโยงกันอย่างไรนั้น โปรดดูรายละเอียดในหัวข้อ 2.3 46 สุษม ศุภนิตย์, คําอธิบายการจัดจําหน่ายในระบบขายตรงและการทําตลาดแบบส่งข้อมูล, หน้า 40-41. 44

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

จดทะเบียนให้47 ทั้งนี้ เมื่อได้รับจดทะเบียนแล้ว ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงมีความผูกพันที่จะต้องปฏิบัติตาม แผนการจ่ายผลตอบแทน ในกรณีจะแก้ไขเปลี่ยนแปลงแผน ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงต้องแจ้งให้นายทะเบียน ทราบก่อนจึงจะนําไปปฏิบัติได้ หากฝ่าฝืนผู้ประกอบธุรกิจขายตรงมีความผิดฐานแก้ไขเปลี่ยนแปลงแผนการ จ่ายผลตอบแทนโดยไม่แจ้งให้นายทะเบียนทราบ ตามมาตรา 38 วรรคสาม ประกอบมาตรา 5248 ที่กล่าวมาในหัวข้อ 2.2 นี้ คือ ความหมาย บุคคลที่เข้ามาเกี่ยวข้อง วิธีการขาย และหลักเกณฑ์การ กําหนดผลตอบแทนที่เป็นรายได้หลักในธุรกิจขายตรง หัวข้อถัดไป ผู้เขียนจะนําข้อมูลที่กล่าวมาในหัวข้อ 2.1 และหัวข้อ 2.2 มาพิจารณาประกอบกัน และจะอธิบายให้ผู้อ่านได้เห็นว่าการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกง ประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้านั้นมีวิธีการกระทํากันอย่างไร และจะมีข้อสังเกตเกี่ยวกับการ ประกอบอาชญากรรมทางเศรษฐกิจประเภทนี้อย่างไรบ้าง 2.3 กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนเป็นอาชญากรรมทางเศรษฐกิจประเภทหนึ่ง49 ที่ส่งผลกระทบ ต่อระบบเศรษฐกิจของประเทศไทยในวงกว้าง รูปแบบการประกอบอาชญากรรมประเภทนี้มีลักษณะดังที่ ผู้เขียนได้กล่าวมาแล้วในหัวข้อ 2.1 ว่าผู้กระทําความผิดจะใช้วิธีการระดมทุนโดยการโฆษณา หรือประกาศ หรือกระทําการใดๆ ให้ปรากฏแก่ประชาชน หรือบุคคลตั้งแต่ 10 คนขึ้นไป ว่าในการกู้ยืมเงิน ตนหรือบุคคล ใดจะจ่ายหรืออาจจ่ายผลประโยชน์ตอบแทนให้ตามพฤติการณ์แ ห่งการกู้ยืมเงินในอัตราที่สูงกว่าอัต รา 47

พระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 มาตรา 41 บัญญัติว่า “เมื่อได้รับคําขอจดทะเบียนการ ประกอบธุรกิจขายตรง...ให้นายทะเบียนพิจารณาและตรวจสอบในเรื่องดังต่อไปนี้ (1) แผนการจ่ายผลตอบแทนต้องไม่ขัดต่อกฎหมายหรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน (2) สินค้าหรือบริการมีลักษณะตรงตามที่ได้มีการสื่อสารข้อมูลเพื่อเสนอขาย (3) สัญญามีรายการถูกต้องและครบถ้วนตามที่คณะกรรมการประกาศกําหนด ในกรณีที่นายทะเบียนเห็นว่า การยื่นคําขอนั้นถูกต้องตามมาตรา 38 วรรคหนึ่ง และมาตรา 39 ให้นายทะเบียนรับ จดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรง...และแจ้งเป็นหนังสือให้ผู้ยื่นคําขอทราบภายในสี่สิบห้าวันนับแต่วันที่ได้รับคําขอจด ทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรง... ในกรณีที่นายทะเบียนเห็นว่า การยื่นคําขอนั้นไม่ถูกต้องตามมาตรา 38 วรรคหนึ่ง และมาตรา 39 ให้มีคําสั่งให้ ผู้ยื่นคําขอแก้ ไขหรือเปลี่ ยนแปลงให้ถูกต้ องภายในเวลาอันสมควร เมื่อ ผู้ยื่ นคําขอได้แก้ ไขหรือเปลี่ ยนแปลงถูก ต้องแล้ ว ให้นายทะเบียนรับจดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรง...และแจ้งเป็นหนังสือให้ผู้ยื่นคําขอทราบภายในสามสิบวันนับแต่ วันที่ได้รับเอกสารดังกล่าว ในกรณีที่ผู้ยื่นคําขอไม่ปฏิบัติตามคําสั่งที่ให้แก้ไขหรือเปลี่ยนแปลงภายในเวลาที่กําหนด ให้นายทะเบียนมีคําสั่ง ไม่รับจดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรง...และให้นายทะเบียนแจ้งเป็นหนังสือพร้อมทั้งเหตุผลให้ผู้ยื่นคําขอทราบภายใน เจ็ดวันนับแต่วันสิ้นกําหนดเวลาให้ปฏิบัติตามคําสั่ง” 48 พระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 มาตรา 38 วรรคสาม บัญญัติว่า “...ในกรณีจะแก้ไข เปลี่ยนแปลงแผนการจ่ายผลตอบแทน ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงต้องแจ้งการเปลี่ยนแปลงให้นายทะเบียนทราบก่อนจึงจะ นําไปปฏิบัติได้” และมาตรา 52 บัญญัติว่า “ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงใดไม่แจ้งการเปลี่ยนแปลงแผนการจ่ายผลตอบแทนให้นาย ทะเบียนทราบตามมาตรา 38 วรรคสาม ต้องระวางโทษปรับไม่เกินสามแสนบาท” 49 คําว่า “อาชญากรรมทางเศรษฐกิจ” ในมุมมองของผู้เขียน หมายความว่า การกระทําที่ผิดต่อกฎหมายอาญา และผล แห่งการกระทําความผิดนั้นก่อให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงต่อระบบเศรษฐกิจของประเทศชาติ

มีนาคม 2559

กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า ดอกเบี้ยสูงสุดที่สถาบันการเงินตามกฎหมายว่าด้วยดอกเบี้ยเงินให้กู้ยืมของสถาบันการเงินจะพึงจ่ายได้ โดย ที่ตนรู้หรือควรรู้อยู่แล้วว่าตนหรือบุคคลนั้นจะนําเงินจากผู้ให้กู้ยืมเงินรายนั้นหรือรายอื่นมาจ่ายหมุนเวียน (จัดคิวเงิน) ให้แก่ผู้ให้กู้ยืมเงิน หรือรู้หรือควรรู้อยู่แล้วว่าตนหรือบุคคลนั้นไม่สามารถประกอบกิจการใดๆ โดยชอบด้วยกฎหมายที่จะให้ผลประโยชน์ตอบแทนพอเพียงที่จะนํามาจ่ายในอัตรานั้นได้ และในการนั้นเป็น เหตุให้ตนหรือบุคคลใดได้กู้ยืมเงินไป อาชญากรรมทางเศรษฐกิจประเภทนี้ ผู้กระทําความผิดมักอ้างหรืออาศัยธุรกิจบังหน้า เพื่อให้เกิด ความน่าเชื่อถือแก่ประชาชนทั่วไป กล่าวโดยขยายความ คือ หากผู้กระทําความผิดโฆษณา หรือประกาศ หรือกระทําการใดๆ ให้ปรากฏแก่ประชาชน หรือบุคคลตั้งแต่ 10 คนขึ้นไป แม้จะแจ้งให้ทราบว่าในการ กู้ยืมเงิน ตนหรือบุคคลใดจะจ่ายหรืออาจจ่ายผลประโยชน์ตอบแทนให้ในอัตราที่สูง (เกินกว่าอัตราดอกเบี้ย สูงสุดที่สถาบันการเงินตามกฎหมายว่าด้วยดอกเบี้ยเงินให้กู้ยืมของสถาบันการเงิน จะพึงจ่ายได้) แต่ถ้า ผู้กระทําความผิดไม่ได้แจ้งให้ทราบเลยว่าจะนําเงินที่กู้ยืมไปใช้ทําอะไร ประชาชนบางส่วนก็ย่อมเกิดความ เคลือบแคลงสงสัย จนลังเลหรือไม่กล้าที่จะนําเงินมาให้ผู้กระทําความผิดกู้ยืม ดังนั้น การแจ้งให้ทราบว่าจะ นําเงินที่กู้ยืมไปใช้ในการลงทุนทําธุรกิจอะไร (เป็นการอ้างหรืออาศัยธุรกิจบังหน้า) จึงเป็นทางออกของ ผู้กระทําความผิดที่จะทําให้ประชาชนเหล่านั้นคลายความเคลือบแคลงสงสัยนี้ลงได้ จนในที่สุดก็จะนําเงินมา ให้ผู้กระทําความผิดกู้ยืมเอง การกู้ยืม เงิน ที่ เ ป็ น การฉ้อ โกงประชาชนโดยอาศัย ธุ ร กิจ “ขายตรง” บัง หน้า นั้น 50 เป็น ผลสื บ เนื่องมาจากลักษณะของธุรกิจขายตรงเองที่ทําให้ผู้กระทําความผิดฐานกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน เห็นถึงช่องทางที่จะระดมทุนโดยการรับกู้ยืมเงินจากประชาชนทั่วไปผ่านธุรกิจประเภทนี้ กล่าวคือ ลักษณะ ของธุรกิจขายตรงนั้น ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงมีความต้องการที่จะนําสินค้าหรือบริการของตนไปสู่ผู้บริโภค โดยมิได้กระทําผ่านร้านค้าทั่วๆ ไป แต่กระทําผ่านผู้ขายตรง โดยผู้ขายตรงจะเป็นผู้นําสินค้าหรือบริการไป เสนอขายต่อผู้บริโภค ณ ที่อยู่อาศัยหรือสถานที่ทํางานของผู้บริโ ภคหรือของผู้อื่น หรือสถานที่อื่นที่มิใช่ สถานที่ประกอบการค้าตามปกติ51 ด้วยลักษณะเชิงรุกของธุรกิจขายตรงเช่นนี้เอง ทําให้ผู้ขายตรงได้มีโอกาส เข้าไป พบหน้า สนทนาด้วยวาจา และใช้จิตวิทยาโน้มน้าวใจผู้บริโภคให้ซื้อสินค้าหรือบริการที่ตนนํามาเสนอ ขาย ซึ่งหากผู้ขายตรงสามารถขายสินค้าหรือบริการได้กําไรดีอยู่แล้ว ก็คงจะไม่มีปัญหาอะไร แต่หากผู้ขาย ตรงไม่สามารถขายสินค้าหรือบริการได้ หรือขายได้แต่ได้กําไรน้อยหรือขาดทุน ผู้ประกอบธุรกิจขายตรง ก็อาจร่วมมือกับผู้ขายตรง หรือผู้ขายตรงเองโดยที่ไม่ได้ร่วมมือกับผู้ประกอบธุรกิจขายตรง หันมาระดมทุน โดยการรับกู้ยืมเงินจากประชาชนทั่วไปโดยอาศัยธุรกิจขายตรงเป็นฉากบังหน้าได้ ทั้งนี้ หากจะจําแนกโดยนํา วิธีการขายสินค้าหรือบริการในธุรกิจขายตรงมาเป็นเกณฑ์แล้ว กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัย ธุรกิจขายตรงบังหน้า สามารถจําแนกได้เป็น 2 ประเภท ดังนี้

บทความเรื่องนี้ ผู้เขียนจะกล่าวถึงแต่เฉพาะธุรกิจขายตรงที่จดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงถูกต้องตามที่ กําหนดไว้ในพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 แล้วเท่านั้น 51 วีระพงษ์ บุญโญภาส, กฎหมายขายตรงกับอาชญากรรมทางเศรษฐกิจประเภทแชร์ลูกโซ่, หน้า 6.

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

(1) กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงแบบชั้นเดียวบังหน้า (1.1) กรณีผู้ประกอบธุรกิจขายตรงเป็นผู้กู้ยืมเงินเอง กรณีนี้เป็นกรณีที่ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงร่วมมือกับผู้ขายตรง กระทําการกู้ยืมเงินที่เป็น การฉ้อโกงประชาชน โดยมอบหมายให้ผู้ขายตรงคนเดียวหรือหลายคนไปหลอกลวงผู้บริโภคในลักษณะ ชักชวนให้ผู้บริโภคนําเงินมาร่วมลงทุนในกิจการขายตรงกับผู้ประกอบธุรกิจขายตรง (แชร์ขายตรง) โดยที่ ผู้ป ระกอบธุร กิ จขายตรงจะเป็น ผู้ รับ กู้ยืมเงิ นจากผู้บ ริ โ ภคแบบไม่จํา กัดจํา นวนเงิน 52 และให้ สั ญ ญากับ ผู้บริโภคที่ให้กู้ยืมเงินว่า เมื่อตนนําเงินที่กู้ยืมไปลงทุนในกิจการขายตรงแล้ว จะนําผลกําไรที่ได้จากการลงทุน ดังกล่าวมาจ่ายเป็นผลประโยชน์ตอบแทนให้ในอัตราสูง (เกินกว่าอัตราดอกเบี้ยสูงสุดที่สถาบันการเงินตาม กฎหมายว่าด้วยดอกเบี้ยเงินให้กู้ยืมของสถาบันการเงินจะพึงจ่ายได้) แต่ในความเป็นจริง ผู้ประกอบธุรกิจ ขายตรงไม่ได้นําเงินที่กู้ยืมไปใช้ลงทุนในกิจการขายตรงแต่อย่างใด ส่วนผลประโยชน์ตอบแทนที่นํามาจ่ายแก่ ผู้ให้กู้ยืมเงินในอัตราสูงนั้น ก็มาจากต้นเงินของผู้บริโภคซึ่งเป็นผู้ให้กู้ยืมเงินรายนั้นเอง รวมถึงต้นเงินของ ผู้บริโภคซึ่งเป็นผู้ให้กู้ยืมเงินรายอื่นๆ นํามาจ่ายเป็นผลประโยชน์ตอบแทนหมุนเวียนกันในลักษณะของการ “จัดคิวเงิน” สําหรับผลตอบแทนที่เป็นรายได้หลักของผู้ขายตรงในกรณีนี้ จะมาจากยอดขายสินค้าหรือ บริการแก่ผู้บริโภคโดยตนเองส่วนหนึ่ง และมาจากยอดต้นเงินที่ผู้บริโภคนํามาให้ผู้ประกอบธุรกิจขายตรง กู้ยืมโดยตนเองเป็นผู้หลอกลวงอีกส่วนหนึ่ง ซึ่งในส่วนแรกถือว่าการจ่ายผลตอบแทนที่เป็นรายได้หลักของ ผู้ขายตรงชอบด้วยกฎหมาย เพราะจ่ายโดยอิงกับยอดขายสินค้าหรือบริการแก่ผู้บริโภค แต่ในส่วนหลังถือว่า การจ่ายผลตอบแทนที่เป็นรายได้หลักของผู้ขายตรงไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะจ่ายโดยไม่อิงกับยอดขาย สินค้าหรือบริการแก่ผู้บริโภค แต่กลับไปอิงกับยอดต้นเงินที่ผู้บริโภคนํามาให้ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงกู้ยืม จึงเป็นการกระทําที่ขัดต่อลักษณะของแผนการจ่ายผลตอบแทนตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 21 วรรคสอง (2) แห่งพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 การกระทําดังกล่าวในกรณีนี้ ผู้เขียนมีความเห็นว่าผู้ประกอบธุรกิจขายตรงและผู้ขายตรง มีความผิดฐานเป็นตัวการร่วมกันฉ้อโกงประชาชน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 343 ประกอบ มาตรา 83 และฐานกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน ตามพระราชกําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกง ประชาชน พ.ศ. 2527 มาตรา 4 ประกอบมาตรา 12 และเฉพาะผู้ประกอบธุรกิจขายตรงมีความผิดฐานแก้ไข เปลี่ยนแปลงแผนการจ่ายผลตอบแทนโดยไม่แจ้งให้นายทะเบียนทราบ ตามพระราชบัญญัติขายตรงและ ตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 มาตรา 38 วรรคสาม ประกอบมาตรา 52 (1.2) กรณีผู้ขายตรงเป็นผู้กู้ยืมเงินเอง กรณีนี้ผู้ขายตรงไม่ได้ร่วมมือกับผู้ประกอบธุรกิจขายตรงกระทําการกู้ยืมเงินที่เป็นการ ฉ้อโกงประชาชน แต่เป็นกรณีที่ผู้ขายตรงคนเดียวหรือหลายคนร่วมมือกันหลอกลวงผู้บริโภคให้นําเงินมาร่วม ลงทุนในกิจการขายตรงกับตนหรือผู้ขายตรงรายอื่นที่ตนร่วมมือ โดยที่ตนหรือผู้ขายตรงรายอื่นที่ตนร่วมมือ แล้วแต่กรณี จะเป็นผู้รับกู้ยืมเงิน (ส่วนพฤติการณ์อื่นๆ มีลักษณะเช่นเดียวกับที่ผู้เขียนได้กล่าวมาแล้วใน 52

หรืออาจให้ผู้ขายตรงเป็นตัวกลางในการรับกู้ยืมเงินจากผู้บริโภคแทนตน

มีนาคม 2559

กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า หัวข้อ (1.1) กรณีผู้ประกอบธุรกิจขายตรงเป็นผู้กู้ยืมเงินเอง) สําหรับผลประโยชน์ที่ผู้ขายตรงจะได้รับในกรณี นี้ ส่วนหนึ่งมาจากระบบธุรกิจขายตรงตามปกติ คือ ได้รับผลตอบแทนที่เป็นรายได้หลักโดยอิงกับยอดขาย สินค้าหรือบริการแก่ผู้บริโภคโดยตนเอง กับอีกส่วนหนึ่งมาจากจํานวนเงินที่ตนเองรับกู้ยืมมาจากผู้บริโภค (กรณีผู้ขายตรงกระทําความผิดเพียงคนเดียว) หรือจํานวนเงินที่ตนเองกับผู้ขายตรงรายอื่นที่ตนร่วมมือรับ กู้ยืมมาจากผู้บริโภค แล้วนํามาแบ่งกัน (กรณีผู้ขายตรงหลายคนร่วมมือกันกระทําความผิด) ในกรณีเช่นนี้ ผู้เขียนมีความเห็นว่าผู้ขายตรงมีความผิดฐานฉ้อโกงประชาชน ตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 343 (หากร่วมมือกันตั้งแต่สองคนขึ้นไป ทุกคนต้องรับโทษในฐานะเป็นตัวการ ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83) และฐานกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน ตามพระราชกําหนดการ กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 มาตรา 4 ประกอบมาตรา 12 (2) กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงแบบหลายชั้นบังหน้า (2.1) กรณีผู้ประกอบธุรกิจขายตรงเป็นผู้กู้ยืมเงินเอง ดังที่ได้กล่าวมาแล้วในตอนต้นว่าวิธีการขายตรงแบบหลายชั้น นอกจากผู้ขายตรงจะเป็น ผู้นําสินค้าหรือบริการจากผู้ประกอบธุรกิจขายตรงไปเสนอขายต่อผู้บริโภคโดยตรงแล้ว ผู้ขายตรงยังสามารถ สร้างทีมขายและบริหารทีมขายของตนเอง โดยทีมขายดังกล่าวจะแบ่งออกเป็น ลําดับชั้น ผู้ขายตรงแต่ละ ลํ า ดั บ ชั้ น นอกจากจะได้ รั บ ผลตอบแทนที่ เ กิ ด จากการขายสิ น ค้ า หรื อ บริ ก ารโดยตนเองแล้ ว ยั ง ได้ รั บ ผลตอบแทนที่เกิดจากการขายสินค้าหรือบริการโดยผู้ขายตรงรายอื่นๆ ซึ่งตนเป็นผู้ชักชวนให้เข้ามาเป็น สมาชิกภายในทีมขายของตน ด้วยลักษณะเช่นนี้เองทําให้ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงและผู้ขายตรงที่ไม่สุจริต เห็นถึงช่องทางที่จะกระทําความผิดฐานกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงแบบหลาย ชั้นเป็นฉากบังหน้า ซึ่งอาจแบ่งออกได้เป็น 2 กรณีใหญ่ๆ ดังนี้ กรณีแ รก ผู้ป ระกอบธุร กิจขายตรงร่ว มมือกั บทีมขายตรงกระทํ าการกู้ยืมเงิน ที่เ ป็ นการฉ้อโกง ประชาชน โดยมอบหมายให้ทีมขายตรงทีมเดียวหรือหลายทีมไปหลอกลวงผู้บริโภคในลักษณะชักชวนให้ ผู้บริโภคเข้ามาเป็นสมาชิกในทีมขายตรง พร้อมทั้งเรียกเก็บค่าธรรมเนียมการสมัครสมาชิกในอัตราสูง และ วางข้อกําหนดกับผู้บริโภคที่เข้ามาเป็นสมาชิกว่าจะได้รับผลตอบแทนในอัตราสูง (เกินกว่าอัตราดอกเบี้ย สูงสุดที่สถาบันการเงินตามกฎหมายว่าด้วยดอกเบี้ยเงินให้กู้ยืมของสถาบันการเงินจะพึงจ่ายได้) ถ้าผู้บริโภคที่ เข้ามาเป็นสมาชิกรายนั้นสามารถหาสมาชิกรายใหม่เข้ามาในทีมขายตรงของตนได้53 แต่ผู้บริโภคที่เข้ามาเป็น สมาชิกรายนั้นไม่มีสิทธิได้รับผลตอบแทนซึ่งเกิดจากสมาชิกที่ตนหามาไปหาสมาชิกรายใหม่ได้อีกต่อหนึ่ง ยกตัวอย่างให้เห็นเป็นรูปธรรม เช่น นาย A ในฐานะผู้บริโภคที่ถูกชักชวนให้เข้ามาเป็นสมาชิกในทีมขายตรง นาย A จะได้รับผลตอบแทนต่อเมื่อตนสามารถหาสมาชิกรายใหม่เข้ามาในทีมขายตรงของตนได้ (ยิ่งหา สมาชิกรายใหม่ได้มากเท่าใด ก็ยิ่งได้รับผลตอบแทนมากขึ้นเท่านั้น) สมมติว่า นาย A หาสมาชิกรายใหม่ได้ 1 คน ชื่อนาย B แล้วนาย B ไปหาสมาชิกรายใหม่ได้อีก 1 คน ชื่อนาย C ในกรณีนี้นาย A ไม่มีสิทธิได้รับ ผลตอบแทนที่เกิดจากนาย B สมาชิกที่ตนหามาไปหาสมาชิกรายใหม่ คือ นาย C เข้ามาในทีมขายตรง 53

การกระทําดังกล่าวในลักษณะนี้ถือว่าเป็นการ “กู้ยืมเงิน” ตามความหมายที่ได้รับการบัญญัติไว้ในพระราช กําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 มาตรา 3 แล้ว

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

สําหรับผลตอบแทนที่เป็นรายได้หลักซึ่งผู้ขายตรงในทีมขายตรงจะได้รับในกรณีนี้ จะมาจากยอดขายสินค้า หรือบริการแก่ผู้บริโภคโดยตนเองและโดยผู้ขายตรงรายอื่นๆ ซึ่งตนเป็นผู้ชักชวนให้เข้ามาเป็นสมาชิกภายใน ทีมขายของตนส่วนหนึ่ง และมาจากยอดต้นเงินที่ผู้บริโภคนํามาให้ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงกู้ยืมโดยตนเอง เป็นผู้หลอกลวงอีกส่วนหนึ่ง ทั้งนี้ การจ่ายผลตอบแทนในส่วนหลังนั้น ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงได้นําเงิน ค่าธรรมเนียมการสมัครสมาชิก ของผู้บริโภครายนั้น เอง รวมถึงเงินค่าธรรมเนียมการสมัครสมาชิกของ ผู้บริโภครายอื่นๆ มาจ่ายเป็นผลประโยชน์ตอบแทนหมุนเวียนกันเป็นลักษณะของการ “จัดคิวเงิน” นั่นเอง กรณีที่ส อง แตกต่า งจากกรณีแ รก คื อ ผู้ บริโ ภคที่เ ข้า มาเป็นสมาชิ ก ในทีมขายตรงมี สิทธิ ได้รับ ผลตอบแทนที่เกิดจากสมาชิกซึ่งตนหามาไปหาสมาชิกรายใหม่ได้อีกต่อหนึ่ง ซึ่งจากตัวอย่างที่ผู้เขียนได้ยกมา ในกรณีแรก นอกจากนาย A จะมีสิทธิได้รับผลตอบแทนจากการที่ตนสามารถหาสมาชิกรายใหม่เข้ามาในทีม ขายตรงของตนได้แล้ว นาย A ยังมีสิทธิได้รับผลตอบแทนที่เกิดจากนาย B สมาชิกที่ตนหามาไปหาสมาชิก รายใหม่ คือ นาย C เข้ามาในทีมขายตรงด้วย สําหรับผลตอบแทนที่เป็นรายได้หลักของผู้ขายตรงในทีม ขายตรง กรณีนี้ก็เหมือนกับกรณีแรก แต่มีที่เพิ่มเติมขึ้นมา คือ มีสิทธิได้รับผลตอบแทนที่เกิดจากยอดต้นเงิน ซึ่งผู้บริโภคนํามาให้ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงกู้ยืมโดยสมาชิกซึ่งตนหามาเป็นผู้หลอกลวงด้วย ทั้งสองกรณีข้างต้น ถือว่าผู้ประกอบธุรกิจขายตรงกับทีมขายตรงร่วมมือกันกระทําการกู้ยืมเงินที่ เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงแบบหลายชั้นเป็นฉากบังหน้าแล้ว กล่าวคือ กรณีแรก กระทําโดยอาศัยรูปแบบการรับสมัครผู้บริโภคเข้ามาเป็นสมาชิกในทีมขายตรง กรณีที่สอง กระทําโดยอาศัย ทั้งรูปแบบการรับสมัครผู้บริโภคเข้ามาเป็นสมาชิกในทีมขายตรงและรูปแบบการจ่ายผลตอบแทนที่เป็น รายได้หลักของผู้บริโภคที่เข้ามาเป็นสมาชิกในทีมขายตรงโดยอิงกับยอดการหาสมาชิกรายใหม่โดยสมาชิกที่ ตนหามา การกระทําดังกล่าวทั้งสองกรณีนี้ ผู้เขียนมีความเห็นว่าผู้ประกอบธุรกิจขายตรงและผู้ขายตรงในทีม ขายตรงมี ความผิ ด ฐานเป็น ตัว การร่ ว มกั น ฉ้ อ โกงประชาชน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 343 ประกอบมาตรา 83 และฐานกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน ตามพระราชกําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการ ฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 มาตรา 4 ประกอบมาตรา 12 และเฉพาะผู้ประกอบธุรกิจขายตรงมีความผิด ฐานแก้ไขเปลี่ยนแปลงแผนการจ่ายผลตอบแทนโดยไม่แจ้งให้นายทะเบียนทราบ ตามพระราชบัญญัติขายตรง และตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 มาตรา 38 วรรคสาม ประกอบมาตรา 52 และฐานดําเนินกิจการในลักษณะ ที่เป็นการชักชวนให้บุคคลเข้าร่วมเป็นเครือข่ายในการประกอบธุรกิจขายตรงโดยมิชอบ ตามมาตรา 19 ประกอบมาตรา 4654 54

พระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 มาตรา 19 บัญญัติว่า “ห้ามมิให้ผู้ประกอบธุรกิจขายตรง... ดําเนินกิจการในลักษณะที่เป็นการชักชวนให้บุคคลเข้าร่วมเป็นเครือข่ายในการประกอบธุรกิจขายตรง...โดยตกลงว่าจะให้ ผลประโยชน์ตอบแทนจากการหาผู้เข้าร่วมเครือข่ายดังกล่าวซึ่งคํานวณจากจํานวนผู้เข้าร่วมเครือข่ายที่เพิ่มขึ้น” และมาตรา 46 บัญญัติว่า “ผู้ใดฝ่าฝืนมาตรา 19 ต้องระวางโทษจําคุกไม่เกินห้าปี และปรับไม่เกินห้าแสนบาท” มีข้อสังเกตว่า มาตรา 19 ได้กําหนดคุณสมบัติของผู้กระทําเอาไว้ คือ ต้องเป็นผู้ประกอบธุรกิจขายตรงเท่านั้น ดังนั้น ผู้ที่ร่วมกระทํากับผู้ประกอบธุรกิจขายตรง เป็นต้นว่า ผู้ขายตรง จึงไม่อาจมีความผิดตามมาตรานี้ในฐานะที่เป็น “ตัวการ” ตาม มาตรา 83 ได้ คงมีความผิดได้ในฐานะที่เป็น “ผู้สนับสนุน” ตามมาตรา 86 แห่งประมวลกฎหมายอาญาเท่านั้น (ความเห็นส่วนตัว ของผู้เขียน)

มีนาคม 2559

กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า (2.2) กรณีผู้ขายตรง (แม่ทีม) เป็นผู้กู้ยืมเงินเอง กรณีนี้ทีมขายตรงไม่ได้ร่วมมือกับผู้ประกอบธุรกิจขายตรง แต่เป็นกรณีที่ผู้ขายตรงซึ่งเป็นแม่ทีม ร่วมมือกับผู้ขายตรงซึ่งเป็นลูกทีมกระทําการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน โดยผู้ขายตรงซึ่งเป็นแม่ทีม จะเป็นผู้รับกู้ยืมเงินจากผู้บริโภคที่เข้ามาเป็นสมาชิกรายใหม่ภายในทีมขายตรงของตน (เงินที่รับกู้ยืมนี้มีที่มา จากค่าธรรมเนียมการสมัครสมาชิกที่เรียกเก็บในอัตราสูง) ส่วนพฤติการณ์อื่นๆ ก็มีลักษณะเช่นเดียวกับที่ ผู้เขียนได้กล่าวมาแล้วในหัวข้อ (2.1) กรณีผู้ประกอบธุรกิจขายตรงเป็นผู้กู้ยืมเงินเอง สําหรับผลประโยชน์ที่ ผู้ขายตรงในทีมขายตรงจะได้รับในกรณีนี้ ส่วนหนึ่งมาจากระบบธุรกิจขายตรงตามปกติ คือได้รับผลตอบแทน ที่เป็นรายได้หลักโดยอิงกับยอดขายสินค้าหรือบริการแก่ผู้บริโภคโดยตนเองและโดย ผู้ขายตรงรายอื่นๆ ซึ่ง ตนเป็นผู้ชักชวนให้เข้ามาเป็นสมาชิกภายในทีมขายของตน แต่อีกส่วนหนึ่งจะมาจากจํานวนเงินที่ผู้ขายตรง ซึ่งเป็นแม่ทีมรับกู้ยืมมาจากผู้บริโภค แล้วนํามาแบ่งสรรปันส่วนกันภายในทีมขายตรง ซึ่งในกรณีนี้ ผู้เขียนมี ความเห็นว่าผู้ขายตรงในทีมขายตรงมีความผิดฐานเป็นตัวการร่วมกันฉ้อโกงประชาชน ตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 343 ประกอบมาตรา 83 และฐานกู้ ยื ม เงิ น ที่ เ ป็ น การฉ้ อ โกงประชาชน ตามพระราช กําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 มาตรา 4 ประกอบมาตรา 12 กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้าทั้ง 2 ประเภทที่ได้กล่าวมา ข้างต้น ประเภทที่ผู้กระทําความผิดนิยมอ้างหรืออาศัยเป็นฉากบังหน้าในการหลอกลวงผู้บริโภคอยู่บ่อยครั้ง คือ ประเภทที่ 2 (กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงแบบหลายชั้นบังหน้า) เนื่องจาก ขายตรงแบบหลายชั้นมีระบบกลไกการดําเนินธุรกิจที่ซับซ้อนกว่าขายตรงแบบชั้นเดียว ส่งผลให้ผู้กระทํา ความผิดสามารถพลิกแพลงรูปแบบการหลอกลวงผู้บริโภคเพื่อหลีกเลีย่ งการตรวจสอบว่าเป็นการกระทําที่ผิด ต่อกฎหมายได้ดีกว่าขายตรงแบบชั้นเดียว กอปรกับขายตรงแบบหลายชั้นผู้กระทําความผิดไม่ต้องจัดหาคน จํานวนมากเพื่อไปหลอกลวงผู้บริโภค แต่ใช้วิธีการให้ผู้บริโภคที่ถูกหลอกลวงจนเข้ามาเป็นสมาชิกในทีม ขายตรงรายก่อน หากประสงค์จะได้รับผลตอบแทนในอัตราสูง ก็ต้องไปชักชวนผู้บริโภครายหลังให้เข้ามา เป็นสมาชิกในทีมขายตรงแทน ทั้งนี้ กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงแบบหลายชั้น บังหน้านั้นนิยมเรียกกันโดยทั่วไปว่า “ธุรกิจแบบปิรามิด” (pyramid scheme)55 ซึ่งมีผู้ให้ความหมายคํานี้ไว้ หลายท่าน56 แต่ก็พอจะสรุปได้ว่าหมายถึงธุรกิจที่เน้นหารายได้จากการระดมทุนเป็นหลัก และมีข้อสัญญาต่อ 55

U.S. SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Beware of Pyramid Schemes Posing as Multi-Level Marketing Programs [Online], 29 February 2016. Available from https://www.sec.gov/investor/alerts/ia_pyramid.htm 56 เช่น สมาคมการขายแห่งประเทศสหรัฐอเมริกา ได้ให้ความหมายไว้ว่า “แผนการฉ้อโกงที่มีลักษณะโดยทั่วไป คือ เป็นการลงทุนโดยสมาชิกคนหนึ่ง เพื่อให้ได้มาซึ่งสิทธิในการหาสมาชิกรายใหม่เข้าสู่โปรแกรมการตลาด โดยที่สมาชิกคนนั้นจะ ได้รับผลตอบแทนเป็นเปอร์เซ็นต์ตามจํานวนเงินลงทุนของสมาชิกรายใหม่ที่ตนหามา ทั้งนี้ การที่จะได้รับเงินลงทุนคืนรวมถึงผล กําไรจะขึ้นอยู่กับจํานวนเงินลงทุนของสมาชิกรายใหม่ที่เพิ่มขึ้น มากกว่าที่จะขึ้นอยู่กับการขายสินค้าให้แก่ผู้บริโภค” รายละเอียด โปรดดู Don Herman, Profile of a Fuller Brush Salesman, p. 406. อ้างใน สุทธิกรณ์ ลิบน้อย, “มาตรการทางกฎหมาย อาญาในการควบคุมการขายตรง,” หน้า 20. คณะกรรมาธิการการค้าแห่งประเทศสหรัฐอเมริกา (The Federal Trade of Commission) ได้ให้ความหมายไว้ว่า “แผนการลงทุนที่ผู้ร่วมลงทุนต้องจ่ายเงินให้กับบริษัท เพื่อที่จะให้ได้มาซึ่งสิทธิในการขายสินค้า และจะได้รับเงินที่ลงทุนกลับคืน รวมถึงผลกําไร จากการที่ผู้ร่วมลงทุนรายนั้นหาสมาชิกใหม่เข้ามาในแผนการลงทุน ทั้งนี้ การหาสมาชิกใหม่ไม่ได้สัมพันธ์กับการ ขายสินค้าแต่อย่างใด” รายละเอียดโปรดดู Robert J. Posch, Jr., The Complete Guide to Marketing and the Law (New Jersey: Prentice Hall, 1988), p. 480.

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมมายนิติศาสตร์ จุจฬาลงกรณ์มหาาวิทยาลัย

ผ ตอบแทนในรูปแบบต่างๆ ในอัตราที่สูงกว่าการลงทุ า นธรรรมดา โดย ผู้เข้าร่วมลงทุนว่าจะได้รับผลประโยชน์ เ นผู้ก่อตั้งธุรกิจนี้มักอ้างว่าจะนําเงินไปลงงทุนในรูปแบบบต่างๆ แล้วจะะนําผลกําไรที่ได้ ไ จากการ ผู้ระดมทุนซึ่งเป็ ลงทุนมาจ่ายเเป็นผลประโยชชน์ตอบแทนแแก่ผู้เข้าร่วมลงทุน แต่แท้จริงแล้ ง วเงินที่นํามาจ่ ม ายเป็นผลประโยชน์ ตอบแทนนั้นก็คือเงินลงทุนนของผู้ร่วมลงททุนรายนั้นเองและของผู้ร่วมลงทุ ม นรายอื่นๆ น อันเปรียบเเสมือนกับ รูปทรงของปิรามิ ร ดที่มีผู้ระดมมทุนซึ่งเป็นผู้ก่กอตั้งธุรกิจอยู่บนยอดสุ บ ดของงปิรามิดคอยรัับผลตอบแทนนจากผู้ร่วม ลงทุน ทุกคนนที่เข้ามาในวงจจรของธุรกิจนี้ มีผู้ร่วมลงทุนนรายก่อนอยู่ด้านบนของปิรามิ า ดคอยรับผลลตอบแทน จากผู้ร่วมลงททุนรายหลังที่ออยู่ด้านล่างของงปิรามิดเป็นลํําดับชั้นๆ ไป แต่หากวันใดไไม่มีผู้ร่วมลงทุนรายใหม่ เข้ามาในวงจรรของธุรกิจนี้อีกต่ ก อไปแล้ว ปิรามิดที่ได้ก่อร่างสร้างไว้ก็จะค่ ะ อยๆ พังทลาย (collapsee) ลงมาใน 57 ที่สุด

แผนนภาพธุรกิจแบบปิ แ รามิด588

อ ้ไว้ว่าธุรกิจแบบปิ จ รามิดไมม่ใช่วิธีการ ศาสตตราจารย์วีระพพงษ์ บุญโญภาส ได้แสดงทัศนะเกี่ยวกับเรื่องนี ขายตรงแบบหหลายชั้น เพราาะขายตรงแบบบหลายชั้นเป็นนสิ่งที่ชอบด้วยกกฎหมายและเเป็นไปตามกลไไกทางการ ตลาด แต่ธุรกิจแบบปิรามิดนัน้นเป็นสิ่งที่ผิดกฎหมาย ด มีลักษณะเป็นแชร์ลูกโซ่ที่แอบแแฝงมากับธุรกิจ ขายตรง แบบหลายชั้น จนทําให้ประะชาชนเกิดควาามสับสนและเเข้าใจผิดเกิดขึ้น59 นอกจากกนี้ ยังได้จําแนนกลักษณะ ของธุรกิจแบบบปิรามิด พร้อมมทั้งแสดงตาราางเปรียบเทียบความแตกต่ บ างระหว่างวิธีการขายตรงแบบ า บหลายชั้น กับธุรกิจแบบปิปิรามิดไว้ด้วย รายละเอียดดัังนี้

U..S. SECURITIESS AND EXCHANNGE COMMISSION, Pyramid Schemes [Online], 29 Februuary 2016. Available from m https://www.ssec.gov/answers/pyramid.htm m 58 Ibid. จากแแผนภาพดังกล่าว เป็นการยกตัวอยย่างให้เห็นว่าผู้ร่วมลงทุนรายก่อน 1 คน ต้องชักชววนผู้ร่วมลงทุนรายยใหม่ (ซึ่งจะ เข้ามาอยู่ในวงจรรของธุรกิจแบบปิรามิ ร ดในฐานะผู้ร่วมลงทุ ว นรายหลัง) ให้ได้อย่างน้อย 6 คน 59 วีระพงษ์ ะ บุญโญภาสส, กฎหมายขายตตรงกับอาชญากรรรมทางเศรษฐกิจประเภทแชร์ จ ลกโซ่ กู , หน้า 79.

มีนาคม 2559

กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า ลักษณะของธุรกิจแบบปิรามิด60 (1) เน้นการหาสมาชิกใหม่มากกว่าการขายสินค้าหรือบริการ (2) ผลประโยชน์หลักที่ผู้เข้าร่วมธุรกิจจะได้รับ มาจากเงินลงทุนของสมาชิกใหม่เป็นหลัก ไม่ได้มา จากการขายสินค้าหรือบริการ (3) มักเรียกเก็บค่าธรรมเนียมการสมัครสมาชิกในอัตราสูง หรือบังคับให้ซื้อสินค้าในจํานวนมาก (4) มักไม่รับซื้อคืนสินค้า หรือหากรับซื้อคืนก็จะมีเงื่อนไขการรับซื้อคืนมากมาย (5) ไม่เน้นที่ตัวสินค้าหรือบริการ ตัวสินค้าหรือบริการเป็นเพียงข้ออ้างในการทําธุรกิจเพื่อปิดบัง เจตนาที่แท้จริง (6) เป็นรูปแบบของการระดมทุนนอกระบบรูปแบบหนึ่ง และ (7) จุดดึงดูดของธุรกิจนี้คือไม่ต้องใช้ความพยายามมากก็สามารถสร้างรายได้จํานวนมากภายใน ระยะเวลาอันสั้น ตารางเปรียบเทียบความแตกต่างระหว่างวิธีการขายตรงแบบหลายชั้นกับธุรกิจแบบปิรามิด61 วิธีการขายตรงแบบหลายชั้น ธุรกิจแบบปิรามิด 1. ค่าธรรมเนียมการเริ่มต้นสมาชิกใช้เงินลงทุนต่ํา 1. ค่าธรรมเนียมการเริ่มต้นสมาชิกใช้เงินลงทุนสูง เป็นค่าสมัครสมาชิกและค่าชุดคู่มือการดําเนินธุรกิจ ต้ อ งเสี ย ค่ า สมั ค รสมาชิ ก ในอั ต ราสู ง และถู ก เท่านั้น หลอกลวงให้จ่า ยค่ าฝึก อบรมและค่ าซื้อ สิน ค้ าเกิน ความเป็นจริง 2. ขายสิ น ค้ า หรื อ บริ ก ารหลากหลายชนิ ด ที่ มี 2. ไม่ส นใจที่ จ ะขายสิ น ค้า หรื อ บริ ก าร สิ น ค้ า หรื อ คุณภาพสูง รายได้ของบริษัทมาจากยอดขายสินค้า บริการส่วนใหญ่มีคุณภาพต่ํา รายได้ส่วนใหญ่มาจาก หรื อบริก าร บริษัทต้อ งใช้งบประมาณจํ านวนมาก การรั บ สมั ค รสมาชิ ก ซึ่ ง ต้ อ งถู ก บั ง คั บ ซื้ อ สิ น ค้ า ที่ มี เพื่อค้นคว้าวิจัยและพัฒนาคุณ ภาพของสิน ค้า และ ราคาสูงเป็นจํานวนมาก บริการ 3. รับประกันคุณภาพและความพึงพอใจในตัวสินค้า 3. ไม่ มี น โยบายรั บ ซื้ อ คื น สิ น ค้ า เพราะอาจทํ า ให้ โดยมีนโยบายรับซื้อคืนสินค้าที่ไม่มีคุณภาพ ระบบปิรามิดที่ก่อร่างสร้างไว้พังทลายลงมาได้ 4. ผลตอบแทนขึ้นอยู่กับยอดขายสินค้าหรือบริการ 4. มี น โยบายรวยเร็ ว ภายในระยะเวลาอั น สั้ น ยิ่งขายได้มากเท่าใดก็ยิ่งได้รับผลตอบแทนสูงเท่านั้น ผลตอบแทนมาจากเงินของผู้ร่วมลงทุนที่อยู่ด้านล่าง ของปิรามิดนํามาจ่ายให้แก่ผู้ร่วมลงทุนที่อยู่ด้านบน ของปิรามิด เป็นลําดับชั้นๆ ไป 5. ตํ า แหน่ ง จะมาจากความสามารถในการทํ า 5. ตําแหน่งจะมาจากยอดการชักชวนผู้บริโภคให้เข้า ยอดขายสินค้าหรือบริการ มาเป็นสมาชิกใหม่ หรือใช้เ งินซื้อตําแหน่ง หรือใช้ อิทธิพลเพื่อให้ได้มาซึ่งตําแหน่ง 60 61

เรื่องเดียวกัน, หน้า 80-81. วีระพงษ์ บุญโญภาส, อาชญากรรมทางเศรษฐกิจ, พิมพ์ครั้งที่ 7 (กรุงเทพฯ: นิติธรรม, 2557) หน้า 227.

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

6. ไม่บังคับให้ซื้อสินค้า และไม่ชักจูงให้ซื้อสินค้าใน ปริมาณมากเกินไปอย่างไม่สมเหตุผล 7. มีบริการหลังการขาย 8. เป็นการดําเนินธุรกิจที่ถูกต้องตามกฎหมาย และ เป็นการขายสินค้าอีกรูปแบบหนึ่งนอกเหนือจากการ ขายตามเคาน์เตอร์ในร้านค้าปลีก

6. ผู้เข้าร่วมลงทุนมักถูกบังคับซื้อสินค้าเป็นจํานวน มาก 7. ไม่มีบริการหลังการขาย 8. เป็นการดําเนินธุรกิจที่ผิดต่อกฎหมายในหลายๆ ประเทศ รวมถึงประเทศไทยด้วย

3. กรณีศึกษา หากย้อนกลับไปเมื่อช่วงปลายปี พ.ศ. 2557 เรื่อยมาจนถึงต้นปี พ.ศ. 2558 สื่อหลายแขนงได้ นําเสนอข่าวกรณีที่ บริษัท ยูฟัน สโตร์ จํากัด (UFUN Stroe Co.Ltd.) ได้ดําเนินธุรกิจเข้าข่ายกู้ยืมเงินที่เป็น การฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า (หรือธุรกิจแบบปิรามิด) จนเป็นข่าวโด่งดังไปทั่วประเทศ ไทยในช่วงระยะเวลานั้น ตัวอย่างเช่น สื่อกรุงเทพธุรกิจ ได้นําเสนอข่าวนี้ไปเมื่อวันที่ 25 เมษายน 2558 โดย มีเนื้อหาของข่าวดังนี้62 “ผู้เสียหายอีกจํานวนไม่น้อยยังคงทยอยเข้าพบพนักงานสอบสวนกองบังคับการปราบปรามการ กระทําความผิดเกี่ยวกับการคุ้มครองผู้บริโภค (บก.ปคบ.) เพื่อแจ้งความดําเนินคดีผู้บริหาร บริษัท ยูฟัน สโตร์ จํากัด โดยเฉพาะที่เข้าแจ้งความกับตํารวจ บก.ปคบ. มีจํานวนแล้ว 159 ราย ขณะที่แจ้งความกับ ตํารวจทั่วประเทศมีแล้วกว่า 1.2 แสนราย มูลค่าความเสียหายรวมกันกว่า 3.8 พันล้านบาท ในจํานวน ผู้เสียหายนี้หลายคนอ้างว่าถูกข่มขู่จากบุคคลที่เป็นแม่ข่ายไม่ให้เข้าแจ้งความ แต่ก็ตัดสินใจเข้าแจ้งความ เพราะเกรงว่าเงินลงทุนจะสูญหาย หญิงวัย 40 ปีเศษ (ขอสงวนชื่อและนามสกุล) หนึ่งในผู้ที่เข้าแจ้งความกับตํารวจ บก.ปคบ. ให้ ดําเนินคดี บริษัท ยูฟัน โสตร์ จํากัด อ้างว่านําเงินจํานวน 1.2 ล้านบาท เข้าร่วมลงทุนโดยการซื้อเงินสกุล “ยูโทเคน” หรือ U-TOKEN (สกุลเงินสมมติที่ไม่มีอยู่จริง) ผ่านระบบออนไลน์ของ บริษัท ยูฟัน สโตร์ จํากัด หลังได้รับการชักชวนจากกลุ่มเพื่อนให้เป็นลูกข่ายสมาชิกของบริษัท โดยอ้างว่าจะได้รับผลตอบแทนเป็นเงิน สดโอนเข้าบัญชีไม่น้อยกว่า 5-6 หมื่นบาทต่อเดือน ซึ่งนับตั้งแต่เดือนธันวาคม 2557 เดือนแรกที่ตัดสินใจ สมัครเป็นสมาชิกกลับไม่ได้รับเงินตอบแทนอย่างที่อ้าง เมื่อทบทวนดีแล้วจึงเชื่อว่าถูกหลอก จึงจะถอนเงิน ออกจากบริษัท แต่ทางบริษัทกลับอ้างว่าไม่สามารถทําไม่ได้ หากต้องการถอนเงินให้เลือกซื้อรถหรือทองคํา แทน โดยอ้างว่าข้อจํากัดนี้เป็นข้อตกลงกันไว้ตั้งแต่แรก ซึ่งก็ได้ตอบตกลงไป แต่กลับไม่ได้รับสินค้าตามที่ บริษัทแจ้งไว้อีก

กรุงเทพธุรกิจ, เปิดใจเหยื่อแชร์ ‘ยูฟัน’ ลงทุนเงินล้านไม่ได้รับผลตอบแทนจริง [ออนไลน์], 23 มีนาคม 2559. แหล่งที่มา http://www.bangkokbiznews.com/news/detail/644377

มีนาคม 2559

กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า เช่นเดียวกับป้าสําอาง (ขอสงวนนามสกุล) ที่ร่วมกับสามีใช้เงินเก็บ 1 แสนบาท มาร่วมลงทุนกับ บริษัทยูฟัน สโตร์ จํากัด มาประมาณ 5 เดือน ซึ่งตอนสมัครเป็นสมาชิกใหม่ๆ มีการอ้างว่าจะได้รับ ผลตอบแทนทุกเดือน แต่เมื่อเป็นสมาชิกแล้วกลับไม่ได้รับผลตอบแทนแม้แต่บาทเดียว และเมื่อขอถอนเงิน ลงทุนคืน ก็ไม่มีความรับผิดชอบจากทางบริษัท เมื่อพยายามสอบถามไปยังหัวหน้าแชร์ก็ปิดโทรศัพท์หนี พล.ต.ท.สุวิระ ทรงเมตตา ผู้ช่วย ผบ.ตร. ทําหน้าที่ควบคุมกํากับดูแลพนักงานสืบสวนสอบสวนใน คดี “ยูฟัน” ให้ข้อมูลว่า จากการสืบสวนสอบสวนทําให้ทราบว่า บริษัท ยูฟัน สโตร์ จํากัด ไม่ได้ยื่นบัญชี ไม่ได้ยื่นจดภาษีมูลค่าเพิ่ม และมีพฤติการณ์ที่เข้าข่ายการฟอกเงินคือมีการระดมเงินจากสมาชิกแล้วนําเงิน กว่า 90 เปอร์เซ็นต์ออกนอกประเทศ ที่เหลือนําไปจ่ายเป็นค่าคอมมิชชั่นให้กับสมาชิกที่สามารถหาสมาชิก รายใหม่เข้ามาในระบบได้ เขาจดทะเบีย นว่ า ทํา ธุ ร กิ จ บริ ษัท ขายตรง แต่ก ลั บ ไม่ ทํ า ธุร กิ จ ขายตรง ไม่ ข ายสิน ค้า ตามที่ จ ด ทะเบียนไว้ แต่กลับซื้อขายเงินสกุลยูโทเคน (U-TOKEN) ซึ่งกําหนดขึ้นมาเอง มีรายได้หลักจากเม็มเบอร์ เก็ตเม็มเบอร์ หลายธนาคารมีทุนจดทะเบียนมีทรัพย์สินเป็นแสนล้านบาท ยังไม่สามารถออกเงินตราหรือ ค่าเงินตราของตัวเองได้เลย แต่บริษัทเอกชนอย่าง บริษัท ยูฟัน สโตร์ จํากัด มีทุนจดทะเบียน 10 ล้านบาท กํา หนดออกค่ าเงิน ของตัว เอง กํา หนดอัต ราขึ้ น ลงด้ ว ยตั ว เองและมี ก ารซื้อ ขายแลกเปลี่ย นกั น ในตลาด อิเล็กทรอนิกส์ หรือที่เรียกว่ายูโทเคน ซึ่งไม่สามารถทําได้ ไม่เช่นนั้นบ้านเราคงมีเงินใช้กันหลายสกุล ผู้ช่วย ผบ.ตร. กล่าว นอกจากนี้ ผู้ช่วย ผบ.ตร. ยังได้กล่าวอีกว่า บริษัท ยูฟัน สโตร์ จํากัด พยายามจะเทียบเคียงกับหุ้น หรือตลาดหลักทรัพย์ที่ต้องการกํากับดูแลกันเอง ประชาชนทั่วไปที่จะซื้อขายหุ้นในตลาดหลักทรัพย์ยังต้องมี กลต. มากํากับดูแล แต่บริษัทนี้กลับซื้อขายเงินตราในระบบตลาดโดยไม่มีใครดูแล และกําหนดค่าเงินเท่าไหร่ ก็ได้ ซึ่งไม่มีค่าเงินที่ไหนในโลกขึ้นอย่างเดียวไม่มีการลง โดยไม่ต้องอ้างอิงกับหลักทรัพย์อะไรทั้งนั้น รูปแบบนี้ จึงเป็นเครื่องมือชนิดหนึ่งที่เป็นกลอุบายในการหลอกลวงประชาชนว่า ลงทุนยูโทเคนค่าเงินจะขึ้นเรื่อยๆ ไม่มี วันลง อันนี้ผิดปกติจากการทําธุรกรรม ผู้ ช่ ว ย ผบ.ตร. เปิด เผยอีก ว่ า จากการตรวจสอบทราบว่า บริ ษัท ยูฟั น สโตร์ จํา กั ด ได้ รับ จด ทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงจากสํานักงานคณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภค จําหน่ายสินค้าใน 3 รายการ คือ น้ําดื่ม 2 ประเภท และอาหารเสริมหรือเครื่องสําอางอีก 1 ประเภท ซึ่งการยื่นจดทะเบียนกับ สคบ. ใครก็ยื่นจดได้ หากตรวจสอบครั้งแรกครบถ้วนก็อนุญาต แต่เมื่อได้รับอนุญาตแล้วก็ต้องปฏิบัติตามที่ได้ ยื่นขออนุญาตไว้ แต่ บริษัท ยูฟัน สโตร์ จํากัด ไม่เป็นเช่นนั้น โดยได้ยื่นขออนุญาตทําธุรกิจขายตรง แต่ กลับไปทําธุรกิจที่เกี่ยวกับการกู้ยืมเงิน ซึ่งไม่สามารถทําได้” นอกจากนี้ สื่อบ้านเมือง ก็ได้นําเสนอข่าวนี้เช่นกัน โดยนําเสนอไปเมื่อวันที่ 30 เมษายน 2558 มี เนื้อหาสําคัญของข่าวดังนี63้

บ้ านเมือ ง, เปิดมุมมองคนขายตรง มอง “ยู ฟัน ” ผิดชัวร์ http://www.banmuang .co.th/news/directsale/15258

มีนาคม 2559

[ออนไลน์], 23 มี นาคม 2559. แหล่ง ที่มา

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

“นายนาคาญ์ ทวิชาวัฒน์ นายกสมาคมอุตสาหกรรมขายตรงไทย (TDIA) กล่าวว่า กรณี “แชร์ ลูกโซ่ ยูฟัน” บอกเลยว่าผิดตั้งแต่เริ่มต้น เพราะ บริษัท ยูฟัน สโตร์ จํากัด ไม่ได้จําหน่ายสินค้าจํานวน 3 รายการ ตามที่ได้จดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงกับ สคบ. ไว้แต่อย่างใด แต่กลับเสนอขายหน่วย ลงทุนหรือหุ้นทางอิเล็กทรอนิกส์ หรือที่เรียกว่า U-TOKEN (สกุลเงินสมมติที่ไม่มีอยู่จริง) ผ่านทางระบบ ออนไลน์ ซึ่งหน่วยลงทุนหรือหุ้น U-TOKEN นั้น ไม่ใช่สินค้าที่ได้จดทะเบียนไว้ต่อ สคบ. และแผนการจ่าย ผลตอบแทนที่ได้จดทะเบียนไว้ก็ไม่ใช่แผนที่นําไปใช้จริง จนในที่สุดเรื่องก็ต้องแดงขึ้น ซึ่งทําให้มีผู้เสียหาย มากมาย ทั้งนี้ “ยูฟัน” มีการแสดงข้อความอันเป็นเท็จหรือปกปิดความจริงในการยื่นจดทะเบียนการ ประกอบธุรกิจขายตรง จนเป็นเหตุให้ได้มาซึ่งใบอนุญาตประกอบธุรกิจขายตรง อันเข้าลักษณะการฉ้อฉล หรืออําพราง โดยมีเจตนาเพียงเพื่อนําใบอนุญาตดังกล่าวไปกล่าวอ้างว่าธุรกิจของ บริษัท ยูฟัน สโตว์ จํากัด เป็นธุรกิจขายตรงที่ดําเนินการโดยถูกต้องตามกฎหมาย ขณะเดียวกัน บุคคลทั่วไปสามารถสมัครเป็นสมาชิกได้หลายระดับ เริ่มตั้งแต่ ระดับ 1 ดาว ใช้เงิน ลงทุน 17,500 บาท ระดับ 2 ดาว ใช้เงินลงทุน 35,000 บาท ระดับ 3 ดาว ใช้เงินลงทุน 175,000 บาท ระดับ 4 ดาว ใช้เงินลงทุน 350,000 บาท และระดับ 5 ดาว ใช้เงินลงทุน 1,750,000 บาท ซื้อได้ไม่อั้น และ คนที่เข้ามาเป็นสมาชิกครั้งแรกต้องจ่ายค่าธรรมเนียม 7,000 บาท ให้แม่ข่ายแบ่งกับบริษัท เงินที่เหลือเอาไป แลกเป็น U-TOKEN เพื่อเอามาใช้ซื้อสินค้าภายในกลุ่มเดียวกันแบบมีส่วนลด หรือสินค้าบางอย่างอาจซื้อ แพงกว่าราคาตลาดทั่วไป รูปแบบเงินดิจิตอลทําให้ไม่มีใครรู้ว่าการขึ้นลงของเงินนี้เกิดจากอะไร แต่แนวโน้ม ราคามีแต่ขาขึ้น โดย บริษัท ยูฟัน สโตว์ จํากัด ได้ใช้แม่ทีมหรือสมาชิกระดับผู้นําชักชวนบุคคลให้เข้าร่วมเป็นสมาชิก โดยวิธีการจัดอบรม สัมมนาตามสถานที่ต่างๆ ทั้งในและนอกประเทศไทย รวมทั้งได้เสนอหรือประกาศต่อ ประชาชนทั่วไปผ่านทางเว็บไซต์ เพื่อเสนอหรือชักชวนให้บุคคลเข้าร่วมเป็นเครือข่าย และร่วมลงทุนกับ บริษัท โดยกําหนดให้สมาชิกซื้อหน่วยลงทุน และจําหน่ายหน่วยลงทุนเพื่อทํากําไรจากการขายเมื่อหน่วย ลงทุนมีมูลค่าสูงขึ้น หรือนําหน่วยลงทุนดังกล่าวไปแลกซื้อหรือใช้เป็นส่วนลดในการซื้อสินค้าตามร้านค้า ต่างๆ แต่แผนการจ่ายผลตอบแทนนั้นส่วนหนึ่งมาจากการหาสมาชิกที่เข้าร่วมเครือข่ายเพิ่มขึ้น ซึ่งแท้จริง แล้วเป็นเพียงการใช้เทคนิคหรือกลยุทธ์เงินต่อเงินอันแยบยล อันเป็นการระดมทุนเพื่อนําเงินเข้าสู่ระบบของ บริษัทเท่านั้น เมื่อก่อนจะรู้ว่าบริษัทไหนเป็นแชร์ลูกโซ่ เมื่อมีการพูดกันของคนในวงการ คนที่รู้อาจจะไม่เข้าไป ซึ่ง ทางสมาคมเรามีการแจ้งเตือนภัยในฐานะที่ตนอยู่ในวงขายตรงคือ ทุกวันนี้คนฉลาดขึ้น คือ ถามเทคนิคมาก ขึ้น ช่วงนี้คนไทยเสพข่าวสาร โดยเฉพาะอินเตอร์เน็ต คนไทยเล่นโซเชียลเน็ตเวิร์คเป็นอันดับต้นๆ ของโลก ดังนั้น หากคิดที่จะทําธุรกิจขายตรงต้องมองให้ออกว่า บริษัทมีใบอนุญาตจาก สคบ. หรือไม่ มีการเสนอขาย สินค้าก่อนค่อยมีรายได้ ไม่ใช่เสนอให้คนมาลงทุนที่มากเพื่อใช้เงินต่อเงินและไปชักชวนคนเข้ามาร่วมการ ลงทุนต่อๆ ไปเป็นทอดๆ นายนาคาญ์ กล่าวสรุป” วิเคราะห์ : จากรายละเอียดของข่าวดังกล่าวข้างต้น หากข้อเท็จจริงฟังเป็นที่ยุติตามนี้ ผู้เขียนมี ความเห็นว่ากรณีของ บริษัท ยูฟัน สโตร์ จํากัด ถือเป็นการดําเนินธุรกิจแบบปิรามิดแล้ว เพราะเป็นการ ดําเนินธุรกิจที่มีลักษณะดังนี้

มีนาคม 2559

กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า (1) เน้นการหาสมาชิกใหม่มากกว่าการขายสินค้า (2) ผลประโยชน์หลักที่ผู้เข้าร่วมธุรกิจจะได้รับ มาจากเงินลงทุนของสมาชิกใหม่เป็นหลัก ไม่ได้มาจากการขายสินค้า (3) เรียกเก็บค่าธรรมเนียมการสมัครสมาชิกในอัตราสูง (4) ไม่เน้นที่ตัวสินค้าซึ่งได้รับจดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงไว้ ตัวสินค้าเป็นเพียง ข้ออ้างในการทําธุรกิจเพื่อปิดบังเจตนาที่แท้จริง (5) เป็นรูปแบบของการระดมทุนนอกระบบรูปแบบหนึ่ง และ (6) จุดดึงดูดของธุรกิจนี้คือไม่ต้องใช้ความพยายามมากก็สามารถสร้างผลตอบแทนจํานวน มากภายในระยะเวลาอันสั้น กล่าวคือ ยิ่งหาสมาชิกรายใหม่ได้มากเท่าใด ก็ยิ่งได้รับผลตอบแทนมากขึ้น เท่านั้น ทั้งนี้ เมื่อนําข้อเท็จจริงตามรายละเอียดของข่าว มาพิจารณาประกอบกับองค์ประกอบความผิดฐาน กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน มาตรา 4 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชกําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกง ประชาชน พ.ศ. 2527 แล้ว พบว่า บริษัท ยู ฟั น สโตร์ จํา กั ด มีความผิด ฐานกู้ยืม เงิ น ที่เ ป็ น การฉ้ อโกง ประชาชน (โดยอาศัยธุรกิจขายตรงแบบหลายชั้นบังหน้า) แล้ว กล่าวคือ บริษัท ยูฟัน สโตร์ จํากัด ในฐานะ ผู้ประกอบธุรกิจขายตรง (เพราะได้รับจดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงจากเลขาธิการคณะกรรมการ คุ้ ม ครองผู้ บ ริ โ ภคแล้ ว ) ได้ ร่ ว มมื อ กั บ ที ม ขายตรงกระทํ า การกู้ ยื ม เงิ น ที่ เ ป็ น การฉ้ อ โกงประชาชน โดย มอบหมายให้ทีมขายตรงทีมเดียวหรือหลายทีมไปหลอกลวงผู้บริโภคในลักษณะโฆษณาชักชวนให้ผู้บริโภค เข้ามาเป็นสมาชิกในทีมขายตรง พร้อมทั้งเรียกเก็บ ค่าธรรมเนีย มการสมัครสมาชิกในอัตราสูง และวาง ข้อกําหนดกับผู้บริโภคที่เข้ามาเป็นสมาชิกว่าจะได้รับผลตอบแทนในอัตราสูง ถ้าผู้บริโภคที่เข้ามาเป็นสมาชิก รายนั้นสามารถหาสมาชิกรายใหม่เข้ามาในทีมขายตรงของตนได้ (บริษัท ยูฟัน สโตร์ จํากัด สัญญาว่าจะให้ ผลตอบแทนจากการหาสมาชิกรายใหม่ในอัตราร้อยละ 30 ถึง 40 ต่อครั้ง)64 ซึ่งเกินกว่าอัตราดอกเบี้ยสูงสุด ที่สถาบันการเงินตามกฎหมายว่าด้วยดอกเบี้ยเงินให้กู้ยืมของสถาบันการเงินจะพึงจ่ายได้ (อัตราดอกเบี้ย สูงสุ ดที่สถาบั นการเงิน จะพึงจ่า ยได้ ณ เวลานั้ น อยู่ที่ร้อยละ 5.16 ต่อปี)65 และในการนั้น เป็น เหตุใ ห้ ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงได้กู้ยืมเงินไป โดยที่ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงและผู้ขายตรงรู้หรือควรรู้อยู่แล้วว่า ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงจะนําเงินจากผู้ให้กู้ยืมเงินรายนั้นหรือรายอื่นมาจ่ายหมุนเวียนให้แก่ผู้ให้กู้ยืมเงิน หรือรู้หรือควรรู้อยู่แล้วว่าผู้ประกอบธุรกิจขายตรงไม่สามารถประกอบกิจการใดๆ โดยชอบด้วยกฎหมายที่จะ ให้ผลประโยชน์ตอบแทนพอเพียงที่จะนํามาจ่ายในอัตรานั้นได้ ด้วยเหตุนี้ ผู้เขียนจึงมีความเห็นว่าผู้ประกอบธุรกิจขายตรง (บริษัท ยูฟัน สโตร์ จํากัด) และผู้ขาย ตรงในทีมขายตรงมีความผิดฐานกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน ตามพระราชกําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็น การฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 มาตรา 4 ประกอบมาตรา 12 นอกจากนี้ ยังมีความผิดฐานเป็นตัวการ ร่ ว มกั น ฉ้ อ โกงประชาชน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 343 ประกอบมาตรา 83 และเฉพาะ 64

ข้อมูลจาก สํานักงานเศรษฐกิจการคลัง, ร้องเรียน [ออนไลน์], 23 มีนาคม 2559. แหล่งที่มา http://www.fpo.go. th/FPO /index2.php?mod=Petition&categoryID=CAT0000079&petitionID=841&file=answer 65 เรื่องเดียวกัน

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงมีความผิดฐานแก้ไขเปลี่ยนแปลงแผนการจ่ายผลตอบแทนโดยไม่แจ้งให้นายทะเบียน ทราบ ตามพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 มาตรา 38 วรรคสาม ประกอบมาตรา 52 และฐานดําเนินกิจการในลักษณะที่เป็นการชักชวนให้บุคคลเข้าร่วมเป็นเครือข่ายในการประกอบธุรกิจ ขายตรงโดยมิชอบ ตามมาตรา 19 ประกอบมาตรา 46 หมายเหตุ : หากข้อเท็จจริงตามรายละเอียดของข่าวเปลี่ยนแปลงไป ผลทางกฎหมายก็อาจ เปลี่ยนแปลงไปได้เช่นกัน 4. ปัญหาและอุปสรรคในการดําเนินคดี จากการศึกษาค้นคว้า ผู้เขียนพบว่าปัญหาและอุปสรรคในการดําเนินคดี “กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกง ประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า” มีอยู่หลายประการด้วยกัน แต่ในที่นี้ผู้เขียนจะขอกล่าวถึงเฉพาะ ปัญหาและอุปสรรคที่สําคัญซึ่งมีผลต่อการดําเนินคดีเป็นอย่างมาก ดังนี้ (1) กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า โดยเฉพาะอย่างยิ่งธุรกิจขาย ตรงแบบหลายชั้น มีระบบกลไกการหลอกลวงเหยื่อที่ค่อนข้างซับซ้อน มีการใช้เทคโนโลยีในการกระทํา ความผิด ผู้กระทําความผิดได้พลิกแพลงรูปแบบการหลอกลวงเหยื่อเพื่อหลีกเลี่ยงการตรวจสอบว่าเป็นการ กระทําที่ผิดต่อกฎหมายอยู่ตลอดเวลา กว่าที่เหยื่อจะรู้ตัวว่าถูกหลอกลวง ก็เมื่อระยะเวลาได้ผ่านไปนานแล้ว ส่งผลให้ผู้กระทําความผิดส่วนใหญ่ได้หลบหนีออกจากประเทศไทย ทําให้เกิดความยากลําบากแก่การติดตาม ตัวผู้กระทําความผิดมาดําเนินคดี (2) เหยื่อที่เพิ่งถูกหลอกลวงมักจะไม่ให้ความร่วมมือในการดําเนินคดี เนื่องจากกลัวว่าตนจะไม่ได้ รับเงินที่ลงทุนไปคืนหากมีการดําเนินคดีกับผู้กระทําความผิด (3) การดํ า เนิ น คดี ตั้ ง แต่ เ ริ่ ม เฝ้า สั ง เกตว่ า มี ก ารกระทํ า ความผิ ด ฐานกู้ ยื ม เงิ น ที่ เ ป็ น การฉ้ อ โกง ประชาชนหรือไม่ เรื่อยมาจนถึงพนักงานสอบสวนทําการสอบสวน พนักงานอัยการทําคําสั่งฟ้อง กระทั่งศาล ยุติธรรมมีคําพิพากษาลงโทษ ใช้เวลาค่อนข้างนาน เนื่องจากคดีส่วนใหญ่มีผู้ตกเป็นเหยื่อ พยานบุคคล พยาน เอกสาร และพยานวัตถุเป็นจํานวนมาก ทําให้ต้องใช้ระยะเวลานานในการสอบสวน รวบรวมพยานหลักฐาน สรุปสํานวนส่งฟ้อง และสืบพยานในชั้นศาล และ (4) การกระทําความผิดมักทํากันเป็นกลุ่มในรูปของขบวนการหรือองค์กร บางกรณีไม่สามารถ ติดตามตัวผู้บงการรายใหญ่หรือผู้ที่อยู่เบื้องหลังมาดําเนินคดีได้ 5. บทสรุปและข้อเสนอแนะ 5.1 บทสรุป กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนคือชื่อฐานความผิดทางอาญาที่ได้รับการบัญญัติไว้ในพระราช กําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 เป็นกรณีที่ผู้ใดโฆษณา หรือประกาศ หรือกระทํา การใดๆ ให้ปรากฏแก่ประชาชน หรือบุคคลตั้งแต่ 10 คนขึ้นไป ว่าในการกู้ยืมเงิน ตนหรือบุคคลใดจะจ่าย หรืออาจจ่ายผลประโยชน์ตอบแทนให้ตามพฤติการณ์แห่งการกู้ยืมเงินในอัตราที่สูงกว่าอัตราดอกเบี้ยสูงสุดที่ มีนาคม 2559

กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า สถาบันการเงินตามกฎหมายว่าด้วยดอกเบี้ยเงินให้กู้ยืมของสถาบันการเงินจะพึงจ่ายได้ โดยที่ตนรู้หรือ ควรรู้อยู่แล้วว่าตนหรือบุคคลนั้นจะนําเงินจากผู้ให้กู้ยืมเงินรายนั้นหรือรายอื่นมาจ่ายหมุนเวียน (จัดคิวเงิน) ให้แก่ผู้ให้กู้ยืมเงิน หรือรู้หรือควรรู้อยู่แล้วว่าตนหรือบุคคลนั้นไม่สามารถประกอบกิจการใดๆ โดยชอบด้วย กฎหมายที่จะให้ผลประโยชน์ตอบแทนพอเพียงที่จะนํามาจ่ายในอัตรานั้นได้ และในการนั้นเป็นเหตุให้ตน หรือบุคคลใดได้กู้ยืมเงินไป ส่วนขายตรง คือ ช่องทางในการดําเนินธุรกิจที่มีพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 บัญญัติหลักเกณฑ์ควบคุมไว้ โดยกฎหมายฉบับนี้ได้กําหนดความหมายของขายตรงเอาไว้ว่าเป็นการทํา ตลาดสินค้าหรือบริการ ซึ่งผู้ประกอบธุรกิจขายตรงมีความต้องการที่จะนําสินค้าหรือบริการของตนไปสู่ ผู้บริโภค โดยมิได้กระทําผ่านร้านค้าทั่วๆ ไป แต่จะกระทําโดยอาศัยผู้ขายตรง (ตัวแทนขายตรง หรือผู้จําหน่าย อิสระ) เป็นผู้นําสินค้าหรือบริการไปเสนอขายต่อผู้บริโภค ณ ที่อยู่อาศัยหรือสถานที่ทํางานของผู้บริโภคหรือ ของผู้อื่น หรือสถานที่อื่นที่มิใช่สถานที่ประกอบการค้าตามปกติ ทั้งนี้ การประกอบธุรกิจขายตรงนั้นมีวิธีการ ขายสินค้าหรือบริการ 2 วิธีการใหญ่ๆ คือ 1) ขายตรงแบบชั้นเดียว (Single Level Marketing : SLM) และ 2) ขายตรงแบบหลายชั้น (Multi-Level Marketing : MLM) ขายตรงแบบชั้นเดียว เป็นวิธีการขายตรงที่ ผู้ขายตรงนําสินค้าหรือบริการจากผู้ประกอบธุรกิจขายตรงไปเสนอขายต่อผู้บริโภคโดยตรง วิธีการขายตรงใน ลักษณะนี้ ผู้ขายตรงไม่สามารถสร้างทีมขายของตนเองได้ จึงไม่มีสิทธิได้รับผลตอบแทนที่เกิดจากการขาย สินค้าหรือบริการโดยผู้ขายตรงรายอื่นๆ คงมีสิทธิได้รับเพียงผลตอบแทนที่เกิดจากการขายสินค้าหรือบริการ โดยตนเองเท่านั้น นอกจากนี้ ยังไม่มีหน้าที่หาสมาชิกที่จะเข้ามาเป็นผู้ขายตรงรายใหม่อีกด้วย การหาสมาชิก ที่จะเข้ามาเป็นผู้ขายตรงรายใหม่นั้นเป็นหน้าที่ของผู้ประกอบธุรกิจขายตรง ส่วนขายตรงแบบหลายชั้น เป็น วิธีการขายตรงที่นอกจากผู้ขายตรงจะเป็นผู้นําสินค้าหรือบริการจากผู้ประกอบธุรกิจขายตรงไปเสนอขายต่อ ผู้บริโภคโดยตรงแล้ว ผู้ขายตรงยังสามารถสร้างทีมขายและบริหารทีมขายของตนเอง โดยทีมขายดังกล่าวจะ แบ่งออกเป็นลําดับชั้น ผู้ขายตรงแต่ละลําดับชั้นนอกจากจะได้รับผลตอบแทนที่เกิดจากการขายสินค้าหรือ บริการโดยตนเองแล้ว ยังได้รับผลตอบแทนที่เกิดจากการขายสินค้าหรือบริการโดยผู้ขายตรงรายอื่นๆ ซึ่งตน เป็นผู้ชักชวนให้เข้ามาเป็นสมาชิกในทีมขายของตนอีกด้วย กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้านั้น สามารถกระทําได้ทั้งโดย อาศัยวิธีการขายตรงแบบชั้นเดียวบังหน้า และโดยอาศัยวิธีการขายตรงแบบหลายชั้นบังหน้า แต่วิธีการที่ ผู้กระทําความผิดนิยมนํามาอ้างหรืออาศัยเป็นฉากบังหน้าอยู่บ่อยครั้งก็คือขายตรงแบบหลายชั้น เนื่องจากมี ระบบกลไกการดําเนินธุรกิจที่ซับซ้อนกว่าขายตรงแบบชั้นเดียว ส่งผลให้ผู้กระทําความผิดสามารถพลิกแพลง รูปแบบการหลอกลวงผู้บริโภคเพื่อหลีกเลี่ยงการตรวจสอบว่าเป็นการกระทําที่ผิดต่อกฎหมายได้ดีกว่าขาย ตรงแบบชั้ นเดียว กอปรกับ ขายตรงแบบหลายชั้ นผู้ก ระทํา ความผิด ไม่ต้องจัด หาคนจํานวนมากเพื่อ ไป หลอกลวงผู้บริโภค แต่ใช้วิธีการให้ผู้บริโภคที่ถูกหลอกลวงจนเข้ามาเป็นสมาชิกในทีมขายตรงรายก่อน หาก ประสงค์จะได้รับผลตอบแทนในอัตราสูง ก็ต้องไปชักชวนผู้บริโภครายหลังให้เข้ามาเป็นสมาชิกในทีมขายตรง แทน

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

5.2 ข้อเสนอแนะ หน่วยงานที่เกี่ยวข้องกับการดําเนินคดีกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรง บังหน้า ไม่ว่าจะเป็นสํานักงานคณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภค (สคบ.) สํานักงานเศรษฐกิจการคลัง (สศค.) กรมสอบสวนคดีพิเศษ (DSI) ฯลฯ นอกจากงานปราบปรามโดยการนําตัวผู้กระทําความผิดมาดําเนินคดีแล้ว ควรหมั่นดําเนินงานป้องกันควบคู่กันไปด้วย เช่น ประชาสัมพันธ์ จัดสัมมนา จัดอบรมให้ความรู้แก่ประชาชน ทั่วไป รวมถึงเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องกับการดําเนินคดี ตรวจสอบบริษัทที่ได้รับจดทะเบียนการประกอบธุรกิจ ขายตรงแล้วอย่างสม่ําเสมอ เพื่อป้องกันไม่ให้ดําเนินการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจ ขายตรงบังหน้า นอกจากนี้ ยังควรจัดตั้งแผนกคดีอาชญากรรมทางเศรษฐกิจขึ้นในศาลยุติธรรม เพื่อให้การ ดําเนินคดีกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้าซึ่งเป็นคดีอาชญากรรมทาง เศรษฐกิจที่ส่งผลกระทบต่อระบบเศรษฐกิจของประเทศชาติในวงกว้าง รวมถึงคดีอาชญากรรมทางเศรษฐกิจ ประเภทอื่นๆ เสร็จสิ้นไปโดยเร็วด้วย

มีนาคม 2559

กู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน อ นโดยอาศัยธุรกิจขายตรงบังหน้า

เอกกสารแนบท้ายบทความ66

ข้ขอมูลจากสํานักงานคณะกรรมกา ง ารคุ้มครองผู้บริโภภค, คําขอจดทะะเบียนขายตรง [ออนไลน์ [ ], 1 มีนาคม น 2559. แหล่งที่มา http: //www.ocpb.ggo.th/downloadd/psd/pdf_02.ppdf

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมมายนิติศาสตร์ จจุฬาลงกรณ์มหาาวิทยาลัย

มีนาคม 2559

ข้อพิจารณาเกี่ยวกับแนวทางในการกําหนดความผิดมูลฐานตามพระราชบัญญัติ ป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 Considerations on the Addition of the Predicate Offenses Under AntiMoney Laundering Act B.E. 2542 (1999) ศิวดล ธีรเจริญทรัพย์* บทคัดย่อ การกําหนดฐานความผิดอาญาฐานหนึ่งฐานใดให้เป็นความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการ ป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน ถือเป็นกระบวนการสําคัญที่จะนําไปสู่การนําเอามาตรการต่างๆ ตาม กฎหมาย ว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินมาใช้บังคับกับคดีการกระทําความผิดที่เกิดขึ้น แต่ อย่างไรก็ดี กลับพบว่าแนวทางในการกําหนดความผิดมูลฐานตามพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการ ฟอกเงิน พ.ศ. 2542 ยังไม่เพียงพอและเท่าทันเป็นพลวัตต่อสภาวการณ์ของการกระทําความผิดที่เกิดขึ้น ส่งผลให้การป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินไม่สามารถดําเนินไปได้อย่างเต็มประสิทธิภาพ บทความนี้จึง มุ่งศึกษาวิเคราะห์และนําเสนอถึงการนําเอาแนวทางในการกําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการ ป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของต่างประเทศมาใช้บังคับกับการกําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมาย ว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของประเทศไทย Abstract The addition of certain criminal offences as the predicate offences of the AntiMoney Laundering law is an important process leading to the enforcement of measures under the Anti-Money Laundering law against the criminal acts. Nevertheless, it was found that the approaches in the addition of the predicate offences under Anti-Money Laundering Act B.E. 2542 (1999) are inadequate and not responsive to the circumstances involving the criminal acts presently occur. This causes the enforcement of the Anti-Money Laundering law inefficient. This article, therefore, aims to study, analyze and present how

น.บ. (เกียรตินิยมอันดับสอง) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, ร.บ. มหาวิทยาลัยรามคําแหง, น.บ.ท., น.ม. (กฎหมายอาญา และกระบวนการยุติธรรมทางอาญา) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย; ผู้เขียนขอขอบคุณ นายณัฐพล ชิณะวงศ์ สําหรับข้อชี้แนะบาง ประการที่ทําให้บทความนี้มีความสมบูรณ์ยิ่งขึ้น

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย the approaches in the addition of the predicate offences under the Anti-Money Laundering law adopted by other countries can be implemented to the same in the context of Thailand’s Anti-Money Laundering law. บทนํา การฟอกเงิน (Money Laundering) เป็นการกระทําความผิดอาญาฐานหนึ่งซึ่งผู้กระทําความผิดจะ นําเงินหรือทรัพย์สินต่างๆ ที่ตนเองได้รับมาจากการกระทําความผิดมาแปลงสภาพหรือกระทําด้วยวิธีการอื่น ใด ให้กลายเป็นเงินหรือทรัพย์สินที่เสมือนหนึ่งว่าตนเองได้มาโดยถูกต้องตามกฎหมาย ทั้งนี้ เพื่อปกปิดอํา พรางแหล่ ง ที่ ม าของเงิ น หรื อ ทรั พ ย์ สิ น ดั ง กล่ า ว โดยผู้ ก ระทํ า ความผิ ด จั ก นํ า เงิ น หรื อ ทรั พ ย์ สิ น ที่ ผ่ า น กระบวนการ ฟอกเงินมาแล้วไปใช้เป็นทุนรอนในการกระทําความผิดอื่นต่อไป หรืออาจกล่าวโดยง่ายในอีก นัยยะหนึ่งได้ว่า การฟอกเงินเป็นกระบวนการนํา “เงินสกปรก” มาแปลงสภาพให้กลายเป็น “เงินสะอาด” นั่นเอง ซึ่งการกระทําความผิดดังกล่าวได้สร้างความเสียหายให้แก่สงั คม ระบบเศรษฐกิจ และความมั่นคงของ ประเทศเป็นอันมาก ด้วยเหตุที่การฟอกเงินเป็นการกระทําความผิดอาญาอันมีลักษณะเฉพาะตัวแตกต่างจากการกระทํา ความผิดอาญาโดยทั่วไป การนํามาตรการทางอาญาปกติมาใช้บังคับกับการกระทําความผิดดังกล่าวจึงไม่ เพียงพอต่อการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน เพราะฉะนั้น รัฐจึงจําเป็นต้องบัญญัติกฎหมายว่าด้วย การป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินขึ้น เพื่อนําเอามาตรการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินต่างๆ เช่น การกําหนดให้การฟอกเงินเป็นความผิดอาญา การกําหนดความผิดมูลฐาน การกําหนดให้มีมาตรการริบ ทรัพย์สินทางแพ่ง การกําหนดให้มีการรายงานและเก็บรวบรวมข้อมูลการทําธุรกรรม เป็นต้น มาใช้บังคับ ทั้งนี้ เพื่อให้การป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินสามารถดําเนินไปได้อย่างมีประสิทธิภาพ การทีจ่ ะนํามาตรการต่างๆ ตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินมาใช้บังคับ ได้นั้น ในเบื้องต้นจําต้องกําหนดการกระทําความผิดอาญาฐานใดฐานหนึ่ง โดยการกระทําความผิดอาญา ตามที่กําหนดดังกล่าว เป็นเหตุให้ผู้กระทําความผิดได้มาซึ่งเงินหรือทรัพย์สินต่างๆ และผู้กระทําความผิดจะ นําเงินหรือทรัพย์สินเช่นว่านี้ไปเข้าสู่ขั้นตอนกระบวนการของการฟอกเงินต่อไป ซึ่งการกําหนดการกระทํา ความผิดอาญาดังกล่าวข้างต้นก็คือ การกําหนดความผิดมูลฐาน (Predicate Offenses หรือ Underlined Offenses) ตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินนั่นเอง ในประเทศไทยการกําหนดความผิดมูลฐานตามพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 เป็นไปในลักษณะที่ยึดถือเอาฐานความผิดอาญาฐานใดฐานหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจงเป็นความผิด มูลฐาน ต่อประเด็นปัญหาดังกล่าวจะเห็นได้ว่า การกําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกัน และปราบปรามการฟอกเงินของประเทศไทยยังไม่เพียงพอและเท่าทันเป็นพลวัตต่อสภาวการณ์ของการ กระทําความผิดที่เกิดขึ้น ยังผลให้การป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินไม่อาจดําเนินการไปได้อย่างมี ประสิทธิภาพเท่าที่ควร บทความนี้จึงมุ่งศึกษาวิเคราะห์และนําเสนอถึงการพัฒนาประสิทธิภาพของการ บังคับใช้กฎหมายด้วยการนําเอาแนวทางในการกําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและ มีนาคม 2559

ข้อพิจารณาเกี่ยวกับแนวทางในการกําหนดความผิดมูลฐานตามพระราชบัญญัติป้องกัน และปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 ปราบปรามการฟอกเงินของต่างประเทศมาใช้บังคับกับการกําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วย การป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของประเทศไทย ทั้งนี้ ผู้เขียนจะนําเสนอถึงความเบื้องต้นเกี่ยวกับ การฟอกเงินและความผิดมูลฐาน การกําหนดความผิดมูลฐานตามพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปราม การฟอกเงิน พ.ศ. 2542 การกําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปราม การฟอกเงินของต่างประเทศ ตลอดจนบทวิเคราะห์และข้อเสนอแนะต่อประเด็นปัญหาตามบทความนี้ เป็นลําดับไป โดยปรากฏรายละเอียดดังต่อไปนี้ ความเบือ้ งต้นเกี่ยวกับการฟอกเงินและความผิดมูลฐาน 1. ความหมายของคําว่า “การฟอกเงิน” และคําว่า “ความผิดมูลฐาน” ในเบื้องแรกผู้เขียนเห็นควรกล่าวถึงความหมายของคําว่า “การฟอกเงิน ” เสียก่อน ซึ่งในการ พิจารณาร่างพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของประเทศไทยนั้น คณะกรรมาธิการ วิสามัญวุฒิสภาได้เคยมีมติให้กําหนดนิยามของคําว่า “การฟอกเงิน” ไว้ว่า “การกระทําใดๆ ที่ทําให้เงินหรือ ทรัพย์สินที่ได้มาโดยการกระทําความผิดมูลฐานแปรสภาพเป็นเงินหรือทรัพย์สินที่ได้มาโดยถูกต้องตาม กฎหมาย”1 แต่คณะกรรมาธิการกลับพิจารณาตัดบทนิยามดังกล่าวออกไปในเวลาถัดมา2 อย่างไรก็ดี อาจ กล่าวได้ว่า “การฟอกเงิน” หมายความถึง การเปลี่ยนสภาพเงินหรือทรัพย์สินที่ได้มาโดยไม่ชอบด้วย กฎหมายหรื อ ไม่ สุ จ ริ ต ให้ ก ลายสภาพเป็ น เงิ น ที่ ไ ด้ ม าโดยถู ก กฎหมายหรื อ พิ สู จ น์ ไ ม่ ไ ด้ ว่ า ทุ จ ริ ต หรื อ กระบวนการที่ทําให้เงินสกปรกกลายเป็นเงินสะอาดหรือเงินที่มีแหล่งอ้างอิงได้ว่าได้รับมาอย่างไร3 โดยการ ฟอกเงินนั้นจะเกี่ยวข้องกับอาชญากรรมร้ายแรงต่างๆ อาชญากรรมทางเศรษฐกิจรวมทั้งการค้ายาเสพติด โดยผู้กระทําความผิดไม่ต้องการให้ผู้อื่นทราบแหล่งที่มาของทรัพย์สินจึงจําเป็นต้องใช้วิธีปิดบังหรือซุกซ่อน ทรัพย์สินอันจะช่วยปิดบังการกระทําความผิดของตนและกระทําให้ดูเสมือนว่าเป็นเงินหรือทรัพย์สินที่ได้มา โดยชอบด้วยกฎหมายเพื่อใช้เป็นทุนในการขยายเครือข่ายอาชญากรรมของตนต่อไปอีกด้วย4 อนึ่ง เมื่อพิจารณาเกี่ยวกับการให้ความหมายของคําว่า “ความผิดมูลฐาน” แล้ว จะเห็นได้ว่า ทั้ง บทบัญญัติในกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินซึ่งองค์การสหประชาชาติบัญญัติขึ้น เพื่อให้นานาประเทศนําไปเป็นต้นแบบในการบัญญัติเป็นกฎหมายภายในของประเทศตน (UN MODEL LAW) ตลอดจนบทบัญญัติในพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 ต่างก็มิได้ 1

ร่างพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. .… มาตรา 4 ฉบับที่คณะกรรมาธิการวิสามัญวุฒิสภา เสนอต่อวุฒิสภา เมื่อวันที่ 18 กันยายน 2541 2 ร่างพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. .… มาตรา 3 ฉบับที่คณะกรรมาธิการวิสามัญวุฒิสภา เสนอต่อสภาผู้แทนราษฎร เมื่อวันที่ 17 มีนาคม 2542 และเสนอต่อวุฒิสภา เมื่อวันที่ 19 มีนาคม 2542 ซึ่งทั้งสภาผู้แทนราษฎร และวุฒิสภาให้ความเห็นชอบ 3 วีระพงษ์ บุญโญภาส, อาชญากรรมทางเศรษฐกิจ, พิมพ์ครั้งที่ 3 (กรุงเทพมหานคร: ห้างหุ้นส่วนจํากัด บี.เจ. เพลทโปรเซ็สเซอร์, 2544), หน้า 318. 4 วีระพงษ์ บุญโญภาส “ความหมาย ลักษณะและวิธีการของการฟอกเงิน” ใน หนังสือรวมบทความและสาระน่ารู้ เกี่ยวกับกฎหมายฟอกเงิน, (กรุงเทพมหานคร: กองนิติการ สํานักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามยาเสพติด สํานัก นายกรัฐมนตรี), หน้า 35.

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปรากฏถึงการให้คําจํากัดความแก่คําว่า “ความผิดมูลฐาน” ไว้แต่ประการใด5 อย่างไรก็ดี อาจกล่าวได้ว่า “ความผิดมูลฐาน” คือ ความผิดเบื้องต้นที่ทําให้ได้มาซึ่งเงินหรือทรัพย์สินซึ่งผู้กระทําความผิดสามารถนํามา ฟอกเงินได้ในภายหลัง โดยเป็นฐานความผิดเพื่อนําไปสู่การนํามาตรการต่างๆ ตามกฎหมายป้องกันและ ปราบปรามการฟอกเงินมาใช้บังคับ6 2. สาระสําคัญของหลักเกณฑ์ที่ใช้ในการกําหนดความผิดมูลฐาน หลักเกณฑ์สําคัญที่นํามาใช้พิจารณาเพื่อกําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกัน และปราบปรามการฟอกเงินนั้นมีองค์ประกอบทั้งสิ้น 4 ประการ ดังต่อไปนี7้ (1) ความผิดดังกล่าวมีลักษณะเป็นองค์กรอาชญากรรม (Organized Crime) หรือเครือข่าย อาชญากรรมข้ามชาติ (Transnational Crime) (2) ความผิดดังกล่าวให้ผลตอบแทนแก่ผู้กระทําความผิดเป็นจํานวนมาก (3) ความผิดดังกล่าวมีลักษณะของการกระทําความผิดที่ซับซ้อนแยบยลจนไม่สามารถนํามาตรการ ทางกฎหมายทั่วไปมาบังคับใช้ได้อย่างมีประสิทธิภาพ (4) ความผิดดังกล่าวทําให้เกิดผลกระทบอย่างมีนัยยะสําคัญต่อความมั่นคงของสังคมและระบบ เศรษฐกิจของประเทศ 3. ลักษณะของความผิดมูลฐาน8 (1) ความผิดมูลฐานร่วม เป็นฐานความผิดอาญาที่ทุกประเทศล้วนแล้วแต่กําหนดให้เป็นความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วย การป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน ได้แก่ ความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด

ชัยนันท์ แสงปุตตะ, “กฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน : ศึกษาเฉพาะกรณีความผิดมูลฐาน” (วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2541), หน้า 5. 6 วีระพงษ์ บุญโญภาส, กระบวนการยุติธรรมกับกฎหมายป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน (กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพ์นิติธรรม, 2547), หน้า 45-53. 7 อรรณพ ลิขิตจิตถะ, ถาม-ตอบ เกี่ยวกับกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน (กรุงเทพมหานคร: กองนิติการ สํานักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามยาเสพติด สํานักนายกรัฐมนตรี), หน้า 39. 8 ชัยนันท์ แสงปุตตะ, “กฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน : ศึกษาเฉพาะกรณีความผิดมูลฐาน,” หน้า 17-18.

มีนาคม 2559

100

ข้อพิจารณาเกี่ยวกับแนวทางในการกําหนดความผิดมูลฐานตามพระราชบัญญัติป้องกัน และปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 (2) ความผิดมูลฐานสากล เป็นฐานความผิดอาญาที่เกือบทุกประเทศกําหนดให้เป็นความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการ ป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน เนื่องด้วยฐานความผิดดังกล่าวเป็นการกระทําความผิดที่มีลักษณะเป็น การกระทําความผิดข้ามชาติ เช่น ความผิดเกี่ยวกับการค้าประเวณี ความผิดเกี่ยวกับการค้าอาวุธเถื่อน เป็นต้น (3) ความผิดมูลฐานภายใน เป็นฐานความผิดอาญาที่เกิดขึ้นจากความจําเป็นของแต่ละประเทศในการกําหนดให้เป็นความผิด มูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน เช่น ความผิดเกี่ยวกับการหลีกเลี่ยงภาษี ความผิดเกี่ยวกับการฉ้อราษฎร์บังหลวง ความผิดเกี่ยวกับการฉ้อโกงประชาชน ความผิดเกี่ยวกับการพนัน เป็นต้น การกําหนดความผิดมูลฐานตามพระราชบัญญัติปอ้ งกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 ปัจจุบันบทบัญญัติที่กําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการ ฟอกเงินของประเทศไทยปรากฏอยู่ในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 อันประกอบไปด้วยฐานความผิดดังต่อไปนี9้ (1) ความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามยาเสพติดหรือ กฎหมายว่าด้วยมาตรการในการปราบปรามผู้กระทําความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด (2) ความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ หรือความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาในความผิดเกี่ยวกับเพศ เฉพาะที่เกี่ยวกับการเป็นธุระจัดหา ล่อไป พาไป หรือรับไว้เพื่อการอนาจารซึ่งชายหรือหญิง เพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น หรือความผิดฐานพรากเด็ก และผู้เยาว์ เฉพาะที่เกี่ยวกับการกระทําเพื่อหากําไรหรือเพื่ออนาจาร หรือโดยทุจริต ซื้อ จําหน่าย หรือรับตัว เด็กหรือผู้เยาว์ซึ่งถูกพรากนั้น หรือความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้าประเวณี เฉพาะที่เกี่ยวกับการเป็นธุระจัดหา ล่อไปหรือชักพาไปเพื่อให้บุคคลนั้นกระทําการค้าประเวณี หรือที่เกี่ยวกับ การเป็นเจ้าของกิจการการค้าประเวณี ผู้ดูแลหรือผู้จัดการกิจการค้าประเวณี หรือสถานการค้าประเวณี หรือ เป็นผู้ควบคุมผู้กระทําการค้าประเวณีในสถานการค้าประเวณี (3) ความผิดเกี่ยวกับการฉ้อโกงประชาชนตามประมวลกฎหมายอาญาหรือความผิดตามกฎหมาย ว่าด้วยการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน

พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 มาตรา 3

มีนาคม 2559

101

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย (4) ความผิดเกี่ยวกับการยักยอกหรือฉ้อโกงหรือประทุษร้ายต่อทรัพย์หรือกระทําโดยทุจริตตาม กฎหมายว่าด้วยธุรกิจสถาบันการเงิน หรือกฎหมายว่าด้วยหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ซึ่งกระทําโดย กรรมการ หรือผู้จัดการ หรือบุคคลใด ซึ่งรับผิดชอบหรือมีประโยชนเกี่ยวข้องในการดําเนินงานของสถาบัน การเงินนั้น (5) ความผิดต่อตําแหน่งหน้าที่ราชการหรือความผิดต่อตําแหน่งหน้าที่ในการยุติธรรมตามประมวล กฎหมายอาญา ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยความผิดของพนักงานในองค์การหรือหน่วยงานของรัฐ หรือ ความผิดต่อตําแหน่งหน้าที่หรือทุจริตต่อหน้าที่ตามกฎหมายอื่น (6) ความผิดเกี่ยวกับการกรรโชกหรือรีดเอาทรัพย์ที่กระทําโดยอ้างอํานาจอั้งยี่หรือซ่องโจรตาม ประมวลกฎหมายอาญา (7) ความผิดเกี่ยวกับการลักลอบหนีศุลกากรตามกฎหมายว่าด้วยศุลกากร (8) ความผิดเกี่ยวกับการก่อการร้ายตามประมวลกฎหมายอาญา (9) ความผิดเกี่ยวกับการพนันตามกฎหมายว่าด้วยการพนัน เฉพาะความผิดเกี่ยวกับการเป็นผู้จัดให้ มีการเล่นการพนันโดยไม่ได้รับอนุญาตโดยมีวงเงินในการกระทําความผิดรวมกันมีมูลค่าตั้งแต่ห้าล้านบาทขึ้น ไป หรือเป็นการจัดให้มีการเล่นการพนันทางสื่ออิเล็กทรอนิกส์ (10) ความผิดเกี่ยวกับการเป็นสมาชิกอั้งยี่ตามประมวลกฎหมายอาญาหรือการมีส่วนร่วมในองค์กร อาชญากรรมที่มีกฎหมายกําหนดเป็นความผิดนําหรือรับไว้ด้วยประการใดซึ่งทรัพย์ที่ได้มาโดยการกระทํา ความผิดอันมีลักษณะเป็นการค้า (11) ความผิดเกี่ยวกับการรับของโจรตามประมวลกฎหมายอาญา เฉพาะที่เกี่ยวกับการช่วย จําหน่าย ซื้อ รับจํานําหรือรับไว้ด้วยประการใดซึ่งทรัพย์ที่ได้มาโดยการกระทําความผิดอันมีลักษณะเป็น การค้า (12) ความผิดเกี่ยวกับการปลอมหรือการแปลงเงินตรา ดวงตรา แสตมป์ และตั๋วตามประมวล กฎหมายอาญาอันมีลักษณะเป็นการค้า (13) ความผิดเกี่ยวกับการค้าตามประมวลกฎหมายอาญาเฉพาะที่เกี่ยวกับการปลอม หรือการ ละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาของสินค้า หรือความผิดตามกฎหมายที่เกี่ยวกับการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญา อันมีลักษณะเป็นการค้า (14) ความผิดเกี่ยวกับการปลอมเอกสารสิทธิ บัตรอิเล็กทรอนิกส์ หรือหนังสือเดินทางตามประมวล กฎหมายอาญาอันมีลักษณะเป็นปกติธุระหรือเพื่อการค้า (15) ความผิดเกี่ยวกับทรัพยากรธรรมชาติหรือสิ่งแวดล้อมโดยการใช้ ยึดถือหรือครอบครอง ทรัพยากรธรรมชาติหรือกระบวนการแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติโดยมิชอบด้วยกฎหมายอันมี ลักษณะเป็นการค้า มีนาคม 2559

102

ข้อพิจารณาเกี่ยวกับแนวทางในการกําหนดความผิดมูลฐานตามพระราชบัญญัติป้องกัน และปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 (16) ความผิดเกี่ยวกับการประทุษร้ายต่อชีวิตหรือร่างกายจนเป็นเหตุให้เกิดอันตรายสาหัสตาม ประมวลกฎหมายอาญา เพื่อให้ได้ประโยชน์ซึ่งทรัพย์สิน (17) ความผิดเกี่ยวกับการหน่วงเหนี่ยวหรือกักขังผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญาเฉพาะกรณีเพื่อ เรียกหรือรับผลประโยชน์หรือเพื่อต่อรองให้ได้รับผลประโยชน์อย่างใดอย่างหนึ่ง (18) ความผิดเกี่ยวกับการลักทรัพย์ กรรโชก รีดเอาทรัพย์ ชิงทรัพย์ ปล้นทรัพย์ ฉ้อโกงหรือยักยอก ตามประมวลกฎหมายอาญาอันมีลักษณะเป็นปกติธุระ (19) ความผิดเกี่ยวกับการกระทําอันเป็นโจรสลัดตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปราม การกระทําอันเป็นโจรสลัด (20) ความผิด เกี่ยวกับการกระทําอันไม่เป็นธรรมเกี่ยวกับการซื้อขายหลัก ทรัพย์ตามกฎหมาย ว่าด้วยหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ หรือความผิดเกี่ยวกับการกระทําอันไม่เป็นธรรมเกี่ยวกับสัญญาซื้อ ขายล่วงหน้าตามกฎหมายว่าด้วยสัญญาซื้อขายล่วงหน้า หรือความผิดเกี่ยวกับการกระทําอันไม่เป็นธรรมที่มี ผลกระทบต่อราคาการซื้อขายสินค้าเกษตรล่วงหน้าหรือเกี่ยวกับการใช้ข้อมูลภายในตามกฎหมายว่าด้วยการ ซื้อขายสินค้าเกษตรล่วงหน้า (21) ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิงและสิ่งเทียม อาวุธปืน เฉพาะที่เป็นการค้าอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน และวัตถุระเบิด และความผิดตามกฎหมายว่าด้วย การควบคุมยุทธภัณฑ์เฉพาะที่เป็นการค้ายุทธภัณฑ์เพื่อนําไปใช้ในการก่อการร้าย การรบ หรือการสงคราม นอกจากนี้ ยั ง มี บ ทบั ญ ญั ติ ที่ กํ า หนดความผิ ด มู ล ฐานตามกฎหมายว่ า ด้ ว ยการป้ อ งกั น และ ปราบปรามการฟอกเงินซึ่งปรากฏอยู่ในบทบัญญัติแห่งกฎหมายฉบับอื่นอีก ได้แก่ (1) ความผิดเกี่ยวกับการเลือกตั้งตามมาตรา 53 แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วย การเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและการได้มาซึ่งสมาชิกวุฒิสภา พ.ศ. 255010 (2) ความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ตามมาตรา 14 แห่งพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปราม การค้ามนุษย์ พ.ศ. 255111 (3) ความผิดฐานสนับสนุนทางการเงินแก่การก่อการร้ายตามมาตรา 16 แห่งพระราชบัญญัติ ป้องกันและปราบปรามการสนับสนุนทางการเงินแก่การก่อการร้าย พ.ศ. 255612

พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและการได้มาซึ่งสมาชิกวุฒิสภา พ.ศ. 2550 มาตรา 53 11 พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 มาตรา 14 12 พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการสนับสนุนทางการเงินแก่การก่อการร้าย พ.ศ. 2556 มาตรา 16

มีนาคม 2559

103

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย (4) ความผิดฐานมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติตามมาตรา 22 แห่งพระราชบัญญัติ ป้องกันและปราบปรามการมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ พ.ศ. 255613 จากการพิจารณาศึกษาบทบัญญัติแห่งกฎหมายของประเทศไทยข้างต้นแล้ว จะเห็นได้ว่า การ กําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของประเทศไทยนั้น ใช้แนวทางการกําหนดความผิดมูลฐานเป็นไปในลักษณะที่ยึดถือเอาฐานความผิดอาญาฐานใดฐานหนึ่งโดย เฉพาะเจาะจงเป็นความผิดมูลฐาน ซึ่งประกอบไปด้วยความผิดมูลฐานตามพระราชบัญญัติป้องกันและ ปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 จํานวน 21 ความผิดมูลฐาน และความผิดมูลฐานตามบทบัญญัติแห่ง กฎหมายฉบับอื่นจํานวน 4 ความผิดมูลฐาน รวมเป็น 25 ความผิดมูลฐานนั่นเอง การกําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของต่างประเทศ ในหัวข้อนี้ผู้เ ขียนจะได้พิจารณาศึกษาถึงการกําหนดความผิดมูล ฐานตามกฎหมายว่าด้ว ยการ ป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของต่างประเทศ อันประกอบไปด้วย กฎหมายว่าด้วยการป้องกันและ ปราบปรามการฟอกเงินของประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ อันได้แก่ ประเทศสหรัฐอเมริกาและ ประเทศออสเตรเลีย รวมถึงกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของประเทศที่ใช้ระบบ กฎหมายซีวิลลอว์ อันได้แก่ ประเทศเดนมาร์กและประเทศไต้หวัน เป็นลําดับไป โดยปรากฏรายละเอียด ดังต่อไปนี้ 1. ประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ 1.1 ประเทศสหรัฐอเมริกา บทบัญญัติแห่งกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกาที่เกี่ยวข้องกับการกําหนดความผิดมูลฐานตาม กฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน ประกอบไปด้วย (1) Crimes and Criminal Procedure14 บทบัญญัติแ ห่งกฎหมายฉบับนี้ได้วางหลักถึงความเบื้องต้นในการป้องกันและปราบปรามการ ประกอบอาชญากรรม ดังต่อไปนี15้

พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ พ.ศ. 2556 มาตรา 22 Legal Information Institute, Cornell University Law School, “U.S. Code: Title 18 - CRIMES AND CRIMINAL PROCEDURE,” [Online] Accessed: January 22, 2015. Available from: https://www.law.cornell. edu/uscode/text/18 15 วีระพงษ์ บุญโญภาส, กระบวนการยุติธรรมกับกฎหมายป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน, หน้า 69. 14

มีนาคม 2559

104

ข้อพิจารณาเกี่ยวกับแนวทางในการกําหนดความผิดมูลฐานตามพระราชบัญญัติป้องกัน และปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 1. การกระทําหรือพยายามกระทําการ (ก) สนับสนุน หรือให้ความช่วยเหลือในการกระทําความผิดทางการเงิน (ข) ปกปิด หรือซ่อนเร้นการกระทําความผิด (ค) หลีกเลี่ยงไม่รายงานการโอนเงิน ให้ปรับไม่เกิน 500,000 ดอลลาร์สหรัฐ หรือสองเท่าของมูลค่าของทรัพย์สินที่เกี่ยวข้อง ทั้งนี้ แล้วแต่ว่าจํานวนใดจะสูงกว่ากัน หรือให้จําคุกไม่เกิน 20 ปี หรือทั้งจําทั้งปรับ 2. การนําเข้า หรือพยายามนําเข้า หรือส่งออกไป ซึ่งตราสารหรือเอกสารทางการเงิน เช่น เงินตรา เช็คเดินทางของทุกประเทศ เช็คธนาคาร ตั๋วเงิน และตั๋วสัญญาใช้เงิน ให้ปรับไม่เกิน 500,000 ดอลลาร์สหรัฐ หรือสองเท่าของมูลค่าของทรัพย์สินนั้น ทั้งนี้ แล้วแต่ว่าจํานวนใดจะสูงกว่ากัน หรือจําคุกไม่เกิน 20 ปี หรือ ทั้งจําทั้งปรับ 3. ผู้กระทําความผิดทั้งสองกรณีข้างต้นต้องรับผิดทางแพ่งไม่เกินมูลค่าของทรัพย์สินนั้น หรือไม่เกิน 10,000 ดอลลาร์สหรัฐ (2) Bank Secrecy Act 1970 (BSA)16 สาระสําคัญของบทบัญญัติแห่งกฎหมายฉบับนี้ ประกอบไปด้วย17 1. ให้สถาบันการเงินภายในประเทศรายงานการโอนเงิน การจ่ายเงิน และการรับเงิน ที่มีจํานวน ตั้งแต่ 10,000 ดอลลาร์สหรัฐขึ้นไป 2. ให้ผู้ใดหรือบุคคลผู้ได้รับมอบหมายให้นําเข้าหรือส่งออกซึ่งเงินเป็นจํานวนเกินกว่า 5,000 ดอลลาร์สหรัฐ ต้องรายงานต่อทางราชการ หากฝ่าฝืนบทบัญญัติดังกล่าว จักมีทั้งโทษจําคุกและโทษปรับ (3) Money Laundering Control Act 1986 (MLCA)18 สําหรับสาระสําคัญของบทบัญญัติแห่งกฎหมายฉบับนี้ดังที่ปรากฏอยู่ในประมวลกฎหมายสหรัฐ ลักษณะ 18 มาตรา 195619 ประกอบไปด้วย 16

Legal Information Institute, Cornell University Law School, “U.S. Code: Title 31 - MONEY AND FINANCE,” [Online] Accessed: January 22, 2015. Available from: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/31 17 วีระพงษ์ บุญโญภาส, กระบวนการยุติธรรมกับกฎหมายป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน, หน้า 70. 18 Federal Financial Institutions Examination Council, “Money Laundering Control Act 1986,” [Online] Accessed: January 22, 2015. Available from: http://www.ffiec.gov/bsa_aml_infobase/documents/ regulations/ ml_control_1986.pdf 19 18 U.S. Code § 1956

มีนาคม 2559

105

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย 1. ผู้ใดทําหรือพยายามทําธุรกรรมทางการเงิน (Financial transaction) โดยรู้อยู่แล้วว่าทรัพย์สิน ที่เกี่ยวข้องกับการทําธุรกรรมดังกล่าวได้มาจากการกระทําอันไม่ชอบด้วยกฎหมาย (Specified unlawful activity) ไม่ว่าจะโดย (ก) เจตนาสนับสนุนการกระทําอันไม่ชอบด้วยกฎหมาย หรือ (ข) มีส่วนร่วมในการกระทําความผิดตามประมวลรัษฎากร ค.ศ. 1986 มาตรา 7201 หรือ มาตรา 7206 หรือ (ค) ปกปิดหรืออําพราง สภาพ ที่ตั้ง แหล่งที่มา ความเป็นเจ้าของ หรือการควบคุมการกระทํา อันไม่ชอบด้วยกฎหมาย หรือ (ง) หลีกเลี่ยงการรายงานธุรกรรมตามที่กฎหมายกําหนด หากฝ่าฝืนบทบัญญัติดังกล่าว ให้ปรับไม่เกิน 500,000 ดอลลาร์สหรัฐ หรือปรับเป็นจํานวนสองเท่า ของมูลค่าทรัพย์สินซึ่งเกี่ยวข้องกับการทําธุรกรรม แล้วแต่ว่าจํานวนใดจะสูงกว่ากัน หรือจําคุกไม่เกิน 20 ปี หรือทั้งจําทั้งปรับ 2. ผู้ใดส่ง ส่งผ่าน หรือโอน หรือพยายามส่ง ส่งผ่าน หรือโอนตราสารทางการเงินหรือเงินทุน จาก ในประเทศสหรัฐอเมริกาไปยังหรือผ่านไปยังในหรือนอกประเทศสหรัฐอเมริกา ไม่ว่าจะโดย (ก) เจตนาสนับสนุนการกระทําอันไม่ชอบด้วยกฎหมาย หรือ (ข) รู้อยู่แล้วว่าตราสารทางการเงินหรือเงินทุนดังกล่าวได้มาจากการกระทําอันไม่ชอบด้วย กฎหมาย และรู้อยู่แล้วว่าการส่ง ส่งผ่าน หรือโอนดังกล่าวทั้งหมดหรือแต่บางส่วนมีขึ้นเพื่อ 1) ปกปิดหรืออําพราง สภาพ ที่ตั้ง แหล่งที่มา ความเป็นเจ้าของ หรือการควบคุมการกระทํา อันไม่ชอบด้วยกฎหมาย หรือ 2) หลีกเลี่ยงการรายงานธุรกรรมตามที่กฎหมายกําหนด หากฝ่าฝืนบทบัญญัติดังกล่าว ให้ปรับไม่เกิน 500,000 ดอลลาร์สหรัฐ หรือปรับเป็นจํานวนสองเท่า ของมูลค่าทรัพย์สินซึ่งเกี่ยวข้องกับการทําธุรกรรม แล้วแต่ว่าจํานวนใดจะสูงกว่ากัน หรือจําคุกไม่เกิน 20 ปี หรือทั้งจําทั้งปรับ 3. ผู้ใด (ก) เพื่อสนับสนุนการกระทําอันไม่ชอบด้วยกฎหมาย หรือ (ข) เพื่อปกปิดหรืออําพราง สภาพ ที่ตั้ง แหล่งที่มา ความเป็นเจ้าของ หรือการควบคุมการ กระทําอันไม่ชอบด้วยกฎหมาย หรือ (ค) เพื่อหลีกเลี่ยงการรายงานธุรกรรมตามที่กฎหมายกําหนด

มีนาคม 2559

106

ข้อพิจารณาเกี่ยวกับแนวทางในการกําหนดความผิดมูลฐานตามพระราชบัญญัติป้องกัน และปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 ทําหรือพยายามทําธุรกรรมทางการเงินโดยรู้อยู่แล้ว ว่าทรัพย์สินที่เกี่ยวข้องกับการทําธุรกรรม ดังกล่าวได้มาจากการกระทําอันไม่ชอบด้วยกฎหมาย หรือเป็นทรัพย์สินที่ใช้ในการทําหรือเพื่อความสะดวก ในการกระทําความผิด ให้มีโทษปรับตามบทบัญญัตินี้ หรือจําคุกไม่เกิน 20 ปี หรือทั้งจําทั้งปรับ จากการพิจารณาศึกษาบทบัญญัติแห่งกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกาข้างต้นแล้ว จะเห็นได้ว่า บทบัญญัติใน Crimes and Criminal Procedure มิได้กําหนดให้การกระทําความผิดอาญาฐานใดฐานหนึ่ง เป็นความผิดมูลฐาน ขณะที่บทบัญญัติใน Bank Secrecy Act 1970 (BSA) ก็มิได้กําหนดให้ฐานความผิด อาญาฐานใดฐานหนึ่งโดยตรงเป็นความผิดมูลฐานเช่นกัน แต่อย่างไรก็ดี อาจถือได้ว่าความผิดมูลฐานตาม บทบัญญัติแห่งกฎหมายฉบับนี้ คือ ความผิดเกี่ยวกับความลับทางธนาคาร อันมีลักษณะเป็นความผิดมูลฐาน โดยอ้อมนั่นเอง สําหรับบทบัญญัติใน Money Laundering Control Act 1986 (MLCA) นั้น ถือได้ว่าฐาน ความผิดต่ างๆ ที่บ ทบัญ ญัติแ ห่งกฎหมายฉบับนี้ บัญญั ติไว้ ใ ห้เ ป็น “การกระทําอัน ไม่ชอบด้ว ยกฎหมาย (Specified unlawful activity)” ดังที่ปรากฏอยู่ในประมวลกฎหมายสหรัฐ ลักษณะ 18 มาตรา 1956(C)(7)20 ซึ่งมีจํานวนมากกว่า 150 ฐานความผิด เป็นความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกัน และปราบปรามการฟอกเงิน ทั้งนี้ อาจกล่าวโดยสรุปได้ว่า การกําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วย การป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของประเทศสหรัฐอเมริกานั้น ใช้แนวทางการกําหนดความผิด มูลฐานเป็นไปในลักษณะที่ยึดถือเอาฐานความผิดอาญาฐานใดฐานหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจงเป็น ความผิด มูลฐาน 1.2 ประเทศออสเตรเลีย บทบัญญัติแห่งกฎหมายของประเทศออสเตรเลียที่เกี่ยวข้องกับการกําหนดความผิดมูลฐานตาม กฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน ประกอบไปด้วย (1) Customs Act 190121 สาระสําคัญของบทบัญญัติแห่งกฎหมายฉบับนี้ ประกอบไปด้วย การให้อํานาจแก่รัฐในการยึด ผลตอบแทนต่างๆ ไม่ว่าจะเป็นเงินสด เช็ค หรือทรัพย์สินที่ได้รับมาจากการกระทําความผิดเกี่ยวกับ ยาเสพติด22 ตลอดจนให้อํานาจศาลในการลงโทษปรับแก่ผู้กระทําความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดในอัตราที่สูง เท่ากับผลตอบแทนที่ได้รับจากการกระทําความผิด23 ทั้งนี้ เพื่อไม่ให้ผู้กระทําความผิดได้ใช้ผลตอบแทนที่ตน ได้รับมาจากการกระทําความผิดอันเป็นการตัดหรือลดแรงจูงใจในการกระทําความผิดนั่นเอง24

18 U.S. Code § 1956(C)(7) Australasian Legal Information Institute, “Customs Act 1901,” [Online] Accessed: January 22, 2015. Available from: http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/ca1901124/ 22 Customs Act 1901 Section 229A 23 Customs Act 1901 Section 243A - 243S 24 วีระพงษ์ บุญโญภาส, กระบวนการยุติธรรมกับกฎหมายป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน, หน้า 72-73. 21

มีนาคม 2559

107

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย (2) Proceeds of Crime Act 198725 สาระสําคัญของบทบัญญัติแห่งกฎหมายฉบับนี้ ประกอบไปด้วย26 1. ให้ศาลมีอํานาจสั่งยึดทรัพย์สินที่ใช้หรือเกี่ยวข้องกับการกระทําความผิด 2. ให้เจ้าหน้าที่ตํารวจมีอํานาจขอให้ศาลมีคําสั่งให้สถาบันการเงินส่งข้อมูลของบุคคลหนึ่งบุคคลใด ให้แก่ตน ทั้งนี้ เมื่อมีเหตุอันควรสงสัยหรือเหตุอันควรเชื่อว่าข้อมูลที่อยู่กับสถาบันการเงินสามารถแสดงได้ว่า บุคคลดังกล่าวได้กระทําความผิด หรือกําลังจะกระทําความผิด หรือเกี่ยวข้องกับการกระทําความผิดอาญา ร้ายแรง (Serious crime) เช่น ความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด ความผิดเกี่ยวกับการฉ้อโกงประชาชน ความผิด เกี่ยวกับการเลี่ยงภาษีและการฟอกเงิน หรือแสดงได้ว่าบุคคลดังกล่าวได้รับ หรือกําลังได้รับผลประโยชน์จาก การกระทําความผิดไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อม 3. ให้สถาบันการเงินมีภาระหน้าที่ในการเก็บรักษาเอกสารหลักฐานเกี่ยวกับการทําธุรกรรมทางการ เงิน (Financial Transaction Document) เอาไว้เป็นเวลาอย่างน้อย 7 ปี 4. หากเจ้าหน้าที่ตํารวจเชื่อว่าผู้ใดมีทรัพย์สินซึ่งได้มาจากการกระทําความผิดไว้ในครอบครอง ให้ เจ้าหน้าที่ตํารวจมีอํานาจขอให้ศาลออกหมายค้น หรือในกรณีมีเหตุจําเป็นเร่งด่วนอาจขอให้ศาลออกหมาย ค้นได้โดยทางโทรศัพท์ 5. มีบทลงโทษสําหรับผู้กระทําความผิดเกี่ยวกับการฟอกเงิน โดยหากผู้กระทําความผิดเป็นบุคคล ธรรมดา จะมีโทษจําคุกไม่เกิน 20 ปี หรือปรับไม่เกิน 200,000 ดอลลาร์ออสเตรเลีย หรือทั้งจําทั้งปรับ แต่ หากผู้กระทําความผิดเป็นนิติบุคคลให้มีโทษปรับไม่เกิน 600,000 ดอลลาร์ออสเตรเลีย (3) Financial Transaction Report Act 198827 สาระสําคัญของบทบัญญัติแห่งกฎหมายฉบับนี้ ประกอบไปด้วย การให้รัฐมีอํานาจสืบสวนสอบสวน การทําธุรกรรมทางการเงินทุกชนิดทั้งในและนอกประเทศออสเตรเลียโดยไม่จําต้องเป็นทรัพย์สินที่มีลักษณะ เป็นเงินสดเท่านั้น ทั้งนี้ กฎหมายได้กําหนดให้สถาบันการเงินต่างๆ ต้องรายงานธุรกรรมคําสั่งการโอนเงิน ระหว่างประเทศต่อหน่วยงานด้านการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของประเทศออสเตรเลียซึ่งมีชื่อ เรียกว่า Australian Transaction Reports and Analysis Center (AUSTRAC)28

Australasian Legal Information Institute, “Proceeds of Crime Act 1987,” [Online] Accessed: January 22, 2015. Available from: http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/poca1987160/ 26 วีระพงษ์ บุญโญภาส, กระบวนการยุติธรรมกับกฎหมายป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน, หน้า 73. 27 Australasian Legal Information Institute, “Financial Transaction Report Act 1988,” [Online] Accessed: January 22, 2015. Available from: http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/ftra1988308/ 28 วีระพงษ์ บุญโญภาส, กระบวนการยุติธรรมกับกฎหมายป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน, หน้า 73-75.

มีนาคม 2559

108

ข้อพิจารณาเกี่ยวกับแนวทางในการกําหนดความผิดมูลฐานตามพระราชบัญญัติป้องกัน และปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 (4) Telecommunications Act 199129 สาระสําคัญของบทบัญญัติแห่งกฎหมายฉบับนี้ คือ การให้เจ้าหน้าที่รัฐมีอํานาจขอให้ศาลออก หมายเพื่อดักฟังทางโทรศัพท์ในคดีสําคัญ เช่น คดีความผิดเกี่ยวกับการฆาตกรรม คดีความผิดเกี่ยวกับยาเสพ ติด คดีความผิดเกี่ยวกับการลักพาตัว คดีความผิดเกี่ยวกับการเลี่ยงภาษี เป็นต้น30 จากการพิจารณาศึกษาบทบัญญัติแห่งกฎหมายของประเทศออสเตรเลียข้างต้นแล้ว จะเห็นได้ว่า ทั้งบทบัญญัติใน Customs Act 1901 ตลอดจน Financial Transaction Report Act 1988 และ Telecommunications Act 1991 ล้วนแล้วแต่มิได้กําหนดให้ฐานความผิดอาญาฐานใดฐานหนึ่งโดย เฉพาะเจาะจงเป็นความผิดมูลฐาน อนึ่ง สําหรับบทบัญญัติใน Proceeds of Crime Act 1987 นั้น ถือได้ว่า ฐานความผิดที่เป็น “การกระทําความผิดอาญาร้ายแรง (Serious crime)” เช่น ความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด ความผิดเกี่ยวกับการฉ้อโกงประชาชน ความผิดเกี่ยวกับการเลี่ยงภาษี เป็นต้น เป็นความผิดมูลฐานตาม กฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน ทั้งนี้ อาจกล่าวโดยสรุปได้ว่า การกําหนดความผิด มูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของประเทศออสเตรเลียนั้น ใช้แนวทาง การกําหนดความผิดมูลฐานอย่างกว้างโดยมิได้ยึดถือเอาฐานความผิดอาญาฐานใดฐานหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจง เป็นความผิดมูลฐาน 2. ประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายซีวิลลอว์ 2.1 ประเทศเดนมาร์ก บทบัญญัติแ ห่งกฎหมายของประเทศเดนมาร์ก ที่เ กี่ยวข้องกับการกําหนดความผิดมูลฐานตาม กฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน คือ (1) Act on Measures to Prevent Money Laundering and Financing of Terrorism31 สาระสําคัญของบทบัญญัติแห่งกฎหมายฉบับนี้ คือ การกําหนดให้การฟอกเงินเป็นความผิดอาญา ทั้งนี้ เพื่อประโยชน์ในการนํามาตรการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินมาใช้บังคับกับความผิดดังกล่าว ดังที่ปรากฏอยู่ในมาตรา 4 (1) แห่งพระราชบัญญัติฉบับนี้ ซึ่งได้วางหลักไว้ว่า32 ในพระราชบัญญัตินี้ “การฟอกเงิน” หมายความว่า 1. กระทําโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายด้วยการยอมรับหรือการได้มาซึ่งทรัพย์สินสําหรับตนเองหรือ ผู้อื่นในผลประโยชน์ต่างๆ ซึ่งได้มาจากการกระทําที่เป็นความผิดตามกฎหมาย หรือ 29

Australasian Legal Information Institute, “Telecommunications Act 1991,” [Online] Accessed: January 22, 2015. Available from: http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/num_act/ta1991214/ 30 วีระพงษ์ บุญโญภาส, กระบวนการยุติธรรมกับกฎหมายป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน, หน้า 75. 31 Danish FSA, “Act on Measures to Prevent Money Laundering and Financing of Terrorism,” [Online] Accessed: January 22, 2015. Available from: https://www.finanstilsynet.dk/Regler-og-praksis/Translatedregulations/Acts/Money-Laundering.aspx?sc_lang=en 32 Act on Measures to Prevent Money Laundering and Financing of Terrorism Section 4(1)

มีนาคม 2559

109

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย 2. กระทําโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายด้วยการปกปิด การยักย้าย การช่วยซ่อนเร้นหรืออําพราง ทรัพย์สิน การจําหน่ายหรือแปรสภาพทรัพย์สิน หรือการกระทําเพื่อประโยชน์ของผู้อื่นอันเป็นการกระทําที่ เป็นความผิดตามกฎหมาย หรือ 3. การพยายาม หรือการมีส่วนร่วมในการกระทำดังกล่าว จากการพิจารณาศึกษาบทบัญญัติแห่งกฎหมายของประเทศเดนมาร์กข้างต้นแล้ว จะเห็นได้ว่า บทบัญญัติใน Act on Measures to Prevent Money Laundering and Financing of Terrorism ได้ กําหนดให้การกระทําความผิดอาญาร้ายแรง (Serious crime) เกือบทุกฐานความผิดเป็นความผิดมูลฐาน ตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน33 ทั้งนี้ อาจกล่าวโดยสรุปได้ว่า การกําหนด ความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของประเทศเดนมาร์กนั้น ใช้ แนวทางการกําหนดความผิดมูลฐานอย่างกว้างโดยมิได้ยึดถือเอาฐานความผิดอาญาฐานใดฐานหนึ่งโดย เฉพาะเจาะจงเป็นความผิดมูลฐาน 2.2 ประเทศไต้หวัน บทบัญญัติแห่งกฎหมายของประเทศไต้หวันที่เกี่ยวข้องกับการกําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมาย ว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน คือ (1) Money Laundering Control Act34 สาระสําคัญของบทบัญญัติแห่งกฎหมายฉบับนี้ คือ การกําหนดให้การฟอกเงินเป็นความผิดอาญา ทั้งนี้ เพื่อประโยชน์ในการนํามาตรการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินมาใช้บังคับกับความผิดดังกล่าว ดังที่ปรากฏอยู่ในมาตรา 2 แห่งพระราชบัญญัติฉบับนี้ ซึ่งได้วางหลักไว้ว่า35 ในพระราชบัญญัตินี้ “การฟอกเงิน” หมายความว่า ผู้ใด 1. โดยรู้อยู่แล้วอําพราง หรือปกปิดทรัพย์สินหรือประโยชน์ในทางทรัพย์สินซึ่งตนเองได้มาจากการ กระทําความผิดอาญาร้ายแรง (Serious crime) 2. โดยรู้อยู่แล้วปกปิด รับมา ยักย้าย เก็บรักษา ซื้อไว้โดยเจตนา หรือกระทําตนเป็นนายหน้าในการ บริหารจัดการทรัพย์สินหรือประโยชน์ในทางทรัพย์สินซึ่งผู้อื่นได้มาจากการกระทําความผิดอาญาร้ายแรง

International Monetary Fund, “Denmark: Detailed Assessment of Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism,” IMF Country Report 07/2 (2007): 39, 43-44. 34 Banking Bureau, Financial Supervisory Commission, R.O.C., “Money Laundering Control Act,” [Online] Accessed: January 22, 2015. Available from: http://law.banking.gov.tw/Eng/EngContent.asp?MsgID =191 35 Money Laundering Control Act Article 2

มีนาคม 2559

110

ข้อพิจารณาเกี่ยวกับแนวทางในการกําหนดความผิดมูลฐานตามพระราชบัญญัติป้องกัน และปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 นอกจากนี้ ในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติฉบับดังกล่าว ยังได้กําหนดถึงขอบเขตของคําว่า “การ กระทําความผิดอาญาร้ายแรง (Serious crime)” เอาไว้ โดยให้หมายความรวมถึง การกระทําความผิดอาญา ทุกประเภทที่มีอัตราโทษจําคุกขั้นต่ําตั้งแต่ 5 ปีขึ้นไป ตลอดจนการกระทําความผิดอาญาฐานอื่นตามที่ได้ กําหนดไว้ในบทบัญญัติมาตรานี36้ จากการพิจ ารณาศึ ก ษาบทบั ญ ญั ติแ ห่ ง กฎหมายของประเทศไต้ห วัน ข้ า งต้น แล้ว จะเห็น ได้ว่ า บทบัญญัติใน Money Laundering Control Act ได้กําหนดให้ฐานความผิดต่างๆ ที่บทบัญญัติแห่ง กฎหมายฉบับนี้บัญญัติไว้ให้เป็น “การกระทําความผิดอาญาร้ายแรง (Serious crime)” อันประกอบไปด้วย การกระทําความผิดอาญาทุกประเภทที่มีอัตราโทษจําคุกขั้นต่ําตั้งแต่ 5 ปีขึ้นไป รวมถึงการกระทําความผิด อาญาฐานอื่ น ดั ง ที่ ป รากฏอยู่ ใ นมาตรา 3 เป็ น ความผิ ด มู ล ฐานตามกฎหมายว่ า ด้ ว ยการป้ อ งกั น และ ปราบปรามการฟอกเงิน ทั้งนี้ อาจกล่าวโดยสรุปได้ว่า การกําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการ ป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของประเทศไต้หวันนั้น ใช้แนวทางการกําหนดความผิดมูลฐานแบบ ผสมผสานระหว่างการกําหนดความผิดมูลฐานอย่างกว้างและการกําหนดความผิดมูลฐานที่ยึดถือเอาฐาน ความผิดอาญาฐานใดฐานหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจงเป็นความผิดมูลฐาน บทวิเคราะห์และข้อเสนอแนะ การฟอกเงินจัดได้ว่าเป็นการกระทําความผิดอาญาอันมีลักษณะเฉพาะตัวแตกต่างจากการกระทํา ความผิดอาญาโดยทั่วไป จึงทําให้ไม่สามารถนํามาตรการทางอาญาปกติมาใช้บังคับกับการกระทําความผิด ดังกล่าวได้อย่างเต็มประสิทธิภาพ ทั้งการฟอกเงินยังก่อให้เกิดความเสียหายแก่สังคม ระบบเศรษฐกิจ และ ความมั่นคงของประเทศเป็นอย่างมากอีกด้วย จากสาเหตุข้างต้นรัฐจึงต้องตรากฎหมายว่าด้วยการป้องกัน และปราบปรามการฟอกเงินขึ้นโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อนําเอามาตรการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน มาใช้บังคับ เพราะฉะนั้น การกําหนดให้การกระทําความผิดอาญาฐานใดฐานหนึ่งเป็นความผิดมูลฐานจึง เป็นกระบวนการที่มีความสําคัญเป็นอย่างยิ่ง เนื่องจากการดําเนินการเช่นว่านี้จะนําไปสู่การนําเอามาตรการ ตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินมาใช้บังคับกับการกระทําความผิดดังกล่าว นั่นเอง ทั้งนี้ เมื่อพิเคราะห์ถึงการกําหนดความผิดมูลฐานตามพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการ ฟอกเงิน พ.ศ. 2542 กับการกําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการ ฟอกเงินของต่างประเทศแล้ว จะเห็นได้ว่า แนวทางในการกําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการ ป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของประเทศไทยและประเทศสหรัฐอเมริกานั้น จะใช้แนวทางการกําหนด ความผิดมูลฐานเป็นไปในลักษณะที่ยึดถือเอาฐานความผิดอาญาฐานใดฐานหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจงเป็น ความผิ ด มู ล ฐาน ขณะที่ แ นวทางในการกํ า หนดความผิ ด มู ล ฐานตามกฎหมายว่ า ด้ ว ยการป้ อ งกั น และ ปราบปรามการ ฟอกเงินของประเทศออสเตรเลียและประเทศเดนมาร์ก นั้น จะใช้แนวทางการกําหนด ความผิดมูล ฐานอย่างกว้างโดยมิได้ยึดถือเอาฐานความผิดอาญาฐานใดฐานหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจงเป็น ความผิดมูลฐาน และสําหรับแนวทางในการกําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและ 36

Money Laundering Control Act Article 3

มีนาคม 2559

111

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปราบปรามการฟอกเงินของประเทศไต้หวันนั้น จะใช้แนวทางการกําหนดความผิดมูลฐานแบบผสมผสาน ระหว่างการกําหนดความผิดมูลฐานอย่างกว้างและการกําหนดความผิดมูลฐานที่ยึดถือเอาฐานความผิดอาญา ฐานใดฐานหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจงเป็นความผิดมูลฐาน ตารางที่ 1 เปรียบเทียบแนวทางการกําหนดความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและ ปราบปรามการฟอกเงินของประเทศไทย ประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศออสเตรเลีย ประเทศเดนมาร์ก และประเทศไต้หวัน เปรียบเทียบ แนวทางการ กําหนดความผิด มูลฐาน

ประเทศไทย

ประเทศ สหรัฐอเมริกา

เฉพาะเจาะจง เฉพาะเจาะจง (รวม 25 (เป็นจํานวน ความผิด มากกว่า 150 มูลฐาน) ความผิดมูลฐาน)

ประเทศ ออสเตรเลีย

ประเทศ เดนมาร์ก

ประเทศไต้หวัน

อย่างกว้าง

อย่างกว้าง แบบผสม (อย่าง กว้างและ เฉพาะเจาะจง)

ดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่าการกําหนดความผิดมูลฐานเป็นกระบวนการสําคัญอันจะนําไปสู่การนําเอา มาตรการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน เช่น มาตรการริบทรัพย์สินทางแพ่ง มาตรการรายงานและเก็บ รวบรวมข้อมูลทางธุรกรรม เป็นต้น มาใช้บังคับกับคดีการกระทําความผิดที่เกิดขึ้น แต่อย่างไรก็ดี กลับ พบว่า ความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของประเทศไทยใน ปัจจุบันมีเพียง 25 ความผิดมูลฐานเท่านั้น ซึ่งผู้เขียนเห็นว่ายังไม่ครอบคลุมเพียงพอต่อการกระทําความผิดที่ เกิดขึ้น กล่าวคือ ถึงแม้ว่าประเทศไทยจะใช้แนวทางการกําหนดความผิดมูลฐานในลักษณะที่ยึดถือเอาฐาน ความผิดอาญาฐานใดฐานหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจงเป็นความผิดมูลฐานดังเช่นประเทศสหรัฐอเมริกาก็ตาม แต่ ความผิดมูลฐานตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของประเทศสหรัฐอเมริกานั้น กลับมีจํานวนมากกว่า 150 ความผิดมูลฐานด้วยกัน ซึ่งจากการกําหนดความผิดมูลฐานเช่นว่านี้จะส่งผลให้ ประเทศไทยไม่สามารถนําเอามาตรการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินมาใช้บังคับกับฐานความผิดที่ นอกเหนือไปจากฐานความผิด 25 ความผิดมูลฐานได้ โดยผู้กระทําความผิดอาญาฐานอื่นที่นอกเหนือไปจาก 25 ความผิดมูลฐานดังกล่าวจะยังคงสามารถกระทําความผิดฐานฟอกเงินได้ต่อไป ทั้งผู้กระทําความผิดยัง สามารถนําเงินหรือทรัพย์สินต่างๆ ที่ได้มาจากการกระทําความผิดมาใช้เป็นทุนรอนสนับสนุนการกระทํา ความผิดอาญาของตนในคราวถัดไปได้อีกด้วย นอกจากนี้ การกําหนดความผิดมูลฐานเพิ่มเติมของประเทศ ไทยในแต่ละครั้งจะต้องผ่านกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติป้องกัน และปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 ซึ่งต้องผ่านขั้นตอนการพิจารณาให้ความเห็นชอบทั้งจาก สภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภา ดังเช่นที่ปรากฏในการแก้ไขเพิ่มเติมความผิดมูลฐานที่ผ่านมาทั้ง 3 ครั้ง อันประกอบไปด้วย พระราชกําหนดแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. มีนาคม 2559

112

ข้อพิจารณาเกี่ยวกับแนวทางในการกําหนดความผิดมูลฐานตามพระราชบัญญัติป้องกัน และปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 2542 พ.ศ. 254637 พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน (ฉบับที่ 4) พ.ศ. 255638 และ พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 255839 ซึ่งผู้เขียนมีความเห็นว่า แนวทางการกําหนดความผิดมูลฐานเพิ่มเติมในลักษณะดังกล่าวอาจทําให้เกิดความล่าช้าจนส่งผลกระทบต่อ ความเท่าทันเป็นพลวัตต่อสภาวการณ์ของการกระทําความผิดที่เกิดขึ้น ต่อประเด็นปัญหาที่กล่าวมาทั้งหมด ข้างต้น จึงทําให้การป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของประเทศไทยไม่สามารถกระทําลงได้อย่างมี ประสิทธิภาพอย่างที่ควรจะเป็น ดังนั้น ผู้เขียนจึงเห็นควรให้นําเอาแนวทางการกําหนดความผิดมูลฐานอย่างกว้างโดยมิได้ยึดถือเอา ฐานความผิดอาญาฐานใดฐานหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจงเป็นความผิดมูลฐานดังเช่นการกําหนดความผิดมูลฐาน ตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของประเทศออสเตรเลีย ประเทศเดนมาร์ก และประเทศไต้ ห วั น มาใช้ บั ง คั บ กั บ การกํ า หนดความผิ ด มูล ฐานตามกฎหมายว่ า ด้ ว ยการป้ องกั น และ ปราบปรามการฟอกเงินของประเทศไทย ผ่านการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติ ป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 ด้วยการบัญญัติให้ “การกระทําความผิดอาญาร้ายแรง” เป็นความผิดมูลฐาน และให้กําหนดขอบเขตของถ้อยคําดังกล่าวโดยการนําเอาอัตราโทษจําคุกที่ได้บัญญัติไว้ ในบทบัญญัติแห่งกฎหมายฉบับต่างๆ มาพิจารณาประกอบในการกําหนดคํานิยาม ซึ่งการดําเนินการเช่นว่านี้ จักเป็นการแก้ไขปัญหาความครอบคลุมเพียงพอและความเท่าทันเป็นพลวัตต่อสภาวการณ์ของการกระทํา ความผิดที่เกิดขึ้น อันจะส่งผลให้การป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินของประเทศไทยสามารถดําเนิน ไปได้อย่างมีประสิทธิภาพยิ่งขึ้นกว่าเดิม

ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 120 ตอนที่ 76 ก หน้า 4-5. ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 130 ตอนที่ 11 ก หน้า 8-13. 39 ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 132 ตอนที่ 98 ก หน้า 1-18. 38

มีนาคม 2559

113

การปรับปรุงกลไกการบังคับใช้พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542 Institutional Design of TCC/OTCC to Improve Its Function of Competition Law Enforcement ศักดา ธนิตกุล* คณพล จันทน์หอม**

บทคัดย่อ พระราชบั ญ ญั ติ ก ารแข่ ง ขั น ทางการค้ า พ.ศ. 2542 เป็ น ผลของการประนี ป ระนอมทาง การเมื อง องค์ก รบังคั บใช้กฎหมายแข่งขั นทางการค้ าของประเทศไทยจึง อยู่ห่ างไกลกับการเป็ น “องค์กรบังคับใช้กฎหมายที่มีประสิทธิภาพ (efficient enforcement agency)” ตามเกณฑ์ของ OECD และเกณฑ์ตามประสบการณ์ของศาสตราจารย์ William Kovacic สาเหตุสําคัญที่สุดมาจาก การที่องค์กรบังคับใช้กฎหมายแข่งขันทางการค้าของไทยไม่ได้ปลอดจากการแทรกแซงทางการเมือง และการตกอยู่ภายใต้อิทธิพลของภาคธุรกิจ นอกจากนี้ กรรมการทั้งหมดทํางานบังคับใช้กฎหมาย แข่งขันทางการค้าในรูปแบบ “เฉพาะกิจ” เท่านั้น จํานวนเจ้าหน้าที่ของสํานักงานคณะกรรมการการ แข่งขันทางการค้าและงบประมาณมีน้อยเกินไป ยิ่งกว่านั้นการมีโทษจําคุกในกรณีผู้ประกอบธุรกิจ ฝ่าฝืนมาตรา 25 ถึง มาตรา 29 ก็เป็นสาเหตุสําคัญที่ทําให้การบังคับใช้กฎหมายไม่มีประสิทธิภาพอีก ด้วย ดังนั้น จึงเห็นควรปรับปรุงพัฒนาให้องค์กรบังคับใช้กฎหมายแข่งขันทางการค้าในประเทศไทย ให้เป็น “องค์กรบังคับใช้กฎหมายที่พอทํางานได้ (operational enforcement agency)” อย่าง เร่งด่วน และมีการบังคับใช้กฎหมายที่มีปัจจุบันอยู่ให้เกิดประสิทธิภาพมากยิ่งขึ้น

น.บ. (จุฬาฯ), LL.M. & Ph.D. (Law) (University of Washington), LL.M. & LL.D. (Kyoto University); ศาสตราจารย์ประจําคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ** น.บ. และ น.ม. (จุฬาฯ), LL.M. & Ph.D. (Law) (University of Washington); ผู้ช่วยศาสตราจารย์ประจําคณะ นิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มีนาคม 2559

115

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Abstract The Trade Competition Act of B.E. 2542 (A.D. 1997) is a product of political compromise. Accordingly, the Thai enforcement agency is far from being “efficient enforcement agency” measured by OECD’s and Professor William Kovacic’s criteria. The most serious causes are: the Thai enforcement agency is not free from political intervention and is being under influence of business sector; the TCC members are working on “ad hoc” basis only and the TCC office is understaffed and receives very limited annual budget. In addition to the aforementioned causes, the imposition of imprisonment on a business operator who violates any provision of the Act (Section 25 – 29) is also the major cause of ineffective enforcement. Therefore, the authors suggest that Thailand amend the Trade Competition Act of B.E. 2542 at great speed and enforce the present law more efficiently. 1. บทนํา พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542 มีวัตถุประสงค์เพื่อใช้เป็นบทบัญญัติในการ ป้องกันการกระทําอันเป็นการผูกขาด ลด หรือจํากัดการแข่งขันในการประกอบธุรกิจอย่างเป็นระบบ อันจะเป็นการส่งเสริมให้การประกอบธุรกิจเป็นไปอย่างเสรีและเป็นธรรม และป้องกันมิให้เกิดการ กระทําอันไม่เป็นธรรมในการประกอบธุรกิจ อย่างไรก็ตาม แม้ว่าพระราชบัญญัติฉบับดังกล่าวใช้บังคับมากว่าทศวรรษแล้ว แต่ยังมีปัญหา และอุปสรรคบางประการที่ทําให้การบังคับใช้ยังไม่ก่อให้เกิดสัมฤทธิ์ผลเท่าที่ควร ผู้เขียนสามารถสรุป ได้ดังต่อไปนี้ 1.1 ภาพรวมของการบริ ห ารและการบั ง คั บ ใช้ ก ฎหมาย ขาดการจั ด ลํ า ดั บ ความสําคัญในการทํางานภายใต้ทรัพยากรที่มีอย่างจํากัดขององค์กรบังคับใช้กฎหมายทั้งในด้าน งบประมาณ อัตรากําลังเจ้าหน้าที่ของสํานักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า และขาดการ วิเคราะห์ว่าพฤติกรรมต่อต้านการแข่งขันตามมาตราใดของพระราชบัญญัติแข่งขันทางการค้าที่ควรให้ ความสําคัญเป็นอันดับแรก 1.2 องค์กรบังคับใช้กฎหมาย คณะกรรมการแข่งขันทางการค้ายังห่างไกลจาก “องค์กรบังคับใช้กฎหมายที่มีประสิทธิภาพ” หรือที่เรียกว่า “efficient enforcement agency” พอสมควร โดยเฉพาะด้านความเป็นอิสระ เนื่องจากถูกแทรกแซงจากทางการเมืองเห็นได้จากมาตรา 6 ของพระราชบั ญญัติแข่งขั นทางการค้า กํ าหนดให้รัฐมนตรี ว่า การกระทรวงพาณิชย์เป็นประธาน กรรมการ ทั้งการแต่งตั้งผู้ทรงคุณวุฒิจํานวนไม่น้อยกว่า 8 คน แต่ไม่เกิน 12 คน กระทําโดย มีนาคม 2559

116

การปรับปรุงกลไกการบังคับใช้พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542

คณะรัฐมนตรีซึ่งเป็นฝ่ายบริหาร1 นอกจากนั้น ยังถูกแทรกแซงจากภาคธุรกิจ เนื่องจากกรรมการ ไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งต้องแต่งตั้งมาจากผู้ทรงคุณวุฒิภาคเอกชน2 ซึ่งส่วนใหญ่ก็จะเป็นเจ้าของธุรกิจ ขนาดใหญ่ และเป็นผู้ประกอบการที่มีอํานาจเหนือตลาด ทําให้ผู้ถูกกํากับดูแล (regulated) เข้ามามี ตําแหน่งในผู้กํากับดูแล (regulator) อีกทั้งคณะกรรมการแข่งขันทางการค้ายังเป็นคณะกรรมการใน ลักษณะที่ทํางานไม่เต็มเวลา ทําให้การทํางานไม่มีประสิทธิภาพเท่าที่ควร3 1.3 ขั้นตอนและกระบวนการบังคับใช้กฎหมาย ยังขาดความเป็นศุภนิติกระบวน (due process of law) คือ หลักการบังคับใช้กฎหมายที่ต้องมีความชัดเจนและเป็นธรรมแก่ทุกฝ่าย เห็นได้ จากกรณีดังต่อไปนี้ 1.3.1 กรณีมีการร้องเรียนจนถึงขั้นที่คณะกรรมการแข่งขันทางการค้ามีความเห็นสั่ง ฟ้องไปยังพนักงานอัยการนั้น ไม่มีการแจ้งให้ผู้ถูกร้องเรียนทราบว่าตนถูกร้องเรียนในเรื่องอะไรแต่ อย่างใด4 1.3.2 คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ยังไม่ได้กําหนดหลักเกณฑ์และวิธีการอุทธรณ์ และประกาศกําหนดในราชกิจจานุเบกษา ตามที่กําหนดไว้ในมาตรา 44 แต่อย่างใด 1.3.3 มีความเห็นหลายฝ่ายที่ถกเถียงกันว่าการแต่งตั้งคณะอนุกรรมการสอบสวน ตามมาตรา 14 เพื่อทําหน้าที่สืบสวนสอบสวนเกี่ยวกับการกระทําความผิดและแจ้งความเห็นต่อ คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าเพื่อพิจารณา เป็นสิ่งที่ต้องกระทําในทุกกรณีหรือเป็นดุลพินิจ ของคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า 1.4 มาตรการเยียวยาและแก้ไขโทษ บทกําหนดโทษตามพระราชบัญญัติการแข่งขันทาง การค้าสําหรับการฝ่าฝืนมาตรา 25 มาตรา 26 มาตรา 27 มาตรา 28 หรือมาตรา 29 เป็นโทษทาง อาญาที่ค่อนข้างหนัก กล่าวคือ โทษจําคุกไม่เกิน 3 ปี หรือปรับไม่เกินหกล้านบาทหรือทั้งจําทั้งปรับ และในกรณีกระทําซ้ําต้องระวางโทษทวีคูณ

พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542 มาตรา 6 พัลลภ รัตนจันทรา, กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของประเทศไทย ใน Chulalongkorn Review, ปีที่ 12 ฉบับที่ 46 มกราคม – มีนาคม พ.ศ. 2543, หน้า 22 3 Mark Williams, Competition Law in Thailand : Seeds of Success of Success of Fated to Fail, in World Competition 27 (3) : 459-494, 2004, p. 469. 4 Ibid., p. 485. 2

มีนาคม 2559

117

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

1.5 การบังคับใช้กฎหมายโดยเอกชน ยังไม่มีความชัดเจนว่าการบังคับคดีโดยเอกชนจะ ประสบความสําเร็จหรือไม่เนื่องจากรูปแบบการฟ้องคดีโดยเอกชนตามพระราชบัญญัติการแข่งขันทาง การค้าของไทยรับมาจากประเทศสหรัฐอเมริกาที่มีองค์ประกอบหลายๆ ด้านแตกต่างกับประเทศไทย โดยสิ้นเชิง เช่น ระบบกฎหมายที่แตกต่างกัน การกําหนดให้เอกชนได้รับค่าเสียหายถึง 3 เท่าของ ค่าเสียหายที่แท้จริง (treble damages)5 ค่าธรรมเนียมการขึ้นศาลของประเทศสหรัฐอเมริกา ค่อนข้างตายตัวและต่ํา และอนุญาตให้ทนายความสามารถเรียกค่าทนายโดยคิดเป็นสัดส่วนของ ค่าเสียหายที่ได้รับโดยมีเงื่อนไขว่าโจทก์ชนะคดี (contingent fee) ได้ 2. รูปแบบและโครงสร้างขององค์กรบังคับใช้กฎหมายแข่งขันทางการค้าของต่างประเทศ เมื่อพิจารณารูปแบบและโครงสร้างขององค์กรบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของ ต่างประเทศแล้วพบว่า ประเทศต่างๆ มีแนวทางการบังคับใช้กฎหมายดังกล่าวแตกต่างกัน ดังต่อไปนี้ 2.1 ประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศสหรัฐอเมริกาตรากฎหมายป้องกันการผูกขาดซึ่งเรียกชื่อย่อว่า Sherman Act ขึ้นมาในปี ค.ศ. 1890 และมีผลบังคับใช้ในปี 1891 โดยการกระทําซึ่งต้องห้ามตามกฎหมายดังกล่าว มีเพียงสองพฤติกรรมเท่านั้น คือ การร่วมกันจํากัดการแข่งขัน (cartel) และการผูกขาดหรือพยายาม ผูกขาด (monopolization or attempt to monopolize) โดยพฤติกรรมต่อต้านการแข่งขันทั้งสอง พฤติกรรมถือว่าเป็นการกระทําผิดทางอาญาที่ร้ายแรง องค์กรบังคับใช้กฎหมาย Sherman Act ได้แก่ กรมต่อต้านการผูกขาด (The Antitrust Division) ของกระทรวงยุติธรรม (Department of Justice) โดยมีผู้ช่วยอัยการสูงสุด (Assistant Attorney General) เป็นผู้บังคับบัญชาสูงสุด6 กรม ต่อต้านการผูกขาดมีอํานาจตามกฎหมายที่จะจัดให้มีคณะลูกขุนคณะใหญ่ (grand jury) เพื่อพิจารณา ปัญหาข้อเท็จจริงได้และมีอํานาจที่จะออกหมายเรียกพยานบุคคลหรือพยานเอกสารได้ (subpoena power) หากกรมต่อต้านการผูกขาดประสงค์ที่จะดําเนินคดีอาญา7 ต่อมาได้มีการตรากฎหมายใหม่ออกมาอีก 2 ฉบับ ได้แก่ Clayton Act 1914 และ The Federal Trade Commission Act 1914 และได้มีการจัดตั้งองค์กรบังคับใช้กฎหมายเพิ่มขึ้นมาอีก หนึ่งองค์กรเรียกว่า “คณะกรรมการการค้าโดยเป็นธรรม (The Federal Trade Commission) ซึ่งมี อํานาจในการบังคับใช้มาตรา 5 ของกฎหมาย The Federal Trade Commission Act โดยตรง ซึ่ง เนื้อหาของบทบัญญัติมาตรา 5 จะมีกว้างมาก ครอบคลุมพฤติกรรมการต่อต้านการแข่งขันทุกอย่าง ส่วนบทบัญญัติของ Clayton Act จะตกอยู่ภายใต้อํานาจของทั้งกรมต่อต้านการผูกขาดและ 5

Herbert Hovenkamp, Antitrust, Black Letter Outlines, 2005, p. 343 William R. Anderson and Paul C. Roger III, Antitrust Law: Policy and Practice, 1992, p. 41. 7 Ibid., pp. 41-42. 6

มีนาคม 2559

118

การปรับปรุงกลไกการบังคับใช้พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542

คณะกรรมการการค้าโดยเป็นธรรม ตัวอย่างเช่น การขายควบ ขัดทั้งมาตรา 1 ของ Sherman Act และมาตรา 3 ของ Clayton Act นอกจากนั้นแล้ว มาตรา 7 (การควบรวมกิจการ) ก็ตกอยู่ภายใต้ อํานาจของทั้งสองหน่วยงานทําให้ทั้งสองหน่วยงานต้องมีการจัดทําความตกลง (MOU) เพื่อแยกเรื่อง การควบรวมกิจการให้เหมาะสมกับความเชี่ยวชาญของแต่ละหน่วยงาน คณะกรรมการการค้าโดยเป็นธรรม (FTC) มีกรรมการทั้งหมด 5 คน โดยประธานาธิบดีเป็น ผู้เสนอชื่อแต่งตั้งและต้องได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภา โดยกรรมการจะอยู่ในตําแหน่ง 7 ปี8 คณะกรรมการ FTC ถือว่ารูปแบบการจัดตั้งคณะกรรมการกํากับดูแลที่เป็นอิสระ (Independent Regulatory Body) ซึ่งเป็นการถ่วงดุลและคานอํานาจระหว่างบริหาร นิติบัญญัติ และตุลาการ กล่ าวคื อ อํานาจบริ ห าร (ประธานาธิบดี) เสนอชื่ อแต่ง ตั้ง อํ านาจนิ ติบัญญัติ (วุฒิส ภา) ให้ความ เห็นชอบ อํานาจตุลาการ (ศาลยุติธรรม) พิพากษากลับคําวินิจฉัยของคณะกรรมการ FTC ได้ สํานักงานของ FTC เป็นหน่วยงานของรัฐบาลกลาง (Federal Government of the United States)9 แบ่งออกเป็น 3 สํานัก ได้แก่ สํานักคุ้มครองผู้บริโภค (Bureau of Consumer Protection) ซึ่ ง มี อํานาจหน้ าที่ใ นการปกป้อ งคุ้ มครองผู้ บริ โภคจากพฤติกรรมฉ้อ ฉลหรือโฆษณา หลอกลวงของผู้ประกอบธุรกิจตามกฎหมายคุ้มครองผู้บริโภคหลายฉบับ10 สํานักแข่งขัน (Bureau of Competition) มี อํ า นาจหน้ า ที่ ใ นการกํ า จั ด หรื อ ป้ อ งกั น พฤติ ก รรมต่ อ ต้ า นการแข่ ง ขั น (Anticompetitive) ตรวจสอบหรือให้อนุญาตคําขอควบรวมกิจการ คณะกรรมการ FTC มีอํานาจใน การดําเนินคดีแพ่งกับผู้ต้องหาเท่านั้น ไม่มีอํานาจดําเนินคดีอาญาซึ่งแตกต่างจากกรมต่อต้านการ แข่งขันของกระทรวงยุติธรรม11 และสํานักเศรษฐกิจ (Bureau of Economics) เป็นสํานักที่ให้ข้อมูล ทางเศรษฐกิจและประเมินผลกระทบแก่สองสํานักที่กล่าวมา12 2.2 สหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี คณะกรรมการปราบปรามการร่วมมือกันจํากัดการแข่งขัน (The Federal Cartel Office : FCO) ถูกจัดตั้งเมื่อปี 1958 เป็นหน่วยงานหนึ่งของกระทรวงเศรษฐกิจและเทคโนโลยี (The Federal Ministry of the Economy and Technology) ซึ่งเป็นองค์กรบังคับใช้กฎหมายแข่งขันทางการค้าที่ มีลักษณะเป็นเพียงองค์กรกํากับดูแลกึ่งอิสระ (Semi-independent regulatory agency) เพราะว่า FCO ถูกผูกพันตามกฎหมายให้ต้องปฏิบัติตามกฎกระทรวงนี้ ออกโดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวง 8

Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice, 2nd Edition, 1999, p. 587. 9 En.wikipedia.org/wiki/Federal_Trade_Commission (เข้าชมเมื่อวันที่ 23 ตุลาคม 2556) 10 Ibid. 11 Ibid. 12 Ibid.

มีนาคม 2559

119

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เศรษฐกิจและเทคโนโลยี และกฎกระทรวงนั้นได้มีการประกาศในราชกิจจานุเบกษาของรัฐบาลกลาง (Federal Gazette) แล้ว13 โดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงเศรษฐกิจและเทคโนโลยีเป็นผู้แต่งตั้ง ประธาน (President) ของ FCO14 จึงสรุปได้ว่า ในหลักการ FCO อยู่ภายใต้รัฐมนตรีว่าการกระทรวง เศรษฐกิ จ และเทคโนโลยี เพีย งแต่ ว่ า อํ า นาจในการพิ จ ารณาวิ นิ จ ฉั ย ของแต่ ล ะกอง (Decisional division) เป็นอํานาจของเจ้าหน้าที่ 3 คนว่า พฤติกรรมดังกล่าวเป็นพฤติกรรมที่ขัดกฎหมายแข่งขัน ทางการค้าหรือไม่ FCO เดิมมีสํานักงานตั้งอยู่ในเมืองเบอร์ลิน ในปี 1999 ได้ย้ายมาอยู่ที่กรุงบอนน์ มีเจ้าหน้าที่ ประจําสํานักงานจํานวน 320 คน ได้รับงบประมาณในปี 2011 เป็นจํานวนเงิน 21.7 ล้านยูโร15 (ประมาณ 1,000 ล้านบาท หากใช้อัตราแลกเปลี่ยน 1 ยูโรเท่ากับ 50 บาท) โดยมีอํานาจหน้าที่ เกี่ยวกับการปราบปรามการร่วมกันจํากัดการแข่งขัน (Ban on cartel) การควบคุมพฤติกรรมการใช้ อํานาจที่ไม่ชอบธรรมของผู้ประกอบการที่มีอํานาจเหนือตลาด (control of abusive practices by dominant companies) และการควบคุมการควบรวมกิจการ (merger control)16 ทั้งนี้ FCO ไม่มี อํานาจหน้าที่โดยตรงเกี่ยวกับการคุ้มครองผู้บริโภค การควบคุมราคาสินค้าและบริการ (เพราะไม่มี กฎหมายกําหนดราคาสินค้าและบริการในสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี) ไม่มีอํานาจหน้าที่กํากับดูแล กิจการสาธารณูปโภค ได้แก่ กิจการไฟฟ้า กิจการก๊าซธรรมชาติ กิจการโทรคมนาคม กิจการไปรษณีย์ หรือกิจการรถไฟ เพราะเป็นอํานาจหน้าที่ของคณะกรรมการกํากับดูแลอื่นๆ ทั้งในระดับรัฐบาลกลาง และระดับรัฐบาลของมลรัฐ17 โครงสร้างการจัดองค์กรของ FCO นั้น จะมีประธาน (President) เป็นผู้บังคับบัญชาสูงสุด เพียงคนเดียว ไม่อยู่ในรูปของคณะกรรมการแข่งขันทางการค้า FCO จะแบ่งออกเป็นกองทั้งหมด 10 กอง (ปัจจุบันเพิ่มเป็น 12 กอง) โดยแต่ละกอง (division) จะกํากับดูแลสินค้าและบริการที่แตกต่าง กันออกไป18

John O. Haley, Antitrust in Germany and Japan : The First Fifty Years, 1947-1998, p.93. Ibid., p. 97. 15 www.bundeskartellamt.de/wEnglish/General Information/ General Information_3. php (เยี่ยมชม วันที่ 17 ตุลาคม 2556) 16 Ibid. 17 Ibid. 18 Haley, Antitrust in Germany and Japan : The First Fifty Years, p. 95. 14

มีนาคม 2559

120

การปรับปรุงกลไกการบังคับใช้พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542

หัวหน้ากอง (the director of the division) ของแต่ละกอง จะแต่งตั้งเจ้าหน้าที่ในกอง อย่างน้อย 3 คน เป็นคณะกรรมการ (panel) ที่จะรับคําร้องเรียนและดําเนินคดีกับผู้ประกอบการที่ฝ่า ฝืนกฎหมายแข่งขันทางการค้า19 ในขณะเดียวกัน ในแต่ละมลรัฐก็จะมีองค์กรบังคับใช้กฎหมาย แข่งขันของแต่ละมลรัฐด้วย เรียกว่า Land Cartel Authorities ซึ่งมีจํานวนทั้งหมด 16 มลรัฐ บังคับ ใช้กฎหมายแข่งขันทางการค้าแก่ผู้ประกอบการที่ฝ่าฝืนกฎหมายแข่งขันทางการค้าของแต่ละมลรัฐซึ่ง มีผลกระทบเฉพาะในตลาดของมลรัฐนั้นเท่านั้น (affect only local markets)20 2.3 ประเทศญี่ปุ่น กฎหมายป้อ งกั น การผูก ขาด (Antimonopoly) ของประเทศญี่ปุ่ นถูก บั ง คั บ ใช้ ในปี ค.ศ. 1947 โดยมีคณะกรรมการการค้าโดยเป็นธรรม (The Trade Commission : FTC) ของประเทศ สหรัฐอเมริกาเป็นต้นแบบในการจัดตั้งคณะกรรมการการค้าโดยเป็นธรรมแห่งประเทศญี่ปุ่น (The Japanese Fair Trade Commission : JFTC) ซึ่งเป็นองค์กรบังคับใช้กฎหมายที่เป็นอิสระ (independent regulatory agency)21 ประธานคณะกรรมการ JFTC และกรรมการอีก 4 คนนั้น นายกรัฐมนตรีเป็นผู้เสนอชื่อไปยัง รัฐสภา วุฒิสภา และสภาผู้แทนราษฎรทั้งสองสภาต้องให้ความเห็นชอบ โดยผู้ถูกเสนอชื่อต้องเป็น ผู้ทรงคุณวุฒิในด้านนิติศาสตร์และเศรษฐศาสตร์ สมเด็จพระมหาจักรพรรดิทรงมีพระบรมราชโองการ (is attested by the emperor) แต่งตั้งให้ประธานกรรมการและกรรมการเข้าดํารงตําแหน่งและให้ พ้นตําแหน่ง22 ระยะเวลาในการดํารงตําแหน่ง 5 ปี และประธานคณะกรรมการและกรรมการ JFTC ต้องมีอายุไม่น้อยกว่า 35 ปี และต้องพ้นจากตําแหน่งเมื่อมีอายุ 65 ปี23 คณะกรรมการ JFTC มีอํานาจหน้าที่บังคับใช้กฎหมายป้องกันการผูกขาด รวมถึงพฤติกรรม การแข่งขันทางการค้าโดยไม่เป็นธรรม (Unfair trade practices) ตามมาตรา 19 ของกฎหมาย ป้องกันการผูกขาดของประเทศญี่ปุ่น (Antimonopoly Act : AMA) ซึ่งมีบทบัญญัติคล้ายกับ Section 5 ของกฎหมาย Fair Trade Commission Act ของประเทศสหรัฐอเมริกา แต่ที่แตกต่างกัน มาก คือ คณะกรรมการ JFTC เป็นองค์กรบังคับใช้กฎหมายป้องกันการผูกขาดเพียงองค์กรเดียว ไม่มี กรมต่อต้านการผูกขาด (Antitrust Division) กระทรวงยุติธรรมเป็นองค์กรบังคับใช้กฎหมายป้องกัน การผูกขาดร่วมด้วยเหมือนประเทศสหรัฐอเมริกา24 19

Ibid., pp. 95-96. Ibid., p. 92. 21 Ibid., p. 99. 22 H. Iyori and A. Uesugi, The Antimonopoly Laws and Policies of Japan, 1994, p. 204. 23 Ibid. 24 Masahiro Murakami, The Japanese Antimonopoly Act, 2003, หน้า 42. 20

มีนาคม 2559

121

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

โครงสร้างองค์กรของ JFTC แบ่งออกได้เป็น 4 สํานักใหญ่ๆ ได้แก่ สํานักเลขานุการ (Secretariat) สํานักเศรษฐกิจ (Economic Bureau) สํานักการปฏิบัติทางการค้า (Trade Practice Bureau) และสํานักสอบสวน (Investigation Bureau) และมีสํานักงาน JFTC ประจําภูมิภาคต่างๆ อีก 7 สํานัก ได้แก่ Hokkaido, Tohoku, Chubu, Kinki, Chugoku, Shikoku และ Kyushu ผู้บังคับบัญชาสูงสุดของสํานักงาน JFTC คือ เลขาธิการคณะกรรมการ JFTC (Secretary-General) ซึ่งเป็นตําแหน่งสําคัญเทียบได้กับตําแหน่งเลขาธิการสํานักงานคณะกรรมการแข่งขันทางการค้าของ ไทยซึ่งมีอธิบดีกรมการค้าภายในเป็นผู้บังคับบัญชาและรับผิดชอบในการปฏิบัติราชการของสํานักงาน ในทางปฏิบัติ เลขาธิการและเจ้าหน้าที่สํานักงานฯ ที่เกี่ยวข้องจะเข้าร่วมประชุมกับคณะกรรมการ JFTC ด้วย25 2.4 ประเทศออสเตรเลีย องค์กรบังคับใช้กฎหมายแข่งขันทางการค้าในประเทศออสเตรเลีย ได้แก่ คณะกรรมการ แข่งขันทางการค้าและคุ้มครองผู้บริโภค (Australian Competition and Consumer Commission : ACC) ซึ่งเป็นองค์กรบังคับใช้กฎหมายที่รวมเอาคณะกรรมการแข่งขันทางการค้า (Australian Trade Practice Commission) กับคณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภค (The Price Surveillance Authority) เข้าด้วยกันในปี 199526 โดยมีอํานาจหน้าที่ในการคุ้มครองสิทธิของผู้บริโภค สิทธิของ ผู้ประกอบธุรกิจ กํากับดูแลธุรกิจ ติดตามราคาสินค้าและบริการและป้องกันพฤติกรรมต่อต้านการ แข่งขัน อํานาจหน้าที่ของคณะกรรมการ ACCC จึงกว้างขวางมาก เพราะเป็นองค์กรบังคับใช้กฎหมาย คุ้ ม ครองผู้ บ ริ โ ภค กฎหมายแข่ ง ขั น ทางการค้ า และกฎหมายเกี่ ย วกั บ ความปลอดภั ย ของสิ น ค้ า (Product safety) ทั้งหลายด้วย27 2.5 สาธารณรัฐเกาหลี องค์กรบังคับใช้กฎหมายแข่ งขันทางการค้าของประเทศเกาหลีใต้ ได้ แก่ คณะกรรมการ การค้าโดยเป็นธรรมแห่งประเทศเกาหลี (Korea Fair Trade Commission: KFTC)

Iyori and Uesugi, The Antimonopoly Laws and Policies of Japan, p. 205. http://en.wikipedia.org/wiki/Australian_Competition_and_Consumer_Commission (เข้าชมเมื่อวันที่ 17 ตุลาคม 2556). 27 Ibid. 26

มีนาคม 2559

122

การปรับปรุงกลไกการบังคับใช้พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542

คณะกรรมการ KFTC ถูกจัดตั้งขึ้นมาในปี 1981 เพื่อเป็นองค์กรบังคับใช้กฎหมายแข่งขัน ทางการค้าของประเทศเกาหลีใต้ มีชื่อเต็มว่า The Monopoly Regulation and Fair Trade Act: MRFTA โดยเป็นหน่วยงานหนึ่งของคณะกรรมการวางแผนเศรษฐกิจ (The Economic Planning Board : EPB)28 ต่อมาในปี ค.ศ. 1994 ได้แยกออกมาจากคณะกรรมการ EPB เป็นหน่วยงานกลาง ของรัฐอยู่ภายใต้การบังคับบัญชาของนายกรัฐมนตรี ในปี ค.ศ. 1996 ได้มีการยกสถานะของประธาน กรรมการ KFTC ขึ้นเป็นระดับรัฐมนตรี (Ministerial level)29 ซึ่งมีสิทธิเข้าร่วมประชุมคณะรัฐมนตรี ด้วย ในปี 2007 ได้มีการขยายอํานาจหน้าที่ของคณะกรรมการ KFTC ให้เป็นองค์กรบังคับใช้กฎหมาย คุ้มครองผู้บริโภคด้วย ทําให้อํานาจหน้าที่ในการคุ้มครองผู้บริโภคได้ถ่ายโอนจากกระทรวงการคลัง และเศรษฐกิจ (Ministry of Finance and Economy) มายังคณะกรรมการ KFTC นายกรัฐมนตรีเป็นผู้เสนอชื่อประธานและรองประธานคณะกรรมการ KFTC ไปยั ง ประธานาธิบดีเพื่อให้แต่งตั้ง ส่วนกรรมการประจํา (Standing Commissioner) อีก 3 ตําแหน่งเป็น กรรมการไม่ประจํา (Non-standing Commissioner) อีก 4 ตําแหน่งนั้น ประธานคณะกรรมการ KFTC เป็ น ผู้เ สนอชื่ อ ไปยัง ประธานาธิบ ดี เพื่ อ ให้ป ระธานาธิ บดี เป็ น ผู้แ ต่ ง ตั้ง ประธานและ คณะกรรมการ KFTC อยู่ในตําแหน่ง 3 ปี30 สํานักงานคณะกรรมการ KFTC มีเจ้าหน้าที่ประจําสํานักงานประมาณ 550 คน มีเลขาธิการ สํานักงาน (Secretary General) เป็นผู้บังคับบัญชาสูงสุด มีการแบ่งโครงสร้างออกเป็น 5 สํานัก ได้แก่ สํานักนโยบายการแข่งขันทางการค้า (Competition Policy Bureau) สํานักนโยบายผู้บริโภค (Consumer Policy Bureau) สํานักต่อต้านการผูกขาด (Anti-Monopoly Bureau) สํานักสอบสวน การร่วมกันจํากัดการแข่งขัน (Cartel Investigation Bureau) และสํานักความร่วมมือทางธุรกิจ (Business Cooperation Bureau) และมีสํานักประจําภูมิภาคอีก 5 สํานักงานใน Seoul, Busan, Gwangju, Daegeon และ Daegu31 3. รูปแบบขององค์กรบังคับใช้กฎหมายที่เหมาะสมกับประเทศไทย จากการศึกษาพบว่า ประเทศที่มีรูปแบบขององค์กรบังคับใช้กฎหมายที่มีความเหมาะสม ที่สุดที่จะนํามาปรับใช้กับประเทศไทย คือ ประเทศญี่ปุ่น เนื่องจากเหตุผลต่างๆ ดังต่อไปนี้

http://eng.ftc.go.kr/about/overview.jsp?pageId=0102 (เข้าชมเมื่อวันที่ 17 ตุลาคม 2556) Ibid. 30 Ibid. 31 Ibid. 29

มีนาคม 2559

123

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ประการแรก ประเทศญี่ปุ่นและประเทศไทยเป็นรัฐเดี่ยว ไม่มีมลรัฐและเป็นประเทศที่ใช้ ระบบกฎหมายภาคพื้นยุโรป (Continental Legal System) เหมือนกัน ประการที่ ส อง คณะกรรมการ JFTC เป็ น คณะกรรมการกํ า กั บ ดู แ ลที่ เ ป็ น อิ ส ระ (independent regulatory body) ที่ออกแบบให้มีการถ่วงดุลระหว่างอํานาจนิติบัญญัติ อํานาจ บริหาร และอํานาจตุลาการ และคณะกรรมการ JFTC มีอํานาจกึ่งนิติบัญญัติ กึ่งอํานาจบริหาร และ กึ่งอํานาจตุลาการ (quasi legislative, executive and judicial power) และประเทศไทยประสบ ความสําเร็จระดับหนึ่งในการจัดตั้งคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (The National Telecommunication Committee) และเริ่มคุ้นเคยกับการจัดตั้งคณะกรรมการกํากับดูแลที่เป็น อิสระในระดับหนึ่งแล้ว นอกจากนั้น จํานวนกรรมการ 5 คน ถือว่าเป็นจํานวนที่เหมาะสมอย่างยิ่ง ตามเกณฑ์ของ Prof. William Kovacic ประการที่สาม หากกําหนดคุณสมบัติของประธานคณะกรรมการ กรรมการคล้ายประเทศ ญี่ ปุ่ น คื อ ต้ อ งมี ค วามรู้ ค วามเชี่ ย วชาญในด้ า นนิ ติศ าสตร์ เศรษฐศาสตร์ และอาจเพิ่ มรั ฐ ศาสตร์ บริหารธุรกิจหรือรัฐกิจ บัญชี มีอายุไม่น้อยกว่า 35 ปี และต้องพ้นตําแหน่งเมื่ออายุ 65 ปี ก็อาจทําให้ ได้ข้าราชการเกษียณจากกระทรวงเศรษฐกิจ อาจารย์มหาวิทยาลัยมาดํารงตําแหน่งประมาณ 5 ปี ซึ่ง น่าจะเหมาะสมกับบริบทของประเทศไทยเช่นกัน ทั้ ง นี้ ยั ง พบว่ า องค์ ก ารบั ง คั บ ใช้ ก ฎหมายป้ อ งกั น การผู ก ขาดของประเทศญี่ ปุ่ น คื อ คณะกรรมการค้าโดยเป็นธรรม (The Japanese Fair Trade Commission : JFTC) มีคุณสมบัติ ครบตามเกณฑ์ 5 ประการขององค์การเพื่อความร่วมมือทางเศรษฐกิจและการพัฒนา (Organisation for Economic Co-operation and Development – OECD) กล่าวคือ 1. มีความเป็นอิสระ (independence) กล่าวคือ คณะกรรมการของ JFTC จะถูกเสนอชื่อ โดยนายกรัฐมนตรี (อํานาจบริหาร) และต้องได้รับการรับรองจากวุฒิสภาและสภาผู้แทนราษฎร (อํานาจนิติบัญญัติ) มีวาระในการดํารงตําแหน่ง 5 ปี จะถอดถอนไม่ได้ นอกจากนี้ คําวินิจฉัยของ คณะกรรมการ JFTC ถูกอุทธรณ์ไปยังศาลสูงเมืองโตเกียวหรือเมืองโอซาก้าได้ (อํานาจตุลาการ) อัน เป็นการถ่วงดุลอํานาจกันระหว่างฝ่ายบริหาร นิติบัญญัติ และตุลาการ ทําให้องค์กรดังกล่าวมิได้ถูก แทรกแซงโดยฝ่ายบริหาร 2. มีความรับผิดชอบ (accountability) โดยต้องจัดทําคําวินิจฉัยพร้อมเหตุผลประกอบ คําวินิจฉัยดังกล่าวอาจถูกอุทธรณ์ไปยังศาลสูงเมืองโตเกียวหรือเมืองโอซาก้าได้ ต้องจัดทํารายงาน ประจําปี และคณะกรรมการ JFTC ต้องถูกประเมินโดยคณะกรรมการประเมินอิสระทุกปี 3. มีความโปร่งใส (transparency) คณะกรรมการ JFTC ต้องวินิจฉัยโดยเคารพคําวินิจฉัย ก่อนหน้า ตามหลัก The principle of stare decisis และคณะกรรมการ JFTC ต้องเปิดโอกาสให้ สาธารณชนเข้าถึงได้ง่าย (public record) 4. มีอํานาจบังคับใช้กฎหมาย คณะกรรมการ JFTC มีอํานาจเต็มที่ในการสืบสวนหา ข้อเท็จจริง และมีอัตราการดําเนินการโดยคณะกรรมการ JFTC ในระดับที่สูง มีนาคม 2559

124

การปรับปรุงกลไกการบังคับใช้พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542

5. จํานวนเจ้าหน้าที่และงบประมาณ สํานักงานคณะกรรมการ JFTC มีจํานวนเจ้าหน้าที่ ทั้งหมดสูงถึง 799 คน ในปี ค.ศ. 2012 โดยเป็นเจ้าหน้าที่สืบสวนหาข้อเท็จจริงถึง 456 คน32 และ ได้รับงบประมาณในปี 2012 ประมาณ 2,622 ล้านบาท ซึ่งเป็นจํานวนที่เพียงพอ 4. ข้อเสนอแนะ 4.1 ข้อเสนอแนะระยะสั้นสู่การเป็นองค์กรบังคับใช้กฎหมายที่พอทํางานได้ (Operating enforcement agency) ผู้เขียนเสนอให้คณะกรรมการแข่งขันทางการค้าอาศัยอํานาจตามมาตรา 31 ออกคําสั่งทาง ปกครองสั่งให้ผู้ประกอบธุรกิจที่ฝ่าฝืนบทบัญญัติของมาตรา 25 มาตรา 27 (5) – (10) มาตรา 28 และมาตรา 29 หยุดหรือเปลี่ยนแปลงการกระทําดังกล่าว เนื่องจากในอดีตคณะกรรมการการแข่งขัน ทางการค้าใช้กฎหมายในแนวทางที่แตกต่างกันอย่างสิ้นเชิง คือ มีมติไม่ดําเนินการต่อโดยตัดสินว่าไม่ ผิด หรือมีมติสั่งฟ้องในคดีอาญาต่อพนักงานอัยการ โดยไม่เคยใช้รูปแบบที่อยู่ระหว่างรูปแบบทั้งสอง ทําให้กระบวนการดําเนินไปอย่างล่าช้าจนภาคเอกชนต้องหันมาฟ้องคดีตามมาตรา 421 ของประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์แทน และหากผู้ประกอบธุรกิจใช้ช่องทางฟ้องร้องเองมากขึ้น จะทําให้ คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าและสํานักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าไม่มีผลงาน ส่งผลให้งบประมาณที่ได้รับน้อยลง เจ้าหน้าที่ที่มีความรู้ความสามารถก็จะขอย้ายไปยังหน่วยงานอื่น ผลสุดท้าย คือ องค์กรไม่สามารถพัฒนาได้เลย นอกจากนี้ สมควรให้สํานักงานคณะกรรมการแข่งขันทางการค้าอาศัยอํานาจตามมาตรา 18 (2) ออก “แนวปฏิบัติ (Guidelines)” เพื่อให้คําอธิบายที่ชัดเจนแก่ความหมายของ “พฤติกรรม แข่งขันทางการค้าที่เป็นธรรม” ตามมาตรา 29 ทั้งนี้ ผู้เขียนมีความเห็นเพิ่มเติมว่า การออกคําสั่งทางปกครองตามมาตรา 31 นั้น ควรมีการ ประเมินความสามารถขององค์กรผู้บังคับใช้กฎหมายแข่งขันทางการค้าและสภาพปัญหาของระบบ เศรษฐกิจโดยการจัดลําดับความสําคัญของแต่ละมาตรา โดยเริ่มจากมาตรา 29 ก่อนแล้วจึงขยายไป ยังมาตรา 28 มาตรา 27 (5) – (10) ซึ่งเป็นการกระทําผิดของบริษัทขนาดกลาง แล้วจึงขยายไปยัง มาตรา 25 ซึ่งเป็นการกระทําผิดของบริษัทขนาดใหญ่และส่วนแบ่งตลาดสูง ส่วนพฤติกรรมร่วมกัน จํากัดการแข่งขันทางการค้าตามมาตรา 27 (1) – (4) คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าควรใช้ อํานาจตามมาตรา 16 สั่งฟ้องไปยังพนักงานอัยการเพราะเป็นความผิดร้ายแรง

www.jftc.go.jp/en/about_jftc/statistics.html (เข้าชมเมื่อวันที่ 24 ตุลาคม 2556)

มีนาคม 2559

125

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

4.2 ข้อเสนอแนะระยะกลางสู่การเป็นองค์กรบังคับใช้กฎหมายที่ทํางานได้ดีขึ้น ผู้เขียนขอเสนอให้แก้ไขบทบัญญัติมาตรา 6 ของพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้าโดยลด จํานวนกรรมการผู้ทรงคุณวุฒิจาก 12 คน เหลือ 8 คน เพื่อความคล่องตัวในการดําเนินการ และให้ตัด ข้อความว่า “โดยต้องแต่งตั้งจากผู้ ทรงคุณวุฒิภาคเอกชนไม่น้อยกว่ากึ่ง หนึ่งเป็นกรรมการ”ออก รวมถึงให้ยกเลิกกฎหมายเกี่ยวกับกระบวนการ ขั้นตอนการแต่งตั้งผู้ทรงคุณวุฒิภาคเอกชน เพื่อ ป้องกันการแทรกแซงจากภาคธุรกิจ นอกจากนี้ ยังสมควรแก้ไขบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องให้ยกเลิกโทษจําคุกที่รุนแรงเกินความจําเป็น สําหรับการฝ่าฝืนบทบัญญัติมาตรา 25-29 ยกเว้นมาตรา 27 (1) – (4) อันเป็นการจํากัดการแข่งขัน ซึ่งเป็นกรณีที่ถือว่าเป็นการกระทําผิดทางเศรษฐกิจอย่างร้ายแรง 4.3 ข้อเสนอแนะระยะยาวสู่การเป็นองค์กรบังคับใช้กฎหมายที่มีประสิทธิภาพ (efficient enforcement agency) คณะผู้ เ ขี ย นเห็ น สมควรให้ ดํ า เนิ น การตาม “ร่ า งพระราชบั ญ ญั ติ ก ารแข่ ง ขั น ทางการค้ า พ.ศ. ....” ของนางอนิก อัมระนันท์ และคณะ เนื่องจากเป็นข้อเสนอแนะการปรับปรุงองค์กรบังคับใช้ กฎหมายของไทยให้มีคุณสมบัติใกล้เคียงกับเกณฑ์ของ OECD เกณฑ์ของ Professor Kovacic และ ใกล้เคียงกับคณะกรรมการ JFTC ของประเทศญี่ปุ่นมากที่สุด โดยร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวมี ประเด็นหลักๆ ดังนี้ (1) กําหนดให้องค์กรบังคับใช้กฎหมายมีอํานาจในการสืบสวนหาข้อเท็จจริงอย่างเต็มที่ (2) จํานวนเจ้าหน้าที่และงบประมาณให้เพียงพอต่อการดําเนินการอย่างมีประสิทธิภาพ (3) กําหนดให้มีคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าจํานวน 9 คน ซึ่งเป็นผู้ทรงคุณวุฒิด้าน นิติศาสตร์ เศรษฐศาสตร์ การเงิน อุตสาหกรรม การบริหารธุรกิจ หรือการบริหารราชการแผ่นดิน การคุ้มครองผู้บริโภคหรือสาขาอื่นอันเป็นประโยชน์ต่อการกํากับดูแลการแข่งขันทางการค้า ทั้งนี้ คณะรัฐมนตรีเป็นผู้แต่งตั้งกรรมการทั้ง 9 คน และค่าตอบแทนของประธานกรรมการและกรรมการให้ เป็นไปตามพระราชกฤษฎีกา (4) กําหนดให้สํานักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าเป็นหน่วยงานของรัฐแต่ไม่ได้ เป็นส่วนราชการหรือรัฐวิสาหกิจตามกฎหมายว่าด้วยวิธีการงบประมาณ มีฐานะเป็นนิติบุคคลและอยู่ ภายในการกํากับดูแลของคณะกรรมการ โดยสํานักงานอาจมีรายได้และทรัพย์สิน ดังนี้ เงินอุดหนุน ทั่วไปที่รัฐบาลจัดสรรให้ รายได้หรือประโยชน์อันได้มาจากการดําเนินงานตามอํานาจหน้าที่ของ คณะกรรมการและสํานักงาน เงินบริจาค ดอกผลจากเงินหรือทรัพย์สินของสํานักงาน นอกจากนี้ เงิน อุ ด หนุ น ที่ จ ะขอจั ด สรรจากเงิ น งบประมาณแผ่ น ดิ น ให้ รั ฐ มนตรี ว่ า การกระทรวงพาณิ ช ย์ แ ละ กระทรวงการคลังร่วมหารือกันและให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์เสนองบประมาณ

มีนาคม 2559

126

การปรับปรุงกลไกการบังคับใช้พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542

อนึ่ง ผู้เขียนเสนอให้มีการเพิ่มเติมในเรื่องโครงสร้างองค์กรและงบประมาณ ดังนี้ (1) โครงสร้างองค์กร ควรมีโครงสร้างคล้ายกับสํานักงานคณะกรรมการ JFTC คือ แบ่ง ออกเป็น 4 สํานัก ได้แก่ สํานักงานเลขานุการ (Secretariat) สํานักงานเศรษฐกิจ (Economic Bureau) สํานักงานปฏิบัติการทางการค้า (Trade Practice Bureau) และสํานักงานสอบสวน (Investigation) โดยไม่จําเป็นต้องมีสํานักงานคณะกรรมการประจําภูมิภาค 7 แห่งเหมือนประเทศ ญี่ปุ่น และไม่จําเป็นต้องมีสํานักงานย่อยเพื่อคุ้มครองวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม (SMEs) เนื่องจากเป็นพันธกิจและอํานาจของสํานักงานส่งเสริมวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม (สสว.) อยู่แล้ว (2) บุคลากร ควรเพิ่มจํานวนเจ้าหน้าที่ให้มีเจ้าหน้าที่ประมาณ 100 คน เพื่อให้ใกล้เคียงกับ จํานวนของผู้ประกอบธุรกิจ (บริษัทขนาดใหญ่ที่มีอํานาจเหนือตลาด) ซึ่งมีจํานวน 108 บริษัท และ เพิ่มจํานวนเจ้าหน้าที่ที่จบนิติศาสตร์ เพื่อที่จะได้ทําหน้าที่สืบสวนได้ เพราะปัจจุบันเจ้าหน้าที่ของ สํานักงานคณะกรรมการแข่งขันทางการค้ามีเจ้าหน้าที่ที่จบทางด้านนิติศาสตร์น้อยมาก (3) งบประมาณ เพิ่มจํานวนงบประมาณให้สอดคล้องกับองค์กรบังคับใช้กฎหมายที่จัดตั้งใหม่ ที่ มี พั น ธกิ จ เกี่ ย วกั บ การบั ง คั บ ใช้ ก ฎหมายหลายประการ ได้ แ ก่ งานเผยแพร่ ค วามจํ า เป็ น และ ความสําคัญของกฎหมายแข่งขันทางการค้าให้ผู้ประกอบธุรกิจ อัยการ ศาล หน่วยงานอื่นๆ ของรัฐ และองค์กรบังคับใช้กฎหมายในภาคธุรกิจอื่น เช่น ธนาคาร การประกันภัย การบินพลเรือน การขนส่ง ทางบก เป็นต้น นอกจากนั้น ยังต้องใช้งบประมาณเพื่อฝึกอบรมเจ้าหน้าที่ให้มีความรู้ความสามารถ มากขึ้นและเพิ่มความสามารถในการให้ค่าตอบแทนเพื่อดึงดูดผู้ทรงคุณวุฒิที่มีความรู้ความเชี่ยวชาญ สูงมาเป็นกรรมการในคณะกรรมการแข่งขันทางการค้า เป็นต้น

มีนาคม 2559

127

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มีนาคม 2559

128

กฎหมายและระเบียบเกี่ยวกับระบบการรายงานข้อมูลก๊าซเรือนกระจก เพื่อรองรับการซื้อขายคาร์บอนเครดิต1 Laws and Regulations Relating to the Greenhouse Gas Inventory Report System for Supporting Carbon Credit Trading คนึงนิจ ศรีบัวเอี่ยม* บทคัดย่อ “ก๊าซเรือนกระจก (Greenhouse Gas: GHG)” ซึ่งจะต้องมีการรายงานปริมาณการปล่อยนั้น พิธีสารเกียวโต (Kyoto Protocol) กําหนดไว้ว่า มี 6 ประเภท ได้แก่ คาร์บอนไดออกไซด์ (Carbon Dioxide: CO2) มีเทน (Methane: CH4) ไนตรัสออกไซด์ (Nitrous Oxide: N2O) ไฮโดรฟลูออโรคาร์บอน (Hydrofluorocarbon: HFC) เปอร์ฟลูออโรคาร์บอน (Perfluorocarbon: PFC) และซัลเฟอร์เฮกซะฟลูออไรด์ (Sulfur Hexafluoride: SF6) ก๊าซเหล่านี้มีศักยภาพในการทําให้โลกร้อน และมีประสิทธิภาพในการแผ่รังสี ความร้อนที่แตกต่างกัน เช่น ระดับของ CO2 มีผลกระทบต่อภาวะโลกร้อนมากกว่าก๊าซเรือนกระจกชนิด อื่นๆ ในการลดปัญหาภาวะโลกร้อนนั้น แนวความคิดหนึ่งที่นํามาใช้เป็นแรงจูงใจในการลดปริมาณการปล่อย ก๊าซเรือนกระจกควบคู่ไปกับแนวคิดอื่นก็คือ แนวคิดในการ “ชดเชยการปล่อยก๊าซเรือนกระจก” ซึ่งหมายถึง การให้ผู้ที่มีหน้าที่ต้องลดการปล่อยก๊าซเรือนกระจกสามารถให้ผู้อื่นลดแทนตัวเองได้ โดยวิธีการที่เรียกว่า “การซื้อขายคาร์บอน (Carbon Trading)” หรือ “คาร์บอนเครดิต (Carbon Credit)” ซึ่งในบทความนี้ เรียกว่า “การซื้อขายคาร์บอนเครดิต (Carbon Credit Trading)” โดยใช้ก๊าซคาร์บอนไดออกไซด์เป็นตัว เทียบค่าก๊าซเรือนกระจกตัวอื่นๆ “การรายงานข้อมูลก๊าซเรือนกระจก (Greenhouse Gas Inventory Report)” นั้น เป็นการ จัดเก็บรวบรวมข้อมูลเกี่ยวกับปริมาณการปล่อยก๊าซเรือนกระจกจากแหล่งต่างๆ เพื่อนํามาจัดทําเป็นรายงาน การต้องทราบถึงปริมาณการปล่อยก๊าซเรือนกระจกเป็นเรื่องที่มีความจําเป็นอย่างยิ่งในการลดโลกร้อนทั้งใน ระดับประเทศและระดับระหว่างประเทศ ประเทศต่างๆ จึงออกกฎหมายและระเบียบเพื่อจัดให้มีระบบการ 1

บทความนี้ย่อมาจากเนื้อหาในรายงานฉบับสมบูรณ์ (Final Report) ของโครงการศึกษา รวบรวม และวิเคราะห์ ประเด็นด้านกฎหมายและระเบียบที่เกี่ยวข้องกับระบบการรายงานข้อมูลก๊าซเรือนกระจกเพื่อรองรับการซื้อขายคาร์บอนเครดิต ระยะที่ 1 จัดทําโดยศูนย์วิจัยกฎหมายและการพัฒนา คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย (ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.คนึงนิจ ศรีบัวเอี่ยม หัวหน้าโครงการและนักวิจัย, ดร.ธีระวุฒิ เต็มสิริวัฒนกุล นักวิจัย และนายปรุฬห์ รุจนธํารงค์ ผู้ช่วยวิจัย) โดยได้รับ ทุนสนับสนุนจากองค์การบริหารจัดการก๊าซเรือนกระจก (องค์การมหาชน). กรกฎาคม 2558. * น.บ. (จุฬาฯ), น.ม. (จุฬาฯ), LL.M. (Harvard), B.A. International Environmental Studies (IPC, New Zealand), Docteur de l’universite de Nantes (France); ผู้ช่วยศาสตราจารย์ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มีนาคม 2559

147

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

รายงานข้อมูลก๊าซเรือนกระจกขึ้นมารองรับการซื้อขายคาร์บอนเครดิต ข้อมูลที่จะใช้สําหรับการซื้อขายนั้น มีความสําคัญมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งข้อมูลปริมาณการปล่อยก๊าซเรือนกระจกซึ่งส่งผลกระทบอันสําคัญต่อ ความไว้วางใจในกระบวนการซื้อขายคาร์บอนเครดิต ดังนั้น หากมีความผิดพลาดในการรายงานหรือมีการ รายงานเท็จจะส่งผลต่อความน่าเชื่อถือด้านการค้าและการลงทุน และทําให้ไม่สามารถบรรลุวัตถุประสงค์ เพื่อลดปริมาณก๊าซเรือนกระจกได้ ประเทศที่มีการซื้อขายคาร์บอนเครดิตจึงมีมาตรการในการควบคุม กระบวนการจัดทํารายงานและประกันคุณภาพการรายงานข้อมูลก๊าซเรือนกระจก เพื่อทําให้ข้อมูลจากการ รายงานเกิ ด ความโปร่งใส มีค วามน่า เชื่อ ถือ และสามารถรองรับ การซื้ อ ขายคาร์ บ อนเครดิ ต ได้อ ย่ า งมี ประสิทธิภาพ งานวิจัยนี้ ได้ศึกษา “กฎหมายและระเบียบเกี่ยวกับระบบการรายงานข้อมูลก๊าซเรือนกระจกเพื่อ รองรั บ การซื้ อ ขายคาร์ บ อนเครดิ ต ” ของบางประเทศที่ มี ก ฎหมายเกี่ ย วกั บ เรื่ อ งดั ง กล่ า วที่ คั ดเลื อกมา ทําการศึกษา ได้แก่ แคนาดา (ศึกษาเฉพาะมลรัฐควิเบก) สหรัฐอเมริกา (ศึกษาเฉพาะมลรัฐแคลิฟอร์เนีย) สหราชอาณาจักร นิวซีแลนด์ และเกาหลีใต้ โดยศึกษาในประเด็นต่อไปนี้: - 1) ผู้มีหน้าที่ในการรายงานและ กิจกรรมที่ต้องรายงาน 2) จํานวนก๊าซเรือนกระจกและวิธีในการวัดหรือคํานวณการปล่อยก๊าซเรือนกระจก 3) กระบวนการ แบบ และวิธีการในการรายงานข้อมูล 4) การจัดการข้อมูลการรายงานภาครัฐและการ เปิดเผยข้อมูล 5) การควบคุมคุณภาพการรายงานและการประกันคุณภาพการรายงานข้อมูล 6) การบังคับใช้ และบทลงโทษ ปัจจุบันประเทศไทยยังไม่มีกฎหมายเกี่ยวกับเรื่องนี้ ในอนาคตหากจะมีการพัฒนากฎหมาย ลักษณะดังกล่าว ควรศึกษาตัวอย่างจากประเทศเหล่านี้เป็นข้อมูลประกอบการพิจารณา

Abstract Greenhouse Gas: GHG which must have report for its emission is identified by the Kyoto Protocol as the following six gases namely Carbon Dioxide: CO2, Methane: CH4, Nitrous Oxide: N2O, Hydrofluorocarbon: HFC, Perfluorocarbon: PFC, and Sulfur Hexafluoride: SF6. These gases have different global warming potential and radiation efficiency. For example, level of CO2 emission has more impact on global warming than other gases. One concept used as incentives for reduction of GHG emission, in parallel with other concepts for mitigating global warming problems, is called “GHG Emission Offsetting” which enables the one who is responsible for reduction of GHG emission can have other persons to take responsibility in place of him/her through the method called “Carbon Trading” or “Carbon Credit” which is called “Carbon Credit Trading” in this article by using CO2 as equivalent factor representing other GHGs.

มีนาคม 2559

148

กฎหมายและระเบียบเกี่ยวกับระบบการรายงานข้อมูลก๊าซเรือนกระจก เพื่อรองรับการซื้อขายคาร์บอนเครดิต

“Greenhouse Gas Inventory Report” is collecting and compiling data and information relating to quantity of GHG emission from various sources in order to make report. The needs to know amount of the GHG emission is highly necessary for global warming reduction at both domestic and international levels. Countries hence enact laws and regulations for establishing the system for Greenhouse Gas Inventory Report for supporting Carbon Credit Trading. Information to be used for such trading is extremely significant especially information on quantity of GHG emission which causes considerable impact to trustworthiness in trading process of carbon credit. Therefore, if there is any error in the reporting process or incorrect report, it will bring about reliability on trade and investment, and will not be able to achieve the objective on the reduction of the amount of GHG emission. Consequently, countries having Carbon Credit Trading set up measures for controlling the reporting process and providing quality assurance of GHG inventory report in order to make information from the report to be transparent, reliable and be able to support the Carbon Credit Trading effectively. This research conducts the study on “Laws and Regulations Relating to the Greenhouse Gas Inventory Report System for Supporting Carbon Credit Trading” of the selected countries having laws relating to such issue, namely Canada (only Quebec), United States (only California state), United Kingdom, New Zealand and South Korea, on the following points: 1) Persons having responsibilities in reporting and activities obliged to be reported; 2) Amount of GHG emission and methods in measuring or calculating GHG emission; 3) Processes, forms and methods of reporting; 4) Management of information, governmental reporting and information disclosure; 5) Quality control and quality assurance of reporting; 6) Enforcement and penalty. At present, Thailand does not have law relating to this issue. In the future, if there is development on having concerning laws, examples from these countries should be studied as information useful for the consideration. บทนํา อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ (United Nations Framework Convention on Climate Change: UNFCCC) เป็นเอกสารทางกฎหมายในระดับระหว่างประเทศที่ กําหนดพันธกรณีให้ประเทศภาคีสร้างความร่วมมือในการลดปริมาณการปล่อยก๊าซเรือนกระจก กําหนด แนวทางความร่วมมือที่เป็นรูปธรรมในการป้องกันและแก้ไขผลกระทบจากการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ ตลอดจนช่วย ให้เกิดการพัฒนาที่ยั่งยืน แก่ป ระเทศทั้งหลาย วัตถุประสงค์ของอนุสัญญานี้ คือ การวาง “หลักการ” ในการจัดการการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศของโลก โดยการรักษาระดับความเข้มข้นของ ก๊าซเรือนกระจกในบรรยากาศให้คงที่ในระดับที่ปลอดจากการแทรกแซงของมนุษย์ และเพื่อให้ประเทศ มีนาคม 2559

149

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

อุตสาหกรรมและประเทศต่างๆ ในยุโรปกลางและยุโรปตะวันออกร่วมมือกันในการลดการปล่อยก๊าซเรือน กระจกโดยความสมัครใจและไม่มีกรอบเวลาบังคับที่แน่นอน ในการดําเนินงานภายใต้อนุสัญญาฯ ได้แบ่ง ประเทศภาคีออกเป็น 2 กลุ่มใหญ่ๆ คือ กลุ่มประเทศที่อยู่ในภาคผนวก I (Annex I Parties/Countries) ซึ่ง ประกอบด้ วยประเทศพัฒนาแล้วและประเทศที่ อยู่ระหว่ างการเปลี่ย นแปลงสภาพเศรษฐกิจ และกลุ่ ม ประเทศที่อยู่นอกภาคผนวก I (Non-Annex I Parties/Countries) ซึ่งประกอบด้วยประเทศกําลังพัฒนา โดยประเทศไทยถูกจัดไว้ในกลุ่มประเทศที่อยู่นอกภาคผนวก I ประเทศไทยได้ลงนามในอนุสัญญา UNFCCC เมื่อวันที่ 12 มิถุนายน 2535 และได้ให้สัตยาบันแก่ อนุสัญญาดังกล่าวเมื่อวันที่ 28 ธันวาคม 2537 โดยมีผลบังคับใช้กับประเทศไทยตั้งแต่วันที่ 28 มีนาคม 2538 เป็นต้นมา ส่งผลให้ประเทศไทยมีข้อผูกพันตามพันธกรณีที่ระบุในอนุสัญญาดังกล่าว ซึ่งพันธกรณีของ ประเทศภาคีในอนุสัญญา UNFCCC ประการหนึ่ง ได้แก่ ความรับผิดชอบในการต้องจัดทํารายงานแห่งชาติ (National Communication) กล่าวคือ ประเทศภาคีทุกประเทศจะต้องจัดทําบัญชีรายการปริมาณการ ปล่อยก๊าซเรือนกระจก และข้อมูลอื่นๆ ที่เกี่ยวข้อง ตลอดจนขั้นตอนการดําเนินงานต่างๆ เพื่อให้บรรลุ วัตถุประสงค์ของอนุสัญญาฯ ในฐานะที่ประเทศไทยเป็นประเทศภาคีของอนุสัญญา UNFCCC จึงมีพันธกรณี ในการจัดทํารายงานแห่งชาติด้วย แต่การจะได้มาซึ่งข้อมูลเพื่อนําไปจัดทํารายงานแห่งชาติได้นั้น จําเป็นที่รัฐ จะต้ อ งเรี ย กเก็ บ ข้ อ มู ล มาจากแหล่ ง ต่ า งๆ ที่ เ กี่ ย วข้ อ งกั บ การปล่ อ ยก๊ า ซเรื อ นกระจก ซึ่ ง รวมถึ ง แหล่ ง ปลดปล่อยที่อยู่ในภาคเอกชนด้วย จึงต้องมีกฎหมายและกฎระเบียบรองรับการรายงานข้อมูลก๊าซเรือน กระจกสําหรับวัตถุประสงค์นี้ ส่วนพิธีสารเกียวโต (Kyoto Protocol) เป็นข้อตกลงที่นํา “หลักการ” ในอนุสัญญา UNFCCC มา “ปฏิ บั ติ ” โดยการจั ด การกั บ ปั ญ หาการเปลี่ ย นแปลงสภาพภู มิ อ ากาศอย่ า งเป็ น รู ป ธรรม และอาศั ย กระบวนการต่างๆ ได้แก่ การกําหนดปริมาณในการลดก๊าซเรือนกระจกตามเป้าหมาย การกําหนดระยะเวลา ในการดําเนินการตามเป้าหมายให้สอดคล้องกับกลุ่มประเทศเป้าหมาย รวมทั้งการกําหนดรูปแบบในการ สร้างกลไกความร่วมมือเพื่อลดก๊าซเรือนกระจก 3 รูปแบบ คือ กลไกการพัฒนาที่สะอาด (Clean Development Mechanism / CDM) การดําเนินการร่วมกัน (Joint Implementation / JI) และการซื้อ ขายก๊าซเรือนกระจก (Emission Trading / ET) ปัจจุบันประเทศไทยได้เข้ามีส่วนร่วมในการลดการปล่อย ก๊าซเรือนกระจกโดยการดําเนินงานตามกลไกการพัฒนาที่สะอาดหรือ CDM แล้ว ส่วนการนําการค้าการ ปล่อยก๊าซเรือนกระจกระหว่างประเทศ (Emission Trading Scheme: ETS) หรือเรียกอีกอย่างว่า “การซื้อ ขายคาร์บอน (Carbon Trading)” หรือ “คาร์บอนเครดิต (Carbon Credit)” หรือ “การซื้อขายคาร์บอน เครดิต” มาใช้นั้น คณะรัฐมนตรีได้มีมติเห็นชอบการปฏิบัติตามพันธกรณีใ นพิธีสารเกียวโตกรณีการใช้ คาร์บอนเครดิตในประเทศไทยเมื่อวันที่ 10 กันยายน 2545 ประเทศไทยได้ให้สัตยาบันต่อพิธีสารเกียวโต เมื่อวันที่ 28 สิงหาคม 2545 ส่งผลให้ประเทศไทยมี ข้อผูกพันตามพันธกรณีที่ระบุในพิธีสารฯ ซึ่งพันธกรณีของประเทศภาคีในพิธีสารเกียวโต คือ การที่ประเทศ ภาคีทุกๆ ประเทศจะต้องจัดทํารายงานบัญชีปริมาณการปล่อยก๊าซที่เกิดจากกิจกรรมของมนุษย์จากแหล่ง ต่า งๆ และการกํ า จั ด โดยแหล่ ง รองรั บ ก๊ า ซเรื อ นกระจกทั้ ง หมดที่ ไ ม่ ไ ด้ ค วบคุ ม โดยพิ ธี ส ารมอนทรี อ อล ตลอดจนมาตรการในการแก้ไขปัญหาที่เกิดจากการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศและมาตรการในการอํานวย ความสะดวกในการปรับตัวต่อการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ อย่างไรก็ตาม เนื่องจากประเทศไทยไม่ใช่ มีนาคม 2559

150

ประเทศ ที่อยู่ในภาคผนวก I ดังนั้น ประเทศไทยจึงไม่มีพันธกรณีในการลดปริมาณการปล่อยก๊าซเรือน กระจกแบบประเทศที่อยู่ในภาคผนวก I พันธกรณีของประเทศไทยคงมีแต่กรณีที่เปิดไว้สําหรับประเทศที่อยู่ นอกภาค ผนวก I หรือกรณีที่เป็นพันธกรณีสําหรับประเทศภาคีทุกประเทศเท่านั้น ในการจะดําเนินการตามพันธกรณีของอนุสัญญา UNFCCC หรือพิธีสารเกียวโตนั้น การรายงานการ ปล่อยก๊าซเรือนกระจกเป็นปัจจัยสําคัญประการหนึ่งในการดําเนินการดังกล่าว ด้วยเหตุนี้ กฎหมายของ ต่างประเทศจึงกําหนดในเรื่องนี้ไว้อย่างชัดเจน กล่าวคือ การจะบังคับให้เอกชนต้องรายงานการปล่อยก๊าซ เรือนกระจกแก่หน่วยงานของรัฐหรือไม่นั้น ขึ้นอยู่กับนโยบายของรัฐว่า มีวัตถุประสงค์ในการนําข้อมูลก๊าซ เรือนกระจกไปใช้ประโยชน์ในเรื่องใด เช่น หากมีนโยบายเพื่อนําข้อมูลก๊าซเรือนกระจกไปใช้เพื่อการจัดทํา รายงานข้อมูลก๊าซเรือนกระจกแห่งชาติตามกรอบของอนุสัญญา UNFCCC กฎหมายก็จะมีข้อยกเว้นในการ ไม่ต้องทํารายงานค่อนข้างน้อย แต่ถ้าหากรัฐมีวัตถุประสงค์เพื่อนําข้อมูลก๊าซเรือนกระจกไปใช้ในการจัดสรร ใบอนุญาตปล่อยก๊าซเรือนกระจกเพื่อการซื้อขายคาร์บอนเครดิตตามพิธีสารเกียวโต กฎหมายก็จะมุ่งบังคับ เฉพาะผู้ที่ประสงค์จะเข้ามาในระบบซื้อขายคาร์บอนเครดิตเท่านั้น ที่จะมีหน้าที่ต้องรายงานข้อมูลการปล่อย ก๊าซเรือนกระจก ส่วนผู้ที่ไม่ประสงค์จะเข้ามาในระบบซื้อขายคาร์บอนเครดิตก็จะไม่ถูกบังคับให้ต้องรายงาน อย่างไรก็ตาม ข้อมูลการปล่อยก๊าซเรือนกระจกทั้งสองแบบต้องเป็นข้อมูลที่ถูกต้องไม่บิดเบือน และมีความ เที่ยงตรงมากที่สุดเท่าที่จะสามารถทําได้เพื่อให้เกิดความน่าเชื่อถือ บทความนี้ได้สรุปผลการศึกษากฎหมายและระเบียบเกี่ยวกับระบบการรายงานข้อมูลก๊าซเรือน กระจกจากภาคเอกชนของประเทศกําลังพัฒนาและประเทศพัฒนาแล้วที่มีกฎหมายบังคับใช้ให้ภาคเอกชน รายงานข้อมูลก๊าซเรือนกระจก คือ แคนาดา (ศึกษาเฉพาะรัฐควิเบก) สหรัฐอเมริกา (ศึกษาเฉพาะมลรัฐ แคลิฟอร์เนีย) สหราชอาณาจักร นิวซีแลนด์ และเกาหลีใต้ โดยการวิจัยเพื่อศึกษา “กฎหมายและระเบียบ เกี่ยวกับระบบการรายงานข้อมูลก๊าซเรือนกระจกเพื่อรองรับการซื้อขายคาร์บอนเครดิต” ได้พบลักษณะร่วม กันของประเทศที่ศึกษา 6 ประการ ดังนี้: 1) ผู้มีหน้าที่ในการรายงานและกิจกรรมที่ต้องรายงาน 1.1) บุคคลที่ต้องมีหน้าที่รายงาน 1.2) ระดับของกิจกรรมในการปล่อยก๊าซเรือนกระจก 1.3) ก๊าซเรือนกระจกที่ต้องรายงาน 2) จํานวนก๊าซเรือนกระจกและวิธีในการวัดหรือคํานวณการปล่อยก๊าซเรือนกระจก 2.1) จํานวนก๊าซเรือนกระจกขัน้ ต่ํา 2.2) วิธีการคํานวณในการรายงานก๊าซเรือนกระจก 3) กระบวนการ แบบ และวิธีการในการรายงานข้อมูล 4) การจัดการข้อมูลการรายงานภาครัฐและการเปิดเผยข้อมูล 4.1) การจัดการข้อมูล 4.2) การเปิดเผยข้อมูล

มีนาคม 2559

151

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

5) การควบคุมคุณภาพการรายงานและการประกันคุณภาพการรายงานข้อมูล 5.1) การควบคุมคุณภาพของรายงาน 5.2) การประกันคุณภาพ 6) การบังคับใช้และบทลงโทษ 1. ผู้มีหน้าที่ในการรายงานและกิจกรรมที่ต้องรายงาน 1.1 บุคคลที่ต้องมีหน้าที่รายงาน กฎหมายแต่ละประเทศจะต้องกําหนดตัวบุคคลที่ต้องรายงานก๊าซเรือนกระจกให้ชัดเจนว่า จะให้ ผู้ประกอบการใดบ้างเป็นผู้รายงาน ทั้งนี้ ขึ้นอยู่กับวัตถุประสงค์ของการนําข้อมูลก๊าซเรือนกระจกไปใช้ หาก ต้องการนําข้อมูลก๊าซเรือนกระจกไปใช้ในการรายงานข้อมูลก๊าซเรือนกระจกแห่งชาติ (National Inventory GHG) ด้วยก็มีความจําเป็นต้องบังคับทั้งหน่วยงานภาคเอกชนและหน่วยงานภาครัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ ให้มี หน้าที่ในการรายงานก๊าซเรือนกระจกให้ครบทุกภาคส่วน เช่น กฎหมายการรายงานก๊าซเรือนกระจกของ ควิเบก จะกําหนดให้หน่วยงานทั้งภาครัฐ หน่วยงานท้องถิ่น และเอกชนทุกคนที่ปล่อยก๊าซเรือนกระจก จะต้องรายงานข้อมูลก๊าซเรือนกระจกให้แก่ภาครัฐทราบ ทั้งนี้ ในการกําหนดให้บุคคลใดมีหน้าที่รายงาน ก๊าซเรือนกระจกจะต้องคํานึงถึงสภาพความพร้อมของหน่วยงานนั้นๆ เนื่องจากการรายงานก๊าซเรือนกระจก มีต้นทุนในการรายงานก๊าซตามแต่รายละเอียดที่ต้องรายงาน หากกฎหมายประสงค์ให้ทุกๆ หน่วยงานมี หน้าที่ในการรายงานก๊าซเรือนกระจก รัฐอาจต้องมีการช่วยเหลือหน่วยงานที่มีศักยภาพต่ําในการรายงาน ข้อ มูล ด้ว ย นอกจากนี้ บุคคลที่ต้ องรายงานนั้นอาจมีก ารตั้งโรงงานเพื่อ ประกอบกิจการหลายโรงงาน กฎหมายจะต้องอุดช่องว่างมิให้มีการรายงานก๊าซเรือนกระจกเพื่อแสวงหาประโยชน์จากการขายคาร์บอน เครดิต โดยนําประเด็นในเรื่องบริษัทในเครือเดียวกันมาใช้บังคับแก่กรณีผู้ประกอบการมีสถานประกอบการ หลายที่ เช่น การกําหนดอัตราส่วนการถือหุ้น (Equity Share Approach) และการถูกควบคุมโดยผู้บริหาร (Control-Base Approach) มาใช้บังคับแก่กรณีนี้ด้วย 1.2 ระดับของกิจกรรมในการปล่อยก๊าซเรือนกระจก เนื่องจากการปล่อยก๊าซเรือนกระจกอาจเกิดขึ้นในกิจกรรมต่างๆ ที่เกิดได้ทั้งในระดับผู้ประกอบการ และระดับผู้บริโภค แต่ผู้รายงานก๊าซเรือนกระจกนั้นกฎหมายไม่อาจกําหนดให้ระดับผู้บริโภคเป็นผู้รายงาน ก๊าซเรือนกระจกได้ เนื่องจากผู้บริโภคขาดความพร้อมในการรายงานและเป็นการสร้างภาระแก่ผู้บริโภค จนเกินไป ดังนั้น หน้าที่ในการรายงานก๊าซเรือนกระจกจึงตกอยู่กับผูป้ ระกอบการที่ต้องรายงานกิจกรรมที่ตน เป็นผู้ก่อให้เกิดก๊าซเรือนกระจกโดยตรงและกิจกรรมที่ก่อให้เกิดก๊าซเรือนกระจกโดยอ้อม2 กรณีนี้กฎหมาย และระเบียบที่เกี่ยวข้องจะกําหนดหน้าที่ในการรายงานก๊าซเรือนกระจกแต่ละกิจกรรมไว้แตกต่างกัน ดังนี้ 2

World Resources Institute, The Green House Gas Protocol: A Corporate Accounting and Reporting Standard, p. 25, available from: http://www.ghgprotocol.org/files/ghgp/public/ghg-protocolrevised.pdf

มีนาคม 2559

152

1.2.1) กิจกรรมที่ก่อให้เกิดก๊าซเรือนกระจกโดยตรง (Direct Emissions) กรณีนี้ ผู้รายงานก๊าซเรือนกระจกจะต้องรายงานก๊าซเรือนกระจกเต็มรูปแบบ เนื่องจากเป็นผู้ก่อให้เกิดก๊าซเรือน กระจกโดยตรง เช่น โรงไฟฟ้าที่ผลิตไฟฟ้าและมีการเผาก๊าซธรรมชาติเพื่อสร้างพลังงานไฟฟ้าจะต้องรายงาน การเผาก๊าซธรรมชาติโดยตรง ระดับของการรายงานจะค่อนข้างเข้มข้น กล่าวคือ จะต้องมีการระบุเกี่ยวกับ เชื้อเพลิงทุกชนิดที่ใช้ในการเผาผลาญพลังงาน หรือสาร/กิจกรรมที่มีส่วนทําให้เกิดก๊าซเรือนกระจกที่ ผู้รายงานปล่อยออกไปโดยตรง อีก ทั้งวัส ดุ อุปกรณ์ เครื่องมือเครื่องใช้ เครื่องจัก รที่ใ ช้ในการผลิตและ ก่อให้เกิดก๊าซเรือนกระจก รวมถึงได้รับการตรวจสอบจากหน่วยงานที่เกี่ยวข้องหรือสถาบันตรวจสอบก๊าซ เรือนกระจกที่มีความเป็นอิสระ น่าเชื่อถือ เพื่อให้เกิดความแน่ใจว่าจํานวนก๊าซเรือนกระจกที่ผู้ปล่อยได้ ปล่อยออกมาตามรายงาน มีจํานวนตรงหรือใกล้เคียงกับความเป็นจริงมากที่สุด อันจะทําให้จํานวนก๊าซที่ รายงานได้รับความน่าเชื่อถือของผู้ที่จะนําอัตราการปล่อยก๊าซไปค้าขายด้วย 1.2.2) กิจกรรมที่ก่อให้เกิดก๊าซเรือนกระจกโดยอ้อม (Indirect Emissions) ได้แก่ กิจกรรมที่ผู้ประกอบการมิได้ก่อให้เกิดก๊าซเรือนกระจกภายในโรงงานหรือสถานประกอบการโดยตรง แต่ได้ ส่งมอบให้แก่บริษัทในเครือเดียวกัน หรือผู้บริโภคนําไปบริโภค หรือใช้แล้วก่อให้เกิดก๊าซเรือนกระจกขึ้น ซึ่ง ผู้บริโภค ไม่มีหน้าที่ต้องรายงานก๊าซเรือนกระจก กฎหมายจะต้องกําหนดหน้าที่ของผู้ประกอบการที่ขาย ผลิตภัณฑ์ที่มีแนวโน้มที่จะก่อให้เกิดก๊าซเรือนกระจกให้แก่ผู้บริโภคที่ไม่มีหน้าที่รายงานก๊าซเรือนกระจก โดย ระบุจํานวนของวัตถุหรือพลังงานที่ขายหรือส่งมอบให้แก่ผู้บริโภคด้วย ประเทศ สหรัฐอเมริกา (แคลิฟอร์เนีย) แคนาดา (ควิเบก) เกาหลีใต้ ฝรั่งเศส เมกซิโก สหราชอาณาจักร สหรัฐอเมริกา ออสเตรเลีย นิวซีแลนด์3

ตารางเปรียบเทียบผู้ตอ้ งรายงานและกิจกรรมที่ต้องรายงาน ผู้ต้องรายงาน กิจกรรมโดยตรง กิจกรรมโดยอ้อม  Facility เฉพาะบางกิจกรรม เช่น การซื้อขายไฟฟ้า ความ ร้อน หรือตู้อบไอน้ํา ฯลฯ  Facility, Municipal  Controlled Entity   Corporate   Corporate, Facility   Corporate  Facility   Corporate, Facility  Facility (ไม่บังคับ) ไม่บังคับ

นิวซีแลนด์ไม่มีกฎหมายบังคับให้ผู้ประกอบการต้องรายงานก๊าซเรือนกระจก แต่มีมาตรการภาคสมัครใจที่ให้ ผู้ประกอบการดําเนินการรายงานก๊าซเรือนกระจกตามมาตรฐานขององค์การมาตรฐานระหว่างประเทศ ISO 14064, International Standard for GHG Emissions Inventories and Verification และ The Green House Gas Protocol: A Corporate Accounting and Reporting Standard ของ World Resources Institute ดังนั้น ในบทความนี้จึงกล่าวถึง กฎหมายของนิวซีแลนด์เพียงเล็กน้อย เนื่องจากขาดสภาพบังคับ

มีนาคม 2559

153

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

1.3 ก๊าซเรือนกระจกที่ต้องรายงาน โดยหลักก๊าซเรือนกระจกที่ต้องรายงาน แต่ละประเทศจะกําหนดก๊าซเรือนกระจกจํานวน 6 ประเภทที่ต้องรายงานไว้เป็นหลักตามที่กําหนดไว้ในพิธีสารเกียวโต ได้แก่  ก๊าซคาร์บอนไดออกไซด์ (CO2)  มีเทน (CH4)  ไนตรัสออกไซด์ (N2O)  ไฮโรฟลูโรคาร์บอน (HFCs)  เปอร์ฟลูโรคาร์บอน (PFCs)  ซัลเฟอร์ เฮกซะฟลูออไรด์ (SF6) นอกจากนี้ ยังมีบางมลรัฐของบางประเทศได้เพิ่มเติมจํานวนก๊าซเรือนกระจกที่อยู่ในข่ายต้อง รายงานด้วย เช่น มลรัฐแคลิฟอร์เนียกําหนดให้รายงานก๊าซไนโตรเจนไตรฟลูออไรด์ (NF3) เป็นต้น อย่างไรก็ดี ในเบื้องต้นก็ควรกําหนดก๊าซที่ต้องรายงานไว้ 6 ประเภทตามพิธีสารเกียวโตเพื่อเป็นมาตรฐานเดียวกัน เพราะหากกําหนดไว้มากขึ้น ทําให้อัตราส่วนเครดิตของคาร์บอนเพิ่มขึ้น ในขณะเดียวกันก็จะทําให้เกิด ภาพลักษณ์ที่ดีในการเพิ่มมาตรฐานการป้องกันการปล่อยก๊าซเรือนกระจกได้เพิ่มขึ้น 2. จํานวนก๊าซเรือนกระจกและวิธีในการวัดหรือคํานวณการปล่อยก๊าซเรือนกระจก 2.1 จํานวนก๊าซเรือนกระจกขั้นต่ํา จํานวนก๊าซเรือนกระจกขั้นต่ําที่ต้องรายงานนั้น แต่ละประเทศจะกําหนดแตกต่างกัน บางประเทศ เช่น สหราชอาณาจักร4 ไม่มีการกําหนดจํานวนขั้นต่ํา กล่าวคือ หากเป็นผู้ประกอบการที่มีคุณสมบัตคิ รบถ้วน แล้ว ต้องรายงานเมื่ อ มีก ารปล่ อ ยก๊า ซเรือนกระจกทั น ที5 แต่แ บบการรายงานจะเป็น แบบที่ง่า ยสํา หรับ ผู้ประกอบการที่เป็นรายย่อย บางมลรัฐของบางประเทศกําหนดเกณฑ์การปล่อยก๊าซเรือนกระจกขั้นต่ําไว้

ตามพระราชบัญญัติบริษัท (Company Act 2006) ของสหราชอาณาจักร กําหนดให้บริษัทในตลาดหลักทรัพย์ London Stock Exchange; or is officially listed in a European Economic Area; or is admitted to dealing on either the New York Stock Exchange or NASDAQ เป็นผู้มีหน้าที่รายงานก๊าซเรือนกระจกพร้อมกับการทํารายงานประจําปี ของบริษัท 5 Department for Environmental Food and Rural Affairs, Environmental Reporting Guidelines: Including mandatory greenhouse gas emissions reporting guidance, 2013: 22-32. Available from: https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/206392/pb13944-envreporting-guidance.pdf

มีนาคม 2559

154

เช่น มลรัฐแคลิฟอร์เนียกําหนดให้ผู้ประกอบการที่มีหน้าที่รายงานก๊าซเรือนกระจกแบ่งออกเป็น 3 ระดับ ได้แก่6 2.1.1) ผู้ประกอบการที่ปล่อยก๊าซเรือนกระจกไม่เกิน 10,000 เมตริกตันเทียบเท่า CO2 ไม่มีหน้าที่ต้องรายงานข้อมูลก๊าซเรือนกระจก 2.1.2) ผู้ประกอบการที่ปล่อยก๊าซเรือนกระจกมากกว่า 10,000 เมตริกตันเทียบเท่า CO2 แต่ไม่เกิน 25,000 เมตริกตันเทียบเท่า CO2 มีหน้าที่รายงานก๊าซเรือนกระจกแบบย่อหรือแบบง่าย โดยไม่ จําเป็นต้องมีการตรวจสอบรายงานจากหน่วยงานภายนอก 2.1.3) ผู้ประกอบการที่ปล่อยก๊าซเรือนกระจกมากกว่า 25,000 เมตริกตันเทียบเท่า CO2 มีหน้ าที่ต้ องรายงานก๊าซเรื อนกระจกแบบเต็มรูปแบบ ต้องมีการตรวจสอบการรายงานจากหน่ว ยงาน ภายนอกควิเบกเองก็กําหนดไว้ว่า ผู้มีหน้าที่ต้องรายงานข้อมูลก๊าซเรือนกระจกขั้นต่ํา 10,000 เมตริกตัน เทียบเท่า CO2 ขึ้นไป 2.2 วิธีการคํานวณในการรายงานก๊าซเรือนกระจก โดยส่วนใหญ่ วิธีการคํานวณแบ่งออกเป็น 2 วิธี คือ 2.2.1) วิธีการวัดโดยตรง (Direct Measurement Method) หรือการวัดที่แหล่งกําเนิด มลพิษ (Source Sampling Approach) ซึ่งเป็นวิธีการแบบใช้มนุษย์ในการวัดผลหรือเครื่องวัดอัตราการ ปล่อยก๊าซเรือนกระจกโดยตรง ซึ่งวิธีการนี้เป็นวิธีการที่ค่อนข้างแม่นยําเนื่องจากเป็นการวัดโดยตรง แต่มี ข้อเสียในการปฏิบัติสําหรับสถานประกอบการขนาดใหญ่ซึ่งต้องใช้เงินลงทุนกับเครื่องตรวจจับการปล่อยก๊าซ เรือนกระจกค่อนข้างมาก กระบวนการต่างๆ ในการวัดก๊าซเรือนกระจกโดยตรง เช่น การใช้เครื่องมือวัดที่ เชื่อถือได้ การตรวจสอบเครื่องมือวัด (Certify the measurement equipment) การเฝ้าระวังและ พิจารณาความเที่ยงตรงของอุปกรณ์ (calibration and monitoring) ความถี่ในการวัด (Frequency) การ วัดข้อมูลที่ไม่ปรากฏ (Missing Data) เป็นต้น 2.2.2) วิธีการคํานวณ (Calculation-Based Method) วิธีการนี้อาศัยสูตรทาง คณิตศาสตร์ในการคํานวณการปล่อยก๊าซเรือนกระจก โดยอาจมีการจดบันทึกเครื่องมือเครื่องใช้ในโรงงาน หรือสถานประกอบการและคํานวณตามสูตรคณิตศาสตร์ และยังแบ่งสูตรการคํานวณออกเป็นหลายระบบ เช่น Emission Factor Approach, Mass Balance Method เป็นต้น

California’s Regulation for the Mandatory Reporting of Greenhouse Gas Emissions, 40 CFR Part 98 Subpart A: Mandatory Reporting of Greenhouse Gases, 2011: p. 1-3, available from: http://www. arb.ca.gov/cc/reporting/ghg-rep/regulation/subpart_a_rule_part98.pdf

มีนาคม 2559

155

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ยกตัวอย่างเช่น (1) Emission Factor Approach หรือการใช้สัมประสิทธิ์การปล่อยก๊าซ (Average Emission Factors Approach) เป็นวิธีการคํานวณโดยการนับแยกอุปกรณ์ตามประเภทของกลุ่มสารหรือ กิจกรรม จากนั้นคูณจํานวนอุปกรณ์ดังกล่าวด้วยค่าสัมประสิทธิ์การปล่อยมลพิษจากอุตสาหกรรมแต่ละ ประเภทที่ได้มีการจัดทําขึ้นไว้แต่ละประเภทกิจกรรม7 (เช่น การเผาไหม้เชื้อเพลิง การกําจัดขยะ การผลิตแร่ เป็นต้น) ด้วยสูตรคํานวณ ดังนี้ E = A x EF x (1-ER/100)8 E = ก๊าซที่ถูกปล่อย (Emission) A = อัตราของกิจกรรมหรืออุปกรณ์ (Activity rate) EF = ค่าสัมประสิทธิ์การปล่อย (Emission Factor) ER = ประสิทธิภาพการลดการปล่อยก๊าซโดยรวม (overall emission reduction efficiency) (2) Mass Balance Approach หรือการใช้วิธีสมดุลมวล กล่าวคือ คํานวณโดยอาศัย อัตราการไหลเข้าของมวลของธาตุแต่ละชนิดที่เข้าไปในระบบ จะต้องมีอัตราเท่ากับอัตราการไหลออกจาก ระบบของธาตุนั้นๆ เช่น เชื้อเพลิงที่นําไปใช้ในโรงไฟฟ้าพลังความร้อนที่มีซัลเฟอร์เป็นองค์ประกอบ จะปล่อย ซัลเฟอร์ไดออกไซด์ซึ่งเกิดจากการสันดาปของซัลเฟอร์ออกมา อัตราการปล่อยของซัลเฟอร์ไดออกไซด์ ดังกล่าวอาจคํานวณได้จาก สัดส่วนของมวลซัลเฟอร์ในเชื้อเพลิง (ขาเข้า) อัตราการใช้เชื้อเพลง(ขาออก) และเทียบจากสมการสมดุลทางเคมี โดยจะใช้ได้ดีกับการประเมินการปล่อยซัลเฟอร์ไดออกไซด์และโลหะ หนักที่ปล่อยออกมา เป็นต้น โดยหลักแล้วมักใช้ประกอบกันทั้งสองวิธี โดยเฉพาะอย่างยิ่งการคํานวณทางคณิตศาสตร์ที่ต้องใช้ใน กรณีที่ข้อมูลการรายงานก๊าซเรือนกระจกสูญหายหรือไม่ถูกต้อง ซึ่งตามกฎหมายจะเรียกว่าการคํานวณจาก ข้อมูลที่สูญหายไปเพื่อประเมินการปล่อยก๊าซเรือนกระจกในส่วนที่สูญหาย 3. กระบวนการ แบบ และวิธีการในการรายงานข้อมูล โดยปกติกฎหมายแต่ละประเทศจะกําหนดไว้ให้สถานประกอบการต้องมีการรายงานข้อมูลก๊าซ เรือ นกระจกทุก ปี โดยมีความแตกต่างกัน ตามแต่ความเหมาะสมของแต่ล ะประเทศ ส่ วนใหญ่ ประเทศ ทั้งหลายจะใช้ระยะเวลาตามปีปฏิทินในการรายงานข้อมูลและกําหนดให้มีการจัดเก็บข้อมูลอย่างน้อย 3 ปี เพื่อใช้ในการตรวจสอบย้อนหลัง ตามที่ปรากฏในตารางสรุปดังนี้

โปรดดูตัวอย่างค่าสัมประสิทธิ์ของแต่ละประเภทกิจกรรมในเว็บไซต์ของสํานักงานสิ่งแวดล้อมของสหรัฐอเมริกาซึ่งแต่ ละประเทศได้นํามาใช้เป็นต้นแบบ (Model) ในการคํานวณที่ https://www3.epa.gov/ttn/chief/ap42/index.html#toc 8 โปรดดูวิธีการคํานวณจาก https://www3.epa.gov/ttn/chief/ap42/index.html

มีนาคม 2559

156

ตารางแสดงช่วงเวลาในการรายงาน ประเทศ สหรัฐอเมริกา (แคลิฟอร์เนีย) แคนาดา (ควิเบก) เกาหลีใต้ ออสเตรเลีย ฝรั่งเศส สหภาพยุโรป สหราชอาณาจักร สหรัฐอเมริกา

ระยะเวลาในการรายงาน ตามปีปฏิทิน ตามปีปฏิทิน (รายงานภายใน เดือน มิถุนายน) ภายในเดือนมีนาคมทุกปี ตามปีงบประมาณราชการ (ก.ค. – มิ.ย.) ทุก 3 ปี ในรอบ 12 เดือน ตามปีปฏิทิน ทุกรอบ 12 เดือน (รอบระยะเวลาบัญชีของ กิจการ) ตามปีปฏิทิน

การจัดเก็บข้อมูล 3 ปี 3 ปี 5 ปี N/A 10 ปี N/A 3 ปี

4. การจัดการข้อมูล การรายงานภาครัฐ และการเปิดเผยข้อมูล ประเด็นนี้เป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับหน่วยงานภาครัฐหรือตัวแทนที่จะมีการจัดการข้อมูลที่ได้รบั การ รายงานมาอย่างไร และจะนําข้อมูลไปใช้ประโยชน์ได้อย่างไรบ้าง 4.1 การจัดการข้อมูล โดยปกติกฎหมายจะกําหนดให้หน่วยงานภาครัฐผู้ได้รับข้อมูลการปล่อยก๊าซเรือนกระจกจะต้องมี การจัดการข้อมูลต่างๆ ซึ่งวิธีการที่รัฐใช้ในการบริหารจัดการข้อมูลสําหรับประเทศต่างๆ ที่ศึกษามาจะพบว่า การรายงานข้อมูลมักจะดําเนินการโดยใช้ระบบออนไลน์หรือที่เรียกว่า Web-Base System ซึ่งจะทําให้เกิด ข้อดีหลายประการในการจัดการข้อมูลโดยเฉพาะหากมีข้อมูลจํานวนมาก ทั้งมีความสะดวกในการบริหาร จัดการ รวมทั้งการประมวลผลข้อมูลโดยภาพรวมทั้งหมดสามารถกระทําภายในระยะเวลาอันสั้น ส่งผลให้ ระบบการรายงานก๊าซเรือนกระจกเป็นไปอย่างรวดเร็วและเกิดประสิทธิภาพในการจัดการก๊าซเรือนกระจก ต่อไป อย่างไรก็ดี ในการใช้ระบบออนไลน์ในการรายงานก๊าซเรือนกระจกจะต้องคํานึงถึงข้อจํากัดและ ปัจจัยต่างๆ ที่อาจเกิดขึ้นในแต่ละประเทศ อย่างน้อยดังนี้  จํานวนของผู้รายงานก๊าซเรือนกระจกที่คาดหมายได้ว่าจะต้องรายงานภายใต้กฎหมายว่ามี จํานวน มากหรือน้อย สมควรลงทุนด้านซอร์ฟแวร์หรือไม่  ความสะดวกของผู้รายงานก๊าซเรือนกระจกในการใช้ระบบอินเตอร์เน็ตหรือเน็ตเวิร์คในการ รายงาน มีนาคม 2559

157

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

 มีการอบรมการใช้งานทั้งผู้รายงานก๊าซเรือนกระจกและฝั่งเจ้าหน้าที่ของรัฐในการปฏิบัตกิ าร  ระยะเวลาในการออกแบบและพัฒนาการจัดการข้อมูล  ความยืดหยุ่นและศักยภาพในการนําข้อมูลไปใช้เชิงนโยบาย ในการเลือกระบบการจัดการข้อมูลถือว่าเป็นสิ่งสําคัญมากและจะส่งผลต่องบประมาณของรัฐใน การบริหารจัดการ โดยส่วนใหญ่ประเทศที่ศึกษาจะเป็นประเทศที่พัฒนาแล้วหรือมีสภาพเศรษฐกิจดีและมี ผู้ต้องรายงานก๊าซเรือนกระจกจํานวนมาก ดังนั้น ในหลายๆ ประเทศจึงเลือกใช้วิธีการรายงานข้อมูลผ่าน ระบบอินเตอร์เน็ต 4.2 การเปิดเผยข้อมูล การเปิดเผยข้อมูลเกี่ยวกับกิจการถือเป็นเรื่องที่สําคัญเป็นอย่างมากในการออกระเบียบเกี่ยวกับการ รายงานก๊าซเรือนกระจก เพราะหน่วยธุรกิจบางหน่วยถือว่าข้อมูลเกี่ยวกับเครื่องมือเครื่องใช้ก็ดี หรือข้อมูล การใช้พลังงานก็ดี จะสะท้อนให้เห็นถึงฐานะที่แท้จริงของกิจการ หรือการดําเนินธุรกิจในปัจจุบัน ทําให้คู่แข่ง สามารถประเมินกลยุทธ์ของผู้ประกอบการนั้นๆ ได้ ดังนั้น กฎหมายที่ดีจึงต้องมีการคุ้มครองข้อมูลของ ผู้ประกอบการด้วย โดยส่วนใหญ่ข้อมูลที่หน่วยงานภาครัฐได้รับและอาจเปิดเผยได้จะกําหนดอยู่ในกฎหมาย ส่วนที่ไม่ได้กําหนดในกฎหมายจะไม่สามารถเปิดเผยได้ เช่น แคลิฟอร์เนีย กฎหมายจะกําหนดไว้เฉพาะข้อมูล ที่อาจเปิดเผยได้ และข้อมูลที่ไม่อาจเปิดเผยได้ เช่น กระบวนการในการผลิต การตลาด วัตถุดิบ การใช้ เทคโนโลยีที่จํากัด เป็นต้น ขณะที่ควิเบกจะกําหนดให้ผู้รายงานก๊าซเรือนกระจกจะต้องมีการให้ข้อมูล เกี่ยวกับการเปิดเผยข้อมูลไว้ในรายงานด้วยว่าข้อมูลใดสามารถเปิดเผยได้หรือไม่อาจเปิดเผยได้ เกาหลีใต้ กําหนดให้การเปิดเผยข้อมูลเป็นหลัก การไม่เปิดเผยข้อมูลเป็นข้อยกเว้น9

มาตรา 35 แห่งรัฐกําหนดเพื่อการบังคับใช้รัฐบัญญัติโครงสร้างเกี่ยวกับการเจริญเติบโตสีเขียวคาร์บอนต่ําบัญญัติ เกี่ยวกับการเปิดเผยข้อมูล กําหนดว่า (1) โดยหลักการรายงานตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 34 จะได้รับการเปิดเผยจนกว่าจะมีสถานการณ์อันสมควรที่จะไม่ เปิดเผยรายงานเช่นว่านั้น เมื่อมีการร้องขอจากหน่วยงานทางปกครองที่เกี่ยวข้อง หรือสถาบันของรัฐที่บัญญัติไว้ในมาตรา 4 แห่ง รัฐบัญญัติการบริหารสถาบันภาครัฐ หน่วยงานที่มีอํานาจตามพื้นที่ และศูนย์ข้อมูล อาจกําหนดให้การเปิดเผยรายงานขึ้นอยู่กับ การพิจารณาจากคณะกรรมการ (2) เมื่อมีการร้องขอจากคณะกรรมการบริการทางการเงิน (Financial Services Committee) หรือสํานักงาน หลักทรัพย์ของเกาหลี สําหรับการเปิดเผยรายงานการดําเนินธุรกิจของบริษัทจดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์ตามมาตรา 163 ของ รัฐบัญญัติบริการด้านการลงทุนการเงิน และตลาดทุน ศูนย์ข้อมูลอาจเปิดเผยรายงานของกิจการที่ถูกควบคุมดังกล่าวได้ (3) การเปิดเผยรายงานตามมาตรา 44 (3) แห่งรัฐบัญญัติฯ จะต้องดําเนินการผ่านทางหน้าเว็บของหน่วยงานที่มีอํานาจ ตามพื้นที่ และระบบการจัดการข้อมูลแบบบูรณาการสําหรับก๊าซเรือนกระจกของศูนย์ข้อมูลในรูปแบบอิเล็กทรอนิกส์ (4) หน่วยงานที่ถูกควบคุมใดๆ อาจขอให้ควบคุมข้อมูลที่มีอยู่ในรายงานให้เก็บไว้เป็นความลับตามเงื่อนไขของมาตรา 44 (3) แห่งรัฐบัญญัติได้ โดยยื่นเหตุผลของการไม่เปิดเผยเป็นลายลักษณ์อักษรในการส่งรายงาน (5) เพื่อที่จะพิจารณาและตรวจสอบว่าจะเปิดเผยทั้งหมดหรือบางส่วนของข้อมูลในกรณีที่มีการร้องขอให้มีการเก็บ ข้อมูลไว้เป็นความลับตามวรรค (4) ศูนย์ข้อมูลจะต้องมีการเปิดเผยข้อมูลในรายงานให้คณะกรรมการตรวจสอบ (ต่อไปนี้จะ เรียกว่า "คณะกรรมการตรวจสอบ") ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 44 (4) แห่งรัฐบัญญัติ (6) คณะกรรมการตรวจสอบจะต้องประกอบด้วยบุคคลไม่เกินเจ็ด (7) คน รวมทั้งหนึ่งคน (1) เป็นประธานกรรมการ

มีนาคม 2559

158

5. การควบคุมคุณภาพการรายงานและการประกันคุณภาพการรายงานข้อมูล ขั้นตอนที่สําคัญที่สุดประการหนึ่งในการรายงานข้อมูลก๊าซเรือนกระจกก็คือ การตรวจสอบคุณภาพ และการประกันคุณภาพของรายงานข้อมูลก๊าซเรือนกระจกให้มีความน่าเชื่อถือ และนําไปสู่การใช้ข้อมูลเพื่อ การค้าก๊าซเรือนกระจกต่อไป ซึ่งกฎหมายของแต่ละประเทศจะกําหนดกระบวนการต่างๆ เป็นขั้นเป็นตอน อย่างน้อยดังนี้ แผนภาพการควบคุมคุณภาพและการประกันคุณภาพ

การควบคุมคุณภาพ

กิจกรรมปล่อย ก๊าซ

จัดเก็บข้อมูล กิจกรรม

การคํานวณ ก๊าซทีป่ ล่อย

การจัดทํา รายงานก๊าซ

การประกันคุณภาพ การนํารายงานไป ลงทะเบียน

การตรวจสอบ รายงาน

(7) คณะกรรมการตรวจสอบ ประกอบด้วยบุคคลที่ได้รับการคัดเลือกจากหัวหน้าหน่วยงานที่มีอํานาจตามพื้นที่ ระหว่ า งบรรดาเจ้ า หน้ า ที่ ข องรั ฐ ที่ อ ยู่ ดั ง กล่ า วด้ ว ยกั นเอง จํ า นวน 4 คน และที่ เ หลื อ เป็ น ข้ า ราชการพลเรื อ นที่ แ ต่ ง ตั้ ง โดย รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสิ่งแวดล้อมโดยการปรึกษาหารือกับหน่วยงานที่มีอํานาจตามพื้นที่ โดยค้นหาจากบุคคลที่มีความรู้และ ประสบการณ์เพียงพอในเรื่องการเจริญเติบโต สีเขียวและการเปิดเผยข้อมูล ประธานจะต้องได้รับการแต่งตั้งจากรัฐมนตรีว่าการ กระทรวงสิ่งแวดล้อมโดยการเลือกจากบรรดาสมาชิกของคณะกรรมการ (8) องค์ประชุมในการประชุมจะต้องอย่างน้อยกึ่งหนึ่งของสมาชิกทั้งหมด และการตัดสินใจจะต้องทําด้วยความยินยอม ของที่ประชุมโดยเสียงข้างมากของสมาชิกที่เข้าร่วมประชุม (9) เรื่องที่จําเป็นสําหรับองค์ประกอบและการดําเนินงานของคณะกรรมการตรวจสอบอื่นๆ นอกจากเรื่องที่บัญญัติไว้ใน วรรค (6) ถึง (8) จะถูกกําหนดโดยประธานตามมติของคณะกรรมการตรวจสอบ

มีนาคม 2559

159

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

5.1 การควบคุมคุณภาพของรายงาน กฎหมายจะกําหนดให้มีการควบคุมคุณภาพของรายงานไว้อย่างน้อย 3 ประการ คือ  วิธีการคํานวณและการเฝ้าระวัง  ข้อมูลที่น่าเชื่อถือได้  มีหน่วยงานกํากับดูแล 5.1.1) วิธีการคํานวณและการเฝ้าระวัง กรณีนี้ผู้ควบคุมคุณภาพรายงานจะต้องคํานึงถึงข้อมูลต่างๆ ที่รายงานมาดังต่อไปนี้ 1) ข้อมูลพื้นฐานของผู้ประกอบการและผู้ที่ทําหน้าที่ในการติดต่อประสานงานของสถาน ประกอบการนั้นๆ 2) รายการแหล่งที่มาของก๊าซเรือนกระจก เชื้อเพลิงฟอลซิล วัตถุดิบ หรือสิ่งที่ใช้ในการ ผลิตต่างๆ เช่น น้ํามัน ก๊าซธรรมชาติ หม้อต้ม หรือเครื่องกําเนิดความร้อนต่างๆ 3) ข้อมูลกิจกรรม เช่น การประมาณการจํานวนเชื้อเพลิงที่ใช้ และการนําปัจจัยต่างๆ มา คํานวณ 4) การใช้เหตุผลต่างๆ ในการคํานวณแต่ละวิธี 5) การคํานึงถึงปัจจัยต่างๆ เกี่ยวกับผลิตภัณฑ์ กระบวนการ การควบคุม การจัดเก็บ ข้อมูล 6) การประเมินความเสี่ยงและข้อผิดพลาดที่อาจเกิดขึ้นจากการรายงานที่ไม่ถูกต้องไม่ว่า จะจงใจกระทําหรือไม่ เช่น ความเสี่ยงจากปัจจัยมนุษย์ ความเสี่ยงจากเครื่องมือเครื่องใช้ ความเสี่ยงจากการ แปลข้อมูลต่างๆ ของซอฟต์แวร์ เป็นต้น 7) การใช้มาตรการลดความเสีย่ งจากความผิดพลาดในการรายงานข้อมูล 5.1.2) ข้อมูลที่เชื่อถือได้ ข้อมูลต่างๆ ที่เกิดขึ้นนั้น ผู้ประกอบการจะต้องมีการปรับปรุงให้เกิดความน่าเชื่อถือ โดย ต้องกําหนดรูปแบบต่างๆ ทั้งหลายในการทดสอบข้อมูล หรือการเช็ครายปี (year to year check) ตรวจสอบเชิงสถิติ หรือวิธีการอื่นใดที่จะทําให้เกิดข้อผิดพลาดที่น้อยที่สุดเท่าที่สามารถกระทําได้ 5.1.3) มีการจัดตั้งหน่วยงานกํากับดูแล กฎหมายในหลายมลรัฐ เช่น มลรัฐแคลิฟอร์เนียของประเทศสหรัฐอเมริกา มลรัฐควิเบก ของประเทศแคนาดา10 และกฎหมายของหลายประเทศ เช่น กฎหมายระดับสหรัฐ (Federal law) ของ ประเทศสหรัฐอเมริกา สหภาพยุโรป กําหนดให้ผู้ประกอบการแต่ละรายจะต้องมีหน่วยกํากับดูแลการควบคุม 10

Division II.1 of the Quebec Regulation respecting mandatory reporting of certain emissions of contaminants into the atmosphere.

มีนาคม 2559

160

คุณภาพการรายงานข้อมูล ก๊าซเรือนกระจกด้ว ย ซึ่งจะทําหน้าที่ในการช่วยเหลือผู้ประกอบการในการ พิจารณารายงานให้เป็นไปตามระเบียบและกฎหมาย 5.2 การประกันคุณภาพ การประกันคุณภาพถือเป็นขั้นตอนที่สําคัญโดยแต่ละประเทศจะเลือกใช้วิธีการต่างๆ ในการประกัน คุณภาพรายงานก๊าซเรือนกระจก โดยสามารถแบ่งออกได้เป็น 3 วิธีการที่สําคัญ ได้แก่  การตรวจประเมินตนเอง (Self-certification)  การทบทวนโดยหน่วยงานภาครัฐ (Review by program administrators)  การตรวจสอบจากบุคคลภายนอก (Third-party verification) โดยปกติแล้วกฎหมายแต่ละประเทศจะเลือกใช้ 2 วิธีการร่วมกัน ได้แก่ วิธีการตรวจประเมินตนเอง ร่วมกับการทบทวนโดยหน่วยงานภาครัฐ หรือวิธีการตรวจประเมินตนเองร่วมกับการตรวจสอบจากบุคคล ภายนอก ซึ่งแต่ละวิธีต่างมีข้อดีและข้อเสียดังนี้ 5.2.1) วิธีการตรวจประเมินตนเอง (Self-certification) วิธีการตรวจประเมินตนเอง จะดําเนินการโดยผู้ประกอบการเอง เนื่องจากเหตุผลที่ว่า ข้อมูลต่างๆ ของผู้ประกอบการส่วนใหญ่จะเป็นความลับ จึงจําเป็นต้องกําหนดให้ผู้ประกอบการควรเป็นผู้ ประเมินตนเอง อย่างไรก็ตาม การตรวจประเมินตนเองจะเป็นที่ยอมรับได้หากการควบคุมคุณภาพในการ รายงานก๊าซเรือนกระจกได้ทําการควบคุมอย่างรอบคอบแล้ว 5.2.2) วิธีการทบทวนโดยหน่วยงานภาครัฐ (Review by program administrators) บางประเทศ เช่น มลรัฐ ควิเ บกในประเทศแคนาดา ได้เ ลื อ กใช้ วิธีก ารตรวจสอบจาก หน่วยงานภาครัฐ เนื่องจากปัญหาในเรื่องของความลับของข้อมูลทางธุรกิจ แต่การตรวจสอบโดยหน่วยงาน ภาครัฐมักจะเป็นการสุ่มตัวอย่างในการตรวจสอบ มิได้ตรวจสอบทั้งหมด เนื่องจากเจ้าหน้าที่ภาครัฐมักมี จํากัด โดยภาครัฐมักจะมีข้อกําหนดเบื้องต้นในการใช้การตรวจสอบเป็นมาตรฐาน เช่น การตรวจสอบความ ถูกต้องของข้อมูล การใช้พลังงานเมื่อเทียบกับผลผลิต วิธีการคํานวณ กระบวนการในการเฝ้าระวัง การจัดเก็บ ข้อมูล การตรวจสอบ โดยผู้ตรวจสอบภายใน มาตรการการควบคุมคุณภาพ การสัมภาษณ์บุคคลที่เกี่ยวข้อง เป็นต้น ข้อดีของการตรวจสอบโดยหน่วยงานภาครัฐ นอกจากสามารถรักษาความลับแล้วยังมีข้อดี ในแง่ของต้นทุนการตรวจสอบที่ผู้ประกอบการไม่จําเป็นต้องแบกรับภาระในการว่าจ้างบุคคลภายนอกเข้ามา ตรวจสอบ แต่มีข้อเสียในแง่ของความเชี่ยวชาญของผู้ตรวจสอบและจํานวนผู้ตรวจสอบที่มีอยู่อย่างจํากัด ซึ่ง อาจทําให้การตรวจสอบโดยภาครัฐขาดความน่าเชื่อถือได้

มีนาคม 2559

161

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

5.2.3) การตรวจสอบจากบุคคลภายนอก (Third-party verification) การตรวจสอบโดยบุคคลภายนอกหรือบุคคลที่สามนั้น เป็นวิธีที่หลายๆ ประเทศเลือกใช้ควบคู่ไปกับ การตรวจประเมินตนเอง เนื่องจากเป็นวิธีการตรวจสอบที่ดีกว่าการใช้บุคคลากรของหน่วยงานภาครัฐที่ขาด กําลังคนและขาดคุณภาพในการตรวจประเมิน แต่มีข้อเสียเกี่ยวกับต้นทุนการตรวจสอบ หากมีการจํากัด ต้นทุนการตรวจสอบลงไปให้สมเหตุสมผลจะถือเป็นวิธีการที่ดีมาก ทั้งนี้ การตรวจสอบโดยบุคคลภายนอก เป็นผู้ตรวจสอบจะมีลําดับขั้นตอนในการตรวจสอบดังนี้ 1) ทําความเข้าใจเกี่ยวกับกิจกรรมของสถานประกอบการ รวมทั้งวิธีการเฝ้าระวัง เครื่องมือ ข้อมูล การควบคุมคุณภาพของรายงาน เป็นต้น 2) วิเคราะห์ความเสี่ยงของระบบควบคุมต่างๆ ที่อาจก่อให้เกิดความผิดพลาดในการรายงานข้อมูล ไม่ตรงกับความเป็นจริง 3) ตรวจปริมาณการปล่อยก๊าซเรือนกระจกโดยการทบทวนรายละเอียดของข้อมูลก๊าซเรือนกระจก แหล่งข้อมูลก๊าซ การคํานวณต่างๆ 4) เตรียมรายงานการตรวจสอบข้อมูลตามระยะเวลาที่กฎหมายกําหนด 5) ออกใบรับประกันคุณภาพและเสนอแนะให้มีการปรับปรุงข้อมูลต่างๆ ที่ไม่ถูกต้องหรืออาจมี ความเสี่ยง ทั้งนี้ ผู้ตรวจสอบซึ่งเป็นบุคคลภายนอกจะต้องเป็นผู้มีอิสระในการตรวจสอบและมีความเชี่ยวชาญ ด้านการตรวจสอบ นอกจากนี้ ยังมีมาตรฐานการตรวจสอบที่องค์การมาตรฐานระหว่างประเทศได้ออกมาไว้ เป็นมาตรฐาน ได้แก่  ISO 14064-3 ระบุกระบวนการของผู้ตรวจสอบในระดับต่างๆ ใช้วิธกี ารในการประเมินข้อมูล ก๊าซเรือนกระจก วิธกี ารในการตรวจสอบต่างๆ  ISO 14065 กําหนดเกี่ยวกับคณะกรรมการตรวจสอบ  ISO 14066 กําหนดเกี่ยวกับความสามารถของคณะผู้ตรวจสอบ

มีนาคม 2559

162

ตารางการเลือกใช้วิธกี ารประกันคุณภาพในระดับต่างๆ ประเทศ สหรัฐอเมริกา (มลรัฐ แคลิฟอร์เนีย) แคนาดา (ควิเบก) เกาหลีใต้ ญี่ปุ่น ตุรกี สหภาพยุโรป สหราชอาณาจักร สหรัฐอเมริกา (federal law) ออสเตรเลีย นิวซีแลนด์

การตรวจประเมิน ตนเอง 

การทบทวนโดย หน่วยงานภาครัฐ 

การตรวจสอบโดย บุคคลภายนอก 

      



     

  (ไม่บังคับ)

   (ไม่บังคับ)

6. การบังคับใช้และบทลงโทษ การบังคับใช้และบทลงโทษนั้นขึ้นอยู่กับนโยบายของรัฐบาลในแต่ละประเทศ ซึ่งมีความแตกต่างกัน โดยประเทศที่กําหนดให้การรายงานเป็นการบังคับให้ต้องรายงาน (Mandatory report) จะมีกฎหมาย กําหนดโทษหรือมาตรการบังคับทางปกครองไว้หากไม่ดําเนินการหรือดําเนินการไม่ถูกต้อง เช่น มลรัฐควิเบก มลรั ฐ แคลิ ฟ อร์ เ นี ย เกาหลี ใ ต้ และสหราชอาณาจัก ร ส่ว นประเทศที่ กํ า หนดให้ ก ารรายงานเป็ น เพีย ง มาตรการทางเลือกหรือกระทําโดยความสมัครใจ (Voluntary report) ก็จะไม่กําหนดโทษไว้ แต่จะใช้วิธีการ ตรวจประเมินแล้วให้ผู้ประกอบการกลับไปแก้ไขให้ถูกต้อง เช่น นิวซีแลนด์ เป็นต้น ทั้งนี้ ความรุนแรงของโทษขึ้นอยู่กับนโยบายของแต่ละประเทศเป็นสําคัญ ไม่อาจเปรียบเทียบในเชิง ของโทษได้แต่อย่างใด เนื่องจากการลงโทษมีความสัมพันธ์กับความเข้มข้นของนโยบายการตรวจสอบ และ เป้าประสงค์ของการจัดทํารายงานก๊าซเรือนกระจก อย่างไรก็ดี เพื่อแสดงให้เห็นภาพแนวทางในการลงโทษ ขอยกตัวอย่างโทษที่กําหนดไว้ในกฎหมายของประเทศเกาหลีใต้11 โดยผู้ที่ละเมิดกฎหมายจะต้องถูกลงโทษ ดังต่อไปนี้ 11

มาตรา 44 แห่งรัฐกําหนดว่าด้วยการบังคับใช้รัฐบัญญัติว่าด้วยโครงสร้างเกี่ยวกับการเจริญเติบโตสีเขียวคาร์บอนต่ํา ของเกาหลีใต้ (Enforcement Decree of Framework Act on Low Carbon, Green Growth) available from: http://www.moleg.go.kr/english/korLawEng;jsessionid=rItKwN0OE2BouljqatjaUVavzqohCni6tltIx2C0sLfFTzAGOp Y9UcZvyz3k4QTA.moleg_a2_ servlet_engine2?pstSeq=54751&brdSeq=33

มีนาคม 2559

163

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

1) กรณีไม่ยื่นรายงานการปล่อยก๊าซเรือนกระจกไม่เกินกว่า 1 เดือน ปรับไม่เกิน 3 ล้านวอน 2) กรณีไม่ยื่นรายงานการปล่อยก๊าซเรือนกระจกเกินกว่า 1 เดือนแต่ไม่เกิน 3 เดือน ปรับไม่เกิน 5 ล้านวอน 3) กรณีไม่ยื่นรายงานการปล่อยก๊าซเรือนกระจกเกินกว่า 3 เดือน ปรับไม่เกิน 7 ล้านวอน 4) กรณีไม่ยื่นรายงานการปล่อยก๊าซเรือนกระจกเลย ปรับไม่เกิน 10 ล้านวอน นอกจากนี้ ยังมีมาตรการลงโทษเพิ่มขึ้น หากเป็นการกระทําไม่ถูกต้องเป็นรายครั้งตามมาตรา 44 (2) ของรัฐบัญญัติฯ ด้วย โดยจะลงโทษดังนี้ 1) เมื่อกระทําผิดครั้งแรก มีโทษปรับ 3 ล้านวอน 2) เมื่อกระทําความผิดครั้งที่สอง มีโทษปรับ 6 ล้านวอน 3) เมื่อกระทําความผิดครั้งที่สามเป็นต้นไป มีโทษปรับ ครั้งละ 10 ล้านวอน บทสรุป จากการศึกษาเปรียบเทียบพบว่า กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการจัดการก๊าซเรือนกระจกของแต่ละ ประเทศ โดยหลักการแล้วไม่มีความแตกต่างกันมากนัก ไม่ว่าจะเลือกให้รายงานแบบสมัครใจ (นิวซีแลนด์) หรือให้รายงานแบบภาคบังคับ (ควิเบก แคลิฟอร์เนีย สหราชอาณาจักร เกาหลีใต้) โดยกฎหมายของแต่ละ ประเทศจะประกอบไปด้วยส่วนประกอบหลักๆ ที่ร่วมกันอยู่ ดังนี้ 1) ผู้มีหน้าที่ในการรายงานและกิจกรรมที่ต้องรายงาน – กฎหมายโดยส่วนใหญ่จะไม่กําหนดเป็นตัว บุคคล แต่จะกําหนดเป็นสถานประกอบการหรืออุปกรณ์ที่มีการปล่อยก๊าซเรือนกระจก ส่วนก๊าซเรือนกระจก ที่ต้องรายงานโดยส่วนมากจะกําหนดให้เป็นก๊าซ 6 ชนิดตามที่กําหนดในพิธีสารเกียวโต 2) จํานวนก๊าซเรือนกระจกและวิธีในการวัดหรือคํานวณการปล่อยก๊าซเรือนกระจก - ก๊าซเรือน กระจกขั้นต่ําที่กําหนดเป็นมาตรฐานคล้ายกันก็คือ จํานวนไม่ต่ํากว่า 10,000 เมตริกตันเทียบเท่า CO2 จึงจะต้องรายงานข้อมูลก๊าซเรือนกระจก บางประเทศอาจกําหนดไว้สูงกว่า เช่น 25,000 เมตริกตันเทียบเท่า CO2 3) กระบวนการ แบบ และวิธีการในการรายงานข้อมูล - รูปแบบและวิธีการรายงานมีลักษณะ แตกต่างกันบ้าง ขึ้นอยู่กับความต้องการข้อมูลของหน่วยงานภาครัฐว่าประสงค์จะได้ข้อมูลอย่างไรบ้าง โดย ขั้นต่ํามักจะกําหนดให้สอดคล้องกับมาตรฐานระหว่างประเทศ คือ ISO 14064-3 หรือ The GHG Protocol และมีการกําหนดเพิ่มเติม 4) การจัดการข้อมูล การรายงานภาครัฐ และการเปิดเผยข้อมูล - การจัดการข้อมูลก๊าซเรือน กระจกโดยส่วนใหญ่จะให้รายงานผ่านระบบออนไลน์เพื่อการจัดเก็บข้อมูลซึ่งภาครัฐจะมีค่าใช้จ่ายในการ จั ด หาซอฟต์ แ วร์ เ พื่อ การจั ด เก็ บ และประมวลผลข้อ มู ล ส่ว นการเปิด เผยข้อ มู ล นั้ น เป็ น เรื่อ งสํ า คั ญ มาก เนื่ อ งจากภาคธุ ร กิ จ มั ก มี ค วามลั บ ทางการค้ า ที่ จ ะต้ อ งปิ ด บั ง กฎหมายของแต่ ล ะประเทศส่ ว นใหญ่ จ ะ กําหนดให้ภาคเอกชนสามารถเรียกร้องให้มีการเก็บข้อมูลบางส่วนไว้เป็นความลับได้ ภายใต้ความเห็นของ คณะกรรมการภาครัฐที่เกี่ยวข้อง

มีนาคม 2559

164

5) การควบคุมคุณภาพการรายงานและการประกันคุณภาพการรายงานข้อมูล – มาตรการนี้ปรากฏ อยู่ในกฎหมายของทุกประเทศเช่นกัน เนื่องจากความต้องการข้อมูลที่น่าเชื่อถือ ถือเป็นหัวใจหลักของการค้า การปล่อยก๊าซเรือนกระจก ดังนั้น การประกันคุณภาพการรายงานก๊าซเรือนกระจกจึงเป็นหัวใจสําคัญ ซึ่ง ประเด็นนี้ ประเทศส่วนใหญ่จะกําหนดให้มีองค์กรตรวจสอบที่เป็นบุคคลภายนอกผู้เชี่ยวชาญทําหน้าที่ในการ ตรวจประกันคุณภาพ 6) การบังคับใช้และบทลงโทษ - มาตรการการรายงานก๊าซเรือนกระจกของควิเบก แคลิฟอร์เนีย สหราชอาณาจักร และเกาหลีใต้ เป็นมาตรการแบบบังคับ จึงมีบทลงโทษ ซึ่งส่วนใหญ่โทษที่กําหนดจะเป็น โทษปรับ โดยไม่มีโทษจําคุกหรือริบทรัพย์แต่อย่างใด ส่วนนิวซีแลนด์เป็นกฎหมายการรายงานก๊าซเรือน กระจกภาคสมัครใจจึงขาดมาตรการบังคับในส่วนนี้ นอกจากนี้ การจัดการเชิงองค์กรเพื่อตอบสนองภารกิจการรายงานก๊าซเรือนกระจก พบว่าไม่มี นัยสําคัญในการจัดการเชิงองค์กรให้สอดรับกับการรายงานก๊าซเรือนกระจกมากนัก เนื่องจากการเข้าไปใช้ อํานาจรัฐในส่วนนี้ยังมีน้อยเพราะใช้ซอฟต์แวร์ของบริษัทผู้เชี่ยวชาญเป็นหลัก อย่างไรก็ดี การจัดการเชิง องค์กรที่จะมีผลค่อนข้างมากก็คือ การจัดการเชิงองค์กรเมื่อมีการค้าก๊าซเรือนกระจกเกิดขึ้นแล้ว เนื่องจาก ต้องมีหน่วยงานภาครัฐและผู้เชี่ยวชาญในการดําเนินการดังกล่าว ข้อเสนอแนะ เนื่องจากกฎหมายเกี่ยวกับการรายงานก๊าซเรือนกระจกของประเทศที่ศึกษาทั้งห้าประเทศไม่มี ความแตกต่างกันอย่างมีนยั สําคัญ ขึ้นอยู่กับนโยบายของรัฐเป็นสําคัญว่าประสงค์จะใช้ข้อมูลก๊าซเรือนกระจก ไปทําอะไร และจํานวนผู้ที่จะต้องรายงานก๊าซเรือนกระจกมีจํานวนมากหรือไม่ ในการนําบทเรียนแต่ละ ประเทศมาปรับใช้เพื่อพัฒนากฎหมายไทยในอนาคต จะต้องพิจารณาให้สอดคล้องกับบริบทของประเทศไทย นอกจากนี้ ประเด็นความพร้อมและการตัดสินใจทางการเมืองก็เป็นองค์ประกอบที่สําคัญในการพิจารณา ดังจะเห็นได้จากกรณีเกาหลีใต้ซึ่งเป็นประเทศนอกภาคผนวก 1 เช่นเดียวกับประเทศไทย แต่กลับเลือกใช้ วิธีการในการจัดทํารายงานก๊าซเรือนกระจกใกล้เคียงกับประเทศพัฒนาแล้วซึ่งเป็นประเทศที่อยู่ในภาค ผนวก 1

มีนาคม 2559

165

การบังคับให้ ส.ส. ต้องสังกัดพรรคการเมืองและข้อห้ามย้ายพรรคการเมือง ในประเทศบราซิล Political Party Affiliation Requirement when Standing for Election to be A Member of Parliament and the Ban on Floor-crossing in Brazil ณรงค์เดช สรุโฆษิต*

บทคัดย่อ สหพันธ์สาธารณรัฐบราซิลเป็นหนึ่งในสี่ประเทศในโลกที่บังคับให้ผู้สมัคร ส.ส. ต้องสังกัดพรรค การเมือง และหาก ส.ส. ผู้ใดพ้นจากความเป็นสมาชิกพรรคการเมืองที่ตนสังกัดในการเลือกตั้งโดยปราศจาก เหตุ ผ ลอั น สมควรย่ อ มเป็ น สาเหตุ ใ ห้ ส มาชิ ก ภาพ ส.ส. ของผู้ นั้ น สิ้ น สุ ด ลงตามไปด้ ว ย ที่ น่ า สนใจก็ คื อ หลักเกณฑ์เรื่องการพ้นสมาชิกภาพ ส.ส. นั้น มิได้บัญญัติไว้โดยตรงในรัฐธรรมนูญ หากแต่เป็นผลจากการ ตีความบทบัญญัติรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้องโดยศาลเลือกตั้งสูงสุด Abstract Federative Republic of Brazil is one of the four countries in the world that have in force the political party affiliation requirement for those standing for election to be a Member of Parliament and the Ban on Floor-crossing. Interestingly, the ban as such is not explicitly stated in the Brazilian Constitution, but rather is the result of constitutional interpretation by the Superior Electoral Court. สหพันธ์สาธารณรัฐบราซิลเป็นหนึ่งในสี่ประเทศในโลกที่บังคับให้ผู้สมัคร ส.ส. ต้องสังกัดพรรค การเมือง และหาก ส.ส. ผู้ใดพ้นจากความเป็นสมาชิกพรรคการเมืองที่ตนสังกัดในการเลือกตั้งโดยปราศจาก เหตุผลอันสมควรย่อมเป็นสาเหตุให้สมาชิกภาพ ส.ส. ของผู้นั้นสิ้นสุดลงตามไปด้วย1 ในบทความนี้ ผู้เขียน จะนําเสนอพัฒนาการทางกฎหมายของหลักกฎหมายดังกล่าว

รองศาสตราจารย์ประจําสาขากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ประเทศอื่นๆ ได้แก่ ไนจีเรีย กัมพูชา แอฟริกาใต้ (และไทยตามรัฐธรรมนูญ ฉบับ พ.ศ. 2550) โปรดดู ณรงค์เดช สรุ โฆษิต, “การบังคับให้ ส.ส. ต้องสังกัดพรรคการเมืองและข้อห้ามย้ายพรรคการเมืองในประเทศแอฟริกาใต้,” วารสารนิติศาสตร์, ป. 44 ฉ. 4 (ธันวาคม 2558) : 926–947. 1

มีนาคม 2559

167

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

1. ข้อมูลพื้นฐาน ระบบเลือกตั้ง ส.ส. และข้อวิจารณ์2 ประเทศบราซิลเป็นรัฐรวม มีระบบรัฐบาลแบบประธานาธิบดี มีรัฐสภา (National Congress of Brazil) แบบสองสภา ได้แก่ วุฒิสภา (Federal Senate หรือ The House of Federation) และสภา ผู้แทนราษฎร (Chamber of Deputies หรือ The House of the People) ประธานาธิบดีมาจากการ เลือกตั้งแบบเสียงข้างมากเด็ดขาดหรือเลือกตั้งสองรอบ3 (Absolute Majority – Two-round/ Run-off System) ส.ว. มาจากการเลือกตั้งระบบเสียงข้างมาก4 (Plurality – First Past the Post) ใน 26 มลรัฐ และเขตรัฐบาลกลาง (Federal District) เขตละ 3 คนเท่ากันทุกเขต รวม 81 คน มีวาระ 8 ปี5 แต่มีกําหนด เลือกตั้งทุก 4 ปี คราวละ 1 ใน 3 (27 เขต 27 ที่นั่ง) และคราวละ 2 ใน 3 (27 เขต 54 ที่นั่ง) สลับกัน6 ใช้ เขตมลรัฐเป็นเขตเลือกตั้ง เมื่อผู้มีสิทธิเลือกตั้งเข้าคูหา จะมีสิทธิเลือกตั้ง 1 เสียงหรือ 2 เสียง แล้วแต่กรณี ข้อที่น่าสังเกตก็คือ ทุก ๆ 4 ปี บราซิลจะจัดการเลือกตั้งประธานาธิบดี ส.ว. ส.ส. ผู้ว่าการมลรัฐ และสมาชิก สภามลรัฐพร้อมกันทั้งหมด7 นอกจากนี้ รัฐธรรมนูญบราซิลยังกําหนดให้การไปใช้สิทธิเลือกตั้งเป็นหน้าที่ อีกด้วย8 ส่ ว น ส.ส. นั้ น ปั จจุ บั น มี จํา นวนรวม 513 คน 9 มี ว าระ 4 ปี จํา นวน ส.ส. จัด สรรตามจํ านวน ประชากรในแต่ละมลรัฐ แต่สูงสุดไม่เกิน 70 ที่นั่ง และต่ําสุด คือ 8 ที่นั่ง ใช้เขตมลรัฐเป็นเขตเลือกตั้ง10 และ ส.ส. ทั้งหมดมาจากการเลือกตั้งระบบสัดส่วนแบบเปิด (Open list Proportional System)11 กล่าวคือ ใน การเลือกตั้ง ประชาชนซึ่งมี 1 เสียง สามารถเลือกได้ว่า จะเลือก (ก) ผู้สมัคร หรือ (ข) พรรคหรือกลุ่ม พรรคการเมือง (Coalition)12 จากนั้นจะนําคะแนนเลือกตั้งที่ผู้สมัครของพรรคได้รับตาม (ก) รวมเข้ากับ คะแนนที่แต่ละพรรคได้รับตาม (ข) มาคํานวณสัดส่วนจํานวน ส.ส. ทั้งหมดที่พรรคการเมืองหนึ่งๆ (หรือกลุ่ม

โปรดดู José Antonio Cheibub, “Brazil: Candidate-Certred PR in a Presidential System”, ใน Andrew Reynolds, Electoral System Design: The New International IDEA Handbook, (Sweden: Trydells Tryckeri AB, 2008) pp. 86–89. 3 Constitution of the Federative Republic of Brazil 1988, s. 77; Elections Law – Law N. 9,504 of September 30th, 1997, Art. 2. 4 Constitution of the Federative Republic of Brazil 1988, s. 46. 5 ข้อมูลล่าสุด ณ วันที่ 29 กุมภาพันธ์ 2559 จากเว็บไซต์วุฒิสภาแห่งบราซิล <http://www12.senado.gov.br/ internacional/en/the-legislative-branch> 6 http://www.ipu.org/parline-e/reports/2044_E.htm 7 Elections Law – Law N. 9,504 of September 30th, 1997, Art. 1. 8 Constitution of the Federative Republic of Brazil 1988, s. 14. 9 ข้อมูลล่าสุด ณ วันที่ 29 กุมภาพันธ์ 2559 จากเว็บไซต์สภาผู้แทนราษฎรแห่งบราซิล <http://www2.camara. leg.br/english/index_html> 10 Eduardo L. Leoni, Eduardo L. Leoni, The Political Consequences of Malapportionment in Brazil, Department of Political Science, Columbia University, p.4. <http://qssi.psu.edu/files/PSUNF-Leoni.pdf> 11 Constitution of the Federative Republic of Brazil 1988, s. 45. 12 Elections Law – Law N. 9,504 of September 30th, 1997, Art. 5, 59, 60, 68, 71.

มีนาคม 2559

168

การบังคับให้ ส.ส. ต้องสังกัดพรรคการเมืองและข้อห้ามย้ายพรรคการเมืองในประเทศบราซิล

พรรคการเมือง) พึงมีในเขตเลือกตั้งนั้นๆ ตามสูตรของ D’Hondt ผู้ที่ได้รับการเลือกตั้งเป็น ส.ส. คือ ผู้สมัคร ของพรรคการเมืองหนึ่งๆ ที่ได้คะแนนเสียงสูงสุดในพรรคเรียงไปตามลําดับจํานวน ส.ส. ที่พรรคนั้นพึงมี13 ในการเลือกตั้ง ส.ส. พรรคการเมืองหนึ่งสามารถเสนอรายชื่อผู้สมัคร ส.ส. ได้มากถึง 1.5 เท่าของ จํานวน ส.ส. ทั้งหมดที่มีเขตเลือกตั้งนั้น และกลุ่มพรรคการเมือง (Coalition) สามารถเสนอรายชื่อผู้สมัคร ส.ส. ได้สูงถึง 2 เท่าของจํานวน ส.ส.ทั้งหมด ยิ่งไปกว่านั้น ถ้าเขตเลือกตั้งใดมี ส.ส. 20 ที่นั่งขึ้นไป ตัวเลขจะ เพิ่มขึ้นเป็น 2 เท่าสําหรับกรณีพรรคการเมือง และ 2.5 เท่าสําหรับกรณีกลุ่มพรรคการเมืองโดยลําดับ14 นอกจากนี้ การเลือกตั้งนับแต่ปี 1998 เป็นต้นมา บราซิลใช้เครื่องลงคะแนนเลือกตั้ง (Electronic Voting Machine) ซึ่งปรากฏชื่อและรูปของผู้สมัครพร้อมทั้งชื่อย่อของพรรคที่ผู้นั้นสังกัดด้วย15 ซึ่งสะดวกกว่าการ เลือกตั้งในอดีตซึ่งประชาชนต้องเขียนชื่อหรือหมายเลขของผู้สมัครลงในบัตรเลือกตั้งเองเป็นอันมาก16 อนึ่ง ระบบเลือกตั้ง ส.ส. ของบราซิลนั้น มีข้อสังเกตที่เกี่ยวข้องและน่าสนใจอยู่ 2 ประการ ได้แก่ ประการแรก จํา นวน ส.ส. ต่อ ประชากรขัดต่ อ หลั ก ความเสมอภาคทางการเมือง (Political Equality) เนื่องจากสัดส่วนจํานวนประชากรต่อ ส.ส. 1 ที่นั่ง มีความแตกต่างกันอย่างมาก (Malapportionment) 17 ทั้งๆ ที่สภานี้มุ่งหมายให้เป็นผู้แทนประชากร มิใช่ผู้แทนมลรัฐดังเช่นกรณีวุฒิสภา กระนั้นก็ตามความข้อนี้ ถือเป็นเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญที่ประสงค์จะป้องกันมิให้มลรัฐใหญ่มีอิทธิพลในการปกครองของสหพันธ์ มากเกินไป18 ตัวอย่างเช่น มลรัฐ São Paulo ซึ่งมีประชากร 41 ล้านคน มี ส.ส.ได้สูงสุด 70 ที่นั่ง คิดเป็น อัตรา ส.ส. 1 คนต่อประชากรประมาณ 580,000 คน ในขณะที่มลรัฐ Amapà ซึ่งมีประชากรเพียง 450,000 คน19 คือ ประชากรมีไม่ถึงหนึ่งที่นั่งตามอัตราส่วนของ São Paulo แต่ก็มี ส.ส. ตามเกณฑ์ขั้นต่ํา 8 ที่นั่ง ซึ่ง คิดเป็นอัตรา ส.ส. 1 คนต่อประชากรเพียงประมาณ 56,000 คนเท่านั้น เรียกได้ว่าอัตราส่วน ส.ส. ต่อจํานวน ประชากรของ 2 มลรัฐดังกล่าวต่างกันเป็น 10 เท่าเลยทีเดียว นอกจากนี้ ประการที่สอง ระบบ Open List ซึ่งทําให้ผู้สมัครจากพรรคการเมืองเดียวกันต้อง แข่งขันกันเองด้วยนั้น มักถูกอ้างว่าเป็นสาเหตุของความอ่อนแอในพรรคการเมืองและระบบพรรคการเมือง ของบราซิล20 เพราะแม้ระบบเลือกตั้งจะเปิดช่องให้ประชาชนเลือกพรรคการเมืองได้ แต่ปกติแล้วประชาชน 13

José Antonio Cheibub, Ibid, p. 86. Jairo Nicolau, The open-list electoral system in Brazil, Dados - Revista de Ciências Sociais, v.49, n.4, p. 689-720, 2006; แปลโดย Plínio Dentzien, Dados [online]. 2007, vol.3 Selected edition, p.4–5. <http:// socialsciences.scielo.org/ scielo.php?pid=S0011-52582007000100003&script=sci_arttext> 15 Elections Law – Law N. 9,504 of September 30th, 1997, Art. 59. 16 Jairo Nicolau, Ibid, p.3–4.<http://socialsciences.scielo.org/scielo.php?pid=S0011-52582007000100003&script =sci_arttext> 17 Eduardo L. Leoni, เรื่องเดิม 18 José Antonio Cheibub, เรื่องเดิม, หน้า 87. 19 ข้อมูลล่าสุด ณ วันที่ 29 กุมภาพันธ์ 2559 จากเว็บไซต์วุฒิสภาแห่งบราซิล http://www12.senado.gov.br/ internacional/en/the-legislative-branch 20 José Antonio Cheibub, เรื่องเดิม, หน้า 87-88. แต่ José Antonio Cheibub และ Jairo Nicolau วิเคราะห์เป็น เพราะปัจจัยอื่นๆ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง Jairo Nicolau เสนอว่าเป็นเพราะปัจจัยในพรรคการเมืองแต่ละพรรคต่างหาก โปรดดู Jairo Nicolau, เรื่องเดิม, หน้า 8–10. 14

มีนาคม 2559

169

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ส่วนใหญ่จะเลือกผู้สมัคร21 อาทิเช่น ในการเลือกตั้งทั่วไปในปี 1994 และปี 2006 คะแนนรวมที่เลือกพรรค การเมืองทั้งหมดมีเพียงร้อยละ 8 และร้อยละ 13 ตามลําดับ22 ส่งผลให้การหาเสียงเน้นไปที่ผู้สมัครแต่ละราย มิใช่พรรคการเมือง 2. ผู้สมัครเลือกตั้ง ส.ส. ต้องสังกัดพรรคการเมืองเท่านั้น แต่เดิมการเลือกตั้งบราซิลเปิดรับทั้งผู้สมัครอิสระและผู้สมัครที่สังกัดพรรคการเมือง จนกระทั่งมี กฎหมาย 7586/1945 ให้เอกสิทธิ์เฉพาะแก่พรรคการเมืองเท่านั้นที่จะส่งผู้สมัครรับเลือกตั้งได้ และก็เป็น เช่นนั้นเรื่อยมาจนถึงปัจจุบัน23 ดังเช่นที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญบราซิล 1988 มาตรา 14 วรรคสาม ว่าด้วย เงื่อนไขการเป็นผู้สมัคร ส.ส. ว่าต้องเป็นสมาชิกพรรคการเมืองใดพรรคการเมืองหนึ่งเท่านั้น โดยกฎหมาย เลือกตั้งได้เพิ่มเติมเงื่อนไขอีกว่า พรรคการเมืองที่จะส่งสมาชิกเข้าสู่การเลือกตั้งได้น้ันจะต้องขึ้นทะเบียน ตราสารจัดตั้งพรรคการเมืองกับศาลเลือกตั้งสูงสุด (Tribunal Superior Electoral หรือ Superior Electoral Court) ชื่อย่อว่า TSE24 เป็นเวลาอย่างน้อย 1 ปีก่อนวันเลือกตั้งซึ่งกฎหมายได้กําหนดไว้ชัดเจนแล้วว่า จะจัด ขึ้นในวันอาทิตย์แรกของเดือนตุลาคมทุกๆ 4 ปี25 ทั้งนี้ ก่อนจะขึ้นทะเบียนดังกล่าวได้จะต้องไปดําเนินการ จัดตั้งพรรคการเมืองขึ้นเป็นนิติบุคคลในกฎหมายเอกชนตามประมวลกฎหมายแพ่งบราซิล (Brazilian Civil Code) ให้แล้วเสร็จเสียก่อนด้วย26 และที่สําคัญกฎหมายพรรคการเมืองยังกําหนดเพิ่มเติมอีกว่า ผู้มีสิทธิเลือกตั้งที่ประสงค์จะลงสมัคร รับเลือกตั้ง ส.ส. ยังต้องเป็นสมาชิกพรรคการเมืองหนึ่งมาแล้วอย่างน้อย 1 ปีก่อนวันเลือกตั้งอีกด้ว ย27 อย่างไรก็ดี ในกรณีที่มีการควบรวมพรรค กฎหมายเปิดช่องให้นับเวลาการเป็นสมาชิกพรรครวมกันไปได้ 21

Rex A. Hudson, ed. Brazil: A Country Study. Washington: GPO for the Library of Congress, 1997. เว็บไซต์ U.S. Library of Congress <http://countrystudies.us/brazil/100.htm> 22 Eduardo L. Leoni, เรื่องเดิม, หน้า 2. 23 ข้อมูลจากเว็บไซต์ศาลเลือกตั้งสูงสุดของบราซิล <http://english.tse.jus.br/the-brazilian-electoral-system/ political-parties> 24 Constitution of the Federative Republic of Brazil 1988, s. 119. ศาลเลือกตั้งสูงสุด (TSE) ประกอบด้วย ผู้พิพากษาศาลสูงสุดแห่งสหพันธ์ (Federal Supreme Court ซึ่งทําหน้าที่ วินิจฉัยข้อพิพาททางรัฐธรรมนูญ) 3 คน ผู้พิพากษาศาลฎีกา (Superior Court of Justice) 2 คน และผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมาย อีก 2 คนซึ่งประธานาธิบดีแต่งตั้งจากบัญชีรายชื่อนักกฎหมายที่มีความประพฤติดี 6 ชื่อตามที่ศาลสูงสุดแห่งสหพันธ์กําหนดไว้ ศาลเลือกตั้งสูงสุดมีอํานาจออกกฎเกณฑ์ต่างๆ เกี่ยวกับการเลือกตั้งและวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทเกี่ยวกับคดีเลือกตั้ง โดย มีองค์กรระดับรองๆ ลงไป ทําหน้าที่กลั่นกรองและดําเนินงานเฉพาะด้าน ประกอบด้วย ศาลเลือกตั้งประจํามลรัฐ (Tribunais Regionais Eleitoral) ผู้พิพากษาคดีเลือกตั้ง (Juiz Eleitoral) และคณะกรรมการเลือกตั้ง (Junta Eleitoral) โปรดดู Vitor Marchetti, Electoral Governance in Brazil, Brazilian Political Science Review, (2012) 6 (1) 113 – 133, pp.115 – 117; และ <http://english.tse. jus.br/the-electoral-justice/the-electoral-justice-1> 25 Elections Law – Law N. 9,504 of September 30th, 1997, Art. 1 และ Art. 4. 26 Law on Political Parties – Law N. 9,096 of September 19th, 1995, Art. 1 และ Art. 7. 27 Elections Law – Law N. 9,504 of September 30th, 1997, Art. 9; และ Law on Political Parties – Law N. 9,096 of September 19th, 1995, Art. 18. อย่างไรก็ดี ข้อบังคับพรรคการเมืองอาจกําหนดเงื่อนเวลาให้นานเกินกว่า 1 ปี ก็ได้ (Art. 20).

มีนาคม 2559

170

เลย28 ทั้งนี้ ในสัปดาห์ที่สองของเดือนเมษายนและตุลาคมของทุกปี พรรคการเมืองต้องส่งบัญชีรายชื่อ สมาชิกพรรคการเมืองพร้อมเอกสารประกอบ เพื่อประโยชน์ในการตรวจสอบคุณสมบัติในการลงสมัครรับ เลือกตั้งด้วย29 และจากเงื่อนไขที่กําหนดไว้เคร่งครัดอย่างมากเช่นนี้ จึงมีการจัดตั้งพรรคการเมืองไว้เพื่อ เตรียมรองรับการลงสมัครรับเลือกตั้งโดยเฉพาะ เรียกกันเล่นๆ ว่า “พรรคเพื่อเช่า” (party for rent – partido de aluguel)30 3. ในอดีตการขาดจากความเป็นสมาชิกพรรคการเมืองที่ลงสมัครรับเลือกตั้งไม่ถือเป็นเหตุให้สมาชิกภาพ ส.ส. สิ้นสุดลง ภายหลังการรัฐประหารเมื่อปี 1964 ระบอบการเมืองของบราซิลที่มีกองทัพค้ํายันอยู่เบื้องหลัง (Military-backed Government) ในช่วงปี 1964 – 1985 ได้ห้ามมิให้ ส.ส. ย้ายพรรคการเมือง มิฉะนั้น จะ สิ้นสมาชิกภาพ ส.ส. เว้นแต่เป็นการแยกออกจากพรรคการเมืองเดิมไปตั้งพรรคใหม่ซึ่งอาจกระทําได้เพียง ครั้งเดียวตลอดอายุสภา ข้อห้ามนี้มุ่งหมายเพื่อควบคุม ส.ส. ให้อยู่ในวินัยของพรรคการเมืองที่เป็นฐาน อํานาจของประธานาธิบดีบราซิลที่กองทัพ (Military High Command) เป็นผู้เลือก (ในช่วง 22 ปี มี ประธานาธิบดี 5 ท่าน) อย่างไรก็ดี เมื่ออํานาจของรัฐบาลหุ่นเชิดทหารเสื่อมลง ในปี 1985 ฝ่ายการเมืองซึ่ง ต้อ งการปลดเงื่ อ นไขข้ อจํ ากัด ต่ า งๆ จึ งได้ดํา เนิ น การแก้ ไ ขเพิ่ม เติ ม รัฐ ธรรมนู ญ ยกเลิ ก ข้อ ห้ า มดัง กล่า ว ในทันที31 ด้วยเหตุนี้ แม้รัฐธรรมนูญบราซิลฉบับใหม่ที่ประกาศใช้ในปี ค.ศ. 1988 และกฎหมายต่างๆ ที่ เกี่ยวข้องจะกําหนดเงื่อนไขการเป็นสมาชิกพรรคการเมืองของผู้สมัคร ส.ส. ไว้อย่างเคร่งครัด และให้เอกสิทธิ์ แก่พรรคการเมืองเท่านั้น ที่จะส่งผู้สมัครเข้ารับการเลือกตั้งได้ แต่กระนั้นก็ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 55 ว่า ด้วยเหตุแห่งการสิ้น สุดสมาชิกภาพ ส.ส. กลับมิได้บัญญัติใ ห้ถือเอาการขาดจากความเป็นสมาชิกพรรค การเมืองเป็นเหตุให้สมาชิกภาพ ส.ส. ต้องสิ้นสุดลงตามไปด้วยแต่อย่างใด ดังนั้ น เมื่อ มีค ดีเ กี่ยวกับการพ้น สมาชิกภาพ ส.ส. ภายหลังการย้ายพรรคการเมือ งเข้าสู่ก าร พิจารณาของศาลเลือกตั้งสูงสุด หรือ TSE ในเดือนมีนาคม ปี 1989 ศาลจึงได้วินิจฉัยว่า การย้ายจากพรรค การเมือง ที่ ส.ส. ได้รับเลือกตั้งไปสังกัดพรรคการเมืองอื่นนั้น ย่อมไม่กระทบกระเทือนต่อสมาชิกภาพ ส.ส. เพราะว่า “ในระบบกฎหมายของเราไม่มีการระบุเรื่องความเป็น ส.ส. สิ้นสุดลงเพราะการย้ายพรรคไว้แต่ อย่างใด”32 นอกจากนี้ ด้วยเหตุที่กฎหมายเลือกตั้งเคยรับรองสิทธิการเป็นผู้สมัครโดยอัตโนมัติของ ส.ส. (birthright candidate – candidato nato) ซึ่งมีผลเป็นการประกันว่า ผู้ดํารงตําแหน่ง ส.ส. จะมีสิทธิในการลง สมัครรับเลือ กตั้ งในการเลือกตั้งคราวถัดไปอย่างแน่น อน และถึง แม้จะมีก ารย้ายพรรค พรรคใหม่ก็ถู ก 28

Elections Law – Law N. 9,504 of September 30th, 1997, Art. 9. Law on Political Parties – Law N. 9,096 of September 19th, 1995, Art. 19. 30 Scott Mainwaring, Politicians, Parties and Electoral Systems: Brazil in Comparative Perspective, Kellog Institute, University of Notre Dame, Working Paper #141 - June 1990, น. 17. <https://kellogg.nd.edu/ publications/workingpapers/WPS/141.pdf> 31 Vitor Marchetti, เรื่องเดิม, หน้า 126–127. 32 CTA Nr. 9.9948/89 อ้างถึงใน Vitor Marchetti, เรื่องเดิม, หน้า 127. 29

มีนาคม 2559

171

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กฎหมายบังคับให้ต้องส่ง ส.ส. ผู้นั้นลงเลือกตั้ง33 ประกอบกับข้อเท็จจริงที่ว่า ประชาชนบราซิลนิยมเลือก ผู้สมัครเป็นรายๆ มิได้นิยมเลือกพรรคดังได้กล่าวมาแล้วข้างต้น ดังนั้น การย้ายพรรคจึงแทบจะไม่ส่งผลใดๆ ต่อ ส.ส. ผู้นั้นเลย ส.ส. จึงมีอิสระที่จะลงมติและปฏิบัติหน้าที่ในสภาอย่างไรก็ได้ และก็สามารถย้ายพรรคได้ ทันที บ่อยครั้งที่การย้ายพรรคมิได้เป็นไปตามอุดมการณ์ แต่เป็นไปเพื่อผลประโยชน์เฉพาะหน้า34 จึงกล่าว ได้ว่า นับแต่ปี 1989 เรื่อยมา การย้ายพรรคของ ส.ส. บราซิลในระหว่างอายุสภากลายเป็นวิถีปฏิบัติปกติใน ระบบการเมืองของบราซิลไปเสียแล้ว35 4. ข้อวิจารณ์ทางวิชาการต่อกรณีการย้ายพรรคการเมืองโดยเสรี ข้อมูลสถิติในการศึกษาของ Scott Desposato ศาสตราจารย์ทางรัฐศาสตร์แห่งมหาวิทยาลัย แคลิฟอร์เนีย ซานดิเอโก้ ระบุว่า ในช่วง 16 ปี ระหว่าง 1991 – 2007 สภาผู้แทนราษฎรบราซิล ชุดที่ 49 ถึงชุดที่ 52 มี ส.ส. ย้ายพรรครวมกันมากถึง 680 คน คิดเป็นอัตราการย้ายพรรคของ ส.ส. ต่อคนสูงถึงร้อย ละ 33 ของจํานวน ส.ส. ทั้งหมด 2,052 ที่นั่ง (สภา 4 สมัยรวมกัน) และมีการย้ายพรรคของ ส.ส. รวม 871 ครั้ง อย่างเช่น ในสภาชุดที่ 49 ปี 1991 – 1995 ส.ส. จํานวน 198 คน ย้ายพรรค 262 ครั้ง (บางคนย้าย มากกว่า 1 ครั้งในรอบ 4 ปี) จํานวนครั้งที่มีการย้ายพรรคคิดเป็นอัตราส่วนได้สูงถึงร้อยละ 52 ของ ส.ส. ใน สภาชุดนั้นเลยทีเดียว36 ด้วยเหตุนี้ Scott Desposato จึงวิจารณ์ว่า “พรรคการเมืองเป็นกลไกที่เชื่อมโยงผู้มีสิทธิเลือกตั้งและนักการเมืองในระบอบ ประชาธิปไตยปัจจุบัน ความเป็นพรรคการเมืองที่มีเสถียรภาพและมีความหมายช่วยให้ผู้มี สิทธิเลือกตั้งสามารถเลือกผู้สมัครได้อย่างเหมาะสม อย่างไรก็ดี การย้ายพรรคการเมืองนั้น ได้ทําลายพันธะสัญญาพื้นฐานของการเลือ กตั้งและทําให้ความเป็นพรรคการเมือ งใน สายตาของผู้มีสิทธิเลือกตั้งด้อยค่าลง”37 นอกจากนี้ Silvana Kruase ศาสตราจารย์ทางรัฐศาสตร์แห่ง Federal University of Goiânia, Brazil ยังได้วิเคราะห์สรุปผลกระทบของการย้ายพรรคเสรีที่มีต่อระบบการเมืองของบราซิลว่า “- การย้ายพรรคทําให้สาธารณชนเกิดภาพลักษณ์ในทางลบต่อพรรคการเมือง นักการเมือง และระบบการเมืองของบราซิล โดยก่อให้เกิดความเชื่อว่า นักการเมืองนั้น รับผิดชอบก็แต่เฉพาะต่อรัฐบาล นักการเมืองมิได้ตัดสินใจย้ายพรรคตามมโนสํานึก แต่ยา้ ย พรรคเพราะความทะเยอทะยานทางการเมือง 33

Scott W. Desposato, The Impact of Electoral Rules on Legislative Parties: Lesson from the Brazilian Senate and Chamber of Deputies, The Journal of Politics (2006) Vol. 8 – 04, 1018-1030, น. 1120 1121. 34 Scott Mainwaring, เรื่องเดิม, หน้า 9. 35 Vitor Marchetti, เรื่องเดิม, หน้า 128. 36 Scott Desposato, Party Switching in Brazil: Causes, Effects, and Representation, ใน William B. Heller และ Carol Mershon (บรรณาธิการ), Political Parties and Legislative Party Switching (Palgrave Macmillan, 2009) 109 – 144, p.110. 37 Scott W. Desposato, “Parties for Rent? Ambition, Ideology, and Party Switching in Brazil’s Chamber of Deputies,” American Journal of Political Science, Vol. 50, No. 1, (January 2006), 62-80. p.63.

มีนาคม 2559

172

- การย้า ยพรรคเป็ น การบิ ด เบื อ นความหมายของ “ผู้แ ทนทางการเมื อ งใน ระบอบประชาธิปไตย” (Political representation in a democracy) นักการเมืองไม่ เคารพต่อคะแนนเสียงที่เลือกพวกเขา และการย้ายพรรคทําให้การจัดสรรอํานาจระหว่าง พรรคการเมืองบิดเบือนไป ประหนึ่งว่าเป็นการเปลี่ยนผลการเลือกตั้ง - การย้ายพรรคเป็นการบ่มเพาะความไม่เชื่อมั่นในสถาบันการเมือง บิดเบือน ความสัมพั นธ์ ระหว่า งผู้ มีสิทธิเ ลือ กตั้ งและนักการเมือง พรรคการเมืองถูก บั่น ทอนให้ อ่อนแอ เพราะ ส.ส. จะย้ายพรรคเมื่อใดก็ได้ ทําให้สถาบันพรรคการเมืองมีบทบาทในทาง การเมืองน้อยมาก นอกจากนี้ ยังทําให้ระบบการถ่วงดุลตรวจสอบตามปกติเสียดุลไปอีก ด้วย”38 5. ปัจจุบันสมาชิกภาพ ส.ส. อาจสิ้นสุดลง หากการขาดจากความเป็นสมาชิกพรรคการเมืองที่ลงสมัคร รับเลือกตั้ง จากความไร้เสถียรภาพและประสิทธิภาพในการทํางานขององค์กรฝ่ายนิติบัญญัติและข้อวิจารณ์ ต่างๆ ในทางวิชาการ ได้นําไปสู่ความเปลี่ยนแปลงในเรื่องนี้ เริ่มต้นจากในปี 2002 ได้มีการตรากฎหมาย ยกเลิกการให้สิทธิลงสมัครโดยอัตโนมัติของผู้เป็น ส.ส. สมัยปัจจุบันในการเลือกตั้งครั้งถัดไป39 ทําให้ ส.ส. ที่ ประสงค์จะย้ายไปสังกัดพรรคการเมืองอื่นก็ต้องย้ายพรรคล่วงหน้าอย่างน้อย 1 ปี ภายใต้หลักเกณฑ์ปกติ กล่าวอีกนัยหนึ่ง การยกเลิกสิทธิดังกล่าวเท่ากับเป็นการห้ามย้ายพรรคในช่วง 1 ปีก่อนการเลือกตั้งที่จะมีขึ้น ในเดือนตุลาคมปีถัดไปโดยปริยายนั่นเอง เว้นแต่เป็นกรณีการควบรวมพรรคการเมืองที่กฎหมายอนุโลมให้ นับรวมเวลาการเป็นสมาชิกพรรคเดิมเข้าไปได้ดังได้กล่าวมาแล้ว และไม่เพียงเท่านั้น พรรคการเมืองที่รับ ส.ส. เข้าไปเป็นสมาชิกใหม่ก็มีดุลพินิจที่จะส่ง ส.ส. ผู้นั้นลงสมัครเลือกตั้งครั้งถัดไปหรือไม่ก็ได้อีกด้วย และที่สําคัญ ในวันที่ 27 มีนาคม 2007 ศาลเลือกตั้งสูงสุดได้ทําความเห็นตามคําร้องขอปรึกษาข้อ กฎหมาย ซึ่งเสนอโดยพรรคแนวหน้าเสรีนิยม (Liberal Front Party – Partido da Frente Liberal หรือ PFL) โดยอาศัยการตีความบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ มาตรา 45 ที่กําหนดให้ ส.ส. มาจาการเลือกตั้งแบบ สัดส่วน ประกอบกับมาตรา 14 ที่กําหนดให้ผู้สมัครเลือกตั้งต้องสังกัดพรรคการเมืองเท่านั้น จากนั้นจึงมีมติ ว่า พรรคการเมืองและกลุ่มพรรคการเมือง (Coalition) มีสิทธิที่จะสงวนไว้ซึ่งตําแหน่ง ส.ส. และตําแหน่งอื่น ที่ได้มาจากการเลือกตั้งในระบบสัดส่วน40 เนื่องจาก

แปลถอดความจาก Silvana Krause, “The consequences for democracy of a weak party system: Party defections in Brazil,” แปลจากโปรตุเกสเป็นอังกฤษโดย Marcelo Gross Villanova เอกสารนําเสนอในการประชุม หัวข้อ The Impact of Floor Crossing on Party Systems and Representative Democracy (SEMINAR REPORT • NO 19 • JOHANNESBURG • MARCH 2007) เมื่อ 15 November 2006, Vineyard Hotel, Cape Town, South Africa จัดโดย KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG, หน้า 26–27. 39 Scott W. Desposato, เรื่องเดิม, เชิงอรรถที่ 32, หน้า 1120. 40 Consulta nº 1398 – Classe 5ª และ Resolução 22.526/07.

มีนาคม 2559

173

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ประการแรก สถานะความเป็น ส.ส. ของผู้สมัครแต่ละคนเป็นผลมาจากการคํานวณสัดส่วนที่ พรรคการเมืองหรือกลุ่มพรรคการเมืองหนึ่งๆ พึงมีเขตเลือกตั้งนั้นๆ ซึ่งคํานวณมาจากจํานวนคะแนนที่พรรค และผู้สมัครจากพรรคได้รับ ประการที่สอง เงื่อนไขการสังกัดพรรคการเมืองเป็นสิ่งที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ด้วยความมุ่งหมาย จะบ่งชี้ให้ผู้มีสิทธิเลือกตั้งตระหนักถึงความเชื่อมโยงระหว่างผู้สมัครและอุดมการณ์ของพรรคการเมืองนั้นๆ และในเมื่อรัฐธรรมนูญไม่ยอมรับให้มี ส.ส. อิสระ ในประเทศนี้สิทธิที่จะดํารงตําแหน่ง ส.ส. ก็ย่อมต้อง ตีความว่าเป็นของพรรค มิใช่ของผู้สมัคร ประการที่สาม ระบบเลือกตั้งของบราซิลแบบ Open-list Proportional System นั้น ถือว่าเป็น The Single Transferable System ในรูปแบบหนึ่ง เพราะคะแนนที่เลือกผู้สมัครคนหนึ่งของพรรคจะโอน ไปเป็นคะแนนของผู้สมัครรายอื่นของพรรคเดียวโดยอ้อม หลังจากรวมคะแนนทั้งหมดเป็นคะแนนของพรรค และคิดสัดส่วนจํานวน ส.ส. ที่พรรคการเมืองนั้นพึงมีแล้ว ด้วยเหตุนี้ จึงสรุปว่า ตําแหน่ง ส.ส. ที่ได้มาจากการเลือกตั้งในระบบสัดส่วนนั้นเป็นของพรรค การเมือง มิใช่ของผู้สมัครที่ได้รับตําแหน่ง ส.ส.41 หลังจากศาลเลือกตั้งสูงสุด หรือ TSE ได้มีมติดังกล่าวออกไปไม่นาน ได้มีคําร้องคัดค้านหลายคําร้อง ส่ ง ไปยั ง ศาลสู ง สุ ด แห่ ง สหพั น ธ์ (Supremo Tribunal Federal หรื อ Federal Supreme Court) ซึ่ ง มี อํ า นาจหน้ า ที่ พิ ทั ก ษ์ ค วามเป็ น กฎหมายสู ง สุ ด ของรั ฐ ธรรมนู ญ เช่ น เดี ย วกั บ ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ ในหลายๆ ประเทศ42 ในการนี้ ศาล STF ได้วางหลักข้อกฎหมายไว้ว่า การพ้นจากพรรคการเมืองที่ ส.ส. ได้รับเลือกตั้ง มานั้น หากปราศจากเหตุผลอันสมควรเสียแล้ว (Disaffiliation without cause) ย่อมถือเป็นเหตุให้ สมาชิกภาพ ส.ส. ของผู้นั้นสิ้นสุดลงตามไปด้วย แต่ทั้งนี้ เพื่อเคารพต่อหลักความมั่นคงแน่นอนของกฎหมาย (Legal Certainty) หลักเกณฑ์ข้อนี้จะใช้บังคับสําหรับการขาดจากความเป็นสมาชิกพรรคการเมืองนับแต่ วัน ที่ 27 มี น าคม 2007 เป็น ต้ น ไป สํ า หรั บ ตํ า แหน่ง ที่ ม าจากการเลื อ กตั้ งแบบสั ด ส่ ว น (Proportional System) และหลังจากวันที่ 16 ตุลาคม 2007 เป็นต้นไป สําหรับตําแหน่งที่มาจากการเลือกตั้งแบบเสียง ข้างมาก (Majoritarian System)43

Vitor Marchetti, เรื่องเดิม, หน้า 126–127; “ศาลสูงสุดแห่งสหพันธ์ของบราซิลได้วินิจฉัยยืนตามมติดังกล่าวของ TSE เมื่อวันที่ 5 เมษายน 2007” โปรดดู Saul Cunow, Party Switching and Legislative Behavior: Evidence from Brazil’s National and Subnational Legislatures of the Impact of Party Switching on Legislative Behavior, Paper prepared for presentation at the 2010 Annual Meeting of the Midwest Political Science Association, Chicago, Illinois, p.6. <http:// acsweb.ucsd.edu/~scunow/pdfs/partyswitching.pdf> 42 Constitution of the Federative Republic of Brazil 1988, ss. 101–103. 43 Mandados de Segurança 26.602/DF, 26.603/DF e 26.604/DF, 4 de outubro de 2007.

มีนาคม 2559

174

ณ ปัจจุบัน หลักเกณฑ์การสิ้นสุดสมาชิกภาพ ส.ส. เพราะเหตุดังกล่าวนี้ถูกกําหนดไว้ในรูปมติของ ศาลเลือกตั้งสูงสุด เลขที่ 22,610-TSE ลงวันที่ 25.10.2007 แก้ไขเพิ่มเติมโดยมติ เลขที่ 22,733-TSE ลง วัน ที่ 11.3.2008 (ซึ่งรวมถึงตําแหน่งอื่น ๆ ที่มาจากการเลือกตั้งแบบเสียงข้างมากเช่น ส.ว. ด้วย) สรุป สาระสําคัญได้ดังนี44้ (1) สมาชิกภาพ ส.ส. ของผู้ที่พ้นจากความเป็นสมาชิกพรรคการเมืองที่ตนได้รับเลือกตั้ง ย่อม สิ้นสุดลง หากการพ้นจากความเป็นสมาชิกเกิดขึ้นโดยปราศจากเหตุผลอันสมควร (2) เหตุผลอันควรข้างต้น ได้แก่ การควบรวมพรรคการเมือง การแยกตัวออกไปตั้งพรรคการเมือง ใหม่ อุดมการณ์ทางการเมืองหรือเป้าหมายทางการเมืองของบุคคลดังกล่าวเปลี่ยนแปลงไปอย่างมีนัยสําคัญ เป็นผลให้แตกต่างจากอุดมการณ์หรือเป้าหมายของพรรคการเมืองที่ตนสังกัดอยู่แต่เดิม (หรือเป็นไปในทาง กลับกัน) หรือถูกเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมอย่างรุนแรงภายในพรรค (3) พรรคการเมืองที่เกี่ยวข้องย่อมมีสิทธิเสนอคําร้องต่อศาลเลือกตั้งสูงสุดเพื่อให้วินิจฉัยว่า สมาชิก ภาพของ ส.ส. ที่ย้ายพรรคสิ้นสุดลงหรือไม่ ในทางปฏิบัติ หลังจากที่ศาล TSE มีมติดังกล่าวแล้ว ในสภาผู้แทนราษฎรชุดที่ 53 (2007 – 2011) ยังคงมีการย้ายพรรค 23 ครั้ง และเมื่อคดีไปสู่ศาล มีเพียง 1 คดีเท่านั้นที่ศาลวินิจฉัยว่า เป็นการลาออกจาก พรรคที่ได้รับเลือกตั้งโดยไม่มีเหตุอันสมควร ส่งผลให้ ส.ส. ผู้นั้นพ้นสมาชิกภาพ45 อนึ่ง ในเรื่องนี้ Scott Desposato ได้ตั้งข้อสังเกตว่า ณ ปัจจุบันการย้ายพรรคแทบจะไม่เกิดขึ้นอีกต่อไปแล้ว46 อย่างไรก็ดี มิใช่ว่าฝ่ายการเมืองจะยอมจํานนต่อการวางหลักเกณฑ์ดังกล่าวของศาล TSE โดยง่าย ดังจะเห็นได้จากความพยายามในการเสนอร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมหลายฉบับเข้าสู่การพิจารณาของ สภา เพื่อเปิดช่องให้มีการย้ายพรรคได้โดยไม่กระทบต่อสมาชิกภาพ ส.ส. อาทิ หากการย้ายพรรคเกิดขึ้น ในช่วง 30 วันก่อนวันปิดรับการลงทะเบียนผู้สมัครเลือกตั้ง เป็นต้น47 แต่ทั้งนี้ การตรวจสอบเว็บไซต์ต่างๆ ของรัฐบาลบราซิล ณ วันที่ 29 กุมภาพันธ์ 2559 ยังไม่พบว่า ความพยายามแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญสัมฤทธิ์ ผลแต่อย่างใด ส่วนประเด็นว่าเมื่อมีข้อห้ามการย้ายพรรคการเมืองแล้ว ส่งผลอย่างไรต่อพรรคการเมือง ระบบพรรคการเมือง และระบบการเมืองของบราซิลนั้น คงต้องรอผลจากการเก็บข้อมูลและการวิเคราะห์ ข้อมูลจากบรรดานักรัฐศาสตร์ทั้งหลายที่ศึกษาเฉพาะเจาะลึกในเรื่องนี้ในโอกาสต่อๆ ไป

http://www.tse.jus.br/partidos/fidelidade-partidaria Vitor Marchetti, เรื่องเดิม, หน้า 9. 46 Scott Desposato, เรื่องเดิม, เชิงอรรถที่ 35, หน้า 140. 47 Vitor Marchetti, เรื่องเดิม, หน้า 129-131. 45

มีนาคม 2559

175

พัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไทย1 Historical Developments of the Constitutional Review in Thailand ปวริศร เลิศธรรมเทวี* บทคัดย่อ บทความนี้กล่าวถึงวิวัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของไทยซึ่งพิจารณาได้จาก บทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญฉบับต่างๆ ที่จะสะท้อนให้เห็นถึงพัฒนาการเชิงสถาบันขององค์กรวินิจฉัยความชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญของประเทศไทย โดยประเทศไทยมีการตรารัฐธรรมนูญมาแล้ว 19 ฉบับ แต่ละฉบับก่อให้เกิด องค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในลักษณะต่างๆ สรุปได้เป็น 5 กลุ่มที่สําคัญ กล่าวคือ 1) ช่วงรัฐสภา เป็นผู้มีอํานาจสูงสุดในการตีความรัฐธรรมนูญ 2) ช่วงการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญเป็นอํานาจของ ศาลฎี ก า (ศาลยุ ติ ธ รรม) 3) ช่ ว งระยะเวลาการควบคุ ม กฎหมายมิ ใ ห้ ขั ด ต่ อ รั ฐ ธรรมนู ญ โดยคณะตุ ล าการ รัฐธรรมนูญ 4) ช่วงการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญโดยศาลรัฐธรรมนูญ และ 5) ช่วงการประกาศใช้ ธรรมนูญการปกครองประเทศ อํานาจสูงสุดเป็นของหัวหน้ารัฐบาล คําสําคัญ ศาลรัฐธรรมนูญ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ การตรวจสอบโดยฝ่ายตุลาการ องค์กรวินิจฉัยความชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญ Abstract This article provides an analysis of constitutional review in Thailand. By reviewing each of all 19 constitutions, this article highlights the historical developments concerning the institutions of constitutional adjudications in Thailand. It is observed that each Thai constitution offers a unique structure concerning constitutional review, and can be categorized into 5 main groups: 1) the Parliamentary Sovereignty, 2) the Dika Court, 3) Constitutional Tribunal, 4) Constitutional Court, and 5) the Head of the Government. Keywords Constitutional Court, Constitutional Tribunal, Judicial Review, Constitutional Review 1

บทความวิจัยนี้มีที่มาจากโครงการศึกษาวิจัยเรื่อง “องค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ : ศึกษาเปรียบเทียบในกลุ่ม ประเทศอาเซียน” สนับสนุนทุนวิจัยโดยสํานักงานศาลรัฐธรรมนูญ. * Ph.D. (Lond.) (Herchel Smith Scholarship) ผู้อํานวยการหลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยกรุงเทพ

มีนาคม 2559

177

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

1. บทนํา รัฐธรรมนูญในฐานะกฎหมายสูงสุดที่ใช้ในการปกครองประเทศ2 นอกจากการจัดสรรองค์กรผู้ใช้อํานาจ และวางนโยบายพื้นฐานเพื่อกําหนดแนวทางในการบริหารราชการแผ่นดินของรัฐบาลแล้ว ยังมีสถานะในการ รับ ประกัน สิ ท ธิ และเสรี ภ าพของประชาชน3 ด้ ว ยสถานะความเป็ น กฎหมายสูง สุด กฎหมายอื่น ๆ จะขัด ต่ อ รัฐธรรมนูญมิได้ หลายประเทศทั่วโลก รวมทั้งประเทศไทย4 จึงได้นําแนวคิดเกี่ยวกับการตรวจสอบความชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญมาใช้เพื่อควบคุมมิให้กฎหมายขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ บทความนี้ กล่าวถึงวิวัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของไทย โดยประเทศไทย เริ่มมีการใช้ระบบควบคุมและตรวจสอบกฎหมายมิให้ขดั ต่อรัฐธรรมนูญมาตั้งแต่รัฐธรรมนูญฉบับแรก5 ยิ่งกว่านัน้ รัฐธรรมนูญถาวรฉบับแรกภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยาม พ.ศ. 2475 ยังได้ยืนยันหลักความเป็น กฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ มาตรา 61 บัญญัติไว้ว่า “บทบัญญัติแห่งกฎหมายใดๆ มีข้อความแย้งหรือขัดแก่ รัฐธรรมนูญนี้ ท่านว่าบทบัญญัตินั้นๆ เป็นโมฆะ”6 หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดยังได้ปรากฏในรัฐธรรมนูญฉบับ ต่อๆ มา อาทิ มาตรา 6 รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2540 บัญญัติว่า “รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญนี้ บทบัญญัตินั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้”7 หรือมาตรา 6 รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2550 ซึ่งมีบทบัญญัติในลักษณะเดียวกัน อาจกล่าวได้ว่า การทําความ เข้าใจเกี่ยวกับรูปแบบและลักษณะขององค์กรที่ทําหน้าที่วินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญสามารถพิจารณาได้ จากบทบัญญัติแห่ง รัฐธรรมนูญฉบับต่างๆ ซึ่ งจะสะท้อนให้เห็นถึ งพัฒนาการเชิงสถาบันขององค์กรวินิจฉั ย ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของประเทศไทย ฉะนั้น บทความนี้จะวิเคราะห์รัฐธรรมนูญของไทยทุกๆ ฉบับที่ผ่าน มาจนถึงปัจจุบัน โดยประเทศไทยมีการตรารัฐธรรมนูญมาแล้วถึง 19 ฉบับ รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2557 ถือเป็น รัฐธรรมนูญฉบับล่าสุดที่ใช้บังคับในปัจจุบัน8 2

หลายประเทศได้ยืนยันสถานะความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญไว้อย่างชัดแจ้ง อาทิ รัฐธรรมนูญอเมริกา สําหรับการ รับรองความเป็นสูงสุดของรัฐธรรมนูญมีมาตั้งแต่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับถาวรฉบับแรก พ.ศ. 2475 ในมาตรา 61 เป็นต้น. 3 บรรเจิด สิงคะเนติ, “การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่กระทบต่อสิทธิมนุษยชน” (2553) 39 (1) วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ : 33–56. 4 ปวริศร เลิศธรรมเทวี, “บทวิเคราะห์ว่าด้วยองค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของประเทศต่างๆ ทั่วโลก” (2559) วารสารกระบวนการยุติธรรม 5 สิทธิกร ศักดิ์แสง, “การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญโดยศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 เพื่อการจัดทํารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ในอนาคต” (2558) 8 (2) วารสารกระบวนการยุติธรรม : 19–42. 6 มาตรา 61 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยาม พ.ศ. 2475. 7 มาตรา 6 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540. 8 ในช่วงระหว่างการศึกษาวิจัยในครั้งนี้ เป็นระยะเวลาที่ประเทศไทยกําลังร่างรัฐธรรมนูญ (ฉบับถาวร) ฉบับใหม่ขึ้นใช้บังคับ ฉะนั้น การศึกษาวิจัยในครั้งนี้จะศึกษารัฐธรรมนูญฉบับต่างๆ ที่ผ่านมาทั้ง 19 ฉบับ

มีนาคม 2559

178

พัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไทย

ตารางแสดงวิวฒ ั นาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของไทย ลําดับ 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พระราชบัญญัตธิ รรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พ.ศ. 2475 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยาม พ.ศ. 2475 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2489 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2490 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2492 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2475 แก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2495 ธรรมนูญการปกครองแห่งราชอาณาจักร พ.ศ. 2502 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2511 ธรรมนูญการปกครองแห่งราชอาณาจักร พ.ศ. 2515 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2517 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2519 ธรรมนูญการปกครองแห่งราชอาณาจักร พ.ศ. 2520 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2521 ธรรมนูญการปกครองแห่งราชอาณาจักร พ.ศ. 2534 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2534 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2549 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557

รูปแบบขององค์กรฯ รัฐสภา รัฐสภา/ศาลยุตธิ รรม คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ หัวหน้ารัฐบาล/ศาลยุติธรรม คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ หัวหน้ารัฐบาล/ศาลยุติธรรม คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ หัวหน้ารัฐบาล/ศาลยุติธรรม หัวหน้ารัฐบาล/ศาลยุติธรรม คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ หัวหน้ารัฐบาล/ศาลยุติธรรม คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญ หัวหน้ารัฐบาล/ศาลรัฐธรรมนูญ

2. องค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในลักษณะต่างๆ ทั่วโลก การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญเกิดจากพัฒนาการทางการเมืองของแต่ละประเทศที่มีความ แตกต่างกัน และภูมิหลังทางการเมืองของแต่ละประเทศที่แตกต่างกันย่อมส่งผลให้ระบบการตรวจสอบอํานาจ ของฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารโดยตุลาการมีพัฒนาการที่แตกต่าง ซึ่งสามารถแบ่งการพิจารณาได้เป็น 2 ประเด็น กล่าวคือ มีนาคม 2559

179

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2.1 การตรวจสอบความชอบของการกระทําฝ่ายบริหารโดยฝ่ายตุลาการ การตรวจสอบความชอบของการกระทําฝ่ายบริหารโดยฝ่ายตุลาการ (Judicial Review of Administrative Acts) เป็นการตรวจสอบกฎหมายที่มิได้ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ หรือเป็นกฎหมายลําดับรอง (Secondary Legislation) อาทิ คําสั่งทางปกครอง กฎ ระเบียบหรือข้อบังคับที่ตราขึ้นโดยฝ่ายบริหาร หรือเป็น การกระทําทางปกครอง เป็นต้น หลายประเทศทั่วโลกได้สร้างระบบที่ให้ตุลาการสามารถตรวจสอบกฎหมาย ในลักษณะนี้ได้ โดยบางประเทศโดยเฉพาะประเทศฝรั่งเศส และเยอรมัน มีศาลปกครองเป็นองค์กรไกล่เกลี่ย ข้อพิพาทในทางปกครอง สําหรับบางประเทศโดยเฉพาะอเมริกา การตรวจสอบความชอบของการกระทําของ ฝ่ายบริหารเป็นอํานาจของศาลยุติธรรม 2.2 การตรวจสอบความชอบของกฎหมายหลักโดยฝ่ายตุลาการ การตรวจสอบความชอบของกฎหมายหลักโดยฝ่ายตุลาการ (Judicial Review of Primary Legislation) คือ การตรวจสอบบรรดาบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ตราขึ้นโดยฝ่ายนิติบัญญัติ และจากการสํารวจ รูปแบบและแนวทางในการตรวจสอบความชอบของกฎหมายหลักโดยตุลาการของประเทศต่างๆ ทั่วโลก พบว่า ระบบการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญสามารถสรุปได้เป็น 5 รูปแบบที่สําคัญ กล่าวคือ9 1) ระบบรัฐสภา เป็นระบบที่รัฐสภาสามารถวินิจฉัยว่ากฎหมายที่ตราขึ้นโดยฝ่ายนิติบัญญัติขัดหรือแย้ง กับรัฐธรรมนูญหรือไม่ ฉะนั้น เมื่อรัฐสภาได้ตรากฎหมายขึ้นใช้บังคับแล้วย่อมเป็นการแสดงให้เห็นว่ากฎหมายที่ ผ่านโดยสภานั้นไม่ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ10 ตัวอย่างของประเทศยึดถือตามระบบนี้ ได้แก่ ประเทศอังกฤษ และประเทศฝรั่งเศสในอดีต11

ดู บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, “ศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540” (2546) 1 (1) วารสาร สถาบันพระปกเกล้า, 1, 3 (กล่าวว่าการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญในประเทศต่างๆ หากพิจารณาองค์กรที่ทําหน้าที่ควบคุม กฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญจะสามารถแบ่งออกได้เป็น 3 องค์กร ได้แก่ (1) การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยรัฐสภา (2) การ ควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยศาลยุติธรรม และ (3) การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยองค์กรพิเศษ อาทิ ศาล รัฐธรรมนูญและสภารัฐธรรมนูญ); และดู สิทธิกร ศักดิ์แสง, “การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญโดยศาลรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 เพื่อการจัดทํารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ในอนาคต” (2558) 8 (2) วารสาร กระบวนการยุติธรรม, 19-42 (แบ่งระบบควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญว่ามี 2 รูปแบบ คือ (1) รูปแบบที่มีลักษณะเป็นองค์กร ตุลาการ คือ ศาลยุติธรรม และศาลรัฐธรรมนูญ กับ (2) รูปแบบที่เป็นองค์กรทางการเมือง คือ ไม่มีลักษณะเป็นองค์กรตุลาการ ได้แก่ รัฐสภาและคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ. 10 ดู บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, อ้างแล้วใน 8, หน้า 3 (อธิบายว่าการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยรัฐสภา เป็นระบบที่ ได้รับการยอมรับในประเทศฝรั่งเศส ในสมัยสาธารณรัฐที่ 1–3 (ค.ศ. 1789–1946) ซึ่งเป็นช่วงเวลาที่แนวคิดอํานาจอธิปไตยเป็นของ ปวงชนของรุสโซ (Rousseau) ซึ่งมีอิทธิพลต่อรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศส ฉะนั้น กฎหมายที่ตราขึ้นโดยรัฐสภา (Loi) เป็นการแสดงออก ของเจตนารมณ์ร่วมกันของประชาชนในประเทศ โดยองค์กรอื่นใดมิอาจปฏิเสธได้ 11 เรื่องเดียวกัน, หน้า 3.

มีนาคม 2559

180

พัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไทย

2) ระบบศาลยุติธรรมหรือศาลทั่วๆ ไป (General Courts) เป็นผู้มีอํานาจในการตรวจสอบกฎหมายที่ ออกโดยสภา อาทิ ประเทศสหรัฐอเมริกา และประเทศอื่นๆ ที่ได้รับอิทธิพลของระบบกฎหมายจากสหรัฐอเมริกา เป็นต้น 3) ระบบศาลพิเศษ (Specialized Courts) เป็นระบบที่มีการจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญขึ้นทําหน้าที่ในการ ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย ตามแนวคิดทฤษฎีของ Hans Kelsen เกี่ยวกับ “ศาล รัฐธรรมนูญ” ระบบศาลพิเศษดังกล่าว ให้อํานาจเฉพาะศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้วินิจฉัยตรวจสอบความชอบด้วย รัฐธรรมนูญ (Constitutionality) เสมือนเป็นผู้พิทักษ์รัฐธรรมนูญ ศาลทั่วๆ ไปจึงไม่มีอํานาจในการตรวจสอบ ดังกล่าว ตัวอย่างของประเทศที่ใช้ระบบศาลพิเศษ ได้แก่ ประเทศเยอรมัน ออสเตรีย รัสเซีย อินโดนีเซีย และไทย เป็นต้น นอกเหนือจากระบบศาลพิเศษบางประเทศได้สร้างระบบที่มีความคล้ายคลึงกับระบบศาลรัฐธรรมนูญ แต่โครงสร้างเชิงสถาบันยังไม่มีลักษณะเป็นองค์กรตุลาการ เป็นเพียงองค์กรทางการเมืองระบบนี้เป็นระบบสภา รัฐธรรมนูญหรือคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ 4) ระบบสภารัฐธรรมนูญ (Constitutional Council) ปรากฏอยู่ในประเทศฝรั่งเศสซึ่งไม่มีศาลพิเศษที่ ทําหน้าที่ในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ออกโดยสภา แต่ให้เป็นอํานาจเฉพาะหน้าที่ ของสภารัฐธรรมนูญในการตรวจสอบ ประเทศที่ใช้ระบบดังกล่าว คือ ประเทศที่ได้รับอิทธิพลจากระบบกฎหมาย ฝรั่งเศส อาทิ ประเทศกัมพูชา โมร๊อคโค และประเทศไทยในอดีต เป็นต้น 5) ระบบประมุขแห่งรัฐหรือหัวหน้าฝ่ายบริหารเป็นผู้มีอํานาจสูงสุด (Head of the State) เป็นอีก รูปแบบหนึ่งของการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญที่ได้รับอิทธิพลแนวคิดมาจาก Carl Schmitt แนวคิดดังกล่าวมิได้คํานึงว่าจะมีองค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ (Institutions) อยู่หรือไม่ แต่พิจารณา จากบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญที่ให้อํานาจ ตัวอย่างเช่น ประเทศออสเตรียเลียที่มีระบบการตรวจสอบฝ่ายนิติ บัญญัติและฝ่ายบริหารโดยตุลาการ แต่อํานาจสูงสุดที่กฎหมายให้ไว้เป็นของประมุขแห่งรัฐ (กษัตริย์แห่งราชวงศ์ อังกฤษ) ระบบการวินิจฉัยตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของประเทศออสเตรียเลียจึงถือว่าเป็นระบบ ประมุขแห่งรัฐ และจากการสํารวจพบว่า ประเทศที่ใช้ระบบประมุขแห่งรัฐเป็นผู้มีอํานาจสูงสุดในการตรวจสอบ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญเป็นประเทศที่มีระบบเศรษฐกิจแบบคอมมิวนิสต์ (Communism) ทั้ง 5 ประเทศ ได้แก่ จีน คิวบา เวียดนาม ลาว และเกาหลีเหนือ และประเทศที่ระบอบประชาธิปไตยกําลังเติบโต อาทิ บรูไน และภูฏาน หรือประเทศที่มีการปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราช อาทิ กลุ่มประเทศในตะวันออกกลาง (Middle East) อาทิ บาห์เรน จอร์แดน คูเวต โอมานหรือเป็นประเทศที่ยังไม่มีประชาธิปไตย หรือมีรัฐบาลเป็น เผด็จการอย่างคองโก เป็นต้น

มีนาคม 2559

181

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

สําหรับประเทศไทย ปัจจุบันมีร ะบบการควบคุมและตรวจสอบกฎหมายมิใ ห้ขัดต่อรัฐ ธรรมนูญ ใน รูปแบบของศาลรัฐธรรมนูญ12 ตามแนวของยุโรปที่ได้รับอิทธิพลทางความคิดมาจาก Hans Kelsen ดังกล่าว ข้างต้น อย่างไรก็ตาม พัฒนาการก่อนจะตกผลึกมาเป็นองค์กรวินิจฉัยตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญใน รูปแบบของ “ศาลรัฐธรรมนูญ”13 ประเทศไทยได้เผชิญกับวิกฤตการณ์ทางการเมือง ก่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลง โครงสร้างทางการเมืองและการตรารัฐธรรมนูญมาแล้วมากถึง 19 ฉบับ แต่ละฉบับก่อให้เกิดระบบการควบคุม และตรวจสอบความชอบของกฎหมายกับรัฐธรรมนูญในลักษณะที่แตกต่างกันหลายรูปแบบสรุปได้ตารางข้างต้น 3. ช่วงเวลาที่รัฐสภามีอํานาจสูงสุดในการตีความรัฐธรรมนูญ ระบบรัฐสภาเป็นผู้ใช้อํานาจสูงสุด เป็นระบบที่มีบ่อเกิดมาจากประเทศอังกฤษ ซึ่งถือว่ากฎหมายที่ออก โดยฝ่ายนิติบัญญัติถือเป็นเจตจํานงร่วมกันของประชาชนในประเทศ กฎหมายนั้นๆ จึงมีความชอบด้วยธรรมทั้ง ปวง ระบบดังกล่าวถือว่ารัฐสภาเป็นผู้มีอํานาจอธิปไตย (Parliamentary Sovereignty)14 องค์กรอื่นใดมิอาจ ปฏิเสธกฎหมายที่ออกโดยสภาได้ ระบบรัฐสภามีอํานาจสูงสุดในการตีความรัฐธรรมนูญเป็นระบบแรกที่ประเทศไทยนํามาใช้ภายหลังการ ปฏิรูปการปกครอง พ.ศ. 2475 แม้รัฐธรรมนูญฉบับแรกของไทยภายใต้พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครอง แผ่นดินสยามชั่วคราว พ.ศ. 2475 จะมิได้กล่าวถึงอํานาจดังกล่าวว่าเป็นของรัฐสภาไว้โดย แต่เมื่อพิจารณา บทบัญญัติตามพระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พ.ศ. 2475 พบว่า อํานาจสูงสุดเป็น ของราษฎรไทยทั้งหลาย15 โดยมีคณะบุคคลซึ่งประกอบไปด้วย กษัตริย์ สภาผู้แทนราษฎร คณะกรรมการราษฎร และศาลเป็นผู้ใช้อํานาจแทนราษฎรตามรัฐธรรมนูญ16 และอํานาจสูงสุดในการบริหารจัดการประเทศตกอยู่กับ ประชาชนโดยผ่านสภาผู้แทนราษฎรดังที่ปรากฏในมาตรา 8 ซึ่งวางกรอบไว้ว่า 12

ระบบศาลรัฐธรรมนูญ เป็นระบบการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญที่มีบ่อเกิดมากจากรัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2540 และรัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2550 แม้ประเทศไทยจะมีการตรารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้นใช้บังคับในอนาคต อาจกล่าวได้ว่า ประเทศไทยคงนําระบบศาลรัฐธรรมนูญมาใช้เป็นกลไกสําคัญในการตรวจสอบกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญ ดูร่างรัฐธรรมนูญโดย คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ (กรธ.) ซึ่งยังคงระบบศาลรัฐธรรมนูญไว้ในลักษณะเดียวกันกับรัฐธรรมนูญ ฉบับ พ.ศ. 2550 13 อาจกล่าวได้ว่า ระบบศาลรัฐธรรมนูญ เป็นระบบที่ประเทศไทยตกผลึกแล้วว่าเป็นระบบการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อ รัฐธรรมนูญที่เหมาะสมที่สุดสําหรับประเทศไทย ดูบทวิเคราะห์ใน ปัญญา อุดชาชน, “องค์กรตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ของกฎหมายที่เหมาะสมกับประเทศไทย” (2554) 4 (1) วารสารกระบวนการยุติธรรม, 5–32. 14 Jeffrey Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament (Oxford: Oxford University Press, 1999) 260; and also Jeffrey Goldsworthy, Parliamentary Sovereignty: Contemporary Debates (New York: Cambridge University Press, 2010) 202-3. 15 มาตรา 1 พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พ.ศ. 2475 บัญญัติว่า “อํานาจสูงสุดของประเทศ นั้นเป็นของราษฎรทั้งหลาย” 16 มาตรา 2 พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พ.ศ. 2475 บัญญัติว่า “ให้มีบุคคลและคณะบุคคล ดั่ ง จะกล่ า วต่ อ ไปนี้ เ ป็ น ผู้ ใ ช้ อํ า นาจแทนราษฎรตามที่ จ ะได้ กล่ า วคื อ ไปในรั ฐ ธรรมนู ญ คื อ 1. กษั ต ริ ย์ 2. สภาผู้ แ ทนราษฎร 3. คณะกรรมการราษฎร 4. ศาล

มีนาคม 2559

182

พัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไทย

สภาผู้แทนราษฎรมีอํานาจออกพระราชบัญญัติทั้งหลาย พระราชบัญญัตินั้น เมื่อกษัตริย์ได้ ประกาศให้ใช้แล้ว ให้เป็นอันใช้บังคับได้ ถ้ า กษั ต ริ ย์ มิ ไ ด้ ป ระกาศให้ ใ ช้ พ ระราชบั ญ ญั ติ นั้ น ภายในกํ า หนด 7 วั น นั บ แต่ วั น ที่ ไ ด้ รั บ พระราชบั ญ ญั ติ น้ั น จากสภา โดยแสดงเหตุ ผ ลที่ ไ ม่ ย อมทรงลงพระนาม ก็ มี อํ า นาจส่ ง พระราชบัญญัตินั้นคืนมายังสภาเพื่อพิจารณาอีกครั้งหนึ่ง ถ้าสภาลงมติยืนยันตามมติเดิม กษัตริย์ไม่เห็นพ้องด้วย สภามีอํานาจออกประกาศพระราชบัญญัตินั้นใช้บังคับเป็นกฎหมายได้ นอกเหนือจากอํานาจในการประกาศใช้กฎหมายตามมาตรา 8 แล้วสภาผู้แทนราษฎรยังมีอํานาจในการ บริหารราชการแผ่นดินดังที่ปรากฏในมาตรา 9 ซึ่งบัญญัติว่า สภาผู้แทนราษฎรมีอํานาจดูแลควบคุมกิจการของประเทศ และมีอํานาจประชุมกันถอด ถอนกรรมการราษฎรหรือพนักงานรัฐบาลผู้หนึ่งผู้ใดก็ได้ มาตรา 8 และ 9 แห่งพระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินฯ จึงให้สภาผู้แทนราษฎรเป็นผู้มี อํานาจในการออกกฎหมายที่กษัตริย์ได้ประกาศให้ใช้แล้ว17 และมีอํานาจในการดูแลควบคุมกิจการของประเทศ รวมทั้งมีอํานาจถอดถอนกรรมการราษฎรหรือพนักงานรัฐบาลผู้หนึ่งผู้ใดก็ได้18 แสดงให้เห็นได้ว่าอํานาจในการ บริหารราชการแผ่นดินเป็นของประชาชนผ่านสภาผู้แทนราษฎร การปกครองของไทยในช่วงเวลาดังกล่าวจึง เป็นไปในลักษณะของสภาบริบูรณ์ นักกฎหมายให้ความเห็นว่า ปัจจัยที่มีอิทธิพลต่อการปกครองของไทยใน ช่วงเวลาดังกล่าว เกิดจากกระแสของรัฐธรรมนูญนิยม (Constitutionalism)19 ซึ่งเป็นกระแสที่ให้ความสําคัญ กับการจัดทํารัฐธรรมนูญเป็นลายลักษณ์อักษรเพื่อจุดประสงค์สําคัญในการสร้างบรรทัดฐานและความชัดเจนใน การจํากัดอํานาจของผู้ปกครอง และเป็นหลักประกันให้แก่ประชาชนภายในประเทศในการดํารงชีวิต20 โดย กระแสที่ก่อให้เกิดรัฐธรรมนูญนิยมดังกล่าวเกิดจากเหตุการณ์ทางประวัติที่สําคัญซึ่งสามารถสรุปได้เป็น 3 ยุค ตั้ง แต่ ก ารเปลี่ย นแปลงทางการเมื อ งและการปฏิวั ติ ใ นอัง กฤษที่ก่ อ ให้ เกิ ด เอกสารที่สํ า คั ญ ที่สุ ด ฉบั บ หนึ่ ง ใน ประวัติศาสตร์ที่มีการรับรองสิทธิและเสรีภาพของมนุษย์ภายใต้มหาบัตร (Magna Carta) และหลังจากนั้นได้ พัฒนาการเข้าสู่อเมริกาซึ่งประกาศเอกราชเมื่อปี ค.ศ. 1776 และประกาศใช้รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อัก ษร ฉบับแรกของโลกในปี ค.ศ. 1787 และผลการประกาศอิสรภาพของอเมริกาส่งผลต่อเนื่องให้เกิดการปฏิวัติ ฝรั่งเศส (ค.ศ. 1789) และส่งผลสะเทือนต่อระบอบการปกครองและกระแสความนิยมในการจัดทํารัฐธรรมนูญ

มาตรา 8 พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พ.ศ. 2475 มาตรา 9 พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พ.ศ. 2475 19 ดู ปัญญา อุดชาชน, “ความยุติธรรมกับรัฐธรรมนูญภายใต้ประชาคมอาเซียน ปี พ.ศ. 2558” (2555) 10 (3) วารสาร สถาบันพระปกเกล้า, 84, 90. 20 เรื่องเดียวกัน, หน้า 90. 18

มีนาคม 2559

183

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ของประเทศต่างๆ ทั่วโลก รวมทั้งประเทศไทย21 อย่างไรก็ตาม รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวสิ้นสุดไปเนื่องจากมีการ ประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยามเมื่อวันที่ 10 ธันวาคม พ.ศ. 2475 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยาม พ.ศ. 247522 กล่าวไว้อย่างชัดแจ้งถึงสถานะความเป็นกฎหมาย สูงสุดของรัฐธรรมนูญ ดังที่ปรากฏในมาตรา 61 ว่า “บทบัญญัติแห่งกฎหมายใดๆ มีข้อความแย้งหรือขัดแก่ รัฐธรรมนูญนี้ ท่านว่าบทบัญญัตินั้นๆ เป็นโมฆะ”23 และมาตรา 62 ยังวางกรอบเกี่ยวกับการตีความบทบัญญัติ แห่งรัฐธรรมนูญไว้ว่าให้ “ท่านว่าสภาผู้แทนราษฎร เป็นผู้ทรงไว้ซึ่งสิทธิเด็ดขาดในการตีความแห่งรัฐธรรมนูญ นี้”24 เป็นที่น่าสังเกตว่า แม้รัฐธรรมนูญจะบัญญัติว่ารัฐสภามีอํานาจแต่เพียงผู้เดียวในการตีความบทบัญญัติแห่ง รั ฐ ธรรมนู ญ แต่ มิ ไ ด้ ร ะบุ ไ ว้ อ ย่ า งชั ด เจนว่ า องค์ ก รใดมี อํ า นาจในการชี้ ข าดว่ า กฎหมายใดขั ด หรื อ แย้ ง กั บ รัฐธรรมนูญ25ประเด็นนี้จึงเกิดปัญหาขึ้นเมื่อศาลฎีกามีคําพิพากษาไว้ว่า ถ้ารัฐธรรมนูญมิได้กําหนดไว้ว่าองค์กรใด เป็นผู้มีอํานาจ ชี้ขาด ศาลยุติธรรมย่อมมีอํานาจที่จะวินิจฉัยว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดจะขัดหรือแย้งกับ รัฐธรรมนูญ (คําพิพากษาฎีกาที่ 1/2489)26 ฉะนั้น ระบบการวินิจฉัยตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญอีก รูปแบบหนึ่งจึงปรากฏขึ้นในประเทศไทยภายใต้ระบบศาลยุติธรรม 4. การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญโดยศาลยุติธรรม (ศาลฎีกา) ระบบศาลยุติธรรมเป็นผู้มีอํานาจในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ เป็นระบบที่มี พัฒนาการจากหลักกฎหมาย (Jurisprudence) ของประเทศอเมริกา27 โดยเฉพาะในคดีคําตัดสิน Marbury v Madison ปี ค.ศ. 180328 ซึ่งถือเป็นต้นกําเนิดของการใช้อํานาจตุลาการในการรับประกันความเป็นกฎหมายสูงสุด ของรัฐธรรมนูญ29 สําหรับประเทศไทย การควบคุมและตรวจสอบโดยศาลยุติธรรมเกิดขึ้นโดยผลของคําพิพากษา คดีอาชญากรสงครามที่ 1/248930 21

ดู ปวริศร เลิศธรรมเทวี, รัฐธรรมนูญกับการรับรองและคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐานด้านสิ่งแวดล้อม (กรุงเทพฯ: สํานักงาน ศาลรัฐธรรมนูญ, 2558) บทที่ 4 22 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยาม พ.ศ. 2475 23 เรื่องเดียวกัน มาตรา 61 24 เรื่องเดียวกัน มาตรา 62 25 กล้า สมุทวณิช, “ศาลรัฐธรรมนูญไทย: ทบทวนก่อนการปฏิรูป” (2558) 13 (1) วารสารสถาบันพระปกเกล้า, 125-148. 26 คําพิพากษาฎีกาที่ 1/2489. และดูบทวิเคราะห์ใน ปัญญา อุดชาชน, “พระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม: รากฐานการ กําเนิดศาลรัฐธรรมนูญ” (2556) 61(8) รัฐสภาสาร, 89-138 27 Jack Rakove, “The Origin of Judicial Review: A Plea for New Contexts” (1997) 49 Stanford Law Review, 1030-1041, 1031. 28 Marbury v Madison, 5 U.S. 137 (1803). 29 ดูบทวิเคราะห์ใน เข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง, “วิเคราะห์คดีมาร์เบอรี่และเมดิสัน: ต้นกําเนิดแห่งการใช้อํานาจตุลาการเพื่อ ธํารงหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ” (2552) 27 (3) วารสารกฎหมายคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 169–190. 30 คําพิพากษาฎีกาที่ 1/2489

มีนาคม 2559

184

พัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไทย

ในคดีนี้เกิดจากกรณีที่ว่า ในช่วงเวลาของสงครามโลกครั้งที่ 231 ประเทศไทยภายใต้จอมพล ป. พิบูล สงคราม นายกรัฐมนตรีในขณะนั้น ได้ทําสัญญาร่วมรบกับฝ่ายญี่ปุ่น32 (ฝ่ายอักษะ) ประกาศสงครามกับอังกฤษ และสหรัฐอเมริกา (ฝ่ายสัมพันธมิตร) เมื่อวันที่ 25 มกราคม พ.ศ. 2485 และภายหลังสงครามสงบลง33 ประเทศ ไทยมีพระบรมราชโองการประกาศสันติภาพในวันที่ 16 สิงหาคม พ.ศ. 2488 ว่าการประกาศสงครามที่ผ่านมา เป็นโมฆะ เพราะขัดต่อเจตนาที่แท้จริงของประชาชน34 และภายหลังการจัดตั้งรัฐบาล โดย ม.ร.ว. เสนีย์ ปราโมช 31

สงครามโลกครั้งที่ 2 เกิดขึ้นในช่วงปีค.ศ. 1939 ถึง 1945 (พ.ศ. 2482–2488) ระหว่างกลุ่มมหาอํานาจของโลกซึ่งแบ่ง ออกเป็น 2 ฝ่าย ได้แก่ ฝ่ายสัมพันธมิตร (Allies) อาทิ อเมริกา อังกฤษ รัสเซีย และฝรั่งเศส เป็นต้น กับ ฝ่ายอักษะ (Axises) ประกอบด้วย นาซีเยอรมัน อิตาลีและญี่ปุ่น 32 เหตุที่ประเทศไทยเข้าร่วมรบกับญี่ปุ่น เนื่องจากญี่ปุ่นได้เข้ารุกรานประเทศในแถบเอเชีย โดยได้บุกชนะเวียดนาม และ โจมตีเพิร์ลฮาเบอร์ และเข้ารุกรานประเทศไทยในวันที่ 8 ธันวาคม พ.ศ. 2484 และอีก 3 วันต่อมารัฐบาลไทยประกาศยอมแพ้ญี่ปุ่น เมื่อวันที่ 10 ธันวาคม พ.ศ. 2484 และส่งผลให้ประเทศไทยต้องทําสัญญาร่วมรบกับญี่ปุ่น ดู บันทึกการประชุมคณะรัฐมนตรี (วันที่ 7 ธันวาคม 2484) บันทึกการประชุมคณะรัฐมนตรี (วันที่ 8 ธันวาคม 2484) และบันทึกการประชุมคณะรัฐมนตรี (วันที่ 10 ธันวาคม 2484) 33 ช่วงกลางเดือนสิงหาคม พ.ศ. 2488 อเมริกาทิ้งระเบิดปรมาณูที่เมืองฮิโรชิมา และนางาซากิ ส่งผลให้ญี่ปุ่นยอมแพ้สงคราม 34 นอกเหนือจากพระบรมราชโองการ เมื่อวันที่ 20 สิงหาคม พ.ศ. 2488 ได้มีแถลงการณ์ของ Mr. Jamso F. Burnu รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศของสหรัฐอเมริกายืนยันความเป็นเอกราชของประเทศไทยตามหนังสือเลขที่ 616 ลงวันที่ 20 สิงหาคม พ.ศ. 2488 มีใจความว่า “ม.ร.ว. เสนีย์ ปราโมช เอกอัครราชทูตไทย ได้ส่งประกาศของผู้สําเร็จราชการต่างประเทศ ออกใน พระปรมาภิไธยแห่งสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว เมื่อวันที่ 16 สิงหาคม 2488 ต่อกระทรวงการต่างประเทศ เท่าที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่าง ประเทศไทยกับประเทศนี้ มีข้อความประกาศว่า การที่ประเทศไทยได้ประกาศสงครามกับอเมริกาเมื่อวันที่ 25 มกราคม 2485 นั้น ตกเป็นโมฆะเสียเปล่า เพราะเป็นการกระทําที่ผิดต่อรัฐธรรมนูญและเป็นปฏิปักษ์ต่อเจตจํานงของประชาชนชาวไทย มีประกาศข้อความ ว่า ประเทศไทยมีความตั้งมั่นที่จะฟื้นความสัมพันธ์ทางไมตรีกับสหประชาชาติเหมือนดังที่มีอยู่ก่อนถูกญี่ปุ่นเข้าครอบครอง มีคํามั่น สัญญาว่ากฎหมายใดที่ได้ออกมาเป็นปฏิปักษ์ต่อส่วนได้เสียของเราจะได้มีการพิจารณายกเลิก มีคํารับรองว่า ถ้ากฎหมายเช่นว่านี้ ได้ก่อให้เกิดความเสียหายประการใด จะได้มีการชดใช้ค่าเสียหายและประกาศปฏิญญาว่าประเทศไทยจะได้ให้ความร่วมมือทุกอย่างแก่ สหประชาชาติในการสร้างเสถียรภาพโลก […] ที่รัฐบาลไทยปฏิบัติดังนี้ เป็นการก้าวหน้าที่ยินดีในสัมพันธภาพระหว่างอเมริกากับ ประเทศไทย ในขณะเดียวกับที่ญี่ปุ่นโจมตีเพิร์ลฮาเบอร์ ญี่ปุ่นได้เข้ายึดครองประเทศไทยหลังจากนั้น 9 สัปดาห์ ประเทศไทยก็ได้ ประกาศสงคราม ขณะนั้นรัฐบาลไทยต้องตกอยู่ในบังคับควบคุมของญี่ปุ่นอย่างเด็ดขาด รัฐบาลอเมริกันเชื่อเสมอว่า การประกาศ สงครามมิได้เป็นไปตามเจตจํานงของประชาชนชาวไทย ด้วยเหตุนี้ เราจึงไม่รับรู้การประกาศสงครามนั้น และได้รับรองฐานะของทูตไทย ในกรุงวอชิงตันเป็นทูตผู้แทนประเทศไทยตลอดมาโดยในเวลาเดียวกันเราหาได้รับรองฐานะของรัฐบาลที่กรุงเทพฯ ไม่ เพราะรัฐบาลนั้น ตกอยู่ในบังคับควบคุมของญี่ปุ่น […] ทันที่ที่ญี่ปุ่นเข้ายึดครองประเทศไทย เอกอัครราชทูตไทยประจํากรุงวอชิงตันได้ก่อตั้งขบวนการ เสรีไทยขึ้น ด้วยการร่วมมือของคนไทยที่อยู่นอกประเทศในขณะที่ญี่ปุ่นยึดครอง ตั้งแต่นั้นมา เสรีไทยก็ได้มีส่วนช่วยเหลือการสงคราม ของสัมพันธมิตรอย่างเป็นชิ้นเป็นอัน […] ไม่นานหลังจากญี่ปุ่นยึดครอง ได้เกิดขบวนการต่อต้านขึ้นภายในประเทศไทย รัฐบาลของเรา เองและรัฐบาลอังกฤษได้ให้ความช่วยเหลือและได้รับความช่วยเหลืออย่างสํา คัญจากขบวนการต่อต้า น และได้ติดต่อกับหัว หน้า ขบวนการต่อต้านเสมอมาในระยะเวลานาน ชั่วระยะเวลาหลายเดือนมานี้ ขบวนการต่อต้านได้เตรียมพร้อมที่จะปฏิบัติการอย่างเปิดเผย ต่อญี่ปุ่นแต่อาศัยเหตุทางกลยุทธ์ รัฐบาลนี้และรัฐบาลอังกฤษ ได้ขอร้องให้เลื่อนการปฏิบัติการเช่นนั้นไปก่อน เพราะเหตุนี้ ขบวนการ ต่อต้านจึงมิได้ทําการรบพุ่งเพื่อกอบกู้ประเทศของตน จนกระทั่งไม่จําเป็นต้องปฏิบัติการเช่นนั้น เพราะญี่ปุ่นยอมแพ้ไปเสียก่อน […] สมัยก่อนสงคราม ประเทศไทยและสหรัฐอเมริกามีประวัติเป็นมิตรสนิทกันมานานเราหวังว่ามิตรภาพที่ว่านี้จะสนิทกันยิ่งขึ้นต่อไปใน เวลาข้างหน้า ตลอดระยะเวลา 4 ปีมานี้ เรามิได้ถือว่าประเทศไทยเป็นศัตรู หากแต่ถือว่าเป็นประเทศที่จะได้รับการปลดปล่อยจาก เงื้อมมือศัตรู เมื่อบัดนี้การปลดปล่อยได้เป็นความจริงขึ้นแล้ว เราจึงปรารถนาที่จะให้ประเทศไทยได้กลับมายืนหยัดเหมือนดังเดิมใน

มีนาคม 2559

185

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เป็นนายกรัฐมนตรี ได้มีการตราพระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ. 248835 ซึ่งเป็นกฎหมายที่บัญญัติให้การ กระทําดังต่อไปนี้ ไม่ว่าจะเป็นการกระทําก่อนหรือหลังวันใช้กฎหมายถือว่าเป็นอาชญากรสงครามและเป็น ความผิดอันเป็นการตราบทกฎหมายในลักษณะให้มีผลย้อนหลัง มาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ. 2488 บัญญัติว่า “การกระทําใดๆ อันบุคคลได้ กระทําไม่ว่าในฐานะเป็นตัวการหรือผู้สมรู้ต้องตามที่บัญญัติไว้ต่อไปนี้ ให้ถือว่าเป็นอาชญากรสงคราม และ ผู้กระทําเป็นอาชญากรสงคราม ทั้งนี้ไม่ว่าการกระทํานั้นจะได้กระทําก่อนหรือหลังวันใช้พระราชบัญญัตินี้” (1) ทําการติดต่อ วางแผนการศึก เพื่อทําสงครามรุกรานหรือกระทําการโดยสมัครใจ เข้า ร่วมสงครามกับผู้ทําสงครามรุกราน หรือโฆษณาชักชวนให้บุคคลเห็นดีเห็นชอบในการ กระทําของผู้ทําสงครามรุกราน (2) ละเมิดกฎหมายจารีตประเพณีในการทําสงคราม คือปฏิบัติมิชอบธรรมต่อทหารที่ตก เป็นเชลย จัดส่งพลเรือนไปเป็นทาส ฆ่าผู้ที่ถูกจับเป็นตัวประกัน ทําลายบ้านเมืองโดย ไม่จําเป็นสําหรับการทหาร (3) กสนทําการละเมิ ดต่อ มนุ ษ ยธรรม คือ กดขี่ข่ มเหงในการเมือ ง ทางเศรษฐกิจ หรื อ ศาสนา (4) กระทําโดยสมัครใจเข้าร่วมมือกับผู้ทําสงครามรุกราน คือ ชี้ลู่ทางให้ทําการยึดหรือ ครอบครองทรัพย์สินของผู้อื่นโดยไม่ชอบธรรม หรือสืบ หรือให้ความลับ หรือความรู้ อันเป็นอุปการะแก่การกระทําสงครามของผู้ทําสงครามรุกราน36 จะเห็นได้ว่า บทบัญญัติในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ. 2488 จึงมีข้อความที่ ให้กฎหมายมีผลย้อนหลัง กล่าวคือ ให้การกระทําถือเป็นความผิดโดยในขณะที่กระทําไม่มีบทกฎหมายใดบัญญัติ ว่าเป็นความผิด

สังคมแห่งชาติที่เป็นอิสระ มีอธิปไตยเป็นชาติเอกราช” ดู ม.ร.ว. เสนีย์ ปราโมช, ชีวลิขิต (พิมพ์แจกจ่ายในงานพระราชทานเพลิงศพ ม.ร.ว.เสนีย์ ปราโมช, กรุงเทพมหานคร) อ้างใน ปัญญา อุดชาชน, “พระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม: รากฐานการกําเนิดศาล รัฐธรรมนูญ” (2556) 61 (8) รัฐสภาสาร, 89-138 35 พระราชบัญญัติอาชญากรสงครามมีผลใช้บังคับหลังประกาศในราชกิจจานุเบกษา (มีผลเมื่อวันที่ 11 ตุลาคม 2488) สาเหตุการตราพระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ. 2488 เนื่องจากหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 ฝ่ายสัมพันธมิตรได้จัดตั้งศาลอาชญากร สงคราม (War Crime) ขึ้นเพื่อพิจารณาความผิดของฝ่ายอักษะที่เมืองนูเรมเบอร์ก ประเทศเยอรมนี และกรุงโตเกียว ประเทศญี่ปุ่น โดยฝ่ายสัมพันธมิตรจะนําเอาอาชญากรสงครามในประเทศไทยไปขึ้นศาลดังกล่าว จํานวน 4 คน ได้แก่ จอมพล ป. พิบูลสงคราม หลวงวิจิตรวาทการ พลตรีประยูร ภมรมนตรี และนายสังข์ พธโนทัย (นายมั่น ชูชาติ) กรณีนี้จึงส่งผลให้ ม.ร.ว.เสนีย์ ปราโมช ได้สั่งให้มี การร่ า งพระราชบั ญ ญั ติ อ าชญากรสงครามขึ้ น ดู ป ระวั ติ แ ละความเป็ น มาของพระราชบั ญ ญั ติ ดั ง กล่ า วใน ปั ญ ญา อุ ด ชาชน, “พระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม: รากฐานการกําเนิดศาลรัฐธรรมนูญ” (2556) 61 (8) รัฐสภาสาร, 89-138. 36 มาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ. 2488

มีนาคม 2559

186

พัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไทย

นอกเหนือจากประเด็นเรื่องขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติดังกล่าวยังให้อํานาจศาลฎีกาใน การพิจารณาพิพากษาคดีอาชญากรสงครามได้37 ผลของการประกาศใช้พระราชบัญญัติดังกล่าวก่อให้เกิดการ จั บ กุ ม อาชญากรสงคราม รวมทั้ ง สิ้ น จํ า นวน 13 คน ซึ่ ง หนึ่ ง ในนั้ น คื อ จอมพล ป. พิ บู ล สงคราม เพื่ อ เข้ า สู่ กระบวนการพิจารณาพิพากษาคดีอาชญากรสงครามในประเทศไทย และในการพิจารณาคดีเกิดประเด็นปัญหา ที่ว่าบทบัญญัติตามพระราชบัญญัติอาชญากรสงครามฯ ที่มีข้อความให้มีผลย้อนหลังเป็นบทบัญญัติที่ขัดหรือแย้ง กับรัฐธรรมนูญที่ใช้อยู่ในขณะนั้นหรือไม่ และจากคําในการของจอมพล ป. พิบูลสงคราม (จําเลย) มีประเด็นที่ น่าสนใจดังต่อไปนี้ ประการแรก การกระทําต่างๆ ของจอมพล ป. พิบูลสงคราม (จําเลย) ถือว่าเป็นการใช้อํานาจอธิปไตย ในทางบริหารราชการแผ่นดินโดยชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ เป็นการกระทําของประเทศชาติ38 ประการที่สอง พระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ. 2488 มีบทบัญญัติให้มีผลย้อนหลัง ศาลจะ ตีความให้กฎหมายมีผลย้อนหลังไปขัดหรือแย้งต่อบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญมิได้ มิฉะนั้น พระราชบัญญัตินี้จะถือ ว่าต้องตกเป็นโมฆะตามมาตรา 61 แห่งรัฐธรรมนูญ39 ประการสุ ด ท้ า ย การใช้ อํ า นาจบริ ห ารราชการแผ่ น ดิ น ต้ อ งเป็ น ไปด้ ว ยความไว้ ว างใจของสภา ผู้แทนราษฎร จอมพล ป. พิบูลสงคราม (จําเลย) ซึ่งเป็นนายกรัฐมนตรีในขณะนั้น ได้รับความไว้วางใจตลอดเวลา ที่ใช้อํานาจบริหารราชการแผ่นดิน ฉะนั้น สภาผู้แทนราษฎรไม่มีอํานาจที่จะออกกฎหมายมาแสดงในภายหลังว่า การใช้อํานาจบริหารราชการแผ่นดินที่เกิดขึ้นก่อนหน้านั้นเป็นความผิดทางอาญา โดยเฉพาะพระราชบัญญัติ อาชญากรสงครามที่สภาผู้แทนราษฎรได้ตราขึ้นเป็นสภาผู้แทนราษฎรอันเดียวกันกับที่ได้ให้ความไว้วางใจจําเลย และคณะรัฐมนตรีจําเลยเอง40 ในการพิพากษาคดีดังกล่าว ศาลฎีกาได้วางกรอบการวินิจฉัยเกี่ยวกับการบังคับใช้พระราชบัญญัติ อาชญากรสงคราม พ.ศ. 2488 ว่าพระราชบัญญัติดังกล่าวเฉพาะที่บัญญัติย้อนหลังให้การกระทําก่อนวันใช้ พระราชบัญญัติเป็นความผิดตามพระราชบัญญัตินั้น ขัดกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2475 มาตรา 14 และให้มีผลเป็นโมฆะตามความในมาตรา 6141 ศาลฎีกาให้เหตุผลในคดีดังกล่าวไว้ 3 ประการ กล่าวคือ

มาตรา 6 แห่งพระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ. 2488 คําให้การปฏิเสธคําฟ้องของจอมพล ป. พิบูลสงคราม คดีดําหมายเลขที่ 1/2489 ลงวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2489 ข้อ 5 39 คําให้การปฏิเสธคําฟ้องของจอมพล ป. พิบูลสงคราม คดีดําหมายเลขที่ 1/2489 ลงวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2489 ข้อ 10 40 คําให้การปฏิเสธคําฟ้องของจอมพล ป. พิบูลสงคราม คดีดําหมายเลขที่ 1/2489 ลงวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2489 ข้อ 11 41 คําพิพากษาฎีกาที่ 1/2489 38

มีนาคม 2559

187

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย 



ศาลเป็นผู้ใช้กฎหมายตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 58 ฉะนั้นการที่จะดูว่าอะไรเป็นกฎหมายที่ใช้ได้ หรือไม่ย่อมเป็นอํานาจของศาล อาจกล่าวได้ว่า แนวคําตัดสินของศาลไทยในคดีดังกล่าวเดินตาม แนวบรรทัดฐานของคําพิพากษาศาลสูงสุดอเมริกา ในคดี Marbury v Madison42การปกครอง ระบอบรัฐธรรมนูญของเราแบ่งอํานาจออกเป็นสามทาง ได้แก่ อํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริหาร และอํานาจตุลาการ แต่ละอํานาจย่อมมีอํานาจยับยั้ง และควบคุมกันอยู่ ซึ่งเป็นหลักประกันความ มั่นคง เมื่อสภาผู้แทนราษฎรมีอํานาจทางนิติบัญญัติออกกฎหมายแล้ว ศาลย่อมมีอํานาจในทาง ตุลาการ ฉะนั้น ถ้าสภาผู้แทนราษฎรออกกฎหมายไม่ถูกต้องกับรัฐธรรมนูญ หรือขัดกับบทบัญญัติ แห่งรัฐธรรมนูญ ศาลมีอํานาจพิจารณาตัดสินได้ เป็นที่น่าสังเกตว่าศาลฎีกาของไทยได้อ้างถึงกลไก การถ่วงดุลซึ่งอํานาจ (Check and Balances) ตามหลักการแบ่งแยกอํานาจ (Separation of Powers)43 เมื่อมีรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2475 มาตรา 61 เช่นนั้นแล้ว ก็จําต้องมีผู้มีอํานาจ ในการชี้ขาดว่ากฎหมายบทใดขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ มิฉะนั้นมาตรา 61 จะไม่มีผล บังคับแต่ประการใด

ด้วยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น ศาลฎีกาจึงพิพากษาให้พระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ. 2488 เฉพาะบทบัญญัติที่ลงโทษการกระทําก่อนวันใช้พระราชบัญญัตินั้น ขัดต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 14 และเป็นโมฆะตามมาตรา 61 ผลของคําพิพากษาดังกล่าวก่อให้เกิดผลกระทบใน 2 ประการที่สําคัญ ประการแรก เป็นการแสดงให้ เห็ น ถึ ง การใช้ อํ า นาจตุ ล าการในการรั บ ประกั น ความเป็ น กฎหมายสู ง สุ ด ของรั ฐ ธรรมนู ญ เป็ น ครั้ ง แรกใน ประวัติศาสตร์ของไทย ซึ่งนักกฎหมายรัฐธรรมนูญถือว่าคดีอาชญากรสงครามตามคําพิพากษาฎีกาที่ 1/2489 เป็นต้นกําเนิดขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไทย44 ประการที่สอง เกิดการขัดแย้งของสองขั้ว อํานาจระหว่างรัฐสภากับศาล เกี่ยวกับการชี้ขาดว่ากฎหมายใดจะขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ ซึ่งรัฐธรรมนูญมิได้ ระบุไว้ ใ ห้ชัดเจน ด้วยเหตุดัง กล่า วจึงเกิ ดความพยายามในการพั ฒนาระบบใหม่ขึ้น เรีย กว่า “คณะตุ ลาการ รัฐธรรมนูญ” 42

กล้า สมุทวณิช, “ศาลรัฐธรรมนูญไทย: ทบทวนก่อนการปฏิรูป” (2558) 13 (1) วารสารสถาบันพระปกเกล้า, 125-148 (อ้างว่าศาลฎีกาในคดีอาชญากรสงครามที่ 1/2489 เดินตามบรรทัดฐานคําพิพากษาศาลฎีกาของสหรัฐอเมริกาในคดี Marbury v Madison). 43 ประเด็นนี้ อาจเป็นเพราะรากฐานของกระบวนการยุติธรรมไทยในสมันนั้นได้รับอิทธิพลมาจากประเทศที่ใช้ระบบ กฎหมายแบบจารีตประเพณี โดยเฉพาะบรรดาผู้พิพากษา นักกฎหมายของไทยในขณะนั้นได้รับการศึกษาจากประเทศอังกฤษ หรือ ได้รับอิทธิพลจากหลักกฎหมายของอเมริกา 44 ดู ปัญญา อุดชาชน, “พระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม: รากฐานการกําเนิดศาลรัฐธรรมนูญ” (2556) 61 (8) รัฐสภา สาร, 89-138; กล้า สมุทวณิช, “ศาลรัฐธรรมนูญไทย: ทบทวนก่อนการปฏิรูป” (2558) 13 (1) วารสารสถาบันพระปกเกล้า, 125148; และสิทธิกร ศักดิ์แสง, “การควบคุมกฎหมายมิใ ห้ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญโดยศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญแห่ ง ราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 เพื่อการจัดทํารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ในอนาคต” (2558) 8 (2) วารสารกระบวนการยุติธรรม, 19–42 เป็นต้น

มีนาคม 2559

188

พัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไทย

5. การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญโดยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ระบบคณะตุลาการรัฐธรรมนูญเกิดขึ้นในประเทศไทยในช่วงการใช้รัฐธรรมนูญปี พ.ศ. 2489-253445 โดยปรากฏเป็นครั้งแรกในรัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2489 ภายหลังความขัดแย้งระหว่างรัฐสภากับศาลดังกล่าว ข้างต้น ที่มีการบัญญัติให้มีองค์กรพิเศษขึ้นมาเรียกว่า “คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ” โดยมีอํานาจในการวินิจฉัยว่า บทบัญญัติแห่งกฎหมายใดมีข้อความขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ และปรากฏในรัฐธรรมนูญฉบับต่อๆ มา อีก 7 ฉบับ ได้แก่ รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2492 รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2475 แก้ไขเพิ่มเติมปี 2495 รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ.2511 รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2517 รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2521 รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2534 และรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2549 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ฉบับปี พ.ศ. 2489 บัญญัติให้มีองค์กรพิเศษขึ้นมาเรียกว่า “คณะ ตุลาการรัฐธรรมนูญ” เป็นครั้งแรกโดยให้มีอํานาจในการวินิจฉัยว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดมีข้อความขัดหรือ แย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ โดยมาตรา 88 บัญญัติว่า ในการที่ ศ าลจะใช้ บ ทกฎหมายบั ง คั บ แก่ ค ดี ใ ด ถ้ า ศาลเห็ น ว่ า บทกฎหมายนั้ น ต้ อ งด้ ว ย บทบัญญัติมาตรา 87 ก็ให้ศาลรอการพิจารณาพิพากษาคดีนั้นไว้ชั่วคราวแล้วให้รายงาน ความเห็นเช่นว่านั้นตามทางการไปยังคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ เพื่อพิจารณาวินิจฉัย เมื่อ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญพิจาณาวินิจฉัยแล้ว ให้แจ้งให้ศาลทราบ คําวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญให้ถือเป็นเด็ดขาดและให้ศาลปฏิบัติตามนั้น เป็นที่น่าสังเกตว่าภายใต้รัฐธรรมนูญฉบับนี้ รัฐสภายังทรงไว้ซึ่งสิทธิเด็ดขาดในการตีความบทบัญญัติ แห่งรัฐธรรมนูญ เว้นแต่เป็นกรณีตามมาตรา 88 ข้างต้น46 นอกจากนี้ มาตรา 89 บัญญัติให้มีการแต่งตั้งคณะ ตุลาการรัฐธรรมนูญ ซึ่งประกอบไปด้วยบุคคลผู้ทรงคุณวุฒิที่รัฐสภาแต่งตั้งขึ้นจํานวน 15 คน และให้มีการแต่งตั้ง คณะตุลาการรัฐธรรมนูญใหม่ทุกครั้งเมื่อมีการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร จะเห็นได้ว่าวาระการดํารง ตําแหน่ง ของคณะตุล าการรั ฐธรรมนู ญตามรั ฐ ธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2489 จะมีว าระได้ ไม่เ กินอายุ ข องสภา ลักษณะของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญจึงมีลักษณะเป็นองค์กรกึ่งการเมือง อย่างไรก็ตาม การแต่งตั้งคณะตุลาการรัฐธรรมนูญขึ้นทําหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2489 ยังไม่ เกิดขึ้น เนื่องจากเกิดการรัฐประหารขึ้นในปี พ.ศ. 2490 45

ระบบคณะตุลาการรัฐธรรมนูญปรากฏในรัฐธรรมนูญทั้งสิ้น 8 ฉบับ มาตรา 86 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2489 ซึ่งบัญญัติว่า “ภายใต้บังคับมาตรา 88 รัฐสภาทรงไว้ซึ่งสิทธิ เด็ดขาดในการตีความแห่งรัฐธรรมนูญนี้ [… วรรคสอง …] มติในการตีความแห่งรัฐธรรมนูญนี้ต้องมีเสียงไม่ต่ํากว่ากึ่งจํานวนสมาชิกทั้ง สองสภา. 46

มีนาคม 2559

189

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ระบบคณะตุลาการรัฐธรรมนูญปรากฏต่อมาในรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2492 (มาตรา 168–172) โดย มีรายละเอียดแตกต่างจากรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2489 กล่าวคือ มีการกําหนดให้มีตุลาการรัฐธรรมนูญโดย ตํ า แหน่ ง ไว้ เ ป็ น ครั้ ง แรก มาตรา 168 บั ญ ญั ติ ใ ห้ “คณะตุ ล าการรั ฐ ธรรมนู ญ ประกอบด้ ว ยประธานวุ ฒิ ส ภา ประธานสภาผู้แทน ประธานศาลฎีกาอธิบดีศาลอุทธรณ์ อธิบดีกรมอัยการ และบุคคลอื่นอีกสี่คน ซึ่งรัฐสภา แต่งตั้งจากผู้ทรงคุณวุฒิในทางกฎหมาย” ภายหลังรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2492 โครงสร้างของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญมีลักษณะเช่นเดียวกับ รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2492 โดยปรากฏในรัฐธรรมนูญฉบับต่อมาสองฉบับ ได้แก่ รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2475 แก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2495 และรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2511 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2475 แก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2495 กล่าวไว้ในหมวด 7 บัญญัติให้มีคณะตุลาการ รัฐธรรมนูญ (มาตรา 106–110) โดยมาตรา 106 บัญญัติว่า “คณะตุลาการรัฐธรรมนูญประกอบด้วย ประธาน ศาลฎีกา อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์ อธิบดีกรมอัยการ และบุคคลอื่นอีกสามคนซึ่งสภาผู้แทนราษฎรแต่งตั้ง จากผู้ทรงคุณวุฒิ” รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2511 กล่าวไว้ใน หมวด 9 ตุลาการรัฐธรรมนูญ (มาตรา 164 – 168) มีบทบัญญัติในลักษณะเดียวกันกับรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2492 และฉบับปีพ.ศ.2475 แก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ.2495 สําหรับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2517 มีการเพิ่มเติมบุคคลที่จะดํารงตําแหน่งเป็น คณะตุลาการรัฐธรรมนูญเพิ่มเติมจากเดิม หมวด 10 กล่าวถึงโครงสร้างของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ (มาตรา 218–227) ไว้ มาตรา 218 กําหนดให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวจะต้องประกอบ ไปด้วย ตุลาการรัฐธรรมนูญจํานวน 9 คน โดยรัฐสภา คณะรัฐมนตรีและคณะกรรมการตุลาการ เป็นผู้เลือกจาก ผู้ทรงคุณวุฒิจํานวนฝ่ายละสามคน จะเห็นได้ว่าที่มาของคณะตุลาการเป็นการคัดเลือกมาจากผู้แทนของอํานาจ ทั้งสามอํานาจ ฉะนั้น ลักษณะของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญจึงเป็นไปในรูปแบบขององค์กรที่มาทําหน้าที่ในการ ประนีประนอมข้อพิพาททางการเมือง ภายหลังรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2517 มีการกลับไปใช้รูปแบบของตุลาการรัฐธรรมนูญโดยตําแหน่ง เช่นเดิมในรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2521 และรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2534 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2521 บัญญัติไว้ในหมวด 10 (มาตรา 184–193) ซึ่งมี บทบัญญัติในลักษณะเดียวกันกับรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2511 อาทิ มาตรา 184 บัญญัติให้คณะตุลาการ รัฐธรรมนูญจะต้องประกอบด้วยประธานรัฐสภา ประธานศาลฎีกา อธิบดีกรมอัยการ และบุคคลอื่นอีกสี่คนซึ่ง รัฐสภาแต่งตั้งจากผู้ทรงคุณวุฒิ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2534 บทบัญญัติในทํานองเดียวกับรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2521 มีนาคม 2559

บัญญัติไว้ในหมวด 10 (มาตรา 200–210) มี

190

พัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไทย

นอกเหนือ จากรั ฐ ธรรมนู ญข้ า งต้ น ระบบคณะตุ ล าการรั ฐ ธรรมนู ญ จากปรากฏในรั ฐ ธรรมนู ญ แห่ ง ราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2549 อีกครั้งหนึ่งซึ่งเป็นช่วงเวลาของการปฏิรูปการเมืองการปกครอง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2549 กล่าวถึง “คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ” ไว้ในมาตรา 35 ซึ่งบัญญัติว่า บรรดาการใดที่มีกฎหมายกําหนดให้เป็นอํานาจของศาลรัฐธรรมนูญหรือเมื่อมีปัญหาว่า กฎหมายใดขัดต่อรั ฐธรรมนูญ หรือไม่ ให้เป็นอํานาจของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ซึ่ ง ประกอบด้วยประธานศาลฎีกาเป็นประธาน ประธานศาลปกครองสูงสุดเป็นรองประธาน ผู้พิพากษาในศาลฎีกาซึ่งดํารงตําแหน่งไม่ต่ํากว่าผู้พิพากษาศาลฎีกาซึ่งได้รับเลือกโดยที่ ประชุมใหญ่ของศาลฎีกาโดยวิธีลงคะแนนลับจํานวนห้าคนเป็นตุลาการรัฐธรรมนูญ และ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดซึ่งได้รับเลือกโดยที่ประชุมใหญ่ศาลปกครองสูงสุดโดยวิธี ลงคะแนนลับจํานวนสองคน เป็นตุลาการรัฐธรรมนูญ […] บรรดาอรรถคดีหรือการใดที่อยู่ในระหว่างการดําเนินการของศาลรัฐธรรมนูญก่อนวันที่ 19 กั น ยายน พ.ศ.2549 ให้ โ อนมาอยู่ ใ นอํ า นาจและความรั บ ผิ ด ชอบของคณะตุ ล าการ รัฐธรรมนูญ47 จะเห็นได้ว่า ระบบคณะตุลาการรัฐธรรมนูญเป็นระบบที่ประเทศไทยนํามาบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญมาก ที่สุด โดยปรากฏในรัฐธรรมนูญถึง 8 ฉบับดังกล่าวข้างต้น และภายหลังรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2534 ประเทศ ไทยได้พัฒนายกระดับองค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไปสู่ระบบศาลรัฐธรรมนูญที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2540 และรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2550 จนถึงปัจจุบัน 6. การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญโดยศาลรัฐธรรมนูญ ระบบศาลรัฐธรรมนูญ (Constitutional Court) ในประเทศไทยเกิดขึ้นเพื่อแก้ไขปัญหาข้อจํากัดของ ระบบคณะตุ ล าการรั ฐ ธรรมนู ญ ที่ เ คยใช้ อ ยู่ ใ นรั ฐ ธรรมนู ญ ฉบั บ ที่ ผ่ า นๆ มา โดยเป็ น ระบบการควบคุ ม และ ตรวจสอบกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2540 และฉบับปี พ.ศ. 2550 และเป็น ระบบที่ใช้อยู่จนถึงปัจจุบัน

มาตรา 35 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2549

มีนาคม 2559

191

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

อาจกล่าวได้ว่า เหตุที่ทําให้ประเทศไทยพัฒนาระบบศาลรัฐธรรมนูญขึ้นมาแทนที่ระบบคณะตุลาการ รัฐธรรมนูญมีสาเหตุด้วยการอย่างน้อย 2 ประการ48 กล่าวคือ ประการแรก ระบบคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ มีลักษณะเป็ นองค์ ก รกึ่ ง การเมือง ทํา ให้โครงสร้ างขององค์ก รไม่มีความชั ดเจนและขาดประสิท ธิภาพ อาทิ วิธีพิจารณาของตุลาการรัฐธรรมนูญ ไม่มีลักษณะเป็นการพิจารณาแบบเปิดเผยในลักษณะเดียวกับองค์กรศาล อื่นๆ49 ประการที่สอง คณะตุลาการรัฐธรรมนูญขาดความเป็นอิสระจากการเมือง50 โดยเฉพาะเมื่อพิจารณา ถึงที่มาและการแต่งตั้งแต่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นตุลาการโดยตําแหน่งและมาจากการแต่งตั้งโดยฝ่าย นิติบัญญัติ วาระการดํารงตําแหน่งได้เพียงไม่เกินสมัยของอายุสภา หากสภาผู้แทนราษฎรต้องยุติไปด้วยเหตุใด ย่อมส่งผลให้วาระการดํารงตําแหน่งของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญสิ้นสุดลงด้วยเช่นกัน นอกเหนือจากปัจจัยที่ส่งอิทธิพลให้ประเทศไทยพัฒนาระบบศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาใช้ในประเทศไทยทั้ง สองประการ กระแสของ “ศาลรัฐธรรมนูญ” ในยุโรปดังกล่าวข้างต้น 2 ว่าเป็นที่นิยมมากขึ้น และแผ่ขยายไป หลายประเทศทั่วโลก51 ซึ่งมีแนวโน้มที่หลายประเทศจะนิยมนําระบบดังกล่าวมาปรับใช้เป็นระบบการควบคุม กฎหมาย มิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญ52 6.1 ศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2540 กําหนดให้มีศาลรัฐธรรมนูญเป็นครั้งแรก โดยบัญญัติไว้ในหมวด 8 ส่วนที่ 2 ว่าด้วย “ศาลรัฐธรรมนูญ” (มาตรา 255–270) สาระสําคัญและองค์ประกอบของศาลรัฐธรรมนูญ และข้อ แตกต่างระหว่างศาลรัฐธรรมนูญกับคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ สรุปได้ดังนี้

บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, “ศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540” (2546) 1 (1) วารสาร สถาบันพระปกเกล้า, 1–28. 49 เรื่องเดียวกัน, หน้า 19 (ศาสตราจารย์ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ได้อธิบายว่า การกําหนดให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ซึ่ง เป็นองค์กรในรูปแบบของคณะกรรมการส่งผลโดยตรงต่อวิธีพิจารณาของตุลาการรัฐธรรมนูญ การดําเนินงานของคณะตุลาการ รัฐธรรมนูญจึงมีลักษณะวิธีการที่ไม่เปิดเผย และไม่มีหลักประกันพื้นฐานในวิธีพิจารณาไว้เหมือนดังเช่นวิธีพิจารณาทั่วไปขององค์กรใน รูปแบบของ “ศาล” 50 เรื่องเดียวกัน, หน้า 20 (ศาสตราจารย์ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ วิเคราะห์ต่อไปว่า การกําหนดให้ตุลาการรัฐธรรมนูญ ผู้ทรงคุณวุฒิมีวาระการดํารงตําแหน่งเพียงแค่ 4 ปี และสามารถได้รับการแต่งตั้งใหม่ได้ หรือกําหนดให้ตุลาการรัฐธรรมนูญมีวาระการ ดํารงตําแหน่งที่เป็นไปตามอายุของสภาผู้แทนราษฎร ส่งผลกระทบต่อความเป็นอิสระในการปฏิบัติงานของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ รวมทั้งยังเปิดโอกาสให้ฝ่ายการเมืองสามารถมีอิทธิพลเหนือตุลาการรัฐธรรมนูญได้) 51 ปัจจุบันพบว่ามีทั้งสิ้น 60 ประเทศทั่วโลกที่ใช้ระบบศาลรัฐธรรมนูญในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ และเป็น ระบบที่มีแนวโน้มที่จะเพิ่มมากขึ้นเรื่อยๆ 52 บางประเทศ อาทิ เนเธอร์แลนด์ ซึ่งจากเดิมถือว่ารัฐสภาเป็นผู้มีอํานาจอธิปไตยสูงสุดตามแนวของอังกฤษ ยังได้นําระบบ การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญมาใช้ ดู Maurice Adam and Gerhard van der Schyff, “Constitutional Review by the Judiciary in the Netherlands” (2006) 66 Max Planck, 399-414.

มีนาคม 2559

192

พัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไทย

องค์คณะที่เป็นตุลาการในศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งมีการแก้ไขการเป็นตุลาการรัฐธรรมนูญโดยตําแหน่ง ออกไป และกําหนดให้ศาลประกอบด้วยประธานศาลรัฐธรรมนูญคนหนึ่ง และตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอื่นอีกสิบสี่ คน โดยกษัตริย์แต่งตั้งบุคคลที่ได้รับคัดเลือกตามคําแนะนําของวุฒิสภา (มาตรา 255)53 และมีกระบวนการ สรรหาที่มีรายละเอียดและขั้นตอนที่ชัดเจนมากยิ่งขึ้น54 (มาตรา 257)55 คุณสมบัติของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญและวาระการดํารงตําแหน่ง เป็นไปตามมาตรา 256 และมาตรา 258 และมี ว าระการดํ า รงตํ า แหน่ ง ที่ ชั ด เจนยิ่ ง ขึ้ น กล่ า วคื อ มี ว าระการดํ า รงตํ า แหน่ ง เก้ า ปี นั บ แต่ วั น ที่ พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้ง และให้ดํารงตําแหน่งได้เพียงวาระเดียว (มาตรา 259)56 จะเห็นได้ว่าวาระการดํารง ตําแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญของไทยตามรัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2540 มีลักษณะทํานองเดียวกับศาล รัฐธรรมนูญอื่นๆ ทั่วโลก57 อย่างไรก็ตาม ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอาจถูกถอดถอนโดยวุฒิสภาได้หากทุจริตต่อ หน้าที่ กรณีนี้มีลักษณะคล้ายคลึงกับการถอดถอนผู้พิพากษาในประเทศอเมริกา (Impeachment) อํานาจของศาลรัฐธรรมนูญ และเขตอํานาจศาลรัฐธรรมนูญ (Jurisdiction) มีความชัดเจนและ ครอบคลุมยิ่งขึ้น พิจารณาได้จากมาตรา 262 และมาตรา 263 ที่ให้อํานาจศาลรัฐธรรมนูญในการควบคุมร่าง กฎหมาย ก่อน การประกาศใช้เป็นกฎหมาย58 กรณีนี้เพื่อเป็นการป้องกันมิให้มีการตรากฎหมายที่ไปขัดหรือแย้ง กับรัฐธรรมนูญ59 นอกเหนือจากการควบคุมกฎหมายก่อนประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2540 ยังมีบทบัญญัติให้ อํานาจศาลรัฐธรรมนูญในการควบคุมภาย หลัง มีการประกาศใช้กฎหมายได้ดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 264 ซึ่งวาง หลักไว้ว่า ในการที่ศาลจะใช้บทบัญญัติแห่งกฎหมายบังคับแก่คดีใด ถ้าศาลเห็นเองหรือคู่ความโต้แย้ง ว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นต้องด้วยบทบัญญัติมาตรา 6 และยังไม่มีคําวินิจฉัยของศาล รัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับบทบัญญัตินั้นให้ศาลรอการพิจารณาพิพากษาคดีไว้ชั่วคราว และส่งความเห็นเช่นว่านั้นตามทางการเพื่อศาลรัฐธรรมนูญจะได้พิจารณาวินิจฉัย 53

มาตรา 255 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 ดูปัญญา อุดชาชน, “กระบวนการสรรหาผู้ดํารงตําแหน่งของศาลรัฐธรรมนูญ” (2551) 37 (4) วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 674–722. 55 มาตรา 257 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 56 มาตรา 259 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 57 อาทิ ประเทศสโลวาเกียมีวาระ 8 ปี ประเทศโปแลนด์ 9 ปี ประเทศบัลแกเรีย โรมาเนีย ลิทัวเนียหรือฮังการีมีวาระการ ดํารงตําแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่ 10 ปี หรือประเทศรัสเซียมีวาระ 12 ปี โดยดํารงตําแหน่งได้เพียงวาระเดียว 58 ดูมาตรา 262 และ 263 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 59 อาทิ การพิ จารณาคดีเ กี่ยวกับพรรคการเมื อง ดู บวรศักดิ์ อุ วรรณโณ, “ศาลรัฐ ธรรมนูญ ตามรัฐ ธรรมนูญ แห่ ง ราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2540” (2546) 1(1) วารสารสถาบันพระปกเกล้า, 1–28. 54

มีนาคม 2559

193

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าคําโต้แย้งของคู่ความตามวรรคหนึ่ง ไม่เป็นสาระอันควร ได้รับการวินิจฉัย ศาลรัฐธรรมนูญจะไม่รับเรื่องดังกล่าวไว้พิจารณาก็ได้ คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญให้ใช้ได้ในคดีทั้งปวง แต่ไม่กระทบกระเทือนถึงคําพิพากษา ของศาลอันถึงที่สุดแล้ว60 กระบวนวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ มีกําหนดเรื่องวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญโดยให้เป็นไป ตามที่ศาลรัฐธรรมนูญกําหนดตามมติเอกฉันท์ของคณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ (มาตรา 269) วิธีพิจารณาของ ศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวเพื่อเป็นหลักในการประกันได้ว่าการพิจารณาคดีของศาลรัฐธรรมนูญจะเป็นไปโดย เปิดเผย นอกเหนือจากเรื่องกระบวนวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ สภาพบังคับของคําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ยังมีผลผูกพันทุกองค์กรตั้งแต่รัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาลและองค์กรอื่นๆของรัฐ ตามมาตรา 268 แสดงให้เห็นว่า ศาลรัฐธรรมนูญมีสถานะเป็นผู้พิทักษ์รัฐธรรมนูญ (Guardian of the Constitution) ตามแนวคิดของ Hans Kelsen และศาลรัฐธรรมนูญอื่นๆ ทั่วโลก องค์กรลําดับรอง การจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ยังก่อให้เกิดสํานักงานศาล รัฐธรรมนูญขึ้นเป็นครั้งแรก ซึ่งทําหน้าที่เป็นหน่วยงานทางธุรการของศาลรัฐธรรมนูญ61 ส่งผลให้โครงสร้างของ องค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญมีความชัดเจนยิ่งขึ้น 6.2 ศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ระบบศาลรัฐธรรมนูญถูกนํามาบัญญัติไว้อีกครั้งในรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2550 องค์ประกอบ โครงสร้างและสาระสําคัญของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2550 มีพื้นฐานเดียวกันกับศาล รัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2540 เพียงแต่มีการกําหนดจํานวนคณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญลดลง จากสิบห้าคนเป็นเก้าคน ซึ่งประกอบไปด้วยประธานศาลรัฐธรรมนูญคนหนึ่งและตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอื่นอีก แปดคน62 ส่วนองค์ประกอบและสาระสําคัญอื่นๆได้หยิบยืมมาจากรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2540 เช่นเดิม อาทิ คุณสมบัติของผู้ที่จะดํารงตําแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญและกระบวนการสรรหาคณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ (มาตรา 204–207) วาระการดํารงตําแหน่งของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ การกําหนดอํานาจหน้าที่และเขตอํานาจ ของศาลรัฐธรรมนูญในการควบคุมและตรวจสอบกฎหมาย ก่อน การประกาศใช้กฎหมาย63 และการควบคุม

มาตรา 264 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 มาตรา 270 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 62 มาตรา 204 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 63 มาตรา 141 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 61

มีนาคม 2559

194

พัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไทย

กฎหมาย หลัง การประกาศใช้เป็นกฎหมายไปแล้ว64 รวมตลอดทั้งการกําหนดให้มีวิธีพิจารณาคดีรัฐธรรมนูญ65 และสํานักงานศาลรัฐธรรมนูญ66 กล่าวได้ว่าระบบศาลรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2550 เป็นระบบควบคุมกฎหมายมิให้ ขัดต่อรั ฐธรรมนูญที่ ประเทศไทยใช้จ นถึงปั จจุบัน อาจกล่าวได้ว่า ศาลรัฐ ธรรมนูญ คงจะเป็น องค์ก รวินิจฉั ย ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญที่เหมาะสมสําหรับประเทศไทย ประเด็นที่ต้องพิจารณาจึงมิได้จํากัดอยู่ที่รูปแบบของ องค์กรใดที่ประเทศไทยควรนํามาปรับใช้ แต่อยู่ที่การยกระดับศาลรัฐธรรมนูญให้เป็นไปมีความเป็นสากล ซึ่งคง ต้องอาศัยการศึกษาวิจัยในหลากหลายประเด็น อาทิ      

การศึกษาแนวคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพัฒนามาตรฐานคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญให้ สอดคล้องกับสภาพสังคมไทยและความเป็นสากล67 การวิเคราะห์บทบัญญัติต่างๆ ของรัฐธรรมนูญ อาทิ ประเด็นเรื่องสิทธิขั้นพื้นฐานในด้านต่างๆ ของ ประชาชน68 ซึ่งมีความเกี่ยวพันกับการทําหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญในการประกันสิทธิดังกล่าว การวิเคราะห์ผลกระทบของรัฐธรรมนูญต่อสังคมและเศรษฐกิจของประเทศ (Economic Analysis of Constitution) การสร้างความเชื่อมั่นในภาคประชาชนเกี่ยวกับศาลรัฐธรรมนูญ69 การพัฒนากระบวนวิธีพิจารณาให้มีความโปร่งใส และชัดเจนยิ่งขึ้น การศึกษาและทําเข้าใจหลักกฎหมายที่นํามาใช้ในการตัดสินคดีรัฐธรรมนูญ70 รวมทั้งการนําจารีต ประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขมาใช้ในการตัดสิน คดีซึ่งยังไม่มีปรากฏการศึกษาในประเทศไทย71 เป็นต้น

มาตรา 211 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 216 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 66 มาตรา 217 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 67 ประเด็นการศึกษาวิเคราะห์เกี่ยวกับแนวคําตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญ สํานักงานศาลรัฐธรรมนูญได้ดําเนินการศึกษาวิจัยไว้ 68 ประเด็นเกี่ยวกับการรับรองสิทธิขั้นพื้นฐาน สํานักงานศาลรัฐธรรมนูญได้ดําเนินการไว้ในหลากหลายประเด็น อาทิ การ รับรองและคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐานด้านสิ่งแวดล้อมตามรัฐธรรมนูญ ดู ปวริศร เลิศธรรมเทวี, รัฐธรรมนูญกับการรับรองและคุ้มครอง สิทธิขั้นพื้นฐานด้านสิ่งแวดล้อม (กรุงเทพฯ: สํานักงานศาลรัฐธรรมนูญ, 2558) และ ปวริศร เลิศธรรมเทวี, “หลักและทฤษฎี สิ่งแวดล้อมในกฎหมายระหว่างประเทศ” (2558) 44 (2) วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ : 443-467 เป็นต้น 69 ปัจจุบันสํานักงานศาลรัฐธรรมนูญได้ดําเนินโครงการศึกษาวิจัยในประเด็นดังกล่าว 70 ประเด็นดังกล่าวมีการศึกษาวิจัยโดยสํานักงานศาลรัฐธรรมนูญในหลากหลายประเด็น อาทิ สุรพล ศรีวิทยา, การปฏิบัติ หน้าที่องค์กรภาครัฐตามหลักนิติธรรมภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 (กรุงเทพฯ: สํานักงานศาลรัฐธรรมนูญ, 2558) เป็นต้น 71 ประเด็นดังกล่าวปรากฏในประเทศอังกฤษซึ่งเป็นต้นตอของแนวคิดเรื่องกษัตริย์ภายใต้รัฐธรรมนูญ (Constitutional Monarchy) และกลุ่มประเทศในเครือจักรภพที่มีการใช้หลักจารีตประเพณีตามการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ เป็นประมุขมาใช้ในการตัดสินคดีเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญ อาทิ ประเทศออสเตรเลีย แคนาดาและนิวซีแลนด์ เป็นต้น 65

มีนาคม 2559

195

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

อย่างไรก็ตาม ประเด็นดังกล่าวอยู่นอกเหนือการศึกษาวิจัยในครั้งนี้ การศึกษาวิเคราะห์ในครั้งนี้มี ขอบเขตเฉพาะการวิเคราะห์พัฒนาเชิงสถาบันขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไทยเพื่อศึกษาภูมิหลัง และความเป็นมาของระบบการควบคุมและตรวจสอบกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญตั้งแต่อดีตจนถึงปัจจุบันของ ไทย 7. หัวหน้าฝ่ายบริหารเป็นผู้มีอํานาจสูงสุด หากมองระบบการควบคุมและตรวจสอบความชอบของกฎหมายด้วยรัฐธรรมนูญตามมุมมองของ Carl Schmitt ดังกล่าวข้างต้น จะพบว่าการพิจารณาว่าองค์กรใดเป็นผู้วินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญมิได้คํานึงว่า จะมีองค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญอยู่หรือไม่ แต่พิจารณาจากบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ให้อํานาจว่า องค์กรใดเป็นผู้มีอํานาจสูงสุด ในช่วงสถานการณ์ความไม่มั่นคงทางการเมืองประเทศไทยมีการประกาศธรรมนูญ การปกครองหรือรัฐธรรมนู ญฉบับชั่วคราวขึ้นหลายครั้ งและเป็นช่วงเวลาที่เกิดช่ องว่างว่าองค์กรใดจะเป็ น ผู้วินิจฉัยชี้ขาดว่าบทบัญญัติกฎหมายใดขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ กรณีนี้ศาสตราจารย์ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ได้อธิบายไว้ว่า เมื่อมีการประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรขึ้นเมื่อใด การควบคุมกฎหมายมิให้ขัด รัฐธรรมนูญในประเทศไทยก็จะกลับมาสู่หลักเดิมที่ศาลฎีกาได้เคยวางหลักไว้ในคดีอาชญากรสงครามที่ 1/2489 ข้างต้น ซึ่งปรากฏในคําพิพากษาของศาลหลายครั้ง อาทิ คําพิพากษาฎีกาที่ 21/2492 คําพิพากษาฎีกาที่ 222/2494 คําพิพากษาฎีกาที่ 1212/2497 คําพิพากษาฎีกาที่ 1240/2514 คําพิพากษาฎีกาที่ 913/253672 เป็นต้น เว้นแต่รัฐธรรมนูญจะมีบทบัญญัติให้อํานาจไว้แก่องค์กรใดโดยเฉพาะในการพิจารณาวินิจฉัยคดีดังกล่าว อย่างไรก็ตาม เมื่อพิจารณาตามแนวคิดของ Carl Schmitt แล้วจะพบว่า บทบัญญัติแห่งธรรมนูญการปกครอง ชั่วคราวทุกฉบับของไทยมีบัญญัติให้อํานาจเบ็ดเสร็จแก่หัวหน้าฝ่ายบริหาร (Head of the Government) ไว้ ทุกฉบับ อาจกล่าวได้ว่า ประเทศไทยมีระบบการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญอยู่อีกรูปแบบ กล่าวคือ ระบบหัวหน้าฝ่ายบริหารเป็นผู้มีอํานาจสูงสุด ธรรมนู ญการปกครองราชอาณาจั กร พ.ศ. 2502 เป็นช่ วงสมัย ของจอมพลสฤษดิ์ ธนะรัช ต์ เป็ น หัวหน้าในการปฏิวัติรัฐประหาร และเป็นรัฐธรรมนูญฉบับแรกที่ปรากฎบทบัญญัติที่ให้อํานาจสูงสุดเป็นของ หัวหน้าฝ่ายบริหาร มาตรา 17 บัญญัติไว้ว่า

บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, “ศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540” (2546) 1 (1) วารสาร สถาบันพระปกเกล้า : 1–28.

มีนาคม 2559

196

พัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไทย

ในระหว่างที่ใช้รัฐธรรมนูญนี้ ในกรณีที่นายกรัฐมนตรีเห็นสมควร เพื่อประโยชน์ในการระงับ หรือปราบปรามการกระทําอันเป็นการบ่อนทําลายความมั่นคงของราชอาณาจักรหรือราช บัลลังก์ หรือการกระทําอันเป็นการบ่อนทําลาย ก่อกวน หรือคุกคามความสงบ ที่เกิดขึ้น ภายในหรือจากภายนอกราชอาณาจักร ให้นายกรัฐมนตรี โดยมติของคณะรัฐมนตรี มีอํานาจ สั่งการ หรือกระทําการใดๆ ได้ และให้ถือว่าคําสั่งหรือการกระทําเช่นว่านั้น เป็นคําสั่งหรือ การกระทําที่ชอบด้วยกฎหมาย เมื่ อ นายกรั ฐ มนตรี ไ ด้ สั่ ง การหรื อ กระทํ า การใดไปตามความในวรรคก่ อ นแล้ ว ให้ นายกรัฐมนตรีแจ้งให้สภาทราบ73 จะเห็นได้ว่ามาตรา 17 นายกรัฐมนตรีมีอํานาจสูงสุด ในการสั่งการ หรือกระทําการใดๆได้ และถือว่า การกระทําหรือคําสั่งนั้นชอบด้วยกฎหมาย อย่างไรก็ตาม นักกฎหมายต่างมองว่าบทบัญญัติมาตรานี้ถูกใช้เป็น อาวุธทางการเมืองมากกว่าเป็นเรื่องการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญ มาตรานี้ได้กลายมาเป็นแม่แบบ สําหรับธรรมนูญการปกครอง หรือรัฐธรรมนูญชั่วคราวในระยะต่อมาในธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2515 (มาตรา 17) ซึ่งเป็นช่วงเวลาของการปฏิวัติรัฐประหารโดยจอมพลถนอม กิตติขจร (หัวหน้าคณะปฏิวัติ) มี ข้อความในลักษณะเดียวกัน นอกเหนือจากธรรมนูญทั้งสองฉบับดังกล่าวข้างต้น บทบัญญัติที่มีข้อความในลักษณะเดียวกับมาตรา 17 ข้างต้นยังไปปรากฏในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2519 ซึ่งเป็นช่วงสมัยของพลเรือเอกสงัด ชลออยู่ เป็นหัวหน้าคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน มาตรา 21 บัญญัติว่า ในกรณี ที่ น ายกรั ฐ มนตรี เ ห็ น เป็ น การจํ า เป็ น เพื่ อ ประโยชน์ ใ นการป้ อ งกั น ระงั บ หรื อ ปราบปรามการกระทําอันเป็นการบ่อนทําลายความมั่นคงของราชอาณาจักร ราชบัลลังก์ เศรษฐกิจของประเทศ หรือราชการแผ่นดิน หรือการกระทําอันเป็นการก่อกวนหรือคุกคาม ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือการกระทําอันเป็นการทําลาย ทรัพยากรของประเทศ หรือเป็นการบั่นทอนสุขภาพอนามัยของประชาชนทั้งนี้ไม่ว่าจะ เกิ ด ขึ้ น ก่ อ นหรื อ หลั ง วั น ใช้ รั ฐ ธรรมนู ญ นี้ และไม่ ว่ า จะเกิ ด ขึ้ น ภายในหรื อ ภายนอก ราชอาณาจักร ให้นายกรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีและของสภาที่ปรึกษา ของนายกรัฐมนตรี มีอํานาจสั่งการ หรือกระทําการใดๆ ได้ และให้ถือว่าคําสั่งหรือการ กระทําของนายกรัฐมนตรีรวมทั้งการปฏิบัติตามคําสั่งดังกล่าว เป็นคําสั่งหรือการกระทํา

มาตรา 17 ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2502

มีนาคม 2559

197

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

หรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมาย เมื่อนายกรัฐมนตรีได้สั่งการหรือกระทําการใดไปตาม วรรคหนึ่งแล้ว ให้นายกรัฐมนตรีแจ้งให้สภาปฏิรูปการปกครองแผ่นดินทราบ74 เป็นที่น่าสังเกตว่ารัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2519 เป็นรัฐธรรมนูญที่ประกาศใช้เมื่อวันที่ 22 ตุลาคม พ.ศ. 2519 เป็นช่วงระยะเวลาภายหลังเหตุการณ์ความรุนแรงทางการเมืองเมื่อวันที่ 6 ตุลาคม 2519 ไม่กี่วัน อาจ กล่าวได้ว่า มาตรา 21 ซึ่งถอดแบบมาจากมาตรา 17 ของธรรมนูญฉบับก่อนมีวัตถุประสงค์ในทางการเมือง มากกว่าจะเป็นเรื่องของการให้อํานาจหัวหน้าฝ่ายบริหารในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญ ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2520 มีเนื้อหาไม่แตกต่างจากรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2519 โดยปรากฏข้อความที่คล้ายคลึงกันใน มาตรา 2775 ซึ่งให้อํานาจสูงสุดอยู่ที่หัวหน้าฝ่ายบริหาร และสําหรับ ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2534 มีลักษณะพิเศษแตกต่างจากธรรมนูญการปกครองชั่วคราว ฉบับอื่นๆ กล่าวคือ กําหนดให้อํานาจในการวินิจฉัยชี้ขาดกฎหมายว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่เป็นอํานาจของ สภา ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2534 มาตรา 31 บัญญัติว่า ในกรณีมีปัญหาว่าการกระทําหรือการปฏิบัติใดขัดหรือแย้งหรือไม่เป็นไปตามบทบัญญัติ แห่งรัฐธรรมนูญการปกครองนี้ ให้สภานิติบัญญัติแห่งชาติเป็นผู้วินิจฉัยชี้ขาด76 อย่างไรก็ตาม แม้มาตรา 31 จะให้อํานาจสภานิติบัญญัติแห่งชาติเป็นผู้ชี้ขาด แต่เมื่อพิจารณามาตรา 27 จะพบว่า ในกรณีที่ประธานสภารักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติหรือนายกรัฐมนตรีเห็นเป็นการ จําเป็ นเพื่ อประโยชน์ใ นการป้อ งกัน ระงับหรื อปราบปรามการกระทําอั นเป็ นการบ่อ น ทําลายความสงบเรียบร้อยหรือความมั่นคงแห่งชาติ ราชบัลลังก์ เศรษฐกิจของประเทศ หรือราชการแผ่นดิน หรือการกระทําอันเป็นการก่อกวนหรือคุกคามสงบเรียบร้อยหรือ ศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือการกระทําอันเป็นการทําลายทรัพยากรของประเทศ หรือ 74

มาตรา 21 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2519 มาตรา 27 ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2520 บัญญัติว่า “ในกรณีที่นายกรัฐมนตรีเห็นเป็นการจําเป็นเพื่อ ประโยชน์ในการป้องกัน ระงับ หรือปราบปรามการกระทําอันเป็นการบ่อนทําลายความมั่นคงของราชอาณาจักร ราชบัลลังก์ เศรษฐกิจ ของประเทศ หรือราชการแผ่นดิน หรือการกระทําอันเป็นการก่อกวนหรือคุกคามความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือการกระทําอันเป็นการทําลายทรัพยากรของประเทศ หรือเป็นการบั่นทอนสุขภาพอนามัยของประชาชนทั้งนี้ ไม่ว่าจะเกิดขึ้นก่อน หรือหลังวันใช้ธรรมนูญการปกครองนี้ และไม่ว่าจะเกิดขึ้นภายในหรือภายนอกราชอาณาจักร ให้นายกรัฐมนตรี โดยความเห็นชอบของ คณะรัฐมนตรี และของสภานโยบายแห่งชาติ มีอํานาจสั่งการหรือกระทําการใดๆ ได้ และให้ถือว่า คํา สั่งหรือการกระทําของ นายกรัฐมนตรี รวมทั้งการปฏิบัติตามคําสั่งดังกล่าว เป็นคําสั่ง หรือการกระทํา หรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมาย […] เมื่อ นายกรัฐมนตรีได้สั่งการหรือกระทําการใดไปตามวรรคหนึ่งแล้ว ให้นายกรัฐมนตรีแจ้งให้สภานิติบัญญัติแห่งชาติทราบ” 76 มาตรา 31 ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2534 75

มีนาคม 2559

198

พัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไทย

เป็นการบั่นทอนสุขภาพอนามัยของประชาชน ทั้งนี้ ไม่ว่าจะเกิดขึ้นก่อนหรือหลังวันใช้ ธรรมนู ญ การปกครองนี้ และไม่ ว่ า จะเกิ ด ขึ้ น ภายในหรื อ ภายนอกราชอาณาจั ก ร ให้ ประธานสภารักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ หรือนายกรัฐมนตรี หรือประธานสภารักษา ความเรียบร้อยแห่งชาติละนายกรัฐมนตรีด้วยความเห็นชอบของที่ประชุมร่วมระหว่างสภา รักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติกับนายกรัฐมนตรี มีอํานาจสั่งการหรือกระทําการใดๆ ได้ และให้ถือว่าคําสั่งหรือการกระทําของประธานสภารักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ หรือ นายกรัฐมนตรี หรือคําสั่งหรือการกระทําที่ได้สั่งหรือกระทําร่วมกัน รวมทั้งการปฏิบัติตาม คําสั่งดังกล่าว เป็นคําสั่ง หรือการกระทํา หรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมาย เมื่อประธานสภารักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติและนายกรัฐมนตรี หรือประธานสภา รักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติและนานกรัฐมนตรี ได้สั่งการหรือกระทําการใดไปตาม วรรคหนึ่งแล้วให้รายงานประธานสภานิติบัญญัติแห่งชาติเพื่อแจ้งให้สภานิติบัญญัติแห่งชาติ ทราบ77 มาตรา 27 มีลักษณะเช่นเดียวกับบทบัญญัติในธรรมนูญชั่วคราวฉบับที่ผ่านมา คือ ให้อํานาจสูงสุดเป็น ของหัวหน้าฝ่ายบริหารเช่นเดียวกัน รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 เป็นรัฐธรรมนูญฉบับล่าสุดที่ใช้บังคับ อยู่ในปัจจุบัน และมีบทบัญญัติที่แสดงให้เห็นว่าอํานาจสูงสุดเป็นของหัวหน้าฝ่ายบริหารในลักษณะเดียวกันกับ ธรรมนูญฉบับที่ผ่านๆ มา แม้ภายใต้รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าว จะมีการกล่าวถึงการวินิจฉัยชี้ขาดหรือการตีความ รัฐธรรมนูญเป็นอํานาจของศาลรัฐธรรมนูญแต่เมื่อพิจารณาบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญจะพบว่า มาตรา 44 ให้ อํานาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดตกเป็นของหัวหน้าฝ่ายบริหาร บทบัญญัติมาตรา 44 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2557 (ฉบับชั่วคราว) บัญญัติว่า ในกรณีที่หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติเห็นเป็นการจําเป็นเพื่อประโยชน์ในการ ปฏิรูปในด้านต่างๆ การส่งเสริมความสามัคคีและความสมานฉันท์ของประชาชนในชาติ หรื อ เพื่ อ ป้ อ งกั น ระงั บ หรื อ ปราบปรามการกระทํ า อั น เป็ น การบ่ อ นทํ า ลายความสงบ เรียบร้อยหรือความมั่นคงของชาติ ราชบัลลังก์ เศรษฐกิจของประเทศ หรือราชการแผ่นดิน ไม่ว่าจะเกิดขึ้นภายในหรือภายนอกราชอาณาจักร ให้หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ โดยความเห็นชอบของคณะรักษาความสงบแห่งชาติโดยความเห็นชอบของคณะรักษาความ สงบแห่งชาติมีอํานาจสั่งการระงับยับยั้ง หรือกระทําการใดๆ ได้ ไม่ว่าการกระทํานั้นจะมีผล บังคับในทางนิติบัญญัติ ในทางบริหาร หรือในทางตุลาการ และให้ถือว่าคําสั่งหรือการ 77

มาตรา 27 ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2534

มีนาคม 2559

199

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กระทํา รวมทั้งการปฏิบัติตามคําสั่งดังกล่าว เป็นคําสั่งหรือการกระทํา หรือการปฏิบัติที่ ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญนี้และเป็นที่สุด ทั้งนี้ เมื่อได้ดําเนินการดังกล่าวแล้ว ให้ รายงานประธานสภานิติบัญญัติแห่งชาติและนายกรัฐมนตรีทราบโดยเร็ว78 จะเห็นได้ว่า อํานาจของผู้นําฝ่ายบริหารตามมาตรา 44 หรือธรรมนูญชั่วคราวฉบับอื่นๆ ที่ผ่านมา หั ว หน้ า รั ฐ บาลมี อํ า นาจล้ น พ้ น มากเสี ย ยิ่ ง กว่ า อํ า นาจในการควบคุ ม กฎหมายมิ ใ ห้ ขั ด ต่ อ บทบั ญ ญั ติ แ ห่ ง รัฐธรรมนูญ79ปัจจุบันมาตรา 44 ได้ถูกปรับใช้ในเรื่องทางเศรษฐกิจ80 การเปลี่ยนแปลงโครงสร้างขององค์กรทาง การเมือง81 การออกคําสั่งทางปกครองและมาตรการทางการทหาร แต่เป็นที่น่าเสียดายว่ายังไม่มีแนวปฏิบัติ เกี่ยวกับการวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ 8. บทสรุป การควบคุมและตรวจสอบโดยฝ่ายตุลาการ (Judicial Review) ถือได้ว่าเป็นกลไกสําคัญในการถ่วงดุล อํานาจของทั้งสามอํานาจตั้งแต่ อํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริหาร และอํานาจตุลาการ ตามหลักการแบ่งแยก อํานาจ โดยฝ่ายตุลาการสามารถทําหน้าที่พิจารณาตรวจสอบความชอบของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยฝ่ายนิติบัญญัติ (Acts of Parliament) หรือการกระทําของรัฐบาล (Administrative Acts) ได้ แต่ละประเทศมีการปรับใช้ระบบ การตรวจสอบโดยฝ่ายตุลาการที่แตกต่างกันขึ้นอยู่กับภูมิหลังทางประวัติศาสตร์ และความต้องการของแต่ละ ประเทศ ก่อให้เกิดระบบการควบคุมและตรวจสอบกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญใน 5 ลักษณะที่สําคัญ ได้แก่ 1) ระบบรัฐสภาเป็นผู้มีอํานาจอธิปไตย 2) ระบบศาลยุติธรรม 3) ระบบศาลรัฐธรรมนูญ 4) ระบบสภาตุลาการ รัฐธรรมนูญ และ 5) ระบบประมุขหรือหัวหน้ารัฐบาลเป็นผู้มีอํานาจสูงสุด จากการศึกษาวิเคราะห์รัฐธรรมนูญไทยทุกฉบับที่ผ่านมาทั้ง 19 ฉบับ พบว่าประเทศไทยมีการปรับใช้ ระบบการควบคุมและตรวจสอบกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญแล้วมาทุกรูปแบบ กล่าวคือ 1) ระบบรัฐสภาเป็นผู้มีอํานาจสูงสุด ซึ่งถือว่าเมื่อรัฐสภาได้ตรากฎหมายฉบับใดขึ้นใช้บังคับถือว่า กฎหมายดังกล่าวชอบด้วยรัฐธรรมนูญอยู่แล้ว เพราะเป็นการแสดงเจตนารมณ์ของประชาชน ระบบรัฐสภาเป็นผู้ มีอํานาจสูงสุดนี้เกิดขึ้นในสมัยพระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พ.ศ. 2475 และ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยาม พ.ศ. 2475 ที่การปกครองของไทยมีลักษณะแบบสภาบริบูรณ์ 78

มาตรา 44 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2557 (ฉบับชั่วคราว) ข้อสังเกตประการหนึ่งเกี่ยวกับมาตรา 44 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2557 (ฉบับชั่วคราว) คือ มีลักษณะ คล้ายคลึงกับบทบัญบัติแห่งรัฐธรรมนูญไวม่าร์ มาตรา 48 (Weimar Constitution) ซึ่งถูกเขียนขึ้นใหม่ในสมัยผู้นําฮิตเลอร์ 80 อาทิ การลงทุนภาครัฐ การสร้างรถไฟความเร็วสูง หรือการประมูลเคลื่อนโทรศัพท์ 81 อาทิ การโยกย้ายตําแหน่งของบรรดาพนักงานภาครัฐ และข้าราชการตําแหน่งต่างๆ เป็นต้น. 79

มีนาคม 2559

200

พัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไทย

2) ระบบศาลยุติธรรมเป็นผู้มีอํานาจควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญ เกิดขึ้นโดยผลของคํา พิพากษาฎีกาในดคีอาชญากรสงครามที่ 1/2489 โดยศาลฎีกาได้สร้างบรรทัดฐานใหม่เกี่ยวกับการควบคุม กฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญ ผลของคําพิพากษาฎีกาดังกล่าวก่อให้เกิดการพัฒนาองค์กรวินิจฉัยความชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญในประเทศไทยรูปแบบใหม่ภายใต้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ซึ่งมีลักษณะเป็นองค์กรกึ่งการเมือง 3) ระบบคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ เกิดขึ้นในช่วงปีพ.ศ. 2489 – พ.ศ. 2534 ในรัฐธรรมนูญ 8 ฉบับ และปรากฏอีกครั้งในรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว พ.ศ. 2549 ระบบคณะตุลาการรัฐธรรมนูญของไทยมีลักษณะเป็น องค์กรที่เกิดจากการประนีประนอมข้อขัดแย้งทางการเมืองระหว่างรัฐสภาและศาล ทําให้มีกระบวนการสรรหา และการแต่งตั้งมาจากรัฐสภาและจากตุลาการ ระบบดังกล่าวทําให้มีความชัดเจนในการตีความรัฐธรรมนูญมาก ยิ่ง ขึ้น แต่เนื่องจากระบบคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ยังมิถือว่าเป็นศาล จึงส่งผลให้ขาดประสิทธิภาพในการ ดําเนินงานเกี่ยวกับกระบวนวิธีพิจาณาคดี และความเป็นอิสระทางการเมือง จึงเกิดการผลึกดันไปสู่ระบบศาล พิเศษภายใต้ศาลรัฐธรรมนูญ 4) ระบบศาลรัฐธรรมนูญ เกิดขึ้นตามรัฐธรรมนูญฉบับปีพ.ศ. 2540 และต่อมาในรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2550 เป็นองค์กรที่มีความชัดเจนมากที่สุดทั้งในเรื่องโครงสร้าง อํานาจหน้าที่ การสรรหาตุลาการ และ กระบวนการในการพิจารณาคดีต่างๆ 5) ระบบหั ว หน้า ฝ่ า ยบริ ห ารเป็ นผู้ มี อํ า นาจสูง สุ ด เกิ ด ขึ้น ในช่ว งปั ญ หาทางการเมื อ งที่ มี ก ารปฏิ วั ติ รัฐประหาร มีการประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองและรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวในการปกครองประเทศไทย นักกฎหมายรัฐธรรมนูญบางท่านมองว่าในช่วงเวลาดังกล่าว อํานาจในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญ จะกลับไปอยู่ที่ศาลยุติธรรมดังเดิมตามที่ศาลฎีกาเคยวางแนวไว้ในคดีอาชญากรสงคราม (1/2489) และปรากฏ ในคําพิพากษาฎีกาหลายๆ คําตัดสิน แต่หากพิจารณาจากบทบัญญัติรัฐธรรมนูญทุกฉบับในช่วงเวลาดังกล่าว จะพบว่าอํานาจสูงสุดเป็นของหัวหน้าฝ่ายบริหารทั้งสิ้น อาทิ มาตรา 44 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 ซึ่งให้อํานาจนายกรัฐมนตรีที่จะกระทําการใดได้เพื่อป้องกันประโยชน์สาธารณะ และ ถือว่าการกระทํานั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม ยังไม่ปรากฏแนวปฏิบัติตามมาตรา 44 รัฐธรรมนูญฉบับ ดังกล่าว เกี่ยวกับการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด ซึ่งคงเป็นเรื่องที่ต้องติดตามกันต่อไป กล่าวโดยสรุปได้ว่า ปัจจุบันประเทศไทยมีระบบการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญโดยศาล รัฐธรรมนูญ มาตั้งแต่รัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2540 และต่อมาในรัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2550 อาจกล่าวได้ว่า ศาลรัฐธรรมนูญเป็นระบบองค์กรวินิจฉัยตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญที่มีพัฒนาการเชิงสถาบันในระดับ สูงสุด ฉะนั้น ด้วยเหตุผลดังกล่าว กรณีจึงสรุปได้ว่าประเทศไทยคงยึดระบบศาลรัฐธรรมนูญให้เป็นองค์กรที่ทํา หน้าที่ควบคุมและตรวจสอบกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญต่อๆ ไป

มีนาคม 2559

201

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับสถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของ เยาวชนในจังหวัดเชียงราย1 The Effectiveness of Enforcement of the Alcoholic Drink Control Act 2008 related to Alcohol Consumption by Youth in Chiang Rai. วรพชร จันทร์ขันตี* รัฐวิชญ์ ไพรวัน** สาราญ นุ่นพันธุ์*** บทคัดย่อ บทความวิ จั ย นี้ เ ป็ น ผลจากการศึ ก ษาพระราชบั ญ ญั ติ ค วบคุ ม เครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 เกี่ยวกับ 1) สถานการณ์การปฏิบัติและผลการบังคับใช้ใน จังหวัดเชียงราย 2) ความรับรู้ของเยาวชนผู้บริโภค ผู้จาหน่าย และพนักงานเจ้าหน้าที่ที่ เกี่ ย วข้ อ งต่ อ พระราชบั ญ ญั ติ ดั ง กล่ า ว และ 3) สถานการณ์ ก ารเข้ า ถึ ง เครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย โดยใช้แบบสอบถามสุ่มถามกลุ่มตัวอย่าง 3 1

บทความวิ จั ย นี้ เ ป็ น ผลการศึ ก ษาในโครงการวิ จั ย เรื่ อ ง “ประสิ ท ธิ ผ ลการบั ง คั บ ใช้ พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับสถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย” ซึ่งได้รับทุนสนับสนุนจากศูนย์วิจัยปัญหาสุรา ประจาปี พ.ศ. 2556 * นิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, อาจารย์ประจาสานักวิชา นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง จังหวัดเชียงราย ** เศรษฐศาสตรมหาบัณฑิต คณะเศรษฐศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, อาจารย์ประจา คณะเศรษฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยสงขลานครินทร์ จังหวัดสงขลา *** นิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, นักวิชาการอิสระ

มีนาคม 2559

203

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กลุ่มในจังหวัดเชียงราย ได้แก่ กลุ่มเยาวชนที่ดื่มและไม่ดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ กลุ่มละ 400 คน รวม 800 คน กลุ่มผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ จานวน 384 คน และกลุ่ม พนักงานเจ้าหน้าที่ จานวน 180 คน แล้วนาข้อมูลจากแบบสอบถามมาวิเคราะห์ด้วย สถิติเชิงพรรณนา ผลการศึกษาพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 พบว่า 1) กฎหมายบัญญัติให้ผู้มีบทบาทหน้าที่ขัดกันกับเจตนารมณ์ของกฎหมายเข้าไป ดูแลนโยบายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ 2) แม้กฎหมายจะมีเจตนารมณ์เพื่อช่วยป้องกันเด็ก และเยาวชนมิให้เข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ได้โดยง่าย แต่ในความเป็นจริงผู้มีหน้าที่ รับ ผิ ด ชอบมิ ได้ ให้ความสาคัญ กับ เจตนารมณ์ ดั ง กล่ า ว 3) กฎหมายกาหนดให้มี การ โฆษณาเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในรูปแบบที่กาหนดไว้ได้ และ 4) กฎหมายมีช่องว่างหลาย ประการที่ควรปรับปรุงแก้ไข ทั้งในแง่ของบทบัญญัติและการใช้การตีความ คาสาคัญ: ควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์, การบังคับใช้, เยาวชน, จังหวัดเชียงราย Abstract This research aims to study on 1) application and enforcement of the Alcohol Beverage Control Act 2008 in Chiang Rai precinct 2) acknowledgement of youth, consumers, suppliers, and related officers in regard to the Alcohol Beverage Control Act 2008 and 3) accessibility of alcoholic drink by youth in Chiang Rai Province precinct using questionnaires by means of random sampling on representative samples namely 400 youths who consume and another 400 who do not consume alcoholic drink (800 in total), 384 alcoholic drink suppliers, and 180 related officers. Once analyzed the outcomes by way of descriptive statistics, it is found that 1) the the Alcohol Beverage Control Act 2008 had appointed persons with conflict of interests to administrate on alcoholic drink control policy 2) while some objectives of aforementioned law aim to prevent youth accessibility to alcoholic drink, the persons in charge pay no attention to such objectives 3) the Alcohol Beverage Control Act 2008 allows an มีนาคม 2559

204

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย advertisement of alcoholic drink only by prescribed formats 4) the Alcohol Beverage Control Act 2008 contains several legal gaps that need to be revised in respect of both the legislation itself and the enforcement. Keyword: Alcoholic Drink Control, Enforcement, Youth, Chiang Rai 1. บทนา สานักงานสถิติแห่งชาติได้ดาเนินการสารวจพฤติกรรมการดื่มสุราในปี พ.ศ. 2557 ของประชากรจานวน 54.8 ล้านคน พบว่า ประชากรอายุตั้งแต่ 15 ปีขึ้นไป เป็น ผู้ดื่มสุราในรอบ 12 เดือน ประมาณ 17.7 ล้านคน (ร้อยละ 32.3) โดยผู้ชายมีอัตราการ ดื่มสุราสูงกว่าผู้หญิงประมาณ 4 เท่า ซึ่งกลุ่มวัยทางาน (อายุ 25 - 59 ปี) มีอัตราการดื่ม สุราสูงกว่ากลุ่มอื่น (ร้อยละ 38.2) และมีข้อสังเกตว่ากลุ่มผู้สูงวัยดื่มสุราสูงถึงร้อยละ 18.4 และเมื่อพิจารณาถึงความบ่อยครั้งของการดื่มสุรา พบว่าเป็นผู้ที่ดื่มนานๆ ครั้ง ร้อยละ 57.6 เป็นผู้ที่ดื่มสม่าเสมอ ร้อยละ 42.4 ความถี่หรือความบ่อยครั้งในการดื่ม ของกลุ่มผู้ที่ดื่มสม่าเสมอนั้น พบว่าเป็นผู้ที่ดื่ม 5 วันต่อสัปดาห์ขึ้นไปถึงร้อยละ 38.3 ซึ่ง ในกลุ่มนี้เป็นผู้ที่ดื่มทุกวันสูงถึงร้อยละ 26.2 เมื่อเปรียบเทียบอัตราการดื่มของประชากร ที่ มี อ ายุ ตั้ ง แต่ 15 ปี ขึ้ น ไป พบว่ า ในช่ ว งปี พ.ศ. 2547 - 2550 อั ต ราการดื่ ม สุ ร ามี แนวโน้มลดลงจากร้อยละ 32.7 เป็นร้อยละ 30.0 ในปี พ.ศ. 2552 เพิ่มขึ้นเป็นร้อยละ 32.0 และลดลงเหลือร้อยละ 31.5 ในปี พ.ศ. 2554 แต่ปี พ.ศ. 2557 มีอัตราการดื่ม เพิ่มขึ้นเป็นร้อยละ 32.32 และล่าสุดปี พ.ศ. 2558 เพิ่มขึ้นเป็นร้อยละ 34.0 หรือมีผู้ที่ ดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์จานวน 18.6 ล้านคน โดยพบว่าทั้งเพศชายและหญิงมีอัตรา การดื่มที่เพิ่มขึ้น3 2

สานักงานสถิติแห่งชาติ, สรุปสาหรับผู้บริหาร การสารวจพฤติกรรมการสูบบุหรี่และการ ดื่มสุราของประชากร พ.ศ. 2557, (กรุงเทพฯ: สานักงานสถิติแห่งชาติ, 2558), หน้า 2. 3 สานักงานสถิติแห่งชาติ , สรุปสาหรับผู้บริหาร การสารวจอนามัยและสวัสดิการ พ.ศ. 2558, (กรุงเทพฯ: สานักงานสถิติแห่งชาติ, 2559), หน้า 4.

มีนาคม 2559

205

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

การบริโ ภคเครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ ก่ อ ให้เ กิ ด ปั ญ หาหลายด้ า น ทั้ ง ทางด้ า น สุขภาพอนามัย เศรษฐกิจ และสังคม แต่ละประเทศจึงได้มีการกาหนดนโยบายและ มาตรการต่างๆ ในการป้องกันแก้ไขปัญหาที่เกิดจากการบริโภคเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ สาหรับประเทศไทยนั้นได้ตระหนักในปัญหาดังกล่าว จึงได้มีการกาหนดมาตรการในการ ควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์โดยตราเป็นกฎหมาย คือ พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มีเจตนารมณ์ที่จะลดปริมาณการดื่มแอลกอฮอล์ของประชากร โดยรวม และป้ องกันการเพิ่ม ขึ้น ของผู้ ดื่ มแอลกอฮอล์ หน้า ใหม่ เนื่ องจากเครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์ได้ก่อให้เกิดปัญหาด้านสุขภาพ ครอบครัว อุบัติเหตุ และอาชญากรรม ซึ่งมี ผลกระทบต่อสังคมและเศรษฐกิจโดยรวมของประเทศ สมควรกาหนดมาตรการต่างๆ ในการควบคุ ม เครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ รวมทั้ ง การบ าบั ด รั ก ษาหรือ ฟื้ น ฟู ส ภาพผู้ ติ ด เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ เพื่อช่วยลดปัญหาและผลกระทบทั้งด้านสังคมและเศรษฐกิจ ช่วย สร้างเสริมสุขภาพของประชาชนโดยให้ตระหนักถึงพิษภัยของเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ตลอดจนช่วยป้องกันเด็กและเยาวชนมิให้เข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ได้โดยง่าย 4 โดย พระราชบั ญ ญั ติ ดั ง กล่ า วแบ่ ง เป็ น 7 หมวด 45 มาตรา มี ส าระส าคั ญ ก าหนดให้ มี คณะกรรมการนโยบายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์แห่งชาติ 5 คณะกรรมการควบคุมเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ 6 คณะกรรมการควบคุ ม เครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ ก รุ ง เทพมหานคร/ คณะกรรมการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์จังหวัด 7 และมีสานักงานคณะกรรมการ ควบคุมเครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์ ในกรมควบคุม โรค กระทรวงสาธารณสุข 8 ท าหน้ า ที่ สนับสนุนการดาเนินงานของคณะกรรมการนโยบายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์แห่งชาติ และ คณะกรรมการควบคุม เครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ ที่ ส าคั ญ พระราชบั ญ ญั ติ นี้ ไ ด้ กาหนด มาตรการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ได้ แก่ การกาหนดให้ผู้ผลิตหรือนาเข้าเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ จั ด ให้มี บ รรจุ ภัณ ฑ์ ฉลาก พร้ อมทั้ ง ข้อ ความคาเตื อ นส าหรับ เครื่ องดื่ ม แอลกอฮอล์ ที่ ผ ลิ ต หรื อ น าเข้ า 9 การก าหนดสถานที่ ห รื อ บริ เ วณห้ า มขายเครื่ อ งดื่ ม 4

หมายเหตุท้ายพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 5 6 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 10 7 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 18 มาตรา 19 8 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 24 9 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 26 5

มีนาคม 2559

206

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย แอลกอฮอล์10 การกาหนดวันเวลาห้ามขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ 11 การห้ามมิให้ขาย เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ให้กับบุคคลที่กาหนด 12 การห้ามขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ด้วย วิธีการหรือลักษณะที่กาหนด เช่น ใช้เครื่องขายอัตโนมัติ การเร่ขาย การลดราคาเพื่อ ส่ ง เสริ ม การขาย เป็ น ต้ น 13 การก าหนดสถานที่ ห รื อ บริ เ วณห้ า มบริ โ ภคเครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์14 การห้ามโฆษณาเครื่องดื่มแอลกอฮอล์15 การบาบัดรักษาหรือฟื้นฟูสภาพ ผู้ติดเครื่องดื่มแอลกอฮอล์16 อานาจและหน้าที่ของพนักงานเจ้าหน้าที่17 และบทกาหนด โทษ18 นอกจากนี้ ยังมีการจัดตั้งองค์กรที่ มีบทบาทเกี่ยวข้องกับการควบคุมเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ทั้งภาครัฐและเอกชนขึ้นหลายหน่วยงาน ได้แก่ สานักงานคณะกรรมการ ควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ สานักงานกองทุนสนับสนุนการสร้างเสริมสุขภาพ (สสส.) ศูนย์วิจัยปัญหาสุรา (ศวส.) แผนงานการพัฒนาระบบการดูแลผู้มีปัญหาการดื่มสุรา (ผรส.) เครือข่ายองค์กรงดเหล้า มูลนิธิเมาไม่ขับ เครือข่ายลดอุบัติเหตุ เป็นต้น อย่างไร ก็ต าม การด าเนิ น มาตรการต่ า งๆ ตามที่กฎหมายกาหนดจะมีป ระสิท ธิ ภาพเกิด ผล สัมฤทธิ์ตามเจตนารมณ์ของกฎหมายก็ต่อเมื่อทุกฝ่ายที่เกี่ยวข้องตระหนักถึงความสาคัญ และปฏิบัติตามกฎหมายอย่างเคร่งครัด ไม่ว่าจะเป็นผู้ผลิต ผู้จาหน่าย ผู้บริโภค และ พนักงานเจ้าหน้าที่ผู้บังคับใช้กฎหมาย กล่าวโดยเฉพาะจังหวัดเชียงรายซึ่งเป็นพื้นที่ที่ ได้ทาการศึกษาวิจัยนั้น จังหวัด เชียงรายตั้งอยู่ทางภาคเหนือสุดของประเทศไทย ประกอบไปด้วย 18 อาเภอ มีอาณาเขต ติดต่อกับประเทศเพื่อนบ้าน ได้แก่ พม่า ลาว และยังสามารถเชื่อมต่อการเดินทางไปยัง 10

พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 27 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 28 12 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 29 13 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 30 14 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 31 15 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 32 16 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 33 17 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 34 ถึง มาตรา 37 18 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 38 ถึง มาตรา 45 11

มีนาคม 2559

207

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ประเทศใกล้เคียงได้ ได้แก่ จีนและเวียดนาม จังหวัดเชียงรายจึงเป็นจังหวัดท่องเที่ยวที่ สาคัญของภาคเหนือ มีสถานที่ท่องเที่ยวสาคัญทางวัฒนธรรมและทางธรรมชาติจานวน มาก ทาให้มีการไปมาหาสู่ของประชาชนและนักท่องเที่ยวจานวนมาก ปัจจัยดังกล่าวทา ให้จังหวัดเชียงรายมีการพัฒนาอย่างรวดเร็วทั้งทางเศรษฐกิจและสังคม ในด้านจานวน ประชากร จั ง หวั ด เชี ย งรายมี ป ระชากร รวมจ านวน 1,204,660 คน 19 (ณ วั น ที่ 31 ธันวาคม 2556 ซึ่งเป็นปีที่เริ่มทาการวิจัย) โดยมีเยาวชนอายุระหว่าง 11–24 ปี ที่มี สัญชาติไทยและมีชื่ออยู่ในทะเบียนบ้าน จานวน 221,762 คน นอกจากจานวนเยาวชน ของจังหวัดเชียงรายตามข้อมูลประชากรดังกล่าวแล้ว ยังมีเยาวชนซึ่งเป็นประชากรแฝง อีกจานวนมาก เนื่องจากจังหวัดเชียงรายมีสถานศึกษาที่มีชื่อเสียงหลายแห่งทั้งในระดับ มั ธ ยมศึกษาและระดั บ อุด มศึ กษา ท าให้มี เยาวชนจากจั ง หวั ด ใกล้ เคี ย งและจากทั่ ว ประเทศมาศึกษาและอาศัยในจังหวัดเชียงราย จากการขยายตัว ทางประชากร จังหวัด เชี ย งรายจึ ง เติ บ โตอย่ า งรวดเร็ ว ท าให้ มี ส ถานบั น เทิ ง และร้ า นจ าหน่ า ยเครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์เกิดขึ้นจานวนมากในระยะ 5 ปีที่ผ่านมา ซึ่งกลุ่มเป้าหมายหรือลูกค้าส่วน ใหญ่ของสถานบันเทิงหรือร้านจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ก็คือเยาวชน ซึ่งในจังหวัด เชียงรายพบว่า เยาวชนที่อยู่ในวัยเรียนเป็นนักดื่มหน้าใหม่เพิ่มมากขึ้น อันเนื่องมาจาก หลายปัจจัย ได้แก่ การเติบโตของชุมชนเมืองอย่างรวดเร็ว มีสถานศึกษาเพิ่มมากขึ้น ทา ให้มีผู้ประกอบการสถานบันเทิงและร้านจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์เพิ่มมากขึ้น การ เข้ า ถึ ง เครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ ข องเยาวชนก็ ง่ า ยขึ้ น ตามไปด้ ว ย โดยเฉพาะสถาน ประกอบการที่เปิดจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ใกล้กับสถานศึกษาที่มีจานวนมาก ทาให้เกิดปัญหาต่างๆ ตามมาอย่างมาก เช่น ปัญหาด้านสุขภาพอนามัย ปัญหาการเกิด อุบัติเหตุ ปัญหาครอบครัว ปัญหาเกี่ยวกับการศึกษาของเยาวชน ปัญหาการตั้งครรภ์ไม่ พึงประสงค์ ปัญหายาเสพติด และการก่ออาชญากรรม เป็นต้น ประกอบกับข้อมูลจาก สานักงานสถิติแห่งชาติและศูนย์วิจัยปัญหาสุรา พบว่าเยาวชนรุ่นใหม่มีแนวโน้มการดื่ม 19

ประกาศส านั ก ทะเบี ย นกลาง เรื่ อ ง จ านวนราษฎรทั่ ว ราชอาณาจั ก ร แย กเป็ น กรุง เทพมหานครและจัง หวัด ต่าง ๆ ตามหลักฐานการทะเบียนราษฎร ณ วัน ที่ 31 ธัน วาคม 2556 ประกาศ ณ วันที่ 25 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2557 และในปี พ.ศ. 2558 จังหวัดเชียงรายมีประชากร รวมทั้งสิ้น 1,277,950 คน เพิ่มขึ้นจากปี พ.ศ. 2556 จานวน 73,290 คน ทั้งนี้ ตามประกาศสานักทะเบียนกลาง เรื่อง จานวนราษฎรทั่วราชอาณาจักร แยกเป็น กรุง เทพมหานครและจังหวัด ต่างๆ ตามหลักฐานการ ทะเบียนราษฎร ณ วันที่ 31 ธันวาคม 2558 ประกาศ ณ วันที่ 4 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2559

มีนาคม 2559

208

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย เครื่องดื่มแอลกอฮอล์เพิ่มมากขึ้นและเริ่มดื่มที่อายุน้อยลง ผู้ วิจัยจึงมีความสนใจที่จะ ศึ ก ษาสถานการณ์ ก ารปฏิ บั ติ แ ละการบั ง คั บ ใช้ พ ระราชบั ญ ญั ติ ค วบคุ ม เครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 ในจังหวัดเชียงราย และศึกษาความรับรู้ของเยาวชน ผู้จาหน่าย และเจ้าหน้าที่ผู้เกี่ยวข้องกับการบังคับใช้กฎหมาย ตลอดจนศึกษาสถานการณ์การเข้าถึง เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย หลังจากที่กฎหมายดังกล่าวมีผล บังคับใช้มาเป็นเวลากว่า 8 ปีแล้ว20 เพื่อจะทาให้ทราบผลในทางปฏิบัติเกี่ยวกับนโยบาย และมาตรการทางกฎหมายต่างๆ และนาผลที่ได้มาเป็นแนวทางในการป้องกันและแก้ไข ปั ญ หาการบริ โ ภคเครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ ข องเยาวชนในจั ง หวั ด เชี ย งรายอย่ า งมี ประสิทธิภาพต่อไป งานวิจั ยนี้ ศึกษาประสิท ธิผ ลการบั งคับใช้พ ระราชบัญ ญัติ ควบคุ ม เครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 และสถานการณ์ รูปแบบการเข้าถึง ลักษณะการดื่ม และ ปริมาณการดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย ทั้ง 18 อาเภอ โดย ทาการสารวจกลุ่มตัวอย่างในจังหวัดเชียงราย โดยใช้แบบสอบถาม (Questionnaire) ซึ่งจะทาการเก็บรวบรวมข้อมู ลจากกลุ่มตัวอย่างโดยตรง ได้แก่ กลุ่มผู้บริโภคซึ่งเป็น เยาวชน กลุ่มผู้จาหน่าย และกลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องกับการบังคับใช้กฎหมาย ดังนี้ ก) กลุ่มผู้บริโภค คือ เยาวชนที่มีอายุตั้งแต่ 11-24 ปี ที่อาศัยใน 18 อาเภอ ของจังหวัดเชียงราย ซึ่งมีประชากรจานวน 221,762 คน21 โดยผู้วิจัยเก็บกลุ่มตัวอย่าง เยาวชนที่ดื่มแอลกอฮอล์ ด้วยวิธีการเลือกตัวอย่างแบบโควตา (Quota sampling) ซึ่งสามารถคานวณจานวนกลุ่มตั วอย่า งได้ จากสู ตรการคานวณประชากรของ Taro Yamane (1973)22 ดังนี้

พระราชบัญญัติ ควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มีผลใช้บัง คับ ตั้ง แต่วัน ที่ 14 กุมภาพันธ์ 2551 ถึงปัจจุบัน พ.ศ. 2559 เป็นเวลา 8 ปีเศษ 21 ประกาศส านั ก ทะเบี ย นกลาง เรื่ อ ง จ านวนราษฎรทั่ ว ราชอาณาจั ก ร แยกเป็ น กรุง เทพมหานครและจัง หวัด ต่างๆ ตามหลักฐานการทะเบียนราษฎร ณ วัน ที่ 31 ธัน วาคม 2556 ประกาศ ณ วันที่ 25 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2557 22 Yamane, Taro. Statistics : An Introductory Analysis. Third editio. (New York: Harper and Row Publication), 1973.

มีนาคม 2559

209

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

𝑛= เมื่อ

𝑁𝑍 2 𝜋(1−𝜋) 𝑁𝑒 2 +𝑍 2 𝜋(1−𝜋)

n คือ ขนาดของกลุ่มตัวอย่าง N คือ ขนาดของประชากร π คือ สัดส่วนของประชาการมีค่าเท่ากับ 0.5 Z คือ ค่าคะแนนมาตรฐาน Z ที่บ่งบอกถึงระดับความเชื่อมั่น e คือ ขนาดของความคลาดเคลื่อน

เมื่อกาหนดความคลาดเคลื่อนในการสุ่ ม 5% และต้องการให้ผ ลการวิ จัย มี ความเชื่อมั่นได้ 95% ดังนั้น จาเป็นต้องสุ่มกลุ่มตัวอย่างจานวน 400 ตัวอย่าง ผู้วิจัยจึง สุ่มกลุ่มตัวอย่างเยาวชนที่ดื่มแอลกอฮอล์เป็นจานวน 400 ตัวอย่าง นอกจากนี้ ยังเก็บ ตัวอย่างกลุ่มเยาวชนที่ไม่ดื่ มแอลกอฮอล์ จานวน 400 ตัวอย่างใส่ไว้ในภาคผนวกของ งานวิจัยด้วย23 ข) กลุ่มผู้จำหน่ำย เก็บรวบรวมข้อมูลจากผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ใน เขตชุมชน และบริเวณใกล้เคียงที่ผู้บริโภคซึ่งเป็นกลุ่มตัวอย่างอาศัยอยู่ ผู้วิจัยสมมติให้ การกระจายตัวของกลุ่มผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์มีลักษณะเช่นเดียวกันกับกลุ่ม ผู้บริโภค ดังนั้น จึงใช้วิธีการเลือกกลุ่มตัวอย่างแบบโควตา (Quota sampling) กระจาย ทั้ง 18 อาเภอเช่ นเดี ย วกัน กับ กลุ่ มเยาวชนผู้ บ ริโ ภค และเนื่ องจากไม่ ท ราบจ านวน ประชากรของกลุ่มผู้จาหน่ายอย่างแน่ชัด การคานวณหาจานวนกลุ่มตัวอย่างได้จากสูตร การคานวณประชากรของ Taro Yamane (1973) ดังนี้

ผู้สนใจสามารถดูรายละเอียดเพิ่มเติมได้ใน วรพชร จันทร์ขันตี และคณะ, ประสิทธิผลการ บังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับสถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย รายงานการวิจัย, (กรุงเทพฯ: ศูนย์วิจัยปัญหาสุรา, 2558), หน้า 179 – 192.

มีนาคม 2559

210

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย 𝑍 2 𝜋(1 − 𝜋) 𝑛= 𝑒2 เมื่อ

n คือ ขนาดของกลุ่มตัวอย่าง π คือ สัดส่วนของประชาการมีค่าเท่ากับ 0.5 Z คือ ค่าคะแนนมาตรฐาน Z ที่บ่งบอกถึงระดับความเชื่อมั่น e คือ ขนาดของความคลาดเคลื่อน เมื่อกาหนดความคลาดเคลื่อนในการสุ่ ม 5% และต้องการให้ผ ลการวิ จัย มี ความเชื่อมั่นได้ 95% ดังนั้น จาเป็นต้องสุ่มกลุ่มตัวอย่างจานวน 384 ตัวอย่าง ค) กลุ่มพนักงำนเจ้ำหน้ำที่ เก็บรวบรวมข้อมูลจากกลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่ที่ เกี่ย วข้ องกับ การบั ง คั บ ใช้ ก ฎหมายควบคุม เครื่ องดื่ ม แอลกอฮอล์ ได้ แ ก่ เจ้ า หน้ า ที่ สาธารณสุ ข เจ้ า พนั ก งานสรรพสามิ ต และต ารวจ เป็ น ต้ น โดยใช้ วิ ธี ก ารสุ่ ม ตาม จุดมุ่งหมาย (Purposive sampling) ใน 18 อาเภอ ของจังหวัดเชียงราย อาเภอละ 10 ตัวอย่าง รวม 180 ตัวอย่าง

ชื่ออาเภอ ขุนตาล เชียงของ เชียงแสน ดอยหลวง เทิง ป่าแดด พญาเม็งราย พาน แม่จัน แม่ฟ้าหลวง มีนาคม 2559

ตารางที่ 1 แสดงสัดส่วนประชากรและกลุ่มตัวอย่าง สัดส่วน จานวนตัวอย่าง ประชากร ผู้บริโภค ผู้จาหน่าย 2.70 11 10 5.20 21 20 4.20 17 16 1.59 6 6 7.01 28 27 2.20 9 8 3.50 14 13 10.38 42 40 8.08 32 31 5.81 23 22

เจ้าหน้าที่ 10 10 10 10 10 10 10 10 10 10 211

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

แม่ลาว แม่สรวย แม่สาย เมืองเชียงราย เวียงแก่น เวียงชัย เวียงเชียงรุ้ง เวียงป่าเป้า รวม

2.56 6.67 7.12 18.88 2.61 3.68 2.23 5.60 100.00

10 27 28 76 10 15 9 22 400

10 26 27 72 10 14 9 22 384

10 10 10 10 10 10 10 10 180

2. ผลการวิจัยและอภิปรายผลการวิจัย การสารวจและเก็บรวบรวมข้อมูลจากกลุ่มเป้าหมายที่เกี่ยวข้อง 3 กลุ่ม ได้แก่ กลุ่มเยาวชนผู้บริโภค กลุ่มผู้จาหน่าย และกลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่ การวิเคราะห์ข้อมูล ในส่วนนี้จึงแบ่งออกเป็น 3 ส่วน ตามลาดับดังนี้ 2.1 กลุ่มเยาวชนผู้บริโภค กลุ่มเยาวชนผู้บริโภค คือ ผู้มีอายุตั้งแต่ 11 - 24 ปี ที่อาศัยอยู่ใน 18 อาเภอ ของจั ง หวั ด เชี ย งราย โดยเก็ บ กลุ่ ม ตั ว อย่ า งเยาวชนที่ ดื่ ม แอลกอฮอล์ จ านวน 400 ตัวอย่าง 2.1.1 ข้ อ มู ล ทั่ ว ไปของกลุ่ ม เยาวชนผู้ บ ริ โ ภค แบ่ ง เป็ น ข้ อ มู ล ทาง ประชากรของกลุ่มตัวอย่าง ข้อมูลด้านพฤติกรรมการดื่ม ลักษณะการดื่ม ปริมาณการดื่ม และการเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของกลุ่มตัวอย่าง ดังตารางที่ 2

มีนาคม 2559

212

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย ตารางที่ 2 ข้อมูลทั่วไปของกลุม่ เยาวชนผู้บริโภค ข้อมูลทั่วไปของ กลุ่มเยาวชนผู้บริโภค -

เพศ ชาย หญิง อายุ อายุระหว่าง 11-19 ปี (ต่ากว่า 20 ปี) อายุระหว่าง 20-24 ปี ไม่ระบุ อายุเฉลี่ยเท่ากับ 19.23 ปี การนับถือศาสนา พุทธ คริสต์ อิสลาม ศาสนาอื่นๆ เขตที่อยู่อาศัย เทศบาล อบต. ไม่ระบุ สถานภาพ โสด สมรส (อยู่ด้วยกัน) สมรส (แยกกันอยู่) ไม่ระบุ ระดับการศึกษาสูงสุด ประถมศึกษา

มีนาคม 2559

จานวน (n=400)

ร้อยละ

184 216

46.0 54.0

234 152 14

58.5 38.0 3.5

375 14 6 5

93.8 3.5 1.5 1.2

241 131 28

60.3 32.7 7.0

396 2 1 1

98.9 0.5 0.3 0.3

213

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มัธยมศึกษาตอนต้น มัธยมศึกษาตอนปลาย ปวส/ปวท ปริญญาตรี ปริญญาโท ปริญญาเอก อื่นๆ ไม่ระบุ แหล่งที่มาของรายได้ การทางาน จากผู้ปกครอง แหล่งรายได้อื่นๆ ไม่ระบุ อาชีพหลัก นักเรียน/นิสิต/นักศึกษา ค้าขาย/ธุรกิจส่วนตัว เกษตรกรรม/ประมง พนักงานบริษัทเอกชน อาชีพอื่นๆ ไม่ระบุ รายได้ต่อเดือน น้อยกว่า 2,500 บาท 2,501-5,000 บาท 5,001-7,500 บาท 7,501-10,000 บาท 10,001-12,500 บาท 12,501-15,000 บาท มากกว่า 15,000 บาท ไม่ระบุ

มีนาคม 2559

12 180 5 194 1 4 4

3.0 45.0 1.2 48.5 0.3 1.0 1.0

8 388 3 1

2.0 97.0 0.7 0.3

386 5 2 2 1 4

96.5 1.25 0.5 0.5 0.25 1.0

15 89 83 113 16 12 7 65

3.8 22.3 20.7 28.3 4.0 3.0 1.7 16.2 214

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย จากข้อมูลทั่วไปของกลุ่มตัวอย่างเยาวชนผูบ้ ริโภค ได้แก่ เพศ อายุ ศาสนา เขต ที่อยู่ อาศัย สถานภาพและอาชีพ ระดับการศึกษาสู งสุด แหล่ง ที่ม าของรายได้ และ รายได้ต่อเดือน ได้ผลการวิเคราะห์ข้อมูลดังนี้ เพศและอำยุ พบว่า กลุ่มตัวอย่างเยาวชนเป็นเพศหญิง (ร้อยละ 54) มีสัดส่วน มากกว่าเพศชาย (ร้อยละ 46) มีอายุเฉลี่ยเท่ากับ 19.23 ปี โดยส่วนใหญ่มีอายุระหว่าง 11-19 ปี คิดเป็นร้อยละ 58.5 ศำสนำ พบว่ า กลุ่ ม ตั ว อย่ า งเยาวชนส่ ว นใหญ่ นั บ ถือศาสนาพุ ท ธ (ร้อยละ 93.8) ศาสนาคริสต์ (ร้อยละ 3.5) ศาสนาอิสลาม (ร้อยละ 1.5) และศาสนาอื่นๆ (ร้อย ละ 1.2) ตามลาดับ เป็นที่น่าสังเกตว่ากลุ่มตัวอย่างส่วนใหญ่นับถือศาสนาพุทธถึงร้อยละ 93.8 ซึ่งตามหลักธรรมคาสอนของพระพุทธศาสนามีข้อห้ามในทางศีลธรรมหลายข้อที่ เกี่ยวกับการห้ามดื่มสุราและกล่าวถึงโทษของการดื่มสุราไว้ เช่น ศีล 5 ข้อที่ 5 เว้นจาก การดื่มน้าเมา คือ สุราและเมรัย อันเป็นที่ตั้งแห่งความประมาท 24 หรือการค้าขายไม่ ชอบธรรม (มิจฉาวณิชชา) เป็นข้อห้ามอุบาสกอุบาสิกามิให้ประกอบการค้าขายน้าเมา25 หรืออบายมุขคือเหตุเครื่องฉิบหาย ข้อ 1 ได้แก่ดื่มน้าเมา 26 หรือการดื่มน้าเมามีโทษ 6 คือ เสียทรัพย์ ก่อการทะเลาะวิวาท เกิดโรค ต้องติเตียน ไม่รู้จักอาย และทอนกาลัง ปัญญา27 เป็นต้น แต่ปรากฏว่าเยาวชนในปัจจุบัน ไม่ทราบหรือไม่ให้ความสาคัญกับข้อ ห้ามทางศีลธรรมดังกล่าว ที่อยู่อำศัย พบว่า กลุ่มตัวอย่างเยาวชนส่วนใหญ่อยู่ในเขตเทศบาล (ร้อยละ 60.3) และเขต อบต. (ร้อยละ 32.7) ตามลาดับ สถำนภำพและอำชี พ พบว่ า กลุ่ ม ตั ว อย่ า งเยาวชนมี ส ถานภาพโสดเป็ น ส่วนมาก (ร้อยละ 98.9) สมรส (ร้อยละ 0.8) ตามลาดับ สอดคล้องกับข้อมูลของกลุ่ม เยาวชนที่ร้อยละ 96.5 เป็นนักเรียนนักศึกษา 24

มหามกุฏราชวิทยาลัย, นวโกวาท (หลักสูตรนักธรรมชั้นตรี) พระนิพนธ์ในสมเด็จพระ มหา สมณเจ้า กรมพระยาวชิรญาณวโรรส, พิมพ์ครั้งที่ 83. (กรุงเทพ ฯ: มหามกุฏราชวิทยาลัย, 2557), หน้า 74. 25 เรื่องเดียวกัน, หน้าเดียวกัน. 26 เรื่องเดียวกัน, หน้า 79. 27 เรื่องเดียวกัน, หน้า 80.

มีนาคม 2559

215

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ระดับกำรศึกษำสูงสุด พบว่า กลุ่มตัวอย่างเยาวชนมีระดับการศึกษาปริญญา ตรีมากที่สุด (ร้อยละ 48.5) และมัธยมศึกษาตอนปลาย (ร้อยละ 45.0) ตามลาดับ แหล่งที่มำของรำยได้ พบว่า กลุ่มตัวอย่างเยาวชนส่วนมากมีรายได้มาจาก ผู้ปกครองมากถึงร้อยละ 97 มีเพียงร้อยละ 2 เท่านั้นที่มีรายได้จากการทางาน โดยมี รายได้ต่อเดือนส่วนใหญ่ระหว่าง 7,501 - 10,000 บาท (ร้อยละ 28.3) รายได้ต่อเดือน ระหว่าง 2,501 - 5,000 บาท (ร้อยละ 22.3) และรายได้ระหว่าง 5,001 - 7,500 บาท (ร้อยละ 20.7) ตามลาดับ 2.1.2 ข้อมูลด้านพฤติกรรมการดื่ม ลักษณะการดื่ม ปริมาณการดื่ม และ การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของกลุ่มเยาวชนผู้บริโภคเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ 1) เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ที่ดื่มเป็นประจา พบว่า เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ที่นิยม มากที่สุดของกลุ่มเยาวชนที่ดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ คือ เบียร์ เหล้าผสมน้าผลไม้ และ เหล้ า สี / สุ ราไทย คิด เป็ น ร้อยละ 33.0 ร้อยละ 22.5 และร้อยละ16.50 ตามล าดั บ ข้อสังเกตคือ กลุ่มเยาวชนที่ดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ไม่นิยมดื่มเครื่องดื่มประเภทสาโท/ กระแช่/อุ/สาเก (สุราพื้นบ้านไทย) และประเภทเหล้าจีน/เซี่ยงซุน ซึ่งเป็นที่นิยมดื่มของ กลุ่มผู้ใช้แรงงานมากกว่า จากข้อมูลที่สารวจได้ดังกล่าวสอดคล้องกับข้อมูลการจัดเก็บ รายได้จากภาษีเบียร์ของกรมสรรพสามิต ตั้งแต่ปีงบประมาณ 2552 – 2558 (8 เดือน แรก) ที่มีรายได้จากการจัดเก็บเพิ่มขึ้นทุกปี สืบเนื่องมาจากการบริโภคและการผลิตที่ เพิ่มขึ้น ส่งผลให้สามารถจัดเก็บภาษีเบียร์ได้มากขึ้น ดังนี้28 ปีงบประมาณ ปีงบประมาณ ปีงบประมาณ ปีงบประมาณ ปีงบประมาณ ปีงบประมาณ ปีงบประมาณ 28

2552 จานวน 2553 จานวน 2554 จานวน 2555 จานวน 2556 จานวน 2557 จานวน 2558 (ช่วง 8 เดือนแรก)

48,993.35 58,830.81 61,498.29 64,892.84 69,118.85 76,559 จานวน 56,223

ล้านบาท ล้านบาท ล้านบาท ล้านบาท ล้านบาท ล้านบาท ล้านบาท

ข้อมูลจากรายงานประจาปีงบประมาณ 2553 – 2556 ของกรมสรรพสามิต

มีนาคม 2559

216

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย นอกจากนี้ จากการสารวจของสานักงานสถิติแห่งชาติ ที่สอบถามถึงประเภท ของสุราหรือเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ที่ดื่มในรอบ 12 เดือนของปี พ.ศ. 2557 พบว่ า29 ผู้บริโภคเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ส่วนใหญ่นิยมดื่มเบียร์มากที่สุดเป็นอันดับหนึ่ง (ร้อยละ 65.8) อันดับสอง คือ สุราสี/สุราแดงที่มีราคาถูก (ร้อยละ 42.1) อันดับสามคือ สุราขาว/ สุรากลั่นชุมชน (ร้อยละ 39.3) และดื่มสุราแช่พื้นบ้านน้อยที่สุด (ร้อยละ 5.2) 2) ความถี่ของการดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์โดยเฉลี่ย พบว่ากลุ่มเยาวชนที่ดื่ม เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ส่วนใหญ่ดื่มเดือนละ 1 ครั้งมากที่สุด รองลงมา คือ 2 ครั้งต่อเดือน คิดเป็นร้อยละ 36.50 และร้อยละ 19 ตามลาดับ มีเพียงส่วนน้อยเท่านั้นที่ดื่มเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์น้อยกว่า 1 ครั้งต่อเดือน คิดเป็นเพียงร้อยละ 3.25 เท่านั้น และสามารถ คานวณความถี่ของการดื่มโดยเฉลี่ยของกลุ่มเยาวชนที่ ดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ คือ 2.52 ครั้ง ต่ อเดื อน และมีค่า ส่ วนเบี่ย งเบนมาตรฐาน คือ 2.57 อย่ า งไรก็ดี พบว่ า มี เยาวชนจานวน 46 คน (ร้อยละ 12.7) ที่ดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์มากกว่า 4 ครั้งต่อ เดือน ซึ่งเป็นจานวนที่มากพอสมควร นอกจากนี้ จากการสารวจของสานักงานสถิติแห่งชาติ ในปี พ.ศ. 2557 พบว่า ประชากรอายุ 15 ปีขึ้น ไปที่ดื่มเครื่องดื่มที่มีแอลกอฮอล์ มีจานวน 17.7 ล้านคน (ร้อย ละ 32.3) ในจานวนนี้มีผู้ที่ดื่มสม่าเสมอ 7.5 ล้านคน (ร้อยละ 42.4) และเป็นผู้ที่ดื่ม นานๆ ครั้ง 10.2 ล้านคน (ร้อยละ 57.6) โดยกลุ่มผู้ดื่มสม่าเสมอดื่ม 5 วันต่อสัปดาห์ขึ้น ไปถึงร้อยละ 38.3 ซึ่งในกลุ่มนี้เป็นผู้ดื่มทุกวันสูงถึงร้อยละ 26.2 และในปี พ.ศ. 2557 มี อายุเฉลี่ยที่ดื่มแอลกอฮอล์ 20.8 ปี โดยผู้ชายดื่มเร็วกว่าผู้หญิง (19.4 ปี และ 25.0 ปี ตามลาดับ)30 หากพิจารณาความชุกของการดื่มเครื่องดื่มที่มีแอลกอฮอล์ในช่วง 13 ปีที่ ผ่านมา (พ.ศ. 2544 - 2557) พบว่าความชุกของการดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในวัย ทางานมีแนวโน้มลดลงเล็กน้อย จากร้อยละ 39.3 ในปี พ.ศ. 2544 เป็นร้อยละ 38.2

สานักงานสถิติแห่งชาติ, การสารวจพฤติกรรมการสูบบุหรี่และการดื่มสุราของประชากร พ.ศ. 2557, (กรุงเทพฯ: สานักงานสถิติแห่งชาติ, 2558), หน้า 15. 30 สานักนโยบายและยุทธศาสตร์ สานักงานปลัดกระทรวงสาธารณสุข. สาระสุขภาพ. (2558). 8 (11) : 1.

มีนาคม 2559

217

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในปี พ.ศ. 2557 ขณะที่เยาวชน (15 - 24 ปี) มีการดื่มเพิ่มขึ้นตลอด จากร้อยละ 21.6 ในปี พ.ศ. 2544 เป็นร้อยละ 25.2 ในปี พ.ศ. 255731 3) ค่าใช้จ่ายในการดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์แต่ละครั้ง พบว่า กลุ่มเยาวชนที่ดื่ม เครื่องดื่มแอลกอฮอล์มีค่าใช้จ่ายในการดื่มส่วนใหญ่ระหว่าง 101 - 200 บาทต่อครั้ง (ร้อยละ 34) รองลงมา คือ น้อยกว่า 100 บาทต่อครั้ง (ร้อยละ 20.25) และระหว่าง 201 - 300 บาทต่อครั้ง (ร้อยละ 14.25) และสามารถคานวณค่าใช้จ่ายในการดื่ม เครื่องดื่มแอลกอฮอล์แต่ละครั้งโดยเฉลี่ยของกลุ่มเยาวชนเท่ากับ 315.03 บาทต่อครั้ง และมีค่าส่วนเบี่ยงเบนมาตรฐานเท่ากับ 387.70 บาท 4) ช่วงเวลาที่ดื่มแอลกอฮอล์ พบว่า ช่วงเวลาที่กลุ่มเยาวชนมักดื่ มเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์มากที่สุด คือ ช่วงเวลา 21.00 - 24.00 น. (ร้อยละ 39.62) รองลงมา คือ ช่วงเวลา 00.01 - 03.00 น. (ร้อยละ 23.63) และ 18.01 - 21.00 น. (ร้อยละ 23.39) ข้อสัง เกตคือ ช่ วงเวลาที่ เยาวชนมั กดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ระหว่างเวลา 00.01 – 03.00 น. นั้น ปรากฏว่าเป็นช่วงที่คาบเกี่ยวระหว่างเวลาที่ถูกกฎหมายและผิดกฎหมาย กล่าวคือ ขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในเวลาอื่นนอกจากเวลาตั้งแต่ 11.00 – 14.00 น. และเวลา 17.00 – 24.00 น.32 หรือกรณีสถานบริการกฎหมาย33 กาหนดให้เปิดบริการ ได้ระหว่างเวลา 21.00 – 02.00 น. ในวันรุ่งขึ้น สาหรับสถานบริการที่ตั้งอยู่ในเขตพื้นที่ เพื่ อการอนุ ญ าตให้ตั้ ง สถานบริการ และระหว่ า งเวลา 21.00 – 24.00 น. ของวั น เดียวกัน สาหรับสถานบริการที่ตั้งอยู่นอกเขตพื้นที่เพื่อการอนุญาตให้ตั้งสถานบริการ 34 สอดคล้องกับข้อมูลที่ได้จากการสารวจกลุ่มผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในจังหวัด เชียงราย จ านวน 384 คน ที่ส่วนใหญ่ปิดบริการเวลา 00.01 - 03.00 น. มากที่สุ ด (ร้อยละ 43.9) และสอดคล้องกับข้อเท็จจริงของสถานบริการในจังหวัดเชียงรายที่มัก เปิดเกินเวลาที่กฎหมายกาหนด นอกจากนี้ ยังมีข้อสังเกตอีกประการ คือ ช่วงเวลา 31 32

ข้อ 1

33 34

เรื่องเดียวกัน ประกาศสานักนายกรัฐมนตรี เรื่อง กาหนดเวลาห้ามขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2558 พระราชบัญญัติสถานบริการ พ.ศ. 2509 มาตรา 17 กฎกระทรวง กาหนดวันเวลาเปิดปิดของสถานบริการ พ.ศ. 2547 ข้อ 1

มีนาคม 2559

218

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย ระหว่าง 18.01 - 21.00 น. มีเยาวชนที่มักดื่ มเครื่องดื่ มแอลกอฮอล์ ร้อยละ 23.39 (มากเป็นอันดับ 3) ทั้งนี้ เนื่องจากช่วงเวลาดังกล่าว สถานบริการต่างๆ มักจัดรายการ ลดราคาเพื่อส่งเสริมการขายหรือจัดโปรโมชั่นต่างๆ ทั้งสุราและเบียร์ เพื่อดึงดูดเยาวชน ให้เข้าสถานบริการเร็วขึ้น และใช้บริการในสถานบันเทิงนานขึ้นนั่นเอง แม้ว่าการลด ราคาเพื่อส่งเสริมการขายจะเป็นการกระทาที่ผิดกฎหมายก็ตาม35 5) กลุ่มบุคคลที่ร่วมดื่มแอลกอฮอล์ พบว่า กลุ่มบุคคลที่เยาวชนมักดื่มเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ร่วมกันมากที่สุด คือ กลุ่มเพื่อน (ร้อยละ 32.57) รองลงมา คือ เพื่อนสนิท/ คนรู้ใจ/แฟน (ร้อยละ 29.50) และกลุ่มรุ่นพี่ (ร้อยละ 14.25) เป็นที่น่าสังเกตว่ากลุ่ม บุ ค คลที่ เยาวชนมั กดื่ ม เครื่อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ ร่ว มกัน ทั้ ง สามกลุ่ ม คือ กลุ่ ม ที่ มี ความ สัมพันธ์ในฐานะเพื่อนนั้นเอง และเมื่อคิดเป็นรวมความถี่ทั้งหมดของกลุ่มบุคคลทั้งสาม กลุ่มจะมากถึงร้อยละ 76.32 สอดคล้องกับสถานบริการเป็นจานวนมากในจังหวัด เชียงรายที่เปิดใกล้กับ สถานศึกษา ไม่ว่าจะเป็นโรงเรียนและมหาวิทยาลัย โดยเฉพาะ สถานบริการที่เปิดให้บริการรายรอบมหาวิทยาลัยและหอพักของนักศึกษา ซึ่งเยาวชน สามารถเข้าไปใช้บริการได้โดยสะดวก นอกจากนี้ สถานบริการที่เปิดใกล้กับสถานศึกษา หรือหอพักนักศึกษามักโฆษณาหรือจัดรายการส่งเสริมการขาย เพื่อดึงดู ดเยาวชนให้เข้า ไปใช้บริการ หรือหากเยาวชนคนใดเป็นบุคคลที่ไม่ดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ กลุ่มเพื่อนที่ ดื่มก็มักจะมีการนัดพบปะกันที่ร้านเหล้า เยาวชนที่ไม่ดื่ม ก็จะกลายเป็นนักดื่มหน้าใหม่ ไปในที่สุด 6) สถานที่จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พบว่า กลุ่มเยาวชนที่ดื่มเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์มักซื้อดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในสถานบันเทิงมากที่สุด (ร้อยละ 22.64) รองลงมา คือ ร้านสะดวกซื้อที่เปิด 24 ชม. (ร้อยละ 18.20) มินิมาร์ท (ร้อยละ 12.17) และซุป เปอร์มาร์ เก็ต (ร้อยละ 10.01) แสดงให้เห็นว่ากลุ่มเยาวชนที่ ดื่มเครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์มีพฤติกรรมซื้อเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในสถานที่จาหน่ายที่ง่ายต่อการเข้าถึง และมักนัดพบปะกันในสถานบันเทิงมากที่สุด

พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 30 (3)

มีนาคม 2559

219

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

7) คนรอบข้างที่ดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พบว่า กลุ่มเยาวชนที่ดื่มเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์มีคนรอบข้างที่มีพฤติกรรมดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์มากถึงร้อยละ 88.94 สามารถแบ่งเป็นโดย เป็นเพื่อนมากที่สุด (ร้อยละ 31.99) เป็นญาติ (ร้อยละ 23.22) เป็ น บุ ค คลในครอบครั ว (ร้ อ ยละ 22.87) และเป็ น คนรั ก /แฟน (ร้ อ ยละ 10.86) ตามลาดับ ซึ่งสอดคล้องกับกลุ่มบุคคลที่เยาวชนมักดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ด้วยกัน คือ กลุ่มเพื่อน (ร้อยละ 32.57) รองลงมาคือเพื่อนสนิท/คนรู้ใจ/แฟน (ร้อยละ 29.50) และ กลุ่มรุ่นพี่ (ร้อยละ 14.25) รวมทั้งสามกลุ่มเป็นร้อยละ 76.32 2.1.3 ความรับรู้ของกลุ่มเยาวชนผู้บริโภคต่อพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 1) การรู้จักหรือเคยได้ยินกฎหมายควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พบว่า กลุ่ม เยาวชนที่ดื่มเครื่องแอลกอฮอล์รู้จักหรือเคยได้ยิน กฎหมาย ร้อยละ 64.9 และไม่รู้ หรือไม่เคยได้ยิน ร้อยละ 35.1 2) ช่องทางการรู้จักหรือเคยได้ยินกฎหมายควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พบว่า ช่องทางที่กลุ่มตัวอย่างเยาวชนรู้จักหรือเคยได้ยิน กฎหมายมากที่สุด คือ อินเตอร์เน็ต (ร้อยละ 24.27) รองลงมา คือ โทรทัศน์ (ร้อยละ 23.82) และครู/อาจารย์/ห้ องเรียน (ร้อยละ 19.33) แสดงให้เห็นว่าช่องทางอินเตอร์เน็ตมีอิทธิพลกับกลุ่มเยาวชนมากที่สุด ซึ่ง สอดคล้ องกับ ข้อมู ลสถานบริการหรือร้านเหล้ าในจัง หวัด เชีย งรายที่ มั กเปิ ดบั ญ ชี (Account) ในสื่อสังคมออนไลน์ เช่น Facebook เพื่อเข้าถึงกลุ่มผู้บริโภคโดยตรง และมักมีการกระทาผิดกฎหมายด้วย ที่ พบมาก คือ การโฆษณาเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ในสื่อสังคมออนไลน์ (Social Media)

มีนาคม 2559

220

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย 3) ความรู้ในประเด็นสถานที่ห้ามจาหน่าย (มาตรา 27)36 พบว่า กลุ่มตัวอย่าง เยาวชนรับรู้และความเข้าใจต่อกฎหมายในประเด็นสถานที่ห้ามจาหน่ายในประเด็น ต่างๆ เป็นอย่างดี (เกินร้อยละ 80) ไม่ว่าจะเป็นการห้ามจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ในหรือบริเวณวัดหรือสถานที่สาหรับปฏิบัติพิธีกรรมทางศาสนา (ร้อยละ 96.2) สถาน บริการสาธารณสุขของรัฐ (ร้อยละ 96) สถานที่ราชการ (ร้อยละ 96.8) หอพัก (ร้อยละ 92) สถานศึกษา (88.2) สวนสาธารณะของทางราชการ (ร้อยละ 90) ร้านค้าหรือสโมสรใน ส่วนราชการ (ร้อยละ 86.5) และโรงภาพยนตร์ (ร้อยละ 86) แต่กลุ่มเยาวชนมีความ เข้าใจคลาดเคลื่อนว่า ร้านสะดวกซื้อในสถานีบริการน้ามันสามารถจาหน่ายเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ได้ จึงทาให้กลุ่มตัวอย่างตอบถูกเพียงร้อยละ 44 เท่านั้น ซึ่งเป็นความเข้าใจ ผิดเนื่องจากพระราชบัญญัติ ควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 ห้ามขายและ บริ โ ภคเครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ ใ นสถานี บ ริ ก ารน้ ามั น 37 หากฝ่ า ฝื น ขายเครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ในบริเวณสถานีบริการน้ามันจะต้องระวางโทษจาคุกไม่เกิน 6 เดือน หรือ ปรั บ ไม่ เ กิ น 10,000 บาท หรื อ ทั้ ง จ าทั้ ง ปรั บ 38 หรื อ หากฝ่ า ฝื น บริ โ ภคเครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ในบริเวณสถานีบริการน้ามัน จะต้องระวางโทษเช่นเดียวกัน39

พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 27 บัญญัติว่า “ห้ามขาย เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในสถานที่หรือบริเวณ ดังต่อไปนี้ (1) วัดหรือสถานที่สาหรับปฏิบัติพิธีกรรมทางศาสนา (2) สถานบริการสาธารณสุขของรัฐ สถานพยาบาลตามกฎหมายว่าด้วยสถานพยาบาลและ ร้านขายยาตามกฎหมายว่าด้วยยา (3) สถานที่ราชการ ยกเว้นบริเวณที่จัดไว้เป็นร้านค้าหรือสโมสร (4) หอพักตามกฎหมายว่าด้วยหอพัก (5) สถานศึกษาตามกฎหมายว่าด้วยการศึกษาแห่งชาติ (6) สถานีบริการน้ามันเชื้อเพลิงตามกฎหมายว่าด้วยการควบคุมน้ามันเชือ้ เพลิงหรือร้านค้า ในบริเวณสถานีบริการน้ามันเชื้อเพลิง (7) สวนสาธารณะของทางราชการที่จัดไว้เพื่อการพักผ่อนของประชาชนโดยทั่วไป (8) สถานที่อื่นที่รัฐมนตรีประกาศกาหนดโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการ” 37 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 27 (6) และมาตรา 31 (5) 38 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 39 39 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 42

มีนาคม 2559

221

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

4) ความรู้ในประเด็นวันและเวลาที่ห้ามจาหน่าย (มาตรา 28)40 พบว่า กลุ่ม ตั ว อย่ า งเยาวชนรับ รู้ แ ละมี ค วามเข้ า ใจต่ อ กฎหมายในประเด็ น วั น และเวลาที่ ห้ า ม จาหน่ายค่อนข้างดี แต่สิ่งที่น่าสังเกต คือ กลุ่มตัวอย่างมีความเข้าใจในประเด็นวันและ เวลาที่ห้ามจาหน่ายคลาดเคลื่อนว่า ช่วงเวลา 14.00 - 17.00 น. ในวันปกติ สามารถ จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ได้ จึงทาให้กลุ่มตัวอย่างตอบถูกเพียงร้อยละ 44.5 ซึ่งเป็น ความเข้าใจที่ผิดเนื่องจากช่วงเวลา 14.00 – 17.00 น. เป็นเวลาที่ห้ามขายเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ หากฝ่าฝืนจะต้องระวางโทษจาคุกไม่เกิน 6 เดือน หรือปรับไม่เกิน 10,000 บาท หรือทั้งจาทั้งปรับ41 5) ความรู้ในประเด็นสถานที่ห้ามดื่ม (มาตรา 31)42 พบว่า กลุ่มตัวอย่าง เยาวชนรับรู้และความเข้าใจต่อกฎหมายในประเด็นสถานที่ห้ามดื่มเป็นอย่างดี แต่สิ่งที่ น่าสังเกต คือ กลุ่มตัวอย่างมีความเข้าใจในประเด็นสถานที่ห้ามดื่มคลาดเคลื่อนว่า ร้าน 40

พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 28 บัญญัติว่า “ห้ามมิให้ ผู้ใดขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในวัน หรือเวลาที่รัฐมนตรีประกาศกาหนดโดยคาแนะนาของคณะกรรมการ ทั้งนี้ ประกาศดังกล่าวจะกาหนดเงื่อนไขหรือข้อยกเว้นใดๆ เท่าที่จาเป็นไว้ด้วยก็ได้ บทบัญญัติในวรรคหนึ่ง มิให้ใช้บังคับกับการขายของผู้ผลิต ผู้นาเข้า หรือตัวแทนของผู้ผลิต หรือผู้นาเข้าไปยังผู้ขายซึ่งได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยสุรา” 41 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 39 42 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 31 บัญญัติว่า “ห้ามมิให้ ผู้ใดบริโภคเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในสถานที่หรือบริเวณดังต่อไปนี้ (1) วัดหรือสถานที่สาหรับปฏิบัติพิธีกรรมทางศาสนา เว้นแต่เป็นส่วนหนึ่งของพิธีกรรมทาง ศาสนา (2) สถานบริการสาธารณสุขของรัฐ สถานพยาบาลตามกฎหมายว่าด้วยสถานพยาบาลและ ร้านขายยาตามกฎหมายว่าด้วยยา ยกเว้นบริเวณที่จัดไว้เป็นที่พักส่วนบุคคล (3) สถานที่ราชการ ยกเว้นบริเวณที่จัดไว้เป็นที่พักส่วนบุคคล หรือสโมสร หรือการจัดเลี้ยง ตามประเพณี (4) สถานศึกษาตามกฎหมายว่าด้วยการศึกษาแห่งชาติ ยกเว้นบริเวณที่จัดไว้เป็นที่พักส่วน บุคคลหรือสโมสร หรือการจัดเลี้ยงตามประเพณี หรือสถานศึกษาที่สอนการผสมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ และได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยการศึกษาแห่งชาติ (5) สถานีบริการน้ามันเชื้อเพลิงตามกฎหมายว่าด้วยการควบคุมน้ามันเชื้อเพลิงหรือร้านค้า ในบริเวณสถานีบริการน้ามันเชื้อเพลิง (6) สวนสาธารณะของทางราชการที่จัดไว้เพื่อการพักผ่อนของประชาชนโดยทั่วไป (7) สถานที่อื่นที่รัฐมนตรีประกาศกาหนดโดยคาแนะนาของคณะกรรมการ”

มีนาคม 2559

222

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย สะดวกซื้อในสถานีบริการน้ามันสามารถจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ได้ จึงทาให้กลุ่ม ตัวอย่างตอบถูกเพียงร้อยละ 51.2 เท่านั้น ซึ่งสอดคล้องกับความเข้าใจของกลุ่มเยาวชน ที่คลาดเคลื่อนในประเด็นสถานที่ห้ามจาหน่ายว่า ร้านสะดวกซื้อในสถานีบริการน้ามัน สามารถจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ได้เช่นเดียวกัน ในประเด็นสถานที่ห้ามดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ มีคาพิพากษาตัวอย่าง เช่น คำพิพำกษำศำลแขวงลพบุรี ในคดีหมายเลขแดงที่ 125/255243 จาเลยกับพวกดื่มสุรา ภายในวัด อันเป็นสถานที่ต้องห้ามตามกฎหมาย จาเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติ ควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 3 มาตรา 31 (1) มาตรา 42 ประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 378 เป็นการกระทากรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษ ฐานดื่มสุราภายในบริเวณวัด ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุด44 หรือคำพิพำกษำศำลแขวง พิษ ณุ โ ลก ในคดี หมายเลขแดงที่ 876/2552 และคดี ห มายเลขแดงที่ 606/2552 คำพิพำกษำศำลจังหวัดอุทัยธำนี ในคดีหมายเลขแดงที่ 1039/2551 คดีหมายเลขแดง ที่ 306/2552 และคดีหมายเลขแดงที่ 339/2552 คำพิพำกษำศำลแขวงนครสวรรค์ ในคดีหมายเลขแดงที่ 470/2552 คดีหมายเลขแดงที่ 2194/2552 และคดีหมายเลข แดงที่ 2779/2552 ค ำพิ พ ำกษำศำลแขวงอุ บ ลรำชธำนี ในคดี ห มายเลขแดงที่ 297/2552 คดีหมายเลขแดงที่ 298/2552 คดีหมายเลขแดงที่ 462/2553 คดีหมายเลข แดงที่ 3202/2552 และคดีหมายเลขแดงที่ 4360/2552 คำพิพำกษำศำลแขวงลพบุรี ในคดีหมายเลขแดงที่ 423/2552 คำพิพำกษำศำลแขวงขอนแก่น ในคดีหมายเลข แดงที่ 3020/2552 คดี ห มายเลขแดงที่ 4160/2552 และคดี ห มายเลขแดงที่ 5222/2552 คำพิพำกษำศำลจังหวัดกบินทร์บุรี ในคดีหมายเลขแดงที่ 61/2555 ที่ พิพากษาว่าจาเลยมีความผิดเนื่องจากบริโภคเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในสถานที่ที่กฎหมาย ห้ามตามมาตรา 31 แห่งพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551

คาพิพากษาศาลแขวงลพบุรี คดีหมายเลขแดงที่ 125/2552 สานักงานคณะกรรมการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ กรมควบคุมโรค, รวมคาพิพากษา ตามพระราชบัญญัติ ควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551, พิมพ์ครั้งที่ 1.(กรุงเทพฯ: สานักงาน คณะกรรมการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์, 2556), หน้า 11. 44

มีนาคม 2559

223

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

6) ความรู้ในประเด็นการนาเข้าวิธีการซื้อขายและการโฆษณา (มาตรา 26 มาตรา 29 มาตรา 30 และมาตรา 32)45 พบว่า กลุ่มตัวอย่างเยาวชนรับรู้และเข้าใจ 45

พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 26 “ให้ผู้ผลิตหรือนาเข้า เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ปฏิบัติ ดังต่อไปนี้ (1) จัดให้มีบรรจุภัณฑ์ ฉลาก พร้อมทั้งข้อความคาเตือนสาหรับเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ที่ผลิต หรือนาเข้า ทั้งนี้ ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขที่คณะกรรมการควบคุมประกาศกาหนด โดยความเห็นชอบของคณะกรรมการและประกาศในราชกิจจานุเบกษา (2) การอื่นตามที่คณะกรรมการควบคุมกาหนดโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการและ ประกาศในราชกิจจานุเบกษา” มาตรา 29 “ห้ามมิให้ผู้ใดขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์แก่บุคคลดังต่อไปนี้ (1) บุคคลซึ่งมีอายุต่ากว่ายี่สิบปีบริบูรณ์ (2) บุคคลที่มีอาการมึนเมาจนครองสติไม่ได้” มาตรา 30 “ห้ามมิให้ผู้ใดขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์โดยวิธีการหรือในลักษณะดังต่อไปนี้ (1) ใช้เครื่องขายอัตโนมัติ (2) การเร่ขาย (3) การลดราคาเพื่อประโยชน์ในการส่งเสริมการขาย (4) ให้หรือเสนอให้สิทธิในการเข้าชมการแข่งขัน การแสดง การให้บริการการชิงโชค การชิง รางวัล หรือสิทธิประโยชน์อื่นใดเป็นการตอบแทนแก่ผู้ซื้อเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ หรือแก่ผู้นาหีบห่อหรือ สลากหรือสิ่งอื่นใดเกี่ยวกับเครื่องดื่มแอลกอฮอล์มาแลกเปลี่ยนหรือแลกซื้อ (5) โดยแจก แถม ให้ หรือแลกเปลี่ยนกับเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ หรือกับสินค้าอื่น หรือการ ให้บริการอย่างอื่นแล้วแต่กรณี หรือแจกจ่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในลักษณะเป็นตัวอย่างของเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ หรือเป็นการจูงใจสาธารณชนให้บริโภคเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ รวมถึงการกาหนดเงื่อนไขการ ขายในลักษณะที่เป็นการบังคับซื้อเครื่องดื่มแอลกอฮอล์โดยทางตรงหรือทางอ้อม (6) โดยวิธีหรือลักษณะอื่นใดตามที่รัฐมนตรีประกาศกาหนดโดยคาแนะนาของคณะกรรมการ” มาตรา 32 “ห้ามมิให้ผู้ใดโฆษณาเครื่องดื่มแอลกอฮอล์หรือแสดงชื่อหรือเครื่องหมายของ เครื่องดื่มแอลกอฮอล์อันเป็นการอวดอ้างสรรพคุณหรือชักจูงใจให้ผู้อื่นดื่มโดยตรงหรือโดยอ้อม การโฆษณาหรือประชาสัมพันธ์ใดๆ โดยผู้ผลิตเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ทุกประเภทให้กระทาได้ เฉพาะการให้ข้อมูลข่าวสาร และความรู้เชิงสร้างสรรค์สังคม โดยไม่มีการปรากฏภาพของสินค้าหรือบรรจุ ภัณฑ์ของเครื่องดื่มแอลกอฮอล์นั้น เว้นแต่เป็นการปรากฏของภาพสัญลัก ษณ์ของเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ หรือสัญลักษณ์ของบริษัทผู้ผลิตเครื่องดื่มแอลกอฮอล์นั้นเท่านั้น ทั้งนี้ตามที่กาหนดในกฎกระทรวง บทบั ญ ญัติ ใ นวรรคหนึ่ง และวรรคสอง มิ ใ ห้ใ ช้ บั ง คับ กั บ การโฆษณาที่ มีต้ น ก าเนิ ด นอก ราชอาณาจักร”

มีนาคม 2559

224

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย ต่อกฎหมายในประเด็นการนาเข้า วิธีการซื้อขายและการโฆษณาเป็นอย่างดี แต่สิ่งที่ น่าสังเกตในประเด็นนี้กลุ่มตัวอย่างเยาวชนตอบถูกที่น้อยกว่าประเด็นอื่นๆ อย่างเห็น ได้ ชั ด โดยเป็ น ความเข้า ใจที่ ค ลาดเคลื่ อนว่ า ผู้ จ าหน่ า ยสามารถลดราคาเครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์ได้ จึงทาให้กลุ่มตัวอย่างตอบถูกเพียงร้อยละ 49.0 ซึ่งเป็นความเข้าใจผิด เนื่องจากพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 ห้ามขายเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์โดยวิธีการหรือในลักษณะการลดราคาเพื่อประโยชน์ในการส่งเสริมการขาย ส่วนในประเด็นเกี่ยวกับกำรห้ำมโฆษณำ ศาลฎีกาเคยมีคำพิพำกษำศำลฎีกำ ที่ 15453/2557 ข้อเท็จจริง คือ เจ้าหน้าที่ไปตรวจจับร้านของจาเลย พบว่าภายในร้าน มีการแสดงชื่อและเครื่องหมายของเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ยี่ห้อช้าง และยี่ห้อลีโอ อย่างละ 1 แผ่น มีแผ่นป้ายโฆษณารับสมัครผู้เข้าประกวด Sexy Leo Girl Season 5 และกล่อง ใส่กระดาษชาระที่มีเครื่องหมายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ยี่ห้อช้าง ดราฟท์ 10 อัน ศาล ฎีกาพิพากษาว่า กรณีแผ่นป้ายโฆษณารับสมัครผู้เข้าประกวด Sexy Leo Girl Season 5 แม้ว่าจะมีคาว่า Leo ตรงกับฉลากเครื่องดื่มเบียร์ก็ตาม แต่ก็เป็นการประชาสัมพันธ์ รับสมัครบุคคลเข้าประกวดเพื่อเป็น Brand Ambassador แม้แผ่นป้ายดังกล่าวสื่อ ความหมายได้ ว่ า เป็ น กิ จ กรรมเกี่ ย วข้ อ งกั บ เครื่ อ งดื่ ม เบี ย ร์ ที่ มี ชื่ อ ทางการค้ า Leo ในรูปแบบการประชาสัมพันธ์ การเผยแพร่ข่าวสาร การส่งเสริมการขาย การแสดงสินค้า การจัดหรือสนับสนุนให้มีการจัดกิจกรรมพิเศษ แต่ก็ มิได้มีเนื้อหำอันเป็นกำรอวดอ้ำง สรรพคุณหรือชักจูงใจให้ผู้อื่นดื่มโดยตรงหรือโดยอ้อม จึงไม่เป็นควำมผิด ส่วนกรณี กล่ องใส่ ก ระดาษช าระที่ มี เครื่ องหมายการค้ า รูป ช้ า ง 2 ตั ว หัน หน้ า เข้า หากัน มี รู ป ประดิษฐ์คล้ายน้าพุคั่นกลาง ประกอบอักษรโรมัน "CHANG" ใช้กับสินค้าน้าดื่มและน้า โซดา เป็ น กำรส่ ง เสริ ม กำรขำยสิ น ค้ ำ โดยเจำะจงไปที่ น้ ำดื่ ม และน้ ำโซดำที่ มิ ใ ช่ เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ตามนิยามความหมาย "เครื่องดื่มแอลกอฮอล์" ตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 จึงไม่เป็นควำมผิดเช่นกัน แต่กรณีแผ่นป้ายโฆษณาชื่อและเครื่องหมายของเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ยี่ห้อช้าง และมี ข้อความประกอบว่า "ช้างคลาสสิค เข้มในความคิด" และเครื่องหมายการค้าที่มีข้อความ ประกอบว่า "ช้า งดราฟท์ นุ่มลึก กล้าคิดกล้าทา" นอกจากเป็นข้อความที่เพ่ งเล็งถึง ลักษณะหรือคุณสมบั ติของสินค้าเบีย ร์ ซึ่ง เป็ นเครื่องดื่มที่ มีแอลกอฮอล์ อันเป็นกำร ประชำสัมพันธ์อวดอ้ำงสรรพคุณต่อผู้พบเห็นเครื่องหมายการค้าแล้ว ยังมีลักษณะเป็น กำรจูงใจให้ผู้อื่นดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์เพื่อ ประโยชน์ทำงกำรค้ำ การกระทาของ มีนาคม 2559

225

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

จาเลยในส่วนนี้เป็นความผิด จึงพิพากษาว่า การกระทาของจาเลยเป็นความผิดตาม พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 32 วรรคหนึ่ง มาตรา 43 วรรคหนึ่ง จาคุก 2 เดือน และปรับ 30,000 บาท จาเลยไม่เคยต้องโทษจาคุกมา ก่อนจึงให้รอการลงโทษไว้ 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 46 หากจาเลยไม่ ชาระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 มาตรา 30 ริบแผ่นป้าย โฆษณา ส่วนของกลางอื่นให้คืนแก่เจ้าของ46 2.1.4 ความพึงพอใจและความคาดหวังของกลุ่ม เยาวชนผู้บริโภคต่อการ บังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 เป็นคาถามเกี่ยวกับความพึงพอใจในมาตรการทางกฎหมาย การปฏิบัติงาน ของเจ้ าหน้า ที่ รวมถึง ปัญ หาและอุป สรรคในการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ เช่ น ปัญหาข้อกฎหมาย ปัญหาเกี่ยวกับพฤติกรรมของผู้บริโภค ปัญหาด้านผู้จาหน่าย ปัญหา ด้านเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้อง และปัญหาเกี่ยวกับเงินและผลประโยชน์ เป็นต้น พบว่า กลุ่ม เยาวชนเคยพบเห็นพฤติกรรมที่ผิดกฎหมายของผู้ดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ไม่ว่าจะเป็น การใช้ให้เด็กที่มีอายุต่ากว่า 20 ปี ไปซื้อเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ (ร้อยละ 81.2) หรือการ ซื้อเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในช่วงเวลาที่ห้ามขาย คือ ระหว่างเวลา 14.00 – 17.00 น. ในวันปกติ (ร้อยละ 77.8) และช่วงเวลา 24.00 – 11.00 น. ในวันปกติ (ร้อยละ 73.5) การดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในวัด โรงเรียน สถานที่ราชการ สวนสาธารณะ (ร้อยละ 56.8) และซื้อเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในวัด โรงเรียน สถานที่ราชการ สวนสาธารณะ (ร้อยละ 41) และเคยพบเห็นพฤติกรรมการกระทาผิดกฎหมายของผู้จาหน่ายเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ โดยเฉพาะการจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์แก่บุคคลที่มีอายุต่ากว่า 20 ปี และการขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์นอกจากเวลาที่กฎหมายกาหนด แต่เคยพบเห็นการ จั บ กุม ผู้ บ ริ โ ภคหรือผู้ จ าหน่ า ยที่ กระท าความผิ ด ของเจ้ า หน้ า ที่ เพี ย งร้อยละ 52.90 เท่านั้น แสดงให้เห็นถึงการบังคับใช้กฎหมายที่ขาดประสิทธิภาพ และจากการประเมิน พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 ของกลุ่มเยาวชนส่วนใหญ่ อยู่ ณ ระดับ 8 คะแนน (เพียงร้อยละ 24) และระดับ 7 คะแนน (ร้อยละ 19) 2.2 กลุ่มผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ 46

คาพิพากษาศาลฎีกาที่ 15453/2557

มีนาคม 2559

226

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย กลุ่มผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ คือ ผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ใน เขตชุมชน และบริเวณใกล้เคียงที่เยาวชนซึ่งเป็นกลุ่มตัวอย่างอาศัยอยู่ในเขตจังหวัด เชียงราย โดยกระจายทั้ง 18 อาเภอ จานวน 384 ตัวอย่าง 2.2.1 ข้อมูลทั่วไปของกลุ่มผู้จาหน่าย ข้อมูลทั่วไปของกลุ่มผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ แบ่งเป็นข้อมูลทาง ประชากร และข้อมูล การประกอบการของกลุ่มตัวอย่ าง ซึ่งเป็ นการวิเคราะห์ข้อมู ล ทางด้านประชากรของกลุ่มตัวอย่างผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ จาแนกเป็น เพศ อายุ ศาสนา เขตที่อยู่อาศัย สถานภาพการสมรส การศึกษา ดังตารางที่ 3 ตารางที่ 3 ข้อมูลทั่วไปของกลุม่ ผู้จาหน่าย ข้อมูลทั่วไปของกลุ่มผู้จาหน่าย เพศ - ชาย - หญิง - ไม่ระบุ อายุ - ต่ากว่า 30 ปี - ระหว่าง 31-60 ปี - มากกว่า 60 ปี - ไม่ระบุ อายุเฉลี่ยเท่ากับ 33.61 ปี การนับถือศาสนา - พุทธ - คริสต์ - อิสลาม - ศาสนาอื่นๆ - ไม่ระบุ มีนาคม 2559

จานวน (n=384)

ร้อยละ

208 171 5

54.2 44.5 1.3

184 185 10 5

47.9 48.2 2.6 1.3

355 17 4 5 3

92.4 4.4 1.1 1.3 0.8 227

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เขตที่อยู่อาศัย เทศบาล อบต. ไม่ระบุ สถานะภาพสมรส โสด สมรส (อยู่ด้วยกัน) สมรส (แยกกันอยู่) หม้าย หย่าร้าง ไม่ระบุ ระดับการศึกษาสูงสุด ประถมศึกษา มัธยมศึกษาตอนต้น มัธยมศึกษาตอนปลาย ปวส/ปวท ปริญญาตรี ปริญญาโท ปริญญาเอก อื่นๆ ไม่ระบุ

179 91 114

46.6 23.7 29.7

199 152 13 8 8 4

51.8 39.6 3.4 2.1 2.1 1.0

22 32 78 43 191 6 3 4 5

5.7 8.3 20.3 11.2 49.7 1.6 0.8 1.1 1.3

ผลการวิเคราะห์ข้อมูลทั่วไปของกลุ่มผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในจังหวัด เชียงราย พบว่า เพศและอำยุ พบว่า กลุ่มผู้จาหน่ ายเป็นเพศชาย (ร้อยละ 54.2) มีสัดส่ว น มากกว่าเพศหญิง (ร้อยละ 44.5) มีอายุเฉลี่ยเท่ากับ 33.61 ปี โดยส่วนใหญ่มีอายุอยู่ ในช่วง 31-60 ปี (ร้อยละ 48.2) และช่วงอายุต่ากว่า 30 ปี (ร้อยละ 47.9) ตามลาดับ

มีนาคม 2559

228

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย ศำสนำ พบว่ า กลุ่ม ผู้จ าหน่ ายส่ว นใหญ่นั บ ถือศาสนาพุท ธ (ร้อยละ 92.4) ศาสนาคริสต์ (ร้อยละ 4.4) ศาสนาอิสลาม (ร้อยละ 1.1) และศาสนาอื่นๆ (ร้อยละ 1.3) ตามลาดับ ที่อยู่อำศัย พบว่า กลุ่มผู้จาหน่ายส่วนใหญ่อ ยู่ในเขตเทศบาล (ร้อยละ 46.6) และเขต อบต. (ร้อยละ 23.7) ตามลาดับ สถำนภำพ พบว่า กลุ่มจาหน่ายมีสถานภาพโสดเป็นส่วนมาก (ร้อยละ 51.8) รองลงมาคือ สมรสและอยู่ด้วยกัน (ร้อยละ 39.6) และสมรสแต่แยกกันอยู่ (ร้อยละ 3.4) ระดับกำรศึกษำสูงสุด พบว่า กลุ่มจาหน่ายมีระดับการศึกษาปริญญาตรีมาก ที่สุด (ร้อยละ 49.7) และมัธยมศึกษาตอนปลาย (ร้อยละ 20.3) 2.2.2 ข้อมูลการประกอบการของกลุ่มผู้จาหน่าย การวิ เ คราะห์ ข้ อ มู ล ผู้ ป ระกอบการของกลุ่ ม ตั ว อย่ า งผู้ จ าหน่ า ยเครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ในจังหวั ดเชีย งราย ซึ่งสามารถสะท้อนภาวะตลาดของวงการธุรกิจนี้ไ ด้ จาแนกเป็นคาถาม 11 ประเด็น ดังนี้ 1) การถือครองกรรมสิทธิ์ในสถานประกอบการ พบว่า กลุ่มตัวอย่างผู้จาหน่าย เครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ ส่ ว นใหญ่ มี ส ถานะเป็ น เจ้ า ของสถานประกอบการ (เจ้ า ของ คนเดียว) 182 คน (ร้อยละ 47.40) เป็นหุ้นส่วนของสถานประกอบการ (มีเจ้าของ หลายคน) 73 คน (ร้อยละ 19.01) และเป็นลูกจ้างของสถานประกอบการ เช่น เป็น ผู้จัดการร้านหรือสถานบริการ 117 คน (ร้อยละ 30.47) 2) จานวนพนักงานในสถานประกอบการ พบว่า สถานประกอบการในแต่ละ แห่งส่วนใหญ่มีจานวนพนักงานในช่วงระหว่าง 1-5 คน มีค่าเฉลี่ยเลขคณิตเท่ากับ 6.05 คน และค่าส่วนเบี่ยงเบนมาตรฐานเท่ากับ 0.27 คน แสดงให้เห็นว่าสถานประกอบการ ประเภทนี้ส่วนมากเป็นธุรกิจที่ใช้กาลังแรงงานน้อย 3) ประเภทของสถานประกอบการ พบว่า สถานประกอบการของกลุ่ม ผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ส่วนใหญ่เป็น ร้านอาหาร ร้านขายของชา และสถาน บันเทิงเป็นสัดส่วนพอๆ กัน คือ ร้านอาหาร (ร้อยละ 25.52) ร้านขายของชา (ร้อยละ 25.26) และสถานบันเทิง (ร้อยละ 23.18) มีนาคม 2559

229

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

4) ช่วงเวลาเปิด - ปิดทาการของสถานประกอบการ พบว่า สถานประกอบการ ส่วนใหญ่เปิดทาการในช่วงเวลา 06.01 – 09.00 น. และช่วงเวลา 15.01 - 18.00 น. มากที่สุด คิดเป็นร้อยละ 45.4 และร้อยละ 21.4 ตามลาดับ และช่วงเวลาปิดทาการ ส่วนใหญ่ สถานประกอบการปิดทาการในช่วงเวลา 24.01 - 03.00 น. และ 21.01 24.00 น. มากที่สุด คิดเป็นร้อยละ 43.9 และ 29.3 ตามลาดับ สะท้อนให้เห็นได้ชัดว่า ช่วงเวลาปิด ทาการของสถานประกอบการเป็นช่ วงเวลาที่ดึ กมาก และคาบเกี่ยวกับ ช่วงเวลาที่เปิดเกินเวลาที่กฎหมายกาหนดด้วย สอดคล้องกับข้อมูลที่ได้จากการสารวจ ในกลุ่มตัวอย่างที่เป็นเยาวชน ที่สอบถามถึงช่วงเวลาที่กลุ่มเยาวชนในจังหวัดเชียงราย มักดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ คือ ช่วงเวลา 00.01 - 03.00 น. (ร้อยละ 23.63) 5) ประเภทเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ที่จาหน่าย พบว่า สถานประกอบการ จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ประเภท เบียร์ เป็นสัดส่วนมากที่สุด คิดเป็นร้อยละ 23.3 รองลงมา คือ เหล้าสี/สุราไทย สุราต่างประเทศ และเหล้าผสมน้าผลไม้ คิดเป็นร้อยละ 18.7 ร้อยละ 15.9 และร้อยละ 11.5 ตามลาดับ สอดคล้องกับข้อมูลที่สารวจจากกลุ่ม เยาวชนที่ดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในจังหวัดเชียงรายที่พบว่า เครื่องดื่มที่เยาวชนนิยม ดื่มมากที่สุด คือ เบียร์ ร้อยละ 33.7 เนื่องจากดื่มง่ายกว่าสุราที่ต้องมีส่วนผสมหลาย อย่าง ประกอบการการจัดรายการส่งเสริมการขายของผู้จาหน่ายที่มี การแข่งขันกันสูง นอกจากนี้ จากข้ อ มู ล การจั ด เก็ บ ภาษี เ บี ย ร์ ข องกรมสรรพสามิ ต ระหว่ า งตั้ ง แต่ ปีงบประมาณ 2552 ถึง ปีงบประมาณ 2558 (8 เดื อนแรก) ก็เพิ่ม ขึ้ นอย่างต่อเนื่อง อันเนื่องมาจากการเพิ่มอัตราภาษี ปริมาณการบริโภค และปริมาณการผลิตที่เพิ่มขึ้น 6) สัดส่วนรายได้จากการจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พบว่า สัดส่วนรายได้ จากการจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ส่วนใหญ่คิดเป็นร้อยละ 11 - 20 เทียบกับรายได้ รวมของสถานประกอบการ รองลงมา คือ ร้อยละ 1 - 10 เทียบกับรายได้รวม และร้อย ละ 21 - 30 เทียบกับรายได้รวม แสดงให้เห็นว่ารายได้ที่เกิดจากการจาหน่ายเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์เป็นสัดส่วนรายได้ที่ค่อนข้างสูงเมื่อเทียบกับรายได้รวม

มีนาคม 2559

230

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย 7) รายได้รวมเฉลี่ยของสถานประกอบการ พบว่า รายได้รวมของสถาน ประกอบการในแต่ ล ะวั น ที่ ส ารวจมี ร ายได้ ที่ ก ระจายตั ว ค่ อ นข้ า งสู ง โดย สถาน ประกอบการมีรายได้ระหว่าง 1,001 - 2,000 บาท เป็นจานวนมากที่สุด คือ ร้อยละ 18.9 และรองลงมามีรายได้มากกว่า 10,001 คิดเป็นร้อยละ 14.9 ขึ้นอยู่กับสถานที่ตั้ง ของสถานประกอบการและการจัดรายการขายเพื่อดึงดูดลูกค้าให้เข้าไปใช้บริการ 8) กาไรขั้น ต้ น ของการจ าหน่ า ยเครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์ พบว่ า สถาน ประกอบการส่วนใหญ่มีกาไรขั้นต้นจากการจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ระหว่างร้อย ละ 10 - 35 มีค่าเฉลี่ยเท่ากับ 25.55 และค่าส่วนเบี่ยงเบนมาตรฐานเท่ากับ 20.129 สามารถสะท้อนชัดเจนว่ากาไรขั้นต้นจากการจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์มีค่าที่สูง พอสมควร 9) กลุ่มลูกค้าหลักของสถานประกอบการ พบว่า นักเรียนนักศึกษาเป็นกลุ่ม ลูกค้าหลักของสถานประกอบการที่สาคัญที่สุด คิดเป็นร้อยละ 42.6 รองลงมาคือ กลุ่ม ผู้ใช้แรงงาน คิดเป็นร้อยละ 24.7 เป็นเรื่องที่น่าวิตกว่า นักเรียนนักศึกษากลับเป็นกลุ่ม ลูกค้าที่สาคัญของสถานประกอบการประเภทนี้ หรือ อาจเป็นเพราะนักเรียนนักศึกษา เป็ น กลุ่ ม ที่ ไ ม่ ระมั ด ระวั ง ค่า ใช้ จ่ า ย และขาดวิ จ ารณญาณหรือมี ทั ศนคติ ที่ ไ ม่ ถูกต้ อง เกี่ยวกับการดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ 10) สถานที่สาคัญที่ใกล้สถานประกอบการ พบว่า สถานที่สาคัญที่ใกล้สถาน ประกอบการในรัศมี 1 กิโลเมตรที่มีความถี่มากที่สุดคือ ย่านการค้า ย่านธุรกิจ (ร้อยละ 20.3) หอพักคอนโด อพาร์ ทเม้นท์ (ร้อยละ 17.8) และวัดหรือศาสนสถาน (ร้อยละ 16.8) แสดงให้เห็นว่าสถานประกอบการทุกประเภทมักตั้งอยู่ใกล้ที่มีผู้คนจานวนมาก หรือทีพ่ ักอาศัยซึ่งง่ายต่อการเข้าถึง 11) ใบอนุญาตจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พบว่า สถานประกอบการส่วน ใหญ่ มี ใ บอนุ ญ าตจ าหน่ า ยเครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ คิ ด เป็ น ร้ อ ยละ 60.3 และสถาน ประกอบการที่ไม่ มีใบอนุ ญาตจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์คิดเป็ นร้อยละ 39.7 อย่ า งไรก็ต าม สถานประกอบการที่ มี ใ บอนุ ญ าตกลั บ ไม่ ส ามารถระบุ ป ระเภทของ ใบอนุญาตได้มากถึงร้อยละ 38.6 ของสถานประกอบการที่มีใบอนุญาตทั้งหมด แสดงให้ เห็นว่ากลุ่มผู้จาหน่ายไม่ได้ให้ความสาคัญกับประเภทของใบอนุญาตจาหน่ายเครื่องดื่ม มีนาคม 2559

231

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

แอลกอฮอล์ เพียงให้มีใบอนุญาตเท่านั้น ซึ่งปัจจุบันใบอนุญาตขายสุรามี 7 ประเภท47 ข้อน่าสังเกตในเรื่องใบอนุญาตขายสุรา คือ พระราชบัญญัติสุรา พ.ศ. 2493 กาหนดให้มี ใบอนุญาตขายสุราประเภทที่ 4 สาหรับการขายสุราที่ทาในราชอาณาจักร ครั้งหนึ่งเป็น จานวนต่ากว่า 10 ลิตร48 และกาหนดให้ออกใบอนุญาตขายสุราประเภทที่ 4 ให้แก่ผู้ทา การเร่ขายได้ด้วย49 แต่ในพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 ห้าม มิให้ผู้ใดขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์โดยวิธีการหรือในลักษณะการเร่ขาย 50 หากฝ่าฝืนต้อง ระวางโทษจ าคุ ก ไม่ เ กิ น 1 ปี หรื อ ปรั บ ไม่ เ กิ น 20,000 บาท หรื อ ทั้ ง จ าทั้ ง ปรั บ51 กฎหมายสองฉบั บ จึ ง ไม่ ส อดคล้ อ งกั น แต่ ก ฎหมายว่ า ด้ ว ยสุ ร าที่ ใ ห้ ส ามารถออก ใบอนุญาตขายสุราประเภทที่ 4 ให้แก่ผู้ทาการเร่ขายได้นั้น ตราขึ้นตั้งแต่ปี พ.ศ. 251052 แต่ ข้ อ ห้ า มการเร่ ข ายเครื่ องดื่ ม แอลกอฮอล์ ต ามกฎหมายว่ า ด้ ว ยควบคุ ม เครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ ตราขึ้นเมื่อปี พ.ศ. 2551 จึงควรยึดถือตามกฎหมายฉบับที่ออกภายหลัง โดยเจ้าหน้าที่ผู้มีอานาจไม่ควรออกใบอนุญาตประเภทที่ 4 ให้แก่ผู้เร่ขาย และควรแก้ไข พระราชบัญญัติสุรา พ.ศ. 2493 ต่อไป 2.2.3 ความรับรู้ของกลุ่มผู้จาหน่ายต่อพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 1) การรู้จักหรือเคยได้ยิน กฎหมายควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พบว่า กลุ่ม ผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์รู้จักหรือเคยได้ยิน กฎหมาย ร้อยละ 80.2 และไม่รู้ หรือไม่เคยได้ยิน ร้อยละ 19.8 ซึ่งเป็นสัดส่วนที่สูงกว่ากลุ่มเยาวชน

พระราชบัญญัติสุรา พ.ศ. 2493 มาตรา 19 พระราชบัญญัติสุรา พ.ศ. 2493 มาตรา 19 วรรคห้า 49 พระราชบัญญัติสุรา พ.ศ. 2493 มาตรา 19 ทวิ วรรคหนึ่ง 50 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 30 (2) 51 พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 40 52 พระราชบัญญัติสุรา (ฉบับที่ 3) พ.ศ. 2510 มาตรา มาตรา 5 48

มีนาคม 2559

232

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย 2) ช่องทางการรู้จักหรือเคยได้ยินกฎหมายควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พบว่า ช่องทางที่กลุ่ มตัว อย่ างผู้ จาหน่ายรู้จักหรือเคยได้ ยิน กฎหมายมากที่สุด คือ โทรทัศน์ ร้อยละ 28.4 รองลงมาคือ สื่อสิ่งพิมพ์ ร้อยละ 18.7 อินเตอร์เน็ต ร้อยละ 17.0 และ เจ้ าหน้ าที่ ของรัฐ ร้อยละ 16.2 ซึ่ งคล้ ายคลึ ง กับ กลุ่ม ตั วอย่ างที่เป็ นเยาวชน มี เพี ย ง ช่องทางเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เป็นช่องทางสาคัญอีกช่องทางหนึ่ง ที่เพิ่มการรับรู้ของกลุ่ม ผู้จาหน่าย 3) ความรู้ในประเด็นสถานที่ห้ามจาหน่าย (มาตรา 27) พบว่า กลุ่มผู้จาหน่าย เครื่องดื่มแอลกอฮอล์มีความรับรู้และมีความเข้าใจต่อกฎหมายในประเด็นสถานที่ห้าม จาหน่ า ยที่ ดี ม าก ยกเว้ น ประเด็ น ที่ ว่ า ร้า นสะดวกซื้ อในสถานี บ ริการน้ ามั น สามารถ จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ได้ ซึ่งกลุ่มตัวอย่างตอบถูกเพียงร้อยละ 49.3 ซึ่งผล ดังกล่าวสอดคล้องกับกลุ่ม เยาวชนผู้บริโภคที่มีความเข้าใจที่คลาดเคลื่อนในประเด็นนี้ เช่นเดียวกัน ในประเด็นสถานที่ห้ามจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ มีคาพิพากษาตัวอย่าง เช่น คำพิพำกษำศำลแขวงอุบลรำชธำนี ในคดีหมายเลขแดงที่ 1683/2552 53 จาเลย ตั้งร้านขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์เพื่อประโยชน์ทางการค้า ได้ขายเบียร์ซึ่งเป็นเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์จานวน 1 ขวด ภายในหรือบริเวณวัด ให้แก่คนที่ มาเที่ยวภายในวัด อันเป็น การฝ่ า ฝื น กฎหมาย จ าเลยจึ ง มี ค วามผิ ด ตามพระราชบั ญ ญั ติ ค วบคุ ม เครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 27 (1) และมาตรา 39 54 คำพิพำกษำศำลแขวง พิษณุโลก ในคดีหมายเลขแดงที่ 32/2554 55 จาเลยขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์บริเวณ ศาลากลางจังหวัดพิษณุโลก อันเป็นสถานที่ราชการ โดยฝ่าฝืนต่อกฎหมาย จึงมีความผิด ตามพระราช บัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 3 มาตรา 27 (3) และมาตรา 3956 คำพิพำกษำศำลจังหวัดธัญบุรี ในคดีหมายเลขแดงที่ 5241/255457 53

คาพิพากษาศาลแขวงอุบลราชธานี คดีหมายเลขแดงที่ 1683/2552 สานักงานคณะกรรมการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ กรมควบคุมโรค, รวมคาพิพากษา ตามพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551, หน้า 4. 55 คาพิพากษาศาลแขวงพิษณุโลก คดีหมายเลขแดงที่ 32/2554 56 สานักงานคณะกรรมการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ กรมควบคุมโรค, รวมคาพิพากษา ตามพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551, หน้า 6. 57 คาพิพากษาศาลจังหวัดธัญบุรี คดีหมายเลขแดงที่ 5241/2554 54

มีนาคม 2559

233

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

จาเลยขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในสถานที่และบริเวณหอพัก อันเป็นสถานที่หรือบริเวณ ต้ อ งห้ า มตามกฎหมาย จ าเลยมี ค วามผิ ด ตามพระราชบั ญ ญั ติ ค วบคุ ม เครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ พ.ศ.2551 มาตรา 27 (4) และมาตรา 3958 คำพิพำกษำศำลแขวงสงขลำ ในคดีหมายเลขแดงที่ 1635/255359 จาเลยทาผิดกฎหมายหลายบทหลายกรรมต่างกัน คือ จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในสถาบันราชภัฏสงขลา อันเป็นสถานศึกษา และ จ าหน่ า ยสุ ราหรื อน าสุ ร าออกแสดงเพื่ อขาย โดยไม่ ไ ด้ รั บ อนุ ญ าตจากเจ้ า พนั ก งาน สรรพสามิต อันเป็นการฝ่าฝืนกฎหมาย จาเลยจึงมีความผิดตามพระราชบัญญัติ ควบคุม เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 พระราชบัญญัติสุรา พ.ศ. 2493 เรียงกระทงลงโทษ60 นอกจากนี้ ยังมีคำพิพำกษำศำลแขวงขอนแก่น ในคดีหมายเลขแดงที่ 5811/2551 คดีหมายเลขแดงที่ 7308/2552 และคดีหมายเลขแดงที่ 957/2553 คำพิพำกษำศำล จั ง หวั ด สมุ ท รสำคร ในคดี หมายเลขแดงที่ 9004/2554 คำพิพำกษำศำลจั ง หวั ด อุตรดิตถ์ ในคดีหมายเลขแดงที่ 1348/2554 คำพิพำกษำศำลจังหวัดกบินทร์บุรี ในคดี หมายเลขแดงที่ 1133/2552 ที่พิพากษาว่าจาเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุม เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 27 เนื่องจากขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในหรือ บริเวณสถานที่ห้ามขายด้วย 4) ความรู้ในประเด็นวันและเวลาที่ห้ามจาหน่าย (มาตรา 28) พบว่า กลุ่ม ผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์รับรู้และมีความเข้าใจต่อกฎหมายในประเด็นวันและ เวลาที่ห้ามจาหน่ายที่ ดีพอสมควร แต่สิ่งที่น่าสังเกตคือ กลุ่มตัวอย่างมีความเข้าใจใน ประเด็นวันและเวลาที่ห้ามจาหน่ายคลาดเคลื่อนว่า ช่วงเวลา 14.00 - 17.00 น. ในวัน ปกติสามารถจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ได้ จึงทาให้กลุ่มตัวอย่างตอบถูกเพียงร้อยละ 46.0 ผลดังกล่าวสอดคล้องกับกลุ่ม เยาวชนผู้บริโภคที่มีความเข้าใจที่คลาดเคลื่อนใน ประเด็นนี้เช่นเดียวกัน ทาให้สามารถเห็นการจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในช่วงเวลา 14.00 – 17.00 น. ซึ่งเป็นช่วงเวลาที่กฎหมายห้ามจาหน่าย ข้อห้ามดังกล่าวจึงขาด 58

สานักงานคณะกรรมการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ กรมควบคุมโรค, รวมคาพิพากษา ตามพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551, หน้า 7. 59 คาพิพากษาศาลแขวงสงขลา คดีหมายเลขแดงที่ 1635/2553 60 สานักงานคณะกรรมการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ กรมควบคุมโรค, รวมคาพิพากษา ตามพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551, หน้า 8.

มีนาคม 2559

234

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย ประสิทธิภาพในการบังคับใช้ เนื่องจากกฎหมายห้ามเพียงการจาหน่ายมิ ได้ห้ามการ บริโภคเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในสถานประกอบการต่างๆ เช่น ร้านอาหาร ในช่วงเวลา ดังกล่าวด้วย 5) ความรู้ในประเด็นสถานที่ห้ามดื่ม (มาตรา 31) พบว่า กลุ่มผู้จาหน่าย เครื่องดื่มแอลกอฮอล์มีความรับรู้และความเข้าใจต่อกฎหมายในประเด็นสถานที่ห้ามดื่ม ที่ดีพอสมควร แต่สิ่งที่น่าสังเกตคือ กลุ่มผู้จาหน่ายมีความเข้าใจในประเด็นสถานที่ห้าม ดื่มคลาดเคลื่อนว่า ร้า นสะดวกซื้อในสถานีบริการน้ามัน สามารถจาหน่า ยเครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์ได้ จึงทาให้กลุ่มตัวอย่างตอบถูกเพียงร้อยละ 51.7 ผลดังกล่าวสอดคล้องกับ กลุ่มเยาวชนผู้บริโภคที่มีความเข้าใจที่คลาดเคลื่อนในประเด็นนี้เช่นเดียวกัน 6) ความรู้ในประเด็นการนาเข้าวิธีการซื้อขายและการโฆษณา (มาตรา 26 มาตรา 29 มาตรา 30 และมาตรา 32) พบว่า กลุ่มผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ มี ความรับรู้และความเข้าใจต่อกฎหมายในประเด็นการนาเข้า วิธีการซื้อขายและการ โฆษณาที่ ค่ อ นข้ า งต่ ากว่ า ประเด็ น อื่ น ๆ โดยเปรี ย บเที ย บกั บ ประเด็ น การลดราคา เครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ และการแสดงภาพสั ญลักษณ์ของเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ หรือ สัญลักษณ์ของบริษัทผู้ผลิตเครื่องดื่มแอลกอฮอล์เท่านั้น โดยไม่มีการปรากฏภาพของ สินค้าหรือบรรจุภัณฑ์ของเครื่องดื่ มแอลกอฮอล์นั้น มีกลุ่มตัวอย่างผู้จาหน่ายตอบถูก เพียงร้อยละ 46.2 และร้อยละ 50.7 ตามลาดับเท่านั้น ในประเด็ นการขายเครื่องดื่ มแอลกอฮอล์ให้แก่บุ คคลที่มี อายุต่ ากว่า 20 ปี มีตัวอย่างคาพิพากษา เช่น คำพิพำกษำศำลแขวงพิษณุโลก ในคดีหมายเลขแดงที่ 459/2552 61 จาเลยขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ให้แก่บุคคลอายุต่ากว่า 20 ปีบริบูรณ์ อันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมาย จาเลยจึงมีความผิดตามพระราชบัญญัติ ควบคุมเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 29 และมาตรา 40 62 นอกจากนี้ ยังมีคาพิพากษาที่ วินิจฉัยว่าจาเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 29 เนื่องจากขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ให้แก่บุคคลอายุต่ากว่า 20 ปีบริบูรณ์ 61

คาพิพากษาศาลแขวงพิษณุโลก คดีหมายเลขแดงที่ 459/2552 สานักงานคณะกรรมการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ กรมควบคุมโรค, รวมคาพิพากษา ตามพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551, หน้า 20. 62

มีนาคม 2559

235

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เช่น คำพิพำกษำศำลแขวงพิษณุโลก ในคดีหมายเลขแดงที่ 1162/2552 คดีหมายเลข แดง ที่ 1360/2552 คดีหมายเลขแดงที่ 1877/2552 คำพิพำกษำศำลแขวงขอนแก่น ในคดีหมายเลขแดงที่ 1138/2550 คดีหมายเลขแดงที่ 3755/25852 คดีหมายเลขแดง ที่ 4558/2552 คดีหมายเลขแดงที่ 5243/2552 คดีหมายเลขแดงที่ 6577/2552 คดี หมายเลขแดงที่ 1590/2553 เป็นต้น ในประเด็ นวิ ธี การหรือลั กษณะที่ ต้องห้า มในการขายเครื่องดื่ มแอลกอฮอล์ มีตัวอย่างคาพิพากษา เช่น คำพิพำกษำศำลแขวงขอนแก่น ในคดีหมายเลขแดงที่ 6450/2551 63 จาเลยใช้รถยนต์กระบะบรรทุกเครื่องดื่มแอลกอฮอล์เพื่อเร่ขาย จึงมี ความผิดตามพระราชบัญญัติ ควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 3064 นอกจากนี้ ยังมีคาพิพากษาที่มีแนววินิจฉัยเดียวกันว่าจาเลยมีความผิดตามมาตรา 30 เช่น คาพิพากษาศาลแขวงขอนแก่น ในคดีหมายเลขแดงที่ 819/2552 คดีหมายเลขแดง ที่ 7198/2552 คำพิพำกษำศำลแขวงอุบลรำชธำนี ในคดีหมายเลขแดงที่ 6423/2552 เป็นต้น ส่วนในประเด็นการขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ด้วยวิธีการแข่งขัน การชิงโชค การชิ ง รางวั ล หรือสิ ท ธิ ป ระโยชน์ อื่น ใดเป็ น การตอบแทนแก่ผู้ ซื้ อ นั้ น มี ตั ว อย่ า งค า พิพากษา เช่น คำพิพำกษำศำลแขวงสงขลำ ในคดีหมายเลขแดงที่ 1634/255365 จาเลยขายเครื่องดื่มในลักษณะชิงโชค ชิงรางวัล โดยจัดให้ลูกค้าใช้ปืนอัดลมยิงตุ๊กตาให้ ล้มในราคาครั้งละ 20 บาท หากลูกค้ายิ งตุ๊กตาล้มก็จะได้รับเบียร์เป็นการตอบแทน จ าเลยจึ ง มี ความผิ ด ตามพระราชบั ญ ญั ติ ควบคุม เครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 30 (4) และมาตรา 41

คาพิพากษาศาลแขวงขอนแก่น คดีหมายเลขแดงที่ 6450/2551 สานักงานคณะกรรมการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ กรมควบคุมโรค, รวมคาพิพากษา ตามพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551, หน้า 26. 65 คาพิพากษาศาลแขวงสงขลา คดีหมายเลขแดงที่ 1634/2553 64

มีนาคม 2559

236

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย ประเด็นสุดท้าย คือ การห้ามโฆษณาเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ตามมาตรา 32 มีตัว อย่า งคาพิพากษา เช่น คำพิพำกษำศำลอุทธรณ์ภำค 7 ในคดีหมายเลขแดงที่ 241/255566 วินิจฉัยว่าการกระทาผิดตามมาตรา 32 วรรคแรก แยกเป็นสองกรณี คือ กรณี ที่ 1 การที่ ผู้ ใ ดโฆษณาเครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ ก็เ ป็ น ความผิ ด ตามมาตรานี้ แ ล้ ว ซึ่งเป็นไปตามเจตนารมณ์ของกฎหมายที่ประสงค์ห้ามการโฆษณาเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ และมีลักษณะเป็นการห้ามเด็ดขาด กรณีที่ 2 เป็นกรณีที่ผู้ใดแสดงชื่อหรือเครื่องหมาย ของเครื่องดื่มแอลกอฮอล์อันเป็นการอวดอ้างสรรพคุณหรือชักจูงใจให้ผู้อื่นดื่มโดยตรง หรื อ โดยอ้ อ ม 67 ซึ่ ง ในเรื่ อ งนี้ ศ าลฎี ก าก็ ไ ด้ เ คยวิ นิ จ ฉั ย ไว้ ใ นค ำพิ พ ำกษำศำลฎี ก ำ ที่ 15453/2557 ว่ากรณีกล่องใส่กระดาษชาระที่มีเครื่องหมายการค้ารูปช้าง 2 ตัว หันหน้าเข้าหากัน มีรูปประดิษฐ์คล้ายน้าพุคั่นกลาง ประกอบอักษรโรมัน “CHANG” ใช้กับสินค้าน้าดื่มและน้าโซดา เป็นการส่งเสริมการขายสินค้าโดยเจาะจงไปที่น้าดื่มและ น้าโซดาที่มิใช่เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ต ามนิยามความหมาย “เครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ ” ตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 จึงไม่เป็น ความผิด ส่วนกรณีแผ่นป้ายโฆษณาชื่อและเครื่องหมายของเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ยี่ห้อ ช้าง และมีข้อความประกอบว่า “ช้างคลาสสิค เข้มในความคิด” และเครื่องหมายการค้า ที่มีข้อความประกอบว่า “ช้างดราฟท์ นุ่มลึก กล้าคิดกล้าทา” นอกจากเป็นข้อความที่ เพ่งเล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าเบียร์ ซึ่งเป็นเครื่องดื่มที่มีแอลกอฮอล์อันเป็น การประชาสัมพันธ์อวดอ้างสรรพคุณต่อผู้พบเห็นเครื่องหมายการค้าแล้ว ยังมีลักษณะ เป็นการจูงใจให้ผู้อื่นดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์เพื่อประโยชน์ทางการค้า การกระทาของ จาเลยในส่วนนี้จึงเป็นความผิด นอกจากนี้ ในประเด็นการห้ามการโฆษณาเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ตามมาตรา 32 แห่งพระราชบัญญัติ ควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 เคยมีประเด็นโต้แย้ง ไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อขอให้วินิจฉัยว่า ข้อห้ามตามบทบัญญัติดังกล่าวขัดหรือแย้งต่อ รัฐธรรมนูญหรือไม่ ตามคำวินิจฉัยศำลรัฐธรรมนูญที่ 2 – 4/255568 ศาลรัฐธรรมนูญ วินิจฉัยว่า พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 เป็นกฎหมายที่ตรา 66

คาพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 คดีหมายเลขแดงที่ 241/2555 สานักงานคณะกรรมการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ กรมควบคุมโรค, รวมคาพิพากษา ตามพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551, หน้า 38. 68 คาวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 2 – 4/2555 67

มีนาคม 2559

237

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ขึ้นโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อกาหนดมาตรการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ และช่วยสร้าง เสริมสุขภาพของประชาชน โดยให้ตระหนักถึงพิษภัยของเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ รวมทั้ง กาหนดมาตรการในการป้องกันเด็กและเยาวชนมิให้เข้าถึง เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ไ ด้ โดยง่าย เมื่อพิจารณาพระราชบัญญัติ ควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 32 วรรคหนึ่ง ซึ่งบัญญัติว่า ห้ามมิให้ผู้ใดโฆษณาเครื่องดื่มแอลกอฮอล์หรือแสดงชื่อหรือ เครื่องหมายของเครื่องดื่มแอลกอฮอล์อันเป็นการอวดอ้างสรรพคุณหรือชักจูงใจให้ผู้อื่น ดื่มโดยตรงหรือโดยอ้อม และวรรคสอง ซึ่งบัญญัติว่า การโฆษณาหรือประชาสัมพันธ์ ใดๆ โดยผู้ผลิตเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ทุกประเภทให้กระทาได้เฉพาะการให้ข้อมูลข่าวสาร และความรู้เชิงสร้างสรรค์สังคม โดยไม่มีการปรากฏภาพของสินค้าหรือบรรจุภัณฑ์ของ เครื่องดื่มแอลกอฮอล์นั้น เว้นแต่เป็นการปรากฏของภาพสัญลักษณ์ของเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ หรือสัญลักษณ์ของบริษัทผู้ผลิตเครื่องดื่มแอลกอฮอล์นั้นเท่านั้น ทั้งนี้ตามที่ กาหนดในกฎกระทรวง บทบัญญัติดังกล่าวเป็นมาตรการหนึ่งในการควบคุมการโฆษณา เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ให้กระทาได้ภายในขอบเขตที่กฎหมายกาหนด ด้วยเหตุที่อิทธิพล จากการโฆษณาเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ มีผ ลกระทบโดยตรงต่อพฤติกรรมการบริโภค เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของประชาชน แม้ว่ำกำรห้ำมโฆษณำเครื่องดื่มแอลกอฮอล์จะมี ผลกระทบต่อกำรขำยเครื่องดื่ มแอลกอฮอล์ของผู้ประกอบอำชีพดังกล่ำว ซึ่งหำก ฝ่ำฝืนมีควำมผิดและมีโทษทำงอำญำอันเป็นบทบัญญัติแห่งกฎหมำยที่จำกัดเสรีภำพ ในกำรประกอบอำชีพอยู่บำงส่วนก็ตำม แต่ก็เป็นกำรจำกัดเสรีภำพภำยในขอบเขต ตำมที่รัฐธรรมนูญ มำตรำ 43 วรรคสอง ให้อำนำจกระทำได้เพื่อประโยชน์ในกำร รักษำควำมสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชำชน เป็นการจัดระเบียบการ ประกอบอาชีพ และเป็นการคุ้มครองผู้บริโภค และบทบัญญัติดังกล่าวเป็นบทบัญญัติ ที่ จากัดเสรีภาพเพียงเท่าที่จาเป็น เนื่องจากมิได้ห้ามการโฆษณาโดยเด็ดขาด หากการ โฆษณาเครื่องดื่มแอลกอฮอล์เป็นการให้ข้อมู ลข่าวสาร และความรู้เชิงสร้างสรรค์ย่อม สามารถกระทาได้ มิได้กระทบกระเทือนต่อสาระสาคัญแห่งเสรีภาพในการประกอบ กิจการหรือประกอบอาชีพของบุคคลแต่อย่างใด โดยมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปกับ บุคคลที่ขายสินค้าประเภทนั้น และไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่ บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง อันเป็นไปตามหลักเกณฑ์ของรัฐธรรมนูญ มาตรา 29 และมาตรา 43 ส่ ว นพระราชบั ญ ญั ติ ค วบคุม เครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 32 วรรคสาม ที่บัญญัติว่า บทบัญญัติในวรรคหนึ่งและวรรคสอง มิใ ห้ใช้บังคับ กับการโฆษณาที่มีต้นกาเนิดนอกราชอาณาจักรนั้น เป็นบทบัญญัติที่มิให้ใช้บังคับกับการ มีนาคม 2559

238

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย โฆษณาที่มีต้นกาเนิดนอกราชอาณาจักรอันเนื่องมาจากมีการถ่ายทอดสดผ่านดาวเทียม มาจากต่างประเทศ ซึ่งอยู่นอกเหนือการควบคุม และการโฆษณานั้นย่อมสิ้นสุดไปพร้อม กับ การถ่า ยทอดสดรายการนั้ น ๆ มิ ไ ด้ ป รากฏให้เห็น อยู่ ต ลอดไปเหมื อนดั ง เช่ น การ โฆษณาที่ มี ต้ น ก า เนิ ด ภายในราชอาณาจั ก ร ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ จึ ง วิ นิ จ ฉั ย ว่ า พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 32 ไม่ขัดหรือแย้งต่อ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 29 และมาตรา 43 2.2.4 ความพึงพอใจและความคาดหวังของกลุ่มผู้จาหน่ายต่อการบังคับใช้ พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 เป็นคาถามเช่นเดียวกับกลุ่มเยาวชนผู้บริโภค พบว่า กลุ่มผู้จาหน่ายเครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์ เคยพบเห็น พฤติ กรรมที่ สุ่ ม เสี่ ย งหรือผิ ด กฎหมายของเยาวชนผู้ บ ริโ ภค เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในสัดส่วนที่น้อยกว่ากลุ่มตัวอย่างที่เป็นเยาวชนโดยเปรียบเทียบ และกลุ่มตัวอย่างที่เป็นผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ที่เคยถูกจับกุมจากการกระทา ความผิดกฎหมายมีเพียงร้อยละ 4.4 เท่านั้น ซึ่งเป็นสัดส่วนที่น้อยมากเมื่อเทียบกับ พฤติกรรมของผู้จาหน่า ยที่มักกระทาผิดกฎหมาย เช่น การขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ให้แก่บุคคลอายุต่ากว่า 20 ปี การขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในเวลาที่ห้ามขาย เป็นต้น ระดับคะแนนของพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ.2551 จากการ ประเมินของกลุ่มตัวอย่างที่เป็นผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ มี 8 คะแนน มากที่สุด (ร้อยละ 25.8) รองลงมาเป็น 7 คะแนน (ร้อยละ 21.9) 2.3 กลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่ กลุ่ม พนั กงานเจ้า หน้ าที่ คือ เจ้า หน้ าที่ ที่เกี่ยวข้องกับการควบคุม เครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์ที่ปฏิบัติงานอยู่ในเขตพื้นที่จังหวัดเชียงรายที่ปฏิบัติงานอยู่ใน 18 อาเภอ ได้แก่ เจ้าหน้าที่สาธารณสุข เจ้าพนักงานสรรพสามิต และเจ้าหน้าที่ตารวจ เป็นต้น โดย ใช้วิธีการสุ่มตามจุดมุ่งหมาย (Purposive sampling) อาเภอละ 10 ตัวอย่าง คละสาย งาน รวม 180 ตัวอย่าง

มีนาคม 2559

239

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2.3.1 ข้อมูลทางประชากรของกลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่ การวิเคราะห์ข้อมูลทางด้านประชากรของกลุ่มตัวอย่างที่เป็น พนักงาน เจ้าหน้าที่ จาแนกเป็น เพศ อายุ ศาสนา เขตที่อยู่อาศัย สถานภาพการสมรส ระดับ การศึกษา อาชีพ ระดับตาแหน่งและรายได้ต่อเดือน โดยมีรายละเอียดดังตารางที่ 4 ตารางที่ 4 ข้อมูลทั่วไปของกลุม่ พนักงานเจ้าหน้าที่ ข้อมูลทั่วไป ของกลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่ -

เพศ ชาย หญิง อายุ ต่ากว่า 30 ปี ระหว่าง 31-60 ปี ไม่ระบุ อายุเฉลี่ยเท่ากับ 39.07 ปี การนับถือศาสนา พุทธ คริสต์ อิสลาม ศาสนาอื่นๆ เขตที่อยู่อาศัย เทศบาล อบต. ไม่ระบุ สถานะภาพสมรส โสด สมรส (อยู่ด้วยกัน)

มีนาคม 2559

จานวน (n=180)

ร้อยละ

92 88

51.1 48.9

43 105 32

23.9 58.3 17.8

175 2 1 2

97.0 1.2 0.6 1.2

93 71 16

51.7 39.4 8.9

60 100

33.2 55.6 240

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย - สมรส (แยกกันอยู่) - หม้าย ระดับการศึกษาสูงสุด - ประถมศึกษา - มัธยมศึกษาตอนต้น - มัธยมศึกษาตอนปลาย - ปวส./ปวท. - ปริญญาตรี - ปริญญาโท - ปริญญาเอก อาชีพจาแนกตามสายงาน - ข้าราชการตารวจ - ข้าราชการฝ่ายปกครอง - ข้ า ราชการสั ง กั ด องค์ ก รปกครองส่ ว น ท้องถิ่น - ข้าราชการสังกัดกระทรวงสาธารณสุข - ข้าราชการสังกัดกระทรวงศึกษาธิการ/ นักวิชาการ - ข้าราชการกรมสรรพสามิต - อื่นๆ - ไม่ระบุ ระดับของตาแหน่ง - เจ้าหน้าที่ปฏิบัติการ/ชั้นประทวน - ผู้บริหารระดับต้น/เทียบเท่าสัญญาบัตร ตั้งแต่ร้อยตรี - ผู้บริหารระดับสูง/เทียบเท่าสัญญาบัตร ตั้งแต่พันตรี - อื่นๆ - ไม่ระบุ มีนาคม 2559

10 10

5.6 5.6

1 4 28 11 111 24 1

0.6 2.2 15.5 6.1 61.7 13.3 0.6

56 12 25 24 4

31.1 6.7 13.9 13.3 2.2

1 55 3

0.5 30.6 1.7

98 33

54.4 18.3

3.9

19 23

10.6 12.8 241

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

รายได้ต่อเดือน น้อยกว่า 15,000 บาท 15,001-30,000 บาท มากกว่า 30,000 บาท ไม่ระบุ รายได้ต่อเดือนเท่ากับ 20,229.5 บาท

22 76 50 32

12.2 42.2 27.8 17.8

ผลการวิเคราะห์ข้อมูลทั่วไปของกลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่ ได้แก่ เพศ อายุ ศาสนา เขตที่อยู่อาศัย สถานภาพสมรส ระดับการศึกษาสูงสุด อาชีพจาแนกตามสายงาน ระดับ ของตาแหน่งและรายได้ต่อเดือน พบว่า เพศและอำยุ พบว่ า กลุ่ ม พนั กงานเจ้ า หน้ า ที่ เป็ น เพศชาย (ร้อยละ 51.1) มี สัดส่วนมากกว่าเพศหญิง (ร้อยละ 48.9) มีอายุเฉลี่ยเท่ากับ 39.07 ปี โดยส่วนใหญ่มี อายุอยู่ในช่วง 31-60 ปี (ร้อยละ 70.9) ศำสนำ พบว่ า กลุ่ ม พนั กงานเจ้ าหน้ า ที่ นั บถือศาสนาพุ ท ธมากที่ สุ ด (ร้อยละ 97.0) ศาสนาคริส ต์ (ร้ อยละ 1.2) ศาสนาอิส ลาม (ร้อยละ 0.6) และศาสนาอื่น ๆ (ร้อยละ 1.2) ตามลาดับ ที่อยู่อำศัย พบว่า กลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่ ส่วนใหญ่อยู่ในเขตเทศบาล (ร้อยละ 51.7) และเขต อบต. (ร้อยละ 39.4) ตามลาดับ สถำนภำพ พบว่า กลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่มีสถานภาพโสดเป็นส่วนมาก (ร้อยละ 33.2) สมรสอยู่ด้วยกัน (ร้อยละ 55.6) สมรสแยกกันอยู่ (ร้อยละ 5.6) และเป็นหม้าย (ร้อยละ 5.6) ตามลาดับ ระดับกำรศึกษำสูงสุด พบว่า กลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่มีระดับการศึกษาปริญญา ตรีมากที่สุด (ร้อยละ 61.7) และมัธยมศึกษาตอนปลาย (ร้อยละ 15.5) ตามลาดับ สำยงำน พบว่ า กลุ่ ม พนักงานเจ้ า หน้ า ที่ เป็ น ข้าราชการต ารวจเป็ น ส่ วนใหญ่ คิดเป็นร้อยละ 31.1 รองลงมาเป็นสายงานอื่นๆ ซึ่งเป็นลูกจ้างหรือพนักงานราชการ และสายงานข้าราชการสังกัดองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น คิดเป็นร้อยละ 30.6 และร้อย ละ 13.9 ตามล าดั บ และหากจ าแนกตามระดั บ ต าแหน่ ง กลุ่ ม พนั กงานเจ้ า หน้ า ที่ ที่ สัมภาษณ์เป็นระดับเจ้าหน้าที่ปฏิบัติการ/ชั้นประทวนเป็นส่วนใหญ่ คิดเป็นร้อยละ 54.4 รองลงมาเป็นผู้บริหารระดับต้น/เทียบเท่าสัญญาบัตรตั้งแต่ร้อยตรี คิดเป็นร้อยละ 18.3 มีนาคม 2559

242

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย รำยได้ พบว่ า กลุ่ ม พนั ก งานเจ้ า หน้ า ที่ ส่ ว นมากมี รายได้ ร ะหว่ า ง 15,001 30,000 บาท (ร้อยละ 42.2) ค่าเฉลี่ยของรายได้ต่อเดือนเท่ากับ 20,229.5 บาท และมี ค่าส่วนเบี่ยงเบนมาตรฐานเท่ากับ 9,658.777 บาท 2.3.2 ความรับ รู้ของกลุ่มพนัก งานเจ้ าหน้าที่ ต่อพระราชบั ญญัติ ควบคุม เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 1) การรู้จักหรือเคยได้ยิน กฎหมายควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พบว่า กลุ่ม พนักงานเจ้าหน้าที่รู้จักหรือเคยได้ยิน กฎหมาย ร้อยละ 80.0 และไม่รู้หรือไม่เคยได้ยิน ร้อยละ 20.0 ซึ่งอัตราการรู้จักหรือเคยได้ยินสูงกว่ากลุ่มเยาวชนที่รู้จักหรือเคยได้ยิน เพียงร้อยละ 64.9 แต่น้อยกว่ากลุ่มผู้จาหน่ายที่รู้จักหรือเคยได้ยิน กฎหมายดังกล่าว ร้อยละ 80.2 2) ช่องทางการรู้จักหรือเคยได้ยินกฎหมายควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พบว่า ช่ องทางที่ กลุ่ ม ตั ว อย่ า งพนั กงานเจ้ า หน้ า ที่ รู้จั กหรือเคยได้ ยิ น กฎหมายมากที่ สุ ด คื อ โทรทัศน์ ร้อยละ 27.1 รองลงมาคือ สื่อสิ่งพิมพ์ ร้อยละ 22.3 และอินเตอร์เน็ต ร้อยละ 18.8 3) การรับทราบว่าตนเองเป็นพนักงานเจ้าหน้าที่ตามพระราชบัญญัติควบคุม เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 พบว่า กลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่ที่ทราบว่าตนเองเป็น พนักงานเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายมีเพียงร้อยละ 53.3 และไม่ทราบร้อยละ 41.7 ตาม ลาดับ ข้อสังเกต คือ อัต ราการรับทราบของกลุ่ม พนักงานเจ้าหน้า ที่มีเพียงครึ่งหนึ่ ง เท่านั้น ซึ่งนับว่าน้อยมากสาหรับผู้มีหน้าที่ต้องบังคับใช้กฎหมาย อันเป็นสาเหตุหนึ่งของ การบังคับใช้กฎหมายที่ไม่มีประสิทธิภาพ 4) การรับทราบว่าการปฏิบัติ หน้าที่ตามพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 ถือว่าเป็นเจ้าพนักงานตามประมวลกฎหมายอาญา 69 พบว่า กลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่ที่ทราบว่าการปฏิบัติหน้าที่ตามพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 ตนเป็นเจ้าพนักงานตามประมวลกฎหมายอาญา มีเพียงร้อยละ 69

พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 37

มีนาคม 2559

243

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

50.6 เท่ า นั้ น และเมื่ อ เที ย บกั บ ความรั บ รู้ ว่ า ตนเองเป็ น พนั ก งานเจ้ า หน้ า ที่ ต าม พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 ที่มีเพียงร้อยละ 53.3 ทาให้ เจ้าหน้าที่ไม่ตระหนักในบทบาทภาระหน้าที่ในการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์หรือการ บังคับใช้กฎหมายอย่างเคร่งครัด 5) ความรู้ในประเด็นสถานที่ห้ามจาหน่าย (มาตรา 27) พบว่า กลุ่มพนักงาน เจ้าหน้าที่มีความรับรู้และมีความเข้าใจต่อกฎหมายในประเด็นสถานที่ห้ามจาหน่ายที่ดี มาก รวมทั้ ง ประเด็ น ที่ ว่ า ร้า นสะดวกซื้ อในสถานี บ ริการน้ ามั น ไม่ ส ามารถจ าหน่ า ย เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ได้ ซึ่งกลุ่มตัวอย่างสามารถตอบถูกมากถึงร้อยละ 70 ผลดังกล่าว ดีกว่าทั้งในกลุ่มเยาวชนผู้บริโภคและกลุ่มผู้จาหน่ายที่เข้าใจในประเด็นนี้ได้น้อยกว่า เป็น ที่ น่ า สั ง เกตว่ า ความรู้ เ กี่ ย วกั บ กฎระเบี ย บหรื อ มาตรการเพื่ อ ควบคุ ม เครื่ องดื่ ม แอลกอฮอล์ในประเด็นสถานที่ห้ามจาหน่าย (มาตรา 27) ของกลุ่ม พนักงานเจ้าหน้าที่ ดังกล่าวน้อยกว่ากลุ่มเยาวชนและกลุ่มผู้จาหน่ายในทุกประเด็นคาถาม ยกเว้นประเด็น การห้ามจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในร้านสะดวกซื้อในสถานีบริการน้ามัน ที่กลุ่ม พนักงานเจ้าหน้าที่มีความรูด้ กี ว่ากลุ่มเยาวชนและกลุ่มผู้จาหน่าย 6) ความรู้ในประเด็นวันและเวลาที่ห้ามจาหน่าย (มาตรา 28) พบว่า กลุ่ม พนักงานเจ้าหน้าที่มีความรับรู้และความเข้าใจต่อกฎหมายในประเด็นวันและเวลาที่ห้าม จาหน่ายที่ดีพอสมควร รวมทั้งมีความเข้าใจในประเด็นวันและเวลาที่ห้ามจาหน่ ายว่า ช่วงเวลา 14.00 - 17.00 น. ในวันปกติไม่สามารถจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ได้ จึง ทาให้กลุ่มตัวอย่างตอบถูกร้อยละ 60.6 ผลดังกล่าวดีกว่าทั้งในกลุ่มเยาวชนและกลุ่ม ผู้จาหน่าย แต่แม้ว่ากลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่จะตอบถูกร้อยละ 60.6 ซึ่งมากกว่ากลุ่ม ตัวอย่างที่เป็นเยาวชนและผู้จาหน่ายก็ตาม แต่ก็มีเจ้าหน้าที่อีกถึงร้อยละ 39.4 ที่ตอบ ผิด ซึ่งถือว่าเป็นจานวนที่มากสาหรับผู้มีหน้าที่ต้องบังคับใช้กฎหมาย 7) ความรู้ในประเด็น สถานที่ห้า มดื่ ม (มาตรา 31) พบว่ า กลุ่ ม พนั กงาน เจ้าหน้าที่มีความรับรู้และความเข้าใจต่อกฎหมายในประเด็นสถานที่ห้ามดื่มดีพอสมควร รวมทั้งมีความเข้าใจในประเด็นสถานที่ห้ามดื่มว่า ร้านสะดวกซื้ อในสถานีบริการน้ามัน ไม่สามารถดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ได้ จึงทาให้กลุ่มตัวอย่างตอบถูกมากถึงร้อยละ 71.7 ผลดังกล่าวดีกว่าทั้งในกลุ่มเยาวชนและกลุ่มผู้จาหน่าย ที่เข้าใจในประเด็นนี้ได้น้อยกว่า ข้อสังเกตคือ ความรู้เกี่ยวกับกฎระเบียบหรือมาตรการเพื่อควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ มีนาคม 2559

244

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย ในประเด็ น สถานที่ ห้า มดื่ ม (มาตรา 31) ของกลุ่ ม พนั กงานเจ้ า หน้ า ที่ น้ อยกว่ า กลุ่ ม เยาวชนเกือบทุกประเด็นคาถาม ยกเว้นความรับรู้ประเด็นสถานที่ห้ามดื่มในร้านสะดวก ซื้ อ ในสถานี บ ริ การน้ ามั น ที่ กลุ่ ม เจ้ า หน้ า ที่ มี ค วามรู้ ดี ก ว่ า กลุ่ ม เยาวชน และเมื่ อ เปรียบเทียบกับกลุ่มผู้จาหน่ายในเรื่องเดียวกัน พบว่า กลุ่มพนักเจ้าหน้าที่มีความรู้ดีกว่า เช่นเดียวกัน 8) ความรู้ในประเด็นการนาเข้าวิธีการซื้ อขายและการโฆษณา (มาตรา 26 มาตรา 29 มาตรา 30 และมาตรา 32) พบว่า กลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่มีความรับรู้และ ความเข้ า ใจต่ อ กฎหมายในประเด็ น การน าเข้ า วิ ธี ก ารซื้ อ ขายและการโฆษณาที่ ดี พอสมควร แต่สิ่งที่น่าสังเกตกลุ่มตัวอย่างนี้มีความเข้าใจในประเด็นการนาเข้า วิธีการซื้อ ขายและการโฆษณาที่ค ลาดเคลื่อนว่า สามารถลดราคาเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ได้ และ ประเด็ น การแสดงภาพสั ญ ลั ก ษณ์ ข องเครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ หรื อ สั ญ ลั ก ษณ์ ข อง บริษัทผู้ผลิตเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ จึงทาให้กลุ่มตัวอย่างเจ้าหน้าที่ตอบถูกเพียงร้อยละ 61.1 และร้อยละ 58.9 ตามลาดับ และในประเด็นความรู้ของกลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่ เกี่ย วกับกฎระเบีย บหรือมาตรการเพื่อควบคุมเครื่องดื่ มแอลกอฮอล์ในประเด็น การ น าเข้ า วิ ธี การซื้ อขายและการโฆษณา เมื่ อ เปรีย บเที ย บกับ กลุ่ ม เยาวชนและกลุ่ ม ผู้ จาหน่าย พบว่า กลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่มีความรู้ดีกว่ากลุ่มเยาวชนและกลุ่มผู้จาหน่าย ในเกือบทุกประเด็น 9) การเข้าอบรบจากหน่วยงานที่เกี่ยวข้องกับการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พบว่า กลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่ที่มีประสบการณ์จากการอบรมหน่วยงานที่เกี่ยวข้องกับ การควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์มีเพียงร้อยละ 10.6 เท่านั้น ซึ่งการอบรมส่วนใหญ่มา จากหน่วยงานต้นสังกัดของเจ้าหน้าที่เหล่านั้นเอง สะท้อนให้เห็นว่า เจ้าหน้าที่มีเพียง ส่ว นน้ อยเท่ านั้ น ที่เคยได้รับ การอบรบจากหน่ว ยงานที่เกี่ยวข้องกับ การควบคุมการ บริโภคเครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์ จึ งสมควรที่ จะมี มาตรการส่ง เสริมสนั บสนุน การสร้า ง ความรู้ความเข้าใจต่อกฎหมายควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์เพื่อให้เจ้าหน้าที่ได้ตระหนัก ถึงบทบาทการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์โดยบังคับใช้กฎหมายอย่างเคร่งครัด เพื่อลด ปัญหาด้านต่างๆ อันเกิดจากการดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ มาตรการส่งเสริมสนับสนุน ดัง กล่ า วอาจท าได้ โ ดยหน่ ว ยงานที่ เกี่ย วข้อง เช่ น ส านั กงานคณะกรรมการควบคุม มีนาคม 2559

245

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ หรือสถาบันการศึกษาจัดหลักสูตรอบรมให้ความรู้ความเข้าใจเพื่อ การปฏิบัติที่ถูกต้องต่อไป 10) การปฏิบัติหน้าที่ของข้าราชการตารวจ ซึ่งเป็นกลุ่มตัวอย่างหลักของกลุ่ม ตัวอย่างพนักงานเจ้าหน้าที่ คิดเป็นร้อยละ 31.6 ของกลุ่มตัวอย่างพนักงานเจ้าหน้าที่ ทั้งหมด พบว่า กลุ่มตัวอย่างข้าราชการตารวจที่เคยมีประสบการณ์เข้าตรวจสถานที่ จาหน่ายปลีกสุรา เช่น ร้านข้าวต้มโต้รุ่ง ผับ บาร์ คาราโอเกะในเขตท้องที่รับผิดชอบ และการแฝงตัวเข้าไปในสถานประกอบการเพื่อสืบถึงการกระทาผิดตามพระราชบัญญัติ ควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มีเพียงร้อยละ 18.3 และร้อยละ 10.0 ตาม ลาดับเท่านั้น ส่วนประสบการณ์จากการตั้งด่านตรวจวัดแอลกอฮอล์ผู้ขับขี่ยานพาหนะมี ประมาณร้อยละ 22.8 ซึ่งนับว่าต่ามาก สอดคล้องกับสถิติจานวนความผิดฐานเมาสุรา ขณะขับรถในจังหวัดเชียงราย ตั้งแต่ปี 2553 – 2557 ที่ลดลงอย่างต่อเนื่อง และเมื่อ เจาะเข้าไปในรายละเอียดว่ากลุ่มที่เคยมีประสบการณ์ได้ปฏิบัติหน้า ที่ดังกล่าวอย่าง สม่าเสมอมีเพียงร้อยละ 3.3 ของกลุ่มตัวอย่างทั้ งหมด โดยค่าเฉลี่ยของการพบเจอการ กระทาความผิดเมื่อกลุ่มข้าราชการตารวจแฝงเข้าไปในสถานประกอบการเท่ากับ 2 ครั้ง ต่อเดือน ค่าเฉลี่ยของการพบเจอการกระทาความผิดเมื่อกลุ่มข้าราชการตารวจตั้งด่าน ตรวจวัดแอลกอฮอล์ผู้ขับขี่ยานพาหนะเท่ากับ 3.47 ครั้งต่อการตั้งด่านหนึ่งครั้ งตาม ลาดับ นอกจากนี้ อุป สรรคในการปฏิบั ติ งานของเจ้า หน้ าที่ โดยเฉพาะเจ้ าหน้ า ที่ ตารวจที่พบในปัจจุบันคือ การใช้เครือข่ายสังคมออนไลน์ เช่น Facebook ในการแจ้ง เตือนการตั้งด่านหรือการปฏิบัติหน้าที่ ซึ่งในจังหวัดเชียงรายพบว่ามีการใช้ช่องทาง ดังกล่าวกันอย่างแพร่หลาย

มีนาคม 2559

246

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย 2.3.3 ความพึงพอใจและความคาดหวังของกลุ่ม พนักงานเจ้าหน้าที่ต่อการ บังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 เป็นคาถามเช่นเดียวกับกลุ่มเยาวชนผู้บริโภค และกลุ่มผู้จาหน่ายเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ ซึ่งในประเด็น ทัศนะของกลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่ต่อความจาเป็นต้องมีการ เพิ่ ม กฎหมายที่เกี่ย วกับ เครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์ หรือไม่ พบว่ า กลุ่ ม ตั วอย่ า งพนั กงาน เจ้ า หน้ า ที่ มี ทั ศ นะคติ ถึ ง ความจ าเป็ น ต้ อ งมี ก ารเพิ่ ม กฎหมายที่ เ กี่ ย วกั บ เครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์เท่ากับร้อยละ 62.8 ระดับดังกล่าวสูงกว่ากลุ่มตัวอย่างเยาวชนและกลุ่ม ตัวอย่างผู้จาหน่าย สะท้อนได้ว่าเจ้าหน้าที่เล็งเห็นว่าควรเพิ่มเติมกฎหมายที่เกี่ยวกับการ ควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์มาบังคับใช้ แต่อย่างไรก็ดี ทัศนคติดังกล่าวกลับสวนทาง กับการบังคับใช้กฎหมายที่เจ้าหน้าที่ไม่ได้ใช้บังคับกฎหมายที่มีอยู่แล้วอย่างเคร่ง ครัด สาหรับระดับคะแนนของพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 จาก การประเมินของกลุ่ม พนักงานเจ้าหน้าที่ อยู่ที่ระดับ 8 คะแนน มากที่สุด (เพียงร้อยละ 17.2) รองลงมาเป็น 5 คะแนน (ร้อยละ 13.9) แต่มีเจ้าหน้าที่ ไม่ระบุคะแนนถึงร้อยละ 28.9 จากการสอบถามทัศนคติของกลุ่มตัวอย่างว่า ปัญหาใดเป็นต้นตอสาคัญที่สุด ต่อการแก้ไขปัญหาเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในสังคม พบว่า กลุ่มตัวอย่างทั้งสามกลุ่มมี ทัศนคติที่เหมือนกันว่าปัญหาที่เป็นต้นตอสาคัญต่อการแก้ปัญหาเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ในสังคม คือ ปัญหาพฤติกรรมของผู้บริโภคที่ไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย รองลงมาคือ ปัญหา พฤติกรรมของผู้จาหน่ายที่ไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย ปัญหาเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องไม่บังคับ ใช้กฎหมายอย่ างจริง จัง และปั ญหาในตัวบทกฎหมายที่มี ช่องโหว่หรือมี น้อยเกินไป ตามลาดับ 3. สรุปผลการวิจัย 3.1 กลุ่มเยาวชนผู้บริโภค ผลการศึกษาในกลุ่มเยาวชนที่ดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พบว่า ส่วนใหญ่มีอายุ ระหว่าง 11 - 19 ปี มีอายุเฉลี่ย เท่ากับ 19.23 ปี ซึ่งเป็นวัยที่กาลังศึกษาเล่าเรียน ไม่ได้ ประกอบอาชี พ อื่น มี รายได้ หลั กมาจากผู้ ป กครอง และส่ ว นหนึ่ ง ได้ รับ ค่า ใช้ จ่ า ยใน มีนาคม 2559

247

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

การศึกษาจากการกู้ยืมจากกองทุนเงินกู้ยืมเพื่อการศึกษาของรัฐบาล (กยศ.) หรือเป็น นักเรียนนั กศึกษาที่รับทุนการศึกษาจากสถาบัน การศึกษา แต่ เยาวชนบางส่ว นขาด วิจารณญาณในการใช้จ่ายและมีทัศนคติที่ไม่ถูกต้องต่อการดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ เห็นได้จากร้านจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในจังหวัดเชียงราย ในระยะ 5 ปีที่ผ่านมา ที่เพิ่มขึ้นเป็น จานวนมาก ส่วนใหญ่อยู่ ในชุม ชนที่ใกล้กับสถานศึกษาหรือหอพักของ นักเรียนนักศึกษา ซึ่งง่ายต่อการเข้าถึง เยาวชนจานวนมากจึงใช้ร้านจาหน่ายเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์เป็นสถานที่พบปะสังสรรค์กันเป็นประจา ทาให้มี ผลกระทบต่อค่าใช้จ่ายใน การศึ ก ษาเล่ า เรี ย น กระทบกั บ การศึ ก ษาเรี ย น เช่ น ท าให้ เ รี ย นไม่ จ บ หรื อ ไม่ จ บ การศึกษาภายในระยะเวลาที่กาหนด ก่อให้เกิดปัญหาสังคมอื่นๆ เช่น อาชญากรรม ทะเลาะวิวาท อุบัติเหตุ การตั้งครรภ์ที่ไม่พึงประสงค์ เป็นต้น นอกจากนี้ จากการศึกษา ยังพบว่า กลุ่มตัวอย่างเยาวชนส่วนใหญ่นับถือศาสนาพุทธถึงร้อยละ 93.8 ซึ่งมีข้อห้าม ในทางศีลธรรมของพระพุทธศาสนาหลายข้อที่เกี่ยวกับการห้ามดื่มสุราและกล่าวถึงโทษ ของการดื่มสุราไว้ แต่ปรากฏว่าเยาวชนในปัจจุบัน ไม่ทราบหรือไม่ให้ความสนใจต่อข้อ ห้ามทางศีลธรรมดังกล่าว เครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ ที่กลุ่ม เยาวชนดื่ม เป็ น ประจ า หรือนิ ยมมากที่สุ ด คือ เบียร์ สอดคล้องกับข้อมูลการจัดเก็บรายได้ของกรมสรรพสามิต คือ ภาษีเบียร์ ตั้งแต่ ปีงบประมาณ 2552 – 2558 (8 เดือนแรก) ที่มีรายได้จากการจัดเก็บเพิ่มขึ้นทุกปี ส่วน ช่วงเวลาที่เยาวชนมักดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พบว่า ช่วงเวลาที่กลุ่มเยาวชนในจังหวัด เชียงรายมักดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์มากที่สุด คือ ช่วงเวลา 21.00 - 24.00 น. (ร้อยละ 39.62) รองลงมาคือช่วงเวลา 00.01 - 03.00 น. (ร้อยละ 23.63) และช่วงเวลา 18.01 21.00 น. (ร้อยละ 23.39) ข้อสังเกตของช่วงเวลาที่เยาวชนในจังหวัดเชียงรายมักดื่ม เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ระหว่างเวลา 00.01 – 03.00 น. เป็นเป็นช่วงที่คาบเกี่ยวระหว่าง เวลาที่ ถู ก กฎหมายและผิ ด กฎหมาย สอดคล้ อ งกั บ ข้ อ มู ล ที่ ไ ด้ จ ากการส ารวจกลุ่ ม ผู้จาหน่ายเครื่อ งดื่ มแอลกอฮอล์ในจั งหวัดเชี ย งราย จานวน 384 คน ที่ส่ วนใหญ่ปิ ด บริการเวลา 00.01 - 03.00 น. มากที่สุด (ร้อยละ 43.9) และสอดคล้องกับข้อเท็จจริง ของสถานบริการในจังหวัดเชียงรายที่มักเปิดเกินเวลาที่กฎหมายกาหนด และเป็นที่น่า สังเกตว่าช่วงเวลา 18.01 – 21.00 น. มีเยาวชนในจังหวัดเชียงรายที่มักดื่มเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ ร้อยละ 23.39 (มากเป็นอันดับ 3) ทั้งนี้ เนื่องจากช่วงเวลาดังกล่าว สถาน

มีนาคม 2559

248

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย บริการต่างๆ มักจัดรายการส่งเสริมการขายหรือจัดโปรโมชั่นทั้งสุราและเบียร์ เพื่อดึงดูด เยาวชนให้เข้าสถานบริการเร็วขึ้น และใช้บริการในสถานบันเทิงนานขึ้น สถานที่ จ าหน่ า ยเครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์ พบว่ า กลุ่ ม เยาวชนที่ ดื่ ม เครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์ในจังหวัดเชียงราย มักซื้อดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในสถานบันเทิงมากที่สุด (ร้อยละ 22.64) รองลงมา คือ ร้านสะดวกซื้อที่เปิด 24 ชม. (ร้อยละ 18.20) มินิมาร์ท (ร้อยละ 12.17) และซุปเปอร์มาร์เก็ต (ร้อยละ 10.01) แสดงให้เห็นว่ากลุ่มเยาวชนที่ดื่ม เครื่องดื่มแอลกอฮอล์มีพฤติกรรมซื้อเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในสถานที่จาหน่ายที่ง่ายต่อ การเข้าถึง สอดคล้องกับจานวนร้านจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ที่เพิ่มจานวนมากขึ้น อย่างรวดเร็วในจังหวัดเชียงราย ในประเด็นความรับรู้ของเยาวชนต่อ กฎหมายควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พบว่า กลุ่มเยาวชนที่ดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์รู้จักหรือเคยได้ยิน กฎหมาย ร้อยละ 64.9 และไม่ รู้ห รื อไม่ เคยได้ ยิ น ร้อ ยละ 35.1 ช่ อ งทางที่ ก ลุ่ ม ตั ว อย่ า งรู้จั ก หรื อ เคยได้ ยิ น กฎหมายมากที่สุดคือ อินเตอร์เน็ต ร้อยละ 24.27 แสดงให้เห็นว่าช่องทางอินเตอร์เน็ตมี อิทธิพลกับกลุ่ม เยาวชนมากที่สุด สอดคล้ องกับข้อมูลสถานบริการหรือร้านเหล้าใน จังหวัดเชียงรายที่มักเปิดบัญชี (Account) ในสื่อสังคมออนไลน์เพื่อติดต่อ แจ้งข้อมูล ข่าวสารกับกลุ่มผู้บริโภคโดยตรง 3.2 กลุ่มผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ผลการศึกษาในกลุ่มผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในจังหวัดเชียงราย ใน 18 อาเภอ จานวน 384 คน พบว่า กลุ่มผู้จาหน่ายเป็นเพศชาย (ร้อยละ 54.2) มีสัดส่วน มากกว่าเพศหญิง (ร้อยละ 44.5) มีอายุเฉลี่ยเท่ากับ 33.61 ปี โดยส่วนใหญ่มีอายุอยู่ ในช่วง 31 - 60 ปี ส่วนใหญ่นับถือศาสนาพุทธ (ร้อยละ 92.4) อยู่อาศัยในเขตเทศบาล (ร้อยละ 46.6) และเขต อบต. (ร้อยละ 23.7) ตามลาดับ มีระดับการศึกษาปริญญาตรี มากที่สุด (ร้อยละ 49.7) รองลงมาเป็นมัธยมศึกษาตอนปลาย (ร้อยละ 20.3) ข้อมูลการประกอบการของกลุ่มผู้จาหน่าย จากการศึกษาพบว่า กลุ่มตัวอย่าง ส่วนใหญ่มีสถานะเป็นเจ้าของสถานประกอบการ (เจ้าของคนเดียว ร้อยละ 47.40) เป็น หุ้นส่วนของสถานประกอบการ (มีเจ้าของหลายคน ร้อยละ 19.01) และเป็นลูกจ้างของ สถานประกอบการ เช่น เป็นผู้จัดการร้านหรือสถานบริการ (ร้อยละ 30.47) สถาน มีนาคม 2559 249

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ประกอบการส่วนใหญ่เป็นร้านอาหาร (ร้อยละ 25.52) ร้านขายของชา (ร้อยละ 25.26) และสถานบันเทิง (ร้อยละ 23.18) สอดคล้องกับการเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของ กลุ่มตัวอย่างที่เป็นเยาวชน ที่มักซื้อดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในสถานบันเทิงหรือร้านสุรา ที่มีที่นั่งดื่มมากที่สุด สถานประกอบการส่วนใหญ่เปิดทาการในช่วงเวลา 06.01 – 09.00 น. และ 15.01 - 18.00 น. มากที่สุด คิดเป็นร้อยละ 45.4 และร้อยละ 21.4 ตามลาดั บ และช่วงเวลาปิดทาการส่วนใหญ่ปิดทาการในช่วงเวลา 24.01 - 03.00 น. และ 21.01 24.00 น. มากที่สุด คิดเป็นร้อยละ 43.9 และ 29.3 ตามลาดับ สะท้อนให้เห็นได้ชัด เจน ว่าช่วงเวลาปิดทาการของสถานประกอบการเป็นช่วงเวลาที่ดึกมาก และคาบเกี่ยวกับ ช่วงเวลาที่เปิดเกินเวลาที่กฎหมายกาหนดด้วย สอดคล้องกับข้อมูลที่ได้จากการสารวจ ในกลุ่มตัวอย่างที่เป็นเยาวชนในจังหวั ดเชียงรายมักดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ช่วงเวลา 00.01 - 03.00 น. เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ที่จาหน่ายได้มากที่สุด คือ เบียร์ คิดเป็นร้อยละ 23.3 รองลงมา คือ เหล้ า สี / สุ ร าไทย สุ ราต่ า งประเทศ ซึ่ ง หาง่ า ยและราคาถูก กว่ า ท้องตลาด เนื่องจากมีชายแดนติดประเทศเพื่อนบ้าน และเหล้าผสมน้าผลไม้ เช่น เหล้า ปั่น คิดเป็นร้อยละ 18.7 ร้อยละ 15.9 และร้อยละ 11.5 ตามลาดับ สอดคล้องกับข้อมูล ที่สารวจจากกลุ่มเยาวชนที่ดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในจังหวัดเชียงรายที่พบว่า เครื่องดื่ม ที่เยาวชนนิยมดื่มมากที่สุด คือ เบียร์ ร้อยละ 33.7 เนื่องจากดื่มง่ายกว่ าสุราที่ต้องมี ส่วนผสมหลายอย่าง ประกอบการการจัดรายการส่งเสริมการขายของผู้จาหน่ายที่มี การแข่งขันสูง กลุ่มลูกค้าหลักของสถานประกอบการ ได้แก่ นักเรียนนักศึกษา คิดเป็น ร้อยละ 42.6 รองลงมา คือ กลุ่มผู้ใช้แรงงาน คิดเป็นร้อยละ 24.7 จึงเป็นเรื่องที่น่าวิตก ว่า นักเรียนนักศึกษากลับเป็นกลุ่มลูกค้าที่สาคั ญของสถานประกอบการ สอดคล้องกับ ข้ อ มู ล การเข้ า ถึ ง เครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ ข องเยาวชนในจั ง หวั ด เชี ย งรายที่ ง่ า ยขึ้ น อันเนื่องมาจากสถานประกอบการที่เพิ่มขึ้นอย่างมาก ประเด็ น การรับ ทราบและรู้จั กกฎหมายของกลุ่ ม ตั ว อย่ า งที่ เ ป็ น ผู้ จ าหน่ า ย พบว่า กลุ่มผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์รู้จักหรือเคยได้ยินกฎหมายควบคุมเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ ร้อยละ 80.2 และไม่รู้หรือไม่เคยได้ยิน ร้อยละ 19.8 ซึ่งเป็นสัดส่วนที่สูง กว่ากลุ่มเยาวชน ปัจจุบันการออกใบอนุญาตจาหน่ายสุรา หรือจัดตั้งสถานบันเทิงมีกระบวนการ ที่สะดวก รวดเร็ว อานวยความสะดวกแก่ผู้ขอมากกว่าที่จะปกป้องผู้บริโภค หรือปกป้อง มีนาคม 2559

250

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย สังคมโดยรวม จากผลกระทบที่จะเกิดจากการดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ดังนั้น รัฐควรที่ จะทบทวนกระบวนการออกใบอนุญาตให้รัดกุมเข้มงวดมากขึ้น โดยให้ชุมชนอันเป็นที่ตงั้ ที่จะขอออกใบอนุญาตเข้ามามีส่วนร่วมในการตัดสินใจในการออกใบอนุญาต ในรูปแบบ คณะกรรมการชุมชน เพื่อควบคุมดูแลร้านจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์และสถาน บันเทิง อันจะเป็นการลดปัญหาสังคมที่จะเกิดตามมา ทั้งยังสร้างการมีส่วนร่วมของ ชุมชนด้วย 3.3 กลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่ ผลการศึ ก ษาพบว่ า กลุ่ ม พนั ก งานเจ้ า หน้ า ที่ เ ป็ น เพศชาย (ร้ อ ยละ 51.1) มากกว่าเพศหญิง (ร้อยละ 48.9) นับถือศาสนาพุทธมากที่สุด (ร้อยละ 97.0) ส่วนใหญ่ อยู่ในเขตเทศบาล (ร้อยละ 51.7) และเขต อบต. (ร้อยละ 39.4) ตามลาดับ มีระดับ การศึกษาปริญญาตรีมากที่สุด (ร้อยละ 61.7) โดยกลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่ที่สัมภาษณ์ เป็นข้าราชการตารวจเป็นส่วนใหญ่ คิดเป็นร้อยละ 31.1 รองลงมาเป็นสายงานอื่นๆ ซึ่ง เป็นลูกจ้างหรือพนักงานราชการ และข้าราชการสังกัดการปกครองส่วนท้องถิ่น คิดเป็น ร้อยละ 30.6 และร้อยละ 13.9 ตามลาดับ และหากจาแนกตามระดับตาแหน่ง ของกลุ่ม พนักงานเจ้าหน้าที่ที่สัมภาษณ์ ส่วนใหญ่เป็นระดับเจ้าหน้าที่ปฏิบัติการ/ชั้นประทวน คิดเป็นร้อยละ 54.4 รองลงมาเป็นผู้บริหารระดับต้น/เทียบเท่าสัญญาบัตรตั้งแต่ร้อยตรี คิดเป็นร้อยละ 18.3 ในประเด็นการรู้จักหรือเคยได้ยินกฎหมายควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พบว่า กลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่รู้จักหรือเคยได้ยินกฎหมายควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ร้อยละ 80.0 และไม่รู้หรือไม่เคยได้ยิน ร้อยละ 20.0 กลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่ที่ทราบว่าตนเอง เป็นพนักงานเจ้าหน้าที่ตามพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มีเพียงร้อยละ 53.3 และไม่ทราบถึงร้อยละ 41.7 ตามลาดับ ข้อสังเกต คือ อัตราการ รับทราบของกลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่มีเพียงครึ่งหนึ่งเท่านั้น ซึ่งนับว่าน้อยมากสาหรับ ผู้ซึ่งต้องเป็นผู้บังคับใช้กฎหมาย นอกจากนี้ จากการสอบถามกลุ่มตัวอย่างพนักงาน เจ้าหน้าที่ในประเด็นการทราบถึงบทลงโทษตามข้อกาหนดของกฎหมายอย่างถูกต้อง มีเพียงร้อยละ 41.1 และร้อยละ 37.2 ในคาถามว่า มีนาคม 2559

251

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ก) เจ้าหน้าที่ทราบหรือไม่ว่า การจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ให้กับบุคคลผู้มี อายุต่ากว่า 20 ปี มีโทษสถานใด ถ้าทราบโปรดระบุ ข) เจ้าหน้าที่ทราบหรือไม่ว่า การจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์นอกเวลาที่ กฎหมายกาหนด มีโทษสถานใด ถ้าทราบโปรดระบุ ผลการสารวจความรับรู้ของกลุ่มตัวอย่างที่รับรู้ในตัวบทกฎหมายอย่างถูกต้อง ดังกล่าวมี ความถูกต้ องแม่นยาเพียงร้อยละ 3.9 และร้อยละ 2.8 ตามลาดั บ เท่านั้ น นับว่าเป็นสัดส่วนที่น้อยมาก จึงควรมีการสนับสนุนส่งเสริม ให้ความรู้ที่ถูกต้องในการ ปฏิบัติหน้าที่แก่เจ้ าหน้าที่ที่เกี่ยวข้อง เนื่องจากหากไปปฏิบัติหน้าที่ที่มีผลกระทบต่อ ประชาชนโดยไม่มีอานาจหรือใช้อานาจหน้าที่ไม่ถูกต้องแล้ว อาจมีความรับผิดทั้งทาง แพ่ง ทางอาญา ทางปกครอง และทางวินัยได้ นอกจากนี้ จากการสารวจกลุ่มตัวอย่าง พนั ก งานเจ้ า หน้ า ที่ ใ นประเด็ น ประสบการณ์ ก ารพบเห็ น การกระท าความผิ ด ของ ผู้จาหน่ายและการเข้าดาเนินการของเจ้าหน้าที่ พบว่า เจ้าหน้าที่มีอัตราการพบเห็นการ กระทาความผิดของผู้จาหน่ายจาแนกตามความผิดตามกฎหมาย ประมาณร้อยละ 40 ของกลุ่มตัวอย่าง และเมื่อพบการกระทาผิดเหล่านั้น เจ้าหน้าที่ส่วนมากเลือกที่จะว่า กล่าวตักเตือนเป็นอันดับแรก รองลงมาคือ ไม่ดาเนินการใดๆ และเข้าจับกุมดาเนินคดี/ ปรับ น้อยที่สุดในทุกประเด็นความผิด ซึ่งผลดังกล่าวเป็นไปในทิศทางเดียวกันกับการ กระทาผิดของเยาวชน สะท้อนให้เห็นได้ชัดว่ากลุ่มพนักงานเจ้าหน้าที่เลือกที่จะใช้วิธีการ แบบละมุนละม่อมมากกว่าวิธีการบังคับใช้กฎหมายที่เข้มงวดเช่นเดียวกัน จึงควรเพิ่ม มาตรการการบังคับใช้กฎหมายของเจ้าหน้าที่ให้มีความเข้มงวด กวดขัน และสม่าเสมอ เช่น การจัดตั้งทีมออกตรวจตราร้านค้าจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์และสถานบันเทิง ต่างๆ (โดยไม่มีการแจ้งเตือนล่วงหน้า) หากพบว่า มีการฝ่าฝืนกระทาความผิดกฎหมาย ต้องดาเนินการขั้นเด็ดขาด หรือหากพบว่าเจ้าหน้าที่เองเป็ นผู้ละเว้นไม่ดาเนินการตาม กฎหมายก็จะต้องมีบทลงโทษที่เด็ด ขาดเช่นเดียวกัน อย่างไรก็ดี ในปัจจุบันปรากฏว่า มีการใช้เครือข่ายสังคมออนไลน์ เช่น Facebook ในการแจ้งเตือนการตั้งด่านหรือการ ปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ ซึ่งในจังหวัดเชียงรายพบว่ามีการใช้ช่องทางดังกล่าวอย่าง แพร่หลาย จึงสมควรที่จะต้องมีการดาเนินการเพื่อแก้ไขอุปสรรคในส่วนนี้ด้วย นอกจากนี้ เป็ น ที่ ท ราบกั น ว่ า ในการปฏิ บั ติ ห น้ า ที่ ข องเจ้ า หน้ า ที่ บ างราย มีประโยชน์ได้เสียเกี่ยวพันกับผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์หรือสถานบันเทิง เช่น เป็ น เจ้ า ของร้า นจ าหน่ า ยหรือสถานบั น เทิ ง เสี ย เองหรือมี หุ้น ส่ ว น เป็ น ต้ น จึ ง ควรมี มีนาคม 2559

252

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย มาตรการห้ามไม่ให้เจ้าหน้าที่เข้าไปมีผลประโยชน์เกี่ยวข้องกับเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ไม่ ว่าจะเป็นด้านใดๆ แต่ควรมีการเพิ่มแรงจูงใจในการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมาย เช่น การ กาหนดให้มีรางวัลจากการจับกุมผู้กระทาผิดกฎหมายควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ โดย การแบ่ ง เงิ น รางวั ล จากค่ า ปรั บ กรณี การจั บ กุม ผู้ จ าหน่ า ยหรื อสถานบั น เทิ ง ที่ ฝ่ า ฝื น กฎหมาย เป็นต้น ซึ่งค่าปรับในกรณีการฝ่าฝืนกฎหมายควรมีอัตราสูง เพื่อให้เกิดความ เกรงกลัวต่อกฎหมาย และเป็นแรงจูงใจในการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ โดยไม่ต้องเข้าไปมีผลประโยชน์เกี่ยวข้องกับการจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ 3.4 สถานการณ์ก ารเข้ าถึ ง เครื่องดื่ มแอลกอฮอล์ ของเยาวชนในจั งหวั ด เชียงราย จังหวัดเชียงรายมีสถานศึกษาที่มีชื่อเสียงหลายแห่งทั้งในระดับมัธยมศึกษาและ ระดับอุดมศึกษา มีเยาวชนจากจังหวัดใกล้เคียงและจากจังหวัดอื่นๆ ทั่วประเทศมา ศึกษาและอาศัยในจังหวัดเชียงรายจานวนมาก จากการขยายตัวในด้านต่างๆ ทาให้ จังหวัดเชียงรายเติบโตอย่างรวดเร็ว ปรากฏว่ามีสถานบันเทิงและร้านจาหน่ายเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์เกิดขึ้นจานวนมากในระยะ 5 ปีที่ผ่านมา ซึ่งกลุ่มเป้าหมายหรือลูกค้าส่วน ใหญ่ของสถานบันเทิงหรือร้านจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ก็คือเยาวชน ซึ่งในจังหวัด เชียงรายพบว่า เยาวชนที่อยู่ในวัยเรียนเป็นนักดื่มหน้าใหม่เพิ่มมากขึ้น เกิดปัญหาต่างๆ ตามมา เช่น อุบัติเหตุ สุขภาพ ปัญหาด้านการศึกษา รวมทั้งอาชญากรรม เป็นต้น ดังนั้น การบังคับใช้กฎหมายควบคุมเครื่องดื่ มแอลกอฮอล์ในจังหวัดเชียงรายอย่างเคร่งครัด และความร่วมมือร่วมใจของผู้เกี่ยวข้อง ตลอดจนการให้ความรู้ความเข้าใจและค่านิยมที่ ถูกต้องแก่เยาวชนจึงเป็นสิ่งจาเป็นเพื่อป้องกันและลดปัญหาจากการดื่มแอลกอฮอล์ของ เยาวชนในจังหวัดเชียงรายต่อไป 3.5 ข้อเสนอแนะ จากการศึก ษาประสิ ท ธิ ผ ลการบั ง คั บ ใช้ พ ระราชบั ญ ญั ติ ค วบคุ ม เครื่อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 ในเบื้องต้นจึงมีข้อสรุปและข้อเสนอแนะ ดังนี้ 1) พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 นี้ มีการบัญญัติให้ ผู้มี บ ทบาทหน้ า ที่ ที่ ขัดกับ วั ต ถุป ระสงค์ของกฎหมาย เข้า ไปควบคุม นโยบายในการ ควบคุ ม เครื่อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ จึ ง สมควรมี ก ารแก้ ไ ขในเรื่อ งองค์ป ระกอบที่ ม าของ มีนาคม 2559 253

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กรรมการในคณะกรรมการชุ ด ต่ า งๆ ที่ ก าหนดไว้ ใ นกฎหมาย ให้ ส อดคล้ อ งกั บ วัตถุประสงค์ของกฎหมาย รวมทั้งการให้บทบาทแก่สานักงานคณะกรรมการควบคุม เครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ ม ากกว่ า การเป็ น หน่ ว ยงานระดั บ กองอยู่ ใ นกรมควบคุ ม โรค กระทรวงสาธารณสุข ดังเช่นในปัจจุบัน 2) แม้กฎหมายจะมีเจตนารมณ์เพื่อช่วยป้องกันเด็กและเยาวชนมิให้เข้าถึง เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ได้โดยง่าย แต่โดยความเป็นจริงแล้ว ผู้มีหน้าที่รับผิดชอบไม่ได้ให้ ความส าคัญ กับ วั ต ถุป ระสงค์ ดั ง กล่ า ว เห็ น ได้ จ ากพระราชบั ญ ญั ติ ควบคุม เครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มิได้ให้คาจากัดความของเด็กและเยาวชนไว้เลย การที่กฎหมาย ฉบับใดฉบับหนึ่งซึ่งได้ตราขึ้นจะบรรลุวัตถุประสงค์ตามเจตนารมณ์ของการร่างได้นั้น นอกจากตัวบทบัญญัติที่จะต้องมีความชัดเจน เพื่อป้องกันการตีความหรือการใช้ดุลพินิจ ที่แตกต่างกันแล้ว เจ้ าหน้าที่ของรัฐจะต้องตระหนักถึงความส าคัญของการบังคับใช้ กฎหมายอย่างเคร่งครัด รวมทั้งผู้บริโภคและผู้จาหน่ายต้องตระหนักถึงพิษภัยที่จะเกิด แก่สั ง คมและประชาชน ทั้ ง ผู้ บ ริโ ภค ผู้ จ าหน่ า ย และเจ้ า หน้ า ที่ จึ ง ต้ องปรับ เปลี่ ย น ทัศนคติที่มีต่อการปฏิบัติตามกฎหมายและการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 รวมทั้งกฎหมายอื่นๆ ที่เกี่ยวข้องอย่างเคร่งครัด เพื่อให้บรรลุ เจตนารมณ์ของกฎหมายดังกล่าวต่อไป 3) พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 32 วรรค หนึ่ ง ห้ า มมิ ให้ผู้ ใดโฆษณาเครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์ หรือแสดงชื่ อหรือเครื่องหมายของ เครื่องดื่มแอลกอฮอล์อันเป็นการอวดอ้างสรรพคุณหรือชักจูงใจให้ผู้อื่นดื่มโดยตรงหรือ โดยอ้อม แต่มาตรา 32 วรรคสอง อนุญาตให้ผู้ผลิตโฆษณาเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ใน รูปแบบที่กาหนดไว้ได้ ซึ่งแม้กฎหมายจะกาหนดเงื่อนไขว่าเฉพาะการให้ข้อมูลข่าวสาร และความรู้ในเชิงสร้างสรรค์สังคม แต่ในความเป็นจริงผู้ผลิตซึ่งมีปกติในทางการค้า แสวงหาผลกาไร ย่อมโฆษณาเพื่อให้ผู้บริโภคจดจาในสินค้า เพื่อประโยชน์ในทางการค้า นั่นเอง ดังจะเห็นได้จากการโฆษณาเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ ของผู้ผลิตในสื่อต่างๆ อย่าง แพร่หลาย ซึ่งมีอิทธิพลต่อผู้บริโภคอย่างมาก สิ่งที่มาตรา 32 วรรคสองกาหนดไว้ จึงไม่ ตอบสนองต่ อ วั ต ถุ ป ระสงค์ ใ นการป้ อ งกั น มิ ใ ห้ เ ด็ ก และเยาวชนเข้ า ถึ ง เครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ ไ ด้ โ ดยง่ า ย นอกจากนี้ การที่ ผู้ ผ ลิ ต เข้า ไปมี ส่ ว นสนั บ สนุ น ในกิจ กรรม ของภาครัฐ ซึ่งหลีกเลี่ย งการโฆษณาเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในกิจ กรรมดั งกล่ าวไม่ไ ด้ การกระทาดังกล่าวจึงเป็นอุปสรรคโดยตรงต่อการบังคับใช้กฎหมายควบคุมเครื่องดื่ม มีนาคม 2559

254

ประสิทธิผลการบังคับใช้พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 กับ สถานการณ์การเข้าถึงเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของเยาวชนในจังหวัดเชียงราย แอลกอฮอล์ ภาครัฐ จึง ควรมีน โยบายและมาตรการที่ ไม่ ให้หน่ว ยงานภาครัฐ รับ การ สนับสนุนในการจัดกิจกรรมต่างๆ จากผู้ผลิตหรือผู้จาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์หรือ สถานบันเทิงด้วย 4) ควรมีการเพิ่มบทกาหนดโทษการฝ่าฝืนข้อห้ามในพระราชบัญญัติควบคุม เครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์ หรือการบั ง คับ ใช้ กฎหมายที่ มีอยู่ อย่ า งเคร่ง ครัด และยกเลิ ก อ านาจของคณะกรรมการควบคุ ม เครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ ในมาตร า 45 แห่ ง พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 ที่ให้อานาจเปรียบเทียบปรับ แทนการดาเนินคดีอาญาในทุกฐานความผิด โดยเมื่อมีการเสียค่าปรับตามที่เปรียบเทียบ ปรับแล้วให้ถือว่าคดีอาญาเลิกกันตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาคดีอาญานั้น ทาให้ บทบัญญัติต่างๆ ที่กาหนดโทษไว้ไม่ได้รับความเคารพเกรงกลัวอย่างแท้จริง 5) นอกจากการแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 ยั ง มี ก ฎหมายที่ เ กี่ ย วข้ อ งที่ ต้ อ งได้ รั บ การแก้ ไ ขหรื อ ยกร่ า งใหม่ เ พื่ อ ให้ สอดคล้ อ งกั บ สถานการณ์ ห รื อ บริ บ ทของสั ง คมที่ เ ปลี่ ย นแปลงไปด้ ว ย คื อ พระราชบัญญัติสถานบริการ พ.ศ. 2509 และพระราชบัญญัติสุรา พ.ศ. 2493 ที่ต้อง สร้างการมีส่วนร่วมของชุมชน โดยให้มีคณะกรรมการชุมชนมีอานาจหน้าที่เกี่ยวกับการ ออกใบอนุ ญ าต ต่ อ ใบอนุ ญ าต และเพิ ก ถอนใบอนุ ญ าต ร้ า นจ าหน่ า ยเครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ และการจั ด ตั้ง สถานบริการในเขตชุม ชนของตน แทนเจ้ า พนั กงานฝ่ า ย ปกครองซึ่งเป็นผู้มีอานาจในปัจจุบัน เพื่อให้ประชาชนในท้องถิ่นได้มีส่วนในการตัดสินใจ และกาหนดทิ ศทางความเป็น ไปเกี่ย วกับ นโยบายการควบคุม เครื่องดื่ ม แอลกอฮอล์ ภายในชุมชนของตนเอง การแก้ไขปัญหาอันเกิดจากการดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์นั้นจาเป็นต้ องได้รับ ความร่วมมือร่วมใจจากทุกฝ่าย ทั้งผู้บริโภค ผู้จาหน่าย และพนักงานเจ้าหน้าที่ สาหรับ ในด้ า นผู้ บ ริ โ ภคซึ่ ง เป็ น เยาวชนนั้ น สถาบั น ทางสั ง คมที่ ส าคั ญ 3 สถาบั น คือ บ้ า น โรงเรียนหรือสถานศึกษา และวัด ต้องมีบทบาทเชิงรุกและบูรณาการความร่วมมือใน การให้ความรู้ความเข้าใจและทัศนคติที่ถูกต้องต่อการดื่มเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ เพื่อให้ เยาวชนมี ค วามรู้ ค วามเข้ า ใจและตระหนั ก ในพิ ษ ภั ย อั น เกิ ด จากการดื่ ม เครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ ทั้งในทางเศรษฐกิจและสังคม มีนาคม 2559

255

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปัญหาเร่งด่วนเกี่ยวกับการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในขณะนี้ คือ การตั้ง สถานบริการและการจาหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์บริเวณรอบสถานศึกษา การโฆษณา การจัดรายการส่งเสริมการขายทั้งจากผู้ผลิตและผู้จาหน่ายอย่างเปิดเผยโดยไม่เกรงกลัว ต่อกฎหมาย อันเนื่องมาจากเจ้าหน้าที่ของรัฐไม่บังคับใช้กฎหมายอย่างจริงจัง จึงควรมี การศึกษาเพื่อนาไปสู่ การเปลี่ยนแปลงในเชิงนโยบายอย่างเป็นรูปธรรม เนื่องจากเด็ก และเยาวชนเป็นกลุ่มที่ได้รับผลกระทบโดยตรง ท้ายที่ สุดจะกลายเป็นปัญหาของสังคม โดยรวม

มีนาคม 2559

256

การนําสัญญาบริการมาปรับใช้ในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียมในประเทศไทย The Adoption of Service Contracts in Upstream Petroleum Industry in Thailand รัฐพงศ์ สุภาภา*

บทคัดย่อ พระราชบั ญ ญั ติ ปิ โ ตรเลี ย ม พ.ศ. 2514 และพระราชบั ญ ญั ติ ภ าษี เ งิ น ได้ ปิ โ ตรเลี ย ม พ.ศ. 2514 กําหนดให้นักลงทุนที่จะทําการลงทุนในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียมในประเทศไทยจะต้องเข้าทําสัญญากับรัฐ ในรูปแบบ ‘สัญญาสัมปทาน’ ปัจจุบันประเทศไทยกําลังแก้ไขกฎหมายปิโตรเลียมทั้งสองฉบับข้างต้น โดยล่าสุด คณะรัฐมนตรีมีมติเห็นชอบให้นํา ‘สัญญาแบ่งปันผลผลิต’ และ ‘สัญญาบริการ’ มาใช้เป็นทางเลือกเพิ่มเติมกับ สัญญาสัมปทาน บทความฉบั บ นี้วิ จ ารณ์ นโยบายของรัฐ บาลที่จ ะนํ าสั ญ ญาบริ ก ารมากํา หนดนิ ติสั ม พัน ธ์ท างสัญ ญา ระหว่างรัฐผู้รับการลงทุนและนักลงทุน โดยจะมุ่งเน้นศึกษาลักษณะทางกฎหมายของสัญญาบริการและวิธีการ ปรับใช้สัญญาบริการจากต่างประเทศ บทความฉบับนี้เสนอแนะว่าประเทศไทยไม่ควรจะนําสัญญาบริการแบบมี ความเสี่ยงมาปรับใช้ แต่ประเทศไทยอาจจะนําสัญญาบริการแบบไร้ความเสี่ยงมาปรับใช้กับแปลงปิโตรเลียมที่ ใกล้จะหมดสัญญาการผลิต แต่ยังคงสามารถให้ผลผลิตปิโตรเลียมในเชิงพาณิชย์ได้อยู่ คําสําคัญ: ธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียม, สัญญาบริการ, กฎหมายปิโตรเลียม

น.บ. มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, LL.M. in Oil and Gas Law, LL.M. in International Commercial Law, Ph.D., University of Aberdeen, Scotland, United Kingdom, อาจารย์ประจําคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยกรุงเทพ.

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Abstract The Petroleum Act, B.E. 2514 and the Petroleum Income Taxation Act, B.E. 2514 oblige the investors to conclude the ‘concession contract’ with the host state when making investment in the upstream petroleum industry in Thailand. Currently, Thailand is reforming the above mentioned petroleum legislations. According to the recent cabinet resolution, the ‘production sharing contract’ and the ‘service contract’ would be introduced as an additional option to the concession contract. This article criticizes the government policy that adopts the service contract for governing contractual relationship between the host state and the upstream investors. The article will focus on the legal characteristics of the service contract, and examine the manner in which other countries adopt service contracts. The article proposes that Thailand should not adopt the risk service contract, but Thailand may apply the non-risk service contract to the petroleum field that still produces commercial production but its production period under the contract will expire soon. Keywords: Upstream Petroleum Industry, Service Contracts, Petroleum Law 1. บทนํา ประเทศไทยกําลังแก้ไขกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการลงทุนในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียม ภายใต้ กฎหมายเดิม คือ พระราชบัญญัติปิโตรเลียม พ.ศ. 2514 และพระราชบัญญัติภาษีเงินได้ปิโตรเลียม พ.ศ. 2514 ได้กําหนดให้นักลงทุนที่ต้องการสํารวจและผลิตปิโตรเลียมในประเทศไทยจะต้องเข้าทําสัญญากับรัฐในรูปแบบ ของ ‘สั ญ ญาสั ม ปทาน’ (Concession Contract)1 ล่ า สุ ด คณะรั ฐ มนตรี มี ม ติ ใ ห้ นํ า ‘สั ญ ญาแบ่ ง ปั น ผลผลิ ต ’ (Production Sharing Contract) และ ‘สัญญาบริการ’ (Service Contract) มาใช้เป็นทางเลือกเพิ่มเติมกับ สัญญาสัมปทาน2 มติดังกล่าวตอบรับข้อเสนอแนะจากรายงานของคณะกรรมาธิการวิสามัญศึกษาปัญหาการ บังคับใช้พระราชบัญญัติปิโตรเลียม พ.ศ. 2514 และพระราชบัญญัติภาษีเงินได้ปิโตรเลียม พ.ศ. 2514 ที่ยืนยันว่า ระบบสัญญาสัมปทานที่ใช้มาเป็นระยะเวลากว่าสี่สิบปีนั้น ไม่สามารถตอบสนองต่อบริบทของประเทศไทยใน ปัจจุบันที่มีความเปลี่ยนแปลงทั้งทางด้านเศรษฐกิจ สังคม สิ่งแวดล้อม และประชาชน3 การนําสัญญาบริการและ 1

มาตรา 23 พระราชบัญญัติปิโตรเลียม พ.ศ. 2514 มติคณะรัฐมนตรีวันที่ 8 ธันวาคม พ.ศ. 2558 เรื่องร่างพระราชบัญญัติปิโตรเลียม (ฉบับที่ ..) พ.ศ. .... และร่าง พระราชบัญญัติภาษีเงินได้ปิโตรเลียม (ฉบับที่ ..) พ.ศ. .... รวม 2 ฉบับ 3 รายงานผลการพิจารณาศึกษาจากคณะกรรมาธิการวิสามัญศึกษาปัญหาการบังคับใช้ พระราชบัญญัติปิโตรเลียม พ.ศ. 2514 และพระราชบัญญัติภาษีเงินได้ปิโตรเลียม พ.ศ. 2514, (12 พฤษภาคม พ.ศ. 2558), หน้า 4, 7, 116 และ 134. 2

การนําสัญญาบริการมาปรับใช้ในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียมในประเทศไทย สัญญาแบ่งปันผลผลิตมาใช้เพิ่มเติมกับสัญญาสัมปทานจะ “ลดความเคลือบแคลงสงสัยในการบริหารจัดการ ทรัพยากรปิโตรเลียม และเพื่อเกิดประโยชน์สูงสุดในลักษณะพึ่งพาตนเองของประเทศชาติและประชาชนอย่าง แท้จริง”4 ในขณะนี้ การเปลี่ยนแปลงกฎหมายปิโตรเลียมเพื่อให้สามารถรองรับกับสัญญาบริการและสัญญา แบ่ง ปันผลผลิ ตกําลังอยู่ใ นขั้นตอนการพิ จารณาและตรวจสอบของสํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา หาก นโยบายของรัฐบาลในการนําสัญญาแบ่งปันผลผลิตและสัญญาบริการมาใช้เป็นทางเลือกเพิ่มเติมกับสัญญา สัมปทานสําเร็จลุล่วง ประเทศไทยจะต้องใช้สัญญาสํารวจและผลิตปิโตรเลียมถึงสามประเภทในการกําหนดสิทธิ หน้าที่ และผลประโยชน์ระหว่างรัฐผู้รับการลงทุนและนักลงทุน บทความฉบับนี้จะศึกษาและวิจารณ์นโยบายดังกล่าวว่ามีความเหมาะสมหรือไม่ที่รัฐบาลจะนําสัญญา บริการมาใช้ในการกําหนดสิทธิ หน้าที่ และแบ่งปันผลประโยชน์จากทรัพยากรปิโตรเลียมระหว่างรัฐและนัก ลงทุน การศึกษาจะมุ่งเน้นวิเคราะห์ลักษณะทางกฎหมายและวิธีการปรับใช้สัญญาบริการเป็นหลัก ส่วนสัญญา สัมปทานและสัญญาแบ่งปันผลผลิตผู้เขียนได้เคยทําการอธิบาย เปรียบเทียบ และให้ความเห็นไว้ในบทความฉบับ อื่นแล้วว่าประเทศไทยไม่จําเป็นต้องนําสัญญาแบ่งปันผลผลิตมาปรับใช้เพิ่มเติมกับสัญญาสัมปทาน5 เพื่อไม่ให้มี เนื้อหาที่ซ้ําซ้อนกัน บทความฉบับนี้จึงจะมุ่งเน้นศึกษาในส่วนของสัญญาบริการเพียงอย่างเดียวและอ้างอิงถึง สัญญาสัมปทานและสัญญาแบ่งปันผลผลิตในกรณีที่จําเป็นเท่านั้น เนื้อหาการศึกษาจะประกอบไปด้วยสี่ส่วน ในส่วนแรกจะทําการอธิบายลักษณะทางกฎหมายที่สําคัญ ของสัญญาบริการในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียมและจําแนกประเภทของสัญญาดังกล่าว ส่วนที่สองจะ ทําการศึกษากรณีของต่างประเทศโดยจะอธิบายถึงเหตุผลที่ประเทศเหล่านี้นําสัญญาบริการมาปรับใช้ในธุรกิจ สํารวจและผลิตปิโตรเลียมของตน ส่วนที่สามจะนําผลการศึกษาทั้งหมดข้างต้นมาปรับกับข้อเท็จจริงในประเทศ ไทย และวิเคราะห์ว่าประเทศไทยสมควรที่จะนําสัญญาบริการมาปรับใช้หรือไม่ และควรนําสัญญาบริก าร ประเภทไหนมาใช้ควบคู่ไปกับสัญญาสัมปทาน รวมไปถึงพิจารณาว่าควรปรับแต่งสัญญาบริการให้มีลักษณะ อย่างไรเพื่อให้ตอบสนองต่อบริบทของประเทศไทยในปัจจุบัน ส่วนสุดท้ายจะเป็นบทสรุปและข้อเสนอแนะต่อ นโยบายของรัฐบาลที่ต้องการนําสัญญาบริการมาปรับใช้ในการพัฒนาทรัพยากรปิโตรเลียมในประเทศ

เรื่องเดียวกัน, หน้า 4. รัฐพงศ์ สุภาภา, “การนําสัญญาแบ่งปันผลผลิตมาปรับใช้ในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียมในประเทศไทย” วารสาร นิติศาสตร์มหาวิทยาลัยนเรศวร, กําลังอยู่ในขั้นตอนการพิจารณา 5

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2. สัญญาบริการ 2.1 ลักษณะทางกฎหมายที่สําคัญของสัญญาบริการ สัญญาบริการ หมายถึง สัญญาที่รัฐในฐานะเป็นผู้ถือครองทรัพยากรปิโตรเลียมที่อยู่ในอาณาเขต ของตน อนุญาตให้นักลงทุนเข้ามาแสวงหากําไรจากทรัพยากรปิโตรเลียมภายใต้ข้อกําหนดที่ได้ตกลงกันไว้ โดย รัฐและนักลงทุนได้ตกลงเกี่ยวกับสิทธิ หน้าที่ อาณาเขตในการสํารวจและผลิตปิโตรเลียม ระยะเวลา และส่วน แบ่ งรายได้ จ ากการพัฒ นาทรั พ ยากรปิ โตรเลีย ม7 สัญ ญาบริ ก ารจึ ง เป็น สัญ ญาที่มี ความคล้ ายคลึ งกั บสั ญ ญา สัมปทานและสัญญาแบ่งปันผลผลิตในประเด็นที่ว่าสัญญาทั้งสามประเภทล้วนเป็นสัญญาที่ทําขึ้นเพื่อกําหนดนิติ สัมพันธ์ทางสัญญาระหว่างรัฐและนักลงทุนในการพัฒนาแหล่งทรัพยากรปิโตรเลียม (Host Government Contracts) อย่างไรก็ตาม สัญญาบริการมีลักษณะทางกฎหมายเฉพาะตัวที่มีความแตกต่างจากสัญญาสัมปทาน และสัญญาแบ่งปันผลผลิตอยู่หลายประการ 6

หนึ่งในความแตกต่างประการสําคัญนั้นก็คือ ประเด็นของสถานะทางกฎหมายของนักลงทุน นักลงทุนที่ เข้าทําสัญญากับรัฐผู้รับการลงทุนในรูปแบบของสัญญาบริการจะมีสถานะทางกฎหมายเป็นเพียง ‘คู่สัญญา’ (contractor) ซึ่งแตกต่างจากการลงทุนในรูปแบบสัญญาสัมปทานที่นักลงทุนมีสถานะทางกฎหมายเป็น ‘ผู้ได้รับ สัมปทาน’8 (concessionaire) สถานะที่แตกต่างกันนี้ส่งผลอย่างมีนัยสําคัญต่อการได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ในผลผลิต ปิโตรเลียมของนักลงทุน นักลงทุนผู้ได้รับสัมปทานมีสิทธิในการเป็นเจ้าของทรัพยากรปิโตรเลียมในส่วนที่ตน สามารถผลิตปิโตรเลียมขึ้นมาจากหลุมได้สําเร็จ ส่วนปิโตรเลียมที่ยังอยู่ในแหล่งกําเนิด (petroleum in situ) จะยังคงตกอยู่ในความครอบครองของรัฐ ในทางตรงกันข้าม นักลงทุนที่เป็นคู่สัญญากับรัฐภายใต้สัญญาบริการ จะไม่สามารถได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ในผลผลิตปิโตรเลียมแต่อย่างใด แต่นักลงทุนในฐานะคู่สัญญาก็มีสิทธิทางสัญญา ที่จะได้รับค่าตอบแทนในการทําหน้าที่ให้บริการรัฐในการพัฒนาแหล่งทรัพยากรปิโตรเลียมเป็นจํานวนเงินตาม สัดส่วนที่ได้ตกลงกันไว้ภายใต้สัญญา9 6

ประเทศส่วนใหญ่กําหนดให้ทรัพยากรปิโตรเลียมเป็นสมบัติส่วนรวมของคนในชาติ (sovereign or public ownership) และรัฐเป็นผู้มีอํานาจในการวางนโยบายและบริหารจัดการเพื่อพัฒนาทรัพยากรปิโตรเลียมให้เกิดประโยชน์สูงสุดต่อประชาชน แต่ก็มี บางประเทศ เช่น สหรัฐอเมริกา และแคนาดา ที่กําหนดให้เอกชนมีกรรมสิทธิ์ในทรัพยากรปิโตรเลียม (private ownership) ที่อยู่ ภายในอาณาเขตที่ดินที่เอกชนผู้นั้นเป็นเจ้าของ โปรดดูรายละเอียดใน Ernest E. Smith and others, International petroleum transactions, 3rd edition (Colorado: Rocky Mountain Law Foundation, 2010), p. 180. 7 Kim Talus, Scott Looper and Steven Otillar, “Lex Petrolea and the internationalization of petroleum agreements: focus on Host Government Contracts” Journal of World Energy Law & Business 5 (3) (September 2012) : p.1181, p.186. 8 Carole Nakhle, Petroleum taxation: sharing the oil wealth: a study of petroleum taxation yesterday, today and tomorrow (London: Routeledge, 2008), pp. 32-36. 9 AFM Maniruzzaman, “The new generation of energy and natural resources development agreements: some reflections” Journal of Energy and Natural Resources Law 11 (4) (November 1993) : p. 208, p.215.

การนําสัญญาบริการมาปรับใช้ในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียมในประเทศไทย ฉะนั้น นักลงทุนผู้ได้รับสัมปทานและนักลงทุนที่เป็นคู่สัญญากับรัฐภายใต้สัญญาบริการจะได้รับ ผลประโยชน์จากการพัฒนาทรัพยากรปิโตรเลียมในรูปแบบที่แตกต่างกัน นักลงทุนที่มีสถานะเป็นผู้รับสัมปทาน จะมีกรรมสิทธิ์ในผลผลิตปิโตรเลียมโดยตรง (a propriety right) จึงมีสิทธิในการขาย หรือจําหน่ายผลผลิต ปิโตรเลียมภายใต้ข้อจํากัดบางประการที่ได้ตกลงไว้กับรัฐ ในทางตรงกันข้าม นักลงทุนที่มีสถานะเป็นเพียง คู่สัญญาภายใต้สัญญาบริการ จะไม่มีกรรมสิทธิ์ในผลผลิตปิโตรเลียมแต่อย่างใด แต่นักลงทุนมีสิทธิตามสัญญา (a contractual right) ที่จะได้รับค่าตอบแทนในการบริการจากรัฐในรูปแบบจํานวนเงินตามสัดส่วนที่ได้ตกลงกัน ไว้10 หากเทียบเคียงระหว่างสัญญาบริการและสัญญาแบ่งปันผลผลิต สัญญาทั้งสองแบบมีความคล้ายคลึงกัน ในทางกฎหมายเป็นอย่างมาก เนื่องจากนักลงทุนที่ทําการลงทุนภายใต้รูปแบบสัญญาทั้งสองประเภทนี้จะไม่ สามารถได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ในผลผลิตปิโตรเลียมแต่อย่างใด เพราะนักลงทุนมิได้เป็นผู้ได้รับสัมปทาน แต่มีสถานะ ทางกฎหมายเป็นเพียงคู่สัญญาที่ทําหน้าที่ช่วยเหลือรัฐในการสํารวจและผลิตปิโตรเลียมเท่านั้น นักลงทุนที่ลงทุน ภายใต้สัญญาบริการและแบ่งปันผลผลิตจึงมีเพียงสิทธิตามสัญญาที่จะได้รับค่าตอบแทนจากรัฐ อย่างไรก็ตาม สัญญาทั้งสองประเภทก็มีความแตกต่างกันในประเด็นของรูปแบบค่าตอบแทนที่นักลงทุน จะได้รับจากรัฐผู้รับการลงทุนภายใต้สัญญาบริการ นักลงทุนจะได้รับค่าตอบแทนจากรัฐเป็นตัวเงิน (in cash) ส่วนภายใต้สัญญาแบ่งปันผลผลิต นักลงทุนจะได้ค่าตอบแทนจากรัฐในรูปแบบของผลผลิตปิโตรเลียม (in kind) ในบางกรณีนักลงทุนที่เข้าทําสัญญาบริการกับรัฐอาจจะได้รับค่าตอบแทนในรูปแบบผลผลิตปิโตรเลียมแทนการ ได้รับในรูปแบบตัวเงิน11 หรือในบางกรณีสัญญาบริการก็ให้สิทธิแก่นักลงทุนในการครอบครองผลผลิตปิโตรเลียม โดยการให้สิทธินักลงทุนซื้อผลผลิตปิโตรเลียมจากรัฐในแปลงที่นักลงทุนทําการลงทุนในราคาตลาดหรือในราคา พิเศษที่ตกลงกันระหว่างรัฐและนักลงทุน (Buy-back contract)12 ซึ่งทั้งสองกรณีนี้ส่งผลทําให้สัญญาบริการ และสัญญาแบ่งปันผลผลิตมีความคล้ายคลึงกันเป็นอย่างมากในประเด็นของรูปแบบของผลตอบแทนที่นักลงทุน จะได้รับ13

Energy Charter Secretariat, Taxation along the oil and gas supply chain: international pricing mechanisms for oil and gas, (Brussels: Energy Charter Secretariat, 2008), p. 25. 11 Jubilee Easo, “Licences, concessions, production sharing agreements and service contracts” in, Oil and Gas: a Practical Handbook, Geoffrey P Turbervill (ed). (London: Globe Business Publishing, 2009), p.28, p.37. 12 Moh Naseem and Samen Naseem, “World petroleum regimes” in Research Handbook on International Energy Law, Kim Talus (ed). (Northampton: Edward Elgar, 2014) : p.149, p.176. 13 Silva Tordo, Fiscal systems for hydrocarbons (Washington, D.C.: The World Bank, 2007), p.8.

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2.2 ประเภทของสัญญาบริการ สัญญาบริการในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียมสามารถจําแนกได้เป็นสองประเภท คือ ‘สัญญาบริการ แบบมีความเสี่ยง’ (Risk Service Contract) และ ‘สัญญาบริการแบบไร้ความเสี่ยง’ (Non-Risk Service Contract) ความเสี่ยงในกรณีนี้หมายถึงภาระความเสี่ยงที่นักลงทุนจะต้องแบกรับในการพัฒนาแหล่งปิโตรเลียม ภายใต้สัญญาบริการแบบมีความเสี่ยง นักลงทุนเป็นผู้แบกรับความเสี่ยงดังกล่าว ส่วนภายใต้สัญญาบริการแบบไร้ ความเสี่ยงรัฐเป็นผู้แบกรับความเสี่ยงด้วยตนเอง14 2.2.1 สัญญาบริการแบบมีความเสีย่ ง (Risk Service Contract) สั ญ ญาบริ ก ารแบบมี ค วามเสี่ ย งกํ า หนดหน้ า ที่ ใ ห้ นั ก ลงทุ น ดํ า เนิ น กิ จ กรรมการสํ า รวจและพั ฒ นา ปิโตรเลียมโดยใช้เงินลงทุนของตนเอง และยังมีหน้าที่จัดหาบุคลากรที่มีความชํานาญและอุปกรณ์เทคโนโลยีที่มี ความทันสมัยมาใช้ในการดําเนินกิจกรรมดังกล่าว ในกรณีที่นักลงทุนไม่ประสบความสําเร็จในการค้นพบแหล่ง ปิโตรเลียม หรือไม่สามารถพัฒนาแหล่งปิโตรเลียมให้มีศักยภาพในเชิงพาณิชย์ได้สําเร็จ นักลงทุนจะต้องแบก รับภาระค่าใช้จ่ายต่างๆ ในกิจกรรมการสํารวจและพัฒนาปิโตรเลียมด้วยตนเอง และไม่สามารถเรียกร้องให้รัฐ ชดใช้คา่ ใช้จ่ายดังกล่าวคืนให้กับนักลงทุนแต่อย่างใด ในทางตรงกันข้าม หากนักลงทุนค้นพบและสามารถพัฒนา แหล่งปิโตรเลียมให้มีศักยภาพในเชิงพาณิชย์ได้สําเร็จ รัฐจะเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายในการดําเนินกิจกรรมการสํารวจ และพัฒนาปิโตรเลียมให้กับนักลงทุน โดยรัฐจะจ่ายเงินคืนให้กับนักลงทุนเสมือนกับว่ารัฐกู้ยืมเงินนักลงทุนมา ใช้ ใ นการสํ า รวจและพั ฒ นาแหล่ ง ปิ โ ตรเลี ย มด้ ว ยตั ว ของรั ฐ เอง โดยส่ ว นมากค่ า ใช้ จ่ า ยในการสํ า รวจแหล่ ง ปิโตรเลียมนั้น นักลงทุนจะได้รับการการชดใช้โดยปราศจากดอกเบี้ย (loan without interests) ส่วนค่าใช้จ่าย ในการพัฒนาแหล่งปิโตรเลียมนั้น นักลงทุนจะได้รับการชดใช้พร้อมกับดอกเบี้ย (loan with interests)15 หลั ง จากที่ นั ก ลงทุ น สามารถพั ฒ นาแหล่ ง ปิ โ ตรเลี ย มให้ มี ศั ก ยภาพในเชิ ง พาณิ ช ย์ ไ ด้ สํ า เร็ จ แปลง ปิโตรเลียมดังกล่าวจึงสามารถสร้างรายได้ที่เกิดจากการพัฒนาทรัพยากรปิโตรเลียม นักลงทุนมีหน้าที่ที่จะต้องส่ง มอบแปลงปิโตรเลียมที่สามารถสร้างรายได้คืนให้กับรัฐนับตั้งแต่วันที่มีการผลิตปิโตรเลียมในเชิงพาณิชย์ หรือ ภายหลังจากวันดังกล่าวตามที่รัฐและนักลงทุนได้ตกลงกัน (handover date)16 โดยรัฐจะเป็นผู้มีอํานาจบริหาร กิจกรรมการผลิตด้วยตนเองอย่างสมบูรณ์ โดยไม่ต้องพึ่งพาทรัพยากรทางการเงินและทรัพยากรบุคคลจากนัก ลงทุนอีกต่อไป โดยนักลงทุนมีสิทธิที่จะได้รับส่วนแบ่งผลประโยชน์จากแปลงปิโตรเลียมที่ส่งคืนให้กับรัฐตาม

Anthony Patten, “Service agreements” in The encyclopaedia of oil and gas law volume one: upstream, Eduardo G. Pereira (ed). (London: Global Law and Business, 2014), pp.51-52. 15 Claude Duval and others, International petroleum exploration and exploitation agreement: legal, economic and policy aspects, 2 edition, (New York: Barrow Publication, 2009), p.89. 16 Ibid, p.86.

การนําสัญญาบริการมาปรับใช้ในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียมในประเทศไทย อัตราส่วนที่ได้ตกลงกันไว้ภายใต้สัญญาและภายใต้กําหนดระยะเวลา17 โดยส่วนมากรายได้ที่นักลงทุนได้รับนี้ จะต้องนําไปจ่ายภาษีเงินได้หรือในบางกรณีบรรษัทน้ํามันแห่งชาติของรัฐจะจ่ายภาษีในส่วนนี้แทนนักลงทุน18 แต่ นักลงทุนจะได้รับการยกเว้นมิต้องจ่ายภาษีเงินได้ปิโตรเลียม เพราะรายได้ในส่วนนี้มิได้มาจากการใช้ประโยชน์ จากผลผลิตปิโตรเลียมโดยตรง แต่เป็นค่าบริการที่นักลงทุนใช้ความสามารถและทรัพยากรของตนช่วยรัฐในการ สํารวจและผลิตปิโตรเลียมได้สําเร็จ มีข้อสังเกตว่า สัญญาบริการแบบมีความเสี่ยงนี้ มีความคล้ายคลึงกับสัญญาสัมปทานและสัญญาแบ่งปัน ผลผลิตในประเด็นเรื่องภาระหน้าที่และความเสี่ยงในการสํารวจและพัฒนาปิโตรเลียมที่นักลงทุนจะต้องแบกรับ ภายใต้สัญญาทั้งสามประเภท รัฐผลักภาระหน้าที่พร้อมทั้งความเสี่ยงในการสํารวจและพัฒนาปิโตรเลียมให้ตกอยู่ กับนักลงทุน โดยรัฐจะมีสิทธิได้รับส่วนแบ่งรายได้ภายหลังจากที่แปลงปิโตรเลียมได้รับการพัฒนาจากนักลงทุน จนมีศักยภาพในการผลิตในเชิงพาณิชย์ ด้วยเหตุที่การสํารวจและพัฒนาแหล่งปิโตรเลียมนั้น เป็นขั้นตอนที่ใช้ระยะเวลานานนับสิบปี มีความ เสี่ยงสูง และมีค่าใช่จ่ายสูงเป็นอย่างมาก ในขณะที่ขั้นตอนในการผลิตนั้น เป็นขั้นตอนที่ดําเนินการได้ง่ายกว่า ขั้นตอนการสํารวจและพัฒนาปิโตรเลียม อีกทั้งยังเป็นขั้นตอนที่มีความเสี่ยงต่ํากว่าสามารถสร้างรายได้จากการ พัฒนาแปลงปิโตรเลียมได้ทันที ด้วยเหตุนี้ สัญญาบริการแบบมีความเสี่ยงจึงกําหนดหน้าที่ให้นักลงทุนต้อง ส่งมอบแปลงปิโตรเลียมที่ได้รับการพัฒนาจนประสบความสําเร็จแล้วให้กับรัฐ และรัฐเข้ามาบริหารจัดการแหล่ง ปิโตรเลียมในขั้นตอนการผลิตซึ่งเป็นขั้นตอนที่บริหารจัดการง่ายกว่าและมีความเสี่ยงที่ต่ํากว่า อย่างไรก็ตาม สัญญาบริการแบบมีความเสี่ยงก็มีความแตกต่างกับสัญญาสัมปทานและสัญญาแบ่งปัน ผลผลิต เนื่อ งจากภายใต้สั ญญาสัมปทานและสัญ ญาแบ่ง ปันผลผลิต นั ก ลงทุนไม่ มีห น้าที่ ต้อ งส่ งมอบแปลง ปิโตรเลียมที่ได้รับการพัฒนาจากนักลงทุนจนมีศักยภาพในการผลิตปิโตรเลียมเชิงพาณิชย์คืนให้กับรัฐแต่อย่างใด ซึ่งตรงกันข้ามกับสัญญาบริการแบบมีความเสี่ยงที่บังคับให้มีการส่งมอบแปลงปิโตรเลียมคืนให้กับรัฐ 2.2.2 สัญญาบริการแบบไร้ความเสีย่ ง (Non-Risk Service Contract or Pure Service Contract) สัญญาบริการแบบไร้ความเสี่ยงเป็นสัญญาที่แตกต่างจากสัญญาสัมปทาน สัญญาแบ่งปันผลผลิต และ สัญญาบริการแบบมีความเสี่ยงเป็นอย่างยิ่ง เนื่องจากตามที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น สัญญาสามประเภทหลัง กําหนดให้นักลงทุนต้องแบกรับภาระค่าใช้จ่ายและความเสี่ยงจากการสํารวจและพัฒนาผลิตปิโตรเลียม นักลงทุน จะสามารถสร้างรายได้และจะได้รับชดใช้ค่าดําเนินกิจกรรมการสํารวจและพัฒนาแหล่งปิโตรเลียมจากรัฐก็ต่อเมื่อ นักลงทุนประสบความสําเร็จในการผลิตปิโตรเลียมในเชิงพาณิชย์ แต่ในสัญญาบริการแบบไร้ความเสี่ยงนักลงทุน 17

Maximilian Kuhn and Mohammadjavad, “Foreign direct investment mechanisms and review of Iran‘s buy-back contracts: how far has Iran gone and how far may it go?” Journal of World Energy Law and Business, 5 (3) (September, 2012) : p.207, p.215. 18 Silvana Tordo, Fiscal systems for hydrocarbons (Washington, D.C. : The World Bank, 2007), p.9.

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

จะไม่ต้องแบกรับภาระค่าใช้จ่ายและความเสี่ยงจากการพัฒนาปิโตรเลียมแต่อย่างใด รัฐจะเป็นผู้แบกรับค่าใช้จ่าย และความเสี่ยงทั้งหมดแต่เพียงผู้เดียว นักลงทุนเป็นเพียงคู่สัญญาที่มีหน้าที่ช่วยเหลือรัฐในการดําเนินกิจกรรมใน ขั้นตอนต่างๆ ตามที่ได้รับมอบหมาย สัญญาบริการแบบไร้ความเสี่ยงจึงถูกพิเคราะห์ว่าเป็นสัญญาว่าจ้างโดยแท้ เนื่องจากนักลงทุนจะไม่ได้รับผลกําไรในกรณีที่มีการค้นพบและพัฒนาแหล่งปิโตรเลียมให้มีศักยภาพในเชิง พาณิชย์แต่อย่างใด แต่นักลงทุนจะได้รับค่าตอบแทนเป็นค่าจ้างตามอัตราคงที่โดยไม่คํานึงว่านักลงทุนจะสามารถ นําผลผลิตปิโตรเลียมมาส่งมอบให้กับรัฐได้สําเร็จหรือไม่19 สัญญาบริการแบบไร้ความเสี่ยงส่วนมากจะเป็นสัญญาบริการระยะสั้นและมีเนื้อหาที่ไม่ได้ครอบคลุม ตลอดทั้งกระบวนการการสํารวจและผลิตปิโตรเลียม ส่วนมากสัญญาบริการประเภทนี้จะมีเนื้อหาครอบคลุมเพียง แค่ขั้นตอนใดขั้นตอนหนึ่งของกระบวนการการนําผลผลิตปิโตรเลียมขึ้นมาจากแหล่งกําเนิด20 โดยรัฐอาจจะ ว่าจ้าง นักลงทุนเพื่อขอคําปรึกษาและขอข้อแนะนําทางเทคนิคเกี่ยวกับการดําเนินกิจกรรมการสํารวจหรือผลิต ปิโตรเลียม หรือรัฐอาจจะว่าจ้างนักลงทุนให้เข้ามาดําเนินกิจกรรมในขั้นตอนการพัฒนาแปลงปิโตรเลียมที่มีการ ค้นพบเป็นที่เรียบร้อยแล้ว หรือแปลงปิโตรเลียมเก่าที่ยังพอจะสามารถผลิตปิโตรเลียมได้ในเชิงพาณิชย์ ในกรณีนี้ รัฐว่าจ้างนักลงทุนเพื่อให้บริการความช่วยเหลือเกี่ยวกับปัญหาทางเทคนิคที่นักลงทุนมีความเชี่ยวชาญโดยเฉพาะ เจาะจงมากกว่ารัฐ ซึ่งสัญญาบริการแบบไร้ความเสี่ยงนี้เป็นที่นิยมนํามาใช้ระหว่างบริษัทน้ํามันที่ให้บริการทาง เทคนิค (Service Oil Companies) กับนักลงทุนที่ได้รับอนุญาตจากรัฐให้สํารวจและผลิตปิโตรเลียมในอาณาเขต ของรัฐนั้น สัญญาบริการแบบไร้ความเสี่ยงบางครั้งจึงถูกนิยามว่าเป็น ‘สัญญาบริการทางเทคนิค’ (Technical Service Agreement) หรือ ‘สัญญาจ้างผลิต’ ด้วยเช่นกัน21 ซึ่งสัญญาประเภทนี้จะไม่ได้อยู่ภายใต้กลไกการ แบ่งรายได้จากผลผลิตปิโตรเลียมระหว่างรัฐกับนักลงทุนแต่อย่างใด ดังนั้น อัตราภาษีปิโตรเลียม ค่าเช่าแปลง สํารวจ หรือ ค่าภาคหลวงจะไม่ได้นํามาคิดคํานวณกับค่าบริการทางเทคนิคซึ่งไม่ได้มีความเกี่ยวข้องกับกลไก ทางการเงินข้างต้น 3. การนําสัญญาบริการมาปรับใช้ในกรณีของต่างประเทศ เมื่อเทียบเคียงกับสัญญาสํารวจและผลิตปิโตรเลียมประเภทอื่นๆ สัญญาบริการทั้งแบบมีความเสี่ยงและ แบบไร้ความเสี่ยงไม่ค่อยได้รับความนิยมนํามาใช้ในการกําหนดสิทธิ หน้าที่ และแบ่งปันรายได้จากทรัพยากร ปิโตรเลียมระหว่างรัฐผู้รับการลงทุนและนักลงทุนเท่าไหร่นัก22 ประเทศที่เคยนําสัญญาบริการมาปรับใช้กับธุรกิจ 19

Anthony Patten, “Service agreements”, op.cit., p.52. Ernest E. Smith and others, International petroleum transactions, op cit., pp.487-88 21 Bernard Taverne, Petroleum, industry and governments: a study of the involvement of industry and governments in exploring for and producing petroleum, 3rd edition, (AH Alphen an den Rijn: Kluwer Law International, 2013) : p.155. 22 มีประเทศที่ใช้สัญญาระบบสัมปทานหรือระบบใบอนุญาต 55 ประเทศ, สัญญาแบ่งปันผลผลิต 55 ประเทศ, ระบบผสม 15 ประเทศ, และมี เ พี ย งแค่ 8 ประเทศเท่ า นั้ น ที่ ใ ช้ สั ญ ญาบริ ก าร แหล่ ง ที่ ม า http://www.eisourcebook.org/649_54 ContractsandLicenses.html (เข้าชมครั้งสุดท้าย 28/1/2016). 20

การนําสัญญาบริการมาปรับใช้ในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียมในประเทศไทย การสํารวจและผลิตปิโตรเลียมของตนหรือกําลังใช้อยู่ในปัจจุบัน ส่วนมากจะเป็นประเทศในแถบตะวันออกกลาง และละตินอเมริกา เช่น โบลิเวีย23 โคลอมเบีย24 เม็กซิโก25 เวเนซุเอล่า26 อิรัก27 อิหร่าน28 และคูเวต29 ในส่วนนี้ จะอธิบายถึงเหตุผลที่ประเทศเหล่านี้เลือกใช้สัญญาบริการ และเหตุผลที่สัญญาบริการมิได้รับความนิยมนํามาใช้ อย่างแพร่หลายจากประเทศอื่นๆ 3.1 เหตุผลในการเลือกใช้สัญญาบริการ 3.1.1 ประโยชน์ในเชิงสัญลักษณ์ เหตุผลหลักสําคัญประการแรกที่ประเทศข้างต้นเลือกใช้สัญญาบริการในการสํารวจและผลิต ปิโตรเลียม คือ ประโยชน์ในเชิงสัญลักษณ์ที่รัฐจะสามารถแสดงออกถึงการมีอํานาจอธิปไตยอย่างถาวรเหนือ ทรัพยากรธรรมชาติ (Permanent Sovereignty over Natural Resources) เนื่องจากสัญญาบริการเฉก เช่นเดียวกันกับสัญญาแบ่งปันผลผลิต มิได้ให้สิทธินักลงทุนในการได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ในผลผลิตปิโตรเลียม รัฐยังคง ครอบครองปิโตรเลียมที่อยู่ในแหล่งกําเนิดและรวมไปถึงผลผลิตปิโตรเลียมที่นักลงทุนสามารถนําขึ้นมาได้ รัฐจึง ถือว่าสัญญาบริการให้ความเคารพต่ออํานาจอธิปไตยของรัฐดังกล่าว30

Dario Arias and Raul A. Baldivia, “Bolivia” in Upstream law and regulation. Eduardo G. Pereira and Kim Talus, (London: Global Law and Business, 2013), p.189. 24 Dario G. Lamanna, “Colombia” in Upstream law and regulation. Eduardo G. Pereira and Kim Talus, (London: Global Law and Business, 2013), p.235. 25 Miriam Grunstein, “Mexico” in Upstream law and regulation. Eduardo G. Pereira and Kim Talus, (London: Global Law and Business, 2013), p.255. 26 Julian C. Garcia, “Venezuela” in Upstream law and regulation. Eduardo G. Pereira and Kim Talus, (London: Global Law and Business, 2013), p.299. 27 Ahmed M. Jiyad, “Iraq” in Upstream law and regulation. Eduardo G. Pereira and Kim Talus, (London: Global Law and Business, 2013), p.445. 28 Abdolhossein Shiravi and Seyed N. Ebrahimi, “Exploration and development of Iran’s oilfields through buyback”, Natural Resources Forum, 30 (3) (August, 2006), pp.199-206. 29 Abbas Ghandi and Cynthia Lin, Oil and gas service contracts around the world: a review [online], 14/3/2014. แหล่งที่มา http://www.des.ucdavis.edu/faculty/Lin/service_contracts_review_paper.pdf (เข้าชมครั้งสุดท้าย 30/1/2016). 30 Thomas W. Walde, “International energy investment law” Energy Law Journal, 17 (1) (1996) : pp.200203.

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ประเทศเหล่านี้มีความเห็นว่า การที่นักลงทุนได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ในผลผลิตปิโตรเลียมภายใต้สัญญา สัมปทานนั้น ไม่เคารพต่อหลักอํานาจอธิปไตยอย่างถาวรเหนือทรัพยากรธรรมชาติที่ตนยึดถือเป็นอย่างยิ่ง31 ซึ่ง แท้จริงแล้วการได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ในผลผลิตปิโตรเลียมของนักลงทุนนั้น มิได้ลดทอนอํานาจอธิปไตยอย่างถาวร เหนือทรัพยากรธรรมชาติของรัฐแต่อย่างใด รัฐยังคงสามารถใช้อํานาจอธิปไตยทั้งในทางนิติบัญญัติและทาง ปกครองในการควบคุมกํากับกิจกรรมเกี่ยวกับการสํารวจและผลิตปิโตรเลียมตั้งแต่ก่อนเริ่มทํากิจกรรมใดๆ จนกระทั่งหลังจากที่นักลงทุนได้ครอบครองผลผลิตปิโตรเลียมแล้วก็ตาม การได้กรรมสิทธิ์ในผลผลิตปิโตรเลียม ของนั ก ลงทุ น จึ ง มิ ไ ด้ มี ส่ ว นเกี่ ย วข้ อ งกั บ อํ า นาจอธิ ป ไตยของรั ฐ แต่ อ ย่ า งใด ในกรณี นี้ ก ารถื อ ครองผลผลิ ต ปิโตรเลียมของประเทศเหล่านี้จึงไม่ได้มีผลในทางปฏิบัติเกี่ยวกับการใช้อํานาจอธิปไตยของรัฐอย่างแท้จริง แต่ ส่งผลแค่ในเชิงสัญลักษณ์เท่านั้น32 รัฐธรรมนูญของประเทศแถบตะวันออกกลางและละตินอเมริกามักจะมีบทบัญญัติห้ามมิให้รัฐเข้าทํา สัญญาที่มอบกรรมสิทธิ์ในผลผลิตปิโตรเลียมให้กับนักลงทุน33 การบัญญัติดังกล่าวแสดงถึงทัศนคติของประเทศ เหล่านี้ ว่าทรัพยากรธรรมชาติโดยเฉพาะอย่างยิ่งทรัพยากรปิโตรเลียมจะต้องได้รับการหวงแหนและต้องอยู่ ภายใต้การครอบครองของรัฐเท่านั้น ดังนั้น เพื่อให้สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของกฎหมายสูงสุด กฎหมาย ปิโตรเลียมของประเทศเหล่านี้จึงกําหนดให้นักลงทุนในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียมต้องเข้าทําสัญญากับรัฐ หรือบรรษัทน้ํามันแห่งชาติของรัฐนั้นในรูปแบบของสัญญาบริการเท่านั้น เนื่องจากสัญญาประเภทนี้ไม่ได้มอบ กรรมสิทธิ์ในผลผลิตปิโตรเลียมให้กับนักลงทุนดังเช่นกรณีของสัญญาสัมปทาน แต่ให้สิทธินักลงทุนตามสิทธิทาง สัญญาที่จะได้รับส่วนแบ่งรายได้หรือค่าบริการตามข้อกําหนดที่ได้ตกลงกันไว้ ในอดีตประเทศในแถบเอมริกาใต้และตะวันออกกลางเคยถูกเอารัดเอาเปรียบจากนักลงทุนต่างชาติโดย การลงทุนในรูปแบบของสัญญาสัมปทานแบบดั้งเดิม (Traditional concessions) ที่มอบผลประโยชน์จาก ทรัพยากรปิโตรเลียมให้กับนักลงทุนต่างชาติแต่เพียงฝ่ายเดียว โดยมิได้คํานึงถึงผลประโยชน์ทางฝ่ายของรัฐผู้รับ การลงทุน ถึงแม้ว่าในปัจจุบันสัญญาสัมปทานสมัยใหม่ (Modern concessions) จะได้รับการแก้ไขเปลี่ยนแปลง จนสามารถให้ผลประโยชน์แก่รัฐผู้รับการลงทุนและนักลงทุนอย่างเท่าเทียมกันก็ตาม ประเทศเหล่านี้ก็ยังคง ยึดถือทัศนคติในแง่ลบต่อสัญญาสัมปทานแบบดั้งเดิมและไม่ต้องการที่จะนําสัญญาสัมปทานแบบสมัยใหม่มาปรับ ใช้ในประเทศของตนอีก34 แม้ว่าประเทศเหล่านี้จะหวงแหนทรัพยากรปิโตรเลียมของตนเป็นอย่างยิ่ง แต่ก็ยังคงต้องพึ่งพานักลงทุน ต่างชาติไม่ทางใดก็ทางหนึ่ง ไม่ว่าจะเป็นการพึ่งพาทางทรัพยากรทางการเงิน ทรัพยากรบุคคล หรือเทคโนโลยีที่ 31

Ernest E. Smith, “From concession to service contracts” Tulsa Law Journal, 27 (4) (Summer, 1992) : p.493, pp.519-523. 32 Thomas W. Walde, “International energy investment law”, op cit., p.201. 33 ยกตัวอย่างเช่น Article 359-368 of Bolivia Constitution 2009: Article 153 of Iran Constitution 1989 34 Ernest E. Smith and John S. Dzienkowski, “A fifty-year perspective on world petroleum arrangements” Texas International Law Journal 24 (1) (Winter, 1989) : p.13, pp.33-44.

การนําสัญญาบริการมาปรับใช้ในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียมในประเทศไทย ทันสมัยในการนํามาพัฒนาแหล่งปิโตรเลียมให้มีศักยภาพเชิงพาณิชย์ สัญญาบริการจึงตอบสนองความต้องการ ของประเทศเหล่านี้ โดยให้สิทธินักลงทุนเข้ามาช่วยเหลือบริการในการดําเนินกิจกรรมการสํารวจและพัฒนา แหล่งปิโตรเลียม โดยที่ประเทศเหล่านี้ไม่ต้องเสียการครอบครองในผลผลิตปิโตรเลียมให้กับนักลงทุนเหมือนกับ กรณีที่รัฐพึ่งพานักลงทุนโดยเข้าทําสัญญากับนักลงทุนในรูปแบบของสัญญาสัมปทาน 3.1.2 ประโยชน์ในการมีอาํ นาจบริหารจัดการ นอกเหนือไปจากการถือครองผลผลิตปิโตรเลียมของรัฐเพื่อแสดงออกในเชิงสัญลักษณ์แล้ว เหตุผล สําคัญอีกประการหนึ่ ง ที่ประเทศทางแถบตะวันออกกลางและละตินอเมริก าเลือกใช้สั ญญาบริก ารก็คือ รั ฐ สามารถเข้ามาบริหารจัดการและดําเนินการกิจกรรมการสํารวจและผลิตปิโตรเลียมในทางปฏิบัติได้อย่างแท้จริง ในกรณีของสัญญาบริการแบบมีความเสี่ยง การที่นักลงทุนมีหน้าที่ต้องส่งมอบแปลงปิโตรเลียมที่ได้รับ การพัฒนาจนมีศักยภาพในการผลิตปิโตรเลียมในเชิงพาณิชย์คืนให้กับรัฐนั้น เป็นการยืนยันถึงความต้องการของ รัฐที่จะเข้ามามีบทบาทในการบริหารจัดการในขั้นตอนการผลิตปิโตรเลียมด้วยตนเอง 35 โดยรัฐให้นักลงทุน ดําเนินการในขั้นตอนการสํารวจและพัฒนาที่มีความยุ่งยากและมีความเสี่ยงมากที่สุด ส่วนรัฐจะเข้ามาบริหาร จั ด การในขั้ น ตอนการผลิ ต ที่ มี ค วามเสี่ ย งต่ํ า และมี ก ารดํ า เนิ น การที่ ง่ า ยกว่ า ขั้ น ตอนการสํ า รวจและพั ฒ นา ปิโตรเลียม รวมทั้งเป็นขั้นตอนที่สามารถสร้างรายได้ให้กับรัฐได้ทันที ในกรณีของสัญญาบริการแบบไร้ความเสี่ยง รัฐจะเป็นผู้แบกรับค่าใช้จ่ายทั้งหมด รวมทั้งแบกรับความ เสี่ยงในการสํารวจ พัฒนา และผลิตปิโตรเลียม ในกรณีนี้รัฐจะมีอํานาจบริหารจัดการและสามารถตัดสินใจในการ ดําเนินกิจกรรมการสํารวจและผลิตปิโตรเลียมตลอดทั้งกระบวนการ เนื่องจากรัฐเป็นผู้แบกรับความเสี่ยงทั้งหมด แต่เพียงผู้เดียว นักลงทุนไม่มีอํานาจบริหารจัดการและตัดสินใจเนื่องจากมีสถานะเป็นเพียงผู้ให้บริการอย่าง แท้จริงและไม่ได้มีสิทธิที่จะได้รับผลประโยชน์จากการพัฒนาแปลงปิโตรเลียม นักลงทุนมีเพียงแค่สิทธิที่จะได้รับ ค่าตอบแทนในอัตราคงที่จากการที่ตนให้บริการรัฐเท่านั้น อย่างไรก็ตาม ในทางปฏิบัติสัญญาบริการแบบไร้ความเสี่ยงก็มิได้ถูกนํามาใช้ระหว่างรัฐและนักลงทุน อย่างแพร่หลายเท่าไรนัก และส่วนมากสัญญาประเภทนี้จะมีเนื้อหาที่ครอบคลุมแค่ในขั้นตอนการผลิตปิโตรเลียม เท่านั้น เนื่องจากอํานาจในการบริหารจัดการของรัฐนั้นมาพร้อมกับค่าใช้จ่ายในการสํารวจและผลิตปิโตรเลียม และความเสี่ ย งในหลายรูปแบบที่รัฐ จะต้ อ งแบกรับ ไม่ว่ าจะเป็ นความเสี่ย งในการสํารวจ พัฒนา และผลิ ต ปิโตรเลียมในเชิงพาณิชย์ ความเสี่ยงทางเทคนิคจากการบริหารจัดการในขั้นตอนต่างๆ ของการสํารวจและผลิต ปิโตรเลียม และความเสี่ยงทางการลงทุนที่ต้องใช้เงินลงทุนสูงและต้องใช้ระยะเวลายาวนานจนกว่าการลงทุนจะ 35

Carole Nakhle, “Petroleum fiscal regime: evolution and challenges” in The taxation of petroleum and minerals: principles, problems and practice, Philip Daniel, Michael Keen and Charles McPherson. (New York: Routledge, 2010), p.89, p.104.

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ให้ผลตอบแทน นอกจากนี้ ยังมีความเสี่ยงอื่นๆ นอกเหนือไปจากความเสี่ยงเกี่ยวกับการดําเนินการและความ เสี่ยงทางการเงิน เช่น ความเสี่ยงที่โครงการสํารวจและผลิตปิโตรเลียมอาจจะส่งผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมและ ประชาชนในพื้นที่ หรือ ความเสี่ยงจากราคาน้ํามันในตลาดโลกที่ผันผวน ดังนั้น รัฐจึงจํากัดค่าใช้จ่ายและความ เสี่ยงข้างต้นโดยเข้ามามีอํานาจบริหารจัดการเฉพาะในขั้นตอนการผลิตปิโตรเลียม ส่วนขั้นตอนอื่นๆ รัฐยังคงผลัก ภาระความเสี่ยงและค่าใช้จ่ายให้ตกอยู่กับนักลงทุน เหตุผลที่กล่าวมาข้างต้น ทําให้สัญญาบริการมีความแตกต่างจากสัญญาสัมปทานและสัญญาแบ่งปัน ผลผลิตเป็นอย่างยิ่ง เนื่องจากภายใต้สัญญาสองประเภทหลัง รัฐไม่ได้แบกรับความเสี่ยงในการดําเนินกิจกรรม การผลิตปิโตรเลียม รัฐจึงมิได้มีอํานาจในการตัดสินใจและบริหารจัดการเกี่ยวกับการดําเนินกิจกรรมการผลิต ปิโตรเลียมในทางปฏิบัติอย่างแท้จริง ถึงแม้ว่าภายใต้สัญญาแบ่งปันผลผลิต รัฐ หรือบรรษัทน้ํามันแห่งชาติของรัฐ จะมีสถานะเป็นผู้จัดการโดยรวมในการดําเนินกิจกรรมการสํารวจและผลิตปิโตรเลียมก็ตาม แต่รัฐหรือบรรษัท น้ํามันแห่งชาติของรัฐก็ไม่ได้ร่วมแบกรับค่าใช่จ่าย หรือแบกรับความเสี่ยงร่วมกับนักลงทุน นักลงทุนจึงมีอํานาจ บริหารและตัดสินใจด้วยตนเอง รัฐจึงมีอํานาจบริหารเพียงแค่ในทางทฤษฎี ส่วนนักลงทุนเป็นผู้มีอํานาจบริหาร ในทางปฏิบัติ36 ซึ่งตรงกันข้ามกับสัญญาบริการที่รัฐเข้ามาแบกรับความเสี่ยงและค่าใช้จ่ายในขั้นตอนการผลิตทํา ให้รัฐมีอํานาจบริหารกิจกรรมการผลิตปิโตรเลียมในทางปฏิบัติอย่างแท้จริง 3.1.3 ประโยชน์ในการถือครองผลผลิตปิโตรเลียม เหตุผลสําคัญอีกประการหนึ่งที่ประเทศในแถบทวีปเอมริกาใต้และตะวันออกกลางเลือกใช้สัญญาบริการ คือ การที่ประเทศเหล่านี้ได้รับประโยชน์ในการถือครองผลผลิตปิโตรเลียมตลอดอายุของสัญญาบริการ37 ดังที่ได้ กล่าวไว้ข้างต้น ค่าตอบแทนที่นักลงทุนจะได้รับภายใต้สัญญาบริการนั้น ไม่ว่าจะเป็นสัญญาบริการแบบมีความ เสี่ยงหรือไร้ความเสี่ยง จะเป็นค่าตอบแทนในรูปแบบของตัวเงิน นักลงทุนจะไม่ได้รับค่าตอบแทนเป็นผลผลิต ปิโตรเลียมแต่อย่างใด อย่างไรก็ตาม ดังที่ได้กล่าวไว้ข้างต้น บางประเทศก็ได้ปรับแต่งสัญญาบริการโดยการ กําหนดให้นักลงทุนจะได้รับค่าตอบแทนเป็นผลผลิตปิโตรเลียมแทนการได้รับในรูปแบบของตัวเงิน ซึ่งในกรณี หลังนี้รัฐก็จะเสียการถือครองผลผลิตปิโตรเลียมให้กับนักลงทุนเฉกเช่นเดียวกันกับสัญญาสัมปทานและสัญญา แบ่งปันผลผลิต ในกรณี ที่ สั ญ ญาบริ ก ารให้ ค่ า ตอบแทนแก่ นั ก ลงทุ น เป็ น ตั ว เงิ น นั้ น จะมี ค วามแตกต่ า งจากสั ญ ญา สัมปทานและสัญญาแบ่งปันผลผลิตเป็นอย่างยิ่ง เนื่องจากสัญญาสองประเภทหลังให้สิทธิกับนักลงทุนในการใช้ ประโยชน์จากผลผลิตปิโตรเลียม ภายใต้สัญญาสัมปทานนักลงทุนได้กรรมสิทธิ์โดยตรงในผลผลิตปิโตรเลียมที่ตน 36

Claude Duval and others, International petroleum exploration and exploitation agreement: legal, economic and policy aspects, op cit., p.87. 37 Zhiguo Gao, International petroleum contracts: current trends and new directions (London: Kluwer Law International, 1994), p.138.

การนําสัญญาบริการมาปรับใช้ในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียมในประเทศไทย นําขึ้นมาจากแหล่งกําเนิด ส่วนภายใต้สัญญาแบ่งปันผลผลิตถึงแม้ว่านักลงทุนจะไม่ได้มีกรรมสิทธิ์โดยตรงก็ตาม แต่นักลงทุนก็มีสิทธิตามสัญญาที่จะได้รับการแบ่งปันผลผลิตปิโตรเลียมตามอัตราส่วนแบ่งที่ได้ตกลงไว้กับรัฐ ดังนั้น แม้ว่าจะมีความแตกต่างระหว่างสิทธิของนักลงทุนในการได้มาซึ่งผลผลิตปิโตรเลียมระหว่างสัญญา สัมปทานกับสัญญาแบ่งปันผลผลิตก็ตาม แต่โดยสุดท้ายนักลงทุนก็เป็นผู้มีสิทธิในการขายหรือจําหน่ายผลผลิต ปิโตรเลียมไม่ว่าจะได้สิทธินั้นมาโดยหลักกรรมสิทธิ์ หรือได้มาโดยสิทธิทางสัญญาก็ตาม ประเทศในแถบทวีปเอมริกาใต้และตะวันออกกลางจึงพิเคราะห์ว่าสัญญาบริการที่ให้ค่าตอบแทนแก่นัก ลงทุนเป็นตัวเงิน นอกจากจะส่งผลประโยชน์ในเชิงสัญลักษณ์แล้วนั้น ยังส่งผลให้รัฐถือครองผลผลิตปิโตรเลียมได้ ในทางปฏิบัติอย่างแท้จริง ซึ่งตรงกันข้ามกับสัญญาแบ่งปันผลผลิตที่ส่งผลแค่ในเชิงสัญลักษณ์เพียงอย่างเดียว เนื่องจากถึงแม้นักลงทุนจะไม่มีกรรมสิทธิ์ในผลผลิตปิโตรเลียมโดยตรง แต่นักลงทุนก็ยังคงได้รับค่าตอบแทนใน รู ป แบบของผลผลิ ต ปิ โ ตรเลี ย มตามสิ ท ธิ ท างสั ญ ญาอยู่ ดี ท้ า ยที่ สุ ด รั ฐ ที่ ใ ช้ สั ญ ญาแบ่ ง ปั น ผลผลิ ต จึ ง เสี ย การ ครอบครองผลผลิตปิโตรเลียมให้กับนักลงทุนเหมือนกันกับกรณีของสัญญาสัมปทาน ในทางตรงกันข้ามสัญญา บริการที่ให้ค่าตอบแทนแก่นักลงทุนเป็นตัวเงิน รัฐจะถือครองผลผลิตปิโตรเลียมทั้งหมดในทุกขั้นตอนโดยไม่มีการ แบ่งปันผลผลิตปิโตรเลียมให้กับนักลงทุนแต่อย่างใด รัฐจึงมีสิทธิในการขาย จําหน่าย หรือนําผลผลิตปิโตรเลียม ไปใช้เพื่อสนองความต้องการการใช้พลังงานภายในประเทศได้อย่างสมบูรณ์ ซึ่งสิทธิดังกล่าวนี้จะไม่สามารถ เกิดขึ้นหากรัฐเข้าทําสัญญากับนักลงทุนในรูปแบบของสัญญาสัมปทานและสัญญาแบ่งปันผลผลิต เนื่องจาก สัญญาทั้งสองประเภทนี้ท้ายที่สุดก็ยังมอบสิทธิให้กับนักลงทุนในการใช้ประโยชน์จากผลผลิตปิโตรเลียม 3.2 ข้อจํากัดของการใช้สัญญาบริการ ถึงแม้ว่าประเทศที่เลือกใช้สัญญาบริการจะได้รับประโยชน์ในหลายประการตามที่ได้กล่าวมาข้างต้น ไม่ได้หมายความว่าสัญญาบริการได้ถูกนํามาใช้อย่างแพร่หลายเหมือนกับกรณีของสัญญาสัมปทานและสัญญา แบ่งปันผลผลิตดังที่ได้กล่าวไว้ สัญญาบริการได้ถูกนํามาปรับใช้เฉพาะประเทศในแถบตะวันออกกลางและละติน อเมริกาเท่านั้น เหตุผลหลักสําคัญที่ประเทศเหล่านี้สามารถนําสัญญาบริการมาปรับใช้ได้นั้นเนื่องจากประเทศ เหล่านี้เป็นประเทศที่ร่ํารวยในทรัพยากรปิโตรเลียม นักลงทุนพิเคราะห์ว่าการที่ตนเข้าทําสัญญากับรัฐในรูปแบบของสัญญาบริการแบบมีความเสี่ยงที่ให้ ค่าตอบแทนแก่นักลงทุนเป็นตัวเงินนั้น ตนเป็นฝ่ายเสียเปรียบเป็นอย่างยิ่ง เนื่องจากนักลงทุนมิสามารถใช้ ประโยชน์จากผลผลิตปิโตรเลียม สัญญาบริการประเภทนี้มิได้มอบกรรมสิทธิ์ในผลผลิตปิโตรเลียมให้กับนักลงทุน เหมือนดังในกรณีของสัญญาสัมปทาน และสัญญาบริการประเภทนี้ก็มิได้มอบสิทธิทางสัญญาที่นักลงทุนจะได้รับ ส่วนแบ่งผลผลิตปิโตรเลียมเหมือนกับในกรณีของสัญญาแบ่งปันผลผลิต ดังนั้น ภายใต้สัญญาบริการประเภทนี้ นัก ลงทุ นจะได้ รั บ เพี ย งแค่ค่ า ตอบแทนที่เ ป็ นตั ว เงิ น จากการให้ บริ ก ารแก่รั ฐ เท่ า นั้น ซึ่ง การที่ นัก ลงทุ น ไม่ ไ ด้ ครอบครองผลผลิตปิโตรเลียมในกรณีนี้ ส่งผลให้นักลงทุนไม่สามารถสร้างกําไรจากการขาย หรือจําหน่ายผลผลิต ปิโตรเลียมได้แต่อย่างใด นอกจากนี้ การที่นักลงทุนมิได้ถือครองผลผลิตปิโตรเลียมยังส่งผลทําให้นักลงทุนไม่ สามารถระบุปริมาณสํารองในแปลงปิโตรเลียมที่ได้ค้นพบไว้ในบัญชีงบดุลของตน ซึ่งอาจส่งผลต่อการตัดสินใจ มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ของเอกชนที่สนใจจะเข้าร่วมระดมทุนในบริษัทของนักลงทุน38 ในกรณีของสัญญาบริการแบบไร้ความเสี่ยง นักลงทุนจะไม่สามารถได้รับส่วนแบ่งรายได้จากรัฐในกรณีที่ตนสามารถพัฒนาแปลงปิโตรเลียมให้มีศักยภาพใน เชิงพาณิชย์ แต่นักลงทุนจะได้รับเพียงค่าจ้างจากการบริการโดยมิได้อ้างอิงว่าการบริการนั้นจะสามารถสร้าง รายได้ให้กับรัฐจากการพัฒนาแปลงปิโตรเลียมหรือไม่ ฉะนั้น ค่าจ้างจากการบริการจึงไม่ได้เป็นรายได้ที่มีมูลค่า สูงเมื่อเทียบกับผลตอบแทนที่นักลงทุนจะได้รับจากสัญญาสัมปทานและสัญญาแบ่งปันผลผลิต สื บ เนื่ อ งจากประเด็ น ที่ ไ ด้ ก ล่ า วมาข้ า งต้ น สั ญ ญาบริ ก ารจึ ง ไม่ ส ามารถดึ ง ดู ด นั ก ลงทุ น ได้ อ ย่ า งมี ประสิทธิภาพเทียบเท่ากับสัญญาสัมปทานและสัญญาแบ่งปันผลผลิต39 แต่สําหรับการลงทุนในแถบละตินอเมริกา และตะวันออกกลาง นักลงทุนอาจยอมเข้าทําสัญญากับรัฐด้วยเหตุปัจจัยหลายประการดังนี้ ประการแรก ประเทศในแถบละตินอเมริกาและตะวันออกกลางมีทรัพยากรปิโตรเลียมเป็นจํานวนมาก แหล่งปิโตรเลียมในประเทศเหล่านี้มีศักยภาพที่จะสามารถดึงดูดนักลงทุนด้วยตัวของมันเอง ซึ่งปัจจัยนี้ส่งผลทํา ให้ประเทศเหล่านี้มีอํานาจต่อรองเหนือกว่านักลงทุน และสามารถนําสัญญาบริการที่ให้ประโยชน์หลายประการ กับประเทศตนมาปรับใช้ในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียม ประการที่สอง แม้การลงทุนภายใต้สัญญาบริการแบบมีความเสี่ยงจะส่งผลให้นักลงทุนไม่ได้รับสิทธิที่จะ ทํากําไรจากการขายหรือจําหน่ายปิโตรเลียม แต่นักลงทุนก็ต้องจํายอมเข้าทําสัญญาดังกล่าวเนื่องจากประเทศใน แถบละตินอเมริกาและตะวันออกกลางมีความเสี่ยงทางการลงทุนในอัตราที่ต่ําและมีโอกาสสูงที่นักลงทุนจะ สามารถทํากําไรจากการค้นพบแหล่งปิโตรเลียมในเชิงพาณิชย์แม้ว่าจะมีรายได้อย่างจํากัดก็ตาม ในกรณีของ สัญญาบริการแบบไร้ความเสี่ยงตามที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น นักลงทุนจะได้รับค่าบริการในอัตราคงที่ซึ่งมีมูลค่า ต่ํา ทํ า ให้ สัญ ญาบริ ก ารประเภทนี้ ไม่ ไ ด้ รั บ ความสนใจจากบริ ษั ท น้ํ า มั น ขนาดใหญ่ จะมี เ พี ย งบริ ษั ท น้ํ า มั น ที่ ให้บริการทางเทคนิคขนาดกลางและขนาดย่อมเท่านั้นที่สนใจจะเข้าทําสัญญาบริการแบบไร้ความเสี่ยงกับรัฐผู้รับ การลงทุน

ประการที่สาม นักลงทุนพิเคราะห์ว่าการที่ตนต้องจํายอมเข้าทําสัญญาบริการกับประเทศที่มีทรัพยากร ปิโตรเลียมเป็นจํานวนมากนั้น นักลงทุนจะสามารถพัฒนาความสัมพันธ์อันดีกับประเทศผู้รับการลงทุน และมี โอกาสที่นัก ลงทุนจะสามารถเจรจาต่อรองกับประเทศเหล่านี้เพื่อที่จะสามารถทําการลงทุนในรูปแบบอื่นๆ นอกเหนือไปจากการลงทุนภายใต้ สัญญาบริการ อย่างไรก็ต าม ยั งไม่มีก ารรายงานอย่างเป็ นทางการว่า มี 38

Carole Nakhle, “Petroleum fiscal regime: evolution and challenges”, op cit., p.113. Claude Duval and others, International petroleum exploration and exploitation agreement: legal, economic and policy aspects, op cit., p.99. 39

การนําสัญญาบริการมาปรับใช้ในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียมในประเทศไทย นักลงทุนรายใดที่สามารถพัฒนาความสัมพันธ์กับรัฐผู้รับการลงทุนจนสามารถเปลี่ยนแปลงรูปแบบการลงทุนจาก สัญญาบริการไปเป็นการลงทุนในสัญญารูปแบบอื่นๆ ได้สําเร็จ40 4. การนําสัญญาบริการมาปรับใช้ในประเทศไทย ประเทศไทยไม่ได้มีทรัพยากรปิโตรเลียมในปริมาณและคุณภาพที่เทียบเท่ากับประเทศในแถบตะวันออก กลางและละตินอเมริกา แหล่งปิโตรเลียมในประเทศไทยเป็นแหล่งที่ได้รับการสํารวจและผลิตมาเป็นระยะ เวลานานกว่าสี่สิบปี (Mature province)41 ทําให้มีโอกาสน้อยที่จะค้นพบแหล่งปิโตรเลียมใหม่ที่มีขนาดใหญ่ ส่วนมากแหล่งปิโตรเลียมในทะเลอ่าวไทยจะเป็นแหล่งขนาดเล็ก42 ผลตอบแทนที่นักลงทุนจะได้รับจากแหล่ง ปิโตรเลียมขนาดเล็กจึงมีอย่างจํากัด ผนวกกับการสํารวจปิโตรเลียมในทะเลอ่าวไทยจะมีค่าใช้จ่ายสูงรวมทั้งมี ความเสี่ยงสูงที่จะล้มเหลวในการค้นพบปิโตรเลียมในเชิงพาณิชย์ ดังนั้น ประเทศไทยจึงไม่ได้มีแหล่งทรัพยากร ปิโ ตรเลี ย มที่ จ ะสามารถดึ ง ดู ด นั ก ลงทุ นได้ ม ากนั ก ประเทศไทยจึ ง ไม่ ไ ด้ มีอํ า นาจต่ อ รองเหนือ กว่ า นัก ลงทุ น เหมือนกับกรณีของประเทศในแถบตะวันออกกลางและละตินอเมริกา ประเทศไทยต้องการการลงทุนจากภาคเอกชนในการพัฒนาทรัพยากรปิโตรเลียมในประเทศ หากขาด เงินลงทุนจากภาคเอกชน การพัฒนาดังกล่าวก็ไม่สามารถเป็นไปได้อย่างมีประสิทธิภาพสูงสุด ฉะนั้น การ พิจารณาว่าประเทศไทยควรจะนําสัญญาบริการมาปรับใช้หรือไม่นั้น นอกจากการพิเคราะห์ถึงประโยชน์ที่ ประเทศไทยจะได้รับจากสัญญาบริการในประเด็นต่างๆ เช่น ประโยชน์จากการมีอํานาจบริหารจัดการในการ ดําเนินการสํารวจและผลิตปิโตรเลียม ประโยชน์ในเชิงสัญลักษณ์ และประโยชน์ในการถือครองผลผลิตปิโตรเลียม แล้วนั้น การพิเคราะห์ยังจะต้องคํานึงถึงศักยภาพในการดึงดูดการลงทุนด้วยเช่นกันว่าสัญญาบริการเหมาะสมกับ แหล่งปิโตรเลียมของประเทศไทยหรือไม่ และการนําสัญญาดังกล่าวมาปรับใช้จะสามารถดึงดูดนักลงทุนได้ เพียงใด ในการที่ประเทศไทยจะนําสัญญาบริการแบบมีความเสี่ยงมาปรับใช้กับแหล่งปิโตรเลียมที่มีขนาดเล็ก และมีความเสี่ยงสูงในการค้นพบนั้น ประเทศไทยอาจจะประสบปัญหาในการดึงดูดนักลงทุนให้เข้ามาพัฒนา แหล่งปิโตรเลียมในประเทศ เนื่องจากตามที่ได้กล่าวมาข้างต้น สัญญาบริการแบบมีความเสี่ยงมิได้มอบสิทธิใน 40

Carole Nakhle, “Petroleum fiscal regime: evolution and challenges”, op cit., p.104. สําหรับประวัติและการพัฒนาการสํารวจและผลิตปิโตรเลียมในประเทศไทย โปรดดูรายละเอียดใน กรมเชื้อเพลิง ธรรมชาติ, กระทรวงพลังงาน, 40 ปีกฎหมายปิโตรเลียมไทย: รายงานประจําปี พ.ศ. 2557 [ออนไลน์], หน้า 24-41, แหล่งที่มา http://www.dmf.go.th/ resources/annualReport/annual/th/PDF%20Ministry%202011%20th.pdf (เข้ า ชมครั้ ง สุ ด ท้ า ย 15/3/2016). 42 กรมเชื้อเพลิงธรรมชาติ, กระทรวงพลังงาน, รายงานประจําปี พ.ศ. 2557 [ออนไลน์] หน้า 70, แหล่งที่มา http://www.dmf. go.th/resources/annualReport/annual/th/DMF_AnnualReport2014_ok_optimized.pdf (เ ข้ า ช ม ค รั้ ง สุดท้าย 15/3/2016). 41

มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

การครอบครองปิโตรเลียมให้กับนักลงทุน นักลงทุนจึงไม่สามารถสร้างรายได้จากการขายหรือจําหน่ายผลผลิต ปิโตรเลียม และยังไม่สามารถใช้ประโยชน์จากการระบุปริมาณสํารอง การที่นักลงทุนถูกตัดสิทธิดังกล่าวส่งผลทํา ให้นักลงทุนพิเคราะห์ว่าการลงทุนภายใต้สัญญาบริการแบบมีความเสี่ยงนั้น ไม่สามารถให้ประโยชน์กับนักลงทุน ได้เทียบเท่ากับกรณีของการลงทุนภายใต้สัญญาสัมปทานและสัญญาแบ่งปันผลผลิต ภายใต้พระราชบัญญัติปิโตรเลียม พ.ศ. 2514 ประเทศไทยใช้ระบบสัญญาสัมปทานที่ให้สิทธิกับนัก ลงทุนในการได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ในผลผลิตปิโตรเลียม นักลงทุนจึงมีสิทธิที่จะทํากําไรจากการขายและจําหน่าย ปิโตรเลียมรวมทั้งสิทธิในการระบุปริมาณสํารอง แม้ว่าสัญญาสัมปทานจะให้สิทธิดังกล่าวแก่นักลงทุนก็ตาม ประเทศไทยก็ยังไม่สามารถที่จะดึง ดูดการลงทุนได้อย่างมีประสิทธิภาพเพียงพอ กรณีนี้สังเกตได้จากการที่ ประเทศไทยยังต้องการเงินลงทุนในการสํารวจปิโตรเลียมในจํานวนที่มากกว่าปัจจุบัน เนื่องจากประเทศไทยยังไม่ สามารถค้นพบแหล่งปิโตรเลียมใหม่ที่จะมาทดแทนแหล่งปิโตรเลียมเดิมที่ใกล้จะหมดกําลังการผลิต43 ผนวกกับ สถานการณ์ราคาน้ํามันในตลาดโลกที่ดิ่งตัวลงอย่างต่อเนื่องและยังไม่มีทีท่าว่าจะผันตัวขึ้นไปเหมือนในอดีต44 นัก ลงทุนทั่วโลกต่างชะลอหรือระงับการลงทุนในการสํารวจและผลิตปิโตรเลียม ซึ่งส่งผลกระทบซ้ําเติมต่อการดึงดูด เงินลงทุนในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียมในประเทศไทย45 นอกจากนี้ สัดส่วนการลงทุนจากนักลงทุนราย ใหม่ในประเทศไทยนั้นมีจํานวนน้อย ส่วนมากการลงทุนจะมาจากการลงทุนของนักลงทุนรายเดิมที่สนใจในแปลง ปิโตรเลียมที่อยู่ใกล้เคียง หรือติดกับแปลงปิโตรเลียมที่ตนได้ทําการลงทุนไว้แล้ว ซึ่งการลงทุนในแปลงปิโตรเลียม ที่ใกล้เคียงกันนั้นจะช่วยลดค่าใช้จ่ายในการสํารวจและผลิตปิโตรเลียมในแปลงใหม่ของนักลงทุน สัญญาสัมปทาน ของประเทศไทยที่ให้สิทธิประโยชน์กับนักลงทุนในการถือครองผลผลิตปิโตรเลียมนั้น ยังไม่สามารถดึงดูดนัก ลงทุนรายใหม่ได้อย่างมีประสิทธิภาพเพียงพอ หากประเทศไทยนําสัญญาบริการที่ตัดสิทธิดังกล่าวของนักลงทุน ออกไปก็ยิ่งจะซ้ําเติมปัญหาเกี่ยวกับการดึงดูดนักลงทุนรายใหม่เพิ่มขึ้นไปอีก ดังนั้น หากประเทศไทยจะนําสัญญาบริการแบบมีความเสี่ยงมาปรับใช้ ควรจะนําสัญญาบริการแบบมี ความเสี่ยงที่ให้ค่าตอบแทนแก่นักลงทุนเป็นผลผลิตปิโตรเลียมแทนการให้ผลตอบแทนแก่นักลงทุนเป็นตัวเงิน 43

International Energy Agency, Southeast Asia energy outlook 2015: world energy outlook special report [Online]; p 82 http://www.iea.org/publications/freepublications/publication/WEO2015_SouthEastAsia.pdf (last visited 16/3/2016); Thailand Oil & Gas Today [Online]; p.9 at https://issuu.com/thailandoilandgastoday/docs/ oil_gastoday_mag-vol2.no.1-jan-mar_ (last visited 16/3/2016) 44 BloombergBusiness, IEA Chief warns oil drop may hurt investment in energy [Online] 21 January 2015 http://www.bloomberg.com/news/articles/2015-01-21/iea-chief-warns-oil-drop-may-hurt-investment-in-energyprojects (last visited 16/3/2016) 45 ฐานเศรษฐกิจ, น้ํามันดิบอ่าวไทยเริ่มหยุดผลิต ผลราคาตลาดโลกตกต่ําจี้แก้ให้ส่งออก [ออนไลน์], 14 มกราคม 2559. แหล่งที่มา http://www.thansettakij.com/2016/01/14/26109 (เข้าชมครั้งสุดท้าย 16/3/2559); ฐานเศรษฐกิจ, ปตท.สผ. เบรก ลงทุนแหล่งก๊าซอ่าวไทย [ออนไลน์], 23 กุมภาพันธ์ 2559. แหล่งที่มา http://www.thansettakij.com/2016/02/23/32486 (เข้าชม ครั้งสุดท้าย 16/3/2559)

การนําสัญญาบริการมาปรับใช้ในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียมในประเทศไทย เพื่อที่นักลงทุนจะสามารถใช้ประโยชน์จากการถือครองผลผลิตปิโตรเลียมดังกล่าวและทําให้สามารถดึงดูดนัก ลงทุนให้เข้ามาทําการลงทุนในประเทศไทย ในกรณีนี้สัญญาบริการแบบมีความเสี่ยงจะมีความคล้ายคลึงกับ สัญญาสัมปทานและสัญญาแบ่งปันผลผลิตในประเด็นของการให้สิทธินักลงทุนในการใช้ประโยชน์จากผลผลิต ปิโตรเลียม ซึ่งหากเป็นเช่นนั้นแล้ว ก็หมายความว่าสัญญาบริการแบบมีความเสี่ยงจะไม่ได้มีความแตกต่างกับ สัญญาสัมปทานที่ประเทศไทยเคยใช้อยู่แล้วเท่าไรนัก ดังนั้น จึงมีคําถามเกิดขึ้นว่า จําเป็นหรือไม่ที่ประเทศไทย จะต้องนําสัญญาบริการแบบมีความเสี่ยงมาใช้ควบคู่ไปกับสัญญาสัมปทาน ในเมื่อทั้งสัญญาทั้งสองประเภทก็มิได้ มีความแตกต่างกันในประเด็นของสิทธิประโยชน์ที่นักลงทุนจะได้รับจากการได้ถือครองผลผลิตปิโตรเลียม สัญญา สัมปทานและสัญญาบริการแบบมีความเสี่ยง ในกรณีนี้จะมีความแตกต่างแค่กลไกทางการเงินเกี่ยวกับการ แบ่งปันผลประโยชน์ทรัพยากรปิโตรเลียมระหว่างรัฐและนักลงทุนเท่านั้น ซึ่งความแตกต่างนี้ไม่ได้มีผลต่ออัตรา การจัดเก็บรายได้ของรัฐ แต่กลับเพิ่มภาระหน้าที่ให้กับผู้ควบคุมกํากับที่จะต้องคิดคํานวณรายได้ภายใต้กลไกทาง การเงินที่มีความแตกต่างกัน จึงอาจกล่าวได้ว่าประเทศไทยจะไม่ได้รับประโยชน์จากการนําสัญญาบริการแบบมี ความเสี่ยงมาปรับใช้เท่าไรนัก แต่กลับจะเพิ่มภาระหน้าที่ให้กับผู้ควบคุมกํากับในการจัดเก็บรายได้จากทรัพยากร ปิโตรเลียมภายใต้กลไกที่มีความแตกต่างกัน ในกรณีของสัญญาบริการแบบไร้ความเสี่ยงนั้น ประเทศไทยไม่ควรจะนําสัญญาดังกล่าวมาปรับใช้ตลอด กระบวนการการสํารวจ พัฒนา และผลิตปิโตรเลียม เนื่องจากการลงทุนในแหล่งปิโตรเลียมของประเทศไทยมี อัตราความเสี่ยงสูงที่จะไม่ประสบความสําเร็จ ประเทศไทยจึงไม่ควรที่จะต้องแบกรับภาระค่าใช้จ่ายและความ เสี่ยงด้วยตนเองทั้งหมดตลอดกระบวนการการสํารวจและผลิตปิโตรเลียม แม้แต่ประเทศในแถบตะวันออกกลาง และละตินอเมริกาที่มีแหล่งปิโตรเลียมในปริมาณมากก็ยังมิได้ปรับใช้สัญญาบริการแบบไร้ความเสี่ยงตลอดทั้ง กระบวนการการสํารวจและผลิตปิโตรเลียมแต่อย่างใด ฉะนั้น ประเทศไทยอาจนําแนวทางปฏิบัติของสากลที่นํา สัญญาบริการแบบไร้ความเสี่ยงมาปรับใช้เฉพาะกับขั้นตอนใดขั้นตอนหนึ่งของการผลิตปิโตรเลียม โดยเฉพาะ อย่างยิ่งแปลงปิโตรเลียมที่ใกล้จะหมดอายุสัมปทานการผลิต แต่ยังคงสามารถให้ผลผลิตปิโตรเลียมในเชิงพาณิชย์ ได้อยู่ ซึ่งขั้นตอนนี้จะเป็นขั้นตอนที่มีความเสี่ยงต่ํากว่าขั้นตอนอื่นๆ แต่จําเป็นต้องใช้ผู้ประกอบการที่มีความ เชี่ยวชาญสูงทางด้านเทคนิค ประเทศไทยจึงอาจจะแบกรับภาระความเสี่ยงและค่าใช้จ่ายด้วยตนเองในขั้นตอนนี้ และว่าจ้างบริการจากนักลงทุนให้เข้ามาช่วยเหลือบริการในทางเทคนิคเพียงอย่างเดียว

5. บทสรุปและข้อเสนอแนะ มีนาคม 2559

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ประเทศไทยกําลังหลงทางอยู่กับการค้นหาประเภทของสัญญาที่เหมาะสมสําหรับนํามาปรับใช้เพิ่มเติม จากสัญญาสัมปทานโดยการนําแนวปฏิบัติในต่างประเทศมาใช้ แต่ไม่ได้คํานึงถึงปัจจัยหลายประการที่มีความ แตกต่างกันในแต่ละประเทศ ทั้งในเรื่องของปริมาณและคุณภาพของทรัพยากรปิโตรเลียม ทัศนคติต่อนักลงทุน ต่างชาติ ประวัติศาสตร์ และระบบกฎหมาย ทั้งนี้ ผู้เขียนไม่ได้นําเสนอว่าลักษณะและเนื้อหาของสัญญาบริการ นั้นจะส่งผลเสียหายต่อรัฐที่นําสัญญาประเภทนี้มาปรับใช้ แต่นําเสนอว่าสัญญาบริการนั้นไม่เหมาะสมกับการ นํามาปรับใช้ในบริบทของประเทศไทยตามที่บทความฉบับนี้ได้อธิบายมาข้างต้น นโยบายของประเทศไทยที่นําสัญญาทั้งสามประเภทมาใช้ ได้แก่ สัญญาสัมปทาน สัญญาแบ่งปันผลผลิต และสัญญาบริการมาปรับใช้ในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียมนั้น ไม่ได้จะรับประกันว่าการมีสัญญาหลาย รูปแบบจะทําให้การพัฒนาทรัพยากรปิโตรเลียมของประเทศไทยจะมีประสิทธิภาพมากขึ้น ทั้งในประเด็นของการ จัดเก็บรายได้ การดึงดูดการลงทุน และการเร่งปริมาณการผลิตปิโตรเลียมในประเทศ เพื่อป้อนความต้องการการ ใช้พลังงานภายในประเทศ ในทางตรงกันข้ามการนําสัญญาหลากหลายประเภทมาปรับใช้โดยไม่มีความจําเป็น จะส่งผลให้เกิดภาระหน้าที่เพิ่มเติมต่อตัวผู้ควบคุมกํากับ รวมทั้งเกิดความไม่แน่นอนต่อการจัดเก็บรายได้จาก แปลงปิโตรเลียมที่ใช้กลไกทางการเงินที่แตกต่างกันตามประเภทของสัญญา โดยสรุป ประเทศไทยไม่ควรนําสัญญาบริการแบบมีความเสี่ยงมาปรับใช้ แต่อาจนําสัญญาบริการแบบ ไร้ความเสี่ยงมาปรับใช้ได้ในบางกรณี นอกจากนี้ ประเทศไทยควรจะมุ่งเน้นปรับปรุงแก้ไขสัญญาสัมปทานที่ใช้ อยู่ให้มีประสิทธิภาพมากขึ้นโดยไม่จําเป็นต้องนําสัญญาหลากหลายประเภทมาใช้ควบคู่ไปกับสัญญาสัมปทาน46 การเปลี่ยนหรือเพิ่มเติมประเภทของสัญญาเพียงอย่างเดียวโดยไม่ปรับเปลี่ยนเนื้อหาสาระภายใน ก็เปรียบเสมือน กับการเปลี่ยนแต่เพียงเปลือกนอกแต่ไม่ได้ปรับเปลี่ยนแก่นสารอันเป็นสาระสําคัญของสิ่งนั้น

ประเด็นเกี่ยวกับการแก้ไขสัญญาสัมปทาน โปรดดูรายละเอียดใน รัฐพงศ์ สุภาภา, “การนําสัญญาแบ่งปันผลผลิตมาปรับ ใช้ในธุรกิจสํารวจและผลิตปิโตรเลียมในประเทศไทย” กําลังอยู่ในขั้นตอนการพิจารณา

ASEAN WAY AND THE REGIONAL INTEGRATION OF CAPITAL MARKET

วิถีอาเซียนและการรวมตลาดทุนในภูมิภาค Tir Srinopnikom Abstract: ASEAN Way anchors as a catalyst of the regional integration process and the regional capital market integration. Even ASEAN Way brings together all member countries under ASEAN institutionalisation and legalisation, the reliance on consensus, consultation, and flexibility of economic integration has represented ASEAN as a weak regional institution. From this position, ASEAN capital market integration will continue to be in a form of gradual development towards infrastructure convergence and voluntary legal harmonisation. Eventually, the achievement of the initiation as such will significantly depend on the common interest of member states. A. Background The establishment of ASEAN was initially because of security and political concerns.1 ASEAN states explicitly agreed to make a regional peace foundation or a zone of ‘fighting-forinfluence’ between the United States and Soviet Union2 (or the ‘realpolitik’ of the Cold War3). This was also to respond to the necessity of having a strong cooperation to suppress suspicious attitude that might lead to arm conflicts,4 and to restore diplomatic relationship5 whereby instituting a forum to promote peaceful relations among other members.6 As a result, 1

Michael Ewing-Chow and Tan Hsien-Li, "The Role of the Rule of Law in Asean Integration," in EUI Working Paper (European University Institute, 2013), 1. 2 Mohamad Faisol Keling and et al, "The Development of Asean from Historical Approach," Asian Social Science 7, no. 7 (2010): 1. 3 Ewing-Chow and Hsien-Li, "The Role of the Rule of Law in Asean Integration," 6. 4 Penelitian dan Pelatihan Ekonomika dan Bisnis, "Swot Analysis on the Capital Market Infrastructures in the Asean+3," in ASEAN+3 Research Group Final Report and Summary (ASEAN, 2014), 8. 5 Ewing-Chow and Hsien-Li, "The Role of the Rule of Law in Asean Integration," 1. 6 ibid., 4.

มีนาคม 2559

275

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ASEAN has explicitly developed its own approach of cooperation and dispute resolution mechanism, which is still embedded as the core principle of ASEAN cooperation7; knowing as ‘ASEAN Way’. An objective to accelerate the regional Economic cooperation was first seen in Bangkok Declaration 1967. However, it was not until 1997 that regional integration effort on capital market has put into discussion according to ASEAN Vision 20208 and Ministerial Understanding on Cooperation in Finance 1997.9 In 2003, ASEAN Concord II (Bali Concord II) has expedited the regional cooperation initiative whereby state members expressed their mutual aspiration to create a single interlinked financial market in ASEAN through ASEAN Community by 2020.10 In tandem with this, the goals for financial and capital market integration were established through the Roadmap on Monetary & Financial Integration of ASEAN, covering capital market development, financial services liberalisation, capital account liberalisation and currency cooperation.11 In November, ASEAN Charter was signed and became effective on 15 December 2008 – where all members have ratified it. As a part of ASEAN Charter, there were the seminal documents mapping out the steps for the integration of ASEAN into a tri-pillared Community.12 At this juncture, ASEAN Economic Community Blueprint (“AEC Blueprint”) has set out an ultimate goal to establish a single market and production base in ASEAN region before the end of 2015. One component under the AEC Blueprint is that ASEAN countries agree to ‘transform ASEAN into a region with ‘freer flow of capital’ and ‘accelerate the free flow of professional and other services’.13 In doing so, the Finance Ministers at the 13th Finance Minister Meeting in 2009 discussed and further endorsed the Implementation Plan to Promote the Development

See Charter of the Association of Southeast Asian Nations, Article II2(a). ASEAN, "Asean Vision," ed. ASEAN (1997), 2. 9 See Ministerial Understanding on Cooperation in Finance 10 Declaration of Asean Concord 2, (7 October 2003). 11 ASEAN Secretariat, "Regional Cooperation in Finance," ASEAN Secretariat, http://www.asean.org/communities/ asean-economic-community/category/overview-13. 12 Ewing-Chow and Hsien-Li, "The Role of the Rule of Law in Asean Integration," 1-2. 13 The objectives are in order to: (i) promote greater harmonised rules in relation to capital market; (ii) facilitate mutual recognition of market professionals; (iii) promote greater flexibility of securities issuance; (iv) enhance tax laws; and (v) facilitate market driven effort. See "Asean Economic Community Blueprint," (2008), A. 8

มีนาคม 2559

276

ASEAN WAY AND THE REGIONAL INTEGRATION OF CAPITAL MARKET

of an Integrated Capital Market to Achieve the Objectives of the AEC Blueprint 2015.14 This consequently puts in place a significant milestone to create a development of an integrated capital market in order to fulfil the objectives under AEC Blueprint. In September 2012, Bursa Malaysia and Singapore Exchange were the first two exchanges to join the ASEAN exchanges collaboration and the ASEAN Trading Link gateway. Currently there are seven exchanges multilaterally participating. This results in a creation of an interlinked virtual market of listed companies and combined market capitalisation. The mechanism of ASEAN Trading Link enables participating brokers to execute the transactions directly, through Intra ASEAN Network, to the other member exchanges without requiring licenses in these exchanges. ASEAN Way has a great influence on an achievement of the regional integration. Even ASEAN Way brings together all member countries under ASEAN institutionalisation, the reliance on consensus, consultation, and flexibility of economic integration has represented ASEAN as a weak regional institution. Therefore, this paper will seeks the theoretical and legal explanation of the frameworks of ASEAN Way. Through a comparative perspective, this paper argues that the ASEAN Way yields several impacts on the regional initiative to create fundamental capital market infrastructures. In doing so, this paper will begin with an investigation on the normative and theoretical settings of ASEAN Way. It will then focus on analysing the governance structure of ASEAN capital market integration and some other market infrastructures in which ASEAN Way has been incorporated as an integral part. At the end, it will provide an outlook regarding the prospectus ASEAN integration. B. ASEAN WAY ASEAN regional orientation, at the origin, was profoundly emphasised on the military and political issues rather than the commercial and economic aspects.15 Prior to the establishment of ASEAN, the Vietnam War was escalating and many countries in the region feared that communism in the region would spread as predicted by the ‘domino theory’.16 At the same time, there was an undeclared military conflict between Indonesia and Malaysia 14

See ASEAN Capital Market Forum, "Implementation Plan to Promote the Development of an Integrated Capital Market to Achieve the Objectives of the Aec Blueprint 2015," ed. ASEAN Finance Ministers Meeting (ASEAN), 1-10. 15 Bisnis, "Swot Analysis on the Capital Market Infrastructures in the Asean+3." 16 Ewing-Chow and Hsien-Li, "The Role of the Rule of Law in Asean Integration," 4.

มีนาคม 2559

277

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

(including Singapore, Malaya, Sarawak, Brunei and North Borneo (Sabah)), or so called the ‘Konfrontasi’17,which resulted in a breaking off of the diplomatic relations between Malaysia and Indonesia and strained diplomatic ties between the parties and other Southeast Asian nations.18 1. Legal foundation of ASEAN Way ASEAN preferably avoids creating a formal arrangement;19 instead, it aims to construct agreements on a basis of mutual trust, knowledge and familiarity.20 This concept has been reflected in some of key ASEAN instruments: 1. ASEAN Declaration 1967 (Bangkok Declaration) First, ASEAN Declaration 1967 (Bangkok Declaration) originally specifies that ASEAN cooperation shall represent ‘the collective will of the nations of South-East Asia to bind themselves together in friendship and cooperation and, through joint efforts and sacrifices, secure for their peoples and for posterity the blessings of peace, freedom and prosperity’21 Treaty of Amity and Cooperation 1979 Under Treaty of Amity and Cooperation 1979, ASEAN members would accept the following principles:22 (a)

mutual respect for the independence, sovereignty, equality, territorial integrity and national identity of all nations;

HistorySG, "Konfrontasi " http://eresources.nlb.gov.sg/history/events/126b6b07-f796-4b4c-b658938001e3213e. 18

ibid. Lee Leviter, "The Asean Charter: Asean Failure or Member Failure?," New York University Journal of International Law & Politics 43, no. 1 (2010): 168. 20 ibid.; P. J. Davidson, The Role of Law in Governing Regionalism in Asia, ed. N. N. Thomas, Governance and Regionalism in Asia (Oxford: Routledge, 2009), 227-28. 21 ASEAN, "The Asean Declaration (Bangkok Declaration) Bangkok, 8 August 1967," ed. ASEAN Secretariat (ASEAN Secretariat, 1967). 22 "Treaty of Amity and Cooperation in Southeast Asia," ed. ASEAN (ASEAN Publications, 1976), Aricle II. 19

มีนาคม 2559

278

ASEAN WAY AND THE REGIONAL INTEGRATION OF CAPITAL MARKET

(b) (c) (d) (e) (f)

the right of every State to lead its national existence free from external interference, subversion or coercion; non-interference in the internal affairs of one another; settlement of differences or disputes by peaceful means; renunciation of the threat or use of force; and effective cooperation among themselves.

As initially expressed in the Treaty of Amity and Cooperation, the ASEAN Way of cooperation and dispute resolution implies that ASEAN members will not: (i) interfere with other members’ domestic affair23, or so called ‘non-interference’; and, (ii) decision making mechanism of ASEAN (including dispute settlement mechanism24) will be done on traditions of consultation and consensus-building.25 From this point, Dominic McGoldrick points out that ASEAN Way can be seen as a welding of basic doctrine of international law to local conditions, in which decisions reached by consensus are indicative of the sovereign equality and hence extensive consultations, as well as comfort level between member states26 By singling out a better route to cooperation than Western ‘legalism’27 and the intension to improve diplomatic relations among its member states to fight against the influence of communism.28 ASEAN Way looms large in ASEAN’s history. Until today the Treaty of Amity and Cooperation still generally restrains member countries’ abilities to hold each other accountable or to intervene in other members’ affairs.29 ASEAN Way has induced other subsequent agreements concerning procedural norms (to create cooperation flexibility at some extent); including the focus on ‘ASEAN’s non-legalistic’ approach.30 23

Charter of the Association of Southeast Asian Nations, Article II2(e). ibid., Article XXII. 25 ibid., Article XX1; Lee Jones, "Asean and the Norm of Non-Interference in Southeast Asia: A Quest for Social Order," in Nuffield College Politics Group Working Paper (Oxford University Press: Oxford University, 2009), 2. 26 Dominic McGoldrick, "The Asean Charter," International and Comparative Law Quarterly 197 (2009): 200. 27 Jones, "Asean and the Norm of Non-Interference in Southeast Asia: A Quest for Social Order," 2. 28 Leviter, "The Asean Charter: Asean Failure or Member Failure?," 169-70. 29 See Logan Masilamani and Jimmy Peterson, "The “Asean Way”: The Structural Underpinnings of Constructive Engagement," Foreign Policy Journal (2014): 10. 30 Gillian Goh, "The ‘Asean Way’: Non-Intervention and Asean’s Role in Conflict Management," Stanford Journal of East Asian Affairs (2003) 113 113, no. 3 (2003): 114. 24

มีนาคม 2559

279

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2. ASEAN Charter The establishment of ASEAN Charter marks a distinct culmination of the 40-year cooperative relationship and presents ASEAN as having legal personality under international law.31 Crucially, the Charter confers an organisational personality, immunities and privilege of officials, self-binding rules and decisions as well as regional identity on ASEAN.32 By translating ASEAN Way into the provisions under ASEAN Charter, the Charter is designed to be respectful of sovereignty and sovereign equality under international law.33 Some academics observe that the Charter has been carefully drafted to preserve the sovereignty of each members as the ultimate source of authority that enacts and enforces laws within their territorially defined units.34 However, the criticism also points out that the Charter itself does a little to advance regional economic.35 The Charter does not address the form of the economic agreements, and was also crafted to enable member states to shirk duties or avoid commitments.36 The Charter has importantly appeared to dilute the consensus requirement into its decision making process and is consequently marked as ASEAN’s unique character.37 A full recognition of equality of member states’ sovereignty under the international law is reflected in Article 20 of the Charter as stating that ‘as a basis principle, decision-making in ASEAN shall be based on consultation and consensuses’.38 Where consensus cannot be achieved, or in case of a serious breach of the Charter or noncompliance, such matter would be referred to the ASEAN Summit for a decision.39

Charter of the Association of Southeast Asian Nations, Article III. LIN Chun Hung, "Asean Charter: Deeper Regional Integration under International Law?," Chinese Journal of International Law (2010): 826. 33 Charter of the Association of Southeast Asian Nations, Article V; McGoldrick, "The Asean Charter," 200. 34 See "The Asean Charter." and Leviter, "The Asean Charter: Asean Failure or Member Failure?," 195. 35 "The Asean Charter: Asean Failure or Member Failure?," 195. 36 See McGoldrick, "The Asean Charter," 206-07. Charter of the Association of Southeast Asian Nations, Article XXII. 32

Hung, "Asean Charter: Deeper Regional Integration under International Law?," 828. Charter of the Association of Southeast Asian Nations, Article XX(1). 39 ibid., ArticleXX(2) and (4). 37

มีนาคม 2559

280

ASEAN WAY AND THE REGIONAL INTEGRATION OF CAPITAL MARKET

In relation to economic integration, Article 21(2) specifically sets forth that, instead of taking a vote40, implementation in relation to economic matters, shall be based on flexible participation on the basis of, but not limited to, ASEAN Minus X formula.41 Therefore, the regional economic integration mechanism is seen in a form of ‘two-track’ processes between the older and new CLMV members.42 The slow developing members would be allowed to opt out of any economic agreement as long as there is a consensus to do so.43 In case of a dispute, member states ‘may agree to resort to good offices, conciliation or mediation’44, or specific instruments such as ASEAN Protocol on Enhanced Dispute Settlement Mechanism (2004). 2. Theoretical settings Stephen D. Krasner and other scholars point out that rules are the most tangible and easily enforceable core of international regimes.45 According to international relation theory, the classical definition of international regimes refers to principles, norms, rules, and decisionmakings, where it defines rules as ‘specific prescriptions or proscriptions for action’.46 Contrasting to the engagement in power, interests and brute force during the preceding decades,47 scholars, activists and policymakers in the post-Cold War period have foreshowed a ‘new world order’ that it would be governed by law and institutions. At this point, the typical international governance would rely primarily on rules; explicitly designed and laid down with specific terms for the actors concerned to adhere to.48

See McGoldrick, "The Asean Charter," 205. Charter of the Association of Southeast Asian Nations, Article XXI(2). 42 "The Asean Charter," 206. 43 ibid. 44 Charter of the Association of Southeast Asian Nations, Article XXIII. 45 See Qin Yaqing, "Rule, Rules, and Relations: Towards a Synthetic Approach to Governance," The Chinese Journal of International Politics 4 (2011): 120. 46 Stephen D. Krasner, International Regime (Cornell University Press, 1983), 2. 47 Jones, "Asean and the Norm of Non-Interference in Southeast Asia: A Quest for Social Order," 2; Jeannie Henderson, "Reassessing Asean," in Adelphi Paper (Oxford University, 1999). 48 Yaqing, "Rule, Rules, and Relations: Towards a Synthetic Approach to Governance," 119. 41

มีนาคม 2559

281

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

In contrast, for ASEAN regionalism, ASEAN policymakers were announcing ‘ASEANrenaissance and aggressively promoting ‘Asian value as a superior, contextualised alternative to the West’s liberal triumphalism.49 Lee Leviter argues that ASEAN Way does not represent a radical approach to international relations.50 However, some scholars offer some propositions describing the theoretical settings of ASEAN Way variously. In this regard, Lee Jones describes the theoretical consideration of ASEAN Way that it may be drawn from ‘Sabaltern Realism’ theory.51 Accordingly, Sabaltern Realism argues that all developing countries have embraced ‘rigidly demarcated and sacrosanct boundaries, mutual recognition of sovereign political entities, and non- intervention in the affairs of other states […] third-world elites have internalised these values to an astonishing degree’.52 Paul Davidson considers the conceptual background of ASEAN Way through a cultural aspect. Here, ASEAN Way is embodied in the Malay terms ‘musyawarah’ – the process of decision-making through discussion and consultation, and ‘mufakat’ – the unanimous decision, which both predominantly base on patient consensus-building to arrive at informal understanding or loose agreements.53 This is associated with the traditional approach to decision making where it plays a big role in village politics for centuries, and culturally can be identified as part of the regional social system. It involves intensive informal and discreet discussions behind the scenes to work out a general consensus. This subsequently acts as the starting point around which the unanimous decision is finally accepted in more formal meetings, rather than across-the-table negotiations involving bargaining and give-and-take that result in deals enforceable in a court of law.54

49 50

Jones, "Asean and the Norm of Non-Interference in Southeast Asia: A Quest for Social Order," 2. Leviter, "The Asean Charter: Asean Failure or Member Failure?," 168.

See Jones, "Asean and the Norm of Non-Interference in Southeast Asia: A Quest for Social Order," 3-4. Mohammed Ayoob, The Third World Security Predicament: State Making, Regional Conflict, and the International System (London: (London: Lynne Rienner, 1995), 71. 53 Paul J. Davidson, "The Asean Way and the Role of Law in Asean Economic Cooperation," Singapore Year Book of International Law and Contributors 8, no. 165 (2004): 166. 54 ibid., 167. 52

มีนาคม 2559

282

ASEAN WAY AND THE REGIONAL INTEGRATION OF CAPITAL MARKET

Interestingly, Leviter interprets theoretical foundation of ASEAN Way that it involves with the ‘relations-based governance’ and ‘soft law’.55 ‘Relations-based’ system involves processes of intensive informal and discreet discussions behind the scenes.56 Agreements are constructed on mutual trust, knowledge and familiarity.57 Relations-based governance is marked as different from rule-based governance since it depends more on the complex relations that operates in a society to manage social and maintain order.58 Rule-based governances are costly requiring complicated formal procedure or table negotiations that results in deals enforceable in a court.59 ‘Soft law’, on the other hands, is one end of a spectrum that defines certain attribute about legal rules where the other end of which is ‘hard law’.60 Accordingly, Leviter refers to Kenneth Abbott & Duncan Snidal’s work concerning hard law and soft law in international governance which can be characterised into three components: obligation, precision, and delegation.61 To this extent, ASEAN Way emphasises on the personal approach, which differs from the Western Way of dependence on structures and their functions. Therefore, ASEAN represents an attitude of denning supranational bodies like the European Union, and that the imposition of ASEAN Way is distinguish, at some levels, from the formal legalism of most Western international institution.62 C. THE SHADOW OF ASEAN WAY ON THE REGIONAL CAPITAL MARKET INTEGRATION After addressing the normative and theoretical framework of ASEAN Way, this part will involve an analysis of the impacts of ASEAN Way on the construction of ASEAN market infrastructure in order to achieve an objective of integrating the regional capital market. 1. Institutional Governance The differences of political economies, economic development, and political systems nevertheless still cause a deeply divided perception of ASEAN’s prospect of integration. 55

Leviter, "The Asean Charter: Asean Failure or Member Failure?," 168. Davidson, "The Asean Way and the Role of Law in Asean Economic Cooperation," 167. 57 Leviter, "The Asean Charter: Asean Failure or Member Failure?," 168. 58 Yaqing, "Rule, Rules, and Relations: Towards a Synthetic Approach to Governance," 127. 59 ibid. 60 Leviter, "The Asean Charter: Asean Failure or Member Failure?," 168. 61 ibid.; Davidson, "The Asean Way and the Role of Law in Asean Economic Cooperation," 174. 62 "The Asean Way and the Role of Law in Asean Economic Cooperation," 127. 56

มีนาคม 2559

283

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Essentially, the regional integration can be seen as a confrontation between members’ view to facilitate further cooperation versus a firm adherence to the non-intervention concept.63 As elaborated in Table 2, ASEAN financial integration frameworks represent a deliberate choice with the consensual adoption of member states rather than imposing a formative timeframe to the members.64 It comprises of a structure of state cooperation based on consensus, consultation65 and flexibility approach66 where a numerous institutionalised meeting are included under ASEAN’s mandates. Table 2 – Cooperation and Governance System of ASEAN capital market integration (and ASEAN financial integration)67 INITIATIVES ASEAN Economic Community

FORUMS ASEAN Leaders representing in the ASEAN Summit

Roadmap for Financial ASEAN Finance Ministers and Monetary representing in ASEAN Finance Integration of ASEAN Ministers Meeting and AEC Blueprint

WORKS To create: (i) a single market and production base; (ii) a highly competitive economic region; (iii) a region of equitable economic development; and (iv) a region fully integrated into the global economy. To concretise the steps, timelines and indicators of activities in four areas: (i) Capital Market Development; (ii) Liberalisation of Financial Services; (iii) Capital Account Liberalisation; and (d) ASEAN Currency Cooperation, with the ultimate goal of greater economic

Leviter, "The Asean Charter: Asean Failure or Member Failure?." Charter of the Association of Southeast Asian Nations, Article XXI(2). 65 ibid., Article XX. 66 ibid., Article XXI. 67 See Secretariat, "Regional Cooperation in Finance". access 27 April 2014 64

มีนาคม 2559

284

ASEAN WAY AND THE REGIONAL INTEGRATION OF CAPITAL MARKET

INITIATIVES

ASEAN +3 Finance Cooperation Framework

มีนาคม 2559

FORUMS

WORKS integration in ASEAN by 2015.

ASEAN Working Committee for Capital Market Development

To align capital market development to the ASEAN Economic Community Blueprint; enhancing market access, linkages and liquidity through such proposed initiatives as ASEAN Exchanges linkages, Bond Markets linkages.

ASEAN Capital Market Forum

To harmonise standards in capital market regulations in ASEAN in: (i) disclosure requirements for equity securities; and (ii) distribution rules, offering rules; (iii) cross recognition of qualification and education and experience of market professionals; (iv) convergence of accounting and auditing standards.

ASEAN Clearing Working Group

To promote bilateral and multilateral clearing facility between, and among, ASEAN markets.

Securities Exchanges

To create the ASEAN exchanges collaboration and the ASEAN Trading Link gateway.

ASEAN+3 Finance Ministers Process consisting of ASEAN, Korea, Japan and China.

To strengthen policy dialogue, coordination and collaboration on common financial, monetary, and fiscal issues. 285

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

INITIATIVES

FORUMS

WORKS

Asian Bond Markets Initiative

To widen demand by offering a bond fund that invests in US$ denominated government bonds, and a retail fund (ABF2) that invests in local currency denominated government bonds through Pan Asian Bond Index Fund and eight single–country funds.

Chiang Mai Initiative Multilaterisation

To create a network of bilateral currency swap arrangements to: (i) address short-term liquidity difficulties in the region; and (ii) supplement the existing international financial arrangements.

ASEAN+3 Research Group

To identify policy issues and support exchange of views among ASEAN+3 finance officials, and to promote financial stability in ASEAN+3 countries.

It is obvious that ASEAN Way significantly influences ASEAN member states’ institutionbuilding efforts. ASEAN allows the regional cooperation to develop flexibly amid the atmosphere of diverse political systems and economic gaps68; especially when confronted with empirical reality. Nevertheless, this arguably makes ASEAN as a weak regional institution; and eventually undermined the rule of law and ASEAN’s seriousness to integrate69 wherein 68

Professor Dr. Surakiart Sathienthai, interview by Tir Srinopnikom, 2015, Bangkok, Thailand. Culturally speaking, ASEAN Way was a more effective method to resolving disputes in South East Asia. 69 Ewing-Chow and Hsien-Li, "The Role of the Rule of Law in Asean Integration," 5. See also Goh, "The ‘Asean Way’: Non-Intervention and Asean’s Role in Conflict Management."

มีนาคม 2559

286

ASEAN WAY AND THE REGIONAL INTEGRATION OF CAPITAL MARKET

effectiveness of integration relies on the strength of interpersonal relationships to enforce any agreements.70 This primarily differs from the rules-based governance, which predominantly operates through formal institutions. Actors under the rules-based systems, for instance the World Trade Organisation, would engage in traditional71negotiations, adhere to binding norms, and resolve disputes through formalised processes.72 Even if some other international and regional organisations, for instance the United Nations and EU, may operate on the consensus basis, the distinction between these institutions and ASEAN is that ASEAN does not have any formal voting procedural mechanisms to break the impasse in case where consensus fails.73 There are some other doubts regarding negative impacts of ASEAN Way, including ASEAN’s consensus process, and a failure of imposing separate entity’s responsibilities upon its own organs.74 ASEAN integration (especially in an area of financial integration) still maintains a form of loose organisational structure75 in the aspects that it is likely to fail to display its distinct legal character,76 and does not operate on the overriding principles of formal, detailed and binding institutional structure to prepare, enact, coordinate and execute policies for integration.77 ASEAN Charter has fashioned several structural modification and introduced institutional bodies and sub-committees such as the ASEAN Secretariat and ASEAN Finance Ministers; however, the main tasks of these bodies are only limited as a coordinating and report-gathering bodies throughout ASEAN’s operational functions to formulate recommendations for ASEAN policy-making process (for example, the ASEAN Summit).78 Unlike 70

Sathienthai, "Asean Capital Market Integration." Leviter, "The Asean Charter: Asean Failure or Member Failure?," 168. 72 ibid.; Davidson, The Role of Law in Governing Regionalism in Asia, 227-28. 73 See Rodolfo Severino, "Framing the Asean Charter: An Iseas Perspective," in Framing the Asean Charter, ed. Rodolfo C. Severino (Singapore: ISEAS Publishing, 2005), 3-35. 74 Hung, "Asean Charter: Deeper Regional Integration under International Law?," 826. 75 See Datuk Ranjit Ajit Singh, "Asean: Perspectives on Economic Integration: Asean Capital Market Integration: Issues and Challenges," in LSE IDEAS special report (London School of Economics and Political Science, 2009), 36; Jaseem Ahmed and V. Sundararajan, "Regional Integration of Capital Markets in Asean: Recent Developments, Issues, and Strategies," Global Journal of Emerging Market Economies 1, no. 1 (2009): 90; Hung, "Asean Charter: Deeper Regional Integration under International Law?," 830. 76 "Asean Charter: Deeper Regional Integration under International Law?." 77 See Denis Hew, Roadmap to an ASEAN Economic Community (Singapore: ISEAS Publications, 2005), 26–39. Ibid., 830. 78 See Charter of the Association of Southeast Asian Nations, Article X and XI(2); "Asean Charter: Deeper Regional Integration under International Law?," 830. 71

มีนาคม 2559

287

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

what the Treaty of Rome does for the EU, ASEAN Charter neither assigns any coercive authorities, nor establishes an EU-supranational style having rule-making organs, an organisational executive mechanism for the implementation of rules, and a judicial institution for interpreting and enforcing the rules.79 ASEAN Charter has legalised a dispute settlement mechanism.80 Article 20 further sets forth the principle in cases where consensus cannot be achieved or in case of a serious breach of the Charter or non-compliance. Such matter would be referred to the ASEAN Summit for a decision.81 However, it is obvious that the provisions are still lack of procedural aspect regarding how states can resolve disputes and what the penalties should be looked like.82 Contrastingly, the integration of the European Union has been dramatically achieved due to the supportive rulings of the European Court of Justice83 (and, at the same time, the market regulations among state members are considerably harmonised). Therefore, EU domestic market regulations tends to reflect the regional initiatives of integrating the markets whereby EU member states shall be bound by the legislations and decisions made at the EU level in which a failure to comply will result in a damages incurred to the member states. This reflects a strong regional governance system, which is not similar to other regions.84 In a narrower perspective, a recognition of ‘non-interference’ principle – as set forth under the ASEAN Charter, reflects a common standpoint of member states to fully respect the state sovereignty as an absolute power to manage each state’s internal affairs.85 In the light of this, the author views that a firm reliance on the conventional state sovereignty is outmode to 79

"Asean Charter: Deeper Regional Integration under International Law?," 831. Charter of the Association of Southeast Asian Nations, Chapter VIII. 81 ibid., ArticleXX(2) and (4). 82 See generally Goh, "The ‘Asean Way’: Non-Intervention and Asean’s Role in Conflict Management."; Davidson, "The Asean Way and the Role of Law in Asean Economic Cooperation."; Ewing-Chow and Hsien-Li, "The Role of the Rule of Law in Asean Integration."; Leviter, "The Asean Charter: Asean Failure or Member Failure?." 83 Tamio Nakamura, "Proposal of the Draft Charter of the East Asian Comminity " in East Asian Regionalism from a Legal Perspective: Current Feature and a Vision for the Future, ed. Tamio Nakamura (New York: Routledge 2011), 198. 84 See Douglas Arner, Paul Lejot, and Wei Wang, "Assessing East Asian Financial Cooperation and Integration," in Asian Institute of International Financial Law Working Paper (2009), 40-42. 85 See Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 6 ed. (Oxford: Oxford Press, 2003), 106. Helmut Steinberger, "Sovereignty," in Encyclopaedia of Public International Law, ed. R. Bernhardt (Amsterdam: Elsvier, 2000), 501. 80

มีนาคม 2559

288

ASEAN WAY AND THE REGIONAL INTEGRATION OF CAPITAL MARKET

comprehensively describe a new emergence of regional financial integration where capital markets are now interlinked globally.86 Therefore, it is doubtful to what extent that ASEAN Way shall be applied in the context of ASEAN Initiatives generally, provided that the integration would presumably bring significant benefits to country’s economic growth and that the markets are not always efficient. 87 Even the institutional structure seems weak; a dependence on consensus and consultation does not mean that ASEAN has no institutional governance. ASEAN is a structure of state cooperation88 where a numerous institutionalised organs are included under ASEAN mandate. ASEAN Summit, composed of Member States’ leaders, functions as the supreme policy-making and decision-making body of ASEAN, with powers to deliberate, provide policy guidance and make decisions on key issues pertaining to the realization of ASEAN objectives. Under the light of this, the annual ministerial meetings significantly produce a number of initiatives including the institutional arrangement on capital market integration. Although the integration remains primarily on consultation and consensus basis, it is obvious that these basic principles have been legalised through the ratification of ASEAN Charter, which implies that the members excluded from the flexibility provision – for instance ASEAN minus X formula, are to be bound by the framework. Therefore, the ASEAN Initiatives has reflected a legalistic foundation in its creation. The author further views that ASEAN Charter reflects a momentum towards a rules-based system of international economic relations,89 which has also influenced the developments of ASEAN integration, process as a whole.90 The governance of ASEAN has moved away from an absence of regional governance system, or the pre-Charter period. ASEAN laws, under the Charter-based system, have nevertheless been a significant 86

See further, for instance, Rosa M. Lastra, "Do We Need a World Financial Organization?," Journal of International Economic Law 17(4), no. 789 (2014). 87 Randall Dodd, The Economic Rationale for Financial Market Regulation (Financial Policy Forum, SPECIAL POLICY REPORT 12, 2002) 1-2. There can be situation of the state failure to deliver on objectives for wellfunctioning markets and social welfare. This notion also stems from the assumption that the state itself is inherently not perfect and composes of bureaucracies and the structure of individuals who prefer the personal objectives in the name of public interest. This implies the need for a close consideration of in the issue concerning 88 Charter of the Association of Southeast Asian Nations, Art. XXII-XXVII. 89 For instance, as exemplified by developments within the World Trade Organisation (“WTO”). See Davidson, "The Asean Way and the Role of Law in Asean Economic Cooperation," 168. 90 ibid.

มีนาคม 2559

289

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

development of integration and legalisation process91 for regulating the regional economic relations inter se92; as distinguishable from the pre-Charter period. 2. Market Infrastructures ASEAN financial integrations are market-driven processes93 in which the overall regional integration has arguably been based on realism, the self-interest of each member states (or at best the functionalism of common interest of each ASEAN members).94 On the surface, ASEAN Initiatives are marked as a process of creating enabling conditions for cross-border access95; based on consultation, consensus and flexibility96 to create the market where: (i) capital can move freely within an economic area; (ii) issuers are free to raise capital anywhere within the economic area; and, (iii) investors can invest anywhere within the economic area.97 Comparing with the EU where member countries aim to create a single financial market the financial,98 ASEAN integration seems to represent a lesser level of intensity.

See Ewing-Chow and Hsien-Li, "The Role of the Rule of Law in Asean Integration," 19-25; Davidson, "The Asean Way and the Role of Law in Asean Economic Cooperation," 18-20; Leviter, "The Asean Charter: Asean Failure or Member Failure?," 177. 92 Davidson, "The Asean Way and the Role of Law in Asean Economic Cooperation," 166. 93 Asian Development Bank, The Road to Asean Financial Integration – a Combined Study on Assessing Financial Landscape and Formulating Milestone for Monetary and Financial Integration in Asean (Mandaluyoung: Asian Development Bank, 2013), 26. 94 See Michael Ewing-Chow, "Culture Club or Chameleon: Should Asean Adopt Legalization for Economic Integration?”," Singapore Year Book of International Law 12, no. 225 (2008): 228. 95 See Singh, "Asean: Perspectives on Economic Integration: Asean Capital Market Integration: Issues and Challenges," 36; Ahmed and Sundararajan, "Regional Integration of Capital Markets in Asean: Recent Developments, Issues, and Strategies," 90. 96 See Charter of the Association of Southeast Asian Nations, Chapter VII; Forum, "Implementation Plan to Promote the Development of an Integrated Capital Market to Achieve the Objectives of the Aec Blueprint 2015," i-iii. 97 Ahmed and Sundararajan, "Regional Integration of Capital Markets in Asean: Recent Developments, Issues, and Strategies," 90. 98 See Ulrich Volz, "Asean Financial Integration in the Light of Recent European Experiences" (University of London & DIE, 2014).

มีนาคม 2559

290

ASEAN WAY AND THE REGIONAL INTEGRATION OF CAPITAL MARKET

By relying the ASEAN Way, ASEAN financial corporation is constructed on consensus, consultation and flexibility99 through different elements of market infrastructures, as follows: 1. Market infrastructures on debt securities The development of market infrastructures on debt securities historically did not actively lead by ASEAN itself yet altogether with other ASEAN partners. Based on consultative and cooperative processes, joint efforts, and full recognition on the Treaty of Amity and Cooperation,100 the attention to regional capital market development initially focused on debt and money markets because of the 1997 Asian financial crisis,101 and has recently begun to consider wider securities market reform. Asian Bond Markets Initiative (“ABMI”) was started in 2003 by ASEAN+3102 to develop efficient and liquid bond markets in Asia. ASEAN+3 Finance Ministers agreed on the new ABMI Roadmap to provide further momentum to future work that would be undertaken under ABMI in 2008.103 Moreover, Executives’ Meeting of East Asia and Pacific Central Banks (“EMEAP”) achieved a regime of regional emergency liquidity provision through bilateral swap arrangements, regional bond markets and the index-based Asia Bond Fund.104 Asia Bond Fund has led to positive outlooks regarding a creation of structural regional financial bodies – even though approaches of achieving it are still ambitious and not easily implemented.105 The regional movement to create a liquid bond market is obviously involving a number of participants across East Asia region (including Australia and New Zealand) rather 99

Nevertheless, the author notes that ASEAN financial cooperation effort has now increasingly moved into terms and agreements, especially in the ASEAN-Charter era, which indicates an intention of state members to be legally bound by the commitments as such. 100 ASEAN Secretariat, "Second Joint Statement on East Asia Cooperation," ed. ASEAN Secretariat (2007), 1; "Joint Statement on East Asia Cooperation 28 November 1999," http://www.asean.org/news/item/jointstatement-on-east-asia-cooperation-28-november-1999. 101 See Cyn-Young Park, "Asian Capital Market Integration: Theory and Evidence," in Asian Development Bank Institute Working Paper (2013), 1-2. 102 Consisting of ASEAN, China, Japan and South Korea. 103 The ABMI Roadmap consists of four tasks: (i) promoting the issuance of local currency-denominated bonds i.e. via Credit Guarantee and Investment Facility; (ii) facilitating the demand of local currency-denominated bonds; (iii) improving the regulatory framework i.e. the undergoing work on ASEAN+3 Multi-currency Bond Issuance Framework and study on the settlement system; and, (iv) improving the infrastructures such as the regional credit rating. 104 Consisting of ASEAN, Australia, China, Hong Kong, Japan, South Korea and New Zealand. 105 Arner, Lejot, and Wang, "Assessing East Asian Financial Cooperation and Integration," 33.

มีนาคม 2559

291

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

than from ASEAN itself. Nevertheless, Asia Bond Fund is considered as uniquely innovative as there were no funds in the markets that directly contribute to market liquidity by stimulating the issuance of notes while being departed from the conventional reserve management by including sub-investment grade sovereign securities.106 The establishment of Asia Bond Fund initiative leads to a creation of the uniquely Asia’s first exchange-trade bond fund, and results in two jurisdictions to permit domestic currency-exchange trade funds. Moreover, the Asia Bond Fund also, to some extent, solves a problem of the offshore investors in buying local currency instruments and technical matters related to custodianship, enforcement of rights, reliability of transfer and taxes.107 2. Market infrastructures on equities Differently, the regional initiatives towards an integration of equity markets are behind the development of debt markets.108 Equity market integration in ASEAN is only at the beginning stage where member exchanges only cooperate together to create an interconnectivity (i.e. facilitating a market access) among ASEAN. A lack of single ASEAN currency necessitates a need of having a consolidated exchange market as investors, at first place, encounters the risks associated with an unexpected change in exchanges rates resulting in decreases of attractiveness of ASEAN portfolio investments.109 Having a single consolidate securities trading platform would lead to some benefits to financial markets such as a standardisation of trading platform, an increase in liquidity and reduction of market fragmentation.110 At this point, a significant effort to create fundamental market infrastructure was seen in 2005 under the Joint Ministerial Statement of the 9th ASEAN Finance Ministers’ Meeting in Vientiane.111 ASEAN Finance Ministers introduced Financial Times Stock Exchange (FTSE)-ASEAN Indices to highlight and promote ASEAN equities as an asset class. 106

Ibid. ibid. 108 See Forum, "Implementation Plan to Promote the Development of an Integrated Capital Market to Achieve the Objectives of the Aec Blueprint 2015." 109 James McAndrews and Chris Stefanadis, "The Consolidation of European Stock Exchanges," Current Issues in Economic and Finance 8, no. 6 (2002): 1. 110 ibid. 111 ASEAN Secretariat, "Joint Ministerial Statement of the 9th Asean Finance Ministers’ Meeting Vientiane," http://www.asean.org/communities/asean-economic-community/item/joint-ministerial-statement-ofthe-9th-asean-finance-ministers-meeting-vientiane-6-april-2005. 107

มีนาคม 2559

292

ASEAN WAY AND THE REGIONAL INTEGRATION OF CAPITAL MARKET

FTSE/ASEAN and FTSE/ASEAN40 were initially created in collaboration with FTSE Group and securities exchanges in ASEAN.112 Currently, FTSE Index family has been expanded to cover new index, such as FTSE ASEAN All-Share ex Developed Index and FTSE ASEAN Sector Indices.113 These indices are the first internationally recognized indices for ASEAN equities as a regional market.114 Another significant step of creating fundamental market infrastructure is an establishment of ASEAN exchanges collaboration and ASEAN Trading Link gateway. The mechanism of ASEAN Trading Link (Diagram 5) enables participating brokers to execute transactions directly through Intra ASEAN Network with the other exchanges without requiring licence in such exchanges.115 In this connection, trading transaction is based on inter-brokerage model in which brokers are the key element. Originating brokers are required to have a bilateral agreement with at least one sponsoring brokers in any target exchanges and will need to open trading account with them. The order is submitted by the originating broker in the local exchange, and then is routed and executed at the target exchange as a direct client of the sponsoring broker.116 All foreign securities are custodised with the sponsoring broker under a nominee account117 and home exchange market rules and laws applies regardless of where an order was entered.118

112

There were 180 constituents in FTSE/ASEAN Index, which decided to serve as a benchmark for the regional markets while FTSE/ASEAN40 tradable index is designed for institutional and retail funds, ETFs and derivatives contracts. See FTSE, "Ftse Asean Index Series," FTSE, http://www.ftse.com/products/indices/ASEAN. access 28 April 2015 113 ibid. 114 In 2006, an Exchange Traded Fund based on the FTSE/ASEAN 40 was created and listed on the Singapore Stock Exchange; this ETF is not listed in other ASEAN exchanges due to a variety of regulatory and operational factors. See Ahmed and Sundararajan, "Regional Integration of Capital Markets in Asean: Recent Developments, Issues, and Strategies." 115 ASEAN Exchange Link, "Frequently Asked Questions," (ASEAN Exchange Link, 2012), 1. 116 The investors are only required to put the orders through their brokers the same manner as the local transactions. See ibid., 1-5. 117 ibid., 5. 118 The Stock Exchange of Thailand, "Asean Capital Market Integration: ความร่วมมือของตลาดทุนอาเซียน," (ASEAN Link2012), 22.

มีนาคม 2559

293

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Diagram 5 – ASEAN Exchange Link

Source: TWG; SWG analysis However, ASEAN exchange collaboration was built on a coordination and consultative process rather than imposing a strict commitment/timeframe on members.119 From this point, it is obvious that ASEAN Way significantly dominates the process of integrating securities exchanges in ASEAN as the integration depends on member states’ readiness/willingness to adopt such initiative. In September 2012, Bursa Malaysia and Singapore Exchange were the first two exchanges to join the link.120 Currently there are seven exchanges participating which results in a creation of virtual markets of listed companies and combined market capitalisation.121

119

Forum, "Implementation Plan to Promote the Development of an Integrated Capital Market to Achieve the Objectives of the Aec Blueprint 2015," iii. 120 It must be noted, however, that ASEAN is now working on the interlinked clearing and settlement mechanism. Therefore, this issue will not be discussed as the work is still in progress. 121 Consisting of: Bursa Malaysia, Hanoi Stock Exchange, HoChiMinh Stock Exchange, Indonesia Stock Exchange, Philippine Stock Exchange, the Stock Exchange of Thailand, and Singapore Exchange.

มีนาคม 2559

294

ASEAN WAY AND THE REGIONAL INTEGRATION OF CAPITAL MARKET

For ASEAN, separations of domestic securities markets also reflect regulatory restrictions intensity on intra-ASEAN capital flows and cross-border financial transactions. The author views that such restriction intensity is a result of ASEAN laws that are not prepared to relinquish the high degree of national policy control.122 As adhering to national sovereignty, it is uncertain to the extent that ASEAN member countries will mutually translate the regional initiative of integrating a capital market into country policies. This is because perceived costs and benefits differ significantly from country to country, which depend on whether or not the national development plans will cover the policy measures to respond and reap benefit from greater market integration.123 Only to some extent, the developments of ASEAN integration may be mirrored as similar efforts in Europe in the late 1990s that culminated in the creation of Markets in Financial Instruments Directive (“MiFID”) and consolidation of exchanges.124 However, according to MiFID, the consolidation of exchange allows securities to be matched on any licensed platform within the consolidated group, such as the Euronext125 or NOREX126 group. Here, securities markets are interlinked through a constellation of matching platforms distributed throughout the relevant geographical areas to allow trading of securities listed on 122

Arner, Lejot, and Wang, "Assessing East Asian Financial Cooperation and Integration," 7. Singh, "Asean: Perspectives on Economic Integration: Asean Capital Market Integration: Issues and Challenges," 36. 124 See Clare Harrison, "Asean Integration Edges Forward," IR Magazine 2013. 125 In 2000, Paris Bourse merged with the Brussels and Amsterdam exchanges under the name of Euronext. Each exchange remains intact as a subsidiary of a Euronext, N.V. and each exchange can continue to have its own listing, trading system and separate regulators. Alternatively, Euronext provides a consolidate operating umbrella for the participating exchanges whereby the trading is centralised and the uniform trading platform (the Paris Bourse’s NSC trading engine) is implemented, allowing a single trade price to be established. Therefore, the shares listed at the national level can have the options of the trading venue from among the participating exchanges. Moreover, exchange alliance can also be seen, for instance a joint venture of Tradepoint and the Swiss Stock Exchange to offer all fully listed U.K. common stocks and in continental European blue-chip stocks. See H. S. Scott, International Finance: Transactions, Policy and Regulations, 7 ed. (New York: Thomson Reuters, 2011), 787.; McAndrews and Stefanadis, "The Consolidation of European Stock Exchanges," 2. 126 There are several mergers and strategic alliance has been undertaken. In 1998, the, Stockholmsbörsen and the Copenhagen Stock Exchange jointly cooperated to form NOREX as a common Nordic equity market. Even though such two exchanges remain independent, they allow cross-membership and use a single buy-and-sell order book for each security. NOREX has also adopted common trading rules and a uniform trading platform, so called SAX-2000 (a Stockholmsbörsen’s trading engine). The membership was expand in 2000 where the Iceland Stock Exchange and the Oslo Exchange joined NOREX. See "The Consolidation of European Stock Exchanges," 1. 123

มีนาคม 2559

295

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

any exchanges within the whole area. This model presents an advantage of using competition to drive down price of matching orders. Unlike Euronext and NOREX, ASEAN Trading Link only marks as the first key milestone for ASEAN exchanges to create market connectivity toward a breaking down of barriers to cross-border access to trade in ASEAN region127, which results in an existence of regulatory divergence. This represents a firm adherence to the conventional conception of ASEAN cooperation by respecting internal affairs of member state. Under the bilateral trading link model, investors still encounter the divergence of execution rules, trading systems, cross-border regulation, capital control, infrastructure readiness, and language differences.128 They also encounter the restrictions regarding management of foreign ownership restrictions, which fluctuates among countries. Practically, all foreign investors have to invest in the designated shares for foreign investors to have full voting rights and entitlement to dividends. Shall the foreign-share designations are full, foreign investors can still invest in shares designated for local investors to be benefited only from capital gains, but they will not be entitled to any voting rights and dividends at the book-closing date.129 . E. CONCLUSION ASEAN Way anchors a great influence on ASEAN integration process as well as the regional capital market integration. As pointed out by ASEAN’s own former secretary-general, Rodolfo Severino, ASEAN Way ‘is not a doctrine that is adhered to and applied on dogmatic or ideological grounds. It springs from a practical need to prevent external pressure from being exerted against the perceived national interest – or the interest of the regime’.130 The author further notes that ASEAN’s creation of connection among domestic markets would lead to an expanding access to the order matching system located on each exchange among participating exchanges. Therefore, broker competition is increased, as every broker in target territories would have access to matching engine of every exchanges – through infra ASEAN Network. The matching of trades in such listed securities would remain concentrated on the exchange where the securities are listed, but number of market participants placing orders would potentially include every brokers licensed within each markets. 128 See Bursa Malaysia Burhad, "Common Exchange Gateway" (paper presented at the 3rd OIC Member States' Stock Exchange Fourm, 2009). 129 Link, "Frequently Asked Questions," 4. 130 Rodolfo C. Severino, Southeast Asia in Search of an ASEAN Community: Insights from the Former ASEAN Secretary-General (Singapore: ISEAS, 2006), 94. 127

มีนาคม 2559

296

ASEAN WAY AND THE REGIONAL INTEGRATION OF CAPITAL MARKET

ASEAN Way allows ASEAN cooperation to develop amidst the regional political diversity and different economic conditions. Without ASEAN Way, ASEAN would never come this far. However, a aspiration to create a deeper integration raise a question regarding the evolution of ASEAN Way – to what extent, ASEAN Way should be applied in the context of economic and financial integration, especially building up the regional capital market. According to the findings of this paper, ASEAN Way incorporates as a fundamental catalyst of the regional integration and the prospect of ASEAN integration, as a whole, will develop on the basis of ASEAN Way. Rather than imposing a formal institutionalisation as of the EU, ASEAN capital market integration will continue to be in a form of gradual development towards infrastructure convergence as well as legal harmonisation, and eventually, the achievement of the implementation as such will significantly depend on the common interest of member states.

มีนาคม 2559

297

บทวิเคราะห์คําพิพากษา : คําพิพากษาฎีกาที่ 3153/2557 (การพยายามกระทําความผิดซึ่งไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้) ณัชพล จิตติรัตน์*

บทคัดย่อ ประมวลกฎหมายอาญาได้บัญญัติให้การพยายามกระทําความผิดเป็นความผิดซึ่งผู้กระทํา จะต้องได้ รับโทษ โดยได้บัญญัติความเกี่ยวกับการพยายามกระทําความผิดไว้ทั้งหมด 3 มาตรา ด้วยกัน ได้แก่ มาตรา 80 มาตรา 81 และมาตรา 82 โดยเฉพาะอย่างยิ่งมาตรา 80 วรรคแรก บัญญัติ ให้การพยายามกระทําความผิดโดยบังเอิญผู้กระทําความผิดต้องได้รับโทษ 2 ใน 3 ของความผิดสําเร็จ ส่วนมาตรา 81 วรรคแรก บัญญัติให้การพยายามกระทําความผิดซึ่งไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่ แท้เป็นความผิดที่ผู้กระทําความผิดต้องได้รับโทษไม่เกินกึ่งหนึ่ง การที่กฎหมายบัญญัติให้การพยายาม กระทําความผิดต้องได้รับโทษเพราะผู้กระทําได้ลงมือกระทําความผิดโดยมีเจตนา แต่โทษที่ได้รับน้อย กว่าการกระทําความผิดซึ่งเกิดผลสําเร็จก็เพราะการกระทําความผิดดังกล่าวยังไม่บรรลุผลตามเจตนา ของผู้กระทําความผิด ความเสียหายจึงยังไม่เกิดตามความประสงค์ของผู้กระทําความผิด สําหรับความ แตกต่างระหว่างการพยายามกระทําความผิดโดยบังเอิญตามมาตรา 80วรรคแรก กับการพยายาม กระทําความผิดซึ่งไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามมาตรา 81 วรรคแรกนั้นมีความแตกต่าง กันตรงที่การพยายามซึ่งไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้นั้น ไม่มีทางที่การกระทําจะเกิดผลสําเร็จ ได้อย่างแน่แท้ เพราะเหตุปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทําหรือเหตุแห่งวัตถุที่มุ่งหมายกระทําต่อ แต่การ พยายามกระทําความผิดโดยบังเอิญอาจมีโอกาสที่จะเกิดผลสําเร็จได้ อาทิเช่น ผู้กระทําความผิด ประสงค์จะ ลักทรัพย์ผู้อื่น แต่มีผู้มาพบเห็นเสียก่อนเป็นต้น ส่วนกรณีที่เป็นการพยายามกระทํา ความผิดซึ่งไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้นั้น มีคําพิพากษาฎีกาที่ 3153/2557 ซึ่งศาลฎีกา วินิจฉัยว่า ผู้พยายามกระทําความผิดเข้าไปในเคหสถานเพื่อลักเงินในกระเป๋า แต่กระเป๋าดังกล่าวไม่มี เงิน เป็นการพยามยามกระทําผิดฐานลักทรัพย์ในเคหสถานตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 (8) วรรคแรก ประกอบมาตรา 81 จากคําพิพากษาฎีกาดังกล่าวมีผู้ตั้งข้อสงสัยว่า เหตุใดการกระทํา ดังกล่าวจึงไม่เป็นการพยายามกระทําความผิดโดยบังเอิญตามมาตรา 80 โดยอ้างคําพิพากษาฎีกาที่ 1446/2513 มาเปรี ย บเทีย บ เพราะคํ า พิ พากษาฎีก าที่ 1446/2513 มีข้ อเท็จ จริง ว่า จํ าเลยไปยิ ง ผู้เสียหายแต่ผู้เสียหายรู้ตัวล่วงหน้าจึงย้ายไปนอนที่ระเบียง ซึ่งศาลฎีกาได้มีคําพิพากษาให้จําเลยมี *

มีนาคม 2559

299

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80 ทั้งนี้ การที่ผู้กระทําความผิด จะมีความผิดตามมาตรา 80 หรือมาตรา 81 นั้น จะต้องพิจารณาข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นประกอบกับ โอกาสในการกระทําความผิดด้วย Abstract The Penal Code of Thailand states that a person shall be held guilty for an attempt to commit a crime. Section 80, 81 and 82 in Thai Penal Code provide the legal provision governing the concepts for a criminal attempt. Section 81 provides that a person shall be punished 2/3 of the penalty for successful crime while Section 81 describes the act of a criminal attempt with impossibility and its punishment, which does not exceed half of the penalty for successful crime. Nowadays, an attempt to commit a crime is penalized in many countries. The theories behind the concept of punishing the person who attempts to commit a crime are that he or she shows the criminal intent deemed punishable. Nonetheless, it is still ambiguous in case of the attempt to commit crimes with impossibility. The Supreme Court Decision No. 3153/2557 is a good example of how the Court of Justice in Thailand intreprets and applies the concept of a criminal attempt with impossibility but this is still arguably indecisive. Since many legal scholars have given some notions of how the act in this case should not be interpreted as an attempt with impossibility, this article shall explain the theories of a criminal attempt and analyze the related Supreme Court Decisions. บทนํา การที่กฎหมายบัญญัติให้การพยายามกระทําความผิดเป็นความผิดซึ่งผู้กระทําต้องได้รับโทษ ก็เพราะผู้กระทําความผิดมีเจตนาในการกระทําความผิดและได้ลงมือกระทําความผิดซึ่งพ้นจากการ ตระเตรียมแล้ว แต่เนื่องจากการลงมือกระทําความผิดนั้นยังไม่บรรลุผล กฎหมายจึงได้บัญญัติให้การ พยายามกระทําความผิดได้รับโทษน้อยกว่าการกระทําความผิดสําเร็จ การพยายามกระทําความผิดนี้ ปรากฏอยู่ในกฎหมายของหลายประเทศ ทั้งประเทศที่ใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษร (Civil Law) และ ประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายจารีตประเพณี (Common Law) โดยมีเหตุผลอยู่บนพื้นฐานทาง ความคิดที่ไม่ต่างกัน กล่าวคือ ในประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายจารีตประเพณี (Common Law) เช่น ประเทศอังกฤษ ประเทศสหรัฐอเมริกา เห็นว่าการพยายามกระทําความผิดผู้กระทําได้มีการกระทํา (Actus Reus) และมีเจตนา (Mens Rea) แล้ว จึงสมควรที่จะลงโทษผู้กระทําความผิด มีนาคม 2559

300

ฎีกาวิเคราะห์ : คําพิพากษาฎีกาที่ 3153/2557 (การพยายามกระทําความผิดซึ่งไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้)

ส่วนประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร(Civil Law) เช่น ประเทศฝรั่งเศส ประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี ประเทศไทย ฯลฯ มีความเห็นว่าการพยายามกระทําความผิดนั้น ใกล้ชิดกับความผิดสําเร็จ โดยเฉพาะประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีเห็นว่า การพยายามกระทํา ความผิดเป็นการกระทําของผู้ที่มีอันตราย ไม่ว่าจะเป็นการพยายามกระทําความผิดโดยบังเอิญหรือ เป็นการพยายามกระทําความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้ ผู้กระทําย่อมมีเจตจํานงที่เหมือนกัน ซึ่ง เป็นไปตาม “ทฤษฎีอัตตะวิสัย”(Subjective Theorie)1 สรุปความได้การพยายามกระทําความผิดเป็นความผิดที่สมควรลงโทษผู้กระทํา เพราะ ผู้กระทํามีเจตนาและได้ลงมือกระทําความผิดนั่นเอง ซึ่งเลยขั้นตอนของการตระเตรียมกระทํา ความผิดไปแล้ว โดยการพยายามกระทําความผิดใกล้ชิดกับความผิดสําเร็จและเป็นอันตรายอย่างยิ่ง หากไม่ล งโทษผู้ ก ระทํา ความผิ ด ตามหลัก กฎหมายอาญาของประเทศเยอรมั น ถื อ ว่า ผู้ ก ระทํ า มี ความชั่ว ส่วนตามกฎหมายของระบบ Common Law ถือว่าผู้กระทํามีเจตนาร้าย (mens rea) และ ได้มีการกระทํา (actus reus ) สําหรับประเทศไทย การพยายามกระทําความผิดผ่านขั้นตอนการ เตรียมการและมีการลงมือกระทําความผิดแล้ว โดยผู้กระทํามีเจตนาในการกระทําความผิด แม้การ กระทําจะไม่บรรลุผลเป็นความผิดสําเร็จก็ตาม แต่ที่ต้องลงโทษผู้กระทําความผิดเนื่องจากผู้กระทําได้ ลงมือกระทําลงจนใกล้ชิดกับผลสําเร็จอันพึงเห็นได้ประจักษ์แล้ว (คําพิพากษาฎีกาที่ 1203/2491 ) นอกจากนี้ การลงโทษผู้พยายามกระทําความผิดยัง เป็นการป้องกันมิ ให้ผู้กระทํามีโอกาสกระทํ า ความผิดอีก และเป็นการข่มขู่ตามวัตถุประสงค์ของการลงโทษด้วย อย่างไรก็ตาม การพยายามกระทําความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 วรรคแรก และมาตรา 81 วรรคแรก ก็มีความแตกต่างกัน โดยประมวลกฎหมายอาญาได้บัญญัติถึงการพยายาม กระทําความผิดโดยบังเอิญไว้ในมาตรา 80 วรรคแรก และได้บัญญัติให้การกระทําความผิดซึ่งไม่ สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ไว้ในมาตรา 81 วรรคแรก ทั้งนี้ เป็นไปตามลักษณะของการกระทํา ปัจจัยที่ใช้ วัตถุที่มุ่งกระทําต่อและอันตรายที่อาจเกิดขึ้น 1. ความแตกต่างระหว่างการพยายามกระทําความผิดโดยบังเอิญตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 วรรคแรก กับการพยายามกระทําความผิดที่ไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 วรรคแรก ประมวลกฎหมายอาญาได้บัญญัติความไว้ในตามมาตรา 80 วรรคแรก โดยบัญญัติไว้ว่า “ผู้ใดลงมือกระทําความผิดแต่กระทําไปไม่ตลอด หรือกระทําไปตลอดแล้ว แต่การกระทํานั้น ไม่บรรลุผล ผู้น้ันพยายามกระทําความผิด” และในวรรคสองบัญญัติว่า “ผู้ใดพยายามกระทําความผิด ผู้นั้นต้องระวางโทษสองในสามส่วนของโทษที่กฎหมายกําหนดไว้สําหรับความผิดนั้น” 1

คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญา ภาคทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ 5 ปรับปรุงและแก้ไขเพิ่มเติม (กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์วิญญูชน, 2556), หน้า 371.

มีนาคม 2559

301

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ส่วนมาตรา 81 วรรคแรก บัญญัติว่า “ผู้ใดกระทําการโดยมุ่งต่อผลซึ่งกฎหมายบัญญัติเป็น ความผิด แต่การกระทํานั้นไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เพราะเหตุปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทํา หรือเหตุแห่งวัตถุที่มุ่งหมายกระทําต่อ ให้ถือว่าผู้นั้นพยายามกระทําความผิด แต่ให้ลงโทษไม่เกินกึ่ง หนึ่งของโทษที่กฎหมายกําหนดไว้สําหรับความผิดนั้น” เมื่อพิจารณาความตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80 วรรคแรก และ มาตรา 81 วรรคแรก จะเห็นได้ว่า การพยายามกระทําความผิดในทั้ง 2 มาตรา ผู้กระทําความผิดต้อง มีเจตนาและได้ลงมือกระทําความผิดแล้วเพียงแต่การพยายามกระทําความผิดใน 2 มาตรานี้แตกต่าง กันในเรื่องปัจจัยที่ใช้ในการกระทําความผิด วัตถุที่มุ่งกระทํา และความร้ายแรงของอันตรายที่อาจ เกิดขึ้นได้ กล่าวคือ 1) ปัจจัยที่ใช้ในการกระทําความผิด การพยายามกระทําความผิดตามมาตรา 80 วรรคหนึ่งนั้น ปัจจัยที่ใช้ในการกระทําความผิด อาจเป็นอาวุธที่ร้ายแรงซึ่งมีโอกาสที่อันตรายอาจเกิดขึ้นได้แต่ บังเอิญไม่บรรลุผลเพราะผู้ก ระทํ า ความผิดได้ลงมือกระทําความผิดไปตลอดแล้ว หรือกระทําไปไม่ตลอด ดังจะเห็นได้จากคําพิพากษา ฎีกาตัวอย่างต่อไปนี้ คําพิพากษาฎีกาที่ 1746/2518 จําเลยยกปืนลูกซองบรรจุกระสุนพร้อมที่จะยิงได้ จ้องไป ทางผู้เสียหาย ทั้งพูดสําทับจะฆ่าด้วย แต่มีอุปสรรคมาขัดขวางโดยมีผู้ร้องห้ามและเข้าไปกอดจําเลยไว้ ประกอบกับผู้เสียหายวิ่งหนีทัน แม้ไม่ได้ความว่าปืนขึ้นนกหรือนิ้วมือจําเลยแตะอยู่ในไกปืนแล้วหรือไม่ จําเลยก็มีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นแล้ว เพราะการลงมือได้เริ่มต้นแล้วตั้งแต่ยกปืนขึ้นเล็งเพื่อยิงไป ยังเป้าหมาย ส่วนการพยายามกระทําความผิดซึ่งไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้นั้น ปัจจัยที่ใช้ใน การกระทําความผิดไม่อาจบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เช่น ปืนที่ไม่ได้บรรจุกระสุน ปืนที่มีกําลังอ่อน หรือ ลู ก ระเบิ ดที่ มีกํา ลั ง อ่อ น เช่ น คํ าพิ พ ากษาฎี ก าที่ 207/2540 แม้จํ า เลยจะใช้อ าวุ ธ ปื น แก๊ ป ยาวยิ ง ผู้เสียหาย แต่ข้อเท็จจริงฟังไม่ได้ว่าอาวุธปืนที่จําเลยใช้ยิงมีการใส่แก๊ปปืนไว้แล้ว ดังนี้ กระสุนปืนจึง ไม่อาจลั่นออกได้อย่างแน่นอน การกระทําของจําเลยจึงเป็นการกระทําที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่าง แน่แท้ เพราะเหตุปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทําเป็นความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่น ตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 81 วรรคหนึ่ง 2) วัตถุที่มุ่งกระทําต่อ การพยายามกระทําความผิดโดยบังเอิญตามมาตรา 80 วรรคแรกนั้น ผู้กระทําความผิดมี เจตนาและได้ลงมือกระทําความผิดต่อวัตถุที่มุ่งกระทําต่อ ซึ่งวัตถุท่ีมุ่งกระทําต่อมีอยู่หรือหากจะไม่มี อยู่ก็เพราะเหตุบังเอิญ ดังเช่นคําพิพากษาฎีกาที่ 1446/2513 จําเลยใช้ปืนยิงผ่านไปตรงที่ผู้เสียหาย เคยนอนในห้องเรือน แต่กระสุนปืนไม่ถูกเพราะผู้เสียหายรู้ตัวเสียก่อน จึงย้ายไปนอนเสียที่ระเบียง มีนาคม 2559

302

การที่ผู้เสียหายรู้ตัวและหลบไป ไม่อยู่ในที่ที่จําเลยเข้าใจ ถือว่าเป็นเรื่องบังเอิญ และผู้เสียหายก็ยังคง อยู่บนเรือนนั่นเอง ดังนี้ การกระทําของจําเลยหาใช่เป็นเรื่องที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ ตาม มาตรา 81 วรรคแรก แห่งประมวลกฎหมายอาญา แต่ต้องปรับด้วยมาตรา 80 วรรคแรก สําหรับการพยายามกระทําความผิดซึ่งไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้นั้น มาตรา 81 วรรคแรก ได้บัญญัติไว้ชัดเจนว่าการพยายามกระทําความผิดนั้นไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เพราะวัตถุที่มุ่งหมายกระทําต่อไม่สามารถทําให้การกระทําความผิดบรรลุผลได้อย่างแน่นอน ทั้งนี้ อาจเป็นเพราะวัตถุที่มุ่งกระทําต่อไม่มีอยู่ เช่น ใช้อาวุธปืนยิงตอไม้โดยเข้าใจว่าเป็นผู้เสียหาย แต่ ปรากฏว่าผู้เสียหายไม่อยู่ในที่นั้น หรือการพยายามกระทําความผิดฐานลักทรัพย์แต่ไม่ปรากฏว่ามี ทรั พ ย์ อ ยู่ ในที่ นั้น เลย นอกจากนี้ อาจเป็ น กรณีที่ วั ต ถุ ซึ่ ง ผู้ ก ระทํ า มุ่ ง กระทํ า ต่ อ ไม่มีท างที่ จ ะเกิ ด ผลสําเร็จตามที่ผู้กระทํามุ่งประสงค์ ดังเช่นคําพิพากษาฎีกาที่4166/2547 และคําพิพากษาฎีกาที่ 1512/2551 ซึ่งศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้ในความผิดฐานข่มขืนกระทําชําเราว่า การกระทําที่ไม่สามารถ บรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 ต้องเป็นกรณีเกี่ยวกับปัจจัยหรือวัตถุ ซึ่งใช้ในการกระทําความผิดไม่สามารถจะกระทําให้บรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เช่น หญิง ไม่มีช่องคลอด ผิดปกติมาแต่กําเนิด เป็นต้น 3) อันตรายอันเกิดจากการพยายามกระทําความผิด การพยายามกระทําความผิดตามที่ ประมวลกฎหมายอาญาบั ญญั ติไ ว้ ใ นมาตรา 80 และ มาตรา 81 มีความแตกต่างในการกําหนดโทษที่จะลงแก่ผู้กระทําความผิด โดยมาตรา 80 วรรค 2 บัญญัติว่า “ผู้ใดพยายามกระทําความผิด ผู้นั้นต้องระวางโทษสองในสามส่วนของโทษที่กฎหมาย กําหนดไว้สําหรับความผิดนั้น” ส่วนมาตรา 81 บัญญัติความไว้ท้ายวรรคแรกว่า “.......ให้ลงโทษไม่ เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กฎหมายกําหนดไว้สําหรับความผิดนั้น” การที่กฎหมายกําหนดให้การพยายาม กระทําความผิดโดยบังเอิญตามมาตรา 80 ผู้กระทําความผิดต้องได้รับโทษ 2 ใน 3 ส่วนของโทษที่ กฎหมายกําหนดไว้สําหรับความผิดนั้น ซึ่งต่างจากโทษในการพยายามกระทําความผิดซึ่งไม่สามารถ จะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ที่ลงโทษเพียงกึ่งหนึ่ง ก็เพราะการกระทําความผิดโดยบังเอิญนั้น โอกาสใน การกระทําความผิดต่อวัตถุที่ผู้กระทํามุ่งกระทําต่อใกล้ชิดกับผลสําเร็จอันเป็นอันตรายมากกว่าการ พยายามกระทําความผิดซึ่งไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ หรืออาจกล่าวได้ว่าความผิดไม่ เกิดผลสําเร็จจากการพยายามกระทําความผิดตามมาตรา 80 เป็นเพราะความบังเอิญ ส่วนความผิดไม่ สําเร็จตามมาตรา 81 เป็ นเพราะผลสําเร็ จไม่อาจเกิด ขึ้นได้อ ย่างแน่แท้ 2 ซึ่ง จะเห็นได้ ว่า ในบาง ประเทศก็ไม่ยอมรับการพยายามกระทําความผิดซึ่งไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เช่น ประเทศ ฝรั่งเศส

คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคทั่วไป, หน้า 378.

มีนาคม 2559

303

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ประมวลกฎหมายอาญาของประเทศฝรั่งเศสไม่ได้บัญญัติเรื่องการพยายามกระทําความผิดที่ เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้ไว้ ในอดีตมีข้อถกเถียงเกี่ยวกับการกระทําที่ผู้กระทําไปยิงศพว่าจะมีความผิด เพราะเป็นการพยายามกระทําความผิดที่ไม่อาจบรรลุผลได้โดยแน่แท้หรือไม่ หรือเป็นเพราะขาด องค์ประกอบของความผิด ซึ่งการพิจารณาของศาลเห็นว่าเป็นการขาดองค์ประกอบความผิด แต่ ต่อมาศาลได้นําหลักการพยายามกระทําความผิดโดยบังเอิญตามมาตรา 2 มาปรับใช้กับการพยายาม กระทําความผิดที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่าง แน่แท้ แม้จะมิได้บัญญัติเรื่องการพยายามกระทํา ความผิดซึ่งไม่อาจบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ไว้ในกฎหมายก็ตาม3 อย่างไรก็ตาม ในประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีได้มีการบัญญัติเรื่องการกระทําความผิด ที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้ (untauglicherVersuch) ไว้ในประมวลกฎหมายอาญา (Strafgesetzbuch) ใน มาตรา 23 (3) 4 และตามหลั ก กฎหมายเยอรมั น ความเป็ น ไปไม่ ไ ด้ โ ดยแน่ แ ท้ นั้ น ต้ อ งเกิ ด จาก ความสําคัญผิดในข้อเท็จจริงซึ่งเป็นได้ทั้งวัตถุแห่งการกระทํา (object) หรือวิธีการกระทํา (means)5 ยกตัวอย่างเช่น กรณีการทําแท้งโดยที่หญิงนั้นไม่ได้ท้องเป็นการสําคัญผิดในวัตถุแห่งการกระทํา เพราะไม่มีเ ด็ก ซึ่ ง เป็ นวัต ถุแ ห่ง การกระทําอยู่ ในทางกลั บกั น การให้ หญิ ง ที่ท้ องอยู่กิ นยาถ่า ยเป็ น ปริมาณมากโดยสําคัญผิดว่าจะทําให้แท้งลูกนั้น เป็นการสําคัญผิดในวิธีการกระทํา ซึ่งทั้งสองกรณีจะ เห็นได้ว่าไม่อาจประสบผลได้อย่างแน่แท้ แต่ก็เป็นความผิดอาญาตามหลักกฎหมายเยอรมัน ส่วนประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายจารีตประเพณี (Common Law) นั้น ประเทศสหรัฐอเมริกา เห็นว่าการพยายามกระทําความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้นั้นสามารถเกิดขึ้นได้ และความเป็นไป ไม่ได้นั้นมิใช่ข้ออ้าง (defense) ที่จะทําให้ไม่ต้องรับผิด โดยมีคดีที่สําคัญ คือ คดี United States v. Thomas (1962)6 ซึ่งในคดีดังกล่าวจําเลยทั้งสอง คือ นาย Thomas และ McClellan ได้พาหญิง ผู้ตายซึ่งเมาและล้มไม่ได้สติขึ้นรถเพื่อไปส่งที่บ้าน ภายหลังเมื่ออยู่บนรถแล้วจําเลยทั้งสองได้ข่มขืน ผู้ตาย โดยเข้าใจว่าผู้ตายยังไม่ได้สติจึงนําตัวไปส่งโรงพยาบาล ซึ่งแพทย์ได้วินิจฉัยว่าหญิงดังกล่าวได้ เสียชีวิตแล้ว อย่างไรก็ดี การชันสูตรศพในภายหลังพบว่า ผู้ตายได้เสียชีวิตลงตั้งแต่การล้มลงครั้งแรก แล้ว ดังนั้น จําเลยทั้งสองจึงให้การต่อสู้ว่าวัตถุแห่งการกระทําความผิดฐานข่มขืน คือ หญิงไม่ได้มี 3

สุ ร ศั กดิ์ ลิ ข สิ ทธิ์ วั ฒนกุ ล , “การพยายามกระทํ า ความผิ ด ที่ เ ป็ นไปไม่ ไ ด้โดยแน่แ ท้ ต ามกฎหมายอาญาฝรั่ง เศส”, วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ปีที่ 19 ฉบับที่ 4, พ.ศ. 2532, หน้า 51-57. 4 Strafgesetzbuch § 23 Liability for Attempt (1) Any attempt to commit a felony entails criminal liability; this applies to attempted misdemeanors only if expressly so provided by law. (2) An attempt maybe punished more leniently than the complete offence (Section 49 (1)). (3) If the offender due to gross ignorance fails to realize that the attempt could under no circumstance have led to the completion of offence due to the nature of its object or the means by which it was to be committed, the court may order a discharge or mitigate the sentence as it see fit (Section 49(2)) available at https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stgb/englisch_stgb.html (accessed March 1, 2016) 5 Michael Bohlander, Principles of German Criminal Law (Portland: Hart Publishing, 2009) pp. 144145 6 United States v. Thomas 13 U.S.C.M.A. 278 (1962)

มีนาคม 2559

304

ชีวิตอยู่ในขณะกระทําความผิด ซึ่งส่งผลให้การกระทําของจําเลยทั้งสอง ไม่เป็นความผิด แต่ในคดี ดังกล่าวศาลสหรัฐอเมริกาได้ตัดสินว่าจําเลยทั้งสองยังคงต้องรับผิดฐานพยายามกระทําความผิด ทั้งนี้ เพราะจําเลยเชื่อโดยสนิทใจว่าหญิงนั้นยังมีชีวิตอยู่ในขณะลงมือกระทําความผิด แม้ในทางข้อเท็จจริง หญิงนั้นจะเสียชีวิตไปแล้วก็ตาม นอกจากนี้ ยังมีคดี United States v. Crow (1999)7 ซึ่งในคดีดังกล่าว จําเลย คือ นาย Crow ได้สนทนาทางอินเตอร์เน็ตกับเจ้าหน้าที่ตํารวจที่ปลอมตัวในโลกออนไลน์ โดยคิดว่าเจ้าหน้าที่ เป็นเด็กหญิงอายุ 13 ปี จําเลยพยายามร้องขอให้เจ้าหน้าที่ตํารวจส่งภาพเปลือยกายไปให้หลายครั้ง และถูกตั้งข้อหาล่อลวงผู้เยาว์ ซึ่งตัวจําเลยอ้างว่าวัตถุแห่งการกระทําซึ่งเป็นผู้เยาว์ไม่ได้มีอยู่ จําเลยจึง ไม่ควรได้รับโทษ อย่างไรก็ดีศาลรัฐบาลกลางในคดีดังกล่าวได้ตัดสินว่าจําเลยมีความผิดฐานพยายาม ล่อลวงเด็กและต้องรับโทษ ในประเทศอัง กฤษเอง ก็ มี ก ฎหมายเกี่ ยวกั บ การพยายามกระทํ าความผิด คื อ Criminal Attempt Act 1981 ซึ่งมาตรา 1 (2)8 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว ได้บัญญัติให้ผู้กระทําต้องรับผิด ในกรณีพยายามกระทําความผิดที่เป็นไปไม่ได้โดยแน่แท้ ดังนั้น การวางยาพิษผิดพลาดโดยวางยาที่ไม่ ทําให้ถึงตายก็ดี การล้วงกระเป๋าที่ไม่มีเงินอยู่ภายในก็ดี ล้วนต้องรับผิดภายใต้หลักกฎหมายอาญาของ ประเทศอังกฤษ9 2. บทวิเคราะห์คําวินิจฉัยของศาลฎีกาตามคําพิพากษาฎีกาที่ 3153/2557 ข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในคําพิพากษาฎีกาที่ 3153/2557 มีอยู่ว่าจําเลยลักลอบเข้าไปที่ใต้ ถุนบ้านและขึ้นไปรื้อค้นสิ่งของบนระเบียงชั้นบนของบ้านผู้เสียหายขณะไม่มีบุคคลอยู่ในบ้าน ส่อ เจตนาไม่สุจริตอยู่ในตัว ลักษณะการรื้อค้นลิ้นชักพลาสติกที่เชิงบันไดซึ่งมีลิ้นชัก ในลิ้นชักอันบนสุดพบ กระเป๋าสะพายสีดําและกระเป๋าสตางค์ใบเล็ก จําเลยดึงออกมาจากลิ้นชักแล้วค้นหาสิ่งของในกระเป๋า สะพายและกระเป๋าสตางค์ ต่อจากนั้นจําเลยเดินขึ้นบันไดไปบนระเบียงชั้นบนของบ้านและค้นหา สิ่งของที่กองเครื่องมือของใช้ที่วางอยู่บนระเบียง แล้วกลับลงไปรื้อค้นหาสิ่งของที่ลิ้นชักพลาสติกชั้น อื่นทุกลิ้นชัก แสดงว่าจําเลยมีเจตนาค้นหาเงินและของมีค่าอื่นในจุดที่จําเลยคาดว่าผู้เสียหายหรือ บุคคลในครอบครัวผู้เสียหายน่าจะเก็บหรือซุกซ่อนไว้ พฤติการณ์ในการตรวจค้นหาสิ่งของดังกล่าวฟัง ได้ว่ามีเจตนาค้นหาและประสงค์จะลักเงินของผู้เสียหาย ถือว่าจําเลยลงมือกระทําความผิดแล้ว แต่ การกระทําไม่บรรลุผลได้อย่างแน่แท้เพราะเหตุวัตถุที่มุ่งหมายกระทําต่อ เป็นการพยายามกระทํา ความผิดฐานลักทรัพย์ในเคหสถานตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 (8) วรรคแรก ประกอบ มาตรา 81 7

United States v. Crow 164 F.3d 229 (5th Cir. 1999) Criminal Attempt Act 1981§ 1 (2)A person may be guilty of attempting to commit an offence to which this section applies even though the facts are such that the commission of the offence is impossible. available at http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1981/47 (accessed March 1, 2016) 9 Jacqueline Martin, Key Facts Criminal Law (Oxon: Routledge, 2013) p.41 8

มีนาคม 2559

305

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

คําพิพากษาฎีกานี้ท่านศาสตราจารย์ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์ ได้แสดงความคิดเห็นไว้ใน หมายเหตุท้ายคําพิพากษาฎีกาว่า การที่จําเลยเข้าไปในเคหสถานของผู้เสียหายโดยไม่ได้รับอนุญาต เพื่อจะลักทรัพย์ แม้จะยังไม่ทันแตะต้องทรัพย์ของผู้เสียหาย ก็มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 (8) วรรคแรกประกอบมาตรา 80 ซึ่งเคยมีคําพิพากษาฎีกาวินิจฉัยไว้หลายเรื่อง เช่น คํา พิพ ากษาฎีกาที่ 854/2507, 1857/2530, 2385/2534 แต่ตามคํ าพิพากษาฎี กาที่ 3153/2557 นี้ จําเลยได้กระทําผิดยิ่งไปกว่านั้นถึงขนาดค้นหาสิ่งของในกระเป๋าสะพายของผู้เสียหายเพื่อจะลักเงิน แต่ปรากฏว่าไม่มีเงิน จึงควรเป็นการพยายามกระทําความผิดฐานลักทรัพย์ในเคหสถาน ตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 335 (8) ประกอบมาตรา 80 ประเด็นที่เป็นข้อสงสัยก็คือ เหตุใดศาลฎีกาจึงวินิจฉัยว่าการกระทําความผิดของจําเลย เป็นการพยายามกระทําความผิดฐานลักทรัพย์ซึ่งไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามมาตรา 81 แทนที่จะเป็นการพยายามกระทําความผิดซึ่งไม่สามารถบรรลุผลได้โดยบังเอิญตามมาตรา 80 นอกจากความเห็ น ของศาสตราจารย์ ดร.เกี ย รติ ข จร วั จ นะสวั ส ดิ์ ในหมายเหตุ ท้ า ยคํ า พิพากษาฎีกาแล้ว ข้อเท็จจริงดังกล่าว ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.คณพล จันทน์หอม ได้ให้ข้อคิดว่าไม่ เห็นด้วยกับแนววินิจฉัยของศาลฎีกา โดยให้เหตุผลว่าการกระทําของจําเลยน่าจะเป็นความผิดฐานลัก ทรัพย์ในเคหสถานตามมาตรา 335 (8) วรรคแรก ประกอบมาตรา 80 ซึ่งเป็นการพยายามกระทํา ความผิดโดยบังเอิญมากว่า เพราะการที่กระเป๋าสะพายและกระเป๋าสตางค์ไม่มีทรัพย์อยู่น่าจะเป็น เรื่องบังเอิญ หากจําเลยพบเงิน ณ ที่ใดที่หนึ่งก็ต้องเอาเงินนั้นไป จึงมิใช่เป็นกรณีที่ไม่อาจเป็นไปไม่ได้ เลย10 ประเด็นดังกล่าวได้มีนักนิติศาสตร์บางท่านให้ข้อคิดเห็นโน้มเอียงไปในทางเดียวกัน โดยมี ผู้อ้างคําพิพากษาฎีกาที่ 1446/2513 ซึ่งมีข้อเท็จจริงว่า ผู้เสียหายรู้ตัวล่วงหน้าว่าจําเลยจะมายิงจึง ย้ายจากห้องที่เคยนอนไปนอนที่ระเบียง จําเลยใช้ปืนแก๊ปยิงไปตรงที่ผู้เสียหายเคยนอน กระสุนปืนจึง ไม่ถูกผู้เสียหาย เช่นนี้ถือว่าผู้เสียหายรู้ตัวและหลบไปโดยบังเอิญ อีกประการหนึ่งเมื่อผู้เสียหายยังคง อยู่ในเรือน กระสุนปืนอาจถูกผู้เสียหายได้ การกระทําของจําเลยจึงไม่ใช่เป็นเรื่องที่ไม่สามารถบรรลุผล โดยแน่แท้ เพราะเหตุแห่งวัตถุที่มุ่งหมายกระทําต่อ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81 แต่เป็น ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80 ดังนั้น เมื่อเปรียบเทียบกับคําพิพากษาฎีกาที่ 3153/2557 แล้ว จะเห็นได้ว่า การที่จําเลย เข้าไปในเคหสถานโดยไม่สุจริต และลงมือค้นกระเป๋าสะพายและกระเป๋าสตางค์ จึงเห็นได้ว่า จําเลยมี เจตนาในการลักทรัพย์ แต่การกระทําไม่บรรลุผลจึงเป็นความผิดฐานพยายามลักทรัพย์ ซึ่งการไม่ บรรลุผลสําเร็จนี้เป็นเพราะเหตุบังเอิญที่ในกระเป๋าปราศจากเงิน ไม่ใช่การไม่บรรลุผลเพราะความ เป็นไปได้อย่างแน่แท้ 10

คณพล จันทน์หอม, คําอธิบายกฎหมายอาญาภาคความผิด เล่ม 2 ลักษณะ 12 ความผิดเกี่ยวกับทรัพย์ (กรุงเทพฯ:สํานักพิมพ์วิญญูชน, 2558), หน้า 102.

มีนาคม 2559

306

อย่ า งไรก็ ตาม ศาสตราจารย์ ดร.คณิ ต ณ นคร ได้ ย กตั ว อย่ า งของการพยายามกระทํ า ความผิ ดที่ไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เพราะเหตุแห่ งวัตถุที่ มุ่งกระทําต่อ ซึ่งเป็ นกรณี ที่ พิจารณาข้อเท็จจริงจากลักษณะของการกระทํา (Handlung) แล้ว ความผิดสําเร็จไม่อาจเกิดขึ้นได้ เลย เช่น ต้องการลักทรัพย์ (เงิน)ของผู้อื่น และได้ล้วงกระเป๋าเขา แต่ปรากฏว่าในกระเป๋าไม่มีเงิน เลย11 สําหรับความเห็นของผู้เขียน เมื่อได้พิจารณาข้อเท็จจริง และคําพิพากษาศาลฎีกาเกี่ยวกับ การพยายามกระทําความผิดฐานลักทรัพย์แล้ว มีความเห็นว่า การพยายามกระทําความผิดฐานลัก ทรัพย์เกิดขึ้นได้ทั้งกรณีที่เป็นการพยายามกระทําความผิดซึ่งไม่บรรลุผลโดยบังเอิญ และอาจเป็นการ พยายามกระทําความผิดซึ่งไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เช่นเดียวกัน ทั้งนี้ ต้องพิจารณาจาก ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นจากลักษณะของการกระทํา ปัจจัยในการกระทําและวัตถุที่มุ่งกระทําต่อ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 334 บัญญัติความว่า “ผู้ใดเอาทรัพย์ของผู้อื่น หรือที่ ผู้อื่นเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วยไปโดยทุจริต ผู้นั้นกระทําความผิดฐานลักทรัพย์” ซึ่งในความหมายของ การเอาทรัพย์ไปนี้จะเป็นความผิดสําเร็จได้จะต้องประกอบด้วยการแย่งการครอบครองและพาทรัพย์ เคลื่อนที่ ไ ป12 ดั งนั้น ในกรณีที่ เป็ น การพยายามกระทําความผิ ดฐานลักทรัพย์ จึ งหมายความว่ า ผู้กระทําความผิดไม่อาจเข้ายึดถือและทําให้ทรัพย์เคลื่อนที่ได้ ในการพยายามกระทําความผิดฐานพยายามลักทรัพย์นั้น ถ้าผู้กระทําความผิดมีเจตนาลัก ทรัพย์และได้ลงมือกระทําความผิดโดยได้แตะต้องตัวทรัพย์แต่ทรัพย์ยังไม่เคลื่อนที่ เป็นความผิดฐาน พยายามลักทรัพย์ เช่น คําพิพากษาฎีกาที่ 121/2537 หรือแม้จะไม่ได้แตะต้องตัวทรัพย์ แต่ใกล้ชิด พร้อมที่นําทรัพย์ไปในทันทีทันใด แต่มีผู้พบเห็นเสียก่อนก็เป็นความผิดฐานพยายามลักทรัพย์เช่นกัน ตามคําพิพากษาฎีกาที่ 490/2542 นอกจากนี้ แม้ทรัพย์ได้เคลื่อนที่ไปแล้วแต่ยังอยู่ในขั้นตอนของการ แยกทรัพย์ออกจากสิ่งที่ติดอยู่ ผู้กระทําก็มีความผิดฐานพยายามลักทรัพย์ เช่น คําพิพากษาฎีกาที่ 1013/2468 ส่วนกรณีที่จะเป็นความผิดฐานพยายามลักทรัพย์ซึ่งไม่อาจบรรลุผลได้โดยบังเอิญตามมาตรา 80 วรรคแรก หรือเป็นการพยายามกระทําความผิดฐานลักทรัพย์ที่ไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่ แท้ตามมาตรา 81 ดังที่ศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้ในคําพิพากษาฎีกาที่ 3153/2557 นี้ ในความเห็นของ ผู้เขียนเห็นว่าศาลคงพิจารณาจากข้อเท็จจริงว่าการพยายามกระทําความผิดฐานลักทรัพย์ไม่บรรลุผล สําเร็จอย่างแน่แท้ เพราะผู้กระทําความผิดประสงค์จะลักเงินเท่านั้น เมื่อวัตถุที่มุ่งกระทําต่อไม่มีอยู่ จึง เป็นการพยายามกระทําความผิดที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ ในความเห็นของผู้เขียนเห็นว่า ถ้าปรากฏว่ากระเป๋าดังกล่าวผู้เสียหายไม่เคยใส่เงินเลย ก็เป็นไปได้ที่จะเป็นการพยายามกระทํ า ความผิดฐานลักทรัพย์ที่ไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ แต่ถ้ากระเป๋านั้นเป็นกระเป๋าสตางค์แต่ 11

คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคทั่วไป, หน้า 381. จิตติ ติงศภัทิย์, คําอธิบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค 2 ตอน 2 และภาค 3, พิมพ์ครั้งที่ 7 (กรุงเทพฯ: เนติบัณฑิตยสภา, 2553), หน้า 540. 12

มีนาคม 2559

307

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

บังเอิญไม่ได้ใส่เงินไว้ ก็ควรที่จะเป็นการพยายามกระทําความผิดฐานลักทรัพย์ตามมาตรา 80 อีก ประการหนึ่ง การที่ผู้กระทําความผิดได้เข้าไปในเคหสถานเพื่อลักทรัพย์นั้นนับว่าเป็นอันตรายอย่างยิ่ง ทั้งนี้ มีคําพิพากษาฎีกาที่ 414/2533 วินิจฉัยว่า เพียงแต่ปีนเข้าไปในบ้านพักโดยคิดว่าเจ้าของบ้านไม่ อยู่แต่ถูกจับเสียก่อน เป็นความผิดฐานบุกรุกและพยายามลักทรัพย์ในเคหสถานตามมาตรา 80 หรือ คําพิพากษาฎีกาที่ 490/2542 ซึ่งวินิจฉัยว่า เข้าไปในที่เก็บรักษาทรัพย์เพื่อสํารวจทรัพย์ที่จะเอาไป และกําลังนํารถยนต์บรรทุกมาขนของที่จะลัก โดยเฉพาะลวดทองแดงที่จะลักนั้นวางกองอยู่ในบริเวณ ที่สามารถจะเอาไปได้ แม้ยังไม่ได้แตะต้องตัวทรัพย์เพราะมีตํารวจมาพบก่อน ก็เป็นพยายามลักทรัพย์ ตามมาตรา 80 ดังนั้น การพิจารณาว่าการพยายามกระทําความผิดซึ่งไม่บรรลุผลจะเป็นความผิดตาม มาตรา 80 หรือมาตรา 81 ควรพิจารณาถึงอันตรายที่อาจเกิดขึ้นได้ด้วย

มีนาคม 2559

308

บทวิจารณ์หนังสือ “International Commercial Agreements: A Primer on Drafting, Negotiating, and Resolving Disputes” By William F. Fox อาจารย์ชนิสา งามอภิชน* _________________________________________________________________________ This book is a guide to the complex world of international commercial agreements. It addresses the needs of the increasing numbers of persons who are not lawyers but who deal with some of the legal aspects of international business transactions on a regular basis. It is well-known since its first edition for its lucid explanation of the important concepts affecting international commercial agreements in terms that either a lawyer or business executive new to the field can understand and use. In addition, the fourth edition of this book extends its coverage to the growing dimensions of the field, with new chapters on intellectual property, international electronic commerce, and online dispute resolution. The solid basic information on a wide variety of issues that people will encounter in putting together international commercial agreements is provided in this book, and includes the following: specific guidance on drafting commercial agreements; background material on contract formation, including basic information on contract law; differences between international and domestic contracts; in-depth exploration of negotiation techniques to help smooth the negotiation process; detailed discussion of alternative dispute resolution, including mediation/conciliation as well as arbitration; drafting contracts to cover a wide variety of business relationships, such as sale of services, franchises, joint ventures, and licenses; regional differences; online dispute resolution; and emerging new trends in international commercial arrangements. Furthermore, readers will find a substantial amount of information and discussion on international electronic commerce. *

อาจารย์ประจํา คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, น.บ. (เกียรตินิยม) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, น.บ.ท., LL.M.จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, LL.M. University of King’s College London, LL.M. La Trobe University

มีนาคม 2559

309

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

International Commercial Agreements: A Primer on Drafting, Negotiating, and Resolving Disputes by William F. Fox [Kluwer Law International; 4th edition, 2009, 436pp, ISBN-13: 978-9041126702] is divided into fourteen (14) chapters. Chapter one focuses on the relationship between international trades in commercial agreements and an overview of international commercial transactions. Chapter two describes sources of the law of international commercial agreement that there are four (4) basic instruments for developing and promulgating principles of commercial law external to the contract itself ;namely, treaties, statutes, court decisions and government regulations. Chapter three is the chapter of planning international commercial agreements. It is virtually impossible to begin a discussion of planning and drafting an international contract without some idea of what the contract must contain in order to be valid and enforceable. This issue refers to as choice of law. An international contract normally includes provisions covering the following five (5) issues: formation and subject matter, performance, breach, remedy and dispute resolution and there are five (5) main steps of planning international commercial agreements: identifying goals and objectives, research as a planning and drafting pool, beginning the drafting process. Chapter four is regarding to drafting international commercial agreements. The first step toward clarity and precision is identifying the goals and objectives of the client. Then, contract drafter needs to do research as a planning and drafting tool prior to begin the drafting process. Chapter five is the topic of negotiating international commercial agreements. This chapter describes and analyzes some of contemporary approaches to negotiation. The chapter begins with some basic considerations on negotiation generally and then moves to a comprehensive discussion of cross-cultural negotiation, a matter vital to international business agreements and concludes with the ethics of negotiation. Chapter six focuses on international electronic commerce which has now become a large, and growing, component of international commerce. Chapter seven is the chapter of international intellectual property and licensing agreements. Licensing is a process by which the owner of some form of intellectual property such as a patent, copyright, or trademark gives permission to another person to make use of the property. The license is normally stated for a term of years or, in certain instances, for the lifespan of the underlying intellectual property. In return, the licensee uses the intellectual property and pays the licensor royalties for that use. Licensing agreements are of increasing importance in international trade. Finally, the last มีนาคม 2559

310

บทวิจารณ์หนังสือ “International Commercial Agreements: A Primer on Drafting, Negotiating, and Resolving Disputes”

section of this book from chapter eight to chapter fourteen deals with the topic of forms of commercial dispute resolution including arbitration, litigation and online dispute resolution. Furthermore, future trends in international commercial agreements and international commercial dispute resolution are discussed in chapter fourteen of this book. In its recognition that a business executive entering into an international commercial transaction is mainly interested in drafting an agreement that satisfies all of the parties and that will be performed as promised, this superb functional guide for negotiation, drafting and resolving disputes in international commercial agreements will immeasurably assist any lawyer or business executive to plan and carry out individual transactions even when that person is not interested in a full-blown understanding of the entire landscape of international contracts. Business executives who are not lawyers will find that the book gives them the understanding and perspective necessary to work effectively with the legal experts. For lawyers, this book is one of the recommended books qualified to be a guideline of lawyers who have a role as contract negotiator and contract drafter.

มีนาคม 2559

311

บทแนะนําวิทยานิพนธ์ กองบรรณาธิการ

เนื่องจากวารสารฉบับนี้มีเนื้อหาโดยหลักเกี่ยวข้องกับกฎหมายอาญา วิทยานิพนธ์ที่ขอนําเสนอในครั้งนี้ จึงเป็นวิทยานิพนธ์ในหลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต สาขากฎหมายอาญาและกระบวนการยุติธรรมทางอาญา จํานวน 2 เล่ม ซึ่งได้รับการประเมินในระดับ “ดีมาก” ในปีการศึกษา 2557 ได้แก่ วิทยานิพนธ์หัวข้อ “มาตรการ ทางกฎหมายในการป้องกันและปราบปรามการรวมกลุ่มแข่งขันรถจักรยานยนต์บนทางสาธารณะ” ของนางสาว บุญสิตา ธรรมพานิชวงค์ และหัวข้อ “แนวทางกําหนดรูปแบบในการกําหนดโทษสําหรับความผิดเกี่ยวกับชีวิต และร่างกาย” ของนายเปาว์รุจ รัตนเหลี่ยม สําหรับวิทยานิพนธ์เล่มแรกซึ่งได้แก่หัวข้อ “มาตรการทางกฎหมายในการป้องกันและปราบปรามการ รวมกลุ่มแข่งขันรถจักรยานยนต์บนทางสาธารณะ” นั้น ผู้เขียนได้ตระหนักถึงปัญหาการรวมกลุ่มแข่งขัน รถจักรยานยนต์บนทางสาธารณะว่าเป็นจุดเริ่มต้นของปัญหาสังคม ปัญหาอุบัติเหตุ ตลอดจนปัญหาการก่อ อาชญากรรม ทั้งนี้ แม้พระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ. 2522 จะได้บัญญัติฐานความผิดแข่งรถในทางโดยมิได้ รับอนุญาต แต่บทบัญญัติดังกล่าวกลับไม่สามารถนํามาจัดการกับปัญหาการรวมกลุ่มแข่งขันรถจักรยานยนต์บน ทางสาธารณะได้อย่างมีประสิทธิภาพ ในการนี้ ผู้เขียนได้ศึกษาและวิเคราะห์ถึงความบกพร่องของบทบัญญัติกฎหมายดังกล่าว ไม่ว่าจะเป็น การขาด คํานิยามของคําว่า “แข่งขัน” การกําหนดฐานความผิดที่ไม่ครอบคลุมถึงขั้นตอนการรวมกลุ่มเพื่อ แข่ง ขัน และการกําหนดอัตราโทษที่ต่ําเกินไป ตลอดจนปัญหาในทางปฏิบัติเกี่ยวกับการบังคับใช้กฎหมาย โดยเฉพาะกรณีผู้กระทําความผิดเป็นเด็กและเยาวชนซึ่งศาลมักเลือกใช้วิธีการสําหรับเด็กมากกว่าการลงโทษทาง อาญา และมัก ไม่นําเอาข้อเท็จจริงที่ว่าเด็กและเยาวชนดังกล่าวกระทําความผิดซ้ําหลายครั้งมาพิจารณา ประกอบการลงโทษแต่อย่างใด ซึ่งปัญหาเหล่านี้ผู้เขียนมิได้เพียงแต่ศึกษาค้นคว้าจากเอกสารเท่านั้น แต่ผู้เขียนยัง ได้ทําวิจัยภาคสนามโดยการสัมภาษณ์แบบเจาะลึกและการเข้าศึกษาพื้นที่จริง จึงกล่าวได้ว่าผู้เขียนได้รับทราบ และทําความเข้าใจเกี่ยวกับปัญหาความบกพร่องของกฎหมายและการบังคับใช้กฎหมายอย่างละเอียด เมื่อเข้าใจถึงปัญหาของกฎหมายไทยแล้ว ผู้เขียนก็ได้ศึกษากฎหมายของต่างประเทศ ได้แก่ กฎหมาย ของมลรัฐฟลอริดา ประเทศสหรัฐอเมริกา กฎหมายของประเทศมาเลเซีย และกฎหมายของมลรัฐนิวเซาท์เวลส์ ประเทศออสเตรเลีย เพื่อนําเสนอวิธีการหรือมาตรการทางกฎหมายของต่างประเทศในการรับมือกับปัญหาการ รวมกลุ่มแข่งขันรถจักรยานยนต์บนทางสาธารณะได้อย่างมีประสิทธิภาพ

มีนาคม 2559

313

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ท้ายที่สุดผู้เขียนได้มีข้อเสนอแนะเกี่ยวกับการปรับแก้กฎหมาย โดยเสนอให้มีการกําหนดลักษณะของ การแข่งขันให้มีความชัดเจนและครอบคลุมขั้นตอนของการกระทําต่างๆ ในการรวมกลุ่มแข่งขันรถจักรยานยนต์ บนทางสาธารณะ ตลอดจนเสนอให้มีการกําหนดความผิดเพิ่มเติม การเพิ่มเติมอัตราโทษที่มีอยู่แล้วให้สูงขึ้น การ บัญญัติบทเพิ่มโทษไว้เป็นการเฉพาะ และการกําหนดให้การกระทําความผิดซ้ําของเด็กและเยาวชนต้องถูกนํามา พิจารณาในการกําหนดมาตรการลงโทษทางอาญาด้วย วิทยานิพนธ์เล่มถัดมา ได้แก่ หัวข้อ “แนวทางกําหนดรูปแบบในการกําหนดโทษสําหรับความผิด เกี่ยวกับชีวิตและร่างกาย” ผู้เขียนได้แสดงให้เห็นถึงปัญหาของการขาดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับดุลพินิจในการ กําหนดโทษของผู้พิพากษา เนื่องจากระวางโทษของความผิดอาญาแต่ละฐานในประเทศไทยจะกําหนดไว้เป็น อัตราขั้นสูงหรืออัตราขั้นต่ํา ผู้พิพากษามีดุลพินิจอย่างเต็มที่ในการกําหนดโทษที่เหมาะสมสําหรับแต่ละกรณี แม้ว่าในทางปฏิบัติศาลยุติธรรมแต่ละศาลหรือแต่ละภูมิภาคจะมีการจัดทําบัญชีอัตราโทษของศาล (ยี่ต๊อก) ไว้ แต่บัญชีดังกล่าวจะใช้เป็นการภายในและไม่มีการระบุปัจจัยหรือรายละเอียดที่นํามาใช้กําหนดโทษ ทําให้การ กําหนดโทษของแต่ละศาลหรือแต่ละองค์คณะขาดความเป็นเอกภาพ ทั้งยังทําให้ประชาชนขาดความเชื่อมั่นใน กระบวนการพิจารณาคดีอาญา ผู้เขียนได้ยกตัวอย่างคําพิพากษาในคดีทผี่ ู้กระทําความผิดร่วมกันถูกฟ้องในข้อหาเดียวกันแต่แยกเป็นคน ละคดี ข้อเท็จจริงและพฤติการณ์ในแต่ละคดีไม่มีความแตกต่างกัน แต่องค์คณะผู้พิพากษากลับพิพากษากําหนด อัตราโทษที่ลงแก่จําเลยแตกต่างกันอย่างมาก คําพิพากษาในลักษณะเช่นนี้เป็นตัวอย่างที่แสดงให้เห็นถึงปัญหา ของการขาดหลักเกณฑ์การกําหนดโทษอย่างชัดเจน ทั้ ง นี้ ผู้ เ ขี ย นได้ เ ลื อ กศึ ก ษาหลั ก เกณฑ์ ก ารกํ า หนดโทษสํ า หรั บ ความผิ ด เกี่ ย วกั บ ชี วิ ต และร่ า งกาย เนื่องจากผู้เขียนได้พิจารณาสถิติของสํานักงานศาลยุติธรรมแล้วเห็นว่าฐานความผิดเกี่ยวกับชีวิตและร่างกายเป็น ฐานความผิดที่มักเกิดขึ้นประจํา โดยในการนี้ ผู้เขียนได้ศึกษาแนวทางการสร้างหลักเกณฑ์สําหรับดุลพินิจในการ กําหนดโทษ ซึ่งแบ่งเป็นการศึกษาแนวทางการกําหนดหลักเกณฑ์เชิงนโยบายของประเทศเยอรมนีและของมลรัฐ วิกตอเรีย ประเทศออสเตรเลีย และการศึกษาหลักเกณฑ์ซึ่งกําหนดรายละเอียดในการพิจารณากําหนดโทษ ตลอดจนอัตราโทษที่เหมาะสมของประเทศอังกฤษและประเทศอเมริกา ผู้เขียนได้วิเคราะห์หลักเกณฑ์การกําหนดโทษสําหรับความผิดเกี่ยวกับชีวิตและร่างกายของต่างประเทศ โดยเปรียบเทียบกับแนวทางของประเทศไทย และนํามาสู่ข้อเสนอแนะในการกําหนดหลักเกณฑ์การใช้ดุลพินิจ สําหรับกําหนดโทษของผู้พิพากษา โดยให้มีการจัดตั้ง “คณะกรรมการพิจารณาหลักเกณฑ์ในการกําหนดโทษ” ในฐานะองค์กรอิสระเพื่อจัดทําแนวทางการกําหนดโทษสําหรับความผิดเกี่ยวกับชีวิตและร่างกาย ตลอดจนเสนอ ให้มีการจัดทําระบบสนับสนุนข้อมูลในการกําหนดโทษ ซึ่งเป็นการรวบรวมข้อมูลเชิงสถิติเพื่อนํามาวิเคราะห์และ จัดทําเป็นฐานข้อมูลเกี่ยวกับข้อเท็จจริงที่มีผลต่อการกําหนดโทษ สําหรับวิทยานิพนธ์ทางกฎหมายที่น่าสนใจในกฎหมายสาขาอื่นๆ โปรดรอติดตามจากวารสารกฎหมาย ฉบับต่อไป

มีนาคม 2559

314