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2 / Fijan reglas claras para el arbitraje SAMUEL ABAD YUPANQUI 3 / Fortalecen arbitraje nacional e internacional FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY 7 / Afirmación del arbitraje en el Perú CARLOS SOTO COAGUILA 8 / Retos del “mundo arbitral” PAOLO DEL ÁGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO
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Especial: arbitraje y el amparo 4, 5 y 6 / Entrevista a Fernando Vidal Ramírez: “TC ha dado un paso importante para consolidar el arbitraje en el Perú”
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Suplemento de análisis legal
ANÁLISIS
MARTES 15 DE NOVIEMBRE DE 2011
Fijan reglas claras para el arbitraje Samuel ABAD YUPANQUI
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Constitucionalista. Exadjunto en Asuntos Constitucionales y primer adjunto de la Defensoría del Pueblo. Socio del Estudio Echecopar.
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n los últimos años, algunas decisiones del Tribunal Constitucional (TC) fueron criticadas por anular laudos arbitrales sin una sólida justificación. Por ello, ha sido necesario que fije un precedente, que vincula a los poderes públicos y a los particulares, para establecer nuevas reglas cuando se cuestiona un laudo a través del proceso de amparo. Este precedente (STC Nº 0142-2011-PA/TC) trata de garantizar la autonomía del arbitraje evitando el uso indebido del amparo. De acuerdo con el TC, la vía judicial idónea para cuestionar un laudo es el “recurso de anulación” regulado por la Ley de Arbitraje. ¿Cuándo podrá acudirse al amparo? Solo en tres casos: si el laudo desconoce un precedente vinculante del TC, si el laudo no aplica una norma por reputarla inconstitucional pese a que el TC o el Poder Judicial la consideran válida, o si un tercero lo cuestiona. El Colegiado ratifica así que los laudos pueden ser controlados a través del amparo, pero en supuestos realmente excepcionales. Los criterios anteriores que permitieron utilizarlo dejando de lado el recurso de anulación pasaron a la historia al día siguiente de la publicación de dicha sentencia en el Diario Oficial El Peruano, es decir, a partir del pasado 6 de octubre. Además, el TC reconoce que los árbitros pueden hacer uso del control difuso, en otras palabras, dejar de aplicar las normas si estiman que son inconstitucionales. Un “control difuso arbitral”.
jurídica
Hace bien el TC en fijar un precedente en materia arbitral. Podemos discutir algunos de sus extremos y su argumentación, pero resulta positivo que fije reglas claras que no fueron desarrolladas por el Código Procesal Constitucional. ¿Qué aspectos resultan polémicos? En primer lugar, el Tribunal no sustenta suficientemente las razones por las cuales debemos considerar el “recurso de anulación” como una vía igualmente satisfactoria o “paralela”. Como se sabe, la finalidad del referido recurso no es tutelar derechos fundamentales; sin embargo, para el precedente aquel cumpliría dicha función. De esta manera, en la práctica, el citado precedente estaría ampliando o desarrollando los supuestos en los cuales puede acudirse al recurso de anulación. En virtud de ello, dicho “recurso” se ha convertido en una suerte de “proceso de
tutela de derechos fundamentales”. ¿Esa será la verdadera naturaleza del recurso de anulación nacional a partir de este precedente? Además, al asumir esta posición, el Colegiado estaría reconociendo que el referido recurso es un proceso autónomo y, en estricto, no es un recurso, pues afirma que no sería “parte integrante del proceso arbitral” sino, más bien, “una verdadera opción procesal”. En segundo lugar, según la Ley de Arbitraje, la interposición del recurso de anulación “no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial”, salvo que se “cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable” (artículo 66). En cambio, en el proceso de amparo no se exige tal requisito; entonces, ¿dicho recurso será una vía igualmente satisfactoria? A ello debemos agregar
que el recurso de anulación no cuenta con las mismas medidas cautelares que el proceso de amparo, ¿será realmente una vía paralela? El TC no evalúa tales argumentos ni sustenta claramente por qué califica a la anulación como la vía idónea y desestima la procedencia del amparo. En tercer lugar, tampoco sustenta las razones por las cuales el amparo solo será procedente en los tres supuestos antes mencionados. ¿Por qué tres y no cuatro o cinco? Por ejemplo, antes se permitía el amparo cuando los árbitros desconocían la jurisprudencia del TC, hoy ese supuesto ha sido eliminado. Además, al trasladar el debate judicial al recurso de anulación considera que los jueces comerciales que resuelven dicho recurso serán los encargados de tutelar derechos fundamentales, ¿dónde queda la especialización? Finalmente, reconoce que sí procede el amparo contra la sentencia que resuelve el recurso de anulación. Ello podría ser un supuesto de ampliación del control sobre los laudos, pues el TC acoge una tesis amplia de procedencia del amparo contra resoluciones judiciales para proteger todos los derechos fundamentales (Caso Apolonia Ccollcca, STC N°3179-2004-AA/TC). ¿Esto significará que cuando se cuestiona una sentencia recaída en un recurso de anulación debería aplicarse un criterio similar, es decir, sería viable controlar todos los derechos fundamentales? En definitiva, esperemos que esta decisión permita alcanzar el equilibrio necesario entre la justicia constitucional y la justicia arbitral. La finalidad del nuevo precedente de establecer nuevas reglas con carácter vinculante es positiva, aunque la sentencia carece de una sólida argumentación. Habrá que estar atentos a la forma en que se aplicará este nuevo precedente que el propio TC deberá respetar. ◆
Director (e): Jorge Sandoval Córdova | Editor: Francisco José del Solar | Coeditora: María Ávalos Cisneros Jefe de diseño: Julio Rivadeneyra Usurín | Diagramación: César Fernández Fernández.
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EXPECTATIVAS
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Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Árbitro internacional.
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ara todos aquellos que creemos en el arbitraje, la sentencia del 21 de setiembre de 2011 emitida por el pleno del Tribunal Constitucional (TC) en los seguidos por la Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. María Julia sobre un supuesto agravio constitucional (Expediente N° 00142-2011-PA/ TC) es por demás relevante. Para un país como el Perú, que cuenta con una de las mejores leyes de arbitraje de la región, con un grupo cada vez mayor y entusiasta de árbitros y de abogados expertos en arbitraje, con cada vez más empresas e individuos privados que arbitran, con un Estado que ha aprendido a arbitrar prácticamente todas las controversias contractuales con el sector privado y con un Poder Judicial (especialmente las salas comerciales del Distrito Judicial de Lima) deferente hacia el arbitraje y que cumple con honestidad y profesionalismo su rol asignado por la Ley de Arbitraje en la revisión en anulación de los laudos, resultaba un sinsentido la actitud asumida por el Tribunal de promover la vía del amparo contra los laudos luego de que estos pasaran el control judicial. En los hechos me atrevo a afirmar que se estaba generando un grave daño al arbitraje, aun cuando el propio TC había adoptado en el pasado fallos importantes, como el precedente en el caso Fernando Cantuarias Salaverry (STC 6167-2005-PHC/ TC), que reconoció expresamente la constitucionalidad del principio KompetenzKompetenz del tribunal arbitral y, en consecuencia, reconoció que ninguna autoridad judicial, administrativa o constitucional podía entorpecer la actividad arbitral. No voy a comentar a fondo el fallo del 21 de setiembre de 2011 porque estoy seguro de que en otros artículos se hará esta tarea. Basta afirmar que esta sentencia pone un alto al caos
y reconoce lo que en mi opinión siempre fue obvio: que las leyes de arbitraje de 1996 y 2008 ya establecen el remedio ante cualquier posible violación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva: el recurso de anulación de laudo en sede judicial. Quiero en cambio concentrarme en analizar muy rápidamente la agenda pendiente, ya que todavía quedan temas por definir que considero son muy importantes para la consolidación del arbitraje en el Perú. Primer tema: dos extranjeros (un argentino y un español) deciden que la sede de su arbitraje sea el Perú. Pues bien, ¿procederá además del recurso de anulación que uno de ellos recurra en amparo? El TC no ha dicho absolutamente nada al respecto. Si la respuesta es que sí cabe, pues puedo garantizar que aun cuando el Perú cuenta con la mejor ley de arbitraje de la región, con un mercado arbitral (centros de arbitraje,
árbitros y abogados) pujante y un Poder Judicial amigable con el arbitraje, jamás seremos una sede de arbitrajes internacionales. Urge, pues, que el Tribunal defina esta situación. Segundo tema: imaginemos que un laudo es dictado en Londres y se trae al Perú para su reconocimiento y ejecución al amparo de la Convención de Nueva York de 1958 y que el Poder Judicial reconoce dicho laudo. ¿Cabe seguidamente el amparo obviamente a cargo de la parte peruana que no quiere pagar? Nuevamente, el Colegiado no ha dicho nada al respecto. Si la respuesta es que sí cabe, pues nuestro TC pondrá al Perú en clara violación de la Convención de Nueva York, afectando así las relaciones internacionales de nuestro país y la institución misma del arbitraje. Tercer tema: se dicta un laudo en materia de inversiones al amparo de un BIT o de un TLC contra el Estado peruano. ¿Cabe que el propio Estado peruano recurra en amparo? El Tribunal tampoco se ha pronunciado. Si la respuesta vuelve a ser positiva, pues desde ya adelanto que esa decisión del Colegiado será considerada, per se, como una violación a estos tratados. Espero que prontamente el TC nos dé nuevas satisfacciones en materia arbitral respondiendo en forma negativa a los tres temas tratados en este comentario. Si así lo hace, el TC decididamente ayudará a consolidar la práctica del arbitraje, no solo doméstica, sino también internacional, en el Perú. ◆
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Fernando CANTUARIAS SALAVERRY
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Fortalecen arbitraje nacional e internacional
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ENTREVISTA. ASEGURA PRESIDENTE DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL CENTRO P
“TC ha dado un paso i consolidar el arbitraje en María AVALOS CISNEROS Periodista / Abogada.
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ediante la STC Nº 00142-2011PA/TC,elTribunal Constitucional ha consolidado la jurisdicción arbitral en el país sin descuidar la adecuada protección de los derechos fundamentales, estableciendo criterios para la admisión de lo que ha denominado amparo arbitral y para el control constitucional por los árbitros. Esta decisión, por su trascendencia, ha recibido el reconocimiento, con gran beneplácito, de la comunidad jurídica del país. A continuación, el jurista y presidente del consejo directivo del Centro Peruano de Arbitraje, Fernando Vidal Ramírez, nos explica los principales alcances de la ejecutoria del TC y de los criterios jurisprudenciales que ha establecido. ¿Cuál es la importancia de esta sentencia para la institución arbitral en el país? Una vez más el TC ha reconocido a la jurisdicción arbitral como sistema alternativo de solución de controversias, pero lo importante es que ahora el TC establece criterios para la admisión del amparo arbitral e impedir su abuso, para que deje de ser utilizado como un medio de defensa y de dilación frente a la parte vencedora en un proceso arbitral. ¿El TC no verá más las demandas de amparo contra laudos arbitrales, salvo casos excepcionales? Así es. La jurisdicción arbitral en el Perú, como en general ocurre en todos los países, admite el control judicial de lo resuelto en el laudo mediante un recurso de anulación, que es de orden público pues no se puede excluir por voluntad de las partes. Pero el recurso de anulación tiene causales taxativamente enumeradas que son las revisables para la deter-
“El TC hace prevalecer la Constitución y establece que el proceso arbitral debe desarrollarse con respeto al orden constitucional y a los derechos fundamentales de la persona. ” minación de la validez del laudo. Las causales están referidas a la validez del convenio que da origen al arbitraje, al derecho de las partes a un trato igualitario para la defensa de sus posiciones, que la composición del Tribunal Arbitral sea la acordada por las partes y que resuelva sobre las materias que le han sido sometidas, que el plazo para laudar haya sido cumplido, entre otras. El recurso de anulación se interpone ante la Corte Superior que si lo declara fundado en todo o en parte puede recurrirse en casación a la Corte Suprema. En
uno u otro caso sólo se revisa el laudo por las causales que permiten el recurso, pues los magistrados están impedidos de entrar a conocer y resolver sobre el fondo de la controversia. Ahora bien, es importante conocer los antecedentes para entender la magnitud del precedente. Ocurría que muchas veces el que perdía el arbitraje se iba en amparo ante el TC, que considerándose supremo intérprete de la Constitución no solo lo admitía sino que iba más allá de las causales previstas en la
PRAXIS
PERUANO DE ARBITRAJE, FERNANDO VIDAL RAMÍREZ
importante para n el Perú” Ley de Arbitraje y hacía hasta una revisión del fondo de la controversia y de los criterios de los árbitros para resolverla. ¿En qué consisten las nuevas reglas adoptadas? Como es lógico, el TC hace prevalecer la Constitución y establece que el proceso arbitral debe desarrollarse con respeto al orden constitucional y a los derechos fundamentales de la persona. Le da al recurso de anulación el carácter de una vía procedimental que debe concluir en la Jurisdicción Ordinaria, pero no una vía previa para la interposición de una acción de amparo. De ahí que haya establecido la admisión del amparo arbitral cuando haya violación de precedentes vinculantes establecidos por el TC o cuando se haya ejercido el control difuso sobre una norma declarada constitucional por el TC o el Poder Judicial, cuando sea interpuesto por un tercero al convenio arbitral, pero comprendido en los efectos del laudo, cuando el reclamo de una de las partes ante el Tribunal Arbitral haya sido indebidamente desestimado, siendo este último criterio difícil de apreciar por lo que abre una puerta discutible al amparo arbitral. El TC al reconocer el control difuso en los tribunales arbitrales, ¿a qué se refiere? El control difuso se ejercita por el juzgador cuando encuentra incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal y hace prevalecer y aplica la constitucionalidad. Los tribunales arbitrales están legitimados para ejercerlo, pero sin contradecir el criterio del TC cuando ha declarado una norma legal arreglada a la Constitución. ¿Existen aspectos pendientes respecto a la “amparización” de los arbitrajes que tanto daño venían realizando para la consolidación de esta institución en el país? Considero que la sentencia del TC que motiva estos comentarios es un avance su-
Cláusula Arbitral: “Las partes convienen en que cualquier duda, reclamo o controversia que resulte de la interpretación o de la ejecución de este contrato o de sus documentos complementarios o modificatorios, relacionados con él, directa o indirectamente, así como cualquier litigio por incumplimiento, rescisión, resolución, conclusión, ineficacia o nulidad del contrato o de sus documentos complementarios o modificatorios será solucionado en forma directa, mediante mediación o conciliación y, si no formalizan acuerdo, mediante arbitraje de derecho, organizado y administrado por el Centro Peruano de Arbitraje (con domicilio en Vía Principal 165 Torre Real 3 –Sede Club Empresarial– San Isidro, Lima), conforme a sus normas reglamentarias y a las normas legales que supletoriamente lo regulan, a cuya competencia las partes se someten, el laudo será definitivo e inapelable”.
Precisiones importantes t Mediación. Mecanismo de negociación directa de las partes con la asistencia de un mediador neutral. t Arbitraje nacional. Juicio en el que actúa como juez un árbitro o un tribunal arbitral compuesto por tres árbitros, para resolver un conflicto mediante un laudo que equivale a una sentencia judicial con carácter definitivo y obligatorio. t Arbitraje internacional. Arbitraje aplicable a controversias propias de los negocios internacionales, cuando las partes tienen sus domicilios en países diferentes, cuando éstas han acordado que el arbitraje se realice fuera del país en el que tienen sus domicilios o cuando, estando domiciliadas en el Perú, han pactado que el cumplimiento de las obligaciones contractuales en controversia se sitúe fuera del territorio nacional.
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mamente positivo en la consolidación del arbitraje como alternativa de solución a las controversias y al reconocer y medir el rol que corresponde tanto a la jurisdicción ordinaria como a la constitucional. Lo importante es que no elimina la jurisdicción constitucional sobre el arbitraje. No, no la elimina, pero le ha puesto límites a la jurisdicción constitucional. El reconocimiento del control difuso arbitral exige también a los tribunales arbitrales ejercer esta facultad con especial prudencia para no desnaturalizar el fundamento del arbitraje, ¿no es cierto? Claro que sí, quien asume la función arbitral debe ser una persona consciente de la responsabilidad que tiene frente a las partes y al sistema arbitral. Debe poner lo mejor de sí, de su real saber y entender y de sus conocimientos y formación jurídica para resolver la controversia. Además, las partes deben saber escoger a los árbitros. El árbitro debe ser un especialista sobre la materia
DOCTRINA
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que da lugar a la controversia y no un improvisado. Debe tener idoneidad, solvencia y honestidad. La actividad arbitral en el país es muy intensa, ¿a qué atribuye este crecimiento? Pues, porque lamentablemente la carga procesal en el Poder Judicial es muy grande y no resuelve con la celeridad que requieren los interesados. Es penoso decirlo, pero muchas veces se recurre al PJ con la finalidad de dilatar la solución, porque es muy lento, se presta a muchas maniobras y en consecuencia, no da un servicio eficiente. El arbitraje es una justicia más rápida y efectiva, porque los árbitros no tienen la carga de los jueces. Cada arbitraje se realiza con distintos árbitros. Además, el país ha crecido y este desarrollo ha dado lugar a buscar fórmulas de solución a los conflictos con mayor celeridad. ¿La legislación actual resulta suficiente? En materia arbitral sí, aunque toda normativa es perfectible. Las normas arbitrales son fundamentalmente supletorias, lo que
permite que el proceso arbitral se regule según lo que las partes quieran, pero cuidando los aspectos que son de orden público. Quizá se evidencia problemas en la práctica, pues recientemente se advirtió una alta incidencia de cláusulas arbitrales patológicas... Si por patológicas se refiere a los defectos de un convenio arbitral, son los árbitros los llamados a convocar a las partes para la corrección de los defectos, cuidando el necesario equilibrio de las partes en cuanto a sus derechos y las obligaciones y evitar que una de ellas quede disminuida frente a la otra. La tarea de los árbitros es equilibrar la igualdad de derechos a ambas partes. ¿El Perú puede ser una sede para arbitrajes internacionales? ¿Qué nos falta? Sí, claro, puede serlo y lo ha sido en algún caso específico, pero existen organismos internacionales a los que se llevan los casos arbitrales de carácter internacional, como la Cámara de París o el CIADI, en Washington. ◆
El centro peruano de arbitraje ¿Por qué es preferible acudir a un arbitraje en vez de al Poder Judicial? En principio, el arbitraje se resuelve con mucha mayor celeridad y por eso tiene una eficiencia que no tiene la Jurisdicción Ordinaria. Por otro lado, los jueces conocen asuntos de todas las materias en general, sin contar necesariamente con un conocimiento especializado. En el arbitraje las partes escogen a los árbitros entre los abogados especializados en la materia controvertida. Además, en el arbitraje tiene especial relevancia la privacidad del asunto que se ventila y tiene una mayor flexibilidad al fijar las normas de procedimiento.
“El TC le da al recurso de anulación el carácter de una vía procedimental que debe concluir en la Jurisdicción Ordinaria, pero no una vía previa para la interposición de una acción de amparo.” ¿Cuál es el respaldo de la cláusula arbitral del Centro Peruano de Arbitraje? Nuestra institución tiene como objetivo contribuir a la utilización del arbitraje como medio de solución de controversias. Tiene un convenio con el Club Empresarial para el uso de sus instalaciones y ambientes, no sólo para sus empresas asociadas sino también a terceros. En nuestra página Web se puede ver las facilidades que ofrecemos, el Panel de Árbitros, tarifas y reglamentos. ¿Qué pasa si un árbitro falla en forma injusta o comete cualquier tipo de falta ética? Es improbable que ello suceda por la calidad y prestigio de los profesionales que integran el Panel de Árbitros. El árbitro tiene conciencia de que su participación en un Tribunal Arbitral pone en juego su prestigio e idoneidad profesional. ◆
Suplemento de anĂĄlisis legal
AfirmaciĂłn del arbitraje en el PerĂş Carlos A. SOTO COAGUILA Presidente del Instituto Peruano de Arbitraje Profesor de Contratos y Arbitraje. Jefe del Grupo de Arbitraje Internacional del Estudio MuĂąiz, RamĂrez, PĂŠrez-Taiman & Olaya Abogados.
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l Tribunal Constitucional (TC), mediante la STC N° 00142-2011-PA/ TC, ha establecido un nuevo precedente vinculante mediante el cual reitera el respeto por la justicia arbitral y la competencia de los ĂĄrbitros para decidir sobre su propia competencia. Asimismo, ha dispuesto –como regla general– la improcedencia del recurso de amparo, precisando que de conformidad con la decimosegunda disposiciĂłn complementaria de la Ley Peruana de Arbitraje (D. Leg. NÂş 1071), el recurso de anulaciĂłn es el Ăşnico medio impugnatorio contra el laudo arbitral y constituye la vĂa especĂďŹ ca e idĂłnea para tutelar la vulneraciĂłn de derechos constitucionales en un arbitraje Con esta nueva Sentencia, el TC –ademĂĄs de ratiďŹ car el principio de kompetenzkompetenz– modiďŹ ca los criterios con respecto al amparo. AsĂ, el TC ha declarado como precedente de observancia obligatoria la improcedencia de la acciĂłn de amparo en el arbitraje y, a su vez, ha seĂąalado que el recurso de anulaciĂłn deja de ser una vĂa previa al proceso de amparo. En otras palabras, el TC establece que el recurso de anulaciĂłn es apto para brindar el mismo nivel de protecciĂłn jurisdiccional que un recurso de amparo cuando se quebranten o amenacen derechos constitucionales en un arbitraje, tal como se puede comprobar en el fundamento 18 de la Sentencia N° 00142-2011-PA/TC: “Este colegiado estima que en tanto es posible que mediante el recurso de anulaciĂłn de laudo resulte procedente revertir los efectos del pronunciamiento arbitral en los casos en los que este involucre la afectaciĂłn de derechos constitucionales, su naturaleza no es la de una vĂa previa, es decir la de una
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RECONOCEN JURISDICCIĂ“N t "OUFSJPSNFOUF NFEJBOUF MB 45$ /ÂĄ )$ 5$ FM 5$ ZB IBCĂ“B NBOJGFTUBEP TV QPTJDJĂ˜O DPO SFTQFDUP BM "SCJUSBKF FO FM 1FSĂž BM SFDPOPDFS MB KVSJTEJDDJĂ˜O EFM BSCJUSBKF MB QMFOB Z BCTPMVUB DPNQFUFODJB EF MPT ĂˆSCJUSPT QBSB DPOPDFS Z SFTPMWFS MBT DPOUSPWFSTJBT TPNFUJEBT BM GVFSP BSCJUSBM DPO JOEFQFOEFODJB KVSJTEJDDJPOBM Z TJO JOUFSWFODJĂ˜O EF OJOHVOB BVUPSJEBE BENJOJTUSBUJWB P KVEJDJBM PSEJOBSJB Z RVF FM DPOUSPM KVEJDJBM EFCĂ“B TFS FKFSDJEP FY QPTU NFEJBOUF FM SFDVSTP EF BOVMBDJĂ˜O EFM MBVEP t 4JO FNCBSHP FO MB 45$ /ÂĄ 1" 5$ FM 5$ EFKĂ˜ BCJFSUB MB QPTJCJMJEBE EF MB QSPDFEFODJB EFM SFDVSTP EF BNQBSP DVBOEP TF WVMOFSBSB BMHĂžO EFSFDIP GVOEBNFOUBM QFSP TJFNQSF RVF TF BHPUF MB WĂ“B QSFWJB FT EFDJS FM SFDVSTP EF BOVMBDJĂ˜O t "VORVF OP FTUBNPT DPNQMFUBNFOUF EF BDVFSEP DPO BMHVOPT EF MPT BSHVNFOUPT DPOUFOJEPT FO MB OVFWB 4FOUFODJB 45$ /ÂĄ 1" 5$ TBMVEBNPT MB QPTJDJĂ˜O BEPQUBEB QPS FM 5$ Z IBDFNPT WPUPT QBSB RVF MPT GVUVSPT NBHJTUSBEPT SFTQFUFO MPT QSFDFEFOUFT DPOTUJUVDJPOBMFT FO NBUFSJB BSCJUSBM FO BSBT EF GPSUBMFDFS MBT JOTUJUVDJPOFT KVSĂ“EJDBT Z MB TFHVSJEBE KVSĂ“EJDB FO OVFTUSP QBĂ“T
El Tribunal Constitucional (TC) ha establecido un nuevo precedente vinculante mediante el cual reitera el respeto por la justicia arbitral y la competencia de los ĂĄrbitros para decidir sobre su propia competencia.
instancia anterior al proceso constitucional, sino mĂĄs bien, la de una vĂa procedimental igualmente satisfactoria, en los tĂŠrminos a los que se reďŹ ere el ArtĂculo 5Âş inciso 2) del CĂłdigo Procesal Constitucionalâ€?. Por Ăşltimo, en la mencionada Sentencia, el TC ha seĂąalado que de manera excepcional procederĂĄ el recurso de amparo en los siguientes supuestos: a) “Cuando se invoca la vulneraciĂłn directa o frontal de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional o el Poder Judicial, segĂşn corresponda, invocĂĄndose la contra-
venciĂłn al artĂculo VI del TĂtulo Preliminar del CĂłdigo Procesal Constitucional; y, c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectaciĂłn directa y maniďŹ esta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero estĂŠ comprendido en el supuesto del artĂculo 14° del Decreto Legislativo NÂş 1071â€? (Cfr. Fundamento 21 de la STC N° 00142-2011-PA/TC). Con esta nueva decisiĂłn del TC se consolida mucho mĂĄs el arbitraje en el PerĂş, sin dejar de lado la protecciĂłn que se debe procurar a los derechos fundamentales. â—†
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REACCIONES
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Suplemento de análisis legal
PERSPECTIVAS
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Retos del “mundo arbitral” en primer lugar, estos cuestionamientos, y (ii) la sentencia que declare fundada la demanda de amparo puede traer a colación (es lo más probable) la nulidad total o parcial del laudo arbitral y el mandato de emisión de uno nuevo, no obstante, se prohíbe, sea un juez o el propio TC, que resuelvan acerca del fondo de la controversia sometida a arbitraje.
Paolo DEL ÁGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO Abogado PUCP. Ex secretario general del Centro de Arbitraje de la CCL (*)
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a reciente sentencia del Tribunal Constitucional (TC) emitida con fecha 21 de setiembre del presente año, al interior del Expediente N° 00142-2011-PA/TC, derivada de la demanda de amparo interpuesta por Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. María Julia contra la resolución de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaró improcedente la demanda en cuestión, trae nuevamente a la palestra un tema que ha desatado más de una polémica: “la constitucionalización del arbitraje”. No es la primera vez que el TC se pronuncia sobre este asunto. En efecto, en los últimos años, muchos laudos arbitrales o actuaciones arbitrales –e incluso administrativas– con incidencia en un caso arbitral, han merecido la atención de dicho colegiado. Resoluciones emitidas por el TC en el denominado caso Cantuarias (Exp. N° 6167-2005-PHC/TC), Codisa (Exp. N° 05311-2007-PA/TC), Crasa (Exp. N° 02386-2008-PA/TC) e Ivesur (Exp. N° 02851-2010-PA/TC) –por sólo nombrar algunas de las más llamativas– han generado más de un foro de debate y bastante litros de tinta en el papel. De una u otra forma, el arbitraje y las decisiones de los árbitros terminaban bajo la lupa del TC, y más allá que nos guste o no esa situación, lo cierto era que se recibía cada resolución de ese colegiado con una sensación de inseguridad respecto a la valoración constitucional de la llamada, por los magistrados, “jurisdicción arbitral”. En ese sentido, la STC N° 001422011-PA/TC establece precedentes importante con relación al modelo de control constitucional. Ante la brevedad de este ensayo, bosquejaremos algunas reflexiones sobre los principales aportes de esta sentencia
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El recurso de anulación permite revertir los efectos de un laudo que implique la afectación de derechos constitucionales. Atendiendo a ello, no tiene la naturaleza de vía previa, esto es, anterior al proceso constitucional, sino de una vía procedimental igualmente satisfactoria, en los términos del numeral 2) del art. del Código Procesal Constitucional (CPP). Así, se logran dos cosas: (i) se determina un alcance mayor, diría en justa medida, del recurso de anulación, en una dimensión equivalente a la de una acción de garantía constitucional, y (ii) descarta la posibilidad de prolongar la discusión sobre derechos supuestamente no protegidos por la resolución que desestima la anulación, lo que conllevaba a reiterar las pretensiones del recurrente ahora ante la vía judicial y postergar la definición de la controversia resuelta en vía arbitral.
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El amparo arbitral es un mecanismo excepcional. Por tanto, no procederá su uso para cuestionar derechos constitucionales vinculados al debido proceso o tutela procesal efectiva, la existencia de convenio arbitral o la arbitrabilidad de las cuestiones sometidas por las partes al arbitraje. Ello, toda vez que la inobservancia de los asuntos anteriores se halla debidamen-
te protegida con el recurso de anulación regulado en el D. Leg. N° 1071. Esta previsión –fundamento 20 de la sentencia– decanta la idea expresada en el numeral anterior, en el sentido de que el recurso de anulación es un instrumento igualmente satisfactorio al de una acción constitucional.
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Por su parte, el fundamento 21 de la sentencia –también precedente vinculante– circunscribe la procedencia del amparo arbitral a tres situaciones, a saber: a) cuando se vulnere precedentes vinculantes del TC, b) cuando en el laudo arbitral se haya ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional por el TC o el PJ, y c) cuando un tercero presente un amparo sustentado en la afectación de sus derechos constitucionales como consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje. Más allá que estos supuestos cierran el círculo de la procedencia del amparo arbitral, lo cual es importante, deseamos destacar dos ideas centrales expuestas por el TC: (i) el necesario reclamo y posterior pronunciamiento del Tribunal Arbitral en los supuestos a) y b) señalados, lo que supone un real agotamiento de la vía previa para iniciar un amparo, así como un reconocimiento de la competencia de los árbitros para conocer,
Finalmente –y como tercer y último precedente vinculante–, el TC reconoce el ejercicio del control difuso en los tribunales arbitrales. Al respecto, resulta interesante observar cómo el colegiado otorga al arbitraje, en su calidad de “jurisdicción independiente”, las garantías propias de un órgano jurisdiccional, entre ellas, de control difuso de constitucionalidad, prevista en la Constitución. Sin embargo, el TC limita el ejercicio del control difuso de los árbitros a aquellos casos en que la validez del laudo depende de la norma en cuestión, siendo imposible obtener de ella una interpretación conforme a la Constitución, verificándose, además, un perjuicio claro y directo al derecho de alguna de las partes. Así, se otorga primero una capacidad interpretativa de las normas legales plena a los árbitros, en cautela de derechos fundamentales, para pasar luego, en caso no ser factible lo anterior, al ejercicio del control difuso frente a una incompatibilidad entre una norma constitucional y legal, regido por el CPP. Como toda obra humana perfectible, la sentencia del TC hace afirmaciones o desarrolla ciertos conceptos que pueden ser difíciles de asimilar para el “mundo arbitral”. Sin embargo, esta es una de las veces en que esa situación cede, se deja de lado el desconcierto, y se termina la lectura con una sensación de que el aprovechamiento de sinergias entre la justicia ordinaria y el arbitraje sí es posible. ◆ [*] Es árbitro de diversas
instituciones arbitrales nacionales y extranjeras, profesor universitario en temas relacionados con el arbitraje y solución de controversias. Fuente: Sociedad Libre, revista digital de la facultad de derecho de la UPC. www.upc.pe/sociedadlibre.