Indemnización en los Divorcios por Separación de Hecho by Cideli Derecho

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Indemnización en los divorcios por separación de hecho 2 / El actor civil en el VII Pleno Jurisdiccional Penal

3 / La cosa juzgada en la seguridad jurídica

7/ La contratación en el proyecto de ley general del trabajo

8/ El futuro reglamento de la Ley de Protección de Datos

LUIS LAMAS PUCCIO

MANUEL SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA

CÉSAR PUNTRIANO ROSAS

ERICK IRIARTE AHON

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PÁGS. 4 , 5 Y 6. VÍCTOR TICONA POSTIGO

Suplemento de análisis legal

MARTES 6 DE MARZO DE 2012

VII PLENO JURISDICCIONAL PENAL

El actor civil en la jurisprudencia de la judicatura PREVALECENCIA DEL DAÑO

Luis LAMAS PUCCIO

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Abogado PUCP. Integrante del grupo de expertos de la OEA en materia de prevención y lavado de dinero.

efinir la seguridad ciudadana es un debate que tiene más de una década, dicho concepto engloba la lucha contra la violencia y la delincuencia en todo el mundo. Para nosotros, dicho concepto implica no solo un enfoque preventivo, sino además la lucha frontal a los problemas de violencia y delincuencia para poner énfasis en la protección de los ciudadanos y la defensa del Estado. El actor civil, en cuanto a parte procesal constituida en un proceso judicial, conlleva a que su presencia se reconozca como una parte particularmente importante en el nuevo proceso penal. Así lo establece como fundamento el VII Pleno Jurisdiccional Penal realizado en la Corte Suprema, cuando señala que si bien es cierto que la parte civil ha generado diferentes interpretaciones contradictorias a lo largo de los últimos años, incluso refiriéndose a disposiciones diferentes por parte de los distintos órganos jurisdiccionales, en la actualidad presenta una configuración jurídica de suma trascendencia en la medida que con el paso del tiempo ha ido encontrando su propio cauce mediante las decisiones adoptadas por los propios juzgados y salas penales. Conforme al Nuevo Código Procesal Penal (NCPP), el ejercicio de la acción civil derivado de un hecho punible corresponde al Ministerio Público y la parte perjudicada siempre que se constituya como parte civil, en cuyo caso cesa la legitimación del primero, que es reemplazado por el segundo. Hablamos de la sustitución de un interés público por uno de naturaleza privada que al apersonarse al proceso se convierte en acto civil.

jurídica

Tan importante es la connotación que adquiere la parte civil en el NCPP que aún cuando se pronuncie una sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento, ello no implica que el órgano jurisdiccional se pueda pronunciar sobre la acción civil derivada de un hecho punible válidamente ejercida. Implica ello, en buena cuenta, que aún cuando se absuelva al procesado no necesariamente queda resuelta la cuestión de la reparación del daño generado, incluso cuando el hecho –siempre ilícito– no pueda ser calificado como una infracción de naturaleza penal. Hablamos de una sustancial economía procesal que puede ser resuelta en la vía penal, a los efectos de evitar innecesarias dilaciones y mayores gastos para la persona que ha sido víctima de un delito, debido a la ineficacia, lentitud y onerosidad del procedimiento civil. Como se puede advertir en los considerandos del mismo pleno jurisdiccional, nuestro sistema procesal penal se adhiere a la posibilidad de la acumulación al proceso penal de uno civil, en términos de obtener una pretensión resarcitoria de naturaleza civil. Entre los requisitos que debe reunir quien pretende constituirse en un proceso penal como acto civil, el artículo 100 del NCPP establece la necesidad de presentar una solicitud de constitución como acto civil que se presente ante el juez de la investigación preparatoria, en la que no solo se señalan los aspectos formales que debe contener un petitorio de esta naturaleza, sino también el relato circunstanciado del delito en agravio, la exposición de las razones que justifican la pretensión y la prueba documental que acredita el derecho argumentado. La ley procesal exige que el perjudicado precise el quantum indemnizatorio que se pretende, a los fines de poder individualizar el tipo y los alcances de los daños cuyo resarcimiento se pretende.

Como lo señala el mismo pleno, “con esta medida la norma procesal persigue dar solución a un problema sumamente grave en nuestro ordenamiento judicial, pues con el transcurrir del tiempo la práctica tribunalicia revela que los montos dinerarios que se establecen por concepto de reparación civil en sede penal son relativamente menores y no guardan relación ni proporción con el hecho que forma parte del objeto procesal”. AUDIENCIA DE CONSTITUCIÓN

EL QUANTUM t &O BUFODJØO B MB QSFNJTB EF RVF el actor civil no es otra cosa que el ejercicio de un derecho por parte de quien se siente perjudicado de la comisión de un delito (quien sufre un daño en su esfera patrimonial), el Art. 98 del NCPP señala textualmente que “la acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito”. t )BCMBNPT DPNP QSFNJTB RVF FM actor civil es el titular de la acción reparatoria, que solo puede ser ejercida por quien ha resultado perjudicado frente a la comisión de un hecho punible. Me reﬁero a que la naturaleza de la acción reparatoria es fundamentalmente patrimonial, y en ello radica la titulación de “acto civil”.

La lectura individual del apartado 1) del Art. 102 del NCPP podría interpretarse de manera por demás errónea, que el juez de la investigación preparatoria puede dictar a solo pedido de la parte interesada una vez recabada la información pertinente y sin otro trámite la constitución del actor civil. Sin embargo, el segundo apartado de dicho artículo precisa que para los efectos del trámite señalado, en rigor rige el Art. 8 que para los fines del presente caso estatuye la necesidad de que se convoque una audiencia específica para la constitución del actor civil, que debe contar con la presencia no solo del juez como figura central, sino con la participación obligatoria del fiscal y con la intervención facultativa de las otras partes procesales. Es decir, que para poder constituirse en actor civil tiene necesariamente que llevarse a cabo una audiencia, en cumplimiento de los principios procedimentales de oralidad, publicidad y contradicción, que son principios básicos en materia procesal, conforme lo establece el Art. 1.2. del Título Preliminar del NCPP. En otras palabras, no es posible deducir de la ley que la audiencia en cuestión solo se llevará a cabo ante la oposición de una parte procesal, pues tal posibilidad no se encuentra reconocida por el citado código y, por consiguiente, sería contraria al principio de legalidad procesal.

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Jurídica es una publicación de

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JUSTICIA

MARTES 6 DE MARZO DE 2012

Suplemento de análisis legal

Ex magistrado supremo. Expresidente del Jurado Nacional de Elecciones (JNE)

eguro es aquello que se considera cierto, de cumplimiento ineludible, que dadas ciertas circunstancias deberá producirse. Ese es el concepto en que se basa el contrato de seguro, mediante el cual, de producirse un evento dañoso, el “asegurador” resarcirá el perjuicio en los términos en que se hubiera convenido. Trasladado el concepto a campo del Derecho, se le llama seguridad jurídica. La seguridad jurídica es una necesidad social objetiva, que da regularidad estructural y funcional del sistema jurídico a través de sus normas e instituciones; e importa la certeza del Derecho en su proyección a las hipótesis previstas en la ley. Es condición consubstancial del desarrollo social y económico. La seguridad también es un valor. Su rango es inferior al de los otros valores jurídicos, no obstante ser el primer motivador del derecho objetivo; pero su realización es condición indispensable y previa para el cumplimiento de los valores de superior jerarquía, como la justicia. Dicho en otras palabras, para que haya Derecho es preciso que se dé un orden cierto y de seguro cumplimiento. Es cierto que el Derecho no estará justificado sino en la medida en que sirva al valor justicia y demás valores jurídicos, pero también lo es que este no surge como devoción a esos valores, sino al impulso de una urgencia de seguridad. Por eso, si buscamos descubrir el sentido germinal del Derecho, a fin de percatarnos de su esencia, caeremos en la cuenta que la motivación radical que ha determinado el orto del Derecho deriva de la necesidad de la seguridad de la vida social. PRECEPTOS JURÍDICOS La seguridad jurídica pretende valer sin consideración de su justicia y de sus fines y exige no solo la vigencia de los preceptos

jurídicos, sino que se cumplan de hecho, aun por la fuerza. Wilhem Sauer expresa que la seguridad jurídica es la finalidad próxima y que la finalidad lejana es la justicia. La primera puede y tiene que ser alcanzada siempre, la segunda no siempre puede serlo. Pero para el orden jurídico existe el imperativo de esforzarse incesantemente por acercarse a aquella lejana finalidad, aunque no haya de alcanzarla nunca. Agrega que el Estado no puede suprimir su propio punto de vista, sino quiere suprimirse a sí mismo, por eso la finalidad primera y más inmediata es la seguridad jurídica, y no la justicia. La finalidad próxima emanada del pueblo, aquella coincidencia de las tendencias valorativas de los asociados que da origen al bien común, contiene ya una reminiscencia de la finalidad lejana. (1) Pero, por otro lado, no debe perderse de vista que el Derecho se encuentra en permanente elaboración. Hace mucho que la ley perdió su carácter de inusual. Antiguamente las leyes eran pocas, su promulgación era un acontecimiento social, y hasta tenían un nombre que las identificaba, sea por el autor de la iniciativa o por la materia que regulaban. Ahora las leyes envejecen rápidamente, y se suceden con cada vez mayor velocidad. No bien se promulga una cuando ya se está pensando en modificarla, y ya ni los Códigos se salvan de este afán modificatorio. Ángel Osorio, graficó esta situación al escribir: “El movimiento legislativo en todos los pueblos es obra de una Penélope de mil manos”. (2) Este cambiar constante se explica, por la necesidad imperiosa de ir adecuando las reglas de conducta a los cambios sociales, a la evolución de la economía y su globalización, a los avances técnicos y científicos y, a la velocidad de las comunicaciones que acorta las distancias. En esta vorágine, ¿cómo prevalecen la certeza de las reglas de conducta y la seguridad de su aplicación? La respuesta es unívoca: la seguridad jurídica en este mundo cambiante se logra mediante la aplicación de determinados principios, casi inmutables, establecidos desde muy antiguo, que constituyen garan-

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Manuel SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA

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La cosa juzgada en la seguridad jurídica

“Desde luego, es misión de los jueces hacer que en la cosa juzgada viva la justicia.” tías fundamentales superiores, trascendentes, y que por ello necesariamente tienen que estar recogidas en toda Carta Política constitucional democrática. Si no se dan, no hay Seguridad Jurídica.

[1] Filosofía jurídica y social, Editorial

Labor, Madrid, 1933, pág. 211.

[2] El alma de la toga, sexta edición,

pág. 37, EJEA 1956.

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La indemnización en los divorcios por causal de separación de hecho Víctor TICONA POSTIGO

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Magistrado. Presidente de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

na de las principales formas de generar confianza ciudadana en el sistema judicial consiste en prestar un servicio de justicia predecible y transparente, que promueva y consolide los fines y valores del derecho, y dentro de ellos, la seguridad jurídica, como una de las condiciones jurídicas básicas del desarrollo económico, social y cultural del país. En consecuencia, fortalecer la predictibilidad de la justicia, a través de líneas jurisprudenciales clara y coherentes y de jurisprudencia de carácter vinculante, es uno de los retos y objetivos más importantes que tiene en agenda urgente la Corte Suprema de Justicia de la República. –Los jueces que somos conscientes de la baja aceptación social y, por tanto, de la necesidad de un cambio estructural en el sistema judicial para legitimarnos socialmente ante la sociedad, es que tenemos grandes y delicadas tareas, y dentro de éstas, seguir impulsando con mística y entrega, la predictibilidad en el servicio de justicia. En el marco del Plan de Desarrollo Institucional del Poder Judicial 20092018, el programa de gestión de la actual presidencia del Poder Judicial promueve activa y esforzadamente, entre otros, la realización de plenos jurisdiccionales y, en general, de jurisprudencia de carácter vinculante, para fortalecer la confianza y la predictibilidad en el sistema judicial. La Constitución vigente establece que la Corte Suprema tiene como competencia principal la de resolver el recurso de casación. Por esta razón, el Código

Procesal Civil de 1993 reguló este recurso por primera vez en nuestro sistema jurídico. Con la modificatoria de su artículo 400, mediante Ley Nº 29364, el pleno casatorio se realiza con la participación de las dos salas civiles de la Corte Suprema y es así que con esta normatividad se efectuó el III Pleno Casatorio. Este tuvo como propósito fijar pautas o reglas cualificadas de interpretación y además vinculantes para todos los jueces en el tema específico de la indemnización a favor del “cónyuge más perjudicado” en el proceso de divorcio por la causal de separación de hecho. En este tema, los jueces de primera y segunda instancia de los diferentes distritos judiciales del país asumían diversos criterios de interpretación, y en no pocos casos en forma contradictoria, respecto a la norma contenida en el artículo 345-A del Código Civil, cuyo texto fuera incorporado por la Ley Nº 27495. Particularmente, los puntos sobre los cuales existía tal diversidad de criterios de interpretación eran los relativos a la naturaleza jurídica de la indemnización y además si procedía fijarse este concepto únicamente a instancia de parte o también de oficio por el juez que resolvía amparando la pretensión principal de divorcio. Ante esta situación, la Sala Civil Transitoria convoca a las dos salas civiles de la Corte Suprema la realización del III Pleno Casatorio, el cual se efectúa en el proceso Nº 4664-2010 Puno sobre divorcio por la causal de separación de hecho (Ver recuadro). Para un análisis adecuado del tema es necesario ubicar el contexto jurídico, político y social en el cual actúa el juez, especialmente el juez de familia, con la finalidad de determinar la naturaleza de las normas materiales y procesales, así como

“Muchas veces la comunidad cuestiona al sistema de justicia aﬁrmando que existe morosidad, corrupción, falta de predictibilidad, etc. Precisamente los plenos casatorios tienen por ﬁnalidad última la de promover una justicia más predecible y, por tanto, fortalecer la seguridad jurídica en el país.”

III PLENO CASATORIO CIVIL

El pleno concluyó también que el juez debe pronunciarse de oficio sobre la existencia o inexistencia de “cónyuge más perjudicado”. En el primero, lo hará a condición de que en cualquier estado del proceso (sea en la etapa postulatoria o después de ella) la parte interesada, que se considere “cónyuge más perjudicado”, haya alegado hechos concretos relativos a perjuicios resultantes de la separación de hecho o del divorcio en sí. En esta hipótesis, el juez debe trasladar tales alegaciones a la parte contraria para los fines anotados. En el segundo, el juez se pronunciará sobre la inexistencia de cónyuge más perjudicadoººº, cuando ninguna de las partes haya formulado pretensión, solicitud o alegación referidas a los perjuicios citados, o cuando la parte interesada ha renunciado expresamente a aquella indemnización o adjudicación de bienes. Aunque no se haya interpuesto la pretensión indemnizatoria en la etapa postulatoria, el juez debe fijar como uno de los puntos controvertidos el referido a los perjuicios alegados por la parte interesada.

El expediente t &TUF QSPDFTP RVF MMFHB B MB $PSUF 4VQSFNB WÓB SFDVSTP EF DBTBDJØO TF SFmFSF a la demanda de divorcio por aquella causal interpuesta por el esposo, alegando que se encuentra separado de hecho de su esposa desde el año de 1997, habiendo procreado cuatro hijos, dos de los cuales aún son menores de edad, y que se le viene descontando de sus remuneraciones por los alimentos correspondientes. t -B FTQPTB BM DPOUFTUBS BM EFNBOEBEP DPOUSBEJDF MPT IFDIPT Z BEFNÈT JOUFSQPOF reconvención, solicitando que el actor le pague la suma de 250,000 soles por concepto de daño moral y daño personal. t &O QSJNFSB JOTUBODJB TF EFDMBSB GVOEBEB MB EFNBOEB EF EJWPSDJP Z GVOEBEB FO parte la reconvención sobre indemnización por daño moral y se ordena que el actor pague por este concepto a la demandada la suma de 10,000 soles. Esta sentencia es conﬁrmada en segunda instancia. t &M EFNBOEBOUF JOUFSQPOF DBTBDJØO JOWPDBOEP JOGSBDDJØO B MBT OPSNBT DPOUFOJEBT en el artículo 345-A del CC y en el artículo VII del Tít. Prel. del CPC y además inadecuada motivación. El recurso es declarado ﬁnalmente infundado, al considerarse que en las instancias de mérito se había acreditado que la demandada era la más perjudicada con la separación de hecho y el divorcio en sí.

atribuye por lo menos a uno de los cónyuges una causal inculpatoria que motiva la disolución del vínculo matrimonial. En el segundo, el juzgador se limita a veriﬁcar la ruptura de la vida en común, sin que sea necesario alegar ni probar causal inculpatoria alguna de uno o de ambos cónyuges. Declarado el divorcio, la indemnización se puede ﬁjar tanto en el divorcio sanción como el divorcio remedio, desde luego con distintos fundamentos y alcances. También es pertinente aclarar, en contra de lo que algunos creen, que la sentencia de divorcio por la causal de separación de hecho (divorcio remedio) de ningún modo tiene el efecto de frustrar el matrimonio de las partes, sino que viene a declarar una situación fáctica (ruptura de la vida en común), que se produjo en forma permanente e irrevocable y mucho antes del inicio del proceso de divorcio.

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Actos de oﬁcio

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el plexo de facultades que tiene el juez al sustanciar y resolver el citado proceso de divorcio. En esta perspectiva es conveniente recordar que nuestra Constitución (artículo 43) no ha acogido la fórmula política del Estado liberal de derecho, sino la del Estado democrático y social de derecho, en cuyo sistema jurídico-político se postula un decidido compromiso con la justicia social, la equidad, la igualdad material, la compensación social, el deber social de protección a los más débiles, entre otros1. El juez, en el marco del Estado liberal de derecho, no tiene facultades de conducción del proceso, pues es un “convidado de piedra” que está a los aportes probatorios y actos de impulso y de disposición de las partes, en donde la acción y el proceso son entidades de naturaleza privada, el desarrollo y resultado del proceso interesan solo a las partes. En cambio, en un Estado democrático y social de derecho el juez tiene amplias facultades de dirección del proceso, en donde el desarrollo y el resultado del proceso interesan a las partes y a la sociedad y, sobre los jueces de familia, éstos tienen legítimas facultades tuitivas, dentro de un proceso de estructura flexible. Si bien, las relaciones jurídicas derivadas del vínculo familiar son de carácter privado; sin embargo, las normas que las regulan interesan al orden público. Es indudable, como lo afirma autorizada doctrina2, que la naturaleza de la situación o relación jurídica material condiciona al legislador para estructurar determinados tipos de proceso. En este orden, las relaciones familiares condicionan una serie de procesos, según la materia específica, con componentes flexibles, participación de un juez con facultades tuitivas, ajeno al formalismo y al exceso ritual. En esta lógica se comprende fácilmente que en los procesos de familia, tengan relevancia especial la flexibilización de los principios procesales de congruencia, de preclusión, de eventualidad, de formalidad y vinculación, y por el contrario, resulte necesaria la aplicación de los principios de socialización del proceso, economía, celeridad, inmediación, de concentración, de elasticidad de la formas, entre otros. Por otro lado, el CC regula, entre otras clasificaciones, el divorcio sanción y el divorcio remedio. En el primero, se

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III PLENO CASATORIO CIVIL

“Para nuestro sistema jurídico la indemnización tiene el carácter de una obligación legal, por cuanto el título que justiﬁca la obligación indemnizatoria es la misma ley; su fundamento último está en la equidad y la solidaridad familiar.”

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LA EQUIDAD Y SOLIDARIDAD Otro de los aspectos principales abordados en el Tercer Pleno Casatorio fue el relativo a la naturaleza jurídica de la indemnización en este tipo de procesos. En la doctrina se han formulado diversas tesis para explicar esta naturaleza jurídica. Así, se ha sostenido que la indemnización tiene naturaleza alimentaria, reparatoria, de una responsabilidad civil contractual, de responsabilidad civil extracontractual, de una obligación legal, etcétera. En el debate del pleno se concluyó que para nuestro sistema jurídico la indemnización tiene el carácter de una obligación legal, por cuanto el título que justiﬁca la obligación indemnizatoria es la misma ley; su fundamento último está en la equidad y la solidaridad familiar. Si se aplicara la normatividad de la responsabilidad extracontractual para este tipo de indemnización, como algunos sostienen (tesis que fue rechazada por el pleno), tendría que aplicarse también las normas sobre ruptura de nexo causal y concausas (artículos 1972 y 1973) y, por consiguiente, el obligado a la indemnización podría alegar, por ejemplo, que tiene tal obligación en forma reducida y limitada, porque ambos cónyuges tienen culpa (concausa) en la separación de hecho. Finalmente podría alegar que no tiene tal obligación porque un tercero motivó la separación de hecho (Verbigracia: el caso de violación de la esposa). Como puede apreciarse claramente, estas hipótesis no son admisibles para relevar del cumplimiento de la obligación indemnizatoria. Queda claro que la indemnización, en este tipo de proceso, no tiene por ﬁnalidad resarcir daños, sino corregir el desequilibrio económico resultante de la ruptura de la vida en común o del divorcio en sí. Aquel desequilibrio económico se establece con relación a la situación material de uno de los cónyuges respecto del otro y, al mismo tiempo, surge de la comparación de la situación resultante del cónyuge considerado perjudicado con la que éste tenía durante el matrimonio. Con relación al daño moral, el CC no es sistemático, pues en algunas normas utiliza este concepto como sinónimo de daño a la persona (artículo 1322) y en otros casos distingue estos dos conceptos (artículo 1985). El pleno optó por considerar que el daño moral está comprendido en el daño a la persona; por tanto, éste es el género y aquél, la especie.

Los bienes conyugales A diferencia de otras legislaciones, la nuestra dispone que la indemnización pueda otorgarse mediante la ﬁjación de una suma de dinero o la adjudicación preferente de un bien de la sociedad conyugal, y podría recaer sobre la vivienda donde habita la familia, o en su caso, el establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar.

Por otro lado, el pleno casatorio no admitió el concepto de “proyecto de vida” y, por extensión, el “proyecto de vida matrimonial”, en el contexto de esta indemnización, al ser un concepto que se sigue elaborando en la doctrina y en la jurisprudencia, pues su contenido y alcances aún no está claramente delimitados.

Así como lo ha señalado la Corte Interamericana en los casos Loayza Tamayo y Cantoral Benavides, aun cuando en este último caso hizo algunos avances. Uno de los aspectos más controversiales de este concepto de “proyecto de vida” es el de precisar y fijar la relación de causalidad entre el hecho y perjuicios, desde que el referido “proyecto” se sustenta principalmente en probables realizaciones de la personalidad humana que, desde luego, tienen un fuerte grado de subjetividad y un tiempo extenso de realización. Otro aspecto cardinal abordado por el pleno es el referido a si la mencionada indemnización solo puede ser fijada a instancia de parte o también procede fijarse de oficio por el juez que declara fundada la demanda de divorcio. En principio, como es obvio, se estableció que el juez señalará una indemnización cuando la parte interesada ha formulado su pretensión formal en la etapa postulatoria del proceso; el actor, en su demanda, y la parte demandada, vía reconvencional. El pleno admitió la legítima

posibilidad de solicitarse expresamente aquella indemnización en cualquier momento posterior a la etapa postulatoria, con los recaudos probatorios pertinentes; si ya se produjo la audiencia respectiva, las pruebas serán de actuación inmediata. De aquella solicitud, el juez debe correr traslado a la parte contraria, con el fin de preservar el derecho de defensa y el contradictorio. En conclusión, la indemnización y la adjudicación de bienes están reguladas por normas que interesan al orden público y éstas tienen raigambre constitucional; y por tanto, el juez de familia no solo tiene facultades tuitivas, sino que debe flexibilizar ciertos principios procesales como el de congruencia, preclusión, eventualidad, formalidad, vinculación, así como las normas sobre acumulación de pretensiones, atendiendo a la naturaleza de la relación o situación material sobre el que subyace el conflicto de intereses familiares; y todo esto porque el juez de familia actúa en el contexto de un Estado democrático y social de derecho.

DEBATE

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Suplemento de anĂĄlisis legal

La contrataciĂłn en proyecto de ley general del trabajo CĂŠsar PUNTRIANO ROSAS Abogado laboralista. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

ucho se ha dicho a favor o en DPOUSB EFM 1SPZFDUP EF -FZ (FOFSBM EF 5SBCBKP 1-(5 TJO RVF exista, a nuestro entender, la difusiĂłn suďŹ ciente de sus principales aspectos. De esto nos ocuparemos en el presente artĂculo. 6O QSJNFS UFNB EFM 1-(5 FT MB QSFTVOciĂłn de la existencia de una relaciĂłn de duraciĂłn indeterminada entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, salvo prueba en contrario. Esta presunciĂłn implica que la autoridad considerarĂĄ que existe una relaciĂłn laboral a plazo indeďŹ nido si es que veriďŹ ca una prestaciĂłn personal de servicios. Esta presunciĂłn ya viene siendo SFDPHJEB FO MB /VFWB -FZ 1SPDFTBM EFM 5SBbajo. (ArtĂculo VII TĂtulo Preliminar). &M 1-(5 SFHVMB BM HSVQP EF FNQSFTBT seĂąalando que si un trabajador labora en varias empresas que conforman un grupo, estas son solidariamente responsables por sus derechos. Este reconocimiento en el proyecto ya ha sido plasmado en el Pleno +VSJTEJDDJPOBM -BCPSBM EFM BĂ&#x2014;P QPS MP RVF OP DPOTUJUVZF NBZPS OPWFEBE -P RVF sĂ es nuevo es que una norma laboral contenga criterios para presumir la existencia de un grupo de empresas. Hasta la fecha se recurrĂa a normas tributarias o de mercado de valores para determinar la existencia del mismo. (ArtĂculos 6 y 7). En cuanto a la contrataciĂłn laboral a QMB[P mKP FM 1-(5 SFDPOPDF DPNP DPOUSBtos de trabajo de duraciĂłn indeterminada a los contratos intermitentes y de temporada, hoy considerados como contratos a plazo ďŹ jo. Asimismo, regula como contratos de duraciĂłn determinada al contrato por inicio de actividad (solamente inicio de la actividad de una nueva empresa y por VO QMB[P EF NFTFT Z OP USFT BĂ&#x2014;PT BM contrato por necesidades coyunturales del

mercado (uno y no cinco aĂąos), al contrato ocasional, de suplencia, obra determinada o servicio especĂďŹ co. No se regula al contrato por reconversiĂłn empresarial ni de emergencia. Es importante comentar que FM 1-(5 DPOTJEFSB BM DPOUSBUP B QMB[P mKP como indeďŹ nido si ĂŠste no es registrado ante la autoridad laboral y ademĂĄs seĂąala que pueden emplearse distintas modalidades con el mismo trabajador siempre que en su conjunto no excedan el plazo mĂĄximo de dos aĂąos, no cinco como sucede hoy FO EĂ&#x201C;B "SUĂ&#x201C;DVMPT B Sobre el contrato a tiempo parcial, es decir aquĂŠl por el que se laboran menos de DVBUSP IPSBT BM EĂ&#x201C;B P B MB TFNBOB B EJferencia de lo que ocurre en la legislaciĂłn BDUVBM FM 1-(5 OP FYJHF RVF TF MBCPSFO por lo menos cuatro horas para gozar de QSPUFDDJĂ&#x2DC;O DPOUSB FM EFTQJEP BSCJUSBSJP Z

Personal extranjero t %F BDVFSEP BM 1-(5 la contrataciĂłn de personal extranjero ya no estarĂĄ sujeta a los requisitos, formalidades y aprobaciĂłn por el Ministerio de Trabajo, sino a la legislaciĂłn laboral comĂşn con la sola exigencia formal de que se celebre por escrito y que sea presentado a la Autoridad de Trabajo para efectos del registro. ContinĂşa sujeta a las normas de extranjerĂa (artĂculo 37).

dĂas de vacaciones al aĂąo, por lo que dichos derechos corresponderĂĄn a los trabaKBEPSFT B UJFNQP QBSDJBM -B SFNVOFSBDJĂ&#x2DC;O mĂnima podrĂĄ pagarse en forma proporcioOBM BM UJFNQP MBCPSBEP "SUĂ&#x201C;DVMP Respecto al perĂodo de prueba, ya no se contempla la posibilidad de extenderlo a seis meses a los trabajadores de conďŹ anza o caliďŹ cados; aĂąadiĂŠndose que, en los contratos de duraciĂłn determinada, si la duraciĂłn del contrato es menor a un aĂąo, el perĂodo de prueba serĂĄ igual a la cuarta parte del plazo estipulado. Se exonera del perĂodo de prueba a quienes ingresen por concurso pĂşblico o reingresen al servicio del mismo empleador antes de tres aĂąos desde el cese, salvo que sea a un puesto notoria y cualitativamente distinto o a un DBSHP EF EJSFDDJĂ&#x2DC;O "SUĂ&#x201C;DVMPT Z En relaciĂłn a la prestaciĂłn de servicios

con intervenciĂłn de terceros, se limita a la hoy intermediaciĂłn laboral al destaque para realizar actividades temporales de la empresa usuaria en supuestos de ocasionalidad o suplencia, manteniĂŠndose la restricciĂłn de que el personal destacado no QVFEF FYDFEFS EFM EFM UPUBM EF USBCBKBEPSFT EF MB FNQSFTB DMJFOUF -BT BDUJWJEBdes complementarias y especializadas, hoy intermediables, serĂĄn solo tercerizables en FM 1-(5 QPS MP RVF MB UFSDFSJ[BDJĂ&#x2DC;O ZB OP TF MJNJUB TPMP B BDUJWJEBEFT QSJODJQBMFT -B responsabilidad solidaria en este tipo de contratos comprende tanto las obligaciones laborales como de seguridad social del personal destacado, e incluye a aquellos trabajadores que laboran en empresas que, sin destacar personal, prestan servicios en forma exclusiva a la empresa usuaria o inUFHSBO FM NJTNP HSVQP BSUĂ&#x201C;DVMP

Suplemento de anĂĄlisis legal

INNOVACIĂ&#x201C;N

MARTES 6 DE MARZO DE 2012

El futuro reglamento de la Ley de ProtecciĂłn de Datos Erick IRIARTE AHON Abogado. Miembro Fundador de la AsociaciĂłn Peruana de Derecho InformĂĄtico. Miembro de la APPI y de AIPPI.

stamos prontos a que se publique el CPSSBEPS P FM SFHMBNFOUP EF MB -FZ de ProtecciĂłn de Datos Personales, pero habiendo sido partĂcipe de la redacciĂłn de la ley, inspirada en un equilibrio entre un modelo reglamentarista y abierto, que respete al usuario y que brinde las posibilidades de seguir creciendo econĂłmicamente facilitando el desarrollo de una industria respetuosa de la privacidad de los usuarios, es en este contexto que escribo estas lĂneas de lo que â&#x20AC;&#x153;no se debe hacerâ&#x20AC;? con dicho reglamento, esperando que las palabras despuĂŠs de tantos aĂąos que costĂł tener esta norma sean escuchadas y esperanzado en que no repitamos modelos de texto sino que realicemos una realizaciĂłn de vanguardia basado en la realidad y en la protecciĂłn del individuo. t /P EFCF BGFDUBS MB DPNQFUJUJWJEBE EFM QBĂ&#x201C;T -B NFUB EF MB "HFOEB EF $PNpetitividad dice: â&#x20AC;&#x153;Permitir que los datos de registro de personas y empresas sean de acceso abierto para todo el sector pĂşblicoâ&#x20AC;?. Por ello, es necesario para el desarrollo de las actividades de todos los sectores, establecer claros parĂĄmetros de bases de acceso pĂşblico, que permitan tanto la gestiĂłn pĂşblica como su uso privado en aras de una mejora en la competitividad. t /P EFCF JNQFEJS MB JOOPWBDJĂ&#x2DC;O Z desarrollo de la industria, en todas sus vertientes. Siendo entonces que antes que normas restrictivas y taxativas se debe dar fuerza a la innovaciĂłn en la gestiĂłn de datos, permitiendo el crecimiento de servicios que le sean Ăştiles al ciudadano, respetando su privacidad, pero basados en la libertad contractual de los individuos. El Estado es un facilitador del desarrollo no un gendarme. t 4F EFCF FWJUBS VO SFHMBNFOUBSJTNP exagerado que termine afectando las ac-

Nuevos desafĂos t -B -FZ EF 1SPUFDDJĂ&#x2DC;O EF %BUPT 1FSTPOBMFT Z TV SFHMBNFOUBDJĂ&#x2DC;O FT VOB PQPSUVOJEBE QBSB que el PerĂş demuestre que es un paĂs de punto de encuentro de la Cuenca del PacĂďŹ co con Europa, modelo a seguir en la regiĂłn por su equilibrio y sobre todo un instrumento para continuar con el desarrollo humano de todos. Es, pues, saber que el reglamento de la -FZ EF 1SPUFDDJĂ&#x2DC;O EF %BUPT QVFEF UFSNJOBS TJFOEP VO FMFNFOUP EJGFSFODJBEPS EFM 1FSĂ&#x17E; FO la regiĂłn, pero sobre todo clave para no afectar el ďŹ&#x201A;ujo de inversiĂłn, las oportunidades de acceso a la informaciĂłn, la lucha contra la corrupciĂłn y la transparencia de la acciĂłn del Estado. ÂżSerĂĄ entonces que el reglamento reďŹ&#x201A;ejarĂĄ esta importante misiĂłn que tiene?

tividades. Respetar el principio de especialidad y sectorializaciĂłn, pero reconociendo las peculiaridades de los diversos sectores. Por tanto, se debe permitir el desarrollo de industria en torno a la gestiĂłn adecuada de

la protecciĂłn de datos. t /P EFCF DSFBS FMFNFOUPT DPOUSBSJPT a la libertad de los individuos. AsĂ, el individuo debe estar informado de sus derechos y deberes en relaciĂłn con sus datos per-

sonales, pero tambiĂŠn generarle opciones para que vĂa contractual y sobre todo en un proceso de sociedad de la informaciĂłn pueda compartir libremente su informaciĂłn. t /P EFCF JNQFEJS FM VTP EF NFEJPT electrĂłnicos para manifestar la voluntad. El SFDPOPDJNJFOUP FYQMĂ&#x201C;DJUP EFM BSU " EFM CĂłdigo Civil debe ser norte del reglamento, de esta manera se facilitara mucho de los servicios que brinda el sector pĂşblico y privado, siendo asĂ se abre toda un camino nuevo hacia un PerĂş Digital. t /P EFCF JS DPOUSB MB DPSSJFOUF FO MB apertura de open data para la transparenDJB -B MVDIB DPOUSB MB DPSSVQDJĂ&#x2DC;O Z FM BDceso a la informaciĂłn pĂşblica son el otro lado de la moneda de la protecciĂłn de datos personales. Se debe velar porque no se abuse de dicha protecciĂłn para impedir una lucha contra la corrupciĂłn y sobre todo el adecuado â&#x20AC;&#x153;control y veedurĂa ciudadanaâ&#x20AC;? a actos gubernamentales. t /P EFCF PMWJEBSTF RVF FTUBNPT JOsertos en APEC. Y con ello debemos crear una reglamentaciĂłn abierta y pensando en los acuerdos que ya hemos ďŹ rmado y aĂşn lo estamos haciendo, que nos piden normativa sobre ProtecciĂłn de Datos en el Marco del Privacy Framework de APEC. Solo enfocarnos en un modelo nos llevarĂĄ a compromisos con otras regiones donde tambiĂŠn actuamos y tenemos intereses comerciales y sociales. t /P EFCF BGFDUBS MB FTUBCJMJEBE FDPnĂłmica y el crecimiento del paĂs. Uno de los pilares bĂĄsicos para el crecimiento econĂłmico es la predictibilidad jurĂdica. Pero, ademĂĄs, reconocer que la â&#x20AC;&#x153;transparentizaciĂłnâ&#x20AC;? de la gestiĂłn pĂşblica conjugada con mecanismos de interoperabilidad de datos ayudan al gobierno electrĂłnico; sumados a la informaciĂłn que debe existir para una predictibilidad sobre el comportamiento de empresas y usuarios en la gestiĂłn de datos y sobre su compartamiento econĂłmico (de esta manera las acciones de lucha contra el lavado de dinero, entre otros proveniente del narcotrĂĄďŹ co, no se verĂĄn afectadas).