Equidad by Civu Insurgentes

Luis Mauricio Figueroa Gutiérrez El artículo 14 constitucional. La norma de cierre del sistema jurídico mexicano

Enero/Febrero 2012

Equidad

Año 1, número 1, enero 9 de 2012

PRESENTACIÓN

Al principio de la década de los noventa, apareció la revista jurídica de esta institución educativa, que fue el primer intento por elaborar una revista de este tipo en esta institución. De ese esfuerzo un número en papel. En el siglo XXI, la Universidad Insurgentes, por medio del Centro de Investigaciones Jurídicas, inicia este nuevo proyecto ahora en formato electrónico con el propósito de lograr la difusión de las ideas jurídicas y de abordar los debates más relevantes en el ámbito del derecho compartiéndolos con la comunidad universitaria. El fin de la revista entonces es el de la divulgación de la investigación científica que los miembros de la comunidad Insurgentes generan. Todo el equipo que conforma la revista espera que cumpla con las expectativas de esa entusiasta comunidad.

Comité Editorial, 2011

DIRECTORIO GENERAL

Rectora Q.F.B. Argelia Hernández Espinoza Secretaria General Académica Lic. Martha Montoya Reyes Secretario General Administrativo Ing. Federico E. Montiel de la Fuente Secretaria General Ejecutiva Lic. Ma. De los Ángeles Rojas Lugo Secretaria de investigación y vinculación universitaria Lic. Marcela Rebeca Pérez Mandujano Comité editorial Maestro Oscar Dena Romero Maestro Rodolfo Gutiérrez Sánchez Maestro Luis Ernesto Orozco Editor: Dr. Luis Mauricio Figueroa Gutiérrez Director del Centro de Investigaciones Jurídicas Staff: Martha M. Ibarra Álvarez Lic. José Lino Plascencia Luna y Puente Lic. María de la Cruz Ramírez Fdz. Armando Barraza Varela Cristihan Alejandra Téllez Rubio Carolina Estefanie Vaquier Rojas En Portada: Fotografía de Gabriel Vargas Varela Universidad Insurgentes, S. C., México 2011 ISSN:

Revista jurídica electrónica bimestral arbitrada de la Universidad Insurgentes. Año 1, número 1, enero 9 de 2012.

CONTENIDO

presentación

¿POR QUÉ CONOCER LA CORTE PENAL INTERNACIONAL? Luis Ernesto Orozco

EL ARTÍCULO 14 CONSTITUCIONAL La norma de cierre del sistema jurídico mexicano Luis Mauricio Figueroa Gutiérrez

LA JURISPRUDENCIA NO PUBLICADA Jesús Abraham Martínez Montoya

ASPECTOS AXIOLÓGICOS DE LA FORMACIÓN DEL ABOGADO Oscar Dena Romero

SEGUNDOS ANALÍTICOS Aristóteles, Tratados de Lógica. Rodolfo Gutiérrez Sánchez

LOS GRABADOS TAURINOS DE JOSÉ GUADALUPE POSADA Luis Mauricio Figueroa Gutiérrez, María de la Cruz Ramírez Fernández, Cristihan Alejandra Téllez Rubio, Carolina Estefanie Vaquier Rojas

¿Por qué conocer la Corte Penal Internacional? Luis Ernesto Orozco Torres*

1. Planteamiento de la cuestión El Estatuto de Roma no es sólo un instrumento internacional más, en todo caso, es un sub-sistema jurídico muy complejo que, entre otras cosas, prevé la creación y puesta en marcha de una Corte Internacional, estipula un catálogo de crímenes internacionales, constituye las reglas procesales sobre las que la Corte conocerá de los crímenes y establece un sistema de penas y medidas cautelares y reglas para ejecutarlas. Todo este entramado jurídico internacional es de esperarse que colisione con los sistemas internos nacionales propios de cada Estado miembro. Y es en este punto donde se inserta la problemática que deseamos abordar, gestionar y dilucidar en este proyectado trabajo de investigación. Algunos de los problemas a los que nos abocaremos a resolver se encuentran expresados en las siguientes preguntas:

* Profesor investigador de tiempo completo en la UACJ.

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• ¿El sistema mexicano de recepción del derecho internacional es apto para la adopción e implementación del Estatuto de Roma?; • ¿Qué relación se puede establecer entre la jurisdicción internacional y el control de constitucionalidad mexicano?; • ¿El sistema de control de la constitucionalidad diseñado en la Constitución Mexicana puede ocuparse de la constitucionalidad de las resoluciones de tribunales internacionales de los que México es Estado Parte?; • ¿Qué tipo y qué grado de problemática se puede esperar que se presente a la hora de implementación del Estatuto de Roma en México?; • ¿Tiene México tipificados crímenes internacionales en su legislación interna?, ¿cuáles son?, ¿se corresponden la tipificación mexicana con lo estipulado en los distintos instrumentos internacionales?; • ¿Será posible que en México opere el principio de la complementariedad del Estatuto de Roma?

2. Antecedentes y justificación En la década de 1940 fueron creados dos tribunales internacionales de naturaleza inédita. Nuremberg y Tokio las sedes. El motivo y justificación de su establecimiento era tan inédito como los tribunales mismos. En el transcurso de la segunda guerra

mundial se proyectaron, prepararon y ejecutaron los más atroces crímenes de guerra; nunca antes el mundo había sido testigo y participe de tal mortandad. En Europa todas las esferas estatales como la social, económica, financiera, cultural, ideológica, etc., estaban encerradas en un círculo bélico. Juzgar a los criminales de guerra y dar testimonio del repudio que la sociedad internacional sentía ante tales barbaries, eran el objetivo. El resultado fue con mucho, superior a los objetivos planteados en aquel momento histórico especifico; pues los actores y artífices de aquella incipiente reacción justiciera, dieron carta de naturalización a una de las etapas evolutivas más considerables de la justicia: la de su globalización. La pieza clave que sin ser prioridad en aquel ayer, sirvió —y sirve aún— de resorte de esta evolución, es la asunción de la persona humana, como tal, al escenario internacional; en otras palabras, los Estados comenzaron a dejar de ser actores exclusivos en las relaciones internacionales y dieron la bienvenida a uno más: al ser humano. Esta primera participación del nuevo actor internacional se cristaliza en una figura legal específica, que es: el principio de responsabilidad penal internacional del individuo. Esto significa que el individuo es internacionalmente responsable por los crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión que cometa como jefe o miembro de Estado alguno. En este primer momento la persona humana sólo tiene participación pasiva, o sea, únicamente es sujeto de obligaciones y responsabilidades internacionales más no de derechos a su favor. Felizmente, pronto este principio legal no fue la única expresión de la participación del ser humano en la dinámica internacional. En efecto, los derechos humanos

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hicieron su aparición, y con ellos la otra cara de la subjetividad internacional del individuo, la de sus prerrogativas y derechos en tanto que humano y frente a los otros actores, los propios Estados. Y de nuevo se innovó, ya que se pusieron en marcha algunos proyectos de mecanismos de protección de los derechos humanos. Y un nuevo hito en la protección de los derechos humanos ha entrado en escena; me refiero a la Corte Penal Internacional. En total, más de un centenar de Estados fueron los que participaron en los trabajos de la Conferencia de Plenipotenciarios de Naciones Unidas, con el fin de dar vida a la Corte Penal Internacional. La ineluctable cita con la marcha jurídica y el devenir de la humanidad, tuvo lugar en Roma, del 15 de junio al 17 de julio de 1998. Estos Estados, concertaron en aprobar un tratado para crear, establecer y operar por primera vez en la historia del orbe, una corte penal internacional de carácter permanente, independiente e institucional. Dicho esfuerzo jurídico y humanístico vio la luz del mundo iusinternacional, desafiando así todas las negativas y retrógradas especulaciones sobre su aceptación en el mundo, en julio del 2002. De manera muy especial el Estatuto de Roma, ha venido a nutrir y despabilar la agenda internacional sobre derechos humanos y los mecanismos de protección. La Corte Penal Internacional es una organización internacional encargada de juzgar los crímenes más significativos para la sociedad internacional en su conjunto, estos son: el crimen de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión. Exponer y analizar cada uno de ellos escapa con mucho el objetivo de este trabajo, bástenos saber que estos crímenes en especial están dirigidos a regir la conducta de los Estados, pero no

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juzgando a los Estados-nación en sí mismos, sino a través de establecer sanciones a los dirigentes de esos países que planeen, cometan, alienten a cometer o participen en la comisión de estos crímenes internacionales, utilizando el aparato estatal. Estos crímenes se caracterizan pues, por su magnitud, porque en ellos participa la estructura estatal de algún país y porque con todo ello se lesiona la convivencia armoniosa de la sociedad internacional, pues se pone en serio peligro la paz y la seguridad internacional o regional. En múltiples y lamentables ocasiones la humanidad ha sido víctima de alguno de estos crímenes; y en esas ocasiones ha sido la estructura gubernamental, de algún país en concreto, desde donde se han cometido estos bárbaros crímenes. Así, por ejemplo, luego de terminar la segunda guerra mundial, algunos altos mandos del régimen nazi de Hitler fueron llevados a juicio y sentenciados por crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. En épocas más recientes, en la década de 1990, tenemos los casos de la antigua Yugoslavia en donde en el marco de un conflicto separatista y de desintegración nacional se cometieron indecibles crímenes contra la humanidad y de genocidio; y el caso de Ruanda donde debido a problemas inter-étnicos, se cometió uno de los más grandes crímenes de genocidio, sin que la sociedad internacional pudiera hacer nada, ni la ONU ni los países occidentales por separado, nadie en absoluto pudo prevenir, contener o solucionar estos crímenes internacionales. Pero no son —lamentablemente— los únicos casos, ya que tenemos también el caso de Sierra Leona y Timor Oriental. Todos estos acontecimientos, condicionantes del derecho internacional con-

temporáneo, recomiendan no dejar temas tan cruciales como la justicia penal internacional a las libres fuerzas de la interpretación unilateral, ni a la acción hegemónica y politizada de un grupúsculo de Estados;

Los crímenes más significativos para la sociedad internacional en su conjunto, son: el crimen de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión.

a la sazón de las pasiones provocadas por los acontecimientos momentáneos, en perjuicio de las acciones, objetivos y principios «comunes» de la comunidad internacional en su conjunto y como un todo. Para lograr esta tarea debe primar la necesidad de evitar se vacíe de contenido y alcance jurídico y meta-jurídico al Estatuto de Roma, dotándolo de carácter realmente internacional, a través de su penetración y complementación con los diferentes sistemas jurídicos que operan alrededor del mundo. Sobre la Corte Penal Internacional cabe decir lo mismo que de la ONU: no son unas estructuras supra-estatales, es decir, no son un súper-Estado; sino que son organizaciones internacionales o, mejor aún, interestatales. Esto significa que no se encuentran por encima de la soberanía de los Estados que conforman la sociedad internacional, sino que son estos mismos países quienes dotan de forma, fondo, contenido y

competencia a estas organizaciones interestatales, que prestan tan noble servicio a la humanidad en su conjunto. México es Parte del Estatuto de Roma, que crea la Corte Penal Internacional, desde el 10 de octubre de 2005. Por todo ello, México ha tomado la decisión de sumarse al esfuerzo civilizador y humanístico más grande de nuestra época, y esto, es un acontecimiento que merece la pena ser bien difundido, y en la medida de lo posible, explicado. Pues este acontecimiento trasciende las dinámicas políticas internas mexicanas, ya que la participación de México en la noble tarea de erradicar la barbarie de la faz del mundo, se hizo en dos momento concretos: primero negociación y la firma del Tratado multilateral que crea la Corte Penal Internacional (también llamado Estatuto de Roma); y en segundo término la ratificación de esa firma por parte del Senado de la República. La firma estuvo a cargo de un gobierno priísta, el de Ernesto Zedillo en 1998; y la ratificación de la firma del Estatuto de Roma se hace bajo la administración foxista.1 La relevancia —grosso modo— más emblemática de la creación y entrada en vigor de la Corte Penal Internacional está, sin duda alguna, en el siguiente orden de ideas: la sociedad internacional se rige por el Derecho Internacional general, y tanto este cuerpo de normas internacionales como la misma comunidad internacional siempre han sido acusados de no contar con efectividad real por no disponer de institucio-

1 Cronología del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: adaptación del estatuto, 17/07/1998; firma del estatuto, 07/09/2000; ratificación del estatuto, 10/10/2005; promulgación del estatuto, 05/12/2005; publicación del estatuto, 31/12/2005.

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nes jurídicas y estructurales susceptibles de imposición por la fuerza. Pues bien, la Corte Penal Internacional (cpi) está pensada para prevenir y persuadir a los futuros criminales internacionales, y en el lamentable caso de que los crímenes se cometan, está diseñada para juzgar a los presuntos responsables. En pocas palabras, la cpi es el instrumento de represión criminal de la comunidad internacional para frenar y reprimir la barbarie. 2 Así pues, que el pueblo de México a través de sus consecutivos gobiernos haya hecho el esfuerzo de participar en esta Corte Penal Internacional, posiciona a México dentro de los, hasta ahora, más de cien países que apuestan fuerte por eliminar a la barbarie como modelo de vida dentro de la comunidad internacional contemporánea, proponiendo un modelo de civilidad, legalidad e institucionalización de la vida social de esta nuestra aldea global, creando con ello —en la medida de lo posible— un “Estado de derecho internacional”. Al tenor de las indicaciones anteriores, es de importancia prestar atención a los procesos de adhesión y ratificación que, alrededor del orbe, se vienen y vendrán produciendo. Sin embargo, me parece que antes de acometer cualquier tópico referente a la interacción de México con la dinámica

2 La Corte Penal Internacional es complementaria a las jurisdicciones penales nacionales, o sea, que no las sustituye, sino que las complementa, así lo estipula el artículo 17: “Cuestiones de admisibilidad. 1. La Corte teniendo en cuenta el décimo párrafo del preámbulo y el artículo 1, resolverá la inadmisibilidad de un asunto cuando: a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento por un Estado que tenga jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo [...]”

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del derecho internacional y su más actual expresión, es menester, detenerse a considerar el sistema interno de recepción con el que se cuenta y la manera en que se proyecta y visualiza una eventual implementación integral del Estatuto de Roma (en adelante, indistintamente: el Estatuto) en México, a más de analizar el papel que ha venido jugando el Estatuto en la vida jurídica mexicana, tanto interna como externa. Por todo ello, considero necesario emprender trabajos de investigación en donde se trate de exponer el proceso de adopción, aprobación y ratificación de instrumentos internacionales, propio del sistema jurídico mexicano. Sin duda, es necesario detenerse a considerar cómo es que el órgano encargado de cuidar la constitucionalidad en México ha venido interpretando el sistema de recepción, jerarquía e implementación del derecho internacional, y la gama de cuestiones jurídicas que esta práctica genera y comporta. Otro de los puntos sobre los que es necesario fijar el análisis es en exponer la actitud y practica de México en lo que se refiere a jurisdicciones internacionales ostentadas por algunos tribunales internacionales. Así como los problemas que las disposiciones y la misma naturaleza del Estatuto de Roma propone al Estado de Derecho mexicano; las posibles soluciones y caminos a recorrer en la tarea de conciliar el orden jurídico internacional y el interno, en pro de no desvirtuar los nobles y efectivos objetivos y procedimientos del propio Estatuto y, sobre todo, la solución que México ha decidido implementar, y que lo llevó a ratificar el Estatuto en el plano internacional. Para ello, debe tenerse en cuenta la cuestión de dilucidar la expresión jurisdicción internacional, que es un concepto indeterminado, y también la relación que tiene la jurisdicción internacional con

el sistema de control de constitucionalidad previsto en la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos. Así mismo, es importante examinar el derecho internacional general para determinar si en este ámbito, encontramos elementos normativos que nos lleven al convencimiento de que, en efecto, los Tribunales constitucionales —en concreto en el caso mexicano— se encuentran facultados para ejercer control de constitucionalidad sobre las resoluciones de los Tribunales internacionales. También en este ámbito, puede revisarse el desarrollo jurisprudencial que eventualmente ha tenido lugar dentro del ámbito interno, revisaremos si en la jurisprudencia mexicana encontramos algún tipo de desarrollo jurisprudencial que no arroje luz sobre el tema en cuestión. Una de las implicaciones de la armonización del sistema jurídico mexicano con el sistema jurídico de la sociedad internacional, es que México debe tipificar los crímenes internacionales en su sistema nacional; además, el Estatuto de Roma opera bajo el sistema de la competencia por complementariedad y no por exclusión de los sistemas nacionales. Por ello, nos parece una necesidad en línea de principio el abordar una investigación relativa el tema esbozado y sobre los problemas antes apuntados.

3. Objetivo general y específicos de una investigación sobre la CPI El objetivo general de una investigación centrada en la cpi es contribuir al acervo académico y doctrinal correspondiente a la ciencia política, a las relaciones internacionales, al derecho internacional penal,

al derecho nacional y teoría jurídica contemporánea. Dilucidando con rigor científico las cuestiones y la problemática antes especificada. Los objetivos específicos se corresponden con cada uno de los puntos que hemos esbozado anteriormente, los cuales en forma alguna pueden estructurar el esquema de investigación que se proyecte.

4. Posibles hipótesis sobre la CPI y México Las hipótesis con carácter provisional sobre las que se puede esbozar un trabajo de investigación sobre el tema que nos ocupa, son —inter alia— las siguientes: • El Estatuto de Roma comporta la creación de un sub-sistema jurídico complejo. • El sistema de recepción del derecho internacional diseñado por la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos presenta una serie de reglas, instituciones y vacíos legales, que dificultan la implementación plena del Estatuto de Roma. • Las características jurídicas del sistema mexicano de recepción del derecho internacional genera una problemática concreta a la implementación del Estatuto de Roma en México. • Las características jurídicas del sistema mexicano de recepción del derecho internacional genera una problemática difusa a la implementación del Estatuto de Roma en lo referente al sistema jurídico secundario en México.

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• La problemática que se genera por la colisión de la entrada en juego relacional del subsistema jurídico creado por Estatuto de Roma y el sistema jurídico secundario mexicano, no tiene un referente normativo de solución, es decir, no está prevista una solución normativa en el derecho interno. • El sistema de justicia estipulado en el Estatuto de Roma puede ser conceptualizado como una jurisdicción internacional; la cual, es ejercida por una Corte Penal Internacional. • En el momento en que entre en colisión una resolución de un tribunal internacional y el orden jurídico secundario mexicano, habrá de prevalecer la resolución del tribunal internacional. • En el momento en que entre en colisión una resolución de un tribunal internacional y el orden jurídico constitucional mexicano, habrá de prevalecer el orden constitucional mexicano. • En el caso de que una resolución de un tribunal internacional violente el orden constitucional interno, conculcando derechos subjetivos contenidos en la Constitución mexicana, el tribunal constitucional mexicano, previsto y diseñado en la Constitución, no podrá ocuparse de la constitucionalidad de la resolución del tribunal internacional, en el caso concreto, la Corte creada por el Estatuto de Roma. • El Estatuto de Roma prevé el principio de complementariedad, es decir, que la Corte Penal Internacional

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sólo podrá conocer de crímenes internacionales de forma complementaria de las jurisdicciones nacionales, lo que implica que la Corte no ejerce jurisdicción por exclusión. Y además, se establece que la Corte Penal Internacional ejerza su jurisdicción si, y sólo si, el Estado de que se trate no puede o no quiere ejercer su jurisdicción nacional. • En el caso de México, la Corte Penal Internacional se verá en el caso de tener que ejercer su jurisdicción ya que, en México, la mayor parte de los crímenes internacionales no están tipificados, lo que significa que México no podrá ejercer su jurisdicción respecto de ciertos crímenes internacionales que se encuentran tipificados en el Estatuto de Roma pero no así en el derecho penal mexicano; por lo cual, la Corte Penal Internacional tendrá que ejercer su jurisdicción complementaria, respecto de ciertos crímenes internacionales.

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El artículo 14 constitucional.

La norma de cierre del sistema jurídico mexicano Dr. Luis Mauricio Figueroa Gutiérrez *

* Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho, UNAM; Maestría en Estudios Latinoamericanos, FFyL, UNAM; Doctorado en Antropología, ENAH; Posdoctorado en Derecho, IIJ, UNAM. Catedrático por oposición en la UNAM; ha sido catedrático en: la Universidad Autónoma del Estado de México; la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo; la Universidad Autónoma

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del Estado de Hidalgo; la Universidad Iberoamericana; la Universidad de las Américas; la Universidad Externado, de Colombia y la Universidad Católica de Lublin, Polonia. Es investigador de tiempo completo en la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez. Miembro del Sistema nacional de investigadores del CONACYT, nivel 1.

UACJ/UNAM

A. Objeto El sistema jurídico mexicano es de Derecho escrito y sus tres normas más importantes son: el artículo 14 constitucional y los artículos 1858 y 1859 del Código civil federal. Este trabajo, partiendo de una interpretación breve pero que pretende ser exhaustiva del artículo 14 constitucional, revisa las implicaciones y los alcances de esa norma, con el fin de saber por qué es la norma de cierre del sistema jurídico mexicano.

B. Palabras clave Sistema jurídico, orden jurídico, sistema de Derecho escrito, norma de cierre, Derecho estricto, Derecho no estricto, garantías de legalidad, garantías de seguridad jurídica.

C. Introducción El sistema jurídico mexicano es un sistema de origen romano-germánico, es decir, es un sistema predominantemente de Derecho escrito. Esto significa que, en tanto sistema de Derecho escrito, la mayor parte de sus normas jurídicas están contenidas en la legislación. Du Pasquier escribe al respecto que “muchos profanos creen que el Derecho es, simplemente, la ley... el Derecho no está todo en la ley”.1 Y en igual sentido, aunque desde la óptica del common law, Roscoe Pound aclara que: “el derecho es algo más que una suma de leyes... se compone de reglas, principios y pautas”. De manera que habrá un sistema jurídico cuando un orden jurídico localizado en un lugar y en un tiempo determi-

1 Du Pasquier, Claude. Introduction à la théorie générale et à la philosophie du Droit, Éditions Delachaux et Niestlé, Neuchatel, Suiza, 1937, # 52, pág. 34.

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nado constituya una unidad con base en la identidad normativa, es decir, cuando se basta a sí mismo para resolver todos los casos que se le presentan, es decir, cuando un orden jurídico sea autónomo y autárquico. “La identidad del sistema jurídico se basa, según Joseph Raz, en el criterio o conjunto de criterios que determinan qué disposiciones jurídicas pertenecen al sistema y qué disposiciones jurídicas no”.2 El que exista un sistema jurídico significa que ese orden jurídico contiene las normas, las instituciones, los procesos y los principios necesarios para resolver cualquier caso que se le presente sin perjuicio de que ese sistema contenga normas de Derecho conflictual que le permitan coordinarse con otros sistemas jurídicos nacionales. Por regla general, esas normas jurídicas del Derecho conflictual, indebidamente denominadas, según Niboyet Derecho internacional privado, están contenidas en los capítulos de disposiciones generales del Código civil y del Código penal federales y de los Códigos de procedimientos civiles y penales federales, así como en los capítulos de disposiciones generales de los Códigos civiles y penales, sustantivos y adjetivos, de las Entidades federativas y del Distrito federal. En el sistema jurídico mexicano las normas jurídicas más importantes son: a) El artículo 14 constitucional. b) Los artículos 1858 y 1859 del Código civil federal. c) Los artículos 1832 y 1830 del Código civil federal. 2 “Una regla, escribe Pound, es un precepto que atribuye una consecuencia jurídica definida y detallada a un estado de hechos definido y detallado... un principio es un punto de partida autoritario para el razonamiento jurídico... una pauta es una medida de conducta prescrita por la ley, de la que si uno se aparta debe tener que responder del daño o pérdida resultante” y agrega: “una concepción jurídica es una categoría autoritaria dentro de la cual los casos pueden adaptarse de manera que, cuando se sitúan en el casillero adecuado, resultan aplicables una serie de reglas, principios y pautas”, cfr. Justicia conforme a Derecho, Editorial Letras, México, 1965, págs. 48 a 52.

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El texto del artículo 1832 es el siguiente: “en los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente designados por la ley”. El artículo 1830 establece: “es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres”. En efecto, el artículo 1832 consagra (junto con el 1796) el principio de la autonomía de la voluntad y el 1830 establece (junto con el 6) que el orden público, esto es, el conjunto de normas jurídicas imperativas vigentes en un lugar y en una épocas determinadas, es el límite de esa autonomía. Cabe señalar que, en el caso del Código civil para el Distrito federal del año 2000, en vigor, el artículo 1796 consagra, además, la teoría de la imprevisión debido a excesi-

va onerosidad superveniente, poniendo en duda la vigencia del principio nominalista consagrado en el artículo 2389. El texto del artículo 1858 es el siguiente: “los contratos que no estén especialmente reglamentados en este Código, se regirán por las reglas generales de los contratos; por las estipulaciones de las partes y, en lo que fueren omisas, por las disposiciones del contrato con el que tengan más analogía, de los reglamentados en este ordenamiento” El artículo 1859 establece: “las disposiciones legales sobre contratos serán aplicables a todos los convenios y a otros actos jurídicos, en lo que no se opongan a la naturaleza de éstos o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos”. Los artículos 1858 y 1859 consagran la teoría de los actos jurídicos, en realidad de los hechos jurídicos (comprendiendo a los nominados, a los típicos y a los innominados y a los atípicos) y la interpretación analógica. Se regula el acto jurídico (en realidad el hecho jurídico, que es el género) mediante el contrato (que es la especie). De allí que el Código mexicano contenga no una teoría del acto jurídico (como el Código alemán) sino una teoría del contrato. Por lo demás, estos preceptos, entonces, consagran una interpretación extensiva y amplían el principio de la autonomía de la voluntad. El texto vigente del artículo 14 constitucional a la letra establece: A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho. En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva de-

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berá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.

Como puede verse, el precepto tiene cuatro párrafos. El primero referido al principio de retroactividad de las normas. El segundo a las garantías del debido proceso. El tercero a las fuentes del Derecho estricto y a su aplicación y el cuarto a las fuentes del Derecho no estricto y a su aplicación. El precepto tiene 12 palabras en el párrafo primero; 43 en el segundo; 35 en el tercero y 36 en el cuarto, para un total de: 126 palabras. Verbos usados: dar, poder, privar, seguir, establecer, cumplir, expedir, quedar, imponer, estar, decretar, aplicar, tratar, deber, ser, interpretar, faltar, fundar. En una primera lectura, la palabra ley puede leerse como sinónimo de norma jurídica, de fuente del Derecho o de tipo (descripción normativa) penal. Tribunales equivale a jueces o a poder judicial. Procedimiento debe leerse como proceso y, en materia penal, como procedimiento. Juicio es una expresión que anuncia un precepto dirigido a los jueces. Por la expresión orden criminal quiso ludir el constituyente al procedimiento penal, pero es extensiva a las materias de estricto Derecho, como la expresión orden civil es extensiva a las materias de Derecho no estricto. Con la expresión sentencia definitiva y por el argumento de mayoría de razón se deben comprender todas las resoluciones del poder judicial (autos, acuerdos, decretos, sentencias interlocutorias y definitivas). El adverbio exactamente es un anhelo más que de exactitud y de legalidad del constituyente, una expresión del positivismo imperante en el medio mexicano. El precepto se dirige, en general, a los jueces.

D. Interpretación general del precepto El precepto establece que el sistema jurídico mexicano es un sistema de Derecho escrito, al colocar a la legislación como la fuente principal u originaria. El precepto consagra varias garantías individuales:

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a) de legalidad; b) de seguridad jurídica; c) de no aplicación retroactiva y en perjuicio de alguien de las normas y d) de audiencia. El artículo 14 regula (junto con el 133 también de la Constitución mexicana) las fuentes del Derecho y la jerarquía de las normas en el sistema jurídico mexicano. Consagra los principios de interpretación jurídica para las ramas del Derecho estricto y para las ramas del Derecho no estricto.

E. El aspecto penal del precepto Toda reforma constitucional y toda enmienda legal tendrán que respetar el sistema jurídico y los principios que lo informan. Por lo demás, en materia penal, es fundamental tomar en consideración que toda reforma debe obedecer a una determinada política criminal de carácter científico³ y, desde luego, a un determinado marco teórico, desde el cual se elabore la legislación o su reforma. De lo contrario, la enmienda puede alterar el sistema jurídico y su identidad normativa y volverlo espurio e inoperante. Una reforma constitucional penal tendría que empezar por armonizar la legislación penal sustantiva y adjetiva con la Carta magna no sólo en términos de “legalidad”, en términos formales sino, sobre todo, de congruencia jurídica esencial. Por lo demás, una reforma constitucional en materia penal implica una inversión de recursos económicos y de revisión funcional institucional. Finalmente, supone una capacitación de los recursos humanos o, en su caso, una sustitución del personal que labora en diferentes instancias de procuración y administración de la justicia. Uno de los objetivos de este trabajo es revisar la reforma constitucional penal a la luz del artículo 14 constitucional y ver si las enmiendas obedecieron al paradigma adoptado por el constituyente y si tal reforma fue el resultado

³ Carrancá y Trujillo, Raúl. Principios de Sociología Criminal y de Derecho Penal, ENCPyS, UNAM, México, 1955, pág. 239.

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de una política criminal científica y de un trabajo de redacción que haya obedecido a un marco teórico determinado, esto es, a una corriente de la dogmática jurídico penal. Lo anterior es fundamental porque, fundamentalmente, el artículo 14 constitucional consagra las teorías esenciales del Derecho penal: a) la teoría de la ley penal y b) la teoría del delito. La teoría de la ley (y, mejor: de la legislación penal) porque el precepto reconoce el principio de legalidad estricta: no hay pena sin ley, como se suelen expresar los penalistas teóricos y prácticos (léase: no hay delito sin norma que expresamente prevea una determinada conducta como tal). Esto significa que en materia penal cabe una interpretación especial. Se prohíbe la integración ante las lagunas de la legislación, de manera tal que: no pueden aplicarse penas por simple analogía ni por mayoría de razón. La interpretación analógica está prohibida para el juez, no para el legislador quien en la legislación penal puede equiparar unas conductas delictivas con otras. Al juez, por lo demás, se le exige una aplicación exacta de las penas a los delitos (léase: a los delincuentes). Ya Rabasa ha estudiado al detalle el alcance que el vocablo: “exactamente” tiene para el sistema jurídico mexicano.⁴

F. La interpretación del precepto desde el Derecho civil y desde el Derecho penal

⁴ Rabasa, Emilio. El artículo 14, Porrúa, México, 1984. ⁵ “Las reglas de interpretación e integración en el Derecho mexicano”, en: Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, tomo IX, juliodiciembre de 1947, núms. 35 y 36, UNAM, México, pág. 80.

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Es importante referirse a los antecedentes del artículo 14 de la Constitución. El gran jurista mexicano, Roberto A. Esteva Ruiz, ha hecho una de las interpretaciones más penetrantes y agudas del precepto, abordando ángulos y partes del mismo que Emilio Rabasa en su clásico libro no hizo. Comienza afirmando Esteva que ese precepto “es un semillero de dislates”.⁵ En primer lugar, es una copia casi literal, como demuestra el gran maestro Esteva Ruiz, de los artículos 1613 del Código de procedimientos civiles de 1872 y 711 del Código de 1884, preceptos que, en la parte con-

ducente, disponían respectivamente: “1613.- El recurso de casación en cuanto a la sustancia del negocio tiene lugar: 1º. Cuando la decisión es contraria a la letra de la ley o a su interpretación natural y genuina, tomada de sus antecedentes y consiguientes, y de las leyes concordantes...” Y el 711 del Código de 1884 rezaba: “El recurso de casación, en cuanto a la sustancia del negocio, tiene lugar: I. Cuando la decisión es contraria a la letra de la ley aplicable al caso o a su interpretación jurídica”. De manera que, como puede verse, “el artículo 14 de la constitución de 1917, en cuanto a los juicios civiles... ha reproducido lo que el mencionado Código Procesal Civil de 1884 establecía para el recurso de casación” (pág. 80). A continuación hace Esteva una lectura muy atenta y una interpretación del artículo: “la fórmula del texto: ‘conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley’ sugiere, desde luego, que se contrapone la letra a lo jurídico; de tal suerte que el artículo 14 constitucional da a entender que, si la sentencia es conforme a la letra, no hay entonces interpretación, y que además, eso no es jurídico, o por lo menos que hay dos interpretaciones, una a la letra y otra que no es a la letra sino jurídica” (opus cit., pág. 81). Prueba fehaciente de que eso puede leerse en una interpretación no ya literal, textual, del precepto sino “letrística” como decía Raúl Ortiz Urquidi, es este precedente que transcribo y que en la parte conducente dice: Las leyes deben ser interpretadas en los casos en que su sentido es obscuro, lo que obliga al juzgador a desentrañar su significado haciendo uso de los distintos sistemas de interpretación que la doctrina ha elaborado, pero no es procedente pretender que deban interpretarse aquellas normas cuyo sentido es absolutamente claro, pues a ello se opone la garantía establecida en el cuarto párrafo del artículo 14 constitucional.⁶ Y en el mismo sentido del precedente va esta interpretación del precepto constitucional hecha por Emilio Pardo Aspe quien dice sin ambages que uno de los méritos del artículo 14 es que: “equipara con maravilloso acierto, la interpretación jurídica, al texto de la ley”.⁷ No obstante esta infortunada lectura del texto constitucional, destacados juristas han aclarado, como lo hizo en esa mesa redonda Rafael De Pina, que “hay interpretación cuando se trata de obscuridad y cuando no se trata de obscuridad” (opus cit., pág. 47). De la lectura de ese precedente

⁶ Amparo directo 6230/54, de 05 de octubre de 1955, quinta época, cuarta sala, Semanario judicial de la federación, CXXVI, pág. 73, Ius 2000, registro: 366, 654, materia común. ⁷ Cfr. Couture, Eduardo J. et al. “Interpretación e integración de las leyes procesales (sesión de mesa redonda)”, en: Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, tomo XI, octubre-diciembre de 1949, núm. 44, UNAM, México, pág. 45.

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⁸ Cfr. por ejemplo, Celestino Porte Petit Candaudap. Apuntamientos de la parte general de Derecho Penal, Porrúa, México, 1984, pág. 103: “fuente del Derecho Penal... lo es solamente la ley penal”; o Fernando Castellanos. Lineamientos elementales de Derecho Penal, Porrúa, México, 1985, pág. 77: “sólo es fuente del [Derecho Penal], directa, inmediata y principal, la ley”.

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y de las líneas de Pardo Aspe resulta claro que se confunde la aplicación con la interpretación de una norma. En efecto, no se puede aplicar una norma jurídica si antes no se interpreta. Pero, precisamente para el momento en el que a un juez le resulta claro qué norma jurídica debe aplicar, es porque ya la interpretó, aunque sea inconscientemente. Es por ello que Esteva Ruiz sostiene que la interpretación “abarca tanto la aplicación de la ley a la letra, cuanto la que se haga con método diverso, y en ambos casos habrá una interpretación jurídica” (opus cit., pág. 81). Ese artículo 14 en sus párrafos tercero y cuarto, establece: “en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho”. Este precepto alude a las fuentes del Derecho en materia penal, párrafo tercero, y en materia de Derecho privado (civil y mercantil), párrafo cuarto, y considera a las fuentes fundamentalmente como la forma de manifestarse de las normas jurídicas. En todo caso, una ventaja relativa del precepto en análisis es la de no haber utilizado el vocablo “fuentes” porque sólo habría traído más confusión o más ambigüedades. Según el párrafo tercero en materia penal la única fuente es, no la ley, como explica la dogmática jurídico-penal,⁸ sino la legislación penal. Además, se prohíbe no la interpretación de la legislación penal sino, únicamente, cierto tipo de interpretación y, de manera absoluta, se prohíbe la integración en materia penal. En efecto, como explica Esteva Ruiz: “Don Antonio Martínez de Castro, autor del Código penal de 1870, en un pasaje de la Exposición de motivos, decía que lo que el artículo 182 de aquel Código prevenía, acerca de que no podían aplicarse penas por analogía o mayoría de razón, cuando no estuvieran decretadas por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate, no debía entenderse, según creían algunos, en el sentido de prohibir a los jueces toda interpretación de la ley, así como sujetarlos a su letra material, porque aquel artículo 182 no impedía la interpretación lógica, ni mucho menos que los jueces consulten la ciencia del Derecho para penetrar el verdadero sentido de la ley,

averiguando las razones que se tuvieron presentes al dictarla” (opus cit., pág. 95). Es fundamental subrayar que los párrafos tercero y cuarto del artículo 14 constitucional están dirigidos básicamente a los jueces. Y esto es importante porque los jueces no pueden imponer “por simple analogía y aun por mayoría de...” Lo que descarta, en principio, la interpretación analógica. Empero, tal prohibición no se la impuso el legislador penal que, en varios momentos recurre a ella, como cuando equipara ciertos delitos a otros en el Código penal, sobre todo. Del párrafo cuarto del artículo 14 constitucional hay un reenvío en el artículo 19 del Código civil para el Distrito Federal o 19 del Código civil federal y al 1324 del Código de comercio. Allí se menciona a la letra de la ley, a la interpretación jurídica de la ley y se establece que a falta de ley se resolverán las controversias con base en los principios generales del Derecho. Es decir, según este precepto, primero la norma se interpreta y si no hay norma, se integra. El artículo 19 del Código civil federal vigente proviene, como se apuntó, del artículo 20 del Código civil de 1884 y fue de este último ordenamiento que pasó al artículo 14 de la Constitución general de 1917 que fue completado con las disposiciones de la casación contenidas en el Código de procedimientos civiles. El artículo 20 textualmente establecía que “cuando no se pueda decidir una controversia judicial, ni por el texto ni por el sentido natural ó espíritu de la ley, deberá decidirse según los principios generales de derecho, tomando en consideración todas las circunstancias del caso”. A su vez, el artículo 19 del Código civil de 1884, proviene del artículo 20 del Código civil de 1870, y éste del artículo 10 del Código civil del Imperio mexicano, y éste a su vez del artículo 11 del proyecto del Código civil mexicano elaborado por Justo Sierra.⁹ Sierra se inspiró en el Proyecto de García Goyena de 1851 por lo que es infundada la opinión de quienes piensan, como Alfonso de Cossío que proviene del Código civil italiano de 1865 (opus cit., pág. 37). En el mismo orden de ideas y como hijo de la misma norma madre, el Código civil argentino vigente de 01 de enero de 1871 prescribe: 1. Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los princi-

⁹ Cfr. Batiza, Rodolfo. Las fuentes del Código civil de 1928, Porrúa, México, 1979, págs. 204 y 205.

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pios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso. 2. Y el artículo 17 de ese ordenamiento, elaborado por Dalmacio Vélez Sársfield, estatuye: “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos en situaciones no regladas legalmente”. Con base en los artículos 14 y 71 de la Constitución mexicana, con base en el artículo 19 de ambos Códigos civiles (el federal y el distrital) y con base en el artículo 192 y siguientes de la Ley de Amparo, la doctrina ha explicado que las fuentes formales del Derecho son: 1.La legislación; ¹⁰ 2. La costumbre; 3. La jurisprudencia; 4. La doctrina y 5. Los principios generales del derecho.

G. La versión de 1857 del precepto El texto de la Constitución de 5 de febrero de 1857 establecía: “no se podrá expedir ninguna ley retroactiva. Nadie puede ser juzgado ni sentenciado, sino por leyes dadas con anterioridad al hecho y exactamente aplicadas a él, por el tribunal que previamente haya establecido la ley”.¹¹

¹⁰ Cfr. García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho, Porrúa, México, 1980, # 25, pág. 51. Aquí García Máynez confunde el significado de fuente formal como proceso creador de normas: proceso legislativo con la manifestación de las normas: legislación. Pero la confusión no es tan terrible si se recuerdan los distintos significados del vocablo legislación. ¹¹ Constitución federal de los Estados unidos mexicanos, Imprenta del Gobierno, México, 1875, pág. 28.

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H. Tras las fuentes del artículo 14 La génesis del artículo 14 constitucional puede rastrearse, por un lado, en algunos Códigos civiles y, por otro, en algunos preceptos de la Constitución inglesa y de la de los Estados unidos de Norteamérica. Esto es, lo nutren, por un lado, fuentes de Derecho privado y, por otro, fuentes de Derecho público. Entre esos ordenamientos, destacan los siguientes: el Derecho común alemán, el Código penal alemán de Feuer-

bach, el Código Napoleón de 1804 y el Código civil sardo de 1837 y, posteriormente, en Código civil suizo de 1907, entre otros.¹² El Derecho común alemán establece en el artículo 3. V lo siguiente: El juez no puede rehusar de juzgar bajo el pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley. Él debe conformarse a este efecto a la regla siguiente y consultar ante todo los usos de los lugares o los estatutos locales; en su defecto, el Derecho particular de la circunscripción territorial o de la provincia; en caso de silencio del Derecho provincial, él consultará sea las leyes del Imperio y el derecho común, sea los Códigos generales en los países donde ellos han sido publicados.

Esta regla se enuncia con el adagio germánico: Willkühr bricht Stadtrecht, Stadtrecht bricht Landrecht (para México se puede traducir como: el arbitrio judicial predomina sobre el Derecho municipal, el Derecho municipal predomina sobre el Derecho estatal). Cabe señalar que en Derecho mexicano existe una disposición que recogió de la jurisprudencia el adagio: “el derecho especial prevalece sobre el general” (cfr. el artículo 6 del Código penal federal). Es curioso observar que Martínez Báez en sus apuntes considera este importante principio de interpretación como inconstitucional.¹³ La conocida regla que se enuncia: “el juez que rehúse de juzgar bajo el pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia” fue reproducida por el Código Napoleón de 1804 en el artículo 4 con la sanción indicada. En el artículo 15 del Código civil sardo de 1837 se puede leer: Si no se puede decidir una controversia ni por el texto, ni por el espíritu de la ley, se tendrá consideración a los casos semejantes que las leyes tuvieran especialmente previstos y a principios que sirven de fundamento a leyes análogas; si a pesar de esto el caso es todavía dudoso, tendrá que recurrirse a los principios generales del Derecho, tomando en consideración todas las circunstancias del caso.¹⁴

¹² Cfr. Batiza, Rodolfo. Las fuentes del Código civil de 1928, Porrúa, México, 1979, pág. 205. ¹³ Martínez Báez. “Apuntes”, en: Obras, UNAM, México. ¹⁴ Saint-Joseph, Anthoine de. Concordance entre les Codes civils étrangeres et le Code Napoleón, Cotillon, Paris, 1876 (¿?), pág. 2.

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Finalmente, el artículo 1 del Código civil suizo de 1907 estatuye: La ley regula todas las materias a las cuales se refieren la letra o el espíritu de sus disposiciones. A falta de una disposición legal aplicable, el juez pronuncia según el Derecho consuetudinario y, a falta de una costumbre, según las reglas que establecería si él hubiera hecho las veces de legislador. Él se inspira en soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia.

En el caso de las normas de Derecho público destacan: El artículo 39 de la Carta magna de Juan Sin Tierra otorgada el 15 de junio de 1215 que a la letra dice: “ningún hombre será arrestado o encarcelado o desposeído o proscrito, o de ninguna forma destruido; ni lo condenaremos ni lo llevaremos a prisión excepto por juicio legal de sus pares o por las leyes de la tierra”.¹⁵ Como puede notarse de aquí se genera la esencia del principio de legalidad y el postulado de la garantía de audiencia y de procesos y jueces previamente instituidos. De la Constitución de los Estados unidos de Norteamérica proviene, vía la interpretación de Marshall, el principio de superioridad de los jueces en tanto garantes de la constitucionalidad.¹⁶ Del Código penal de Feuerbach del siglo XVIII proviene el principio de estricta aplicación de la ley en esa materia: la duda absuelve.

¹⁵ Figueroa, Luis Mauricio. La Constitución inglesa. Historia. Documentos para su estudio, Jus, México, 1991, pág. 71. ¹⁶ Dillon, John M. Marshall’s Complete constitutional decisions, Callaghan, Chicago, 1903. ¹⁷ Mans Puigarnau, Jaime M. Los principios generales del Derecho, Bosch, Barcelona. 1979, XXVIII.

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I. La interpretación desde la óptica del Derecho civil y los principios generales del Derecho Otra fuente formal del Derecho de carácter derivado, secundario, no autónomo o auxiliar son los principios generales del Derecho. A los principios generales del Derecho se les considera como el contenido del denominado Derecho fundamental.¹⁷ Están contemplados por el artículo 14

constitucional, párrafo último, y por un reenvío de esta norma: el artículo 19 del código civil federal y el 19 del Código civil para el Distrito Federal, precepto este último que, como se indicó, tuvo su origen en el artículo 20 del Código civil de 1884 y uno de sus antecedentes remotos, como se señaló, en el Proyecto de Código civil de Florencio García Goyena de 1851 y, luego, lo fue el Código civil italiano de 1865. El antecedente más remoto de esta norma aparece en el proyecto de Código civil francés del gran jurista Portalis. Allí se puede leer: “a falta de textos precisos sobre cualquier materia, de una costumbre antigua, constante y bien establecida, una serie ininterrumpida de decisiones semejantes, una opinión o una máxima recibida hacen las veces de ley”. Cabe señalar que el artículo 14 constitucional se refiere sólo a la sentencia definitiva en tanto que el artículo 19 del Código civil federal, se refiere a las controversias judiciales y, por ser esta una disposición especial, prevalece sobre la general (de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 6 del Código penal federal). La esencia de lo que quiso expresar el artículo 20 de ese ordenamiento es lo que luego diría el artículo 1.2 del Código civil suizo, que recoge el núcleo de la doctrina aristotélica de la equidad; precepto que, en la parte conducente, a la letra establece: “a falta de una disposición legal aplicable, el juez pronuncia según el derecho consuetudinario y, a falta de una costumbre, según las reglas que él establecería si hubiera hecho las veces de legislador”. El concepto de principios generales del Derecho es uno de los más debatidos en la Ciencia jurídica. Le Fur considera equivalentes las expresiones principios generales del derecho y derecho natural. Anzilotti los considera un procedimiento técnico de interpretación. Pallares piensa como Le Fur. Juventino V. Castro dice que son aquellas normas de derecho positivo aplicables a la cuestión que está por decidirse, porque corresponden al sistema o el espíritu del cuerpo concreto de las normas de derecho objetivo aplicables, y que, aunque no hacen una referencia exacta al caso, evidentemente lo estructuran y lo envuelven dentro de una correcta sistemática jurídica. Ignacio Burgoa sostiene que son las normas que se

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¹⁸ Instituciones de Derecho Civil, 1, Alianza Universidad, Madrid, 1975, pág. 50. ¹⁹ Semanario Judicial de la Federación, 8ª. Época, t. III, 2ª. Parte-2, enero junio de 1989, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 197, pág. 573 y ss. ²⁰ Teoría del Estado, FCE, México, 1971, págs. 240 y 241. ²¹ Derecho civil, vol. I, parte general, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1945, pág. 40. ²² Opus cit., pág. 41. ²³ Introducción al Estudio del Derecho, Porrúa, México, 1944, # 193, pág. 364.

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obtienen inductivamente de uno o varios sistemas de derecho positivo, sistemas que a su vez están informados por múltiples factores culturales. Explica Alfonso de Cossío que al respecto “la doctrina moderna suele dividirse en dos tendencias: una que piensa que tales principios no son otros que los del Derecho Natural, y una segunda orientación que ve en ellos aquellas ideas fundamentales que inspiraron al legislador en la elaboración de su sistema de normas positivas”.¹⁸ El Poder judicial federal mexicano ha definido los principios generales del derecho como los dogmas generales que conforman y dan coherencia a todo el ordenamiento jurídico. ¹⁹ Para Hermann Heller “los principios del derecho proporcionan sólo las directrices generales sobre cuya base debe establecerse el status jurídico entre los miembros de la comunidad jurídica; nos suministran una decisión para el caso concreto. Fáltales para ello el carácter de determinación taxativa, o sea que se precisa siempre de una decisión sobre lo que, en una situación de intereses determinada espacial, temporal y personalmente, debe ser derecho según aquellos principios”.²⁰ El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española en su vigésima segunda edición, la hecha en 2001 y que es la primera avalada por las 22 Academias, los define como normas no legales supletorias de la ley y constituidas por doctrinas o aforismos que gozan de general y constante aceptación de jurisconsultos y tribunales. Según la opinión de José Castán Tobeñas la equidad “no debe ser identificada con los principios generales del Derecho” porque el concepto moderno de equidad “gira en torno de dos distintas ideas: la idea aristotélica de norma adaptada e individualizada a las circunstancias de un caso concreto (epiqueya de los griegos) y la idea cristiana de mitigación del rigor de la ley para un caso particular (humanitas, pietas, benignitas), viniendo a ser una síntesis de ambas”.²¹ Sin embargo, líneas adelante Castán Tobeñas escribe que la equidad “es un punto de vista para la aplicación... de la ley positiva... y de los principios generales del Derecho”.²² En sentido distinto, Eduardo García Máynez, considera que sea cual fuere la posición que se adopte frente al problema, debe la equidad ser considerada como principio general del Derecho y, en realidad, como el primero de ellos o el supremo, ya que sirve de base a todos los otros.²³

De manera tal que la expresión principios generales del Derecho es equivalente del término equidad. Y así lo confirma no sólo la interpretación doctrinal²⁴ del artículo primero del Código civil suizo,²⁵ sino estas líneas de Francois Geny: En el silencio o la insuficiencia de las fuentes formales [Geny sólo considera como tales a la ley y a la costumbre], el juez, y en general todo intérprete, debe formar su decisión colocándose en el punto de vista que sería el del legislador si se propusiese regular la cuestión. La actividad que entonces incumbe al intérprete se llama libre investigación científica: libre porque se encuentra sustraída a la acción propia de una autoridad positiva, y científica, porque no puede encontrar bases sólidas, sino en los elementos objetivos que sólo la ciencia puede revelarle... Entre los elementos de libre investigación sacados de la razón y de la conciencia, se encuentran reglas de conducta jurídica que nos sugiere la conciencia... y la equidad. ²⁶ El concepto de equidad surgió en Grecia. Ya aparece en Homero, en Heródoto y en Tucídides. Sin embargo, el concepto de equidad “es una de las facetas más interesantes de la doctrina aristotélica de la justicia, acaso la de mayor actualidad y lozanía”.²⁷ La equidad es motivo de estudio en diversas obras de Aristóteles: Ética nicomaquea (1137 a, 31-34; 1137 b, 8-13; 1137 b, 14-24; 1137 a, 26-27; 1138 a, 3); en La Retórica (1174 a, 18-33; 1374 b, 2-6; 1374 b, 11-22); en la Gran Ética (1198 a, 26-34; 1198 b, 38; 1199 a, 1; 1199 a, 3-4). Llama poderosamente la atención que Aristóteles hubiera abordado tantas veces este tema siendo que es poco repetitivo con los asuntos que aborda. Del estudio aristotélico se concluye, en todo caso, que “la equidad es una clase especial de justicia”²⁸ la equidad, dice Aristóteles, “es justicia y no una disposición diversa de lo justo”.²⁹ Efectivamente, según Aristóteles “la naturaleza de lo equitativo consiste, por tanto, en ser rectificación de la ley, en la medida en que ésta resulta omisa, a causa de su generalidad”.³⁰ Ahora bien, si lo justo y lo equitativo comparten el género próximo (debido a que la equidad no es diversa de lo justo) ¿en qué consiste la diferencia específica de lo equitativo? Pues en el hecho que lo equitativo es una “rectificación de lo justo legal” (Ética nicomaquea, 1137 b, 26-27) o como traduce Antonio Gómez Robledo: lo equitativo es la corrección del derecho vigente (nomos) en la medida en que resulta omiso a causa de la generalidad³¹

²⁴ Rossel, Virgile y Mentha, F.-H. Manuel du Droit Civil Suisse, tome premier, Librairie Payot, Laussanne, 1922, # 32, pág. 44, # 52, págs. 60 y 61. ²⁵ Precepto que a la letra dice: “la ley regula todas las materias a las que se refieren la letra o el espíritu de una de sus disposiciones. A falta de una disposición legal aplicable, el juez resuelve según el Derecho consuetudinario, y a falta de una costumbre, según las reglas que establecería si tuviera que hacer las veces de legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia”. ²⁶ Geny, Francois. Méthode d’interprétation et sources en Droit privé positif, tome second, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1954, ## 156 a 162, págs. 77 a 113 y en especial: #163, pág. 109 y ss. ²⁷ García Máynez, Eduardo. Doctrina aristotélica de la justicia, UNAM, México, 1973, pág. 141. ²⁸ cfr. García Máynez, Eduardo. Doctrina aristotélica de la justicia, UNAM, México, 1973, pág. 144. ²⁹ Etica Nicomachea, en Opere, Universal Laterza, Roma, 1973, vol. 7, pág. 135. ³⁰ García Máynez, Eduardo. Doctrina aristotélica de la justicia, UNAM, México, 1973, Pág.. 143. ³¹ “La equidad y sus funciones”, en: Estudios internacionales, SRE, México, 1982, pág. 64.

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³² Doctrina aristotélica de la justicia, UNAM, México, 1973, pág. 143. ³³ Cfr. Montesquieu. Del espíritu de las leyes, Porrúa, México, 1980, L. VI, IV, pág. 53, nota.

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aunque, como explica Eduardo García Máynez: “quizá sería más correcto, de acuerdo con el espíritu de la doctrina aristotélica, no hablar... de rectificación, sino de integración o complemento de la ley. Pues cuando el nomos resulta omiso a causa de su generalidad, lo que el juez hace, al llenar la laguna, es completarlo, y resolver el caso imprevisto como el legislador lo habría resuelto, pues, de haberlo conocido, lo habría incluido en la ley”.³² Efectivamente, una de las garantías individuales en el orden jurídico mexicano es la que consiste en que todo asunto sometido al Poder judicial debe ser resuelto; “queda prohibida la práctica de absolver de la instancia”, reza la constitución (art. 23), y con ello, se impone el deber al juez de interpretar y, en el de caso de las controversias de Derecho privado, integrar la ley. Por ello, el juez no puede pronunciar un non liquet. Esta fórmula significa, según Crévier, que el punto no está suficientemente claro,³³ esto es, un no está claro este asunto, no está manifiesta, expresamente comprendido en la ley ni cabe resolverlo con base en la interpretación jurídica. Si tal pronunciamiento hiciera el juez incurriría en una dení de justice, en una denegación de justicia, considerada como delito en el sistema jurídico mexicano (art. 225 del Código penal federal) toda vez que queda prohibida la práctica de absolver de la instancia (artículos 23 de la Constitución federal, 18 del Código civil federal, 12 del Código federal de procedimientos penales, 145 del Código de procedimientos civiles para el Distrito Federal). De manera tal que por la expresión principios generales del Derecho debe entenderse en el sistema jurídico mexicano (con base en lo dispuesto por los artículos 14 constitucional, párrafo último, y 19 del Código civil federal) la equidad, en sentido aristotélico, es decir: la actividad legislativa del juzgador, o sea, la integración, con la aclaración de siguiente: toda equidad (en el sentido señalado) es una especie de integración, pero no toda integración es necesariamente equidad. ¿Con base en qué se afirma que la expresión principios generales del Derecho a que se refiere el artículo 19 del Código civil mexicano es equivalente de equidad? Para demostrarlo hay que recordar que el actual artículo 19 del Código civil federal era el artículo 20 en el Proyecto de la Comisión redactora integrada por: Ángel García Peña, Fernando Moreno, Francisco H. Ruiz e Ignacio García Téllez y originalmente establecía “que cuando no se pudie-

ra decidir una controversia judicial ni por el texto, ni por el sentido natural o espíritu de la ley, debería decidirse según la equidad”.³⁴ De manera que como puede verse, sin duda las expresiones equidad y principios generales del Derecho son equivalentes. No obstante, lo que movió a los miembros de la Comisión redactora a eliminar el término equidad y sustituirlo por el de principios generales del Derecho fue un comentario de los miembros integrantes de las comisiones revisoras, específicamente por Aquiles Elorduy y por Gabriel García Rojas, así como por personal de la Secretaría de Relaciones Exteriores, argumentando que podría ser perjudicial para México que algunos asuntos que se estaban ventilando en la Comisión de reclamaciones se resolvieran únicamente con base en la equidad.³⁵ Ahora bien, que no hay duda acerca del sentido de la equivalencia de las expresiones, lo confirma una revisión de los apuntes de clase de esa época de Gabriel García Rojas, el principal impugnador del término equidad que contenía el proyecto, quien analizando el tema de las fuentes del Derecho, escribe que cuando: “la ley no es suficientemente clara o no prevé algunos casos, entonces el Poder judicial al interpretarla señala una regla haciendo de esta manera Derecho positivo”.³⁶ Por lo demás, basta con leer la Exposición de motivos para entender el espíritu del ordenamiento. En efecto, en la Exposición de motivos del Código civil mexicano vigente se puede leer: “la legislación no puede considerarse como un conjunto de principios teóricos que se desarrollan con el rigor de un razonamiento lógico. No debe olvidarse que es un conjunto de reglas de conducta y que la vida no tiene la inflexibilidad de la línea recta”.³⁷ Y en el mismo sentido Manuel Borja Soriano quien explica que “la equidad se puede considerar comprendida dentro de los principios generales de derecho”.³⁸ De manera que la función judicial integradora o legislativa en materia civil, mercantil, laboral y agraria, se lleva a cabo por medio de los principios generales del Derecho, de la equidad en sentido aristotélico, por medio de la jurisprudencia (artículo 19 del Código civil federal). En materia penal, militar, fiscal y administrativa punitiva la función judicial es interpretativa, debido al endurecimiento del postulado de legalidad que orienta el sistema jurídico mexicano en esas materias. Obviamente, el corte en la práctica

³⁴ Cfr. García Téllez, Ignacio. Motivos, colaboración y concordancias del nuevo Código Civil mexicano, [1932], Porrúa, México, 1965, pág. 78. ³⁵ Cfr. García Téllez, locus cit. ³⁶ Apuntes de Derecho civil, Introducción y personas, edición privada, Escuela Nacional de Jurisprudencia, Universidad Nacional, México, 1930, compilados por Armando Calvo M., pág. 2. ³⁷ Cfr. Exposición de motivos en: García Téllez, Ignacio. Motivos, colaboración y concordancias del nuevo Código Civil mexicano, [1932], Porrúa, México, 1965, pág. 41. ³⁸ Teoría General de las Obligaciones, Porrúa, México, 1995, pág. 63.

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foral no es tan simple como aquí se plantea. En este sentido es muy interesante leer lo que consta en los precedentes jurisprudenciales sobre los principios generales del Derecho: “por principios generales de derecho se entienden aquellos que pueden desprenderse de otros argumentos legales para casos análogos, y el único caso autorizado por el artículo 14 constitucional es que la controversia respectiva no puede resolverse por la ley”. ³⁹ Como puede verse en este precedente el ponente, José Castro Estrada, no tiene clara la naturaleza de los principios pues se limita a decir que son “aquellos” y, además, restringe notoriamente la equidad. Cabe señalar que, seguramente mejor informada, fue la opinión del ministro Rafael Rojina Villegas quien se manifestó sobre el particular con un voto disidente. En una tesis aislada en materia común se puede leer lo siguiente:

³⁹ Amparo civil directo 120/53 de 20 de enero de 1954, quinta época, tercera sala, Semanario judicial de la federación, tomo CXIX, pág. 418, Ius 2000, registro 341, 108, materia constitucional.

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Tradicionalmente se ha considerado en el Sistema Jurídico Mexicano que los jueces para la decisión de los asuntos sometidos a su conocimiento están sujetos a la observancia no sólo del derecho positivo-legal, sino también de los dogmas generales que conforman y dan coherencia a todo el ordenamiento jurídico, que se conocen como principios generales del derecho según la expresión recogida por el constituyente en el artículo 14 de la Carta Fundamental. La operancia de estos principios en toda su extensión –para algunos como fuente de la cual abreva todas las prescripciones legales, para otros como su orientación un fin- no se ha entendido restringida a los asuntos de orden civil tal y como podría desprenderse de una interpretación estricta del artículo constitucional invocado, sino que aun sin positivización para otros órdenes de negocios, es frecuentemente admitida en la medida en que se les estima como la formulación más general de los valores ínsitos en la concepción actual del derecho. Su función desde luego no se agota en la tarea de integración de los vacíos legales; alcanza sobre todo a la labor de interpretación de la ley y aplicación del derecho, de allí que los tribunales estén facultados y, en muchos casos, obligados a dictar sus determinaciones teniendo presente, además de la expresión de la ley siempre limitada por su propia generalidad

y abstracción, los postulados de los principios generales del derecho, pues éstos son la manifestación auténtica, prístina, de las aspiraciones de la justicia de una comunidad. ⁴⁰

Dejando a un lado expresiones como “operancia”, “positivización” y “derecho positivo-legal”, preocupa que quien fuera presidente de la Corte suprema y ponente en este precedente desconozca la naturaleza y la función de la equidad y la identifique con dogmas generales. Peor es este otro precedente: El artículo 14 de la Constitución General de la República, dispone que en los casos de omisión o deficiencia de la ley, debe acudirse, para resolver la controversia judicial, a los principios generales del derecho, debiendo entenderse por tales, no la tradición de los tribunales que, en último análisis no son más que prácticas o costumbres que evidentemente no tienen fuerza de ley, ni las doctrinas o reglas inventadas por los jurisconsultos, supuesto que no hay entre nosotros autores cuya opinión tenga fuerza legal, ni tampoco la que haya escogido la inventiva de la conciencia privada de un juez, por ser esto contrario a la índole de las instituciones que nos rigen, sino los principios consignados en algunas de nuestras leyes, teniendo por tales no sólo las mexicanas que se hayan expedido después del Código fundamental del país, sino también las anteriores.⁴¹

Además de reconocer, casi en grado de jactancia, prácticas viciosas e ilícitas con eso de la “tradición de los tribunales” estos juzgadores no entendieron la función del juez como legislador y, finalmente, estaban decididos a aplicar normas abrogadas a pesar de lo dispuesto en el artículo 14 constitucional con el cual inician sus extraños razonamientos. Como puede verse, produce angustia la ignorancia y la escasa preparación que han tenido y tienen algunos de los jueces nacionales. Y luego hay quien se hace la pregunta de por qué el judicial no es un poder en México. Obviamente muchos abogados postulantes avalan estas interpretaciones que abren la puerta a la anarquía y a la corrupción. No son sino rábulas. Finalmente, en otro precedente se lee: “las legislaciones de todos los países, al invocar los principios

⁴⁰ Queja 93/89 de 27 de abril de 1989, ponente Genaro Góngora Pimentel, octava época, Tribunales colegiados de circuito, Semanario judicial de la federación, tomo III, segunda parte-2, enero a junio de 1989, pág. 573, Ius 2000, registro 228, 881, materia común. ⁴¹ Competencia 532/35 de 13 de octubre de 1936, quinta época, pleno, Semanario judicial de la federación, tomo L, pág. 283, Ius 2000, registro 360, 193 en materia constitucional.

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generales del derecho, como fuente supletoria de la ley, no señalan cuáles sean dichos principios”.⁴²

⁴² Amparo civil directo 6187/34 de 15 de marzo de 1938, quinta época, tercera sala, Semanario judicial de la federación, LV, pág. 2642, Ius 2000, registro 357, 113, materia común. ⁴³ Citado por: Gómez Robledo, Antonio. Estudios internacionales, SER, México, 1982, pág. 78. ⁴⁴ Cfr. “Los mandamientos del abogado”, reseña por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo en: Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, UNAM, México, tomo XI, núm. 44, octubre-diciembre de 1949, pág. 163. ⁴⁵ 1374 a, 27, cfr. Opere, vol. 10, Universale Laterza, Roma, 1973, pág. 53 y 1374 b, 62, cfr. García Máynez, Eduardo. Doctrina aristotélica de la justicia, 1973, UNAM, México, pág. 231. ⁴⁶ Citado en el: Código civil, Editorial Saturnino Calleja, Madrid, 1889, pág. 9.

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Un sector de la doctrina ha explicado que existen varios tipos de equidad: a) Secundum (o infra) legem: que es la equidad que se ejerce en el marco del Derecho existente y desempeña, como explica Max Habitch, una función interpretativa o supletiva del Derecho vigente;⁴³ b) Contra legem: equidad por la cual, como sostiene Habitch, podría llegar el juez hasta hacer abstracción del Derecho existente (ídem, pág. 7). Al respecto viene como anillo al dedo la conducta que reclamó Eduardo Juan Couture a los abogados en el cuarto de sus célebres mandamientos: “lucha, tu deber es luchar por el Derecho; pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia”⁴⁴ y c) Praeter legem: equidad por la cual el juez puede fallar más allá (praeter) de la ley (legem). Y es que, en efecto, como escribió Aristóteles en La Retórica,⁴⁵ “lo equitativo parece ser justo, pero es lo justo que va más allá de la ley escrita”. Esto es, aquí el fallo se funda en la equidad más que en el Derecho escrito. Es la actividad legislativa del juez, lo que en pureza se denomina integración. Surge la pregunta de si los principios generales del Derecho deben probarse. La respuesta es lógica: depende de qué tipo de equidad se esté hablando. En todo caso, si se trata de la equidad secundum o infra legem un viejo precedente jurisdiccional español, el auto de 26 de septiembre de 1900 va en este sentido: “los principios de derecho para que puedan ser útiles en casación, es necesario citar la ley, la regla o la sentencia del Tribunal Supremo que como tales los reconozca y alegar y probar la falta de ley o costumbre aplicable al caso”.⁴⁶ Obviamente, aquí hay un problema: si constan ya en una norma de Derecho vigente, tienen fuerza vinculante y, por lo tanto, al ser Derecho no necesitan ser probados. En todo caso, podría requerirse entonces la prueba de los otros tipos de equidad y, no sé si debo decir, más que su prueba su pertinencia, o sea, lo que en el orden jurídico mexicano se conoce como motivación. No se olvide que según la concepción más comúnmente aceptada los

principios son legum leges, ley de leyes, según la famosa expresión de Cicerón. Es muy interesante el artículo 10º del Código civil portugués, de 25 de noviembre de 1966, acerca de la integración de las lagunas de la ley, mismo que en la parte conducente estatuye: “... a falta de caso análogo, la situación será resuelta según la norma que el propio intérprete crearía, si hubiese de legislar dentro del espíritu del sistema”. A todas luces se confirma la actividad legislativa judicial. Empero ¿esta tarea no de interpretación sino de integración es contraria al postulado de la división de poderes que en México consagra la constitución en su artículo 49? No, porque el orden jurídico mexicano reconoce casos de colaboración de poderes, tareas administrativas o jurisdiccionales del Poder legislativo, tareas legislativas y jurisdiccionales del Poder ejecutivo y tareas administrativas y cuasi-legislativas del Poder judicial. Es por ello que la función no natural pero de colaboración necesaria del Poder judicial en materia legislativa es la integración. Al respecto surge una duda. En una época en Francia el juez podía, ante una laguna de la ley, solicitar al legislador que la colmara mediante un acto denominado référé. Actualmente, el artículo 14 de la Constitución mexicana, en su último párrafo encomienda al juez la tarea legislativa, sin embargo: ¿puede el juez crear Derecho jurisprudencialmente, como dijo Persio, ex nihilo, de la nada? De nuevo la respuesta es relativa en dos sentidos: por un lado, depende del tipo de equidad de que se hable y, por otro, en México, actualmente, impera el positivismo jurídico en el foro. Por lo tanto, la respuesta es no. Ha escrito en este sentido Salvador Laborde lo siguiente: “si se quiere decir que la jurisprudencia es creadora de derecho ello será cierto en el sentido de que es creadora de derecho aplicado; pero ya se ha demostrado que no puede crear derecho aplicable”.⁴⁷ Y en este sentido es el criterio imperante. En efecto, el artículo 14 de la constitución general en su último párrafo y el artículo 19 del Código civil federal estatuyen que en el caso de que exista una laguna en la ley el juez deberá colmarla integrando la norma, es decir, fundándose en los principios generales del Derecho para resolver la controversia. Por la expresión principios generales del Derecho debe entenderse la equidad en sentido aristotélico. En efecto, en

⁴⁷ Opus cit., pág. 51.

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⁴⁸ García Máynez, Eduardo. Filosofía del Derecho, Porrúa, México, 1980, pág. 332. ⁴⁹ Introducción al Estudio del Derecho, Porrúa, México, 1980, pág. 377. ⁵⁰ Debe decirse, ante todo, que el diccionario define un principio como la base, origen, razón fundamental, idea o causa. Y el Diccionario filosófico Herder lo define como el enunciado fundamental y aclara que la filosofía escolástica denomina principios a aquello axiomas que el hombre ya conoce como concomitancia de su naturaleza espiritual. El diccionario de español define los principios generales del Derecho como normas no legales supletorias constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación. ⁵¹ Los principios de la ontología formal del Derecho y su expresión simbólica, Imprenta Universitaria, UNAM, México, 1953, págs. 5 y 6. ⁵² “Interpretación e integración de las leyes procesales (sesión de mesa redonda)”, en: Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, tomo XI, octubre-diciembre de 1949, núm. 44, UNAM, México, pág. 38.

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este sentido surge la duda acerca de la relación que existe entre los principios generales del Derecho y la equidad. Al respecto, a nivel doctrinal, y sin olvidar los antecedentes del artículo 19 del Código civil federal, existen tres posturas: la de quienes, como Mario Rotondi, niegan que deban identificarse la equidad con los principios generales del Derecho. La tesis de Giuseppe Maggiore para quien “la equidad no es una fuente, sino la fuente del derecho por excelencia”.⁴⁸ Eduardo García Máynez considera la equidad como el primero de tales principios.⁴⁹ Si esta última postura es la más aceptada porque no desconoce los antecedentes legislativos del precepto citado y no desconoce tampoco que la equidad es, como quería Cicerón la “ley de leyes”, según una expresión de corte absolutamente aristotélico, entonces queda una pregunta por responder: si la equidad es “el primero de tales principios” ¿cuáles son y en dónde están los otros principios?⁵⁰ Aquí también se han dado dos respuestas doctrinales solo que esta vez ambas pueden ser complementarias. Por un lado, Blackstone sostiene que hasta Dos con toda su omnisciencia concedió a Adán y a Eva la garantía de audiencia antes de expulsarlos del Jardín del Edén. Esta metáfora ilustra la idea de que los principios generales del Derecho son anteriores a los ordenamientos jurídicos que no hacen otra cosa que reconocerlos. Y es por ello que Eduardo García Máynez expresó su convicción: “de que en la órbita de lo jurídico hay un conjunto de principios universales que no emanan de ninguna decisión legislativa, ni tienen su origen en la jurisprudencia o la costumbre, pese a lo cual valen para todo derecho, escrito o no escrito, real o posible, actual o pretérito. Este aserto parecerá pueril a quienes juzguen que el legislador es omnipotente... Por amplia que sea la esfera de libertad de los órganos de creación jurídica, es indudable que en el desempeño de sus tareas están obligados a ceñirse a ciertos principios”.⁵¹ Por otro lado, está una postura no iusnaturalista sino positivista que sostiene que esos principios surgen con el ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, Eduardo Juan Couture, escribe: “el legislador crea principios aunque no lo quiera... El legislador da sus artículos, pero la coordinación sistemática de esos artículos es lo que crea los principios. Estos se hallan en un código con, sin y aun contra la intención de quien redactó el texto”.⁵²

Es significativo que en la Compilación del Derecho civil de Navarra, de 1973, en la Ley 4 se puede leer: “son principios generales los de Derecho natural o histórico que informan el ordenamiento civil navarro y los que resultan de sus disposiciones”. Por cierto que en la Ley 1 se estatuye que “como expresión del sentido histórico y de la continuidad del Derecho Privado Foral de Navarra, conservan rango preferente para la interpretación e integración de las leyes de la Compilación, y por este orden: las leyes de Cortes posteriores a la Novísima Recopilación; la Novísima Recopilación; los Amejoramientos del Fuero; el Fuero General de Navarra; los demás textos legales, como los fueros locales y el Fuero Reducido, y el Derecho romano para las instituciones o preceptos que la costumbre o la presente Compilación hayan recibido del mismo”. Otra duda que surge repentinamente es la de la fuerza vinculante de esos principios, específicamente aquí el problema ya no es el de su validez sino el de su eficacia. Roberto A. Esteva Ruiz ha preguntado si el que sean “simples declaraciones de principios convierte a esos principios en normas jurídicas”. Eduardo García Máynez ha respondido a esa objeción que “los principios directores de la actividad legislativa pueden perfectamente transformarse en preceptos legales y tener toda la estructura lógica de toda norma de derecho”.⁵³ En sentido opuesto sostiene Alfonso de Cossío que los principios generales “no son normas propiamente dichas, sino ideas capaces de inspirar todo un conjunto normativo...no sólo cuando [se] pretende llenar una laguna de la ley, sino también cuando [el juez] desenvuelve una labor meramente interpretativa, porque las normas concretas únicamente son capaces de manifestar su verdadero sentido a la luz de los principios generales que las inspiraron”.⁵⁴ Aquí surge otra polémica: los principios fueron anteriores al orden jurídico y lo inspiraron y el orden simplemente los reconoció (como parecen aceptar Eduardo García Máynez y Alfonso de Cossío) o como sostiene Eduardo Juan Couture: esos principios surgieron con el orden jurídico. Alfonso de Cossío precisa la tarea integradora del juez: “de la misma manera que el legislador, al dictar una ley concreta debe hacerlo teniendo en cuenta todas las demás leyes que constituyen el ordenamiento y, en tal sentido, no es completamente libre, el juez debe proceder de la misma manera en casos de vacío legal”.⁵⁵

⁵³ Couture, Eduardo Juan et al.“Interpretación…”, pág. 28. ⁵⁴ Instituciones de Derecho Civil, 1, Alianza Universidad, Madrid, 1975, pág. 52. ⁵⁵ Ídem.

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En todo caso, en el orden jurídico mexicano la integración no ha querido confiarse sólo al juez. Por lo menos, no en cuanto a todas las especies de equidad. Lo cual parece reducir en México la equidad, en tanto principio general del Derecho, a la subordinada al orden jurídico escrito. Un fallo con base en otro tipo de equidad, es por ahora, inimaginable en México. Después de todo, como ha escrito Eduardo Juan Couture, una buena ley no necesariamente hace buenos jueces y, habría que agregar para el caso de México: sic lex, sic iudex, así es la ley, así es el juez.

J. Discusión y conclusiones

⁵⁶ Geny, Francois. Méthode d’interprétation et sources en Droit privé positif, tome I, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1954, pág. 193 y ss. y Kelsen, Hans. Teoría pura del Derecho, Nacional, México, 1978, capítulo IV.

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Cuando para pronunciarse sobre un caso determinado se busca en el Derecho vigente una norma que lo resuelva y no se encuentra ninguna se dice que se está en presencia de una laguna del Derecho (rechtsleerer Raum, sostiene la doctrina germánica). El Derecho, concebido como sistema, implica que, a falta de disposiciones expresas, hay principios generales de los cuales es posible inferir una solución. Esta es la idea de la plenitud lógica necesaria de un sistema de Derecho escrito (logische Geschlossenheit des Rechtes., sostienen los juristas germanos y franceses).⁵⁶ Estas ideas explican el artículo 4 del Código civil francés de 1804: “el juez que rehúse juzgar bajo el pretexto de silencio, de la obscuridad o de la insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia” y los artículos 1 al 3 del Código civil suizo de 1907 en el sentido que el juez, ante la falta de ley “pronuncia según las reglas que establecería si él tuviera que hacer las veces de legislador”. Esta filosofía que recogen el constituyente y el legislador mexicano. De manera tal que el juez debe buscar las razones de una sentencia equitativa. Debe elevarse sobre el caso particular de que se ocupa, ver el conjunto de las situaciones semejantes, comparar el valor de los intereses en presencia y ubicarse en el plano del legislador, procurando estatuir un principio susceptible de ser erigido en norma general.

Aquí los aristotélicos y los tomistas ven la aplicación de la equidad aristotélica. Crear un tipo particular de justicia idóneo para el caso concreto. En cambio, para los idealistas esta conducta del juzgador evoca el imperativo moral de Kant: “condúcete de manera tal que la máxima de tu acción pueda ser siempre valuada como principio de una legislación universal”. La solución del sistema jurídico es muy ingeniosa. El juez acudirá a la analogía en la mayoría de los casos. No otra cosa sucede en el sistema jurídico anglosajón. Sin embargo, el problema puede surgir cuando tenga qué determinarse si hay o no una laguna y si la laguna está en la ley o en el Derecho. Después de todo, la tarea del juez el jurisdiccional. Él debe “decir el Derecho” mas: ¿cuál es ese Derecho?

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Bibliografía

A. Doctrina:

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B. Legislación:

Constitución política de los Estados unidos mexicanos, Andrade, México, 2010. Código civil para el Distrito federal, Andrade, México, 2010. Código civil federal, Andrade, México, 2010. C. Jurisprudencia Ius. SCJN, México, 2009.

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La jurisprudencia no publicada Jesús Abraham Martínez Montoya

* Es Licenciado en Derecho por la Universidad de Sonora, obtuvo el grado de Maestro en Derecho Empresarial por la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, es profesor de tiempo completo de la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, imparte las materias de Historia del Derecho I, Seminario de Cultura Jurídica y Argumentación Jurídica en el programa de la Licenciatura en Derecho.

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Sumario I. Introducción. II. Noción histórica de jurisprudencia. III. La jurisprudencia subyace en el razonamiento jurídico de la parte considerativa de la sentencia (iurisprudentia ratio est). IV. Publicidad de la jurisprudencia. V. Jurisprudencia no escrita, no reportada o no publicada. VI. La publicación defectuosa de la jurisprudencia.

Este breve análisis de la problemática que guarda la falta de publicación de una parte de la jurisprudencia, tiene por objeto despertar el interés de los juristas a efecto de que descubran la jurisprudencia de nuestros altos tribunales, amplíen la visión y estudio acerca del comportamiento de los criterios y la forma en que a ellos tenemos acceso. Asimismo, poner en la mesa del debate la necesidad de que tanto las sentencias, ejecutorias o incluso aquellas que recaen sobre incidentes (interlocutorias), dentro de los juicios de amparo, o bien de aquellos procedimientos que dilucidan acciones de constitucionalidad y controversias constitucionales, tengan una apropiada publicación, de forma tal que no deje en penumbras el acceso a la jurisprudencia.

VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.

I. Introducción La publicación de la jurisprudencia tiene la misma importancia que la que tiene la ley. Los criterios que se esgrimen en la jurisprudencia generan la orientación de la aplicación de la ley, su interpretación, la solución de antinomias y lagunas, por tales razones resulta inconcebible que los ciudadanos no tengan acceso al conocimiento de los instrumentos que nos revelan el estado de la jurisprudencia, o bien, teniéndolo no se encuentre a plenitud la misma, es decir, la falta de publicación de los criterios jurisprudenciales equivale a la aplicación de una ley de la cual nunca se publicó ni se hizo del conocimiento de los ciudadanos.

II. Noción histórica de jurisprudencia En distintas épocas y culturas se han realizado diversas expresiones para dar algún sentido a la ley en aplicación. En Roma, desde el periodo que se conoce como republicano, existían los llamados jurisconsultos que gustaban de reunirse para reflexionar acerca de los contenidos de las normas, proponían solución a casos concretos imaginarios, analizaban la semántica de las palabras inscritas en los ordenamientos, llegaron incluso a dar asesoría a algún juez en el dictado de alguna resolución o bien asesoraban a otros más en la elaboración de un contrato, todo esto dio origen con el paso del tiempo a la época clásica del derecho romano que como se sabe los jurisconsultos no sólo tuvieron una fecunda producción jurídica (recuérdese a Gayo, Modestino, Ulpiano, Papiniano, Paulo, etc.), sino que además fueron requeridos por el

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propio emperador para que trabajaran en la cancillería imperial. Muchas de sus obras, hoy clásicas, fueron consideradas como criterio de autoridad. Hacia el siglo VI, el emperador Justiniano quiso poner orden a las fuentes del derecho y así resulta la gran compilación jurídica de Justiniano, misma que agrupa, ordena, sistematiza y selecciona la literatura clásica, actualiza el Código de Teodosio II, publica las Cincuenta Decisiones, las Novellae, y agrega otras constituciones. La citada Compilación Justinianea queda en el olvido y es luego descubierta por el Monje de Bolonia Italia, Irnerio (o Werner); esto, hacia el año 1100. A lo anterior debemos agregar que a este Corpus Iuris se le hicieron aclaraciones mediante algo que se conoció como glosas, es decir, comentarios, ejemplos y significados de palabras que se colocaban al margen, interlinealmente o entre párrafos. Las glosas tuvieron un papel muy importante dado que ponían en claro la difícil comprensión del Corpus Iuris al que algunos tratadistas se han referido como una obra asistemática y con problemas de sintaxis. De igual forma, en los siglos XII al XV se toma como fuente del derecho el Fuero Juzgo; pero, a falta de disposición, se atendía a la costumbre local o el arbitrio judicial que se encontraba en las fasañas o sentencias. Es decir, el referido criterio era considerado como regla para la solución de casos futuros. Como dato adicional, en la obra La Jurisprudencia en México, la Suprema Corte de la Nación sostiene que algunas de esas sentencias o fasañas fueron publicadas en el Libro de los Fueros de Castilla o Fuero Viejo de Castilla en 1365, lo que viene a tener similar característica de publicidad con la jurisprudencia en México.¹ De la misma forma la primera Ley de Amparo de 1861 ya observaba la publicidad

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que debían tener las resoluciones judiciales, así previsto en el articulo 32 de la citada ley reglamentaria, en la que se ordenaba que las sentencias de la Suprema Corte se publicarían en los periódicos, incluyendo también aquellas dictadas por los juzgados de distrito, si se tratara de providencias que tuvieren por objeto la suspensión del acto reclamado.² La segunda Ley de Amparo de 1869, tuvo una breve vigencia, al parecer por los problemas en su normatividad procedimental y por la necesidad de unificar los criterios de interpretación, pero quizás la norma de más polémica fue la contenida en el artículo 8, la cual prohibía la interposición del juicio de amparo en los negocios judiciales; la cual declaró inconstitucional la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 20 de julio de 1869. Por ende la consecuencia fue que prosperara el juicio de amparo en contra de los actos judiciales,³ defectos como éste ocasionaron que no sobreviviera como la actual Ley de Amparo de 1936. Resulta indudable que los criterios contenidos en las resoluciones y sentencias de los tribunales tenían un valor inestimable para el control, principalmente, de la interpretación de las leyes y de su aplicación, de ahí que su publicidad, hasta la fecha, juega un papel preponderante para el desarrollo democrático de una nación.

¹ Comité de Publicaciones y Promoción Educativa de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, La Jurisprudencia en México, México, 2ª. Ed. pag.6. ² Ibídem, página 57. ³ Ibidem, páginas 58 y 59.

III. La jurisprudencia subyace en el razonamiento jurídico de la parte considerativa de la sentencia (iurisprudentia ratio est) En la experiencia académica en ocasiones cuestionamos a los alumnos de la licenciatura o bien a postulantes con esta pregunta: ¿qué es la jurisprudencia?, al unísono contestan “cinco ejecutorias en un mismo sentido sin ninguna en contrario”, parece que es bajo el nivel de comprensión acerca de lo que es la jurisprudencia y lo que no es. En principio la jurisprudencia es una ratio, cuando examinamos cómo se formaban los criterios antiguamente, como se indicó brevemente, nos damos cuenta de que existe la expresión de un razonamiento mediante el cual se obtiene la solución (aparentemente) al problema de interpretación de la norma, de su aplicación, o bien subsanar lagunas o antinomias.⁴ En la actualidad este razonamiento (también llamado criterio) contenido en la parte considerativa de una sentencia constituye la esencia de lo que formalmente será obligatorio para todas las autoridades de la nación, claro está, si cumple con los requisitos de ley para ello. En efecto, para abundar acerca de lo sostenido en el párrafo que antecede me referiré sencillamente a lo expresado por

⁴ Desde la época de la república senatorial romana los jurisconsultos romanos tenían reuniones para establecer criterios de interpretación y aplicación de las normas, además de ofrecer posibles soluciones a conflictos jurídicos a través de ejemplos, incluso situaciones imaginarias.

el artículo 43 de la Ley Reglamentaria de la fracción I y II del artículo 105 de la Constitución política mexicana, el cual literalmente establece: Artículo 43.- Las razones contenidas en los considerandos que funden, los resolutivo (sic) de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos, serán obligatorias para las Salas, tribunales unitarios y colegiados de circuito, juzgados de distrito, tribunales militares, agrarios y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y administrativos y del trabajo, sean éstos federales o locales.*

Este dispositivo encierra en sí mismo una forma muy clara de definir lo que es la jurisprudencia obligatoria, misma que emana de la parte considerativa de las sentencias que resuelven las acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales. Presenta un poco de dificultad tener como jurisprudencia algo que no emana de la Ley de Amparo y no es jurisprudencia por reiteración de criterios o por contradicción de tesis; sin embargo, formalmente es jurisprudencia y resulta innegable su validez, aun cuando esta clase de jurisprudencia tengamos que descubrirla (las razones) en la parte considerativa de las sentencias. Esto nos lleva a preguntarnos cómo expresarla si regularmente lo que se publica no es tanto una sinopsis de la jurisprudencia sino los considerandos de la sentencia. Además, dentro de los considerandos frecuentemente se exponen razones por las cuales se debe interpretar o aplicar

* Subrayado y resaltado propio.

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una ley federal y no solamente lo que constriñe exclusivamente a las materias propias de las acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales. La jurisprudencia ha sido confundida con un documento⁵ que contiene el rubro, texto y precedentes, el cual se llama sinopsis de las tesis aisladas o de la jurisprudencia. Es importante puntualizar que las sinopsis que se publican tratan de presentar un resumen del criterio esbozado en la parte considerativa de las sentencias (ejecutorias), tarea que realizan los Secretarios de tesis, Magistrados y Ministros; sin embargo, existen riesgos para guardar la fidelidad entre el razonamiento jurídico de la parte considerativa y la parte resolutiva de la sentencia que edita el Semanario Judicial de la Federación y publica en su Gaceta, esto mediante instrumentos magnéticos CD ROM, o incluso elaborado en papel constituyendo esto último una serie de tomos numerados. Ahora bien, la falta de atención a esto nos ha hecho dar por cierto que si adquiero el CD ROM IUS 2009, o el más reciente como las publicaciones mensuales, como jurista indudablemente “estaré más actualizado”; sin embargo, esto es falso. Ninguna sinopsis de tesis aislada o jurisprudencia puede asentarse como el razonamiento fidedigno e indudable de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Salas o Tribunales Colegiados. La única forma que existe para conocer de manera precisa el criterio de estos órganos será siempre dando lectura íntegra a las

⁵ La Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido como obligatoria la jurisprudencia con número de registro 244,766; con el rubro: SENTENCIA. INMUTABILIDAD DE LA, COMO ACTO Y NO COMO DOCUMENTO. (SIC)

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ejecutorias desde su parte considerativa hasta los resolutivos, lo cual recomienda el Lic. Emmanuel Guadalupe Rosales Guerrero pues pudiese incluso resultar alguna incongruencia entre el resolutivo y algún considerando de la ejecutoria, agrega que el sentido y el texto de la ejecutoria deben prevalecer por encima del contenido de la tesis.⁶ Hasta aquí tendríamos que preguntarnos lo siguiente: ¿será posible que los tribunales facultados no elaboren sinopsis de todos aquellos asuntos en que expresaron un criterio novedoso?, ¿es posible que la sinopsis de una jurisprudencia no sea congruente con el contenido de las ejecutorias que le dieron origen? ¿Qué es esto de “las razones contenidas en los considerandos”? ¿Qué más es jurisprudencia? ¿Cómo saber todo esto?

IV. Publicidad de la jurisprudencia Don Benito Juárez García fue quien mandó promulgar un decreto que determinó crear un periódico denominado Semanario Judicial de la Federación, en el que se publicarían, entre otras cosas, todas las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales federales desde el restablecimiento del orden legal en 1867 y las que se pronunciaran en lo sucesivo, así se organizó por épocas constituyendo de la primera a la cuarta época la compilación de los criterios (jurisprudencia) que siguieron la

⁶ Rosales Guerrero, Emmanuel Guadalupe. Estudio Sistemático de la Jurisprudencia, 1ª. Ed., Comité de Publicaciones y Promoción Educativa de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2005, p. 282.

constitución de 1857, y que como sabemos desde la quinta hasta la novena época se han compilado a partir de la constitución de 1917, actualmente se conoce como Apéndice al Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. La tercera Ley de Amparo promulgada en 1882 presenta la obligatoriedad de la jurisprudencia, fijándose ésta mediante la reiteración de las ejecutorias, así Vallarta exigía que fuesen cinco en un mismo sentido, pero debemos aclarar que no es el sentido de una ejecutoria la base de la jurisprudencia sino el criterio en ella expresado. En efecto, se dice que Vallarta de alguna manera estuvo influenciado por la obra “Algunas reflexiones sobre el juicio de amparo” (1878) de Ignacio Mariscal quien sostuvo en su obra que era necesario unificar los criterios, es importante destacar que los criterios son precisamente el reflejo del razonamiento expresado en la resolución y el cual en aquella época debía de publicarse en el Periódico Oficial del Poder Judicial de la Federación, la unificación de criterios a que se refería Ignacio Mariscal debía provenir de un solo tribunal. Por todo esto la Ley de Amparo exige la publicación de las tesis de jurisprudencia en el Semanario Judicial de la Federación. En efecto, la redacción del artículo 195 de la Ley de Amparo vigente, literalmente dice: Artículo 195.- En los casos previstos por los artículos 192 y 193, el Pleno, la Sala o el Tribunal Colegiado respectivo deberán: I. Aprobar el texto y rubro de la tesis jurisprudencial y numerarla de manera progresiva, por cada uno de los citados órganos jurisdiccionales;

II. Remitir la tesis jurisprudencial, dentro del término de quince días hábiles siguientes a la fecha de su integración, al Semanario Judicial de la Federación, para su publicación inmediata; III. Remitir la tesis jurisprudencial, dentro del mismo término a que se refiere la fracción inmediata anterior, al Pleno y Salas de la Suprema Corte de Justicia y a los Tribunales Colegiados de Circuito, que no hubiesen intervenido en su integración; y IV. Conservar un archivo, para consulta pública, que contenga todas las tesis jurisprudenciales integradas por cada uno de los citados órganos jurisdiccionales y las que hubiesen recibido de los demás. El Semanario Judicial de la Federación deberá publicar mensualmente, en una gaceta especial, las tesis jurisprudenciales que reciba del Pleno y Salas de la Suprema Corte de Justicia y de los Tribunales Colegiados de Circuito, publicación que será editada y distribuida en forma eficiente para facilitar el conocimiento de su contenido. Las publicaciones a que este artículo se refiere, se harán sin perjuicio de que se realicen las publicaciones mencionadas en el artículo 197-B.

Es importante resaltar que este dispositivo determina indudablemente el mecanismo para llevar a cabo la publicación de la sinopsis, incluso el artículo 196 del mismo ordenamiento indica que las partes que invoquen la jurisprudencia deberán citar el número, tribunal que la emitió y el rubro de la misma; pero, no obliga a los órganos jurisdiccionales a publicar la totalidad de

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ejecutorias y sentencias en las cuales se expresan razonamientos en orden ya de la interpretación de una norma jurídica, ya de su aplicación, etc.. Esto último, es de fundamental importancia dado que dejan de publicarse ejecutorias que han reiterado un mismo criterio (incluso más de cinco veces sin contrario) sin que ellas hayan tenido luz pública. Sumado a lo anterior debemos decir que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dispuesto que las obligaciones de redacción, control y difusión de una jurisprudencia por reiteración de criterios de tesis sólo produce efectos publicitarios, y no son formalmente requisitos para la observación obligatoria de la propia jurisprudencia.⁷ Por otra parte, el artículo 197-B no establece la obligatoriedad por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en Pleno o Salas, así como los Tribunales Colegiados, para que se publiquen todas sus ejecutorias y votos particulares, lo cual nos hace cuestionarnos ¿realmente tenemos acceso a la jurisprudencia en su totalidad o sólo a una parte de ella?

⁷ Este criterio de jurisprudencia tiene Registro IUS: 198,709. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo V, mayo de 1997. Tesis: P. LXIV/97. Página: 166. El rubro a la voz dice: “JURISPRUDENCIA. CUANDO SE ESTABLECE POR REITERACION, SE CONSTITUYE POR LO RESUELTO EN CINCO EJECUTORIAS COINCIDENTES NO INTERRUMPIDAS POR OTRA EN CONTRARIO, POR LO QUE LAS OBLIGACIONES DE REDACCIÓN, CONTROL Y DIFUSIÓN SÓLO PRODUCEN EFECTOS PUBLICITARIOS.” (SIC). Y con el mismo rubro se tiene una diversa con el Número de Registro: 187,773, Jurisprudencia, Novena Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XV, febrero de 2002, Tesis: 2a./J. 11/2002, página: 41. Esta última se obtuvo por reiteración de criterios.

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V. Jurisprudencia no escrita, no reportada o no publicada La intención de este breve análisis de la jurisprudencia no publicada es evidenciar la necesidad que existe de conocer a plenitud la jurisprudencia, a la cual no tenemos acceso en razón de que regularmente no se publican las ejecutorias o bien sentencias que han causado ejecutoria por parte de los órganos jurisdiccionales que integran el Poder Judicial de la Federación. Como ya lo mencionamos anteriormente, esto nos lleva a encontrarnos con tres denominaciones diferentes. En un principio observé que algunos juristas denominaron a la jurisprudencia no publicada como jurisprudencia no escrita. A ella hace alusión Emmanuel Guadalupe González Guerrero en su obra Estudio Sistemático de la Jurisprudencia, donde sostiene con acierto que el hecho de que la jurisprudencia se publique en el Semanario Judicial de la Federación sólo cumple con fines meramente publicitarios, pero no es eso lo que le da el carácter de obligatoria. Es decir, que la jurisprudencia tiene el carácter de obligatoria aun cuando no se encuentre redactada, ordenada y sistematizada en el citado instrumento. Sin embargo, los criterios o razonamientos que se esbozaron en una sentencia ejecutoriada, habiéndose ésta engrosada debidamente, ya están escritos. Entonces, lo único que faltaría es que reuniera los requisitos de ley para que la misma tenga el carácter de obligatoria. No es necesario que los criterios o razonamientos que, habiendo reunido los requisitos de ley para constituir jurisprudencia, estén publicados en el Semanario Judicial de la Federación para que tengan vida propia como jurisprudencia. Esto es un

gran acierto del Maestro González Guerrero, pero insisto en que los razonamientos o criterios de las sentencias ejecutorias, claro está, si reunieron los requisitos de ley para constituir jurisprudencia obligatoria, lo son y están escritas aunque no se encuentren publicadas a manera de sinopsis o como sentencias ejecutoriadas en el referido Semanario judicial de la federación. Por lo apuntado en el párrafo anterior, considero apropiado denominarla como jurisprudencia no publicada en lugar de jurisprudencia no escrita. O bien, llamarla como jurisprudencia no reportada. Este último término alude precisamente a que no ha sido depositada en el órgano de difusión correspondiente, lo que más genéricamente refiero como jurisprudencia no publicada. Es importante destacar que la Ley de Amparo obliga a las partes que invoquen alguna jurisprudencia citar el registro y número de tesis para el que la invoca. Así lo establece el artículo 196 de la Ley de Amparo, el cual dispone: Artículo 196.- Cuando las partes invoquen en el juicio de amparo la jurisprudencia del Pleno o de las Salas de la Suprema Corte o de los Tribunales Colegiados de Circuito, lo harán por escrito, expresando el número y órgano jurisdiccional que la integró, y el rubro y tesis de aquélla.

Sin embargo, queda claro que el número, órgano jurisdiccional, rubro y tesis de la jurisprudencia que se invoque sólo se pueden obtener si ésta ha sido debidamente redactada para su difusión; regularmente, a manera de sinopsis o bien de ejecutoria. Luego, esto nos llevaría a meditar acerca de la jurisprudencia que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación publicó y válidamente nos dice que la pu-

blicación en el Semanario Judicial de la Federación sólo surte efectos publicitarios pero no resta en modo alguno el carácter vinculante de la misma, aún y cuando no haya sido publicada en el referido órgano de difusión. Por tanto, es posible considerar que la interpretación del precepto en cita es que el mismo de ninguna forma restringe el que las partes señalen la existencia de un criterio que ha cubierto los requisitos de ley para constituir jurisprudencia aunque no está publicada y no se exprese el número, tesis, órgano, etc. Ahora bien, si la jurisprudencia se forma por reiteración de criterios, contradicción de tesis, modificación del criterio jurisprudencial de conformidad con el artículo 197 de la Ley de Amparo, la forma prevista en el artículo 43 de la Ley Reglamentaria de la Fracción I y II del Artículo 105 Constitucional, o cualquier otra forma será suficiente que las partes demuestren ante los órganos jurisdiccionales que el criterio cumplió con las formas de ley y, por lo tanto, exigir su efecto vinculante.

VI. La publicación defectuosa de la jurisprudencia La problemática acerca de la falta de publicación de la jurisprudencia lleva imbíbito el problema de la publicación incoherente, es decir, aquella que no es fiel al razonamiento jurídico que se esgrime en la parte considerativa de las ejecutorias y, por ello, es discordante con lo que se encuentra redactado en la sinopsis. Hay ocasiones en que se realiza la publicación en forma de sinopsis y ésta dista bastante del verdadero razonamiento. La publicación del criterio que se esgrime en la parte considerativa de las sen-

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tencias siempre presenta obstáculos para guardar su fidelidad cuando este pretende ser expresado en forma de sinopsis. En otras palabras, las expresiones del razonamiento jurídico que se realizan al resolver determinados casos, bien sea que éstos sean resueltos por las Salas o por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o de los Tribunales Colegiados, en diversas ocasiones pierden su fidelidad en el proceso de su publicación. Por tanto, a este fenómeno lo denomino también como una jurisprudencia no publicada, en razón a que no logra trascender de manera efectiva el criterio de los tribunales al conocimiento ni del público ni de los operadores jurídicos. Incluso, existen sinopsis de jurisprudencia que al ser publicadas no guardan ningún rasgo semejante al criterio sostenido en la sentencia. Un ejemplo claro de este problema lo encontramos en la tesis de jurisprudencia con número de registro 210,725, octava época, publicada en el Semanario judicial de la federación de agosto de 1994, tesis 1.2o.P. J/56, página: 31, la cual cito en rubro y texto: Abuso de confianza y administración fraudulenta; sus diferencias Aun cuando ambos son delitos patrimoniales previstos, respectivamente, por los artículos 382 y 388 del Código Penal para el Distrito Federal, difieren en que en el primero el activo puede serlo cualquier persona física y la disposición indebida que realiza recae en una cosa ajena, mueble y determinada, de la que previamente se le transmite sólo la tenencia mas no el dominio; y en el segundo, el agente únicamente lo es el administrador o cuidador de los bienes muebles y/o inmuebles ajenos, además de determinados o un conjunto

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de ellos, corpóreos o incorpóreos, mismos que pudieron o no estar antes en posesión material del sujeto pasivo y de los que el activo tiene completo manejo. En el abuso de confianza la condicionante consiste en la previa rendición de cuentas por el infractor, en cambio, en la administración fraudulenta no lo es tal, sino la demostración plena de un provecho injusto, obtenido en perjuicio de otro, mediante el abuso que el administrador hace de sus facultades o posición, tanto que en el mismo instante en que esto acontece, el delito queda consumado.

Esta jurisprudencia emerge precisamente por ser un criterio reiterado en cinco ocasiones por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, sin tener, claro está, uno en contrario; sin embargo, no es fiel a la ejecutoria en la cual se observa que las razones que se dan para la resolución del caso en estudio es muy diferente a la idea que presenta la sinopsis que arriba hemos citado. Observemos su ejecutoria: No obsta para llegar hasta lo aquí considerado el alegato que se hace consistir en que el Juez de amparo no tomó en cuenta lo establecido en el artículo 161 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, relativo a que la responsabilidad de los administradores sólo podrá ser exigida por acuerdo de la asamblea general de accionistas, la que designará a la persona que haya de ejercitar la acción correspondiente; pues el órgano de control constitucional no tenía por qué tomar en cuenta ese dispositivo legal, en atención a que éste cobra aplicación cuando se ejercita directamente la acción de responsabilidad civil contra los

administradores, como se advierte del numeral 163 del propio ordenamiento legal, lo que no sucede en la especie, por tratarse de un asunto de carácter penal, en el que el requisito de procedibilidad estriba en la presentación de la querella por parte del representante legal de la persona moral, lo que en este caso se satisfizo en la persona de Efraín García Ramírez al haberle otorgado poder general para pleitos y cobranzas la empresa Omnitrition de México, S.A. de C.V., representada por Jorge Vergara Madrigal, quien estaba facultado legalmente para otorgar tal poder a aquél, como se desprende del testimonio de la escritura 11,825 pasado ante la fe del notario público 146 del Distrito Federal el siete de enero de mil novecientos noventa y tres, así como con la copia certificada con el documento público 11,804, del cuatro de enero ya mencionado, levantado ante el notario público aludido, referente al acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la empresa ofendida, durante la cual se tomaron, entre otros acuerdos, el de otorgarle al señor Jorge Vergara Madrigal un poder general con todas las facultades generales y especiales que requieran cláusula especial, como lo es la de otorgar o sustituir el poder que le fuera conferido, en todo o en parte; documentos esos que obran a fojas de la setenta a la setenta y seis del tomo I; y el ejercicio de la acción penal compete únicamente al representante social, de acuerdo con el artículo 21 constitucional; razonamiento que es de hacerse extensivo por lo que ve al alegato que se hacen en la ampliación de los agravios, relativo a que previo al ejercicio de la acción penal debió cubrirse el requisito de requerimiento de rendición de cuentas;

toda vez que esa circunstancia no es señalada por la ley penal aplicable como requisito de procedibilidad de dicha acción, ni menos aún como elemento constitutivo del tipo penal en mención, como así lo ha sostenido este Tribunal Colegiado en los amparos en revisión 208/92, 74/93 y 384/93 y directo 756/93, resueltos por unanimidad de votos en 26 de junio de mil novecientos noventa y dos, 26 de marzo, 27 de octubre y 12 de agosto de 1993, respectivamente, que han conformado la tesis número I.2o. P. 262 publicada en la página doscientos sesenta y uno, Tomo X del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, que dice: “ABUSO DE CONFIANZA Y ADMINISTRACION FRAUDULENTA, SUS DIFERENCIAS. *

Realmente la discusión de la ejecutoria se centró en determinar si para el ejercicio de la acción penal por parte del Agente del Ministerio Público fuese necesario requerir previamente al administrador con el voto de la asamblea de accionistas de la Sociedad Anónima, como lo exigen los artículos 161 y 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles; pero, la sinopsis relata en su texto establecer indubitablemente las diferencias entre el delito de Abuso de confianza y el de Administración fraudulenta, cuestión que no se reflexiona en la ejecutoria. Otra característica que se advierte de la ejecutoria es que (en la parte que subrayé) se hace mención de cómo el criterio se sustentó en cuatro ejecutorias de las cuales se cita el número y fecha en que se expresaron, agregando una más puesto que en

* Subrayado propio.

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la que se actúa constituye la quinta ejecutoria en el mismo sentido, esto nos lleva a la reflexión que el mismo razonamiento se sostuvo invariablemente en un mismo sentido sin ninguno en contrario. Ahora bien, La ley de Amparo no exige que el Pleno o las Salas de la Suprema Corte, o los Tribunales Colegiados deban realizar alguna formalidad especial o adicional y luego decretarla como jurisprudencia, sin embargo, la propia ley exige que la parte que invoque deberá citar su número de registro y entonces viene la pregunta ¿Qué sucede si demuestro que existe un criterio que ha sido reiterado en cinco ocasiones en un mismo sentido de manera consecutiva pero no está registrada en el Semanario judicial de la federación?, no pocos juristas le han denominado jurisprudencia no escrita pero el asunto estriba en que sí está escrito el razonamiento jurídico. Tan es así, que existe engrosada en un expediente pero sin tener publicidad.

VI. La obligación de publicar las sentencias que hayan causado ejecutoria corresponde al poder judicial La administración pública federal tiene el gran reto de hacer transparente su función administrativa incluyendo el manejo de los recursos públicos, además debe permitir el acceso a la información a todo ciudadano que así lo solicite.⁸ Así lo demanda la Ley federal de Transparencia y Acceso a la Información, la cual establece su cumplimiento obligatorio para todos los servidores públicos federales. Es impresionante el contenido de la referida ley y su reglamento. Pero, además, la misma dispone que su interpretación

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debe favorecer el principio de máxima publicidad y disponibilidad de la información en manos de los sujetos obligados. Basta observar el artículo 6 de la Ley en comento, la cual incluso orienta a tomar en consideración las interpretaciones que hubiesen realizado órganos internacionales especializados. Dado que no es el propósito hacer un sistema de comentarios de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información, en general, podemos decir que esta ley hace un especial privilegio a la vida democrática de nuestro país y nuestro tema no podía ser la excepción. El artículo 8 de la citada preceptúa: Artículo 8.- El Poder Judicial de la Federación deberá hacer públicas las sentencias que hayan causado estado o ejecutoria, las partes podrán oponerse a la publicación de sus datos personales.

Los recintos de administración de justicia de la federación tienen la innegable obligación de publicar las sentencias que hayan causado ejecutoria, cuestión que como hemos sostenido se cumple medianamente por el órgano de difusión ya mencionado, Semanario judicial de la federación, pero es necesario concientizar que es poco el trabajo que se hace para hacer eficiente la circulación de los criterios de los altos tribunales, de forma tal que podamos

⁸ El artículo 9 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información obliga a los titulares de las dependencias y demás órganos responsables a tener a disposición del público la información de interés. También, esta ley es categórica cuando indica la obligación de las autoridades de tener equipos de cómputo, así como los mecanismos necesarios para que el público pueda tener impresiones y en general la información que necesite.

tener acceso a la totalidad de las sentencias que se dictan. La fuente jurisprudencial tanto de las Salas o el Pleno de la Suprema Corte de la Nación, constituye lo más importante para el jurista, pero también resulta invaluable tener acceso a los razonamientos que esgrimen los Jueces de Distrito en sus resoluciones, sobre todo en materia de amparo, tratándose de suspensión del acto reclamado. O bien, aquellas en que no tuvieron un pronunciamiento por parte de los Tribunales Colegiados, dado el caso de no haberse interpuesto el recurso correspondiente. La publicación efectiva del total de las sentencias ejecutorias dictadas por los órganos del Poder Judicial de la Federación seguramente haría más intenso el trabajo de unificación de criterios pero también mejoraría la calidad de la judicatura. Por otra parte, dejando un poco atrás el hecho de que el Poder Judicial de la Federación aún no cuente con un sistema de eficiente de publicación de las sentencias de sus tribunales, sí cuenta con un sistema de solicitudes de acceso a la información, esto es visible en la página de nuestro Alto Tribunal cuya dirección es: http://www.scjn. gob.mx/MediosPub/paginas/MediosPublicaciones.aspx sin embargo, hasta el mes de mayo de 2010, por problemas técnicos se designó dirigir, provisionalmente, a: accesoinformacion@mail.scjn.gob.mx. Me pregunto si al hacer la solicitud con los requisitos que marca la ley, podría pedir simplemente copias certificadas de todas las ejecutorias en que se pronunciaron acerca de la inconstitucionalidad de algún impuesto o acto de autoridad determinado. Si el criterio de nuestros tribunales de la federación fuese en el sentido afirmativo a este planteamiento creo que los operadores jurídicos estarían en la posibi-

lidad de invocar un criterio jurisprudencial si tuviesen cinco ejecutorias en un mismo sentido sin tener ninguno en contrario, tan solo por citar un ejemplo. El acceso a la información revolucionará sin lugar a dudas la forma de invocar la jurisprudencia, en razón a que los juristas podrán allegarse la información suficiente como para definir un criterio jurisprudencial, bien sea que éste sea por reiteración de criterios, contradicción de tesis, modificación de la jurisprudencia (forma especial prevista en el artículo 197 de la Ley de Amparo) o por el razonamiento jurídico que se extraiga de la parte considerativa de las ejecutorias que se dicten al resolver acciones de inconstitucionalidad o controversias constitucionales. Claro está, todo esto tiene un escenario posible si eventualmente se aplica de manera eficaz y sin contratiempos la multicitada ley. Aunque, si esto fuera así, simplemente el Poder Judicial de la Federación tendría un sistema de publicación de todas sus sentencias como lo ordena el numeral 8 de la ley de mérito y tal vez no tendríamos que solicitar formalmente la información.

VII. Conclusiones La jurisprudencia invariablemente es invocada como la fuente del derecho más poderosa después de la propia ley. Es propiamente la jurisprudencia la que delimita y marca los criterios y directrices para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y, a más de esto, la que subsana las lagunas, deficiencias y antinomias de la ley. Por tanto, desconocer la jurisprudencia es en buena medida desconocer la ley. El razonamiento judicial expresado

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en las resoluciones de los jueces y magistrados es, en esencia, lo que más tarde y con las formalidades de ley será la jurisprudencia, de ahí que resulta importante que tengan luz pública. Históricamente, ello ha sido trascendental, aun y cuando los criterios contenidos en dichas resoluciones no se publiquen estrictamente a manera de sinopsis y en el Semanario judicial de la federación, estas son vinculantes. El jurista tendrá en adelante la obligación de definir un criterio jurisprudencial, como ya indiqué, sea por reiteración de criterios, contradicción de tesis, modificación de la jurisprudencia (forma especial prevista en el artículo 197 de la Ley de Amparo) o por el razonamiento jurídico que se extraiga de la parte considerativa de las ejecutorias que se dicten al resolver acciones de inconstitucionalidad o controversias constitucionales. Es decir, después de que termina su aventura en el entramado de las resoluciones judiciales y encuentra el criterio que formal y materialmente constituye jurisprudencia, el jurista estará en aptitud de invocarla y demostrar la existencia de la misma. Existe la publicación defectuosa de la jurisprudencia. Esta realidad la encontramos al confrontar algunas ejecutorias con sus respectivas sinopsis, en ocasiones por errores de redacción y otras por que no se captó el sentido de la ejecutora. Aunque rara vez ocurre algo así, esto demuestra la necesidad de publicar a la par la ejecutoria y la sinopsis, ora en el Semanario judicial de la federación, ora en algún otro medio. La publicación de las resoluciones judiciales es una obligación de nuestros Altos Tribunales de acuerdo a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información, sin dejar de lado que la Suprema Corte de Justicia de la Nación dispone actualmente de un sistema para solicitudes de información.

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VIII. Bibliografía: Rosales Guerrero, Emmanuel Guadalupe, Estudio Sistemático de la Jurisprudencia, Comité de Publicaciones y Promoción Educativa de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2005. Comité de Publicaciones y Promoción Educativa de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, La Jurisprudencia en México, 2ª ed., SCJN, México, 2006. Ley de Amparo vigente con actualización del sistema de compilación jurídica en red “Cicerón”. Ley Reglamentaria de la fracción I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados unidos mexicanos vigente con actualización del sistema de compilación jurídica en red “Cicerón”. Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información vigente con actualización del sistema de compilación jurídica en red “Cicerón”. SCJN. IUS 2009. CD ROM.

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Entre todas las profesiones que se estudian en las universidades, es la abogacía una de las que más reclama una acrisolada formación moral en los estudiantes de Derecho. La razón es obvia: la profesión forense cumple una función social de gran trascendencia en la vida comunitaria de cualquier nación. Ejercer esta profesión supone prestar un servicio de “necesidad pública”, por que su finalidad es el bien de la sociedad. Es cierto que todas las profesiones, por el hecho de serlo, tienen una finalidad social, pero en el caso del abogado, este aspecto cobra inusitada relevancia

Aspectos axiológicos de la formación del abogado Óscar Dena Romero*

* Profesor investigador de tiempo completo en la UACJ y líder del Cuerpo académico 39.

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por los valores, cuya custodia se encomienda a este profesionista, como son los de la vida, la libertad, el honor, el patrimonio de las personas y, en general, la tranquilidad de quienes, en circunstancias difíciles de su vida, ya sea como actores o demandados, recurren al auxilio y consejo del jurisprudente. Con lo poco que llevamos dicho, es suficiente para comprender que la abogacía, como profesión, requiere una vocación de servicio comunitario en la que debe imperar la realización de valores más que una simple búsqueda mezquina de ganancias. Esta observación, claro está, no implica que el abogado no pueda perseguir un lucro personal lícito con su trabajo. Los estudiosos de la ética referente a los distintos campos profesionales, hablan de la existencia de un éthos, es decir, una característica o sello específico de cada grupo profesional. En la profesión forense este éthos se concreta en los gravísimos deberes éticos que tiene los abogados con todos los sujetos que intervienen cuando se ejerce dicha profesión. Sin embargo, la característica más peculiar de la abogacía es que se trata de un arte vinculado a profundos valores humanos.

En efecto, cuando hablamos de la abogacía no se puede visualizar esta actividad, según pretenden algunos, como si se tratase de una simple técnica para resolver conflictos.¹ El ejercicio forense, según Carlo Lega, tiene un doble aspecto: el humanista, que reclama en el abogado una vasta cultura humanística; y el humanitario, que implica un sentido de humanidad, de comprensión y de solidaridad social que comprende todos los valores del espíritu.² Este sentido humanitario del abogado es puesto de relieve en forma elocuente por Carnelutti cuando describe la relación entre el abogado penalista y el preso. De éste dice el ilustre jurista italiano: “el preso es esencialmente un necesitado… el preso no tiene necesidad de alimentos ni de vestidos, ni de casa ni de medicinas; la única medicina para él, es la amistad… lo que se pide al abogado es la limosna de la amistad, antes que cualquier cosa, el nombre mismo del abogado suena como un grito de ayuda. Advocatus, vocatus es, llamado a socorrer. También el médico es llamado a socorrer, pero si solamente al abogado se le da este nombre, quiere decir que entre la prestación del médico y la prestación del abogado, existe una diferencia, la cual, no advertida por el Derecho es, sin embargo, descubierta por la exquisita intuición de lenguaje. Abogado es aquel al cual se le pide, en cualquier término, la forma esencial de ayuda, que es

¹ Basave Fernández del Valle, Agustín. Filosofía del De‐ recho. México, Editorial Porrúa, 2001. p.817. ² Lega, Carlo. Deontología de la profesión de abogado. Según edición. Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1983. p. 37. ³ Carnelutti, Francesco, Las miserias del proceso penal, Colombia, Editorial Temis S.A., 1993, PP. 19-20.

propiamente la amistad”.³ Con todo lo dicho, destaca la enorme importancia que tiene la enseñanza de la ética profesional a los estudiantes universitarios en general y, específicamente, a los jóvenes que cursan la Licenciatura en Derecho. La enseñanza deontológica en las escuelas de Derecho reclama formar en los jóvenes una conciencia moral profesional que no sólo implique el conocimiento de un “corpus ético” contenido en los códigos sobre esta materia, sino persuadir al estudiante con razones suficientes de la necesidad de que la ética se debe aprender para la vida y atender, en el más puro sentido aristotélico, que las virtudes morales, como la justicia, la prudencia, la templanza y la fortaleza, sólo se adquieren mediante su practica constante. La enseñanza de la ética profesional en las universidades es actualmente un reclamo de interés público. La experiencia dolorosa y costosa de la corrupción en la administración publica de los países ha determinado, en gran parte, que se vuelvan, casi angustiosamente, los ojos a la enseñanza y vivencia de los valores morales que no hace mucho tiempo fueron ridiculizados socialmente, haciéndose mofa de ellos, para luego ser eliminados como obstáculos que impedían “vivir la vida en plenitud”. Sin embargo, a la vuelta de unos cuantos años, estamos cosechando los frutos de aquella necedad y ante el cáncer de la corrupción publica y privada, se busca ahora de manera desesperada fincar valores morales en la vida individual y social. Es oportuno, en esta reflexión marginal sobre este dramático retorno de la ética, meditar en las consideraciones del escritor hispano Jesús González Pérez: Es tal el nivel de degradación de los valores éticos en las administraciones pú-

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blicas, que parece que la cuestión se centra en la corrupción. Cuando ésta constituye tan sólo uno, aunque sea el más grave, de los atentados a la ética en que puede incurrir un servidor publico. Pero existen otros muchos que, ante la generalidad de aquella, han quedado relegados al olvido o considerados leves pecados veniales, o hasta prácticas administrativas que no vale la pena desterrar. Si se quiere, de verdad, regenerar la vida pública, si se quiere afrontar con seriedad la tarea de hacer una administración publica que, no sólo no suscite la desconfianza y recelo de los administradores, sino que pueda servir de ejemplo a las actividades privadas, es necesario no limitarnos a sancionar el nauseabundo mundo de la corrupción y recordar otros elementalísimos deberes. Soy consciente de la imposibilidad de la tarea, sin una radical renovación de la sociedad. La experiencia ha demostrado el fracaso de cuantas reformas se han proyectado. Pero vale la pena intentarlo, al menos para el establecimiento de ciertas medidas de las que la administración se ha ido desprendiendo y para la instauración de otras que ya están en otros ordenamientos jurídicos, que pueden contribuir a remediar, aunque sea mínimamente, los males que nos aquejan”.⁴ Volviendo a nuestro tema sobre la formación axiológica del abogado, en las escuelas de Derecho cabe hacer notar que si se logra concretar esta educación ética en los jóvenes, los resultados no sólo se harán patentes en la relación abogado-cliente.

⁴ González Pérez, Jesús. La ética de la administración pública. Segunda edición, Madrid, Cuadernos Cívicas, 2000, pp. 35-36.

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Sino también en una más honesta administración publica, en general, pues, no debe olvidarse que la gestión profesional del abogado rebasa los ámbitos estrictamente judiciales. El abogado, de esta manera puede operar como un celoso guardián de la incorruptibilidad de los cargos públicos pugnando para que estos sean ocupados por las personas más idóneas tanto por su honestidad como por su competencia profesional. Pero ¿qué se requiere para que el abogado ejerza su profesión con estricto apego a la ética y al Derecho y, de paso, contribuya a sanear éticamente “la atmósfera” de la administración pública? Se requiere, según algunos tratadistas, formar al abogado conforme al paradigma de las llamadas virtudes cardinales, como son la justicia, la prudencia, la templanza y la fortaleza, que desde tiempos antiquísimos, tanto en los bíblicos como en los de la cultura clásica grecolatina, fueron vistas como el centro ético en torno al cual debe orbitar tanto la vida de los individuos como de las sociedades. Para un mejor entendimiento del significado de estos cuatro valores morales, nos permitimos resumir algunas consideraciones del filósofo hispano Ángel Rodríguez Luño, quien en su tratado de Ética dice lo siguiente: I. La virtud puede definirse como el hábito operativo bueno. Esto quiere decir que son un tipo de cualidades estables, y por eso son hábitos y no meras disposiciones pasajeras. II. Las virtudes perfeccionan las potencias operativas (como la voluntad), disponiéndolas a las obras que están de acuerdo con la naturaleza del sujeto. Las acercan

más a su obrar propio confiriendo a la facultad operativa una mayor perfección. III. Las potencias operativas perfeccionadas por las virtudes pueden realizar actos buenos con facilidad y prontitud, con agrado y naturalidad, y por eso, se puede decir también que la virtud es lo que hace bueno al que la tiene y hace buena su obra (Aristóteles), o que es una buena cualidad del alma por la que se vive rectamente y no puede usarse para el mal (San Agustín). IV. Las virtudes humanas (y los vicios) se adquieren y aumentan por repetición de actos (sólo es justo o prudente, por ejemplo, el que realiza actos de justicia y de prudencia). V. Las virtudes disminuyen y se pierden mediante la realización de los actos contrarios a los propios de la virtud…la prolongada cesación de los actos virtuosos, por el contrario, puede ocasionar también el debilitamiento e incluso la pérdida de la virtud. VI. La prudencia, la justicia, la fortaleza y la templanza se llaman virtudes cardinales (de cardo, que significa quicio o gozne), porque son como la base que sostiene toda vida moral y a la que se reducen las demás virtudes. VII. La prudencia suele definirse como la receta médica de lo que se ha de obrar, la justicia es la virtud que inclina a dar a cada uno lo suyo, la fortaleza es la virtud que re-

⁵ Rodríguez Luño, Ángel. Ética. Pamplona, EUNSA, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 1989,

gula los actos (pasiones) del apetito irascible y tiene por objeto el bien arduo y difícil de conseguir, la virtud de la templanza se encarga de moderar los placeres corporales según el orden de la recta razón.⁵ Cabe preguntarse ¿qué tienen que ver estas cuatro virtudes en la formación del abogado? La respuesta es muy simple: de la aceptación y práctica de estos cuatro valores morales depende un ejercicio profesional que responda a las exigencias éticas y jurídicas. A primera vista pudiera parecer que tan sólo la justicia y la prudencia son estrictamente necesarias al abogado, pero no es así. Y si como ya notamos, las virtudes son hábitos que perfeccionan al ser humano en su inteligencia y voluntad, es lógico concluir que quien practique la virtud será una persona más perfecta. Como padre de familia, como hijo, como esposo, como hermano, como vecino, como ciudadano o como profesionista. En conclusión: el abogado necesita practicar la virtud de la justicia por exigencias de su propia profesión, porque toda ella se ejerce con base en el principio de estricta justicia y porque su Código de Ética lo define como un “coadyuvante de la justicia”. Pero no basta esa sola virtud, es necesaria la de la prudencia que, según Aristóteles, tiene por objeto las acciones humanas sobre las cuales puede deliberarse y es así que el abogado prudente es el que, ajustándose a los cálculos de la razón, mejor acierta en la toma de decisiones inherentes al ejercicio de la abogacía. En cuanto a la fortaleza, el abogado la requiere porque su ejercicio profesional es arduo, y no hay que olvidarlo: el abogado carga sobre sus espaldas los conflictos de otros y su gestión profesional afecta muchas veces los intereses de poderes arbitrarios y todo eso reclama una gran entereza de espíritu; finalmente,

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la templanza es necesaria no sólo para moderar los placeres corporales según el orden de la recta razón, sino también para atemperar el apetito de poder que, fuera de toda medida, seria de fatales consecuencias, por ejemplo, en el caso de los jueces.

Bibliografía Basave Fernández del Valle, Agustín, Filosofía del Derecho. México, Editorial Porrúa, 2001. Lega, Carlo. Deontología de la profesión de abogado. Según edición. Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1983. Carnelutti, Francesco, Las miserias del proceso penal, Colombia, Editorial Temis S.A., 1993. González Pérez, Jesús. La ética de la administración pública. Segunda edición, Madrid, Cuadernos Cívicas, 2000. Rodríguez Luño, Ángel. Ética. Pamplona, EUNSA, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 1989.

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Segundos Analíticos. Aristóteles, Tratados de lógica* Rodolfo Gutiérrez Sánchez

Aristóteles ha sido considerado con justicia, como el primer filósofo de la ciencia. Es quien por primera vez trata este problema, pues en el pensamiento anterior, aunque esbozaron algunas ideas no lograron sistematizarlo, ordenarlo, estructurarlo en un cuerpo de ideas, al que hoy identificamos como ciencia. Aristóteles fue el primero en hacerlo, ¿Cómo lo hizo? Todo conocimiento racional, es un proceso de construcción de un mundo artificial; es un cuerpo de ideas, de conocimiento racional exacto, sistemático, verificable y falible. Puede constituir el camino a la verdad o a la falsedad, pero esto siempre derivado de lo demostrado, de lo comprobado. Por medio de la investigación científica el hombre adquiere un conocimiento del mundo, una reconstrucción intelectual del mundo. Aristóteles sienta las bases de este proceso, es el primero que ordena el conocimiento que orienta el camino de la

¹ Aristóteles. Tratados de lógica, Porrúa, México, 2001.

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investigación científica. Parte de premisas previamente establecidas y provisionales (conocimiento científico) de un cuerpo y sistema de ideas consideradas como un bien en sí mismas (la cosa en sí) y como una actividad productora de nuevas ideas (investigación científica), es decir, la ciencia debe partir de conocer el hecho, el objeto y la cosa, describirla, formular hipótesis, luego teorías (construir), para explicarlos y deducir conclusiones verificables que una vez comprobadas puedan recurrir a nuevas ideas y así sucesivamente, para corregir, modificar, ampliar hipótesis sustentadas, comparar teorías, y lo que inicialmente era provisional se transforma en definitivo (relativamente) hasta que nuevas investigaciones lo confirmen, lo contradigan, lo modifiquen, desarrollen o amplíen y supere. Aquí se abre la posibilidad para un sistema científico del conocimiento. Así queda establecido por Aristóteles “el principio lógico de toda ciencia: la demostración (apodeixis), donde todo conocimiento racional, ya sea enseñado, ya sea adquirido, se deriva siempre de nociones anteriores. La observación demuestra que esto es para todas las

ciencias, para todos los razonamientos, los que se forman por silogismo como de los que se forman por inducción El conocimiento anterior, las nociones anteriores son necesariamente de dos especies: o bien es la existencia misma de la cosa la que es preciso conocer previamente, o bien es sólo el nombre de la cosa el que es pérciso comprender, lo que Aristóteles pretende afirmar es el método deductivo (silogismo) y que este es un método científico, que permite derivar un conocimiento nuevo del conocimiento de la cosa y de la compresión del nombre de la cosa o de ambos. Puede conocer la cosa ya conociendo otras, ya aprendiéndolas simultáneamente con otras. Aristóteles argumenta así, su oposición a la teoría de Platón sobre la reminiscencia, es decir la idea de que los que habitamos el mundo material no podemos conocer sino que venimos a este mundo a “recordar” lo que en el mundo ideal el alma había conocido menon pues la propiedad de las cosas puede decirse que es conocida en un sentido y en otro sentido que no lo es, pues dice Aristóteles ¿cómo podría saberse en modo alguno la existencia de alguna propiedad de la cosa?, de una cosa cuya existencia se ignora absolutamente, sin embargo, también es cierto que esto se sabía en el sentido de tenerse conocimiento de ello, de una manera general, pero también lo es que no se tenía conocimiento de mantera absoluta, entonces la teoría del menon, es inexacta. No estamos en el mundo para recordar, sino para aprender. Es bien sabido, que a diferencia de los animales, al hombre es bien poco lo que le es heredado, incluyendo los instintos pues sólo un mínimo de ellos lo acompañan, en cambio todo lo demás tiene que serle transmitido por la enseñanza, por la experiencia por su facultad de pensar, por su naturaleza social, por sus relaciones sociales, por su convivencia social. Los animales inferiores sólo existen en el mundo, sólo están en él, no problematizan en su vida, su mundo, sobreviven por instinto, no por racionalidad. Mientras que el hombre esta en el mundo, trata de entenderlo, comprenderlo, aprenderlo y transformarlo en su provecho, en su beneficio (al menos es un ideal). El hombre sobre la base de su inteligencia, de su racionalidad, trata de dominar y conocer el mundo para hacerlo confortable (ideal). Queda claro que la deducción es necesaria en toda ciencia, claro está, según la teoría Aristotélica, cuya piedra angular, es la afirmación de “que no hay ciencia de lo singular, de lo particular, sino de lo general” así como, la

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demostración – o concepto de la derivación (apodeixis), o teoría del silogismo. Partiendo de un conocimiento general para llegar a un conocimiento particular, sobre la base de las formas del pensar que descubre la relación de dependencia entre lo particular y lo general; de manera que la conclusión significa derivar un juicio de otros dos. Resumiendo: la condición necesaria de toda ciencia es la deducción, nos dice Aristóteles. Para Aristóteles el saber nos llega por demostración, saber por demostración. Nosotros creemos saber que la cosa existe, tenemos que saber si existe y por qué existe. Entonces tendremos que conocer la causa porque la cosa existe y si esta causa es la causa de esta cosa y entonces sabremos que la cosa no puede existir de otra manera que como nosotros la conocemos. Luego entonces la ciencia es una ciencia demostrativa, procede de principios demostrativos, inmediatos, notorios; los principios tienen que ser verdaderos, no podemos saber, no es posible saber, no podemos llegar a conocer lo que no existe. Así Aristóteles, nos presenta la estructura de la ciencia, esto es, nos enseña que toda ciencia es tal, cuando contiene principios, tesis, axiomas, hipótesis, teorías. Esto es lo que se ha denominado el modelo clásico de ciencia, el paradigma. Aristóteles critica a los escépticos que se basan en negar toda posibilidad del conocimiento, de la ciencia; empiezan por poner en duda todo lo que se presenta a la conciencia como verdadero y cierto. “De dos juicios contradictorios el uno es, por ende, tan verdadero como es otro”. Aristóteles los combatió afirmando que sólo por la demostración se sabe, se abre la posibilidad de saber, no se puede saber las cosas posteriores por las anteriores, sólo las proposiciones inmediatas son conocidas por demostración así como los primeros principios no necesitan de la demostración. Una cosa existe, si existe la cosa es porque es, y no puede ser de otra manera, la ignorancia es ausencia de conocimiento. Una cosa es atribuida a otra cosa, a toda ella, cuando no es posible atribuirla a tal parte y no a tal otra parte, esta atribución es a todo, puesto que es esencial, las cosas que se dan en las cosas en tanto que ella es lo que es, y lo esencial sólo puede darse mediante las cosas que le son atribuidas a la cosa y no pueden ser atribuidas a otra; lo esencial son los atributos de las cosas que hacen que esa cosa sea lo que es y no otra cosa. Con esto Aristóteles proporciona

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² Tamayo y Salmorán, Rolando .Elementos para una Teoría General del Derecho, Temis, México, 1996.

al conocimiento científico las características de: esencial, accidental, definición, y sobre el principio de sustancias, después nos ha de proporcionar el principio de universalidad. “el universo sólo existe a condición de ser demostrado de un objeto cualquiera en el género de que se trató y de ser primitivo (principio) en este género”, lo universal es lo esencial atribuido al objeto y que se da en el objeto en tanto el objeto es lo que es y no otra cosa. Aristóteles nos proporciona la teoría del conocimiento sensitivo o sensualismo aristotélico como se ha denominado o dado en llamar, basta y sobra mencionar la famosa frase que le es atribuida: nihil es in intelecto quod prius non fuerit in sensu, nada hay en el intelecto que primeramente no haya pasado por los sentidos; en efecto dice el estagirita que mediante la inducción se conocen las cosas particulares, o las cosas particulares son lo más inmediato, lo más cercano a las sensaciones, pues imposible que induzca quien carece de sensaciones pero es igualmente cierto que sin inducciones no se puede concebir el universal y éste no se puede concebir por inducción sin sensibilidad. Aristóteles nos enseña y puso de manifiesto las leyes necesarias del pensamiento (lógico) la verdad, la falsedad, observadas en el curso de la demostración y la afirmación de los principios lógicos. La lógica se basa en la distinción de la verdad y la falsedad, sus enunciados son verdaderos o falsos, el silogismo constituye razonamientos verdaderos o falsos, según las premisas sean falsas o verdaderas. El principio lógico de no contradicción se basa (es el principio lógico supremo) en que es imposible que un mismo atributo pertenezca y no pertenezca al mismo sujeto, a un mismo tiempo y en una misma relación. El principio del tercero excluido, que Aristóteles (principio del pensamiento correcto) nos ejemplifica con la afirmación: “si lo falso no es sino la negación de lo verdadero, entonces será imposible que todo sea falso; uno de los miembros de la contradicción tendrá que ser verdadero”. Aristóteles concibe la lógica como la teoría de la demostración ya que distingue dos aspectos fundamentales: el paso de lo particular a lo general (inducción) y el paso de lo general a lo particular (deducción) y como ya dijimos, como dice Tamayo: “con otro lugar he dicho”² el conocimiento obtenido de lo general es imposible sin la inducción, así también el conocimiento obtenido mediante la inducción es imposible sin la percepción sensible.

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Mediante la dialéctica Aristóteles concibe el tránsito de las proposiciones inmediatas a las mediatas, el tránsito de lo particular a lo general y además se opone mediante ella a la doctrina platónica que concibe a las ideas como esencias separadas de la realidad, al considerar que la dialéctica expresa la necesaria unidad entre lo general y lo particular; en efecto, dice Aristóteles “no podemos decir que existe una cosa en general fuera de las cosas particulares”. Aristóteles nos proporciona el conocimiento lógico, las leyes del pensamiento, la estructura del pensamiento, que allí se ha dicho que es una “Gramática de la lógica”, las categorías, las reglas del silogismo, los fundamentos de la ciencia, la teoría de las cuatro causas: causa material, causa formal, causa eficiente, causa final, los primeros principios de la ciencia, etcétera. Sus conocimientos profundos y universales y estrictamente científicos, la vinculación de sus ideas filosóficas, lógicas, científicas con su época, no le impidieron que su pensamiento se proyectara para el futuro para ser siempre presente y nunca más pasado. De ahí que su pensamiento se haya convertido en principio del cual deriva (por demostración) gran parte del conocimiento racional actual, su pensamiento está tan vivo, profundo y actual, que ha atraído la admiración de no pocos pensadores, entre ellos uno de los que más le ha reconocido y admirado es Karl Marx, quien nos dice del genio del gran estagirita lo siguiente: “la profundidad del pensamiento de Aristóteles pone al descubierto en forma admirable los problemas especulativos más sutiles. Es, a su modo, un buscador de tesoros. Donde quiera que salte bajo la maleza una fuente viva apunta certeramente a ella la varita mágica de Aristóteles…”

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CULTURA Los grabados taurinos de José Guadalupe Posada Luis Mauricio Figueroa Gutiérrez, María de la Cruz Ramírez Fernández, Cristihan Alejandra Téllez Rubio, Carolina Estefanie Vaquier Rojas.

José Guadalupe Posada Aguilar nació el 02 de febrero de 1852 en Aguascalientes. Ha sido uno de los mejores grabadores mexicanos y fue un caricaturista genial, fervoroso y valiente crítico de Porfirio Díaz, el dictador de Oaxaca. Aprendió a leer y escribir con su hermano Cirilo. Se formó en el taller de Trinidad Pedroso. Con él se fue a radicar a León pero una gran inundación años después lo hizo irse vivir a la ciudad de México. Había publicado sus primeras viñetas en 1871 en El jicote. Posteriormente sus grabados y caricaturas aparecieron en publicaciones contestatarias tan importantes como: Argos, La Patria, El Ahuizote,

El hijo del Ahuizote, etc. Son célebres sus grabados y dibujos sobre calaveras. La famosa calavera catrina constituyó un elemento de divulgación de sus ideas y de su aguda crítica social y política. Murió en la ciudad de México el 20 de enero de 1913. No obstante, de Posada son poco conocidos sus grabados taurinos, exceptuando el de la calavera haciendo las veces de picador. Estos grabados son alrededor de sesenta, incluyendo un juego de la oca taurino. Al parecer, el artista plástico era aficionado a la tauromaquia. Entre estos grabados aparecen los retratos de matadores de la época, tales como

Rodolfo Gaona, Ponciano Díaz., Arcadio Reyes, y María Aguirre, la Charrita mexicana. También hay grabados que describen los tres tercios del toreo. Imágenes de caporales, carteles taurinos hechos para la publicidad de las corridas, etc. Son grabados poco conocidos que incluso no forman parte del acervo de Museo de la estampa. Pertenecen a coleccionistas privados. Es un deleite admirar la fiesta más bella de todas las fiestas plasmada en las imágenes de un gran artista plástico y un gran ideólogo de la Revolución: José Guadalupe Posada.

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