Pliego de Cargos, Rodolfo Hernández

Dependencia Radicado Investigados Entidad Quejoso Fecha de la queja Fecha de los hechos Asunto

Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal IUS E 2017 – 1054517 / IUC – D – 2017 – 920949 Rodolfo Hernández Suárez y otro Alcaldía y Empresa de Aseo de Bucaramanga Luís Andelfo Trujillo Rodríguez 6 de diciembre de 2017 Vigencia 2017 Presunta irregularidad en los procesos de selección para contratar la implementación y operación de la nueva tecnología para la disposición final de residuos en el municipio de Bucaramanga

Bogotá D.C., I.

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Se evalúa la investigación disciplinaria surtida contra Rodolfo Hernández Suárez y José Manuel Barrera Arias, en su condición de alcalde y gerente de la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. E.S.P.1, respectivamente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 161 de la Ley 734 de 2002 2.

II.

COMPETENCIA

El numeral 6° del artículo 277 de la Constitución Política, establece que el Procurador General de la Nación, por medio de sus delegados y agentes detenta la función de: “Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”3.

Conforme al literal c) del numeral 1° del artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el inciso 4° del artículo 19 de la Resolución No. 0017 del mismo año, expedida por el señor Procurador General de la Nación, esta instancia es competente para evaluar la conducta de los servidores públicos vinculados en la presente actuación.

III.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS INVESTIGADOS

Rodolfo Hernández Suárez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.561. 779 en su condición de alcalde de Bucaramanga4.

1

En adelante EMAB S.A. E.S.P. Artículo 161. Decisión de evaluación. Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, dentro de los quince días siguientes, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos contra el investigado u ordenará el archivo de la actuación, según corresponda, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 156.

3 Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C -111 de 2019, señaló: “(…) la Corte decidió aplicar el precedente jurisprudencial vigente, conforme al cual la competencia de la PGN para sancionar funcionarios públicos de elección popular se ajusta a la Constitución y a la CADH (…)”.

4 Confrontar folios 260 a 269 cuaderno original No. 2 2

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José Manuel Barrera Arias, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.226.582, en su condición de gerente de la EMAB S.A.E.S.P., para la época de los hechos5.

IV.

ANTECEDENTES

Luis Andelfo Trujillo Rodríguez presentó queja el 6 de diciembre de 2017, por medio de la cual informó a este ente de control que el alcalde de Bucaramanga presuntamente incurrió en irregularidades de naturaleza contractual, destacando que el burgomaestre junto con funcionarios y familiares entre los cuales estaría su hijo Luis Carlos Hernández Oliveros habrían cometido conductas “que rayan con el código disciplinario y otras normatividades para lograr desangrar el municipio de Bucaramanga” . Anexó copia de un contrato de corretaje por gestión y acercamiento para la celebración de contratos firmado, entre otros, por el señor Hernández Oliveros.

Manifestó que la EMAB S.A. E.S.P., adelantó una invitación informal para conocer las empresas interesadas en la transformación de los desechos, y a finales del año 2016 abrió un proceso de selección que terminó de manera anticipada, por los inconvenientes presentados en el pliego de condiciones.

Que, en el año 2017, la EMAB S.A. E.S.P inició un proceso de contratación que fue declarado desierto y posteriormente adelantó una contratación directa, empero este trámite no culminó con la celebración del negocio jurídico.

Añadió que la Procuraduría Delegada Preventiva para la Función Pública expuso en reiteradas oportunidades a la alcaldía de Bucaramanga la inconveniencia de suscribir el contrato, teniendo en cuenta las dudas existentes sobre el proceso de conversión de las basuras en energía.

V. ACTUACIÓN PROCESAL A través de auto fechado 28 de diciembre de 2017, se dispuso apertura de indagación preliminar contra funcionarios por determinar de la alcaldía de Bucaramanga6.

5 6

Confrontar folios 158 al 170 cuaderno original No. 1 Confrontar folios 12 al 13 cuaderno original 1

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Los días 137, 198, 219, 2210, 2311 de febrero y 112 de marzo de 2018, se ordenó de manera oficiosa la práctica de pruebas.

La indagación preliminar se evaluó en proveído calendado 3 de abril de 2018 y se ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra Rodolfo Hernández Suárez y José Manuel Barrera Arias, alcalde de Bucaramanga y gerente de la EMAB S.A. E.S.P., respectivamente, por las presuntas irregularidades en el proceso contractual que tenía por objeto la selección de la nueva tecnología, implementación y operación para el tratamiento alternativo de la disposición final y el aprovechamiento de los residuos sólidos urbanos (RSU) en la capital del departamento de Santander.13 El 23 de abril de 2019, se prorrogó la investigación disciplinaria por el término de seis (6) meses con la finalidad de allegar nuevos elementos de juicio.14 Y el 5 de junio de 2019, se ordenó la practica de nuevas pruebas de oficio.15 La investigación disciplinaria se cerró el 4 de julio de 201916; providencia que fue impugnada por el apoderado del alcalde17. El recurso de reposición se resolvió en auto del 17 de julio de 201918 decidiéndose no reponer la decisión.

Para garantizar el derecho de contradicción y de defensa se fijó fecha para escuchar en versión libre al alcalde de Bucaramanga, atendiendo la solicitud del togado.

VI.

RELACIÓN DE LAS PRUEBAS

En desarrollo de las etapas instructivas se allegaron, entre otros, los siguientes elementos de juicio, con fundamento en los cuales se adoptará la decisión que en derecho corresponda: Documentales 1. Impresión de conversaciones vía chats de WhatsApp en las que intervienen Luis Andelfo Trujillo Rodríguez, Luís Carlos Hernández

7

Confrontar folios 19 a 20 cuaderno original 1 Confrontar folio 57 cuaderno original 1 9 Confrontar folios 94 a 95 cuaderno original 1 10 Confrontar folio 108 cuaderno original 1 11 Confrontar folios 116 a 117 cuaderno original 1 12 Confrontar folio 129 cuaderno original 1 13 Confrontar folios 140 a 142 cuaderno original 1 14 Confrontar folios 355 a 356 cuaderno original 3 15 Confrontar folio 481 cuaderno original 3 16 Confrontar folios 785 a 786 cuaderno original 3 17 Confrontar folios 796 a 798 cuaderno original 3 18 Confrontar folios 802 a 806 cuaderno original 3.

8

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Oliveros19, Laurita xx asistente del alcalde de Bucaramanga20 y Carlos Adolfo Gutierrez, entregados por Luís Andelfo Trujillo, Edgar Suárez Gutierrez y Abelardo Duran Leiva en su declaración.21 2. Contrato de corretaje de 17 de junio de 2016 suscrito por Héctor Hernando Muñoz Baquero representante legal de la empresa J.C de Colombia E.U. (empresa mandante) y Carlos Adolfo Gutierrez Pinto (el corredor). En las cláusulas primera, segunda, cuarta y quinta de la minuta del contrato se estableció: “PRIMERA-ANTECEDENTES: Tiene por objeto social principal: Presentar a la empresa mandante posibles compradores de diversos municipios y ciudades de Colombia, para la planta de disposición de residuos sólidos, donde J.C de Colombia es el representante.(…)

SEGUNDA-OBJETO: conforme a los antecedentes, el presente contrato tiene como objeto que EL CORREDOR asuma el encargo de gestionar, promover y facilitar la venta en el territorio Colombiano de plantas procesadoras de residuos sólidos urbanos, específicamente el proceso patentado por WastAway, con cualquier sociedad o compañía dedicada y licenciada para hacer el manejo de disposición final de desechos sólidos urbanos. QUINTO-PRECIO Y FORMA DE PAGO: El pago a favor del corredor queda sujeto a la celebración definitiva del contrato de compra u orden de compra con cada una de las empresas del sector, EL CORREDOR recibirá a título de comisión de éxito la suma expresada en el punto de la cláusula cuarta. En consecuencia, el pago de esta comisión está condicionado a la venta real de la planta. CUARTA –OBLIGACIONES DE LA EMPRESA MANDANTE: c) A pagar una única comisión de éxito por la suma de 666.000 (SEIS CIENTOS SESENTA Y SEIS MIL) Dólares de los EE.UU sobre la venta de cada planta con capacidad de procesamiento de 360 TM (TRES CIENTAS SESENTA) toneladas diarias o su equivalente de acuerdo a regla de tres(…)” Con una duración de 6 meses de acuerdo a la cláusula

séptima contractual. 22 3. Documentos y audios remitidos por la Contraloría Municipal de Bucaramanga, entre las cuales se encuentra una grabación de la junta directiva de la EMAB S.A.E.S.P., y el testimonio rendido ante el órgano de control fiscal por Cesar Augusto Fontecha Rincón. 23 4. Contrato de consultoría 096 celebrado el 28 de julio de 2016 entre la EMAB S.A.E.S.P., representada por José Manuel Barrera Arias y Jorge Hernán Alarcón Ayala con el objeto de “realizar la elaboraciónevaluación técnica, ambiental, financiera y jurídica para implementar una nueva tecnología en el sitio de disposición final de residuos sólidos denominados el carrasco que opera la Empresa de Aseo de Bucaramanga EMAB SA ESO en el municipio de Bucaramanga y que le presta este servicio a municipios del departamento de Santander y así escoger una solución concreta, debidamente soportada, que resulte del estudio del caso para solucionar definitivamente el 19

Confrontar cuadernos anexos 12 y 12A Confrontar folios 711 al 718 cuaderno original 3 21 Confrontar cuaderno anexo 1 y 3 22 Confrontar Folios 452 al 455 cuaderno original 2 23 C.P. 2. Fl. 338 - 339 20

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problema de la disposición final de residuos sólidos que se presentan en la región y que son causal de posible emergencia sanitaria”. 24

5. Acuerdo de voluntades del 26 de agosto de 2016 para distribuir corretaje por gestión y acercamiento para la celebración de contratos entre Carlos Adolfo Gutierrez Pinto (el corredor) y los señores Luis Carlos Hernández Oliveros, Luis Andelfo Trujillo Rodríguez y Jorge Hernán Alarcón Ayala (gestores) por medio del cual pactan “repartir entre los estipulantes, el corretaje o comisión que eventualmente habrán de cancelar las empresas J.C DE COLOMBIA E.U y SERVICIOS CONVERGENTES DE COLOMBIA S.A.S ESP SERCON, si se celebra contrato con la Alcaldía de Bucaramanga y municipios del Área Metropolitana, para el tratamiento transformación y disposición final de las basuras que estos municipios generan, acuerdo que se contiene en las siguientes Clausulas: CLAUSULA PRIMERA: OBJETO Y ACUERO ECONOMICO: El acuerdo que se pacta tiene por objeto repartir entre El Corredor y Los Gestores de forma equitativa y concertada la comisión o corretaje que se ha pactado entre El Corredor y las empresas J.C. DE COLOMBIA E.U como distribuidora de plantas para el tratamiento de basuras con tecnología WASTAWAY y la sociedad operadora denominada SERVICIOS CONVERGENTES DE COLOMBIA S.A.S ESP SERCON, por la operación, tratamiento y procesamiento de las basuras urbanas, concretándose la labor del Corredor y los Gestores en la gestión y acercamiento de estas empresas al Municipio de Bucaramanga y los Municipios del Área Metropolitana de Bucaramanga, para la celebración de un contrato para la operación y procesamiento especializado de las basuras urbanas que estos Municipios generan diariamente con tecnología WASTAWAY plantas que operaran dentro del relleno sanitario utilizado por la ciudad y Municipios vecinos del área, comisión o corretaje que se ha pactado de forma separada por El Corredor con las empresas citadas, y que se generara si el contrato se celebra efectivamente con los Municipios citados, comisión que se concreta para El Corredor así: J.C.DE COLOMBIA E.U., estipula en el contrato de corretaje pactado con El Corredor, una comisión por su gestión de promoción, acercamiento, gestión y facilitación de venta de plantas procesadoras de residuos sólidos urbanos (basuras) con tecnología WASTAWAY, intermediación que generara para El Corredor una comisión de SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL DORALES (US 666.000) de los Estados Unidos, comisión que se genera por la venta real y efectiva de una planta para procesar 360 toneladas métricas diarias de basuras o equivalente, comisión que se pagará Al Corredor por Una sola vez, efectuada la negociación y de acuerdo a los desembolsos que habrá de entregar o efectuar el grupo inversionista que obtenga el contrato para el tratamiento de basuras con esta tecnología. SERVICIOS CONVERGENTES DE COLOMBIA S.A.S ESP SERCON estipula en el contrato de Corretaje pactado con el Corredor, una comisión por su gestión de promoción, acercamiento, gestión y facilitación en la celebración de un contrato por termino de 30 años para la operación y procesamiento de las basuras y disposición final de residuos en el vertedero, con tecnología WASTAWAY, con el municipio de Bucaramanga y los Municipios del Área Metropolitana de Bucaramanga, intermediación que generara para el Corredor una comisión equivalente al 2.2% de participación en la operación por todo el tiempo que perdure el contrato; por lo tanto, para Los Gestores de acuerdo a su participación en la labor de acercamiento y gestión que con El Corredor de 24

C.P. 3. Fl. 564-572

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las citadas empresas, participaran de la comisión o Corretaje que l Corredor recibe o perciba, así: Jorge Hernán Alarcón Ayala el 34% del 100%, Luis Carlos Hernández Oliveros el 28% del 100%, y Luis Andelfo Trujillo Rodríguez el 15% del 100%. Corretaje o comisión que será entregada a los Gestores, una vez sea recibida por El Corredor de las empresas citadas, comisión o participación económica la cual percibirán los Gestores, por todo el tiempo que esta comisión perdure en el tiempo o se genere para El Corredor; teniendo en cuenta, que la labor que los gestores despliegan para logra el acercamiento entre las autoridades municipales y las empresas contratistas, es decisiva en la labor de El Corredor, para desarrollar su encargo o corretaje. Comisión que se generara para El Corredor si real y efectivamente se suscriben los contratos pertinentes perseguidos por las empresas contratistas.” 25 Es de aclarar que Jorge

Hernán Alarcón no firmó el contrato.

6. Documento privado de intención suscrito entre Carlos Adolfo Gutierrez Pinto y Servicios Convergentes de Colombia S.A.S E.S.P representada legalmente por Maribel Hinojosa Bonilla de fecha 31 de octubre de 2016 con el objeto de “fijar las condiciones de negociación entre las partes, concerniente a la gestión y acercamiento con el municipio de Bucaramanga y los demás municipios del área metropolitana como Girón, Floridablanca y Piedecuesta con el fin de obtener un contrato por un periodo de 30 años, para la operación y procesamiento de basuras. (…) CUARTA. CONTRAPRESTACIÓN. Las partes acuerda en el siguiente documento que como contraprestación por la consecución del negocio el Sr. Carlos Adolfo Gutierrez Pinto recibirá una participación del dos veinte por ciento (2.2%) de participación en la operación del proyecto de tratamiento de basuras con tecnología (…) en el municipio de Bucaramanga y su área metropolitana por el tiempo de ejecución del contrato”26

7. Contrato de corretaje de fecha “31 de octubre de días del mes de junio de 2016”27 firmado entre Hernando Muñoz Baquero en su condición de representante legal de la empresa J.C de Colombia E.U (empresa mandante) y Carlos Adolfo Gutierrez Pinto (el corredor) en el que se estableció en su cláusula primera, segunda, cuarta y quinta lo siguiente: “PRIMERA-ANTECEDENTES: tiene por objeto social principal: Presentar a la empresa mandante posibles compradores de diversos municipios y ciudades de Colombia, para la planta de disposición de residuos sólidos, donde J.C. de Colombia es el representante. (…) SEGUNDA-OBJETO: Conforme a los antecedentes, el presente contrato tiene como objeto que EL CORREDOR asuma el encargo de gestionar, promover y facilitar la venta en el territorio Colombiano de plantas procesadoras de residuos sólidos urbanos, específicamente el proceso patentado por WastAway, con cualquier sociedad o compañía dedicada y licenciada para hacer el manejo de disposición final de desechos sólidos urbanos. QUINTO-PRECIO Y FORMA DE PAGO: El pago a favor del corredor queda sujeto a la celebración definitiva del contrato de compra u orden de compra con cada una de las empresas del sector. EL CORREDOR recibirá a título de comisión de éxito la suma expresada en el punto de la cláusula 25

C.P.1. Fl. 78-82 C.P.1. Fl. 83-86 27 Según declaración de Héctor Hernando Muñoz Baquero la fecha de firma del contrato es de octubre de 2016 26

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cuarta en Dólares de los EE.UU en la ciudad que determine el corredor en una cuenta bancaria fuera de Colombia. En consecuencia, el pago de esta comisión está condicionado a la venta real de la planta. CUARTA- OBLIGACIONES DE LA EMPRESA MANDANTE: c) A pagar una única comisión de éxito por la suma por la suma 666.000 (Seis cientos sesenta y seis mil) Dólares de los EE.UU sobre la venta de cada planta con capacidad de procesamiento de 360 TM (TRES CIENTAS SESENTA) toneladas diarias o su equivalente de acuerdo a la regla de tres: dinero que será cancelado de acuerdo a los desembolsos que vaya haciendo el grupo inversionista que financiará el proyecto en la ciudad de Bucaramanga, el cual es por tres plantas de 360 TM/DIA, como comisión de éxito”. 28 Con una duración de 12 meses de acuerdo a la cláusula

séptima contractual.

8. Constitución de la Unión Temporal Vitalogic RSU29 9. Estudios previos para el proyecto EMAB001-2017 elaborados por Jorge Hernán Alarcón Ayala, entregados mediante oficio JHA-009EMAB-2017 del 20 de enero de 2017.30 10.

Prepliegos de condiciones de la invitación pública IP-001EMAB-2017 para la “selección, implementación, operación y mantenimiento, de la planta de nueva tecnología del tratamiento de los RSU en la ciudad de Bucaramanga” entregados mediante oficio JHA-EMAB-005-2017 del

25 de enero de 2017 signado por Jorge Hernán Alarcón, dirigido a José Manuel Arias, gerente de la EMAB S.A.E.S.P.31 11.

Resolución No. 323 del 28 de febrero de 2017, por medio de la cual la EMAB S.A. E.S.P., dio apertura al proceso de selección IP – 001 -201732.

12.

Pliego de condiciones definitivos del proceso de selección IP001-201733 13.

Adendas 2 y 3 que modificaron el cronograma el proceso de selección IP-001-2017.34

14.

Propuesta presentada por la Unión Temporal Vitalogic RSU para la invitación pública No. IP-001-EMAB-2017, el 8 de mayo de 2017.35

28

C.P. 1. Fl. 87-92 Confrontar folios 17 al 92 del CD visible a folio Fl. 54 cd. carpeta denominada “DispoAprovechResSolidosOriginal” 30 C.P. 1. Fl. 54 cd. carpeta denominada “EMAB” 31 C.P. 1. Fl. 54 cd. carpeta denominada “borradores prepliegos” 32 Confrontar folios 99 a 100 del cuaderno anexo 8 33 C.P. 1. Fl. 54 cd. carpeta denominada “pliego definitivo Emab” 34 Confrontar cd visible a folio 54 cuaderno original 1 35 C.P. 1. Fl. 54 cd. carpeta denominada “DispoAprovechResSolidosOriginal” 29

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15.

Contrato de fianza número 4253 expedido el 10 de julio de 2017 por AFIANCOL SAS en beneficio de la EMAB S.A E.S.P., con vigencia desde el 5 de mayo hasta el 14 de octubre de 2017, con el objeto de garantizar la seriedad de la oferta presentada por la Unión Temporal Vitalogic RSU, para invitación pública IP-001-EMAB-2017 de febrero de 2017.36 16.

Informe de evaluación de propuestas del proceso de selección IP-001-EMAB-2017.37 17.

Observaciones al informe de evaluación de las ofertas del 13 de julio de 2017 del proceso IP-001-EMAB-2017 realizadas por la Unión Temporal Vitalogic RSU.38 18.

Respuestas a las observaciones realizadas al informe de evaluación del 13 de julio de 2017 del proceso IP001-EMAB-2017.39 19.

Respuesta del 2 de junio de 2017 de la Unión Temporal Vitalogic RSU a la solicitud de subsanación de la propuesta presentada a la invitación pública IP-001-EMAB-2017.40 20.

Concepto jurídico de junio de 2017 signado por el abogado Jorge Pino Ricci con relación a las garantías que la entidad estatal contempla exigir en el proceso de contratación.41 21.

Concepto jurídico de 10 de julio de 2017 suscrito por el abogado Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta sobre la garantía de seriedad de la oferta invitación pública 001-EMAB-2017.42 22.

Concepto jurídico de 11 de julio de 2017 firmado por el abogado Hernán Andrade Rincón sobre la garantía de seriedad de la oferta.43 23.

Concepto jurídico de 10 de julio de 2017 signado por el abogado William Zambrano Cetina, dirigido a la Unión Temporal Vitalogic, José Manuel Hormaza, Florín Volcinschi WastAway, sobre la viabilidad de la presentación de una fianza como garantía de seriedad de la oferta.44

36

C.P. 2. Fl. 292 C.P. 1. Fl. 54 cd. carpeta denominada “Póliza fianza informe evaluación” y visible también 82 -98 anexo 8 38 C.P. 1. Fl. 54 cd. carpeta denominada “Póliza fianza informe evaluación” Fl. 277 39 C.P. 1. Fl. 54 cd. carpeta denominada “Póliza fianza informe evaluación” Fl. 319 40 C.P. 1. Fl. 54 cd. carpeta denominada “vitalogicRSU” 41 C.P. 1. Fl. 54 cd. carpeta denominada “Póliza fianza informe evaluación” Fl. 93 y visible también C.P.3. Fl.605-608 42 C.P. 1. Fl. 54 cd. carpeta denominada “Póliza fianza informe evaluación” Fl. 45 43 C.P. 1. Fl. 54 cd. carpeta denominada “Póliza fianza informe evaluación” Fl. 103 44 C.P. 1. Fl. 54 cd. carpeta denominada “Póliza fianza informe evaluación” Fl. 209. Visible también C.P.3.Fl. 621-640.

37

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24.

Grabación de la llamada realizada por Rodolfo Hernández Suárez a Cesar Augusto Fontecha Rincón, entregada por el señor Fontecha Rincón en la declaración rendida ante este despacho y por la Contraloría Municipal de Bucaramanga45 25.

Resolución No. 327 del 28 de julio de 2017, por medio de la cual se declaró declaratoria de desierta la invitación pública IP – 001 -2017, firmada por José Manuel Barrera gerente de la EMAB S.A. E.S.P.46 26.

Proceso de contratación número47 E – EMAB-001 -2016

27.

Proceso de contratación directa número CD-EMAB-001 de 48 2017.

28.

Estatutos de la EMAB S.A E.S.P.49

29.

Manual de contratación de la EMAB S.A.E.S.P.50

30.

Decreto 0122 del 8 de septiembre de 2016, manual especifico de funciones y competencias laborales para la planta de cargos del municipio de Bucaramanga.51 Testimoniales 1. Testimonio de Abelardo Durán Leiva rendido bajo la gravedad del juramento en la ciudad de Bucaramanga, el 29 de mayo de 2019 52.

2. Ampliación y ratificación de queja de Luis Andelfo Trujillo Rodríguez el 2 de agosto de 2018, en la ciudad de Cúcuta. 53 3. Testimonio de Maribel Hinojosa Bonilla rendido bajo la gravedad del juramento el 27 de mayo de 2019 en la ciudad de Bogotá D.C. 54

45 46

C.P. 2. Fl. 338 - 339 C.P. 1. Fl. 54 cd. carpeta denominada “Póliza fianza informe evaluación” Fl. 325 y folios 101 a 102 del cuaderno anexo

8.

47

Confrontar CD visible a folio 315 cuaderno original 2 Confrontar CD visible a folio 132 cuaderno original 1 49 C.P.2.Fl. 239A 50 Cuaderno anexo 4 51 C.P.2.Fl 266-269 52Confrontar acta de la diligencia y audio Folios 440 al 444 cuaderno original 2 53 Acta de diligencia y audio visible C.P. 2. Fl. 281 – 282A 54 Acta de diligencia y audio visible C.P. 2. Fl. 408- 410 48

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4. Declaración bajo la gravedad del juramento de Héctor Hernando Muñoz Baquero rendido el 4 de junio de 2019 en la ciudad de Bogotá D.C.55 5. Declaración rendida por Luis Carlos Hernández Oliveros el 29 de mayo de 2019, bajo la gravedad del juramento. 56 6. Testimonio de Cesar Augusto Fontecha Rincón rendido bajo la gravedad del juramento el 24 de septiembre de 2018 en la ciudad de Bogotá D.C.57 7. Testimonio rendido por Carlos Adolfo Gutierrez Pinto el 29 de mayo de 2019, bajo la gravedad del juramento. 58 8. Testimonio rendido por Edgar Suárez Gutierrez, el 2 de julio de 2019, bajo la gravedad del juramento.59 9. Ampliación de la queja por parte de Luis Andelfo Trujillo Rodríguez de fecha 2 de julio de 2019 desde la ciudad de Cúcuta.60 Visitas especiales 1. Practicada el 2 de julio de 2019 al Tribunal Administrativo de Santander, diligencia en la cual se recaudó una copia de la sentencia de primera instancia proferida el 21 de junio de 2019 dentro del expediente 680012333000-2018-00061-00 que adelantó la corporación judicial; medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandante Unión Temporal Vitalogic RSU, demandado EMAB S.A E.S.P. 61 2. Practicada a la Fiscalía General de la Nación el 22 de febrero de 2018.62 3. Practicada a la Procuraduría 159 judicial II administrativa el 22 de febrero de 2018.63 4. Practicada al Tribunal Administrativo de Santander el 22 de febrero de 2018.64 55

Acta de diligencia y audio visible C.P. 2. Fl. 449 y 451 Acta de diligencia y audio visible C.P. 2. Fl. 442 y 44 57 Acta de diligencia y audio visible C.P. 2. Fl. 314-315 58 Acta de diligencia y audio visible C.P. 2. Fl. 438 y 444 59 Acta de diligencia y audio visible C.P.3. Fl. 618, 662 y 783 60 Acta de diligencia y audio visible C.P.3. Fl. 619, 620 y 783 61 C.P.3. Fl. 719-739 62 Confrontar folio 109 del cuaderno original 1 63 Confrontar folio 98 cuaderno original 1 64 Confrontar folio 100 cuaderno original 1 56

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VII.

HECHOS Y ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Observando con rigor el principio procesal de necesidad de la prueba, contemplado en el Artículo 128 del CDU se analizan los medios de prueba referidos en el acápite anterior, que acreditan las circunstancias fácticas relevantes para adoptar la determinación que en derecho corresponda.

La presente actuación disciplinaria tuvo su génesis en la queja radicada el 6 de diciembre de 2017 ante la Procuraduría General de la Nación por el señor Luis Andelfo Trujillo, a través de la cual puso en conocimiento de este ente de control, presuntas irregularidades de carácter contractual originadas en el proceso de selección de la nueva tecnología, su implementación y operación, para el tratamiento alternativo de la disposición final y el aprovechamiento de los residuos sólidos urbanos en la ciudad de Bucaramanga.

Adujo el quejoso en su escrito, que antes de darse inicio a la invitación pública, ya el alcalde Rodolfo Hernández Suárez había designado unas “CALAVERAS” como él las denominó, refiriéndose a unas personas que realizarían los pliegos de condiciones para que la misma fuera adjudicada a la empresa de su preferencia, esto con el fin de que su hijo Luis Carlos Hernández Oliveros, recibiera una comisión, situación sobre la cual existían pruebas documentales autenticadas ante notaría pública, conversaciones telefónicas, mensajes de WhatsApp, videos, documentos, entre otros, con los que se puede demostrar el plan “maquiavélico” para apoderarse del manejo de las basuras en la citada circunscripción.

Agregó que, para la ejecución del contrato de las basuras, previo a convocar el proceso de selección, los representantes del proponente VITALOGIC se reunieron con el alcalde de Bucaramanga en la ciudad de Bogotá, en donde éste último se comprometió a contratar las “CALAVERAS” para que le hicieran el proceso de contratación. El ingeniero que adelantó la invitación fue nombrado en la EMAB y despedido una vez terminó su cometido.

De acuerdo con lo informado por Luis Andelfo Trujillo, el alcalde Rodolfo Hernández Suárez dispuso que toda la negociación se realizaría a través de su hijo Luis Carlos Hernández Oliveros, y que éste último, por sugerencia de su progenitora Socorro Oliveros de Hernández, se reuniera con el abogado de la Constructora HG, entidad de propiedad del alcalde y su familia, y elaborara un documento “perverso y malévolo”, esto es, un contrato por el término de 30 años con una utilidad que distribuirían en las siguientes proporciones: 11 Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Cra 5 No. 15-80 Piso 11 PBX (091) 5878750 Ext. 11142 www.procuraduria.gov.co

• Jorge Hernán Alarcón Ayala, el 34% del 100% • Luis Carlos Hernández Oliveros, el 28% del 100% • Luis Andelfo Trujillo Rodríguez, el 15% del 100% Adicionalmente, se repartirían la suma de US 666.000 dólares, con la primera compra de los equipos objeto de la invitación pública, dinero que sería entregado igualmente a Luis Carlos Hernández Oliveros.

De los medios de convicción aportados al expediente en forma oportuna y con el lleno de los requisitos legales, este despacho encuentra demostrado, hasta esta instancia procesal, que: Para el 22 de abril de 2016 se llevó a cabo en el inmueble que fuera utilizado por el alcalde Rodolfo Hernández Suarez como sede de su campaña política, ubicado en el último piso del edificio premier en donde también se ubica su residencia, una reunión en la que además del burgomaestre, participaron el abogado Carlos Adolfo Gutiérrez Pinto, los representantes de la tecnología WastAway en Colombia, José Manuel Hormaza, Florin Volcinschi y Héctor Hernando Baquero, así como la secretaria de la alcaldía de nombre Laura.

Dicha reunión fue organizada por Luis Andelfo Trujillo quien puso en contacto al abogado Gutiérrez Pinto con el hijo del alcalde Luis Carlos Hernández Oliveros, para que este último concretara la cita. El motivo de la misma era presentarle una propuesta al burgomaestre para la implementación de una nueva tecnología que le brindaría solución al problema de las basuras en la ciudad de Bucaramanga, proyecto insignia de su administración.

En desarrollo de la reunión, el alcalde Rodolfo Hernández Suárez fijó las siguientes premisas para adelantar un proceso de selección: “1. La Alcaldía no pone un peso. 2. El negocio es de ustedes, si el negocio fracasa los que pierden son ustedes, el capital es netamente privado. 3. La Alcaldía le arrienda el lote al valor de la lonja. 4. La Alcaldía vende la basura.” 65

Lo anterior se concluye de la apreciación conjunta de los testimonios rendidos bajo la gravedad del juramento por Carlos Adolfo Gutiérrez Pinto, Héctor Hernando Muñoz Baquero, y Luis Carlos Hernández Oliveros quienes de manera conteste dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la mencionada reunión.

65

Confrontar declaración Carlos Adolfo Gutiérrez Pinto CD folios 438 - 444 del cuaderno original 2

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Así mismo, se corrobora los resultados de la reunión, con los mensajes vía WhatsApp cruzados al día siguiente entre Gutiérrez Pinto y Luis Carlos Hernández Oliveros con Luis Andelfo Trujillo: 23/04/16, 09:53 AM – CARLOS GUTIERREZ: Viejo Lucho buenos días 23/04/16, 09:58 AM – Luis Trujillo Rodríguez: Buenos días caliche. Como les fue con el alcalde.

23/04/16, 10:03 AM – CARLOS GUTIERREZ: Pues hermano creo que demasiado bien.

23/04/16, 10:03 AM – CARLOS GUTIERREZ: se le despejaron todas las dudas.

23/04/16, 10:04 AM – CARLOS GUTIERREZ: y me pareció que el alcalde quedo muy contento.

23/04/16, 10:05 AM – Luis Trujillo Rodríguez: Ah que bien. Ya le pregunto a Luis k a ver qué me dice.

23/04/16, 10:06 AM – CARLOS GUTIERREZ: Si pregúntele y le cuentas. 66 23/04/16, 10:06 AM – Luis Trujillo Rodríguez: Luis K buenos días. Como les fue con Carlos en las basuras.

23/04/16, 10:19 AM – Luis Carlos Hernández: DEMASIADO BIEN 23/04/16, 10:21 AM – Luis Trujillo Rodríguez: Detalles.

23/04/16, 10:24 AM – Luis Carlos Hernández: parece que ellos son 23/04/16, 10:24 AM – Luis Carlos Hernández: Mi papa quedó sorprendido 23/04/16, 10:25 AM – Luis Trujillo Rodríguez: Huy que bien el miércoles que valla me cuenta más detalles.

23/04/16, 10:27 AM – Luis Carlos Hernández: MK super buena la reunión.

Pregúntele a Carlos67

Significa lo anterior, que el alcalde Rodolfo Hernández Suárez, al parecer entregó información que para el momento de la reunión no era de público conocimiento a los representantes de la tecnología WastAway en Colombia, sobre las premisas fijadas por su administración para que participaran en el proceso de selección relacionado con la implementación de la nueva tecnología para el tratamiento de los residuos solidos urbanos en la ciudad de Bucaramanga.

Entre tanto, el abogado Carlos Adolfo Gutiérrez Pinto para asegurar el pago por su gestión, suscribió el 17 de junio de 2016, un contrato de corretaje con Héctor Hernando Muñoz Baquero, representante legal de la Empresa J.C. de Colombia E.U., con domicilio en Bogotá D.C, y Representante Legal del integrador Vitalogic LLC, con una duración de 6 meses y con el objeto de promover y facilitar la venta en el territorio Colombiano de plantas procesadoras de residuos sólidos urbanos, específicamente el proceso patentado como WastAway, por lo cual recibiría una comisión de éxito por la suma de US 666.000 dólares, condicionada a la venta real de cada equipo con capacidad de 66 67

Confrontar folios 452 al 455 del cuaderno original 2.

Confrontar chats páginas 17-18 del documento Anexo 1 exhibido por Edgar Suárez (Anexo No. 12)

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procedimiento de 360 toneladas diarias68; No obstante, en declaración jurada rendida ante este despacho por el señor Muñoz Baquero, indicó que aunque para el momento de la reunión sostenida en la sede de campaña del alcalde el día 22 de abril de 2016, Gutiérrez Pinto no tenía firmado contrato de corretaje, le pagarían su comisión porque la gestión ya estaba hecha. 69 Posterior a ello, y una vez los representantes de la tecnología WastAway en Colombia, cumplen con las premisas expuestas por el alcalde Hernández Suárez, el abogado Carlos Adolfo Gutierrez Pinto concierta una nueva cita con el burgomaestre a través de su hijo Luis Carlos Hernández Oliveros, y se reúnen en el Hotel Marriot de la ciudad de Bogotá, según se encuentra documentado en el expediente, el día 24 de junio de 2016, para exponer nuevamente el proyecto para la implementación de la nueva tecnología tendiente a solucionar el problema de las basuras en la ciudad de Bucaramanga. Sobre el particular, indicó Gutiérrez Pinto en su declaración jurada que: “(…) cuando nosotros reunimos las premisas, conseguir un crédito bancario, se consiguió a través de un crédito de “segundo piso”, se consiguió un operador de los residuos sólidos, la tecnología WastAway y las personas que yo conocía de J.C de Colombia, con ellos se habló y dijeron “listo ya tenemos todas las premisas resueltas, ayúdenos con otra reunión con el señor Alcalde”, le pedí a Luis Carlos que me atendiera, me atendió en su oficina de HG, y le dije que necesito que me colabore con otra reunión con su papá… y palabras textuales me dijo “Carlitos yo hasta aquí no voy más, con mucho gusto le doy el número de Laurita, llame a Laurita y que Laurita le agende la cita”, y así transcurrió, le dije que le dijera que yo la iba a llamar, la llamé y me dijo que para que fecha, la semana entrante el señor Alcalde está en la ciudad de Bogotá, de miércoles a viernes, y le dije puede ser en Bogotá por que los empresarios están allá, me dijo listo voy a hablar con el señor Alcalde y te llamo. Evidentemente me llamo y me dijo miércoles 10 a.m. en el Hotel Marriot, el señor Alcalde de hospeda allá.

Hable con las personas, organizamos la reunión, un desayuno para poderle hacer la exposición del tema, el señor Alcalde no aparecía, llame a Laura, no me contestaba, entonces llame a Luis Carlos para que llamara a Laura, quien me dijo que el señor Alcalde estaba en el Marriot en otra reunión, y a las 11:15 am apareció el Alcalde, estábamos con el operador privado y los empresarios (…)”.70

De igual forma, se corrobora la reunión, con los mensajes vía WhatsApp cruzados el día 24 de junio de 2016 entre Gutiérrez Pinto y Luis Andelfo Trujillo71: 24/06/16, 08:10 AM – CARLOS GUTIERREZ: Ya estamos en el Marriot esperando al hombre.

24/06/16, 08:10 AM – Luis Trujillo Rodríguez: ok. Es 9:30.

24/06/16, 08:11 AM – Luis Trujillo Rodríguez: La cita.

24/06/16, 08:11 AM – Luis Trujillo Rodríguez: Pero vallan afinando el tema.

68

Confrontar declaración Carlos Adolfo Gutiérrez Pinto CD folios 438 - 444 del cuaderno original 2 Confrontar declaración Héctor Hernando Muñoz Baquero folios 449 y CD folio 451 del cuaderno original 2 70 Confrontar declaración Carlos Adolfo Gutiérrez Pinto folio 438 y CD folio 444 del cuaderno original 2 71 Confrontar chats página 19 del documento Anexo 3 exhibido por Edgar Suárez (Anexo No. 12 A) 69

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24/06/16, 08:11 AM – CARLOS GUTIERREZ: Sí pero ya habíamos reservado el salón Topacio para el desayuno.

Por su parte, Luis Carlos Hernández Oliveros, reconoce en su declaración jurada, que después de la reunión del 22 de abril de 2016 entre el alcalde y los representantes de la tecnología WastAway en Colombia, le preguntó a Carlos Adolfo Gutierrez Pinto cómo les había ido a lo que éste último respondió que muy bien y le solicitó una nueva reunión porque ya tenían la propuesta armada con las premisas que su papá les había dicho, encuentro que efectivamente se llevó a cabo en Bogotá, en el hotel Marriot.72 Finalmente, en diligencia de ampliación y ratificación de queja, Luis Andelfo Trujillo es enfático en afirmar frente a esta segunda reunión que el hijo del alcalde le escribió a la secretaria personal del ingeniero Rodolfo “la cita para el viernes 24 de julio 7 am en el hotel calle 26 # 69B -53 Marriot Bogotá; que efectivamente allí se reunieron 3 personas de Vitalogic (Hormaza, Florín Volcinschi y Héctor Muñoz), el abogado Carlos Gutierrez y un americano de la tecnología WastAway quien no pudo quedarse todo el tiempo porque el alcalde llegó tarde, a las 10 am. Ahí es donde dejan convencido a Rodolfo Hernández de la propuesta y es quien dice “pongan a la calavera” para hacer los pliegos; sostiene además que, la “calavera” es Jorge Alarcón Ayala”73 Por otra parte, en declaración rendida bajo la gravedad del juramento, César Augusto Fontecha Rincón, ex director Jurídico de la EMAB S.A. E.S.P., señala que el 10 de agosto de 2016, en junta directiva que quedó plasmada en acta 181, se empezó a discutir el tema de disposición final de basuras por proceso de contratación y se expuso la razón de contratar al consultor, interviniendo el alcalde para manifestar que él dio la orden de contratar a Jorge Hernán Alarcón y le solicita a los miembros de junta que lo apoyen, pues esa persona iba a solucionar el problema de la emergencia sanitaria. 74 Ahora bien, se encuentra probado en el expediente, que para el 28 de julio de 2016, en efecto se celebró el contrato de consultoría No. 096 entre la EMAB S.A. E.S.P., representada por José Manuel Barrera Arias y Jorge Hernán Alarcón Ayala, con el objeto de realizar la elaboración-evaluación técnica, ambiental, financiera y jurídica para implementar una nueva tecnología en el sitio de disposición final de residuos sólidos denominados el carrasco que opera la Empresa de Aseo de Bucaramanga EMAB, por el término de cinco (5) meses.75 72

Confrontar declaración Luis Carlos Hernández Oliveros folio 442 y CD folio 444 del cuaderno original 2 Confrontar declaración Luis Andelfo Trujillo folio 620 y CD folio 783 del cuaderno original 3 74 Confrontar declaración Cesar Augusto Fontecha folios 314 y CD folio 315 del cuaderno original 2 75 Confrontar folios 564 al 572 del cuaderno original 3 73

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Frente a la anterior contratación, de acuerdo con lo aprobado en el acta No. 181 del 10 de agosto de 201676, suscrita por la Junta Directiva de la EMAB S.A. E.S.P., presidida por el alcalde Rodolfo Hernández Suárez, y según consta en su correspondiente audio, en el punto séptimo del orden del día, se indicó que próximamente se daría a conocer a la ciudad, cuál iba a ser el enfoque que se tendría para una solución definitiva del problema de las basuras; que inicialmente se había creado la expectativa de conformar una Asociación Publico Privada - APP, pero la Empresa de Aseo no podía hacerlo, por lo cual, se haría un proyecto mediante manual de contratación y para eso se necesitaba contar con las propuestas que se allegaran mediante invitación pública bajo el análisis previo de un experto, de una persona que para ése momento ya estaba contratada, como lo era el ingeniero Alarcón, quien iba a determinar los términos de referencia de una posible tecnología bajo las premisas que el alcalde ya había planteado: i) Que el municipio no pone dinero, ii) que el municipio no hace un cierre financiero, y, iii) que el municipio pide una compensación por las basuras que se entreguen.

Discutiendo la junta sobre el contrato del consultor Alarcón, interviene 77 el alcalde Rodolfo Hernández, diciendo “si algo hay responsabilidad en la contratación de él me la tienen que echar a mí, yo vi todas las hojas de vida, la mayoría dicharacheros...” “yo entreviste a este señor, nunca lo había visto, nunca lo había visto y a mí me pareció que de los que llegaron ahí era el más competente…” “yo quiero que juzguen a esta persona, miren la calidad de persona y la experiencia que tiene, no es un niño, tiene 70 años” “escuche, que tiene que hacer este señor, llevarnos a la mejor decisión, porque ya no es APP, no es APP, yo hablé con simón Gaviria, me dijo usted gasta año y medio haciendo los tramites de la APP, tiene que buscar otra manera que no sea APP pero garantizando las hipótesis que nosotros pusimos desde el principio” “esas hipótesis se van a cumplir florentino no es que no hayamos escuchado sino que yo fui el que gané las elecciones y yo tengo esa responsabilidad porque yo después no puedo salir como el problema de las 20 mil casas que usted nunca más volvió a preguntar me ha tocado ponerle el pecho a mí solo…” “entonces yo le dije a José Manuel, éste es el que me parece y que cobre 700 millones es barato para lo que nos vamos a ahorrar, es la primera vez en la historia de Suramérica que una ciudad va a vender la basura…” “entonces quiero yo que me apoyen en esto, en la escogencia de esta persona y esté seguro que no les queda mal”.

De lo anterior se colige de manera razonada, que la contratación del ingeniero Jorge Hernán Alarcón Ayala, para que elaborara el componente técnico, ambiental, financiero y jurídico del proyecto que adelantaría la EMAB S.A. E.S.P., con el objeto de implementar y operar una nueva tecnología para el tratamiento de los residuos sólidos urbanos en la ciudad de Bucaramanga, obedeció a la injerencia del alcalde Rodolfo Hernández 76

Confrontar archivo “ACTA 181 DE 2016 ESCANEADA” contenido en el CD visible a folio 315 del cuaderno original No.

2 Confrontar min. 2:48:45 del archivo “AUDIO ACTA 181 DE 2016” contenido en el CD visible a folio 315 del cuaderno original No. 2 77

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Suárez, como él lo reconoció el 10 de agosto de 2016, en la junta directiva de la empresa de Aseo, que no de una selección objetiva para la escogencia del mencionado consultor.

Es dable señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6º de la Resolución No. 242 del 25 de marzo de 2014, por la cual se adoptó el Reglamento de Contratación de la Empresa de Aseo de Bucaramanga EMAB E.S.P. 78, la competencia para ordenar y dirigir la celebración de contratos y para escoger los contratistas será del Gerente, por lo tanto, no se justifica la intromisión por parte del alcalde Rodolfo Hernández Suárez salvo que le asistiera un particular interés, en la selección del ingeniero Jorge Hernán Alarcón Ayala, como consultor encargado de elaborar el pliego de condiciones para la selección, implementación, operación y mantenimiento de la nueva tecnología para el tratamiento de los residuos sólidos en la ciudad de Bucaramanga.

Llama además la atención del despacho, el grado de cercanía entre el ingeniero Alarcón Ayala y el alcalde Rodolfo Hernández Suárez y su familia, al punto que le abrieron las puertas de su apartamento, tal y como lo afirma en su declaración jurada el propio Luis Carlos Hernández Oliveros, hijo del burgomaestre, en la que señala: “El señor se quedaba en el apartamento de mi papa que tiene tres habitaciones (…). El señor Alarcón desayunaba conmigo, con mi mamá y mi papá a veces.79”

Una vez se contrataron los servicios de consultoría con el guiño del alcalde de Bucaramanga, el 16 de agosto de 2016 se procedió a realizar la presentación oficial del proyecto con la exposición de todas las tecnologías que podrían ofertar; allí, el alcalde Hernández Suárez presentó al ingeniero Alarcón Ayala como la persona que estaría a cargo de estructurar el proceso de selección y se refirió nuevamente a sus premisas: el municipio no ponía dinero, el no financiaba, no hacía cierre financiero, vendía una tonelada de basura a un dólar y, entregaba el manejo de los residuos por 30 años. De ello dan cuenta

los testimonios jurados de Héctor Muñoz Baquero, Luis Andelfo Trujillo, el diputado Edgar Suarez, así como los mensajes vía WhatsApp cruzados entre el hijo del alcalde, Luis Carlos Hernández Oliveros y el quejoso: 16/08/16, 12:35 PM – Luis Carlos Hernández: Igual hoy es un día muy importante porque están en rueda de prensa con respecto al tema de las basuras 16/08/16, 12:36 PM – Luis Carlos Hernández: Se hizo presentación formal de todas las propuestas wue hay y también se hizo presentación formal del señor Jorge como encargado de hacer los estudios. 80

78

Confrontar cuaderno anexo 4 Confrontar declaración Luis Carlos Hernández Oliveros folio 442 y CD folio 444 del cuaderno original 2 80 Confrontar chats página 73 del documento Anexo 1 exhibido por Edgar Suárez (Anexo No. 12) 79

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Definidas las premisas por parte del alcalde Suárez Hernández para adelantar el proceso de selección y asegurada la persona de su confianza para estructurar el proyecto, se concertó entre el hijo del burgomaestre, Luis Carlos Hernández Oliveros y Luis Andelfo Trujillo, según se deduce de los mensajes vía WhatsApp cruzados el 26 de agosto de 2016, repartir una comisión junto con Carlos Adolfo Gutierrez y el ingeniero Alarcón Ayala, que eventualmente habría de cancelar las empresas J.C. de Colombia E.U. y Servicios Convergentes de Colombia S.A.S. ESP SERCON, si se celebraba el contrato con la Alcaldía de Bucaramanga y municipios del área Metropolitana, para el tratamiento, transformación y disposición final de las basuras que estos municipios generaban.

26/08/16, 11:40 AM – Luis Trujillo Rodríguez: Luis K buenos días. Estos serían los porcentajes siendo justos y equitativos.

26/08/16, 11:46 AM – Luis Trujillo Rodríguez: Cada uno se tiene que quitar el 34%.

26/08/16, 11:46 AM – Luis Carlos Hernández: No señor Lucho.

26/08/16, 11:46 AM – Luis Carlos Hernández: Así no va a quedar.

26/08/16, 11:46 AM – Luis Carlos Hernández: Ya yo me quito el 12 y cada uno de ustedes el 11 para el 34 26/08/16, 11:47 AM – Luis Trujillo Rodríguez: Quítele el 12 a Carlos y a mí 10.

26/08/16, 11:48 AM – Luis Trujillo Rodríguez: Para que me quede un 15.

26/08/16, 11:54 AM – Luis Trujillo Rodríguez: Aquí estoy con Carlos y él está de acuerdo.

26/08/16, 11:59 AM – Luis Carlos Hernández: Lucho le voy a dar un concejo.

Píense en que si todo sale bien se va a ganar solo en esto 280.000 USD solo por la comisión de la planta. Falta ver que se pacta con el operador. Entonces como dijo el Dr. Jorge Alarcón. Cada quien está en el negocio según el esfuerzo que se está haciendo. En ningún momento le desconozco que por usted conocí a Carlos que fue la persona que consiguió la propuesta, pero es mejor ganar, que no ganar.

En se orden de ideas, aunque el Dr. Jorge Alarcón pidió algo que no teníamos presupuestad, eso a mí me da plena seguridad de que este negocio va a salir adelante y todos nos vamos a beneficiar. En el tema del operador vamos a recoger otro poco más. Entonces ahí recompensamos, yo si quiero que quede claro que al Dr. Jorge toca tenerlo bien porque al final de cuentas el municipio lo va a poner a él a hacer los estudios de estos temas y otros más como las PTAR y es ahí en donde nosotros ya vamos ganando por la relación que tenemos ya con él, en especial yo que me lo he cargado para todos lados. Acuérdese que nos quedan 3 años más para hacer cosas buenas. No es solo hacer este negocio y ya. Hay muchas cosas por hacer con responsabilidad. Podemos hacer más si todos estamos unidos. Estoy con el abogado modificando el contrato porque quiero que el Dr. Jorge me firme. El conmigo esta incondicionalmente y yo prefiero que me pida y bastante, a que no pida y se nos salga el negocio de las manos.

26/08/16, 11:59 AM – Luis Carlos Hernández: Ahora necesito que me firmen los contratos y me los autentiquen. 81

El anterior acuerdo, se materializó con la suscripción y autenticación del documento de fecha 26 de agosto de 2016, denominado “Acuerdo para

81

Confrontar chats página 75 del documento Anexo 1 exhibido por Edgar Suárez (Anexo No. 12)

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distribuir corretaje por gestión y acercamiento para la celebración de contratos” 82 entre

Carlos Adolfo Gutiérrez Pinto (El corredor) y los señores Luis Carlos Hernández Oliveros, Luis Andelfo Trujillo Rodríguez y Jorge Hernán Alarcón Ayala (gestores), en las siguientes proporciones: • Jorge Hernán Alarcón Ayala, el 34% del 100% • Luis Carlos Hernández Oliveros, el 28% del 100% • Luis Andelfo Trujillo Rodríguez, el 15% del 100% Bajo el anterior contexto, mediante Resolución No. 314 del 28 de octubre de 2016, el gerente de la EMAB S.A. E.S.P., José Manuel Barrera, ordenó dar apertura a la invitación pública el día 31 de octubre de 2016, correspondiente a la selección y contratación de una persona natural o jurídica para que realice “LA NUEVA TECNOLOGÍA, SU IMPLEMENTACIÓN Y OPERACIÓN, PARA EL TRATAMIENTO ALTERNATIVO DE LA DISPOSICIÓN FINAL Y EL PAROVECHAMIENTO DE LOS RESUIDUOS SOLIDOS URBANOS (RSU) QUE SE DESCARGAN EN EL RELLENO SANITARIO DE “EL CARRASCO” EN LA CIUDAD DE BUCARAMANGA, DEPARTAMENTO DE SANANDER, REPÚBLICA DE COLOMBIA”; proceso de selección que posteriormente fue revocado con la

Resolución No. 316 del 2 de noviembre de 2016, al considerar que analizados los términos de referencia, el cronograma se encontraba muy ajustados para permitir la libre concurrencia y participación a este proceso contractual.83 Sin embargo, de acuerdo con la información suministrada en declaración rendida bajo la gravedad del juramento por Cesar Augusto Fontecha, ex director jurídico de la EMAB S.A. E.S.P., los mencionados términos de referencia fueron objeto de las siguientes observaciones desde el punto jurídico, por lo cual, a su juicio, no se debieron haber publicado: •

En la página 6 se manifiesta que los términos fueron revisados y aprobados por la EMAB.SA.ESP situación que no es cierta ya que ningún directivo tuvo conocimientos de estos términos de referencia antes de ser publicados; se mantuvieron en total hermetismo entre el consultor y la gerencia en aplicación del principio de confidencialidad, solo fueron conocimos por los directivos cuando se publicaron, lo que se presentó fueron unos aportes entre los directivos en temas específicos.

•

En la página 7 la nota 2 debe estar en el ítem de requisitos de presentar la propuesta y causal de rechazo, ya que está como un para tipo fuera de este ítem y se presta para confusiones, es decir se puede estar induciendo a error a los proponentes violándose así el principio de TRANSPARENCIA.

82

Confrontar folios 78-82 del cuaderno original No. 1 Confrontar archivo “RESOLUCIONES INVITACION PUBLICA NUEVAS TECNOLOGIAS 2016” CD visible a folio 315 del cuaderno original No. 2 83

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•

En el glosario de términos no se encuentra la definición de dos términos importantísimos como AUTOMATISACION y CONFIABILIDAD DEL SERVICIO, estos dos criterios son según los términos evaluables cada uno con 15 puntos, se está violando el principio de TRANSPARENCIA.

•

No se define la tipología del contrato a realizar en la invitación pública No 001 del 2016.

•

En la página 21 numeral f póliza de seriedad de la oferta se expresa la palabra "HASTA por un valor de mil quinientos millones de pesos colombianos ( $ 1.500.000.000)" por lo tanto, esto significa que esta póliza puede ser en el rango de un peso ( $ 1 ) hasta un valor de mil quinientos millones de pesos colombianos ( $ 1.500.000.000 ) tope máximo, dada la magnitud del proceso contractual y la situación que se va resolver debe ser claro este valor e igualitario para todos los proponentes, se estaría violando el principio de IGUALDAD.

•

En la página 23 no es claro el tema de pólizas, se debe dejar claro que una cosa es la póliza de seriedad de la oferta y otra es la póliza que debe constituirse para la legalización del contrato, de igual forma se debe dejar claro los amparos a cubrir, como CUMPLIMIENTO, RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL, SALARIOS, etc., esto según el análisis de riesgos que se hace en los estudios previos y el porcentaje que deben tener estos amparos, la normatividad los maneja bajo el termino de SUFICIENCIA DE LA GARANTIA que implica dos conceptos 1) porcentaje mínimo, 2) vigencia en cada caso particular, estás deben estar taxativas en los términos de referencia para ser incorporadas en la minuta del contrato en aplicación del Decreto 1082 de 2015, Ejemplo: existe la construcción de una planta, donde es una obra, y no se está solicitando el amparo de responsabilidad civil extracontractual como lo exige la norma citada en su artículo 2.2.1.2.3.1.8.

•

En la página 32 se manifiesta que "IMPORTANTE: no se aceptan comparativos ni comentarios sobre otras tecnologías diferentes a la propuesta "debe estar en el ítem de requisitos de presentar la propuesta y causal de rechazo ya que está como un para tipo fuera de este ítem y se presta para confusiones, es decir se puede estar induciendo a error a los proponentes violándose así el principio de TRANSPARENCIA.

•

En la página 35 ítem 7.7 al final se expresa que "Deberá adjuntarse referencias escritas de los últimos 10 años" es necesario dar claridad al tipo de referencias que se solicitan, si estas de diez años son continuas o discontinuas etc., es decir dar claridad de lo que se solicita, debe realizarse un anexo técnico para relacionar esta experiencia, si no se da claridad a esto se está violando el principio de TRANSPARENCIA y SELECCIÓN OBJETIVA.

•

En el ítem 11 ASPECTOS FINANCIEROS deben ser precisos ya que se está manifestando que "será analizado en su momento por la EMAB. Para evaluar su conveniencia." Este término "conveniencia" es muy subjetivo ya que según la escala de principios, valores y conocimientos esta conveniencia puede variar según el análisis que se haga, por esta razón es necesario dejar claro esta valoración, de lo contrario se estaría violando el principio TRANSPARENCIA y SELECCIÓN OBJETIVA.

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•

En ninguna parte de los términos se establece el valor del contrato bien sea fiscal ni tampoco se da la forma de establecer el valor real, uno de los requisitos esenciales de los contratos es el valor de estos.

•

En la página 38 No se establece claramente la forma de pago, solo se dice que será mensual con la factura, pero no establece claramente requisitos como acta de cumplimiento del supervisor, el término para cancelar esta remuneración por la empresa etc.

•

En la página 40 Numeral Aspecto social es muy ambiguo el tema de los recicladores, esto debe darse reglas claras y precisas para el manejo de este personal, máxime que lo ordena una sentencia de la corte Constitucional, considero que debe dársele puntaje y parametrización a este ítem.

•

En el numeral 14.1 es claro la violación de los principios de la contratación estatal de TRANSPARENCIA, SELECCIÓN OBJETIVA por que en este no se de describen:

TRANSPARENCIA. 1. Requisitos objetivos para participar y evaluar no son claros.

2. No se aplican reglas objetivas, claras y completas.

3. Criterios de adjudicación no son claros, ya que estos deben contener reglas claras sobre la admisibilidad y favorabilidad, de tal forma, que de una manera objetiva y anticipada los potenciales proponentes puedan evaluar sus reales posibilidades, Esto no suceda en este proceso de invitación publica no es claro cómo se va evaluar la tecnología y tampoco es claro cómo se va evaluar el proponente de la tecnología escogida.

SELECCIÓN OBJETIVA. 1. No se incluye factores desempate ni con la escogencia de la tecnología ni tampoco con los proponentes que vayan a participar en aplicar esta tecnología.

2. No se presenta una parametrización clara para evaluar y comparar propuestas tanto en la escogencia de las nuevas tecnologías como los proponentes de pretenden ganar esta nueva tecnología.

1. En la página 54 numeral 23 se establece que se entregue una propuesta en original y la copia en CD, en aplicación del principio de TRANSPARENCIA es necesario la presentación de dos propuestas físicas una original y otra copia, la original se usa para la evaluación y la otra queda bajo custodia en la urna, se puede solicitar la tercera en CD. La propuesta original y copia deben ser iguales y tienen que ser verificadas al momento de recibirse estas.

Visto lo anterior, sin mayor esfuerzo se colige, que la revocatoria de la invitación pública No. 001 del 2016 por parte de la EMAB S.A. E.S.P., fue producto de las observaciones y/o recomendaciones hechas por el entonces director jurídico de la entidad, Cesar Augusto Fontecha, quien manifestó haber revisado los términos de referencia, sólo hasta el 31 de octubre a las 8 de la noche cuando ya habían sido publicados, dada la 21 Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Cra 5 No. 15-80 Piso 11 PBX (091) 5878750 Ext. 11142 www.procuraduria.gov.co

confidencialidad y hermetismo que existió entre el consultor Jorge Hernán Alarcón y la gerencia, que no por lo ajustado de su cronograma como se consideró en la Resolución No. 316 del 2 de noviembre de 2016.

Ahora bien, para asegurar la operación dentro del proyecto de tratamiento de basuras con maquinaria y tecnología WastAway para el municipio de Bucaramanga, se suscribió un documento privado de intención entre Carlos Adolfo Gutierrez Pinto y Servicios Convergentes de Colombia – SERCON S.A.S E.S.P representada legalmente por Maribel Hinojosa Bonilla de fecha 31 de octubre de 2016 con el objeto de “fijar las condiciones de negociación entre las partes, concerniente a la gestión y acercamiento con el municipio de Bucaramanga y los demás municipios del área metropolitana como Girón, Floridablanca y Piedecuesta con el fin de obtener un contrato por un periodo de 30 años, para la operación y procesamiento de basuras. (…) CUARTA. CONTRAPRESTACIÓN. Las partes acuerda en el siguiente documento que como contraprestación por la consecución del negocio el Sr. Carlos Adolfo Gutierrez Pinto recibirá una participación del dos veinte por ciento (2.2%) de participación en la operación del proyecto de tratamiento de basuras con tecnología (…) en el municipio de Bucaramanga y su área metropolitana por el tiempo de ejecución del contrato”84

Frente al anterior documento, cabe resaltar que en la diligencia de declaración jurada rendida ante este despacho por Maribel Hinojosa Bonilla85, representante del operador SERCON, no logró explicar porqué se pactó con Carlos Adolfo Gutierrez Pinto, que para obtener la contraprestación acordada, debía realizar los trámites de acercamiento con los representantes del municipio y la Empresa de Aseo de Bucaramanga, al igual que gestionar una negociación directa para la firma de un contrato de tratamiento de basuras con tecnología WastAway por el término de 30 años, si para la fecha de suscripción del mismo, ya se encontraba en curso un proceso de contratación pública, cuya apertura se ordenó mediante resolución No. 314 del 28 de octubre de 2016, y en el que debía prevalecer la libre concurrencia; de suerte que no resulta para el despacho compatible la elaboración de este documento privado de intención con los fines del proceso de selección que se estaba adelantando, para superar el problema de las basuras.

El mismo 31 de octubre de 2019, se firmó nuevamente un contrato de corretaje, por el término de 12 meses, entre Hernando Muñoz Baquero en su condición de representante legal de la empresa J.C de Colombia E.U (empresa mandante) y Carlos Adolfo Gutierrez Pinto (el corredor), para que pudiera seguir gestionando el negocio jurídico relacionado con la implementación de la nueva tecnología para la disposición de residuos sólidos urbanos, específicamente el proceso patentado por WastAway. 86 84

Confrontar folios 83-86 del cuaderno original No. 1 Confrontar declaración Maribel Hinojosa Bonilla folio 409 y CD folio 410 del cuaderno original 2 86 Confrontar folios 87-92 del cuaderno original No. 1 85

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Por su parte, entre Luis Carlos Hernández Oliveros, hijo del alcalde, y el quejoso, Luis Andelfo Trujillo Rodríguez, continuaron las conversaciones para que la tecnología WastAway fuera implementada en la ciudad de Bucaramanga como solución para el problema de las basuras, con el ánimo de sacar un provecho económico, producto de que el negocio jurídico se suscribiera, tal y como se evidencia en los siguientes mensajes de WhatsApp de fecha 16 de noviembre de 2016: 16/11/16, 7:17 PM – Luis Trujillo Rodríguez: Luis K buenas noches. Acabamos de salir de la reunión con wasteway basuras. Ellos dicen que ellos colocan 5 millones para el abogado y nosotros 5. Pero es mentira que Jorge Alarcón va a colocar con ellos.

16/11/16, 7:18 PM – Luis Carlos Hernández: Yo no coloco ni un peso.

16/11/16, 7:19 PM – Luis Carlos Hernández: Yo creo que mi trabajo fue el más complejo que fue que se contratara al Ing Jorge.

16/11/16, 7:19 PM – Luis Carlos Hernández: Mi trabajo e ningún momento es meterle plata. Mi trabajo es impulsar el proyecto con todo lo que ya hice.

16/11/16, 7:21 PM – Luis Carlos Hernández: Yo puse a la gente a hablar directamente con mi papa. Hice que contrataran al viejo. Yo no estoy para ponerle plata a nada.

16/11/16, 7:23 PM – Luis Trujillo Rodríguez: Espere hablo con Carlos porque él me había dicho que usted había dicho otra cosa.

16/11/16, 7:23 PM – Luis Carlos Hernández: Cuando se ha visto que la persona que les da la entrada a la propuesta y a la persona que va a adjudicar, le pidan plata????

16/11/16, 7:24 PM – Luis Carlos Hernández: si le dije otra cosa, pero estuve pensándolo y no voy a meterle ni un peso.

16/11/16, 7:26 PM – Luis Carlos Hernández: si con todo lo que se tiene a favor de la propuesta no son capaces de meterle ese dinero para avanzar en un proyecto de esa magnitud, pues que no lo hagan y yo ya me estoy moviendo para hacer otros proyectos en las que me buscan y hasta me ofrecen y lo único que tengo que hacer es que el alcalde les dé un espacio para proponer proyecto. Esa es la labor mía.

16/11/16, 7:27 PM – Luis Carlos Hernández: Diferente a eso, no me interesa.

16/11/16, 7:27 PM – Luis Carlos Hernández: No estoy yo, que soy el único que es capaz de sentar gente con el alcalde, ponerme a meterle plata mía para avanzar.

16/11/16, 7:31 PM – Luis Trujillo Rodríguez: Ok claro como el agua.

16/11/16, 7:32 PM – Luis Carlos Hernández: Que tal yo pedirle el favor al hijo del alcalde de San Gil que, si me puede sentar con el papa, y luego decirle que me de plata para poder alcanzar en el proyecto que le presento??? A usted le parece eso lógico???

16/11/16, 7:34 PM – Luis Trujillo Rodríguez: Ok pero Jorge Alarcón si tiene que poner?

16/11/16, 7:37 PM – Luis Carlos Hernández: Luchito ese no es problema mío quien pone o quién no. Vuelvo y repito. Yo mi parte ya la hice y creo que fue la más importantes. Darle entrada a la propuesta, y lograr que se contratara al viejo que adjudica y que aparte va pegado en el negocio. Si con esas herramientas que son las más importantes no son capaces de organizarse y avanzar en esto, estamos muy mal. Donde yo desde un principio me hubiese hablado con los contrincantes, le aseguro que me tendría consentido.

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16/11/16, 7:38 PM – Luis Trujillo Rodríguez: Ok listo tiene razón. Nosotros hablamos con el viejo.

16/11/16, 7:42 PM – Luis Carlos Hernández: Los otros si se ven que tiene una billetera ni la hp. Y aquí se enfrascaron por 10 millones en un proyecto de 215 millones de usd. que tal??? Le parece a usted que estoy bien o mal??? 87

En ampliación y ratificación de queja presentada por Luis Andelfo Trujillo Rodríguez, rendida el 2 de julio de 2019 en la ciudad de Cúcuta, se refiere a estos chats, aclarando que a quien mencionaban como el “cucho” era Jorge Hernán Alarcón, encargado de elaborar los pliegos de condiciones para el proyecto de implementación de la tecnología WastAway y los “contrincantes” era Ignacio Galvis de tecnología Holandesa, hijo del dueño de vanguardia liberal88.

Agregó, que el 13 de diciembre de 2016, Luis Carlos Hernández pregunta: “que han sabido del viejo”, a lo que él le responde que, “hoy llegaba a Bucaramanga a reunirse con su papa y a montar el pliego”; en otra conversación, de enero 24 de 2017 dice Luis Carlos, “ya mi papa habló hasta con Floryn” “ya eso es un hecho toca ahora es esperar” “toca volver a hacer los contratos de corretaje se vencen” “toca decirle a Carlitos pilas con eso” a lo que él le responde “ya le digo” “yo estaba ahorita con él y se me olvidó lo de los contratos listo ya le comento”.89 Mediante oficio JHA-009-EMAB del 20 de enero de 2017, se entregaron nuevamente a José Manuel Barrera, Gerente de la Empresa de Aseo de Bucaramanga, los estudios previos “NUEVA TECNOLOGÍA PARA TRATAMIENTO RSU EN BUCARAMANGA ” correspondientes al proyecto EMAB001-2017, por parte del consultor Jorge Hernán Alarcón Ayala, y el 25 de enero de 2017, con oficio JHA-EMAB-005-2017, los pre-pliegos de condiciones revisados y ajustados, para la “Selección, implementación, operación y mantenimiento, de la planta para la nueva tecnología el tratamiento de los RSU en la ciudad de Bucaramanga”.

Con base en lo anterior, a través de la Resolución No. 323 del 28 de febrero de 2017, se dio apertura al proceso de selección IP-001-2017, para la “Selección, implementación, operación y mantenimiento, de la planta para la nueva tecnología el tratamiento de los RSU en la ciudad de Bucaramanga”.

El 19 de abril de 2017, se reunieron en Bogotá D.C., VITALOGIC LLC, compañía domiciliada en Augusta, Georgia, EUA; AVIATION SPECIAL TIES UNLIMITED, INC., corporación domiciliada en Boise, Idaho, EUA; y 87

Confrontar chats páginas 95 y 96 del documento Anexo 1 exhibido por Edgar Suárez (Anexo No. 12) Confrontar declaración Luis Andelfo Trujillo folio 620 y CD folio 783 del cuaderno original 3 89 Confrontar chats páginas 99 y 102 del documento Anexo 1 exhibido por Edgar Suárez (Anexo No. 12) 88

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VITALOGIC RSU S.A., compañía domiciliada en Ciudad de Panamá, representada legalmente por José Manuel Hormaza Rey, con el fin de constituir la Unión Temporal VITALOGIC RSU, encargada de presentar la propuesta dentro del proceso de selección EMAB-IP-001-2017, para la “Selección, implementación, operación y mantenimiento, de la planta para la nueva tecnología el tratamiento de los RSU en la ciudad de Bucaramanga”. Cabe recordar, que el señor Hormaza Rey, fue una de las personas que se reunió, en dos oportunidades, con el alcalde Rodolfo Hernández Suarez, en su apartamento que fuera utilizado como sede de campaña y en el hotel Marriot de la ciudad de Bogotá, donde recibió la información concerniente a las premisas del burgomaestre por las cuales se regiría la mencionada invitación pública, con anterioridad a la apertura de la misma.

El 8 de mayo de 2017, se presentó efectivamente la propuesta por parte de la Unión Temporal VITALOGIC RSU, para participar en el proceso de selección EMAB-IP-001-2017, y se anexó el contrato de fianza número 4253 expedido el 10 de julio de 2017 por AFIANCOL SAS en beneficio de la EMAB S.A. E.S.P., con vigencia desde el 5 de mayo hasta el 14 de octubre de 2017, con el objeto de garantizar la seriedad de la oferta.

Según el informe de evaluación de las propuestas, entregado mediante oficio No. INF001-EP-20017 del 13 de julio de 2017 por el consultor Jorge Hernán Alarcón Ayala, los proponentes que entregaron oferta fueron: i) UT VITALOGIC RSU y ii) RW SERVICES SAS – ESP; allí, en la verificación de los requisitos jurídicos habilitantes, se observa entre otros que, frente a la póliza de seriedad de la oferta, el primer proponente NO CUMPLE, en tanto que el segundo, NO PRESENTO INFORMACIÓN. Con base en lo anterior, se arrojaron las siguientes conclusiones jurídicas: En lo que respecta al oferente RW SERVICES S.A.S. E.S.P., se indicó que su propuesta no tuvo en cuenta las condiciones descritas en los pliegos de condiciones de la invitación pública N. IP001-EMAB-2017, en particular, el numeral 2.2. “Requisitos del proponente”, 2.2.1 “documentación requerida”, por lo que no era posible realizar una evaluación precisa sobre el cumplimiento de los requisitos habilitantes contemplados en el pliego de condiciones. Así las cosas, se dio aplicación a lo descrito en el literal q.) del numeral 3.3., para rechazar esta propuesta.

En lo que concierne al proponente Unión Temporal VITALOGIC RSU, cumplió con la mayoría de los aspectos de tipo habilitante, sin embargo, en el proceso de evaluación hubo discrepancias referentes a la aceptación de un documento de Fianza expedido por AFIANCOL, presentado como garantía de seriedad de la oferta, pues de acuerdo con los términos de referencia de la invitación pública IP-001-EMAB-2017, en el literal c) del 25 Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Cra 5 No. 15-80 Piso 11 PBX (091) 5878750 Ext. 11142 www.procuraduria.gov.co

sub numeral 2.2.1 – documentación requerida, contenida en el numeral 2.2.

– requisitos del proponente, se estableció la obligatoriedad de presentar Póliza de seriedad de la oferta, indicando además que tal garantía se podría constituir mediante contrato de seguro contenido en una póliza.

En vista de lo anterior, la EMAB S.A. E.S.P. solicitó a la UT VITALOGIC RSU que en lugar de la Fianza allegara una PÓLIZA DE SEGUROS, obteniendo respuesta negativa, por cuanto el proponente consideró, que los pliegos de condiciones presentaban una confusa redacción que dejaba a elección del oferente, cualquier otra clase de garantía que amparara el riesgo protegido, es decir, la seriedad de la oferta; por lo tanto, la Empresa de Aseo decidió consultar la opinión de expertos en temas de contratación pública, entre ellos, el doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta y el doctor Hernán Andrade Rincón ex consejeros de Estado, como asesor de la consultoría, quienes manifestaron diversas opiniones sobre la aceptación de la Fianza como garantía de seriedad de la oferta, acogiéndose finalmente el criterio expuesto por el doctor Lafont Pianeta, quien concluyó que la Fianza presentada no podía ser tenida en cuenta como documento equivalente dentro del proceso contractual; por tal motivo, el doctor Jorge Pino Ricci, actuando como evaluador jurídico recomendó el rechazo de la oferta.

Con base en el anterior informe de evaluación, se expidió la Resolución No. 327 del 28 de julio de 2017, por medio de la cual se declaró desierta la invitación pública IP-001-2017.

Es dable señalar que, Cesar Augusto Fontecha Rincón, ex director jurídico de la EMAB S.A. E.S.P., en su declaración jurada rendida ante este despacho, manifestó de manera enfática que en desarrollo de la evaluación de las propuestas, el día 17 de mayo de 2017, recibió una llamada del alcalde de Bucaramanga, Rodolfo Hernández Suárez, en la que le reclamó de manera airada que si iba a dañar el trabajo de 18 meses que llevaban tratando de sacar adelante el proceso de selección tendiente a implementar la nueva tecnología para la disposición final de residuos sólidos urbanos, coaccionándolo para que se aceptara la fianza presentada por el proponente, sin importar lo que se establecía en la ley. Para corroborar su dicho, entregó al despacho la grabación de la comunicación telefónica, en la que se aprecia lo siguiente: Fontecha: cuénteme jefe Alcalde: es que me dice José Manuel que una de las empresas, no sé cuál, que trajo fue una fianza de garantía y que en el pliego decía la misma joda, pero, con otras palabras Fontecha: no, no en el pliego decía lo que dice la norma que es, como dice el manual de contratación el decreto 1082 que son taxativas que son: contrato de seguro contenido en una póliza, patrimonio autónomo o garantía 26 Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Cra 5 No. 15-80 Piso 11 PBX (091) 5878750 Ext. 11142 www.procuraduria.gov.co

bancaria, esas son las tres que permite la ley no permite más así se parezcan. Pues doctor existen tres soluciones: la primera solución es que como ese requisito es subsanable y así lo establece la resolución 014 de Colombia compra eficiente la 04 o la 014 entonces ellos primero hay que pedirles oficialmente según el cronograma que traigan la póliza con esa fecha. Sino la llegan a traer entonces Alcalde: eso no se puede, eso ni lo proponga eso no se puede Fontecha: es que eso lo dice la norma, ósea eso lo dice la norma eso no lo digo yo Alcalde: pero es que echan de pa’ atrás eso es falsedad, eso no se puede Fontecha: bueno jefe, bueno. Segundo si no lo llegan a traer resulta lo siguiente el manual da dos posibilidades y la norma, una licitación exprés y contratación directa. Como es la licitación exprés, como nosotros ya hicimos proceso Alcalde: si, si pero yo lo que digo es que si el trajo una garantía de un banco yo no sé cómo diga, entonces le están metiendo piso para que lo literal no sea garantía, yo de eso no entiendo Fontecha: mire jefe lo que pasa es lo siguiente, la situación es esta, en materia de pólizas y garantías en materia de contratación la norma permite tres y las define, así otras se parezcan Alcalde: no, no me diga eso, ya me lo dijo Fontecha: Bueno jefe Alcalde: yo lo que digo es que la que él trajo, yo no estoy defendiendo a nadie, sino que ustedes van a hacer abortar por esa maricada (sic) Fontecha: no, pero...

Alcalde: y se pierde el trabajo de 18 meses Fontecha: no se pierde jefe Alcalde: van a empezar ustedes los abogados a meterle huevonadas (sic) Fontecha: jefe no se pierde Alcalde: entonces yo digo, acéptenle la hijueputa (sic) esa garantía, además es para garantizar la seriedad de la oferta y la sociedad de la oferta cuando le adjudican y firman el contrato cesa la garantía o no Fontecha: jefe lo que pasa es lo siguiente que es que la norma dice Alcalde: no, puede decir lo que sea Fontecha: pero es que, Alcalde: pero trae una garantía de un banco Fontecha: pero no es la que dice la ley Alcalde: pero eso no importa Fontecha: como que no importa doctor yo no puedo prevaricar después le tumban a usted ese proceso más adelante con demandas problemas y todo y esa no es la idea, yo le tengo la solución doctor, tranquilo que el trabajo no se pierde por una sencilla razón, porque es que esos términos que ya tienen observaciones que fueron trabajados podemos hacer un proceso exprés, corto.

Alcalde: pero eso son tres meses más mariquiando (sic) Fontecha: no mes y medio máximo doctor yo le hago el cronograma con toda la actividad, es que ya no pueden ir a observación ya no puede haber todo eso.

Alcalde: bueno chao, yo ya se ese cuento de los abogados.

Fontecha: no, mire jefe la cosa es hacerla bien Alcalde: bueno chao ya eso pa’ que me dice eso, eso ya me lo sé de memoria 27 Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Cra 5 No. 15-80 Piso 11 PBX (091) 5878750 Ext. 11142 www.procuraduria.gov.co

Fontecha: ya se lo paso por escrito, yo se lo arreglo tranquilo doctor, va a ver que todo sale bien, tranquilo Alcalde: bueno chao chao Fontecha: pero eso va a salir bien, no se preocupe. Pero bien, listo. 90

Una vez se declaró desierto el proceso de selección IP-001-EMAB-2017, se insistió por parte de la EMAB SA. E.S.P., en continuar con el negocio jurídico que beneficiaría económicamente, entre otros, a Luis Carlos Hernández Oliveros, hijo del alcalde, estructurando una contratación Directa, conforme se estableció en la Resolución No. 328 del 1º de agosto de 2017, expedida por José Manuel Barrera, gerente de la entidad, por medio de la cual se dio apertura a la invitación para la contratación directa de una oferta privada, para la selección de la nueva tecnología, su implementación y operación, para el tratamiento alternativo de la disposición final y el aprovechamiento de los residuos sólidos urbanos (RSU) en la ciudad de Bucaramanga.

Sin embargo, mediante Resolución No. 331 del 11 de octubre de 2017, se cerró y dio por terminado el proceso de contratación directa No. CD-001EMA-2017 de la Empresa de Aseo de Bucaramanga, teniendo en consideración que, en ejercicio de sus funciones y competencias la Procuraduría General de la Nación remitió sendas comunicaciones y realizó una recomendación al respectivo proceso de selección, solicitando la suspensión del mismo.

Finalmente, esta delegada advierte un marcado interés demostrado por el alcalde Rodolfo Hernández Suárez en sacar adelante el contrato cuyo objeto era implementar una nueva tecnología para el tratamiento alternativo de la disposición final y el aprovechamiento de los residuos sólidos urbanos (RSU) en la ciudad de Bucaramanga, al punto que, de acuerdo con los videos remitidos por la Contraloría Municipal de Bucaramanga91, ante los cuestionamientos de los medios de comunicación por la adjudicación del mismo, programada para el 10 de agosto de 2017 según el cronograma del proceso de contratación directa No. CD-001EMA-2017, expresó: “Va porque va, por más politiquería, por más palos en la rueda, va porque va… va porque va” Los medios de prueba que se han apreciado en su conjunto al tenor de lo dispuesto en el artículo 141 del Código Disciplinaria Único, poseen atributos de existencia y validez, toda vez que fueron allegados en forma legal y oportuna al expediente, por demás que no se encuentran afectados de nulidad alguna, razón por la cual no existe motivo para que el Despacho 90 91

Confrontar declaración Cesar Augusto Fontecha folios 314 y CD folio 315 del cuaderno original 2 Confrontar archivo “videos como prueba” en CD folio 338 del cuaderno original 2

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los desestime o les reste mérito, debiendo otorgárseles pleno valor probatorio a cada uno de ellos, resultando suficientes para demostrar, en grado de probabilidad, el comportamiento asumido por el disciplinado.

En lo que respecta a los testimonios, los mismos fueron rendidos con las formalidades de ley, garantizando siempre el derecho de contradicción y defensa a los investigados durante la práctica de los mismos a través de sus apoderados, permitiendo el desarrollo del principio de la inmediación, a través del cual este despacho ha podido recrear los fundamentos fácticos que rodean el asunto materia de investigación, pues los testimonios de Carlos Adolfo Gutierrez Pinto, Luis Carlos Hernández Oliveros, Héctor Hernando Muñoz Baquero y Maribel Hinojosa Bonilla, en los cuales se sustenta la presente decisión, provienen de personas que tuvieron conocimiento directo de los hechos y, por lo tanto, merecen credibilidad, además que resultan contestes entre sí y no incurren en contradicciones sustanciales que permitan desestimar sus manifestaciones, las cuales se aprecian libres, voluntarias y espontáneas, conforme a las reglas de la sana crítica.

Ahora bien, existe la posibilidad que el dicho del quejoso Luis Andelfo Trujillo Rodríguez, pueda ser tildado como sospechoso, sin embargo, no se puede perder de vista que sus declaraciones han sido corroboradas tanto por la prueba documental incorporada como por los testigos directos que han comparecido al proceso, por lo que no encuentra motivos este despacho para considerar que su testimonio no sea confiable.

Consecuente con lo anterior, en lo que concierne a los libros que contienen la transliteración de las conversaciones vía WhatsApp entre Carlos Adolfo Gutiérrez Pinto y el hijo del alcalde Luis Carlos Hernández oliveros, con Luis Andelfo Trujillo Rodríguez, si bien fueron entregados para ser incorporados al expediente por Abelardo Durán Leiva y Edgar Suárez Gutierrez, quienes no participan en los chats como interlocutores, una vez se confrontó al quejoso sobre la autenticidad y procedencia de los mismos, bajo la gravedad del juramento reconoció que corresponden a los mensajes extraídos, con su consentimiento, de su teléfono celular número 3132620475, y que personalmente fueron suministrados por él a la Fiscalía General de la Nación, para corroborar todas y cada una de sus manifestaciones; por lo tanto, este despacho considera que no existe vicios de ilegalidad con relación a la obtención de estos documentos.

VIII.

CONSIDERACIONES

Esta instancia encuentra viable formular cargos a los investigados, toda vez, que se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 162 de la Ley 734 de 2002, por cuanto, está demostrada de manera objetiva la falta 29 Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Cra 5 No. 15-80 Piso 11 PBX (091) 5878750 Ext. 11142 www.procuraduria.gov.co

y reposan en el plenario las pruebas que comprometen la responsabilidad del señor Hernández Suárez.

En este contexto se recuerda que el comportamiento que se determina como falta debe ser típico y provisto de ilicitud sustancial, categorías que se analizarán respecto de cada conducta que se reprocha.

TIPICIDAD Según lo ha sentenciado la Corte Constitucional el principio de tipicidad constituye una concreción o derivación del principio de legalidad que a su vez configura una salvaguarda de la seguridad jurídica al permitir conocer de manera anticipada las conductas que pueden ser reprochadas.92 Este elemento de la falta se encuentra previsto en el artículo 4° de la Ley 734 de 200293 y comporta (i) describir la conducta; (ii) determinar las normas que vulnera el servidor público con el comportamiento censurado cuando se adecua en un tipo abierto; y (iii) realizar la subsunción típica.

Así, de acuerdo a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en el código disciplinario que conlleve el incumplimiento de deberes, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del CDU. En ese orden, se concretan los siguientes reproches de carácter disciplinario.

Primer cargo Descripción de la conducta: Rodolfo Hernández Suárez, alcalde de Bucaramanga, con ocasión de su función y abusando de su cargo, tenía interés indebido en los procesos de selección E-EMAB-001-2016, EMAB – IP001-2017 y CD-EMAB-001-2017, que tenían por objeto “la contratación de la implementación y operación de la nueva tecnología para la disposición final de residuos sólidos” , en provecho de su hijo Luís Carlos Hernández Oliveros quien obtendría un beneficio económico si el contrato se celebraba con los representantes de la tecnología WastAway en Colombia; comportamiento que se puede adecuar de manera objetiva 92

C-796 de 2004 “El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”.

93

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en la descripción típica contenida en el artículo 409 de la Ley 599 de 2000.

Normas infringidas: Con la conducta reprochada al parecer el investigado vulneró las disposiciones que a continuación se precisan: • Constitución Política de Colombia: ARTICULO 315. Son atribuciones del alcalde: 3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; (…).

• Ley 136 de 1994: ARTÍCULO 84. Naturaleza del cargo. En cada municipio o distrito habrá un alcalde quien ejercerá la autoridad política, será jefe de la administración local y representante legal de la entidad territorial. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio o distrito y tendrá el carácter de empleado público del mismo.

• Ley 1551 de 2012: ARTÍCULO 29. Modificar el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, el cual quedará así: Artículo 91. Funciones. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.

Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: (…) d) En relación con la Administración Municipal: 1. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo; (…)

• Ley 734 de 2002 Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Con la conducta descrita, al parecer se infringe de manera objetiva la 31 Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Cra 5 No. 15-80 Piso 11 PBX (091) 5878750 Ext. 11142 www.procuraduria.gov.co

descripción típica consagrada en: • Ley 599 de 2000 ARTICULO 409. INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones (…)

Concepto de violación Conforme lo prevé la Constitución Política de Colombia, en cada municipio habrá un alcalde jefe de la administración local, al cual le corresponde dirigir la acción administrativa del municipio y garantizar la prestación de los servicios públicos, sin apartarse de los principios y fines constitucionales y legales.

En el caso que nos ocupa, se tiene acreditado que Rodolfo Hernández Suárez funge como alcalde de Bucaramanga y, por ende, primera autoridad del municipio; así entonces, conforme al artículo 315 de la Constitución Política y los artículos 84 y 91 de la Ley 136 de 1994 modificado por la Ley 1551 de 2012, en ejercicio de sus funciones como jefe de la administración local, tiene el deber de (i) dirigir la acción administrativa y (ii) asegurar la prestación de los servicios públicos a su cargo, entre ellos el de aseo, facultad que desarrolla a través de la EMAB S.A. E.S.P. De otra parte, se tiene que la contratación es una acepción de la función administrativa, por tanto, es una actividad reglada que permite al Estado lograr los cometidos señalados en el artículo 2º de la Constitución Política, por consiguiente, los servidores públicos no pueden desviarse del fin de todo proceso de contratación que es el cumplimiento del interés general. 94 En ese contexto se observa que el artículo 409 de la Ley 599 de 2000, contiene la descripción típica del delito interés indebido en la celebración de contratos, es decir; se considera contrario a derecho que el servidor público busque un beneficio propio o de un tercero en el ejercicio de la actividad contractual, desviándose de la finalidad de todo proceso de selección que es el interés general, como se mencionó en líneas anteriores.

Sobre este tópico la Corte Constitucional en la sentencia C - 128 de 2003, recordando a Marienhoff precisó:

94

Sentencia C-713 de 2009.

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(…) si bien “la finalidad que debe perseguirse por el agente administrativo es siempre la satisfacción del interés público”, no es en cambio cualquier interés, el que puede determinar su actuación “sino el interés concreto que debe satisfacerse por medio de la competencia atribuida a cada funcionario”95.

Así las cosas, la desviación de poder no sólo se evidencia cuando se persigue un fin privado del titular de la competencia, sino en el evento en que “es posible constatar la existencia de una divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que, según la norma aplicable deberían orientar la decisión administrativa” 96.

Tal y como lo precisó la Corte Constitucional en la referida sentencia C128 de 2003, al estudiar la exequibilidad del artículo 409 del Código Penal, el comportamiento se concreta en el momento en que surge el interés indebido en el servidor público para lograr el beneficio propio o de un tercero y puede presentarse en cualquier etapa del proceso contractual.

En efecto si la actuación del servidor público llamado a intervenir en razón de su cargo o sus funciones en un contrato estatal está determinada por un interés ajeno al interés general que de acuerdo con la Constitución la ley y los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor en ese caso concreto, en nada incide para la vulneración del bien jurídico el respeto del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de los requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación del servidor en esas condiciones está desvirtuando la imagen de la administración pública, la transparencia y la imparcialidad en la celebración de los contratos y en fin la moralidad pública97.

En cuanto a los elementos estructurales del tipo penal, la Corte Constitucional en la misma providencia señaló: 3.4.1 El sujeto activo del delito es el servidor público, sometido como ya se dijo a precisas obligaciones en relación con el cumplimiento de los fines de la contratación estatal y a quien corresponde en sus actuaciones en materia contractual asegurar exclusivamente la realización del interés general que, de acuerdo con la Constitución, la ley y los reglamentos deba perseguirse de manera específica por la actividad contractual en el que interviene.

3.4.2 La conducta reprochada al servidor consiste en el hecho de que éste se interese en provecho propio o de un tercero en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir en razón de su cargo o de sus funciones.

Ello implica la actuación del servidor público con miras a la obtención de un determinado resultado que beneficie al propio agente o a un tercero.

Ese interés se penaliza, en la medida en que se han dado manifestaciones externas del mismo por parte del servidor, las cuales en la medida en que 95

Ver Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires Tomo II Reimpresión 1993, pag 541.

96 Eduardo García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986, pág. 443.

97 Ver Sentencia CSJ Sala de Casación Penal del 18 de abril de 2002 Proceso 12658 M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

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traducen el abandono por el servidor de sus deberes de imparcialidad y transparencia en la gestión contractual evidencian la configuración de la conducta reprochada penalmente.

Cabe precisar al respecto que el verbo a que alude la norma es el verbo “interesar” dentro de cuyas acepciones figura las de “dar parte a uno en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o interés”, así como “hacer tomar parte o empeño a uno en los negocios o intereses ajenos como si fueran propios” y en que el pronominal es “adquirir o mostrar interés por alguien o algo”98.

El tipo penal no sanciona entonces los simples pensamientos, la personalidad o tendencias del servidor, sino el interés indebido que se manifiesta externamente a través de actuaciones concretas del servidor público.

3.4.3 El momento consumativo del delito lo constituyen las actuaciones del servidor que evidencian ese interés.

Así lo ha reiteradamente expresado la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia. Al respecto resulta ilustrativo el siguiente aparte de la Sentencia del 18 de abril de 2002 en la que la Sala Penal de esa Corporación explicó el alcance del artículo 145 del Decreto 100 de 1980 para su aplicación en un caso concreto.

Dijo la Corte Suprema de Justicia: (…) Finalmente, tampoco es cierto que se haya dejado de concretar el momento consumativo de la infracción, pues tal como lo recuerda el Ministerio Público, las reflexiones del Tribunal en este aspecto llevan a señalar que desde que se llevó a cabo la conversación telefónica interceptada donde se manifestaba el interés en que no se quitara el contrato de vigilancia al amigo cercano, se comenzó a ejecutar la conducta tipificada en el artículo 145 del anterior Código Penal, que se agotó con el comportamiento asumido por el procesado (…) en la junta y con el que se logró que se adjudicara el contrato (…)”99(subrayas fuera de texto) 98

Ver Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Vigésima primera edición pag 1179 Sentencia CSJ Sala de Casación Penal del 18 de abril de 2002 Proceso 12658 M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

En el mismo sentido, a titulo de ejemplo puede verse la Sentencia CSJ Sala de Casación Penal del 25 de octubre de 2000 Proceso 15273 M.P. Nilson E Pinilla Pinilla. En la que se señaló lo siguiente: “Está visto que el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, que el legislador quiso sancionar muy severamente, requiere para su estructuración que el funcionario se incline hacia el provecho propio o de un tercero. Como hechos indicadores de esa inclinación en beneficio ajeno y para determinar la trascendencia de las recomendaciones de un Ministro sobre el otro, ante la renuencia a detallar el contenido de las conversaciones personales y telefónicas, constatará la Sala la credibilidad de la cabal aplicación de los once criterios que dice haber tenido en cuenta el Ministro (…) para la adjudicación de la emisora a (…), de manera que se pueda inferir si aquellas conversaciones influyeron o no en la decisión, así como la verosimilitud del grado de amistad o compromiso que pudo dar origen a la intercesión del Ministro (…) ante su colega.”

Igualmente a titulo de ejemplo puede verse la Sentencia CSJ Sala de Casación Penal del 27 de septiembre de 2000 Proceso 14170 M.P. Nilson E Pinilla Pinilla en la que se dijo: “Tal como se ha venido analizando, la celeridad, prerrogativas y omisión de los requisitos legales que confluyeron en la adquisición del título de capitalización, son evidencias del interés demostrado por el entonces Gobernador (…) para contratar con la capitalizadora (…), transacción en la cual actuaba como intermediaria (…), cuñada de (…); así hubiera desconocido ese parentesco, no se puede cerrar los ojos a la manera inusual de llevar a cabo ese contrato, ni a la determinación de efectuar el pago anticipado de 6 cuotas mensuales, con pleno conocimiento, pues tanto la solicitud de adquisición del título como la autorización al Banco Cafetero para el giro de un cheque de gerencia contra la cuenta de "rentas departamentales - tarjeta de turismo", fueron firmadas por (…), en su calidad de ordenador del gasto, y de manera mancomunada con los funcionarios al servicio de la Gobernación, con facultades para ello, en detrimento de la 99

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3.4.4 Por lo demás es claro, según la redacción del tipo penal, y la jurisprudencia referida, que el provecho a que alude la norma puede ser para el servidor público o para un tercero, siendo indiferente que se obtenga o no frente a la consumación del delito, basta el interés entendido como la falta de imparcialidad para intervenir dado el ánimo de beneficiarse o de beneficiar a un tercero, para que se entienda consumado ese elemento subjetivo del tipo penal. (…)

3.4.8 Así las cosas, y a manera de conclusión sobre este punto, el delito a que se refieren los artículos acusados se configura cuando el servidor público desborda el marco preciso que les esta fijado por el ordenamiento jurídico que lo obliga a perseguir exclusivamente el interés general en el proceso de formación, celebración, ejecución o terminación del contrato en que tenga que intervenir en razón de su cargo o sus funciones, y actúa movido por un interés diferente, necesariamente indebido, en provecho propio o de un tercero.

Descendiendo lo anterior en el sub examine, en cuanto al sujeto activo de la conducta, no hubo ningún motivo de disenso, pues se encuentra probado dentro del expediente, que Rodolfo Hernández Suárez para el momento de ocurrencia del hecho, se desempeñaba como alcalde de Bucaramanga, acreditándose de esta manera su condición de servidor público.

Con relación al interés indebido, tenemos demostrado hasta esta instancia que, al parecer, el mismo sería a favor de un tercero, en este caso, su hijo Luis Carlos Hernández Oliveros, quien recibiría una comisión si el contrato para la implementación y operación de la nueva tecnología para el manejo y aprovechamiento de residuos sólidos en la ciudad de Bucaramanga, se suscribía con los representantes de la tecnología WastAway en Colombia.

Con el material probatorio analizado en precedencia, se da cuenta de las actuaciones desarrolladas por el burgomaestre, que evidencian el interés indebido en los procesos de selección E-EMAB-001-2016, EMAB – IP0012017 y CD-EMAB-001-2017, que tenían por objeto “la contratación de la implementación y operación de la nueva tecnología para la disposición final de residuos sólidos” , entre otras, (i) la reunión del 22 de abril de 2016 en la que el alcalde entrega información a los representantes de WastAway acerca de los procesos de selección, en presencia de Carlos Adolfo Gutiérrez y su hijo Luis Carlos Hernández Oliveros; (ii) la reunión en el hotel Marriot de la ciudad de Bogotá, en la que se ordenó por parte del alcalde contratar “La Calavera” quien estaría a cargo de estructurar los pliegos de condiciones; (iii) la administración pública, que fue privada del estudio de otras propuestas para encontrar la más favorable, afectando de paso su imagen de imparcialidad, acciones que descartan cualquier desconocimiento de parte del mandatario acerca de las condiciones del contrato.

En este orden de ideas, en el asunto examinado las actuaciones que rodearon la adquisición del título de capitalización al cual se refiere este caso, demuestran que el doctor (…), en su condición de mandatario departamental (sujeto activo calificado - servidor público), se interesó de manera indebida, en celebrar dicho contrato en representación del Departamento que regentaba, pretermitiendo, de paso, los requisitos legales para hacerlo”.

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participación del alcalde Hernández Suárez en la contratación de Jorge Hernán Alarcón, quien resultó siendo “La Calavera”, cuya responsabilidad asumió en la junta directiva de la EMAB S.A. E.S.P. del 10 de agosto de 2016; y, (iv) la llamada a Cesar Augusto Fontecha Rincón, jurídico de la EMAB S.A. E.S.P. para ese entonces, en la cual lo coaccionó para que aceptara la fianza presentada por la UT VITALOGIC RSU como garantía de seriedad de la oferta dentro del proceso de selección IP-001-EMAB2017, a pesar que en el pliego de condiciones y la ley, esta clase de garantía no podía ser aceptada.

Así las cosas, la conducta reprochada a Rodolfo Hernández Suárez, con ocasión de las funciones de: dirigir la acción administrativa del municipio y garantizar la prestación de los servicios públicos, y abusando de su cargo de alcalde de Bucaramanga, probablemente incurrió de forma objetiva en la descripción típica contenida en el artículo 409 de la Ley 599 de 2000.

Finalmente y teniendo en cuenta que la falta se adecuó en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es oportuno recordar que la Corte Constitucional en la sentencia C- 270 de 2006 preciso: (i) no se hace necesario el pronunciamiento previo de un juez penal para imputar una conducta en el mencionado tipo disciplinario, “solo se debe verificar que el comportamiento concuerde con la descripción prevista en la legislación penal” ; (ii) en cuanto a la culpabilidad queda condicionada a la valoración probatoria que se haga en el proceso respecto al dolo o la culpa con la cual actuó el investigado; y (iii) no se transgreden los principios de non bis in ídem, presunción de inocencia y juez natural, toda vez, que la finalidad del proceso penal y disciplinario es distinta, en el curso de la actuación disciplinaria el investigado puede ejercer las garantías contempladas en el artículo 90 de la Ley 734 de 2002, y en cuanto al juez natural como expuso en acápite anterior este ente de control detenta la competencia para investigar disciplinariamente a los servidores públicos, incluso quienes adquirieron tal condición por elección popular.

Calificación provisional de la falta Se considera falta que da lugar a la acción e imposición de la correspondiente sanción la incursión en cualquiera de las conductas previstos en la Ley que implique la inobservancia de los deberes, la trasgresión de las prohibiciones, la extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en causales de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, o su adecuación en alguno de los supuestos descritos como falta gravísima en el artículo 48 de la ley 734 de 2002.

Teniendo en cuenta que la conducta reprochada a Rodolfo Hernández Suárez se adecuó en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 48 de la 36 Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Cra 5 No. 15-80 Piso 11 PBX (091) 5878750 Ext. 11142 www.procuraduria.gov.co

Ley 734 de 2002 por al parecer realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la Ley penal a título de dolo (artículo 409 de la Ley 599 de 2000) con ocasión de sus funciones y abusando del cargo, la falta se califica de forma provisional como gravísima, pues así la definió el legislador en virtud a lo previsto en el numeral 2° del artículo 150 100 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 279101 de la misma normativa; de tal forma, que no puede esta instancia graduar de forma diferente la conducta.

ILICITUD SUSTANCIAL El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 a su texto reza: Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.

Se puntualiza que lo antijurídico es la conducta no la falta, por cuanto, es la acción u omisión que desarrolla el servidor público la que quebranta el deber funcional sin mediar justificación alguna.

Empero, quebrantar el deber funcional no es suficiente para determinar que la conducta esta provista de ilicitud sustancial, es necesario que el comportamiento reprochado vulnere alguno de los principios que rigen la función pública previstos en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, sin justificación alguna, impidiendo la consecución de los fines del Estado previstos en el artículo 2° de la Carta Política.

Esta tesis102 fue definida por la Corte Constitucional en la sentencia C – 452 de 2016, en los siguientes términos: 11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,

100

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.

101 “La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”

102 En la obra “De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud” se definió: La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. (…) La lectura correcta del instituto analizado debe armonizarse con el artículo 22 del Código Disciplinario Único, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan[1], a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma concordante con el artículo 209 de la Constitución Política.

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moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.) Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado.

Así, la conducta es sustancialmente ilícita si (i) quebranta un deber funcional; (ii) vulnera un principio de la función pública; y (iii) no tiene justificación alguna.

Respecto a lo expuesto la subsección A de la sección segunda de la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado en sentencia proferida el 17 de mayo de 2018, en el radicado número 11001-03-25-0002013-01092-00(2552-13), nos acota: El «deber funcional» que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos. Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.

- Cuando el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la ilicitud sustancial. Por ende, las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha, sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.

- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.

-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber funcional.

-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

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En este contexto es oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 22 de la Ley 734 de 2002 y 3° de la Ley 489 de 1998, que contemplan los principios de la función administrativa: “Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las Leyes”.

“Artículo 3º. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.

PARÁGRAFO. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular”.

Conforme con lo anterior, se le reprocha al investigado presuntamente haber infringido el principio de moralidad previsto en el artículo 209 de la Constitución Política. Respecto a este pilar de la función pública la Corte Constitucional en sentencia en sentencia C- 826 de 2013, esgrimió: 3.3 Acerca del principio de moralidad (…) los servidores públicos están obligados a hacer solo lo que les está permitido por la ley, de manera que cuando hay omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones están sobrepasando lo que por orden constitucional les está permitido ejecutar.

Los servidores y funcionarios públicos se comprometen a cumplir y defender la Constitución desempeñando lo que les ordena la ley, ejerciendo sus funciones de la forma prevista por la Carta, la Ley y el Reglamento, ya que ellos están al servicio del Estado y no de sus necesidades e intereses particulares, tal y como lo indican los artículos superiores 122-2 y 123-2103, de manera que la aplicación de este principio es extensible a toda la actividad estatal, en virtud de los artículos 1° y 2° superiores104.

En consecuencia, es claro que la Constitución tiene toda una caja de herramientas normativas de orden superior encaminadas a garantizar el 103 104

Consultar la Sentencia C-988 de 2006.

Ver Sentencia C-561 de 1992.

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principio de moralidad en la administración pública, tales como la exigencia del cumplimiento e imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas (…)

Por su parte, el Consejo de Estado105, sobre este tópico expresó: (..) Por último, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.

Descendiendo al presente caso, la conducta reprochada a Rodolfo Hernández Suárez al parecer quebrantó el principio de moralidad de la función pública, en razón a que el ejercicio de los deberes funcionales de dirigir la acción administrativa y garantizar la prestación de los servicios públicos en el municipio de Bucaramanga, fueron desplegados, al parecer, con el interés de favorecer indebidamente a su hijo Luis Carlos Hernández Oliveros.

De igual forma, abusó de su cargo de alcalde de Bucaramanga, para injerir en el desarrollo de los procesos de selección E-EMAB-001-2016, EMAB – IP001-2017 y CD-EMAB-001-2017, que tenían por objeto “la contratación de la implementación y operación de la nueva tecnología para la disposición final de residuos sólidos”,

al parecer, con la finalidad que su hijo obtuviera un beneficio económico.

En este contexto, se recuerda que, en los procesos de contratación, el único interés que puede existir, es el interés general, y no es compatible, que exista una motivación privada para desarrollar los mismos.

Así las cosas, la conducta reprochada a Rodolfo Hernández Suárez estaría provista de ilicitud sustancial, por la presunta vulneración del principio de moralidad de la función administrativa.

Modalidad de la conducta El artículo 13 del Código Disciplinario Único, establece que las faltas se sancionan a título de dolo o culpa, el Consejo de Estado, a través de la sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, con ponencia de Sandra Lisset Ibarra Vélez, profirió la sentencia 00032 el 31 de enero de 2018, determinó para cada forma de culpabilidad su descripción y el sustento jurídico de la siguiente forma:

105

con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la sentencia proferida el 8 de junio de 2011 dentro de la radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP)

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FORMA DE CULPABILIDAD Dolo

Culpa gravísima

Culpa grave

DESCRIPCIÓN

SUSTENTO JURÍDICO

Conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción y querer su realización. (Conocimiento y voluntad).

Ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

Inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

Artículo 22 de la Ley 599 de 2000 – código penal-.

Ley 734 de 2002, articulo 44, parágrafo.

Ley 734 de 2002, articulo 44, parágrafo.

Así, el Estado a través de los órganos de control tiene el derecho a exigir el cumplimiento de las obligaciones106 en la forma prevista en las normas y esta facultado para censurar al servidor público que se aparte del recto cumplimiento de los deberes funcionales de manera dolosa o culposa.

Puntualmente, para endilgar responsabilidad a título de dolo se requiere acreditar dos elementos (i) el conocimiento. El sujeto disciplinable sabe que el comportamiento desplegado es contrario al deber que debe cumplir, es decir; comprende que la conducta es típica; (ii) la voluntad, el servidor público quiere realizar la conducta que no se acompasa con las principios, reglas y fines de la función pública y realiza la conducta. Esta postura tiene sustento en lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-319A proferida el 3 de mayo de 2012, en los siguientes términos: El dolo se entiende configurado, en principio cuando el disciplinable conoce la tipicidad de la conducta y, pese a ello, actúa en contra de sus deberes funcionales.

Descendiendo lo anterior en el caso objeto de estudio tenemos que, el alcalde Rodolfo Hernández Suárez, tenía el conocimiento que los deberes funcionales y el ejercicio de su cargo como alcalde de Bucaramanga no podían estar al servicio del interés de un tercero, en este caso, de su hijo Luis Carlos Hernández Oliveros, sino al cumplimiento de los fines y cometidos estatales, especialmente, el del interés general que es el único que puede existir en los procesos de contratación.

Así mismo, hasta este momento procesal los elementos de juicio arrimados al plenario dan cuenta que Rodolfo Hernández Suárez adelantó una serie de actuaciones con anterioridad y durante el trámite de los procesos de 106

Sentencia C – 181 de 2002

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selección E-EMAB-001-2016, EMAB – IP001-2017 y CD-EMAB-001-2017, de las cuales se infiere el conocimiento acerca de la ilicitud de su comportamiento, que encuentra respaldo, no sólo con las testimoniales que acreditan que se reunió con los representantes de la tecnología WastAway en Colombia, sino también con las conversaciones de WhatsApp de las personas que suscribieron el contrato de corretaje con su hijo, en las cuales se aprecia que Luis Carlos Hernández Oliveros refiere que comentaba con su padre los aspectos de la licitación.

En consecuencia, se evidencia que el alcalde Rodolfo Hernández Suárez, al parecer, desplegó actuaciones con las cuales autodeterminó su comportamiento tendiente a obtener un interés indebido en favor de su hijo Luis Carlos Hernández Oliveros, quien obtendría un provecho económico si la EMAB S.A. E.S.P., celebraba un contrato con los representantes legales de la tecnología WastAway en Colombia, para el manejo y aprovechamiento de los residuos sólidos urbanos en la ciudad de Bucaramanga.

Corolario de lo expuesto, esta instancia de manera provisional imputa la conducta reprochada al señor Hernández Suárez a título de dolo.

Segundo cargo Descripción de la conducta: Rodolfo Hernández Suárez, en su condición de alcalde de Bucaramanga coaccionó a Cesar Augusto Fontecha Rincón director jurídico de la EMAB S.A. E.S.P., para que aprobara la fianza entregada por la Unión Temporal Vitalogic RSU en el proceso de contratación IP 001-EMAB – 2017, cuyo objeto era “la contratación de la implementación y operación de la nueva tecnología para la disposición final de residuos sólidos” y así fuera habilitada la oferta, no obstante que en el pliego de condiciones se exigía entregar una póliza de seguro.

Norma infringida La conducta descrita al parecer vulnera y a la vez se adecua en el tipo cerrado previsto en el numeral 17 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

Disposición que a su texto reza: Artículo 35. A todo servidor público le está prohibido: 42 Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Cra 5 No. 15-80 Piso 11 PBX (091) 5878750 Ext. 11142 www.procuraduria.gov.co

17. Ejercer cualquier clase de coacción sobre servidores públicos o sobre particulares que ejerzan funciones públicas, a fin de conseguir provecho personal o para terceros, o para que proceda en determinado sentido.

Concepto de violación La EMAB.S.A. E.S.P., es, una sociedad anónima de economía mixta que presta el servicio público de aseo en la ciudad de Bucaramanga, por tanto, su régimen contractual prima facie está determinado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, es decir; por el derecho privado. Empero, los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007, establecen que esta tipología de entidades, en el marco de la actividad contractual deben aplicar los principios de la función administrativa, la gestión fiscal, sin perder de vista el manual de contratación, que es de obligatorio cumplimiento.

Los elementos de juicio arrimados al plenario dan cuenta que el 28 de febrero de 2017 la EMAB S.A E.S.P., expidió la Resolución No. 323 por medio de la cual ordenó la apertura de la invitación pública IP-001 -EMAB2017 y publicó el pliego de condiciones que la regia.

En el documento, respecto a la garantía que debía entregarse para la seriedad de la oferta se estipuló: CAPITULO II – PROPONENTES Y PROPUESTA 2.2 REQUISITOS DEL PROPONENTE 2.2.1 DOCUMENTACIÓN REQUERIDA Para efectos de participar en esta invitación pública, es necesario presentar los siguientes documentos: (…) e) Póliza de seriedad de la oferta, por el valor en pesos colombianos indicando en la tabla de garantías (póliza) con una vigencia de ciento veinte (120) días. Tal garantía se podrá constituir mediante contrato de seguro contenido en una póliza.

3.2 RECHAZO DE LA PROPUESTA (…) o) No presentar la garantía de seriedad de la oferta de manera simultánea con la propuesta; se podrá subsanar siempre y cuando haya sido expedida antes del cierre del presente proceso de selección. (…) CAPITULO V – GARANTÍAS Y MULTAS 5.1 GARANTÍAS Los proponentes deberán adjuntar la póliza de seriedad de oferta (…)

43 Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Cra 5 No. 15-80 Piso 11 PBX (091) 5878750 Ext. 11142 www.procuraduria.gov.co

ITEM

DESCRIPCIÓN DE LA POLÍZA Seriedad de la oferta (proponentes)

1

%INVER1 0.5%

Se acreditó a través de prueba documental y testimonial que la Unión Temporal Vitalogic RSU, el 6 de mayo de 2017, entregó con su propuesta una fianza para garantizar la seriedad de la oferta por un valor de $3.709.000.000 valida por ciento treinta días (130).

Posteriormente, el proponente en escrito dirigido a la EMAB S.A. E.S.P., argumentó que la fianza entregada era válida para acreditar la seriedad de la oferta y que la garantía debía ser aceptada, toda vez, que la empresa se regía por el derecho privado y en este campo del derecho era viable aceptar diferentes medios de garantía.

En el manual de contratación de la EMAB S.A. E.S.P., en el artículo 22 se estableció el principio de economía y el numeral 17 a su texto reza: (…) Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias, y todas aquellas establecidas por El Decreto 4828 de 2008.

Se precisa que, para la época de los hechos el Decreto 4828 de 2008 estaba derogado y la norma vigente era el artículo 2.2.1.2.3.1.2 del Decreto 1082 de 2015, que señala la clase de garantía que los oferentes pueden otorgar para asegurar la seriedad de la oferta: ARTÍCULO 2.2.1.2.3.1.2. Clases de garantías. Las garantías que los oferentes o contratistas pueden otorgar para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones son: 1. Contrato de seguro contenido en una póliza.

2. Patrimonio autónomo.

3. Garantía Bancaria.

En ese orden de ideas, las normas que rigieron la invitación pública IP 001 – 2017 y el pliego de condiciones solicitaban al proponente entregar una póliza de seguro más no una fianza como lo hizo el proponente Unión Temporal Vitalogic RSU, por consiguiente, como lo expresó el Tribunal Administrativo de Santander la garantía aportada por el oferente de manera oportuna “no se ajusta a los requerimientos determinados para garantizar la seriedad de la oferta, toda vez que no se contempló en el pliego de condiciones, en el manual de contratación ni en las demás normas relacionadas con la materia, como 44 Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Cra 5 No. 15-80 Piso 11 PBX (091) 5878750 Ext. 11142 www.procuraduria.gov.co

uno de los mecanismos que sirvieran de garantía para acreditar la misma, situación que como se evidencia del material probatorio que obra en el expediente fue puesta en conocimiento del oferente para efectos de ser subsanada, sin embargo la UNION TEMPORAL VITALOGIC RSU mantuvo la posición de no sustituirla por un contrato de seguro, al considerar que se cumplía en debida forma con lo establecido en el pliego de condiciones”.107

Ahora Cesar Augusto Fontecha Rincón en declaración rendida ante este despacho entregó la grabación de una llamada que le realizó Rodolfo Hernández Suárez, dialogo en que se escucha al alcalde expresar: Fontecha: mire jefe lo que pasa es lo siguiente, la situación es esta, en materia de pólizas y garantías en materia de contratación la norma permite tres y las define, así otras se parezcan Alcalde: no, no me diga eso, ya me lo dijo Fontecha: Bueno jefe Alcalde: yo lo que digo es que la que él trajo, yo no estoy defendiendo a nadie, sino que ustedes van a hacer abortar por esa maricada (sic) Fontecha: no, pero...

Alcalde: y se pierde el trabajo de 18 meses Fontecha: no se pierde jefe Alcalde: van a empezar ustedes los abogados a meterle huevonadas (sic) Fontecha: jefe no se pierde Alcalde: entonces yo digo, acéptenle la hijueputa (sic) esa garantía, además es para garantizar la seriedad de la oferta y la sociedad de la oferta cuando le adjudican y firman el contrato cesa la garantía o no Fontecha: jefe lo que pasa es lo siguiente que es que la norma dice Alcalde: no, puede decir lo que sea Fontecha: pero es que, Alcalde: pero trae una garantía de un banco Fontecha: pero no es la que dice la ley Alcalde: pero eso no importa

De lo transcrito es posible señalar que, al parecer Rodolfo Hernández Suárez abusando del cargo108 de alcalde de Bucaramanga, al parecer coaccionó109 a Cesar Augusto Fontecha Rincón, director jurídico de la EMAB S.A.E.S.P., para que aprobará la fianza entregada por la Unión Temporal Vitalogic RSU en el curso del proceso de contratación IP 001EMAB – 2017, no obstante que el pliego de condiciones exigía entregar una póliza de seguros.

Hasta este momento procesal las pruebas que reposan en el plenario acreditan que el burgomaestre llamó al señor Fontecha Rincón al parecer para decirle que procediera en el sentido que él quería, es decir; que 107

Confrontar folios 720 al 739 cuaderno original 3 “El abuso del cargo y el abuso de la función son cosas diferentes, lo primero se presenta cuando el servidor público aprovecha de modo indebido su vinculación con una situación concreta que él no está llamado a resolver o ejecutar por razón de sus funciones o cuando utiliza su investidura para cometer atropellos, desviarse de lo que legalmente le corresponde. Esiquio Manuel Sánchez Herrera “Dogmática practicable del Derecho Disciplinario” 109 De acuerdo a la RAE coacción es: Fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute alg.

108

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aprobara la fianza que la UT Vitalogic RSU había entregado para garantizar la seriedad de la oferta, sin tener en cuenta que las normas que rigieron la IP – 001 – 2017 y en el pliego de condiciones se exigió que la seriedad de la oferta se debía garantizar con una póliza de seguro.

Así las cosas, Rodolfo Hernández Suárez en su calidad de alcalde Bucaramanga al presuntamente coaccionó al director jurídico de la EMAB S.A E.S.P, y habría desplegado un comportamiento previsto como falta en el numeral 17 del artículo 35 de la misma obra adjetiva.

ILICITUD SUSTANCIAL El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 a su texto reza: Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.

En este contexto se precisa que lo antijurídico es la conducta no la falta, por cuanto, es con la acción u omisión que el servidor público quebranta el deber funcional sin mediar justificación alguna.

Empero, quebrantar el deber funcional no es suficiente para determinar que la conducta esta provista de ilicitud sustancial, es necesario que el comportamiento reprochado vulnere alguno de los principios que rigen la función pública previstos en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, sin justificación alguna, impidiendo la consecución de los fines del Estado previstos en el artículo 2° de la Carta Política.

Esta tesis110 fue definida por la Corte Constitucional en la sentencia C – 452 de 2016, al puntualizar: 11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)

En la obra “De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud” se definió: La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. (…) La lectura correcta del instituto analizado debe armonizarse con el artículo 22 del Código Disciplinario Único, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan[1], a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma concordante con el artículo 209 de la Constitución Política.

110

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Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado.

Así, la conducta será sustancialmente ilícita si satisface los siguientes elementos: (i) quebranta un deber funcional; (ii) vulnera un principio de la función pública; y (iii) no tiene justificación alguna.

Respecto a lo expuesto la subsección A de la sección segunda de la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado en sentencia proferida el 17 de mayo de 2018, en el radicado número 11001-03-25-0002013-01092-00(2552-13), puntualizó: El «deber funcional» que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos. Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.

- Cuando el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la ilicitud sustancial. Por ende, las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha, sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.

- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.

-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber funcional.

-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

Es oportuno entonces traer lo dispuesto en los artículos 22 de la Ley 734 de 2002 y 3° de la Ley 489 de 1998, que contemplan los principios de la 47 Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Cra 5 No. 15-80 Piso 11 PBX (091) 5878750 Ext. 11142 www.procuraduria.gov.co

función administrativa, por ser de interés transcribimos los preceptos en comento: “Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las Leyes”.

“Artículo 3º. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.

PARÁGRAFO. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular”.

Conforme con lo esgrimido, se le reprocha al investigado presuntamente haber infringido el principio de moralidad previsto en el artículo 209 de la Constitución Política.

Respecto a la correlación del principio de moralidad la Corte Constitucional en sentencia en sentencia C- 826 de 2013, esgrimió: 3.3 Acerca del principio de moralidad (…) los servidores públicos están obligados a hacer solo lo que les está permitido por la ley, de manera que cuando hay omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones están sobrepasando lo que por orden constitucional les está permitido ejecutar.

Los servidores y funcionarios públicos se comprometen a cumplir y defender la Constitución desempeñando lo que les ordena la ley, ejerciendo sus funciones de la forma prevista por la Carta, la Ley y el Reglamento, ya que ellos están al servicio del Estado y no de sus necesidades e intereses particulares, tal y como lo indican los artículos superiores 122-2 y 123-2111, de manera que la aplicación de este principio es extensible a toda la actividad estatal, en virtud de los artículos 1° y 2° superiores112.

111 112

Consultar la Sentencia C-988 de 2006.

Ver Sentencia C-561 de 1992.

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En consecuencia, es claro que la Constitución tiene toda una caja de herramientas normativas de orden superior encaminadas a garantizar el principio de moralidad en la administración pública, tales como la exigencia del cumplimiento e imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas (…)

Por su parte, el Consejo de Estado113, sobre este tópico expresó: (..) En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad50. En este sentido, el Consejo de Estado ha establecido que: “(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”

Descendiendo al presente caso, la conducta reprochada al señor Hernández Suárez al parecer quebrantó el principio de moralidad de la función pública, en razón a que en su condición de alcalde Bucaramanga, no le era dable coaccionar al director jurídico de la entidad para que aprobará la fianza entregada por la UT Vitalogic RSU en la invitación pública IP – 001 de 2017 y así fuera habilitada la oferta del mencionado proponente, por cuanto, las normas que rigieron el proceso de selección y el pliego de condiciones exigían como garantía de seriedad de la oferta una póliza de seguro y no un contrato de fianza.

Se tiene entonces, que presuntamente el investigado buscaba que el director jurídico de la EMAB S.A. E.S.P., procediera en el sentido que él quería y no conforme a las reglas de la contratación, siendo importante recordar que el ejercicio de la función pública es reglado, por tanto, los servidores públicos solo pueden hacer aquello que esta previsto en la Constitución Política, la Ley y los reglamentos.

Así las cosas, la conducta reprochada a Rodolfo Hernández Suárez al parecer estaría provista de ilicitud sustancial por conculcar el principio de moralidad de la función administrativa, toda vez, que presuntamente abusando de su cargo coaccionó al director jurídico de la EMAB S.A.E.S.P., para que se apartara del cumplimiento de las normas que regulaban el proceso de selección IP-EMAB-001- 2017 y procediera en el 113

con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la sentencia proferida el 8 de junio de 2011 dentro de la radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP)

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sentido que él quería, situación que no se acompasa con el Estado Social de Derecho, previsto por el constituyente en 1991.

Modalidad de la conducta El artículo 13 del Código Disciplinario Único, establece que se sanciona a los sujetos disciplinables por las faltas que efectúen a título de dolo o culpa, el Consejo de Estado, a través de la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, profirió la sentencia 00032 el 31 de enero de 2018, determinó para cada forma de culpabilidad su descripción y el sustento jurídico de la siguiente forma: FORMA DE CULPABILIDAD Dolo

Culpa gravísima

Culpa grave

DESCRIPCIÓN

SUSTENTO JURÍDICO

Conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción y querer su realización.

(Conocimiento y voluntad).

Ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

Inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

Artículo 22 de la Ley 599 de 2000 – código penal-.

Ley 734 de 2002, articulo 44, parágrafo.

Ley 734 de 2002, articulo 44, parágrafo.

Así, el Estado a través de los órganos de control tiene el derecho a exigir el cumplimiento de las obligaciones114 en la forma prevista en las normas y está facultado para censurar al servidor público que se aparte del recto cumplimiento de los deberes funcionales.

Puntualmente, para endilgar responsabilidad a título de dolo se requiere de dos elementos a saber (i) conocimiento, el sujeto disciplinable sabe que el comportamiento desplegado es contrario al deber que debe observar, es decir; comprende que la conducta es típica; (ii) voluntad, el servidor público quiere realizar la conducta que no se acompasa con las principios, reglas y fines de la función pública. Esta postura tiene sustento en lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-319A proferida el 3 de mayo de 2012, en los siguientes términos: El dolo se entiende configurado, en principio cuando el disciplinable conoce la tipicidad de la conducta y, pese a ello, actúa en contra de sus deberes funcionales.

114

Sentencia C – 181 de 2002

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Descendiendo lo anterior en el caso objeto de estudio tenemos que Rodolfo Hernández Suárez, en su condición de alcalde de la ciudad de Bucaramanga, tenía el conocimiento o por lo menos la capacidad para comprender que sus deberes funcionales no le permitían interferir en las decisiones de otro servidor público.

De los medios de prueba incorporados legalmente a la actuación, se evidencia que el alcalde Rodolfo Hernández Suárez, al efectuar la llamada al doctor Cesar Augusto Fontecha Rincón, director jurídico de la EMAB S.A. E.S.P., autodeterminó su comportamiento tendiente a que este último, accediera a sus pretensiones y aprobara la fianza entregada por la Unión Temporal Vitalogic RSU en el proceso de contratación IP 001-EMAB – 2017, y así fuera habilitada la oferta, no obstante que en el pliego de condiciones se exigía entregar una póliza de seguro.

Corolario de lo expuesto, esta instancia de manera provisional imputa la conducta reprochada al señor Hernández Suárez a título de dolo.

Calificación provisional de la falta Se considera falta que da lugar a la acción e imposición de la correspondiente sanción la incursión en cualquiera de las conductas previstos en la Ley que implique la inobservancia de los deberes, la trasgresión de las prohibiciones, la extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en causales de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, o su adecuación en alguno de los supuestos descritos como falta gravísima en el artículo 48 de la ley 734 de 2002.

En razón a que el comportamiento se adecuó en el numeral 17 del artículo 35 del CDU, se hace necesario conforme al artículo 50 de la Ley 734 de 2002, para calificar la conducta analizar los criterios previstos en el artículo 43 de la misma obra adjetiva.

Artículo 43. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: 1. El grado de culpabilidad.

2. La naturaleza esencial del servicio.

3. El grado de perturbación del servicio.

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

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5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.

7. Los motivos determinantes del comportamiento.

8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.

De los anteriores el despacho tendrá en cuenta los numerales 1 y 4. En cuanto al grado de culpabilidad, tenemos que el comportamiento desplegado por el señor Hernández Suárez se consideró desplegado de manera provisional a título de dolo, en razón, al conocimiento del hecho que constituyo de la infracción y la autodeterminación de la conducta tendiente a que el señor Fontecha Rincón accedería su pretensión de aprobar una fianza para garantizar la seriedad de la oferta, cuando las normas que regían la EMAB IP-001-2017, y el pliego de condiciones exigían una póliza de seguro.

Respecto a la jerarquía y mando, se acreditó que Rodolfo Hernández Suárez, al momento de desplegar el comportamiento reprochado era el alcalde de Bucaramanga, es decir; ocupaba el más alto cargo en la estructura de la administración municipal, dignidad de la que se prevalió para coaccionar al director jurídico de la EMAB S.A.E.S.P. Por tanto, provisionalmente la falta se califica como grave.

VIII. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EL INVESTIGADO Con relación a los hechos objeto de averiguación en las presentes diligencias, Rodolfo Hernández Suárez, en diligencia de versión libre rendida el 29 de julio de 2019, manifestó: Inició anotando que cuando se posesionó encontró la ciudad en emergencia sanitaria y, por ende, buscó una solución definitiva para 52 Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Cra 5 No. 15-80 Piso 11 PBX (091) 5878750 Ext. 11142 www.procuraduria.gov.co

transformar basuras en energía eléctrica y fue así como, presentó unas premisas para que fueran objeto de propuestas115, señaló que se reunió con más de 14 proponentes de Israel, Brasil, entre otros, y se entrevistó con más de 100 personas que se presentaron en su oficina, en su casa en hoteles en Bogotá, pero todo era canalizado por la EMAB S.A E.S.P, quien se encargaba de la minucia técnica del proyecto.

En lo que atañe a la licitación adelantada por la EMAB S.A. E.S.P., expresó que se presentó un proponente que llegó tarde y otro al que le faltaba un papel, Vitalogic no presentó póliza sino fianza, narró que él pidió que se contrataran expertos en contratación para definir el tema de la garantía, pues 15 años de investigación no se podían suspender, mencionó que la Procuraduría General le solicitó parar el proceso de contratación y él lo hizo.

Con relación a Luis Andelfo Trujillo, Carlos Rojas y Edgar Suárez, señaló que se unieron con “lucho Bohórquez” para tumbarlo, calificó a Trujillo como un bandido mentiroso y narró algunos hechos que son materia de investigación por la Fiscalía General de la Nación.

Respecto a Carlos Gutiérrez señaló que era amigo de su hijo, a quien le había parecido fácil la negociación, sin saber en lo que se estaba metiendo, lo grave que era y las implicaciones que tenía para su gobierno, aseguro que su hijo nunca le dijo nada, pues, si lo hubiese hecho él lo habría corregido y añadió que su familia no ha tenido injerencia en su administración.

En relación con Jorge Alarcón manifestó que nunca lo había visto, lo conoció porque fue uno de los que reclutaron en la EMAB S.A.E.S.P., aceptó haberlo invitado a su casa para evitarle gastos y para asegurar que trabajara rápido y reconoció que se reunían y desayunaban.

En lo que respecta al representante de Vitalogic, aseguró no podría identificarlo, pero si a José Manuel Hormaza y a Florin el “rumano”, que incluso felicitó a este último el día que ganaron la licitación.

Acerca del director de la EMAB S.A.E.S.P., afirmó que lo requirió para que se apresurara, pues, era importante para la ciudad y que lo mismo hizo con Cesar Fontecha el director jurídico y Abelardo Duran Leyva, el subdirector técnico quienes le ponían trabas al proceso y por eso le inventaban “tochadas”.

“1. La Alcaldía no pone un peso. 2. El negocio es de ustedes, si el negocio fracasa los que pierden son ustedes, el capital es netamente privado. 3. La Alcaldía le arrienda el lote al valor de la lonja. 4. La Alcaldía vende la basura.”

115

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Agregó que Fontecha y Duran Leyva, les cobraban a los conductores de las volquetas, señaló que a uno de estos lo presionaron hasta llevarlo al inicio de la Ley de garantías del año anterior para renovarle el contrato y por eso él los despidió sin el debido proceso y lo hizo con fundamento en un testimonio de la persona a quien tenían “extorsionada”. Anunció que remitiría por correo electrónico copia del escrito.

Refirió la compra de unos dólares a Luis Andelfo Trujillo, para adquirir una vivienda en los Estado Unidos, enfatizando que toda la transacción se encuentra registrada ante las autoridades competentes.

Consideró que era importante que obraran en este proceso las declaraciones de Carlos Arturo Rojas, Luís Andelfo Trujillo y Edgar Suárez.

Acerca de lo expuesto por el señor alcalde de Bucaramanga, en torno a que se reunió con se entrevistó con más de 100 personas y se reunió con 14 proponentes de diferentes países, es del caso precisar que en el proceso no obra evidencia probatoria diferente a las reuniones sostenidas con los representantes de la tecnología WastAway, siendo importante recordar que las testimoniales acreditan que, desde abril de 2016 les comunicó las premisas que regirían los pliegos de condiciones, como en efecto ocurrió.

Acerca que en la licitación adelantada por la EMAB S.A. E.S.P., la Unión Temporal Vitalogic RSU no presentó póliza sino fianza para garantizar la oferta, es de señalar, que el material probatorio da cuenta, que sí se contrataron expertos para para definir el tema, conceptos que obran en el expediente y también acredita que la actuación de Rodolfo Hernández Suárez en su condición de alcalde de Bucaramanga, no se limitó a esto, si no que llamó a Cesar Augusto Fontecha y le dijo: Alcalde: entonces yo digo, acéptenle la hijueputa (sic) esa garantía, además es para garantizar la seriedad de la oferta y la sociedad de la oferta cuando le adjudican y firman el contrato cesa la garantía o no Fontecha: jefe lo que pasa es lo siguiente que es que la norma dice Alcalde: no, puede decir lo que sea Fontecha: pero es que, Alcalde: pero trae una garantía de un banco Fontecha: pero no es la que dice la ley Alcalde: pero eso no importa (…)

Frente a la intensión de Luis Andelfo Trujillo, Carlos Rojas y Edgar Suárez en alianza con “lucho Bohórquez”, para separarlo de su cargo recuerda este Despacho que la actuación tuvo su origen en una queja presentada por Luís Andelfo Trujillo, quien puso en conocimiento de este organismo de control unos hechos en el marco del proceso de contratación adelantado 54 Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Cra 5 No. 15-80 Piso 11 PBX (091) 5878750 Ext. 11142 www.procuraduria.gov.co

por la EMAB S.A. E.S.P., justificado en solucionar el problema de las basuras en la ciudad de Bucaramanga.

Ahora, en desarrollo de la actuación se escucharon a diferentes personas en declaración entre ellas a Carlos Arturo Rojas y Edgar Suárez; sin embargo, como se puede leer en esta decisión dichas testimoniales no se evaluaron y/o analizaron, por consiguiente, no fueron tenidas en cuenta para sustentar los reproches disciplinarios efectuados.

Acerca que su hijo no le contó nada en relación con el contrato de corretaje suscrito con Carlos Gutiérrez, en primer término es de recordar que el material probatorio que obra en el plenario da cuenta que el acuerdo de voluntades de corretaje fue suscrito también con Luis Andelfo Trujillo y en segundo lugar que en las impresiones de las conversaciones de wasap de las personas que suscribieron el referido bilateral, se observa que Luís Carlos Hernández Oliveros refiere que comentaba con su padre aspectos de la licitación que luego eran informadas a los participantes del corretaje.

No pasa por alto el despacho que inclusive en las conversaciones se observa que el alcalde habló con “Florin” mientras se desarrollaba el proceso de selección.

Frente a lo manifestación que Jorge Alarcón fue uno de los que reclutaron en la EMAB S.A.E.S.P., se tiene que efectivamente esta persona celebró un contrato y se convirtió en consultor para el proyecto de las basuras. No se puede perder de vista que Rodolfo Hernández Suárez el 24 de julio de 2016 se reunió en el hotel Marriot con los representantes de la tecnología WastAway en Colombia y el abogado Carlos Gutierrez, este último le informó a Luís Andelfo Trujillo que el señor Hernández Suárez es quien dice “pongan a la calavera”, siendo importante señalar que al evaluar los medios de prueba se logró determinar que, la “calavera” es Jorge Alarcón Ayala”116 Y lo anterior, se corrobora con la grabación de la junta directiva de la EMAB S.A E.S.P., llevada a cabo el 10 de agosto de 2016, espacio donde el alcalde si bien insiste en no conocer al señor Jorge Alarcón, también expresó que la responsabilidad por la contratación de esta persona era suya, que él había entrevistado y que él había llamado al gerente de la EMAB S.A. E.S.P., para decirle que esa era la persona “y que estaba seguro que no les queda mal”.

En lo que atañe a los señores José Manuel Hormaza, Florin Volcinschi y Héctor Hernando Baquero, observa este despacho que el alcalde de la ciudad de Bucaramanga, sostuvo reuniones y conversaciones con estas 116

Confrontar declaración Luis Andelfo Trujillo folio 620 y CD folio 783 del cuaderno original 3

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personas quienes son los representantes de la tecnología WastAway en Colombia, en particular los días 22 de abril de 2016 y 24 de julio de la misma anualidad con el señor Muñoz en la que fuera la sede de su campaña y en el hotel Marriot en la ciudad de Bogotá.

Acerca que los señores Cesar Augusto Fontecha y Abelardo Duran Leyva, cobraban a los conductores de las volquetas para dejarlos entrar al botadero, se precisa que este tema no hace parte de las presentes diligencias y que revisado el correo de la procuraduría delegada no se ha recibido la denuncia del conductor de la volqueta, documento que una vez se reciba será remitido a la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, para que adelanten la actuación que en derecho corresponda.

Finalmente, respecto a la importancia de escuchar en declaraciones a Carlos Arturo Rojas, Luís Andelfo Trujillo y Edgar Suárez, se recuerda que a estos señores se les recibió testimonio durante la actuación.

IX. OTRAS DETERMINACIONES Teniendo en cuenta que no existe conexidad sustancial en la comisión de las faltas disciplinarias imputadas a Rodolfo Hernández Suárez, en su condición de alcalde de Bucaramanga, frente al comportamiento asumido por el investigado José Manuel Barrera, en su condición de Gerente de la EMAB S.A. E.S.P., este despacho dispone romper la unidad procesal para que por cuerda separada se evalúe por parte de la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, la conducta o posibles conductas irregulares en que haya podido haber incurrido el precitado servidor público, con relación a los procesos de selección E-EMAB-001-2016, EMAB – IP001-2017 y CDEMAB-001-2017, que tenían por objeto “la contratación de la implementación y operación de la nueva tecnología para la disposición final de residuos sólidos”.

En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, y en uso de sus facultades legales, RESUELVE PRIMERO: Formular pliego de cargos a Rodolfo Hernández Suárez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.561.779 en su condición de alcalde de Bucaramanga y presidente de la junta directiva de la EMAB S.A. E.S.P., conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Romper la unidad procesal conforme a lo señalado en la parte motiva y remitir copia íntegra del expediente a la Procuraduría Provincial Bucaramanga, para los fines pertinentes.

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TERCERO: Notificar esta decisión personalmente a los sujetos procesales, de conformidad con los artículos 101 y 165 de la Ley 734 de 2002, advirtiendo que disponen de un término de diez (10) días, para presentar descargos, al tenor de lo previsto en el artículo 166 de la ley 734 de 2002.

CUARTO: Por la Secretaria de la delegada, efectúense las anotaciones.

Comunicaciones y trámites de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GLORIA YANET QUINTERO MONTOYA Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal IUS-2017-920949 / IUC-D-2017-1054517 Pliego de cargos.

Proyectó: WPC / Revisó: GYQM

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