Las propuestas legislativas del Gobierno nacional sobre reforma rural y restitución de tierras

LAS

PROPUESTAS LEGISLATIVAS

DEL

GOBIERNO NACIONAL SOBRE

REFORMA RURAL Y RESTITUCIÓN DE

TIERRAS A LA LUZ DE LOS DERECHOS

DE LAS

VÍCTIMAS EN LA IMPLEMENTACIÓN DEL

ACUERDO FINAL DE PAZ

12 Papeles para la Incidencia No. 12

LAS

PROPUESTAS LEGISLATIVAS

DEL

GOBIERNO NACIONAL SOBRE

REFORMA RURAL Y RESTITUCIÓN DE

TIERRAS A LA LUZ DE LOS DERECHOS

DE LAS

VÍCTIMAS EN LA IMPLEMENTACIÓN DEL

ACUERDO FINAL DE PAZ

12 Papeles para la Incidencia No. 12

Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento -CODHES Programa de Participación y Reparación Colectiva a las Víctimas Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional -USAID

Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES Programa de Participación y Reparación Colectiva a las Víctimas en Colombia Papeles para la Incidencia No. 12 Marco Romero Silva Director General de CODHES Editor de la Serie Jorge Durán Pinzón Subdirector de CODHES Documento elaborado por: Ingrid Paola Hurtado Sánchez Coordinadora del Área de Tierras y Restitución Carlos Enrique Núñez M. Investigador del Área de Tierras y Restitución Con aportes de: Fernando Vargas Valencia Coordinador del Equipo Nacional de Incidencia Jurídica – ENIJ Luis Fernando Sánchez Investigador Principal del ENIJ Comunicaciones Francy Barbosa Maldonado Oficial de Información Pública Claudia Ortiz Asistente Técnica Nacional de Comunicaciones Diagramación Reves Diseño Ltda. | contacto@revesdiseno.com Impreso en Colombia @Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES Octubre de 2017 Descargar gratuitamente esta publicación en www.codhes.org La Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento -CODHES- es una organización no gubernamental de carácter internacional que promueve la realización y vigencia integral de los derechos humanos de las víctimas en Colombia.

Esta publicación es posible gracias al generoso apoyo del pueblo estadounidense a través de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). Los contenidos son responsabilidad de CODHES y no reflejan necesariamente las opiniones de USAID o del Gobierno de los Estados Unidos.

CONTENIDO 5 7 11

INTRODUCCIÓN 1. CONTENIDO DEL ACUERDO EN MATERIA DE REFORMA RURAL INTEGRAL (RRI) Y SU COHERENCIA CON EL FENÓMENO DEL DESPLAZAMIENTO 2. ECONOMÍA CAMPESINA, SUJETOS Y MODELOS PROTEGIDOS ESPECIALMENTE POR LA CONSTITUCIÓN Y LA JURISPRIDENCIA CONSTITUCIONAL VIGENTE

12 Constitucionalidad del modelo económico campesino. Campesinos y campesinas como sujetos de especial protección constitucional

16 Abordaje conceptual y práctico de las poblaciones rurales victimizadas

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3. ¿FORTALECIMIENTO DE LOS ENTES TERRITORIALES O RE-CENTRALIZACIÓN DEL ESTADO? 4. COMENTARIOS ESPECÍFICOS AL PROYECTO DE LEY DEL CATASTRO MULTIPROPÓSITO EN EL MARCO DE LOS DESAFÍOS QUE ENFRENTA LA CONSOLIDACIÓN DE LOS REGISTROS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE PROPIEDAD RURAL EN COLOMBIA

28 Eficiencia en los recursos y garantías efectivas de implementación 29 Fortalecimiento efectivo de los municipios en la gestión catastral 29 Contenido de componentes ambientales y económicos

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5. ANÁLISIS DE LA POLÍTICA DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS A LA LUZ DE LAS INTENCIONES INSTITUCIONALES DE MODIFICACIÓN: ESCENARIOS Y PERSPECTIVAS

34 Alcance y riesgos de las propuestas gubernamentales 35 Articulación del programa de protección a predios y la política de restitución de tierras 36 Tratamiento a segundos ocupantes y opositores en procesos de restitución 38 Regresividad en términos de los derechos de las víctimas de despojo

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RECOMENDACIONES FINALES

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INTRODUCCIÓN El presente documento se construye a partir de la mirada de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES, desde su área de Tierras y Restitución de Tierras en coordinación con el equipo de incidencia jurídica, de las propuestas y discusiones legislativas del Gobierno Nacional en relación con el Punto 1 del Acuerdo Final de Paz firmado en Colombia en noviembre de 2016, Reforma Rural Integral y el componente de Restitución de Tierras del Punto 5.

CODHES encuentra en el Punto 1 del Acuerdo de Paz la principal garantía de no repetición del conflicto armado en Colombia desde la perspectiva de la relación entre su génesis y las brechas de distribución y uso de las tierras rurales en Colombia. Además, es una obligación ética de la sociedad colombiana, contribuir a dimensionar los profundos impactos sociales, políticos y económicos que cualquier decisión en esta materia pueda tener, para aportar en la materialización de la transición política e institucional que supone el fin del conflicto armado. En este contexto, la noción de integralidad de la reforma rural es vital para la superación de los conflictos por la propiedad, uso y distribución de las tierras y territorios en Colombia.

A pesar de lo anterior, en el proceso de implementación normativa del Acuerdo se ha planteado una perspectiva parcializada y fragmentada como estrategia de abordaje del asunto agrario en el país a expensas del Acuerdo mismo. Por esta razón, CODHES considera que la Reforma Rural Integral debió estar constituida por un único Proyecto de Ley, que articulase de manera efectiva las diferentes políticas que se requiere implementar y limitara su alcance a lo señalado en el Acuerdo de Paz y la legislación ya existente, de manera que exista como lo ha señalado la Corte Constitucional en su línea jurisprudencial sobre la normativa de implementación del Acuerdo, conexidad teleológica y conexidad material. Además, es preciso tener en cuenta que la fragilidad de los asuntos agrarios en el país hace que no sea posible albergar en esta propuesta legislativa la totalidad de los intereses de los sectores cercanos a las élites políticas en el país, sin que ello derive en detrimento de los derechos de los campesinos y las víctimas del conflicto armado.

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En todo caso, los argumentos que sustentan los comentarios que a continuación se exponen, están basados principalmente en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en el marco jurídico vigente, pues en todo caso, el interés de superar la situación de “irregularidad” en el campo colombiano y terminar el conflicto armado a través de la implementación efectiva del Acuerdo de Paz es para CODHES un interés conjunto entre las entidades y organizaciones que participan de este proceso.

El presente documento inicia por aportar a la comprensión del contenido del Acuerdo Final de Paz en materia de reforma rural integral seguido de un segundo acápite que aborda la noción constitucional del campesino como sujeto de especial protección constitucional junto a la descripción de algunos elementos respecto a la constitucionalidad de la economía campesina. El tercer apartado se enfoca en las discusiones, propuestas y mecanismos de diálogo desarrollados alrededor de la modificación normativa de la política de restitución de tierras desde la perspectiva de CODHES. Finalmente cierra con unas reflexiones estructurales sobre la implementación normativa del Punto 1 del Acuerdo de Paz, de cara a los objetivos máximos de este punto y al alcance al que se ha restringido en la discusión legislativa actual.

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1. CONTENIDO DEL ACUERDO EN MATERIA DE REFORMA RURAL INTEGRAL (RRI) Y SU COHERENCIA CON EL FENÓMENO DEL DESPLAZAMIENTO

Si bien no es el propósito de este documento reproducir los contenidos del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto Armado firmado entre las FARC-EP y el Gobierno (en adelante “Acuerdo de Paz”), es fundamental tener en consideración algunos elementos básicos sobre su intencionalidad y sobre los contenidos asociados a dichos objetivos.

Así, en materia de Reforma Rural Integral, el objetivo del Acuerdo es lograr una transformación estructural del campo, lo cual se resume, desde la perspectiva de cada una de las partes firmantes, en los siguientes enunciados:

“[…] A juicio del Gobierno esa transformación debe contribuir a reversar los efectos del conflicto y a cambiar las condiciones que han facilitado la persistencia de la violencia en el territorio. […] a juicio de las FARC-EP dicha transformación debe contribuir a solucionar las causas históricas del conflicto, como la cuestión no resuelta de la propiedad sobre la tierra y particularmente su concentración, la exclusión del campesinado y el atraso de las comunidades rurales, que afecta especialmente a las mujeres, niñas y niños”.1

1 Acuerdo para la Terminación del Conflicto entre las FARC y el Gobierno colombiano. Punto 1.

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De manera particular, se refiere a la superación de la exclusión del campesinado y el atraso de las comunidades rurales, lo que supone el reconocimiento del campesinado y las comunidades rurales como los principales sujetos beneficiarios de esta reforma rural integral, lo cual permite inferir que: (1) por esta sola razón otros sujetos que construyen el escenario rural en Colombia se vean afectados en sus derechos; (2) que no sería legítimo que sujetos que no han sido históricamente vulnerables en este escenario se beneficiasen de esta RRI, porque el efecto de ello sería el mantenimiento o ampliación de las brechas entre grandes propietarios y productores rurales y pequeños/medianos propietarios y productores rurales con una estructura socio-cultural campesina.

Sacar de la exclusión al campesinado implica no solamente su reconocimiento como sujeto de especial protección jurídica, sino el de un conjunto de medidas que las beneficien de manera particular

a ellas y a las estructuras socio-culturales a las que pertenecen, de manera que puedan coexistir dignamente con otras formas de producción y de habitación rural, como es la producción agroindustrial o la habitación ocasional de ocio. Este propósito no es ocasional ni populista por parte de la Mesa de Negociación como se ha mencionado en algunos escenarios, sino todo lo contrario, es el mínimo en el ejercicio de garantía de goce efectivo de derechos que es una obligación constitucional del Estado respecto de las y los campesinos.

De acuerdo con el DANE2, el 25,71% de los pobladores rurales viven en situación de miseria, mientras en los centros poblados es el 5,88% de la población que vive en esta situación. De la misma manera, el 14,82% de los pobladores rurales no tiene acceso a servicios sanitarios y acueducto, mientras en los centros poblados solamente el 5,01% se encuentra en dicha situación. (Ver Gráfica 1).

Gráfica 1.

Comparación de porcentaje por componentes NBI entre Cabeceras y Rural Disperso

30 25,71 25 20 14,82 15 10 5,88

5,01

5 0 En situación de Miseria Cabecera

Sin acceso a servicios sanitarios Rural Disperso

Fuente: Elaboración propia con datos de NBI Proyecciones (DANE)

2 Proyecciones a partir del Censo 2005. Necesidades Básicas Insatisfechas Desagregado (2012).

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Que los pobladores rurales se encuentren en una situación de pobreza de este nivel, supone dos cosas. En primer lugar, que son sujetos prioritarios de las políticas redistributivas del Estado, con el objetivo de garantizar su derecho a la igualdad real respecto de otros grupos sociales. En segundo lugar, que sean particularmente dependientes de los servicios sociales del Estado. Por ejemplo, de acuerdo con el más reciente Censo Nacional Agropecuario, el 96% de la población rural está afiliada al sistema de salud, pero el 79% está en el régimen subsidiado.

Por dichas razones, la transformación estructural del campo es una condición fundamental para garantizar derechos, agencia y autonomía a los pobladores rurales, y superar la noción de Estado asistencialista. Además, obliga a profundizar en el reconocimiento del campesinado como un sector o sujeto colectivo relevante para el futuro económico del país, desde la perspectiva de la recomposición económica asociada a circunstancias de especial relevancia para la sociedad en su conjunto, como ocurre por ejemplo con la autonomía alimentaria de toda la sociedad.

En el mismo sentido, y en relación con el conflicto armado en Colombia, la población desplazada que corresponde al 85% del total de víctimas incluidas3 en el Registro Único de Víctimas y de estas el 74% salió de entornos rurales. Estos datos son concordantes con los resultados de la Tercera Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada en Colombia, realizada por la Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y entregada a la Corte Constitucional en 2010, los cuales indican que el 97,4% de la población desplazada expulsada de zonas rurales se dedicaba a labores de agricultura manual, el 53% tenía en los predios abandonados o despojados huertas caseras, el 54,2% realizaba cultivo para autoconsumo y comercialización.

Además de este total poblacional, el 70% dejó de percibir ingresos por actividades agropecuarias, y más del 80% perdió el uso, acceso, posesión y usufructo de tierras rurales. Todo ello evidencia la afectación masiva, sistemática, diferencial y desproporcional del conflicto armado en Colombia a las personas, familias y comunidades campesinas.

3 Entiéndase que por criterios formales, barreras institucionales y contextuales, cientos de miles de personas desplazadas han quedado excluidas del Registro Único De Víctimas, fenómeno constatado por la propia Corte Constitucional en el seguimiento al Estado de Cosas Inconstitucional declarado en 204 sobre el fenómeno.

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2. ECONOMÍA CAMPESINA, SUJETOS Y MODELOS PROTEGIDOS ESPECIALMENTE POR LA CONSTITUCIÓN Y LA JURISPRIDENCIA CONSTITUCIONAL VIGENTE

La discusión mediática de diferentes sectores políticos respecto a la implementación del punto 1 del Acuerdo de Paz, en criterio de CODHES, se encuentra asociada a un conjunto de imaginarios sobre la necesaria hegemonía y homogenización de un modelo productivo de mercado, ligado a un modelo económico capitalista que ciertamente no está, ni estuvo en discusión en el Acuerdo de Paz y no estará en discusión en la implementación normativa. Menos aún en un escenario de condena pública mediática y política a cualquier otro tipo de modelo económico alternativo.

Sin embargo, en el marco del paradigma económico imperante en la Colombia rural, deben poder coexistir múltiples modelos productivos, muchos de los cuales provienen de mecanismos y saberes de producción y bienestar propios de los

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pueblos étnicamente diferenciados y campesinos.

La comprensión de la forma de producción campesina como una manifestación que va más allá del mercado y que se encuentra interceptada por el deber del Estado de garantizar una vida digna y unos mínimos de autonomía y agencia para estos pueblos ha sido recogida sistemáticamente por la Corte Constitucional y protegida por su jurisprudencia pacífica y recurrente en la materia, particularmente en lo que atañe a la reiteración de principios y mandatos de optimización constitucional que se materializan en sub-reglas y criterios a los que debe responder el modelo económico para que se considere coherente con la Constitución Política.

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• Constitucionalidad del modelo económico campesino. Campesinos y campesinas como sujetos de especial protección constitucional En primer lugar, es necesario señalar como problema de constitucionalidad, que las normas que el Gobierno nacional afirma haber promulgado para el cumplimiento del punto 1 del Acuerdo de Paz suscrito con las FARC-EP (Reforma Rural Integral), en general privilegian la intervención de los territorios rurales desde las instancias nacionales, la privatización de la operación territorial y el modelo económico del mercado.

En relación con este último asunto, para CODHES el Acuerdo final de paz en el punto 1 propugna por un reconocimiento y fortalecimiento expreso de la economía campesina responsable con el medio ambiente, en tanto que garantiza, entre otros, el derecho colectivo a la soberanía alimentaria y limita la dependencia de los sujetos y los territorios del apoyo estatal. Al respecto, la Corte Constitucional ha reconocido que el modelo de mercado no es el único que se ajusta a la Constitución (Ver: Sentencia C-077 de 2017), por el contrario, señala que el modelo económico más afín con la Constitución es aquel que es sostenible desde una perspectiva constitucionalmente amplia, que incluya los siguientes elementos: • Sostenibilidad ecológica, que exige que el desarrollo sea compatible con el mantenimiento de la diversidad biológica y los recursos biológicos.

• Sostenibilidad social, que pretende que el desarrollo eleve el control que la gente tiene sobre sus vidas y se mantenga la identidad de la comunidad.

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• Sostenibilidad cultural, que exige que el desarrollo sea compatible con la cultura y los valores de los pueblos afectados.

• Sostenibilidad económica, que pretende que el desarrollo sea económicamente eficiente y sea equitativo dentro y entre generaciones.

Esta sostenibilidad constitucionalmente amplia no necesariamente se garantiza en los modelos productivos de mercado, en cambio sí se respeta en las formas productivas campesinas si estas contaran con el adecuado acompañamiento.

En tal sentido, y entendiendo que el Campo es un bien jurídico especialmente protegido por la Constitución (de conformidad con una línea jurisprudencial sólida reflejada, entre otras, en las Sentencias C-644 de 2012, T-763 de 2012, C-623 de 2015, T-461 de 2016, T-549 de 2016, C-077 de 2017), su transformación estructural debe dirigirse al fortalecimiento del Estado local que permita la sostenibilidad constitucional de las actividades rurales en el mediano y largo plazo, y que reconozca el valor agregado del campo y el trabajo agrario a la economía del país y al mejoramiento de la vida de todos y todas.

Frente a lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado que las personas trabajadoras agrarias y el campesino como sujeto socio-cultural, requieren medidas de discriminación positiva como consecuencia de su vulnerabilidad histórica y que este tratamiento parte del reconocimiento de su relación especial con el campo y la tierra, en tanto sus medios de vida se desprenden de ella (Ver: Sentencias C-006 de 2002, C-644 de 2012, T-763 de 2012, T-440 de 2013, C-623 de 2015, C-077 de 2017).

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Sin embargo, en los desarrollos normativos hasta ahora promulgados por el Gobierno Nacional en el marco de las facultades especiales otorgadas por el Acto Legislativo 01 de 2016 para la implementación del Acuerdo de Paz, y asociadas al punto 1, se ha evidenciado una intencionalidad distinta a la de proteger el campesinado y garantizar sus derechos al acceso a la tierra. Por ejemplo, el Decreto Ley 902 que tiene como propósito (al menos nominal) garantizar el componente de formalización y acceso a tierras del punto 1, evidencia una profunda preocupación del Gobierno Nacional por no afectar los intereses y especialmente el statu quo favorable a agentes económicos rurales que detentan poderosas relaciones que profundizan la asimetría y la inequidad en el campo, como ocurre con emporios rentísticos, terratenientes y personas jurídicas beneficiadas por modelos irregulares de acumulación de tierras originariamente baldías.

Es importante recordar que algunos de estos agentes se han visto afectados por procesos de justicia correctiva como la restitución de

tierras, debido a que se beneficiaron directa o indirectamente del despojo infligido a campesinos y campesinas en el marco del conflicto armado, y en varios casos en los que la justicia ha puesto en duda la legitimidad de sus adquisiciones, han utilizado el dispositivo discursivo de los derechos adquiridos como modelo de argumentación justificante de modos de adquisición irregulares, o como exigencia al Estado de olvidar (y condonar) la ilegitimidad originaria de sus transacciones con base en el simple paso del tiempo.

En el mismo sentido, las limitaciones sobre la cantidad de tierra a la que realmente tendrá acceso una persona campesina acentúan la desigualdad en la distribución de la propiedad rural, si es que eso fuera posible. En Colombia, el Índice Gini de Tierras (Concentración en la propiedad) de acuerdo con la Misión para la Transformación del Campo Colombiano es de 0.86, más alto que los valores promedios del mundo y de cada continente. (Ver Gráfica 2).

Gráfica 2.

Indice de Gini en Tierras 1 0,86

0,9

0,79

0,8 0,7

0,73 0,63 0,56

0,6

0,55

0,57

ASIA

EUROPA

0,5 0,4 0,3 0,2 0,1 0 MUNDO

COLOMBIA

AFRICA

AMERICA

OCEANIA

Fuente: Elaboración propia con datos de IGAC, Universidad de Antioquia, Universidad de los Andes. Atlas de la Distribución de la Propiedad Rural en Colombia. Datos para Colombia de la Misión para la Transformación del Campo Colombiano (DNP)

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Así, el mismo Decreto Ley 902 de 2016 en lo referente a la adjudicación directa señala que es posible que a una familia campesina se le garantice el derecho a la propiedad cuando tiene menos de una Unidad Agrícola Familiar (UAF), pero solamente “si la ANT evidencia que la extensión ocupada a pesar de ser inferior a la UAF, le permite al ocupante contar con condiciones para una vida digna, y no es posible otorgarle la titulación en extensiones de UAF en otro inmueble sin afectar su calidad de vida, o recibir algún otro de los beneficios de que trata el presente decreto ley, será procedente la titulación de la extensión ocupada”.

Es necesario recordar que de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 160 de 1994, la extensión de la UAF conforme a las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada, es la mínima que permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la formación de su patrimonio. De esta manera, respecto de quienes estén por debajo de la UAF no se puede considerar que tienen tierra suficiente.

Así, cuando en el Acuerdo final de Paz se habla de trabajadores y trabajadoras del campo con tierra insuficiente, el criterio de suficiencia está directamente ligado a la UAF. Por esta razón, no podría ser competencia de una entidad de orden nacional la definición a discreción de la noción de suficiencia de la tierra, ignorando de manera explícita los parámetros definidos en la Ley 160 de 1994, norma que por lo demás recoge en cierta medida las exigencias del sector campesino desde los años 60 y que ha pretendido reducir las brechas de la desigualdad y la exclusión de campesinos y campesinas que históricamente han definido las relaciones productivas y sociales en la Colombia rural.

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De manera adicional, el proyecto de Ley para el Sistema Nacional de Innovación Agropecuaria -SNIA- orienta la innovación para la competitividad en la lógica de la economía de mercado, a pesar que ésta y la economía campesina no necesariamente son incompatibles. Es necesario recordar, como ya se ha mencionado, que el modelo económico de mercado no es el único protegido por la Constitución y que si la economía campesina permite garantizar la soberanía alimentaria, y por lo tanto el derecho a la alimentación, debe ser éste el prioritario. Eso implica superar el discurso de la “seguridad” alimentaria, presente en todos los contenidos y que se restringe a la consideración de objetos de protección y de sujeto participe de su propio proyecto vital.

El proceso de planificación dentro del SNIA debería estar orientado a la sostenibilidad ambiental y el uso eficiente de los recursos naturales para la producción agrícola en el marco de unas relaciones socioculturales y en el de un modelo acorde con la Constitución. Sin embargo, los artículos asociados a este escenario terminan por lo general con expresiones como “orientado al logro de la competitividad sectorial” a la que condiciona los mecanismos contemplados en el proyecto normativo, lo que responde claramente a una preocupación macroeconómica que no necesariamente está vinculada a los derechos de las comunidades rurales y tampoco a las relaciones productivas en contextos locales.

En el mismo sentido, cuando se habla de ruralidad se restringe a las relaciones de pobladores en zonas de baja e intermedia intensidad ligadas a encadenamientos productivos, que hace de entrada que cualquier definición sea excluyente dado que pueden existir interacciones sociales, económicas y culturales que se surten en espacios de baja e intermedia densidad poblacional y cuyas actividades económicas preponderantes están estrechamente relacionadas con el medio natural pero no necesariamente tienen encadenamientos productivos.

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Lo mismo sucede en general con el contenido del Proyecto de Ley, toda vez que los objetivos del SNIA están concentrados en la productividad, la competitividad y las oportunidades de mercado de manera unilateral, aún cuando es necesario que el Sistema aporte en diferentes vías a otras formas de producción que no necesariamente sean de mercado, como las formas productivas campesinas las cuales se caracterizan por no tener pretensiones de acumulación de capital, en tanto se enmarcan en concepciones del bienestar diferentes al exclusivamente capitalista. De esta manera, para CODHES el proceso no puede estar solamente orientado al logro de la competitividad sectorial por cuanto la innovación como está planteada en el Acuerdo de Paz está dirigida al uso eficiente de los recursos, lo cual admite una diversidad de métodos y saberes.

Otro de los criterios nodales del proyecto de Ley es el de capital (humano y social), que hace parte de enfoques que desconocen las relaciones socio-territoriales y los saberes tradicionales de las comunidades campesinas al ignorar que no solamente el conocimiento reconocido como científico es válido, y desdeñar el rescate de prácticas tradicionales y su conservación. En el proyecto de ley, la innovación se establece como una relación vertical unidireccional en la que los “expertos” van a llegar a las comunidades a “enseñar” como se debe producir, aun cuando el desafío es que lo innovador sea llegar a coaprender y proponer soluciones a partir de lo que las comunidades conocen y saben del territorio, para lo cual es necesario propiciar procesos de apropiación por parte de las comunidades y de reconocimiento por parte del Estado.

Adicionalmente, tampoco está claro cómo se va a garantizar la participación de los productores y asociaciones de productores del sector agropecuario en igualdad de condiciones con otros actores cuyos intereses pueden ser contrarios a los del campesinado, especialmente en el marco de la permanencia de relaciones de poder profundamente desiguales en los territorios. Lo anterior desconoce que las y los campesinos y pobladores rurales son sujetos de especial protección constitucional, lo cual significa: (a) Que son titulares de derechos constitucionales a los que deben ceder otros intereses económicos (b) Que son acreedores de acciones afirmativas para salvaguardar su derecho a la igualdad material, como por ejemplo, ser reconocidos como sujetos prioritarios de políticas como la de innovación (c) Que como consecuencia de lo anterior, están en condiciones de desigualdad respecto a productores masivos, y por dicha razón, la asociatividad no es el único mecanismo posible.

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• Abordaje conceptual y práctico de las poblaciones rurales victimizadas Por otra parte, dentro de los grupos poblacionales beneficiarios de la Reforma Rural Integral, se enuncia a las poblaciones rurales victimizadas, lo que supone una amplia discusión sobre el alcance de este grupo poblacional. CODHES en el Documento de Papeles para la Incidencia N° 34 en enero de 2017 y luego nuevamente en el N°9 propuso la siguiente definición, desde la perspectiva amplia de la reparación colectiva: “Aquellas personas o comunidades trabajadoras agrarias, entendidas individual o colectivamente, que han sufrido violaciones a sus derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario que han implicado la ruptura de su relación identitaria con la tierra, la vida rural, o el campo. Esta categoría especial de víctima, se plantea con el objetivo de priorizar en ellas el acceso a las medidas de desarrollo agrario integral que se establezcan con ocasión de la implementación del Acuerdo de paz, de manera adicional a las medidas inherentes a su reconocimiento como víctimas”.

4 CODHES. 13 Propuestas para la Adecuación Participativa de la Normativa sobre Víctimas al Acuerdo Final de Paz entre las FARC-EP y el Gobierno de Colombia. Papeles para la Incidencia No. 3.

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Sin embargo, en el ejercicio de reflexión colectiva y el alcance de la interpretación, se ha comprendido que en el Acuerdo de Paz se hace una clara diferenciación entre las víctimas del conflicto armado (alcance de la definición anterior) y las poblaciones rurales victimizadas, que además de las anteriores, incluyen a comunidades cuyas relaciones socioculturales, económicas, ambientales y territoriales se vieron afectadas, cambiadas o forzadas con ocasión y en desarrollo del conflicto armado. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con las comunidades confinadas5, las comunidades receptoras de población desplazada masivamente, las comunidades que resistieron en el territorio, entre otras. Esto no se desarrolla legislativamente, y por el contrario, en los proyectos de iniciativa gubernamental se propone una equivalencia implícita entre víctimas del conflicto armado y comunidades victimizadas.

5 Hecho victimizante que fue reconocido de implementación de la Ley 1448 de 2011 y los Decretos Ley 4633, 4634 y 4635 de 2011 hasta el año 2016.

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Por lo anterior, a partir de esta discusión se ha propuesto que el alcance de interpretación de las poblaciones rurales victimizadas o comunidades rurales victimizadas, se entienda de la siguiente manera:

Aquellas comunidades trabajadoras agrarias o campesinas entendidas colectivamente, cuyas relaciones socioculturales, económicas, ambientales y territoriales se vieron afectadas, cambiadas o forzadas con ocasión del conflicto armado, o que resultaron en la ruptura de su relación identitaria con la tierra, la vida rural, o el campo como consecuencia de violaciones a sus derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario, o con ocasión y en desarrollo de dicho conflicto.

Finalmente, lo que se puede evidenciar en la normativa promulgada es que, si bien por un lado se obvia a la población desplazada y a las comunidades victimizadas como sujetos priorizados para el acceso y la formalización de la propiedad rural, sí se reconocen como beneficiarias de titulación de baldíos a personas (naturales o jurídicas) que tengan un patrimonio neto de más de 700 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV).

Aun cuando es a título oneroso -con pago-, estos

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sujetos no están en una situación de vulnerabilidad manifiesta en relación con el acceso a la propiedad rural, y tampoco son sujetos de reforma agraria, pues no son pequeños ni medianos productores rurales, luego la priorización para la formalización resulta, cuando menos, confusa, lo que daría lugar a distorsiones del contenido del Acuerdo en lo que atañe a la aplicación de las eventuales normas de implementación que traen consigo dichos contenidos.

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3. ¿FORTALECIMIENTO DE LOS ENTES TERRITORIALES O RE-CENTRALIZACIÓN DEL ESTADO?

Uno de los principales rasgos que llama la atención de las iniciativas gubernamentales de implementación del Punto 1 del Acuerdo de Paz es la dificultad que presentan para identificar cómo se materializa el fortalecimiento de la autonomía de los entes territoriales y la descentralización concebida en la Constitución de 1991. Lo que se ha evidenciado en las normas proferidas y las discusiones desarrolladas es que en aquellas acciones para las cuales los entes territoriales no cuentan con las capacidades técnicas, fiscales o administrativas suficientes, se ha optado por la privatización de las actividades públicas mediante la autorización de su ejercicio a través de terceros privados sin ningún proceso de fortalecimiento concreto, lo cual contribuye a perpetuar la debilidad del Estado civil en el escenario local. De manera similar ocurre con la participación de las comunidades.

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El principio de autonomía territorial tiene como núcleo esencial la garantía de que las entidades territoriales puedan gestionar de forma autónoma sus intereses (artículo 288 de la Constitución), para lo cual la Constitución asegura que los Entes Territoriales: i) se gobiernen por autoridades propias; ii) ejerzan las competencias que les correspondan; iii) administren sus recursos y establezcan tributos que permitan el cumplimiento de sus funciones; y iv) participen en las rentas nacionales (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

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Las anteriores potestades son consideradas derechos de las entidades territoriales. A partir de dicha consideración, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que tales derechos son exigibles judicialmente a través de la acción pública de inconstitucionalidad, entre otros mecanismos, y además que los mismos conforman el núcleo esencial del grado de autonomía de los Entes Territoriales, el cual opera como límite a la actividad legislativa referida a la definición concreta de las competencias de dichos entes (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

Para lograr la salvaguarda de este conjunto de potestades de las entidades territoriales, la Constitución creó una serie de instituciones, procedimientos y competencias que buscan materializar los contenidos del artículo 288 de la Constitución. Sin embargo, en diversas ocasiones la jurisprudencia constitucional ha recordado que los contenidos que integran el principio de autonomía territorial no pueden ser entendidos de forma aislada o descontextualizada, por lo que se hace preceptivo que su concreción en casos particulares atienda otros contenidos del sistema constitucional colombiano.

Por esta razón, la interpretación de las posibilidades o ámbitos en que se desarrolla la autonomía territorial no puede desconocer que las instituciones, procedimientos y competencias que la concretan, existen y se desarrollan en un Estado que de acuerdo con el artículo 1 de la Constitución, ha adoptado una forma de organización territorial unitaria, es decir, no puede olvidarse de que el colombiano es un Estado unitario en lo relativo al principio de organización territorial.

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Por lo anterior, se ha resaltado que existe una tensión entre el principio de autonomía de las entidades territoriales con el principio según el cual, Colombia es una república unitaria constitucional, de ahí la necesidad de que los operadores jurídicos al realizar la labor interpretativa lleven a cabo una lectura integral y sistemática de las disposiciones constitucionales, legales y administrativas que permita armonizar contenidos constitucionales que, en principio, puede que no resulten plenamente coherentes entre sí.

Así, el principio de autonomía debe desarrollarse dentro de los límites que impone la forma unitaria de Estado, lo cual no puede llevar a que el legislador o los operadores jurídicos desconozcan la obligación que tienen de respetar un espacio esencial de autonomía cuyo límite lo constituyen los contenidos reconocidos por la Constitución (Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

En la Sentencia C-579 de 2001, la Corte Constitucional señaló que la naturaleza del Estado unitario presupone la centralización política, lo cual, por un lado, exige unidad en todos los ramos de la legislación, exigencia que se traduce en la existencia de parámetros uniformes del orden nacional y de un conjunto de competencias subordinadas a la ley en el nivel territorial y, por otro, en la concurrencia de competencias centralizadas para la formulación de decisiones de política que tengan vigencia para todo el territorio nacional.

Del principio unitario también se desprende la posibilidad de intervenciones puntuales que desplacen, incluso, a las entidades territoriales en asuntos que de ordinario se desenvuelven en la órbita de sus competencias, pero en relación con los cuales existe un interés nacional de superior entidad (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

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Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha remarcado que el principio de autonomía tiene unos contenidos mínimos que comportan para los Entes Territoriales la facultad de gestionar sus asuntos propios, es decir, aquellos que sólo a ellos atañen. Para la propia Corte Constitucional, el núcleo esencial de la autonomía está constituido en primer término, por aquellos elementos indispensables a la propia configuración del concepto, y especialmente por los poderes de acción de que gozan las entidades territoriales para poder satisfacer sus propios intereses.

En segundo lugar, se destaca la inviolabilidad por parte del legislador, de la facultad de las entidades territoriales de gobernarse por autoridades propias. Debe entonces protegerse, en criterio del alto tribunal constitucional colombiano, el derecho de cada entidad territorial a auto-dirigirse en sus particularidades a través del respeto de la facultad de dirección política que ostentan (Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

Puede observarse que uno de los puntos en que mayor relevancia adquiere la tensión entre el principio unitario y la autonomía territorial es en la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. En este sentido, el principio unitario permite la existencia de parámetros generales que deban seguirse en todo el territorio del Estado, mientras que el principio de autonomía territorial exige la salvaguarda de un espacio de decisión propia a las autoridades territoriales.

La existencia de parámetros generales que unifiquen elementos esenciales en aspectos que sean de interés nacional y de la necesidad de respetar el espacio de autogestión de los asuntos que interesan a los entes territoriales, es una de las principales manifestaciones de la tensión entre los principios constitucionales anteriormente comentada (Ver: Corte Constitucional, Sentencias C-579 de 2001 y C-123 de 2014). La jurisprudencia constitucional ha entendido que una lectura armónica en este aspecto obliga a concluir lo siguiente:

LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS

“Para la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, el legislador deberá tener en cuenta que el contenido esencial de la autonomía se centra en la posibilidad de gestionar los propios intereses (C.P. art 287), una de cuyas manifestaciones más importantes es el derecho a actuar a través de órganos propios en la administración y el gobierno de los asuntos de interés regional o local. Tal derecho, contenido de manera expresa en el artículo 287 Superior, hace parte del núcleo esencial de la autonomía, indisponible por el legislador. No obstante lo anterior, es claro que para preservar el interés nacional y el principio unitario, corresponde al legislador establecer las condiciones básicas de la autonomía y definir, respetando el principio de subsidiariedad, las competencias del orden nacional que deberán desarrollarse conforme al principio de coordinación, que presupone unas reglas uniformes y unas pautas de acción que, sin vaciar de contenido el ámbito de autonomía territorial, permitan una armonización de funciones” (Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

En la misma línea, la Corte Constitucional ha indicado que para la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, el legislador deberá tener en cuenta que el contenido esencial de la autonomía se centra en la posibilidad de gestionar los propios intereses (C.P. art 287), una de cuyas manifestaciones más importantes es el derecho a actuar a través de órganos propios en la administración y el gobierno de los asuntos de interés regional o local (Corte Constitucional, Sentencia C-395 de 2012). En otra ocasión, la Corte también manifestó lo siguiente:

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“[E]stos dos principios se relacionan de dos modos distintos: Por un lado, existe un sistema de limitaciones recíprocas, en el que el concepto de autonomía territorial se encuentra restringido por el de unidad, y a la inversa, la unidad se encuentra circunscrita por el núcleo esencial de la autonomía. Por tal motivo, la interpretación y aplicación de estos principios debe estar encaminada a obtener su pleno equilibrio y coexistencia, sin que ninguno de ellos sea absoluto en perjuicio del otro: el concepto de unidad del Estado colombiano no puede ser utilizado como pretexto para desconocer la capacidad de autogestión de las entidades territoriales, y a su turno, la autonomía de las entidades territoriales no puede ser entendida de manera omnímoda, hasta el punto de hacer nugatorias las competencias naturales de las instancias territoriales centrales” (Corte Constitucional, Sentencias C-1258 de 2001 y C-123 de 2014).

Para la Corte Constitucional, la tensión señalada se presenta entre dos principios constitucionales que, por consiguiente, tienen la posibilidad de ser aplicados en distinta medida, de acuerdo a la concreta situación en que en cada ocasión se vean enfrentados. En este sentido, no bastará con que se alegue la existencia de un interés nacional para que una disposición legal que limita el ejercicio de competencias a entidades territoriales se entienda acorde con los preceptos constitucionales: ante un conflicto entre estos principios, los órganos de la administración, el legislador y, en última instancia, el juez de constitucionalidad deberán evaluar si dicha limitación, que tiene como fundamento el principio de organización unitaria del Estado (artículo 1º de la Constitución), resulta excesiva respecto del otro principio constitucional que se está limitando, es decir, del principio de autonomía territorial.

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En este orden de cosas, las limitaciones a la autonomía territorial son constitucionalmente aceptables, sólo cuando se concluya que éstas son razonables y proporcionadas en el caso concreto (Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-149 de 2010 y C-123 de 2014). Finalmente, debe recordarse que el artículo 288 de la Constitución prevé que uno de los aspectos que componen el núcleo esencial del principio de autonomía territorial, es que la distribución de competencias entre el nivel nacional y las autoridades del nivel territorial, deberá hacerse con base en los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, de manera que la regulación y ejecución de las mismas sean llevadas a cabo de manera armónica (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

Al respecto, la jurisprudencia ha reiterado que los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, previstos por el artículo 288 C.P., operan como fórmulas de articulación para el ejercicio de las competencias adscritas al poder centralizado y a las autoridades territoriales. Así, como lo ha señalado la misma Corte, el principio de coordinación parte de la existencia de competencias concurrentes entre distintas autoridades del Estado, lo cual impone que su ejercicio se haga de manera armónica, de modo que la acción de los distintos órganos resulte complementaria y conducente al logro de los fines de la acción estatal.

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El principio de concurrencia se explica a partir de considerar que, en determinadas materias, la actividad del Estado debe cumplirse con la participación de los distintos niveles de la Administración. Ello implica, en primer lugar, un criterio de distribución de competencias conforme al cual las mismas deben atribuirse a distintos órganos, de manera que se garantice el objeto propio de la acción estatal, sin que sea posible la exclusión de entidades que estén llamadas a participar en razón de la materia. De este principio, por otra parte, se deriva también un mandato conforme al cual las distintas instancias del Estado deben actuar allí donde su presencia sea necesaria para la adecuada satisfacción de sus fines, sin que puedan sustraerse de esa responsabilidad (Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

Por último, el principio de subsidiariedad corresponde a un criterio tanto para la distribución, como para el ejercicio de las competencias.

Desde una perspectiva positiva significa que la intervención del Estado, y la correspondiente atribución de competencias, deben realizarse en el nivel más próximo al ciudadano, lo cual es expresión del principio democrático y un criterio de racionalización administrativa, en la medida en que son tales autoridades las que mejor conocen los requerimientos ciudadanos. A su vez, en su dimensión negativa, el principio de subsidiariedad significa que las autoridades de mayor nivel de centralización sólo pueden intervenir en los asuntos propios de las instancias inferiores cuando éstas se muestren incapaces o sean ineficientes para llevar a cabo sus responsabilidades (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS

En la Sentencia C-894 de 2003 la Corte expresó que la autonomía actúa como un principio jurídico en materia de organización competencial, lo que significa que se debe realizar en la mayor medida posible, teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos que justifiquen su limitación en cada caso concreto. De tal modo que, puntualizó la Corte, lo que le está vedado al Congreso es sujetar por completo a las entidades que gozan de autonomía, a los imperativos y determinaciones adoptados desde el centro (Corte Constitucional, Sentencia C-395 de 2012).

Desde otra perspectiva, la Corte ha señalado que el núcleo esencial de la autonomía es indisponible por parte del Legislador y que su preservación es necesaria para el mantenimiento de la identidad misma de la Carta Política, dado que es expresión de dos principios constitucionales de la mayor significación, como son la consagración del municipio como la entidad fundamental del ordenamiento territorial y el ejercicio de las competencias asignadas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad (Arts. 288 y 311 de la C.P.).

Por esa razón, la jurisprudencia ha puntualizado que la Constitución ha establecido una garantía institucional para la autonomía de las entidades territoriales por virtud de la cual se fija en la materia un núcleo o reducto indisponible por parte del legislador. Así, ha dicho la Corte que “si bien la autonomía territorial puede estar regulada en cierto margen por la ley, que podrá establecer las condiciones básicas de la misma, en aras de salvaguardar el interés nacional y el principio unitario, la Constitución garantiza que el núcleo esencial de la autonomía será siempre respetado” (Corte Constitucional Sentencia C-395 de 2012).

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Entonces, la distribución de competencias que se haga con base en los anteriores criterios tiene el alcance de una garantía institucional de la autonomía de las entidades territoriales, de manera que toda medida legislativa que tenga un alcance restrictivo de esa autonomía debe responder “a un principio de razón suficiente” (Corte Constitucional Sentencia C-395 de 2012).

Contrario a lo anterior, el desarrollo normativo en materia de Planes de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET), de Vivienda Rural, y de Acceso y Formalización de Tierras, así como de los proyectos de Ley del Sistema Nacional de Innovación, el Catastro Multipropósito y la norma para Adecuación de Tierras, ha evidenciado la suplantación de las responsabilidades de los entes territoriales a través de dos vías: (1) Un proceso de re-centralización a través de entidades nuevas del orden nacional, cuya territorialización no es clara y tampoco los mecanismos de fortalecimiento de los entes territoriales, como se esperaría en el marco de los procesos de coordinación naciónterritorio ya expuestos. En este caso, se ha entendido a los entes territoriales como convidados en el diseño, implementación y seguimiento a las acciones, en algunos casos con enunciados como -con la participación de las entidades territoriales- como si fuese legítimo subsumir la administración del territorio en la participación.

(2) La privatización de las responsabilidades del Estado con el campo y con la paz, estableciendo un modelo de contratación con terceros privados para realizar las acciones que son responsabilidad de los entes territoriales y que en caso de tener dificultades, lo que se requeriría es un proceso de fortalecimiento de las capacidades locales y no la eliminación de la autoridad territorial en el proceso.

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El riesgo de esta situación es, en primer lugar, el aumento de las conflictividades. Ejemplos recientes pueden identificarse en los casos de conflictos ambientales relacionados con el ordenamiento territorial y actividades como la minería y la explotación de hidrocarburos los cuales muestran que cuando no existen mecanismos adecuados para articular los intereses nacionales con los locales, la conflictividad tiende a aumentar y a agudizarse.

En la misma medida, los casos de consultas populares en relación con la minería o la explotación de hidrocarburos han llevado a la Corte Constitucional a afirmar que tratándose de proyectos que implican importantes impactos sobre la economía y el ambiente local (refiriéndose expresamente a la minería), deben desarrollarse ejercicios de concertación entre la autoridad nacional y las autoridades locales (Corte Constitucional, sentencia C-123 de 2014).

En segundo lugar, se corre el peligro de perpetuar la debilidad institucional de los Entes Territoriales que derive en un proceso de re-centralización práctica, llevando al traste los postulados constitucionales del Estado descentralizado y democrático. En términos de garantías de no repetición, como se enunció en la introducción de este documento, del alcance del reconocimiento y protección de la participación efectiva la superación de la exclusión de población históricamente discriminadas, depende la solución pacífica de los conflictos sociales y territoriales que en adelante se evidencien. Sin embargo, lo que se ha evidenciado -particularmente desde la política de atención a víctimas- es que si no se descentraliza la responsabilidad y la capacidad de respuesta, las soluciones desde el nivel nacional serán generalizadas en el mejor de los casos, y poco pertinentes en relación con las brechas entre derechos y la situación de las poblaciones.

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4. COMENTARIOS ESPECÍFICOS AL PROYECTO DE LEY DEL CATASTRO MULTIPROPÓSITO EN EL MARCO DE LOS DESAFÍOS QUE ENFRENTA LA CONSOLIDACIÓN DE LOS REGISTROS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE PROPIEDAD RURAL EN COLOMBIA

En la revisión de los proyectos de Ley y los Decretos Ley expedidos hasta la fecha en el marco de implementación del Acuerdo de Paz, es posible identificar la creación, fusión o modificación de diferentes registros administrativos asociados con la propiedad rural. Especialmente este es un elemento a resaltar en el proyecto más ambicioso del Acuerdo de Paz, a saber, el de Catastro Multipropósito.

LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS

En este apartado, se hará referencia en particular al Proyecto de Ley sobre Catastro multipropósito por un lado, y por otro a las implicaciones de los procesos de interoperabilidad de los Registros Administrativos en el marco del recién creado Sistema Estadístico Nacional (SEN), para destacar cómo persisten resistencias de las entidades del Estado para consolidar la información y garantizar su integralidad para una respuesta adecuada y pertinente.

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En relación con lo primero, CODHES celebra y acompaña la creación del catastro multipropósito, no solamente como un instrumento para ordenar el territorio e identificar otras fuentes fiscales para los municipios, sino como una herramienta que permita evitar que se repita el despojo y la legalización del mismo en el país, y en el mismo sentido, como un mecanismo que permita evidenciar las brechas de acceso, distribución y uso sostenible de la tierra, para proponer soluciones en el marco del Goce Efectivo de los Derechos Humanos.

El punto 1.1.9 del Acuerdo para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera entre Gobierno Nacional y las FARC, establece en materia de catastro, las acciones concretas que se deben tomar al respecto, en los siguientes términos: “Formación y actualización del catastro e impuesto predial rural: con el propósito de propiciar el uso adecuado, productivo y sostenible de la tierra, crear un sistema de información que sirva para la promoción del desarrollo agrario integral, incrementar el recaudo efectivo de los municipios y la inversión social, estimular la desconcentración de la propiedad rural improductiva, y en general regularizar con transparencia la propiedad de la tierra, el Gobierno Nacional pondrá en marcha:

• Un Sistema General de Información Catastral, integral y multipropósito, que en un plazo máximo de 7 años concrete la formación y actualización del catastro rural, vincule el registro de inmuebles rurales y se ejecute en el marco de la autonomía municipal. En desarrollo de los principios de Priorización y de Bienestar y Buen vivir, este catastro deberá producir resultados tempranos en las zonas priorizadas, en el marco de lo que acuerden el Gobierno Nacional y las FARC-EP. Este sistema tendrá información desagregada por sexo y etnia, que permita, entre otros, contar con información sobre el tamaño y las características de los predios y las formas de titulación. El avalúo catastral se hará por parte de la autoridad competente de conformidad con la ley.

• Apoyo técnico, administrativo y financiero a los municipios para la formación, donde sea necesario, actualización y conservación del catastro rural.

• La garantía de una amplia y efectiva participación ciudadana que vele por la transparencia de la información. En todo caso, los asuntos de orden catastral, que tengan que ver con las comunidades rurales, contarán con la participación de sus integrantes. En ningún caso, lo aquí acordado afectará los derechos adquiridos por las comunidades indígenas y afrodescendientes y demás comunidades rurales.

• Un sistema para que los municipios liquiden, cobren y recauden efectivamente el impuesto predial, en desarrollo de la actualización catastral y dentro del marco de su autonomía.

• La adecuación de una normatividad para que los municipios fijen las tarifas del impuesto predial en desarrollo del principio de progresividad: el que más tiene, más paga, fundamentado en la equidad y la justicia social.

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• Incentivos a los municipios, incluyendo cuando sea necesario, transferencias a las finanzas municipales para que adopten exenciones al impuesto predial para las personas beneficiarias de los programas de acceso y para los pequeños productores. “Los propósitos de la formación y actualización integral del catastro, como del registro de inmuebles rurales, además de obtener el mejoramiento sostenible de la información y de los procesos catastrales, apuntarán a dar seguridad jurídica y social, especialmente a la pequeña y mediana propiedad rural, en beneficio de la producción alimentaria y del equilibrio ambiental.”

Teniendo en cuenta lo anterior, existen varios puntos de preocupación para CODHES frente al Proyecto de Ley para la creación del Catastro presentado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC). De manera particular, preocupa la ausencia de menciones, criterios y medidas específicas para garantizar la inclusión efectiva en este catastro multipropósito de los territorios ancestrales y de propiedad-posesión colectiva de los pueblos étnicos, especialmente los de las comunidades afrodescendientes. Si bien podría esperarse que dicha inclusión se llevara a cabo en una etapa reglamentaria, nada dentro del texto del Proyecto de Ley permite inferirlo.

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Lo anterior resulta grave si se considera que por ser el territorio un derecho fundamental para los pueblos afrodescendientes e indígenas, es perentorio elevar a nivel de Ley el reconocimiento de un mecanismo especial que se disponga para la implementación del Catastro en estos territorios.

En dicho contexto, se sugiere que se incluya como mínimo un artículo con el siguiente tenor: Artículo Nuevo. De la implementación y funcionamiento del Catastro Multipropósito para los Pueblos Afrodescendientes e Indígenas. En razón a que los pueblos afrodescendientes e indígenas son sujetos de especial protección constitucional y a que el derecho fundamental a la Consulta Previa se ejerce respecto de toda medida susceptible de afectar sus derechos, en el caso del Catastro Multipropósito que abordará asuntos sobre la identificación y caracterización de territorios en el marco de los derechos territoriales fundamentales de los pueblos étnicamente diferenciados, se establecerán los procedimientos para su implementación y funcionamiento a través de un Decreto Reglamentario específicamente dirigido a regular la materia, en el cual, previa consulta con consentimiento libre, previo e informado, se reconozcan y respeten los derechos a la igualdad material, al territorio y a la autonomía de los pueblos concernidos.

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• Eficiencia en los recursos y garantías efectivas de implementación En primer lugar, entendiendo el Catastro Multipropósito como un registro administrativo basado en información espacial y que espera ser integrado con otros, se recomienda denotar la creación del Registro de manera explícita y superar la posible confusión que se puede generar entre el Sistema como estructura institucional y el Registro como catastro entre el artículo 3 y 6 del proyecto objeto de análisis.

En efecto, mientras el artículo 3, define el Sistema Nacional Catastral Multipropósito como el conjunto de personas públicas y privadas; el artículo 6, define el Sistema Único Nacional de Información Catastral Multipropósito como estructura institucional y como Sistema de Información, integrado por varios registros con información espacial. Ambos mecanismos comparten el mismo nombre, y en razón de la experiencia de CODHES en la materia, puede afirmarse que estas confusiones permiten -aunque no debería ser así- que las entidades responsables hagan interpretaciones restrictivas de la norma y esto deriva en dificultades de implementación.

Por otra parte, la denominación “único” a la que se refiere en el Sistema de Información (como registros interoperados) en virtud de experiencias previas de sistemas de información con esta característica, puede suponer dos cosas para las entidades que cuenten con información relevante para el catastro: (a) que sus registros van a desaparecer, y por lo tanto, tendrán que asumir un nuevo Sistema; (b) que tendrán que entregar toda su información a otra entidad y por lo tanto, perder independencia operativa en la toma de decisiones a partir de información propia.

Al respecto, es importante explicitar que será un “Sistema Integrado” -en relación con el Sistema de Información y no con el Sistema Institucional-

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pues pueden existir muchos registros y sistemas con información espacial que sean relevantes al Sistema de Catastro, pero este último no anula la existencia de los demás, sino que se alimenta de estos y retroalimenta la información de cada entidad.

En tercer lugar, la información del catastro es espacial y estadística, aun cuando esté bajo la custodia del Departamento Nacional de Planeación (DNP), por tanto, es necesario integrarla al Sistema Estadístico Nacional (SEN), de manera que todos los registros que tengan información espacial puedan estandarizar sus procedimientos y el Catastro Multipropósito sea efectivamente amplio en términos de la información que posee para la toma de decisiones. Esto implica la inclusión de manera expresa de un artículo en el proyecto sobre las entidades coordinadoras del Sistema y las entidades que deben entregar información de manera taxativa. De lo contrario, el proceso de implementación tomará un tiempo excesivo en relación con las necesidades urgentes.

De manera adicional, en el país existen criterios diferentes de interoperación de registros administrativos y de identificación personal, por lo que se recomienda unificar estos criterios con la Autoridad Estadística Nacional (DANE) y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Un nuevo estándar para la interoperación no debería generar reprocesos en otras entidades del Sistema, sino antes bien, debería facilitar el proceso de integración para incluir la información espacial. La clarificación y definición expresa de estos asuntos redundará en un uso eficiente de los recursos públicos y en una implementación más fácil y mejor coordinada y articulada con las demás entidades responsables del Catastro Multipropósito.

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• Fortalecimiento efectivo de los municipios en la gestión catastral Si bien tanto el Acuerdo de Paz como la parte motiva del Proyecto de Ley señalan la importancia y por lo tanto el propósito de fortalecer a los municipios como gestores catastrales, y entendiendo que este proceso tomará algún tiempo -que no debería superar los 7 años que señala el Acuerdo- no es clara la forma cómo la contratación de privados contribuirá al fortalecimiento de la capacidad técnica de los municipios en materia de gestión catastral en un contexto en el que la empresa privada no muestra ningún compromiso de fortalecimiento, ni de instalación de capacidades en los municipios.

De conformidad con el texto actual del proyecto, la contratación de privados siempre será la mejor elección sino se define un mecanismo púbico concreto para el fortalecimiento de los municipios, y de compensación equitativa de cargas presupuestales con base en la aplicación de principios de concurrencia, subsidiaridad y complementariedad entre los diversos niveles territoriales de la administración pública, teniendo en cuenta que los municipios son en últimas, los responsables del ordenamiento territorial, temática en la que el Catastro Multipropósito es fundamental.

• Contenido de componentes ambientales y económicos A pesar de ser criterios de especial relevancia para el Acuerdo de Paz en relación con la creación del Catastro Multipropósito, en el Proyecto de Ley no es explícito que dicho Catastro incluirá como mínimo, información sobre vocación del suelo,

Acuerdo (Resaltado fuera del texto original)

Los propósitos de la formación y actualización integral del catastro, como del registro de inmuebles rurales, además de obtener el mejoramiento sostenible de la información y de los procesos catastrales, apuntarán a dar seguridad jurídica y social, especialmente a la pequeña y mediana propiedad rural, en beneficio de la producción alimentaria y del equilibrio ambiental.

LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS

uso actual del suelo y características ecosistémicas básicas. Vistos en paralelo el texto del Acuerdo y el Proyecto de Ley, se resaltan las siguientes diferencias en la materia:

Proyecto de Ley (7/4/2017)

Artículo 2. Naturaleza del catastro con enfoque integral multipropósito.

El catastro con enfoque integral y multipropósito es un sistema basado en el predio, orientado a la gestión y el ordenamiento territorial y multisectorial, que contiene o integra los siguientes componentes: 1) Físico: Información geométrica, coordenadas en un marco de referencia común y otros atributos. Criterios ambientales mínimos.

2) Económico: Información sobre la estimación del valor catastral.

3) Jurídico: Información del Registro de Instrumentos Públicos.

4) Material: Información de relaciones de hecho que no constituyen derechos reales.

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El sentido multipropósito es que supere la información que tradicionalmente han pretendido tener los catastros en Colombia y permita fortalecer las relaciones socio-ambientales en el uso de las tierras en predios rurales, para que, por un lado, sean más productivas en relación con su vocación, y por el otro, se prevengan externalidades ambientales derivadas de los conflictos ambientales por el uso del suelo.

Finalmente, al respecto de los registros administrativos, se espera que en el marco del Sistema Estadístico Nacional (SEN), se establezcan los criterios técnicos que permitan la coordinación e interoperabilidad antes de la creación de más registros, para que todos los registros administrativos asociados con la propiedad rural se vean retroalimentados en lo que cada uno requiera.

En el marco de este proceso de implementación normativa del Acuerdo de Paz, además del catastro multipropósito, se crea el Registro de Sujetos de Ordenamiento (RESO) y el Registro de Usuarios del Sistema Nacional de Innovación Agropecuaria, y se espera articular los registros asociados con despojo de tierras, el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzadamente (RTDAF) y el Registro Único de Protección a Predios y Territorios Abandonados (RUPTA). De lo contrario, las inversiones que requieren la creación y consolidación de un registro administrativo pueden resultar en retrocesos para la posterior articulación de los registros.

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Lo anterior es un llamado a aprender de experiencias anteriores del Estado como la Red Nacional de Información creada por el Decreto 4800 de 2011 en el marco de la Ley 1448 de 2011 (que ya tenía antecedentes normativos aunque muy poco operativos con la Ley 387 de 1997) y el Sistema Integrado sobre Violencias de Género (creado, modificado, ampliado y especializado en el marco de las Leyes 1257 de 2008, 1719 de 2014 y 1761 de 2015) y que aun así tienen vacíos normativos en lo que respecta a la articulación de algunas entidades.

Por lo anterior, y como premisa para utilizar de manera eficiente los recursos del Estado, estos registros deben crearse y articularse en el marco de los lineamientos técnicos y operativos del Sistema Estadístico Nacional (SEN), de lo contrario continuarán las duplicidades y los vacíos de información, con los riesgos que ello apareja de repetición de fenómenos de despojo, de su legalización, o de ampliación de las oportunidades de beneficio de las políticas de acceso a tierras por parte de sujetos que no requieren de la especial protección del Estado.

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5. ANÁLISIS DE LA POLÍTICA DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS A LA LUZ DE LAS INTENCIONES INSTITUCIONALES DE MODIFICACIÓN: ESCENARIOS Y PERSPECTIVAS

Respecto a la política de restitución de tierras y derechos territoriales despojados o forzados a dejar en abandono en razón o con ocasión del conflicto armado, y a las consideraciones del Gobierno Nacional sobre la necesidad de hacer ajustes normativos a la misma en el marco del procedimiento legislativo especial para la paz de que trata el Acto Legislativo 01 de 2016, a través de la modificación del Capítulo III del Título IV de la Ley 1448 de 2011, es necesario destacar una lectura integral del Acuerdo Paz, la cual supone la comprensión amplia de la participación de las víctimas y la protección de sus derechos en el marco del proceso de implementación. En tal sentido, en lo referente a la restitución de tierras despojada o forzada a dejar en abandono, el Acuerdo de Paz incorpora una serie de condiciones, que por un

LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS

lado, no van en contravía de lo establecido en la normativa vigente y por el otro, están asociados a necesidades urgentes de coordinación y de intervención integral por parte de las entidades del Estado, de conformidad con los Puntos 1 y 5 del propio Acuerdo. Al respecto, el Acuerdo Final de Paz señala: A. Punto 1. Hacia un Nuevo Campo Colombiano: Reforma Rural Integral. Determina que uno de los mecanismos de acceso a tierras por parte de los campesinos y campesinas es la Restitución en los siguientes términos:

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“1.1.7. Restitución: el Gobierno Nacional y las FARC-EP comparten el propósito de que se reviertan los efectos del conflicto, que se restituyan a las víctimas del despojo y del desplazamiento forzado y a las comunidades sus derechos sobre la tierra, y que se produzca el retorno voluntario de mujeres y hombres en situación de desplazamiento. Para ello se pondrán en marcha las medidas acordadas en el Punto 5 “Víctimas”.”6 [Resaltado fuera del texto original] B. Punto 5. Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Apunta a la integralidad del proceso de reparación individual y colectiva, que incluye la restitución como parte de las medidas de reparación al despojo y abandono forzado de tierras y territorios, y en el mismo sentido, la articulación con los Planes de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET) de que trata el Punto 1. Así lo señala expresamente el punto 5.1.3.5, en el que se advierte que con el propósito de lograr un nuevo campo colombiano y una reforma rural realmente integral es necesaria la articulación efectiva entre las políticas de retorno, de reparación colectiva, de restitución de tierras y la implementación del punto 17.

6 Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Pág. 17.

7 5.1.3.5. Procesos colectivos de retornos de personas en situación de desplazamiento y reparación de víctimas en el exterior El Gobierno Nacional, en desarrollo de este Acuerdo y en el marco del fin del conflicto, pondrá en marcha por una parte programas colectivos con enfoque territorial y de género, específicos de retorno y reubicación de personas en situación de desplazamiento, y por otra parte planes de retorno acompañado y asistido para víctimas en el exterior, y fortalecerá su articulación a nivel territorial con la implementación de otros componentes de la Política de Reparación de Víctimas, en particular los programas de reparación colectiva y de restitución de tierras, y con la implementación del acuerdo denominado “Hacia un nuevo campo colombiano: Reforma Rural Integral”, en los casos en los que haya lugar a ello. Cfr. Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Pág. 182.

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La articulación anteriormente destacada se acentúa en tres niveles, en lo que atañe específicamente a la restitución: (a) en la identificación de territorios; (b) en los planes de retorno y reubicaciones; y (c) en el fortalecimiento a defensores comunitarios, de suerte que acompañen de manera efectiva los procesos de restitución de tierras, retorno y reubicaciones8. Esto se reitera en el punto 5.1.3.6 relativo a las medidas sobre restitución de tierras en los siguientes términos: 5.1.3.6. Medidas sobre restitución de tierras. Con el fin de fortalecer y dinamizar los procesos de restitución de tierras en un escenario de fin del conflicto, además de garantizar la articulación entre los procesos de restitución de tierras y los procesos de reparación colectiva, los programas de desarrollo con enfoque territorial así como los demás planes y programas que se deriven de la implementación del Acuerdo Final, hemos acordado que: En un escenario de fin del conflicto, con el fin de fortalecer y dinamizar los procesos de restitución de tierras, hemos acordado que se garantizará la articulación de éstos y los procesos de reparación colectiva, los programas de desarrollo con enfoque territorial y los planes y programas que se deriven de la implementación del Acuerdo Final, como también que: • La aplicación de la política de restitución de tierras obedecerá, entre otros, a los criterios técnicos de densidad histórica del despojo y a las condiciones para el retorno, teniendo en cuenta las recomendaciones, incluyendo las concernientes a la focalización territorial, que tengan las organizaciones de víctimas y expertos/as en el tema. Los entes territoriales deberán participar activamente en la implementación de la política de restitución y contribuir desde la formulación

8 Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Pág. 183.

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de sus planes territoriales de desarrollo en la atención integral de la población beneficiaria de los procesos de restitución, incluyendo la inversión en obras de infraestructura y servicios públicos.

• La población beneficiaria de los procesos de restitución recibirá acompañamiento técnico y financiero para la reconstrucción de sus proyectos de vida y estrategias de generación de ingresos, estrategias de sustitución de cultivos de uso ilícito, estrategias de recuperación y reconstrucción del tejido social; fortalecimiento de los procesos organizativos y de construcción de la memoria histórica para la reconciliación.

• La información resultante de las inscripciones en el registro de tierras despojadas y abandonadas forzosamente y las posteriores sentencias que ordenan la restitución de tierras, se incluirán en el Registro Único de Víctimas para efectos de la armonización de los registros y el acceso a las diferentes medidas de reparación.

Lo anterior exige que existan garantías para propiciar las condiciones necesarias para la integralidad y carácter transformador de la reparación, como se señala en la Ley 1448 de 2011 y los Decretos Ley 4633, 4634 y 4635 de 2011.

Dichas garantías actualmente se expresan a través de diferentes medidas que en buena parte se encuentran pendientes de implementación y otro tanto vienen siendo ordenadas actualmente por Jueces y Magistrados en sentencias de restitución.

En este contexto, es preciso reiterar que lo acordado en este punto implica lo siguiente:

LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS

A. La reformulación del mecanismo de microfocalización atendiendo a criterios que se han advertido en otros escenarios de seguimiento a la implementación de la política y que ya se encuentran reconocidos expresamente en la Ley 1448 de 2011, como son la “densidad histórica del despojo y las condiciones para el retorno”. Además, el Acuerdo exige que dicha reformulación incluya la participación de las organizaciones de víctimas y de personas expertas en el tema.

B. Una concepción de la Restitución de tierras desde los Entes Territoriales como un asunto integral que contribuirá a la resiliencia de los municipios y departamentos, para lo cual se requiere la institucionalización de la inversión estatal en obras de infraestructura y servicios públicos a través de procesos de coordinación Nación-territorio, de mecanismos de compensación presupuestal y del acompañamiento del Departamento Nacional de Planeación.

C. La garantía de inclusión en los procesos de restitución de tierras de estrategias eficientes de acompañamiento técnico y financiero para la reconstrucción de los proyectos de vida de las personas restituidas y de generación de ingresos para hacer sostenible la restitución, así como de mecanismos de sustitución de cultivos de uso ilícito, de recuperación y reconstrucción del tejido social, de fortalecimiento de los procesos organizativos y de construcción de la memoria histórica para la reconciliación.

D. La armonización e interoperación de los Registros Administrativos a cargo de la Unidad de Restitución (RTDAF y RUPTA) con el Registro Único de Víctimas (RUV).

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• Alcance y riesgos de las propuestas gubernamentales Si bien como resultado de las diferentes estrategias de incidencia de la sociedad civil, buena parte de las pretensiones de modificación a la Ley 1448 de 2011 en materia de restitución de tierras han sido descartadas en la discusión normativa y legislativa, la intencionalidad de dichas modificaciones y del aprovechamiento del Acuerdo de Paz para llevarlas a cabo permite observar la dirección de la voluntad política de la entidad correspondiente, en relación con el goce efectivo del derecho (GED) de las víctimas de despojo a la reparación integral y transformadora.

(3) La ejecución de recursos por parte de la Unidad de Gestión de Restitución a través de mecanismos directos y no de la fiducia establecida en el marco de la Ley 1448 de 2011.

Han sido múltiples las propuestas gubernamentales en diferentes fases y a través de diversos mecanismos de socialización, pero en conjunto responden a cuatro nodos problemáticos que reflejan las preocupaciones institucionales que se enuncian a continuación:

Frente a estas preocupaciones, resulta necesario afirmar que las propuestas impulsadas por el Gobierno nacional para responder a las mismas, han ido más allá de lo establecido en el Acuerdo de Paz, tales como imponer restricciones a la restitución en casos de zonas en donde existen intereses económicos como las rondas mineras y petroleras, a pesar de haber sido constituidas con posterioridad al despojo y no solamente restringidas a zonas de protección ambiental, entre otras.

(1) La articulación entre el mecanismo de protección a predios abandonados o despojados del que habla la Ley 387 de 1997 con la restitución de tierras y derechos territoriales, bajo el supuesto según el cual, “en los lugares por donde ya pasó la restitución no pueden protegerse predios porque genera inestabilidad del mercado inmobiliario y de tierras”.

(2) El supuesto vacío en el tratamiento jurídico a los segundos ocupantes en los procesos de restitución de tierras en tanto la institucionalidad ha advertido una situación de desprotección para éstos en relación con las garantías que tienen las víctimas en el marco del proceso.

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(4) La consideración según la cual, la mera sentencia de restitución de tierras constituye una medida suficiente de reparación integral y transformadora para las víctimas de despojo de tierras, eliminando las demás medidas de satisfacción, rehabilitación, etc.

Sin embargo, al respecto de estos puntos que se proponían inicialmente como modificaciones, CODHES identificó múltiples elementos que pueden interpretarse como contrarios a los principios constitucionales y a los derechos fundamentales de las víctimas que son objeto de los mecanismos de protección promovidos por la Ley 1448 de 2011. Frente a esos tres elementos, se presentan a continuación algunas reflexiones.

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Articulación del programa de protección a predios y la política de restitución de tierras Esta articulación, que se considera necesaria desde el punto de vista de la conveniencia institucional, no es necesariamente un requerimiento susceptible de ser tramitado a través del procedimiento legislativo especial para la paz. Para CODHES, existen dos pretensiones del Gobierno nacional alrededor de la misma, las cuales resultan profundamente problemáticas porque atentan contra el espíritu de la Ley 387 de 1997 en materia de protección y van en contravía del penoso contexto actual de continuidad de las violaciones sistemáticas a los derechos humanos por parte de actores armados en territorios de interés actual y potencial para la restitución de tierras y territorios, a saber: (a) levantar medidas de protección a predios de las que trata la Ley 387 de 1997 de manera pasiva, por vía administrativa, eliminando la necesaria intervención judicial; (b) declarar expresa o tácitamente las medidas de protección excluyentes en los territorios donde se implementen medidas de restitución.

Respecto a la primera pretensión institucional, esta se encontraría justificada en la consideración según la cual es necesario generar “estabilidad al mercado inmobiliario” para superar la situación de “crisis” y contribuir al desarrollo de las regiones. Sin embargo, la continuidad del actuar macrocriminal de grupos armados, como lo señala CODHES en sus Boletines CODHES Informa N° 84, N° 89 y N° 90 y la continuidad del desplazamiento forzado en varios territorios del país, genera un enorme riesgo de replicar estrategias de cooptación del Estado en los escenarios locales para legalizar el despojo.

LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS

Lo anterior, teniendo en cuenta que solo entre 2011 y 2016, 624.215 personas se desplazaron masivamente, es decir, en grupos de por lo menos 50 personas o 10 familias. Además, el desplazamiento forzado masivo corresponde (históricamente) al 14% del total del desplazamiento anual.

Adicionalmente, las medidas de protección a predios de población desplazada se levantan a través de una autoridad judicial, debido a la anuencia de los funcionarios públicos locales que durante años facilitaron el despojo como se ha identificado tanto en las sentencias de restitución, como en los informes del Centro de Memoria Histórica y la Procuraduría General de la Nación respecto al funcionamiento del entonces INCORA y posterior INCODER. En lo referente al segundo propósito institucional que justifica ciertas propuestas de modificación de la ley 1448 de 2011, se propone desde el Gobierno nacional que en territorios microfocalizados para restitución no haya lugar a medidas de protección de las que trata la Ley 387 de 1997, en el entendido de que la crisis humanitaria, el conflicto armado y la violación sistemática a derechos humanos, supuestamente ha cesado en estas zonas. Sin embargo, desde el inicio de la política se reconoció y se ha reiterado que ésta avanzaría en el marco de una violencia aún no conjurada, por lo que se acompañaría con medidas de protección adicionales para las y los solicitantes (que no siempre son suficientes), de manera que no le es dado al Estado ahorrar en todo mecanismo necesario para el reforzamiento de dichas medidas.

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Es entonces lógico, al menos desde una lógica de derechos humanos, entender que la continuidad de la violencia lleva de contera la de las medidas de protección, incluso y aún más en los territorios por los que ha pasado la restitución. Es por esta razón por la que además no es válido cerrar zonas microfocalizadas. Lo anterior teniendo en cuenta que, por ejemplo, solamente en Sucre y Bolívar donde queda la zona de macrofocalización de Montes de María (región pionera en restitución de tierras) desde 2011 se han presentado 95 eventos de desplazamiento masivo, afectando a por lo menos 396.223 personas y que en todo el país, al menos 231 personas han sido agredidas e incluso asesinadas por estar vinculados a procesos de restitución.

Contrario a los postulados del Gobierno aquí destacados, estas manifestaciones contextuales exigen necesariamente que los casos inmediatos de desplazamiento y abandono forzado o despojo que tengan lugar este año o los próximos sean priorizados en el corto plazo para la protección predial, colectiva e individual, la cual puede ser un referente probatorio para avanzar en un futuro proceso de restitución a mediano plazo cuando el temor fundado, la permanencia de la amenaza y la continuidad en la desprotección del Estado sean conjuradas entre otras, a través de estrategias territoriales de implementación del Acuerdo de Paz.

Tratamiento a segundos ocupantes y opositores en procesos de restitución Para CODHES, la Corte Constitucional en la Sentencia C-330 de 2016 estableció con claridad los criterios constitucionales a los que debe responder la intervención institucional en esta materia. El primero de ellos es la diferenciación del Opositor en el sentido estricto de la Ley 1448 de 2011 (a quien se aplica el criterio de Buena fe exenta de culpa también estricto) de la persona que puede considerase como segundo ocupante, que puede o no ser opositor, pero en quien se evalúa no su buena fe exenta de culpa sino su condición de vulnerabilidad (derivada del conflicto armado o de la violencia económica estructural), no para cuestionar el derecho de restitución de la víctima reclamante sino para activar la oferta institucional respecto de la protección de sus derechos fundamentales.

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El segundo criterio se encuentra asociado a este último aspecto, toda vez que la Corte establece las consideraciones y tratamiento a estos sujetos segundos ocupantes en situaciones de vulnerabilidad, como una carga u obligación de la institucionalidad, y no de la víctima reclamante de restitución. Obligación que no necesariamente se ve resuelta por el reconocimiento de una eventual compensación económica, sino que exige la inclusión del segundo ocupante en un programa administrativo especialmente dirigido a la protección de sus derechos fundamentales en lo que atañe a la vivienda digna y la subsistencia mínima. Asimismo, la UAEGRT también a través de instrumentos subnormativos ha reglamentado el tratamiento a los segundos ocupantes.

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Los criterios planteados por la Corte en ningún momento permiten la inaplicación del estándar de exigencia de buena fe exenta de culpa para quien se oponga a la pretensión de restitución, entre otras razones, porque dicho estándar es una garantía de protección reforzada a las víctimas para evitar un aprovechamiento por parte de terceros de su situación de debilidad manifiesta, tanto en su condición de víctima como de sujeto procesal dentro del trámite de restitución.

Un ejemplo ilustrativo de la importancia del estándar de exigencia de buena fe calificada para el opositor en el proceso de restitución es el de Turbo, Antioquia, caso en el que de acuerdo con las sentencias sistematizadas por CODHES para este municipio (75 sentencias), cuatro (4) personas naturales que aducen que su subsistencia depende del predio, participan como opositores en veintiséis (26) procesos, es decir el 34,6% de los procesos por predios en el municipio. Así mismo, en doce (12) casos más, los opositores comparten 1 o los 2 apellidos con los sujetos mencionados antes (particular coincidencia que genera un patrón de sospecha respecto del cual el Estado se encuentra obligado a reforzar sus acciones de investigación para garantizar el esclarecimiento del mismo) y cinco (5) personas jurídicas participan como opositores en ocho (8) procesos más, esto es el, 60,2% de los casos en un solo municipio.

En este caso, es más que evidente que flexibilizar la buena fe exenta de culpa produce un riesgo es muy alto de desprotección de las víctimas despojadas frente a los segundos ocupantes, respecto de quienes la Corte Constitucional ha considerado que es necesario valorar una pluralidad de situaciones para aplicar en su favor acciones afirmativas que no pueden interferir en el acceso a la restitución de la víctima reclamante, y no la buena fe como único criterio de decisión.

LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS

Así pues, considerar una buena fe exenta de culpa “flexible” o pensar en su inaplicación por parte de los jueces y magistrados, como fue la pretensión inicial de las propuestas normativas de la Unidad de Gestión de Restitución de Tierras, abre la posibilidad de beneficiar una cantidad de agentes que no necesariamente pueden considerarse vulnerables a la luz de los criterios diferenciales que la Corte estableció para mantener el estándar actual, lo que supone un riesgo muy alto de legalización del despojo.

En efecto, desde la Unidad de Restitución se incluyeron propuestas de modificación a la ley 1448 dirigidas a flexibilizar la buena fe exenta de culpa ya promover “acciones de reconciliación” en el territorio en el marco de los procesos de restitución (a través de audiencias previas y posteriores al fallo), lo cual atenta contra el espíritu de la ley mencionada, más cuando la Corte Constitucional también declaró exequible la disposición de la misma, según la cual, la conciliación no es un trámite admisible en el proceso de restitución (Cfr. Sentencia C-404 de 2016).

Lo anterior en razón a que ambas medidas llevan a que la víctima reclamante se enfrente eventualmente con el beneficiario del despojo, lo que exacerba el riesgo de victimización al que ya se encuentran expuestas las personas reclamantes de restitución en un escenario complejo de violencia como el actual.

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Regresividad en términos de los derechos de las víctimas de despojo En términos procesales y sustanciales, las propuestas promovidas por el Gobierno nacional de modificación al capítulo de restitución de la Ley 1448 de 2011, han sido en todo caso regresivas en relación con el reconocimiento y la garantía del derecho de las víctimas de despojo y abandono forzado de tierras y territorios acaecidos con ocasión del conflicto armado, a ser restituidas y a que la desposesión violenta no se repita.

Ello comprometería la conexidad de eventuales normas con dichos contenidos y el Acuerdo Final de Paz el cual es diáfano en sostener que ninguna medida de implementación podrá desconocer ni aminorar el contenido y alcance de los derechos ya adquiridos por las víctimas y que dichos derechos son innegociables.

Puntualmente, CODHES ha identificado las siguientes situaciones que constituyen una regresión en materia de reconocimiento y garantías de derechos de las víctimas en materia de restitución de tierras: A. Temporalidad: Se ha propuesto limitar la temporalidad para presentar la solicitud de restitución a un (1) año (o dos (2), dependiendo de la versión de la propuesta, a partir de la microfocalización de la zona.

Desde la perspectiva de CODHES esto atenta contra el derecho a la igualdad de las demás personas que ya presentaron sus solicitudes en zonas microfocalizadas, porque algunas han tenido incluso hasta cinco (5) años para hacerlo. Además, dicha modificación hace derivar en las víctimas la responsabilidad de las demoras en la progresividad y gradualidad de la implementación de la política, lo cual entra en contravía con las órdenes de planeación estratégica de la focalización, contenidas en la sentencia T-679 de 2015 pues limita el acceso a la restitución por cuestiones temporales no atribuibles a las víctimas.

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B. Se imponen nuevos criterios para ser sujeto de restitución: En este caso se presentan dos nuevos criterios en diferentes versiones de las propuestas de modificación normativa de origen gubernamental. La primera modificación, de manera adicional a la anteriormente destacada, establece que las personas que hayan adquirido sus predios con recursos provenientes de actividades ilícitas no serán sujetos de restitución. Una restricción muy ambiciosa en un contexto tan complejo como el campo colombiano en el que muchos campesinos y campesinas se vieron obligados por la violencia coyuntural o estructural a vivir del cultivo de plantas de uso ilícito, por lo que, a la luz de la propuesta gubernamental, frente a un despojo o abandono forzado, injustamente no tendrían derecho a la restitución.

La segunda restricción consiste en que quienes hayan sido beneficiarios de retorno acompañado, o en todo caso hayan retornado, no serán beneficiarios de restitución, bajo el supuesto, de difícil concreción, de que serían beneficiarios de las otras medidas de formalización de la propiedad. Esta propuesta atenta abiertamente contra el núcleo esencial del derecho fundamental a la reparación integral establecida en la normativa interna y en los estándares internacionales en materia de reparaciones, que implica al menos dos principios: (a) el daño ocasionado debe ser objeto de resarcimiento, como mínimo a través de medidas encaminadas a situar a la víctima a las condiciones anteriores a la concreción del hecho dañino; (b) no les permitido al Estado confundir medidas de reparación con otras de sus obligaciones para con las víctimas, como aquellas que surgen de las políticas sociales o redistributivas.

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En el mismo sentido, la propuesta aquí analizada deja en el limbo formal los predios con medidas de protección que no queda claro si se levantarían o no, y es posible que también afecte el derecho a la igualdad de las víctimas de hechos acaecidos con posteriores a las eventuales normas que llegare a incluir estos contenidos.

C. Establece limitaciones al goce efectivo del derecho a la propiedad a través de servidumbres. Para la propuesta gubernamental, cualquier tercero que se haya beneficiado del despojo, incluyendo el Estado, podría mantener esa limitación en el uso y dominio del bien por parte del propietario legítimo a quien le restituyen el bien.

D. Limita la reparación integral de las víctimas del conflicto a la restitución: Las propuestas de origen gubernamental aquí analizadas, establecen como criterio suficiente para superar la condición de víctima la sentencia de restitución, considerando que ésta es la única medida adecuada para reparar el daño, dejando en un segundo plano otras tales como la compensación, la satisfacción o la rehabilitación. Esta propuesta supone equivocadamente y contrario a los estándares constitucionales actualmente vigentes en la materia, que las víctimas de despojo y abandono forzado no fueron víctimas de otros hechos y que la sentencia de restitución equivale al goce efectivo del derecho a ser reparado.

LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS

En conclusión, el riesgo que desde CODHES aparece como el más complejo y alarmante, dentro de la variedad de circunstancias problemáticas aquí destacada, es que de manera injustificada, al menos constitucionalmente, los procesos de restitución adelantados o que se adelante en territorios donde las circunstancias de despojo o abandono fueron generadas principalmente por las FARC-EP se tramitarán en condiciones muy diferentes a las de los casos que se tramitaron o se tramitan en zonas donde el despojo se dio principalmente por grupos paramilitares (que es donde comenzó la restitución) y los beneficiarios del despojo enfrentaron unas condiciones específicas para su defensa, estrechamente relacionada con dicho contexto, circunstancia que demuestra una supeditación del contenido y alcance de la reparación de las víctimas nuevamente, y de facto, al grupo que perpetró las violaciones a los derechos, y no a la magnitud y alcance del daño infligido a las víctimas.

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RECOMENDACIONES FINALES • Se insta al Gobierno nacional y a los Gobiernos locales a entender la Reforma Rural Integral como un proceso exhaustivo y sistemático que ofrece la principal garantía para la no repetición en el marco de la transición hacia la paz, para de esta manera, evitar las salidas fáciles y lograr la transformación estructural del campo. Esto no supone desconocer los derechos de quienes se han beneficiado de la estructura económica del país, pero sí supone proteger a quienes han resultado afectados por la misma, en el deber del Estado de Garantizar los Derechos en circunstancias de igualdad material y de corrección de injusticias estructurales, para todos sus ciudadanos y ciudadanas.

• Se invita al Gobierno nacional para que a través de sus funcionarios materialice un compromiso ético de respeto y garantía de los derechos humanos, mediante el abordaje de la implementación del Acuerdo de Paz desde la centralidad de los derechos de las víctimas y no como una oportunidad para evitar cumplir con obligaciones preexistentes. El Acuerdo no debería utilizarse para ir en contra de los derechos de las víctimas, pues deben ser ellas las principales beneficiarias de la paz.

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• Al respecto de los registros administrativos, se espera que en el marco del Sistema Estadístico Nacional (SEN), se establezcan los criterios técnicos que permitan la coordinación e interoperabilidad antes de la creación de más registros, para que todos los registros administrativos asociados con la propiedad rural se vean retroalimentados en lo que cada uno requiera.

• Se hace un llamado al Gobierno nacional para que atienda a los desafíos de la restitución de tierras desde la complejidad del despojo, evitando caer en ahorros innecesarios en procedimientos y garantías que son fundamentales para la transparencia y efectividad de la política de reparación integral y transformación de las vidas de las víctimas del conflicto armado en Colombia.

Esto implica que la Unidad de Restitución de Tierras duplique sus esfuerzos para alcanzar un proceso de coordinación y colaboración armónica con las entidades del Sistema Nacional de Atención y Reparación a Víctimas (SNARIV), y que desde la Presidencia de la República se emitan directrices que obliguen a las entidades administrativas de todos los niveles a responder prioritaria y eficientemente a las exigencias del proceso de restitución, respetando las garantías procesales de las víctimas como único mecanismo para reparar realmente el despojo y garantizar su no repetición.

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