Alternativas para garantizar derechos de víctimas de Pueblos Étnicos

ALTERNATIVAS PARA GARANTIZAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS PERTENECIENTES A PUEBLOS ÉTNICOS EN LA IMPLEMENTACIÓN DEL ACUERDO DE PAZ ENTRE EL GOBIERNO DE COLOMBIA Y LAS FARC-EP

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Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento -CODHES Programa de Participación y Reparación Colectiva a las Víctimas Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional -USAID

Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES Programa de Participación y Reparación Colectiva a las Víctimas en Colombia Papeles para la Incidencia No. 11 Marco Romero Silva Director CODHES Editor de la Serie Jorge Durán Pinzón Director del Programa Documento elaborado por: Fernando Vargas Valencia* Coordinador del Equipo Jurídico de Incidencia * El autor agradece la disponibilidad de Marco Romero, Director de CODHES, de su equipo de Asuntos Étnicos, Coordinado por Helmer Quiñónez, y de varios asesores y representantes de organizaciones de defensa de derechos étnicos, para tener profundas conversaciones y discusiones sobre los temas objeto de este papel de incidencia, que sirvieron de base para muchos de sus contenidos. Sin embargo, asume la responsabilidad personal por los errores remanentes. Así mismo, en nombre del Equipo Jurídico de Incidencia a su cargo, agradece al profesor Rodrigo Uprimny por responder desinteresadamente las dudas académicas que le fueron compartidas por parte del equipo con ocasión de la Intervención Ciudadana presentada en nombre de CODHES respecto del Decreto Ley 588 de 2017, buena parte de cuyos contenidos se retoman y complementan en el presente documento.

Comunicaciones Francy Barbosa Maldonado Oficial de Información Pública Claudia Ortiz Asistente Técnica Nacional de Comunicaciones Diagramación Reves Diseño Ltda. | contacto@revesdiseno.com Impreso en Colombia @Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES Junio de 2017 Descargar gratuitamente esta publicación en www.codhes.org La Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento -CODHES- es una organización no gubernamental de carácter internacional que promueve la realización y vigencia integral de los derechos humanos de las víctimas en Colombia.

Integrantes de la Asamblea: Patricia Tobón, Roberto Vidal, Fabio Lozano, Marco Romero, Rikard Nordgren, Luis Jorge Garay, Darío Fajardo, Andrés Pérez, Bibiana Ortiz, Ralf Oetzel, Héctor Fajardo, Helmer Quiñones.

Esta publicación es posible gracias al generoso apoyo del pueblo estadounidense a través de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). Los contenidos son responsabilidad de CODHES y no reflejan necesariamente las opiniones de USAID o del Gobierno de los Estados Unidos.

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INTRODUCCIÓN 1. EL CAPÍTULO ÉTNICO COMO ELEMENTO TRANSVERSAL A LA IMPLEMENTACIÓN DEL ACUERDO DE PAZ 2. NORMATIVA FAST TRACK SOBRE VÍCTIMAS Y CAPÍTULO ÉTNICO: EL CASO DEL DECRETO LEY 588 DE 2017 3. EL DÉFICIT ÉTNICO DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL ACUERDO DE PAZ COMO UN PROBLEMA ESTRUCTURAL DE CONSTITUCIONALIDAD 4. A MANERA DE CONCLUSIÓN: ALGUNAS ALTERNATIVAS PARA SUPERAR EL DÉFICIT

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INTRODUCCIÓN Cumplido el plazo contemplado por el Acto Legislativo 01 de 2016 para que el Presidente de la República, en ejercicio de facultades legislativas extraordinarias, expidiera la normativa necesaria para la implementación del Acuerdo Final de Paz firmado entre el Gobierno nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC-EP) en noviembre de 2016, puede afirmarse que no ha habido avances en el cumplimiento de los compromisos adquiridos por las partes para con los pueblos étnicos de Colombia.

Dichos compromisos se encuentran consignados en el punto 6.2. del Acuerdo, el cual es considerado por la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES, como un logro histórico en términos del reconocimiento e inclusión en la construcción de paz de principios, garantías y salvaguardas de los derechos de los pueblos étnicos, los cuales no solamente han sido consignados en el Derecho Internacional y la Constitución Política, sino que también han sido objeto de reconocimiento normativo y jurisprudencial como resultado de la lucha reivindicativa e histórica de colectividades cuya existencia garantiza la diversidad étnica y cultural de Colombia pero que a pesar de ello han tenido que pervivir en medio de las injusticias históricas (que están en la base del conflicto armado colombiano) y de la exacerbación del racismo y la discriminación étnica estructurales del país, a través de la exposición desproporcional de sus miembros y comunidades a violaciones de derechos humanos y crisis humanitarias que no cesan.

En efecto, el conflicto armado, el actuar macrocriminal de actores armados y no armados que se disputan el control territorial en amplias zonas del país con presencia histórica y mayoritaria de pueblos indígenas y comunidades del pueblo afrocolombiano, así como la consolidación de sus factores sociales, políticos y económicos subyacentes y vinculados, se han focalizado en los territorios ancestrales y se ha ensañado con los pueblos étnicos. Generando un impacto desmesurado cuantitativa y cualitativamente, que los sitúa en una grave situación de riesgo de exterminio físico y cultural, y que en todo caso, muestra que en Colombia hay una inequitativa distribución del sufrimiento humano que debe ser revertida en el marco de una transición hacia la paz como profundización democrática, derecho a la diferencia y abolición de toda forma de discriminación o racismo. Razones más que suficientes para que la implementación del Acuerdo de Paz se enfatice y atienda a los compromisos adquiridos por las partes para con dichos pueblos.

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A pesar de lo anterior, organizaciones representativas y acompañantes de los pueblos, particularmente miembros de la Comisión Étnica para la Paz, han insistido públicamente en que la implementación del Acuerdo de Paz hasta la fecha ha presentado un preocupante déficit respecto al cumplimiento del Punto 6.2., el cual, es importante insistir, como se profundizará en el presente documento, es transversal a la interpretación e implementación de los demás puntos del mismo.

Así, por ejemplo, el Consejo Nacional de Paz Afrocolombiano (CONPA) recientemente denunció la persistencia actual de situaciones graves de crisis humanitaria en territorios afrodescendientes (bajo San Juan, Alto Baudó y Río Sucio, Carmen del Darién en el Departamento del Chocó; en el Sur de Bolívar, en las zonas rurales y urbanas de Tumaco y en el Norte del Cauca) que comprometen gravemente el cumplimiento del Acuerdo de Paz en materia de garantías de seguridad, protección a las comunidades y movimientos sociales, y de no repetición, en razón de la presencia y actuar macro-criminal de estructuras armadas sucesoras del paramilitarismo, lo que claramente se encuentra a la base del cumplimiento de, entre otros, el punto 3 del Acuerdo Final de Paz. En el marco de dicho contexto, el CONPA ha exigido públicamente al Gobierno Nacional el cumplimiento de sus compromisos con los derechos y salvaguardas étnicas en la implementación del Acuerdo, en el sentido que hasta el momento no ha tomado “medidas necesarias para asegurar que los mecanismos institucionales establecidos o por establecer para la implementación de los acuerdos de paz consultan y garantizan la participación de las autoridades étnico-territoriales indígenas y Afrodescendientes, en el cumplimiento de sus funciones y protocolos”1.

Por su parte, las organizaciones indígenas de carácter nacional y regional han denunciado el incumplimiento por parte del Gobierno Nacional de su deber de consultar previamente a los pueblos las normas expedidas en el marco de la vía rápida para la implementación del Acuerdo Final de Paz, susceptibles de afectarles directamente. Así se lee en uno de los comunicados más recientes de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas (MPCPOI): “Desde la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, vemos con profunda preocupación la renuencia del Gobierno Nacional a cumplir con las garantías al Derecho Fundamental de los Pueblos Indígenas a la Consulta Previa, Libre e Informado. Como ya hemos denunciado en repetidas ocasiones, el 3 de febrero de 2017 concertamos con el Gobierno Nacional la Ruta Metodológica para la Consulta Previa de las iniciativas normativas en el marco del Mecanismo Abreviado para el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, a pesar de que los acuerdos que se pactan en la Mesa Permanente de Concertación – MPC son vinculantes y por tanto de obligatorio cumplimiento, el Gobierno falta a su compromiso y responsabilidad en este escenario”2.

1 http://www.colombiainforma.info/sin-pueblos-negros-no-habra-paz/ 2 https://mpcindigena.org/index.php/2014-01-09-07-38-36/actualidad-mpc-indigena/502-deficit-en-cumplimiento-al-derecho-fundamentala-la-consulta-previa-en-implementacion-del-acuerdo-de-paz-en-relacion-a-los-tramites-legislativos-fast-track

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El presente documento busca aportar elementos contextuales y jurídicos de interpretación del Acuerdo de Paz desde la perspectiva étnica y cultural, reconocida en el mismo como transversal a su implementación para presentar propuestas de alternativas de superación del déficit denunciado por las organizaciones representativas de los pueblos étnicos, con el objetivo de que, en reconocimiento de la importancia de la paz para la sociedad colombiana y del aporte a la misma que han hecho los pueblos étnicos, se garanticen de manera urgente sus derechos fundamentales, en el marco de los principios, salvaguardas y garantías de protección reforzada establecidos en el Capítulo 6.2. del propio Acuerdo, en lo que queda del trámite normativo excepcional a través de la vía rápida y se puedan enmendar los efectos del déficit que sobre la materia existen actualmente en las normativas ya expedidas por dicha vía, con especial énfasis en temáticas asociadas a la implementación del Punto 5, el cual ha sido el principal foco de la incidencia de CODHES. Importante advertir que se busca que estas reflexiones sean útiles al trabajo autónomo de las organizaciones étnicas en la lucha por los derechos de sus pueblos y comunidades, si así lo consideran pertinente.

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1. EL CAPÍTULO ÉTNICO COMO ELEMENTO TRANSVERSAL A LA IMPLEMENTACIÓN DEL ACUERDO DE PAZ

El Acuerdo Final de Paz contiene un Capítulo Étnico cuya aplicación es transversal a la implementación de los demás capítulos, contenidos y puntos que lo componen. En efecto, el Capítulo 6.2. del Acuerdo Final hace una serie de reconocimientos que deben verse reflejados en las distintas decisiones que se tomen con ocasión de su implementación, entre los cuales se destacan: (1) el reconocimiento del papel protagónico y contribución de los pueblos étnicos a la construcción de una paz sostenible y duradera; (2) el reconocimiento del sometimiento de estos pueblos a condiciones de injusticia radical en contextos de colonialismo, esclavización, exclusión, desposesión territorial y de acceso a recursos naturales; (3) el reconocimiento de la grave y significativa afectación que sobre éstos ha tenido el conflicto armado al que busca poner fin el Acuerdo.

ALTERNATIVAS PARA GARANTIZAR

En este orden de ideas, el Acuerdo reitera el deber del Estado de propiciar las máximas garantías para el ejercicio pleno de los derechos humanos (individuales y colectivos) de los miembros de los pueblos étnicos en Colombia en un marco de respeto de su autonomía y autodeterminación como sociedades originarias, ancestrales o tribales. Con base en ello, establece de manera clara y contundente, que la interpretación e implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera en Colombia tendrá una perspectiva étnica y cultural.

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Para el efecto, el Capítulo Étnico del Acuerdo Final de Paz establece, (i) un conjunto de principios que sustentan la perspectiva étnica y cultural que debe aplicarse en la interpretación e implementación del propio acuerdo, y (ii) una pluralidad de salvaguardas y garantías de carácter sustancial que el Estado, en sus decisiones de interpretación e implementación, debe atender de manera irrestricta, con algunos elementos complementarios de protección reforzada y prioritaria de carácter específico respecto de ciertos puntos del Acuerdo.

En materia de (i) principios, se destaca, en primer lugar, el carácter transversal del Capítulo Étnico respecto de todos los componentes del Acuerdo Final, en el sentido de que la perspectiva étnica anteriormente resaltada debe ser garantizada en la interpretación e implementación de todo el Acuerdo. Igualmente, el Capítulo Étnico reitera la obligación del Estado de incorporar elementos o fuentes del derecho internacional como parte del modelo de interpretación/implementación étnica y cultural del Acuerdo de Paz que el capítulo en mención establece como imperativo para los funcionarios, instituciones e instancias encargadas de desarrollar los distintos componentes del mismo.

En segundo lugar, los principios que establece expresamente el propio Acuerdo de Paz como parte de la perspectiva étnica y cultural de su implementación e interpretación se presentan al intérprete y a quien implemente el Acuerdo como el respeto a los siguientes derechos étnicamente diferenciales de los pueblos: (a) a la libre determinación, la autonomía y el gobierno propio; (b) a la participación, la consulta y el consentimiento previo libre e informado; (c) a la identidad e integridad social, económica y cultural; (d) a sus tierras, territorios y recursos, a través del reconocimiento de sus prácticas territoriales ancestrales, del derecho a la restitución y del fortalecimiento de su territorialidad.

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En lo referente a (ii) las salvaguardas y garantías sustanciales para la aplicación de la perspectiva étnica y cultural en la interpretación e implementación del Acuerdo, se destacan tres de carácter transversal, y dos de carácter particular en lo que concierne a la creación de instancias en el marco de la implementación del Acuerdo y al Punto 5 sobre verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición para las víctimas.

En este orden de ideas, las salvaguardas transversales a la implementación de todos los contenidos del Acuerdo de Paz son las siguientes: • Carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan.

• Enfoque transversal étnico, de género, mujer, familia y generación.

• No regresividad de los derechos en el sentido que en ningún caso la implementación de los componentes del Acuerdo irá en detrimento del contenido y alcance que actualmente tienen los derechos de los pueblos étnicos tanto en la normativa internacional, como en la jurisprudencia constitucional actualmente vigente.

En lo referente a la creación de instituciones en la implementación del Acuerdo, el Capítulo Étnico establece como salvaguarda sustancial, que será obligatorio para el Estado garantizar la participación plena y efectiva de los representantes de las autoridades étnicas y sus organizaciones representativas en las diferentes instancias que se creen en el marco de la implementación del Acuerdo Final. En el mismo sentido, para la implementación del Punto 5 del Acuerdo Final de Paz, se establecen las siguientes obligaciones a cumplirse en la fase de implementación, como salvaguardas sustanciales desde su perspectiva étnica y cultural:

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(1) El respeto del ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales étnicas dentro de su ámbito territorial en el diseño y ejecución del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, de conformidad con los estándares nacionales e internacionales vigentes.

(2) La incorporación de la perspectiva étnica y cultural en el diseño de los diferentes mecanismos judiciales y extrajudiciales acordados respecto a los pueblos étnicos.

(3) El respeto y garantía del derecho a la participación y consulta en la definición de los mecanismos judiciales y extrajudiciales acordados.

(4) La creación de mecanismos para la articulación y coordinación de la Jurisdicción Especial para la Paz con la Jurisdicción Especial Indígena, en el marco de su implementación, de conformidad con el Artículo 246 de la Constitución y, cuando corresponda, con las autoridades ancestrales afrocolombianas.

(5) Concertación con las organizaciones representativas de los pueblos étnicos de un programa especial de armonización para la reincorporación de los desvinculados pertenecientes a dichos pueblos, que opten por regresar a sus comunidades, para garantizar el restablecimiento de la armonía territorial.

De conformidad con lo anteriormente señalado, es preciso reiterar que el propio Acuerdo de Paz estableció un capítulo que contiene elementos de obligatorio cumplimiento por parte del Estado en la implementación de todos los componentes de dicho Acuerdo. Dicho capítulo es un marco programático cuya aplicación es transversal a todas las decisiones de implementación en tanto establece un imperativo extendido a todos los contenidos del Acuerdo cual es que su interpretación e implementación cuenten con una perspectiva étnica y cultural. No es entonces el Capítulo Étnico un anexo accesorio del texto de Paz, sino uno de sus principales modelos autoreferentes de interpretación e implementación que atraviesa todos sus contenidos y materias, y uno de sus principales logros en materia de reconocimiento y progresividad de derechos.

Como parte del Acuerdo y como eje transversal del mismo, el Capítulo Étnico hace parte del Bloque de Constitucionalidad de conformidad con el artículo 4 transitorio del Acto legislativo 01 de 2016 y la Sentencia C-699 de 2016, de manera que las normas jurídicas que se expidan para la implementación del Acuerdo, deben reflejar los postulados del Capítulo en mención o guardar coherencia con sus contenidos desde la perspectiva de su conexidad con los mismos, su finalidad de implementarlos, y la necesidad de que deban ser tramitadas a través de los mecanismos excepcionales inherentes a dicha implementación.

(6) Concertación de una estrategia pedagógica y comunicativa de difusión de los principios de no discriminación racial y étnica de las mujeres, jóvenes y niñas desvinculadas del conflicto.

ALTERNATIVAS PARA GARANTIZAR

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2. NORMATIVA FAST TRACK SOBRE VÍCTIMAS Y CAPÍTULO ÉTNICO: EL CASO DEL DECRETO LEY 588 DE 2017

De esta manera, resulta legítimo y necesario presentar como problema jurídico de constitucionalidad la pregunta sobre si la normativa sobre víctimas que debe expedir el Estado por la vía rápida cumple o no con las obligaciones constitucionales establecidas en el Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz. Para responder a dicho problema es preciso reconocer que el Capítulo Étnico al tiempo de reiterar garantías ya reconocidas por la propia Constitución, otras fuentes del Bloque de Constitucionalidad y la jurisprudencia constitucional actualmente vigente, establece un conjunto plural y diverso de obligaciones en términos de principios y salvaguardas que componen la perspectiva étnica y cultural que debe gobernar la implementación del Acuerdo de Paz.

ALTERNATIVAS PARA GARANTIZAR

El carácter plural de dichos elementos a su vez establece una complejidad de escenarios de cumplimiento del Capítulo Étnico, que es preciso distinguir con el objetivo de determinar la coherencia entre la normativa expedida y a expedirse, y el Acuerdo de Paz en esta materia.

En el marco de implementación del Acuerdo Final de Paz entre el Gobierno nacional y las FARC-EP hasta la fecha se ha expedido un conjunto de normas jurídicas de distinto alcance, contenido y jerarquía normativa, lo que permite determinar unas escalas de aplicación de los principios y salvaguardas del Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz, al menos en términos metodológicos, con el objetivo de situar la normativa de víctimas en el esquema de implementación desde la perspectiva del reconocimiento de los distintos niveles de dificultad que presentan los procedimientos de expedición de actos legislativos y de leyes en el

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contexto del fast track (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-699 de 2016) y determinar qué principios y qué salvaguardas le son aplicables y en qué sentido el Gobierno nacional cumplió o no, respecto de este específico instrumento normativo, con su obligación de implementar el Acuerdo con una perspectiva étnica y cultural.

El Capítulo Étnico establece como uno de sus principios generales, aplicable a la implementación del Acuerdo independientemente del contenido y alcance de las normas y decisiones que se tomen en dicho marco, el reconocimiento de la participación, la consulta y el consentimiento previo libre e informado. Lo anterior se reafirma cuando se presenta como una de las salvaguardas transversales a la implementación del Acuerdo, el carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan.

Estas salvaguardas se encuentran justificadas tanto por el carácter de sujetos colectivos de especial protección constitucional que tienen los pueblos étnicos, como por el impacto desproporcional que el conflicto armado ha tenido cualitativa y cuantitativamente sobre dichos pueblos. Al respecto, la Comisión de Seguimiento a la Política Púbica sobre Desplazamiento Forzado en su más reciente informe presentado ante la Corte Constitucional, señaló lo siguiente en lo referente al Pueblo Afrodescendiente:

En esta materia se encuentran resaltados claramente dos derechos estrechamente relacionados y complementarios: (1) el de consulta previa con contenidos y alcances cualificados y (2) el de participación de los pueblos étnicos en los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus territorios.

“Mientras el sistema de registro oficial sigue señalando que los afrodescendientes son aproximadamente el 10,8 % (737.790 personas) del total de la población desplazada (6.829.312 personas), las organizaciones afrocolombianas han advertido a través de sus informes y siguen reiterando a través de sus testimonios que, debido al desproporcionado impacto del conflicto armado y la violencia en sus territorios, en particular en las últimas dos décadas, una estimación más precisa sobre el peso real de los afrodescendientes en la población desplazada podría ser aproximada o superior al 30 % del total de las víctimas de este crimen en Colombia” (Comisión de Seguimiento, 2016, p. 824).

Lo anterior expresa el reconocimiento de obligaciones del Estado en varios niveles, en el sentido que para algunos aspectos debe garantizarse la consulta previa con consentimiento previo, libre e informado y garantías para ejercer la objeción cultural cuando esta aplique, y para otros, la participación real y efectiva de los pueblos a través de sus organizaciones legítimas y representativas en términos de concertación de medidas, mecanismos y decisiones, y de garantía de inclusión diferencial en las distintas instancias e instituciones que surjan de la implementación del Acuerdo de Paz.

Lo anterior da cuenta de la legitimidad indudable de la exigencia de participación de los pueblos étnicos víctimas de los efectos del conflicto armado, consignada en el Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz con el que se busca poner fin a dicho conflicto. En este sentido, el reconocimiento de la participación en la implementación del Acuerdo para los pueblos étnicos, es también el reconocimiento de que la población indígena y afrodescendiente es la que ha sido más impactada, cuantitativa y cualitativamente, por el orden de violaciones de derechos humanos, que busca superarse con el Acuerdo Final de Paz.

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A pesar de lo anterior, el panorama de implementación respecto del cumplimiento de los principios y salvaguardas anteriormente destacados es precario, si no desolador. En efecto, la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas (MPC), ha hecho pública “la renuencia del Gobierno Nacional a cumplir con las garantías al Derecho Fundamental de los Pueblos Indígenas a la Consulta Previa, Libre e Informado”3.

Lo anterior, por cuanto para abril de 2017 el Gobierno sólo habría radicado ante la Secretaría Técnica de la Mesa, “dos iniciativas normativas: Proyecto de Decreto Ley de pago por servicios ambientales, y el Proyecto de Acto Legislativo de las 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz” mientras que para aquel entonces ya se habían tramitado “ante el Congreso de la República otras iniciativas como la de Jurisdicción Especial para la Paz, la Ley 1820 de amnistía e indulto, entre otras que están en trámite, y que conforme a los acuerdos deberían haber sido radicadas y consultadas ante la MPC”4.

Respecto del Pueblo Afrodescendiente, la situación es más desoladora por cuanto ni siquiera se cuenta actualmente con una ruta de concertación que garantice la participación de sus miembros, ni la interlocución con el Estado a través de sus organizaciones legítimas y representativas.

Situado en este contexto, puede tomarse como ejemplo ilustrativo el caso del Decreto con fuerza de Ley 588 del 5 de abril de 2017 “por el cual se organiza la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición (CEV)” contemplada en el punto 5.1.1.1 del Acuerdo de Paz y en el artículo 2 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017.

3 http://www.onic.org.co/comunicados-onic/1741-deficit-encumplimiento-al-derecho-fundamental-a-la-consulta-previa-enimplementacion-del-acuerdo-de-paz-en-relacion-a-los-tramiteslegislativos-fast-track 4 Ib.

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A luz de las reflexiones anteriormente señaladas, puede afirmarse que dicha norma debió dar cumplimiento a los principios y salvaguardas destacados en el sentido que: (1) debió ser objeto de consulta con consentimiento previo, libre e informado y de concertación con los pueblos étnicos, y como consecuencia de ello, (2) debió incluir una perspectiva étnica y cultural, y (3) establecer explícitamente dentro de sus contenidos la participación de dichos pueblos en la conformación de la CEV, que dicho decreto organiza como instancia del Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición contemplado en el Punto 5 del Acuerdo.

En efecto, el 4 de abril de 2017, un día antes de que se firmara el Decreto en mención, la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), las Autoridades Indígenas de Colombia (AICO), la Confederación Indígena Tayrona (CIT) y la Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana (OPIAC) denunciaron púbicamente que dicha norma para esclarecer la verdad del conflicto armado colombiano estaba a punto de ser expedida obviando la participación de los pueblos indígenas5.

Acorde con la ausencia de participación de los pueblos étnicos en la producción de la norma en mención, el Decreto sólo hace tres menciones marginales e incompletas a los asuntos étnicos, en los artículos 11 (mandato de la CEV) 23 (funciones de los comisionados) y 24 (escogencia de los comisionados) en lo que refiere a la designación de miembros de un Grupo de Género dentro de la CEV y a la diversidad cultural como criterio difuso y marginal de selección de comisionados.

5 http://www.onic.org.co/comunicados-onic/1740-peticion-abierta-alp re s i d e n t e - d e - l a - re p u b l i c a - j u a n - m a n u e l - s a n t o s - a - l a - c o r t e constitucional-a-las-farc-ep-a-la-comision-de-seguimiento-impulso-yverificacion-a-la-implementacion-del-acuerdo-final-csivi-a-las-ong-sacompanantes-de-la-implementacion-del-acuerdo-final-y-a-los-paisesgarantes-cuba-y-noruega-y-acompanantes-chile-y-venezuela

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Con lo anterior, la norma en examen en principio, se alejaría del Acuerdo de Paz al obviar los principios y salvaguardas específicos referentes a (i) la participación plena y efectiva de los representantes de las autoridades étnicas y sus organizaciones representativas en las diferentes instancias que se creen en el marco de la implementación del Acuerdo Final; (ii) la adecuada incorporación de la perspectiva étnica y cultural en el diseño de los diferentes mecanismos judiciales y extrajudiciales acordados respecto a los pueblos étnicos; y (iii) el respeto y garantía del derecho a la participación y consulta en la definición de los mecanismos judiciales y extrajudiciales establecidos en el Acuerdo de Paz.

Por dicha razón, se hace urgente que la Corte Constitucional, órgano jurisdiccional más idóneo para resolver el problema desde el enfoque de la constitucionalidad de las normas, emita un pronunciamiento en dos vías: respecto de las normas específicas que se sometan a su control (en el ejemplo, el Decreto Ley 588), pero también respecto del contexto general de implementación del Acuerdo de Paz a la luz de las obligaciones establecidas en el Capítulo aquí destacado.

El ejemplo del Decreto 588, genera dos incertidumbres, por un lado, atacar su constitucionalidad en defensa de los derechos étnicos, dejaría sin piso jurídico una instancia de especial importancia y sensibilidad para las víctimas del conflicto armado en Colombia. Por el otro, dejar pasar el déficit aquí destacado que se encuentra a la base de su producción, implicaría permitir que la expedición de las normas en la vía rápida se lleve a cabo en un entorno de grave incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz.

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3. EL DÉFICIT ÉTNICO DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL ACUERDO DE PAZ COMO UN PROBLEMA ESTRUCTURAL DE CONSTITUCIONALIDAD

De conformidad con lo anterior, existe una situación coyuntural que compromete la constitucionalidad de normas expedidas en el marco de la vía rápida para la implementación del Acuerdo de paz, pero que se encuentra enmarcada en una circunstancia estructural de incumplimiento de la perspectiva étnica y cultural de la misma, que compromete el conjunto normativo como un todo, en lo que atañe a lo susceptible de afectar a los pueblos étnicos.

De esta manera, es preciso tener en cuenta los siguientes aspectos: (1) la obligatoriedad de la Consulta previa y de la participación de los pueblos étnicos en la expedición de normas específicas como el Decreto Ley 588 de 2017, (2) la complejidad del estado actual de la implementación respecto de las salvaguardas contenidas en el Capítulo Étnico, en tanto el pronunciamiento de la Corte habría que recaer sobre normas ya expedidas, en trámite o que

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serán expedidas en el acotado marco temporal del denominado fast track, (3) el carácter excepcional del modelo de implementación del Acuerdo de paz en el que se inserta la expedición de normas como el Decreto 588, y como aspecto derivado de los anteriores, (4) la necesidad de identificar escenarios de solución al déficit de participación y consulta de los pueblos étnicos en la implementación, acordes con el carácter excepcional, especial y transitorio del mecanismo de implementación y con su objetivo constitucional de lograr la paz.

Respecto de los dos primeros aspectos, resultaría oportuno diferenciar entre aquellas normas que se han expedido y aquellas que se expedirán en el marco de la vía rápida, con posterioridad al examen de constitucionalidad específico, para establecer criterios diferenciales. Adicionalmente, será necesario diferenciar las normas que establecen medidas concretas que impliquen una afectación

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directa, específica y particular de los pueblos étnicos, de aquellas que establecen un marco general susceptible de afectar solamente a los pueblos en casos muy concretos y en los escenarios de su ejecución o desarrollo específico. Por cuanto el propio Capítulo Étnico ha establecido que “se respetará el carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan” (subrayado propio).

Para CODHES es un hecho notorio el aporte de los pueblos étnicos a la construcción de paz en Colombia, el cual es expresamente reconocido en el propio Acuerdo. Un gesto contundente de las aspiraciones de paz de dichos pueblos y de su compromiso con dicha construcción, fue su aceptación del modelo excepcional de consulta que se estableció para la expedición de la Ley 1448 de 2011 y que es de claro conocimiento público y social6.

En criterio de CODHES, el del Decreto 588 de 2017, es un claro ejemplo del primer caso, en tanto establece los criterios de conformación de la CEV como mecanismo extrajudicial con personería jurídica, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica, sujeto a un régimen legal propio, encargado de contribuir al esclarecimiento de lo ocurrido, de promover y contribuir al reconocimiento, y promover la convivencia en los territorios. Lo cual es un desarrollo de postulados del Acuerdo Final de Paz, que afecta con toda claridad y de manera directa el derecho de los pueblos étnicos cuyos miembros han sido víctimas de violaciones a derechos humanos, a la verdad, a las garantías de no repetición y al territorio.

En razón de lo anterior, CODHES considera necesario precisar que la insistencia en el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Capítulo Étnico como criterio para el examen de la constitucionalidad de normas como el Decreto con fuerza de Ley No. 588, en ningún momento debe ser entendida como una forma de oposición a la implementación del Acuerdo de paz, sino como la obstinación legítima y necesaria en que ésta se lleve a cabo de conformidad con lo pactado y en un contexto de superación de toda forma de discriminación o exclusión, en el sentido que las partes del Acuerdo han reconocido expresamente lo siguiente:

De allí que fuera obligatorio que el Gobierno nacional surtiera la consulta y la concertación con los pueblos étnicos, de manera previa a su expedición, con el objetivo de garantizar la aplicación de la perspectiva étnica en sus contenidos. Ahora bien, para resolver el problema jurídico de cara un examen de constitucionalidad específico de una norma como la que se ha usado de ilustración en el presente documento, es importante abordar el tercero y cuarto de los aspectos aquí sugeridos, en términos del carácter excepcional y temporal del modelo de implementación normativa del Acuerdo de Paz y de la necesidad de identificar escenarios de solución al déficit de participación y consulta de los pueblos étnicos en la implementación y que sean acordes con dicho carácter.

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• Que “las medidas acordadas en el Punto 5 Víctimas y en el Punto 3 Fin del Conflicto, responden ante todo a una lógica de no repetición del conflicto y de garantía de los derechos humanos de todos y todas” (p. 188);

6 En aquel entonces se afirmó que el trámite sin consulta previa del proyecto de ley que dio lugar a la aprobación de la 1448 de 2011 obedecía a la urgencia de no dejar perder los consensos que sobre la materia se habían conseguido con dificultad en el Congreso respecto del objeto del proyecto, de manera que para salvaguardar su constitucionalidad respecto del cumplimiento del deber de consulta previa, se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la República en la propia ley (artículo 205) para expedir por medio de decretos con fuerza de ley, la regulación de los derechos y garantías de las víctimas pertenecientes a pueblos étnicos para lo cual el Gobierno Nacional tendría que consultarlos a través de las autoridades y organizaciones representativas bajo los parámetros de la jurisprudencia constitucional, la ley y el derecho propio, con el fin de dar cabal cumplimiento al derecho fundamental de la consulta previa.

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• Que “el fin del conflicto constituye la mejor oportunidad para materializar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, y en general asegurar la satisfacción plena de los derechos humanos de todos y todas, incluyendo los de… los pueblos indígenas… (y)… las poblaciones afrocolombianas, negras, palenqueras y raizales” (p. 189).

Es por esta razón que CODHES hace un llamado al Gobierno nacional, a la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final (CSIVI), a las FARC-EP y a instancias y actores clave en la implementación como la Corte Constitucional, para que insten a que existan espacios de interlocución y concertación con, entre otras, la Comisión Étnica de Paz, en la que se estudien de manera diferencial las distintas alternativas constitucionales que pueden idearse desde la razonabilidad constitucional para garantizar los derechos de los pueblos étnicos en la implementación del Acuerdo de paz. Para lo cual, en la parte final del presente documento, se compartirán algunas sugerencias aproximativas o propuestas preliminares desde la perspectiva de que las normas expedidas y a expedirse en el marco del mecanismo abreviado para el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, cuenten con las siguientes características especiales: (i)

Lo anterior significa que al tiempo que las soluciones al problema constitucional aquí destacado deben ser igualmente excepcionales, especiales y temporales, el modelo de participación y consulta inherente al cumplimiento del Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz debe cumplir con sus principios y salvaguardas sustanciales, y determinar, como producto de un proceso de concertación rápido pero contundente entre la institucionalidad y los pueblos étnicos, procedimientos e instancias igualmente excepcionales y temporales que, sin usurpar los espacios y organizaciones legítimamente representativas de dichos pueblos, sean coherentes con las exigencias étnicas del Acuerdo y con la necesidad de que su implementación se trámite de forma ágil, pero respetuosa de los derechos de todos y todas y de carácter preponderante de la protección debida a los pueblos étnicos.

Todo ello sin que se quebranten los contenidos medulares de la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad, como lo ha reiterado la Corte Constitucional colombiana.

Tienen como objetivo lograr la paz entendida como fin imperioso del orden constitucional a la vez que un modo de conservar la integridad de la Constitución,

(ii) se desarrollan dentro de un mecanismo especial, excepcional y transitorio de reforma, que adiciona un procedimiento de producción normativa a los previstos en la Constitución, y (iii) son susceptibles de diferenciarse por los niveles de dificultad de los procedimientos para su expedición.

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4. A MANERA DE CONCLUSIÓN: ALGUNAS ALTERNATIVAS PARA SUPERAR EL DÉFICIT

Por estas mismas razones, y en lo concerniente al caso específico del Decreto 588 de 2017, en Intervención Ciudadana presentada ante la Corte Constitucional, CODHES solicitó al alto tribunal que declarara su constitucionalidad temporal en el entendido que a pesar de que se constata la ausencia de consulta y participación de los pueblos étnicos en su expedición, lo cual compromete fehacientemente su constitucionalidad por desconocer, no solo las previsiones que incluye el Capítulo Étnico en la materia, sino también los derechos que la Constitución, la Legislación, la Jurisprudencia y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconoce y garantiza a estos pueblos, en especial el Convenio OIT 169. El retiro automático del decreto podría ocasionar un vacío normativo, que traería como consecuencia la falta de organización de un mecanismo tan importante

ALTERNATIVAS PARA GARANTIZAR

para el imperativo constitucional de lograr la paz, a través de la garantía de los derechos de las víctimas, particularmente el derecho a la verdad, como es la CEV, lo cual puede considerarse constitucionalmente inadmisible en este momento de la implementación del Acuerdo de Paz. En tanto para evitar esas consecuencias traumáticas de una decisión de inexequibilidad, tampoco puede la Corte declarar la constitucionalidad de una norma que adolece de problemas de inconstitucionalidad como es el caso del decreto 588, se propuso al tribunal constitucional que difiriera su declaratoria de inconstitucionalidad.

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Para ello, se precisaría que la Corte en casos como éste, establezca un plazo razonable (a la luz del carácter especial, temporal y excepcional de la vía rápida) para que el Gobierno nacional subsane las omisiones y vicios del decreto mediante la realización de una consulta previa, libre e informada que con base en la aplicación de los estándares internacionales y jurisprudenciales, garantice la participación de los pueblos étnicos en el marco de sus organizaciones representativas y de las instancias especiales, creadas por el propio Acuerdo de Paz para el efecto en su Capítulo Étnico, y expida un nuevo decreto en el que, como consecuencia de lo anterior, se refleje la perspectiva étnica y cultural en la organización de la CEV con la inclusión de los principios y salvaguardas sustanciales inherentes a dicha perspectiva.

Para CODHES con una decisión en este sentido, a la vez que se protegería el derecho de los pueblos étnicos a ser consultados sobre las medidas contempladas en el decreto, se salvaguardarían los mecanismos de protección y garantía del derecho a la verdad para las víctimas del conflicto armado, establecidos en dicha norma. A su vez, en consonancia con precedentes ya aplicados por la Corte Constitucional (Cfr. Sentencias C-737 de 2001 y C-366 de 2011) esta puede conceder un término prudencial, acorde con la excepcionalidad, especialidad y temporalidad del fast track, para que el Gobierno nacional cumpla con las exigencias anteriormente señaladas de manera que en caso que ello sea pretermitido por el Gobierno (lo cual sería muy dudoso que ocurriera), una vez culminado el término establecido por la Corte, contado a partir de la expedición de la respectiva sentencia, los efectos de la inconstitucionalidad del Decreto Ley 588 de 2017 se tornen definitivos, excluyéndose esta norma del ordenamiento jurídico.

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Ahora bien, lo anterior es claramente una sugerencia para casos concretos referidos a normas ya expedidas. Sin embargo, subsiste el problema de fondo de la normativa desarrollada o expedida por la vía rápida, vista en bloque y en dos sentidos: (1) la normativa cuya expedición se encuentra en trámite o en proceso; (2) la normativa que ya ha sido expedida, particularmente la que se produjo en el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República. Para idear mecanismos de solución jurídica en estos casos, es necesario diferenciar también, como ya se ha señalado en el presente texto, entre las normas que establecen una implementación de contenidos generales del Acuerdo y aquellas que establecen medidas específicas que afectan directamente a los pueblos étnicos. De conformidad con ello, se sugiere tener en cuenta las siguientes alternativas de solución que son de carácter excepcional y respecto de las cuales es necesario examinar su pertinencia en concertación con los titulares de los derechos que se buscaría proteger con las mismas:

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Para las normas futuras y en trámite • Para las normas generales que no presentan afectación directa, podría exigirse al Gobierno nacional que garantice la inclusión de una cláusula excepcional y especial en cada una de ellas, en la que se comprometa a que en consonancia con las disposiciones de la Constitución Política y de sus obligaciones bajo el derecho internacional de los derechos humanos y el Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz, cuando en desarrollo de la norma correspondiente, se adopten medidas legislativas, administrativas, acciones, planes, programas, proyectos u otras tareas que puedan afectar directamente a una o más comunidades o pueblos indígenas o afrocolombianos, se deberá cumplir plenamente con el derecho a la consulta previa con consentimiento libre e informado, entendiendo la obligatoriedad de dicho consentimiento como una medida de reparación para los pueblos victimizados o en riesgo de ser exterminados física y culturalmente con ocasión de violaciones a derechos humanos en el marco del conflicto armado y sus factores sociales, culturales, políticos y económicos subyacentes y vinculados.

ALTERNATIVAS PARA GARANTIZAR

• Para las normas que desarrollen aspectos específicos del Acuerdo de paz en las que se incorporen medidas (o haya un deber de incorporarlas) que afecten directamente a los pueblos étnicos, como sucede con muchas de las que deben implementar el Punto 5, es necesario recordar al Gobierno nacional y al Congreso de la República que con anterioridad a la tramitación o expedición de la respectiva normativa, es obligatorio garantizar el cumplimiento de la consulta previa y la participación de los pueblos étnicos a través de un modelo acorde con el carácter excepcional, especial y transitorio del esquema de implementación normativa del Acuerdo de Paz. Lo que implica concertar con las organizaciones representativas y en los espacios legitimados para ello, un esquema de consulta igualmente excepcional, especial y transitorio y que cumpla con los estándares del Capítulo Étnico (garantía del consentimiento previo, libre e informado, y de la objeción cultural, particular para los pueblos víctimas de violaciones a derechos humanos, étnicos y territoriales, o en riesgo de desaparecer con ocasión de dichas violaciones). Se sugiere que de conformidad con el propio Capítulo Étnico, se acuerde como espacio legitimado de concertación de dicho modelo, la Instancia Especial de Alto nivel con Pueblos Étnicos de que trata el literal f. del sub-punto 6.2.3. del Acuerdo Final de Paz.

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Para las normas ya expedidas • Para dichas normas vistas en bloque, dado el carácter excepcional del trámite de las mismas y su objeto asociado al cometido constitucional de alcanzar la paz, se puede exigir al Gobierno nacional que presente ante la Corte Constitucional una propuesta de ajuste normativo previamente concertada con los Pueblos Étnicos en el marco de la Instancia Especial de Alto nivel del que trata el literal f. del sub-punto 6.2.3. del Acuerdo Final de Paz, en la que se diferencien qué normas son de carácter general y cuáles afectan de manera directa los derechos e intereses de los pueblos étnicos, con el objetivo de expedir en un plazo perentorio y acorde con los tiempos de la vía rápida una normativa o conjunto de normativas que desarrollen, previo cumplimiento del deber de consulta previa, libre e informada y de garantía de participación con base en los estándares establecidos en el Capítulo Étnico, los aspectos diferenciales desde la perspectiva étnica y cultural de los contenidos del Acuerdo de Paz ya implementados.

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• Otra alternativa es que la CSIVI o la Corte Constitucional, según el caso, inicien un seguimiento especial en la materia, dirigido a la expedición de una decisión política con alcances jurídicos o una sentencia integradora, respectivamente, que solvente el déficit de consulta y participación de los pueblos étnicos en la normativa de implementación del Acuerdo de paz ya expedida. En dicho seguimiento, la CSIVI o la Corte podrían convocar a Audiencias a la Comisión étnica y a las organizaciones representativas de los pueblos étnicos para que éstos expongan sus perspectivas, apreciaciones, expectativas y propuestas, con el objetivo de superar el déficit de participación y consulta que actualmente presenta la implementación del Acuerdo Final de Paz en lo que es susceptible de afectar a los pueblos étnicos, con especial énfasis en los derechos de las víctimas pertenecientes a dichos pueblos.

Una vez surtidas dichas audiencias, e identificadas las normativas que debieron ser consultadas, en los casos en que sea necesario llegar a dicha instancia, la Corte Constitucional podría condicionar la constitucionalidad de las mismas a que se lleven a cabo las consultas respectivas, para lo cual podría establecer un plazo perentorio (y coherente con los del propio mecanismo abreviado para el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz), de manera que si dicho plazo transcurre sin el cumplimiento del deber de consulta, se procedería a declarar la inconstitucionalidad de dichas normas.

Resultaría inverosímil que el Gobierno nacional no cumpliera con estos deberes cuando de dicho cumplimiento dependería, al tiempo y de manera complementaria, la estabilidad de la implementación del Acuerdo de Paz y la garantía de su perspectiva étnica y cultural.

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