Codhes comentarios informe de ponencia plenaria JEP by CODHES

CONSULTORÍA PARA LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DESPLAZAMIENTO CODHES Equipo Nacional de Incidencia Jurídica1 Procedimiento Legislativo Especial para la Paz COMENTARIOS AL INFORME DE PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE EN PLENARIA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES AL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA 08 DE 2017 SENADO Y 016 DE 2017 CÁMARA, “ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ"2

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 2 1. AVANCES PARCIALES Y LIMITADOS RESPECTO A LA GARANTÍA DE PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP ........................................ 2 2. COMENTARIOS CRÍTICOS Y PROPOSITIVOS AL ARTICULADO DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS ............ 6 ANEXO: DOS PROPOSICIONES ADITIVAS URGENTES ........................................................ 15

Marco Romero Silva (Director), Fernando Vargas Valencia (Coordinador nacional) y Emilio Lagos Bruce (Investigador). Bogotá, 22 de noviembre de 2017. 2 Texto contenido en Gaceta del Congreso Año XXVI No. 1074 del 20 de noviembre de 2017.

INTRODUCCIÓN El Acuerdo Final de Paz suscrito en noviembre de 2016 entre el Gobierno nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC-EP) contempla en el Punto 5 un Sistema Integral de Verdad. Justicia, Reparación y No repetición (en adelante, SIVJRNR) cuyo objetivo principal es la satisfacción de los derechos de las víctimas. Especial atención merece en el marco de dicho sistema, la creación de la Jurisdicción Especial para la paz (en adelante, JEP) a través del Acto Legislativo 01 de marzo de 2017, la cual se encuentra enmarcada en un paradigma de justicia restaurativa. Dicho paradigma supone que la reparación integral a las víctimas debería ser transversal a las instancias y mecanismos contemplados para alcanzar la paz por la vía de garantizar el derecho de las víctimas a la justicia o a un recurso judicial efectivo por cuanto es un consenso internacional asegurar que la justicia restauradora o restaurativa es aquella que “satisface en mayor medida los intereses de la víctima” (Duymovich, 2007). Para ello, el Punto 5 del Acuerdo de Paz reconoció expresamente que las víctimas se encuentran en el centro de su implementación y que sus derechos son innegociables lo que exige determinar todas las responsabilidades respecto de los daños ocasionados por las violaciones inherentes al conflicto al que el Acuerdo busca poner fin, de cara a la reparación de los mismos desde un enfoque de garantía de su no repetición. Es desde este enfoque que la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES se permite presentar al Honorable Congreso de la República de Colombia, los siguientes comentarios, con el objetivo de que se garantice el ajuste del texto de ponencia propuesto para segundo debate en plenaria de la cámara de representantes al proyecto de ley estatutaria 08 de 2017 Senado y 016 de 2017 Cámara, “estatutaria de la administración de justicia en la jurisdicción especial para la paz, a la luz de la conexidad entre el proyecto mencionado y la axiología del Acuerdo, y de las obligaciones restaurativas del Estado consignadas en el Derecho Internacional.

1. AVANCES PARCIALES Y LIMITADOS RESPECTO A LA GARANTÍA DE PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP CODHES ha insistido en la obligación que tiene el Estado colombiano de garantizar la participación de las víctimas en las actuaciones y decisiones que se lleven a cabo en el marco de la JEP, en coherencia con el enfoque restaurativo atribuido a dicha jurisdicción por el propio Acuerdo de Paz, con la centralidad reconocida por las partes firmantes de los derechos de las víctimas en la implementación del Acuerdo, y con las obligaciones internacionales del Estado colombiano en lo que atañe a garantizar a las víctimas de violaciones a derechos humanos su acceso a un recurso judicial efectivo como mecanismo de justicia. Para CODHES no cabe duda que la JEP constituye un escenario para garantizar dichos 2

postulados y que el Proyecto de Ley Estatutaria que se comenta en el presente documento constituye un esfuerzo serio y difícil por parte del Gobierno nacional, el Congreso de la República y demás actores institucionales de la implementación del Acuerdo de Paz, para reflejar los reconocimientos contemplados en dicho Acuerdo respecto del lugar de las víctimas en la construcción de una paz estable y duradera. En este contexto, el proyecto de ley estatutaria en comento ha presentado profundas variaciones y cambios. Pasó de ser un texto radicalmente omisivo estructuralmente en lo que respecta a las garantías de participación jurídica de las víctimas, a uno que incorpora algunos contenidos parciales y aún sin completar que serían susceptibles de ser resaltados en tanto se encaminan hacia garantizar parcialmente dicha participación. En todo caso, es importante advertir que en un momento, específico, el texto de la ponencia presentada para primer debate en las comisiones primeras conjuntas de Senado y Cámara el 25 de septiembre de 2017, y el finalmente aprobado el 9 de octubre del mismo año por dichas comisiones, se presentaron cambios que van en la dirección del reconocimiento de la participación jurídica de las víctimas como condición necesaria para la legitimidad y carácter restaurativo de los trámites y decisiones de la JEP, pero luego circuló un texto de ponencia subsiguiente que llevó al traste dichos avances. Al parecer la ponencia radicada que es objeto de análisis en el presente documento, incorpora en cierta medida dichos avances, de manera parcial y con algunos cambios que permiten vislumbrar una dirección hacia el mayor ahorro posible por parte del Congreso, de las garantías para las víctimas en este proyecto, lo cual exige que se lleven a cabo varios ajustes urgentes y contundentes, pues una jurisdicción especial de paz a espaldas de las víctimas o con una participación ocasional o eventual de algunas víctimas en sus trámites, no podrá ser considerado el componente de justicia del sistema de verdad, justicia y reparación de que trata el Acuerdo de Paz, ni podrá cumplir con su postulado de justicia restaurativa. En efecto, se hace necesario que en el debate de plenaria de la Cámara, se garantice el reconocimiento de las víctimas como sujetos procesales cuya presencia es imprescindible y necesaria dentro de los procesos a surtirse en dicha jurisdicción, en coherencia con el parágrafo del artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, cuyo contenido es de especial valoración para CODHES3, y que se definan los contenidos generales de las garantías procesales, sustanciales y de acceso reconocidas para las víctimas en dicha norma. Lo anterior por cuanto la participación debe ser efectiva, como lo establece el nuevo texto, pero también jurídica. En este orden de ideas, algunos contenidos pueden resaltarse, como ocurre con artículos como el 14, el 15 y el 16, los cuales consagran, respectivamente, la creación de una dependencia en la Secretaría Ejecutiva de la JEP para garantizar la participación de las víctimas y su representación especial, y un catálogo de derechos constitucionales de las víctimas cuyo contenido incorporado en la proposición original se expresaban como garantías para su re3

Ver documento de Incidencia CODHES sobre garantías para las víctimas en la JEP y propuesta de proposición normativa que dio lugar al texto destacado en: http://www.codhes.org/~codhes/images/garantias_minimos.pdf y https://drive.google.com/file/d/0B2tANUMr3coPWGt6QkkxM3FmUlE/view

dignificación dentro del proceso penal, tal como lo propuso CODHES en su documento intitulado “Propuesta de artículos sobre garantías de participación de las víctimas en la ley estatutaria de la jurisdicción especial para la paz”4. Sin embargo, los cambios realizados a las proposiciones originales de dichos artículos por la ponencia aquí comentada, como se verá más adelante, les restan alcance programático a dichos derechos y los convierten en potestades inherentes a alguien que es un mero invitado al proceso, y no un sujeto procesal imprescindible. De nuevo, para CODHES es urgente insistir en que las garantías de participación de las víctimas en la JEP son transversales a dos dimensiones imprescindibles para los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, las cuales son objeto de protección especial por parte del legislador: su dimensión sustancial (contenido semántico de los derechos) y su dimensión procedimental (conjunto de garantías primarias y secundarias que conforman la sintaxis de dichos derechos). De conformidad con el paradigma de la justicia restaurativa o restauradora, pesa sobre las partes que han firmado el Acuerdo de Paz el reconocimiento de su responsabilidad sobre la reparación a las víctimas y en consecuencia, la determinación de escenarios accesibles, ágiles y eficaces donde se contemplen medidas adecuadas de resarcimiento de los perjuicios sufridos. En criterio de CODHES, la JEP supone el escenario judicial de resarcimiento por excelencia a la luz de dicho paradigma que entiende la reconciliación fundada en la memoria y la reparación de las violaciones como uno de los pilares imprescindibles de la paz en Colombia. Desde este punto de vista, CODHES ha instado reiteradamente al Congreso de la República a que incluya garantías sustanciales, procesales, probatorias y de acceso para la participación jurídica de las víctimas en las diversas normas de implementación de la JEP, tal y como finalmente quedó enunciado en el parágrafo del Artículo 12 Transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017. No se trata entonces que las víctimas sean convidadas de piedra en los procesos y trámites de la JEP, sino que sean auténticos intervinientes o sujetos procesales legitimados para influir en las decisiones susceptibles de afectar sus derechos en su calidad de perjudicadas por los hechos objeto de investigación y sanción en dicha jurisdicción. La participación es entonces transversal a la dimensión sustancial y a la dimensión procedimental de los derechos fundamentales de las víctimas por cuando de su garantía real y efectiva depende el éxito del enfoque restaurativo de las actuaciones y decisiones que se surtan en la JEP, en el entendido que dicha participación tiene por objetivo la realización de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación en los escenarios judiciales contemplados en Colombia para superar un pasado conflictivo que dio lugar a violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos. Es en este contexto que adquiere sentido la insistencia al Gobierno nacional y al Congreso de la República por parte de organizaciones como CODHES para que incluyan las más amplias garantías de participación jurídica de las víctimas en la JEP en términos de principios sustanciales o generales sobre la materia de necesaria inclusión en la futura Ley Estatutaria ya que es importante indicar que, por un lado, dichas garantías no son meros asuntos 4

Disponible en: https://drive.google.com/file/d/0B2tANUMr3coPakZCZ1B5M0xvVmc/view

procedimentales, pues suponen la sintaxis de derechos fundamentales cuyo ámbito de protección no puede ser postergado para su desarrollo en reglamentos ulteriores, y por otro, que el parágrafo el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 ordena que todas las normas que rijan la JEP introduzcan garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso para las víctimas, lo cual incluye claramente la ley estatutaria que es objeto del proyecto aquí analizado. Por otro lado, artículos nuevos como el 17 en su versión aprobada en comisiones conjuntas de Senado y Cámara el 9 de octubre del mismo año por dichas comisiones, ponían de manifiesto el interés legítimo del Congreso de la República por establecer garantías procedimentales especiales en favor de las víctimas desde la perspectiva de los deberes de protección especial y reforzada que el estado tiene para con ellas, particularmente en lo que respecta a aspectos probatorios. Sin embargo, dichas garantías fueron recortadas totalmente por la ponencia aquí analizada dejando solamente un enunciado abstracto que además hace beneficiarios de dichas medidas y garantías también a los procesados, lo cual afecta gravemente los derechos de las víctimas, ya que el régimen de protección de éstas debe ser diferenciado del de las personas procesadas, quienes por lo demás ya se encontrarían bajo tutela del Estado en razón de la dejación de armas o del sometimiento a la JEP, lo cual coloca a las víctimas en una situación evidente de desventaja frente a la oferta de medidas de protección en un mismo programa. También es de destacar que los Artículos 48 y 147 contemplan que las víctimas estarán legitimadas para presentar recursos, tales como los de reposición y apelación, contra decisiones judiciales de fondo que se emitan dentro de la JEP, particularmente las resoluciones de las distintas salas y secciones, lo cual es un avance significativo en el camino hacia el reconocimiento de la participación jurídica de las víctimas en esta jurisdicción. Sin embargo, dicha legitimación se encuentra condicionada a que éstas demuestren un interés directo, lo cual debería presumirse con el solo reconocimiento de su condición de víctimas5. A pesar de los avances parciales anteriormente destacados, se considera de vital importancia alertar al Congreso de la República sobre algunos contenidos del Proyecto que de manera transversal siguen expresando algunos vacíos sobre el contenido y alcance de los derechos y garantías de las víctimas en el marco de la JEP, con el objetivo de evitar que la participación de las víctimas en este especial esquema de justicia se reduzca al plano de lo meramente formal y procedimental, o se diluya en la ausencia de articulación entre contenidos dispersos del texto normativo, comprometiéndose así la conexidad de la futura norma con el Acuerdo de Paz y su constitucionalidad a la luz de ciertas fuentes del derecho Internacional que hacen parte del Bloque de constitucionalidad colombiano. En efecto, para CODHES es necesario que se profundice a través de definiciones amplias, acordes con el carácter estatutario de la futura norma, en las garantías diferenciales de carácter procesal, sustancial, probatorio y de acceso necesarias para que las víctimas cuenten con una 5

También se destacan como positivos, desde la perspectiva de los derechos de las víctimas desde la perspectiva de enfoques diferenciales, los contenidos incluidos en los artículos 3, 7, 18, 26 (en el entendido que la paz solo es posible con la satisfacción de los derechos de las víctimas), 38, 49, y 51 parágrafo 2, de la ponencia objeto de análisis en el presente documento.

amplia participación jurídica dentro de la JEP, como marco axiológico que sirva de parámetro orientador para la elaboración de las futuras normas de procedimiento y que pueda aplicarse en trámites que actualmente se llevan a cabo como la amnistía de iure o las solicitudes de libertades condicionadas. Por otro lado, a pesar que en el marco del proyecto existen tres instituciones básicas sobre las cuales recae la obligación de asegurar la participación de las víctimas en los trámites de la JEP para garantizar su derecho de acceso a la justicia (la Procuraduría General de la Nación, la Secretaría Ejecutiva de la JEP y la Unidad de Investigación y Acusación), el texto carece aún de contenidos que establezcan mecanismos efectivos de coordinación de dichas instancias para la garantía de los derechos de las víctimas. De hecho, y de manera sorprendente, dos de estas instituciones se encuentran excluidas del Comité de Coordinación Interinstitucional del SIVJRNR contemplado en el artículo 159 del texto incluido en la ponencia para segundo debate en plenaria de Cámara. De esta manera, es preciso recordar que sobre el legislador recae la obligación de establecer y proteger en este proyecto de ley estatutaria el contenido esencial de los derechos de acceso a la justicia y debido proceso de las víctimas y de regularlos de manera íntegra, estructural o completa toda vez que es precisamente ello el objeto de la reserva de ley estatutaria de conformidad con la jurisprudencia actualmente vigente de la Corte Constitucional (Cfr. Sentencia C-007 de 2017), como viene sucediendo parcial pero positivamente con los cambios que en la materia ha tenido el proyecto en su estado actual. 2. COMENTARIOS CRÍTICOS Y PROPOSITIVOS AL ARTICULADO DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS 

ARTÍCULO 1: Es importante considerar los derechos de las víctimas como un principio cardinal para la interpretación de la ley (coherente con la centralidad de sus derechos en el Acuerdo Final de Paz), y la reiteración de la responsabilidad estatal en ello, y en la creación de una paz positiva, en términos de generar condiciones favorables que impidan nuevos contextos de victimización.

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ARTÍCULO 2: Puede aclararse que el componente JURISDICCIONAL (no de justicia), del SIVJRNR es la JEP. Es posible que la respuesta a muchas investigaciones pase exclusivamente por la CEV, donde también habrá con carácter complementario elementos de justicia (es un sistema, y no un conjunto desgranado de instituciones).

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ARTÍCULO 4: Se refiere a la justicia prospectiva, pero por los cambios en las distintas ponencias, parece contener más bien la consagración expresa del paradigma de la justicia restaurativa en la JEP con contenidos que no necesariamente reflejan lo que significa según consensos internacionales y de filosofía del derecho dicho paradigma. En criterio de CODHES, la justicia restauradora o restaurativa es sencillamente aquella que “satisface en mayor medida los intereses de la víctima”.

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ARTÍCULO 9: Reitera la señalada confusión entre justicia y jurisdicción, de otra parte, 6

contradice al A.L. 01/2012 y al artículo 7 del mismo proyecto de ley, que declaran a la reparación de las víctimas como una de las finalidades de estos mecanismos transicionales. 

ARTÍCULO 11: Consagra la gratuidad de las actuaciones de la JEP, y el necesario acceso de las víctimas a la misma. Esto se encuentra conforme a planteamiento de CODHES, sin embargo esta organización ha insistido incluso en ir más allá a través del amparo de pobreza y de presunciones de ausencia de recursos económicos para ciertos perfiles diferenciados de víctimas.

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ARTÍCULO 12: Se trata del reconocimiento de la diversidad lingüística. Es necesario reiterar que ya existen traductores en el marco de las listas de auxiliares de la justicia. Exigir a la JEP conformar sus propios listados puede significar una labor engorrosa e incluso un obstáculo para que las víctimas participen, lo cual de conformidad con el antecedente de la Corte Constitucional en la materia, puede ser objeto de una declaración de inexequibilidad.

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ARTÍCULO 13: Establece la centralidad de los derechos de las víctimas, y reitera el objetivo de reparación a las mismas (un enfoque de justicia restaurativa). Es importante mantener este tipo de reconocimiento normativo, pero ello exige mayor coherencia en el desarrollo del articulado, dado que da mayor énfasis a los procesados (en algunos casos el proyecto extenderá protecciones y beneficios para ellos, a pesar que fueron diseñados en las proposiciones originales para las víctimas), y en otros consagrará garantías exclusivas para los procesados y no para las víctimas (como pasa con el principio de legalidad o aquella finalidad de otorgar seguridad jurídica a quienes se sometan a la JEP), y en otros se omitirá la alusión al papel de la reparación integral a las víctimas en el marco de la JEP. Sin embargo, dentro de los objetivos de la JEP, hace falta destacar en ponencia que la contribución a la reparación integral a las víctimas debería ser una condición central de acceso a los tratamientos penales especiales contemplados en dicha jurisdicción (Art. 9). De hecho, el artículo 13 establece que los derechos de las víctimas se tomarán en cuenta en la JEP a pesar que por conducto del Punto 5.1.2 del Acuerdo de Paz, dicha jurisdicción se sustenta en la obligación de garantizarlos.

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ARTÍCULO 14: Consagra las garantías de participación de las víctimas (no la menciona como uno de sus derechos). Se reconocen las diversas categorías de las garantías de participación (ello conforme al parágrafo del Art. 12 del A. L. 01/2017, y a lo solicitado reiteradamente por CODHES). Se establece la condición de interviniente especial de la víctima, en tal sentido se mantiene la categoría actualmente existente en la procesal penal. Desde esta perspectiva CODHES ha insistido en la necesidad de reconocer a las víctimas como INTERVINIENTE ESENCIAL. Es difícil organizar un sistema jurisdiccional restaurativo que señale el carácter accidental y accesorio de los sujetos que se supone restaurará aunque fuere parcialmente en sus derechos. Desde esta perspectiva, la ley procesal penal es retributiva y la JEP es restaurativa, siendo justamente el rol de la víctima y sus derechos el elemento central para diferenciar ambos sistemas. 7

En el parágrafo de este artículo, la ponencia contempla que la Secretaría Ejecutiva tendrá una dependencia para garantizar la participación de las víctimas y su representación dentro de los procesos. Este es un avance que requiere de una armonización con otros contenidos del Acto Legislativo 01 de 2017 y del propio proyecto, referentes a una instancia de Coordinación de la JEP con los demás componentes del SVJRNR, a la intervención discrecional de la Procuraduría en defensa de los derechos de las víctimas, y a un sistema de defensa judicial complejo para procesados también bajo responsabilidad de la Secretaría Ejecutiva. En este último caso es legítimo que las víctimas demanden un sistema proporcional, diferente y diferenciado, para su protección, representación y orientación dentro de los trámites de la JEP, circunstancia que no podría cubrir solamente una dependencia de la secretaría ejecutiva y que no podría en ningún caso responderse con la incorporación de las víctimas al sistema de defensa de los procesado, pues sería una medida claramente desproporcionada. Además, la ley 1448 de 2011 ordenó crear un sistema de representación de las víctimas en el sistema de Defensoría Pública, distinto al de las personas procesadas, para garantizar su participación en procesos judiciales transicionales y ordinarios. Es necesario otorgar mayores garantías para evitar que la diversidad de instancias de orientación y representación a víctimas devenga en un proceso complejo de peregrinaje institucional, lo cual exige fórmulas complementarias a la contenida en la ponencia de colaboración armónica entre la secretaria ejecutiva y el ministerio público para la representación de las víctimas. 

ARTÍCULO 15: Consagra un catálogo de derechos de las víctimas en la JEP, lo cual como ya se ha señalado en este documento, puede considerarse positivo dado que originalmente este tipo de articulado había sido omitido. Sin embargo, el artículo da lugar a una interpretación restrictiva, de manera que se hace necesario hacer explícito que el catálogo allí contenido es meramente enunciativo en el entendido que nada que se desprenda de la implementación del Acuerdo de Paz puede negar los derechos ya reconocidos a las víctimas. En ese sentido, por ejemplo, la participación de las víctimas ante la JEP no se menciona como uno de sus derechos, como si lo establecen los artículos 28 de la Ley 1448 de 2011 y 6 de la Ley 1592 de 2012 (modificatoria de la Ley 975 de 2005). Desde CODHES se había propuesto un reconocimiento más amplio a los derechos de las víctimas, de acuerdo a su centralidad en el Acuerdo y en la propia JEP, lo cual se había visto reflejado en una proposición aprobada por las comisiones conjuntas el 9 de octubre. Por su parte, el parágrafo primero insiste parcialmente en un tema propuesto por CODHES, cual es el reconocimiento de la condición de víctima ante la JEP a partir de los registros oficiales y bases de datos administrativas ya existentes. Es positiva su inclusión, aunque las modificaciones de la redacción ya no parten que esta sea plena prueba de tal calidad o que servirá como medio de prueba, lo que puede implicar abrir futuros espacios para el cuestionamiento de la condición de las víctimas acreditada con otros medios válidos de prueba y que estarían asociados a la articulación entre la JEP y otras jurisdicciones

(particularmente como estrategia de defensa de algunos procesados)6. Adicionalmente, el parágrafo segundo coincide con algo establecido en reglamentos de cortes internacionales y que CODHES había propuesto, la posibilidad de establecer en aras de la celeridad y economía procesal, la posible representación singular de pluralidad de víctimas (un abogado actuando en nombre de diversas víctimas). 

ARTÍCULO 17: Contempla una mengua substancial frente a lo propuesto originalmente en la proposición aprobada que le dio origen en debate de comisiones primeras conjuntas, y con lo cual CODHES consideraba que se daban verdaderas herramientas en favor de las víctimas y testigos. También, yerra el nuevo artículo propuesto al extender las garantías de protección concebidas en favor de testigos y víctimas (y sus representantes) como sujetos procesales que se encuentran en desventaja en el escenario penal, a los propios procesados. En este panorama de precarización, ni la propia Ley 975 de 2005, que es un antecedente para nada vinculado en su diseño a la justicia restaurativa, fue tan exigua en sus reconocimientos para las víctimas. El artículo 38 de la mencionada norma, contempla parámetros y reconocimientos mayores que los del artículo en comento, y sin equiparar los ámbitos de protección reforzada debida a las víctimas con las garantías de comparecencia a la investigación por parte de los procesados. Además, es algo común que este tipo de normas incluso en cortes internacionales, existan en favor de los testigos, víctimas y sus representantes, más no de las personas procesadas, quienes por dicha razón, se encuentran bajo tutela estatal.

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ARTÍCULO 19: A pesar que el A. L. 01/2012 en su inciso tercero señala que los criterios de priorización serían objeto de ley estatutaria, éste artículo establece criterios de “selección” de casos (selección y priorización, al menos en lo semántico, son cuestiones distintas). Sin embargo, el artículo deja en claro que los criterios allí establecidos no son los únicos (usa la expresión, “entre otros”), lo cual quiere decir que habrá lugar a determinar mediante otros instrumentos normativos otros criterios. CODHES conmina públicamente al congreso a la deliberación necesaria para que un tema tan delicado e importante como los criterios de selección, sean expresa y claramente definidos desde la ley estatutaria y en la esfera legislativa, más cuando la Corte Constitucional ha señalado que la comparecencia de personas “no combatientes” a la JEP es estrictamente voluntaria. De los criterios expuestos no se evidencia un análisis de complementariedad entre los distintos mecanismos del sistema (SIVJRNR), y de la articulación de éste con la justicia ordinaria. Es complejo y extraño el establecimiento del criterio de “Ponderación y razonabilidad” por canto el mismo tiene tal grado de abstracción e indeterminación, que si no se establecen las salvaguardas necesarias, puede equipararse a criterios de conveniencia o discrecionalidad. La ponderación es una técnica jurídica cada vez de mayor usanza por

La versión aprobada por las comisiones primeras conjuntas el 9 de octubre era menos regresiva por cuanto contemplaba que la condición de víctima se podrá acreditar por cualquier medio probatorio jurídicamente válido, lo cual además de guardar coherencia con la jurisprudencia constitucional en la materia, facilita aún más el reconocimiento de las víctimas como sujetos procesales en la JEP.

los tribunales del mundo (en particular los constitucionales), para resolver conflictos entre principios o para la aplicación de principios. No es claro cómo la misma pueda ser un criterio para selección y priorización de casos por sí misma. Existen antecedentes que el Congreso debería consultar para afinar dichos criterios en clave de satisfacción y protección del derecho de las víctimas de acceso a la justicia y a un recurso judicial efectivo. Por ejemplo, la Fiscalía General de la Nación ya había expedido resoluciones (actos administrativos), sobre criterios de “priorización”, entre ellos la directiva 002/2015, que estableció criterios específicos objetivos (gravedad e importancia), subjetivos (víctimas y responsables) y complementarios (Factibilidad y viabilidad). Dicha directiva también establece un test de priorización, y una ponderación de los criterios, pero no consagra la ponderación como un criterio en sí mismo de priorización. Finalmente, el numeral 3 del parágrafo 1 del artículo en comento, reduce gravemente la contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas, a la mera firma de un acta. 

ARTÍCULO 20: Establece que la JEP verificará el régimen de condicionalidades establecido para el tratamiento penal especial de las y los procesados. Dentro de dicha verificación se acepta que el incumplimiento tenga grados, en el sentido que abre la posibilidad que se dé “hasta” la perdida de los tratamientos especiales. Esta expresión, destacada denota suma indeterminación y cierto nivel de discrecionalidad para aplicarla. Para CODHES, debe señalarse que el incumplimiento grave da lugar (inequívocamente) a la perdida de dichos beneficios y tratamientos especiales, de manera que la gravedad debe consistir en la omisión grave en cumplir lo comprometido o de contribuir según lo señalado, particularmente en temas de verdad, reparación y de no repetición en favor de las víctimas. Por otro lado, que el artículo disponga en su inciso que “el grado de contribución voluntaria de cada persona o colectivo a la verdad estará en relación con el tratamiento a recibir en la JEP.”, es en suma contradictorio con el inicio del artículo que sostiene que “para el tratamiento especial de la JEP es necesario aportar verdad plena”. En este caso La verdad es plena o admite gradualidades, pero no ambas cosas. De esta manera, atenta contra este derecho de las víctimas, mantener un criterio para determinar el quantum punitivo los grados de verdad, cuando éste debe ser una condición previa y habilitante para recibir los tratamientos favorables por parte de la JEP.

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ARTÍCULO 24: Ignora la condición del Código General del Proceso (C. G. del P.) como norma procedimental residual y de uso excepcional (Art. 1 C. G del P.). Esto es útil frente a la eventual existencia de vacíos normativos (lagunas o anomias), caso en el cual, dado el carácter de las normas procesales como de rango público, es útil apelar a los criterios del legislador, respetando el alcance excepcional, temporal y transicional de la JEP. En lo referente a las garantías para las víctimas, la ponencia no contempla las referencias normativas necesarias para cubrir los vacíos que puedan existir en los trámites previos a la puesta en marcha de la JEP o a la expedición de su reglamento en lo referente a la garantía de participación de las víctimas. Se sugiere indicar que en dichos casos, son aplicables los mecanismos y garantías establecidas en el Título II de la Ley 1448 de 2011. 10

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ARTÍCULO 25: Se trata de un enunciado normativo que carece de conexidad estricta con el Acuerdo Final de Paz toda vez que consagra el mecanismo de doctrina probable en la JEP, y en particular dota de superioridad orgánica a la sala de apelaciones al otorgarle la condición de órgano de cierre hermenéutico, circunstancia que no estaba contemplada en el Acuerdo. Lo anterior genera dudas desde la perspectiva de la autonomía e imparcialidad judiciales por cuanto la justicia, y más colegiada, debe tener diversos espacios de discusión y deliberación, la expresión debía estar más bien ligada a que es el órgano de cierre judicial porque es la instancia que definirá las discusiones con vocación a hacer tránsito a cosa juzgada material, con lo cual corresponde a la garantía del principio de doble instancia. El artículo parece indicar que solo la sala de apelaciones podrá variar su “doctrina probable”, cuando en Colombia se ha entendido la existencia de una autonomía de los jueces, y que éstos pueden apartarse de manera motivada y razonada, tanto del precedente judicial como de la propia doctrina probable. Adicionalmente, el artículo señala que la doctrina probable no podrá contrariar ni sustituir a la ley estatutaria. Esto hermenéuticamente es complejo toda vez que si bien respeta el artículo 230 de la Constitución, deja de lado la necesidad de dotar de un carácter dinámico y vivo al derecho, y las interpretaciones judiciales a veces terminan siendo extensas o restrictivas, y no meramente declarativas o estrictas como pretende la norma. En conclusión, se trata de una norma francamente innecesaria, toda vez que el artículo 7 del C.G. del P. ya consagra el valor tanto de la doctrina probable como del precedente judicial.

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ARTÍCULO 28: La ponencia persiste en condicionar el deber estatal de reparar a los medios “razonables” (categoría subjetiva) que éste tenga a su alcance e incluso lo institucionaliza como un simple deber de promoción de espacios para propiciar la contribución de los directamente responsables de las violaciones a ciertas medidas de reparación de las víctimas (Art. 38). Desde esta perspectiva, por un lado se reitera la institucionalización de la supeditación de la reparación a la regla fiscal, lo cual condena a las víctimas a ver postergado su acceso a dichas medidas, y por el otro, se hace depender la reparación de la voluntad de los responsables, por cuanto dicho derecho se plantea supeditado a actos tempranos de reconocimiento de responsabilidad y con énfasis en la de carácter colectivo.

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ARTÍCULO 29: Reitera la obligación estatal de persecución, esclarecimiento, investigación y sanción a las violaciones de los DIDH y del DIH. Lo curioso, es que justamente se supone que en un mecanismo transicional como la JEP, terminará sancionándose únicamente a los máximos responsables, y bajo dicha lógica, una parte de los responsables será objeto de perdones (amnistías e indultos). Ese deber del Estado debe ser entendido en una lectura transicional, lo que exige comprender que el contexto masivo de victimización hace imposible investigar y sancionar cada una de las violaciones a la vez, por lo cual, el Estado se centrará prioritariamente en ciertos casos, continuará con la investigación de los casos no priorizados una vez culmine la investigación de los primeros y debería fortalecer a la justicia ordinaria para el abordaje de aquellos que no sean 11

susceptibles de investigación en la JEP en un plazo razonable. Es por ello problemático que el artículo 19 de esta ponencia haya establecido únicamente criterios de “selección”, mientras que el A. L. 01/2012 los había establecido como de priorización. 

ARTÍCULO 35: Dispone que el reglamento de la JEP establecerá mecanismos de articulación entre la JEP y la jurisdicción indígena. Sin embargo, estos mecanismos pueden requerir consulta previa en tanto no podrían ser realizados unilateralmente por los magistrados de la JEP.

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ARTÍCULO 37: Dispone un sistema de defensa judicial gratuito (cuando el procesado carezca de medios económicos). La medida dispone que este sistema solo estará compuesto por abogados colombianos. Esta medida puede resultar discriminatoria, siendo la nacionalidad un criterio sospechoso de discriminación conforme al Art. 13 Constitucional. Además, es legítimo que las víctimas demanden un sistema de representación judicial gratuita como éste, de manera que el proyecto debería contemplarlo y no limitar la representación judicial de las víctimas en la JEP a una dependencia de la secretaría ejecutiva y al mandato de defensa de sus derechos establecido para la Procuraduría.

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ARTÍCULO 38: Dispone la reparación integral en el sistema de la JEP. Básicamente se limita a que ésta se lleve a cabo en el contexto del A. L 01/2017, lo que implica que la indemnización sea exclusivamente administrativa y se entregue en los términos exclusivos de la ley 1448 de 2011, a pesar de la ausencia de ajustes que incorporen en su determinación y entrega criterios de proporcionalidad restaurativa, y que mejoren las condiciones de acceso al programa, lo cual desconoce su complementariedad con los mecanismos judiciales como la JEP (lo cual no es equivalente al reemplazo de las medidas judiciales con medidas administrativas) y que las reglas jurisprudenciales constitucionales en la materia son pacíficos y reiterativos en la prohibición expresa al Estado de obligar a los jueces a aplicar los criterios administrativos en la valoración del daño y su reparación judicial, independientemente que dicho daño se haya producido en contextos masivos de violaciones.

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ARTÍCULO 39: Establece un deber de contribuir a reparar los daños por parte de los victimarios. Este elemento constituye (y debe ser interpretado como) una obligación jurídica, y ni simplemente como un imperativo ético frente al daño. En este orden de ideas es preciso suprimir los contenidos del artículo 41 contradictorios con esta interpretación, en tanto dicha disposición establece la extinción de acciones para la indemnización. La eliminación de la extinción de dichas acciones contribuye a fortalecer el carácter jurídico de la obligación aquí resaltada, de lo contrario ésta se vería reducida a un deber moral sin coercibilidad alguna, toda vez que donde no hay acción, no hay derecho7.

De hecho, la ponencia continúa reproduciendo contenidos de la ley de amnistía que son regresivos respecto del derecho a la reparación de las víctimas tales como: (1) la extinción de la acción indemnizatoria como efecto de la amnistía y la remisión de la indemnización en estos casos a la Ley 1448 de 2011 (Art. 41); (2) el impedimento de ejercer la acción de repetición y el llamamiento en garantía como efecto de la renuncia a la persecución penal para agentes del Estado (art. 47); (3) la sola contribución a la reparación inmaterial de las víctimas como requisito para la libertad transitoria condicionada y anticipada de agentes del Estado (art. 52); (4) la sola contribución a la

En criterio de CODHES, lo anterior exime a los victimarios de su deber legal de contribuir a la reparación material de las víctimas, obligando a estas últimas a exigirla de manera absoluta por parte del Estado, lo cual implica que el derecho a la reparación sea sometido a serios riesgos de precarización, postergaciones indefinidas e imposibilidad presupuestal de cumplirse (más aun cuando se renuncia a la acción de repetición sobre agentes del Estado), al tiempo que se restringe desproporcionadamente el acceso de las víctimas a la justicia. Lo anterior porque al tiempo que se elimina totalmente la posibilidad de acudir a las acciones judiciales de indemnización, no se otorga ningún incentivo a las víctimas al verse sometidas al régimen de la Ley 1448 de 2011 que es de carácter administrativo y no fue diseñado para la totalidad de delitos susceptibles de ser investigados por la JEP o cubiertos por amnistía, razón por la cual puede considerarse limitado. En otras palabras, se niega a las víctimas el derecho al acceso a la justicia sin ninguna contraprestación que pudiera mejorar su situación en el esquema restringido de la Ley 1448. 

ARTÍCULO 46: No contempla la participación de las víctimas en el trámite de la renuncia a la persecución penal para agentes del Estado, lo cual es de suma gravedad a la luz del paradigma de justicia restaurativa.

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ARTÍCULO 48: Establece como requisito para que las víctimas recurran decisiones, que estas tengan un “interés directo y legítimo”. Esto es una limitación a los derechos a la justicia de las víctimas, y exige condiciones subjetivas complejas y que se erigen en obstáculos para el acceso a un recurso judicial efectivo por cuanto establecen cargas probatorias demasiado onerosas para las víctimas vistas en su condición de sujetos de especial protección constitucional. Estos condicionamientos sobran y pueden constituir fuentes de discriminación u obstáculos de acceso a la justicia, ya que el interés directo y legítimo de una víctima en la investigación de los procesos que ocasionaron su victimización, debería presumirse a partir del reconocimiento mismo de su condición de tal en los trámites correspondientes.

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ARTÍCULO 52: En su numeral 4 reduce la contribución de la reparación de los agentes estatales, a la mera contribución a la reparación inmaterial, derivando en una mengua ostensible de su obligación de reparar a las mismas, criterio co-substancial al tratamiento penal favorable que han de recibir. Es preciso que en la Cámara se insista en que la contribución a la reparación es tanto material como inmaterial, criterio para el cual debe ser indiferente si el responsable es un agente estatal o no. Además, contrario a los deberes inherentes a las garantías de no repetición, la ponencia sigue permitiendo que el tiempo de privación de la libertad de agentes del Estado sea computado para sus beneficios pensionales especiales de que trata la ley 923 de 2004 (inciso 2 del parágrafo 1 del art. 51).

reparación inmaterial de las víctimas como requisito para la privación de la libertad en unidad militar o policial para integrantes de la fuerza pública (art. 57).

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ARTÍCULO 60: Establece la supervisión de la reclusión en centro militar o de policía, en el director del mismo. Sin embargo, según el amicus curiae de la fiscal de la CPI, las medidas de restricción efectivas de derechos y libertades no constituyen medidas de impunidad siempre y cuando cumplan ciertos requisitos, entre ellos un estricto mecanismo de verificación de su cumplimiento. El mecanismo contemplado en este artículo, tradicionalmente se ha destacado por sus niveles de debilidad ante la corrupción, como lo expuso una serie de denuncias de la revista Semana hace unos años bajo el título de “Tolemaida resort”. Si este mecanismo de supervisión no es objeto de fortalecimientos y transformaciones encaminadas a la incorporación de alternativas más ajustadas al criterio de restricción efectiva, se constituirá rápidamente en una medida de impunidad y una afrenta contra el derecho de las víctimas a la justicia.

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ARTÍCULO 63: Dispone la procedencia de la competencia de la JEP frente a agentes estatales no integrantes de la fuerza pública, solo cuando estos voluntariamente se sometan a la misma (se reitera en el Parágrafo 4 eusdem). En este sentido, la norma no solo es contraria al Acuerdo, sino que constituye un obstáculo al derecho a la justicia y a la verdad de las víctimas, dados los altísimos niveles de impunidad de la justicia ordinaria y en razón a que el modelo penal liberal tradicional es insuficiente para responder a estos contextos de victimización masiva y para dar una explicación más acertada (de contexto) de lo acaecido. En este caso, no podría el legislador contemplar la comparecencia voluntaria sin antes ordenar el fortalecimiento serio y enfático de la articulación entre la JEP y la justicia ordinaria, en términos de remisión automática de casos, y emitir una orden expresa a la Fiscalía General de la Nación de priorizar aquellos en los que se mencione la participación determinante de estas personas en violaciones ventiladas en la JEP, así como esquemas de investigación rápida y contundente de los mismos, para evitar la impunidad.

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ARTÍCULO 68: Establece el modelo probatorio de atribución de responsabilidad por mando de los miembros de la Fuerza Pública contenido en el Acto Legislativo 01 de 2017, a pesar que la Fiscal de la CPI consideró que se aparta del derecho penal internacional consuetudinario y del Estatuto de Roma.

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ARTÍCULO 81: Establece la posibilidad de reconocer la responsabilidad a través de diversidad de mecanismos. Entre ellos, se encuentran algunos de reconocimiento colectivo de la responsabilidad contrarios a los principio de Núremberg. También puede hacerse reconocimiento de responsabilidad por escrito y por ende fuera de audiencia, lo que frustra en buena medida la participación de las víctimas en esta instancia.

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ARTÍCULO 118: Establece que la Secretaria Ejecutiva de la JEP administre un sistema autónomo de asesoría y defensa de procesados (se prevé la creación de un registro de abogados del sistema autónomo de asesoría y defensa a cargo igualmente de la secretaria ejecutiva de la JEP). Existe duplicidad en este tema con la atribución a la secretaría referida a la defensa de las víctimas, en ausencia de mecanismos de articulación y coordinación. Esta atribución de funciones a la secretaria ejecutiva de la JEP sin las debidas garantías presupuestales y de coordinación/fortalecimiento, puede desbordarla y entorpecer su valiosa labor y contribución al sistema. 14

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ARTÍCULO 144: Contempla las sanciones del sistema con enfoque restaurativo. La norma no prevé la participación de las víctimas en la definición de las mismas, lo cual debería ser un presupuesto, garantizando que las sanciones respondan de la mejor manera al daño causado. Solo se menciona la intervención de las víctimas en la manifestación de su opinión del proyecto de plan o trabajo a discreción del magistrado o magistrada. Además, este proyecto es claramente de carácter facultativo, lo que también pasaría con la opinión de las víctimas. Ambas cosas, la presentación del proyecto y la opinión de las víctimas, deberían ser obligatorias para todos los casos, independientemente que el magistrado tenga el deber de rechazar el plan, exigir que se le hagan cambios, para lo cual la perspectiva de las víctimas debe ser determinante y vinculante.

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ARTÍCULOS 145 Y 146: Establecen las sanciones alternativas y ordinarias como excluyentes de acciones o actividades tendientes a reparar a las víctimas. De manera contraria, en el proyecto debería establecerse que en todos los casos se deben determinar obligaciones de reparación dentro de la JEP pues éstas no se extinguen con la aplicación de sanciones exclusivamente retributivas.

ANEXO: DOS PROPOSICIONES ADITIVAS URGENTES I.

PRIMERA PROPOSICIÓN:

Justificación. El Artículo transitorio 12° del Acto Legislativo 01 de 2017 establece que las normas procesales que regirán la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) deberán garantizar, entre otros, la “participación de las víctimas como intervinientes según los estándares nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final”. De conformidad con lo anterior, se precisa que en la Ley Estatutaria se defina el alcance de la intervención de las víctimas como sujetos procesales en la JEP. Por dicha razón, se propone la inclusión de un Artículo nuevo, a ubicarse antes del actual artículo 14, en el Capítulo II del Título 1 del texto de ponencia para primer debate en comisiones conjuntas del Proyecto de Ley Estatutaria No. 08 de 2017 Senado / 16 de 2017 Cámara o “estatutaria de la Administración de justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz” con el siguiente tenor: ARTÍCULO NUEVO. INTERVENCIÓN ESPECIAL DE LAS VÍCTIMAS. Las víctimas tendrán derecho a intervenir de forma individual o colectiva dentro de los procesos que se adelanten en la Jurisdicción Especial para la Paz como parte esencial o tercero, con la capacidad procesal de exigir la satisfacción de sus derechos dentro del proceso, en cualquier etapa procesal. La intervención de la víctima, cuando ésta decida voluntariamente comparecer al proceso, será considerada como principal. Parágrafo. Se consideran víctimas, para los efectos de la Jurisdicción Especial para la Paz, a las personas que individual o colectivamente, hayan sufrido un daño como consecuencia directa o indirecta de la comisión de un delito de competencia de dicha jurisdicción. Pueden también ser víctimas, las organizaciones o instituciones que hayan sufrido daños a alguno de sus bienes que esté dedicado a la religión, la instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia y a los monumentos históricos, hospitales y otros lugares y objetos que tengan fines humanitarios. 15

II.

SEGUNDA PROPOSICIÓN:

Justificación. El parágrafo del Artículo 12 Transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 incluye la obligación para el legislador de incluir expresamente tanto en la Ley Estatutaria de Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) como en el reglamento de la misma, “garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional”. Se considera necesario que la futura Ley Estatutaria defina el contenido constitucional y general de cada una de dichas garantías para que la ley de reglamentación posterior tenga dicha base axiológica. En razón de lo anterior, se propone la supresión del segundo inciso del Artículo 14 del texto de ponencia para primer debate en comisiones conjuntas del Proyecto de Ley Estatutaria No. 08 de 2017 Senado / 16 de 2017 Cámara o “estatutaria de la Administración de justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz” y la adición de los siguientes incisos: Las normas a que hace referencia el presente artículo deberán incluir garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso para las víctimas. Entiéndase por garantías procesales, las orientadas a que las víctimas puedan participar e intervenir como sujeto procesal esencial en todas las etapas y procedimientos de la Jurisdicción Especial para la Paz, con todas las prerrogativas inherentes a dicha condición, incluyendo la legitimación para presentar recursos contra decisiones de fondo. Dentro de estas garantías debe asegurarse la representación judicial gratuita y apropiada para las víctimas que lo requieran, y figuras especiales como el amparo de pobreza. Por garantías sustanciales se entenderá toda medida de acompañamiento y asistencia institucional, protección adecuada y de discriminación positiva dentro del proceso penal para salvaguardar los derechos de las víctimas, garantizando que éstas, los testigos, sus representantes, familiares y allegados, puedan comparecerá a los trámites de competencia de la Jurisdicción Especial para la paz, sin sufrir amenazas, intimidaciones o verse expuestos a circunstancias de victimización secundaria. Las garantías probatorias estarán encaminadas a que en todas las actuaciones que se surtan en el marco de la Jurisdicción para la Paz, siempre que lo solicite, toda persona que sea acreditada como víctima dentro del proceso, tenga derecho a ser oída, a solicitar pruebas y a suministrar los elementos probatorios que tenga en su poder, incluyendo su propio relato, y que considere relevantes para la garantía de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. En la reglamentación se contemplarán reglas de flexibilización de apreciación y cargas probatorias en favor de las víctimas, modalidades especiales y diferenciales de testimonio entre otros mecanismos probatorios establecidos en la normativa sobre violaciones a derechos humanos. Serán garantías de acceso las orientadas a que mediante mecanismos sencillos, eficaces y rodeados de publicidad suficiente, las víctimas de los delitos de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, puedan concurrir ante la misma para hacer valer sus derechos, para que los responsables sean juzgados, se obtenga reparación por el daño sufrido y se acceda a la verdad judicial de lo ocurrido. Las víctimas contarán con acceso igual y efectivo ante la Jurisdicción Especial para la Paz, atendiendo a los enfoques territoriales, diferenciales y de género.