Daño, verdad, reparación colectiva y construcción de paz by CODHES

DAÑO, VERDAD, REPARACIÓN COLECTIVA y CONSTRUCCIÓN de PAZ Lecturas de Reparación Colectiva

Volumen

LUIS JORGE GARAY SALAMANCA FERNANDO VARGAS VALENCIA CARLOS SALGADO ARAMÉNDEZ

DAÑO, VERDAD, REPARACIÓN COLECTIVA Y CONSTRUCCIÓN DE PAZ EN COLOMBIA

Lecturas de Reparación Colectiva Volumen 1

Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES Programa de Participación y Reparación Colectiva a Víctimas Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional - USAID

Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES Programa de Participación y Reparación Colectiva de las Víctimas Lecturas de Reparación Colectiva, 1 Marco Romero Silva Director Equipo Nacional del Programa Jorge Durán Pinzón Director de Programa Equipo del componente de reparación colectiva Marco Romero Silva Fernando Vargas Valencia Marcos Oyaga Moncada Daniela Hernández Giraldo Equipo Central del programa Julio Soler Barón Coordinador Componente de participación Lucía García Giraldo Coordinadora Fortalecimiento Organizacional José Luis Acosta Rojas Coordinador M&E y Comunicaciones Gloria Nieto Moreno Coordinadora Financiera y administrativa Francy Barbosa Maldonado Oficial de información pública Edna Bibiana Ortíz Méndez Acompañamiento técnico

Equipo regional del Programa Marta Salazar Morales Coordinadora Regional Costa Caribe Adriana Bonilla Gutiérrez Coordinadora Regional Meta - Guaviare María del Pilar Vargas Acosta Coordinadora Regional Tolima Diego Grueso Ramos Coordinador Regional Buenaventura Diagramación Reves Diseño Ltda. Recurso portada: Harryarts - Freepik

Impreso en Colombia ISBN: 978-958-8881-12-6 © Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES, 2016 Se permite la reproducción parcial de este texto, siempre y cuando se cite como fuente. [Garay, L. J., Vargas, F., Salgado, C. (2016). Daño, verdad, reparación colectiva y construcción de paz en Colombia. Lecturas de reparación colectiva. Volumen 1. Bogotá: CODHES con el apoyo de USAID] Esta publicación es posible gracias al generoso apoyo del pueblo estadounidense a través de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). Los contenidos son responsabilidad de CODHES y no reflejan necesariamente las opiniones de USAID o del Gobierno de los Estados Unidos.

ÍNDICE PRESENTACIÓN 7 CAPÍTULO I

EL PUNTO 5 DEL ACUERDO DE PAZ ENTRE EL GOBIERNO NACIONAL Y LAS FARC-EP: RETOS DESDE LA JUSTICIA ANAMNÉTICA 13 Luis Jorge Garay Salamanca Fernando Vargas Valencia

Introducción 14 El Punto 5 del Acuerdo de paz a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana 16 Justicia anamnética como marco de una justicia transicional de tipo restaurativo

Algunas reflexiones desde la visión anamnética en torno al esquema de justicia restaurativa del Punto 5 23 Concepción para el juzgamiento y el esclarecimiento de la verdad del proceso de victimización 23 La sanción y su carácter reparador 24 Daño, responsabilidad y libertad individual 25 Daños y reparaciones de naturaleza colectiva 27 La importancia de la justicia anamnética como requisito de legitimación de un esquema de justicia restaurativa

Alcances y retos del Acuerdo en materia de reparación 30 Un ejemplo sobre la idoneidad de los mecanismos actuales de reparación a la luz del Acuerdo 31 Jurisdicción especial para la paz y deber de reparación a las víctimas 35 CAPÍTULO II

LA POLÍTICA ADMINISTRATIVA DE REPARACIÓN COLECTIVA A LA LUZ DEL GOCE EFECTIVO DE DERECHOS 41 Luis Jorge Garay Salamanca Fernando Vargas Valencia

Introducción 42 Daño y victimización 43 Elementos conceptuales y jurisprudenciales del daño: el caso emblemático del desplazamiento forzado 43 Daños de naturaleza colectiva 45 Tipos básicos de daño colectivo: moral y patrimonial 46 Daño compensatorio de tipo colectivo 47 Fundamentos de la reparación colectiva 48 Antecedentes jurisprudenciales generales 48 Alcance y contenido 50 Vías o modalidades alternativas 53 Dimensión subjetiva de la reparación colectiva

Dimensión política de la reparación colectiva

Reparación colectiva y prestación de servicios sociales

Necesidades de articulación de la política en Colombia

CAPÍTULO III

REPARACIÓN COLECTIVA Y CONSTRUCCIÓN DE PAZ EN EL CONTEXTO DE LA ORGANIZACIÓN SOCIO-TERRITORIAL CAMPESINA 83 Carlos Salgado Araméndez

Introducción 84 Las políticas estatales para el manejo de las tierras y de los territorios 87 Impactos sobre los pueblos rurales 88 Algunos impactos culturales y políticos 89 La responsabilidad del Estado

Implicaciones de la negociación del fin del conflicto armado 95 Los desafíos 96 Aportes de diversas formas organizativas sociales y del territorio a la reparación colectiva y a la construcción de paz Mecanismos complementarios

98 103

Conclusiones 105 CAPÍTULO IV

ASPECTOS CRÍTICOS DE LA RUTA ADMINISTRATIVA DE REPARACIÓN COLECTIVA EN COLOMBIA: UNA APROXIMACIÓN JURÍDICO-CONCEPTUAL 107 Fernando Vargas Valencia

Introducción 108 Marco o apuesta conceptual: la reparación colectiva y las obligaciones restaurativas del Estado

110

Algunos retos estructurales de la implementación de la actual ruta administrativa 118 Financiación de medidas de RC 118 Necesidad de un énfasis territorial y ambiental en el reconocimiento de daños colectivos 121 Coherencia entre los momentos de la intervención institucional 126 Elaboración del trauma social o cultural en reparación colectiva: plazo razonable y re-victimización 130 A manera de conclusión: necesidad de fortalecer iniciativas de seguimiento a la ejecución de los PIRC 135

BIBLIOGRAFÍA 139 REFERENCIAS BIOGRÁFICAS 151

PRESENTACIÓN Lecturas de Reparación Colectiva es una nueva publicación de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES que tiene como objetivo compartir textos de análisis e incidencia técnica sobre la problemática de la reparación colectiva a víctimas de violaciones de derechos humanos en Colombia, desde la perspectiva del goce efectivo de derechos y de los retos que dicho enfoque imprime a las políticas públicas restaurativas en contextos de construcción de paz. Esta colección publicará documentos de análisis sobre experiencias de reparación colectiva relacionadas con diferentes sujetos sociales en contextos territoriales diferenciados, así como propuestas técnicas de evaluación, seguimiento y transformación de la política pública en esta materia. Durante los últimos años CODHES ha desarrollado una serie de iniciativas relacionadas con los procesos de reparación colectiva, en atención a la necesidad de reconocer los daños más complejos que, en este nivel, se han producido en el contexto del conflicto armado, con el propósito de buscar medidas apropiadas de reparación, que contribuyan a la reconfiguración de las organizaciones y procesos sociales que son fundamentales para la construcción de una paz democrática sostenible. Las acciones de CODHES se dirigen a cuatro propósitos: En primer lugar, contribuir al desarrollo de capacidades técnicas y políticas en los movimientos, grupos y organizaciones sociales que participan en procesos de reparación colectiva. En segundo lugar, aportar con acciones de incidencia en escenarios de política pública y procesos de exigibilidad de derechos a nivel interno e internacional. En tercer lugar, producir conocimiento e información especializada útil para el desarrollo de los procesos de reparación colectiva. Y en cuarto lugar, ayudar a crear una cultura de derechos humanos, democracia y paz a nivel de la opinión pública. En esta perspectiva, CODHES participa de la creación y desarrollo del Observatorio Nacional de Reparación Colectiva, junto con el Centro Internacional de Justicia Transicional (ICTJ, por sus siglas en inglés) y el Instituto Pensar de la Pontificia Universidad Javeriana.

En el marco de estos procesos, ya se han realizado algunas publicaciones, entre las cuales vale la pena destacar: “Sindicalismo es democracia”, “Reparación integral a pueblos y comunidades afrocolombianas”, “Guía para la reparación colectiva de los pueblos y comunidades indígenas”, “Guía para la reparación colectiva de Pueblos indígenas y afrodescendientes” y “Transformación y vida: Propuesta metodológica de memoria histórica desde las mujeres sindicalistas”. Estos textos se han elaborado bajo la responsabilidad tecnica de CODHES, en un proceso concertado con las organizaciones de los sujetos sociales y con el apoyo decidido de agencias de cooperación internacional que incluyen el Fondo FOS, la AECID, ISCOD y USAID, entre otros. El presente volumen se lleva a cabo en el marco del Programa de Participación y Reparación Colectiva a Víctimas financiado por USAID, y busca aportar a la reflexión sobre la dimensión y alcance de la reparación colectiva de violaciones masivas y sistemáticas a derechos humanos, desde enfoques, énfasis y propuestas alternativas encaminadas a garantizar su realización. Como tal, recoge aportes de los equipos permanentes de CODHES, algunos especialistas invitados y organizaciones sociales como Opción Legal y MSD Consulting SAS que trabajan estrechamente con CODHES en pro de los derechos de las víctimas. Este primer volumen ofrece una visión panorámica de la Reparación Colectiva en Colombia desde la perspectiva de la política pública, en un contexto de reconocimiento de daños de especial connotación social y comunitaria, del deber del Estado y de la sociedad de garantizar el esclarecimiento de la verdad que rodea dichos daños, como requisito indispensable para garantizar justicia, reparación y no repetición en sentido colectivo, y de la emergencia de procesos cada vez más complejos de construcción de paz a través de alternativas socio-jurídicas transicionales. En este contexto, reúne lecturas críticas del contexto de la reparación colectiva en Colombia, como contribución a la identificación de retos y a la elaboración de propuestas alrededor del cumplimiento de las obligaciones del Estado para el resarcimiento de daños colectivos acaecidos con ocasión del conflicto armado en sentido amplio, y en la construcción de una paz estable y duradera por la vía de la negociación y el diálogo.

El primer capítulo ofrece un análisis de los expertos Luis Jorge Garay Salamanca y Fernando Vargas Valencia sobre el enfoque restaurativo y los énfasis en reparación colectiva contenidos en el Punto 5 del Acuerdo de paz suscrito por el Gobierno nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC-EP) en 2016 desde la perspectiva teórica de la justicia de la memoria enfocada hacia las víctimas, y jurídica del reconocimiento de la complementariedad de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación contenido en la normativa y jurisprudencia nacional e internacional, con el objetivo de demostrar cómo al Estado y a la sociedad no les es dada la posibilidad de regresión respecto de dicho reconocimiento en un ámbito de negociación encaminada a la construcción de una paz democrática sostenible. En el segundo capítulo, esos mismos autores examinan las categorías conceptuales en que se sustenta la política administrativa de reparación colectiva del Estado colombiano, desde la perspectiva del goce efectivo de derechos (GED), aplicada por la Corte Constitucional colombiana en el seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 que declaró el Estado de Cosas Inconstitucional (ECI) en relación con la población víctima de desplazamiento forzado. Con base en dicho enfoque, se plantean algunas recomendaciones de política pública a partir de la importancia de la diferenciación entre el daño colectivo material y el daño colectivo inmaterial, de la identificación de las categorías que pueden considerarse como pilares de la política pública, de las dimensiones subjetiva y política de la reparación colectiva, y de la diferenciación entre medidas colectivas de reparación y prestación de servicios sociales. En el tercer capítulo, el experto Carlos Salgado Araméndez analiza las reparaciones colectivas en el contexto de la problemática que caracteriza a las familias, comunidades, colectivos y poblaciones campesinas, entre los cuales se destacan las violaciones a sus derechos humanos con una clara dimensión territorial, y su relación con un proceso más amplio de desplazamientos forzados, concentración del poder y distribución inequitativa de los recursos existentes en el campo. En este caso, se propone que la lucha organizativa campesina debería ser un referente obligatorio para la reparación colectiva en escenarios de diálogo para la construcción de paz. A partir del análisis sobre las responsabilidades específicas del Estado se propone que la reparación colectiva sea el escenario de compensación histórica y transformación del entorno de exclusión en el que se reproducen las violaciones, en aras de garantizar la no repetición.

Daño, verdad, reparación colectiva y construcción de paz en Colombia

Por último, en el capítulo cuarto nuestro investigador Fernando Vargas Valencia resalta los que podrían considerarse como los principales aspectos críticos de la ruta administrativa de la reparación colectiva en su dimensión estructural, señalando algunos de los retos orgánicos que ésta presenta en su proceso de implementación a cuatro años de su puesta en marcha. De este modo, plantea recomendaciones en relación con la reparación colectiva de violaciones a derechos humanos desde un enfoque teórico-jurídico según el cual la reparación, considerada como “no daño”, en conexión con el segundo capítulo, significa el goce pacífico y efectivo de los derechos conculcados. Dicho análisis y tales recomendaciones se dirigen a la ruta administrativa en tanto es en dicho escenario en el que actualmente se han generado significativas expectativas de resarcimiento colectivo de violaciones a derechos humanos, y es precisamente a dicha ruta a la que en cierta medida apela el enfoque restaurativo contenido en el Acuerdo de La Habana, el cual es presentado como parte de los retos estructurales de implementación y ejecución de la ruta mencionada. El presente volumen invita entonces a deliberar sobre la idea de que la prioridad y el sentido del Acuerdo suscrito recientemente por el Gobierno nacional y las FARC-EP para poner fin al conflicto armado, sería precisamente la reparación colectiva desde una perspectiva territorial y de no repetición a partir de la memoria de las violaciones como impronta traumática no solamente para las víctimas sino para la sociedad misma. De allí que las reflexiones reunidas en este volumen permitan asegurar que las transformaciones que suscite la ejecución o implementación del Acuerdo destacado tengan especial relación: (1) con el daño colectivo y el trauma cultural que éste encarna, destacándose el ejemplo de los pueblos campesinos, (2) con el esclarecimiento de la verdad sobre las dimensiones políticas, económicas y culturales de dicho daño, como requisito indispensable para asegurar justicia, reparación y garantías de no repetición, y (3) con el reconocimiento explícito de la centralidad de las víctimas (especialmente de los colectivos victimizados entendidos como sujetos políticos) en la profundización democrática que habrían de suponer dichas transformaciones.

Los siguientes volúmenes de la colección de Lecturas de Reparación Colectiva, abordarán desde la experiencia de CODHES, las problemáticas de la reparación de diferentes colectivos como los pueblos rurales (étnicos y campesinos), el movimiento sindical, los periodistas, las mujeres, las víctimas en el exterior, entre otros, así como los resultados del acompañamiento técnico y político de CODHES en materia de reparación colectiva en las regiones y territorios donde actualmente focaliza su incidencia.

MARCO ROMERO SILVA Director Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento - CODHES

CAPÍTULO I

EL PUNTO 5 DEL ACUERDO DE PAZ ENTRE EL GOBIERNO NACIONAL Y LAS FARC-EP: RETOS DESDE LA JUSTICIA ANAMNÉTICA 1

Luis Jorge Garay Salamanca Fernando Vargas Valencia

Una versión preliminar fue incluida en una publicación electrónica de la Fundación Internacional Baltasar Garzón –FIBGAR a principios de 2016.

Introducción El Acuerdo Final de las negociaciones de paz de La Habana, suscrito entre el Gobierno nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Ejército del Pueblo (FARC-EP) el 26 de Septiembre de 2016 trae consigo en el quinto punto referente a “Víctimas del Conflicto: Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición” (en adelante sistema VJR), una idea puntual: “Resarcir a las víctimas está en el centro del Acuerdo”.

(5) Reconocimiento de la necesaria representación plural y equilibrada de víctimas en la mesa de negociaciones. (6) Reconocimiento del grave déficit existente en materia de género en relación con las políticas y decisiones sobre la superación del conflicto armado y la victimización. El presente capítulo parte de dicha idea central y de dichos reconocimientos. Lo anterior implica que la orientación de las aproximaciones que a continuación se comparten se sustentan en el supuesto según el cual, la implementación de los escenarios, instituciones, herramientas y mecanismos consignados en el Punto 5 del Acuerdo final anteriormente referenciado, en el marco de la puesta en funcionamiento del Sistema VJR allí acordado, debe garantizar un orden especial de coherencia con el principio general de reconocimiento de las víctimas como centrales en el proceso de paz, y por ende, de la efectividad real de sus derechos en lo atinente al resarcimiento integral de los daños infligidos a ellas con ocasión del conflicto armado.

Por su parte, dicho Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera indica unos reconocimientos que pueden resumirse de la siguiente manera: (1) Reconocimiento del carácter innegociable de los derechos de las víctimas de violaciones a derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH) cometidas en el contexto y en razón del conflicto armado. (2) Reconocimiento de todas las responsabilidades dentro del proceso de paz e inadmisión de intercambios de impunidades.

En este sentido, el Acuerdo parte de una serie de posturas axiológicas de carácter especial y que revisten unas características particulares que es preciso resaltar. Entre las muchas que pueden encontrarse, y con el objetivo de guiar el alcance de las reflexiones en torno al tema de las medidas de reparación para las víctimas en el sistema VJR, es preciso resaltar las siguientes:

(3) Reconocimiento de la afectación de los derechos económicos, sociales y culturales en razón del conflicto. (4) Reconocimiento de que el sistema de verdad, justicia y reparación -VJR deberá ser un escenario en el que se garantice la participación protagónica, real y efectiva de las víctimas.

(1) El marco normativo que sirve de sustento a la integridad del borrador conjunto referente al Capítulo o Punto 5 del Acuerdo final destacado es el Derecho Internacional de Derechos Humanos y, en menor medida, el Derecho Internacional Humanitario (DIH),

de los derechos de las víctimas de violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH a interponer recursos y obtener reparaciones y (b) la relación que tienen los acuerdos, por el carácter excepcional, temporal y especial de las instituciones jurídicas que éstos contemplan, con marcos normativos típicos de justicia transicional.

(2) el fundamento de los acuerdos es la protección y garantía del goce efectivo de los derechos humanos “de todos y todas”,

Igualmente, impide que las reflexiones aproximativas que pudiesen compartirse en torno al tema específico de la reparación a las víctimas, se presenten de manera aislada en relación con otras asociadas a los demás mecanismos y escenarios acordados en el Quinto Punto, concretamente en lo referente a verdad y justicia, por cuanto los derechos VJR se encuentran intrínsecamente relacionados y conectados entre sí y guardan una relación compleja de conexidad e interdependencia2.

(3) la alusión reiterada al deber de reparar el daño causado y restaurarlo “cuando sea posible”, previo reconocimiento por parte de sus responsables, (4) la mención al deber del sistema de “garantizar a la vez la seguridad jurídica de quienes se acojan a las medidas de justicia, como elemento esencial de la transición a la paz”, (5) la integralidad del sistema, lo que supone la interrelación entre los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación y a las garantías de no repetición, y (6) el énfasis del sistema en medidas restaurativas y reparadoras, lo que supone que la reparación sería transversal a las instancias y mecanismos contemplados en materia de verdad, justicia y garantías de no repetición. Lo anterior sitúa al Punto 5 del Acuerdo Final destacado en un plano de exigencia normativa en lo concerniente al reconocimiento e implementación de medidas de reparación a víctimas de violaciones a derechos humanos e infracciones al DIH acaecidas en hechos relacionados con el conflicto armado, que alude a dos aristas jurídicas complementarias: (a) el conjunto de deberes internacionales que tiene el Estado colombiano en lo concerniente a la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad y a la garantía

2 En tanto: (1) la verdad sólo es posible si se proscribe la impunidad; (2) el conocimiento de lo sucedido para las víctimas y sus familiares, constituye un medio de reparación; (3) el derecho a la reparación va más allá de su dimensión económica, e incluye el derecho a la verdad y a que se haga justicia; (4) las distintas medidas de VJR deben tener un enfoque de no repetición para garantizar que las organizaciones que perpetraron los crímenes sean desmontadas y las estructuras que permitieron su comisión removidas, a fin de evitar que se vuelvan a presentar violaciones análogas.

Daño, verdad, reparación colectiva y construcción de paz en Colombia

El Punto 5 del Acuerdo de paz a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana Una de las fuentes más apropiadas para hacer una lectura de los alcances de los acuerdos en el entorno aquí destacado, es la más reciente jurisprudencia que la Corte Constitucional ha desarrollado en torno a las copiosas demandas instauradas contra la Ley 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, y a la declaratoria del Estado de Cosas Inconstitucional (ECI) en relación con el desplazamiento forzado, establecida en la Sentencia estructural T-025 de 2004.

En segundo lugar, porque la norma en mención hace referencia al reconocimiento y otorgamiento de medidas de reparación a víctimas de violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH acaecidas con ocasión del conflicto armado, circunscritas en un marco de justicia transicional o como indica el Acuerdo objeto de análisis, de transición hacia la paz. Lo anterior permite situar a esta jurisprudencia como un referente inevitable para determinar el alcance jurídico de los escenarios, instituciones, herramientas y mecanismos consignados en el Punto 5 del Acuerdo Final destacado en tanto consagra un sistema integral de VJR constituido por instituciones y mecanismos transitorios, especiales, temporales y excepcionales.

En otras palabras, la interpretación, implementación y ejecución del Punto 5 del Acuerdo Final destacado, debe regirse por el cumplimiento de los criterios interpretativos que el alto tribunal constitucional ha establecido en relación con la norma y la situación contextual anteriormente señaladas. Esto, por varias razones, unas de orden pragmático y otras de carácter jurídico.

Aunado a lo anterior, esta jurisprudencia constituye no solo una herramienta hermenéutica sino también un criterio de autoridad, desde la perspectiva del propio orden axiológico en el que se circunscribe desde el punto de vista de su coherencia interna el Acuerdo, porque a través de ella, la Corte lleva a cabo un juicioso, reiterativo y consistente ejercicio de integración normativa de fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del DIH a normas constitucionales internas, con el objetivo de determinar el alcance de las obligaciones internacionales que tiene el Estado colombiano en lo referente a la reparación de víctimas de violaciones a estas normas internacionales.

La primera de ellas, por la cantidad significativa de sentencias que la Corte ha tenido que proferir en una época inmediatamente reciente a los avances de los acuerdos en torno a la constitucionalidad de la norma citada (cuanto menos diecinueve a 2016), lo que le ha permitido reiterar sus reglas o criterios jurisprudenciales y ofrecer un orden sistemático y coherente de interpretación conforme a normas superiores, que otorga solidez jurisprudencial a sus planteamientos, en estrecha relación con los criterios desarrollados en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004.

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Al valor de la paz no se le puede conferir un alcance absoluto, ya que también es necesario garantizar la materialización del contenido esencial del valor de la justicia y del derecho de las víctimas a la justicia, así como los demás derechos de las víctimas, a pesar de las limitaciones legítimas que a ellos se impongan para poner fin al conflicto armado4.

De esta manera, en el presente capítulo se tienen en cuenta las pautas y criterios establecidos reiterativamente en dichas piezas jurisprudenciales, para interpretar los alcances y retos de implementación del borrador conjunto correspondiente al Punto 5 del Acuerdo Final destacado entre el Gobierno de Colombia y las FARC-EP. En primera medida, en el presente texto se asume la definición programática de justicia de transición planteada por la Corte en varias de dichas sentencias, como claramente aplicable al sistema de VJR acordado en el Acuerdo Final destacado, por cuanto,

En este contexto, la Corte ha sido reiterativa y enfática en que los derechos de las víctimas de delitos a la verdad, a la justicia, a la reparación y las garantías de no repetición, tienen un contenido mínimo que no puede ser reducido.

…puede entenderse por justicia transicional una institución jurídica a través de la cual se pretende integrar diversos esfuerzos, que aplican las sociedades para enfrentar las consecuencias de violaciones masivas y abusos generalizados o sistemáticos en materia de derechos humanos, sufridos en un conflicto, hacia una etapa constructiva de paz, respeto, reconciliación y consolidación de la democracia, situaciones de excepción frente a lo que resultaría de la aplicación de las instituciones penales corrientes 3.

Así, la Corte ha señalado que en virtud del derecho a la justicia, el Estado tiene las siguientes obligaciones: (1) Prevenir las graves violaciones de derechos humanos, especialmente cuando se trata de violaciones masivas, continuas y sistemáticas; (2) luchar contra la impunidad; (3) establecer mecanismos de acceso ágil, oportuno, pronto y eficaz a la justicia para la protección judicial efectiva de los derechos de las víctimas; (4) investigar, procesar y sancionar judicialmente a los responsables de graves violaciones de derechos humanos;

Con base en esta definición, la Corte Constitucional ha podido reiterar en la Sentencia C-099 de 2013 el criterio planteado desde la Sentencia C-370 de 2006 (referente a la constitucionalidad de la Ley 975 de 2005 conocida como de “Justicia y Paz”) según el cual:

(5) establecer plazos razonables para los procesos judiciales; (6) iniciar ex officio las investigaciones en casos de graves violaciones contra los derechos humanos;

3 Definición que se basa en una conceptualización contenida inicialmente en la Sentencia C-370 de 2006 y reiterada en sentencias recientes tales como: C-936 de 2010, C-771 de 2011, C-052 de 2012 y C-581 de 2013.

4 Criterio reiterado también en las sentencias C-936 de 2010 y C-771 de 2011.

Daño, verdad, reparación colectiva y construcción de paz en Colombia

(7) establecer limitantes y restricciones derivadas de los derechos de las víctimas, frente a figuras de seguridad jurídica tales como el non bis in ídem y la prescriptibilidad de la acción penal y de las penas, en casos de violaciones protuberantes a los derechos humanos;

de la verdad histórica.También la Corte incluye dentro de las obligaciones inherentes a este derecho, la garantía para que los familiares de las personas desaparecidas conozcan su situación y el resultado de las investigaciones oficiales. Igualmente, la jurisprudencia actualmente vigente de la Corte ha sido reiterativa en establecer que el derecho a la reparación integral, y las medidas que este derecho incluye, se encuentran regulados por el derecho internacional en todos sus aspectos. De conformidad con dicha regulación, la Corte ha considerado lo siguiente:

(8) determinar límites frente a figuras de exclusión de responsabilidad penal o de disminución de las penas en procesos de transición, y (9) garantizar la centralidad de la participación de las víctimas en el proceso penal.

(1) Que el derecho a la reparación de las víctimas es integral, en la medida en que el objeto de la justicia en este contexto es básicamente la dignificación y restauración plena del goce efectivo de los derechos fundamentales de las víctimas;

Igualmente, la jurisprudencia aquí destacada señala que el derecho a la verdad se fundamenta en el principio de dignidad humana, en el deber de memoria histórica y de recordar, y en el derecho de las víctimas al buen nombre y a la imagen, de manera que implica, como mínimo, una dimensión individual y una colectiva.

(2) que las obligaciones de reparación incluyen, en principio y de manera preferente, la restitución plena (restitutio in integrum);

En este caso, para la Corte la dimensión individual del derecho a la verdad implica que las víctimas y sus familiares obtengan un esclarecimiento sistemático y completo sobre los hechos, los responsables y las consecuencias de lo sucedido mediante la oportunidad de conocer la autoría del hecho victimizante, los motivos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos delictivos, y finalmente, el patrón criminal que marca su comisión. Por su parte, la dimensión colectiva del derecho a la verdad implica que la sociedad debe conocer la realidad de lo sucedido.

(3) que de no ser posible tal restablecimiento pleno es procedente la compensación a través de medidas como la indemnización pecuniaria por el daño causado; (4) que la reparación integral incluye además de la restitución y de la compensación, una serie de medidas tales como la rehabilitación, la satisfacción y garantías de no repetición; (5) que la reparación integral a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos tiene tanto una dimensión individual como colectiva, de manera que en su dimensión colectiva la reparación se obtiene también a través de medidas de satisfacción y de carácter simbólico o de medidas que se proyecten a la comunidad;

En este orden de ideas, la Corte destaca la necesaria coherencia entre la verdad procesal o judicial y la verdad social, lo cual se logra con la combinación de investigaciones criminales con el fin de esclarecer la responsabilidad penal individual y grupal/organizacional y la verdad de los hechos, y de mecanismos alternativos de reconstrucción

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(6) que la reparación integral a las víctimas debe diferenciarse de la asistencia y servicios sociales y de la ayuda humanitaria brindada por parte del Estado; y

anterior implica, a su vez, una obligación jurídica de priorizar y profundizar la prevención y protección de las víctimas. La obligación ética implica un basta ya que interpela a la sociedad y la obligación jurídica lleva consigo la búsqueda y realización del nunca más como ámbito de reconciliación social y política basada en la justicia y el reconocimiento/esclarecimiento del daño, las víctimas y las responsabilidades tanto de perpetradores directos y “a la sombra” como de sus beneficiarios.

(7) que el Estado debe garantizar todas las medidas, tanto de atención como de reparación a las víctimas, hasta el restablecimiento total del goce efectivo de sus derechos. Lo anterior indica la necesidad de otorgar centralidad al reconocimiento de las víctimas como sujetos de derechos específicos en la transición hacia la paz, lo cual ha sido reiterativo entre los planteamientos axiológicos o programáticos del Punto 5 del Acuerdo final destacado entre el Gobierno colombiano y las FARC-EP.

De lo anterior se desprende un ámbito analítico que en otros textos de los autores se ha denominado justicia transicional pro víctima (Garay Salamanca & Vargas Valencia, 2012, pp. 68-80). Este concepto implica aplicar principios de Verdad, Justicia y Reparación para con las víctimas como condiciones de legitimidad de toda iniciativa transicional que se base en una verdadera reconstrucción democrática como indicativo de la superación del pasado de abusos e injusticias.

Uno de los fundamentos de la centralidad de las víctimas en iniciativas transicionales tiene que ver con la necesidad social de que éstas respondan no solamente al propósito de la dejación de las armas, sino a la visión holística de la transición que implica la búsqueda de una paz verdadera, positiva y estable que solo es posible con actos reales de justicia para con quienes han padecido el dolor de abusos que la sociedad busca superar.

A su vez, la obligación jurídica surge de un entrecruzamiento entre dos escenarios contextuales: la existencia de poblaciones y territorios sometidos a situaciones análogas a las que dan lugar a la declaración de un ECI como la contenida en la Sentencia T-025 de 2004, y su superación mediante la finalización del conflicto armado interno como escenario de los abusos que dan lugar a la victimización5.

Al tiempo, los dilemas de la justicia transicional colombiana, asociados principalmente a un conjunto de iniciativas normativas de excepción que se han desplegado en vigencia de los conflictos que dan lugar a la victimización, entre las cuales se destaca precisamente la ya mencionada Ley 1448 de 2011, establecen dos tipos de obligaciones a la institucionalidad y la sociedad colombiana: una de carácter ético y otra de carácter jurídico.

5 En este caso, se hace alusión a los planteamientos de Guerrero Barón (2002) y García Villegas y Espinosa (2013) con base en los cuales puede afirmarse que los territorios sometidos a la violencia armada en el marco del conflicto pueden considerarse “regiones de exclusión”, a saber: “Amplios territorios secularmente sin presencia estatal y dominados por poderes privados o para-estados” (Guerrero Barón, 2002, p. 284) o zonas de “apartheid institucional”. Las poblaciones que viven en estos territorios, “están, de hecho, por fuera del contrato social (por cuanto) no cuentan con una institucionalidad básica que les permita hacer efectivos sus derechos y, en consecuencia, se encuentran en una situación de vulnerabilidad similar, o peor, que aquellas en las cuales la Corte Constitucional ha declarado un Estado de cosas inconstitucional” (García Villegas & Espinosa, 2013, p. 155).

La obligación ética consiste en contribuir a la cesación de las causales de la victimización mediante un orden de intervención institucional basado en las garantías reales y efectivas de no repetición de los hechos y patrones victimizantes. Lo

Daño, verdad, reparación colectiva y construcción de paz en Colombia

En este caso, la justicia transicional pro víctima también implica una visión del conflicto armado interno en sentido amplio, es decir, no limitado exclusivamente a su versión militar o bélica, sino en relación con causas y factores económicos, políticos, sociales y culturales que facilitan el actuar macro-criminal de los actores armados, lo exacerban, o constituyen un plano de usufructo o beneficio de los hechos victimizantes.

iguala positivamente a las víctimas de violaciones a derechos humanos como el desplazamiento, con otros sujetos vulnerados por los factores subyacentes o vinculados al conflicto o por las disputas violentas de carácter territorial que la justicia transicional busca resolver por la vía de la transformación democrática. En este orden de ideas, el resarcimiento de las víctimas a través de la verdad, la justicia y la reparación, en un sentido holístico, tiene una afirmación pública y social de carácter democrático que consiste en el reconocimiento de la subjetividad política y la ciudadanía de las víctimas, como derecho a incidir en las decisiones públicas que les afectan.

Ello por cuanto dicha visión (1) facilitaría la identificación de las fuentes materiales e inmateriales de reparación, más allá de la responsabilidad subsidiaria del Estado que al tiempo que corre el peligro de reducir el esclarecimiento a la versión de los victimarios, puede llegar a imponer una visión atenuada del alcance de la reparación por la limitación de recursos para dicho propósito, y (2) contribuiría a una intervención reparadora más eficaz por cuanto la identificación de dichos factores supone, como lo ha hecho la Corte Constitucional en los Autos 004 y 005 de 2009 proferidos en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, su carácter regional y, por ende, su esclarecimiento, sanción y corrección en los territorios disputados.

Para ello, resulta necesario interpelar a su sufrimiento como dato necesario para el proyecto de futuro que supone la no repetición y la superación de los abusos por la vía transicional puesto que la interpelación desde la experiencia del sufrimiento exige que todo marco de justicia de transición, tenga “en cuenta el dolor acumulado y su significación ya que sin tenerlo en cuenta, cualquier salida política a la violencia será en falso” (Reyes Mate, 2008, p. 30).

El factor territorial, en este caso, resulta fundamental para la aplicación de medidas en correspondencia con la satisfacción del esclarecimiento de causas y factores, de hechos victimizantes y de su sistematicidad de cara al actuar macro-criminal destacado, como premisa mayor del goce efectivo de los derechos (GED) a la verdad, la justicia y la reparación. Si se desconoce dicho factor, se atentaría perversamente en contra no solo de la eficacia de la política pública, sino también del ámbito por excelencia de la paz que no puede ser otro que el territorial.

Desde esta perspectiva, la paz estaría asociada “al deber de hacer justicia al sufrimiento de la víctima, de manera que éste, en tanto sufrimiento inocente, sea prioritario y vertebrador en el proceso de transición” (Vargas Valencia, Garay Salamanca & Rico Revelo, 2016, p. 105). Así, la postura de una justicia transicional pro víctima parte de la afirmación según la cual el asunto central de la transición a la paz no son los intereses de la institucionalidad o de los actores violentos, sino el resarcimiento material y moral a las víctimas, lo que lleva implícito un compromiso histórico del “reconocimiento de que la víctima hace parte de la sociedad y que sin ella, nadie es ciudadano” (Reyes Mate, 2008, p. 40).

De esta manera, la paz está vinculada a la protección y garantía de la vigencia de derechos negados o vituperados, y se expresaría como un acto holístico de corrección de injusticias estructurales que

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Justicia anamnética como marco de una justicia transicional de tipo restaurativo Desde la filosofía del derecho se ha desarrollado una perspectiva del derecho o de la justicia centrada fundamentalmente en las injusticias y en su superación efectiva, antes que única y exclusivamente en los delitos y los castigos como es el caso de la concepción tradicional del derecho, específicamente del derecho penal y la criminología.

En este contexto, el reconocimiento de la existencia de la injusticia es la premisa necesaria para que una sociedad avance en el tránsito de la disputa en la violencia a la disputa en la justicia (Vargas Valencia, 2013; Garay Salamanca, 2014). En consecuencia, una justicia anamnética obligaría seguramente a pensar una nueva concepción del derecho, al menos a pensar su justicia (la justicia del derecho) no únicamente en función del castigo al criminal (que es lo habitual) sino también de la respuesta a la injusticia padecida por la víctima (Zamora & Reyes Mate,2011).

Al entenderse la justicia más allá de la distributiva con la vindicación de lo justo y del bien común, ésta ha de centrar su atención en las injusticias pasadas y presentes, y por ello “tiene que responder a la injusticia mientras no sea satisfecha” (Reyes Mate, 2011, p. 238), buscando develar la verdad de los hechos y daños, de los responsables y de las víctimas afectadas. Este es el sentido de la llamada justicia anamnética o justicia memorial (o de la memoria). En términos de Zamora y Reyes Mate (2011):

Pero esta perspectiva de justicia resulta especialmente exigente: se debe develar plenamente la verdad de los hechos victimizantes como origen de las injusticias y de las responsabilidades y culpas de los victimarios en el sentido que la culpa sobrevive al delito por constituir “un concepto moral que liga la conciencia del agente con el daño de la víctima… de suerte que sigue vigente aunque se haya cumplido el castigo previsto por ley” (Reyes Mate, 2011, p. 293).

La justicia anamnética es un concepto de justicia que se interroga por los derechos negados en el pasado, por la vigencia del daño que sufrieron las víctimas inocentes, por los vínculos entre la injusticia presente y la pasada. A partir de este vínculo se hace patente que hacer justicia no consiste sólo en castigar al culpable, sino también en adoptar la perspectiva de las víctimas... Para construir un mundo basado en la justicia es imprescindible la memoria (pp. 5-6).

Ahí reside la necesidad de velar estrictamente por la integralidad de los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y las garantías de no repetición. A simple vista podría aducirse que un tipo de concepción como el de justicia anamnética pareciera ser al que acude el esquema de justicia restaurativa así denominado en el Punto 5 del Acuerdo destacado entre el Gobierno y las FARC-EP. Sin embargo, el esquema restaurativo planteado no logra cumplir suficientemente con requisitos esenciales de una visión anamnética, en especial en lo referente a los siguientes aspectos:

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(1) Las exigencias para develar la verdad judicial de las injusticias cometidas contra las víctimas; (2) la preeminencia/complementariedad de la concepción individualista caso-porcaso sobre la concepción sistémica o de crimen de sistema para la comprensión y el tratamiento de injusticias sistemáticas victimizantes; (3) los procedimientos para identificar efectivamente las responsabilidades y culpas individuales y colectivas en la victimización; (4) los alcances y modalidades de reparación individual y colectiva, material y moral/ inmaterial; y (5) el grado de énfasis y los mecanismos de política pública para develar la verdad social/histórica de las injusticias victimizantes.

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Algunas reflexiones desde la visión anamnética en torno al esquema de justicia restaurativa del Punto 5 A continuación se analizan algunas reflexiones sobre el esquema de justicia restaurativa planteado en el Punto 5 del Acuerdo final destacado a la luz de la justicia anamnética, es decir, bajo el entendido que la verdad y la memoria son requisitos indispensables para asegurar justicia, reparación y garantías de no repetición.

de estructuras ilegales/criminales con la participación de agentes tanto ilegales como grises/ opacos que actúan entre la legalidad y la ilegalidad, identificación de máximos responsables y diferenciación de patrones de macro-criminalidad y macro-victimización, entre otros. Dada la masividad y diversidad de hechos victimizantes, crímenes y víctimas en el prolongado periodo de actuación de las FARC-EP como organización armada ilegal con una variedad de estructuras operativas, se requiere adoptar el enfoque sistémico de macrocriminalidad6 (y, consecuentemente, de máximos responsables7) para caracterizar el actuar de las redes FARC (estructura organizativa y tipología de relaciones determinantes entre agentes miembros para la ejecución de actos ilícitos/

Concepción para el juzgamiento y el esclarecimiento de la verdad del proceso de victimización El Punto 5 del Acuerdo final destacado favorece una concepción individualista, caso-por-caso, del proceso de victimización reproducido por el accionar de las FARC-EP como organización armada ilegal en el que se privilegia el trato de cada uno de los hechos victimizantes por separado y se busca develar las responsabilidades de carácter individual y segregado de cada uno de los agentes involucrados, con el agravante de que se desconoce o al menos no se le brinda el alcance que debiera a la relación de responsabilidad de la cadena de mando, resguardando la responsabilidad en última instancia de las jerarquías de mando a no ser que se les demuestre efectivamente que ordenaron, permitieron, promovieron o conocieron el hecho victimizante.

6 A este respecto, como lo señalan Garay Salamanca y Salcedo-Albarán en un documento de la Fundación Vortex (2013), con derechos cedidos a la FIBGAR: “Una red macro-criminal es una red social que se establece para lograr propósitos criminales mediante la realización de diversas actividades tanto delictivas como no propiamente delictivas. ... La cantidad y los tipos de nodos/agentes (miembros de la red) y de interacciones (establecidas entre agentes partícipes en la red para la comisión de actividades como delitos, etc.) que conforman una red macro-criminal pueden ser muy elevados, pero siempre (son susceptibles de) ser ... clasificados, ordenados y analizados para generar modelos y representaciones gráficas que permitan caracterizarla sistemáticamente (en términos de su estructura, su mando, su accionar y sus relaciones y agentes responsables)” (lo que está entre paréntesis es propio). 7 Garay Salamanca y Salcedo-Albarán (2013) los definen así: “De manera consecuente con la noción de red criminal, un “máximo responsable” puede definirse como aquel nodo/agente (o grupo de nodos/agentes) cuya acción es relevante, y en algunos casos determinante de la estructura, la estabilidad y el accionar de una red criminal. En términos generales, dicho nodo/agente (o grupo) se caracteriza, (entre otras condiciones), por: (i) participar en interacciones estructurales, (ii) registrar elevados indicadores de centralidad directa y/o de capacidad de intermediación –betweenness–, y (iii) gestionar interacciones de alta frecuencia, es decir, aquellas que pueden definirse como interacciones de “alta intensidad”. Dichos criterios no son mutuamente excluyentes entre sí, de manera que un mismo nodo/agente (o grupo) puede aparecer clasificado de manera simultánea en los tres, (entre otros)” (lo que está entre paréntesis es propio).

Esta concepción implica un retroceso a lo que se había venido avanzando en el marco de los procesos tanto de parapolítica adelantados por la Corte Suprema de Justicia como de Justicia y Paz en términos de la aplicación y desarrollo de la concepción de crímenes de sistema con el análisis de contexto, priorización, especificación

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criminales e incluso aparentemente lícitos o grises/ opacos) y la clase de participación/compromiso de diversos agentes tanto ilegales como grises/ opacos –en particular de funcionarios públicos, empresarios, comerciantes, profesionales, entre otros– en la ejecución de crímenes de sistema (Garay Salamanca, 2014).

Ahora bien, en lo que se relaciona con la exención de responsabilidades derivadas por el mero hecho de la cadena de mando, es claro que de preservarse este enfoque hasta ahora acordado entre el Gobierno y las FARC-EP, en los ámbitos judicial y de la verdad social se favorecería principal e indebidamente los intereses de los mandos medios y altos de la organización ilegal, exonerándolos de amplias responsabilidades de última instancia como máximos responsables, aunque obviamente no de sus culpas en su carácter de imperativo moral para los victimarios.

Sin duda, como lo señala Garay Salamanca (2014): Un enfoque de corte sistémico –y no meramente individualizado/casuístico como el que se derivaría de la perspectiva penal ortodoxa en el que «un delito es cometido aisladamente por un individuo y resulta afectando directamente a otro(os) individuo(s)»– (sirve) para dar debida cuenta de una nueva forma de criminalidad organizada, reconociéndose la existencia de una estructura de poder armado ilegal interviniendo en diversas instancias con variadas formas de acción, desde la militar con la comisión de masacres, desplazamientos forzados masivos, delitos de violencia de género y sexual, etc., hasta la propiamente política … que lleva a atentar contra la estabilidad de las instituciones e incluso contra las mismas bases del Estado de Derecho.

Con el agravante que de aplicarse esta exención en el juzgamiento a miembros de las fuerzas militares involucrados en procesos de victimización en el marco del conflicto armado en sentido amplio (en la acepción adoptado por la Corte Constitucional), llevaría a otorgarle un cariz de acuerdo de transacción entre cúpulas o élites del establecimiento legal y la organización ilegal, más aún si a otros agentes supuestamente legales pero en la práctica grises/opacos (como funcionarios públicos, empresarios, etc.) o incluso ilegales se les juzgara desde una concepción individualista casopor-caso y no sistémica. En estas circunstancias, se generarían condiciones propicias para la reproducción de un injustificado y exclusivo favorecimiento a mandos medios y altos (cúpulas) y en detrimento del derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas.

Una posible manera de abordar la grave omisión de una concepción de crimen de sistema para el juzgamiento de miembros de las FARC-EP por acciones victimizantes relacionados con violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH en el marco del conflicto armado, podría ser al momento de la implementación del Acuerdo en lo que se refiere al esclarecimiento de la verdad tanto judicial en la circunscripción de la justicia restaurativa como social/histórica en el ámbito de la Comisión para el esclarecimiento de la verdad. Obviamente, la mejor alternativa y la manera más transparente de proceder sería la de convenir en un eventual ajuste del mismo Punto 5 del Acuerdo adoptando el enfoque de crimen de sistema y máximos responsables.

De cualquier forma, un adecuado juzgamiento de los actores legales, ilegales y grises partícipes en el conflicto armado, en sentido amplio, constituye un avance decisivo hacia un verdadero sistema de Verdad, Justicia y Reparación.

La sanción y su carácter reparador El esquema de justicia restaurativa del Punto 5 del Acuerdo destacado prevé el establecimiento de sanciones que tengan a su vez efectos reparadores a las víctimas mediante la participación directa de los responsables victimarios en actividades

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dirigidas a la reparación de daños infligidos a las víctimas, de índole individual y colectiva.

En últimas, el Acuerdo no establece ninguna exigencia mayor a las prevalecientes en la normativa vigente sobre la reparación y restitución de tierras a las víctimas, quizás por el propio interés del Gobierno de no poner en riesgo avances jurisprudenciales en materia de restitución de tierras si se optara por reformar la Ley 1448, sin establecer acciones específicas para asegurar la posible financiación de la reparación a cargo de fondos acumulados por las FARCEP, diferentes a las disposiciones normativas sobre extinción de dominio que, a propósito, han demostrado ser bastante ineficaces en la práctica real, y a no ser que existan otros acuerdos específicos sobre la confiscación y uso de los recursos provenientes del narcotráfico de las FARC-EP con países extranjeros como los Estados Unidos en el contexto de la lucha internacional contra las drogas ilícitas y el terrorismo. Y más aún, al brindársele especial atención a la reparación colectiva y simbólica.

Se trataría de una sanción a los victimarios con impacto reparador para las víctimas, con un alcance transformador en la medida en que favorezca el establecimiento de unas mejores condiciones para el bienestar y el desarrollo de proyectos de vida de las víctimas que las observadas con antelación al hecho victimizante. Esto es particularmente relevante cuando se trata de víctimas individuales o colectivas como comunidades en condiciones de vulnerabilidad. Como se profundiza en la parte final del capítulo, una característica del Acuerdo es su particular énfasis en la reparación colectiva y de tipo simbólico que se haría especialmente por parte de las FARC como organización en su conjunto o por grupos de responsables ante comunidades y colectivos victimizados, por supuesto sin excluir las reparaciones individuales a que den lugar, pero sin precisar procedimientos y obligaciones (pecuniarias y morales/inmateriales) que no sean supuestamente otras que las que se rigen por la Ley 1448 de 2011 (conocida como Ley de víctimas) en vigencia hasta 2021.

Como se verá más adelante, en la eventual implementación del Acuerdo se deberían complementar las exigencias y condiciones para la reparación y su financiación, y aprovechar para enmendar algunas de las fallas del proceso de indemnización administrativa implantado en el marco de la Ley 1448. De cualquier forma, para poder analizar el alcance de la sanción como efecto reparador es necesario distinguir la naturaleza, intensidad y oportunidad del daño infligido a la víctima.

Con el agravante que el Acuerdo no enfatiza debidamente en la responsabilidad pecuniaria de la FARC-EP para financiar la reparación de los daños individuales y colectivos, materiales y morales/simbólicos, dejándose en gran medida al Estado la responsabilidad en última instancia de la reparación, no obstante los indicios existentes sobre la obtención de importantes recursos financieros a través de diversas actividades ilegales realizadas por las FARC (como el tráfico ilegal de estupefacientes, la extorsión y la minería criminal) y a pesar de las enseñanzas derivadas de los procesos de Justicia y Paz consistentes en la inexistente o muy precaria aportación de bienes y recursos de los comandantes narco-paramilitares para la reparación de sus víctimas.

Daño, responsabilidad y libertad individual Como lo señalan Garay Salamanca y Vargas Valencia en el capítulo II de este volúmen, el daño es un concepto complejo y ambiguo con múltiples acepciones en términos de afectación y consecuencias en términos de responsabilidad, y está caracterizado por las causas, los impactos y los agentes intervinientes.

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Por otro lado, según Peña (2005) el daño puede ser de tipo patrimonial cuando afecta bienes susceptibles de valoración económica, en tanto que el daño extra-patrimonial o daño moral es aquel que no conduce a una afectación del patrimonio al recaer en derechos fundamentales individuales o colectivos.

En el Punto 5 del Acuerdo Final se establece que los postulados a la justicia restaurativa deben aportar a la verdad y asumir sus responsabilidades para poder optar por un trato preferencial en términos de la libertad individual y de la imposición de unas sanciones para reparar a las víctimas, de orden individual o colectivo, según la gravedad de los hechos victimizantes. Por supuesto, la clave del debate en el marco de la teoría de la responsabilidad del daño reside en la graduación de las limitaciones de la libertad y de las sanciones reparativas a la luz de la gravedad de los daños reproducidos.

Asimismo, cabe resaltar que la existencia de un daño genera una responsabilidad de índole no solo jurídica formal sino también ética por parte del agente/sujeto victimario con respecto al agente/sujeto víctima consecuente con la reparación efectiva y oportuna de las afectaciones producidas. En el caso del victimario aquí reside, precisamente, la asociación de carácter ético entre el daño como responsabilidad y la culpa.

¿Acaso la aceptación de la responsabilidad de un crimen de lesa humanidad justificaría plenamente la imposición de ciertas limitaciones a la movilidad personal por un periodo corto de tiempo y de unas sanciones reparativas muy genéricas y, al menos en principio, insuficientemente vinculantes en el tiempo?

Por su complejidad se ha generado un amplio debate respecto de la teoría de la responsabilidad por los daños. El principio del daño fue identificado por John Stuart Mill como el único válido para justificar la limitación de las libertades individuales, y vino a ser profundizado por Feinberg (1987), llegando a delinear los límites morales a la libertad individual con la imposición de leyes que la regulan a través de obligaciones y derechos como es el caso de la especificación de delitos y sus penalidades en la normativa penal.

Una graduación injustificada por razones morales/éticas y/o sociales sería todavía más crítica en el caso de victimarios con responsabilidades de mando a los que solo se les involucraría en hechos victimizantes (asociados con la violación de derechos humanos e infracción al DIH) realizados por sus subalternos si se les probara debidamente que con antelación los conocieron, promovieron o mandaron ejecutar, y más aún si la judicialización fuera individual y no sistémica (crimen de sistema), lo que de facto conduciría a un trato claramente inequitativo y favorable a los responsables de mando (máximos responsables). Esto aplica tanto al caso de las FARC-EP como de las Fuerzas Militares y otros agentes sociales determinantes como funcionarios públicos, empresarios, etc., si a éstos se les decidiera extender este esquema de justicia restaurativa.

Lo que de extenderse para el caso de una justicia de tipo restaurativo llevaría a delimitar los límites morales de la libertad individual con la contraprestación de exigencias en su contribución a la verdad de los hechos victimizantes, la precisión de responsabilidades individuales y colectivas (en el caso de las FARC-EP como organización armada ilegal), la especificación de sanciones y la imposición de deberes en la reparación de las víctimas como marco jurisprudencial de la justicia transicional restaurativa pro víctima.

En la graduación de responsabilidades y sanciones radica uno de los grandes retos de filosofía del derecho y de sociología política para que un

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esquema de justicia restaurativa como el previsto en el Punto 5 del Acuerdo destacado contribuya debidamente al esclarecimiento de la verdad jurídica e histórica de la victimización, a la impartición de justicia en condiciones de equidad (horizontal por equivalencia entre agentes victimarios y/o entre hechos victimizantes) y progresividad (vertical por correspondencia con el grado de responsabilidad de los agentes victimarios y/o de gravedad entre hechos victimizantes) y a la efectiva reparación de las víctimas.

colombiano por la reproducción de procesos de macrovictimización de colectivos y comunidades vulnerables como, por ejemplo, las étnicas. Ahora bien, el daño colectivo puede ser de naturaleza moral o material/patrimonial, según se trate de la afectación de intereses de naturaleza extra-patrimonial y colectiva o de intereses colectivos propiamente patrimoniales. Así pues, como lo señala Peña (2005): El daño moral está constituido por la lesión al bien a sí mismo, con independencia de las repercusiones patrimoniales que tenga, y fundándose en que se lesiona el bien colectivo en su propia existencia o extensión. De modo que el perjuicio inmaterial surge por la lesión al interés sobre el bien de naturaleza extrapatrimonial y colectiva.

Sin duda, el eventual ajuste y/o implementación del Acuerdo debería profundizar en criterios y condiciones para la definición de limitaciones de libertad individual y de sanciones, y calibrar con mayor detalle y adecuada ponderación las responsabilidades y sanciones reparativas, en aras de lograr una adecuada legitimidad moral y societal del esquema de justicia restaurativa adoptado. En la parte final se ahonda un poco más al respecto.

Con el ingrediente adicional que autores como Morello, Mosset y Stiglitz (1994) argumentan que ante el hecho de que el daño moral colectivo comprende a “un grupo o categoría que, colectivamente y por una misma causa global, se ve afectado en derechos o intereses de subida significación vital”, este daño debería ser tutelado de modo preferente por la Constitución y la ley.

Daños y reparaciones de naturaleza colectiva La violación de derechos colectivos conlleva daños materiales y/o inmateriales o morales de índole colectiva ya sea en detrimento de colectivos propiamente dichos como de individuos pertenecientes a una comunidad pero con impacto de carácter colectivo. Ahora bien, como se sostiene en el capítulo II, los daños colectivos también incluyen la afectación o reproducción simultánea de violaciones de derechos de índole estrictamente individual.

Además, el daño moral se genera corrientemente con violaciones de derechos de carácter colectivo como ocurre en un conflicto armado, por lo que resulta de especial relevancia la reparación simbólica, entendida como: … toda prestación realizada a favor de las víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la memoria histórica, la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón público y el restablecimiento de la dignidad de las víctimas. (Artículo 8, Inciso 7º, Ley 975 de 2005).

A este respecto, es de mencionar que, según Lorenzetti (2002), el daño de un bien colectivo es no sólo una afectación de la esfera social del individuo, sino del bien colectivo como un componente del funcionamiento social y grupal. He ahí la importancia de este tipo de daño a nivel colectivo en el caso de conflictos armados como el

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Desde luego, las reparaciones de índole colectiva deben compensar no solo los daños morales sino también los patrimoniales sufridos por sujetos colectivos. En este contexto, para asegurar una reparación integral colectiva que sea justa y comprensiva, según está argumentado por Garay Salamanca y Vargas Valencia en el capítulo II, dependiendo de la intencionalidad, la alevosía, la sistematicidad y la gravedad de las acciones que violan derechos de carácter colectivo, la sanción en el caso de los agentes infractores puede ir más allá del monto de los daños compensatorios infringidos a una colectividad, con la imputación de daños punitivos.

colombiana en el sentido de catalogar el derecho a la reparación como un derecho fundamental complejo en el sentido estricto del término. Todo lo anterior lleva a reconocer que solamente se podría realizar una reparación parcial de los daños de índole individual y colectivo, especialmente cuando se decide privilegiar a la reparación colectiva con énfasis en la simbólica/ moral, sin excluir las reparaciones individuales pero circunscritas sin ninguna exigencia adicional a la normativa establecida en la Ley 1448 de 2011, como se desprendería de los lineamientos establecidos en el Punto 5 del Acuerdo Final destacado conforme a la interpretación que se comparte en las líneas fínales del presente capítulo y que, en todo caso, implica, como se menciona en la introducción, una aplicación de conformidad a las pautas jurisprudenciales pro víctima actualmente vigentes en la materia.

Se trata de la imputación de una sanción pecuniaria de índole colectiva a demanda del(de los) sujeto(s) colectivo(s) afectado(s), complementaria al resarcimiento de daños compensatorios colectivos, por una cuantía suficiente para garantizar que su impacto alcance a ser efectivo y que guarde relación no sólo con la afectación social sino también con los beneficios que se pudieron derivar de su accionar ilícito, y que se impone como castigo al dolo, la malicia y la comisión de un(os) ilícito(s) grave(s) de trascendencia colectiva. Esta aproximación, como se indica en el Capítulo II, cobraría sentido en casos de desplazamiento, abandono y despojo forzados de tierras que han implicado la desvertebración de organizaciones sociales y la ruptura del tejido social en los territorios afectados.

Además de los problemas y críticas que ello generaría en términos del derecho a la reparación integral que le corresponde a todas y cada una de las víctimas, individuales y colectivas, se le estaría dando determinada prelación a la reparación simbólica por parte de las FARC-EP como organización armada ilegal, contribuyendo así a diluir en buena medida la responsabilidad y obligación individual de los responsables de mando en la reparación de las víctimas. La necesidad de equilibrar adecuadamente las medidas de reparación, tanto individuales como colectivas, y las obligaciones según grado de responsabilidad, mediata e inmediata, ha de ser una de las prioridades en el eventual ajuste, implementación y aplicación del Punto 5 del Acuerdo Final destacado en clave del goce efectivo del derecho a la reparación de las víctimas.

Infortunadamente, aparte de las inmanentes dificultades de dar una adecuada valoración pecuniaria y extra-pecuniaria de los daños morales de carácter colectivo para especificar su efectiva reparación y que, por ende, la reparación no logre en la práctica real compensar debidamente todos los daños, la reparación de daños colectivos es difusa en el sentido dado en el capítulo II, por lo cual, adquiere aún mayor significancia la concepción de la Corte Constitucional

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La importancia de la justicia anamnética como requisito de legitimación de un esquema de justicia restaurativa Si al fin de cuentas se aceptara que por razones como la masividad de la victimización en términos de población afectada y de derechos violados y su perdurabilidad por un periodo prolongado en el marco del conflicto armado en sentido amplio, a pesar de un comprobado compromiso irrenunciable por parte del Estado en cumplimiento de su responsabilidad en última instancia por velar por los derechos de las víctimas, no resulta posible lograr una judicialización plena de todos los hechos victimizantes y sus responsables, ni tampoco una reparación integral para todas las víctimas, se estaría generando un serio vacío en la implantación de justicia, en el sentido de lo justo y del bien común, sobre injusticias reproducidas en el pasado y en el presente por no develarse judicialmente la totalidad de los hechos, de los responsables de las injusticias y de las víctimas afectadas por las mismas.

de crimen de sistema –en lugar de la de crimen aislado caso por caso– para la investigación, juzgamiento y esclarecimiento social de delitos y crímenes acaecidos en el marco del conflicto armado en sentido amplio. Se ha de instaurar una justicia sustentada no solo en el derecho penal, sino también en la construcción de una memoria institucional y societal de las injusticias reproducidas en Colombia en el contexto de un conflicto como el armado en sentido amplio, para progresar hacia una estricta justicia general (Garay Salamanca, 2014). Por ello, se han de reforzar mecanismos y procedimientos complementarios (ordinarios y excepcionales) de justicia y simultáneamente se deben implantar otros instrumentos, metodologías y garantías reforzadas para contribuir al esclarecimiento de la verdad de los procesos de victimización, que sean complementarios a los existentes a nivel normativo y en el Acuerdo mismo, como, por ejemplo, la Comisión de la verdad, abordando los hechos con una perspectiva hermenéutica diferente a la de la justicia formal (sin las exigencias probatorias de esta última) que permita develar al máximo posible una verdad social de la victimización ocurrida en Colombia durante el conflicto armado (Ver Capítulo II).

De esta manera, surge la necesidad inapelable de avanzar efectivamente hacia una justicia anamnética o justicia memorial (de la memoria), que se sustenta en develar social e históricamente la responsabilidad frente a toda injusticia y en la construcción de la realidad (Garay Salamanca, 2014). Así pues, se han de interponer y comprometer todos los esfuerzos realizables para develar la máxima verdad posible sobre los hechos victimizantes, sus autores mediatos e inmediatos/directos, sus máximos responsables, sus propósitos directos e indirectos, sus medios y procedimientos, sus víctimas individuales y colectivas, y sus diversos derechos violados, como se reitera en el capítulo II. He ahí, precisamente, el papel crucial de adoptar la óptica analítica

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Alcances y retos del Acuerdo en materia de reparación Vistas las particularidades que el Acuerdo objeto de análisis presenta en relación con los derechos a la verdad y a la justicia en su dimensión reparadora a la luz de los retos de la justicia anamnética, es preciso concluir con algunos comentarios respecto a las medidas de reparación propiamente dichas, lo que supone, en principio, una lectura analítica del apartado 5.1.3. del Punto 5 del Acuerdo entre el Gobierno nacional y FARC-EP.

(5) fortalecimiento del enfoque territorial de los programas de reparación colectiva (existentes) e implantación de un enfoque reparador comunitario en los programas de reforma rural integral; (6) aunado a lo anterior, incorporación de programas de reparación colectiva en los programas de reforma rural integral; (7) énfasis de los ajustes acordados en materia de participación de las víctimas, en los programas de reparación colectiva y en planes de acción colectiva;

En lo primero en lo que es necesario recabar es en el énfasis particular que el Acuerdo imprime sobre la dimensión colectiva de las medidas de reparación, como ya se ha destacado en líneas anteriores. Ello por cuanto presenta un esquema en el que se le otorga mayor importancia a estrategias tales como:

(8) fortalecimiento de planes nacionales de reparación colectiva; (9) aumento de cobertura y mejoramiento de la calidad de las estrategias de rehabilitación comunitaria para la reconstrucción del tejido social;

(1) Realización de actos tempranos de reconocimiento de responsabilidades colectivas;

(10) creación de espacios de duelo colectivo (en el marco de una estrategia de rehabilitación psicosocial para la convivencia);

(2) coordinación entre actos voluntarios de contribución a la reparación de las víctimas y programas de reparación colectiva territorial;

(11) puesta en marcha de programas colectivos de retorno y reubicación de personas en situación de desplazamiento forzado;

(3) determinación de acciones colectivas de reparación en casos en que entes del Estado hubieran tenido responsabilidad en los daños reconocidos por el Acuerdo;

(12) priorización de zonas para retornos y reubicaciones con base en la existencia en las mismas de programas colectivos de desarrollo rural integral y de programas de reparación colectiva; y

(4) compromiso de los miembros de las FARC-EP de contribuir a la reparación mediante su eventual participación en obras de reconstrucción de infraestructura en los territorios más afectador por el conflicto y en programas de reparación de daños ambientales;

(13) articulación entre los procesos de restitución y los procesos de reparación colectiva.

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Este especial énfasis en la dimensión colectiva de la reparación, a todas luces importante y necesario, pero claramente insuficiente, obedecería al menos a dos razones: (1) a que las partes partieron del supuesto según el cual, las instituciones y mecanismos actualmente existentes en materia de reparación y aplicados con base en la normativa vigente, pueden considerarse idóneos en lo atinente a la dimensión individual de las medidas; (2) a que el deber de reparar a las víctimas se concreta y ejecuta en el mecanismo establecido en el apartado 5.1.2. del Acuerdo Final, a saber: la “jurisdicción especial para la paz”. Es necesario entonces analizar el alcance de dichas hipótesis con el objetivo de determinar algunos retos pragmáticos de la implementación del Acuerdo en esta materia.

Actualmente, si bien es aceptable reconocer que un programa administrativo tiene por finalidad hacer frente al orden masivo de violaciones facilitando a las víctimas el acceso ágil y expedito a medidas parciales de reparación, razón por la cual se acepta de cierta manera que su dimensión se vea limitada por algunas circunstancias como son las de orden fiscal, también es importante reiterar que dicha aceptación sólo es posible si se garantiza la integralidad del resarcimiento mediante el reconocimiento y otorgamiento simultáneo y complementario de múltiples medidas, que apunten tanto a la reparación de los daños materiales como de los inmateriales, así como a la coherencia o complementariedad entre los ámbitos administrativos y judiciales. En relación con las víctimas de crímenes de lesa humanidad, la Corte Constitucional en Sentencia C-099 de 2013 señaló que a pesar que su reparación puede implicar un esfuerzo fiscal importante, cuando tales conductas sean imputables al Estado no sólo se está en una situación de máxima exigencia para garantizar la reparación, sino que no hacerlo de manera adecuada pone en riesgo el propósito de construcción de paz que sustenta toda política de atención y reparación a víctimas, aparte de que contradiría los fines mismos que justifican la justicia transicional.

Un ejemplo sobre la idoneidad de los mecanismos actuales de reparación a la luz del Acuerdo En primer lugar, es importante señalar que persisten falencias de concepción jurídica, formulación, orientación e implementación de la política de atención y reparación a víctimas actualmente vigente (es decir, la establecida en el marco de aplicación de la Ley 1448 de 2011), que se pueden constatar, por ejemplo, en el seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y en algunas de las sentencias que la Corte Constitucional ha proferido al revisar la constitucionalidad de dicha norma.

Lo anterior significa que a pesar de que existen formas de reparación simbólica que contribuyen a restituir y reconocer la dignidad de las víctimas, tales medidas resultan insuficientes en estos casos, porque, entre otras razones, no garantizan adecuadamente la no repetición de los hechos.

Un ejemplo podría dar luces por su carácter emblemático: el de la indemnización administrativa a víctimas del desplazamiento forzado y de violaciones que pueden considerarse crímenes de lesa humanidad o en aquellos casos en que concurran en una misma víctima varios de estos hechos victimizantes8.

Con base en este razonamiento, la Corte ha podido concluir que cuando concurren crímenes de lesa humanidad, la indemnización

para describir los actos inhumanos que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, ya sea en tiempos de guerra externa, conflicto armado interno o paz.

8 La expresión de crímenes de lesa humanidad en este caso se emplea, con base en los razonamientos de la Corte Constitucional en la materia,

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administrativa máxima ofrecida por la ley resulta manifiestamente desproporcionada a la luz del daño antijurídico que deberán soportar las víctimas, además de ser ilegítimo anteponer los costos de una eventual reparación imputable al Estado, que puede sacrificar el contenido de derechos fundamentales e impedir que se logre el fin de construcción de paz que busca la ley.

de la Corte el hecho de que existan políticas y normas infra-legales o de orden reglamentario que condicionan y postergan injustificadamente el reconocimiento y entrega de los montos indemnizatorios administrativos a las víctimas de este delito. En efecto, como describe la comisión mencionada, el Gobierno nacional ha implantado una estrategia en la que en una misma ruta se define para las víctimas el suministro de medidas de atención y el ulterior otorgamiento de medidas de reparación denominada “Modelo de Atención, Asistencia y Reparación Integral (MAARIV)”, cuya lógica principal es la no simultaneidad en la entrega de medidas de una u otra naturaleza.

Lo paradójico del tema es que el delito de desplazamiento forzado puede ser considerado de lesa humanidad y que sus víctimas son una inmensa mayoría en el universo reconocido por la norma en mención como beneficiaria del programa administrativo de indemnizaciones criticado por la Corte. De esta manera, se hace urgente, como se menciona en líneas posteriores, un replanteamiento del concepto de sostenibilidad fiscal como condicionante casi absoluto de la proporcionalidad de las medidas de reparación en lo que atañe al ámbito administrativo. Replanteamiento que obviamente debe verse acompañado de la identificación de fuentes de financiación basadas en la responsabilidad económica de múltiples agentes en relación con las violaciones, de la persecución efectiva de los patrimonios de los victimarios y beneficiarios (incluyendo agentes del Estado), y del cumplimiento real del concepto de responsabilidad subsidiaria del Estado (mencionado en el Acuerdo objeto de análisis), que no puede verse distorsionada por la falta de voluntad o el ocultamiento patrimonial de los responsables (perpetradores y beneficiarios) de las violaciones.

En este orden de ideas, la ruta tiene como una de sus premisas principales la postergación del reconocimiento de medidas de reparación a las víctimas a un momento ulterior en el que con base en estrategias de medición y evaluación establecidas por la Unidad de Atención y Reparación a Víctimas (UARIV), las personas se encuentren en las condiciones materiales suficientes para que no sea necesario seguir suministrándoles ayudas humanitarias. Ni las normas internacionales invocadas por el Acuerdo objeto de análisis, ni los criterios jurisprudenciales de orden constitucional destacados en el presente capítulo, supeditan la entrega de medidas de reparación a víctimas a algún aspecto ajeno a la dimensión del daño. Sin embargo, la actual política basada en normas reglamentarias de la Ley 1448 (Decretos 1377 de 2014 y 1084 de 2015) establece que si al hogar víctima de desplazamiento forzado se le identifican carencias en la subsistencia mínima, no puede ser priorizado para recibir las medidas de reparación integral (indemnización como una de ellas)9.

Adicionalmente, en relación con las víctimas de desplazamiento forzado, en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, la comisión ciudadana de seguimiento al cumplimiento de dicha sentencia (Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, en adelante Comisión de Seguimiento, 2016) ha puesto a consideración

9 Específicamente, “el Decreto 1377 de 2014 (integrado al 1084 de 2015) literalmente supedita el acceso a la indemnización administrativa, al

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Se trata entonces de un condicionamiento carente de razonabilidad a la entrega de las medidas mencionadas en tanto las personas (los hogares) en las peores circunstancias de vulnerabilidad y precariedad económica actualmente no pueden acceder inmediata y directamente a la reparación.

Otros ejemplos en materia de medidas de satisfacción, restitución y rehabilitación podrían sustentar la hipótesis que aquí se comparte según la cual es necesario armonizar la actual política a las normas internacionales sobre reparación a víctimas en escenarios de transición a la paz, mediante reajustes normativos y de política para equilibrar los eventuales vacíos que presente en la materia el Punto 5 del Acuerdo destacado entre Gobierno y FARC-EP. Sin embargo, mencionarlos desbordaría los alcances del presente capítulo10.

Además, señala la Comisión de Seguimiento en su informe más reciente sobre el ECI declarado en la Sentencia T-025 de 2004 (Comisión de Seguimiento, 2016) que el Gobierno afirma que el acceso a las medidas de reparación, el cual solo es posible una vez las personas (o los hogares) dejen de recibir atención humanitaria, se encuentra supeditado en todos los casos a la disponibilidad presupuestal anual. Para la Comisión de Seguimiento (2016):

Desde este punto de vista, en lo concerniente a su efectividad y alcances, la implementación del Acuerdo pasaría necesariamente por la re-conceptualización, reorientación, adecuación y fortalecimiento de los mecanismos anteriormente destacados. Si bien en el Acuerdo no hay menciones expresas a la Ley 1448 de 2011, como paradójicamente si las hay a las Leyes 975 de 2005 y 1424 de 2010, no es equivocado interpretar que en algunos aspectos el documento conjunto implica reorientaciones o ajustes a la implementación de dicha norma, lo que supone una reforma a la misma o ajustes reglamentarios, al menos en relación con los siguientes cuatro macro-temas:

…en términos de política, lo anterior significa que los resultados de la política de VJR en su componente de medidas administrativas de reparación se encuentran condicionados a los resultados de la política de asistencia y atención humanitaria. Podría pensarse que las víctimas que no acceden aún al componente administrativo de medidas de reparación podrían solicitarlo en procesos judiciales, pero resulta difícil suponer que personas de escasos recursos y en situación de marginalidad económica y social, cuenten con facilidades para acceder a procesos judiciales complejos como son los penales y los contencioso administrativos (p. 657).

(1) Ampliación de cobertura y mejoramiento de la calidad de la atención psicosocial (actualmente definida en los arts. 136 a 137 de la Ley 1448 de 2011); (2) fortalecimiento del programa de reconocimiento y reparación de víctimas en el exterior (mencionadas en el art. 204 de la ley citada);

establecer que las víctimas de desplazamiento solamente podrán acceder a los montos de indemnización administrativa contemplados en la Ley 1448 de 2011: 1) si el hogar voluntariamente comienza su proceso de retorno o reubicación en un lugar distinto al de expulsión, incluyendo la reubicación en lugar de recepción; 2) si el hogar ha suplido sus carencias en materia de subsistencia mínima y se encuentra en proceso de retorno o reubicación en el lugar de su elección; 3) si el hogar ha solicitado a la UARIV acompañamiento para el retorno o la reubicación y no pudo realizarse por condiciones de seguridad, siempre y cuando hayan suplido sus carencias en materia de subsistencia mínima” (Comisión de Seguimiento, 2015, pp. 35 y 36).

10 Para ahondar en ellos, se recomienda consultar el informe citado de la Comisión de Seguimiento sobre la política de VJR para población desplazada (Comisión de Seguimiento, 2016, pp. 625 a 716).

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(3) dinamización de los procesos de restitución de tierras en un escenario de fin del conflicto armado (sistema establecido en el capítulo III del Título 4 de la Ley 1448 de 2011)11; y

a víctimas contemplado en la Ley 1448 de 2011, de manera que la implementación del primero debería partir de un reajuste de dicha norma en cuanto a las medidas de reparación de carácter administrativo.

(4) adecuación y fortalecimiento participativo de la política de atención y reparación a víctimas (arts. 175 y 176 de la Ley 1448 de 2011) con base en la ampliación de las mesas de participación de víctimas existentes (art. 193 de la ley citada), y la reorientación de los criterios de priorización poblacional y territorial de la política, con base en las recomendaciones que surjan de un evento nacional con víctimas y expertos12.

Dicho reajuste debe ser de carácter programático al involucrar, por un lado, la reorientación de algunas de sus estrategias de implementación y, por el otro, la creación de escenarios, instituciones, herramientas y mecanismos complementarios y de garantías reforzadas, que no solo signifiquen una adecuación institucional o de interrelación de los actuales con los nuevos creados en el Acuerdo (Jurisdicción para la paz, Comisión de esclarecimiento de la verdad y Unidades Especiales complementarias) o de alistamiento al escenario de post-conflicto, sino que impliquen mayores esfuerzos en la ampliación de cobertura (del universo de víctimas) y del reconocimiento del alcance y magnitud de las medidas.

Si bien estos escenarios de reajuste son importantes, no son suficientes para garantizar el cumplimiento de los criterios axiológicos en los que se sustenta el Punto 5 del Acuerdo y que fueron destacados en la introducción del presente capítulo. La anterior circunstancia permite concluir que existen claras menciones tácitas en el Acuerdo al sistema de atención y reparación

Lo anterior con base en el principio de integralidad del resarcimiento, desde el punto de vista de la entrega coordinada, simultánea y coherente de medidas actualmente postergadas o que no se hacen efectivas por la ausencia de articulación entre las entidades obligadas en la materia o al interior de sus propias dependencias.

11 A través de la inclusión de recomendaciones de organizaciones de víctimas y expertos en las decisiones sobre focalización (inciso 2 del art. 76 de la Ley 1448 de 2011), el acompañamiento técnico y financiero para la reconstrucción de los proyectos de vida de la población beneficiaria de restitución de tierras (num. 1 del art. 73 de la Ley 1448), la formulación de estrategias de generación de ingresos, sustitución de cultivos de uso ilícito, recuperación y reconstrucción del tejido social (literal g del art. 139 de la norma en cita), fortalecimiento de procesos organizativos y de construcción de memoria histórica para la población mencionada (art. 145 de la Ley 1448), y la inclusión de la información del registro de predios presuntamente despojados o forzados a dejar abandonados (art. 76 de la Ley 1448) en el registro único de víctimas (art. 154 de la norma citada).

En términos de arquitectura y sinergias institucionales, lo anterior implica un proceso complejo de adecuación, síntesis o complementariedad entre el actual Sistema Nacional de Atención y Reparación a Víctimas (SNARIV) y el Sistema Integral VJR para las víctimas del conflicto creado en el borrador conjunto 15.12.2015 referente al Punto 5 del Acuerdo destacado entre el Gobierno nacional y las FARC-EP.

12 Adecuación que, cuanto menos, debe incluir según el propio Acuerdo: (1) la construcción de un mapa de victimización para el reconocimiento y memoria de las personas que no están en el universo de víctimas de la Ley 1448 de 2011 (lo que supone, cuanto menos, las víctimas de hechos acaecidos con anterioridad a 1985, lo que no sería otra cosa que reiterar la postura del legislador según la cual estas víctimas sólo tendrán acceso a medidas colectivas y simbólicas de memoria), (2) el reconocimiento de víctimas que hayan sido combatientes (lo que supone una reforma al artículo 3 de la ley mencionada), (3) la identificación e implementación de medidas para la financiación de la política y el fortalecimiento del fondo de reparaciones (sin identificar nuevas fuentes de financiación).

Dicho proceso no podría desconocer las lecciones aprendidas en la aplicación de normas anteriores como la Ley 387 de 1997 o la Ley 975 de 2005, ni los criterios jurisprudenciales sobre coordinación,

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articulación y goce efectivo de derechos como indicador de resultados interinstitucionales, que la Corte Constitucional colombiana ha establecido en el seguimiento al ECI sobre población desplazada.

La readecuación o reorientación normativa y de política pública que tácita y expresamente implica la implementación del Punto 5 del Acuerdo entre el Gobierno nacional y las FARCEP, pasa necesariamente por la puesta en marcha de un sistema de ordenamiento territorial de las decisiones de política transicionales y no transicionales con el objetivo de racionalizar, en clave de derechos humanos, el uso y disposición de los territorios, y la gestión pacífica de sus conflictos con base en criterios de ponderación de intereses y de aplicación de medidas de protección reforzada en favor de personas y colectivos cuya ciudadanía ha sido negada o sumergida al plano de lo subalterno en el desarrollo del conflicto armado.

En este contexto, la implementación de los acuerdos en cuanto a la reparación a víctimas en el marco del Sistema VJR creado en el acuerdo de paz aquí analizado, requiere de una evaluación societal compleja de la efectividad y eficacia de los actuales esfuerzos de implementación de medidas administrativas, dependientes en una alta proporción de la gestión gubernamental, como es el caso de la indemnización o la restitución, con el objetivo de mejorarlas en clave del goce efectivo de los derechos humanos de las víctimas.

Jurisdicción especial para la paz y deber de reparación a las víctimas

Finalmente, en el plano territorial, la implementación requiere de la evaluación de las circunstancias contextuales que sin traducirse necesariamente en una expresión armada de los conflictos, si pueden suponer afectaciones o riesgos de afectación a derechos humanos, y por dicha vía, comprometer las garantías de no repetición. Existe un cúmulo de decisiones de política pública con efectos territoriales que es necesario adecuar al propósito de la consecución del fin del conflicto armado y de la paz desde el punto de vista de la centralidad de las víctimas, si se busca una transición democrática basada en su resarcimiento.

Antes de abordar la segunda hipótesis es importante destacar que en lo referente al apartado 5.1.3. del Acuerdo en referencia, el sistema VJR acordado parece basarse en una lógica de contribución de los responsables a la reparación de las víctimas basada en la “promoción e implementación de medidas para facilitar a quienes manifiesten su voluntad de contribuir de manera directa a la satisfacción de las víctimas y de las comunidades, (sic) lo puedan hacer mediante su participación en acciones concretas de reparación”. En principio, esta dimensión discursiva plantea un escenario de relación voluntariosa entre el presunto victimario y su deber de reparación de los daños por él ocasionados en tanto indica una postura acordada de promoción mas no de garantía de la reparación a las víctimas en términos de un deber (estatal) de asegurar sus derechos, sólo en la medida de lo que esté al alcance del Estado.

Estas decisiones tienen que ver con políticas públicas que dan prioridad a intereses de extracción de recursos naturales renovables (agroindustria) y no renovables (minería e hidrocarburos), y que incluso en algunos casos referentes a la política de reparación que se ha venido implementando, constituyen cuellos de botella para la efectividad de los medidas, como ocurre, por ejemplo, con la restitución de tierras cuando las solicitudes se traslapan con títulos de concesión minera o Proyectos de Interés Nacional y Estratégico (PINES).

Con esta afirmación se hace referencia a que el sistema establecido en el Acuerdo objeto de análisis establece dos elementos clave en lo que atañe a la relación entre los responsables y las

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medidas de reparación allí reconocidas: (1) el deber de reparación surge de una manifestación de voluntad por parte del o los responsables; y (2) las acciones de reparación voluntaria se materializan en una contribución (participación parcial) y no en la totalidad del resarcimiento, circunstancia que se reitera cuando el Acuerdo no ordena a los agentes del Estado reparar los daños por ellos ocasionados, sino que establece que “el Gobierno Nacional tomará las medidas necesarias para promover la participación en distintas medidas de reparación que se diseñarán para tal efecto, de agentes del Estado”.

Un avance del Acuerdo en esta materia tiene que ver con la preponderancia que otorga a la reparación como situación que no admite excepción, ni siquiera en los casos donde se reconoce amnistía o indulto. Ahora bien, la implementación podría incluir la posibilidad de establecer daños punitivos adicionales a la lista de sanciones que en virtud de la justicia restaurativa establece el Acuerdo, en los términos planteados en líneas anteriores en este capítulo. Ello cobra especial relevancia en relación con las violaciones más graves, lo que implica un viraje de la concepción inicial de una reparación sometida a la voluntad de los responsables, hacia una dogmática basada en la imposición de deberes más directos, imperativos y comprehensivos en relación con la reparación de sus víctimas.

A pesar de lo anterior, el propio Acuerdo indica que el sistema VJR acordado se basa en la premisa según la cual “todos quienes hayan causado daños con ocasión del conflicto deben contribuir a repararlos”. Se presenta entonces una tensión discursiva entre lo obligatorio y lo voluntario que, probablemente, se vería superada con una segunda relación de especial importancia, cual es la establecida entre sanción y reparación en el marco de participación de los miembros de las FARC-EP (y otros agentes/sujetos cuyo actuar se encontraría vinculado directa o indirectamente a las violaciones) en la denominada jurisdicción especial para la paz.

De esta manera, más que establecer que “la contribución a la reparación será tenida en cuenta para recibir cualquier tratamiento especial en materia de justicia” como se lee en el apartado 5.1.3., resulta imperioso indicar en la implementación normativa que la realización de acciones concretas y determinantes en la reparación de las víctimas es condición necesaria para recibir dichos tratamientos.

Sin embargo, en esta segunda relación surgen dilemas en lo referente a la proporcionalidad entre las denominadas aquí sanciones reparativas y la gravedad de ciertas violaciones, cuyo examen reviste complejidad (asociada a la sistematicidad de las violaciones, a su recurrencia, a las formas especiales de dolo y de dominio de la acción, y a la prolongación del conflicto) que obliga a quienes tengan la tarea de decidir sobre lo que denomina el propio Acuerdo como seguridad jurídica de las personas sometidas a la jurisdicción especial, a aplicar criterios normativos y jurisprudenciales preexistentes en materia de justicia sobre graves violaciones a derechos humanos e infracciones al DIH planteadas en los ámbitos internacional y nacional.

Si dicha situación no es ajustada en el Acuerdo o su implementación, la dilución de la responsabilidad/ obligación individual de los responsables, particularmente de quienes ejercen posiciones de mando, tal como ha sido planteada en líneas previas, se vería agravada, y por ende, cuestionaría la legitimidad de la transición a la luz de su propia referencia a la justicia restaurativa entendida en el marco de la justicia anamnética pro víctima. En el marco del apartado 5.1.2. (justicia) se plantean algunas alzadas en la materia. Así, al tiempo que se establece como principio orientador de la jurisdicción especial para la

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paz el deber de reparar el daño causado y su restauración en la medida de lo posible, también se indica como prerrequisito central para acceder al tratamiento especial allí previsto (sanciones reparativas y alternativas), el aporte de verdad plena, entendido como la entrega de información detallada y exhaustiva sobre las conductas y sus circunstancias de comisión con el objetivo de atribuir responsabilidades. En este contexto, se entiende que dicho aporte es determinante para garantizar a las víctimas sus derechos a la reparación y a la no repetición.

magnitud del daño y de las fuentes de financiación de las medidas materiales de reparación mediante la comprobación y persecución del patrimonio de la persona investigada o de la organización, estructura o bloque a la que ésta pertenecía. Situar el análisis en este nivel de relaciones entre deber de reparación, sanción y contribución a la verdad, implica también aproximarse críticamente al alcance de: (1) las sanciones establecidas en el Acuerdo en lo que atañe a la reparación, (2) la responsabilidad del Estado en el reconocimiento y otorgamiento de medidas de reparación, y (3) las garantías reales y efectivas de participación de las víctimas en la jurisdicción de excepción establecida en el Acuerdo.

Esta lógica podría concretarse de manera exitosa, en principio, en aquellos casos en que haya reconocimiento pleno de verdad y responsabilidad por parte de quienes cometieron, participaron o contribuyeron de forma directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto armado, habida cuenta que es en estos casos en que se aplican las sanciones basadas en un exigente enfoque reparador. No ocurre lo propio en aquellos casos en que se deben aplicar sanciones alternativas u ordinarias (privación de libertad con reducción de penas) que, en principio, no implican acciones reparadoras en todos los casos.

En relación con lo primero, pueden hacerse dos afirmaciones generales. La primera, que la dimensión que cubren las sanciones especiales o reparadoras contempladas en el Acuerdo, es esencialmente colectiva y cuenta con algunas particularidades que obligan a quienes están llamados a implementarlas y ejecutarlas, a identificar medidas individuales de reparación adicionales. En efecto, las sanciones en mención hacen referencia a contribuciones de los responsables en ámbitos aproximativos de reparación colectiva, se concentran en labores comunitarias relativamente análogas a las obligaciones de prestación de servicios sociales del Estado, las cuales, en el mejor de los casos, tendrían un alto contenido simbólico.

De allí que supeditar la garantía de los derechos a la reparación y a la no repetición a los aportes que en materia de verdad presenten los responsables de las violaciones, genera el reto en la implementación de establecer las metodologías de investigación idóneas para contrastar dichos aportes cuando los haya, y para esclarecer la verdad en aquellos casos en que no hubo reconocimientos ni individuales ni colectivos.

Las anteriores particularidades sitúan a estas sanciones como un aporte a la sutura de las macrorelaciones perversas/negativas de los victimarios sobre las víctimas reproducidas en el pasado de violaciones y consecuentes con la fracturación radical de los tejidos sociales. Sin embargo, requieren de medidas judiciales adicionales de reparación que cubran la dimensión individual

En este caso, la evaluación de suficiencia en relación con los aportes de verdad o con los resultados de las investigaciones llevadas a cabo por los órganos principales y complementarios de la jurisdicción especial establecida en el Acuerdo, pasa por garantizar el esclarecimiento de la

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de este derecho de las víctimas y que hagan un énfasis en los daños materiales, ya que la importancia dada al aspecto simbólico en las sanciones reparativas daría lugar a un desbalance en lo que toca a la integridad del resarcimiento.

en la jurisdicción especial para la paz, como escenario judicial del que es complementario el administrativo en el que es enfático el apartado 5.1.3. del Acuerdo. Si bien en dicho apartado, el Acuerdo establece entre las medidas de adecuación del actual programa o política de atención y reparación a víctimas, la del “fortalecimiento del Fondo de Reparación para las Víctimas de la Violencia, la ampliación de sus fuentes de financiación y de los mecanismos de captación de recursos, así como la promoción de los mecanismos de participación y de veeduría como dispositivo de control de las víctimas sobre el Fondo”, éstas se circunscriben solamente a la financiación de la política de atención y reparación integral a víctimas que es esencialmente administrativa. Además, el Acuerdo no establece, ni expresa ni tácitamente, la obligación de los miembros de las FARC-EP de contribuir con sus patrimonios a dicha financiación.

Es posible que se afirme que dichas medidas se encuentran consignadas en el apartado 5.1.3. del Acuerdo, sin embargo es allí donde aparece el segundo problema o reto para la implementación anteriormente destacado: el lugar que ocupa el Estado en lo referente a la responsabilidad y deber de reparar los daños en casos en que los responsables directos o indirectos no puedan hacerlo, o formulado de otra forma, el papel de las FARC-EP en la financiación de las medidas administrativas de reparación. Las normas internacionales y la jurisprudencia constitucional actualmente vigentes son enfáticas en reiterar que la responsabilidad del Estado en programas administrativos de reparación establecidos en transiciones a la paz, obedece a su rol de garante de los derechos humanos, y en ese orden de ideas, es subsidiaria respecto a la obligación de reparar que tienen los particulares que perpetraron, facilitaron, contribuyeron o se beneficiaron de las violaciones. En otras palabras, la responsabilidad de estas personas y organizaciones, y que da lugar al deber de reparar a las víctimas, es de carácter principal, al igual que es la del Estado en relación con acciones u omisiones atribuibles a sus agentes.

Situado el problema en esta dimensión, en lo concerniente a la adecuación y fortalecimiento participativo de la actual política de atención y reparación a víctimas, el Acuerdo en el fondo solamente contempla la necesidad y compromiso de hacer los ajustes a las prioridades de ejecución de recursos y a los planes de ejecución de metas. Sin embargo, no aborda la identificación de deberes explícitos de entrega de bienes y fuentes económicas para la reparación, en cabeza de los miembros de las FARC-EP, al tiempo que parece no contemplar como fórmula de adecuación de la política, el incremento de los recursos necesarios mediante la identificación de fuentes adicionales meridianas para la satisfacción de medidas individuales de reparación en el marco de la política administrativa y subsidiaria de reparación, que es básicamente un escenario administrativo supeditado al marco fiscal de mediano plazo (art. 197 de la Ley 1448 de 2011).

Como se indicó en líneas anteriores, el Acuerdo no recaba en la responsabilidad pecuniaria de los miembros de las FARC-EP individualmente considerados ni de la organización armada como aparato de poder, ni en lo referente a financiar la reparación colectiva y en abstracto, ni en lo concerniente a las reparaciones individuales (e independientes de las sanciones especiales contempladas en el Acuerdo), que les son exigibles

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De allí que pueda afirmarse que en el plano de la implementación quienes ejerzan el rol de investigar, juzgar y sancionar las violaciones en el marco de la jurisdicción especial para la paz, deban establecer en sus sentencias las obligaciones de reparación individual que compete a la persona sancionada en relación con sus víctimas, con base en los criterios de daño y ponderación establecidos en las fuentes filosóficas, normativas y jurisprudenciales aquí destacadas. Igualmente, en esta materia y en estos escenarios, cobran relevancia las normas establecidas en el título II de la Ley 1448 de 2011 en el que se establecen derechos de las víctimas dentro de los procesos judiciales.

realmente satisfactoria, debe contemplar medidas individuales de re-dignificación que aceptan una amalgama amplia de posibilidades en las que la víctima debería ser quien tenga la última palabra. De nuevo, este aspecto es una debilidad del Acuerdo en tanto en este tema también se concentra en la dimensión colectiva, dejando expresamente el tema a la indeterminación que en estos aspectos caracteriza al apartado 5.1.2., y tácitamente a la actual política, es decir, a la que se implementa en virtud de la Ley 1448 de 2011. El eventual ajuste o la implementación normativa del Acuerdo implicaría entonces la adecuación de las medidas de satisfacción y de reparación simbólica de carácter colectivo, a una dimensión individual que depende en buena parte de la participación de las víctimas por implicar su resarcimiento moral y emocional.

Lo anterior explica que el discurso del reconocimiento del derecho a la reparación a las víctimas se vea opacado en el Acuerdo con el de su supeditación a las posibilidades institucionales y económicas del Estado, lo cual deja en cuestión su adecuación a las normas internacionales, al menos, como ya se mencionó en este capítulo, en los términos ofrecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-099 de 2013, a saber: la insuficiencia de las medidas simbólicas en los casos donde el daño es significativo por la gravedad de la violación, su sistematicidad o la convergencia de múltiples violaciones en una sola víctima.

La alusión a este último término (la emoción) lleva a la última de las aristas que se propone problematizar en esta sección del capítulo: la participación de las víctimas en los escenarios de justicia que acordaron las FARC-EP y el Gobierno nacional. Probablemente, de los planteamientos sobre la justicia transicional pro víctima y de la justicia anamnética que han irradiado estas reflexiones surja un sesgo basado en la necesidad de que la memoria de la injusticia reconocida en la transición hacia la paz sirva como base para una petición implícita de perdón moral por parte de los victimarios a sus víctimas, en un escenario de perdón difícil13 o de lo imperdonable14.

Finalmente, cabe analizar el razonamiento según el cual la reparación no es estricta ni exclusivamente económica y que buena parte de sus medidas pueden ser simbólicas o inmateriales. Algunos agentes institucionales han insistido en la preponderancia de estas medidas, con base en una idea inexacta de que serían menos costosas monetariamente que las que impactan la dimensión material de los daños.

El sesgo en este caso consiste en la insistencia en que las transiciones a la paz llevan consigo una carga emocional y política muy alta que

Sin embargo, en el plano de lo simbólico surgen deberes estatales que pueden incluso ser más costosos que las indemnizaciones o compensaciones económicas. Lo anterior en tanto que para que lo simbólico tenga una dimensión

13 Por tener como objeto lo difícil pero no lo imposible, en los términos de Ricoeur, 2010. 14 En tanto tener por objeto lo imprescriptible y ser de carácter frontal, cara a cara e incondicional, sin poder o coacción, sin exigencias o presiones para la víctima, como lo plantea Derrida (en Hoyos Vásquez, 2007; 2012).

Daño, verdad, reparación colectiva y construcción de paz en Colombia

experiencias vividas como la de Sudáfrica sintetizan en la urgencia de situar a la virtud ciudadana del perdón moral/ético como base de la reconstrucción democrática. En el plano político, obliga a las partes que participan directamente en la transición pactada hacia la paz a reconocer la ciudadanía de las víctimas mediante la garantía de espacios, mecanismos y escenarios de participación activa en las decisiones que las afectarán en el marco de aplicación del pacto, como se mencionó en la introducción del presente capítulo.

(3) en el proyecto de ejecución de obras o trabajos restaurativos que deben presentar quienes busquen las sanciones especiales allí establecidas, en tanto éste debe “establecer un mecanismo de consulta con los representantes de las víctimas residentes en el lugar de ejecución, para recibir su opinión y constatar que no se oponen al mismo”. Adicionalmente, el Acuerdo contempla como escenario explícito de petición de perdón a las víctimas el correspondiente a los denominados “actos tempranos de reconocimiento de responsabilidad colectiva” que prevén espacios nacionales o territoriales de carácter colectivo e incluso masivo. Resulta necesaria la creación de un escenario procedimental o complementario para la definición judicial de daños basada en la participación activa de las víctimas en la aproximación a su resarcimiento simbólicoindividual mediante la petición de perdón por parte de sus victimarios.

En el plano de lo emocional, establece la necesidad de que existan espacios igualmente participativos y adecuados, cultural y espiritualmente, para que los victimarios soliciten perdón a las víctimas y éstas, voluntaria y libremente, decidan otorgarlo o no. En este caso, las premisas mayores para la asunción espontánea de este perdón (que en ningún caso debe confundirse con el de las penas o sanciones institucionales) son su solicitud cara a cara e incondicional, y la memoria polifónica sobre la verdad responsabilizante de lo acaecido.

La necesidad de construcción de escenarios donde la víctima voluntariamente coteje a sus victimarios en la jurisdicción especial para la paz15, con todas las garantías procesales, económicas y de acompañamiento encaminadas a evitar confrontaciones asimétricas y re-victimizantes, muestra la importancia de que las partes del Acuerdo y quienes estén llamadas a su implementación, eleven a un plano principal y fundamental esta arista de las transiciones en consonancia con la importancia que el mencionado Acuerdo imprimió a lo simbólico y colectivo en materia de reparaciones.

El apartado 5.1.2. del Acuerdo analizado, expresa la participación específica de las víctimas en los escenarios y procedimientos allí pactados solamente en tres hipótesis, a saber: (1) En los llamados “supuestos de priorización y selección de casos”, en los que el Acuerdo establece la obligación de escuchar a las víctimas; (2) en una Audiencia Pública potestativa, si organizaciones de víctimas son invitadas previamente por la “Sala de reconocimiento de verdad, de responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas”; y

15 En aquellos casos en que considere que ello contribuye a su resarcimiento moral.

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CAPÍTULO II

LA POLÍTICA ADMINISTRATIVA DE REPARACIÓN COLECTIVA A LA LUZ DEL GOCE EFECTIVO DE DERECHOS Luis Jorge Garay Salamanca Fernando Vargas Valencia

Introducción El propósito de este capítulo es el de avanzar en un análisis crítico de la actual política administrativa de reparación colectiva (RC) en Colombia bajo la óptica del GED, y en el planteamiento de unas recomendaciones de política pública para subsanar importantes vacíos y deficiencias de las que adolece actualmente la mencionada política.

En la quinta se hace una disección de la dimensión política del daño colectivo por ser característico y recurrente en casos de conflicto armado como el colombiano, por lo que ha de constituirse en un componente esencial de la reparación integral de las víctimas. En la sexta se fundamenta la diferenciación entre reparación y prestación de servicios sociales como guía básica de política pública para la observancia del derecho integral a la verdad, justicia y reparación, con base en los principios de solidaridad y responsabilidad pública en un Estado Social de Derecho, y se hace un somero recuento de elementos jurisprudenciales básicos en el tema.

Este capítulo se compone de las siguientes secciones, aparte de esta introducción. En la segunda sección se introducen elementos conceptuales y jurisprudenciales sobre el daño en general y sobre el daño colectivo en particular, haciendo énfasis en la diferenciación entre daño colectivo material y daño colectivo inmaterial o daño colectivo moral. En la tercera se esbozan fundamentos esenciales de la reparación colectiva, realzando los antecedentes jurisprudenciales generales, internacionales y nacionales, especificando su alcance y contenido, y esbozando las vías o métodos alternativos para su realización (judicial y administrativa).

En la séptima, se plantean recomendaciones sobre los ámbitos de articulación de la política administrativa de reparación colectiva con escenarios administrativos multi-temporales como los administrativos transicionales en el pasado y los judiciales y extrajudiciales (como una comisión de la verdad, por ejemplo) en el futuro, para propender por una efectiva reparación integral de índole colectiva en el país.

En la cuarta se profundiza sobre la dimensión subjetiva de la reparación colectiva, específicamente sobre aspectos que debieran ser subsanados en la aplicación de la Ley 1448 de 2011, como es el caso, por ejemplo, de la introducción de la categoría de grupo social (más allá del de organización social formal) como ámbito de reconocimiento de víctimas de índole colectiva mucho más amplio que permite la identificación de roles recíprocos entre personas que comparten una realidad colectiva estructurada y duradera.

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Daño y victimización Elementos conceptuales y jurisprudenciales del daño: el caso emblemático del desplazamiento forzado

Jurídicamente se considera la ocurrencia de un daño cuando hay menoscabo, pérdida o detrimento patrimonial o extrapatrimonial de una persona o un colectivo (agente o sujeto afectado/damnificado), causando la privación de un bien jurídico, que en caso contrario (esto es, en condiciones normales) se mantendría inafectado/conservado.

El daño es un concepto complejo y ambiguo con múltiples acepciones en términos de afectación (en cuanto a tipos de acciones lesivas como de sujetos afectados) y consecuencias en términos de responsabilidad (en cuanto a sujetos afectadores y a su grado de culpabilidad/responsabilidad).

El daño puede ser de tipo patrimonial o extrapatrimonial. El patrimonial afecta bienes susceptibles de valoración económica, sean corporales o incorporales, en tanto que el daño extrapatrimonial o daño moral es aquel que no conduce a una afectación del patrimonio por recaer en derechos fundamentales individuales o colectivos, así como el dolor y sufrimiento derivados de tales afectaciones (Peña, 2005).

Un daño es, entonces, caracterizado por las causas (por acción u omisión humana o institucional, pública o privada), los impactos (variedad, intensidad y perdurabilidad de afectaciones) y los agentes intervinientes (tanto afectador[es] como afectado[s], como sujetos naturales o jurídicos).

Ahora bien, la existencia de daño genera una responsabilidad de índole no solo jurídica formal sino también ética general por parte del agente/ sujeto dañino con respecto al agente/sujeto afectado consecuente con la reparación efectiva y oportuna de las afectaciones producidas.

Así, por ejemplo, en la Sentencia SU-254 de 2013 la Corte Constitucional colombiana señala que: Existen elementos comunes en las teorías clásicas sobre el daño, que se aplican tanto en el derecho civil como en el administrativo, en donde se define el daño como (i) una afectación, destrucción, deterioro, restricción, disminución o acción lesiva, (ii) respecto de los derechos subjetivos, intereses jurídicos o bienes patrimoniales o morales de las víctimas, (iii) como consecuencia de una acción antijurídica que no estaban obligadas a soportar, (iv) que puede ser ocasionada por acción u omisión, (v) por distintos actores –como el Estado, particulares u organizaciones de cualquier tipo, y (vi) en diferentes grados, intensidades y niveles de afectación.

La responsabilidad puede ser aproximada de manera genérica en términos jurídicos, como lo propone Sanz (1998), así: “un enunciado mediante el que se expresa un juicio de valor negativo (un reproche jurídico) sobre una conducta de un sujeto que ha infringido una norma de un ordenamiento dado.” Bajo dicho tipo de concepción, “esta reprobación se pone de manifiesto mediante la consecuencia jurídica que se enlaza a la imputación de la responsabilidad. Consecuencia que siempre

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conlleva la obligación de reparar el daño.” Es claro que las diversas aproximaciones normativas sobre el daño y su reparación reflejan el debate respecto de la teoría de la responsabilidad por los daños.

notorio que el desplazamiento forzado produce daño moral a quienes lo padecen” por el dolor, la angustia y la desolación que genera en quienes son víctimas de este flagelo, señalando lo siguiente:

En efecto, como se anuncia en el Capítulo I, el principio del daño que fuera identificado por John Stuart Mill como el único válido para justificar la limitación de las libertades individuales, vino a ser estudiado ampliamente por Feinberg (1987), en su libro Harm to others. The Moral Limits of the Criminal Law, en el que se afirma que el concepto de daño establece límites morales a la libertad individual a través de obligaciones y derechos contenidas, entre otras, en la normativa penal.

No es necesario acreditar el dolor, la angustia y la desolación que sufren quienes se ven obligados a emigrar del sitio que han elegido como residencia o asiento de su actividad económica, abandonando todo cuanto poseen, como única alternativa para salvar sus vidas, conservar su integridad física o su libertad, sufriendo todo tipo de carencias y sin la certeza del retorno, pero sí de ver aún más menguada su precaria condición económica, social y cultural. Quienes se desplazan forzadamente experimentan, sin ninguna duda, un gran sufrimiento, por la vulneración múltiple, masiva y continua de los derechos fundamentales, como lo ha señalado reiteradamente la Corte Constitucional (Consejo de Estado, citado en: Corte Constitucional, 2013).

En ese propósito, el principio se refiere tanto a la noción no normativa del daño en el sentido de afectación de intereses, como a la normativa del daño en términos de su naturaleza inaceptable/ reprochable para la sociedad. En efecto, de acuerdo con el principio en mención, cuando un sujeto viola intencionalmente o por negligencia los derechos de otro sujeto que le causan afectaciones de diversa índole, actúa de una manera rechazable socialmente e indefendible moralmente.

A lo que ha agregado lo siguiente en otra de sus sentencias:

Por dicha razón, la acción u omisión afectadora/ dañina debe ser clasificada como una conducta ilícita objeto de sanción (generalmente, penalización) en cabeza del sujeto responsable, entre otros propósitos con miras a reparar efectivamente los daños infligidos al sujeto afectado.

(Se) accederá al reconocimiento de la indemnización por el dolor que sufrieron las víctimas del desplazamiento y por la alteración a sus condiciones existencia, esto es, por la modificación anormal del curso de su existencia que implicó para ellos el desplazamiento forzado, debiendo abandonar su lugar de trabajo, de estudio, su entorno social y cultural (Consejo de Estado, citado en: Corte Constitucional, 2013).

A manera de ilustración es de mencionar que en el caso colombiano se ha ido desarrollando una elaborada jurisprudencia sobre los daños generados por la mayor victimización ocurrida en las últimas décadas como es la del desplazamiento forzado. Así, por ejemplo, el Consejo de Estado ha argumentado que “constituye un hecho

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En este sentido, como lo señala la Corte constitucional colombiana:

de relación como espacio político; la imposibilidad de ejercer la autonomía individual, que se relaciona con la falta de oportunidades para reiniciar el estilo de vida anterior al desplazamiento en condiciones de libertad; la estigmatización, el señalamiento y la discriminación en los lugares de asentamiento; la pérdida de agencia; la falla en el reconocimiento de su papel en la sociedad y del origen de su condición; el fundado temor de perder la vida; la pérdida del entorno que trae consigo la alteración de las condiciones de existencia; el (perjuicio) al proyecto de vida y la pérdida de la ciudadanía, entendida como el derecho a tener derechos.

Ha diferenciado el Consejo de Estado, haciendo eco del derecho francés, entre el perjuicio moral, relativo al daño antijurídico causado por el dolor derivado del hecho dañino, y el perjuicio material, relativo al daño antijurídico causado por la alteración en las condiciones materiales de existencia (Corte Constitucional, 2013). De tal manera que el perjuicio moral y alteración en las condiciones de existencia son: En derecho francés, (sic) rubros del perjuicio que no son ni sinónimos ni expresan el mismo daño. El objetivo de su indemnización es independiente: mediante la figura de la alteración en las condiciones de existencia, el juez francés indemniza una ‘modificación anormal dada al curso normal de existencia del demandante’, en tanto que mediante el daño moral se indemniza el sufrimiento producido por el hecho dañino. (Consejo de Estado, citado en: Corte Constitucional, 2013)

En estas circunstancias, resulta claro que con el desplazamiento forzado prolifera una gran variedad de tipos de daño que van desde la violación integral de los derechos fundamentales de las víctimas a nivel individual y también a nivel colectivo cuando se trata de una victimización y desplazamiento masivos de una comunidad determinada, y daños tanto de orden patrimonial y material como de orden inmaterial/simbólico/ político a nivel tanto individual como colectivo. Razón por la cual, como se muestra en la siguiente sección, la reparación también ha de realizarse en los planos tanto material e inmaterial/simbólico como individual y colectivo.

En este contexto jurisprudencial, la Comisión de Seguimiento (2011a), siguiendo la jurisprudencia de la Corte IDH, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, ha señalado que los daños causados a las víctimas del desplazamiento forzado se relacionan con:

Daños de naturaleza colectiva La violación de derechos colectivos conlleva daños materiales (como al patrimonio económico y de infraestructura) o inmateriales/morales (como el psicosocial, mental y relacional/ afectivo) de índole colectiva, ya sea en detrimento de colectivos propiamente dichos como de individuos pertenecientes a una comunidad pero con impacto de carácter colectivo.

La destrucción del referente social; la pérdida de las más básicas condiciones de existencia (cuestión que se agrava en los casos en los que existe una estrecha conexión de la comunidad desplazada con el territorio forzado a abandonar); el desarraigo de los habitantes de un territorio o pérdida de la comunidad

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Ahora bien, la ocurrencia de afectaciones propiamente colectivas no precluye de manera alguna que simultáneamente también se puedan afectar derechos de índole estrictamente individual a alguno(s) de los miembros de la colectividad. Es decir, el daño colectivo no excluye por sí mismo la simultánea reproducción de violaciones de derechos individuales de alguno(s) de los sujetos del colectivo afectado como tal.

incluso sin vínculo jurídico entre ellos– y recae en un interés común, compartido y relevante, con aptitud para aglutinar a quienes se encuentren en idéntica situación fáctica. En el segundo caso el factor atrapante es objetivo y de incidencia colectiva, porque media lesión a bienes colectivos o públicos, no susceptibles (sic) de apropiación o uso individual y exclusivo.

Los daños van desde la afectación de la infraestructura física de una comunidad que afecta la normal realización de sus actividades económicas y el normal ejercicio de su vida colectiva, a la descomposición o incluso destrucción de su tejido social, el bloqueo para el desarrollo de la participación, la organización, la libre expresión y la deliberación y organización social en la comunidad.

Tipos básicos de daño colectivo: moral y patrimonial El daño colectivo puede ser de naturaleza moral o material/patrimonial; el primero se refiere a la afectación de intereses de naturaleza extrapatrimonial y colectiva, en tanto que el segundo se restringe a intereses colectivos propiamente patrimoniales16.

En otras palabras, siguiendo a Lorenzetti (2002), el daño de un bien colectivo es no sólo una afectación de la esfera social del individuo, sino del bien colectivo como un componente del funcionamiento social y grupal. Es así que resulta de primordial importancia resaltar que el sujeto afectado no necesita ser una persona jurídica establecida sino que basta con que se trate de un colectivo de sujetos que debido a una acción externa (como la intervención de agentes armados, por ejemplo) ven conjuntamente afectados derechos vitales ya sea de índole tanto material como moral (por ejemplo, la libertad y la integridad en su acepción más amplia del término).

Así pues, según Peña (2005): El daño moral está constituido por la lesión al bien a sí mismo, con independencia de las repercusiones patrimoniales que tenga, y fundándose 16 Como se argumenta en documento incluido en el blog de Roldán (con fecha de agosto de 2012): “Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce de un ambiente sano de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores o usuarios.”

Como lo señala acertadamente Peña (s. f.), la afectación colectiva …[c]onsiste en el atropello de intereses… plurales de un estamento o categoría de personas, cuyo ligamen puede ser, subjetivo u objetivo. En el primer caso el daño se propaga entre varios sujetos –

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en que se lesiona el bien colectivo en su propia existencia o extensión. De modo que el perjuicio inmaterial surge por la lesión al interés sobre el bien de naturaleza extrapatrimonial y colectiva.

De cualquier manera, sin demeritar la dificultad de cuantificar daños colectivos, todavía más de carácter moral, por la ausencia de criterios y métodos de valoración únicos y suficientemente robustos, lo cual es agravado cuando se trata de afectaciones de naturaleza subjetiva/no material, es clara la necesidad de acudir a principios de valoración como los de proporcionalidad y razonabilidad para que el juez como perito pueda proceder con debida legitimidad a una definición práctica del daño. Aquí desempeña un papel crucial, la reparación de índole simbólica cuando se trata de reparar daños morales/inmateriales colectivos.

Sin duda, entonces, una dimensión del daño moral colectivo muy característica y recurrente en casos de conflictos armados como el colombiano es la dimensión política en sentido estricto del término, como se profundiza más adelante. El daño moral colectivo, al igual que en su momento ocurrió con el daño moral en general pero que ya es comúnmente aceptado, ha sido sujeto de diversas críticas que buscan cuestionar su aplicación en la práctica real. Por un lado, se aduce la dificultad de probarlo de manera sustentada y, más aún todavía, de poderlo estimar en términos monetarios para determinar su reparación; y por otro, se argumenta la falta de precedentes de carácter jurisdiccional en muchos ordenamientos nacionales (Peña, s. f.).

Daño compensatorio de tipo colectivo Se denomina daño compensatorio colectivo como la suma de los daños morales/inmateriales y los daños patrimoniales de carácter colectivo que, como lo señala su mismo nombre, ha de ser compensado mediante medidas de reparación e indemnización a los sujetos colectivos afectados.

En contraste con lo anterior, autores como Morello, Mosset y Stiglitz (1994) argumentan que ante el hecho de que el daño moral colectivo comprende a “un grupo o categoría que, colectivamente y por una misma causa global, se ve afectado en derechos o intereses de subida significación vital”, este daño debería ser tutelado de modo preferente por la Constitución y la ley. Quizás el caso de daño moral colectivo más reconocido y legitimado internacionalmente es el ambiental que consiste en “la disminución en la tranquilidad anímica y espiritual que sufre la comunidad en su totalidad, equivalente a lesión a intereses colectivos no patrimoniales, causada por el daño acontecido contra el ambiente que lo circunda” (Peña, s. f.). En este sentido, el resarcimiento del daño colectivo ha de ser estrictamente colectivo/grupal y no individual.

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Fundamentos de la reparación colectiva Antecedentes jurisprudenciales generales

dignificación y restauración plena del goce efectivo de los derechos fundamentales de las víctimas”;

Como lo señala con claridad la Sentencia SU-254 de 2013 de la Corte Constitucional de Colombia, “los parámetros fijados por el derecho internacional y el derecho internacional de los derechos humanos, señalan que la reparación debe ser justa, suficiente, efectiva, rápida y proporcional a la gravedad de las violaciones y a la entidad del daño sufrido”.

(4) las obligaciones de reparación incluyen, en principio y de manera preferente, la restitución plena (restitutio in integrum), que hace referencia al restablecimiento de la víctima a la situación anterior al hecho de la violación, entendida ésta como una situación de garantía de sus derechos fundamentales y de no ser posible tal restablecimiento pleno es procedente la compensación a través de medidas como la indemnización pecuniaria por el daño causado;

En lo relacionado con el derecho a la reparación, la jurisprudencia de la Corte ha establecido los siguientes parámetros y estándares constitucionales, en armonía con el derecho y la jurisprudencia internacional en la materia (como se referencia en la mencionada sentencia):

(5) la reparación integral incluye además de la restitución y de la compensación, una serie de medidas tales como: la rehabilitación, la satisfacción y garantías de no repetición;

(1) El reconocimiento expreso del derecho a la reparación del daño causado que le asiste a las personas que han sido objeto de violaciones de derechos humanos, al ser un derecho internacional y constitucional de las víctimas;

(6) la reparación integral a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos tiene tanto una dimensión individual como colectiva; (7) en su dimensión individual la reparación incluye medidas tales como: la restitución, la indemnización y la readaptación o rehabilitación;

(2) el derecho a la reparación integral y las medidas requeridas se encuentran regulados por el derecho internacional en todos sus aspectos: alcance, naturaleza, modalidades y la determinación de los beneficiarios, aspectos que no pueden ser desconocidos y deben ser respetados por los Estados obligados;

(8) en su dimensión colectiva la reparación se obtiene también a través de medidas de satisfacción y carácter simbólico o de medidas que se proyecten a la comunidad; (9) una medida importante de reparación integral es el reconocimiento público del crimen cometido y el reproche de tal actuación;

(3) el derecho a la reparación es integral, en la medida en que se deben adoptar distintas medidas determinadas no sólo por la justicia distributiva sino también por la justicia restaurativa, en cuanto se trata de la

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(10) el derecho a la reparación desborda el campo de la reparación económica, e incluye además de las medidas ya mencionadas, el derecho a la verdad y a que se haga justicia; y

En este punto conviene resaltar que la Corte Constitucional colombiana ha fijado otros parámetros clave respecto de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, en casos de graves delitos en contra de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, aplicables

(11) el derecho a la reparación incluye tanto medidas destinadas a la satisfacción de la verdad y de la memoria histórica, como medidas destinadas a que se haga justicia, se investigue y sancione a los responsables.

Tanto a estándares aplicables dentro de procesos judiciales ordinarios, como también dentro de procesos de justicia transicional como el enmarcado por la ley de justicia y paz. Estos parámetros constitucionales mínimos son, en todo tiempo, presupuestos normativos para el ordenamiento jurídico interno, en razón a que se fundamentan en normas superiores de orden constitucional y en los estándares internacionales fijados por el derecho internacional y el derecho internacional de los derechos humanos (Corte Constitucional, 2013).

Es claro, entonces, que el derecho a la reparación ha de ser integral y pleno, “de tal manera que en lo posible se garantice restitutio in integrum, esto es, la restitución de las víctimas al estado anterior al hecho vulneratorio, y que de no ser posible la restitución integral y plena, se deben adoptar medidas tales como indemnizaciones compensatorias”. Además, con base en lo dictaminado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH):

Además, la misma Corte ha establecido lo siguiente:

La reparación debe ser justa y proporcional al daño sufrido… debe reparar tanto los daños materiales como inmateriales…, la reparación del daño material incluye tanto el daño emergente como el lucro cesante, así como medidas de rehabilitación, y …la reparación debe tener un carácter tanto individual como colectivo… ante una estrecha conexión e interdependencia entre el derecho a la reparación y el derecho a la verdad y a la justicia y las garantías de no repetición17.

Los derechos fundamentales a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos como el desplazamiento forzado, dan lugar a una serie de obligaciones inderogables

de la conducta ilícita no haya podido o no haya querido cumplir sus obligaciones. Asimismo, la situación de la víctima puede requerir de la adopción de medidas de rehabilitación tales como atención médica y psicológica, servicios jurídicos y sociales de apoyo. “46. Las garantías generales de satisfacción requieren de medidas tendientes a remediar el agravio padecido por víctima, incluyendo la cesación de violaciones continuadas; la verificación de los hechos constitutivos de crímenes internacionales; la difusión pública y completa de los resultados de las investigaciones destinadas a establecer la verdad de lo sucedido, sin generar riesgos innecesarios para la seguridad de víctimas y testigos; la búsqueda de los restos de los muertos o desaparecidos; la emisión de declaraciones oficiales o de decisiones judiciales para restablecer la dignidad, la reputación y los derechos de las víctimas y de las personas a ellas vinculadas; el reconocimiento público de los sucesos y de las responsabilidades; la recuperación de la memoria de las víctimas; y la enseñanza de la verdad histórica.”.

17 Sobre estándares aceptables en materia de reparación, la Comisión Interamericana ha estipulado, entre otras obligaciones (citado en la referida sentencia SU-254 de 2013 de la Corte Constitucional de Colombia): “45. En el caso de crímenes que, por sus características, no admiten la restitutio in integrum los responsables deben compensar a la víctima o sus familiares por los perjuicios resultantes del crimen. El Estado deberá esforzarse por resarcir a la víctima cuando el responsable

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a cargo del Estado, como la de prevenir estas violaciones, y una vez ocurridas éstas, la obligación de esclarecer la verdad de lo sucedido, la investigación y sanción de este delito sistemático y masivo en contra de la población civil, y la reparación integral a las víctimas tanto por la vía judicial –penal y contencioso administrativa– como por la vía administrativa, así como el deber de garantizar y facilitar el acceso efectivo de las víctimas a estas diferentes vías (Corte Constitucional, 2013).

Dado el daño moral que se genera corrientemente con violaciones de derechos de carácter colectivo, resulta de especial importancia la reparación simbólica, entendida como: …toda prestación realizada a favor de las víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la memoria histórica, la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón público y el restablecimiento de la dignidad de las víctimas. (Artículo 8, Inciso 7º, Ley 975 de 2005).

Al fin de cuentas, la jurisprudencia constitucional establece que los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición son “derechos constitucionales de orden superior” con sustento en el “principio de respeto de la dignidad humana” como “base fundante del Estado Social de Derecho” y en el deber constitucional de proteger los derechos y las libertades “como finalidad esencial del Estado”. Consecuentemente, resulta claro que para la Corte Constitucional colombiana el derecho a la reparación es un derecho complejo en el sentido estricto del término.

Ahora bien, la reparación busca compensar los daños morales y patrimoniales sufridos por sujetos colectivos, es decir, el daño compensatorio colectivo. En este sentido, la reparación adopta diferente sentido y alcance con el grado de prevención, reversibilidad o no reversibilidad de las afectaciones resultantes de acciones ejercidas por parte de agentes sociales de diversa índole (Peña, s. f.). Es así como cuando las afectaciones han adquirido el carácter de irreversible, la reparación ha de garantizar la debida compensación del daño colectivo por no gozar de un(os) derecho(s) violado(s), como, por ejemplo, el derecho a disfrutar del ambiente sano cuando se han deteriorado irreversiblemente las condiciones ambientales/climáticas, o el de participar y expresarse libremente ante el ejercicio de la violencia sistemática por parte de grupos armados ilegales o el de usufructuar de una organización social (tejido de relaciones sociales) en colectivos que han debido desplazarse de manera forzada. La reparación de los daños compensatorios colectivos ha de ser ejecutada con cargo al patrimonio (o los ingresos) de los agentes responsables de las afectaciones colectivas en referencia.

Alcance y contenido La reparación colectiva es el derecho al que tienen sujetos colectivos por la violación de alguno(s) de sus derechos de naturaleza comunitaria/colectiva o de derechos individuales con una implicación no solo individual sino además colectiva, ante la acción u omisión de agente(s) de diversa índole tanto legales como ilegales (por ejemplo, grupos armados ilegales en el marco de un conflicto armado). Este tipo de reparación abarca medidas de restitución, indemnización, satisfacción y garantías de no repetición, en diversas esferas de acción, a saber: político, material/económico e inmaterial/simbólico.

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En caso alternativo, cuando las afectaciones pueden ser revertidas mediante la realización de medidas correctivas que restauren/restablezcan las condiciones iniciales, la reparación consiste en la realización de las acciones necesarias para tal fin, cuya financiación ha de imputarse en primer lugar a cargo del patrimonio (o los ingresos) del agente o de los agentes responsables de causar la afectación sobre la colectividad.

En efecto, siguiendo el common law de los daños punitivos, como lo sugiere Peña (s. f.): Una indemnización pecuniaria … es adicional e independiente de toda otra indemnización de carácter compensatorio y a la que es condenado a pagar el demandado por ser culpable de lesionar flagrantemente los derechos del (afectado)…, …son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro, “ “los punitive damages” se conceden para sancionar al demandado (el sujeto dañador) (sic) por haber cometido un hecho particularmente grave y reprobable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo”.

En último caso, en la medida en que la cesación de nuevas acciones perturbadoras permita no solamente la prevención de daños sino que aquellos daños colectivos ya acaecidos puedan ser auto-subsanados/auto-reparados, la medida reparatoria por excelencia sería una medida cautelar que ordene la prohibición de tal tipo de acciones, sin detrimento de penalidades a los infractores para la realización de acciones restaurativas/reparadoras que sean indispensables. A su vez, dependiendo de la intencionalidad, la alevosía, la sistematicidad y la gravedad de las acciones que violan derechos de carácter colectivo, la penalización en el caso de los agentes privados infractores puede ir más allá del monto de los daños compensatorios infligidos a una colectividad, con la imputación de daños punitivos.

Esta aproximación jurídica que tiene sus orígenes en el derecho civil puede alcanzar especial relevancia cuando se trata de sustanciales afectaciones de índole colectiva como consecuencia de una victimización sistemática y masiva por parte de estructuras criminales o más bien de redes macro-criminales con la participación de agentes tanto ilegales como particularmente opacos o grises, supuestamente legales, como agentes privados: empresarios, comerciantes, terratenientes, banqueros, etc., mediante el uso planeado y organizado de la violencia y la intimidación sobre comunidades indefensas y vulnerables.

Esta victimización implica comúnmente la violación integral tanto de derechos de las víctimas a nivel individual como de derechos esenciales para la vida en comunidad. Tal es el caso del desplazamiento, el abandono y despojo forzados

Daño, verdad, reparación colectiva y construcción de paz en Colombia

de tierras ocurridos en Colombia en el marco del conflicto armado en sentido amplio, en la acepción establecida por la Corte Constitucional, con la desvertebración de organizaciones sociales y la ruptura de un denso tejido social que caracterizaba a muchas comunidades, como lo han ilustrado las encuestas de verificación de la Comisión de Seguimiento.

aspectos la gravedad de la falta cometida por el responsable, idea que también se acerca a la doctrina en cuestión… (así como la) Ley de protección del consumidor de Quebec (Canadá), donde se autoriza al consumidor a reclamar daños e intereses ejemplares en ciertos casos de graves inconductas del empresario o productor.

Lo anterior sumado a la reproducción de beneficios directos o indirectos en favor no solo de los agentes ilegales, sino también de agentes privados opacos o grises, consecuente, por ejemplo, con el aprovechamiento por parte de estos últimos de tierras abandonadas o despojadas a través de su usufructo o de su adquisición en términos aventajados con apariencia de legalidad, y a costa de los intereses de las víctimas desplazadas poseedoras o propietarias de los mismos.

A su turno, en el caso del derecho al ambiente sano la jurisprudencia italiana avanza en la doctrina del daño punitivo al definir como “parámetro para cuantificar las sumas que debe abonar el contaminador … el beneficio obtenido por el transgresor como consecuencia de su comportamiento lesivo al ambiente… al establecer el principio “el contaminador paga” … pues está claro que no le basta con la internalización de la externalidad negativa (sino que la penalidad) tiene una verdadera función disuasoria” (Peña, s. f.).

En este caso, aquellos agentes privados que tomando provecho del accionar de redes macrocriminales, incluso habiendo proveído su apoyo, promoción o financiamiento, usufructuan de beneficios injustificados con visos de legalidad a costa de víctimas y con la ocurrencia de graves violaciones de derechos colectivos de las comunidades de víctimas afectadas, deberían ser objeto de penalidades no solo de tipo penal y civil en lo que sea pertinente, sino también de índole pecuniaria por montos equivalentes a la porción que les pueda corresponder (según su grado de responsabilidad con el accionar ilícito de la macrovictimización) de los daños punitivos colectivos causados a las comunidades en referencia.

El recaudo del daño punitivo ha de ser destinado a las arcas del Estado, en particular para contribuir al financiamiento de la reparación colectiva en los casos en que no se logren recuperar los daños compensatorios a cargo de los agentes infractores o que al Estado le corresponda en última instancia, por acción u omisión, parte de la responsabilidad de la violación de derechos colectivos, como ocurre cuando ante una ausencia o una precaria presencia del mismo en el territorio se facilita la comisión de ilícitos masivos contra la comunidad en el marco de un conflicto armado en sentido amplio, o con mayor razón cuando algunos agentes del mismo Estado contribuyen a perpetrar violaciones de derechos como ha sucedido con frecuencia en el caso colombiano.

Ello guardaría una cierta coherencia con la doctrina del daño punitivo en el derecho civil en algunas jurisdicciones nacionales. Es así, como lo señala Peña (s. f.):

En este punto vale la pena recordar lo estipulado por el Consejo de Estado en el sentido de que según la Constitución:

En Suiza y Alemania se le otorgan facultades al juez para medir el quántum indemnizatorio, ponderando entre otros

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La razón de ser de las autoridades públicas es la defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Omitir el cumplimiento de esas funciones no sólo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser continua pone en tela de juicio su legitimación (Consejo de Estado, citado en: Corte Constitucional, 2013).

Por último, es de mencionar que la reparación de daños colectivos es difusa en el sentido de que favorece a todos los miembros del colectivo en su conjunto, ya que los titulares de derechos colectivos son comunidades de sujetos y no sujetos individuales, sin que se materialice en un beneficio patrimonial a nivel individual para los sujetos miembros de la colectividad.

Vías o modalidades alternativas Las víctimas tanto individuales como colectivas de delitos, y de graves violaciones a los derechos humanos, por ejemplo del desplazamiento forzado, tienen el derecho a la reparación integral, adecuada y proporcional, la que puede ser realizada a través de la vía judicial o la vía administrativa.

Además, en cuanto a la responsabilidad del Estado por omisión, el Consejo de Estado ha establecido: … a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño (Consejo de Estado, citado en: Corte Constitucional, 2013).

La vía judicial busca dictaminar reparaciones proporcionales a la violación y a los daños producidos, sustentada en una aproximación caso por caso, con estándares exigentes para la estimación de los daños y la definición de los beneficios a conceder para la compensación y rehabilitación de la víctima (Bolívar, 2012). Además, “se encuentra articulada a la investigación y sanción de los responsables, la verdad en cuanto al esclarecimiento del delito,… propia de este tipo de reparación judicial, es la búsqueda de la reparación plena del daño antijurídico causado a la víctima” (Corte Constitucional, 2013).

De cualquier forma, si bien la jurisprudencia internacional requiere ser estudiada con debido cuidado, al igual que las experiencias de su aplicación, sin duda éstas constituyen antecedentes que pueden ser de innegable relevancia para el caso colombiano dadas las diversas formas de participación de agentes privados en procesos masivos de victimización, con consecuentes réditos a su favor en términos de beneficios patrimoniales, por ejemplo. Ello como complemento a las disposiciones que se decida adoptar para el tratamiento de la participación de agentes privados (como empresarios, comerciantes, banqueros, cambistas, etc.) en el marco de justicia transicional en el país.

En el sistema jurídico colombiano se prevé la vía judicial a través tanto del proceso penal ordinario, mediante un incidente de reparación, como del proceso penal en el marco de la justicia transicional de Justicia y Paz, establecida por la Ley 975 de 2005 (art. 23), modificada por la Ley 1592 de 2012, el cual ha sido complementado con la justicia transicional civil estipulada en la Ley 1448 de 2011 en lo relacionado con la restitución de tierras a través de procesos judiciales.

Daño, verdad, reparación colectiva y construcción de paz en Colombia

A diferencia de la vía judicial, la vía administrativa se concentra en casos de violaciones masivas, con mayor flexibilidad probatoria y de manera más expedita, a costa de aceptar una reparación parcial del daño, aunque sí integral, sustentada en el principio de equidad, ante la dificultad de estimar adecuadamente el daño producido para todas y cada una de las víctimas.

Al fin de cuentas, no obstante su diferencias, ambas vías buscan restituir derechos de las víctimas, aunque es cierto que la vía administrativa no satisface plenamente todos los criterios contemplados por la normativa internacional (Bolívar, 2012), pero es una vía efectiva que hace posible en la práctica un reconocimiento del universo masivo de víctimas y de sus derechos.

La vía administrativa para la reparación a las víctimas:

He ahí una razón estratégica y programática fundamental para implantar la vía administrativa de la reparación integral en casos de violaciones masivas y sistemáticas de derechos fundamentales como ha ocurrido en Colombia en las últimas décadas a raíz del conflicto armado en sentido amplio, en la acepción adoptada por la Corte Constitucional colombiana.

Se encuentra ahora regulada por la Ley 1448 de 2011, que en el Título IV, capítulo VII, artículos 132 a 134, consagra las disposiciones sobre indemnización por vía administrativa, en el capítulo VIII, artículos 135 a 138, consagra medidas de rehabilitación, en el capítulo IX, establece las medidas de satisfacción, en el Capítulo X, artículos 149 y 150, consagra las garantías de no repetición, y en el capítulo XI, artículos 151 y 152 establece la reparación colectiva (Corte Constitucional, 2013).

Dado su alcance, las dos vías deben concebirse como componentes complementarios, no sustitutos, de la reparación, por lo que, como lo señala la Corte Constitucional (2013): “Ambas vías deben estar articuladas institucionalmente, deben guiarse por el principio de complementariedad entre ellas, y deben garantizar en su conjunto una reparación integral, adecuada y proporcional a las víctimas”.

La reparación por vía administrativa responde a una responsabilidad del Estado que tiene su fundamento en la Constitución. En efecto:

De cualquier forma, al aceptarse una reparación parcial de daños individuales y colectivos, resulta clara la necesidad de realizar todos los esfuerzos posibles para develar la máxima verdad posible sobre los hechos victimizantes, sus autores mediatos (por ejemplo, agentes financiadores, promotores, cómplices por acción o por omisión, usufructuarios) e inmediatos/directos (por ejemplo, agentes o grupos armados ilegales, agentes de la fuerza pública), sus máximos responsables, sus propósitos directos e indirectos, sus medios y procedimientos, sus víctimas individuales y colectivas y sus diversos derechos violados.

… la Corte encuentra, que el Estado como garante de la vida, honra, bienes y de los derechos fundamentales de los ciudadanos –art. 2 CN–, se encuentra en la obligación de velar por la vida, honra y bienes de los ciudadanos, y cuando esos derechos son transgredidos de manera continua, sistemática y masiva, es necesario que el Estado garantice el goce efectivo de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, y a la reparación, de conformidad con las obligaciones constitucionales e internacionales en la materia (Corte Constitucional, 2013).

Codhes

Ello en el objetivo indeclinable de propugnar por la satisfacción de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas, con la interposición de todas las acciones y recursos disponibles por parte del Estado en observancia de las obligaciones que le competen bajo el indelegable principio de responsabilidad en última instancia.

Consecuentemente, se ha de instaurar una justicia sustentada no solo en el derecho penal, sino también en la construcción de una memoria institucional y societal de las injusticias reproducidas en Colombia en el contexto de un conflicto como el armado en sentido amplio, para progresar hacia una estricta justicia general (Garay Salamanca, 2014).

Al generarse una vacío en la implantación de justicia, en el sentido de lo justo y del bien común, sobre injusticias reproducidas en el pasado, en el presente y más allá, por no develarse la totalidad de los hechos, de los responsables de las injusticias y de las víctimas afectadas por las mismas, surge la necesidad de avanzar hacia una justicia anamnética o justicia memorial (de la memoria), que se sustenta en develar la responsabilidad frente a toda injusticia y en la construcción de la realidad (Garay Salamanca, 2014). Se trata de una aproximación de orden epistémico a la realidad de la injusticia (Reyes Mate, 2011).

Así, entonces, no solamente se han de reforzar mecanismos y procedimientos complementarios (ordinarios y excepcionales) de justicia, sino simultáneamente implantar otros instrumentos para contribuir al esclarecimiento de la verdad de los procesos de victimización, como, por ejemplo, una comisión de la verdad, abordando los hechos con una perspectiva hermenéutica diferente a la de la justicia (sin las exigencias probatorias de esta última) que permita develar una verdad social de la victimización. Este es, precisamente, el ámbito extrajudicial en una perspectiva futura al que se refiere la última sección de este capítulo.

En términos de Zamora y Reyes Mate (2011): La justicia anamnética es un concepto de justicia que se interroga por los derechos negados en el pasado, por la vigencia del daño que sufrieron las víctimas inocentes, por los vínculos entre la injusticia presente y la pasada. A partir de este vínculo se hace patente que hacer justicia no consiste sólo en castigar al culpable, sino también en adoptar la perspectiva de las víctimas. … . Para construir un mundo basado en la justicia es imprescindible la memoria. (p. 5-6)

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Dimensión subjetiva de la reparación colectiva El artículo 152 de la Ley 1448 de 2011 establece una dimensión de la reparación referida a los sujetos reconocidos como titulares del derecho a ser reparados de manera colectiva en un escenario administrativo. Para ello, hace referencia expresa a variadas clases de sujetos de reparación colectiva, a saber: (1) grupos y organizaciones sociales; (2) grupos y organizaciones políticas; (3) comunidades determinadas a partir de un reconocimiento jurídico como entes colectivos; (4) comunidades determinadas a partir de un

reconocimiento político como entes colectivos, y (5) comunidades determinadas a partir de un reconocimiento social como entes colectivos. Adicionalmente, el artículo citado indica que el reconocimiento de una comunidad como ente colectivo puede producirse en razón de tres variables adicionales o complementarias: (1) su cultura, (2) la zona o territorio en el que habitan y (3) la existencia de un propósito común.

Tabla 1. Diez sujetos que se desprenden del tenor literal del Art. 154

Art. 154 de la Ley 1448 de 2011 Sociales

Grupos

Políticos Sociales

Organizaciones

Políticas Con reconocimiento jurídico Con reconocimiento social Con reconocimiento político

Comunidades

Culturales Territoriales Con propósito común

Codhes

Por su parte, el Decreto 4800 de 2011 contiene una serie de disposiciones que guardan estrecha relación con la dimensión subjetiva de la reparación colectiva no étnica en escenarios administrativos, bajo los siguientes sentidos:

decretos ley 4633 y 4635 de 2011, así como en el decreto ordinario 4634 de 2011, todos expedidos en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno nacional en el artículo 205 de la Ley 1448 de 2011.

(1) la condición de víctima, y en este caso, de sujeto de reparación colectiva, es una situación fáctica que no está supeditada al reconocimiento oficial a través de la inscripción en el Registro (art. 16);

Esta última circunstancia permite interrogar sobre el alcance de los conceptos empleados por la Ley 1448 de 2011 y por su decreto reglamentario en relación con la subjetividad reconocida como titular del derecho a la reparación colectiva en escenarios administrativos y transicionales de reparación integral a víctimas, por cuanto datos específicos empleados por las normas, como es por ejemplo el de la cultura, al tiempo que suponen un reconocimiento amplio de subjetividades, generan la necesidad de una armonización normativa ante el acotamiento jurídico establecido en el ámbito de aplicación subjetiva de las normas excepcionales y especiales contenidas en decretos legislativos expedidos de manera diferencial para pueblos étnicos.

(2) el Registro Único de Víctimas, en tanto instrumento para el diseño e implementación de políticas públicas que busquen materializar los derechos constitucionales de las víctimas, debe contar con un módulo destinado para los sujetos de reparación colectiva (Ib.); (3) expresamente, dentro de los grupos u organizaciones considerados como sujetos de reparación colectiva se incluyen a las organizaciones sindicales (art. 223);

(5) existe un requisito reglamentario de preexistencia de las colectividades que pueden considerarse como sujetos de reparación colectiva, de manera que no pueden ser considerados como tales, los colectivos cuya existencia se haya producido con posterioridad a los hechos victimizantes (Ib.).

Una recomendación que surge frente a estas circunstancias de complejidad normativa es la de contar con un instrumento de carácter jurídico en el que se definan los conceptos de grupo, comunidad, organización, entre otros (específicamente, los destacados en la Tabla 1), desde el enfoque más acertado para obtener la mayor comprensión posible de los fenómenos asociados a los daños colectivos o afectaciones a derechos colectivos que dan lugar a la necesidad de contar con un mecanismo transicional de reparación colectiva: el enfoque interdisciplinario que incluiría, cuanto menos, aspectos antropológicos, políticos y sociológicos.

Es de destacarse que el parágrafo 1° del artículo 223 del decreto en mención establece que los pueblos y comunidades indígenas, Rom, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras como sujetos de reparación colectiva se entienden como destinatarios de las medidas establecidas en los

Solo a título de ejemplo se podría cimentar una definición participativa basada en construcciones analíticas previas que liguen los elementos objetivos, como el territorio, con rasgos subjetivos que otorguen singularidad a la categoría. En este sentido, una comunidad, por ejemplo, no puede definirse exclusivamente por

(4) el enfoque del daño entendido como una afectación colectiva de derechos, contribuye a identificar qué colectividades pueden ser consideradas como sujetos de reparación colectiva administrativa (Ib.); y

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la ubicación geográfica del espacio compartido por un conjunto de personas, aun cuando sea un elemento eminente de diferenciación.

que contribuirían a la estructuración del daño organizacional, por cuanto éste implicaría, cuanto menos, el resquebrajamiento de dichas interrelaciones.

También se precisa de una definición que destaque el arraigo, el sentido de pertenencia, costumbres, valores, visión del mundo, y específicamente, la identidad común, compartida y construida entre los integrantes del colectivo y que, en todo caso, se expresa como rasgo de diferenciación de otros18. Este, a su vez, debería ser un criterio de flexibilidad probatoria y de reconocimiento, por cuanto bastaría una identidad común para conformar una comunidad, independientemente que exista o no un objetivo específico entre sus miembros.

De allí que resulte problemático el requisito de la “pre-existencia” (art. 223 del decreto 4800 de 2011), cuando existen casos en que las organizaciones de defensa de derechos, específicamente de derechos humanos, corresponden a un colectivo de personas victimizadas que se organizan con el propósito común de obtener verdad, justicia y reparación en relación con los hechos victimizantes, incluso individuales.

Lo propio sucede con el concepto de organización, que es ante todo de carácter socio-político y que podría interpretarse como una especie del género grupo social. En este caso, y en relación con el contexto de la violencia que busca resarcir la justicia transicional en sede administrativa a la luz de la Ley 1448 de 2011, el propósito común que da sentido al reconocimiento de un grupo de personas como sujeto de reparación colectiva implicaría objetivos políticos y sociales, en el marco de una estructura sistemática de relaciones encaminadas a lograr normas, políticas, condiciones y recursos para satisfacer necesidades colectivas a las que hace referencia la misión de la organización correspondiente19.

En el caso de la categoría grupo social, el ámbito de reconocimiento es mucho más amplio e implica, como rasgo diferenciador, la existencia e identificación de roles recíprocos entre personas que comparten una realidad colectiva estructurada y duradera. Conforme a la sociología, la existencia de liderazgos, formales e informales, constituye también un elemento clave para reconocer que se está frente a un grupo social, de suerte que desde la perspectiva del daño, cobran especial relevancia todos aquellos perjuicios que recaen sobre las y los líderes sociales. Esta perspectiva es, precisamente, el mecanismo más idóneo para acotar el universo de sujetos que serían titulares del derecho a la reparación colectiva ante un concepto tan abierto como el de grupo social en sentido sociológico, por cuanto la apelación a otros criterios exógenos a la normativa que hace referencia a este tipo de conceptualización, podría cuestionar eventualmente el carácter incluyente de la justicia transicional como ámbito holístico de resarcimiento y transformación.

En este orden de ideas, una organización proviene de un acuerdo de voluntades que trazan medios de interacción para alcanzar un propósito de carácter político y estructural, como sucede con las reivindicaciones laborales o exigencias de derechos. En este caso, el carácter sistémico, coordinado, comunicativo y cooperativo de las interacciones, son elementos suficientes para el reconocimiento, y a su vez, elementos

También existen posturas epistemológicas tanto en sociología como en psicología social que afirman que el elemento principal que configura la existencia de un grupo social es la

18 Con base en: Tönnies, 1947; Turner, 1988. 19 Con base en: Perrow, 1990; North, 1999.

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cultura compartida (Turner, 1982), de manera que en sentido jurídico, los grupos étnicamente diferenciados, tal y como los define la Constitución Política (por ejemplo, los pueblos indígenas y los pueblos Rom y afrodescendiente), estarían enmarcados en el campo de los grupos sociales y no en el de las comunidades en sentido estricto.

–ANUC, la Liga de Mujeres Desplazadas, la Asociación Nacional de Mujeres Campesinas, Indígenas y Negras de Colombia o el Movimiento Sindical como un todo) como comunidades, tal y como se desprende de la matriz que contiene los 280 sujetos priorizados por la UARIV para la reparación colectiva en el año 2014.

La necesidad anteriormente destacada de presentar definiciones abiertas e interdisciplinarias de las categorías de sujeto colectivo, no se satisface con el documento del 9 de enero de 2013, emanado por el Comité Ejecutivo para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (arts. 164 y 165 de la Ley 1448 de 2011 y 36 del decreto 4800 del mismo año) y que hace referencia a “Criterios de valoración de las solicitudes de inscripción de sujetos colectivos en el Registro Único de Víctimas”, por varias razones.

Ello obliga a recomendar que se revisen las categorías aplicadas en el RUV, con el objetivo de ampliar los ítems de desagregación de datos, para lo cual serían de gran utilidad, las recomendaciones técnicas establecidas en los Autos 178 de 2005, 218 y 261 de 2007 y 011 de 2009 proferidos por la Corte Constitucional en el seguimiento a la sentencia T-025 de 2004. Lo anterior de cara a evitar posibles fenómenos de sub-registro y de retrasos en la priorización de sujetos, sin que dicha precaución pretenda opacar el número significativo de sujetos incluidos en el programa administrativo de reparación colectiva: 340 a septiembre de 2016.

En primer lugar tiene que ver con la reducción de las 10 complejas categorías establecidas en el artículo 152 de la Ley 1448 de 2011 a solamente tres conceptos: comunidad, grupo y organización. Esta situación hace que las categorías empleadas para la sistematización del Registro Único de Víctimas (RUV), si se considera éste como una herramienta técnica de intervención, sean insuficientes para representar o reflejar la problemática de la cual podrían ser un referente instrumental para la verdad o memoria de la victimización.

Adicionalmente, con el objetivo de que el registro de casos de reparación colectiva refleje de la manera más fidedigna las circunstancias de victimización desde su categorización, ya que resulta muy diciente que, en las cifras presentadas por la UARIV en Taller Nacional con CODHES, se registren 135 comunidades y tan solo 5 casos de organizaciones o grupos, sin que se diferencie cuáles hacen referencia a una u otra categoría, cuando de los postulados normativos se desprende la obligación institucional de establecer categorías autónomas de sujetos, como indica el artículo 223 del decreto 4800 de 2011, ya citado, al hacer mención específica y diferenciada a las organizaciones sindicales como sujetos de reparación colectiva.

También es probable que la falta de especificidad en las categorías lleve a que se confunda la categorización oficial en algunos casos hasta el punto de ser considerados algunos grupos sociales (ejemplo, caso Universidad de Córdoba20) u organizaciones de carácter nacional (como la Asociación Nacional de Usuarios Campesinos 20 Caso enmarcado en una categoría adicional y específica llamada “comunidad universitaria” (no considerada como tal en el registro), pero que implica afectaciones colectivas de carácter organizacional – político al interior de institución pública de educación superior mencionada, como el sindicato de profesores y grupos o colectivos políticos de origen estudiantil.

Al tiempo, se presenta como problemático que dicha reducción establezca como criterio central, sin una razón o justificación en principio

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razonable, el hecho de que los grupos o sociedades étnicamente diferenciadas se consideran como comunidades y no como grupos, en el entendido que la comunidad se entendería como una entidad territorial y los grupos u organizaciones como sujetos desprovistos de dimensiones territoriales21.

Es el caso de, por ejemplo, el reconocimiento de reparación colectiva para provincias abandonadas por el Estado (Marruecos), para grupos religiosos (Sierra Leona), o para grupos organizados de personas desplazadas que no regresaron a su tierra (Perú). En tercer lugar, al carácter restringido del concepto de grupo social se suma la ya mencionada asimilación anti-técnica que el documento en cuestión realiza entre grupos étnicamente diferenciados y comunidades. La aplicación de estos dos criterios (definición restrictiva del concepto de grupo social y asimilación de pueblos étnicos como comunidades) podría eventualmente ser causa de una intervención institucional incompleta en relación con la priorización y alcance de las medidas diferenciales para ciertos sujetos.

Sin embargo, si se entiende un grupo como un conjunto de personas determinado o determinable que se relacionan entre sí y tienen condiciones comunes o se encuentran en una situación común, como lo hace el documento destacado, no carecería de razonabilidad plantear que una realidad específica como un territorio comunitario, podría constituir una situación común o un elemento de cohesión para un grupo humano determinado. Igualmente, no podría desconocerse que algunas estructuras organizativas de carácter político en relación con ciertos sujetos colectivos de derecho y diferenciados, como ocurriría con el pueblo afrodescendiente, son a su vez expresiones de reivindicación territorial susceptible de sufrir procesos de afectación o daño colectivo, como sucede por ejemplo con los Consejos Comunitarios (Ley 70 de 1994).

El problema sobre la categorización no es simplemente semántico o de registro. Es también un problema de verdad y justicia, por un lado, y de adecuación de las medidas de reparación a un plano de coherencia con la naturaleza de los sujetos y con la dimensión y magnitud de la afectación colectiva de los perjuicios a los que responde la justicia transicional, por el otro. Las experiencias internacionales, por ejemplo, indican que puede existir una eventual diferencia entre reparación colectiva y reparación comunitaria (ICTJ, 2009). Si se interpretara el artículo 152 de la Ley 1448 de 2011 a la luz de dicha lectura de la experiencia comparada22 podría concluirse que existe la necesidad de una intervención diferencial en relación con las medidas de reparación aplicables en cada caso, especialmente si se tienen en cuenta las variables de género y participación, y las realidades inter-generacionales.

En segundo lugar, el documento ofrece una noción restrictiva de grupo social, a pesar que éste es precisamente el concepto más amplio e incluyente, al menos desde el enfoque de las experiencias internacionales. En este caso, la diversidad de experiencias existentes muestra que “en la elaboración de estas definiciones, muchos profesionales van más allá de los temas colectivos tradicionalmente reconocidos por el derecho internacional y algunas leyes nacionales” (ICTJ, 2009, p. 46).

21 Circunstancia que por lo demás eleva el número de sujetos de reparación colectiva catalogados como “comunidades” a 287, es decir, al 94,7% del total de casos reportados.

22 Marruecos, Perú, Timor Leste, Liberia, Sierra Leona, Provincia de Aceb (Indonesia).

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Las medidas de reparación comunitaria, según algunos expertos, tenderían a una mayor reconstrucción del tejido cultural, con las implicaciones que ello tendría frente a relatos gruesos de memoria e identidades intergeneracionales, mientras que las medidas de reparación colectiva se inclinarían hacía la sutura de tejidos sociales, organizativos o políticos resquebrajados por la violencia sistemática, la cual puede presentarse como un fenómeno que se ensaña con ciertos sujetos socialmente emblemáticos o marginados, como ocurriría con las mujeres, especialmente las sobrevivientes.

reiterada, la negación de un territorio, entendido como una relación subjetiva y compleja con múltiples elementos simbólicos, geográficos, eco-sistémicos y reivindicativos. En este caso, el territorio adquiere una triple dimensión: (1) espacio por recobrar para colectivos des-territorializados, (2) espacio por otorgar para aquellos colectivos cuya carencia de territorio pudo haber facilitado las violaciones que dieron lugar al daño colectivo, y (3) organismo que puede ser considerado en sí mismo como víctima, diferente del sujeto colectivo a él vinculado e independientemente de la suma de individuos que compondrían a este último.

Al tiempo, ciertas medidas de reparación colectiva tendrían un mayor énfasis en el componente de desarrollo, mientras que otras, de carácter comunitario, en el componente simbólico de las reparaciones. De allí que sea esencial para clasificar a un colectivo en una u otra categoría de intervención diferencial, el criterio de autodeterminación, como primer avance para hacer de la reparación colectiva un ámbito de participación transformadora y como mecanismo para evitar la confusión entre medidas de política social y medidas de reparación.

En los tres casos, la variable territorio, entendido como integridad viviente, constituye un concepto de enlace entre sujeto y objeto de reparación colectiva por cuanto: (1) La restitución territorial supone un mínimo de la justicia restaurativa que plantea la paz duradera como garantía de que no existan convergencias territoriales forzadas; (2) la asignación de un espacio (territorio, sede, campus, etc.) a colectivos victimizados y que “ocupan” lugares transitorios o no-lugares, constituye una garantía de no repetición en el ámbito de la reparación transformadora; y

Las particularidades destacadas que ofrecen los planteamientos técnicos de carácter oficial, permiten dirigir la atención a un elemento central para garantizar la eficacia e idoneidad de la política de cara al goce efectivo de derechos, cual es el del territorio como concepto de enlace entre el sujeto y el objeto de la reparación colectiva por vía administrativa.

(3) en casos específicos y diferenciales, como ocurre en el campo de la justicia étnica colectiva (Rodríguez y Lam, 2011), el reconocimiento del territorio como habitáculo u objeto del daño, permite encaminar las soberanías territoriales resquebrajadas por la violencia, hacia la inclusión y respeto por la diferencia23.

Lo anterior supondría que la intervención territorial es una circunstancia de especial relevancia para la política pública, porque finalmente reparar implica situar, es decir, no solamente volver a darle un lugar a lo des-localizado, sino también dar reconocimiento a aquellas comunidades, grupos u organizaciones que han padecido de manera sistemática y

23 Esto último, mediante el reconocimiento y protección del lazo especial y colectivo que ciertos grupos diferenciales tienen con el territorio en tanto sustento de su identidad y supervivencia colectiva (Artículo 45 del Decreto Ley 4633 de 2011).

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Dimensión política de la reparación colectiva En el escenario administrativo de reparaciones colectivas, el enfoque de daño es indispensable para la identificación de mecanismos idóneos de intervención institucional, desde el punto de vista del goce efectivo del derecho a la reparación, y conforme a los artículos 3 y 151 de la Ley 1448 de 2011.

Por su parte, en relación con sujetos específicos que han sido objeto de reconocimiento en el marco administrativo de la reparación colectiva, la definición política del daño resulta central para la identificación de las medidas más idóneas para su resarcimiento con vocación de integralidad. Es el caso de los sindicatos y de las organizaciones sociales o políticas, cuyo ámbito de actuación y sentido de pertenencia se encuentran asociados al ejercicio colectivo o comunitario de derechos políticos.

Este daño, como es sabido, tiene múltiples facetas que dependen de la magnitud y circunstancias de la afectación, así como de las condiciones específicas de los sujetos sobre los cuales recaen los perjuicios y de la naturaleza del o los hechos victimizantes.

La violencia masiva, sistemática y selectiva es un dato contextual importante para dicha definición. Este tipo de violencia que produce impactos desbastadores no solo sobre los individuos a los que recae directamente sino sobre los colectivos y comunidades a los que éstos pertenecen, requiere de un proceso complejo de esclarecimiento de sus posibles móviles que pueden configurar patrones de violencia política. Entre dichos impactos, que trascienden al conjunto de la sociedad, el Grupo Pro Reparación Integral (2008) destaca los siguientes:

Sin embargo, resulta razonable reconocer que una de las dimensiones más destacadas de los daños asociados a la reparación colectiva, es la de carácter político, en un contexto en el que “numerosos movimientos sociales y políticos han sido agredidos en el país en razón de sus procesos de resistencia civil y, sus posturas en el ejercicio de la oposición política, a nivel local y regional” (Grupo Pro Reparación Integral, 2008, p. 8). Una interpretación contextual del artículo 151 de la Ley 1448 de 2011 permite concluir que los hechos reconocidos en la normativa transicional colombiana como base fáctica del despliegue de medidas colectivas de reparación en el marco de la reparación integral (daño ocasionado por la violación de los derechos colectivos; violación grave y manifiesta de los derechos individuales de los miembros de los colectivos; impacto colectivo de la violación de derechos individuales) hacen referencia a procesos de violencia masiva, sistemática y selectiva.

i) La privación de la pluralidad y de la posibilidad de opciones diversas de construcción de lo público, lo cual favorece la consolidación de posturas autoritarias que tienden a homogenizar la sociedad por medio de la institucionalización de la violencia dirigida contra sectores específicos de la población, ii) la configuración de referentes culturales, valores, representaciones, significados e imaginarios colectivos, que justifican los crímenes perpetrados contra determinados individuos y colectividades estigmatizadas, iii) la naturalización de

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los mecanismos arbitrarios de control y represión social que generan el olvido y la impunidad de violaciones a los Derechos Humanos y Crímenes de Lesa Humanidad, iv) la criminalización de la defensa y reivindicación de los Derechos Humanos, que implica el desconocimiento de las libertades fundamentales y el debilitamiento de procesos organizativos orientados a la construcción de una sociedad más justa e igualitaria (p. 7).

o común de las respectivas organizaciones, lo que indica un plano de violencia selectiva; y (3) dichas violaciones tienen el impacto colectivo de desintegración organizativa y de imposibilidad de ejercer el objetivo político común de la respectiva organización. Un caso emblemático, desde este enfoque, es el del movimiento sindical por cuanto como unidad de intervención para la UARIV no hace referencia a circunstancias en relación con estructuras organizativas específicas, sino que pone de presente la existencia de un marco de violencia-antisindical25 que trasciende la visión restrictiva del reconocimiento del daño como algo ocasionado directamente por acciones bélicas circunscritas a la dimensión militar o armada del conflicto interno colombiano y que cualifica la obligación estatal de esclarecimiento desde la perspectiva de la intención política de opacidad en los móviles por parte de los responsables26.

Por otro lado, conforme a Velásquez Ruiz (2013), específicamente la violencia política …puede entenderse como el conjunto de actos lesivos de la vida o integridad de una persona o grupo de personas, acontecidos con ocasión o como consecuencia del ejercicio de sus derechos políticos… de todas aquellas garantías relacionadas con la participación en la vida del Estado, tales como elegir y ser elegido, asociarse y manifestarse, u ocupar cargos públicos.

Este tipo de afectaciones se caracteriza por una suma de circunstancias que complejizan la intervención reparativa. Por un lado, son de carácter sistémico y complejo, por lo que

Varios de los casos nacionales presentados por la UARIV dan cuenta de esta circunstancia, por cuanto tienen en común, cuanto menos, lo siguientes rasgos24: (1) buena parte de los derechos colectivos afectados están vinculados con las condiciones y garantías para asociarse libremente y realizar manifestaciones colectivas de disidencia en relación con políticas o decisiones institucionales específicas, lo que indica un móvil político; (2) se enmarcan en contextos graves y sistemáticos de violaciones a derechos humanos sobre individuos con roles reivindicativos visibles y eminentes en relación con el objeto social

25 Entendida “como el conjunto de prácticas y actos que lesionan la vida, la integridad personal y la libertad de los y las sindicalistas y que, mediante coacción y uso de la fuerza, ocasionan el exterminio de las organizaciones sindicales, su inmovilización, cooptación y/o su exclusión. En otras palabras, la violencia antisindical, cuyo carácter y naturaleza fundamental es de tipo político, se entiende como el conjunto de los actos que buscan, a partir de la elección de las víctimas, someter, reducir, asimilar y cooptar el sujeto y la acción sindical a partir de la destrucción violenta, el daño emocional o el exterminio físico” (Comisión Colombiana de Juristas & Escuela Nacional Sindical, 2012, p. 30). 26 De allí que resulte problemático que el documento intitulado “Criterios de valoración de las solicitudes de inscripción de sujetos colectivos en el Registro Único de Víctimas”, dentro de sus criterios jurídicos y de contexto, excluya enfáticamente del registro de sujetos de reparación colectiva a aquellos “colectivos que hayan sufrido afectaciones por hechos diferentes a aquellos directamente relacionados con el conflicto armado interno” (p. 11). Esta apreciación desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en los Autos 004 y 005 de 2009 y en las Sentencias C-253A y C-781 de 2012, y por esta vía, desconoce la existencia de factores sociales, políticos, culturales y económicos subyacentes y asociados a la versión armada del conflicto, y de la violencia política y cultural como contexto principal de procesos de exterminio de colectividades específicas ocurridos con ocasión de dicho conflicto.

24 Se hace referencia a los siguientes casos: Periodistas; Movimiento Sindical; Asociación Nacional de Usuarios Campesinos (ANUC); Instituto Popular de Capacitación (IPC); Red Nacional de Iniciativas Ciudadanas por la Paz y contra la Guerra (REDEPAZ); Concejales y Diputados; Organizaciones de Acción Comunal; Unión Patriótica (UP).

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requieren de un abordaje que no observe los procesos individuales de victimización como circunstancias aisladas y desprovistas de relación, sino como partes de un todo más amplio de afectación con efectos políticos muy graves para la democracia entendida como una realidad orgánica y cotidiana de las personas.

de Derecho, deben ser eliminadas de las prácticas políticas en Colombia. Democracia entendida como conjunto de garantías para el ejercicio de los derechos humanos y para evitar que cualquier colectivo o grupo sea objeto de genocidio cultural o político. El programa administrativo de reparaciones colectivas sería un espacio idóneo para sentar las bases de una reparación política como contribución de la justicia transicional a la reconstrucción democrática, por varias razones. En primer lugar, es un espacio en el que se debe y se puede empezar a abordar casos de exterminio cultural y político en Colombia, no solo como acto de memoria sino como proceso de restitución de las condiciones políticas y de las garantías contextuales para ejercer el derecho a la diferencia cultural y a la disidencia democrática.

Por otro lado, existen o pueden existir usos políticos de la ausencia de memoria sobre los hechos asociados a estos procesos de violencia política generadores de la obligación de reparación colectiva, por cuanto en muchas ocasiones se oculta el sentido no solo sistemático sino político de las victimizaciones, aludiendo a que supuestamente se trata de circunstancias inconexas a las que no podría atribuírsele algún tipo de sistematicidad. Ello ocurre, por ejemplo, con el orden masivo de desapariciones forzadas en Colombia, y con el ocultamiento o falta de esclarecimiento de sus móviles políticos, el cual puede estar vinculado a intenciones genocidas o etnocidas en un contexto de exterminio, supresión, reducción, silenciamiento, estigmatización o cooptación de opciones sociales y culturales alternativas que “tiene que ver con la intolerancia hacia la diversidad de posiciones ideológicas, proyectos de sociedad y de visiones de mundo” (Grupo Pro Reparación Integral, 2008, p. 8).

En segundo lugar, el componente del programa que hace referencia a la construcción de la confianza en el Estado por parte de las víctimas, debe suponer, cuanto menos, la garantía de que la justicia transicional tiene la capacidad y el compromiso de “impedir el uso criminal de la fuerza de la que (ha dispuesto y) dispone la institucionalidad como aparato de poder político” (Grupo Pro Reparación Integral, 2008, p. 6). Lo anterior en el entendido que el programa puede convertirse en el primer paso para erradicar, en la cotidianeidad, el lenguaje y la memoria, los dispositivos de justificación y legitimización de “mecanismos arbitrarios de control y represión social por parte del poder político” (Ib.) que concluyeron en fenómenos de victimización colectiva.

Es deber del Estado descubrir el velo de ignorancia que pesa sobre los móviles o los efectos políticos de este tipo de fenómenos de victimización, como medida de satisfacción encaminada a reconocer el buen nombre y liderazgo de las víctimas y sus familias, y como un cuestionamiento a ciertos poderes que solo encontraron en la violencia la forma de imponer sus intereses políticos.

En tercer lugar, porque el programa tiene dos componentes claramente diferenciados pero complementarios: uno material y otro simbólico. Sobre ambos puede realizarse una lectura política, desde la perspectiva de la reconstrucción

También como garantía de no repetición, por cuanto este tipo de circunstancias que colocan en entredicho la democracia y el Estado Social

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democrática como paz duradera, es decir, como fin último de los esfuerzos transicionales de reparación masiva a víctimas de violaciones a derechos humanos.

campesinas, sindicatos, movimientos sociales y políticos, grupos comunitarios, comunidades religiosas, comunidades étnicas, entre otros, mediante la reconstrucción de las redes sociales, la recomposición de los procesos organizativos y la apertura de espacios donde puedan expresar las capacidades individuales y colectivas para la construcción de alternativas democráticas, menoscabadas por el desplazamiento forzado y las violaciones a los derechos humanos realizadas en relación o con ocasión de dicho desplazamiento (p. 133).

Desde el punto de vista material, entendido el escenario transicional como de justicia reconstructiva (Reyes Mate, 2011 y Valladolid Bueno, 2011), la reparación colectiva tiene el deber de impactar sobre los sistemas de exclusión social sobre los cuales se erige la violencia política y social relacionada con los supuestos fácticos contenidos en el artículo 151 de la Ley 1448 de 2011. Desde el punto de vista simbólico en el marco de las medidas de satisfacción, la reparación colectiva tiene una carga de dignificación en la que el resarcimiento debe ofrecer una dimensión de reconocimiento político del sujeto marginado de sus posibilidades de participación y de incidencia política por la vía de la victimización, como reconstrucción o transformación de las condiciones del ejercicio de sus derechos27.

Lo hasta aquí planteado da cuenta de la circunstancia política de los procesos colectivos de victimización, consistente en la existencia de fracturas de carácter público que subyacen a las violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos. El enfoque de daño representa, en dicho contexto, una perspectiva de la justicia transicional como reconocimiento tanto del sufrimiento de las víctimas, como de su ciudadanía, resquebrajada o negada por la victimización.

Es en este sentido que la Comisión de Seguimiento (2011a) ha señalado desde antes de la expedición de la Ley 1448 de 2011, lo siguiente: La reparación colectiva dimensión claramente exige la dignificación victimizados, tales como

En relación con las posibilidades de reconstrucción democrática asociadas a un eventual escenario de post-acuerdo o postconflicto armado, la reparación colectiva, desde su dimensión política, no puede entenderse como una faceta complementaria o marginal de los programas masivos de reparación de derechos. Por lo contrario, debe empezar a ser valorada e implementada como una estrategia de reconocimiento político de los sujetos colectivos victimizados.

adquiere una política que de colectivos comunidades

27 Por ejemplo, en el caso de las víctimas de la violencia antisindical o de violaciones a los derechos humanos producidas con ocasión del ejercicio de la actividad sindical de la persona, Vargas Valencia (2013) sugiere que la dignificación “está estrechamente conectada con el resarcimiento del buen nombre y la honra de las víctimas y de sus familiares, así como con el fortalecimiento de los espacios necesarios para recuperar el derecho a la participación política y el ejercicio de la autonomía cualificada que se desprende de la propia actividad sindical y de las libertades sindicales” (pp. 148-149). De esta manera, “es indispensable que las víctimas puedan ver corregida la injusticia que significa haber sido estigmatizadas o criminalizadas por el ejercicio de sus actividades de carácter sindical y su activismo político. Puede decirse que, desde esta perspectiva, las medidas de satisfacción, en tanto actos de desagravio público, revisten especial connotación para la reparación integral de las víctimas pertenecientes a sindicatos que a su vez, han sido estigmatizadas por dicha condición” (Ib.).

Es decir, como “respuesta necesaria para el daño social asociado a la barbarie” que entiende que el asesinato, el desplazamiento forzoso, la desaparición forzada, etc., traen consigo en cada caso un mensaje político contundente según el cual sus víctimas sobran, “están demás para la

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comunidad política en la que cree el victimario” (Reyes Mate, 2008, 2011 citado en: Vargas, Garay Salamanca & Rico Revelo, 2016, p. 105).

Que exista una memoria desprovista de relatos impuestos, encaminada a reconstruir la dimensión, incidencia, importancia y finalidad política de los grupos, comunidades y organizaciones que sufrieron daños que dan lugar a su reconocimiento como sujetos de reparación colectiva, y por esta vía, del compromiso institucional y societal de no ocultar o minimizar la relación de dichos daños con la dimensión política de sus efectos.

Lo anterior se concreta en la posibilidad de promover, desde la reparación colectiva, la reconstrucción de ciudadanías y de subjetividades políticas destinadas a fortalecer la diversidad democrática y la vigencia de los derechos humanos, de cara al post-conflicto armado. Para ello, resulta necesario garantizar algunas condiciones.

De esta manera, es viable fomentar la creación o reconstrucción de sujetos políticos colectivos futuros a partir de la reparación colectiva de procesos de victimización con motivación o efectos igualmente políticos, con el objetivo de que se fortalezca la participación de estos colectivos en el debate democrático, como medida de recomposición de los tejidos sociales resquebrajados por la victimización.

La primera de ellas, y tal vez la más importante, es garantizar que la institucionalidad y los programas administrativos transmitan la suficiente confianza a los sujetos colectivos para que se pueda comprender que el reconocimiento político del daño no significa una intromisión del Estado en la autonomía ciudadana de los sujetos mencionados. De allí que, para estos específicos efectos, sea necesario circunscribir el rol de la UARIV al de acompañamiento.

En este escenario, dichos colectivos no solamente tendrían la oportunidad de defender los derechos humanos (que podrían considerar garantizados solo parcialmente con la justicia transicional), sino volver a empoderar el proyecto de transformación política por el que seguramente sus miembros fueron inmolados. Lo anterior por cuanto “la justicia transicional… lleva un compromiso social históricamente necesario: el reconocimiento de que la víctima hace parte de la sociedad y que sin ella, nadie es ciudadano”(Reyes Mate, 2008, citado en Vargas Valencia, Garay Salamanca & Rico Revelo, 2016, p. 105).

En segundo lugar, se requiere la superación de la “idea formal de representación política o de participación, restringida a la realización periódica de elecciones en el marco de un sistema de profundas desigualdades socioeconómicas” (Grupo Pro Reparación Integral, 2008, p. 6). En tercer lugar, se trata del aseguramiento de garantías encaminadas a que las víctimas puedan recuperar su ciudadanía (negada por la atrocidad y la barbarie), entendida como “el derecho a tener derechos” (Arendt, 2009). En cuarto lugar, la capacidad y voluntad institucional de fomentar y fortalecer las capacidades de incidencia y participación política de los sujetos de reparación colectiva, para garantizar su empoderamiento democrático como sujetos políticos, en un plano de garantías políticas de no repetición y de reparación transformadora.

Codhes

Reparación colectiva y prestación de servicios sociales Es de destacar que el concepto integral de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación tiene fundamento en el daño sufrido y en el propósito de su resarcimiento, de tal forma que las medidas para garantizar estos derechos no eximen al Estado de la obligación de tomar medidas de atención humanitaria y de política social en favor de la víctima, cuando éstas resultan necesarias para tanto la superación de la crisis humanitaria que se haya producido como para la garantía del mínimo vital de la víctima (Corte Constitucional, 2008).

en caso de desastres; la reparación en cambio, tiene como título la comisión de un ilícito, la ocurrencia de un daño antijurídico y la grave vulneración de los derechos humanos, razón por la cual no se puede sustituirlas o asimilarlas, aunque una misma entidad pública sea responsable de cumplir con esas funciones, so pena de vulnerar el derecho a la reparación” (Corte Constitucional, 2013). A lo que agrega lo siguiente:

En efecto, es clara en la jurisprudencia constitucional colombiana la diferencia entre el principio de solidaridad, fundamento para la ayuda humanitaria y para la prestación de servicios sociales por parte del Estado, y el principio de responsabilidad del Estado, como garante de los derechos fundamentales en materia de reparación.

La necesaria articulación y complementariedad de las distintas políticas públicas, pese a la clara diferenciación que debe existir entre los servicios sociales del Estado, las acciones de atención humanitaria y las medidas de reparación integral. De esta manera, el Estado debe garantizar todas las medidas, tanto de atención como de reparación… hasta el restablecimiento total y goce efectivo de sus derechos (Corte Constitucional, 2013).

Para la Corte Constitucional colombiana: La reparación integral a las víctimas debe diferenciarse de la asistencia y servicios sociales y de la ayuda humanitaria brindada por parte del Estado, de manera que éstos no pueden confundirse entre sí, en razón a que difieren en su naturaleza, carácter y finalidad. Mientras que los servicios sociales tienen su título en derechos sociales y se prestan de manera ordinaria con el fin de garantizar dichos derechos sociales, prestacionales o políticas públicas relativas a derechos de vivienda, educación y salud, y mientras la asistencia humanitaria la ofrece el Estado

En este contexto, la Corte ha insistido en que la reparación es: Una cuestión de justicia restaurativa y distributiva y no puede tener un carácter asistencialista. (…). Esta reparación debe ser plena y efectiva y comprender acciones (restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición) que distan de la asistencia

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social que el Estado tiene la obligación de brindar de forma prioritaria por el hecho de ser los desplazados personas en estado de desigualdad y vulnerabilidad (Corte Constitucional, 2013).

A lo que agrega lo siguiente: Las medidas asistenciales adoptadas por el Estado a favor de las personas desplazadas por la violencia, tienen precisamente el objetivo de mejorar las condiciones mínimas de existencia y no responden a ninguna obligación de reparación.

En el caso del desplazamiento forzado en Colombia, ante la evidencia de una sistemática y masiva violación integral de los derechos de las víctimas, dada su “debilidad manifiesta”, en palabras de la Corte, o condición de “población más vulnerable entre las vulnerables”, según la Comisión de Seguimiento (con base en las encuestas nacionales de verificación28), y la precariedad de la institucionalidad estatal y la inefectividad de políticas públicas, la Corte Constitucional declaró el ECI para esta población víctima, dándose lugar a un proceso de judicialización de las políticas públicas a fin de buscar el pleno restablecimiento de sus derechos, incluidos los de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición.

Ello hasta el punto que la misma Corte en su Sentencia SU-254 de 2013 ha reiterado lo siguiente: En atención a los postulados constitucionales que consagran los derechos de las víctimas –art. 250 Superior– y a los principios generales consagrados en la Ley 1448 de 2011, para enfatizar en que a los rubros pagados por el Estado bajo el concepto de reparación, no podrá descontárseles aquellos que obedezcan a medidas de atención o asistencia social.

En consecuencia, como lo señala tajantemente la Corte en la Sentencia de constitucionalidad C-1199 de 2008:

A lo que ha puntualizado: Lo establecido en el artículo 132 de la Ley 1448 de 2011, parágrafo 3ero. y el artículo 149 del Decreto 4800 de 2011, que prevén los medios a través de los cuales se pagará la indemnización administrativa a las víctimas de desplazamiento forzado, deben interpretarse en armonía con la diferenciación entre lo que constituye una indemnización por vía administrativa como reparación y la atención o asistencia social, de conformidad con la propia Ley 1448 de 2011 en su artículo 154 ya citado, y en armonía con las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional y de la CIDH. De esta manera, la Corte encuentra que el monto de indemnización administrativa debe pagarse en forma adicional y no acumularse o descontarse

… no puede confundirse la prestación de los servicios sociales que el Estado debe brindar de manera permanente a todos los ciudadanos, sin atender a su condición y la atención humanitaria que se presta de forma temporal a las víctimas en situaciones calamitosas, con la reparación debida a las víctimas de tales delitos, que comprende tanto el deber de procurar que sean los victimarios quienes en primera instancia reparen a las víctimas, como de manera subsidiaria sea el Estado quien deba asumir esa reparación en caso de renuencia de los victimarios o insuficiencia de la reparación brindada por estos. 28 Entre otros, véase: Comisión de Seguimiento, 2011b.

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del subsidio integral de tierras, de la permuta de predios, de la adquisición y adjudicación de tierras, de la adjudicación y titulación de baldíos para población desplazada o del subsidio de vivienda de interés social rural y urbana de que trata el artículo 149 del Decreto 4800 de 2011.

Es importante señalar que ni la jurisprudencia nacional emanada de los altos tribunales anteriormente destacados, ni las fuentes de derecho internacional público en la que ésta se sustenta reiteradamente, establecen algún tipo de excepción al principio de distinción de medidas así descrito, para lo cual es irrelevante que se trate de reparaciones individuales y colectivas, administrativas o judiciales, por cuanto en ambos casos o escenarios aplican las reglas jurisprudenciales e internacionales anteriormente descritas.

En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado al diferenciar tajantemente el carácter de la indemnización a las víctimas por el daño antijurídico causado por el desplazamiento forzado y la atención que provee a las víctimas durante el desplazamiento como la atención humanitaria o la ayuda a la estabilización socioeconómica que se sustentan en el principio de solidaridad. Ello hasta el punto que el mismo Consejo ha llegado a dictaminar: (…) De la indemnización que reciban los beneficiarios … no se descontará el valor de los bienes que hubieren recibido por parte del Estado durante el desplazamiento porque tales bienes les son entregados a las víctimas de tales delitos no a título de indemnización sino en desarrollo del principio de solidaridad, como ayuda humanitaria para su subsistencia en el momento en que se produzca el hecho o durante el tiempo posterior, para su retorno o asentamiento a través de la implementación de proyectos económicos, en tanto que la indemnización que aquí se reconoce tiene como causa la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada por la causación de un daño antijurídico que le es imputable, de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución.(Consejo de Estado, citado en: Corte Constitucional, 2013)

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Necesidades de articulación de la política en Colombia La principal diferencia entre la experiencia colombiana y la de la mayoría de sociedades que al tiempo que han realizado esfuerzos para transitar de situaciones de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos a escenarios de post conflicto armado, han incorporado la faceta de la reparación colectiva como relativamente central en sus esfuerzos transicionales, es que la implementación del Programa de Reparación Colectiva (PRC) no procede en el caso de Colombia de las recomendaciones de una Comisión de la Verdad o instancia de esclarecimiento sobre el pasado violento, sino de normas jurídicas que se plantean como transicionales sin que mediase un acuerdo de paz integral entre todas las partes en conflicto29.

reparación colectiva completamente ajena a un ente comisional para la verdad o el esclarecimiento histórico. Situación que genera retos de implementación por cuanto implica necesidades de articulación con escenarios multi-temporales, es decir, con tareas institucionales que se hicieron en el pasado más cercano, tareas complejas que se vienen haciendo en el presente y tareas que constituyen una promesa de acción estatal, institucional o societal a futuro. Así, la Ley 1448 de 2011 ordenaba que el diseño del Programa de Reparación Colectiva debía tomar en consideración las recomendaciones de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR), organismo administrativo y temporal creado por la Ley 975 de 2005 en la que se enmarcaron acuerdos transaccionales entre el Gobierno nacional y facciones paramilitares reunidas en aquel entonces bajo el epítome de “Autodefensas Unidas de Colombia –AUC”. Adicionalmente, en el marco de aplicación de dicha ley se han llevado a cabo juicios penales excepcionales en los que se han reconocido fenómenos de victimización colectiva de forma masiva y sistemática a lo largo de todo el país.

De hecho, el Informe de Rabat (ICTJ, 2009) sobre experiencias internacionales de reparación colectiva destaca los casos de Colombia y de Indonesia (Provincia de Aceh) como excepcionales, entre otras razones, por la fuente de la implementación de los programas de

29 Así, por ejemplo, el Informe de Rabat sobre reparaciones colectivas (ICTJ, 2009) indica que en Liberia, la Comisión de la Verdad emitió una serie de declaraciones políticas en marzo de 2008 donde expresó su preferencia por las formas colectivas de reparaciones; en Marruecos, la Comisión de Equidad y Reconciliación (IER por sus siglas en francés) recomendó “reparaciones comunitarias” para regiones y comunidades marginadas y excluidas que sufrieron, directa o indirectamente, violencia política, violaciones de derechos humanos y daños económicos asociados; en Sierra Leona, la Comisión de la Verdad y Reconciliación en su informe hizo mención a “reparaciones comunitarias” como obligación del Gobierno vinculada a la de reconstruir las instituciones; en Perú la Comisión de la Verdad recomendó la creación de un Programa de Reparación Colectiva (PRC) en el Plan Integral de Reparaciones (PIR), dirigido a restablecer los derechos de las poblaciones pobres e indígenas de las áreas rurales consideradas como las que más habían sufrido durante el conflicto armado interno; en Timor Oriental, la Comisión para la Acogida, la Verdad y Reconciliación (conocida por su sigla en portugués, CAVR) en su informe recomendó “reparaciones colectivas de carácter material para las comunidades gravemente afectadas por el conflicto”.

Al tiempo, la propia Ley 1448 de 2011 en sus artículos 77 (num. 2A), 82 (parágrafo) y 95, reconoce una dimensión colectiva de la restitución de tierras en el marco de un sistema mixto (administrativo y judicial) de justicia transicional frente al despojo y el abandono territorial. De una manera más contundente y enfática, lo hacen los decretos legislativos expedidos al tenor del

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artículo 205 de la mencionada ley, referentes a la restitución de derechos territoriales y a la reparación de daños colectivos provocados a pueblos indígenas y comunidades negras o pertenecientes al pueblo afrodescendiente en el marco del conflicto armado y sus factores vinculados y subyacentes30.

en por lo menos los siguientes escenarios pasados, presentes y futuros: (1) administrativos de reparaciones individuales y sobre memoria; (2) judiciales de verdad, justicia y reparación colectiva; y (3) extrajudiciales y transicionales de reparación y verdad. Esta necesidad de articulación, desde el punto de vista sustancial, se encuentra definida en el artículo 21 de la Ley 1448 de 2011 en términos de integralidad de las medidas de reparación y de complementariedad de escenarios donde se lleve a cabo tanto su dimensión individual como la de carácter colectivo. Desde el punto de vista operativo, se encuentra consignada en el numeral 8 del artículo 161 de la misma ley, en términos de coordinación interinstitucional en el marco del Sistema Nacional de Atención y Reparación a Víctimas (SNARIV).

Finalmente, la propia Ley 1448 señala que corresponde al Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH) desarrollar acciones de memoria como parte de las medidas de satisfacción (art. 148) y que las víctimas de violaciones a derechos humanos acaecidas con anterioridad al 1º de enero de 1985, son titulares de los derechos a la verdad, el resarcimiento simbólico y garantías de no repetición en un ámbito de reparación colectiva, por cuanto lo son “como parte del conglomerado social y sin necesidad de que sean individualizadas” (art. 3, parágrafo 4).

El alcance de la dimensión sustancial de la articulación fue claramente desarrollado por la Corte Constitucional, cuando en la Sentencia SU-254 de 2013 indicó lo siguiente:

En este mismo orden de ideas, resulta oportuno destacar que el acto legislativo 001 de 2012 ordena al Congreso colombiano la creación de una Comisión de la Verdad cuyo mandato “podrá incluir la formulación de recomendaciones para la aplicación de los instrumentos de justicia transicional”, mecanismo igualmente contemplado en el Punto 5 del Acuerdo de paz suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP en 2016 en términos de “Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición”.

El derecho a la reparación de las víctimas es integral, en la medida en que se deben adoptar distintas medidas determinadas no sólo por la justicia distributiva sino también por la justicia restaurativa, en cuanto se trata de la dignificación y restauración plena del goce efectivo de los derechos fundamentales de las víctimas.

Las anteriores circunstancias ponen de presente la necesidad de que exista una articulación explícita, complementaria y armónica entre las decisiones administrativas en sede de reparación colectiva y criterios, mecanismos y decisiones establecidas 30 Ver, entre otros, los artículos 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 13, 14, 21, 30, 31, 33, 42, 43, 44, 45, 48, 50, 55, 56, 62, 70, 99, 104, literal a del 109, 114, 115, 117, 118, 120, 122, 125, 127, 130, 133, 134, 135, 137 y 143 del decreto ley 4633 de 2011, y 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 16, 17, 18, 25, 35, 36, 40, 45, 46, 47, 71, 75 a 79, 81, 85, 86, 88, 90, 94, 105, 108 a 110 del decreto ley 4635 del mismo año.

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Tabla 2. Escenarios de articulación para la política administrativa de reparación colectiva

Escenarios que requieren articulación con la RC PASADOS

Administrativos transicionales

Recomendaciones de la CNRR (Ley 975 de 2005) Planes Individuales de Reparación (PIR) dentro del Plan de Acción, Atención y Restablecimiento Integral a las Víctimas (PAARIV), (Decreto 4800 de 2011)

Administrativos transicionales

PRESENTES

Acciones en materia de memoria histórica desde el CNMH (Ley 1448 de 2011 y decreto 4803 de 2011) Etapa administrativa del sistema transicional de restitución de tierras y territorios (Ley 1448 de 2011 y decretos Ley 4633 y 4635 de 2011)

Judiciales

Justicia transicional de restitución de tierras (etapa judicial del sistema mixto contemplado en la Ley 1448 de 2011) Justicia penal transicional (Ley 975 de 2011) Justicia ordinaria post-conflicto armado

Judiciales

Justicia étnica colectiva de carácter permanente Jurisdicción Especial para la Paz contemplada en el Acuerdo de paz Gobierno-FARC suscrito en septiembre de 2016.

FUTUROS

Extrajudiciales

Unidad especial para la búsqueda de personas dadas por desaparecidas contemplada en el Acuerdo de paz Gobierno-FARC suscrito el 26 de Septiembre de 2016. Comisión de la Verdad de que tratan el Acto Legislativo 001 de 2012 y el punto 5 del Acuerdo Gobierno-FARC de septiembre de 2016.

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En esta misma decisión, la Corte señaló de manera adicional que las diferentes vías de reparación (judiciales y administrativas, individuales y colectivas)

Para la Corte esto constituye una exigencia mínima derivada de la condición especial de vulnerabilidad de la población víctima, consistente en que se garantice real y eficazmente la existencia de “una autoridad que posea la información completa y actualizada, y que sirva de cierre frente a las diferentes posibilidades que ofrece el sistema”.

…no son ni subsidiarias ni excluyentes las unas respecto de las otras, sino más bien complementarias, de manera que (a) no es necesario el agotamiento de una de ellas para poder acudir legítimamente a la otra…; (b) de ninguna manera se les puede negar el reconocimiento y otorgamiento de los distintos mecanismos de reparación y de indemnización vía administrativa, argumentando que los ciudadanos victimizados tienen otra(s) vía(s)” (Corte Constitucional, 2013).

Esta exigencia de coordinación se expresa en la práctica, según la Corte Constitucional, en el ejercicio cotidiano de la obligación en cabeza de la UARIV de brindar una asesoría clara, concreta y continua a las personas que presentan peticiones ante su entidad relacionadas con los programas de reparación y restablecimiento económico. A continuación, se presenta un conjunto breve y suscinto de recomendaciones sobre aspectos generales de la ejecución del Programa de Reparación Colectiva llevada a cabo por la UARIV a la luz de estas necesidades de articulación con los distintos escenarios de reparación colectiva de la justicia transicional colombiana identificados en la Tabla 2, en términos de integralidad y complementariedad, conforme a las definiciones jurídicas contenidas en la Ley 1448 de 2011 y en las decisiones anteriormente destacadas de la Corte Constitucional.

Por su parte, el alto tribunal también indicó en Auto 099 de 2013, en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, que los órganos del Estado encargados de atender las exigencias de derechos por parte de la población víctima tienen una carga de colaboración mutua y de articulación interna que no puede ser imputada a los particulares, por cuanto ello vulneraría el goce efectivo de sus derechos y desdeciría de su condición de perjudicada por violaciones a derechos humanos. En este sentido, la aplicación del artículo 161, numeral 8, de la Ley 1448 de 2011 debe estar encaminada a cumplir con los lineamientos reiterativos de la Corte en el sentido que la entidad coordinadora del sistema administrativo de atención y reparación, es la primera llamada a velar en el Estado por el cumplimiento de las obligaciones emanadas de los derechos de la población victimizada.

En este análisis, que es estrictamente aproximativo, se tienen como base tres fuentes institucionales básicas: (1) la definición del Plan contenida en el Capítulo 7 del Título VII del Decreto 4800 de 2011; (2) la descripción del plan contenida en la página web de la UARIV31 y (3) la presentación de resultados de la ejecución del Plan por parte de funcionarias y funcionarios de la UARIV en taller nacional llevado a cabo con CODHES en marzo de 2015.

31 Ver: http://www.unidadvictimas.gov.co/index.php/en/reparacion/9uncategorised/155-reparacion colectiva

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En primer lugar, es importante señalar que, de conformidad con la propia Ley 1448, se precisaría ajustar el decreto 4800 de 2011 a las recomendaciones de la CNRR, consignadas en el documento intitulado Programa Institucional de Reparación Colectiva, referidas específicamente a lo siguiente:

(4) El fortalecimiento de los liderazgos como forma de reparación política de manera que lo que el decreto 4800 de 2011 denomina “cualificación” de liderazgos, cuente con un enfoque restaurativo permanente del daño vinculado a las violaciones contra personas de importancia colectiva en los sujetos de la política.

(1) El fortalecimiento de un módulo pedagógico sobre el contenido y el significado de la reparación con el objetivo de reforzar el acceso al programa por demanda y de fomentar el diálogo participativo transversal al mismo, pero especialmente en la etapas de identificación del sujeto y de alistamiento, por cuanto dicha participación debe reforzar el autoreconocimiento y la autodeterminación de los grupos victimizados, y por esa vía, debe ser cuanto menos, libre e informada.

(5) Inclusión de medidas encaminadas a transformar la cultura institucional, de manera que se garantice la no re-victimización en ausencia de cualquier forma directa e indirecta de discriminación. (6) Propiciar una incidencia directa de los sujetos de reparación colectiva en la construcción de los instrumentos de medición para el seguimiento y monitoreo del Programa en general, por cuanto el artículo 232 del decreto 4800 solamente se limita a autorizar la participación de los sujetos de reparación colectiva en el seguimiento y evaluación de sus respectivos Planes Integrales de Reparación Colectiva.

(2) La necesidad de que la institucionalidad objeto de recuperación en la política administrativa de reparaciones colectivas parta del reconocimiento explícito del carácter pluriétnico y multicultural del Estado, lo cual implica un ámbito explícito de articulación entre la reparación colectiva a grupos no étnicos y la reparación étnico colectiva, para evitar conflictos interétnicos y fomentar el diálogo intercultural territorial32. (3) La implementación de medidas para fomentar la participación de las mujeres en la reconstrucción de los sujetos colectivos como mecanismo de restitución de derechos frente a la inequidad de género que se encuentra a la base de muchas formas de victimización con efectos colectivos.

32 El artículo 226 del decreto 4800 establece que dicha institucionalidad hace referencia solamente al Estado Social de Derecho.

Codhes

En segundo lugar, la UARIV presenta a través del siguiente esquema, la ruta operativa establecida para los Planes anteriormente destacados:

RUTA

operativa de Reparación Colectiva Revisión y coordinación del Plan de retorno o reubicación

Identificación

Aprobación CTJT

2 Registro

4 Diagnóstico del daño

Alistamiento

Evaluación

5 Formulación Plan de Reparación

6 Implementación

Seguimiento

Acercamiento 3 años

6 meses

Demanda

Institucional

Daños e impactos

Medidas

Priorización

Oferta

Comunitario

Derechos

Responsables

Planeación

Hechos

Patrones

Tiempo

Costos

Enfoque diferencial y psicosocial, articulación institucional y participación

Condiciones de seguridad

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Veeduría

Igualmente, en el otro esquema se explica la ruta administrativa de reparación individual, tal como se presenta en la página web de la UARIV:

RUTA DE REPARACIÓN INDIVIDUAL Unidad para las Víctimas

Unidad para las Víctimas

Art. 3 Ley 1448 Víctima

4 Acceso a la indemnización

Contacto y orientación sobre medidas de reparación

Unidad para las Víctimas

Entrega de documento de reconocimiento y dignificación

Unidad para las Víctimas

Construcción y acompañamiento del “Plan individual de reparación”

Presentación del enlace de reparación y caracterización

Unidad para las Víctimas

Remisión rutas vivienda, empleo, vivienda, tierras, créditos, rehabilitación, satisfacción

Implementación de las diferentes medidas

6 Víctimas de desplazamiento: Retorno o reubicación

Competentes

Codhes

A partir de una comparación aproximativa de las rutas y del alcance de las medidas de reparación contenidas en las mismas, es posible hacer las siguientes recomendaciones desde la perspectiva de la articulación:

simbólica y del reconocimiento del daño33. (3) Implementar una estrategia de articulación con la rama judicial, específicamente con la jurisdicción penal, o de existir, hacerla más visible y explícita, con el objetivo de hacer efectivas las garantías de no repetición asociadas a la petición pública de perdón, la sanción de los responsables y la verificación de los hechos victimizantes.

(1) Fortalecer la presencia y participación del CNMH o de iniciativas locales de reconstrucción de memoria en la identificación diferenciada y en la aplicación específica de medidas de satisfacción, las cuales, como se observa en el acápite correspondiente a la dimensión política de la reparación colectiva, deberían tener un énfasis en el resarcimiento (y no solamente en el reconocimiento) del buen nombre individual y de aquellos grupos u organizaciones sociales o políticas que han padecido la estigmatización, criminalización u otras formas de discriminación encaminadas a justificar o “normalizar” en contextos específicos, violaciones graves de derechos humanos contra sus miembros o sus familiares.

(4) Realizar mayores esfuerzos para que la oferta desde la UARIV en relación con medidas de restitución no se circunscriba únicamente a la de tierras, ni solamente al acompañamiento de sujetos colectivos con sentencia de restitución de tierras o incluidos en programas de retorno o reubicación. Recuérdese que conforme a la naturaleza y alcance del derecho violado en cada caso, como indica la Corte IDH, proceden otras medidas específicas de restitución, como sucedería, por ejemplo, con las libertades sindicales frente a casos de reparación a organizaciones víctimas de violencia anti-sindical.

(2) Incluir junto a las garantías de repetición, medidas complementarias de carácter transformador que, sin reemplazar en ningún momento las de reparación colectiva, ofrezcan prestaciones sociales especiales y diferenciadas para los sujetos colectivos victimizados, siempre y cuando cumplan con las siguientes condiciones: a) que sean notoriamente superiores a las previstas en la política social general; b) que respondan a las características y elementos particulares de las necesidades específicas de las víctimas en su entorno colectivo (por ejemplo, necesidades concretas de reconstrucción de ciertas infraestructuras); y c) que su otorgamiento se encuentre acompañado de formas de reparación

(5) Hacer más explícita o formular en el caso de no haber sido contemplada aún, en el ámbito de las medidas de rehabilitación, la recomposición concertada y participativa de las estructuras e instituciones espirituales y culturales compartidas por un grupo o comunidad, lo que incluye la reconstrucción de la memoria desde las facetas de la identidad probablemente resquebrajadas por la victimización y que dependen de un reconocimiento previo de la subjetividad personal que podría lograrse previa o complementariamente mediante

33 Conforme a los criterios transicionales trazados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 27 de abril de 2011 mediante la cual resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia parcial proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de junio de 2010, respecto de los postulados Edwar Cobos Téllez y Uber Enrique Banquez Martínez.

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la ruta individual: la danza, la música, la oralitura, los ritos funerarios y los eventos socialmente emblemáticos como fiestas, ferias, entre otros.

Este es un punto clave de coherencia en la política de reparación en sentido holístico por cuanto son deberes del CNMH, entre otros, el de servir como plataforma de apoyo, gestión, intercambio y difusión de iniciativas locales, regionales y nacionales en los temas de memoria histórica, promoviendo la participación de las víctimas con enfoque diferencial, y la de promover y motivar, a nivel territorial, la participación de las víctimas, las organizaciones sociales y la academia, en el diseño, desarrollo y difusión de iniciativas de reconstrucción de memoria histórica, con el apoyo de las entidades territoriales, a través de sus instituciones y programas.

(6) Replantear la postura institucional, carente de asidero normativo (al menos desde una interpretación de la Ley 1448 de 2011 a la luz del bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional), según la cual solo se admite reconocer indemnizaciones colectivas a grupos étnicamente diferenciados. Es probable que existan casos que requieran de indemnizaciones colectivas no solamente porque es un derecho claramente consignado en instrumentos de derecho internacional, como la jurisprudencia de la Corte IDH y los principios sobre verdad, justicia y reparación del sistema de la ONU, sino porque estas alternativas pueden contribuir a un resarcimiento de expresiones específicas del daño que son difíciles de compensar de otra manera, como la deserción sindical fundada en el temor asociado a violaciones a derechos humanos de líderes y lideresas.

En este caso, sería oportuno establecer un mecanismo de acción articulada entre la Estrategia para la reconstrucción del tejido social “Entrelazando” en su componente de visibilización de procesos locales de reconstrucción de memoria, y la acción de conservación y construcción de memoria en cabeza del CNMH. Una forma para contribuir a dicha articulación podría ser, por ejemplo, que no se supedite la aplicación de Entrelazando solamente a aquellos casos reconocidos en decisiones judiciales que dan respaldo a la actuación de la estrategia (como señala el resumen de la misma que presenta la UARIV en su página web34), sino que ésta también se active a partir de las recomendaciones de los informes del CNMH.

En tercer lugar, no queda claro en los diagramas institucionales de las rutas operativas anteriormente señaladas, en qué momentos y bajo qué mecanismos o estrategias se articula la ejecución del programa con las acciones que en materia de memoria histórica realiza el CNMH conforme al artículo 145 de la Ley 1448 de 2011 y el decreto 4803 de 2011, más aún cuando entre los componentes del programa de reparación colectiva se indica expresamente en el decreto 4800 de 2011 (art. 224) el de reconstrucción de la memoria histórica con miras a un proceso de reconciliación.

Precisamente, los informes, insumos e investigaciones a cargo de la institución anteriormente mencionada plantean recomendaciones (o tienen la vocación de hacerlo) que impactan la reparación colectiva y que deberían tener un carácter relativamente vinculante, el cual podría facilitarse si se promueve y garantiza una mayor articulación entre las actividades y acciones de preparación de dichos informes y la ejecución de los programas de

34 Ver: http://www.unidadvictimas.gov.co/images/reparacion/Resumen _Entrelazando.pdf

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reparación colectiva administrativa, por cuanto los resultados de ambos escenarios deberán ser insumos institucionales clave para la puesta en marcha de la Comisión de la Verdad establecida en el Acto Legislativo 001 de 2012 y el Acuerdo Final de Paz suscrito entre el Gobierno nacional y las FARC-EP en septiembre de 201635.

éstos hayan sido, y en los casos en los que dicha vulnerabilidad estructural se mantenga o se haya visto agravada por el abandono del Estado. Una experiencia interesante que contribuye a sustentar esta recomendación es la del programa de reparaciones comunitarias de Marruecos. Pero si además parte de dicho conglomerado ha resultado ser objeto de vejámenes contra la dignidad humana claramente identificables o que incluso siguen ocultos, en un escenario en el que se han admitido casos nacionales36, dicha parcialidad del conglomerado social puede y debe ser atendido por la justicia transicional como sujeto de reparación colectiva. En especial si se atiende a varias de las razones que expone la UARIV para explicar la importancia de los casos nacionales, a saber:

Lo anterior tiene, a su vez, un sentido especial en dos casos: en cuanto a las medidas de satisfacción, asociadas a la memoria, y en relación con las personas victimizadas en procesos o hechos acaecidos con anterioridad al 1º de enero de 1985. En el primer caso, es importante resaltar que uno de los rasgos característicos de la reparación colectiva, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional (2013), es que dicha dimensión de la reparación en sentido amplio “se obtiene también a través de medidas de satisfacción y carácter simbólico o de medidas que se proyecten a la comunidad”.

(a) La reparación colectiva a los casos nacionales es un escenario para generar cambios en la conciencia de la sociedad colombiana y de las instituciones…; (b) …constituye una infraestructura para la pedagogía del respeto a los Derechos Humanos y la construcción de Paz…; (c) …constituye una oportunidad histórica para el fortalecimiento a la ciudadanía política en la exigencia de sus derechos37.

En el segundo caso, es importante que el Estado no acreciente la deuda histórica que tiene en relación con el resarcimiento simbólico y la dignificación de víctimas de procesos victimizantes anteriores al ámbito de aplicación temporal de la Ley 1448 de 2011. Es razonable interpretar que el conglomerado social tiene un derecho general a la dignificación mediante la memoria y garantías de no repetición a través de medidas colectivas de superación de las condiciones estructurales e históricas de vulnerabilidad que facilitaron los hechos victimizantes, por más remotos que

En cuarto lugar, es importante recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU-254 de 2013 señaló que “la vía judicial y la vía administrativa de reparación deben estar articuladas y tener un carácter complementario la una respecto de la otra, con el fin de lograr el pleno reconocimiento y protección del derecho a la reparación integral”. Lo anterior tiene implicaciones tanto en la justicia

35 Recuérdese que ambos escenarios tienen en común el necesario énfasis en la dimensión participativa como condición necesaria para la reparación desde el punto de vista de las medidas de satisfacción como estrategias de dignificación individual y colectiva. También es preciso tener en cuenta que en las etapas de la ruta operacional de la reparación colectiva en sede administrativa se cuenta una fase de “caracterización del daño” donde se identifican hechos victimizantes, patrones de victimización colectiva, perjuicios e impactos, que serán muy importantes para un esclarecimiento holístico y estructural de la verdad en un mecanismo comisional.

36 A Marzo de 2015, la UARIV destaca ocho (8) casos nacionales de reparación colectiva. 37 Exposición de casos nacionales por parte de la UARIV en taller nacional sobre reparación colectiva organizado por CODHES en marzo de 2015.

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transicional penal, especialmente en referencia a los procesos en curso en aplicación de la Ley 975 de 2005, como en el sistema mixto de restitución transicional de tierras contemplado en el capítulo 3 del Título IV de la Ley 1448 de 2011.

En lo referente a la justicia transicional para la restitución de tierras, el carácter mixto del sistema establecido en la Ley 1448 de 2011 plantea particularidades que es preciso tener en cuenta en la ejecución de las reparaciones colectivas de carácter administrativo.

En cuanto a la justicia transicional valga decir que resulta acertado el mecanismo actualmente implementado de priorización de casos de reparación colectiva con reconocimiento expreso en sentencias judiciales. Sin embargo, es probable que algunos sujetos de reparación colectiva requieran de un eventual acompañamiento en escenarios de identificación de daños colectivos asociados a la decisión de cierre de los procesos de Justicia y Paz en aquellos casos en los que ésta se encuentre en trámite.

En concreto, mientras en la etapa administrativa de la restitución de tierras debe apelarse a la coordinación interinstitucional, en la etapa judicial a la colaboración armónica de las ramas del poder público, específicamente porque es probable que en algunos casos se produzcan intervenciones territoriales concomitantes, unas en ejecución de los planes de reparación colectiva y otras en relación con decisiones procesales de restitución en etapa judicial. Incluso, es necesario fortalecer las metodologías y estrategias de seguimiento a las órdenes judiciales de restitución de tierras que apelan a la intervención administrativa en ámbitos específicos de complementariedad a la entrega del o los bienes restituidos, desde el enfoque del restablecimiento integral de derechos.

Además, es necesario que en aras de la articulación haya un plano de coherencia entre el cumplimiento de las decisiones judiciales en materia de reparación y la aplicación de medidas específicas que eventualmente podrían ser del resorte exclusivo del escenario administrativo de reparaciones colectivas38.

No puede descartarse la coincidencia de sujetos de reparación colectiva administrativa y de reclamantes colectivos de tierras en el marco de aplicación de la Ley 1448 de 2011, por cuanto el artículo 95 de dicha norma reconoce como una de las funciones de la figura judicial de la acumulación procesal, en el caso de predios vecinos o colindantes, la de procurar los retornos con carácter colectivo dirigidos a restablecer las comunidades de manera integral bajo criterios de justicia restaurativa.

De esta manera, la aplicación de medidas administrativas sobre sujetos de reparación colectiva que han tenido un reconocimiento previo de su condición de tal y del alcance de las medidas para su reparación integral en sede judicial, no debe descartarse, y antes bien, reconocerse a título complementario.

Tampoco puede descartarse la convergencia entre la intervención de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (UAEGRTD) y la de la UARIV en ejecución de Planes de Reparación Colectiva específicos, en casos de reclamación colectiva de tierras.

38 Un ejemplo de ello puede ser la orden contenida en la sentencia proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2014 (Radicación: 11001600253200680008 N.I. 1821), consistente en: “involucrar a la Unidad Administrativa para la Reparación de las Víctimas para que haga parte de la relación del daño colectivo y valore de manera preferente si las comunidades afectadas con el accionar del Bloque Catatumbo deben ser incorporadas a la reparación colectiva en los términos de la Ley 1448 de 2011”.

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Lo ideal es que antes de la inclusión de los respectivos predios en el Registro de que trata el artículo 76 de la Ley 1448 de 2011, se lograra coordinar una intervención conjunta de ambas unidades (UAEGRTD y UARIV), encaminada a caracterizar daños colectivos asociados al despojo o abandono de tierras y de cara a lograr un retorno colectivo con el debido acompañamiento institucional, en preparación a las posibles órdenes judiciales complementarias a la de restitución jurídica y material de los predios y con el objetivo de que éstas no generen dilemas de coordinación de políticas públicas de reparación en sede administrativa.

Situación que se agrava cuando de la información presentada en el Tercer Informe de la Comisión Legal de Seguimiento se desprende que entre los 139 casos de sujetos de reparación colectiva étnicamente diferenciados priorizados a tres años de implementado el Programa de Reparaciones Colectivas, casi todos estaban en etapa de registro o de acercamiento, es decir en las fases 1 y 2 de las seis (6) contempladas por el decreto 4800 de 2011. Finalmente, el principal reto a futuro, desde una perspectiva de mediano plazo, es la articulación de todos estos esfuerzos con el mandato y puesta en funcionamiento de la Comisión de la Verdad de que tratan el Acto Legislativo 001 de 2012 y el Acuerdo Final de Paz de 2016, en el que se yuxtaponen las temporalidades de la justicia transicional si se compara el caso colombiano con la mayoría de experiencias internacionales.

El escenario en que se hace más evidente la convergencia entre derecho a la restitución territorial y medidas de reparación colectiva es el de aplicación de los decretos ley 4633 y 4635 de 2011. En ambas normas se contempla la caracterización conjunta de afectaciones territoriales y de daños colectivos, que implica una intervención coordinada entre la UAEGRTD y la UARIV con el objetivo de que ambas instituciones partan de un mismo tronco común para la realización de la integralidad en el ámbito de sus competencias (arts. 139 del decreto ley 4633 y 105 del 4635 de 2011).

Una estrategia de articulación de carácter general, es que se asegure el compromiso institucional de protección y conservación de archivos vinculados con esta pluralidad de intervenciones excepcionales y previas a la instalación de la Comisión, con el objetivo de que constituyan una memoria organizada de la experiencia vivida de cara a la realización de la justicia transicional como camino de transformación y paz duradera.

Se recomienda que se dé cumplimiento irrestricto a esta normativa, por cuanto no en todos los casos los sujetos de restitución de derechos territoriales coinciden con sujetos colectivos priorizados por la UARIV para el programa administrativo de reparaciones colectivas, lo cual en principio estaría desvirtuando la norma39.

Es un deber de las y los funcionarios estatales encargados de llevar a cabo la consecución del goce efectivo del derecho a la reparación colectiva, en circunstancias previas a un posible acuerdo de paz, el de garantizar que el mandato del artículo 21 de la Ley 1448 de 2011 se cumpla en un sentido doble: (1) Que todas las medidas de reparación se establezcan de forma armónica para garantizar la protección de los derechos de las víctimas, y

39 A octubre de 2014, de los 50 sujetos de restitución de derechos territoriales registrados a octubre de 2014, 36 también se registran como priorizados por la UARIV para el Programa de Reparaciones colectivas. Lo anterior significaría que el 28% de los casos estaría pendiente de contar con ambas intervenciones complementarias e integrales como ordenan los Decretos Ley 4633 y 4635 de 2011.

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(2) que tanto las reparaciones individuales, ya sean administrativas o judiciales, como las reparaciones colectivas o a los colectivos, sean complementarias para alcanzar la integralidad en la intervención institucional, especialmente en lo referente a las condiciones de convivencia, reconocimiento y justicia en los territorios previamente disputados por el pasado de victimización. Con ello se empezaría a allanar el camino para dos ámbitos de justicia que serían indispensables para una Colombia en condiciones de postconflicto armado o posteriores a un acuerdo y cuya definición y alcances podrían empezar a vislumbrarse, al menos parcialmente, en escenarios articulados de reparación colectiva y de esclarecimiento histórico: (a) la justicia ordinaria de carácter constitucional y agrario, y (b) la justicia étnica colectiva, entendidas ambas como escenarios de dignificación y restauración plena del goce efectivo de los derechos fundamentales.

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CAPÍTULO III

REPARACIÓN COLECTIVA Y CONSTRUCCIÓN DE PAZ EN EL CONTEXTO DE LA ORGANIZACIÓN SOCIOTERRITORIAL CAMPESINA Carlos Salgado Araméndez40

40 El autor agradece al profesor Luis Jorge Garay y a Laura Santacoloma Méndez por sus comentarios a una versión preliminar del capítulo.

Introducción Este capítulo trabaja sobre la idea según la cual las reparaciones colectivas pueden ser una política pública que ayude a hacer mucho más democrática, progresiva, eficiente y sostenible la solución a los problemas de las familias y poblaciones campesinas víctimas de violaciones sistemáticas de sus derechos humanos, que resisten en sus territorios o fueron desarraigadas de sus relaciones por su desplazamiento forzado.

Es copiosa la literatura sobre el tema de la reparación colectiva, pero en general su preocupación central está en cómo definir el concepto de víctimas colectivas, qué comunidades o grupos clasifican como tales, qué violaciones de derechos se ejercieron para que se correspondan con el criterio de lo colectivo y cómo lograr políticas que combinen adecuadamente el reconocimiento de las víctimas y las acciones de reparación con las políticas gubernamentales normales de cumplimiento de los deberes del Estado41.

Las razones sobre las cuales se fundamenta esta idea, que vale aclarar se preocupa en particular de poblaciones campesinas, son tres. Primera, lo que ha pasado en Colombia es en esencia responsabilidad en última instancia del Estado colombiano y, en consecuencia, es el llamado a recomponer su perspectiva sobre la transformación de los conflictos que han dado lugar a la crisis humanitaria manifiesta en violaciones a los derechos humanos, desplazamiento forzado de población, despojos de bienes, y concentración de riquezas y poder en manos de ciertas estructuras sociales, económicas y políticas.

Por ejemplo, Díaz (2009) define la reparación colectiva como: La reparación debida a sujetos colectivos víctimas, es decir, a grupos de personas que se asumen no solo como individuos, sino que además comparten un proyecto de identidad común y que ha sufrido daños de naturaleza colectiva como consecuencia de violaciones graves de los derechos humanos individuales o colectivos42 (p. 188).

Segunda, la negociación del cese del conflicto armado y la aceleración de procesos de construcción de paz son una oportunidad para fortalecer otras perspectivas sobre la reparación de las víctimas, poblaciones y territorios.

41 Entre la abundante literatura se referencian dos textos que dan explicaciones claras sobre cómo se han entendido las políticas de reparación y de reparación colectiva en particular: Díaz, et. al., 2009 y Beristain, 2009.

Tercera, la reparación colectiva en sentido amplio, como se explica en este capítulo, encuentra en diversas formas organizativas campesinas espacios propicios para su realización en el actual contexto colombiano.

42 Según la ONU (citada en: Díaz, 2009): “Se entenderá por víctima a toda persona que haya sufrido daños individual o colectivamente, incluidas agresiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización” (p. 150).

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Por otro lado, Beristain (2009), se refiere a la reparación colectiva en una situación específica:

de elementos identitarios, de reconocimiento y de recuperación o provisión de recursos comunes y bienes públicos. Aún en el caso de violaciones individuales que demandan reparación del mismo tipo, debe ser obligación de la autoridad pensar al individuo –mujer, hombre y familia– en el ámbito de la comunidad, pues de ésta fue desarraigada la víctima.

Cuando se trata de comunidades afectadas por hechos traumáticos, (caso en el cual) el conjunto de las medidas de reparación es la base del proceso de reconstrucción comunitaria; la reparación colectiva implica esta interrelación y necesita de esta fuerza global de las diferentes medidas para construir un cambio sustancial. En estos casos, la reparación colectiva debe ser vista como el conjunto de medidas interdependientes en el contexto de una comunidad en procesos de reparación43 (p. 392).

Un segundo criterio entiende que aún ante la imperiosa necesidad de reconocer los hechos victimizantes y a los actores que los cometen, las razones de ellos están en las dinámicas de los conflictos, que pueden entenderse como la situación en la cual uno o más actores –legales o ilegales o en alianzas específicas– buscan imponer por medios coercitivos a comunidades en territorios, su particular visión de las relaciones sociales y de poder, pues buscan subordinar a las poblaciones y a los recursos disponibles para sus intereses particulares.

Sin entrar a reñir con las especificaciones que exigen diferenciar la situación específica de reparación a las víctimas directas aún en el contexto de las reparaciones colectivas, en este capítulo se trabaja sobre varios criterios, el primero de los cuales refiere a que la reparación en general y la reparación colectiva en particular, debe apuntar a construir comunidad alrededor

El terror, el despojo, las masacres, el desplazamiento forzado, la violencia sexual, el reclutamiento, y la dominación de las mujeres, entre otras violaciones, cometidos de manera sistemática hacen daño a un sentido de comunidad construido sobre un espacio o territorio, en consecuencia al conjunto de relaciones sociales, al uso de los recursos y a la manera de recrear el paisaje. No es gratuito que estas acciones se puedan entender en ciclos cortos y largos en la historia de Colombia que dieron lugar a cambios en la estructura de la propiedad y a la adecuación de la mano de obra necesaria para las nuevas formas de producción agropecuaria, forestal y minera. La violencia de los años treinta del siglo pasado permitió asentar la mediana y gran propiedad y subordinar a los colonos y campesinos mediante contratos de arrendamiento y aparcería para dar inicio a la agricultura moderna, con una mínima distribución de tierra; la violencia de los años cincuenta apuntaló este modelo con el despojo que permitió la estructura de la propiedad

43 Beristain (2009) relaciona los siguientes cinco tipos de casos colectivos: masacres en comunidades indígenas u otras comunidades; masacres de otros colectivos, incluyendo grupos políticos; comunidades indígenas con violaciones del derecho a la tierra; violaciones a un colectivo de derechos laborales; y violaciones colectivas en régimen carcelario. Díaz (2009) hace una síntesis siguiendo las experiencias de Perú y Marruecos para derivar otras nociones complementarias que enfatizan en los daños colectivos a sujetos con identidad fuerte y el enfrentar los daños de grupo. Entre estos últimos relaciona los siguientes que califican para reparación colectiva: “Destrucción o desintegración de la comunidad misma. “Pérdida de la capacidad de reproducirse a sí misma como comunidad. “Daño en la capacidad de producción económica. “Profundización de la pobreza. “Destrucción o afectación de las estructuras organizativas y de gobierno comunitario y de la cohesión social. • “Daño cultural, que impide que se reproduzca y transmita la cultura. • “Estigmatización y prejuicios contra la comunidad. • “Daño en el tejido organizativo. • “Pérdida de infraestructura y bienes comunitarios”. Sin embargo, estima que no necesariamente se debe reproducir este esquema, pues una mejor comprensión de los derechos colectivos y del derecho a la vida colectiva pueden enriquecer la perspectiva de las políticas de reparación (p. 167).

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necesaria para abrir espacio a la revolución verde y al reforzamiento del control político del latifundio; y la violencia y el despojo de las últimas décadas abrió el espacio para el nuevo enfoque sobre lo rural que se fundamenta en el uso de todos los territorios y los recursos disponibles en ellos, de ahí la dimensión del desplazamiento y el despojo forzados (Salgado, 2014).

En este capítulo se trabaja con el concepto de comunidades plurales o comunidad de comunidades, que se fundamenta, según Hermann Daly y John Cobb (1997), en relaciones que permiten entender que la gente está ligada entre sí, comparte una identidad común a pesar de las diferencias, participa en la construcción de agrupamientos amplios, genera elementos de auto-identificación, participa en las decisiones que gobiernan su vida, que la sociedad en su conjunto se responsabiliza de sus miembros, y “esta responsabilidad incluye el respeto por la diversa individualidad de estos miembros” (p. 160). A lo que habría que añadir que la comunidad se construye y se piensa en unos territorios.

Estos dos criterios permiten discutir que la violación sistemática de derechos humanos se hace para subordinar a grupos de población y controlar estructuras sociales y geográficas territoriales, y que la dimensión del daño está relacionada con la mayor o menor capacidad de la comunidad de resistir y con la mayor o menor disponibilidad de recursos comunes y públicos que ella controla. En consecuencia, un tercer criterio apunta a que la acción de la reparación debe tener como base la comunidad y el territorio sin que se pierda el énfasis en lo individual pensado y actuado con respecto a lo colectivo. Este criterio permitiría resolver fracturas o “cuellos de botella” relacionados con la dificultad para el retorno, que ideado de manera individual coloca a la víctima frente al dilema de tener que enfrentar la inseguridad y el miedo.

Este capítulo se desarrolla entonces en tres secciones. La primera relacionada con las políticas estatales para el manejo de la tierra y el territorio, los impactos que han generado en las poblaciones rurales y en algunas dimensiones sociales y culturales, y la responsabilidad que le cabe al Estado en las dinámicas de los conflictos. La segunda sobre las oportunidades y desafíos de la actual negociación del conflicto armado entre el gobierno y las FARC-EP, y lo que puede significar para las acciones de reparación y construcción de paz. Y la tercera sobre los aportes que se estima pueden hacer diversas formas organizativas sociales campesinas y del territorio a una estrategia de reparación colectiva entendida en sentido amplio.

Es preciso entonces colorar a la reparación colectiva en su contexto, como dice Beristain (2009), pero no para que sea parcial u ocasional dependiendo de cómo se definen los sujetos y hechos colectivos, sino para que contraste el duro contexto creado en la agresión a las comunidades a través de hechos victimizantes individuales y colectivos. En esta perspectiva, se podría hablar de la reparación colectiva en sentido amplio, que incluye tanto a quienes debieron salir de la comunidad y del territorio, como a quienes se quedaron subordinados y con temor.

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Las políticas estatales para el manejo de las tierras y de los territorios Se puede intentar a manera de síntesis afirmar que el Estado colombiano ha basado su política de tierra y territorio en diez formas de acción:

(6) Reconocimientos parciales de ecosistemas estratégicos, como parques naturales, páramos, bosques; parciales porque no siempre se ha controlado el acceso y transformación de dichos ecosistemas, hasta el punto que hoy se ha transformado cerca del 40% de la base ambiental originalmente disponible.

(1) Entrega a particulares de porciones del territorio a través de concesiones, práctica que fue común en los siglos XVIII, XIX y XX para pagos de servicios al Estado, política que tuvo implicaciones hasta mediados del siglo XX en términos de conflictos por la tierra.

(7) Promoción del mercado abierto de tierras como política para reorganizar su uso (años noventa del siglo pasado).

(2) Promoción de la conquista del territorio tras el premio de la explotación de los recursos naturales, en particular mineros desde el siglo XVI, que vuelve a ser hoy día la forma como se realizan las concesiones y subastas de territorios.

(8) Definición de los resguardos indígenas (Ley 89 de 1889) y territorios afros (Ley 70 de 1993), que hoy son presionados por el nuevo modelo rural y de reprimarización de la economía en la actual etapa de la globalización consecuente con el acaparamiento de tierras y territorios por capitales de diverso origen.

(3) Fomento de la colonización dirigida, con escasa claridad o planeación del futuro a construir en los territorios pero bajo la perspectiva de transformarlos intensamente para adecuar los sistemas productivos (desde comienzos del siglo pasado).

(9) Asunción del nuevo modelo rural en un contexto de múltiples conflictos, que cataliza la expropiación de la tierra por medio de diversos mecanismos como el desplazamiento forzado, las compras fraudulentas de baldíos, la venta bajo presión o un mercado abierto que opera sobre la indefinición de los títulos. Por supuesto, algo de compras legales. Este mercado de tierras y territorios está a disposición de inversionistas nacionales y extranjeros bajo la promesa de rentas de distinto orden: especulativas, productivas, sobre el suelo y el subsuelo, sobre la biodiversidad. Para estos mercados, las territorialidades étnicas y zonas campesinas constituyen una limitación a la expansión de sus negocios, especialmente por su riqueza de recursos naturales.

(4) Libertad para la colonización espontánea como forma de ampliar la frontera agropecuaria, con muy escasos mecanismos de control y apoyo estatal sobre el tipo de relaciones que se construyen en los nuevos territorios abiertos (desde inicios del siglo pasado). (5) Reconocimientos parciales de derechos de propiedad a través de supuestas reformas agrarias marginales, centradas en tierras baldías o de propiedad de Estado, sin modificar la estructura de propiedad de la tierra. Sobre esta base se han definido las escasas zonas de reserva campesina.

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(10) Integración parcial de poblaciones campesinas a través de programas marginales de ayuda estatal y reparto de tierras, y de la ley de víctimas y restitución de tierras.

de la plata, y en sus territorios hay yacimientos de bauxita, manganeso, cobalto radiactivo, estaño, cromo, níquel, petróleo, coltán y agua. Por su ubicación geográfica, el Estado y el sector privado planean megaproyectos como la extensión del Plan Puebla Panamá y de la Iniciativa de Integración de la Infraestructura Regional de Suramérica; el Canal Atrato – Truandó; la Acuapista de Nariño; el desarrollo para la integración a la Cuenca del Pacífico con los puertos de Buenaventura, Tribugá/ Nuquí pensado para el desarrollo de Antioquia; Bahía Málaga para el desarrollo del Valle, y Tumaco. Desde décadas y siglos, y frente a megaproyectos de este tipo a mayor o menor escala, los pueblos indígenas y afros planean dar continuidad a sus planes de vida (Observatorio Nacional de Paz, 2012a).

Impactos sobre los pueblos rurales Estas políticas estatales para el manejo de la tierra y el territorio se han hecho en el marco de dos modelos para el manejo de la cuestión agraria y rural. El primero, con énfasis en la cuestión agraria, subordinó las políticas para la agricultura a la dinámica de la industrialización de la economía, dejándole al campo el rol de proveer materias primas, mano de obra a bajo costo, alimentos baratos para la clase obrera manufacturera y la apertura de nuevos territorios a través de la ampliación incesante de la frontera agropecuaria, que, entre otras, fue el premio otorgado y ganado por los latifundistas para alimentar las relaciones políticas pues de ella derivaban el control de rentas y recursos públicos. Este modelo mantuvo abiertos los territorios a disputas permanentes.

Dada la forma como se ejecutarían los megaproyectos son percibidos como amenazas por sectores de la población, pues tienden a desestabilizar su permanencia en el territorio, apropiar los beneficios en favor de unos pocos grupos e intensificar los conflictos, de lo cual se deriva mayor presencia armada de organizaciones legales e ilegales. De hecho, el 34% del desplazamiento forzado corresponde a población de la región.

El segundo, que emerge desde los años noventa del siglo pasado, en el marco del proceso de globalización imperante, desarrolla un enfoque más específico sobre lo rural y coloca el acento en la explotación de todos los territorios y todos los recursos disponibles en ellos, compatible con las tendencias que dan lugar a la reprimarización de la economía colombiana.

En este contexto, la situación de la población afrocolombiana no es la mejor. Estimados en 4.273.722 personas –menos del 10% de la población del país–, el 29.2% vive en zonas urbanas (1.247.927 personas). La información disponible arroja que los pueblos afros tienen bajo su control 4.717.269 hectáreas (4.13% del territorio nacional), lo que quiere decir que cuentan con 1.56 hectáreas por persona (si se considera sobre la población no urbana), disposición bastante precaria frente al grave problema de concentración de la propiedad de la tierra en Colombia, con un índice Gini estimado de 0.87 (PNUD, 2011).

La emergencia del nuevo modelo de desarrollo rural pone también en riesgo a los pueblos étnicos, pues sus territorios son ricos en disposición de recursos minerales y de biodiversidad. Por ejemplo, la región Pacífica, sobre la cual está ubicado el mayor porcentaje de población afro e indígena, aporta a la producción nacional alrededor del 69% de la pesca marítima, 42% de la madera aserrada, 82.1% del platino, más del 18% del oro y el 13.8%

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La población indígena se estima en 1.378.884 personas –3.4% de la población del país–, con un territorio bajo la figura de resguardos de 31 millones de hectáreas, que arroja un promedio de 24 hectáreas por persona. Pero este territorio incluye reservas naturales y forestales que no pueden ser explotadas, razón por la cual este promedio se reduce sustancialmente, hasta el punto que el 15% de los indígenas carece de tierra o no reconocimiento de títulos (PNUD, 2008).

Algunos impactos culturales y políticos Algunos de los impactos de las políticas públicas para la tierra y los territorios sobre los pueblos rurales, así como del nuevo modelo de desarrollo rural y las formas de propiedad de la tierra, son: (1) Modificación rápida del entendimiento tradicional de lo que es el territorio. • Los pueblos campesinos, indígenas y afros son puestos frente a megaproyectos propios de conglomerados empresariales, cuando ha sido otro su manejo cultural de la tierra y el territorio. Ahora confrontan el desarrollismo a ultranza versus el buen vivir como proyecto cultural popular.

Si se comparan los promedios de propiedad afro e indígenas con la forma predominante de propiedad de la tierra en Colombia, se tiene que alrededor de 16.000 propietarios de más de 500 hectáreas –el 0.5% del total de propietarios de predios rurales–, controlan 40 millones de hectáreas, para un promedio de 2.500 hectáreas por propietario.

• Los pueblos rurales avanzan en el diseño de planes estratégicos para el manejo de sus territorios, como una forma de responder a los intereses creados por el Estado. Pero estos planes están amenazados por los cambios tan drásticos en los territorios, a la coerción sobre sus pueblos y liderazgos, y a la lentitud o dilación del Estado para responder a sus demandas.

Al discriminarse por tipo de productos, se tiene que los pastos y ganadería copan cerca de 40 millones de hectáreas cuando debieran ser usadas solo 15 millones, en tanto en agricultura se usan no más de 5.0 millones de hectáreas frente a un potencial que se estima entre 18.0 y 22.5 millones. En otras palabras, hay un sobreuso del 266% de la tierra en pastos y una subutilización del 350% en agricultura. Es decir, a partir de las formas de manejo de la política para la tierra, el Estado colombiano ha promovido la expansión sin control de la frontera agropecuaria.

(2) La política gubernamental mineroenergética, que promueve el extractivismo busca sumar otros 22 millones que están solicitados a los actuales 8 millones de hectáreas en explotación, especialmente sobre los Andes colombianos. De concretarse estas solicitudes, el país se abocaría a conflictos de grandes dimensiones que amenazarían la estabilidad de los pueblos rurales, y significarían una reconfiguración territorial de elevadas proporciones44.

Si la estructura de propiedad derivada de esta expansión fuera eficiente, probablemente se justificaría, pero no es así, y hoy día no se entiende la razón de para qué tanto esfuerzo en abrir un territorio tan amplio si el resultado es la inequidad en la distribución, la concentración en pocas manos, el uso ineficiente de la tierra y los recursos, y la negación de derechos a buena parte de la población, en particular, indígenas, afros y campesinado (Salgado, 2014).

44 Ver la serie Minería en Colombia, de la Contraloría General de la República, bajo la dirección de Luis Jorge Garay Salamanca.

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(3) Los actores legales y armados arrecian sus acciones sobre los pueblos rurales, en la medida en que no se logra consolidar una política que desactive los conflictos, reduzca las acciones de coerción sobre la población y reconozca los derechos que les son propios a los pueblos rurales. La desactivación del conflicto armado será muy importante, pero queda la pregunta sobre cuál será la acción del Estado frente a conflictos mineros, ambientales, culturales, de jurisdicciones étnicas, narcotráfico, hidrocarburos, infraestructura y desplazamiento.

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La responsabilidad del Estado Cuando se trata de discutir sobre la cuestión rural colombiana en términos de su configuración territorial, así como de la situación de los pueblos que lo habitan, es útil tener presentes algunos criterios de partida que ayudan a clarificar el enfoque sobre el cual se hace el análisis. Sobresalen al menos ocho criterios que ayudan a entender la situación actual:

(2) En lo que respecta a lo rural, el viejo modelo agrarista se fundamentó en la organización de islas productivas para una agricultura predominantemente capitalista para el mercado, que aislaron a los productores del resto de las configuraciones territoriales al estar protegidos por rentas económicas, políticas y militares46. Estas islas dejaron espacios vacíos entre ellas que han dado lugar a disputas entre todos los actores que intervienen en el mundo rural, razón por la cual constituye por excelencia un escenario de múltiples y severos conflictos por la subordinación de la población y el control de la tierra y los territorios. Es por esto que la política pública para lo rural ha catalizado los conflictos al punto que éstos no pueden explicarse sin la acción de dicha política pública.

(1) El Estado colombiano nunca ha tenido una política de manejo integral del territorio, entendiéndose por manejo integral el reconocimiento pleno del territorio que conforma la Nación, la extensión de derechos y garantías a los pueblos que lo habitan, y la planeación legal del uso de los recursos disponibles. Como regla general, la configuración de reconocimientos de la población y de sus derechos –cualquiera sea su extensión– ha sido fruto de luchas sociales, puesto que para el Estado –para las élites que lo controlan– el territorio – los territorios– han sido en esencia lugares de extracción de rentas. Así ha sido desde la minería en la época de la Conquista hasta la minería a gran escala que intenta imponerse hoy día. Este comportamiento del Estado ha permitido que los territorios estén en permanente disputa por parte de actores legales e ilegales o alianzas entre ellos, siendo la razón más crítica que explica la fragmentación y caótica configuración territorial del país y del tipo de conflictos que lo habitan45.

(3) En esta perspectiva, la forma como se crea la riqueza en Colombia, que en muchos casos está íntimamente asociada a formas violentas de apropiación de los recursos y subordinación de la población, favorecida precisamente por la acción del Estado frente a los territorios y al no cumplimiento de los derechos, es la que configura un cuadro en el cual las políticas de desarrollo no conducen al ejercicio de derechos y de redistribución sino de concentración de los recursos y del poder.

45 Aún hoy día el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 propone configuraciones regionales sobre razones poco claras, que incluso van en contravía de acuerdos entre autoridades departamentales. Por ejemplo, mientras el Plan escinde los departamentos del centro del país (Tolima, Cundinamarca, Boyacá y Meta) y la ciudad de Bogotá en tres regiones, ellos están constituyendo la Región Autónoma de Planeación Estratégica –RAPE-, no reconocida por el Plan.

46 Una razón de esta lógica de islas la da el Informe Nacional de Desarrollo Humano 2011 cuando muestra que las ventajas ganadas por algunas de las zonas urbanas, en términos de derechos, no se transmitieron a las zonas rurales.

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(4) Actualmente, el nuevo modelo rural pretende resolver el estado de la configuración regional poniendo en disputa todos los territorios y todos los recursos, sin contemplar el rol de cada uno de los actores. Ello quiere decir que el modelo actual pretende la conquista de nuevas rentas públicas y privadas, en un contexto de múltiples conflictos que dan ventajas a los actores más poderosos, en particular, al empresariado.

las reconfiguraciones de las luchas sociales actuales, lo que obliga a dotar de nuevos sentidos y contenidos a las categorías que fundamentan los debates en torno a la manera como se generan hoy en día la desigualdad, la injusticia, la inequidad y los desbalances ambientales (o socioecológicos). Es decir, hay nuevas formas de incursionar en lo rural, que llevan a pensar nuevas formas de abordar y resolver sus conflictos y problemas.

(5) El accionar de los actores poderosos, avalado en buena parte de sus comportamientos por el Estado, es un gran riesgo paras las poblaciones que demandan sostenibilidad en los territorios, restitución de sus tierras y el retorno a sus comunidades.

(8) Estos hechos llevan a que, en general, la protesta social sea leída como una disfuncionalidad del aparente buen funcionamiento de la democracia, a partir de lo cual se justifica la adopción de lógicas y estrategias bélicas. En este cuadro, los derechos suelen ser negados a la mayoría de la población y los recursos destinados a ella capturados por grupos específicos, con mayor impacto en aquellas poblaciones de menores ingresos y ubicadas en los territorios donde no llegan, precisamente, los beneficios consagrados en la Constitución Política.

(6) Hasta los primeros años de la década de los noventa del siglo pasado, la política gubernamental para el campesinado se basó en lógicas de integración parcial de una porción de ellos a programas estatales y la desvalorización relativa del resto de la población campesina al no reconocerle sus derechos. Esta lógica se perdió desde entonces por las características del nuevo modelo general de producción y el nuevo enfoque para lo rural –el control de todos los territorios y todos los recursos-. Pero el gobierno Santos la busca recuperar, al menos parcialmente, en algunos de sus componentes (restitución de tierras, políticas para los pequeños productores, aceptación restringida de las zonas de reserva campesina) en especial, porque le resulta estratégica para aclimatar el modelo de desarrollo y avanzar en la negociación con las FARC.

Estos criterios adquieren dimensiones concretas que derivan en problemas del siguiente orden, que deben ser pensados y trabajados por las organizaciones sociales: • Las relaciones entre reparación, desarrollo y construcción de paz en un contexto en el cual el tipo de desarrollo promovido sobre la base de la extracción de recursos naturales como, entre otros, los mineros y la promoción de la empresarización de las relaciones productivas, hace emerger nuevos conflictos y dificulta el acceso a quienes no se mueven en estas lógicas, que tienden a ser desplazados forzosamente de sus territorios o impedidos de retornar a ellos.

(7) La nueva unidad de análisis de lo rural es el territorio, que deja atrás a la parcela y a la finca como preocupaciones centrales de la política gubernamental. El territorio –los territorios– es el lugar de las disputas y de

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• El tipo de reorganización territorial en marcha bajo los lineamientos de la ley de ordenamiento territorial que privilegia las alianzas público-privadas sobre la participación de las organizaciones sociales para la definición de los proyectos locales, y solo ve a los pobladores como mano de obra barata que se debe integrar a cadenas productivas.

• El estado de cosas inconstitucional en cuanto al cumplimiento de los derechos de la población víctima y desplazada, precisamente en el contexto en el cual se espera un avance en su superación en el marco de la negociación de la cesación del conflicto armado. Este cuadro parte de la evidencia que los territorios colombianos se están transformando aceleradamente y que el territorio formado y conocido por los pobladores parece ser otro, por cuanto hoy se ha hecho fehaciente la disposición de recursos e intereses que no eran de conocimiento común en el pasado. Ahora, otro tipo de empresarios, de agencias, de acciones estatales y de conflictos, irrumpen modificando los parámetros convencionales para la participación y la toma de decisiones; el paisaje y los ecosistemas cambian por los recursos que se exploran, extraen o movilizan. No parece haber llegado a su fin la reconfiguración espacial y territorial colombiana que redefine de manera permanente el rol de los actores y las formas de controlarlos.

• El desplazamiento forzado de población y las garantías para su reparación en el marco de los nuevos conflictos y lógicas del desarrollo. • Los impactos ambientales (o socioecológicos) del desarrollo y de los múltiples conflictos, que deterioran la capacidad de los ecosistemas para garantizar su sostenibilidad frente a estrategias productivas y de vida comunal. • Las inequidades de género asociadas a las barreras culturales, sociales, políticas y económicas que enfrentan las mujeres, las relaciones de poder adversas y la marginalidad de las políticas que den respuesta a sus intereses y necesidades, así como la tensión que generan los nuevos roles y órdenes de género creados por su inserción política y económica en contextos violentos.

Lo anterior quiere decir que si bien muchos territorios ya no son los mismos, son un espacio cambiante que demanda mayor precisión en su conocimiento y afirmación de las acciones de los actores, si quieren ser protagonistas de una transformación en pro de la sostenibilidad ecosistémica, la reparación y la construcción de paz. Los territorios, que son entonces el lugar de materialización de los conflictos, de los viejos, de los nuevos y de los futuros, han de ser repensados para las acciones de sostenibilidad, reparación, garantías de no repetición y construcción de paz.

• Las amenazas a los territorios étnicos por la disposición de recursos naturales valiosos para la acumulación del capital. • Las estrategias planteadas por las organizaciones guerrilleras para asentar la paz. • La fragilidad de las políticas públicas gubernamentales sobre reparación frente a la fuerza de aquellas que promueven el modelo de desarrollo vigente.

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Se pueden resumir estos hechos en tres aspectos que obligan a considerar las acciones a adelantar en pro de la reparación de la población desplazada:

• Segundo, es viable ampliar estas redes al generar coaliciones o iniciativas territoriales que innoven sus agendas para romper los desacuerdos entre el campo de lo social –organizativo– y de lo político –lo institucional, políticas públicas y participación–.

• La transformación más acelerada de los territorios por el impacto de las políticas de desarrollo, que obliga a repensar la magnitud de los conflictos, el tipo de políticas para transformarlos y la manera como se podrá estabilizar la permanencia de población.

• Tercero, es necesario repensar el mundo de lo colectivo en el lugar específico del territorio, porque siendo el lugar de las disputas debe ser también el de las transformaciones.

• La persistencia del estado de cosas inconstitucional con respecto al cumplimiento de los derechos de la población desplazada y víctima, cuya superación choca con el tipo de políticas para el desarrollo y que transforman los territorios.

• Cuarto, es viable fortalecer los diseños y propuestas colectivas territoriales al aprovechar los conocimientos locales y relacionarlos con otros procesos a través de acciones pedagógicas, de comunicación y educativas para reproducir aprendizajes conjuntos que permitan construir una idea de reparación colectiva que aporte a los derechos de las poblaciones vulneradas y a la construcción de paz en los territorios.

• La culminación del conflicto armado entre el gobierno y las Farc, que abre oportunidades que van desde el posible fin de la estigmatización de la protesta social hasta la conquista de mayores grados de autonomía de las organizaciones sociales para diseñar, difundir y posicionar sus propuestas.

La discusión propuesta por estas hipótesis indicaría que en estos tiempos las agendas sociales no pueden ser de orden general, deben combinar adecuadamente los órdenes micro y macro, sistematizar sus experiencias para producir nuevos conocimientos, y deben pensarse desde el colectivo, la comunidad y el territorio.

El actual contexto obliga a plantear esta pregunta: ¿podrán efectivamente las organizaciones populares en alianzas con las organizaciones de víctimas enriquecer y reposicionar sus agendas bajo la fuerza de estos tres hechos? La hipótesis de trabajo es que ello es posible bajo cuatro criterios: • Primero, hay organizaciones y redes de trabajo que tienen propuestas y agendas elaboradas y en construcción, con la característica de contar con una alta composición de mujeres y jóvenes, de pueblos indígenas, afros y campesinos.

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Implicaciones de la negociación del fin del conflicto armado Bajo el argumento que el origen de los conflictos está en buena medida en el tipo de acción del Estado frente a la tierra y los territorios, que implica el rol de todos los actores bien sea por el reconocimiento que de ellos hace el Estado de manera parcial o alinderando su comportamiento a intereses específicos, parece importante preguntarse cuál puede ser el impacto del acuerdo entre el gobierno nacional y las FARCEP, en el entendido que el conflicto armado es indudablemente uno de los vértices relacionados con la cuestión de las víctimas.

(3) el puente que implica la negociación entre los actores armados y el gobierno, en cuanto requiere una relación Estado, fuerzas militares, guerrillas que permita, sobre la base de los principios de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, desactivar órdenes de la violencia que conducen a conflictos bélicos que no permiten tramitar por la vía de la democracia las diferencias entre actores sociales y entre ellos y el Estado (Observatorio Nacional de Paz, 2012b).

Para el efecto, se hace necesario trabajar en el significado concreto de los siguientes puentes entre la negociación del conflicto y la construcción de la paz:

Adicional a lo anterior, es necesario evaluar las fortalezas y debilidades de la actual política de víctimas y restitución de tierras para aprender de ella, desde una perspectiva que integre los conflictos sobre comunidades y en el territorio, con especial énfasis en las dinámicas del desarrollo en su fase de extractivismo de recursos naturales y su relación con hechos victimizantes y el desplazamiento forzado de población.

(1) El puente ético – político, en cuanto implica entender y definir la paz en/y con el reconocimiento de la existencia de las víctimas y su reparación; (2) el puente político – social, que implica que de los procesos de negociación y la construcción de paz debe surgir un Estado fortalecido en cuanto a su legitimidad, una sociedad deliberante y respetada en cuanto a sus derechos, y una ampliación de la política y la democracia con la inclusión de los actores sociales que han sido sistemáticamente excluidos de su ejercicio, entre ellos comunidades campesinas y étnicas vulnerables y vulneradas sistemáticamente en sus derechos y las guerrillas una vez dejen las armas y cumplan con los requisitos para su incorporación a la sociedad; y

Sin duda, un resultado positivo de la negociación entre el Gobierno y las FARC –y mucho más con el ELN y el EPL–tendría en el corto plazo unas implicaciones importantes para la vida social y política del país, en particular para la acción práctica de las organizaciones populares rurales y de víctimas, al menos en los siguientes aspectos: • Ayudaría a recomponer la situación crítica de las regiones y territorios, marcada en particular por la funcionalización del conflicto armado que aprovechan grupos de poder.

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• Contribuiría a que las organizaciones sociales populares tengan mayor autonomía para el ejercicio de sus proyectos y planes de vida.

• Todos los actores políticos tendrán que desarrollar nuevas formas de competencia legal por el poder y el electorado local.

• Abriría canales para descomponer los poderes que atenazan la política local, territorial y nacional.

• Se requerirán nuevas formas de control institucional. Por ejemplo, las alianzas público - privadas como forma privilegiada de la ejecución de los recursos públicos resulta insuficiente para apoyar los proyectos locales, de reparación y de construcción de paz, y podrían promoverse alianzas público – populares que deriven en el apoyo directo del Estado a proyectos de las organizaciones sociales como criterio para reorganizar los territorios y estabilizar a las poblaciones que los habitan o que fueron desplazadas forzosamente.

• Facilitaría la incorporación de valores éticos a la democracia: para avanzar con miras a descomponer el narcotráfico, recomponer el sentido de lo público, apoyar el reconocimiento de actores, avalar procesos de redistribución de activos a favor de actores estigmatizados. • Podría contribuir a inclinar la balanza hacia una mayor integración del campesinado en las políticas públicas estatales –por ejemplo, ejercicio efectivo de las zonas de reserva campesina y zonas de reserva alimentaria como políticas de estabilización de la población y de repoblamiento de territorios vulnerados–.

En consecuencia, algunos de los desafíos para emprender una etapa de cara a la culminación de la negociación política del conflicto armado, el ejercicio de reparar los daños causados a poblaciones y territorios, y la construcción de la paz, son de este tipo:

Es bien cierto que la negociación del fin del conflicto armado no es la paz en sí misma, es un paso sustancial para su construcción y el cumplimiento de derechos a poblaciones vulneradas.

• ¿Cómo van a enfrentar el Estado y la sociedad colombiana la tensión entre reparación, desarrollo, negociación y construcción de paz, en una época en la cual las bases del crecimiento económico vuelven sobre la explotación de los recursos primarios, disponibles, en particular, en territorios rurales?

Los desafíos En términos de lograr el fin de la lucha armada, habrá un cambio en el marco de relaciones de todos los actores en estos órdenes:

• ¿Cómo garantizar que el cuerpo legislativo existente, expresado, por ejemplo, en la Ley de Ordenamiento Territorial –LOOT– y Ley de Regalías, permita dar a lugar a una reorganización de los territorios que genere mayor equidad, redistribución de los recursos y participación política y favorezca la reparación de las víctimas que resisten o que fueron desplazadas?

• La derecha ya no contará con el conflicto armado para hacerlo funcional a sus intereses, es decir, volverlo un discurso ideológico que justifique sus posiciones políticas, reprimir la lucha social y, por esta vía, justificar la imposición de sus intereses. Queda por definir el marco de las garantías para el ejercicio de la política y el posicionamiento de las propuestas populares.

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• ¿Cuál va a ser el modelo institucional que permita desmontar los poderes locales que controlan la tierra y los recursos públicos, responsables de múltiples conflictos, y que impiden las acciones de retorno? • Si los territorios rurales están en disputa y transformación, ¿cómo lograr que la sociedad colombiana reconozca la importancia de debatir estos procesos y valorar el papel de los sujetos y actores vulnerados? • En el contexto de post-acuerdo, ¿cuáles serían las acciones que permiten una transición más rápida hacia la paz, que tenga como uno de sus fundamentos la reparación de los daños causados a personas, comunidades y territorios? • Las organizaciones sociales tendrán al frente un nuevo cuadro para su accionar político: la liberación de las amenazas, presiones o filiaciones políticas y la funcionalización de sus luchas, así como mayores grados de autonomía para posicionar sus propuestas. ¿Qué hacer con la autonomía relativa que se ganaría con el fin de este tipo de conflicto armado? • ¿Cómo zanjar las disputas territoriales entre las nuevas coaliciones sociales populares, el modelo de desarrollo y las corporaciones empresariales? • ¿Cuál el nuevo tipo de organización social que se requerirá para la construcción de la paz sin la acción del conflicto armado? • En este contexto, habrá necesidad de novedosas perspectivas y aproximaciones sobre la reparación a la población desplazada y víctima, así como para apoyar la garantía de no repetición de los conflictos de despojo de tierras y territorios.

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Aportes de diversas formas organizativas sociales y del territorio a la reparación colectiva y a la construcción de paz Colombia es un país con gran riqueza de recursos ecosistémicos y culturales, pero también uno de los más inequitativos del mundo. Por ejemplo, el índice Gini de concentración de la tierra es 0.87 según el Informe Nacional de Desarrollo Humano –INDH 2011–, y el de concentración del ingreso 0.55; el nivel de necesidades básicas insatisfechas es de 27.78% promedio nacional, pero su distribución regional va de 9.2% en Bogotá a 79.2% en Chocó y 36.0% en Putumayo, según los reportes del Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE–. La asimetría en la distribución se da también por áreas poblacionales, hasta el punto que el Índice de Ruralidad desarrollado por el INDH de 2011 muestra que no hay una transmisión de los logros en derechos de las zonas urbanas a las zonas rurales.

Contraloría General de la República, con una cobertura de vivienda digna para apenas el 12% de dicha población (Contraloría General de la República, 2016), entre otros indicadores. El proceso de restitución de tierras y de retorno tampoco ha progresado con la celeridad y profundidad que resultaría necesario ante la vigencia prevista de diez años de la Ley de Víctimas (Ley 1448 de 2011), de tal manera que si no se logra una mayor efectividad en la restitución para casos de abandono y/o despojo forzado más significativos, se generarían condiciones cada vez más favorables a la consolidación sistemática del despojo y a la reproducción de impunidad en detrimento de las víctimas del desplazamiento forzado. Según el contexto descrito, ¿es posible hacer efectiva la reparación a las víctimas bajo los esquemas vigentes si es que se restringe la restitución a un mecanismo jurídicoadministrativo altamente condicionado que conllevaría severas restricciones en términos de cumplimiento de derechos, como, por ejemplo, si la guía es la microfocalización que no propicia soluciones colectivas y territoriales oportunas?

Como agravante a esta situación, en las últimas tres décadas más de 5.6 millones de personas fueron desplazadas de sus predios y territorios como resultado de los conflictos que ha vivido el país, sin que logren encontrar una respuesta satisfactoria a su demanda de cumplimiento de derechos ni como víctimas ni como ciudadanos pobladores. De hecho, a pesar de la declaratoria del Estado de Cosas Inconstitucional de la Corte Constitucional para el caso de la población desplazada, mediante la Sentencia T-025 de 2004, después de 10 años de su aplicación muestra que la población desplazada todavía se mantiene en un nivel de pobreza (por ingresos monetarios) superior al 80% y de indigencia al 30%, según la Primera Encuesta Nacional de Víctimas de la

¿Vale la pena explorar y extender otras posibilidades para la reparación? Parece que sí, en particular, si se estima que la mirada para la reparación de la población campesina desplazada es de orden individual cuando las afectaciones son territoriales, sociales, culturales, es decir,

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construcción de políticas públicas que den salida a los derechos incumplidos a las poblaciones y a la reparación específica a las víctimas. Esta contribución se lograría si se abordaran de manera participativa y articulada las múltiples dimensiones que involucran la construcción de agendas regionales para la gestión comunitaria de políticas enfocadas a garantizar la permanencia de la población en el territorio, pues no parece ser suficiente la reparación por sí misma.

comunales47. La III Encuesta de la Comisión de Seguimiento realizada en 2010, mostró por ejemplo que el 60% de los grupos familiares fueron expulsados de zonas rurales, que el 55.5% poseía tierra antes del desplazamiento y que el 94% la abandonó o transfirió bajo presión. Ahora bien, si la estimación del despojo se aproxima a las 6 millones de hectáreas, se trataría de un impacto sobre el 10% de la frontera agropecuaria (Mesa de Desplazamiento y Discapacidad, 2011), que es un orden de magnitud que va más allá de apreciaciones puramente individuales o micro para adentrarse en órdenes territoriales y comunales.

En este sentido, se parte de reconocer que a pesar de las diferentes formas de desigualdad que emergen como resultado de los cambios en los territorios y que generan tragedias humanitarias, hay estrategias y agendas sociales que se traducen en propuestas de repoblamiento, constitución de zonas de reserva alimentaria y campesina, territorios interculturales, transformación de conflictos urbanos y constitución de nuevos órdenes de género que reproducen impactos diferenciales positivos sobre la población y que son sustanciales para contribuir a la reducción de la pobreza y asegurar la estabilidad de la población. En estos escenarios una propuesta de reparación colectiva tendrá un arraigo cultural y social, una base material ligada al territorio, y una base política asentada en la reconstrucción de comunidad que define las formas de participación y tramitación de conflictos.

Ante estos indicadores, la reparación colectiva puede ayudar de manera viable, eficaz y eficiente en términos sociales, y realizable en términos económicos, al repoblamiento de territorios y a hacer más transparente la acción del Estado. Bajo estos parámetros, también sería una contribución a la construcción de la paz, si es que uno de sus principios básicos es lograr que la gente pueda elegir su proyecto de vida y hacer aquello que considera valioso para sí, su familia y su comunidad. Los tejidos sociales son la unidad básica que permite la reconfiguración de la comunidad puesta en un lugar, en un territorio. No hay comunidad sin espacio. Por consiguiente, las discusiones sobre la reparación requieren de un enfoque sobre lo territorial –el espacio necesario para la comunidad– y no solo sobre el predio, demandan el reforzamiento del diálogo político entre organizaciones populares y organizaciones de población desplazada, entre autoridades locales y regionales en asuntos concernientes a la

Rodrigo Uprimny y María Paula Saffon (2009) han planteado la perspectiva de las reparaciones transformadoras o reparaciones con vocación transformadora, en el entendido que:

Se trata en esencia de mirar a las reparaciones no sólo como una forma de justicia correctiva, que busca enfrentar el sufrimiento ocasionado a las víctimas y a sus familiares por los hechos atroces, sino también como una oportunidad de impulsar una transformación

47 El Artículo 8 de la Ley 975 de 2005 define la reparación colectiva de una manera en extremo restrictiva al entenderla como aquella que “debe orientarse a la reconstrucción sicosocial de la poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de manera especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia sistemática”. Ver: http://www.fiscalia.gov.co:8080/ Documentos/Normativa/LEY_975_250705.htm

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democrática de las sociedades, a fin de superar situaciones de exclusión y desigualdad que, como en el caso colombiano, pudieron alimentar la crisis humanitaria y la victimización desproporcionada de los actores más vulnerables y que en todo caso resulta contraria a principios básicos de justicia (p. 34). En su perspectiva, Uprimny y Saffon (2009) entienden que la reparación no debe verse simplemente como un mecanismo jurídico,

Se trataría entonces de un tipo de víctimas pasivas que quedó en la comunidad doblegada por los hechos victimizantes y que también requiere un nivel de reparación según el grado de afectación. Segundo, el despojo suele ser severo sobre el patrimonio de la víctima, pero ella también pierde un cúmulo importante de recursos comunes y bienes públicos que forman parte del capital originario y creado por la comunidad, ya que crean identidades con el entorno, los recursos físicos naturales disponibles, el paisaje y los usos de recursos comunes. La reparación implica entonces dimensiones sociales comunales –culturales– y ambientales –ecosistémicas–, pues es difícil retornar a los lugares en donde el despojo transformó el paisaje de tal manera que es otro el territorio y otras las territorialidades. Si no hay un esfuerzo por reconstruir comunidad y retomar el control del territorio para ella, la reparación no rsultaría eficaz ni sostenible por lo que se convertiría en una especie de remedo de justicia.

sino como parte de un proyecto político más amplio de transformación de la sociedad y particularmente de inclusión de las víctimas en ella. En efecto, al contribuir a la tarea de transformar las condiciones de exclusión y las relaciones de subordinación existentes en el origen del conflicto, las reparaciones aportarían a la garantía de no repetición y también a la transformación política y económica del orden social, con miras a hacerlo más incluyente, justo y democrático (p. 37)48. La propuesta de las reparaciones transformadoras es muy relevante pero puede complementarse con el reconocimiento de dos hechos. Primero, en casos de severas violaciones de los derechos humanos relacionadas con múltiples conflictos hay gradaciones en el daño, pues no solo se le ocasiona a la víctima directa y a su grupo familiar sino que impacta también a la red de relaciones creadas que permitió construir un sentido plural de comunidad.

Puestos estos hechos en el escenario actual de Colombia, la negociación del conflicto armado abre las oportunidades ya señaladas para ayudar a reconstruir, o construir cuando sea el caso, el esfuerzo de las comunidades campesinas en particular por vivir en el territorio. Es en esta perspectiva que las reparaciones transformadoras deben involucrar otras dimensiones para que al ser pensadas y puestas en práctica por y con la comunidad apropiada del territorio, den lugar a un efectivo sentido de lo colectivo, que combine opciones plurales para gestar la comunidad de comunidades como lugar de concreción de la justicia y la democracia. A esto se denomina aquí como reparación colectiva en sentido amplio; si se quiere, es una forma ampliada de las reparaciones transformadoras.

48 Más exactamente, refieren a que la perspectiva transformadora se preocupa de cuestiones como: justicia distributiva, erradicación de la discriminación, la igualdad real de oportunidades, la participación política, la existencia de una ciudadanía incluyente, el respeto a la diferencia y a la pluralidad.

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A la luz de las anteriores consideraciones, se pueden resaltar varias razones que muestran que diversas formas organizativas sociales y del territorio pueden hacer un aporte importante para la reparación colectiva en sentido amplio y para la construcción de la paz, bajo el entendido que la reparación debe estar ligada a procesos organizativos sociales que, en últimas, son los que cumplen un papel relevante en cuanto a una transformación del mundo rural y la garantía de permanencia de la comunidad. Algunas de las razones que dan sustento a la reparación colectiva en sentido amplio desde las lógicas organizativas sociales territoriales, son del siguiente orden: (1) Enriquecen la política pública, en particular local y territorial, con la presencia de cientos de miles de familias –incluidas las de víctimas– que participan en el diseño de políticas públicas y en las decisiones sobre el tipo y forma de intervención en los territorios. (2) Reorganizan el sistema de poderes locales, ante el reconocimiento del campesinado como actor valioso para la ampliación de la democracia local y del sistema de partidos y movimientos políticos, la estabilidad de la población y la sustentabilidad de los territorios. (3) Desarrollan las políticas de reconocimiento de actores desvalorizados y de redistribución de activos para la democracia económica, en cuanto a los siguientes aspectos que se estiman valiosos para la paz: a. Resolver las injusticias socioeconómicas y socioculturales. b. Utilizar razonablemente recursos comunes.

(4) Incrementan la integración del campesinado y reducen su desvalorización, que significa tanto la ampliación de la base de productores y del empleo como la posibilidad de diseñar políticas y programas estatales aplicados a los territorios, con lo cual se reduce su marginalidad derivada de cubrimientos restringidos y dispersos sobre segmentos de población. Las Zonas de Reserva Campesina, las Zonas de Reserva Alimentaria, los Territorios Interculturales, así como los resguardos indígenas, los territorios colectivos y otras formas posibles brindan una unidad de criterio para el rediseño de dichos programas estatales. (5) Permiten repoblar territorios para ampliar la democracia y modificar sus usos ambientales, de tal manera que se pueda vivir en el campo bajo el amparo de esta figura territorial colectiva que replantea las relaciones de la comunidad con el Estado, tanto para garantizar el cumplimiento de derechos como para ofrecer a la sociedad más democracia y mejor uso de los recursos. (6) Reorganizan territorios y generan otro tipo de institucionalidad, acciones que se derivan de las anteriores razones y que muestran que estas formas sociales de organización territorial son el mejor ejercicio de participación de miles de familias, en consecuencia de creación de democracia para la definición de los usos del territorio y de los recursos, así como un excelente vehículo para rediseñar las relaciones del Estado con las comunidades rurales y crear instituciones que apoyen efectivamente el logro de la paz.

c. Producir bienes públicos y satisfacer derechos. d. Complementar enfoques de derechos con enfoque territorial.

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(7) Permiten incrementar la seguridad, autonomía y soberanía alimentarias, aumentar la producción de alimentos y materias primas para unas sociedades locales y globales cambiantes, papel que cumplen las sociedades campesinas con eficiencia y suficiencia, tal y como lo han demostrado múltiples estudios.

Bajo estas razones, las diversas formas sociales de organizar el territorio son figuras que ayudan a entenderlo de otra manera a aquella que lo usa solo como lugar de extracción de rentas. En esta perspectiva, estas formas sociales territoriales son una de las figuras más eficaces para la construcción de la paz en los territorios y un espacio ideal para llenar de garantías a las familias víctimas puesto que les brindan un amparo comunitario o colectivo.

(8) Mejoran los usos ecosistémicos, puesto que bajo criterios de planeación ambiental y colectiva se toman decisiones más acertadas sobre qué recursos utilizar, qué tecnologías desarrollar, y se establecen compensaciones comunes para redistribuir recursos entre las familias de la zona de reserva. (9) Contrarrestan los efectos del cambio climático, en tanto es claro que se requieren innovaciones que propendan por el cuidado del suelo, el agua, los bosques, las semillas y tecnologías a aplicar, que demandan el compromiso de muchos sujetos o agentes y actores para las acciones de mitigación, adaptación y gestión ambiental derivados de la manera como se transforman los recursos físicos naturales. Estas acciones son más difíciles cuando un solo agente monopoliza el control del territorio y de los ecosistemas. (10) Propenden por una política fiscal que puede ser más costo/eficiente en cuanto se desarrolla sobre escalas territoriales y comunidades. (11) Constituyen un lugar de protección para las familias, si es que el Estado respeta su territorialidad y la acompaña.

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Mecanismos complementarios El Estado colombiano ha desarrollado una doble relación con el campesinado: a un sector lo ha integrado parciamente a través de políticas marginales y compensatorias, en tanto que a otro sector lo ha desvalorizado al no garantizarle derechos esenciales (Salgado, 2014). Desde algunas perspectivas analíticas de la reparación se estima que ésta brinda una oportunidad para que el Estado integre a las víctimas en la sociedad y para prevenir nuevas violaciones en el futuro (Beristain, 2009, p. 174). Pero en la perspectiva del presente capítulo y dada la responsabilidad del Estado, se considera, por el contrario, que la reparación, en particular en su dimensión colectiva amplia, es la oportunidad que tiene el Estado para corregir su visión y comportamiento frente al campesinado y desarrollar acciones de reconocimiento y redistribución que superen la política de integración parcial y desvalorización relativa. También es una forma de superar su posición política frente a los territorios. En este sentido, el Estado puede desarrollar múltiples mecanismos que apoyen el fortalecimiento de las formas organizativas territoriales, teniendo el cuidado de garantizar los derechos específicos de las víctimas. Algunos de los mecanismos que pueden aportar al fortalecimiento referido son del siguiente orden: • Aceptación estatal de los criterios de representación definidos por las organizaciones territoriales para la negociación de las estrategias y el control de las asimetrías de poder generadas por los programas públicos y privados que se adelantan en los territorios y que afectan la estabilidad de la población y el ecosistema. Las organizaciones y redes locales de

campesinos, pequeños mineros, pescadores y pequeños ganaderos podrán definir el marco operativo de su representación. • Asignación de un fondo estatal para consolidar los derechos de propiedad del campesinado por territorio, asunto imperativo ante la amenaza que puede representar el desarrollo de los megaproyectos. • Asignación de un fondo estatal para el proceso educativo tendiente a la construcción de proyectos territoriales. En el caso de requerimientos de operadores, serán definidos por consenso en el espacio de representación de las organizaciones. • Asignación de recursos estatales para constitución de equipos técnicos que permitan comprender la conformación ecosistémica de los territorios y sus funcionalidades como base para desarrollar una estrategia sobre sistemas productivos: definición de usos del suelo y de los recursos físicos dentro del territorio bajo el criterio de sistema alimentario, en una estrategia de largo plazo que puede ir desde la definición de predios productivos hasta predios y territorios de restauración y conservación estratégicos para los sistemas agroalimentarios. • Asignación de recursos estatales para el diseño y puesta en funcionamiento de un sistema de información que permita entender las “huellas alimentarias” regionales, las funciones de producción y de consumo, el sistema de precios y las opciones productivas. Es necesario también un sistema de vigilancia alimentaria sobre el estado nutricional de la población.

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• Definición de una estructura de incentivos para usos adecuados o reserva de los ecosistemas frágiles o necesarios para sustentar la estrategia de sistemas agroalimentarios, según los mapas ecosistémicos elaborados por las comunidades y equipos técnicos.

• Definición de una estructura democrática de impuestos prediales que puede tener como base el cobro de una suma determinada por hectárea para predios mayores a 50 hectáreas, con incrementos porcentuales para predios no productivos y dedicados a la recreación. Estos impuestos serán una base para el fortalecimiento de las finanzas locales.

• Asignación de un fondo estatal para programas de investigación in situ, reconversión tecnológica y generación de conocimiento, que permitan crear un “sistema de ciencia y tecnología local” que ponga en diálogo los conocimientos de las comunidades con los de la academia. • Aplicación de un fondo estatal para un equipo técnico – político de apoyo a las comunidades en la definición de sistemas de garantías (de precios y cantidades) para las negociaciones entre el campesinado y las empresas privadas, así como la definición de oportunidades en los mercados. • Disposición estatal para el redireccionamiento de subsidios y fondos de crédito, acorde con las exigencias de corto, medio y largo plazo de las estrategias territoriales. Por ejemplo, Familias en Acción puede hacer tránsito a un subsidio a la actividad productiva, sostenido por el Estado hasta tanto haya garantía de la rentabilidad financiera del proyecto familiar, certificada por equipos técnicos. • Disposición estatal para definir instituciones locales acorde con el diseño de la estrategia y para reducir la sospecha institucionalizada sobre fallas recurrentes en el comportamiento de los agentes públicos y su relación con los privados. • Asignación de un fondo para el fortalecimiento de la institucionalidad que apoye a las mujeres de la región, con base en sistemas de información sobre su situación.

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Conclusiones Estaría bien que el Estado colombiano reconociera su responsabilidad en la dinámica de los conflictos que abaten al país, en particular al no haber desarrollado una política de manejo integral de los territorios, entendida como la extensión de derechos a las poblaciones que los habitan y el balance y sostenibilidad de los recursos naturales disponibles. Esta carencia ha tenido dos impactos: por un lado, ha dejado que los territorios estén en permanente disputa por parte de actores legales e ilegales o alianzas entre ellos para la conquista y apropiación de rentas, y por otro, ha promovido el que las élites que controlan el Estado sesguen su presencia en los territorios a favor de sus propios intereses excluyentes. Este tipo de acción estatal es un eje central de los conflictos que vive el país y las crisis humanitarias derivadas de ellos. Por supuesto, esto no exime de responsabilidad de otros actores específicos, tanto legales como ilegales.

En este marco, se argumenta que la reparación colectiva en sentido amplio es una opción viable y que diversas formas organizativas sociales y territoriales desarrolladas por el campesinado pueden prestar un concurso valioso para su materialización, pero ello implica que el Estado cambie su perspectiva sobre el campesinado y sobre su propio papel y funcionalidad en el desarrollo de las comunidades y sus territorios, así como en la construcción de la paz.

Desde esta lectura, se considera que las acciones de reparación a las víctimas de los múltiples conflictos realizadas desde enfoques individuales/ familiares no brindan garantías de cubrimiento y cumplimiento de derechos ni estabilidad a quienes retornen, en particular, cuando el daño no se hizo solo a la unidad sino también a la comunidad. Construir y reconstruir comunidad se vuelve entonces una exigencia de las acciones de reparación para dar garantías tanto a las víctimas como a las poblaciones que resisten.

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CAPÍTULO IV

ASPECTOS CRÍTICOS DE LA RUTA ADMINISTRATIVA DE REPARACIÓN COLECTIVA EN COLOMBIA: UNA APROXIMACIÓN JURÍDICOCONCEPTUAL Fernando Vargas Valencia49

49 El autor agradece a Marcos Oyaga, Marta Salazar y Diego Arturo Grueso, por garantizar el acceso a buena parte de las fuentes consultadas, y especialmente al profesor Luis Jorge Garay y Lucía García Giraldo por sus comentarios y sugerencias de ajuste a una versión preliminar del capítulo.

Introducción Este capítulo busca resaltar algunos aspectos críticos existentes en Colombia en relación con la reparación colectiva (RC) de violaciones a derechos humanos, desde un enfoque teórico-jurídico enmarcado en las obligaciones restaurativas del Estado. Para ello se circunscribe exclusivamente a lo que puede considerarse la ruta administrativa de reparaciones colectivas formulada en la Ley 1448 de 2011, el decreto 4800 y los decretos ley 4633 y 4635 del mismo año (en adelante, normas o normativa transicional de 2011), sin que ello signifique que se estime que ésta sea la única ruta de acceso a la satisfacción del derecho al restablecimiento de daños colectivos para grupos que pueden ser considerados destinatarios de esta forma específica de resarcimiento, ni que la RC se pueda presentar desligada del reconocimiento de las correspondientes medidas individuales de reparación.

Lo anterior por cuanto según cifras de la UARIV con corte a junio de 2016, se presentan 340 casos que se encuentran en la ruta administrativa de RC establecida en la normativa transicional de 2011, de los cuales 176 corresponden a sujetos de reparación colectiva (SRC) de carácter étnico (comunidades negras o afrodescendientes y comunidades pertenecientes a pueblos indígenas) y 164 a SRC no étnicos (comunidades campesinas, organizaciones de mujeres, organizaciones y grupos sociales). De igual forma, del total de los casos incluidos en la ruta destacada, aproximadamente 217 se encuentran en etapas previas (1, 2 y 3, conforme al Diagrama 1) al diseño y formulación del correspondiente Plan Institucional de Reparación Colectiva (PIRC). Adicionalmente, 189 casos más tienen expectativas de ingresar a la ruta por encontrarse en una etapa de valoración para su inclusión en el registro como SRC.

El capítulo se concentra en la ruta administrativa de RC por cuanto es en el marco de la misma en el que se ha canalizado y creado el conjunto más fuerte de expectativas que existen actualmente en Colombia alrededor de esta particular forma de reparar.

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Registro

Alistamiento

Identificación y diagnóstico del daño

Seguimiento, evaluación y monitoreo

Implementación

Diseño y formulación del PIRC

INICIO

FIN

Diagrama 1. Etapas de la ruta administrativa de RC (Universidad de Cartagena, 2016)

Además, porque es indudable la centralidad que dicha ruta adquiere en el sistema de verdad, justicia y reparación (VJR) establecido en el Punto 5 del Acuerdo de paz suscrito recientemente por el Gobierno Nacional y las FARC-EP, tal como se indica en el capítulo I de este volumen. Este capítulo consta de tres partes: un marco o apuesta teórica, una presentación de una serie de retos de la reparación colectiva (RC) en Colombia y una propuesta a manera de conclusión. Los

retos que aquí se resaltan se basan en una lectura crítica de la ruta a la luz de la apuesta teórica consignada en la primera parte, destacándose que algunos persisten desde los primeros pasos de implementación y otros emergen en el proceso de ejecución, a cuatro años de la expedición de las normas que establecieron la creación de la ruta referida en un programa administrativo de reparaciones masivas, característico de un escenario más amplio y excepcional de justicia para la transición hacia la paz.

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Marco o apuesta conceptual: la reparación colectiva y las obligaciones restaurativas del Estado De conformidad con la Sentencia C-180 de 2014, la Corte Constitucional colombiana sostiene que en materia de reparación, las víctimas tienen en términos generales dos derechos: “i) a tener y poder ejercer un recurso accesible, rápido y eficaz para obtener la reparación y ii) a ser reparadas adecuadamente por los perjuicios sufridos”. En principio, la adecuación de la reparación apunta a la sumatoria de medidas que impactan la dimensión y magnitud del daño (individual y colectivo) y por ende tienen una vocación estrictamente restaurativa, lo cual se debe materializar en la práctica en: (a) un alto nivel de cumplimiento de las medidas acordadas con las víctimas y (b) la interdependencia de dichas medidas. En efecto, en relación con la teoría de la responsabilidad estatal por daños acaecidos con ocasión de hechos internacionalmente ilícitos (como es el caso de violaciones a derechos humanos en su dimensión objetivocolectiva), las medidas de reparación aceptadas internacionalmente como parte de la integralidad de la misma no se entregan a las víctimas como una sumatoria de esfuerzos institucionales, sino en un entorno de complementariedad. En este contexto, es objeto de restitución lo que es materialmente restituible, de indemnización (o reparación pecuniaria, sin excluir compensaciones con bienes o servicios de equivalencia diferentes

al dinero) lo que no es posible restituir y de satisfacción aquella dimensión del daño que no puede ser ni restituida ni indemnizada. La Resolución 56/83 del 12 de diciembre de 2001 de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU) sobre responsabilidad estatal por hechos internacionalmente ilícitos establece que lo primero a lo que está obligado un Estado en caso de permitir o incurrir en uno de dichos hechos es a hacer cesar los efectos de las violaciones, así como a garantizar su no repetición. A partir de estas dos obligaciones es que puede medirse el éxito de un escenario administrativo de reparaciones colectivas como el existente en Colombia a partir de 2011, por cuanto implican medir los avances en materia de determinación del daño (como ámbito que delimita las medidas de reparación), el nivel de prevención que garantiza la ruta de RC y su impacto en relación con la gestión y cumplimiento de las medidas reconocidas (Beristain, 2010, p. 407). Igualmente, estas dos obligaciones básicas entrañan dos extremos complementarios: (A) el restablecimiento del derecho o restitución in natura como forma de retornar a las víctimas a la situación anterior al hecho victimizante y (B) la asunción de obligaciones de hacer y de no hacer (mandatory y prohibitory injuctions) encaminadas a evitar la continuación de la vulneración o la generación de nuevos daños.

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En este caso, el problema de la reparación, situada en un marco correctivo, es un problema de equivalencia, y por ende, de justicia. Lo anterior quiere decir que las acciones del Estado para que tengan realmente un efecto reparador, deben garantizar como mínimo la equivalencia colectiva entre la pérdida de las víctimas (que puede traducirse en la privación de una ventaja, por ejemplo, la oportunidad de desarrollar su plan de vida conforme a su visión común de bienestar) y la ventaja igualmente colectiva concedida a título de reparación.

fundamenta este tipo de intervención aluden a un paradigma axiológico de transición hacia la paz y de reconocimiento de derechos basado en la memoria de complejos procesos de victimización enmarcados en contextos de carencias históricas y de discriminación estructural50. Tampoco le es dado apelar al difuso concepto de reparación transformadora para recortar el alcance de las medidas de reparación colectiva mediante una eventual confusión entre medidas de restitución, compensación o satisfacción y servicios sociales, ya que podría generar el riesgo de aplicar medidas distractoras y no de carácter reparador.

A su vez, supone cuanto menos dos situaciones: (a) que no todas las medidas de reparación colectiva tienen que ser pecuniarias, en tanto pueden ser en especie o simbólicas (en la dimensión del daño que admita una equivalencia justa entre lo simbólico y la pérdida colectiva); (b) que la ausencia de recursos para atender los costos de las medidas en especie no puede ser justificación válida para recortar el alcance de las medidas identificadas y en relación con el daño reconocido.

Uno de los puntos más críticos a nivel conceptual de la actual ruta administrativa de RC en Colombia es precisamente el de la relación entre las legítimas demandas sociales o de desarrollo de los SRC y las obligaciones de reparación que el orden jurídico supone como centrales en escenarios administrativos de resarcimiento de daños colectivos.

Por otro lado, si la RC no se considerara enmarcada en un ámbito de justicia correctiva se desdibujaría conceptualmente al menos en el plano teórico. Puede que se esté enmarcando en un plano de lo que podría llamarse justicia transformadora, situación en la cual le corresponde al Estado ser más ambicioso en la promoción, reconocimiento y aplicación de medidas que combinen la corrección de los daños colectivos con sus obligaciones redistributivas, en aquellos casos en que converjan en el mismo SRC la circunstancia de victimización y la de marginalidad socioeconómica, y exista un mínimo nexo de causalidad –incluso estructural– entre una y otra.

Visto desde la perspectiva estrictamente institucional, se plantea como uno de los principales retos para el éxito de la ruta, que los PIRC se “están convirtiendo en planes de desarrollo”51, lo que significa, al menos en lo teórico, que se sigue confundiendo el resarcimiento colectivo de daños con políticas

50 Circunstancias que producen dobles o triples afectaciones en relación con ciertos sujetos como las mujeres o la población lesbiana, gay, bisexual, transexual e intersexual (LGBTI) en el sentido que la victimización tiene impactos desproporcionados sobre estas personas, y profundiza las relaciones institucionalizadas o “naturalizadas” de discriminación por identidad de género u orientación sexual al tiempo que reproduce actitudes sociales de discriminación a estas personas por su condición de víctimas en un ámbito colectivo.

En este contexto, lo que no puede negar el Estado en ninguno de los casos es que su intervención en esta materia se lleva a cabo en clave de justicia, ya que las normas en las que se

51 Intervención de la UARIV en el primer panel del 1er Encuentro Nacional de procesos de reparación colectiva: hacia el restablecimiento del equilibrio y la armonía de los pueblos indígenas de Colombia (Bogotá, Junio 30 de 2016).

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sociales, ya sea desde el sujeto de la reparación o desde la institucionalidad encargada de repararlo52. Esta situación muestra una realidad contextual que la aplicación normativa no puede ignorar: los colectivos reconocidos como víctimas en la ruta administrativa establecida para la RC de carácter transicional pueden tener demandas históricas de redistribución a las que la institucionalidad no puede ser ajena.

son cargas que los SRC no están en el deber de soportar. Para efectos de las demandas de derechos, el Estado es y debe ser uno solo para el ciudadano, más cuando este último resulta ser un colectivo victimizado y probablemente marginado. En palabras de Beristain (2010): Cuando se trata de comunidades afectadas por hechos traumáticos, el conjunto de las medidas de reparación es la base del proceso de reconstrucción comunitaria; la reparación colectiva implica esta interrelación y necesita de esta fuerza global de las diferentes medidas para constituir un cambio sustancial. En estos casos, la reparación colectiva debe ser vista como el conjunto de medidas interdependientes en el contexto de una comunidad en proceso de recuperación (p. 392).

El reto es cómo resolver dichas demandas en un contexto donde resulta posible que la única relación relativamente confiable con el Estado, después de muchos años de abandono estatal o de relación de aquiescencia u omisión de autoridades estatales con procesos de victimización, sea la que se lleva a cabo mediante la interlocución con entidades transicionales y cuya misión es la reparación de los daños. Desde el punto de vista del SRC, la confusión no es del todo ilegítima, por cuanto la acción compartimentada y a veces contradictoria de las entidades del Estado que tienen funciones redistributivas y reparadoras, sumada a la ausencia de estrategias institucionales de orientación y pedagogía sobre el alcance de los derechos,

52 El problema de la confusión de medidas en RC aparenta estar sobrediagnosticado y la intervención de la Corte Constitucional en la materia, mediante su prohibición en sentencias como la SU-254 de 2013, supondría que el tema estuviera resuelto. Sin embargo, varias fuentes insisten en su vigencia desde varios puntos de vista: (1) desde los riesgos de las orientaciones conceptuales de los programas que suponen la RC como una estrategia para potenciar y articular otras medidas a cargo del Estado como las políticas sociales y de desarrollo como se sostiene en el capítulo II de este volumen o lo plantea Córdoba Caviedes (2015, p. 104), (2) desde las experiencias sobre RC que han debido iniciar con la recuperación de mínimos vitales generando la confusión en la práctica (Defensoría del Pueblo, 2010, p. 42); (3) desde la necesidad de brindar capacitación a las víctimas sobre el alcance y contenido de las medidas de reparación para evitar la confusión (ONU & Universidad Nacional, 2014, p. 5; Universidad de Cartagena, 2016, Diap. 26) y (4) desde la falta de claridad de funcionarios públicos respecto del significado y responsabilidades que implica la implementación de medidas de reparación integral (Comisión Legal de Seguimiento y Monitoreo al cumplimiento de la Ley 1448 de 2011 – CLSMLV, 2014, p. 368).

El problema teórico se resuelve, en principio, con procesos de articulación cada vez más exigentes y coherentes. La justicia transicional hace referencia a la coherencia interna y externa de las medidas de reparación, anticipándose a este tipo de dilemas: por principio, la reparación es integral en tanto impacta y resarce de la manera más realista posible el daño y debe ser coherente con otras obligaciones del Estado. Si bien las demandas sociales y de desarrollo de los SRC pueden encontrar su relación con las medidas de reparación en clave de garantías de no repetición, ello no quiere decir que en aquellas deudas sociales que tiene el Estado con las víctimas colectivas y que no guardan una conexión mínima con las circunstancias de victimización, haya que someterlas a un compás de espera que en circunstancias de debilidad manifiesta, amplía la brecha de democratización, inclusión y oportunidades sociales que los esfuerzos de transición hacia la paz buscan cerrar.

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En esta materia existen dos retos de articulación interinstitucional diferentes pero complementarios. Por un lado, es preciso garantizar la ejecución armónica y coordinada de políticas o acciones sociales y de reparación, sin que ello implique la confusión o sustitución de medidas. En el plano de la razonabilidad resultaría ilógico reconocer medidas colectivas de restitución a un pueblo o comunidad campesina sin un plan de retorno en el que se garantice el acceso a saneamiento básico, infraestructura y mercados, por ejemplo. Pero sería más ilógico, si no re-victimizante, hacer recaer sobre los SRC la ausencia de coordinación entre entes gubernamentales o entre la Nación y los entes territoriales cuando ésta se refleja en la postergación o negación del GED, en la medida en que, como sostiene Henao (2015), “el no daño lo constituye el goce pacífico del derecho” (p. 283)53. A esta circunstancia, se suma el reto que supone para el Estado el desarrollo de políticas públicas que garanticen los derechos específicos de ciertos SRC, como es el caso de los sindicalistas y periodistas para quienes constituirían garantías de no repetición ciertas modificaciones al régimen normativo laboral o al ejercicio de la actividad periodística vinculadas a los procesos de victimización, cuyo desarrollo apelaría a la colaboración armónica entre las entidades gubernamentales y la rama legislativa del poder público. 53 Se parte de la idea según la cual la política de RC al menos parcialmente (en relación con víctimas de desplazamiento forzado) se encuentra inmersa en un ECI declarado en la Sentencia T-025 de 2014. En el Auto 116 de 2008 la Corte Constitucional reiteró que el GED constituye la única medición posible para evaluar la idoneidad y eficacia de las políticas públicas diseñadas e implementadas para la superación de dicho ECI. De esta manera, para la Corte si un ECI está constituido por un orden masivo de vulneración sistemática de derechos fundamentales para una población determinada y dicho orden se encuentra asociado a causas estructurales imputables a la totalidad del Estado y no a entidades públicas específicas, que demuestran la incapacidad de la institucionalidad para responder al fenómeno, el único escenario posible de superación de dicho estado de cosas es la reivindicación y satisfacción de la complejidad de derechos vulnerados.

Por otro lado, existen obligaciones transicionales de reparación en cabeza de instituciones que no son transicionales, de manera que es deber de éstas ajustar sus parámetros de intervención a las necesidades normativas y contextuales de la transición y la reparación. En este caso, es claro vislumbrar cómo un problema axiológico de justicia conlleva una problemática de articulación interinstitucional en la práctica de implementación de medidas de reparación, es decir, en un problema de Estado como conjunto y no de entidades aisladas. Situar el problema axiológico como un problema de Estado hace visible la obligación de fortalecer sus capacidades para satisfacer las demandas y expectativas colectivas de desarrollo/reparación, en tanto de ellas depende en buena medida su legitimidad de cara a una transición si se tiene en cuenta que “las reparaciones [tanto individuales como colectivas] son esenciales para cualquier iniciativa de justicia transicional” (Magarrell, 2007, p. 2.). Así, entonces, la estrategia de intentar resolver deudas en un ámbito específico con medidas que por naturaleza están dirigidas a otro ámbito (confusión de medidas de asistencia con servicios sociales y de reparación) es inconstitucional y exige construir otras alternativas de solución. Una de ellas la sugiere Beristain (2010) a partir de la experiencia de reparaciones colectivas reconocidas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en el sentido que es necesario que existan mecanismos independientes de seguimiento al cumplimiento de las medidas basados en una auténtica participación informada de las víctimas desde la determinación misma de las medidas, pues es la perspectiva de las propias víctimas la que puede asegurar que los mecanismos concertados con el Estado cumplan una función reparadora.

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Lo anterior tiene una dimensión simbólica en el ámbito de lo político. Garantizar la participación informada de las víctimas en la determinación de criterios y elección de medidas de reparación colectiva no se limita a que éstas prioricen las medidas de desarrollo con base en su actual situación de precariedad socio-económica o necesidades básicas insatisfechas, sino que exige que el Estado asegure que los colectivos que acceden a la ruta administrativa de reparaciones colectivas conozcan y comprendan a profundidad las diferencias entre las obligaciones del Estado, y la garantía de espacios autónomos de reflexión colectiva sobre qué se presenta a los SRC como reparación y qué no, por un lado.

simbólica no restablece el “statu quo ante”, sino que reconstruye algo nuevo que cuanto menos supone “un desplazamiento desde el daño real hacia un acto de justicia” (Guilis, s. f., p. 7) en el que se desmantelan “las condiciones productoras del trauma” colectivo (Guilis, s. f., p. 5). Otra es adecuar y conciliar (o re-conciliar, si ello fuere posible) el modelo económico que ha servido de contexto a la victimización y en el que se enmarcan las políticas públicas actualmente en ejecución, incluyendo la de víctimas, con las obligaciones redistributivas y de resarcimiento que ha asumido el Estado en su condición de garante de derechos. Esta estrategia es clave en un contexto de post-acuerdo de paz por cuanto

Por otro, exige determinar concertadamente entre el Estado y los colectivos víctimas los distintos niveles de relación entre el daño, sus motivaciones y el acceso a derechos sociales. El ejemplo más sencillo (y complejo a la vez) es la demostración de que las víctimas materiales de una masacre eran luchadores y luchadoras por el mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad sobreviviente.

…una agenda post-conflicto incluye necesariamente un conjunto de esfuerzos de construcción de paz, reconstrucción, asistencia y construcción de nación. Aun cuando los objetivos y naturaleza de las reparaciones son diferentes y exigen atención específica y explícita, si no hacen parte de una agenda más amplia, dejarán de satisfacer otros importantes derechos básicos, tanto de las víctimas como de la población en general. El hecho de que la atención de los derechos socioeconómicos tales como vivienda, agua y educación no sean reparaciones sino derechos que existen independientemente, no los hace menos importantes para las víctimas, o para la sociedad en su conjunto. (Magarrell, 2007, p. 3)

En este caso, si las medidas de desarrollo se presentan como una forma de honrar la memoria de dichas víctimas y de contribuir a la obtención de los fines legítimos y colectivos por los cuales fueron inmoladas, tendrían entonces una función reparadora por cubrir dimensiones inmateriales del daño mediante la relación entre causas e impactos de la victimización colectiva, en tanto, en el ejemplo, el colectivo fue privado de sus actores políticos clave para sus luchas redistributivas cotidianas. Es precisamente en este punto en que confluyen el carácter simbólico de la reparación, que no es otra cosa que la representación de aquello que es por definición irreparable (las vidas masacradas) con el enfoque de la justicia transicional como justicia reconstructiva (ver capítulo II del presente volumen), en el sentido que la reparación

Un ejemplo puede ser ilustrativo. Según estudios adelantados por la Contraloría General de la República (2013), los municipios mineros en Colombia, especialmente en los que se concentran proyectos de minería a gran escala, cuentan con mayores niveles de pobreza y déficit en la capacidad de las instituciones públicas para brindar atención a los grupos más vulnerables

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de la población que los municipios cocaleros, que por esta sola razón se supone serían los más conflictivos, y todavía más, de estos dos grupos de municipios respecto del promedio del país. En estas circunstancias, por un lado, la erradicación de los cultivos de uso ilícito como la coca, al estar a la base de una finalización negociada del conflicto armado en Colombia, exigiría implantar en dichos territorios un modelo de desarrollo inclusivo y que se impida la reproducción de disputas alrededor del uso, reconocimiento, distribución de activos y oportunidades, por la vía de la coacción o el abuso de poderes institucionalizados o fácticos. Por otro, se habrá de reformar profundamente el modelo extractivista de tipo enclave con miras a evitar que la prospección, exploración y explotación de recursos naturales profundice el laberinto de exclusión y marginalidad en el que se encuentran los colectivos afectados en los territorios. Esta situación genera la necesidad de advertir que, en clave de construcción de paz, será indispensable la implementación en Colombia de un modelo participativo de priorización territorial de derechos fundamentales e intereses colectivoconstitucionales. Dicho modelo supondría, como mínimo, concentrar la inversión pública en la (re-) construcción física, social, económica y cultural de dichos territorios, recomponer las relaciones de las comunidades de arraigo y garantizar la presencia democrática del Estado, que sentaría las bases para la implementación de medidas de RC y garantías de no repetición. En este caso, podría resultar útil y en cierta medida realista aplicar la lógica del ECI a estos territorios y en relación con la reparación de los SRC vinculados vitalmente a los mismos. Un ECI denota el reconocimiento institucional de la ausencia relativa del Estado en relación con ciertas poblaciones, al menos en lo que atañe a su rol de garante de derechos constitucionales.

Dicha ausencia propicia la victimización que generalmente apunta a derechos civiles y políticos (casi siempre de titularidad individual), y al tiempo impide el goce de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA), por lo general de titularidad colectiva. Superar la situación de ECI mediante el fortalecimiento de la presencia democrática del Estado, implica responder a los deberes tanto de reparación de daños sobre derechos civiles y políticos, como de satisfacción/protección/garantía de DESCA. Ahora bien, la victimización también supone en muchos de los casos, la afectación del GED de DESCA, o la pérdida de oportunidad de ver satisfechos dichos derechos, lo cual es uno de los rasgos diferenciadores entre la reparación individual y la colectiva. Sin embargo, reparar un DESCA tiene en principio la misma lógica de la reparación de otros derechos en su dimensión colectiva. Así, por ejemplo, que los SRC exijan la reconstrucción de una vía destruida por circunstancias asociadas al conflicto armado, no es una demanda de desarrollo, sino de reparación. Si la destrucción se dio en el marco de una masacre, no va a ser suficiente rehacer la carretera, desde la perspectiva de la satisfacción moral y la memoria. Se requiere de un ingrediente re-dignificante o simbólico adicional que le imprima a dicha reconstrucción una carga de restablecimiento integral. No ocurre lo mismo cuando se construye por primera vez una vía. Es una obligación del Estado realizar dicha vía, pero no le es dado aducir que en sí misma dicha realización es una medida de reparación que reemplaza restituciones, compensaciones y medidas de satisfacción colectiva que debe suministrar a un SRC con base en el daño generado en cuya identificación son centrales la perspectiva informada de las víctimas y el análisis crítico de las acciones y omisiones estatales.

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Tampoco es dable argumentar que por el hecho que los planes de reparación colectiva tienen un alto contenido de restablecimiento de DESCA, se puedan postergar indefinidamente por considerarlos “planes de desarrollo”, pues de la orientación que el propio Estado haga de ciertas partidas presupuestales para la materialización de las medidas también depende su efecto reparador54. En fin, el Estado debe asumir sus obligaciones de reparación enmarcadas en unas más amplias de reconstrucción social, como supone la filosofía política de ciertas transiciones hacia la paz.

violaciones graves y masivas de derechos humanos que tienen un correlato en daños que se proyectan en una colectividad.

Además, de la naturaleza de los derechos lesionados depende la naturaleza de las acciones de reparación, entre las cuales es válido contemplar medidas equitativas no pecuniarias adicionales a la restitución y cesación de las consecuencias de las violaciones. De ahí la necesidad de la articulación de medidas y acciones estatales mediante la asunción de compromisos presupuestales y estratégicos diferentes a los de su lógica habitual.

Un ejemplo contundente es la demanda de reconocimiento (y reparación) de daños ambientales por parte de pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes en el marco de los PIRC, como se explica más adelante. Si bien los Decretos Ley 4633 y 4635 de 2011 reconocen explícitamente este tipo de daños como objeto de restitución territorial y de restablecimiento integral en su dimensión colectiva, la institucionalidad ha defendido que incluir este tipo de daños en los diagnósticos y caracterizaciones sería poco realista porque desborda el orden de intervención de las entidades transicionales o encargadas de ejecutar medidas de reparación en el marco jurídico temporal y excepcional asociado a la normativa transicional de 2011.

En el caso de las entidades o instituciones no transicionales, por ejemplo, ello implica alterar positivamente sus marcos de priorización de oferta, lo cual entraña obligaciones de hacer y de no hacer respecto de territorios / poblaciones en reparación, entendida ésta como elemento imprescindible de la transición. En otras palabras, alinear su agenda de intervención a la de construcción de paz y reparación. La RC, a diferencia de la individual, robustece la necesidad de priorización en la función estatal de cara a la garantía de derechos mínimos, porque en el fondo lo que busca es responder a las consecuencias colectivas y más generales del conflicto armado entendido como contexto de

54 Como se explica más adelante, partidas presupuestales de ejecución inmediata o que impliquen la concentración de recursos específicos en el PIRC correspondiente.

En este punto, es útil resaltar que parte de la diferencia entre la reparación individual y la colectiva es el carácter difuso de los derechos que busca salvaguardar la RC, en el sentido que en buena medida se trata de derechos, bienes o intereses colectivos indivisibles o supraindividuales, que no admiten la exclusión de su reparación para una persona en relación con otras en el marco de un mismo SRC.

A diferencia, entidades como el Ministerio del Medio Ambiente, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA y las Corporaciones Autónomas Regionales, según el caso, tienen la obligación de concurrir al proceso de reparación colectiva y adquirir obligaciones de hacer (mandatory injuctions) encaminadas al reconocimiento y resarcimiento del daño ambiental (Ley 99 de 1993) que se haya producido en el contexto de violaciones a que hacen referencia las normas transicionales anteriormente destacadas, en tanto éstas y los

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proyectos piloto que les sirvieron de antecedente reconocen explícitamente “el menoscabo de derechos ocasionado por la violación de los derechos colectivos como el derecho a un ambiente sano” como parte de los daños que deben resarcirse en la ruta administrativa de RC (Organización Internacional para las Migraciones –OIM, 2012, p. 34).

En el marco de estas reflexiones y como se profundiza más adelante, si el Acuerdo para poner fin al conflicto armado, suscritos entre el Gobierno nacional y las FARC-EP, y en especial el Punto 5, atiende a esta lógica, la prioridad de la agenda post-acuerdos de paz sería como mínimo la culminación de las iniciativas o procesos de RC emprendidos con anterioridad a la firma de los mismos con las garantías necesarias para la satisfacción de las expectativas creadas en las colectividades que han participado en la ruta administrativa. Parece una conclusión obvia, pero es posible que esta percepción cambie a la luz de los retos que a continuación se destacan.

Si se adujera que dicha participación no se encuentra en la órbita de las competencias de estas entidades, o que el reconocimiento/resarcimiento de este tipo de daños debe ser sometido a procesos ordinarios de reclamación de derechos, implicaría que sus acciones y decisiones no se encontrarían alineadas con las inherentes a los compromisos adquiridos en una agenda y una normativa de transición hacia la paz y que los programas administrativos de reparaciones no serían decisiones de Estado ni garantizarían su relación de complementariedad con escenarios judiciales, transicionales y ordinarios, de tutela efectiva. En consecuencia de lo anterior, se ha de acoger una concepción jurídica afín a la establecida por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en el sentido que una RC, ha de reconocer “una relación más holística entre diferentes tipos de derechos, así como la importancia de una perspectiva más global en la reparación, considerando las condiciones necesarias para reconstruir el tejido social, y no solo la valoración del impacto producido” (Corte IDH, citada en: Berinstain, 2010, p. 397).

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Algunos retos estructurales de la implementación de la actual ruta administrativa A partir de las premisas conceptuales anteriormente destacados, en esta sección se presentan de manera aproximativa algunos de los retos generales de la implementación de la actual ruta administrativa de RC establecida en la normativa transicional de 2011, a la luz de la dinámica de su aplicación y de los cambios contextuales en los que se ha llevado a cabo (en especial, la emergencia de un acuerdo de paz con las FARC-EP). Dichos retos han sido extraídos de un proceso investigativo que consultó varios textos teóricos e institucionales referenciados en la bibliografía, así como fuentes producidas por el Programa de participación y reparación colectiva de las víctimas de CODHES a nivel nacional y regional, lo que incluye la asistencia y participación del autor en eventos nacionales de análisis de la política, reuniones con el personal del programa, y diálogos con algunos actores institucionales llevados a cabo en el marco del mismo. La identificación y presentación de dichos retos se basa en una metodología de contraste entre documentación teórica general y fuentes asociadas a procesos de evaluación o seguimiento y a casos concretos. Si bien los retos han sido identificados con base en dicho contraste, su formulación es de carácter teórico-conceptual con el objetivo de que sean útiles al triple propósito de contribuir: (1) a la crítica sustentada y constructiva de la acción institucional, (2) a la incidencia de los SRC en el GED o en eventuales cambios de política pública y (3) a la memoria de algunas transformaciones necesarias para adecuar los esfuerzos

institucionales a sus marcos axiológicos y a los cambios contextuales en los que se insertan55. Además de presentar los retos en un sentido descriptivo, se intenta someter a discusión algunas sugerencias aproximativas y parciales para contribuir a enfrentarlos. Buena parte de las sugerencias son el resultado de interpretaciones socio-jurídicas abstractas y otro tanto son elaboraciones conceptuales retomadas de esfuerzos autónomos que inciden en la gestión de los derechos de las víctimas en su dimensión colectiva y que se han iniciado en varias de las regiones o zonas objetivo del programa en referencia (especialmente en Costa Caribe y Buenaventura)56.

Financiación de medidas de RC El artículo 19 de la Ley 1448 de 2011 ordena al Gobierno nacional crear un Plan Nacional de Financiación para las medidas de atención, ayuda humanitaria, asistencia y reparación a las víctimas reconocidas por dicha norma, obligación que fue cubierta mediante la expedición del documento CONPES 3712 de 2011. 55 Es importante resaltar el desarrollo de aproximaciones con premisas metodológicas específicas que se ejecutan en el marco del programa a la fecha de elaboración del capítulo, como es el caso de la evaluación de la ruta que lleva a cabo la Universidad de Cartagena en los departamentos de Bolívar, Sucre y Magdalena con base en criterios de adaptabilidad, accesibilidad, disponibilidad, calidad en el servicio, participación y enfoque diferencial; o la que sirve de base al proyecto “Reparar para Seguir” a cargo de la Unión Temporal Elementa - Piza Caballero que evalúa la ruta desde el enfoque de la identificación de barreras jurídicas estructurales. 56 Con lo que se pretende contribuir, cuanto menos, a visibilizar dichos esfuerzos mediante el reconocimiento de su pertinencia e importancia en el plano teórico, desde la perspectiva que se comparte en la tercera parte.

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El Segundo Informe de la CLSMLV (2015) señala que “las proyecciones de gasto para la implementación de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras contenidas en el documento CONPES 3712 de 2011 no se ajustan a la realidad del fenómeno de la victimización por causa del conflicto armado en Colombia” (p. 28), razón por la cual recomienda al Gobierno nacional realizar una actualización del Plan financiero allí contenido para que cubra universos y costos de las medidas de reparación, entre ellas las colectivas (p. 29). En materia de RC, la Comisión de Seguimiento en 2013 había destacado, entre las falencias principales del Documento Conpes, la ausencia de una metodología clara de diagnóstico participativo de daño y de elección de medidas reparativas que evite la asunción de compromisos que generen falsas expectativas para las víctimas (Comisión de Seguimiento, 2013, pp. 131-133). Complementariamente, Barberi y Martínez (2015) destacan que en el Plan financiero de la ley 1448, “se establece un presupuesto de 400.000 millones de pesos de 2011 para efectos de la reparación colectiva durante la vigencia de la ley sin contar con ningún criterio para la fijación de dicho monto” (p. 61). Esta circunstancia se traduce en la ausencia de rubros específicos para los procesos de reparación colectiva, “en la necesidad de que los planes sean incluidos en instrumentos presupuestales en los territorios como los planes territoriales de desarrollo” (Unión Temporal Elementa – Piza Caballero, 2016, p. 46) y en casos específicos, como en el departamento de Sucre, en la falta de especificación de recursos financieros y de responsables de su ejecución en los PIRC (Universidad de Cartagena, 2016). La actualización del Plan, que es claramente un deber a la luz de lo que en su momento la Contraloría General de la República (2013b) denominó sostenibilidad fiscal pro víctima, no ha sido

realizada a la fecha de elaboración del capítulo. Lo grave es que aún llevarla a cabo no sería suficiente en materia de RC, en tanto el Conpes en mención no garantiza la implementación integral de los Decretos Ley 4633 y 4635 de 2011, de manera que se precisa de la formulación de un plan de financiación exclusivo para ello, sometido previamente a un proceso de concertación con los pueblos y comunidades étnicas. Es importante recordar que si bien la Ley 1448 de 2011 establece entre sus principios el de sostenibilidad fiscal (art. 19), la Corte Constitucional mediante Sentencia C-753 de 2013 determinó que “el derecho a la reparación de las víctimas es fundamental y no puede ser limitado, negado o desconocido por razones de sostenibilidad fiscal ya que se ha considerado que este es solo un criterio orientador de las ramas del poder para conseguir los fines del Estado”. (Lo destacado es propio). El hecho de que la sostenibilidad fiscal sea un criterio orientador, supone obligaciones éticas, políticas y jurídicas en cabeza del Estado respecto de la financiación de la RC. Desde el punto de vista ético, requiere demostrar la voluntad política del Gobierno nacional para que se garanticen los recursos económicos destinados exclusiva y prioritariamente a reparar de manera adecuada y proporcional a los SRC. Para ello, “el Gobierno, en su conjunto, debe incorporar la política de reparación en su política macroeconómica” (Sikkink, et. al., 2014, p. 61). En el marco de las experiencias comparadas sobre RC se ha afirmado que “cuando no hay voluntad política, las víctimas enfrentarán un largo y a menudo difícil camino hacia el resarcimiento” (Magarrell, 2007, p. 14), de manera que es éticamente reprochable que el Estado utilice únicamente argumentos de estabilidad fiscal para limitarlo o postergarlo. En palabras de De Greiff (2008):

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El Estado no puede sencillamente desconocer los reclamos de las víctimas con el argumento de que no hay recursos suficientes para cubrir los costos correspondientes, o alegando que, sencillamente, no hay manera de superar los problemas descritos… [puesto que ello] …equivaldría a reconocer que no está en condiciones de sostener un régimen justo (pp. 317 y 318).

solamente a criterios de economía procedimental, institucional y financiera, sino a criterios de justicia, equidad y GED” (p. 62).

La situación de imposibilidad de materializar medidas de RC por ausencia de recursos económicos es insostenible incluso a la luz de inaceptables posiciones pragmáticas y minimalistas de la llamada “reconciliación” en el marco de la justicia transicional, que suponen precisamente que en un entorno de precariedad económica institucional, se deberían priorizar las medidas o procesos de reparación colectiva frente a las de carácter individual (Orozco, 2005, citado en: Villa Gómez, et. al., 2007). La obligación política en esta materia implica “realizar un pacto social por [la reparación colectiva de] las víctimas que tiene implicaciones en relación con las prioridades en la inversión de los recursos nacionales administrados por el Estado” (CGR, 2013b, p. 63)57. En este caso, la sostenibilidad fiscal constituye un criterio de razonabilidad para la política pública de RC en el sentido que este tipo de políticas, como también ha sostenido la CGR (2013b), “no obedece[n]

57 Esta idea del pacto social fiscal de mediano y largo plazo también fue recogida en Vargas Valencia 2013 (en relación con la RC para el movimiento sindical colombiano) y había sido planteada previamente por el Equipo Nacional de Verificación de la Comisión de Seguimiento en 2010 y retomado por dicho equipo desde un enfoque de economía política de la reparación en 2011 (Comisión de Seguimiento, 2010, pp. 69-72; 2011, pp. 111-168). El estudio que realizó la Universidad de Harvard para la UARIV sobre reparaciones en Colombia retoma este planteamiento (sin el crédito correspondiente) al concluir que “para poder cumplir con sus compromisos de reparar a los individuos y los colectivos perjudicados por el conflicto en Colombia, el país necesita un pacto social para llevar a cabo el ambicioso programa que ha puesto en marcha” (Sikkink, et. al., 2014, pp. 61 y 62).

Lo anterior significa que las medidas fiscales deben corresponder estrictamente a las de RC, mediante el incremento del presupuesto de inversión y no solamente de los gastos de funcionamiento en la UARIV, para lo cual se precisa una revisión y fiscalización de los costos e impactos (económicos y misionales) del modelo de contratación de operadores logísticos que se lleva a cabo en el marco de ejecución de muchos de los casos que participan de la ruta. Además, es necesario que las entidades cuyas competencias son interpeladas en los PIRC para la materialización de medidas de RC, establezcan rubros específicos y de ejecución inmediata para ello en sus presupuestos de inversión. Un escenario más que propicio para el pacto aquí destacado es la implementación de acuerdos de paz en un contexto de fortalecimiento de las entidades encargadas de perseguir (previo esclarecimiento judicial e histórico) el patrimonio de los responsables (perpetradores y beneficiarios) de los procesos de victimización, sobre las cuales pesa una carga de especial diligencia para la materialización de los derechos de las víctimas. Desde el punto de vista jurídico, la obligación que es preciso destacar en cabeza del Estado, específicamente del Gobierno nacional, para superar la “barrera presupuestal” que impide la materialización de las expectativas legítimamente generadas a los SRC en el marco de la ruta administrativa de RC, es la aplicación del principio de no regresividad frente a los compromisos y reconocimientos a los que ha llegado con la población objetivo de la ruta.

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Para ello, se hace necesario identificar las fuentes de financiación, construir criterios técnicos para el acceso a la ruta por oferta y priorizar la materialización de medidas de RC en el gasto público mediante la implementación de un criterio de prelación en la asignación de recursos para los PIRC58.

Necesidad de un énfasis territorial y ambiental en el reconocimiento de daños colectivos En el Primer Informe de la CLSMLV (2014), se señala que “la reparación a las víctimas debe transitar de una óptica individual e indiferente a la geografía de las víctimas, hacia una óptica de reparación colectiva que contemple al territorio como unidad de análisis y de intervención estatal” (pp. 277 y 278). El llamado de esta Comisión impacta la relación entre reparaciones individuales y colectivas, la restitución de tierras y derechos territoriales, y la dimensión de los daños que son objeto de reconocimiento en las rutas de reparación transicional, en tanto colectiviza el alcance de las intervenciones reparativas y supone el concepto de territorio como eje transversal de dichas intervenciones. Lo anterior tiene sentido en relación con dos escenarios de articulación: (a) el de caracterización conjunta de daños colectivos y afectaciones territoriales de que tratan los Decretos Ley 4633 y 4635 de 2011; (b) el escenario de articulación entre PIRC y planes de retorno a priorizarse en el marco de los Programas de Desarrollo con Enfoque territorial (PDET) contemplado en los Puntos 1 y 5 del Acuerdo entre el Gobierno nacional y las FARC-EP.

58 No regresividad entendida como “la exigencia perentoria [al Estado] de no retroceder, de no dar un paso atrás para menoscabar o desconocer los avances que en materia de derechos de la población desplazada [y víctima en general] haya logrado alcanzar o el evitar tomar medidas que incidan en un mayor detrimento de su situación” (Corte Constitucional, 2010).

En el marco del primer escenario destacado, es preciso recordar que las normas transicionales de carácter étnico-diferencial parten de una noción de integralidad no solamente de las medidas de reparación sino de la comprensión de los daños especialmente infligidos a los pueblos indígenas y comunidades pertenecientes al pueblo afrodescendiente. De allí que tanto el Decreto Ley 4633 como el 4635 hayan establecido el deber de las instituciones encargadas de la reparación de daños colectivos y la restitución de derechos territoriales, de llevar a cabo un proceso de caracterización integral de daños y afectaciones colectivas y étnicoterritoriales a través de la identificación conjunta y complementaria de hechos, contextos y factores intervinientes en la vulneración de los derechos de los pueblos. No se trata de una aspiración ideal de las normas diferenciales, sino de una obligación de articulación interinstitucional con destinatarios específicos: la UARIV y la Unidad Administrativa de Gestión de Restitución de Tierras (UAEGRTD). A pesar de ello, no ha sido posible que se lleven a cabo procesos de caracterización conjunta entre UARIV y UAEGRTD, lo que trasciende a la pendiente articulación de los PIRC étnicos (para pueblos y comunidades indígenas –PIRCPCI y para comunidades afrodescendientes –PIRCCA) con los procesos de restitución territorial. Algunos funcionarios han manifestado en entrevistas que la principal razón por la cual la caracterización en casos étnicos de afectaciones territoriales a cargo de UAEGRTD y el diagnóstico de daños a cargo de UARIV no se puede llevar a cabo de manera conjunta, consiste en que las actuaciones de la primera entidad son sumarias, hacen parte de reserva en el marco del proceso de restitución, lo cual no es del todo cierto por cuanto la reserva sumarial recae sobre actuaciones en la etapa judicial y tanto la caracterización para RC

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como la destinada a la restitución se llevan a cabo en un escenario de actuaciones administrativas59. Si bien actualmente existen acuerdos entre UAEGRTD y UARIV que suponen la participación conjunta en las caracterizaciones (Convenio 1524 de 2012 y una Guía de lineamientos técnicos y operativos, por ejemplo), éstos hacen un énfasis relativo en la descripción de los focos de priorización de casos de cada entidad y en una estrategia parcial de transferencia de información entre las dependencias nacionales de UAEGRTD y UARIV, dejando en un plano tangencial de posibilidades y contingencias la construcción de una estrategia de acciones conjuntas en clave de GED. Desde el punto de vista de la focalización, las entidades en mención parecen no haber acordado de manera explícita una selección conjunta de casos encaminada a un despliegue integral de la intervención correspondiente a cada entidad, sino la eventualidad de sumarse al camino trazado previa y aisladamente por cada una de ellas.

59 Esta situación tiene que ver con una problemática más amplia que amerita un análisis específico: la falla hermenéutica con base en la cual actualmente se toman decisiones de RC en materia étnica sin aplicar la axiología diferencial y específica de restablecimiento integral con dimensión colectiva para pueblos étnicos contemplada en la normativa específicamente expedida para ello. La falla hermenéutica consiste en la preponderancia que en la práctica la institucionalidad otorga a la aplicación de la ley 1448 de 2011 en materia de RC a pueblos étnicos, a pesar que ésta no fue objeto de consulta previa, y en detrimento de la aplicación preferente que en esta materia tienen los Decretos Ley 4633 y 4635 de 2011 que se supone fueron consultados de conformidad con lo ordenado por el artículo 205 de la Ley 1448. Además de en la ausencia de estrategias para garantizar la caracterización conjunta aquí destacada, la falla hermenéutica se traduce, entre otros, en: (1) la inclusión de SRC étnicos en la ruta de RC contemplada en el Decreto 4800 de 2011 incumpliendo la orden contenida en los Decretos Ley destacados, consistente en la creación de un Programa de RC exclusivo para pueblos indígenas y de otro exclusivo para comunidades pertenecientes al pueblo afrodescendiente; (2) la ejecución de la ruta de RC con pueblos étnicos sin aplicación de un enfoque diferencial étnico; (3) la ausencia de un enfoque de garantía de pervivencia física y cultural de los SRC étnicos; (4) la ausencia de personal que domine las lenguas e idiomas de los pueblos indígenas que participan en la ruta de RC; (5) la ausencia de criterios para reconocer sujetos étnicos en contexto de ciudad (CEDECUR, 2016) como SRC, en el sentido del empleo de interpretaciones fijas de categorías dinámicas como la de territorio (más allá de la noción geográfica) en casos de comunidades urbanas con identidad étnica diferencial.

En lo referente a la transferencia de información bajo el supuesto que ésta sirve de prueba, y por ende, debe estar mediada por compromiso de reserva y confidencialidad, se ha establecido un mecanismo de solicitudes inter-institucionales a las dependencias nacionales de cada entidad, lo cual dilata la toma de decisiones en terreno por parte de los enlaces y oficinas territoriales. En este caso, si la razón de centralizar las solicitudes de información fuere la reserva de la misma, las oficinas o enlaces regionales de cada entidad podrían estar facultadas para firmar directamente acuerdos específicos de confidencialidad entre sus profesionales o directores territoriales. Adicionalmente, no se contemplan criterios de suministro de información a los propios pueblos y comunidades desde el enfoque de su derecho a la participación efectiva en las rutas de reparación, lo cual resulta necesario si se tiene en cuenta que existen casos de restricción factual en los que en alusión al carácter confidencial de la información recogida en las caracterizaciones, se niega el acceso a la misma a los propios representantes de las comunidades y pueblos concernidos (como ha ocurrido en casos documentados, sobre restitución, en el municipio de Buenaventura y sobre RC en el departamento de Sucre). La negativa a suministrar información o a entregar actas a los propios SRC se problematiza aún más si se tiene en cuenta que la comunidad es la titular del derecho a la RC o a la restitución de derechos territoriales. Finalmente, la ausencia de una estrategia de acciones conjuntas es una problemática que se traduce en la percepción de los SRC étnicos de que la acción del Estado es una sumatoria de intervenciones fragmentarias y parciales, como se insistió por parte de varios de sus representantes en el Primer Encuentro Nacional de Procesos de Reparación Colectiva referentes a pueblos indígenas realizado en julio de 2016 por CODHES, el Fondo

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Sueco-Noruego de Cooperación con la Sociedad Civil Colombiana –FOS, la Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC y la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo –USAID. Las acciones conjuntas no pueden reducirse solamente a la participación eventual de funcionarios de una entidad en reuniones convocadas por la otra, en la socialización de los decretos ley o en los Comités de Justicia Transicional. Por el contrario, deben consistir en una intervención articulada y conjunta encaminada a garantizar a los SRC o a pueblos reclamantes de restitución, una oferta estatal integral y complementaria de medidas de resarcimiento, situación que también se problematiza en aquellos casos en los que la intervención institucional se lleva a cabo a través de operadores logísticos contratados de manera desarticulada por cada una de las entidades en mención. Ahora bien, la propia Ley 1448 de 2011 y el Decreto 4800 del mismo año prevén un ámbito de coordinación entre restitución y planes de retorno relativamente análogo al anteriormente destacado, pero que carece de acuerdos interinstitucionales o de guías técnicas de articulación con la ruta administrativa de RC. Como destaca Córdoba Caviedes (2015) “dentro de las medidas de reparación no se establece una articulación entre los procesos de restitución de tierras y retornos colectivos con los planes de reparación colectiva”, lo que genera “duplicidad de esfuerzos institucionales” (p. 128), en un marco factual en el que “es realmente absurdo observar no sólo los ridículos celos institucionales de los funcionarios y funcionarias de cada entidad, sino peor aún, su explícito énfasis, y a veces exigencia para excluir literalmente a la otra entidad respecto de acciones que necesariamente se deben hacer de manera conjunta” (Ib.).

Es posible que se tenga una ventana de oportunidad para solucionar estas problemáticas en el marco del segundo escenario de articulación aquí destacado (el de implementación conjunta y complementaria de los Puntos 1 y 5 del Acuerdo de Paz Gobierno-FARC), al menos por dos razones. La primera es que la reforma rural integral establecida en el Punto 1, contempla tres ejes de intervención (formalización, restitución y distribución de tierras) con un enfoque territorial basado en un ordenamiento socio-ambiental sostenible mediante la ejecución de PDET. A su vez, el Punto 5 del Acuerdo destacado establece como objeto de priorización de planes de retorno, los territorios en que se lleven a cabo los PDET anteriormente señalados, en tanto éstos deberán tener un enfoque reparador. Es precisamente a este enfoque reparador, a lo que el Punto 5 del Acuerdo atribuye la condición de RC, junto con la atribución de un enfoque igualmente territorial a los actuales PIRC60. En el marco de la RC con enfoque territorial, el Punto 5 del Acuerdo en mención contempla “la reparación colectiva de los territorios, las poblaciones y los colectivos más afectados por el conflicto y más vulnerables, en el marco de la implementación de los demás acuerdos” y con ese propósito establece que “todos los PDET [de que trata el Punto 1] incorporarán planes de reparación colectiva”. La coherencia entre el enfoque reparador de los PDET y la RC conlleva la necesaria articulación entre dichos programas, los PIRC y los planes de retorno en los territorios priorizados para la construcción de paz.

60 Esta interpretación es propia y surge de que el texto del Punto 5 del Acuerdo final destacado no habla de “crear” planes de RC sino de “fortalecerlos”. Es de sentido común fortalecer lo ya existente, en este caso, los PIRC establecidos en la normativa transicional de 2011. Otra interpretación, que es preciso someter a discusión, puede ser la siguiente: que el Punto 5 del Acuerdo final destacado crea programas de RC diferentes a los establecidos por la normativa transicional de 2011 con su propio plan de acción, para los territorios en que se implementen los PDET, y fortalece los PIRC contemplados en dicha normativa, en aquellos territorios donde no se contemplen los PDET “y haya comunidades especialmente victimizadas”.

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Evidentemente, este escenario implica el fortalecimiento de las capacidades de coordinación interinstitucional, la superación de los celos que se desprenden de las prácticas de los funcionarios gubernamentales, el flujo rápido de información, la des-centralización o territorialización del engranaje de relaciones interinstitucionales, y la articulación explícita entre los procesos de restitución y los de RC, en casos étnicos y no étnicos. La segunda razón supone que es posible que ciertas cargas presupuestales de las medidas colectivas de reparación contempladas en el Acuerdo sean asumidas por los propios miembros de las FARCEP, en el entendido que, como se sostiene en el capítulo I de este volumen, uno de los aspectos a resaltar en el Punto 5 del acuerdo en mención es su énfasis en la reparación colectiva y de tipo simbólico. En este marco, cobra relevancia la necesidad de una estrategia de coherencia entre las sanciones reparativas de que trata el propio acuerdo y las garantías de financiación de la RC, a través de la imposición de daños punitivos a los miembros de las FARC-EP en los términos señalados en el capítulo I. Desde la perspectiva de la experiencia regional, la coherencia entre lo individual y lo colectivo a través del enfoque territorial trae consigo retos adicionales en relación con al menos dos aristas asociadas a la actual ruta administrativa de RC: (1) necesidad de una conceptualización holística y participativa de la noción de territorio que sea aplicable a las distintas rutas de reparación con enfoque colectivo, y (2) necesidad de una re-conceptualización del daño colectivo a la luz de los componentes bio-físico y cultural de las afectaciones y menoscabos asociados al territorio, terminología propuesta por el Palenque Regional El Congal – PCN y otros consejos comunitarios del Distrito de Buenaventura.

Respecto a la primera arista, vale sostener como lo hace Salgado Araméndez en el Capítulo III de este volumen que la RC debe partir del reconocimiento de que las violaciones colectivas a derechos humanos o con impacto colectivo dañan las relaciones culturales y socio-ecológicas que sirven de base a la construcción de la comunidad en un territorio concreto. En tanto el territorio “es una institución social entendida como el espacio/escenario de un conjunto determinado y bien definido de relaciones sociales en los ámbitos económico, político, ambiental/geofísico/ecológico y cultural” (Garay Salamanca, citado en: Vargas Valencia, et. al., 2016, p. 33), resulta necesario que la reparación colectiva apunte a la construcción de comunidad con base en procesos de reconocimiento de la identidad propia y de redistribución de recursos y bienes públicos en dicho escenario, como sostiene Salgado Araméndez en el capítulo III de este volumen. En este sentido, la RC tiene como reto contribuir a rehacer las relaciones materiales, simbólicas y diferenciales entre el sujeto colectivo y el territorio o espacio en el que éste ejerce su identidad cultural y política61, lo que entraña en primer lugar una reconfiguración de lo que es aceptado actualmente dentro de la ruta como daño, y en segundo lugar, aceptar que la dimensión territorial de la reparación es un asunto común a la RC y a la restitución de derechos, por lo que obliga a las instituciones encargadas de ambas materias y al Gobierno nacional en su conjunto, a garantizar una intervención complementaria de

61 En el sentido dado por Arendt (2009) a la idea de comunidad política como espacio para ejercer el derecho a tener derechos. Este espacio en tanto territorio puede ser físico o un cúmulo de garantías para que las víctimas y especialmente, los colectivos victimizados, puedan ejercer su ciudadanía con base en el ejercicio de su identidad. En Colombia la dimensión física tiene un especial papel en esta lógica si se entiende que en el marco del conflicto armado y sus factores vinculados y subyacentes, el daño colectivo implica propósitos de imposición de relaciones de poder por la vía de la coacción en los territorios, como sostiene Salgado Araméndez en el capítulo III.

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reconstrucción del sujeto con base en su situación territorial62. En otras palabras, la RC contribuye, desde este enfoque, a la reconstrucción de una geografía de la inclusión en un escenario de construcción de paz. Un ejemplo contundente sobre la importancia de la dimensión territorial en la RC, son los casos de desterritorialización colectiva que afectó tanto a comunidades campesinas como afrodescendientes en la zona de Montes de María. En dichos casos, se presentaron tanto la convergencia entre fenómenos de despojo masivo de tierras, lo que imprime a la desposesión predial una dimensión territorial, como situaciones de reconfiguración de los usos y relaciones con la tierra y el territorio que a su vez trajeron relaciones de poder y formas de coacción diferentes a (o complementarias de) las de carácter armado. Esta sumatoria de fenómenos implica la necesidad de replantear los criterios con base en los cuales la institucionalidad establece los límites del daño que es objeto de reconocimiento en rutas administrativas de reparación, si se tiene que en el ejemplo se presenta la yuxtaposición y continuidad de impactos culturales, económicos, políticos, socio-ambientales, emocionales y transgeneracionales para las comunidades y pueblos de arraigo63.

62 Re-situándolo (devolverle su sitio) o confiriéndole un sitio o espacio de ejercicio de derechos con el que nunca ha contado, que es lo que denominan las Comunidades Negras de Buenaventura “el derecho a un espacio para Ser” (Proceso de Comunidades Negras – PCN & Fundación para el Desarrollo de la Mujer de Buenaventura y la Costa Pacífica FUNDEMUJER, 2011, p. 55). 63 De acuerdo con una memoria no publicada de la Segunda Mesa de Intercambio de Experiencias de Sujetos de Reparación Colectiva Playón y Arroyo Grande, El Níspero, Alta Montaña de El Carmen de Bolívar, El Salado, San Cristóbal, Paraíso, Las Palmas y Ovejas (2016), se plantean como afectaciones comunes para los SRC participantes: “daño al territorio, [al medio] Ambiente, pérdida de las costumbres e identidad étnico campesina, en relación con los usos del territorio (se pierde el trabajo comunitario), se pierde la vocación de cultivos tradicionales” (p. 8).

Lo anterior se encuentra íntimamente asociado al segundo reto que se ha destacado en la presente sección referente a la re-conceptualización del daño colectivo a la luz de los componentes bio-físico y cultural de las afectaciones y menoscabos asociados al territorio. En este caso, son de señalar dos precisiones. La primera, que no le es dado a la ruta administrativa de RC ocultar, minimizar o invisibilizar los daños socio-ambientales asociados a los procesos de victimización, en el entendido que éste es un aspecto problemático de la implementación de la ruta como se planteó en la primera parte y lo reiteran comunidades acompañadas por CODHES, especialmente en zonas como Buenaventura. Para ello, es necesario resaltar que la concepción de conflicto armado, de conformidad con la jurisprudencia pacífica de la Corte Constitucional, no puede ser restringida y ha de ser contextual, de manera que existen factores políticos, culturales, socio-económicos y ambientales de carácter territorial asociados al conflicto como estructura causal que activa el reconocimiento de la victimización colectiva como objeto de las medidas administrativas de reparación contempladas en la normativa transicional de 2011. De conformidad con ello, el daño ambiental acaecido en el contexto de violaciones a derechos humanos es de obligatorio reconocimiento y resarcimiento en la RC, lo que no significa, como apunta Lozano-Acosta (2010), que los PIRC sustituyan la política ambiental, pero sí que éstos deben articularse con ella (p. 316). Además, es preciso que, desde un enfoque de memoria y verdad históricas, los PIRC contribuyan a determinar la relación entre la violencia física inherente a las violaciones a derechos humanos y la violencia estructural inherente a injusticias vinculadas a la imposición o distribución no

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equitativa de cargas ecológicas ambientales en relación con comunidades y pueblos que se ven sometidos sin su consentimiento a impactos que no están en el deber de soportar, especialmente si los factores causales de dichos impactos se analizan a la luz de la transformación ecológica diferencial que hace parte de la identidad de estos pueblos y comunidades. Otro ejemplo resulta útil al respecto: la propuesta autónoma de reparación colectiva elaborada por el Palenque Regional El Congal – PCN y otros consejos comunitarios del Distrito de Buenaventura establece como criterio básico de caracterización de daños colectivos, la “valoración del estado actual del espacio físico del territorio, los valores y prácticas culturales de uso, disfrute, manejo y control, y de las causas y hechos victimizantes que generan riesgos, amenazas y daños al territorio”, con el objetivo de determinar los impactos de las violaciones y afectaciones en la relación de interés ancestral-espiritual entre la comunidad y los “espacios naturales”, de conocimiento colectivo de los elementos y conexiones bio-físicas que componen dichos espacios, así como de cuidado, conservación y control comunitaria de los mismos. Con base en este ejemplo se puede evidenciar que la transformación en la conceptualización institucional del daño reconocido en la RC, impacta también el enfoque participativo de la caracterización de daños y de identificación de medidas, por cuanto negar ciertas dimensiones que son no solamente connaturales a las violaciones sino de especial relevancia para la pervivencia cultural de los propios SRC, por considerarlas inviables, cuestionaría la legitimidad de la ruta.

Coherencia entre los momentos de la intervención institucional La ruta administrativa de RC se desarrolla y tiene vocación de desarrollarse en diversas situaciones contextuales que obligan a la redefinición de algunos de sus conceptos o estrategias operativas por cuanto en la actualidad existen casos de simultaneidad entre la intervención asistencial humanitaria y la de RC, lo que genera dilemas y problemas de eficacia, tanto desde el enfoque de derechos como desde la perspectiva de la destinación de recursos económicos en uno u otro sentido. Adicionalmente, la emergencia de un acuerdo para poner fin al conflicto armado, exige un conjunto de ajustes, modificaciones y replanteamientos desde el punto de vista de la política pública y transformaciones desde el punto de vista de la arquitectura o articulación institucional. Una de las consecuencias más obvias de iniciar procesos de reparación que aluden a paradigmas transicionales sin que cesen las causas que dan lugar a la transición, es la convergencia en favor de los mismos sujetos de intervención institucional, de obligaciones asistenciales y humanitarias y de derechos constitucionales que apuntan al resarcimiento material e inmaterial de los daños acaecidos en el marco de las violaciones que la justicia transicional busca superar. Lo anterior, además de presentar los dilemas y problemas conceptuales sobre confusión de medidas que ya ha sido abordado en líneas anteriores, supone el reto en cabeza del Estado de coordinar la garantía simultánea de acciones humanitarias y de intervenciones restaurativas. Este reto, en el marco de aplicación de las normas transicionales de 2011, se materializa en aquellos casos en que los miembros de un colectivo que ingresa a la ruta de RC requieren al tiempo de ayuda humanitaria.

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La solución institucional al problema parece ser, según información de algunos funcionarios de la UARIV, la destinación de parte del presupuesto inicialmente asignado en el plan de adquisiciones de la entidad para la ejecución de los PIRC, a la conformación de un rubro dedicado al suministro de las ayudas humanitarias individuales a los miembros de los SRC destinatarios de dichos planes. La consecuencia en este caso es que se somete al SRC a un esquema de priorización entre las medidas inicialmente reconocidas en el respectivo plan dentro de la ruta de RC lo que significa: (a) trasladar la carga de la falta de recursos al sujeto colectivo mediante el aminoramiento de sus expectativas de RC, y (b) el descuento (prohibido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional) del costo de medidas de asistencia al presupuesto destinado para medidas de reparación. A los retos presupuestales de esta simultaneidad, se suman los requisitos adicionales de un acuerdo de paz. Si bien el cese de actos de guerra contribuye a dejar de producirse obligaciones humanitarias en relación con nuevas víctimas, el post-conflicto debe garantizar al tiempo que el cumplimiento de las deudas de asistencia pendientes y en ejecución, el de los débitos que surjan de un escenario de reconstrucción democrática territorial, en los términos que se destacaron en la primera parte. En este caso, los retos de la RC tienen que ver con su articulación o correspondencia con, entre otros: (a) iniciativas de reconciliación o recomposición política basada en el perdón moral y político, según sea el caso; (b) procesos de fortalecimiento de la participación política de sujetos sociales a quienes les fue negada con ocasión del conflicto armado (entre ellos, las víctimas y varios SRC); (c) políticas públicas de paz territorial que impactan DESCA en zonas rurales; (d) transformaciones del modelo de desarrollo basado en la primacía de la agroindustria y el auge de economías

extractivas legales y no legales, cuya prospección se llevó a cabo en plena vigencia del conflicto y la victimización; y (e) mecanismos excepcionales de justicia para la transición hacia la paz y de esclarecimiento histórico de la verdad. En términos generales, el reto implica como mínimo el fortalecimiento o creación de las capacidades institucionales para establecer mecanismos de articulación, coordinación y coherencia sistémica entre los distintos escenarios y agendas, mediante la redistribución y descongestión de competencias en distintos niveles y direcciones, en el marco de los siguientes nodos: (1) Estructura institucional (administrativa y judicial) establecida en fuentes normativas previas a 2011 (Ley 387 de 1997, Ley 975 de 2005 y el intento normativo de articulación de ésta con la Ley 1448 de 2011 a través de la Ley 1592 de 2012); (2) Estructura institucional de carácter transicional establecida en la Ley 1448 de 2011 (extensiva a los ámbitos de aplicación de los Decretos Ley 4633 y 4635 del mismo año). (3) Estructura institucional no transicional que hace parte del Sistema Nacional de Atención y Reparación a Víctimas –SNARIV. (4) Persistencia de un ECI en relación con la población desplazada y que podría verse eventualmente extendido al total de víctimas. (5) Modificaciones institucionales que el Gobierno nacional o el Congreso han llevado a cabo de manera simultánea al desarrollo de los avances en la Mesa de Negociaciones de La Habana (liquidación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER y creación de la Agencia Nacional de Tierras –ANT).

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(6) Institucionalidad encargada de tomar decisiones sobre las actividades extractivas con impacto territorial, como es el caso de la Agencia Nacional Minera –ANM o la Agencia Nacional de Hidrocarburos –ANH. (7) Institucionalidad de excepción creada en el marco del Acuerdo de paz entre el Gobierno nacional y las FARC-EP, especialmente la relacionada con el “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición” y la “Jurisdicción Especial para la Paz”. Evidentemente, la compleja articulación de sistemas, subsistemas y nodos institucionales que confluyen en la reconstrucción democrática inherente a la transición hacia la paz, no se podrá lograr si no se resuelven los problemas de articulación y de capacidad presupuestal que redundan en la experiencia de ejecución de las normas transicionales de 2011 (y anteriores), parte de las cuales se han destacado en el presente texto y en la sección final del capítulo II de este volumen. Resulta ambicioso y poco riguroso intentar en pocas líneas indicar qué debe hacer el Estado ante este reto. Tal vez sea provechoso usar unas líneas aproximativas para someter a discusión algunos ejemplos de lo que el Estado no podría hacer en referencia a la RC. Así, el Estado no podría negar que la agenda de reparación se debe circunscribir a una agenda más amplia de reconstrucción democrática en los términos compartidos en la primera parte. Tampoco, y a pesar de lo anterior, podría pretender cubrir sus obligaciones de RC a través de medidas distractoras que no impacten los daños ocasionados y sus impactos colectivos, para lo cual, como ya se mencionó, debe garantizar la ejecución armónica de medidas de reparación y de políticas sociales basadas en paradigmas de justicia del reconocimiento, la redistribución y la representación política, y no propiciar la confusión o sustitución de unas por otras.

Una estrategia puede ser la de establecer criterios de relación entre garantías de no repetición y cambios estructurales que sirvan de directrices para ejecutar la ambiciosa pero difícil tarea de materializar el enfoque transformador que fue atribuido a las medidas de reparación en la normativa transicional de 2011. En este caso, sería más justo y coherente basar los eventuales procesos de reconstrucción democrática/territorial inherentes a la transición hacia el fin del conflicto armado, en el trauma colectivo ocasionado a las víctimas y a la sociedad en su conjunto, y no con base en los intereses de los actores y beneficiarios del conflicto. Para ello, se precisa de garantías para que los procesos de RC cuanto menos contribuyan a la elaboración del trauma social o cultural y a la culminación del duelo colectivo, como se explica más adelante. En dicho contexto, el Gobierno nacional no puede permitir la obnubilación institucional frente a la promesa transicional inherente a los acuerdos de terminación negociada del conflicto armado con las FARC-EP, desplazando la atención y recursos públicos (humanos, físicos y financieros) a la ejecución exclusiva de nuevos escenarios o casos de RC en el marco de implementación de dichos acuerdos, sin culminar los ya iniciados en un entorno de satisfacción de las expectativas creadas sobre los SRC que ya han sido reconocidos formalmente como tales. Precisamente, es su deber ético y jurídico garantizar la culminación de los procesos y programas de RC iniciados con anterioridad a la firma y refrendación final de los acuerdos, al menos con base en la experiencia vivida de los procesos pilotos de RC en el marco de la Ley 975 de 2005, en el sentido que aún pueden considerarse como inconclusos. Culminar dichos procesos implica, en los casos a que haya lugar, articularlos a las nuevas exigencias y modelos que sobre RC lleva aparejado el Punto 5 del Acuerdo de La Habana.

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Ello quiere decir que no sólo la transición hacia la paz implica una adecuación institucional hacia el futuro, sino una mirada hacia el pasado respecto de los problemas de lo que puede considerarse una sub-transición entre la vigencia de normas jurídicas expedidas y derogadas, para que los errores de creación de expectativas ya cometidos no se repitan en las aprobaciones o supresiones normativas que eventualmente sean necesarias para la implementación de los distintos puntos del Acuerdo en mención. Otro tanto sucede con los paradigmas de reconciliación y de verdad que pueden estar a la base de dicho Acuerdo, especialmente del Punto 5. Si se aceptara que el esquema allí propuesto es de reconciliación en un sentido no minimalista o excesivamente pragmático¸ es importante resaltar que no solamente los victimarios deben reconciliarse con las víctimas sino que en una perspectiva colectiva el modelo económico también tendría que reconciliarse con los primeros y las segundas, para lo cual se precisa de la transformación incluyente del modelo actualmente vigente. Se requiere la promoción institucional y societal de un esquema abierto y democrático de prevalencia de derechos constitucionales en los territorios de paz con base en el esclarecimiento histórico de las circunstancias de victimización, desde la perspectiva de sus perpetradores y beneficiarios. En este punto, independientemente del esquema en el que se inserte, el papel de la RC es definitivo en cuanto a la contribución a dicho esclarecimiento desde la perspectiva de la narrativa de las víctimas. Esta puede ser una clave intuitiva de la relación entre la ruta administrativa de RC y la futura Comisión para el esclarecimiento de la Verdad contemplada en el Punto 5 del Acuerdo destacado.

A pesar que la normativa transicional de 2011 establece entre los pilares de la RC (1) la participación efectiva de las víctimas en el proceso y (2) la reconstrucción de la memoria histórica “con miras a un proceso de reconciliación”, en la actualidad es necesario tener claridad sobre las estrategias de sistematización que el propio Centro Nacional de Memoria Histórica –CNMH (en tanto administrador gubernamental del deber de memoria) debe realizar respecto de las medidas de RC que son de su competencia (7% del total de medidas reconocidas en 2014, según informe de la CLSMLV de 2015), y especialmente en los procesos de RC de carácter étnico64. Es una arista que precisa de análisis independientes que resultan necesarios frente a los cambios contextuales aquí destacados a la luz de las expectativas y propuestas que en la materia ofrecen iniciativas autónomas de RC desde sectores como el sindicalismo o periodistas victimizados. El tránsito de iniciativas de memoria a un proceso sistemático de esclarecimiento de la verdad histórica exige claridad sobre los roles institucionales que lo preceden, procesos participativos de clasificación/selección de insumos para la labor de la Comisión de la Verdad y garantías para que ésta acceda a un acopio sistemático de narrativas sobre la victimización propias de los SRC. En esta materia, los esfuerzos de RC son determinantes para la transición democrática desde la perspectiva de la elaboración del duelo colectivo puesto que suponen el reconocimiento social y público o elaboración colectiva del daño producido, que en criterio de expertas como

64 Si bien existe al interior del CNMH un “Grupo de respuesta judicial y reparación colectiva”, éste ha focalizado su intervención en tres regiones donde convergirían órdenes judiciales y PIRC, ejerciendo solamente acciones de “alistamiento” en otras regiones del país. Ver: http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/areas-trabajo/grupode-reparaciones

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Guilis (s.f.), “además de ser un acto de justicia [para las víctimas], atenúa considerablemente su sufrimiento” (p. 11).

p. 13) se desprende que ninguno de los SRC registrados como tales y que actualmente han accedido a la ruta se encontraría en dicha etapa.

En este caso, y siguiendo la línea de la autora citada, la RC en un contexto de post-conflicto armado podría ser considerada como el escenario propicio para evitar intentos de invisibilizar o negar la victimización por la vía de la justificación o la inculpación horizontal (que atribuye cierto grado de culpabilidad sobre el sufrimiento a la sociedad y por esa vía a las propias víctimas) y “para demoler lugares y discursos de legitimización del terror mediante la transformación de los usos terroristas de los victimarios de los espacios comunitarios”(Guilis, s.f., p. 11)65.

Por su parte, solamente el 1.7% (3 casos) de los 176 SRC étnicos que participaban al final del segundo semestre de 2016 en la ruta, se encontraban en fase de implementación del PIRC, estando un alto porcentaje (el 45,5%) en la etapa introductoria de la ruta, cual es la de identificación (80 casos). En relación con los 164 SRC no étnicos que habrían ingresado a la ruta administrativa de RC para mediados de 2016, el 55% (91 casos) se encontraba en fase de implementación del PIRC, mientras que casi el 20% (31 casos) carecía de diagnóstico del daño.

Elaboración del trauma social o cultural en reparación colectiva: plazo razonable y re-victimización Una preocupación que se presenta actualmente se relaciona con los tiempos de la ruta administrativa de RC,es decir, el ritmo de implementación de la misma en términos de la materialización o acceso efectivo de los SRC a las medidas concretas de resarcimiento. De conformidad con la Gráfica 1, se tiene que la etapa más avanzada de la ruta corresponde a la de seguimiento al cumplimiento e implementación de las medidas establecidas en el correspondiente PIRC; de cifras relativamente recientes presentadas por la propia UARIV (2016, 65 Para evaluar la pertinencia de esta aproximación en Colombia, se sugiere consultar los 16 informes que sobre Macrovictimización presentó entre 2013 y 2014 el Centro de Investigaciones y Proyectos Especiales - CIPE de la Universidad Externado de Colombia y la Comisión de Seguimiento a la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, en los que se destaca, desde el relato directo de las víctimas reconocidas como tales en el marco de aplicación de la Ley 975 de 2005, un patrón de macro-victimización atribuible al conjunto de estructuras macro-criminales pertenecientes a las llamadas “Autodefensas Unidas de Colombia – AUC” consistente en la “resignificación violenta de los espacios de encuentro social” definido con el siguiente ejemplo: “profanar el billar del pueblo masacrando indiscriminadamente a quienes se encuentran en él… significa que allí ya no existe el lugar de encuentro con el otro, sino un lugar de muerte que representa el poder de coacción de los victimarios”.

Si bien estos datos no dan cuenta de la particularidad de cada caso, lo que probablemente podría dar luces sobre la relación entre los plazos de la ruta administrativa de RC, el GED y los tiempos de las comunidades, grupos y pueblos que hacen parte de los colectivos reconocidos como SRC, muchos de los cuales pueden verse supeditados a la difícil pero necesaria tarea de lograr la concertación de las decisiones institucionales tomadas o avaladas en el marco de la ruta66, sí plantean dudas sobre el ritmo de implementación en relación con su impacto y particularmente a la luz de las expectativas creadas a los propios sujetos que han encausado sus exigencias de RC por la vía administrativa.

66 Situación en la que el rol del Ministerio del Interior resulta clave, y según información de funcionarios y funcionarias de otras instituciones, brilla por su ausencia o por las demoras que presenta en el desarrollo de consultas previas dentro de la ruta de RC.

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En efecto, la CLSMLV en su segundo informe (2015) llamó la atención en el mismo sentido:

Desde la perspectiva del GED, los retrasos tanto en el tránsito de etapa de los SRC en la ruta como en el cumplimiento de compromisos y materialización de decisiones en cada una, tienen efectos jurídicos en relación con: (1) la complementariedad entre la ruta administrativa y los escenarios judiciales de RC, y (2) la posibilidad de los SRC, y de la sociedad en general, de elaborar el trauma sufrido en su dimensión social o cultural, y por ende, de iniciar el duelo colectivo en un contexto normativo y ético de debida diligencia por parte del Estado para evitar situaciones de re-victimización.

De acuerdo con lo reportado por la UARIV, el total de PIRC aprobados desde 2012 hasta junio de 2015 es de 62. Si bien durante el último año se presenta un avance importante, se evidencia un rezago de 210 planes frente a las metas fijadas en el documento Conpes 3726 de 2012, que propone la formulación y aprobación de 280 y el acompañamiento e implementación de 833 PIRC con sujetos no étnicos para el 2014 y 2021, respectivamente (p. 164). Un caso que puede ilustrar esta situación en el nivel micro es el de los SRC acompañados por el Programa CODHES - USAID en los departamentos de Bolívar y Sucre, para los que, de acuerdo con el estudio que lleva a cabo la Universidad de Cartagena (2016), se resalta lo siguiente:

Las distintas fases de la ruta demoran demasiado, las medidas diseñadas son incumplidas, y no existe acuerdo entre instituciones como la UARIV y la comunidad respecto de las herramientas, metodología y formas de identificar el daño colectivo… [por un lado, y existe]…incumplimiento por parte de la Unidad de las fechas acordadas, lo que ha afectado la comunicación y asistencia entre los miembros de los SRC, [por otro]67.

En relación con lo primero, es preciso indicar que la normativa transicional de 2011, principalmente la Ley 1448, se encuentra sustentada en el supuesto de relación complementaria entre las medidas administrativas y las medidas judiciales de reparación en términos de coherencia entre el acceso a medidas en uno u otro escenario, y de integralidad del resarcimiento basado en la combinación de medidas reconocidas tanto administrativa como judicialmente. Este supuesto se ve reflejado en sus artículos 7, 9, 10, 20 y especialmente en los artículos 21 y 24, según los cuales …tanto las reparaciones individuales, ya sean administrativas o judiciales, como las reparaciones colectivas o a los colectivos, deben ser complementarias para alcanzar la integralidad” (art. 21) y “las víctimas tendrán acceso a las medidas de… reparación contempladas en esta ley o en otros instrumentos legales sobre la materia, sin perjuicio de su ejercicio del derecho de acceso a la justicia (art. 24).

67 El Segundo Informe de la CLMSLV (2015) indica, con base en casos concretos (comunidades de Norte de Santander Juan Frío, El Tarra, Tibú, Teorama, Ocaña y La Esperanza), cómo la propia implementación de los PIRC sufre retrasos significativos, a pesar de los esfuerzos de coordinación de la UARIV respecto de otras entidades encargadas de ejecutar las medidas, lo que problematiza aún más la situación desde la perspectiva de la espera que representa para los SRC la materialización del GED.

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La relación de complementariedad aquí destacada supone que el acceso de las víctimas a programas administrativos de reparaciones no debe impedir su libre acceso a recursos judiciales. La existencia de los programas administrativos se encuentra sustentada en la flexibilidad de sus requisitos de acceso observados a la luz de los que existen en materia judicial y en la posibilidad siempre abierta a las víctimas de recurrir a instancias judiciales cuando no encuentran la debida satisfacción de sus derechos en las rutas administrativas. De allí que la Ley 1448 de 2011 haya contemplado, por ejemplo, que las medidas de reparación otorgadas a las víctimas en el escenario administrativo deban ser descontadas de las medidas de reparación que se reconozcan en instancia judicial, cuando la víctima decida acudir a ella luego de haber accedido a la administrativa. Uno de los ejemplos de flexibilidad que hace más atractivo para las víctimas ingresar a un programa administrativo, es el de la duración del trámite para la obtención de las medidas. En tanto los procesos judiciales se caracterizan por ser dilatados y dispendiosos, la oportunidad que ofrece un programa administrativo, en el que es el Gobierno quien asume buena parte de las cargas procedimentales de acceso a la tutela efectiva de derechos que se imponen a las víctimas en las instancias judiciales ordinarias, es en sí misma un acto de reconocimiento y, por ende, de justicia. Sin embargo, cuando los tiempos administrativos, que se suponen más ágiles que los judiciales, rebasan un límite de razonabilidad, la relación de complementariedad entre lo administrativo y lo judicial, que se encuentra a la base de los esfuerzos transicionales de reconocimiento de medidas masivas de reparación, se rompe por cuanto implica: (1) una distorsión de las obligaciones del Estado de garantizar a los SRC el acceso a un recurso efectivo de satisfacción de su derecho a la reparación que cuente con un plazo razonable, y (2)

la pérdida de oportunidad que sufren las víctimas de hacerse parte en mecanismos judiciales por ingresar a una ruta administrativa demorada, lo que perjudica su derecho de acceso a la justicia. El caso de los SRC étnicos es claramente ilustrativo de este planteamiento. Si de conformidad con un estudio de la Universidad del Rosario sobre congestión judicial (citado en: Restrepo-Medina, 2010), en promedio una acción judicial en lo contencioso-administrativo tarda en culminarse 5,2 años (en primera y segunda instancia), resulta preocupante, a la luz del artículo 32 del Decreto Ley 4633 de 2011, que a 4 años de implementada la ruta administrativa de RC solamente tres (3) SRC étnicos se encuentren en una fase asimilable a la de la ejecución de una sentencia judicial68. Es importante recordar que de conformidad con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, 2007), configuran el derecho de acceso a la justicia (artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos – CADH), desde la perspectiva de la reparación a las víctimas, el plazo razonable, la tutela judicial efectiva frente a afectaciones individuales y colectivas, el derecho a obtener una decisión fundada, y la asistencia legal. El ejemplo impacta claramente el primero de estos elementos, en tanto se presenta una clara desproporción entre los tiempos administrativos y la dimensión de las medidas allí reconocidas al compararse con los tiempos y dimensiones judiciales en un contexto de congestión y con las obligaciones internacionales del Estado en la materia que implican que “una demora prolongada puede llegar a constituir, por sí misma, una violación de las garantías” de un recurso efectivo (Corte IDH, 2008, §154).

68 El Gobierno nacional (en CLSMLV, 2015) ha señalado el inicio de la implementación de la ruta de reparación colectiva en “mayo del 2012 mediante la identificación de más de 700 potenciales sujetos de reparación colectiva, iniciando con 237 de ellos el proceso” (p. 161).

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Todavía más grave en aquellos casos en que los SRC no llevan trámites administrativos y judiciales de manera simultánea, como ocurre en casi todos, esta situación entraña además la pérdida de la oportunidad que éstos tendrían para interponer demandas o recursos judiciales de RC, especialmente cuanto éstos tienen términos de caducidad o prescripción. La situación puesta en estos términos puede ser aducida como de re-victimización, porque la pérdida de oportunidad de obtener medidas judiciales de RC en un tiempo similar al que tardan las administrativas, es un daño adicional al que ya fueron sometidos los colectivos victimizados. Desde este punto de vista, el principio de dignidad que está a la base de la intervención institucional en materia de reparaciones no se encuentra garantizado, por cuanto éste lleva implícito un imperativo de no-revictimización que se rompe cuando la institucionalidad deja pasar largos lapsos de tiempo sin respuestas concretas para las víctimas. En estas circunstancias, se genera una brecha de no cumplimiento de expectativas de resarcimiento que puede tener efectos análogos a la que impone la impunidad desde la perspectiva de la elaboración del trauma social o cultural para el ejercicio del duelo: el sometimiento a los SRC a una espera desproporcionada de meses o años para obtener la materialización de medidas de RC produce el riesgo de perpetuación de la situación de victimización producto de las violaciones (Corte Constitucional, 2013c; 2014). No puede olvidarse que, como sostiene Guilis (s. f.), en los traumatismos sociales existen dos momentos: (a) el de las violaciones a los derechos humanos y (b) el de la impunidad o inacción por parte del Estado con respecto al resarcimiento de las consecuencias dañinas de dichas violaciones. En este caso, el primer momento “tiene la consistencia de un acontecimiento puntual y

devastador” (p. 14) pero el segundo es un período “que puede durar años, y esos años pueden dejar secuelas irreparables en las víctimas” (p. 14) ya que tiene el significado psíquico simbólico de un ocultamiento o negación (por acción u omisión) del sufrimiento que les comportó el primer acontecimiento. En otras palabras, la situación de las tardanzas en la consecución de medidas concretas de RC en el marco de la ruta aquí analizada rompe el paradigma de no re-traumatización que se desprende del principio de dignidad en que se basa la normativa transicional de 2011, ya que genera un riesgo de negación a los SRC de un escenario idóneo que les permita “establecer una marca entre un antes y un después” de la victimización colectiva (Guilis, s.f.). Lo anterior parte del supuesto de que la ruta administrativa de RC podría ser una instancia en la que se garantice la posibilidad colectiva de elaboración del trauma compartido por las víctimas y la sociedad, a través de la mediación entre el drama psíquico y el campo social o político (Guilis, s.f.). Al respecto, Guilis (s. f.) señala que “el sufrimiento de la víctima es sufrimiento por el daño concreto, y es además, el sufrimiento insoportable de no ser escuchado, ni reconocido por ninguna instancia capaz de hacer justicia” (p. 11). En este caso, se parte de la idea según la cual la RC no es solamente un proceso que incumbe a los SRC sino a la sociedad en su conjunto por cuanto permite la elaboración del trauma en su dimensión social / cultural, en el sentido que imprime a la RC la triple vocación o potencialidad de:

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(1) Permitir que los miembros de la sociedad colombiana, a través del espejo de los SRC, experimenten la sensación de haber “estado sometidos a un evento terrible que deja huellas indelebles en su conciencia como grupo” (Alexander, 2004, citado en: Eyerman, 2011, p. 355); (2) garantizar el ejercicio del duelo colectivo brindando condiciones para la construcción de elaboraciones colectivas de los efectos de las violaciones en (y a través de) los SRC; (3) contribuir a atenuar el trauma cultural (una vez exteriorizado) para abrir la posibilidad a un nuevo posicionamiento subjetivo de los SRC en la sociedad que es objeto de reconstrucción en la transición hacia la paz. La espera desproporcional en el marco de la ruta rompe las posibilidades de constituir tan importante escenario. De hecho, puede llegar a transformar la gestión administrativa de la RC en un eventual obstáculo para la elaboración completa del trauma social / cultural inherente a las atrocidades de las que han sido objeto las víctimas y la sociedad en su conjunto, lo que sería especialmente perverso para la dinámica de construcción de paz, ya que éste puede ser interiorizado por los SRC como un proceso incompleto o ajeno a sus narrativas de vida e incluso como una fuente más de exclusión que se suma a las que habitualmente los han marginado del control de sus propias vidas.

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A manera de conclusión: necesidad de fortalecer iniciativas de seguimiento a la ejecución de los PIRC En un momento en que el grado de implementación de la ruta de reparación colectiva a través de la formulación de PIRC étnicos y no étnicos presenta retos jurídicos que se ven reflejados en dilemas de política pública a la luz del derrotero del no daño entendido como GED, resulta acertado fortalecer y crear nuevas estrategias de seguimiento y monitoreo a nivel micro y meso, transversales a todas las etapas de la ruta, basadas en la participación de los propios SRC y con el objetivo de garantizar la obtención de medidas de RC acordes con las necesidades y expectativas de resarcimiento de sus titulares. Según Beristain (2010), …los problemas de sostenibilidad de los proyectos, el largo plazo para su puesta en marcha y la inercia en los procesos de cumplimiento hacen más necesario el seguimiento. Si bien la visibilidad de los casos colectivos es –en general– mayor que la de los individuales, la dificultad de mantener los procesos grupales ligados a la demanda en el tiempo, la frustración o el manejo de las dificultades y conflictos pueden hacer más importante este [tipo de] acompañamiento (p. 426). Esta estrategia podría cubrir varios frentes a la vez. En primer lugar, puede contribuir a evaluar los efectos positivos y negativos de la implementación de la ruta en cada caso concreto o en un conjunto de casos que guarden relaciones de afinidad con el objetivo de determinar estrategias de precaución.

Desde este punto de vista, el seguimiento basado en la participación informada de las propias víctimas aminoraría el riesgo de posibles sustituciones de las políticas de desarrollo por parte de los PIRC o que la RC sea vista eventualmente como un privilegio por las comunidades resilientes o no víctimas. En segundo lugar, una estrategia de seguimiento respaldada por el debido acompañamiento técnico también permitiría la articulación de los planes locales de desarrollo con los PIRC, en el sentido que incrementaría el poder de incidencia de los SRC en aquellos espacios de decisión para que las intervenciones públicas reconstructivas (restaurativas y redistributivas) se lleven a cabo de manera simultánea para los SRC y para las comunidades no víctimas que entran en relación con éstos en un mismo territorio o área de decisión institucional. En tercer lugar, las estrategias de seguimiento comunitario fortalecerían la transparencia en la ejecución de las medidas de RC basadas en el reconocimiento explícito de la responsabilidad del Estado, con lo cual se crearían o robustecerían redes de confianza entre los SRC, las comunidades resilientes y el Estado (a nivel nacional y territorial), a través del fortalecimiento de veedurías ciudadanas compartidas. En este caso, la supervisión comunitaria de las acciones del Estado generaría contextos de coherencia con los propósitos de reconstrucción política en el marco de la paz territorial.

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En cuarto lugar, aunado a lo anterior, las estrategias de seguimiento participativo o comunitario contribuirían, desde la perspectiva de la cohesión, a determinar los alcances de la vocación transformadora de la RC, en el sentido dado por el artículo 5 del Decreto 4800 de 2011 conforme al cual la reparación debe orientarse “hacia la profundización de la democracia y el fortalecimiento de las capacidades de las personas, comunidades e instituciones para su interrelación en el marco de la recuperación de la confianza ciudadana en las instituciones”.

de seguimiento; (c) empoderamiento de los SRC respecto de su rol de veedores de sus propios PIRC; (d) aplicación de mecanismos técnicos de medición de resultados, y (e) interlocución con los organismos de planeación del Estado, a partir del intercambio expedito de información y la asunción de compromisos de cumplimiento inmediato por parte de las autoridades estatales en especial en lo relacionado con las necesidades de ajuste de la intervención institucional que resulten de las mediciones con base en las cuales se ejercen las acciones de seguimiento.

Existe, en cierta manera, una necesidad de “reglar”, instituir directivas o determinar el alcance operacional de la vocación transformadora de las medidas de RC y a partir de la experiencia de ejecución de este tipo de medidas, basada en un monitoreo con vocación de permanencia por parte de los propios SRC debidamente acompañados para dicho propósito, construir una línea de base encaminada a dar contenido práctico a esta figura especial de la normativa transicional de 2011, en un plano de respeto por la igualdad entre SRC y otros colectivos que demandan la intervención redistributiva del Estado en escenarios de transición.

Dos variables podrían considerarse como transversales a estos requisitos: (1) la dimensión del acompañamiento a los SRC por parte de organizaciones sociales y de derechos humanos, centros de pensamiento y grupos académicos o técnicos en condición de instancias asesoras, y (2) la construcción igualmente participativa de Indicadores de seguimiento a los PIRC de aplicación común en relación con casos o grupos de casos relativamente afines.

Lo anteriormente esbozado guarda coherencia con lo contemplado en el Punto 5 del Acuerdo de La Habana respecto a los mecanismos de participación de las víctimas en los planes de RC allí contemplados, en el sentido que para garantizar “la participación activa de las víctimas y sus organizaciones en conjunto con las autoridades territoriales” en dicho escenario, el Acuerdo contempla la creación de mecanismos de seguimiento y veeduría a los proyectos.

La dimensión del acompañamiento de organizaciones de la sociedad civil a los SRC en su participación en escenarios de seguimiento a los PIRC, contribuye al empoderamiento entendido como potenciación o fortalecimiento del poder de incidencia de los SRC en la prevención, transformación o corrección de decisiones que impactarían negativamente el GED. En este caso, puede entenderse el empoderamiento de la siguiente manera:

Para el cumplimiento de estos propósitos son imperativos unos requisitos mínimos: (a) procesos de acompañamiento técnico e institucional en los espacios de seguimiento participativo; (b) garantías para el funcionamiento de los espacios

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[Como] el proceso mediante el cual los miembros de una comunidad (individuos interesados y grupos organizados) desarrollan conjuntamente capacidades y recursos para controlar su situación de vida, actuando de manera comprometida, consiente y crítica, para lograr la transformación de su entorno según sus necesidades y aspiraciones,

transformándose al mismo tiempo a sí mismos (Montero, 2003, citado en: Guilis, s. f., p. 22). En este sentido, el poder de incidencia en el marco de estrategias y escenarios de monitoreo y seguimiento autónomo de los SRC en relación con sus PIRC, se entiende como la posibilidad de estas colectividades de construir y fortalecer micro-poderes autónomos en los intersticios de la RC con base en la construcción, producción y reconocimiento de saberes propios sobre sus derechos y en relación con los medios más adecuados para obtener su satisfacción. Finalmente, como se sostiene en Vargas Valencia (2013): La experiencia de la Corte Constitucional en el seguimiento a la sentencia T-025 de 2004 resulta de vital importancia para identificar una herramienta metodológica para monitorear el cumplimiento de los propósitos de una política pública de reparación para víctimas específicas con plazos claros para el cumplimiento de las actuaciones (p. 178).

En tanto el objetivo de políticas reparativas tiene que ver con lo que en la primera parte se destacó siguiendo a Henao (2015) como “el no daño” entendido como “goce pacífico del derecho”, sus indicadores de seguimiento no son otros que Indicadores de GED, análogos a los empleados por la Corte Constitucional para medir la superación o persistencia del ECI declarado en la Sentencia T-025 de 2004. La formulación de dichos indicadores puede partir del supuesto metodológico según el cual la RC corresponde a un conjunto de sub-sistemas de medidas a los que se encuentra asociada una institución o conjunto de entidades públicas responsables, y por ende, requiere, además de la formulación de los indicadores de resultado con base en el GED, de la construcción de indicadores sectoriales y de gestión que garanticen la periodicidad del seguimiento y faciliten la aplicación de metodologías diferenciales de medición (Vargas Valencia, 2013, p. 178).

De conformidad con dicha experiencia puede afirmarse que la existencia de indicadores de seguimiento y evaluación de políticas públicas, como la de RC, garantizan: (a) dar cumplimiento y continuidad a la política; (b) detectar los errores y obstáculos de su diseño e implementación, y (c) corregir de forma adecuada y oportuna las fallas del cumplimiento de los objetivos fijados para cada uno de sus componentes.

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BIBLIOGRAFÍA

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REFERENCIAS BIOGRÁFICAS

Luis Jorge Garay Salamanca.

Carlos Salgado Araméndez.

Realizó estudios de ingeniería industrial y magister en economía de la Universidad de los Andes, y de doctorado en economía del Massachusetts Institute of Technology (Estados Unidos). Director del Proceso Nacional de Verificación de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado (que reporta a la Corte Constitucional de Colombia). Director académico del Scientific Vortex Group y profesor visitante de Link Campus University en Italia. Hace parte del Fondo de Expertos de CODHES en el marco del Programa de Participación y Reparación Colectiva a las Víctimas.

Economista de la Universidad Nacional de Colombia. Máster en Medio Ambiente y Desarrollo de la misma universidad. Director del Proyecto Planeta Paz. Ha sido profesor en la Universidad Complutense de Madrid, la Universidad del Rosario y la Universidad Tecnológica de Colombia. Miembro del Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia. Ha realizado labores de consultoría sobre temas rurales para la Contraloría General de la República. Hace parte del Fondo de Expertos de CODHES en el marco del Programa de Participación y Reparación Colectiva a las Víctimas.

Fernando Vargas Valencia. Abogado con especialización en Derechos Humanos y DIH de la Universidad Externado de Colombia. Magister en Sociología Aplicada de la Universidad Autónoma de Barcelona. Profesor universitario, investigador del Proceso Nacional de Verificación de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado y miembro del equipo de Reparación Colectiva de CODHES en el marco del Programa de Participación y Reparación Colectiva a las Víctimas.

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