Documento CODHES 24 El derecho fundamental a la Consulta Previa by CODHES

El derecho fundamental a la consulta previa: lĂnea jurisprudencial de la Corte Constitucional en la materia

DOC umentos CODHES 24

Tabla de contenido

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en la materia

Presentación La consulta previa, un derecho fundamental

Bogotá, junio de 2012

La importancia de sistematizar la jurisprudencia sobre consulta

ISBN: 978-958-57325-7-5 © Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento CODHES

previa como herramienta para los grupos étnicos en colombia La consulta previa como herramienta para la reivindicación de derechos de los pueblos afrodescendientes en Colombia

Marco Romero Director

La consulta previa constituye una herramienta fundamental para combatir el riesgo de exterminio físico y cultural que hoy sufren los pueblos indígenas de Colombia

Equipo del Proyecto “Reparación Integral para pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes, énfasis en consulta previa como derecho fundamental”. Proyecto auspiciado en Codhes por el Fondo para la Sociedad Civil Co-lombiana por la Paz, los Derechos Humanos y la Democracia –FOS–

Introducción Primera Parte: Normativa internacional y nacional y juris-prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa

FOS - COLOMBIA

Fondo para la Sociedad Civil Colombiana por la Paz, los Derechos Humanos y la Democracia Iniciado por Asdi, administrado por Forum Syd

Miembros del Equipo

3. Principales desarrollos normativos de la consulta previa en

Francisco Taborda Ocampo Coordinador el Equipo

Colombia 3.1. Mandatos constitucionales 3.2. Mandatos legales

Sonia Londoño

Analista para comunidades afrodescendientes

Rodolfo Vega Analista para pueblos indígenas Ariel Palacios Asistente de investigación CODHES Carrera 6 N 34-52, oficina 302, Bogotá. D.C.

Te (57-1) 232 5666 codhes@codhes.org www.codhes.org Olga Lucía Gaitán García Autora Con la colaboración de César Rojas Rojas Foto carátula Sonia Londoño Diseño, diagramación e impresión: Editorial Kimpres Ltda. PBX: 413 6884 Bogotá, D.C., junio de 2012

1. La consulta previa en el Convenio 169 de la Organización . Internacional del Trabajo, OIT 2. La consulta previa en la Declaración de Naciones Unidas . sobre los derechos de los pueblos indígenas

4. La consulta previa en la jurisprudencia de la Corte Intera- . mericana de Derechos Humanos 4.1. Marco interpretativo del derecho a la consulta previa y . demás derechos de los pueblos indígenas y tribales en la jurisprudencia de la Corte Interamericana

4.2. La consulta previa en los pronunciamientos de la Corte . Interamericana: características y situaciones que deben consultarse 4.3. Efectos de la consulta Segunda Parte: Línea jurisprudencial de la Corte Constitucional

5. La consulta previa en la jurisprudencia de la Corte Constitu-

cional 5.1. La consulta previa: derecho fundamental y mecanismo de protección de otros derechos 5.2. Línea jurisprudencial en materia consulta previa de medidas legislativas 5.3. Línea jurisprudencial en materia de consulta previa de . proyectos de desarrollo 5.4 Línea jurisprudencial en materia de consulta previa de . otras decisiones administrativas y etnoeducación

131 6. Conclusiones y recomendaciones: hacia una guía para los . procesos de consulta previa 6.1. Principales conclusiones 6.2. Recomendaciones

Presentación

La consulta previa, un derecho fundamental

Constitución Política de Colombia de 1991 reconoció la diversidad cultural como uno de los principios constitutivos de la Nación y su protección, como una de las principales obligaciones del Estado. Sin embargo 20 años después, la diversidad cultural sigue amenazada gravemente, no sólo por la persistencia de situaciones estructurales de discriminación que tradicionalmente han afectado a los grupos étnicos, sino por desafíos contemporáneos derivados de la exposición de sus territorios y comunidades a las dinámicas del conflicto armado, y mas recientemente a la influencia de grandes proyectos económicos e industrias extractivas. Es de tal magnitud el divorcio entre el reconocimiento constitucional de los derechos territoriales y culturales de los pueblos indígenas y afrodescendientes y la ausencia de garantías para su ejercicio, que la propia Corte Constitucional colombiana se ha vistoobligada a intervenir declarando inexequibles leyes prioritarias para el modelo de desarrollo- propuesto por los gobiernos, tales como: la Reforma del Código Minero, la Ley de Desarrollo Rural y la Ley de Desarrollo Forestal. Del mismo modo, la Corte Constitucional ha dictado múltiples piezas de jurisprudencia que ordenan la protec-ción de los derechos individuales y colectivos estos pueblos, entre ellas, el auto 004 y el 005 de 2009, en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 (Estado de Cosas Inconstitucional en materia de prevención y atención integral de las víctimas del desplazamiento forzado). En dichos Autos, la Corte Constitucional advierte sobre el riesgo de extinción de más de 30 pueblos indígenas por este tipo de causas y la grave amenaza sobre la pervivencia de más de 60 comunidades afrodescendientes. La cuestión de los pobladores rurales representa emblemáticamente el cuadro de antiguos y nuevos conflictos que se viven en torno a la tierra y el territorio y la necesidad de una profunda reforma rural de carácter democrático y transformador, como lo recomienda el reciente informe de Desarrollo Humano de las Naciones Unidas,

Presentación

Colombia Rural1. La cuestión de fondo radica en que el conflicto armado y las nuevas formas de intervención masiva de los territorios propias de la economía globalizada están generando profundos cambios en la relación entre el Estado, la sociedad y el territorio, produciendo así, la irrupción de nuevos conflictos que transcurren con el telón de fondo de un modelo rural anacrónico. La mayor parte de los territorios que habitan los pueblos indígenas y afrodescendien-tes eran considerados por las elites del país como parte de la periferia, y no como el fundamento material de la diversidad cultural. Pero esta situación está cambiando aceleradamente, debido a que estos territorios concentran la atención nacional e in-ternacional por su valor económico estratégico, a pesar de que se sigue desestimando su valor ambiental, histórico y cultural. El análisis de la crisis humanitaria evidencia un impacto desproporcionado del desplazamiento forzado en el caso de los grupos étnicos. Según el tercer informe de verificación del Goce Efectivo de los Derechos de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado “por grupo, es clara la predominan-cia del grupo negro o afrocolombiano, que es 22,5% (…) mientras que los grupos indígenas pesan un 6,4% (…) Estos datos permiten confirmar la especial fuerza con que estos dos grupos étnicos han sido golpeados por el desplazamiento, en la medida en que su participación en la población desplazada supera con creces la participación que según el Censo de 2005, tienen en la población total del país (según esos datos, el porcentaje de indígenas en la población del país era 3,4% y el de afrocolombianos 7,2%)2”. A pesar de casos aislados estos pueblos representan una tradición pacifista en el país, pero hoy son los más afectados por el conflicto. La razón de fondo radica en que sus territorios, tradicionalmente considerados periféricos -como el “revés de la nación” de la que habla Margarita Serge3-, se han convertido en teatro de operaciones del conflicto armado o en punto focal de interés para las economías legales e ilegales asociadas al narcotráfico, la gran minería y/o la agroindustria de gran formato.

Las locomotoras del desarrollo señalan la dirección a la que han llevado al país los últimos gobiernos. Estas políticas se han formulado desde un principio de mayoría, pero no desde una perspectiva de consenso nacional, y es allí donde reside el desconocimiento de la diversidad cultural y donde radica el riesgo de generar nuevas formas de conflicto social. La identidad nacional no puede invocarse unilateralmente para favorecer el mercado y desactivar los derechos de los pueblos. 1

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo Colombia Rural. Razones para la esperanza. Bogotá Colombia 2011. www. http://pnudcolombia.org/indh2011/ Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado. Tercer informe de verificación sobre el cumplimiento de derechos de la población en situación de Desplazamiento. Diciembre de 2010. Págs. 57 y 58. Serge Margarita. El Revés de la Nación. Uniandes. CEDE. 2005.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

La adopción del Convenio 169 de la OIT constituye un paso muy importante del Estado colombiano, pues la consulta previa es una herramienta para democratizar las relaciones entre el Estado y los pueblos respecto del uso de sus territorios. Sin embargo, como en otros campos, esta decisión no ha sido respaldada por una voluntad política e ins-titucional. Ha sido la Corte Constitucional la que ha hecho un llamado a la coherencia entre el derecho formal y su contenido material. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, la Consulta Previa tiene el carácter de derecho fundamental, dada la estrecha relación que guarda con los derechos territoriales y culturales de los pueblos y, consecuentemente por la capacidad de asegurar su consentimiento previo, libre e informado sobre las intervenciones en sus territorios. La declaratoria de inexe-quibilidad de varias leyes por el incumplimiento de estos requisitos, es un indicador incontrovertible de la ausencia de una institucionalidad y una voluntad política acorde con el compromiso de nación.

No obstante, esta visión de los derechos culturales y territoriales sigue siendo despre-ciada por importantes sectores de la sociedad colombiana que aun se hallan inmersos en la cultura de la Constitución de 1886. Esto queda claro si se examinan recientes declaraciones de funcionarios públicos y las páginas editoriales de importantes medios de comunicación de alcance nacional, que invierten los términos del problema situando la consulta previa como un obstáculo del progreso y dejando de lado las características y la complejidad de los riesgos que viven los pueblos. Según la revista Semana, “hay una creciente percepción de que este procedimiento que busca garantizar los derechos de estas comunidades en las zonas donde se asientan, y que se debe hacer antes de cualquier proyecto de explotación económico o ley que pueda afectar su forma de vida, se está convirtiendo en un obstáculo para el desarrollo del país”4. A su vez, el diario el Tiempo titula “Consulta previa a comunidades étnicas enreda proyectos de desarrollo”5. Es la incompetencia de los gobiernos y del Estado en su conjunto, para establecer y respetar las relaciones de interculturalidad y de la diversidad cultural, la que genera los problemas que hoy se viven y no el reclamo bicentenario de estos pueblos para que algún día se reconozcan sus derechos. Las consultas no pueden reducirse al mantenimiento de las vías férreas por las que transitarán las locomotoras del desarrollo, sino que deben propiciar un ejercicio democrático hasta hoy inédito que involucre a los pueblos indígenas, afrodescendientes y, en general, a los pobladores rurales en la definición de los contenidos mismos del desarrollo. Lo demás, es una simple colonización

El dilema de la Consulta Previa. http://www.semana.com/nacion/dilema-consulta-previa/172852-3. aspx.

Tomado de: Consulta previa a comunidades étnicas enreda proyectos de desarrollo. http://www. eltiempo.com/politica/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_ INTE RIOR-11220667.html. Al respecto, véase también: La Consulta Previa: Un instrumento con límites. http://www.eltiempo.com/opinion/editoriales/ ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR 11275803. html

Presentación

con nuevos ropajes impuesta por la mayoría política de turno en nombre de la nación. En este sentido, basta con recordar que, la identidad nacional es un tema que atañe principal y preferentemente a los pueblos. La presente publicación, analiza la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, animada por la convicción de CODHES, de que la sociedad colombiana requiere avanzar hacia una cultura y una práctica institucional de reconocimiento efectivo de la diversidad cultural, que deje atrás la discriminación estructural y la simple retórica del reconocimiento formal sin consecuencias materiales6. Codhes agradece el riguroso trabajo que ha hecho Olga Lucía Gaitán García como autora de este documento, con la colaboración de César Rojas Rojas, en la sistematización y análisis juiciosos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la consulta previa como derecho fundamental y confía en que este trabajo se convertirá en una herramienta útil y estratégica de exigibilidad de dicho derecho. Marco Romero Silva Director CODHES

La libertad cultural en el mundo diverso de hoy. Informe de Desarrollo Humano 2004. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. 2004. http://hdr.undp.org/en/media/hdr04_sp_complete1.pdf.

La importancia de sistematizar la jurisprudencia sobre consulta previa como herramienta para los grupos étnicos en colombia Por: Equipo del Proyecto Reparación Integral para grupos étnicos en Colombia: énfasis en consulta previa10

La presente publicación pretende convertirse en una herramienta de trabajo en la exigi-bilidad del

derecho a la consulta previa, libre e informada, como derecho fundamental de los grupos étnicos en Colombia. Se trata de un examen riguroso que sistematiza la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de consulta previa, en los tres casos en que tal derecho es exigible según el Convenio 169 de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT), la Declaración de las Naciones Unidas sobre derechos de los Pueblos Indígenas y la jurisprudencia de dicho tribunal constitucional: en medidas legislativas, en proyectos de desarrollo, infraestructura, minería, etc., y en otro tipo de medidas como las que tienen que ver con la etnoeducación o la salud para los grupos étnicos. Adicionalmente, la publicación presenta un anexo en CD en el cual el/la lector/a encontrará un resumen de las sentencias en la materia y las subreglas jurisprudenciales que de ellas se derivan.

Hasta el momento se han publicado varios manuales o guías sobre consulta previa con intención didáctica, los cuales han sido un aporte invaluable para la promoción y defensa de ese derecho fundamental. Sin embargo, el documento que aquí se presen-ta quiere ofrecer, de manera sistemática y pormenorizada, la línea jurisprudencial de nuestra Corte Constitucional en la materia y adicionalmente presenta, al inicio, una referencia general (en este caso, sin pretensiones de exhaustividad) de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El equipo del proyecto Reparación Integral para Grupos Étnicos en Colombia, énfasis en consulta previa como derecho fundamental, adelantado en la Consultoría para los derechos humanos y el desplazamiento (Codhes) con el apoyo del Fondo para la sociedad civil colombiana por la paz, los derechos humanos y la democracia (FOS), está conformado por Sonia Londoño, como analista para comunidades afrodescendientes, Rodolfo Adán Vega como analista para pueblos indígenas, Ariel Palacios como asistente de investigación para comunidades afrodescendientes y Francisco Taborda Ocampo como coordinador 11

Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa

La conformación del equipo del proyecto sobre consulta previa en el marco del cual se realiza la presente publicación, obedece al entendimiento de la necesidad de que iniciativas como ésta tengan en sí mismas un componente de diálogo intercultural. En efecto, dos de los cuatro miembros del equipo pertenecen a grupos étnicos y han sido seleccionados por sus organizaciones para integrarlo. Se trata de Ariel Palacios como delegado de la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrodescendientes (CNOA) y de Rodolfo Adán Vega como delegado de la Autoridad Nacional de Gobierno Indígena (ONIC), mientras que Sonia Londoño, como analista para comunidades afrodescen-dientes, y Francisco Taborda como coordinador del equipo, aunque no pertenecen a grupos étnicos, provienen de procesos de defensa y exigibilidad de derechos de los grupos indígenas y afrodescendientes. A partir de la reflexión sobre el estado del arte en materia de reflexiones y documentos existentes sobre consulta previa, el equipo encontró la necesidad de realizar un proceso de sistematización del derecho a la consulta previa en clave jurisprudencial y se dio a la tarea de construir los parámetros de dicha sistematización. Con base en ello, Olga Lucía Gaitán García, autora del documento, con el apoyo de César Rojas, realizó un ejercicio de gran rigor jurídico en el que exploró todas las sentencias de la Corte Cons-titucional relativas al tema y sistematizó los estándares que de ellas se derivan, tratando de evidenciar en cada caso, cómo ha sido la evolución de la línea jurisprudencial de dicho tribunal sobre consulta previa, libre e informada. Dado que el debate actual sobre consulta previa se da no sólo en Colombia, sino en el ámbito regional, en el que otros países discuten intensamente los alcances del derecho a la consulta previa y la pertinencia o inconveniencia de su regulación (tal es el caso de Perú, Chile, Ecuador, entre otros), la presente publicación también quiere ser un aporte al debate regional, para que los grupos étnicos de dichos países aprovechen del mejor modo la herramienta que ofrece nuestra jurisprudencia, en los procesos de exigibilidad en otros países, como puente de interlocución que ofrece nuestro proyecto en la profundización de la consciencia sobre la necesidad de promover herramientas rigurosas de exigibilidad del derecho fundamental a la consulta previa libre e informada. Esperamos que dicha contribución al debate y a la exigibilidad del derecho, sea la semilla de un diálogo con otras experiencias y otras reflexiones en esta temática.

La pertinencia de la presente publicación en el momento actual La Constitución de 1991 proclamó a Colombia como un país pluriétnico y multicultu-ral. La decisión de la Asamblea Nacional Constituyente de declarar una nacionalidad multicultural tiene consecuencias, no es una mera declaratoria formal, implica reco-nocer los aportes de indígenas y afrodescendientes a la construcción de nación y que el Estado cumpla con su obligación de proteger, respetar y promover los derechos de los grupos étnicos del país.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

Una de las entidades estatales, también creada en la Constitución de 1991, que le ha dado más fuerza a la idea de un estado pluriétnico, es justamente la Corte Constitucio-nal, no sólo en temas referentes al reconocimiento cultural, a la jurisdicción especial indígena, a la libertad de cultos y creencias, respeto a las diferentes cosmovisiones de indígenas afrodescendientes y pueblo rom, sino en el tema de consulta previa, como mandato derivado del Convenio 169 de la OIT, aprobado en Colombia mediante la ley 21 de 1991. La Corte Constitucional Colombiana ha proferido importantes sentencias encaminadas a la protección de la pervivencia física y cultural de los grupos étnicos del país y por esa vía, del derecho a la consulta previa, libre e informada. Es así como la jurisprudencia de la Corte se ha convertido en instrumento fundamental para la defensa de derechos de estas comunidades y para el establecimiento de criterios, principios y reglas para la aplicación del convenio 169. En más de treinta sentencias, que han tratado el tema de consulta previa, la Corte Constitucional ha desarrollado estándares que deben ser referentes de la actuación de cualquier autoridad estatal, territorial o nacional, cuando deban adelantar procesos de consulta previa.

Como se ha anotado, la consulta previa surgió en el convenio 169, instrumento que respecto a los grupos étnicos, en su parte considerativa, reconoció “… las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven;

Y observó que “… en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión”;

Además de recordar “la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales”. En ese sentido, la consulta previa, libre e informada, tiene como objeto la salvaguarda de la pervivencia étnica y cultural de los pueblos indígenas y tribales y por ello se convierte en un especial mecanismo de empoderamiento étnico. En Colombia la aplicación del Convenio 169, se ha extendido a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y

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palenqueras y al pueblo rom. El convenio 169 en su artículo 6, establece el deber de los gobiernos de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. La consulta previa forma parte de los instrumentos para fortalecer y hacer defender la autodeterminación y dignidad de los grupos étnicos. El convenio 169 fue adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo el 27 de junio de 1989 y entró en vigen-cia para Colombia a través de la ley 21 de 1991, promulgada en marzo de ese año, es decir, antes de que entrara en vigor la Constitución del 91. Aunque es cierto que el convenio 19 de la OIT entró en vigor el 6 de agosto de 1992, no puede decirse que haya sido la Ley Fundamental del 91 la que introdujo el mecanismo, pero sí puede afirmarse que le da sustento, en la medida en que además de definir a Colombia como un estado pluriétnico y multicultural, defiende en varios artículos la participación de los grupos étnicos en las decisiones que los afectan, en el marco de su autonomía y su autodeterminación. Cabe decir que la Constitución del 91 no fue equitativa en la definición de artículos concretos en los que se reconocieran los derechos de pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes. Mientras en el primer caso existen en la Ley Fundamental del 91 alrededor de trece artículos concretos que mencionan directa o indirectamente a los pueblos indígenas y fijan órdenes concretas al Gobierno para su protección y desarrollo normativo en temas concretos como el manejo de los territorios, la etnoeducación o la jurisdicción especial, en el caso de las comunidades afrodescendientes sólo existe un artículo, por demás transitorio (el 55) que habla explícitamente de dichas comuni-dades. Tal déficit constitucional no es gratuito si se toma en cuenta que los indígenas tuvieron representación definida en la Asamblea Nacional Constituyente, a través de varios constituyentes como Lorenzo Muelas o Francisco Rojas Birry. Sin embargo fue este último a cuyo cargo también corrió la representación de los afrodescendientes. En una sociedad realmente democrática la consulta previa implica un diálogo en igualdad de condiciones. La consulta no está supeditada al porcentaje de población étnica que habite un territorio, pues una de las características que mejor define a la consulta es la de ser un derecho de estirpe contramayoritaria, es decir, que no puede estar sujeta a la regla de las mayorías pues justamente pretende garantizar a los grupos étnicos, demo-gráficamente minoritarios, su derecho a esgrimir visiones autónomas de desarrollo, las cuales a veces no son coincidentes con las visiones hegemónicas. De otro lado, porque las dinámicas sociales históricas y las de la violencia en los territo-rios, han empujado a muchas familias y comunidades enteras al mundo de lo urbano, y por tal razón la consulta previa hoy, en lugares como Cali, Quibdó, Cartagena, Medellín y Bogotá, entre otros, tiene toda la validez y pertinencia de cara a políticas públicas como los planes de desarrollo locales y departamentales y otros instrumentos de política pública.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

En esta misma dirección, la consulta evita que el interés hegemónico de las mayorías se traduzca en el exterminio físico o cultural de las minorías. Sin embargo, frente a la acepción del término minoría, de la misma manera que se ha ido superando la categoría de minoría de edad para referirse a niños, niñas y adolescentes (de estirpe kantiana y usada históricamente con una connotación peyorativa y excluyente), debe superarse el término de minorías o grupos minoritarios (para referirse a grupos étnicos), con el fin de trascender a categorías más comprensivas culturalmente, a partir de las cuales debe considerarse a los grupos étnicos como sujetos morales de la historia y sujetos colec-tivos de derechos. La consulta previa ha sido erigida por la Corte Constitucional en derecho fundamental. Por esa razón la consulta no se “negocia”, pues se trata de un proceso de profundi-zación de la democracia deliberativa (no en clave habermasiana sino en perspectiva intercultural) que toma en cuenta las distintas cosmovisiones, cultura y ancestralidad de los grupos étnicos, y parte del respeto a su autonomía, pues si la Constitución del 91 defiende el carácter pluriétnico de nuestro estado, ello no puede tener otra consecuencia que respetar visiones distintas del “desarrollo” y del “progreso”, que se contrapongan o interpelen a la visión “occidental”. Desarrollo, según quién? ¿Qué ha significado el supuesto crecimiento económico para los pueblos afrocolombianos e indígenas en los últimos 10 años?, ¿Cuáles han sido los niveles de afectación a estos pueblos en un conflicto armado que ha conllevado al despojo de tierras e impide otras alternativas de desarrollo para los pueblos? ¿. Quién ha ganado con la minería? Estas preguntas tienen directa relación con la consulta previa, libre e informada, figura que ha venido siendo estigmatizada por algunos ministros del gabinete del Presidente Santos, e incluso por periodistas desinformados. El empoderamiento social y cultural como oportunidad histórica y como fundamento de la consulta previa no se ha visto llegar, ni en el caso de los indígenas, ni mucho menos en el caso de los pueblos afrodescendientes. Como se ha afirmado desde Naciones Unidas por parte de Gay McDougall experta Independiente sobre cuestiones de las minorías “[P]ersiste la situación de marginación estructural generalizada de la población afrocolombiana. Los lugares con alta densidad de población afrocolombiana corresponden a las zonas del país con los mayores índices de pobreza extrema: superior al 60%”. La experta señala que a menudo las minorías no se benefician de las estrategias nacionales ni siquiera para alcanzar las metas en el contexto de los Objetivos de Desarrollo del Milenio, debido a que los mecanismos de política no tienen en cuenta las situaciones particulares y el impacto de la discriminación como minorías. El país “crece o avanza” en el marco de un conflicto armado, pero singularmente con una deuda histórica con tendencias a profundizarse debido a la degradación de una

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guerra que ha permitido construir una “Nación” con múltiples factores de exclusión, evidenciados en la falta de participación efectiva de los grupos étnicos y adicionalmente en la acción de un Estado fundamentalmente asistencial, lo cual a su vez se ha traducido en que la planeación, históricamente, no ha considerado ni las visiones de los pueblos afrocolombianos ni las de los pueblos indígenas y rom. Por esa razón, en la actualidad, el hecho de reclamar la consulta previa por parte de los pueblos, genera el disgusto de Ministros y otros funcionarios gubernamentales, por que los pueblos están diciendo en palabras castizas que no los sigan dejando por fuera de la discusión y que los benefi-cios que el país genera con cada política sean adecuada y equitativamente distribuidos. Consecuentemente las organizaciones están expresando que lo que el Estado hace o deja de hacer tiene un efecto sobre sus vidas y sus posibilidades de pervivencia.

Por lo anterior, esta publicación quiere contribuir a que los espacios de discusión de las medidas o proyectos que deben ser objeto de consulta, no se restrinjan arbitrariamente, sino que se construyan tomando como referentes principales, las decisiones en la materia proferidas por la Corte Constitucional, para que la participación sea directa, real y efectiva, como requisito esencial de la consulta. El escenario apropiado para el ejercicio de ese derecho y, consecuentemente, para la toma de decisiones bajo principios autónomos y reivindicadores de la diversidad es el de la autodeterminación libre de injerencias.

La consulta previa como herramienta para la reivindicación de derechos de los pueblos afrodescendientes en Colombia Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas (CNOA)

La Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas (CNOA) y el proceso organizativo afrodescendiente.

a CNOA es una convergencia de organizaciones afrodescendientes colombianas de carácter local, departamental y nacional. Surge en el 2002 como una apuesta del movimiento social y organizativo afrocolombiano para apalancar los diversos procesos

de reivindicaciones que vinculan lo étnico afrocolombiano en el país.

Está constituida por aproximadamente 350 organizaciones de las cuales hacen parte procesos de base, consejos comunitarios, redes de consejos comunitarios, redes de mujeres y organizaciones nacionales afrocolombianas. El carácter constitutivo nos configura como espacio de convergencia para articular y accionar colectivamente en la realidad política, social, económica, ambiental y cultural del país. El direccionamien-to como organización está basado en un esquema de quince (15) Mingas Regionales y dirigida por un acuerdo político logrado en la asamblea general que se desarrolla por periodos de cuatro años, en los cuales se construye el Plan Estratégico y se hace nombramiento de la Secretaría Ejecutiva, delegando la representación en una de las organizaciones que componen la CNOA. En los escenarios locales y regionales se articulan los procesos de Mingas bajo la dirección y coordinación de un Secretario Operativo y un Comité de Apoyo y Seguimiento (CAS) por cada una de las Mingas. Es importante resaltar que los miembros componen la estructura organizacional por mandatos democráticos y consensos de organizacio-nes afrocolombianas, nuestras acciones implican diálogos previos cuando constituyen determinaciones importantes frente a la opinión pública nacional e internacional y acuerdos políticos que afectan la vida nacional del pueblo afrocolombiano.

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La Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas tiene como objeto la defensa de los derechos e intereses del Pueblo Afrocolombiano en aspectos importantes definidos como dimensiones transversales del accionar: Identidad Étnica y Cultural, Derechos Humanos, Territorio y Territorialidad, Autonomía, Resistencia, Etnodesarrollo, Etnoeducación, Género, Perspectiva Generacional y Justicia. En esta perspectiva articula esfuerzos que acercan a la población afrocolombiana a la identificación de objetivos comunes alrededor de la identidad y problemas comunes, instalando y promoviendo el aumento de las capacidades de hombres y mujeres afrodescendientes y fortaleciendo las dinámicas organizativas afrocolombianas en los procesos regionales.

El proceso organizativo afrocolombiano consecuencias nefastas del conflicto armado

como

reacción

las

El contexto de conflicto armado ha sido determinante en el nivel de avance o retroceso social de las regiones colombianas, por eso es fundamental articular esfuerzos que apunten a la construcción colectiva de otras realidades en la que tengan lugar significativo los proyectos de vida de los pueblos étnicos. También es primordial visibilizar las deudas históricas que evidencian desigualdades abismales con grandes probabilidades y tendencias a profundizarse por efecto de la exclusión, y la degradación del conflicto armado así como de los problemas estructurales que afectan al país. Asistimos a un escenario al que generalmente las consecuencias las sufren los grupos étnicos, el sector más golpeado por las dinámicas de los conflictos es el de la sociedad civil, los estudios publicados por las relatorías expertas de Naciones Unidas han demostrado que las prácticas eficaces para involucrar a los sectores civiles o grupos poblacionales que no hacen parte en el conflicto son sofisticadas. El conflicto armado en Colombia constituye un fenómeno que impacta sustancialmente al pueblo afrocolombiano y niega la posibilidad de construir un modelo de sociedad más democrática, en tanto que paradójicamente también ha incentivado el crecimiento del país bajo un excesivo factor de exclusión de los territorios y sectores donde se ubica la población afrocolombiana. Los impactos del conflicto son desproporcionados y se profundizan por la ausencia de participación real y efectiva de los grupos étnicos. Adicionalmente la recurrente presencia y acción del Estado es fundamentalmente asistencial y militar.

Las políticas que se adelantan en aplicación del modelo de desarrollo ponen en eviden-cia a un Estado poco garantista de los derechos humanos de la sociedad colombiana. El modelo económico seguido por el Estado colombiano, en lugar de ordenar y reglar las relaciones humanas mediante fundamentos de libertad e igualdad, se restringe a la dinamización de las relaciones humanas mediante el mantenimiento de un “mínimo vital”. Ante ello asistimos a un desencuentro evidente entre sociedad y estado, habida cuenta de que su accionar se restringe a una gestión puramente minimalista frente al cumplimiento efectivo de los derechos.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

Nótese que tiene lugar un desmonte progresivo de la garantía de derechos de una sociedad, a través de un modelo en el que se subordinan ciertos sectores de la sociedad al statu quo estatal. A partir de ello se movilizan acciones tendientes al mantenimiento de fuerzas militares como el mecanismo más “efectivo” para desarrollar políticas de ajuste neoliberal que generan la pérdida de soberanía e independencia.

El resultado se ve a partir de los indicadores de pobreza que son la prueba fehaciente del establecimiento de otras prioridades como asegurar el éxito de grandes empresas y megaproyectos a pesar de las afectaciones sociales, lógica en la cual se ven vulnerados los derechos económicos, sociales y culturales de la población civil. En suma, se trata de una transformación estatal que fortalece la protección de los intereses privados en lugar de fortalecer la inversión pública y el gasto social de cara a garantizar el goce efectivo de los derechos. Este escenario que ha sido descrito en diversos análisis desarrollados por expertos que indagan los impactos del modelo en las vidas de las familias étnicas en Colombia, continúa aumentando los niveles de pobreza. En contraste, algunos indicadores revelan el nivel de acumulación y desdibujan los niveles de goce efectivo de derechos a partir de ejercicios comparados con otros países del área, llegando a la vergonzante conclusión de que Colombia acredita los primeros puestos en materia de inequidad. Ante una realidad desbordante que evidencia el impacto desproporcionado de un modelo de “desarrollo” que no contempla las perspectivas de los pueblos étnicos afrocolombianos es fundamental seguir haciendo referencia y fortaleciendo los me-canismos de derechos que aún se mantienen en la esfera del Estado, pese a la pugna por suprimirlos. La Corte Constitucional ha reiterado a partir de varias sentencias las obligaciones que tiene el Estado frente a la protección especial de los pueblos étnicos, este criterio amerita reconocer y exaltar el carácter de una jurisprudencia que ha insistido de forma reiterativa en que las comunidades afrocolombianas son titulares de derechos constitucionales fundamentales y a la protección especial; la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación, administración de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta previa y concertación de proyectos y medidas que afec-tan de forma sustancial la vida de los pueblos. La violación del derecho a la consulta y consentimiento previo libre e informado es un hecho reiterado en Colombia, como lo ha constatado la Corte Constitucional en varias de sus sentencias7. Pese a que no se avanza frente al cumplimiento, reconocemos y valoramos la perspectiva garantista y progresista de la Corte Constitucional que continúa exigiendo el carácter pluricultural y multicultural de Colombia, no sólo mediante la producción de jurispru-

Cfr. inter alia, las sentencias C-1021 de 2006, C-030 de 2008, C-175 de 2009, así como la C-461 de 2008.

Presentación

dencia, sino también porque ha incentivado un diálogo de tres vías que integra sociedad civil, establecimiento judicial y gobierno nacional. El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, así como la ley aprobatoria en Colombia (ley 21 de 1991) establecen la obligación de consultar previamente con los grupos étnicos no sólo la realización de proyectos de infraestructura o extractivos, sino la expedición de medidas legislativas y administrativas que afecten a los pueblos étnicos.

Sin embargo, necesitamos resaltar el hecho de que la consulta previa es un derecho de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y no un mero procedimiento o formalidad. Ello posibilitará garantizar la supervivencia de los pueblos étnicos y puede ser la base para establecer el diálogo intercultural en Colombia. Un dialogo fundamental que no ha sido posible hasta nuestros tiempos y que con la profundización de los efectos nocivos del capital económico y los grandes intereses que han generado arrasamiento étnico en el país, es poca la probabilidad de lograr. Nos mantenemos como pueblo con espíritu democrático en la convicción de que la consulta previa ofrece una oportunidad para unificar el pueblo colombiano a partir de sus diferencias bajo las claridades que ha hecho la jurisprudencia. Debe afirmarse que el gobierno nacional tiene la responsabilidad de orientar y ejecutar procesos de consulta con adecuados elementos metodológicos y un interés genuino de comprender la cosmovisión, las diferencias de los pueblos y llegar a consensos democráticos promisorios para el país. Como organizaciones afrocolombianas no nos oponemos a los cambios, hemos planteado hacerlos basados en acuerdos frente a las diferentes formas de existencia en el territorio nacional y convergemos en que los cambios de un país son positivos cuando se gestan a partir del diálogo, máxime sí es intercultural. En igual sentido, la consulta previa sobre medidas legislativas significativas, asegura la paz y la dirección correcta para el país como producto del discernimiento colectivo; ese es el objetivo de la consulta previa e implica un ejercicio de construcción puramente democrática. La consulta previa como derecho fundamental se traduce en procesos de construcción de consensos y modifica prácticas de gobernabilidad que se enfocan sustancialmente en la democracia representativa que ha hecho crisis en Colombia, una realidad que hoy se traduce en demandas de mayor participación y democratización de las decisiones que afectan a las mayorías. El presente documento sobre línea jurisprudencial en materia de consulta previa, pretende brindar una mirada completa sobre ese derecho fundamental desde la perspectiva jurisprudencial, y configura indudablemente un aporte al país y particular-mente al proceso organizativo de los grupos étnicos y, en nuestro caso, del proceso afrocolombiano. Hemos manifestado en diversos escenarios e instancias la necesidad de aumentar el conocimiento sobre el derecho a la consulta previa, para lograr claras

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

interpretaciones sobre las implicaciones de este derecho a lo largo y ancho del país, desde las instituciones hasta los diversos procesos organizativos étnicos. A través de la presente publicación, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento Forzado –Codhes-, en alianza con ONIC y CNOA, hace un aporte significativo que aumentará los niveles de conocimiento y claridad en los distintos ám-bitos donde el derecho a la consulta debe hacerse exigible con el fin de lograr buenas prácticas para garantizar su goce efectivo.

La consulta previa constituye una herramienta fundamental para combatir el riesgo de exterminio físico y cultural que hoy sufren los pueblos indígenas de Colombia Por: Luis Fernando Arias y Rodolfo Adán Vega Luquez8

La Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC, hoy Autoridad Nacional de Gobierno

Indígena, cumple 30 años de existencia. Son muchos los caminos recorridos de inagotable lucha que han marcado al movimiento indígena, al país y al mundo. En este

largo transitar hemos hecho una verdadera revolución, hemos tenido aciertos y desaciertos, pero tenemos un estado mental de seguridad y de firme convicción que nuestra lucha ha ido por el camino correcto. Uno de los aciertos fue hacer parte de la construcción de una nueva constitución para Colombia, donde, en la Asamblea Nacional Constituyente tuvimos tres compañeros integrándola, hecho histórico no sólo para Colombia, sino para América Latina. La constitución del 91 incorporó varios artículos que protegen los derechos de los pueblos indígenas, entre otros, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, mediante el cual los pueblos indígenas somos asumidos como sujetos de derecho y parte activa en la construcción de un nuevo país. Pese a ello, los gobiernos de turno en más de 20 años de vigencia, han tratado de limitar su aplicación.

El Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la ley 21 de 1991 complementa lo expresado en la carta incorporando uno de los derechos que más trascendencia ha tenido, como lo es el derecho a la consulta previa, libre e informada. La Constitución Política reconoce por primera vez que Colombia es un Estado pluriétnico y multicultural y así queda incluido en el preámbulo de la Carta, al igual que el artículo séptimo reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. Luis Fernando Arias es el Secretario General de la Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC, y Rodolfo Adán Vega Luquez es miembro de la red de abogados de la ONIC y hace parte del equipo del proyecto Reparación Integral para Grupos Étnicos en Colombia, énfasis en consulta previa como derecho fundamental, adelantado en la Consultoría para los derechos humanos y el desplazamiento (Codhes) con el apoyo del Fondo para la Sociedad Civil Colombiana por la Paz, los Derechos Humanos y la Democracia (FOS).

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

El derecho a la consulta ha constituido una herramienta jurídica fundamental para garantizar este mandato constitucional. La ONIC, en este trasegar, por mandato de los pueblos indígenas de Colombia ha sido una acérrima defensora del derecho a la consulta previa, libre e informada. Hoy consideramos que debemos dar un paso adelante, en materia del consentimiento. Hemos avanzado en torno a la aplicación de la consulta cuando se trata de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a nuestros pueblos indígenas, y cuando se trata de proyectos de desarrollo, megaproyectos u obras en nuestros territorios. Empero, existen limitantes para hacer acompañamiento a todos los procesos de consulta que se adelantan constantemente en las regiones. Es por eso, que no debemos ahorrar esfuerzos para dotar de las herramientas técnicas necesarias a las organizaciones indígenas de carácter regional o local, o aquellos pueblos que de cierta manera desconocen el alcance de la consulta de acuerdo a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Sistema Interamericano.

Es así como hemos hecho alianzas estratégicas con organizaciones afines defensoras de los derechos humanos que han contribuido al fortalecimiento técnico y político de nuestra organización. En este caso, Codhes ha sido una de las organizaciones con la que hemos venido trabajando desde tiempo atrás, y con la cual compartimos nuestras experiencias en defensa de los derechos humanos, en especial de los derechos de los pueblos indígenas, en el marco del proyecto sobre reparación integral para grupos étnicos que actualmente adelanta en un diálogo intercultural y de manera concertada con la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrodescendientes (CNOA) y la ONIC. El presente documento sobre línea jurisprudencial en materia de consulta previa, constituye una herramienta importante para los pueblos indígenas, ya que no sólo explica de manera sucinta en qué consiste la consulta, su objeto y características, sino que presenta de manera detallada la forma como la Corte Constitucional ha protegido el derecho fundamental a la consulta previa, así como otros derechos fundamentales tales como el derecho al territorio, a la autonomía y a la identidad cultural. Con esta publicación se procura que en aquellos territorios indígenas donde se pretenda afectar a nuestros pueblos, como en el caso de los proyectos de desarrollo, las autoridades representativas y los miembros de los pueblos indígenas tengan herramientas de defensa efectiva de sus derechos. De igual forma es fuente de consulta cuando se trata de medidas legislativas o administrativas susceptibles de ser consultadas.

Se trata de un documento pertinente, dado el momento actual que hace que este derecho fundamental tenga plena vigencia en el marco del estado social de derecho establecido en la Constitución colombiana, y de la coyuntura política por la que atraviesan algu-nos otros estados de América y el mundo en los que se debate agudamente sobre los alcances del derecho a la consulta previa.

Presentación

Es por eso que hemos dicho que la arremetida contra este derecho fundamental proveniente de diversos agentes gubernamentales en Colombia y en varios países de América como Ecuador, Chile y Perú entre otros, e incluso algunos de periodistas, que tienen como consecuencia la desinformación de la opinión pública, es sólo la punta del iceberg de lo que se avizora, por lo que tenemos que estar preparados para enfrentar con entereza los distintos intereses políticos y económicos de unos pequeños grupos de poder – que constituyen una minoría - que con el argumento del interés general, quieren aprovecharse de las riquezas y recursos naturales de los territorios indígenas, afros y comunidades campesinas que son mayoría frente a estos grupos hegemónicos . Hoy también vemos con gran preocupación, cómo muchos gobiernos de América, pretenden limitar el derecho fundamental a la Consulta Previa a través de reglamentaciones, que no alcanzan los estándares del Convenio 169 de la OIT y de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas9, así como las sentencias y recomendaciones proferidas en el marco del Sistema Interamericano. Estas reglamentaciones, van en contravía de los avances que los pueblos indígenas hemos logrado en la materia, en una clara interpretación restrictiva y violatoria de los tratados internacionales, lo que los hace abiertamente inconstitucionales ya que transgreden la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que en su art. 27 expresa: “Una parte no podrá invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Colombia, no es la excepción a esta andanada y actualmente se ha ventilado la idea de que el gobierno colombiano quiere presentar un proyecto de ley que pretende reglamentar la consulta.

Ante esta realidad, los pueblos y organizaciones indígenas tenemos que propender por la defensa del derecho fundamental a la consulta previa, exigiendo el consentimiento previo, libre e informado. La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, se manifiesta en cuanto al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas, de la siguiente manera: Los pueblos indígenas no pueden ser desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. “No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado

Tal como se afirma en la presente publicación sobre línea jurisprudencial “La Declaración de Naciones

Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas fue aprobada el 13 de septiembre de 2007 por la Asamblea General. Colombia se abstuvo de votarla en la sesión en la que ésta se aprobó. No obstante, el 21 de abril de 2009, con ocasión de la conferencia de examen de Durban, la viceministra de Asuntos Multilaterales anunció que el gobierno entregaría ese mismo día una carta dirigida al secretario general de Naciones Unidas, mediante la cual expresa su respaldo unilateral a la Declaración, a su espíritu y principios, en el compromiso de estrechar la relación del gobierno con los pueblos indígenas y con la mira puesta en los objetivos de desarrollo del milenio”.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso” (artículo 10). En el marco del derecho de los pueblos indígenas a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales, no podrá procederse a privar a estos pueblos de bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales, sin su consentimiento libre, previo e informado (artículo 11). Si ello ocurre o se hace en violación de las leyes, tradiciones y costumbres de los pueblos, los Estados deberán repararlos “por medios eficaces, que podrán incluir la restitución, establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas”. Las tierras, los territorios y los recursos que los pueblos indígenas tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma no podrán ser confiscados, tomados, ocupados, utilizados ni dañados sin su consentimiento libre, previo e in-formado. Si alguno de estos eventos llegare a producirse sin tal consentimiento, se deberá reparar al pueblo indígena afectado, “por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa” (artículo 28). “(…) Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada” (numeral 2, artículo 28).

No podrán almacenarse ni eliminarse materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, sin su consentimiento previo, libre e informado (artículo 29). El artículo 30 de la Declaración considera:“No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado” (subrayado fuera de texto). El numeral segundo de dicho artículo dispone que los Estados habrán de celebrar “consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares”. Como puede colegirse, para estos casos taxativamente señalados en la Declaración, se requiere el consentimiento obtenido mediante la consulta. No obstante, los Estados, no muestran voluntad política para avanzar en la protección de los derechos de los pueblos indígenas, y no son consecuentes con las declaracio-nes que ellos mismos avalan. Si bien la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas es producto de la lucha de los pueblos originarios por el reconocimiento de sus derechos, son finalmente los Estados los que terminan reconociendo y dando el aval a la declaración. En contraste, hoy pretenden limitar el alcance del convenio 169 de la OIT, mediante leyes o decretos que reglamenten su aplicación, instrumento que por tener la categoría de tratado internacional ratificado por los diferentes estados, es de obligatorio cumplimiento. Si esto lo hacen contra el Convenio contrariando el mandato de sus constituciones, ¿dónde queda la voluntad expresada en Naciones Unidas al aceptar la Declaración?

Presentación

Teniendo en cuenta el contexto, y la directriz del gobierno de Juan Manuel Santos de llevar a cabo la consulta previa a los proyectos de ley susceptibles de afectar a los pueblos indígenas, constituye un reto para nuestros pueblos y organizaciones indígenas, hacerle frente a estas iniciativas legislativas que en algunos casos podrían cercenar los derechos de los pueblos indígenas dándole prevalencia a los intereses económicos y extractivistas de empresas multinacionales que se aprovechan de nuestros recursos naturales. Lo anterior, a pesar de que la Corte Constitucional ha marcado una línea jurisprudencial clara en materia de consulta, y también se ha pronunciado respecto al riesgo de exterminio físico y cultural que sufren los pueblos indígenas de Colombia. Experiencias como la del Programa de Garantías ordenado en el Auto 004 de 2009 del Tribunal Constitucional, el Plan Nacional de Desarrollo o el Decreto ley 4633 sobre las víctimas indígenas, hoy son de gran relevancia para establecer la forma más efectiva de hacerle frente a la “locomotora legislativa” que ha echado a andar el presidente Santos. Proyectos de ley como el de reforma a las corporaciones autónomas regionales, la expedición de un nuevo Código Minero, la ley de tierras y desarrollo rural entre otras, deberán someterse a consulta con los pueblos indígenas y afros. De esta forma las autoridades y organizaciones indígenas de carácter local y regional deben trabajar de la mano con las organizaciones nacionales para construir propuestas alternativas a muchas de las ini-ciativas planteadas, así como crear una ruta metodológica que permita llevar a cabo un proceso de consulta y concertación que proteja aquellos derechos que hemos conseguido y propenda no sólo por avanzar en una legislación que respete los territorios, la cultura y la autonomía de los pueblos indígenas sino que a la vez impulse el desarrollo del país teniendo en cuenta la visión de nuestros pueblos indígenas y nuestro derecho propio.

Si bien, el gobierno colombiano ha manifestado la voluntad de consultar estas leyes, hay algunas normas que se han promulgado vulnerando este derecho, como es el caso de la ley de regalías, la ley de ordenamiento territorial o las que últimamente aprobó de manera exprés el Congreso de la República de Colombia, en atención al contexto, como por ejemplo, la aprobación de reglamentaciones del TLC obedeciendo a la visita del presidente de Estados Unidos, Barack Obama. De igual forma nos preocupa, el balance que hace el Gobierno colombiano al manifestar que en lo que va corrido del 2012 se han protocolizado más de 158 consultas en 560 territorios indígenas, la mayoría de las cuales tienen que ver con proyectos de inversión en sus territorios. Esperamos que este documento de línea jurisprudencial sobre la consulta previa, libre e informada, sea un gran aporte en la defensa de este derecho fundamental, consti-tuyéndose en una herramienta que permita combatir el riesgo de exterminio físico y cultural que hoy sufren los pueblos indígenas de Colombia.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en la materia1

Introducción

a Constitución Política reconoce el carácter pluriétnico y multicultural del Estado y, en ese sentido, protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. Uno de los principales mecanismos para hacer efectiva tal protección es la consulta previa de

los pueblos y las comunidades étnicas, en las medidas y proyectos que puedan afectar sus derechos y en especial su permanencia como grupos cultural, social, económica y políti-camente diferenciados.

Con el fin de contribuir a los propósitos del proyecto titulado, Consulta previa como derecho fundamental de los pueblos indígenas y afrocolombianos para la garantía y protección de su unidad territorial y cultural, desarrollado en la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento, Codhes, con el apoyo del Fondo de Organizaciones Sociales, FOS (Suecia), el presente documento pretende desarrollar de manera detallada los parámetros señalados por la Cor-te Constitucional en materia de consulta previa, a efectos de establecer el contenido y el alcance de este derecho y las formas de hacerlo efectivo. De este modo y para contextualizar los pronunciamientos del alto tribunal de la -justicia constitucional colombiana, la primera parte del escrito estará dedicada a presentar breve-mente el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, y la Declaración de la Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas en aquellos aspectos Elaborado por Olga Lucía Gaitán García, abogada y criminóloga, quien ha trabajado por más de veinte años en el ámbito de los derechos humanos, el derecho penal internacional y el derecho humanitario. Se ha desempeñado en altos cargos en el Departamento Nacional de Planeación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y el Programa de Derechos Humanos de Usaid, operado por MSD Colombia Ltda. Ha sido profesora en las universidades Nacional de Colombia y de los Andes, donde coordinó el Área de Derecho Penal. Fue asimismo ministra consejera en la reunión de ministros plenipotenciarios en Roma donde se aprobó el Estatuto de la Corte Penal Internacional. El documento fue elaborado con la colaboración de César Augusto Rojas Rojas, abogado.

Introducción

directamente relacionados con la consulta previa. A renglón seguido, se describirán los principales desarrollos normativos nacionales a este respecto. Por último, se explicarán las pautas emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de la consulta previa, en el entendido que sus fallos constituyen un criterio de la mayor importancia para establecer el sentido de la carta de derechos consagrada en la Constitución Política2. Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente: De manera reiterada esta Corporación ha sostenido que “en virtud del artículo 93 de la CP, los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por -Colombia, de lo cual se deriva que la jurisprudencia de las instancias internacionales encargadas- de interpretar estos trata-dos constituye un criterio hermenéutico relevante- para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales”3. La segunda parte del texto se centrará en el análisis de los pronunciamientos de la Corte Constitucional colombiana en este campo. El primer capítulo abordará los precedentes jurisprudenciales atinentes a la consulta previa en tanto derecho fundamental de especial protección constitucional. El segundo acápite desarrollará las pautas en el caso de medidas legislativas; el tercero aquellas relativas a la consulta de proyectos de desarrollo; y el cuarto la consulta previa de otro tipo de medidas. Estos tres temas son claramente diferenciables porque han tenido desarrollos diferentes en la jurisprudencia, y aunque existe un núcleo común de reglas jurisprudenciales, es posible identificar pautas particulares para cada uno de ellos. Ahora bien, cuando los parámetros constitucionales sean los mismos, así quedará consignado.

Finalmente, a manera de conclusión se expondrán algunas recomendaciones orientadas a contribuir al diseño de una guía metodológica para poner en marcha procesos de consulta previa respetuosos de los estándares internacionales y de los pronunciamientos de la Corte Constitucional. Dicha guía constituye uno de los resultados más importantes del proyecto sobre consulta previa, ya mencionado arriba, del cual forma parte el presente documento.

Colombia aceptó la competencia de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante declaración presentada el 21 de junio de 1985. Corte Constitucional, Sentencia C-442 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, el alto tribunal cita su Sentencia C-10 de 2000, reiterada en las sentencias T-1391 de 2001 y C-097 de 2003. En fecha más reciente esta cita fue reiterada en la Sentencia C-936 de 2010 en la cual se examinaba la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 1312 de 2009, modificatorio del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, que regulaba la aplicación del principio de oportunidad a los desmovilizados. En este fallo, el alto tribunal sostuvo que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contiene la interpretación auténtica de los derechos de la Convención Americana de Derechos Humanos y luego de citar los desarrollos más significativos en materia de los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos se consigna textualmente: “Las anteriores conclusiones provienen de sentencias de un tribunal internacional cuya competencia ha sido aceptada por Colombia. El artículo 93 de la Constitución colombiana prescribe que los derechos y deberes consagrados en esa Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, por lo que la jurisprudencia reseñada resulta relevante para la interpretación que de tales derechos y deberes se haga en el orden interno”.

Primera Parte Normativa internacional y nacional y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa

La consulta previa en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT

l Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes fue adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo el 27 de junio de 1989 y entró en vigencia para Colombia el 6 de agosto de 1992, mediante la Ley 21 de 1991. Con este convenio se introducen disposiciones tendentes a eliminar la orientación hacia la asimilación de los pueblos indígenas y tribales, propia de los convenios anteriores.

Sea lo primero indicar que el Convenio se aplica a los pueblos indígenas y tribales, definidos en su artículo primero así: a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costum-bres o tradiciones o por una legislación especial; a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

Es importante destacar que el Convenio prevé algunas normas que resultan esenciales porque constituyen el marco interpretativo de todos sus preceptos. En efecto, al tenor de lo prescrito en el artículo 5, al aplicar el tratado, “a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente”. Y el literal d) de este mismo artículo establece que habrán de respetarse igualmente “la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos”. Tratándose de la aplicación de la legislación nacional a los pueblos interesados,- según el artículo 8, “deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o derecho consuetudinario”. Otro 31

Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa

criterio orientador se refiere al especial significado que el territorio tiene para estos pue-blos, en este sentido, el artículo 13 preceptúa que para aplicar las normas del Convenio relacionadas con el tema de tierras, “los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”. Es preciso señalar, igualmente, que el Convenio 169 se soporta, para su aplicación, en el derecho de los pueblos concernidos a participar libre y eficazmente y en la misma medida que todos los demás sectores de la población, a todos los niveles, en las decisiones, medidas, planes, programas que les afecten, en especial, en la formulación y puesta en marcha de los planes y programas de desarrollo (artículo 7). Esto último considerando que dichos pueblos tienen el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, “en la medida en que éste afecte a sus vidas, creen-cias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”. Atinente a la consulta previa propiamente dicha, de acuerdo con el artículo 6 de este instrumento, los gobiernos habrán de consultar a los pueblos interesados cuando deban aplicar lo señalado en el Convenio. La consulta a los pueblos concernidos se hará a través de procedimientos apropiados y por medio de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente. Las consultas que se lleven a cabo en aplicación del Convenio “deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

Según el documento Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT, la consulta se considera una forma clave de diálogo que sirve para armonizar los intereses contrapuestos y evitar, así como también resolver, conflictos. Al interrelacionar los principios de consulta y participación, la consulta no implica sólo el derecho de reaccionar sino, también el derecho de proponer; los pueblos indígenas tienen derecho a decidir cuáles son sus propias prioridades para el proceso de desarrollo y en consecuencia, a ejercer control sobre su propio desarrollo económico, social y cultural4.

Respecto a las características de la consulta, el texto en mención aporta algunos elementos importantes para entenderlas. Así, acerca de las instituciones representativas

Organización Internacional del Trabajo, Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT, Programa para Promover el Convenio núm. 169 de la

OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pág. 60.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

de los pueblos, señala que corresponde a las comunidades identificarlas según sus procedimientos internos. Atinente a los procedimientos apropiados, indica que éstos deben ser aquellos que permitan llegar a un consenso o acuerdo en torno a las medidas, independientemente del resultado que se alcance. Sobre la buena fe y la manera apropiada a las circunstancias, para el escrito esto implica que las consultas deben hacerse en un clima de mutua confianza, en el que se reconozcan los organismos de representación de los pueblos y se procure llegar a un acuerdo mediante negociaciones genuinas y constructivas; se eviten las demoras injustificadas; se cumplan los compromisos alcanzados; y éstos se pongan en marcha de buena fe. Asimismo, significa que los pueblos deben contar con toda la información relevante y la puedan comprender, para lo cual, los pueblos deberán disponer del tiempo suficiente a fin de que organicen sus propios mecanismos de toma de decisiones “y participen de forma eficaz en las decisiones tomadas de forma coherente con sus tradiciones culturales y sociales”5. En referencia a la finalidad de la consulta, esto es, llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, en el documento en estudio se afirma que para alcanzar tales acuerdos o lograr el consentimiento, es preciso que “existan verdaderos esfuerzos” para hacerlos realidad.

Por último, el texto recomienda “realizar una evaluación periódica del funcionamiento de los mecanismos de consulta, con la participación de los pueblos interesados, a fin de continuar mejorando su eficacia”6. Ahora bien, en la Guía de aplicación del Convenio del año 1996 7, se expresó lo siguiente a propósito de los efectos de la consulta cuando no es posible llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, y la posibilidad de un veto por parte de los pueblos interesados: ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte (sic) a todo el país. Durante las discusiones encaminadas a la adopción del Convenio, algunos representantes indígenas afirmaban que esto permitiría a los gobiernos hacer lo que quisieran. La Conferencia no entendió de esta manera el contenido de este artículo del Convenio. El artículo 7 (sic) exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas y tribales tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligación de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir 5 6 7

Ibídem., pág. 62. Ibídem. Organización Internacional del Trabajo, Pueblos indígenas y tribales: Guía para la aplicación del Convenio núm. 169 de la OIT, 1996.

Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa

el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes.

En cuanto a los temas que deben ser objeto de consulta, el Convenio prevé las situaciones que a continuación se describen: Considerando la protección especial que este tratado le otorga a los territorios colectivos de los pueblos étnicos y a los recursos naturales existentes en sus tierras, el artículo 15, numeral segundo, dispone que cuando pertenezca a los Estados la propiedad de los minerales, los recursos del subsuelo o tengan derechos sobre otros recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas y tribales, éstos están obligados a establecer y a mantener procedimientos apropiados, con el propósito de consultar a los pueblos interesados antes de emprender o autorizar cualquier “programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”. La consulta tendrá por finalidad determinar si los intereses de tales pueblos podrían verse perjudicados y en qué medida. Según esta norma, “Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”. En principio, el traslado de los pueblos de sus territorios está prohibido, pero si es preciso hacerlo y reubicar a la comunidad por circunstancias excepcionales, los gobiernos deberán obtener el consentimiento libre e informado del pueblo concernido (artículo 16, numeral 2)8. Nótese que en este caso particular, el Convenio exige más allá de la consulta, el consentimiento libre e informado de los pueblos afectados con el posible traslado. En todo caso, tales pueblos mantendrán su derecho al retorno y si ello no es posible, a recibir tierras cuya calidad y estatuto jurídico sean iguales a las tierras que ocupaban con anterioridad y les permitan su desarrollo, o a una indemnización si así lo prefieren (artículo 16, numeral 4).

Los gobiernos están en la obligación de respetar las modalidades de transmisión de los derechos sobre las tierras entre los miembros de estos pueblos, establecidas por ellos mismos. Es preciso consultarlos, “siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad” (artículo 17). En caso de que los programas de formación profesional de carácter general existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos indígenas y tribales, los Estados deberán poner a su disposición programas de formación es“Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados”.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

peciales. Estos programas “deberán basarse en el entorno económico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respecto deberá realizarse en cooperación con esos pueblos, los cuales deberán ser consultados sobre la organización y el funcionamiento de tales programas” (artículo 22). Los Estados están compelidos a reconocer el derecho de estos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación, “siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos” (artículo 27, numeral 3). Los gobiernos deberán tomar las medidas pertinentes, a efectos de garantizar, siempre que sea viable, que a los niños de estos pueblos se les enseñe a leer y a escribir en su propia lengua o en aquella que hable más comúnmente el pueblo al que pertenecen. Si esto no es viable, “las autoridades competentes deberán celebrar con-sultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo” (artículo 28). Finalmente, cabe destacar que el artículo 34 del tratado en estudio señala que el alcance y la naturaleza de las medidas que se tomen para darle efecto, habrán de establecerse con “flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país”.

La consulta previa en la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas

a Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas fue aprobada el 13 de septiembre de 2007 por la Asamblea General. Colombia se abstuvo de votarla en la sesión en la que ésta se aprobó9. No obstante, el 21 de abril de 2009, con ocasión de la conferencia de examen de Durban, la viceministra de Asuntos Multilaterales anunció que el gobierno entregaría ese mismo día una carta dirigida al secretario general de Naciones Unidas, mediante la cual expresa su respaldo unilateral a la Declaración, a su espíritu y principios, en el compromiso de estrechar la relación del gobierno con los pueblos indígenas y con la mira puesta en los objetivos de desarrollo del milenio10. Aunque dicha Declaración no tiene el carácter vinculante de los tratados internacionales, constituye sin lugar a dudas un marco de referencia esencial y actualizado para entender Colombia se abstuvo de votar aduciendo que algunos artículos de la Declaración contrarían normas de carácter constitucional y los pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia de consulta previa y territorios. Así, por ejemplo, expresó que la norma del artículo 30, en la que se establece la consulta previa y el consentimiento para ocupar tierras indigenas para operaciones militares, va en contravía del principio de necesidad y eficacia de la fuerza pública, quien tiene constitucionalmente la obligación de proteger la vida, honra, bienes y demás derechos individuales y colectivos. Sobre la noción de consentimiento previo, Colombia aseguró que el enfoque de la Declaración podría equivaler a reconocer que los pueblos indígenas tienen el derecho a vetar las decisiones estatales y esto no es aceptado ni por la Constitución, ni por la Corte Constitucional y podría frenar procesos de interés general. Finalmente, el Estado colombiano aseguró que algunas disposiciones de la Declaración podrían contradecir la propiedad que la Carta Política le reconoce sobre los recursos naturales y el subsuelo. Véase, Naciones Unidas, Asamblea General, sexagésimo primer período de sesiones 107ª sesión plenaria, jueves 13 de septiembre de 2007, a las 13.00 horas, Nueva York, Documentos Oficiales,

A/61/PV.107, página 20, consultado en http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N07/504/32/ PDF/N0750432.pdf?OpenElement, el 5 de febrero de 2012. Véase, Misión Permanente de Colombia ante Naciones Unidas, Documento No. 665-F dirigido por el ministro de Relación Exteriores, Jaime Bermúdez, a la Misión Permanente de Estados miembros de Naciones Unidas en Nueva York, 2009, consultado en http://www.mij.gov.co/econtent/library/ documents/DocNewsNo3345DocumentNo1611.PDF, el 5 de febrero de 2012. 36

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los derechos de los pueblos indígenas y reforzar las disposiciones del Convenio 169. En ésta se parte del reconocimiento expreso del derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación, “En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural” (artículo 3); y de su derecho a la no asimilación forzada, en virtud de lo cual, los Estados están obligados, entre otras, a establecer mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de “(…) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privar a los pueblos y las personas indígenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica; b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territo-rios o recursos; c) Toda forma de traslado forzado de población que tenga por objeto o consecuencia la violación o el menoscabo de cualquiera de sus derechos (…)” (artículo 8, numeral 2).

Como en el caso del Convenio 169, la Declaración reconoce, a lo largo de todo el texto, el derecho de estos pueblos a participar activamente en todas las decisiones que les conciernen. El artículo 18 precisa que lo harán por intermedio de sus representantes, elegidos conforme a sus propios procedimientos. La consulta previa la define la Declaración como un deber de los Estados, que celebrarán tales consultas y “cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado” (artículo 19).

Resulta particularmente importante anotar que la Declaración distingue situaciones en las que es necesario el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas para la legitimidad de la medida, programa, plan o proyecto que pretenda adoptarse y otras en las que indica la necesidad expresa de celebrar la consulta, en cooperación con los pueblos afectados, por medio de sus representantes y a través de procedimientos apropiados. En cuanto al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas, la Declaración contempla los siguientes eventos: Los pueblos indígenas no pueden ser desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. “No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso” (artículo 10)11. En el marco del derecho de los pueblos indígenas a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales, no podrá procederse a privar a estos pueblos de bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales, sin su consentimiento libre, previo e informado (artículo 11). Si ello ocurre o se hace en violación de

Recuerdese que el Convenio 169 contempla la misma exigencia.

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las leyes, tradiciones y costumbres de los pueblos, los Estados deberán repararlos “por medios eficaces, que podrán incluir la restitución, establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas”. Las tierras, los territorios y los recursos que los pueblos indígenas tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma no podrán ser confiscados, tomados, ocupados, utilizados ni dañados sin su consentimiento libre, previo e informado. Si alguno de estos eventos llegare a producirse sin tal consentimiento, se deberá reparar al pueblo indígena afectado, “por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa” (artículo 28). “(…) Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada” (numeral 2, artículo 28). No podrán almacenarse ni eliminarse materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, sin su consentimiento previo, libre e informado (artículo 29). El artículo 30 de la Declaración considera una situación que dio origen a una de las razones manifestadas por el gobierno colombiano ante la Asamblea General de la Naciones Unidas para abstenerse de votar a favor de dicho instrumento, relacionada con la ocupación militar de los territorios de los pueblos indígenas. Según la norma, “No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado” (subrayado fuera de texto). El numeral segundo de dicho artículo dispone que los Estados habrán de celebrar “consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares”. Como puede observarse, se requiere entonces el consentimiento obtenido mediante la consulta.

Atinente a la consulta previa, se describen expresamente, sin que ello pueda entenderse como una enumeración taxativa, los siguientes eventos que la exigen: Las medidas apropiadas, incluidas las legislativas que los Estados adopten para alcanzar los fines de la Declaración, se tomarán en consulta y cooperación con los pueblos indígenas (artículo 38). Los pueblos indígenas tienen derecho a que su diversidad cultural, su historia, sus tradiciones y aspiraciones se reflejen en la educación pública y en los medios de información públicos. En consulta y cooperación con los pueblos indígenas

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interesados, los Estados adoptarán medidas eficaces “para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación y promover la tolerancia, la comprensión y las buenas relaciones entre los pueblos indígenas y todos los demás sectores de la sociedad” (artículo 15). Los Estados celebrarán consultas con estos pueblos “para proteger a los niños indígenas contra la explotación económica y contra todo trabajo que pueda resultar peligroso o interferir en la educación del niño, o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social del niño, teniendo en cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia de la educación para el pleno ejercicio de sus derechos” (artículo 17). Habrán de celebrarse consultas antes de que se apruebe cualquier proyecto que afecte las tierras, los territorios u otros recursos de los pueblos indígenas, especialmente, “en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”. Los Estados realizarán tales consultas de buena fe y por conducto de las instituciones representativas de estos pueblos, a fin de obtener su consentimiento libre e informado (artículo 32). Asimismo, los Estados deberán establecer formas de reparación justa y equitativa por estas actividades y “adoptarán medidas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual”. Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán medidas eficaces para facilitar el ejercicio y garantizar la aplicación del derecho de los pueblos indígenas divididos por fronteras internacionales, a “mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperación, incluidas las actividades de carácter espiritual, cultural, político, económico y social, con sus propios miembros así como con otros pueblos a través de las fronteras” (artículo 36).

Principales desarrollos normativos de la consulta previa en Colombia

n este acápite se hará un breve recuento de las principales disposiciones consti-tucionales y legales relacionadas directamente con el tema de la consulta previa a

pueblos indígenas y afrocolombianos.

3.1. Mandatos constitucionales La Constitución Política parte del reconocimiento expreso del carácter pluriétnico y multicultural del Estado colombiano, en su preámbulo y en sus artículos 1 y 7. En esta última disposición y en el artículo 8, señala el deber del Estado de proteger la diversi-dad étnica y cultural de la nación colombiana, y las riquezas culturales y naturales del país. Por su parte, en el artículo 10 la Carta prescribe que las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son oficiales en sus territorios. En desarrollo de la idea de democracia participativa, el artículo 40 superior describe los mecanismos para participar en la conformación, el ejercicio y el control del poder político. En este mismo sentido, según el artículo 171, para la integración del Senado dos senadores serán elegidos en circunscripción nacional especial indígena que se regirá por el sistema de cuociente electoral. “Los representantes de las comunidades indígenas que aspiren a integrar el Senado de la República, deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministro de Gobierno”. Y de acuerdo con el artículo 176, podrá existir una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas, mediante la cual se podrán elegir hasta cuatro representantes. El artículo 70 dispone que la cultura en sus diversas manifestaciones constituye el fundamento de la nacionalidad colombiana y subraya la dignidad e igualdad de todas las que conviven en el país. Asimismo, la Constitución protege el patrimonio arqueológico y otros bienes que resultan inembargables, imprescriptibles e inalienables (artículo 72).

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La jurisdicción especial indígena ejercida a través de las autoridades tradicionales, dentro del ámbito territorial de las comunidades y de conformidad con sus propias normas o procedimientos, adquiere estatus constitucional en el artículo 246. En esta misma línea, la carta política determina la conformación de entidades territoriales indígenas, cuya constitución debe hacerse según lo dispuesto en la correspondiente ley orgánica de ordenamiento territorial. La delimitación de tales entidades se hará por el gobierno nacional con la participación de representantes de las comunidades indígenas (artículo 329). Este mismo artículo define que la propiedad colectiva sobre los resguardos es inajenable.

En el artículo 330, la Constitución prescribe el gobierno propio de los territorios de los pueblos indígenas, a cargo de consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de las comunidades, de la siguiente manera: De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución. Percibir y distribuir sus recursos. Velar por la preservación de los recursos naturales. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y Las que les señalen la Constitución y la ley.

De forma complementaria, el parágrafo de esta disposición preceptúa que la explota-ción de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y que para la adopción de las decisiones sobre dicha explotación, el Gobierno debe propiciar la participación de los representantes de las comunidades afectadas. De otra parte, al tenor de lo señalado en el artículo 332, “el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”.

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Por último, la Constitución le ordena al Congreso, en su artículo 55 transitorio, que dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la misma, expida una ley que reconozca el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras que ocupan las tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pa-cífico. Esta ley deberá estar precedida de un estudio por parte de una comisión especial creada por el gobierno en la que tendrán participación los representantes elegidos por las comunidades involucradas. La propiedad de las tierras demarcadas será enajenable sólo en los términos que la ley señale, normatividad que, a su vez, debe especificar los mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comu-nidades, y para su desarrollo económico y social. Lo dispuesto para las comunidades negras del Pacífico puede aplicarse a otras zonas del país que presenten condiciones similares, a través del mismo procedimiento, y previo estudio y concepto favorable de la comisión especial conformada.

3.2. Mandatos legales 3.2.1. Régimen general vigente para la consulta previa Aunque no existe una reglamentación específica sobre el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas y afrocolombianas, es posible encontrar algunos desarrollos legislativos en la materia en diferentes normas, cuyos lineamientos particulares sobre el tema objeto de este escrito se presentan brevemente a continuación.

Normas relativas al sistema nacional ambiental: Ley 99 de 1993, decretos 2820 de 2010, 3570 de 2011 y 3573 de 2011. Mediante La Ley 99 de 1993, se crea el Ministerio del Medio Ambiente; se organiza el denominado sistema nacional ambiental; y se regulan los procedimientos para el otorgamiento de permisos, concesiones y licencias ambientales, actos administrativos objeto de consulta previa que autorizan la explotación de recursos naturales y la eje-cución de proyectos de desarrollo. La norma contiene igualmente algunas disposiciones relativas a la protección de los grupos étnicos. De este modo, ordena que el Consejo nacional ambiental, organismo creado para asegurar la coordinación intersectorial a nivel público de las políticas, planes y programas en materia ambiental y de recursos naturales, tenga entre sus integrantes un representante de los pueblos indígenas y uno de las comunidades afrodescendien-tes (artículo 29). Por otra parte, el artículo 76 de esta ley reproduce el artículo 330 de la Constitución para definir que en materia de explotación de recursos naturales será

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necesaria la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes. El texto del artículo en mención es el siguiente: La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin -desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades.

La normativa en comento atribuye a las corporaciones autónomas regionales, CAR, la función de adelantar, en coordinación con las autoridades de los pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes, programas y proyectos de desarrollo sostenible y de manejo, aprovechamiento, uso y conservación de los recursos naturales renovables y del medio ambiente (artículo 31, numeral 21), así como promover y ejecutar progra-mas de abastecimiento de agua a las comunidades indígenas y afrodescendientes en coordinación con las autoridades competentes (artículo 31, numeral 28). En cuanto a los actos administrativos sobre explotación de recursos naturales, el texto legislativo define el concepto de licencia ambiental y desarrolla el procedimiento y las autoridades con competencia para otorgarlas. La licencia ambiental es “la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada” (artículo 50). La licencia ambiental es obligatoria para la ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje (artículo 49).

Este marco normativo precisa los conceptos de diagnóstico ambiental de alternativas y el estudio de impacto ambiental. El diagnóstico ambiental de alternativas es un estudio que informa “sobre la localización y características del entorno geográfico, ambiental y social de las alternativas del proyecto, además de un análisis comparativo de los efectos y riesgos inherentes a la obra o actividad, y de las posibles soluciones y medidas de control y mitigación para cada una de las alternativas”. Este diagnóstico se presenta por el interesado si la autoridad ambiental, con base en la información suministrada, decide sobre la necesidad del mismo, frente a la petición que debe realizar el interesado en la etapa de factibilidad en todo proyec-to que requiera licencia ambiental. Con fundamento en este diagnóstico, la autoridad selecciona la alternativa o alternativas sobre las cuales debe elaborarse el estudio de impacto ambiental (artículo 56). El estudio de impacto ambiental, por su parte, se define como “el conjunto de la información que deberá presentar ante la autoridad ambiental competente el peticionario de una licencia

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ambiental” y contiene datos sobre “la localización del proyecto, y los elementos abióticos, bióticos, y socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya ejecución se pide la licencia, y la evaluación de los impactos que puedan producirse. Además, incluirá el diseño de los planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad” (artículo 57, reformado, artículo 223 de la Ley 1450 de 2011). En caso de que así lo solicite el interesado, la autoridad competente puede expedir la licencia ambiental única que incluye todos los permisos, concesiones y autorizaciones necesarias para adelantar la obra o actividad. Cuando el competente es el Ministerio de Ambiente, los permisos, concesiones y autorizaciones serán otorgados teniendo en cuenta la información suministrada por las corporaciones autónomas regionales y las demás entidades competentes (artículo 59). La competencia para la expedición de las licencias ambientales es asignada al Ministerio del Medio Ambiente, a las CAR y a los municipios y distritos. En términos generales, al Ministerio del Ambiente se le atribuye competencia para concederlas sobre los gran-des proyectos de desarrollo, la explotación de hidrocarburos y proyectos importantes de desarrollo, mientras que a las CAR se les asigna la facultad para la explotación de recursos naturales renovables. El otorgamiento de licencias ambientales para explotaciones mineras y de construcción de infraestructura vial, junto a los permisos y concesiones para el aprovechamiento forestal, la ley lo atribuye a los directores de la Corporación para el desarrollo sostenible del norte y oriente de la Amazonía, CDA (artículo 34), la Corporación para el desarro-llo sostenible del sur de la Amazonía (Corpoamazonía) (artículo 35) y la Corporación autónoma regional para el desarrollo sostenible del Chocó (Codechocó), dentro de su respectiva jurisdicción, con el conocimiento previo de su consejo directivo y la apro-bación del Ministerio del Medio Ambiente. Las funciones de otorgamiento de licencias, concesiones, permisos y autorizaciones a cargo de las CAR pueden ser delegadas en las entidades territoriales. Los municipios, distritos y áreas metropolitanas cuya población urbana sea superior a un millón de ha-bitantes son competentes, en su perímetro urbano, para otorgar licencias ambientales, permisos, concesiones y autorizaciones cuya expedición no esté atribuida al Ministerio del Medio Ambiente (artículo 55). Por medio del Decreto 2820 de 2010 se reglamenta la Ley 99 de 1993 en lo concerniente a las licencias ambientales. Esta normativa hace referencia al diagnóstico ambiental de alternativas y al estudio de impacto ambiental como estudios ambientales que cons-tituyen prerrequisito para la expedición de la licencia ambiental (artículo 13). En su elaboración, la autoridad ambiental competente debe formular términos de referencia

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con lineamientos generales, basados en la metodología de presentación de estudios ambientales elaborada por el Ministerio del Medio Ambiente (artículo 14). El artículo 15 señala la información que debe dársele a las comunidades sobre el alcance del proyecto y de manera explícita determina que “[e]n los casos en que se requiera, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en materia de consulta previa con comunidades indígenas y negras tradicionales y al Decreto 1320 de 1998 o al que lo sustituya o modifique”. El decreto preceptúa que en la solicitud de licencia ambiental, el interesado debe adjuntar el certificado del Ministerio del Interior sobre la presencia o no de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto y el certificado del Incoder sobre la existencia o no de territorios colectivos de estas comunidades legalmente constituidos (art. 24, numerales 7 y 8). De otra parte, el recién expedido Decreto 3570 de 2011 define la estructura y las funcio-nes del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, conforme a la reorganización de ministerios establecida por la Ley 1444 de 2011. Dentro de las funciones que se le atribuyen a esta cartera cabe destacar, en primer lugar, el diseño y la regulación de las políticas públicas sobre el uso, manejo, aprovechamiento, conservación, restauración y recuperación de los recursos naturales, con el objeto de impedir o mitigar el impac-to de actividades contaminantes, deteriorantes o destructivas del entorno (artículo 2, numeral 2). En segundo lugar, la inspección y vigilancia sobre las CAR, y el ejercicio discrecional y selectivo de la evaluación y el control sobre los asuntos asignados a estas corporaciones (artículo 2, numeral 10). Conforme al contenido del decreto, le compete directamente al Despacho del ministro emitir concepto vinculante sobre los procesos de expedición de licencia ambiental, que de acuerdo con el sistema técnico de clasificación deban consultarse al Consejo técnico consultivo (artículo 6, numeral 7). Por su parte, la Dirección de asuntos ambientales, sectorial y urbana debe proponer las normas ambientales a las que estarán sujetas las actividades que puedan generar directa o indirectamente daños ambientales (artículo 19, numeral 1), y metodologías para la evaluación de los estudios ambientales y para la expedición, seguimiento y monitoreo de las licencias y demás autorizaciones ambientales que se requieran de acuerdo con la ley, en coordinación con las respectivas dependencias del Ministerio (artículo 19, numeral 9). De igual manera, esta normativa atribuye a la Dirección general de ordenamiento ambiental (artículo 7, numeral 19), a la Dirección de bosques, biodiversidad y servicios ecosistémicos (artículo 16, numeral 6), a la Dirección de asuntos marinos, costeros y recursos acuáticos (artículo 17, numeral 7), a la Dirección de gestión integral del recurso hídrico y a la Dirección de cambio climático proponer en los temas de su competencia los criterios técnicos por considerar en el proceso de licenciamiento ambiental.

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Por último, respecto al Decreto 3573 de 2011, éste crea la Autoridad nacional de licencias ambientales, ANLA, unidad administrativa especial, con autonomía administrativa y financiera, sin personería jurídica (artículo 1), a la cual se le atribuye la tarea de verificar el cumplimiento de la normatividad ambiental por los proyectos, obras o actividades sujetas a licencia, permiso o trámite ambiental (artículo 2). La ANLA otorga y hace seguimiento a las licencias y permisos; desarrolla los trámites ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible; y administra el sistema de licencias, permisos y trámites ambientales. Tiene a su cargo la promoción de los mecanismos de participación ciudadana en el trámite de licencias y permisos, y adelanta procesos de investigación y sanción en la materia. Le corresponde asimismo ordenar la suspensión de los trabajos y las actividades cuando el Ministerio de Ambiente asuma el ejercicio de control discrecional y selectivo de asuntos asignados a las corporaciones autónomas regionales. Esta instancia aprueba también las licencias ambientales para explotaciones mineras y de construcción de infraestructura vial y los permisos y concesiones de aprovechamiento forestal de que tratan los artículos 34, 35 y 39 de la Ley 99 de 1993 (artículo 3).

Adicionalmente, este decreto contempla la conformación del Consejo técnico consultivo que asesora a la Autoridad en temas especializados puestos a su consideración por el director general del organismo. El Consejo tiene a su cargo emitir recomendaciones sobre los proyectos que conforme al sistema técnico de calificación deban ser some-tidos a su consideración (artículo 8)12.

El Consejo está conformado por el ministro o el viceministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el director general de la ANLA, el director o directores del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que por su especialidad tengan conocimiento del tema objeto de estudio, el ministro o viceministro delegado del sector pertinente, el director o directores de los institutos de investigación, adscritos o vinculados al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, que por su especialidad tengan conocimiento del tema objeto de estudio. El ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, según propuesta del director general de la ANLA, podrá invitar a las sesiones del Consejo, a expertos nacionales y/o internacionales, cuyo perfil debe responder a la especialidad del tema.

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Decreto 1320 de 199813. Esta legislación regula la consulta previa a comunidades indígenas y negras para la explotación de recursos naturales en sus territorios. Es importante recordar que el Consejo de Administración de la OIT, ante la reclamación presentada por la Central Unitaria de Trabajadores, adoptó el informe del Comité Tripartito, y manifestó que esta normativa no se expidió de conformidad con lo establecido en el Convenio 169, pues no se consultó a los pueblos indígenas y tribales concernidos directamente con la misma, ni responde tampoco a los parámetros indicados en dicho Convenio, por lo que recomendó al go-bierno, “que modifique el decreto núm. 1320 de 1998 para ponerlo de conformidad con el Convenio, en consultación y con la participación activa de los representantes de los pueblos indígenas de Colombia, en conformidad con lo dispuesto en el Convenio”14. La Corte Constitucional, por su parte, en un conjunto importante de fallos ha inaplicado esta norma a situaciones concretas, especialmente en materia procedimental, por considerarla contraria a la Constitución. Así, la primera ocasión en la que la Corte definió El Consejo de Estado, mediante Sentencia de 20 de mayo de 1999, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, rad. 5091, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa, declaró ajustado a derecho este decreto, salvo en lo atinente al literal d) del artículo 13 que dispone que en caso de no existir un acuerdo en la reunión previa a la consulta ésta se suspenderá por una sola vez por el término de

24 horas con el fin de que las partes evalúen las propuestas. Este plazo resulta insuficiente debido a la complejidad de los temas que se tratan en la consulta y los factores de carácter sociocultural que están involucrados. En consecuencia, el Consejo declaró la nulidad de esta disposición en particular. El núcleo central de la demanda de nulidad de esta norma giró en torno a la competencia del gobierno nacional para regular el derecho a la consulta previa por considerarse una atribución del congreso, y en la omisión de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes en el proceso de su expedición. Sobre el primero de los aspectos mencionados, el Consejo de Estado consideró que la Constitución confirió mandato directo al gobierno nacional para regular la consulta previa, pues como expresamente lo dispone el artículo 330 de la Carta Política, el gobierno debe propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades en las decisiones que se adopten para la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas. Para impulsar tal participación el gobierno debe adoptar de manera directa medidas para hacer efectivo el mandato constitucional.

El primer paso para la ejecución de una norma abstracta como la contenida en el artículo 330 consiste justamente en expedir su reglamentación a través del decreto correspondiente. Al cumplir un mandato constitucional directo con la expedición del decreto, más que violar el precepto constitucional, se está acatando. Respecto a la omisión de la consulta previa, el alto tribunal consideró que el mismo artículo 330 no establece que las normas a través de las cuales se adoptan los mecanismos para realizar la consulta previa deban ser ellas mismas consultadas. Según el Consejo de Estado, “cabe poner de presente que el precepto legal [artículo 6º de la Ley 21 de 1991] invocado como violado no especifica las circunstancias de tiempo y modo de efectuar la referida consulta, ni señala reglas mínimas para el cumplimiento de la misma, ni el actor indica disposición alguna que precise tales circunstancias, por lo cual lo pertinente es que el Gobierno provea a la reglamentación requerida de tales procedimientos y a ello atiende el decreto acusado”. Las sentencias del Consejo de Estado fueron obtenidas en http:// www.consejodeestado.gov.co/ Consejo de Administración, 282. Reunión, noviembre de 2001, Reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, Colombia, GB.282/14/3, consultado en: www.politicaspublicas. net/panel/conv169/informesoit/295-c169casos/721-2001-colobia-reclamacionc169-decreto1320. html, el 2 de febrero de 2012.

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esta medida fue en la Sentencia T-652 de 199815, mediante la cual ordenó al gobierno nacional adelantar la consulta previa con el pueblo indígena Embera-Katío afectado con la construcción de la hidroeléctrica de Urrá, bajo los parámetros ya acordados con las comunidades afectadas e inaplicar la norma en mención. Con fundamento en el informe del Consejo de Administración de la OIT arriba reseñado, la Corte Cons-titucional ha reiterado la orden de inaplicación de este decreto, a partir de la Sentencia T-880 de 2006, en la que ordenó la consulta previa con el pueblo indígena Motilón-Barí sobre la construcción de un oleoducto en el corregimiento La Gabarra, municipio de Tibú, Norte de Santander16. Según el decreto en cuestión, la consulta previa tiene por objeto evaluar el impacto económico, ambiental, social y cultural que se pueda ocasionar a la comunidad indígena o negra en su territorio (artículo 1). La misma es imperativa cuando el proyecto, obra o actividad se desarrolle en los territorios de los grupos étnicos, entendidos por tales, las zonas de resguardo o reserva indígenas, las zonas adjudicadas en propiedad colectiva a las comunidades negras y las zonas no tituladas pero habitadas regular y permanentemente por dichas comunidades (artículo 2). Le compete al Ministerio del Interior certificar la presencia de las comunidades indígenas y afrodescendientes, cuando la intervención se pretenda realizar en zonas no tituladas pero habitadas en forma regular y permanente por estos pueblos, y el pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación geográfica. Por su parte, al Incoder le corresponde certificar sobre el territorio legalmente constituido (artículo 3).

Cuando no se expidan las certificaciones en el término establecido, el interesado puede iniciar los estudios respectivos y en caso de que verifique la presencia de una comunidad indígena o negra dentro del área de influencia del proyecto, obra o actividad, deberá integrarlas a los estudios correspondientes. De acuerdo con esta norma, las siguientes situaciones requieren consulta previa: (i) licencias ambientales o planes de manejo ambiental; (ii) documento de evaluación y manejo ambiental17; y (iii) permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables. M.P. Carlos Gaviria Díaz. La inaplicación del decreto ha sido ordenada también en la Sentencia T-745 de 2010, M.P. Humberto Sierra Porto. Sobre el particular es preciso indicar que el Decreto 883 de 1997 establecía que las actividades de explotación de hidrocarburos, los proyectos de minería y los proyectos energéticos no requerirían licencia ambiental sino la elaboración de un documento de evaluación y manejo ambiental. El Decreto

1380 estableció, en consecuencia, un procedimiento especial para agotar el proceso de consulta previa en estos casos. No obstante, el Consejo de Estado declaró ilegal aquel decreto, por lo tanto, la regulación específica perdió también vigencia. Véase, Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 20 de agosto de 1998, rad. 4599 y 4647, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

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Licencias ambientales y planes de manejo ambiental. En los términos de referencia que expida la autoridad ambiental para la elaboración de estudios ambientales se deben incluir los parámetros necesarios que permitan ana-lizar el componente sociocultural de las comunidades indígenas o afrodescendientes (artículo 6). El responsable del proyecto, obra o actividad que debe realizar la consulta previa tiene que elaborar los estudios ambientales con participación de representantes de las comunidades étnicas afectadas: en el caso de los pueblos indígenas, los representantes legales o autoridades tradicionales, y en el caso de las comunidades afrodescendientes, los miembros de la junta del consejo comunitario o líderes reconocidos por comunidades de base (artículo 5). Para el efecto, habrá de enviar comunicación escrita a las comunidades. Transcurridos 20 días de remitida la comunicación sin recibir respuesta, deberá informar al Ministerio del Interior, a efectos de que esta autoridad verifique, dentro de los diez días siguientes, si existe voluntad de participar por parte de las comunidades. Si las comunidades se niegan a participar o no ofrecen ninguna respuesta, el interesado puede desarrollar el estudio ambiental prescindiendo de tal participación (artículo 6). Dentro de la categoría en comento cabe diferenciar entre proyectos y actividades que requieren términos de referencia genérica expedidos por la autoridad ambiental y aquellos que no lo requieren. En los primeros, el interesado deberá informar sobre la participación de las comunidades afectadas en la elaboración de los estudios (artículo y en la solicitud de licencia ambiental o plan de manejo ambiental se anexarán las certificaciones correspondientes (artículo 8). En los segundos, la autoridad ambiental, una vez ha recibido la solicitud de términos de referencia, debe informar al Ministerio del Interior sobre la participación de las comunidades afectadas en la elaboración de los estudios (artículo 9). El decreto describe, en los siguientes términos, el contenido del componente socioeconómico y cultural que debe ser tenido en cuenta en los estudios ambientales: 1. En el diagnóstico ambiental de alternativas: Características de la cultura de las comunidades indígenas y/o negras. Este elemento se tendrá en cuenta por parte de la autoridad ambiental para escoger la alternativa para desarrollar el estudio de impacto ambiental. 2. En el estudio de impacto ambiental o plan de manejo ambiental: Características de la cultura de las comunidades indígenas y/o negras; Los posibles impactos sociales, económicos y culturales que sufrirán las comunidades indígenas y/o negras estudiadas, con la realización del proyecto, obra o actividad; Las medidas que se adoptarán para prevenir, corregir, mitigar, controlar o compensar los impactos que hayan de ocasionarse (artículo 10).

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La autoridad debe comprobar la participación o no de las comunidades en el estudio de impacto ambiental dentro de los quince días siguientes a la solicitud de licencia ambiental o del establecimiento del plan de manejo ambiental. Asimismo, debe citar la reunión de consulta previa que se celebrará dentro de los treinta días siguientes preferiblemen-te en el lugar del asentamiento de las comunidades (artículo 12). Esta reunión estará precedida por la autoridad ambiental y en ella participará el Ministerio del Interior, el responsable del proyecto y los responsables de las comunidades. Además, a la reunión podrán ser invitadas la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y las instituciones del Estado que tengan algún interés en el asunto (artículo 13).

Según la legislación en estudio, si varias comunidades son afectadas, a la reunión de consulta deberán convocarse todas las comunidades, salvo que existan circunstancias que impidan su asistencia conjunta por existir conflictos entre ellas (pár. 1, artículo 13). Esta reunión debe realizarse en castellano con traducción a las lenguas de las comunidades indígenas o negras presentes y de la misma se levantará un acta suscrita por los representantes de las comunidades, de la autoridad ambiental, del Ministerio del Interior y de los organismos de control que a ella asistan (pár. 2º, artículo 13). En el desarrollo de la reunión se deberán seguir las siguientes pautas: a) el responsable del proyecto, obra o actividad hará una exposición del estudio ambiental, con énfasis en los impactos en las comunidades indígenas y negras y las propuestas de manejo de los mismos; b) habrá un espacio para oír a los representantes de las comunidades; c) en caso de que exista acuerdo sobre el impacto y las medidas para mitigarlo en el plan de manejo ambiental, se levantará la reunión y se suscribirá el acta; d) cuando no se presente acuerdo, la reunión deberá suspenderse para que las partes evalúen las propuesta; en caso de persistir el desacuerdo, se dará por terminada la reunión y la autoridad ambiental decidirá al respecto en el acto que otorgue o niegue la licencia; f) si alguna o algunas de las comunidades afectadas no asiste, deberá justificar su inasistencia ante la autoridad ambiental, y en caso de determinarse inválida la justificación se entenderá que la comunidad se encuentra de acuerdo con las medidas de mitigación, control o compensación de los impactos; y g) si la inasistencia es justificada, se programará una nueva reunión dentro de los quince días siguientes (artículo 13).

Permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables. Según lo establecido en esta normativa, para acceder al uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables, a la solicitud que para el efecto se formule debe acompañarse las certificaciones del Ministerio del Interior y del Incoder mencionadas anteriormente, si se desarrollan en territorios de comunidades étnicas. La autoridad ambiental debe informar de la solicitud al Ministerio del Interior a fin de coordinar el proceso de consulta (artículo 15). Una vez determinada la necesidad de la consulta, la

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autoridad ambiental deberá convocar la reunión, en la que participarán el interesado, los representantes de las comunidades étnicas afectadas y el Ministerio del Interior. A la misma serán invitadas a participar la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y toda autoridad estatal interesada (artículo 16). Durante la reunión, el interesado debe presentar, en primer término, las condiciones técnicas en las que pretende hacer uso, aprovechar o afectar los recursos naturales. En segundo lugar, se debe escuchar a los representantes de las comunidades afectadas y determinar los impactos que se pueden generar con la actividad, así como las medidas para evitarlos o mitigarlos, corregirlos o compensarlos. En caso de presentarse inasistencia de alguna de las comunidades interesadas, se debe proceder de igual forma que para el caso de la consulta previa para licencias ambientales. Cuando se agote el objeto de la reunión, la autoridad ambiental dejará constancia de lo ocurrido en el acta y continuará con el trámite para otorgar el permiso de aprovechamiento, uso o afectación de recursos naturales no renovables. La decisión acerca del otorgamiento o no de la licencia ambiental o del permiso de uso, aprovechamiento o explotación se comunicará a los representantes de las comunidades indígenas (artículo 19).

Este procedimiento no es aplicable cuando se requiera licencia ambiental para el apro-vechamiento de recursos naturales (artículo 18). Directiva Presidencial No. 01 de 26 de marzo de 2010, directrices en materia de consulta previa. Esta directiva, según lo expresa su propio texto normativo, está destinada a garantizar el derecho fundamental a la consulta previa, y se organiza bajo los siguientes cinco títulos: mecanismos para la aplicación de la Ley 21 de 1991; acciones que requieren la garantía de la consulta previa; acciones que no requieren la garantía del derecho a la consulta previa; mecanismos para el desarrollo de la consulta previa; y manejo de los impactos. De acuerdo con este instrumento, el Ministerio del Interior ostenta la competencia exclusiva para adelantar los procesos de consulta previa, hasta tanto no se reglamente la competencia de los entes territoriales. La responsabilidad de llevar a cabo la consulta es compartida entre el responsable del proyecto y el Ministerio del Interior. Al primero le corresponde proveer los recursos necesarios para cada proceso, y el segundo se hace cargo “de la forma en que se desarrolla el proceso”. La directiva resalta también la importancia de la participación del Ministerio Público en este procedimiento.

Este instrumento señala asimismo que todos los organismos gubernamentales de orden nacional tienen la responsabilidad de solicitar el desarrollo de procesos de consulta al Grupo de consulta previa del Ministerio del Interior, y de proporcionar información sobre planes, programas y proyectos que requieran de este mecanismo.

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Sobre las actividades que deben consultarse, la directiva indica que este procedimiento debe realizarse antes de la ejecución o puesta en marcha de todo proyecto que pueda afectar a los grupos étnicos nacionales o sus derechos reconocidos en el derecho in-ternacional de los derechos humanos y a continuación relaciona las siguientes acciones como susceptibles de consulta: Cuando se expidan medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directa y específicamente a los Grupos Étnicos Nacionales, y que requieran en el ámbito de su aplicación la formulación de enfoque diferencial.

Programas de prospección o explotación de los recursos naturales en sus territorios. Decisiones sobre enajenación de tierras o de transferencia de sus derechos sobre las tierras, en el evento que las disposiciones de aplicación nacional puedan dificultar de alguna manera los procesos de titulación colectiva, ampliación o saneamiento de tierras. Organización y funcionamiento de programas de formación profesional de aplicación general. Enseñanza a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo al que pertenezcan. Cuando se pretenda desarrollar, incrementar o transformar la malla vial en territorios étnicos. Formulación, diseño o ejecución de proyectos de investigación adelantados por Entidades Públicas que estén relacionados con los recursos naturales, bióticos, económicos, culturales, religiosos, etc., de los grupos étnicos y puedan generar una afectación por la ejecución o la publicación de los mismos. Cuando se planeen acciones de erradicación de cultivos ilícitos que puedan afectar a los grupos étnicos. Cuando se estime tomar medidas sobre la salud y la enfermedad de los Grupos Étnicos Nacionales. Excepto en situaciones de emergencia que comprometan el derecho a la vida. Cuando se pretenda tomar alguna medida prioritaria respecto al proceso de desarrollo de algún Grupo Étnico Nacional. Cuando en el ámbito de aplicación de alguna medida legislativa general se requiera incorporar particularidades según las costumbres o el derecho consuetudinario de los Grupos Étnicos Nacionales, en el ámbito de apli-cación de alguna medida legislativa general. Demás casos en que la legislación así lo disponga expresamente.

En contraste, las medidas que no deben ser objeto de consulta son las siguientes:

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Medidas legislativas o administrativas que no afecten a los Grupos Étnicos Nacionales. Tal es el caso de medidas fiscales que no los cobije; penales, procesales y civiles de la jurisdicción ordinaria; medidas comerciales, industriales y de servicios de carácter urbano; laborales; y medidas sobre seguridad social, siempre y cuando no reduzcan la calidad de vida de los grupos étnicos. Actividades para el mantenimiento de la malla vial existente, siempre y cuando se surta concertación de los planes de manejo para mitigar los impactos de los trabajos específicos en los tramos que puedan afectar a los grupos étnicos. En todo caso, se deberá hacer solicitud de certificación ante la oficina de Consulta Previa, quien determinará las actividades, que en el marco del desarrollo del proyecto vial, requieren la garantía del derecho de Consulta Previa. Cuando se deban tomar medidas urgentes en materia de salud, epidemias, índices preocupantes de enfermedad y/o morbilidad, desastres naturales y garantía o violación de Derechos Humanos. Cuando el proceso de consulta previa no sea obligatorio de conformidad con ley expresa.

Con respecto a los mecanismos para el desarrollo de la consulta previa, la directiva reafirma que, en ejercicio de este mecanismo, los grupos étnicos no pueden vetar los proyectos de desarrollo y en todo caso debe buscarse un acuerdo entre las partes sobre las características del proyecto y el manejo de sus impactos. Aunque aclara que se trata de un protocolo sugerido por el Grupo de consulta previa, y su aplicación está sujeta a los acuerdos con los grupos étnicos y el interesado, la consulta previa deberá cumplir las siguientes fases: preconsulta, apertura del proceso, talleres de identificación de impacto y definición de medidas de manejo, preacuerdos, reunión de protocolización, sistematización y seguimiento de los acuerdos y cierre del proceso de consulta previa. Estructura institucional para garantizar el derecho a la consulta previa: Ley 1444 de 2011 y Decreto 2893 de 2011. La Ley 1444 de 2011 escinde tres ministerios para crear un número igual de nuevas carteras, de la siguiente manera: del Ministerio del Interior y de Justicia: el Ministerio del Interior y el Ministerio de Justicia y del Derecho; del Ministerio de la Protección Social: el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Salud; y del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial: el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Conforme lo determina esta normativa, el Ministerio del Interior seguirá cumpliendo los objetivos y funciones asignadas por las normas vigentes (artículo 2), salvo las rela-tivas al Viceministerio de justicia y del derecho, que son atribuidas al nuevo Ministerio de Justicia y del Derecho.

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La norma revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República para, entre otros aspectos, definir los objetivos y la estructura orgánica de los ministerios creados, modificar la de los que han sido reorganizados y realizar las modificaciones presupuestales requeridas para financiar los gastos de funcionamiento e inversión que se le asignen a las nuevas entidades creadas o escindidas (artículo 18). En desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas, el gobierno expidió el Decreto 2893 de 2011, a través del cual se modifican los objetivos, la estructura orgánica y las funciones de Ministerio del Interior y se integra el sector administrativo del interior. Según esta legislación, el Ministerio del Interior tiene por objetivo formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la política pública y los planes, programas y proyectos relativos, entre otras materias, a los derechos humanos, el Derecho Internacional Hu-manitario, los asuntos étnicos, la democracia, la participación ciudadana y la consulta previa (artículo 1). En cuanto a la estructura interna de la cartera, se crea el Viceministerio para la participación e igualdad de derechos, a cargo de cinco dependencias: la Dirección para la democracia, la participación ciudadana y la acción comunal; la Dirección de asuntos indígenas, rom y minorías; la Dirección de asuntos para comunidades negras, afroco-lombianas, raizales y palenqueras; la Dirección de derechos humanos; y la Dirección de consulta previa. A esta última dependencia, se le atribuyen las siguientes responsabilidades (artículo 16): Dirigir en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes los procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la ley.

Asesorar y dirigir, así como coordinar con las direcciones de asuntos indígenas, Rom y minorías y asuntos para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas del Gobierno Nacional en materia de consulta previa y determinar su procedencia y oportunidad. Establecer directrices, metodologías, protocolos y herramientas diferen-ciadas para realizar los procesos de consulta previa, de conformidad con lo establecido en la legislación sobre la materia. Realizar las visitas de verificación en las áreas donde se pretenda desarro-llar proyectos, a fin de determinar la presencia de grupos étnicos, cuando así se requiera. Expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos. Verificar, antes del inicio de cualquier proceso de Consulta Previa, con

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las direcciones de asuntos indígenas, Rom y minorías, y de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, los registros actualizados de la representación legal de las autoridades de los grupos étnicos y conformación legítima de los espacios de concertación propios de cada uno de ellos. Consolidar y actualizar la información del Ministerio del Interior sobre los procesos de consulta y los trámites de verificación, así como promover el conocimiento y difusión de los mismos y de su marco jurídico, por los medios que determine el Ministerio. Hacer seguimiento al cumplimiento de los compromisos asumidos por las partes en desarrollo de los procesos de consulta previa coordinados por esta Dirección y hacer las recomendaciones respectivas. Elaborar estrategias de corto y largo plazo para el manejo de crisis sociales en el entorno de las comunidades y minorías étnicas en las que se desarro-llan las consultas previas, en coordinación con las demás dependencias o entidades competentes. Proponer proyectos de ley, de actos o reformas legislativas, así como efectuar el análisis normativo y jurisprudencial en coordinación con la Di-rección de Asuntos Legislativos en materia de su competencia.

Adicionalmente, el decreto le asigna a las direcciones afines de Asuntos indígenas, rom y minorías y de Asuntos para las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, las siguientes tres tareas, según su ámbito de competencia18: apoyar a la Dirección de consulta previa en la realización de procesos de consulta previa que se efectúen en terreno para los proyectos de desarrollo que afecten a las comunidades indígenas y rom y a las comunidades negras afrocolombianas, raizales y palenqueras; coordinar y realizar los procesos de consulta para la presentación de iniciativas legislativas y administrativas de nivel nacional; y llevar el registro de censos de población de comunidades indígenas, de resguardos indígenas y las comunidades reconocidas, de las autoridades tradicionales reconocidas por la comunidad y de las autoridades tradicionales o cabildos indígenas, y realizar su actualización, así como llevar el registro único nacional de consejos comunitarios, organizaciones de base y representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Nótese que a pesar de haberse creado la Dirección de consulta previa, los procesos consultivos de medidas legislativas y administrativas son de competencia de las otras dos direcciones.

3.2.2. Régimen vigente para la consulta previa a pueblos indígenas Decreto 1397 de 1996. A través de esta norma se crean la Comisión nacional de territorios indígenas, ads-crita al Ministerio de Desarrollo Rural y la Mesa permanente de concertación con los Artículos 13, numerales 6, 7, 8; 14, numerales 5, 6 y 7.

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pueblos y organizaciones indígenas, adscrita al Ministerio del Interior. Al primero de estos organismos, conformado por instituciones nacionales con responsabilidad sobre la política de tierras y representantes de organizaciones indígenas, se le asigna como función central contribuir y hacer seguimiento a las actividades de financiación, pla-neación y ejecución del Estado para la ampliación, saneamiento y restructuración de los resguardos indígenas en todo el país (artículo 2). La Mesa de concertación, por su parte, tiene por objeto concertar entre los pueblos indígenas y el Estado “todas las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, evaluar la ejecución de la política indígena del Estado, sin perjuicio de las funciones del Estado, y hacerle seguimiento al cumplimiento de los acuerdos a que allí se lleguen” (artículo 11). Entre las funciones que se le atribuyen es importante citar las siguientes: adoptar criterios y procedimientos y concertar con los pueblos indígenas las medidas de protección sobre los derechos de estas comunidades en materia de biodiversidad, recursos genéticos, propiedad intelectual colectiva y derechos culturales asociados; concertar el proyecto de ley que modifica la legislación minera para proteger los derechos de las comunida-des étnicas; revisar los permisos y licencias sobre territorios colectivos y solicitar su suspensión o revocatoria; preparar los procedimientos para acordar la propuesta de reglamentación del derecho de participación y concertación de las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas; concertar, mientras se expide la reglamentación, el procedimiento de consulta con los pueblos indígenas respetando los usos y costumbres de cada pueblo; y revisar algunas normas expedidas relativas a los derechos de pueblos indígenas (artículo 12). Según este decreto, en los procesos de consulta y concertación de cualquier medida legislativa o administrativa podrán participar indígenas de la Mesa de concertación o sus delegados (artículo 16). Dicha Mesa está integrada por funcionarios de alto nivel de la rama ejecu-tiva, los senadores indígenas, y representantes de organizaciones indígenas (artículo 10).

De otra parte, el artículo 7 prohíbe otorgar licencias ambientales sin los estudios de impacto económico, social y cultural sobre los pueblos o comunidades indígenas que harán parte de los estudios de impacto ambiental, los cuales deberán ser elaborados con la participación de las comunidades, sus autoridades y organizaciones. Si de estos estudios se deriva que el proyecto puede causar o está ocasionando daño a la integridad económica social, económica o cultural de los pueblos, la licencia debe ser negada. De acuerdo con este estatuto, ninguna obra, exploración, explotación o inversión puede realizarse dentro del territorio indígena sin la previa concertación con las autoridades indígenas, las comunidades y sus organizaciones (artículo 8).

Al tenor de lo prescrito en el artículo 14, las autoridades no indígenas respetarán la autonomía de los pueblos, autoridades y comunidades indígenas y no intervendrán en la esfera del Gobierno y de la jurisdicción indígenas.

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Decreto 3012 de 2005. Por medio de esta legislación, se crea la Mesa regional amazónica, en tanto escenario de concertación para la formulación, promulgación y ejecución de políticas públicas de desarrollo sostenible para los pueblos indígenas asentados en la región. Dicha Mesa está integrada por ministros y directores de entidades gubernamentales del nivel nacional y por representantes de organizaciones indígenas, especialmente, las que habitan en esta zona del país (artículo 2º). Dentro de las funciones que la norma le asigna a la Mesa es menester resaltar las siguientes: presentar a consideración del Conpes una propuesta de documento de política pública que contenga aspectos económicos, culturales, po-líticos, ambientales y de inversión en los resguardos y comunidades indígenas de esta región; definir lineamientos de política de derechos humanos para los pueblos de esta zona del país; recomendar una política de manejo concertado de áreas protegidas; y garantizar el uso tradicional de la coca. La secretaría técnica de la mesa es compartida entre el Ministerio del Interior y la Or-ganización de los pueblos indígenas de la amazonía colombiana, OPIAC (artículo 6). Las sesiones del organismo deben celebrarse cada cuatro meses al menos, en Bogotá (artículo 5). Decreto ley 4633 de 2011. Esta normativa fue expedida en virtud de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 205 de la Ley 1448 de 2011, más conocida como Ley de víctimas, al presidente y regula lo concerniente a la atención y a la reparación integral a las víctimas pertenecientes a los pueblos indígenas. El decreto establece la figura del plan integral de reparaciones colectivas para pueblos y comunidades indígenas, definido como un instrumento de carácter técnico cuya elaboración corresponde a la Unidad administrativa especial de atención y reparación a víctimas. Por medio de dicho plan, se consultan con las autoridades y organizaciones indígenas, las medidas de reparación colectiva para los pueblos y comunidades que hayan sufrido daños como consecuencia de vio-laciones a los derechos humanos e infracciones del derecho humanitario en el marco del conflicto armado. Según la norma, el plan debe tener en cuenta la normatividad y la cosmovisión de cada comunidad y pueblo que será reparado, y su consulta habrá de adelantarse conforme a metodologías que se definan entre las autoridades, y las organizaciones y comunidades respectivas (artículo 133). La obligación de realizar este plan se reitera cuando se hayan efectuado retornos voluntarios sin el acompañamiento de las autoridades estatales (artículo 105). Cuando los pueblos y las comunidades indígenas en ejercicio de su autonomía decidan la incorporación de estrategias de reparación individual a los planes, las medidas y acciones serán consultadas con las instancias de gobierno tradicional y las organizaciones

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representativas, con el objeto de ajustar los mecanismos, los procedimientos y las com-petencias de las autoridades indígenas y los demás aspectos relevantes establecidos en la normatividad. Así mismo, cuando una víctima individual exprese su interés dentro del proceso de consulta del plan integral de reparación, se podrán incluir las medidas de reparación individual en dicho plan (parágrafo 2, artículo 133). El artículo 27 de la legislación en comento, determina que el procedimiento de consulta debe desarrollarse de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, según lo previsto en el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional. Se precisa igualmente que en este proceso de consulta de los planes deben definirse los criterios para concretar los valores de las indemnizaciones colectivas, que responderán de forma adecuada a las prioridades, a los programas y a los planes que se identifiquen para obtener una reparación integral (artículo 114, ordinal 2). De otra parte, dentro de las garantías de no repetición, se obliga al Estado en coordinación con las autoridades indígenas, a diseñar mecanismos de reincorporación cultural y social de niños, niñas y jóvenes que hayan sido vinculados al conflicto, previa consulta con los pueblos afectados (literal l, artículo 126). Sumado a estas prescripciones, el decreto señala que el Estado debe garantizar condiciones para que las medidas de reparación integral del derecho a la integridad cultural y las destinadas a la protección de los derechos y prevención de violaciones garanticen el derecho fundamental a la consulta previa (artículo 128). Una de las medidas de reparación de los daños a la autonomía e integridad política y organizativa que se incluyeron en esta normatividad consiste en dar participación a las organizaciones indígenas nacionales para asesorar y acompañar los procesos de consulta previa (artículo 131). En el ámbito de la restitución de los territorios, se faculta al juez correspondiente a ordenar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que permitieron la realización de obras, proyectos o actividades que no hayan sido consultados previamente (ordinal 6, artículo 166) y la correspondiente suspensión de las obras (ordinal 7).

La ley en cuestión contempla también la creación de una Dirección técnica de grupos étnicos en la Unidad administrativa especial para la reparación integral de víctimas, que debe contar con una Coordinación de pueblos y comunidades indígenas encargada, entre otros aspectos, de garantizar los recursos y la realización de la consulta previa de los planes integrales con el apoyo y la coordinación del Ministerio del Interior (ordinal 2, artículo 175). Otra medida que debe ser objeto de concertación con las comunidades directamente afectadas son los planes de retorno y reubicación para los pueblos y comunidades indígenas en situación de desplazamiento forzado por eventos masivos (artículo 99). El retorno en casos de desplazamiento individual o familiar de integrantes de un pueblo o

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comunidad indígena debe ser coordinado con sus propias autoridades, para garantizar la implementación de las medidas de atención y asistencia. Si el retorno individual no es posible porque no se reúnen las condiciones de seguridad, voluntariedad y dignidad, se deberá reubicar a la persona o familia, en forma concertada con las autoridades indígenas (artículo 101). La implementación de los planes de retorno y reubicación debe ser adelantada a través de una actuación armónica, concertada e informada entra la Unidad administrativa especial para la atención y reparación integral a las víctimas, la Unidad administrativa especial de gestión para la restitución de tierras despojadas y abandonadas y las autoridades indígenas (artículo 106). Cuando sea necesaria la reubicación en otro territorio, la misma se realizará de manera concertada con los integrantes de los pueblos indígenas, según sus propias formas de consulta o decisión (artículo 142).

Por otra parte, el decreto dispone la concertación de algunas medidas con la Mesa permanente de concertación de los pueblos indígenas, entre las cuales figuran las siguientes: (i) las medidas de prevención, protección y cautelares destinadas a la protección inmediata de las estructuras sociales, culturales y los territorios ancestrales de los pueblos indígenas no contactados o en aislamiento voluntario. Esta concertación se realizará con el Ministerio del Interior y la Unidad administrativa especial de gestión para la restitución de tierras (artículo 71); (ii) la formulación de los criterios especiales y culturales adecuados para la ayuda humanitaria de alimentación y dieta, vestuario, aseo personal, atención médica y psicológica y alojamiento transitorio (parágrafo. 2, artículo 73); (iii) la ruta de atención integral en salud para víctimas indígenas, con el Ministerio de Salud y Protección Social con el acompañamiento de la subcomisión de salud (ar-tículo 84); (iv) la definición de las condiciones de atención prioritaria y diferencial en materia de vivienda urbana de hogares pertenecientes a pueblos indígenas incluidos en el registro único de víctimas, que hayan sufrido el despojo, el abandono, la pérdida o menoscabo de su vivienda y que manifiesten la intención de asentamiento urbano (artículo 89); (v) los criterios para determinar la cesación de la situación de vulnerabi-lidad y debilidad manifiesta a causa del desplazamiento, de acuerdo a los indicadores de goce efectivo de derechos definidos por el gobierno (par. 1, artículo 107); y (vi) los criterios, zonas, casos y tiempos para focalizar y poner en marcha las medidas de restitución con la Unidad administrativa especial de gestión de restitución de tierras despojadas (artículo 145). 3.2.3. Régimen vigente para la consulta previa a comunidades afrocolombianas Ley 70 de 1993. Este estatuto desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución y tiene por objeto reconocer el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras de las zonas rurales ribereñas a los ríos de la cuenca del Pacífico o de otras zonas del país en condi-

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ciones similares, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, y consagrar mecanismos de protección a la identidad cultural y a los derechos de las comunidades negras y para el fomento de su desarrollo económico y social (artículo 1).

La ley define a la comunidad negra como “el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbre dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos” (artículo 2, numeral 5). A estas comunidades se les adjudica la propiedad colectiva de las tierras baldías que vienen ocupando de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción. Para ello, se debe constituir un consejo comunitario encargado de administrar internamente la propiedad colectiva. El consejo habrá de delimitar y asignar las áreas en las tierras adjudicadas, y de velar por la conservación y protección de los derechos de propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural y el aprovechamiento y conservación de los recursos naturales. Los consejos comunitarios deben elegir un representante legal de la comunidad y hacer de amigables componedores para resolver los conflictos internos (artículo 5). El área de la propiedad colectiva es inalienable, imprescriptible e inembargable y solo puede ser enajenada bajo condiciones estrictas que permitan la conservación de la propiedad colectiva (artículo 7). En la ley en comento se regula, entre otros aspectos adicionales, el procedimiento de constitución de la propiedad colectiva y el régimen de uso de la tierra y de explotación de los recursos naturales. Sobre este último aspecto, cabe destacar dos puntos relacionados con la consulta previa. Así, en el artículo 22 se determina que las familias o personas de comunidades negras que se hubieren establecido en un área del sistema de parques nacionales naturales, antes de su declaratoria de área parque, pueden permanecer si se ajustan al plan de manejo para la zona que deberá definir la autoridad según las prácticas tradicionales compatibles con la naturaleza y funciones del parque. Para realizar este plan de manejo es necesario que la entidad responsable promueva mecanismos de consulta y participación con esas comunidades. De otra parte, la norma expresa que la entidad administradora de los recursos naturales renovables debe reglamentar, concertadamente con las comunidades negras, el uso colectivo de las áreas de bosques para el aprovechamiento forestal permanente (artículo 24). En materia de explotación de recursos mineros en las áreas de propiedad colectiva, la Ley 70 prevé tres figuras especiales: las zonas mineras de comunidades negras, el de-recho de prelación y las zonas mineras conjuntas. Las zonas mineras de comunidades negras constituyen áreas adjudicadas definidas de oficio por el Ministerio de Minas o a petición de las comunidades, “en las cuales la exploración y la explotación de los recursos naturales no renovables deberá realizarse bajo condiciones técnicas especiales sobre protección y participación de tales comunidades negras, con el fin de preservar sus especiales características culturales y económicas,

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sin perjuicio de los derechos adquiridos o constituidos a favor de terceros” (artículo 26). Sobre tales zonas, cuando hayan sido tradicionalmente aprovechadas por las comunidades, éstas gozan del derecho de prelación, para que el gobierno les otorgue licencia especial de exploración y explotación de recursos naturales no renovables (artículo 27). Cuando las áreas solicitadas por las comunidades negras se superpongan a áreas de explota-ción indígena, el gobierno podrá conceder licencia para la explotación y exploración conjunta por parte de los dos grupos étnicos (artículo 28). El artículo 44 de la ley en estudio preceptúa que las comunidades negras deben parti-cipar en el diseño, la elaboración y la evaluación de los estudios de impacto ambiental, socioeconómico y cultural que se realicen para proyectos que se busquen adelantar en las áreas a las que se refiere la ley. Respecto a los mecanismos para la protección y el desarrollo de los derechos y de la identidad cultural, la normativa prescribe el derecho a una educación conforme a las necesidades y aspiraciones etnoculturales de estas comunidades (artículos 32 y 35); la prohibición de la discriminación a las comunidades afrodescendientes (artículo 33); y la posibilidad de acceder a medios de educación técnica, tecnológica y profesional para promover condiciones de equidad con los demás ciudadanos. Sobre este último aspecto, se precisa que las comunidades negras deben ser consultadas sobre la organización y funcionamiento de los programas de formación (artículo 38). De igual manera, la Ley 70 ordena al gobierno conformar una Comisión consultiva de alto nivel para hacer seguimiento a las disposiciones y a los derechos establecidos en la misma, con la participación de representantes de las comunidades negras (artículo 45), e indica que los consejos comunitarios deben designar por consenso a sus repre-sentantes para los efectos que se requieran (artículo 46). El último capítulo de la normativa hace referencia a la planeación y al fomento del desarrollo económico y social de las comunidades. Entre estas disposiciones cabe destacar las siguientes: (i) representación de las comunidades negras en el consejo nacional y los consejos territoriales de planeación (artículo 48), y en los consejos directivos de las CAR que tengan jurisdicción sobre sus territorios colectivos (artículo 56); (ii) participación de comunidades negras en el diseño, la ejecución y la coordinación de los planes, programas y proyectos de desarrollo económico y social para su beneficio (artículo 49); y (iii) participación de las comunidades negras en investigación. A este respecto, según la ley, el Estado tiene la obligación de fomentar y financiar actividades de inves-tigación sobre los recursos humanos y la situación de estas comunidades, con el fin de fortalecer su desarrollo social, actividades en las que se debe propiciar la participación de sus representantes (artículo 50). El artículo 59 de la normativa ordena crear en los fondos estatales de inversión social una unidad de gestión de proyectos para comuni-dades negras, cuya conformación debe ser consultada con los pueblos beneficiados.

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Decreto 3770 de 200819. Este decreto regula la Comisión consultiva de alto nivel para comunidades negras, organismo adscrito al Ministerio del Interior e integrado por funcionarios de nivel superior de organismos nacionales del Estado y representantes de consejos comunitarios y de organizaciones de base. De acuerdo con la norma, cada departamento en el que exista consultiva tiene derecho a un representante por derecho propio y a uno más de acuerdo con los presupuestos contenidos en su artículo 2. Los representantes designados por los consejos comunitarios ante las comisiones consultivas departamentales designarán entre sus miembros a los representantes en la Comisión consultiva de alto nivel (artículo 3). El período de los representantes es de tres años según el artículo 22. La Comisión consultiva tiene, entre otras, las siguientes funciones: constituirse en instancia de diálogo, concertación e interlocución de las comunidades negras con el gobierno nacional; ser el mecanismo de difusión de la información oficial hacia las comunidades que representan y de interlocución con niveles directivos del nivel nacional; promover y hacer seguimiento de normas jurídicas para el desarrollo de los derechos de las comunidades; buscar solución a los problemas de tierras e impulsar programas de titulación colectiva de las comunidades; acordar mecanismos de coordinación con las autoridades nacionales y territoriales para hacer efectivos los derechos sociales de la comunidad afrodescendiente; promover el consenso y los acuerdos entre las comunidades y el Estado bajo los parámetros de la democracia participativa y la utilización de los mecanismos de participación ciudadana; funcionar como escenario de discusión de los proyectos de decretos que reglamentan la Ley 70 de 1993 antes de ser puestos a consideración del gobierno; y ser la instancia de consulta previa de medidas legislativas o administrativas en el ámbito nacional que puedan afectar a las comunidades negras, raizales, afrocolombianas o palenqueras (artículo 5).

Al tenor de lo establecido en la normativa en estudio, habrán comisiones consultivas departamentales y en el distrito capital de Bogotá. Estas comisiones ejercen las mismas funciones atribuidas a la Consultiva de alto nivel pero en el ámbito territorial. El decreto consagra, igualmente, el registro único de organizaciones de base y consejos comunitarios a cargo de la Dirección de asuntos para comunidades negras del Minis-terio del Interior20.

Es de señalar que el Consejo de Estado reconoció como únicos representantes de las comunidades negras a las juntas y a los representantes legales de los consejos comunitarios y por ello declaró la ilegalidad de algunos apartes del Decreto 2248 de 1995, que regulaba la Comisión consultiva de alto nivel para las comunidades negras, y en los que se atribuía esa representación a las organizaciones de base. Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Rad. 11001

0324 000 2007 00039 00, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Hoy Dirección de asuntos para las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.

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Decreto ley 4635 de 2011. Esta normativa, expedida también en virtud de las facultades extraordinarias que la Ley de víctimas le confirió al presidente, está destinado a la atención y a la reparación de las víctimas pertenecientes a comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras e incluye varias disposiciones relativas a la consulta previa. En una norma general se determina que el término concertación “en el marco de este decreto, hace referen-cia al mecanismo mediante el cual las autoridades encargadas de adoptar decisiones en materia de asistencia, atención, reparación integral y de restitución a las víctimas ponen a consideración de las Comunidades y las instancias representativas las decisiones que pretenden adoptarse, con el fin de llegar a un posible acuerdo” (artículo 42). La consulta previa dentro de esta ley tiene particular relevancia en la definición del plan integral de reparación colectiva, “instrumento técnico por medio del cual, previa consulta a las Comunidades, consejos comunitarios y autoridades propias, se estructuran las medidas de reparación colectiva” (artículo 76). La consulta para la expedición del plan deberá realizarse de acuerdo a las metodologías acordadas con las respectivas comunidades. En este sentido, se establece el derecho de las autoridades o instancias representativas a participar en la implementación y seguimiento de los planes integrales de reparación colectiva que determinen las medidas de indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición (artículo 78). La norma en comento incorpora parámetros generales para el proceso de consulta previa orientado al diseño, elaboración, implementación y evaluación de los planes integrales de reparación colectiva (artículo 102); proceso que debe desarrollarse de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, en consonancia con el Convenio 169 de la OIT, la Ley 70 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional (artículo 42). Según esta reglamentación, la consulta de los planes tiene por objeto garantizar el derecho de las víctimas de comunidades afrodescendientes a decidir sobre sus prioridades en materia de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición con la participación de sus representantes (artículo 103). Para ello, se dispone una fase de preconsulta de los planes en la que debe acordarse la metodo-logía, el cronograma de trabajo y las formas de gestión que con autonomía defina la comunidad. En esta preconsulta se definirá, al mismo tiempo, la hoja de ruta para el diseño, la elaboración, la implementación y la evaluación de los planes con la respectiva comunidad. La Dirección de asuntos para las comunidades negras del Ministerio del Interior deberá identificar en esta fase a las autoridades y representantes de las comunidades, junto con la verificación de su representatividad y legitimidad (artículo 104). La fase de preconsulta también abarcará el proceso de caracterización conjunta de los daños colectivos en el que participarán la Unidad de atención y reparación de víctimas,

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la Unidad de gestión de restitución de tierras, las autoridades propias y la comunidad interesada, acompañados de los consultivos nacionales y departamentales (artículo 105).

Agotada la etapa de preconsulta, se realizará la consulta del plan propuesto por el gobierno, de acuerdo con la información y caracterización recaudada y conforme al procedimiento y hoja de ruta acordados (artículo 105). En los procesos de preconsulta deberán participar la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación (artículo 105). En caso de no llegarse a un acuerdo, el Estado deberá llevar “el proceso a los espacios de consulta del orden nacional para desde allí tomar una decisión final sobre el PIRC” (artículo 106).

Además de establecer la consulta para los planes integrales de reparación colectiva, la legislación en estudio dispone otras materias que deben ser objeto de consulta o con-certación. Así por ejemplo, dentro de los criterios para la revisión de los programas de protección integral destinados a las comunidades afrodescendientes, se prevé que la conveniencia, viabilidad y aplicabilidad de tales programas se definirá con la concer-tación de los consejos comunitarios (literal b, artículo 49). De igual manera, así como en el caso de las comunidades indígenas, los planes de retorno y reubicación de comunidades afrodescendientes desplazadas por eventos masivos deben ser concertados con estas comunidades y sus representantes. Cuando no se presenten condiciones de retorno, deberá adelantarse un plan de reubicación cuya duración temporal o definitiva será acordada con las comunidades directamente afectadas (artículo 71). La implementación y el seguimiento de los planes de retorno y reubicación serán producto de acciones armónicas, concertadas e informadas entre la Unidad de atención y reparación de víctimas, la Unidad de Gestión para la restitución de tierras, la Dirección de asuntos de comunidades negras y las autoridades y representantes de las comunidades (parágrafo 1, artículo 71).

Los retornos o reubicaciones individuales o de familias de comunidades afrodescendientes se harán de manera coordinada con los consejos comunitarios, las autoridades propias y las instancias representativas (artículo 72). De igual forma, la reglamentación del trámite, los procedimientos, mecanismos, montos y demás lineamientos de la indemnización por vía administrativa de las víctimas individuales de comunidades afrodescendientes debe ser objeto de concertación (artículo 80).

Resolución 121 de 2012. Por medio de esta norma, el Ministerio del Interior convocó a los representantes legales de los consejos comunitarios con título de propiedad colectiva y a los representantes legales de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para la elección, en

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asambleas departamentales, de delegados que los representarán en un espacio propio de carácter nacional (artículo 1). Este espacio, según se precisa en los considerandos de la resolución, actuará transitoriamente21 como cuerpo de representación para la defini-ción de un nuevo mecanismo de participación de estas comunidades y permitirá que se adelanten los procesos de consulta previa de reglamentación de la Comisión consultiva de alto nivel, la definición de requisitos para el registro de consejos comunitarios, así como la consulta, en forma transitoria, de proyectos de ley, medidas administrativas y actos que en general la requieran. La resolución enlista los consejos comunitarios que deben participar en las asambleas por departamentos (artículo 2) y atribuye a cada una de estas entidades territoriales un número de delegados al espacio nacional, definido de acuerdo al número de consejos comunitarios que en ellas se encuentren. De esta manera al Chocó le corresponden 4 representantes, a Antioquia 2, a Cauca 2, a Nariño 4, al Valle del Cauca 4, a Risaralda 4 a Bolívar 1, y finalmente, a San Andrés, Providencia y Santa Catalina 2 (artículo 2, par.). 3.2.4. Régimen vigente para la consulta previa a comunidades rom Decreto 2957 de 2010. Por medio de este decreto se expide el marco normativo para la protección integral de los derechos del grupo étnico rom o gitano, en la medida que se le reconoce y valora como un pueblo con “identidad cultural propia, que mantiene una conciencia étnica particular, que posee su propia forma de organización social, posee su propia lengua y que ha definido históricamente sus propias instituciones políticas y sociales” (artículo 6). De este modo, se define lo que ha de entenderse por pueblos rom, sus principales instituciones y características. Según el artículo 4 ordinal segundo de la legislación en comento, Se es Rom o Gitano por descendencia patrilineal, la cual permite la ubicación de una persona en un determinado grupo de parentesco, configurado fundamentalmente en torno a la autoridad emanada de un hombre de reconocido prestigio y conocimiento, el cual a su vez, a través de diferentes alianzas, se articula a otros grupos de parentesco, en donde todos comparten, entre otros aspectos, la idea de un origen común, una tradición nómada, un idioma, un sistema jurídico la kriss Romaní, unas autoridades, una organi-zación social, el respeto a un complejo sistema de valores y creencias, un especial sentido de la estética que conlleva a un fuerte apego a la libertad individual y colectiva, los cuales definen fronteras étnicas que los distinguen de otros grupos étnicos. Es de resaltar que en la resolución no se define el plazo de dicha transitoriedad, que queda a la discrecionalidad del Ministerio.

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Dentro de la estructura político social del grupo étnico rom, se destaca la kumpania (kumpañy en plural), que es “el conjunto de grupos familiares configurados patrilinealmente (patrigrupos), que a partir de alianzas de diverso orden optan por compartir espacios para vivir cerca o para itinerar de manera conjunta. En Colombia se ubican generalmente en sitios específicos de centros urbanos, ciudades principales e intermedias del país” (artículo 4 ordinal 2, literal a). La kriss es, por su parte, el tribunal “en el que se reúnen los gitanos mayores (Seré Romengue) de deter-minada Kumpania con el propósito de resolver una controversia y tratar asuntos internos” (artículo 4 ordinal 2, literal b). El sistema jurídico del pueblo rom está constituido por la kriss romaní, y los seré romengue son los hombres casados con descendencia que gracias a su prestigio en la comunidad, a sus conocimientos de la tradición, a su capacidad de construir consensos, y a su habilidad en la palabra, detentan la autoridad de un determinado patrigrupo o grupo familiar extenso (artículo 4 ordinal 2, literales c y d).

El decreto en análisis reconoce, del mismo modo, el romanés como la lengua propia de este grupo étnico y el nomadismo como su principal característica, incluso si el pueblo no hace desplazamientos actualmente (artículo 4 ordinales 3 y 4). La normativa en estudio crea la Comisión nacional de diálogo, en tanto espacio de interlocución con el Estado colombiano y este grupo étnico22. Dicha Comisión tiene las siguientes funciones: (i) servir de instancia de diálogo, concertación e interlocución entre el grupo étnico rom o gitano y el gobierno; (ii) difundir la información oficial a los miembros del grupo étnico y a las entidades territoriales; (iii) contribuir a la solución de los problemas de educación y salud del grupo étnico; y (iv) establecer mecanismos de coordinación con las entidades de los niveles nacional y territorial, a fin de hacer efectivo el cumplimiento de los derechos de este grupo diferenciado (artículo 12). La secretaría técnica de la Comisión será ejercida por la Dirección de asuntos indígenas, rom y minorías del Ministerio del Interior y de Justicia (artículo 11). Le compete a esta cartera igualmente llevar el registro de estos pueblos y de sus representantes, elegidos según las normas internas del grupo étnico (artículo 8).

Las entidades territoriales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 7 de este decreto, deberán tener en cuenta en la elaboración de sus planes de desarrollo, las políticas y estrategias que el Plan nacional de desarrollo establezca para la protección y atención de este grupo étnico en su jurisdicción. Finalmente, esta norma contempla algunas disposiciones dirigidas a la protección de los derechos a la vivienda digna, a la educación especial, a la salud y a la seguridad social del pueblo gitano. Integrada por el Ministerio del Interior y de Justicia, quien la presidirá, el Ministerio de Protección Social, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Ministerio de Cultura y los representantes de las kumpañy y de las organizaciones legalmente constituidas (artículo 10).

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Decreto 4634 de 2011. Esta normativa también fue expedida en virtud de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 205 de la Ley 1448 de 2011 al presidente y tiene por finalidad dictar medidas de asistencia, atención, reparación integral y restitución de tierras a las víctimas pertenecientes al pueblo rom o gitano. Según el decreto, “[l]as medidas de atención, asistencia y reparación para el pueblo Rrom y las Kumpañy como sujetos colectivos y para sus miembros individualmente considerados, incorporarán un enfoque diferencial y acciones afirmativas, garantizarán el derecho a la integridad cultural, la igualdad material y la pervivencia física y cultural. Estas medidas deberán implementarse con la participación de las autoridades y representantes registrados legalmente así como organizaciones propias del pueblo Rrom, con el fin de respetar el sistema jurídico de la Kriss Rromaní, la organización social y el sistema de valores y creencias propios del pueblo Rrom o Gitano” (artículo 1).

La ley en comento entiende que se produce un daño colectivo “cuando la acción viola los derechos, bienes, la dimensión material e inmaterial del pueblo Rrom o Gitano o las Kumpañy como sujetos colectivos de derechos en el marco del presente decreto, lo cual implica una mirada integral de los daños y afectaciones que estas violaciones ocasionen. La naturaleza colectiva del daño se verifica con independencia de la cantidad de personas individualmente afectadas. También se produce un daño colectivo, entre otros, cuando se vulneran sistemáticamente los derechos individuales del pueblo Rrom y de sus Kumpañy, y por el hecho de ser parte de la misma. La naturaleza colectiva del daño se verifica con independencia de la cantidad de personas individualmente afectadas” (artículo 6). El Estado habrá de garantizarle al pueblo gitano, espacios autónomos orientados al estudio de las violaciones a sus derechos y de los daños producidos, a efectos de diseñar medidas integrales de reparación efectiva, “a partir de la reproducción, fortalecimiento y reconstrucción de sus sistemas culturales con autonomía” (parágrafo artículo 6).

Según lo dispuesto en el artículo 31 de esta normativa, el Estado asegurará la participación real y efectiva del pueblo rom y las kumpañy en las instancias del Sistema nacional de atención y reparación a víctimas y en todos los procedimientos de reparación que establezca el mismo decreto, en la misma medida que otros sectores de la población. El artículo 32, por su parte, hace explícito el derecho a la consulta previa como el mecanismo idóneo para lograr esta participación. Los procesos consultivos se desarrollarán de buena fe “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento en los términos previstos por el Acuerdo 169 de la OIT y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que define sus alcances”. En ejercicio de estas prerrogativas, el pueblo ron puede designar sus autoridades y representantes legalmente constituidos en el marco del Decreto 2957 de 2010, arriba estudiado, a fin de que participen activamente en los procesos institucionales contem-plados en este decreto, con base en sus tradiciones culturales, sus usos, y costumbres propias (artículo 44).

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El artículo 67 de la legislación en estudio incluye una disposición muy importante relacionada con el retorno y la reubicación colectivos en casos de desplazamiento forzado de este grupo étnico, así: “Los planes de retorno y reubicación para las Kumpañy, que se encuentren en situación de desplazamiento forzado en eventos masivos, deberán ser diseñados de manera con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 21 de 1991 y concertada con las Kumpañy directamente afectadas. En dichos planes, el Estado garantizará el ejercicio y goce efectivo de los derechos”. Es decir, es preciso el consentimiento del pueblo para la toma de la decisión correspondiente. En los planes de retorno y reubicación, el Estado deberá asegurar la unidad de las kumpañy o su reunificación cuando sea el caso, con el fin de garantizar la permanencia física y cultural de la misma. Cuando no existan las condiciones de seguridad para el retorno de las víctimas, se garantizará el diseño e implementación de un plan de reubicación cuya duración, temporal o definitiva, será definida con las kumpañy directamente afectadas. La Unidad administrativa especial para la atención y reparación integral a las víctimas reglamentará el procedimiento para asegurar que las kumpañy en situación de desplazamiento forzado, que se encuentren fuera del territorio nacional con ocasión del conflicto armado, sean incluidas en los programas de retorno y reubicación. En relación con la reparación integral de este pueblo por daños colectivos o individua-les pero con efectos colectivos, el artículo 75 del decreto prescribe que la misma, “se definirá a través de un Plan Integral de Reparación –PIR–, el cual será consultado con cada una de las Kumpañy afectadas, respetando su identidad cultural particular y teniendo en cuenta la dimensión colectiva, cultural de las violaciones sufridas”. Tal plan será elaborado por la Unidad adminis-trativa especial para la atención y la reparación integral a las víctimas y se entiende como el instrumento técnico por medio del cual se consultan previamente con estas, sus autoridades y representantes y las organizaciones Rrom res-pectivas, las medidas de reparación colectiva construidas por los mismos afectados en concurso con las instituciones responsables, que respondan a las necesidades concretas del pueblo Rrom y Kumpañy que hayan sufrido daños como consecuencia de las violaciones e infracciones contempladas en el artículo 3o del presente decreto. Este plan tendrá en cuenta la Kriss Rromaní, cosmovisión del pueblo Rrom y Kumpañy que será reparado y deberá ser consultado previamente de acuerdo con las metodologías que se definan con las autoridades, organizaciones, representantes del pueblo Rrom y Kumpañy respectivas (artículo 95).

Los artículos 98 y 99 establecen los procedimientos que deberán seguirse para surtir el trámite de la consulta previa para el diseño, la implementación y la evaluación de los planes integrales de reparación colectiva. Así, según la norma, los procesos consultivos

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habrán de hacerse con pleno respeto de las diferencias y particularidades socioculturales del pueblo rom, al tenor de lo prescrito en el Convenio 169 de la OIT. “En el proceso de consulta previa del PIRC se acordará la metodología, se definirán el cronograma de trabajo y formas de gestión precisadas de manera autónoma con la respectiva kumpania”.

El Ministerio de Interior deberá identificar durante el desarrollo de la fase de preconsulta las autoridades tradicionales y verificar la representatividad y legitimidad de las instituciones políticas de la comunidad. Asimismo, durante la fase de preconsulta del plan se realizará un proceso de caracterización de los daños colectivos, con la participación de los delegados de la Unidad administrativa especial de atención y reparación integral a víctimas y de la autoridad rom o representantes de cada kumpa-nia. Lo anterior para “determinar con mayor precisión las propuestas de restitución de derechos del pueblo Rrom”. Una vez surtida la etapa de preconsulta, se procederá a consultar el plan propuesto por el gobierno, “de conformidad con la información y caracterización obtenida en la fase de preconsulta, siguiendo el procedimiento y hoja de ruta acordado con la comunidad respectiva”. El Ministerio del Interior coordinará las fases de preconsulta y consulta del plan y en tales procesos deberán participar y estar presentes el defensor del pueblo o su delegado y el procurador general de la nación o de su delegado (parágrafos 1 y 2, artículo 99). Respecto al plan integral, sus objetivos son, entre otros, los siguientes: (i) construir la caracterización para determinar acciones y medidas para la restitución y el ejercicio pleno de los derechos fundamentales y colectivos de las víctimas; (ii) contribuir a la recuperación de las condiciones, las capacidades y las oportunidades de desarrollo personal y colectivo, afectadas como consecuencia del conflicto armado; (iii) implementar medidas para la protección efectiva de la diversidad étnica y cultural del pueblo rom; transformar las condiciones de discriminación y exclusión histórica que permitieron o facilitaron la vulneración e infracciones de los derechos de los pueblos rom con ocasión del conflicto armado; y (v) garantizar la supervivencia física y la permanencia cultural del pueblo rom (artículo 96). Acerca del contenido del plan, éste habrá de incluir: (i) la caracterización de las violaciones y de los daños; (ii) la identificación de las autoridades del pueblo rom, su forma de gobierno, así como sus dinámicas y mecanismos de consulta interna; (iii) las medidas de reparación integral colectiva conforme a los criterios generales determinados en el decreto mismo; (iv) los recursos y responsables de la ejecución de las medidas de reparación colectiva; (v) los tiempos de ejecución de las medidas de reparación colectiva; y (vi) los mecanismos de seguimiento, monitoreo y evaluación (artículo 97).

La consulta previa en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos23

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante Corte IDH, Corte Interamericana

o tribunal interamericano, se ha pronunciado sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales en seis sentencias, a partir de las cuales se determinarán

los parámetros de dicho tribunal en materia de consulta previa24.

4.1. Marco interpretativo del derecho a la consulta previa y demás derechos de los pueblos indígenas y tribales en la jurisprudencia de la Corte Interamericana De la lectura de las sentencias en cuestión, es posible determinar, en primer lugar, los fundamentos básicos sobre los cuales descansan las reflexiones del alto tribunal, así:

Aunque no es objeto de este informe, es importante mencionar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos publicó en el año 2009 un informe titulado, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09, 30 diciembre 2009. En dicho informe la Comisión resume muy bien sus propios pronunciamientos y los de la Corte Interamericana en esta materia. Sobre la consulta previa están dedicados los párrafos 273 a 334 en especial. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001 (fondo, reparaciones y costas); Caso comunidad Moiwana Vs. Surinam, Sentencia de 15 de junio de 2005 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas); Caso comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005 (fondo, reparaciones y costas); Caso comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia de 29 de marzo de 2006 (fondo, reparaciones y costas); Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas); y Caso comunidad indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, Sentencia de 24 de agosto de 2010 (fondo, reparaciones y costas). La Corte IDH ha emitido adicionalmente dos fallos atinentes a pueblos indígenas y tribales pero que no se relacionan directamente con el derecho a la consulta previa: Caso masacre Plan de Sánchez vs.

Guatemala, Sentencia de 29 de abril de 2004 (fondo) y caso Yatama Vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de Junio de 2005 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas). Los fallos citados fueron obtenidos de la página http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm

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interpretación del alcance y contenido de los derechos respaldada en un corpus iuris, conformado por los tratados e instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos en este campo; (ii) deber de garantizar en condiciones de igualdad los derechos de los pueblos étnicos, y de protegerlos efectivamente; y (iii) noción del territorio para los pueblos indígenas y tribales. Atinente al primer punto, con el fin de determinar los alcances y las características del derecho a la consulta previa, así como de los demás derechos de estos pueblos, la Corte IDH ha recurrido a otros tratados, ratificados por los Estados cuya responsa-bilidad analiza, como el Convenio 169 de la OIT, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Lo anterior para garantizar, además, que su interpretación de los derechos en cuestión no vaya en detrimento del goce y del ejercicio de otros derechos reconocidos por estos Estados. En referencia al segundo aspecto, para la Corte Interamericana, a los pueblos étnicos habrán de garantizárseles los derechos en un plano de igualdad con las demás personas, pero considerando sus características propias que los diferencian de la población en general y que conforman su identidad cultural, al momento de aplicar e interpretar su normativa interna, deber que la Corte asume como propio en su función de interpretar los derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos25. Tales pueblos gozarán asimismo de una protección reforzada y efectiva por parte de los Estados, que tenga en cuenta “sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres”26.

Respecto al último punto, es importante resaltar que la Corte Interamericana parte del reconocimiento del especial significado que la tierra y los territorios tienen para la garantía de todos los demás derechos de estos pueblos, en particular aquellos referen-tes a su integridad y supervivencia como grupos con especial identificación cultural, social, económica, espiritual y política. De esta forma, desconocer el derecho de los miembros de las comunidades indígenas y tribales sobre sus territorios ancestrales podría implicar la afectación de otros derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural y a la supervivencia misma de estas comunidades. La noción de territorio es válida tanto para el caso de los pueblos indígenas como para el de las comunidades tribales, según lo señaló la Corte IDH en los casos Moiwama y Saramaka contra Suri-nam27. En palabras de la Corte, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Ob.cit., párrafo 60. Véase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay,

Ob.cit., párrafo 63. Véase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad Moiwana vs. Surinam, Ob.cit., párrafo 133; y Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., párrafos 85, 85 y 86.

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(…) Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras28.

En consecuencia, el tribunal interamericano ha garantizado el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la propiedad colectiva sobre sus territorios ancestrales, a través de la aplicación del artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Este derecho incluye también aquel sobre los recursos naturales que se encuentren en tales territorios: “la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana”29.

4.2. La consulta previa en los pronunciamientos de la Corte Interamericana: características y situaciones que deben consultarse En el marco que viene de estudiarse, la consulta previa es entendida por la Corte Interamericana como un derecho de los pueblos interesados y un deber correlativo del Estado para hacer efectivo el derecho a la propiedad colectiva sobre sus territorios ancestrales y los demás derechos asociados a su identidad cultural y permanencia como grupos. De este modo, el tribunal interamericano ha declarado a los Estados responsables de la violación del derecho a la propiedad de los pueblos en cuestión por haber afectado sus territorios colectivos sin consultar previamente a los mismos acerca de la pertinencia y las consecuencias de las medidas restrictivas de su derecho a poseer y a disfrutar tales territorios y sus recursos. Aunque la Corte IDH no define la consulta en sí misma, sí establece sus características y algunas situaciones en las que debe surtirse este instrumento.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Ob.cit. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Ob.cit., párrafo 137.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

Así, en el fallo del caso Saramaka contra Surinam, la Corte indica que las consultas a los pueblos indígenas y tribales deben ser previas, efectivas, realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y con el fin llegar a un acuerdo. “Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes”30. La información debe brindarse a los pueblos interesados “en un formato entendible y públicamente accesible”31. Las consultas habrán de llevarse a cabo de conformidad con las costumbres y tradiciones de los pueblos y con los representantes que éstos determinen, según sus mecanismos internos de toma de decisiones32. Dichos pueblos informarán al Estado quiénes se-rán sus representantes. Una vez terminadas las consultas, las comunidades o pueblos concernidos darán a conocer al Estado las decisiones que tomaron sobre los asuntos objeto de las mismas y las razones que las fundamentan. Considerando que el deber de consultar está íntimamente ligado a la garantía del derecho a la propiedad colectiva y a la identidad cultural de estos pueblos, es claro que las situaciones en las que debe surtirse y las pautas del mismo están circunscritas a tales derechos. En relación intrínseca con el derecho a la propiedad, para la Corte habrán de consul-tarse las situaciones que a continuación se presentan y en los términos dispuestos para cada situación por la misma Corte de la siguiente manera: Cuando se trate de delimitar, demarcar y titular territorios tradicionales. En criterio del alto tribunal interamericano, el reconocimiento del derecho de propiedad sobre los territorios colectivos implica el deber de los Estados de delimitar, demarcar y titular dichas tierras. Las medidas que los Estados deben tomar para asegurar a los miembros de las comunidades su derecho de propiedad sobre los territorios que han poseído tradicionalmente; de los que fueron expulsados; o cuya posesión debieron abandonar o que la han perdido por causas ajenas a su voluntad, incluyen la creación de un mecanismo efectivo para delimitar, demarcar y titular dichos territorios tradicio-nales33. “El Estado deberá tomar estas medidas con la participación y el consentimiento informado Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., párrafo 133.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de 12 de agosto de 2008, (interpretación de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párrafo 17. “Al declarar que la consulta se debe realizar “de conformidad con sus costumbres y tradiciones”, la Corte reconoció que es el pueblo Saramaka, y no el Estado, quien debe decidir sobre quién o quiénes representarán al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal”, Ibídem, párrafos 18 y 19. Par la Corte IDH: “1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los

Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa

de las víctimas, expresado a través de sus representantes (…)”34. Nótese que la Corte Interamericana exige en este caso además de la consulta, el consentimiento informado del pueblo concernido. El derecho a recuperar o a reclamar los territorios permanece mientras exista la relación única del pueblo con sus tierras ancestrales como base espiritual y material de su identidad. “Dicha relación puede expresarse de distintas maneras, según el pueblo indígena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento característico de su cultura”35. Cuando no sea posible restituir las tierras ancestrales reclamadas por los pueblos, por razones justificadas. Es preciso en esta situación que los Estados en forma consensuada con los pueblos interesados, elijan y entreguen tierras alternativas de igual extensión o calidad y suficientes para garantizar el modo particular de vida de la comunidad afectada36, o les otorguen el pago de una justa indemnización o ambos, conforme a sus propios procedimientos de consulta y decisión, a sus valores, usos y a su derecho consuetudinario37. En este evento igualmente, la Corte exige el consentimiento del pueblo o de la comunidad concernida, en consonancia con el Convenio 169 de la OIT.

Es claro para el tribunal interamericano que la propiedad comunal no es un derecho absoluto y que puede entrar en tensión con la propiedad privada, en cuyo caso la Convención Americana provee pautas para resolver estos conflictos que el mismo tribunal ha desarrollado. De este modo, los criterios para definir las restricciones ad-

indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas”, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Ob.cit., párrafo 128.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la comunidad Moiwana vs. Surinam, Ob.cit., párrafo 210. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay,

36 37

Ob.cit., párrafo 131 y Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, Ob.cit., párrafos 112 a 114. Ibídem, párrafo 212. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Ob.cit., párrafo 151.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

misibles al goce de estos derechos, “a) deben estar establecidas por ley; b) deben ser necesarias; deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática”38. Los Estados solo podrán restringir la propiedad colectiva sobre los territorios ancestrales en aplicación de estos parámetros. Sobre la definición legal de los mismos, ésta deberá estar orientada a satisfacer un interés público imperativo, “siendo insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno”39. La proporcionalidad significa que la restricción debe ajustarse estrechamente al logro de un objetivo legí-timo de modo que interfiera en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido. “Finalmente, para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido”40. Cuando deban aplicar estos criterios a los conflictos que se presentan entre la propie-dad privada y los reclamos de reivindicación de propiedad ancestral de los miembros de comunidades indígenas, los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultarían del reconocimiento de un derecho por sobre el otro. Así, por ejemplo, los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indígenas abarcan un concepto más amplio y diferente que está relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indígenas conserven su patrimonio cultural41.

En un fallo posterior, la Corte Interamericana endurece el estándar al agregar que además de los requisitos señalados, los Estados solo podrán restringir el derecho al uso y goce de las tierras de las que tradicionalmente son titulares y de los recursos na-turales que se encuentren en éstas, cuando tal restricción no “implique una denegación de su subsistencia como pueblo tribal”, es decir, cuando la misma no signifique una “denegación de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes”42. En ninguna eventualidad, los Estados deberán basarse para tomar las

38 39 40

Ibídem, párrafo 144. Ibídem, párrafo 145.

Ibídem.

Ibídem, párrafo 146. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., párrafo

128.

Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa

decisiones en este campo exclusivamente en el hecho de que dichas tierras están en manos privadas o que están racionalmente explotadas43. Mientras se lleva a cabo la delimitación, la demarcación y la titulación de las tierras, los Estados deben abstenerse de realizar actos que propicien la afectación de los territorios en cuestión sea por parte de autoridades o de particulares, “a menos que el Estado obtenga el consentimiento previo, libre e informado de dicho pueblo”44. Para la adopción de medidas legislativas o de otra índole orientadas a reconocer, proteger, garantizar y hacer efectivo el derecho de los pueblos étnicos a ser titulares de derechos bajo forma colectiva sobre el territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado. Conforme se ha afirmado a lo largo de este capítulo, el territorio incluye las tierras y los recursos naturales necesarios para la subsistencia social, cultural y económica de los pueblos indígenas y tribales. Asimismo, el territorio supone la potestad de las comunidades de administrarlo, distribuirlo y controlarlo efectivamente, de conformidad con su derecho consuetudinario y su sistema de propiedad comunal, y sin perjuicio del derecho de otras comunidades indígenas y tribales. Con miras a hacer efectivos estos derechos colectivos más allá de su reconocimiento formal, los Estados deben crear en su derecho interno un mecanismo eficaz de reclamación de tierras ancestrales de los pueblos indígenas que haga cierto su derecho de propiedad y que tenga en cuenta su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres, mediante consultas previas, libres e informadas a dichos pueblos45. Cuando se quiera afectar el derecho a la propiedad y al disfrute de los territorios ancestrales, a través de planes de desarrollo, inversión, exploración o extracción. Como se indicó previamente, para la Corte IDH el derecho a la propiedad sobre los territorios ancestrales incluye el derecho sobre los recursos naturales existentes en dichas tierras y de los cuales deriven los pueblos su subsistencia, “[l]a cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural ”46.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay,

Ob.cit., párrafo 284. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., párrafo

194, literal a). Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay,

Ob.cit., párrafo 235, y Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., párrafo 194, literal c). Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Ob.cit., párrafo 118.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

En consecuencia, los pueblos étnicos tienen derecho a ser titulares de los recursos naturales de los que se han servido ancestralmente en sus territorios. La protección de este derecho por parte de los Estados es entonces esencial para garantizar que éstos puedan continuar viviendo según sus costumbres, usos y valores. De allí se deriva que todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción que quiera realizarse en los territorios de los pueblos interesados les deba ser consultado previamente. La Corte IDH entiende por plan, “(…) cualquier actividad que pueda afectar la integridad de las tierras y recursos naturales dentro del territorio (…), en particular, cualquier propuesta relacionada con concesiones madereras o mineras”47. En consecuencia, las decisiones que los Estados tomen sobre la aprobación y ejecución de tales planes deben estar precedidas por a) la consulta previa al pueblo concernido; b) la determinación sobre la forma de compartir los beneficios derivados de los planes; y c) la elaboración de estudios previos de impacto ambiental y social.

Atinente a la consulta, además de las características arriba mencionadas, la misma habrá de hacerse en las etapas iniciales del plan de desarrollo o inversión y no solamente si surge la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste es el caso. “El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado”48. Dicha consulta habrá de tener en cuenta las formas tradicionales del pueblo para tomar sus decisiones49. En criterio del tribunal interamericano, “se entiende que los recursos naturales que se encuentran en los territorios de los pueblos indígenas y tribales que están protegidos en los términos del artículo 21 son aquellos recursos naturales que han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo”50. Teniendo en cuenta el hecho de que existirán planes que en principio tocan recursos que los pueblos no utilicen para su propia subsistencia pero que pueden afectar otros que en cambio sí son utilizados por los miembros del pueblo concernido para subsistir y comercializar 51, es preciso igualmente proceder en este evento a la consulta previa. Ahora bien, acogiendo la doctrina del relator especial de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y del Comité de Naciones Unidas para elimina-ción de todas las formas de discriminación, la Corte Interamericana considera que es preciso, como mecanismo de protección reforzada, obtener el consentimiento libre, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., párrafo 129, nota de pie de página. La declaratoria de reserva natural de todo o parte del territorio ancestral de los pueblos indígenas y tribales debe ser incluida en esta acepción, conforme lo expresó la Corte Interamericana en el caso de la comunidad Xákmok Kásek vs. Paraguay, en los párrafos 158 y 273. 48 Ibidem, párrafo 133. 49 Ibídem. 50 51

Ibídem, párrafo 122. Ibídem, párrafo 148.

Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa

previo e informado de los pueblos, según sus costumbres y tradiciones, cuando se trate de planes de desarrollo o inversión a gran escala52. Por tales se definen aquellos “que tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales”53. En referencia al deber de compartir los beneficios de los proyectos con los pueblos, señalado en los tratados internacionales en la materia, el tribunal interamericano ha indicado que el mismo es inherente al derecho de indemnización contenido en el artículo 21.2 de la Convención Americana. En el caso Saramaka, dijo al respecto la Corte IDH lo siguiente: La Corte considera que el derecho a recibir el pago de una indemni-zación conforme al artículo 21.2 de la Convención se extiende no sólo a la total privación de un título de propiedad por medio de una expropiación por parte del Estado, por ejemplo, sino que también comprende la privación del uso y goce regular de dicha propiedad. En el presente caso, el derecho a obtener el pago de una “indemnización justa” conforme al artículo 21.2 de la Convención se traduce en el derecho de los miembros del pueblo Sa-ramaka a participar, en forma razonable, de los beneficios derivados de la restricción o privación del derecho al uso y goce de sus tierras tradicionales y de aquellos recursos naturales necesarios para su supervivencia.

Acerca de quiénes, en qué condiciones y en qué montos deben recibirse los beneficios o la indemnización, se trata de asuntos que deberán ser determinados y resueltos en la consulta, según las costumbres y normas tradicionales del pueblo afectado con el plan o proyecto54. En relación con la obligación de concluir estudios previos de impacto ambiental y social del proyecto en ciernes, en desarrollo del proceso de consulta, el Estado debe asegurarse que los miembros del pueblo o comunidad afectada tengan conocimiento claro acerca de los posibles riesgos del plan o medida, incluido los ambientales y de salubridad, a fin de que puedan aceptar dicho plan con conocimiento de causa y voluntariamente. Lo anterior implica que el Estado debe realizar o supervisar la realización de evaluacio-nes previas de impacto ambiental o social. En caso de que no sean agencias estatales las que hagan tales investigaciones, las mismas deberán ser ejecutadas por “entidades independientes y técnicamente capaces, [siempre] bajo la supervisión del Estado”55. Ibídem, párrafos 134 a 136. Ibídem, párrafo 136. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de 12 de agosto de 2008 (interpretación de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párrafo 27. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párrafo 129. El pueblo Saramaka conforma una comunidad tribal asentada en la región superior del Río Surinam. La legislación interna de este país no reconoce el derecho a la propiedad comunal de los miembros de sus

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

Los análisis del impacto ambiental y social deben efectuarse, según la Corte IDH, “conforme a los estándares internacionales y buenas prácticas al respecto, y deben respetar las tradiciones y cultura del pueblo (…)”56, y habrán de servir para determinar el posible daño o impacto que un proyecto de desarrollo o inversión pueda tener sobre la propiedad y comunidad en cuestión. [U]no de los factores que debiera tratar el estudio de impacto social y ambiental es el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos. Este análisis permitiría concluir de una manera más certera si los efectos individuales y acumulados de actividades existentes y futuras pueden poner en peligro la supervivencia de los pueblos indígenas o tribales57.

A propósito del nivel de impacto que es tolerable aceptar, el tribunal interamericano expresó en la interpretación de la sentencia de fondo en el caso Saramaka, que éste puede variar en cada evento; con todo, el criterio determinante a partir del cual se deben estudiar los resultados de tales análisis se refiere a que el nivel de impacto resultante no niegue la capacidad del pueblo concernido de sobrevivir como pueblo diferenciado étnicamente. En todos los casos, si se decide emprender el plan o proyecto, el Estado tendrá que implementar todas las medidas que sean pertinentes, tendentes a asegurar que las acti-vidades no produzcan una afectación mayor en las tierras ancestrales y en sus recursos naturales58. Por último, es preciso recordar que las decisiones que se tomen respecto a otorgar permisos para planes de desarrollo, programas de explotación o extracción de los recursos naturales renovables y no renovables, en tanto comportan restricciones al uso y goce de los territorios y de sus recursos naturales, deberán estar sujetas a los criterios analizados en el ordinal (ii) de este acápite respecto a los parámetros para resolver cualquier tensión entre el derecho a la propiedad colectiva y la propiedad privada y para pueblos tribales, por lo que al pueblo Saramaka no se le ha garantizado su derecho de propiedad sobre los territorios que ha habitado ancestralmente según sus tradiciones comunales. Adicionalmente, el Estado otorgó concesiones madereras y mineras dentro del territorio de los Saramaka sin haberlos consultado. Por pretermitir los parámetros estudiados, la Corte Interamericana declaró responsable al Estado de Surinam por violación, entre otros derechos, del derecho a la propiedad sobre los territorios ancestrales del pueblo Saramaka, consagrado en el artículo 21 de la Convencion Americana en relación con el artículo 1 de la misma. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de 12 de agosto de 2008 (interpretación de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párrafo 41. Ibídem. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párrafo 158.

Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa

determinar la viabilidad de la explotación de los recursos en los territorios ancestrales. En consecuencia, se remite al lector a lo allí expresado.

Para definir las medidas legislativas o administrativas destinadas a reconocer y garantizar el derecho a la consulta. Para la Corte IDH, la adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho de los pueblos étnicos a ser efectivamente consultados, según sus tradiciones y costumbres, o en su caso, “el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversión que puedan afectar su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos”59, es un proceso que debe ser él mismo objeto de consulta con dichos pueblos, y así lo ordenó al Estado de Surinam en el caso del pueblo Saramaka.

(vi) Para reconocer la personería jurídica a los pueblos indígenas y tribales. Reconocer el derecho a la personalidad jurídica de los pueblos étnicos constituye una forma de garantizar que dichos pueblos en su conjunto puedan gozar y ejercer “ple-namente el derecho a la propiedad, de conformidad con su sistema de propiedad comunal, así como el derecho a igual protección judicial contra toda violación de dicho derecho”60. En ese sentido, los Estados deben hacer efectivo tal reconocimiento con miras a asegurarles el goce de sus derechos de manera comunitaria. Lo anterior puede hacerse a través de la adopción de medidas legislativas o de otra índole y mediante la realización de consultas a los pueblos concernidos, con pleno respeto de sus costumbres y tradiciones.

4.3. Efectos de la consulta Como se podrá observar, los criterios anteriores deberán servir de parámetros orientadores de la acción de los Estados para la toma de las decisiones que conciernan los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus territorios ancestrales y los recursos naturales que en ellos existan, y las restricciones a tales derechos. Es claro que en algunas hipótesis, los Estados deben obtener el consentimiento previo, libre e informado y las consultas habrán de ir enfocadas a lograrlo, conforme se Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de 12 de agosto de 2008 (interpretación de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párrafo 194, literal d). Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párrafos 171 a 174.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

estudió en el acápite anterior. En otras eventualidades, no se exige tal consentimiento, en cuyo caso, los estándares establecidos por la Corte IDH permitirán determinar en cada situación si las decisiones de los Estados se ajustan a los mismos, cuando a pesar de haberse celebrado la consulta según dichos estándares no fue posible llegar a un acuerdo o consentimiento. Sobre este punto, es preciso recordar que el Estado única-mente podrá fundamentar sus decisiones sobre el particular en los tres criterios arriba explicados, es decir, habrá de argüir motivos objetivos, razonables y proporcionales a un interés legítimo en una sociedad democrática para la decisión administrativa que apruebe el plan de inversión o desarrollo, a pesar de no ser querido por la comunidad o el pueblo concernido. Considerando que la Corte IDH no se detiene en particular sobre esta temática, vale la pena traer a colación lo expresado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en adelante Comisión o CIDH, en relación con lo que ella denomina el deber de acomodo, que implica la obligación de los Estados de “ajustar o incluso cancelar el plan o proyecto con base en los resultados de la consulta con los pueblos indígenas, o, en defecto de tal acomodo, el de proporcionar motivos objetivos y razonables para no haberlo hecho”61. No hacerlo, va en contravía del principio de la buena fe que debe orientar tales consultas. Para la Comisión, “[d]esde otra perspectiva, las decisiones relativas a la aprobación de estos planes, que no expresen las razones que justifican la falta de acomodo de los resultados del proceso de consulta, podrían ser consideradas contrarias a las garantías del debido proceso establecidas por los estándares del sistema interamericano de derechos humanos”62. Las decisiones adoptadas, en sentir de la CIDH, “deben estar sujetas a revisión por parte de las instancias administrativas y judiciales de nivel superior, a través de procedimientos adecuados y efectivos, que evalúen la validez y pertinencia de dichas razones, así como el equilibrio entre los derechos e intereses en juego”63. De acuerdo con lo enunciado por la Comisión en el informe sobre los derechos de los pueblos indígenas, al menos las siguientes determinaciones deberán ser revisadas judicialmente: (a) las decisiones relativas a la aprobación del plan o proyecto, o las relativas a la consulta previa, incluyendo el acomodo de los resultados de la consulta y, en su caso, la aplicación del deber estatal de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas; (b) las decisiones relativas a la aprobación de los estudios de impacto social y ambiental, o la falta de Comisión Interamericana de Derechos Humanos publicó en el año 2009 un informe titulado, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, Ob.cit., párrafo 324. Ibídem, párrafo 325. Ibídem, párrafo 328.

Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa

realización de dichos estudios, incluyendo alegaciones relativas al carácter objetivo e independiente, la calidad o el alcance de dichos estudios, así como a la incorporación de medidas de mitigación y/o alternativas en relación con los impactos negativos allí identificados; (c) las decisiones relativas al establecimiento de mecanismos de participación en los beneficios u otras formas de compensación, o la ausencia de dichos mecanismos64.

Para terminar, es preciso señalar que pretermitir la consulta previa, o realizarla en contravía de los estándares del sistema interamericano implica una violación de dere-chos de los pueblos indígenas y tribales a la propiedad colectiva sobre sus territorios ancestrales, a su identidad cultural y a su supervivencia como pueblos diferenciados étnicamente que debe ser reparada conforme a las reglas que la Corte IDH ha prescrito sobre el particular.

Ibídem, párrafo 364.

segunda Parte LĂnea jurisprudencial de la Corte Constitucional

La consulta previa en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

on el fin de establecer las pautas jurisprudenciales de la Corte Constitucional, en adelante Corte, alto tribunal constitucional, máxima instancia de la justicia consti-tucional, alto tribunal de la justicia constitucional, alta corporación o alto tribunal, en materia de consulta previa, se revisaron la totalidad de los fallos emitidos por la alta corporación hasta la fecha de elaboración de este escrito y publicados en su página de Internet65. De esta forma, el estudio abarcó 18 pronunciamientos relacionados con la consulta previa de medidas legislativas, expedidos durante los años 2001 a 2011; 13 sentencias atinentes a la consulta previa de planes de desarrollo, inversión, explotación o extracción, que abarcan los años 1997 a 2011; y 6 fallos referentes a otros temas, 3 de ellos sobre la consulta previa de decisiones de autoridades locales de los años 1999 a 2011; y los tres restantes relativos al derecho a la etnoeducación de los años 2007 a 2011.

Pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia de consulta previa Consulta previa de medidas legislativas

Consulta previa de proyecto de desarrollo

Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Ga-viria Díaz.

Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Corte Constitucional, Sentencia C-891 de 2002, M.P. Jaime

Corte Constitucional, Sentencia T-652 de 1998, M.P. Carlos Ga-viria Díaz. Corte Constitucional, Sentencia C-418 de 2002, M.P. Álvaro Ta-fur Galvis. Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Ta-fur Galvis. Corte Constitucional, Sentencia T-955 de 2003, M.P. Álvaro Ta-fur Galvis.

Araujo Rentería. Corte Constitucional, Sentencia C-620 de 2003, M.P. Marco Ge-rardo Monroy Cabra.

Corte Constitucional, Senten cia T-382 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Es-cobar Gil.

Consulta previa de otras medidas Decisiones administrativas locales Corte Constitucional, Sentencia T-634 de 1999, M.P. Alejandro

Martínez Caballero. Corte Constitucional, Sentencia T-737 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, T-601 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Pa-lacio.

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/

Segunda Parte: Línea Jurisprudencial de la Corte Constitucional

Consulta previa de medidas legislativas

Consulta previa de proyecto de desarrollo

Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional, Sentencia C-750 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Corte Constitucional, Sentencia T-880 de 2006, M.P. Álvaro Ta-fur Galvis. Corte Constitucional, Sentncia T-154 de 2009, M.P. Nilson Pi-nilla Pinilla. Corte Constitucional, Sentencia T-769 de 2009, M.P. Nilson Pi-nilla Pinilla.

Corte Constitucional, Sentencia

Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional, Sentencia

Corte Constitucional, Sentencia

C-063 de 2010, M.P. Humberto

T-745 de 2010, M.P. Humberto

Antonio Sierra Porto.

Corte Constitucional, Sentencia Antonio Sierra Porto.

Corte Constitucional, Sentencia T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Corte Constitucional, Sentencia

C-702 de 2010, M.P. Jorge Igna-

T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván

C-608 de 2010, M.P. Humberto

cio Pretelt Chaljub.

Palacio Palacio.

Corte Constitucional, Sentencia

C-915 de 2010, M.P. Humberto

T-693 de 2011, M.P. Jorge Igna-

Antonio Sierra Porto.

cio Pretelt Chaljub.

Corte Constitucional, Sentencia C-941 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Corte Constitucional, Sentencia C-187 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, Sentencia C-490 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Consulta previa de otras medidas Etnoeducación Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Es-cobar Gil. Corte Constitucional, T-116 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sie-rra Porto. Corte Constitucional, T- 379 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sie-rra Porto.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

En estos 14 años de labor jurisprudencial de la Corte en consulta previa se observa una evolución hacia estándares cada vez más garantistas, en consonancia con el principio de interpretación pro personae, propio de instancias de protección de derechos humanos como la Corte Interamericana, por ejemplo, y según el cual habrán de analizarse las situaciones y los derechos de las personas de la forma que mejor les asegure la vigencia, el goce y el ejercicio de tales derechos. De esta forma, en las líneas siguientes se recogerán y consolidarán las pautas jurisprudenciales vigentes que el alto tribunal de la justicia constitucional colombiano ha construido y que constituyen los parámetros sobre los cuales las autoridades, los pueblos y los particulares deben guiar su actuación respecto del respeto y la garantía de este derecho fundamental. En primer lugar, se presentarán los criterios acerca de la consulta previa de medidas legislativas; a renglón seguido aquellos sobre proyectos de desarrollo; y por último los referentes a decisio-nes administrativas de autoridades locales y etnoeducación. A fin de contextualizar los estándares constitucionales en estos tres campos, en un capítulo introductorio se abordarán los parámetros de la Corte Constitucional acerca de lo que ella entiende por consulta previa y sus fundamentos constitucionales.

Lo anterior significa que no se hará un análisis fallo por fallo, ni cronológico, ni evolutivo, si quien lee el presente documento desea profundizar en estos aspectos, en el anexo podrá encontrar un resumen de cada sentencia y las subreglas respectivas.

5.1. La consulta previa: derecho fundamental y mecanismo de protección de otros derechos Teniendo en cuenta el carácter pluriétnico y multicultural del Estado colombiano, definido como tal en la Constitución Política, la Corte analiza la consulta previa y la define como un derecho fundamental, estrechamente relacionado con la subsistencia de los pueblos indígenas, puesto que gracias a él se protege la integridad cultural, económica y social de los grupos étnicos y la diversidad étnica y cultural de la nación. Por medio de ese mecanismo se puede asegurar que las determinaciones que tomen las autoridades no afecten las formas tradicionales de subsistencia de los grupos étnicos, en la medida en que permite a estos pueblos participar en la toma de tales decisiones.

5.1.1. Fundamentos constitucionales del derecho a la consulta previa La consulta previa es considerada un derecho fundamental especialmente protegido y un mecanismo de garantía de los derechos, debido a, por un lado, su reconocimiento en el ámbito constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos y, de otro, por su estrecha vinculación con principios, valores y derechos reconocidos en la Carta Política.

Segunda Parte: Línea Jurisprudencial de la Corte Constitucional

De acuerdo con lo expresado por la Corte, desde la perspectiva formal, el derecho a la consulta previa se encuentra reconocido en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución y en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, instrumento internacional que integra el denominado bloque de constitucionalidad. La redacción de aquella disposición, limitada a la participación de las comunidades indígenas en los procesos de explotación de los recursos naturales en sus territorios, dio lugar a que la jurisprudencia constitucional, en un principio, reconociera la consulta previa sólo para estos asuntos, y se excluyeran, por ejemplo, la consulta previa de medidas legislativas no relacionadas con el desarrollo de proyectos de infraestructura o de exploración y explotación minera66. Sin embargo, la Corte posteriormente consideró que dicha disposición debía concebirse más bien como un desarrollo interno del derecho a la consulta previa, consagrado en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, el cual extiende sus efectos a todos los demás derechos reconocidos constitucionalmente a los grupos étnicos 67. Desde esta perspectiva, las disposiciones del mencionado instrumento internacional han sido directamente apli-cadas e interpretadas por la jurisprudencia constitucional para determinar el alcance y el contenido del derecho a la consulta previa y, en especial, para definir los asuntos en los cuales este mecanismo se hace exigible, que en definitiva son todos aquellos en los que las comunidades se ven afectadas de manera directa68.

Precisamente, respecto a la filosofía que inspira el Convenio 169, el tribunal constitu-cional ha señalado que: Desde antaño, la jurisprudencia de esta Corporación ha respaldado la integración de este Convenio al bloque de constitucionalidad y la correlativa sujeción, por parte del Estado, a las obligaciones pactadas en el mismo. Este convenio, tal como ha sido acogido por la jurisprudencia constitucional, es el producto de una visión renovada que persigue la conservación cultural, identitaria y socio-económica de las poblaciones étnicamente minoritarias al tiempo que promociona su aceptación como comunidades diferenciadas, en oposición al enfoque integracionista adoptado en instrumentos como el Convenio 107 suscrito por la OIT en 1957. Constatada la inconveniencia de aquella perspectiva asimilacionista, el Consejo de Administración de la OIT introdujo el punto en el orden del día de la Conferencia Internacional del Trabajo a celebrarse entre 1988 y 1989. En este marco, se efectuaron varias modificaciones al contenido del Convenio 107 atinentes, cardinalmente, a la integración de un principio fundamental concentrado en la defensa del carácter permanente y perdurable de la cosmovisión de los pueblos indígenas y tribales en tanto organizaciones tradicionales con autodeterminación e identidad Corte Constitucional, Sentencias C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-891 de 2002, M.P. Jaime

Araujo Rentería y C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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propias. Este último aspecto se proyecta en la estructuración de la consulta como derecho que, en cabeza de estas agrupaciones, demanda del Estado la concreción de su vínculo en el desarrollo de proyectos o programas susceptibles de generarles una afectación directa69.

Desde el punto de vista material, el derecho a la consulta previa es fundamental por su estrecha relación con diversos principios y derechos básicos establecidos en la Carta Política, cuyos ejes centrales son, en cuanto a los principios, el pluralismo, el multiculturalismo, la diversidad étnica y cultural de la nación y el carácter social y participativo del Estado colombiano; y respecto a los derechos, el derecho a la participación del artículo 42.2 y el derecho a la libre autodeterminación, prescrito en el artículo 330 de la Constitución. Lo anterior le confiere a este mecanismo una importancia sustancial en el marco del respeto y la garantía de los derechos de los grupos étnicos. El énfasis que la Corte Constitucional le dispensa a estos principios y valores depende de cada caso, así por ejemplo, la identidad cultural, desde la perspectiva de la protección del derecho al territorio, suele ser el centro de la argumentación cuando se estudian casos de proyectos de infraestructura que afectan directamente prácticas de las comunidades vinculadas con el uso del medio ambiente. El derecho de participación es el eje de la discusión intratándose de la consulta previa de medidas legislativas para marcar diferen-cias entre los distintos escenarios en los que las comunidades pueden tener incidencia en las decisiones que los afectan.

En síntesis, el derecho a la consulta previa resulta fundamental porque constituye el desarrollo y la expresión de otros derechos también fundamentales: la participación y la autonomía de las comunidades; y porque opera como mecanismo de protección de los derechos propios de los grupos étnicos – diversidad étnica y cultural; identidad; integridad cultural, social y económica; territorio; y subsistencia. Atinente al derecho a la participación, la Corte considera el derecho a la consulta previa como una expresión del mismo respecto de las comunidades diferenciadas, que ade-más de estar reconocido en la Carta Política se encuentra establecido en los tratados internacionales de derechos humanos. De esta forma, al interpretar el artículo 6º del Convenio 169, el tribunal constitucional ha distinguido dos dimensiones de tal derecho en relación con los grupos étnicos así, [c]abe distinguir en la anterior disposición [artículo 6º del Convenio 169 de la OIT] dos dimensiones del derecho de participación de los pueblos indígenas y tribales: Por un lado, la obligación contenida en el literal b) de establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan

Corte Constitucional, Sentencia T-745 de 2010, M.P. Humberto Sierra Porto. En el mismo sentido, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

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participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros secto-res de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; y, por otro, el deber de consulta previsto en el literal a) en relación con las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos. De este modo, cuando se adopten medidas en aplicación del convenio, cabe distinguir dos niveles de afectación de los pueblos indígenas y tribales: el que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o legisla-tivas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta (resaltado fuera de texto)70.

En consecuencia, en criterio del alto tribunal constitucional, el derecho a la consulta previa es un derecho especial de participación de las comunidades étnicas y en esta medida comparte con otros derechos políticos atribuidos a estos grupos poblacionales, una especial protección reconocida en la Constitución, en el marco del Estado de derecho, participativo y pluralista. Empero, se diferencia de los demás derechos polí-ticos de las comunidades étnicas porque es un mecanismo específico de participación que implica un escenario exclusivo en el que los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes deciden sobre asuntos que los afectan de manera directa, y no sobre aquellos en los que tienen un interés igual al de cualquier otra persona por afectar de manera general a toda la población. Esta diferenciación ha sido formulada por la Corte, cuando expresa la distinción entre democracia representativa y democracia participativa, en los siguientes términos: en los regímenes democráticos existen diversos mecanismos para permitir que quienes se verán afectados por una determinada decisión o actuación puedan expresar y hacer valer sus posiciones y puntos de vista. Los dos mecanismos clásicos, entre la amplia gama de los existentes, son los de la representación y la participación. Por medio del primero, las per-sonas afectadas eligen representantes para hablar por ellos en el ámbito de los organismos decisorios representativos, es decir, constituidos específi-camente para permitir la interacción entre quienes toman las decisiones y los representantes elegidos colectivamente por las personas potencialmente afectadas. Por medio del segundo, los afectados se involucran directamente en la adopción de las decisiones, y ejercen su voz no para elegir a un re-presentante que hablará por ellos, sino para participar directamente en la toma de la decisión.

Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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(…) [L]a obligación constitucional de llevar a cabo la consulta previa de tales proyectos individuales expresa el principio de democracia participativa – sensible a las particularidades, detalles y diversidad del caso concreto-, en la medida en que en tales proyectos de consulta, se permitirá que cada comunidad concreta afectada en forma diferencial, directa y específica por un proyecto en particular haga oír su posición y participe, así, en la adopción de las decisiones correspondientes71.

Además de ser una expresión del derecho a la participación, en la jurisprudencia constitucional la consulta previa hace parte del derecho a la libre determinación de las comunidades étnicas. En efecto, en un reciente pronunciamiento sobre la materia la Corte dijo al respecto, Como ha indicado la jurisprudencia constitucional, la libre determinación comprende el derecho de las comunidades étnicas a “(…) determinar sus pro-pias instituciones y autoridades de gobierno; a darse o conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y de adoptar las decisiones internas o locales que estime más adecuadas para la conservación o protección de esos fines”. Así, la consagración de este derecho, junto con el de otros derechos de las comunidades étnicas, como se manifestó en la sentencia C-030 de 2008, parte del reconocimiento del valor intrínseco de las comunidades étnicas como grupos diferenciados culturalmente. Este derecho comprende al menos tres ámbitos de protección ligados a distintos factores de interacción, como precisó la Corte en la sentencia T-973 de 2009: “En el ámbito externo, el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas exige reconocer el derecho de tales grupos, a participar en las decisiones que los afectan. Ese reconocimiento supone que en las relaciones entre estos pueblos y el Estado, la consulta previa a las comunidades indígenas juega un rol necesario en los términos previamente enunciados, para asegurar que las aspiraciones culturales, espirituales y políticas de los pueblos indígenas sean consideradas en el ejercicio de las demás atribuciones y competencias de la Administración. Por lo tanto, estos pueblos tienen el derecho a ser consultados previamente con relación a las decisiones que los afecten, en los términos que determine la Constitución y la ley. Un segundo ámbito de protección, también externo, tiene que ver con la participación política de estas comunidades, en la esfera de representación nacional en el Congreso. Así, las comunidades indígenas tienen el derecho de participar en la circunscripción especial electoral prevista para ellas, de acuerdo con la Constitución (…).

Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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Finalmente, existe un tercer ámbito de reconocimiento a la autonomía de estas comunidades que es de orden interno, y que está relacionado con las formas de autogobierno y de autodeterminación de las reglas jurídicas al interior de los pueblos indígenas. Ello supone el derecho de las comunidades, (i) a decidir su forma de gobierno (CP art. 330); el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (C.P. art. 246) y (iii) el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios, con los límites que señale la Constitución y la ley. La autonomía política y jurídica, relacionada de este modo con una autogestión territorial, actúa así como un instrumento de reafirmación de la identidad de las comunidades indígenas, las cuales, mediante el ejercicio de sus prácticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades internas y en el auto-reconocimiento de sus espacios de expresión colectiva”.

(…) En resumen, por ser la consulta previa una forma de participación que realiza el derecho a la libre determinación de las comunidades étnicas e, incluso, su derecho a la supervivencia como grupo diferenciado, este mecanismo ha sido protegido por esta Corporación como un derecho fundamental, tanto en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad como en sede de tutela, cuando se trata de la adopción de medidas normativas o adminis-trativas que directamente conciernen a dichas comunidades72.

De este modo y en tanto expresión de los derechos a la participación y a la autodeterminación, la consulta previa es un mecanismo de protección de otros principios y derechos de carácter constitucional establecidos para los grupos étnicos. El primero de ellos es el principio de diversidad étnica y cultural, que se refiere al mantenimiento y al respeto por la diferencia de los grupos poblacionales tradicionalmente discriminados y engloba los derechos a la integridad social, cultural y económica, a la autodeterminación y a la protección del territorio73. La relación básica que existe entre el derecho a la consulta previa y el principio de diversidad étnica y cultural, es que el primero resulta un mecanismo de garantía del segundo, al momento de resolver tensiones con intereses generales de la sociedad mayoritaria. Así, en todos los casos, esta Corte ha considerado que la protección de los valores culturales, económicos y sociales de los pueblos indígenas y tribales, que aún subsisten en el territorio nacional, es un asunto de interés general en cuanto comporta el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y la existencia misma del Estado social de derecho. Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

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Y ha puntualizado que la consulta previa es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los pueblos indígenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cual de ellos posee una legitimación mayor74.

La identidad social, económica y cultural constituye uno de los componentes de la diversidad cultural del país, en la medida en que permite identificar a un determinado pueblo indígena o comunidad afrodescendiente por sus rasgos específicos que lo caracterizan y lo diferencian de la sociedad mayoritaria. Precisamente estas diferencias son las que se quieren preservar con el reconocimiento expreso del carácter pluriétnico y multicultural del Estado colombiano en su ley fundamental75.

Ahora bien, uno de los elementos esenciales y característicos de la identidad de dichos pueblos es la especial relación que mantienen con el territorio que habitan. En consecuencia, su protección es, en la mayoría de los casos, el eje central de discusión en la jurisprudencia constitucional sobre consulta previa. Es decir, la consulta previa es una importantísima forma de salvaguardar el territorio de los pueblos diferenciados y por ende su supervivencia. Lo anterior explica el porqué, a juicio de la Corte, el concepto protegido de territorio de las comunidades étnicas, es decir, aquel cuya intervención por proyectos de desarrollo debe ser objeto de consulta previa, no se refiere exclusivamente a las áreas tituladas, habitadas y explotadas por una comunidad –por ejemplo bajo la figura del resguardo, sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas, de manera que se facilite el fortalecimiento de la relación espiritual y material de estos pueblos con la tierra y se contribuya a la preservación de las costumbres pasadas y su transmisión a las generaciones futuras76.

Bajo esta noción, denominada por el alto tribunal concepto dinámico del territorio para las comunidades diferenciadas, se considera como parte integrante del mismo: El derecho a la constitución de resguardos en territorios que las comu-nidades indígenas han ocupado tradicionalmente; El derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos; El derecho a disponer y administrar sus territorios;

Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ibídem. Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. José Ignacio Pretelt Chalbjub.

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El derecho a participar en la utilización, explotación y conservación de los recursos naturales renovables existentes en el territorio, y El derecho a la protección de las áreas de importancia ecológica77.

De otra parte, es importante resaltar que en sentir del máximo tribunal de la justicia constitucional, el derecho a la consulta previa es un mecanismo que permite prevenir el desplazamiento forzado de las comunidades étnicas y con ello la posible violación de otros derechos fundamentales asociados a este fenómeno, La importancia de la realización del proceso de consulta previa con los grupos étnicos afectados cuandoquiera que se pretenda adelantar proyectos de exploración o explotación de recursos naturales en sus territorios, también se deriva de la necesidad de prevenir el desplazamiento forzoso de estos grupos como consecuencia de la implementación inconsulta de proyectos lesivos de su integridad étnica. En este sentido la Corte Constitucional ha expuesto que “la observancia estricta de esta modalidad de participación preocupa a la comunidad internacional, en razón de que los efectos de la minería y de los grandes proyectos inconsultos que se adelantan en los territorios indígenas ‘(..) amenazan con desplazar o ya han desplazado a cientos de miles de indígenas y tribus (..)’ de su hábitat”78.

Finalmente, es preciso indicar, como se desarrollará en los próximos capítulos, que en tanto derecho fundamental, la consulta previa es susceptible de ser amparada por vía de tutela, en caso de haberse omitido cuando debía realizarse, o de haberse efectuado sin el lleno de los requisitos determinados por la Corte Constitucional para su desarrollo, si se trata de proyectos de desarrollo o de medidas administrativas. Para los eventos de medidas legislativas, la acción idónea será la de constitucionalidad ante el alto tribunal.

5.1.2. Titulares del derecho a la consulta previa Los titulares del derecho a la consulta previa son los pueblos indígenas y las comunida-des tribales, afrodescendientes y rom, susceptibles de ser afectados de manera directa con las medidas legislativas o administrativas. Se trata en términos generales de un derecho colectivo de la comunidad, que no es atribuible a sus integrantes, es decir, no constituye un derecho individual. La identificación de los titulares del derecho como comunidades diferenciadas de la sociedad mayoritaria es un presupuesto fundamental para la exigencia de consulta previa. Esta identificación se ha hecho con fundamento directamente en el texto del Ibídem. Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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artículo 1 del Convenio 169 de la OIT, que define a quienes se aplica el tratado. En relación con los pueblos indígenas, la Corte Constitucional ha indicado que ostentan el derecho a ser reconocidos en virtud de su consciencia de identidad cultural diversa, conforme lo exige el artículo 1.2 del Convenio de la OIT. Esta conciencia de identidad cultural diferente está determinada “por la permanencia de valores culturales ancestrales, manifestados en una singular relación del hombre con la naturaleza, pero no terminados en ella”79. A título de ejemplo, la Corte señaló que los pueblos indígenas de la Amazonía poseen las condiciones exigidas por el Convenio en mención pues “son depositarios de condiciones sociales, culturales y económicas que los distinguen de los otros sectores de la colectividad nacional, están regidos total o parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones y ocupan sus territorios desde antes de la conquista y colonización de las actuales fronteras estatales”80. Por otra parte, en la jurisprudencia constitucional se ha precisado que las disposiciones del Convenio 169 de la OIT son aplicables a las comunidades negras por su condición de grupo étnico especial. En sentir de la alta corporación, el reconocimiento que hace la Ley 70 de 1993 a las comunidades negras como grupo cuyas características culturales, historia, costumbres y valores los distinguen de otros pueblos étnicos81, genera, como consecuencia inmediata, el que las comunidades negras adquieran la titularidad de derechos colectivos similares a los de las comunidades indígenas, con las diferencias impuestas por sus especificidades culturales y su régimen legal propio. Lo que es más importante, se hacen acreedores a los derechos que consagra el Convenio 169 de la O.I.T.

(…) Es así como, en síntesis, la norma internacional en comento hace referencia a dos requisitos que deben concurrir a la hora de establecer quiénes se pueden considerar como sus beneficiarios: (i) Un elemento “objetivo”, a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento “subjetivo”, esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión. Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Para los procesos de titulación y, en su caso, de restitución, la Corte ha ampliado el concepto de comunidad negra a la población mestiza que ha generado lazos estrechos con las comunidades negras ancestrales. De este modo, en pie de página del Auto de 18 de mayo de 2010 con ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, se aclara que “[s]e entiende que hace parte de las comunidades afrocolombianas de las cuencas de los ríos Curvaradó y Jiguamiandó, la población mestiza que ha mantenido por décadas una estrecha relación familiar, cultural y social con la población afrocolombiana, de tal manera que son reconocidos como parte de las mismas por dichas comunidades y dados los estrechos vínculos existentes, es imposible hacer una escisión de las mismas sin afectar su autonomía.

Esta situación ya ha sido reconocida en los distintos procesos de titulación colectiva”.

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De la definición legal que consagra el artículo 2-5 de la Ley 70/93, se desprende que las comunidades negras cumplen con esta doble condición, y por ende se ubican bajo el supuesto normativo del Convenio mencionado. Esta definición, así como el establecimiento de un régimen especial de protección de la cultura e identidad de tales comunidades, constituyen tan sólo el reconocimiento jurídico de un proceso social que ha cobrado fuerza en años recientes, y que es ampliamente observable en varias regiones del país, a saber, la consolidación de un grupo poblacional que se autodenomina “negro”, a partir de distintos tipos de organizaciones locales que, partiendo de la base de unas condiciones compartidas de existencia y de una creciente identidad colectiva, han resuelto darse a la tarea de promover mancomunadamente la defensa de sus intereses, históricamente desconocidos, cuando no vulnerados frontalmente, por la sociedad mayoritaria (…). Debe anotarse, eso sí, que el reconocimiento de derechos especiales a las comunidades negras no se hace en función de su “raza”, puesto que ello implicaría presuponer que, en un país con un grado tan alto de mestizaje como lo es Colombia, existen aún “razas puras”, lo cual es a todas luces inaceptable, y llevaría a efectuar futuras distinciones (odiosas) entre quiénes se deben considerar de “raza negra” y quiénes no, para efectos de acceder a los beneficios que otorga esta ley; con ello, se retrotraería al Estado co-lombiano a la época de las grandes clasificaciones coloniales basadas en los distintos grados de mezcla de sangres, que sustentaban un verdadero sistema de castas excluyentes, algo frontalmente incompatible con una democracia constitucional. Lo que es más, no sólo es un hecho reconocido que la cate-goría “raza” ha sido fundamentalmente revaluada por las ciencias sociales, sino que una clasificación semejante de los ciudadanos colombianos no podría ser objeto de una circunscripción electoral como la que se examina, ya que el artículo 176 de la Carta sólo hace referencia a grupos étnicos, y no a grupos “raciales”. Por ese motivo, debe quedar claro que los derechos colectivos de las comunidades negras en Colombia son una función de su status en tanto grupo étnico, portador de una identidad propia que es digna de ser protegida y realzada, y no del color de la piel de sus integrantes.

Por último, es conveniente puntualizar que, para los efectos del proyecto bajo revisión, el término “comunidades negras”, como lo indica el artículo 1 de la Ley 70 de 1.993 en consonancia con el artículo Transitorio 55 de la Constitución, se refiere tanto a aquellas que habitan en la Cuenca del Pacífico colombiano, como a las que estén ubicadas en otros puntos del territorio nacional y cumplan con los dos elementos reseñados (…)82. Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiterada en la Sentencia C461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre el reconocimiento de las comunidades

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El máximo tribunal de la justicia constitucional ha dispuesto también que cuando exista duda acerca de la existencia de una comunidad étnica en la zona de influencia de un proyecto de desarrollo, se debe realizar una preconsulta con los pueblos posiblemente afectados para definir si en efecto hay o no comunidades afectadas83.

5.2. Línea jurisprudencial en materia de consulta previa de medidas legislativas Como arriba se señaló, es preciso resaltar que la jurisprudencia sobre el derecho a la consulta previa de medidas legislativas ha evolucionado hacia parámetros más rigurosos. En efecto, de negar la posibilidad de control constitucional de las leyes, con funda-mento en la omisión de la misma84, y realizar un control tímido y laxo de algunas de las normas demandadas85, la Corte pasó al reconocimiento amplio de este mecanismo en el año 2008, a través de la Sentencia C-030 de 200886, cuando declaró la inconstitu-cionalidad de la Ley general forestal porque se pretermitió surtir este procedimiento con las comunidades indígenas y afrodescendientes. Desde entonces, el control de constitucionalidad por la eventual omisión de la consulta previa ha sido extendido a diferentes tipos de normas tales como leyes estatutarias, actos legislativos y tratados internacionales. En consecuencia, las pautas que a continuación se analizan recogen la doctrina vigente sobre la consulta de este tipo de medidas.

5.2.1. Medidas legislativas objeto de consulta previa Para dilucidar el tipo de medidas legislativas que son objeto de consulta previa, y con fundamento en el Convenio 169 de la OIT, cuyo artículo sexto establece que deberán ser objeto de consulta previa las medidas legislativas o administrativas que sean suscep-tibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales87, la Corte se detiene a estudiar lo que debe entenderse por afectación directa. Según el alto tribunal, de las disposiciones internacionales y constitucionales puede deducirse que no toda ley que tenga algún efecto sobre las comunidades indígenas deba ser objeto de consulta previa, puesto que ello supondría que un segmento importante negras como pueblos tribales titulares del derecho a la consulta previa, véase también la Sentencia T-955 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-880 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Véase, Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Véase, Corte Constitucional, Sentencia C-891 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería y Sentencia C-620 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Véase a propósito, el primer capítulo de este escrito.

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de la legislación sea sometida a este proceso. Es claro que la mayoría de las leyes están dirigidas a toda la población y tienen algún tipo de repercusión en la población indígena y afrodescendiente, como la ley general de educación, el sistema de seguridad social, el código penal, entre otros cuerpos normativos, que de ser sometidos al proceso de consulta previa, desbordarían el contenido del Convenio 169. En ese sentido, la Corte determina que la consulta previa se aplica a toda medida legislativa y administrativa que afecte directa y específicamente a los pueblos indígenas y a las comunidades afro-descendientes. Una medida los afecta de manera directa cuando altera el estatus de la persona o la comunidad, es decir, cuando le impone restricciones o gravámenes o le confiere beneficios. En palabras de la Corte, [e]n principio, las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa. Sin embargo, puede señalarse que hay una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios. Cabría, entonces, señalar que procede la consulta, cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta. Es claro, por otra parte, que lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Este criterio surge no solo de la calidad de directa que se predica de la afectación que produzca una medida legislativa para que sea imperativa la consulta, sino también del hecho de la misma procede cuando se trate de aplicar las disposiciones del Convenio. No obstante que, por la amplitud del objeto del Convenio, cabría decir que en su artículo 6º se establece un deber general de consulta de to-das las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, este enunciado fija una pauta interpretativa sobre el alcance de ese deber de consulta, del cual, en principio, se sustraen las medidas que no se inscriban en el ámbito de aplicación del convenio. De este modo, si bien uno de los aspectos centrales del convenio tiene que ver con la pro-moción de la participación de los pueblos indígenas y tribales ante todas las instancias en donde se adopten medidas que les conciernan, no puede perderse de vista que el propio convenio contempla distintas modalidades

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de participación y ha dejado un margen amplio para que sean los propios Estados los que definan la manera de hacerlas efectivas. Así, aunque cabe señalar la conveniencia de que existan los niveles más altos de participación y que es deseable que la adopción de medidas administrativas y legislativas esté precedida de procesos amplios y efectivos de consulta con los interesados, el alcance vinculante del deber de consulta previsto en el Convenio es más restringido y se circunscribe a las medidas que se adopten para la aplicación de las disposiciones del mismo, esto es, medidas que de manera específica afecten a los pueblos indígenas y tribales88.

Las siguientes situaciones han sido consideradas por el alto tribunal como formas de afectación directa: Cuando la norma en cuestión se refiere a las comunidades afrocolombianas y a los pueblos indígenas en su calidad de tales y no se ha previsto de manera uniforme para todos los ciudadanos89. Por ejemplo, las regulaciones sobre aspectos específicos relativos a los derechos especiales de las comunidades indígenas como el derecho a una educación diferenciada90 o el derecho a la salud de estos pueblos.

“Cuando la norma tiene como objeto principal de regulación una o varias comunidades indígenas; o cuando la regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos que tiene en el resto de la población”91. En el evento que una ley regule de manera integral un asunto sobre el cual tienen intereses específicos las comunidades indígenas y tribales porque se relacionan con su identidad como pueblos y de la cual no es posible excluirlas, porque el marco general impuesto termina afectándolas. Este fue el criterio que empleó la alta corporación para declarar la inconstitucionalidad de la regulación expedida por el Congreso en materia minera92, forestal93 y de desarrollo rural94. En términos del alto tribunal, Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. Por ende, no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y

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Ibídem. Ibídem.

Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional, Sentencia C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada95.

En conclusión, el alto tribunal ha resumido sus criterios para identificar una medida legislativa que debe ser objeto de consulta en los siguientes tres puntos: cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii) cuando a pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas; y (iii) cuando a pesar de tratarse de una medida de carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una omisión legislativa relativa que las discrimine96.

En la evaluación de los asuntos que son objeto de control, “en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las coCorte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En el proceso de edición y publicación de la presente obra, la Corte Constitucional anunció la decisión adoptada en la Sentencia C317 de 2012, M.P. María Victoria Calle, sobre la exequibilidad del Acto Legislativo 5 de 2011 “por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de regalías y compensaciones”. Según el comunicado de prensa, es posible señalar que al estudiar la necesidad de agotar la consulta previa, el alto tribunal precisó su doctrina sobre control constitucional de actos legislativos, al distinguir entre la regulación constitucional del régimen de regalías y su regulación integral. A partir de esta diferenciación, la Corte consideró que si bien el acto legislativo expedido se ocupa de una materia que se vincula directa e inescindiblemente con el significado que le atribuyen los pueblos indígenas y tribales a los recursos naturales, y la política en la materia debe tener un enfoque diferencial étnico, ello no conlleva una afectación directa, específica y particular para las comunidades

étnicas, pues las normas del acto reformatorio tienen un grado de generalidad tal que no constituyen un régimen integral, por lo que requerirán de un desarrollo legal en el que se precisarán los detalles de la regulación integral de regalías, la cual sí deberá ser objeto de consulta previa. Adicionalmente, de acuerdo con el citado comunicado, en el fallo se establece que esta misma ley no podrá ser regresiva respecto de los niveles de protección con los que ya cuentan las comunidades étnicas bajo la legislación anterior; que en la asignación de los recursos de los fondos de compensación deberán tenerse en cuenta a las comunidades ancestrales; y que las mismas dispondrán de una participación directa en los recursos provenientes de dichos fondos. Es de destacar que los magistrados Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub se apartaron de la decisión de exequibilidad porque estimaron que las disposiciones contenidas en el acto legislativo si afectan de manera directa a las comunidades étnicas y no era factible escindir lo normado en el acto legislativo de su posterior regulación legal. Véase, Corte Constitucional, Comunicado No. 17 de mayo 2 y 3 de 2012. Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva..

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munidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios”97. Atinente al tipo de medida legislativa que debe ser consultada, el tribunal constitucio-nal ha dispuesto que por ley habrá de entenderse cualquier norma jurídica de carácter general y abstracto susceptible de afectar directamente a los pueblos en cuestión. En criterio de la Corte Constitucional, Desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Huma-nos y como ha sido suficientemente explicado por la jurisprudencia de esta Corporación, la finalidad que animó la expedición del artículo 6° del Convenio 169 de la OIT fue la de asegurar la preservación de la cultura de las comunidades étnicas, a través de un mecanismo de participación que se concibe como un derecho de las mismas. Así las cosas, debe concluirse que la expresión “medidas legislativas” utilizada por el mencionado artículo 6° del Convenio, no puede ser entendida en un sentido restringido alusivo en forma estricta a la ley en sentido formal, sino en uno amplio que cobije bajo la obligación de consulta de todo tipo de medidas normativas no administrativas susceptibles de afectar directamente a dichas comunidades. De otra manera, la obligación de consulta se vería recortada y la protección internacional disminuida con grave afectación del derecho de los pueblos indígenas y tribales a mantener su identidad cultural. Además, establecido que el derecho de consulta es protegido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la interpretación pro homine es la que debe hacerse prevalecer; es decir, aquella exégesis de la expresión “medidas legislativas” que debe ser escogida es aquella que permita ampliar el espectro de ejercicio del derecho, pues de conformidad con los dictados de este principio de interpretación a favor del ser humano, recogido en el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los tratados internacionales de derechos humanos no pueden ser invocados para garantizar en menor medida los derechos en ellos reconocidos. Así las cosas, forzoso es concluir que la noción de “medidas legislativas” a que alude el artículo 6° del Convenio 169 es un concepto que incluye no solamente las leyes en sentido formal, sino otras medidas normativas de carácter general, impersonal y abstracto de carácter no administrativo, entre las cuales se incluye el concepto de Acto Legislativo a que se refiere la Constitución Política de Colombia98.

Consecuente con este criterio, el alto tribunal ha estudiado la constitucionalidad de los siguientes tipos de normas: Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional, Sentencia C-702 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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Actos legislativos. En sentir de la Corte, a las normas de rango superior en la escala normativa se les debe exigir en mayor medida la consulta a las comunidades diferenciales, pues “la superioridad normativa jerárquica de estas disposiciones, su carácter condicionante de la validez jurídica de aquellas que las desarrollan y su mayor grado de abstracción y generalidad, hacen que tengan mayor potencialidad de afectar a las comunidades étnicas de todo el país”99.

Leyes estatutarias100. Leyes aprobatorias de tratados internacionales101. En este caso, la Corte ha estimado que cuando se requieran medidas legislativas o administrativas concretas que los desarrollen y éstas afecten de manera directa a los pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, cada una de ellas requerirá el agotamiento de la consulta previa, sin importar si el instrumento internacional es o no susceptible él mismo de surtir este procedimiento102. Leyes. Según la jurisprudencia constitucional, en razón de la materia de la que se ocupan, son susceptibles de consulta previa las legislaciones que de manera integral y general desarrollan el régimen forestal103, el desarrollo rural104 y la minería105. Sobre la ley que aprueba el plan nacional de desarrollo, el tribunal constitucional precisó que el objeto de la consulta previa son los planes y proyectos incluidos en el plan de inversiones y que afecten de manera directa a las comunidades indígenas Ibídem. El Acto Legislativo No. 1 de 2009 modificó el artículo 108 de la Constitución, relativo al reconocimiento de la personería jurídica de los partidos y movimientos políticos y a la inscripción de candidatos a elecciones de cargos públicos. Una de las disposiciones de este acto reformatorio se ocupaba de la facultad conferida a los partidos políticos con personería jurídica de la circunscripción especial de grupos étnicos para avalar candidatos, con el único requisito de ser afiliado al partido con una antelación mayor de un año. Esta disposición fue demandada ante la Corte Constitucional por no haber sido objeto de consulta previa con las comunidades indígenas y étnicas. Vale la pena indicar que la Corte, en la Sentencia C-317 de 2012, cuyo texto aún no ha sido publicado, marca una diferencia entre la regulación constitucional de un tema que interesa a las comunidades étnicas pero que no se ocupa de manera específica de las mismas y la regulación integral de ese tema a través de su desarrollo legal. En este caso, el acto legislativo no requiere consulta previa, pero la ley sí. Al respecto, véase nota 95 de este escrito. Corte Constitucional, Sentencia C-490 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, Sentencia C-750 de 2008, tratado de libre comercio con Estados Unidos; Sentencia C-615 de 2009, tratado sobre población indígena Wayúu; Sentencia C-608 de 2010, acuerdo de libre comercio con Canadá; Sentencia C-915 de 2010, acuerdo sobre medio ambiente con Canadá; Sentencia C-941 de 2010, acuerdo de libre comercio con los Estados de la Asociación Europea de Libre Comercio; Sentencia C-027 de 2011, convenio de cooperación técnica con Guatemala; y Sentencia C-187 de 2011, acuerdo de derechos humanos con Canadá. Corte Constitucional, entre otras, sentencias C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C608 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-915 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y C-941 de 2010. Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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y afrodescendientes, pues dentro de esta norma es posible diferenciar aquellos proyectos que no afectan a los grupos étnicos de aquellos que sí lo hacen106. En concepto del máximo tribunal de la justicia constitucional, el gobierno tiene el de-ber de “identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”107. Una de las guías con las que cuenta el gobierno para identificar si las medidas deben ser sujetas a consulta previa es su relación con las materias objeto de regulación en el Convenio 169108. 5.2.2. Características y pautas de los procesos consultivos de medidas legislativas Para el agotamiento de la consulta previa se requiere que ella cumpla con unos parámetros específicos que pueden ser considerados como el contenido de este derecho y que la Corte Constitucional ha desarrollado de manera detallada así: La consulta es un derecho fundamental. Como tal, “es un instrumento jurídico imprescindible para evitar la afectación irreversible de las prácticas tradicionales de las comunidades diferenciadas, que constituyen sus modos particulares de sobrevivencia como comunidades diferenciadas”. (ii) Prevalencia del principio de buena fe. Lo que implica que la consulta “para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese

Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Por esta razón, la alta corporación declaró la inconstitucionalidad parcial de la norma. Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Resulta útil indicar sobre este tema que en la Sentencia C-331 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, no publicada aún para la época de edición y publicación del presente documento, la Corte estudió la constitucionalidad de los artículos 106 y 276 de la Ley 1450 de 2011 por la cual se expide el Plan nacional de desarrollo 2010-2014. El primero de estos artículos prohíbe el empleo de equipos mecánicos para la explotación minera en territorios que no cuenten con título minero. Dicha norma fue declarada exequible en razón a que no requería consulta previa, pues se trata de una disposición de carácter general cuyo propósito es evitar una práctica ilegal que produce daños ambientales y está destinada a restringir prácticas industriales que no son propias de las comunidades étnicas, de manera que tal prohibición no las afecta directa y específicamente. Por el contrario, en el mencionado fallo la Corte declaró inexequibles las previsiones del artículo 276, derogatorias de normas que reconocen el barequeo con herramientas no mecanizadas como actividad legal propia de los grupos indígenas y comunidades negras, dado que su contenido no fue objeto de consulta previa con estas comunidades.

Véase, Corte Constitucional, Comunicado No. 18 de mayo 9 de 2012.

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contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto”109. En consecuencia, el procedimiento en su diseño y disposición debe garantizar la posibilidad de incidir de manera efectiva en el contenido de la medida por adoptar. Con ello se advierte que la consulta previa no es un mero trámite, sino que constituye un “proceso sustantivo de raigambre constitucional”110, que tiene por finalidad proveer a las comunidades afectadas de “información completa y significativa” sobre las medidas que se busca implementar y de obtener un entendimiento con estas comunidades a través de la discusión de la propuesta y la puesta en consideración de alternativas de su propia iniciativa. En estos procesos las comunidades pueden solicitar el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo o de la Procuraduría General de la Nación.

“Inadmisibilidad de posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa”. Por tratarse de un mecanismo de garantía de los derechos de las comunidades étnicas, la consulta previa no puede constituirse en una instancia de confrontación entre las autoridades gubernamentales y los grupos étnicos. El proceso debe servir para que las comunidades participen de manera efectiva y con conocimiento de causa en la defini-ción de las medidas legislativas relacionadas con sus intereses que permita propiciar la concertación sobre el proyecto o la política111. El derecho a la consulta previa no se satisface con meros trámites administrativos, ni con esfuerzos extemporáneos, ni con personas no representativas de estas comunidades. La consulta previa no constituye un mero trámite administrativo, sino un mecanismo de carácter fundamental para proteger los derechos de subsistencia de las comunida-des112. En esta medida, no se entiende agotado con actuaciones gubernamentales de mero procedimiento o exclusiva información, sin que exista un verdadero espacio de participación. En sentir del alto tribunal, no pueden considerarse consulta previa los debates parlamentarios en los que participan representantes elegidos por las comu-nidades étnicas, ni las instancias preparatorias de proyectos de ley como el Consejo nacional de planeación113.

Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, sentencias C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, Sentencia C-461de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ibídem.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

La extemporaneidad de la consulta. Esta noción se refiere a los intentos de consultar medidas cuando la oportunidad apropiada para ello ha precluido. En materia de medidas legislativas la misma se presenta “cuando esta se intenta una vez se ha iniciado el trámite de debate y aprobación en el Congreso. Ello debido a que, en razón de los principios particulares del procedimiento legislativo colombiano, en especial la unidad de materia, la identidad flexible y la consecutividad, la participación de las comunidades diferenciadas resultaría reducida en gran medida en cuanto a los materias en que pudiera incidir”114.

La necesidad de que la consulta previa de normas se agote antes del inicio del trámite legislativo obedece a que de otra manera no sería posible incluir los acuerdos a los que se llegare con los grupos étnicos, sin vulnerar los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible, que rigen la actividad legislativa. Tal como lo explica el tribunal constitucional, Llevados estos argumentos al caso de la consulta previa, se concluye que la obligación de realizar este procedimiento con anterioridad a la radicación del proyecto de ley, es una condición imprescindible para dotar de efectividad e incidencia material a la participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes en la determinación del contenido de las medidas susceptibles de afectarles directamente. En efecto, dicho escenario participativo está diseñado para que se logre una concertación entre las comunidades y las instancias gubernamentales, lo que implica que las autoridades representativas de aquéllas deben (i) estar en la posibilidad de formular modificaciones y adiciones al proyecto de medidas legislativas propuestas por el Gobierno; y (ii) de lograrse un acuerdo sobre la inclusión de esa modificación, que la misma tenga la potencialidad de hacer parte del texto definitivo de la ley.

El cumplimiento de la segunda de las condiciones mencionadas, está supeditado a que la modificación fruto de la consulta previa se surta en una oportunidad compatible con la satisfacción de los principios de unidad de materia, identidad flexible y consecutividad. Esto implica que el proceso consultivo deberá llevarse a cabo antes de radicar el proyecto de ley ante el Congreso, puesto que luego de presentada la iniciativa, la posibilidad de modificar su texto estaría restringida a la preservación de la unidad temática de la misma, so pena de incurrir en un vicio de procedimiento que afecta-ría su constitucionalidad en sentido formal. En tal sentido, si la consulta previa es propiciada por las autoridades gubernamentales cuando ya se ha iniciado el proceso de formación de la ley, las modificaciones a la iniciativa que surjan de la consulta previa desconocerían los principios mencionados (subrayado fuera de texto)115. Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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De otra parte, es preciso mencionar que la Corte ha reconocido la posibilidad de que una entidad gubernamental redacte autónomamente un proyecto de medida legislativa, no obstante, debe “brindarle a las comunidades, en un momento previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificación, si es preciso”116. Respecto a los tratados internacionales, la alta corporación ha indicado el mismo principio, es decir, la consulta debe surtirse antes de su presentación al Congreso. No obstante, dado que se trata de un acto jurídico complejo, que incluye las fases de ne-gociación, suscripción y aprobación, las oportunidades de la consulta pueden variar, así como sus efectos: Siendo ello así, la eficacia de la consulta a las comunidades indígenas dependerá de si ésta tiene lugar antes de que el Jefe de Estado someta el tratado internacional a la aprobación congresional, pudiendo por tanto realizarse o bien durante la negociación, mediante la creación por ejemplo de mesas de trabajo, o ya cuando se cuente con un texto aprobado por las Partes, es decir, luego de la firma del tratado. Si se realiza durante la negociación, las comunidades indígenas podrán aportar insumos a la discusión del articulado del instrumento internacional o manifestar sus preocupaciones frente a determinados temas que los afectan (vgr. territorio, conocimientos ancestrales, biodiversidad, recursos naturales, etc); o igualmente ser consultadas una vez se cuente con un texto aprobado, discusión que, dado el caso, podría llevar a la necesidad de renegociar el tratado117.

Es importante igualmente tener en cuenta la diferencia que existe entre un tratado internacional bilateral y uno multilateral ya que esto puede determinar la forma en la que se realiza la consulta con las comunidades étnicas. Por lo tanto, en el caso de la negociación de los tratados bilaterales que se realizan en varias rondas, los pueblos concernidos podrán ser consultados cuando se aborden los temas que los afecten de manera directa. En la eventualidad de que los tratados sean multilaterales, podrán ser consultados “al momento de construir la posición negociadora ante el respectivo foro internacional, con el propósito de que las minorías aporten valiosos elementos de juicio al respecto y como expresión del cambio de paradigma respecto de las relaciones de los Estados con las minorías étnicas existentes dentro de su territorio”118. Con todo, la consulta debe realizarse antes de la presentación que el gobierno haga del acuerdo al congreso.

Corte Constitucional, Sentencia C-891 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería. Corte Constitucional, Sentencia C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Ibídem.

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Acerca de la oportunidad de la consulta, el alto tribunal expresó que el gobierno tiene la obligación de promoverla, cuando el proyecto sea de su iniciativa, y en los otros casos, es decir, cuando el proyecto ha sido presentado por alguna otra persona o institución con iniciativa legislativa, debe acudir a las instancias de representación de los grupos indígenas dispuestas por la ley, o a otras que considere convenientes, para definir cuáles son los mecanismos de consulta adecuados119. Los representantes idóneos. Las consultas habrán de hacerse con la participación de voceros representativos de las comunidades, conforme a instancias diferenciadas o a escenarios de representación global120. Es decir, el alto tribunal aclara que la representatividad depende del grado en el que una medida legislativa afecta a una comunidad particular o a toda la población indígena en general, para lo cual deberán hacerse procesos de consulta diversos cuando no se encuentre una instancia representativa global121. La representación legítima implica asimismo que los representantes de los grupos étnicos sean debidamente delegados de acuerdo a sus propios procedimientos de selección122.

Por parte del gobierno, deberán intervenir autoridades públicas con capacidad de dis-cusión y competencia para decidir123. (v) Proceso preconsultivo. La consulta debe ir precedida de un acuerdo previo en el que se defina, conjuntamente con las comunidades, las bases del proceso consultivo, a efectos de garantizar que la misma se haga de conformidad con las particularidades de los pueblos concernidos.

En palabras de la Corte, La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa, habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: “el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ibídem. Corte Constitucional, sentencias C-030 de 2008, M.P. Roberto Escobar Gil; y C-608 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ibídem.

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intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo”. Ello, en la medida en que la flexibilidad establecida en el Convenio 169 de la OIT, y la diversidad propia de estos procesos, así lo exige: “los procesos de consulta previa no podrán responder a un modelo único aplicable indistinta-mente a todos los pueblos indígenas, pues para dar efectiva aplicación al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su artículo 6° y del artículo 7° de la Carta, los procesos de consulta deberán ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indígenas, respetando sus métodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado”124.

(vi) Reconocimiento del valor especial que para las comunidades tiene el territorio. Los procesos de consulta, conforme dispone el artículo 13 del Convenio de la OIT, deben realizarse sobre la base del reconocimiento del especial valor que para las comunidades tradicionales tiene el territorio y los recur-sos naturales ubicados en ellos. Así, la determinación de la gravedad de la afectación de la medida legislativa o administrativa deberá analizarse según el significado para los pueblos indígenas y tribales afectados tengan los bienes o prácticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, implica que el análisis del impacto de las medidas se realice a partir de las características específicas de la comunidad y la comprensión que éstas tienen del contenido material de dichas políticas125.

“Necesidad de realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego, y de someter los derechos e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente legítimas”126. El proceso de consulta previa tiene como objetivo principal lograr un acuerdo con las comunidades étnicas afectadas. Para ello, es necesario que los pueblos afectados tengan conocimiento de los distintos aspectos del proyecto y de sus consecuencias, cuenten con la oportunidad de analizarlos y estudiarlos a través de las instancias internas, y estén en condiciones de formular sus intereses y recomendaciones. En este ejercicio, las autoridades deben evaluar los siguientes aspectos: las propuestas que las comunidades formulen, la garantía de los derechos fundamentales de los integrantes de las comunidades y de los demás habitantes, la protección del interés de la diversidad étnica y cultural, y el interés general del Estado colombiano127. Corte Constitucional, Sentencia C-461de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, Sentencia C-461de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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“Preservación de la competencia para adoptar una decisión, no arbitraria y constitucionalmente regulada, en cabeza de las autoridades públicas si no es posible llegar a un acuerdo” 128.

Si se ha agotado un proceso de consulta con el lleno de las garantías procesales y no se ha llegado a un acuerdo con el grupo étnico afectado, las autoridades conservan la competencia para adoptar la decisión final sobre el proyecto, que “debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo, en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena”. En la decisión deben establecerse “los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros”129. En cualquier caso, la Corte recuerda que la participación, expresada a través de la consulta previa, es una garantía de orden procedimental encaminada a respetar los derechos a la subsistencia y la integridad cultural de los grupos étnicos. Sin embargo, no es el único medio para alcanzar esta finalidad; de allí que en caso de generarse perjuicios actuales o potenciales para las comunidades indígenas o afrodescendientes del país como consecuencia de la realización de proyectos de exploración o explotación de recursos naturales en sus territorios, sigan abiertas las demás vías provistas por el ordenamiento jurídico constitucional para la protección de sus derechos fundamentales colectivos e individuales y el resarcimiento de cualquier daño causado. Además, y en esto la Sala Plena hace hincapié, la mera rea-lización de la consulta previa no justifica la violación material posterior de los derechos fundamentales de los grupos indígenas o afrodescendientes afectados por un proyecto en concreto130.

5.2.3. Efectos de la omisión de la consulta previa de medidas legislativas o de su realización sin el lleno de las pautas jurisprudenciales Como arriba se anotó, la omisión de la consulta de medidas legislativas, cuando tal procedimiento deba surtirse en razón a que tales medidas afectan de manera directa a los pueblos diferenciados, trae como consecuencia la declaratoria de inexequibilidad de la norma en cuestión. Al respecto, la Corte ha hecho algunas precisiones. Así, en principio, como acaba de expresarse, una medida legislativa que no fue objeto de consulta previa cuando tal procedimiento era obligatorio, debe ser declarada inexequible, a menos que: (i) se pueda excluir a las comunidades indígenas y tribales del ámbito de su Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Ibídem. Ibídem.

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aplicación o se declare una omisión legislativa, de manera que la ley pueda conservarse en el ordenamiento jurídico, pero con la adopción de medidas adicionales para la protección específica de los pueblos indígenas y tribales, en cuyo caso la constitucionalidad será condicionada131; y (ii) luego de la valoración del contenido general de la ley, de sus contenidos específicos respecto a los pueblos indígenas y de la finalidad de la ley, sea posible distinguir las normas y las decisiones u omisiones del legislador con respecto a los derechos de las comunidades diferenciadas de aquellas que tienen un contenido general, en cuya eventualidad la constitucionalidad será parcial132. La inexequibilidad completa operará, cuando con la normativa se legisle de manera general sistemática e integral sobre aspectos que inciden directamente en la identidad de los pueblos étnicos, como es el caso de la tenencia de la tierra y el régimen legal e institucional que la rige, el régimen forestal y el régimen minero, por ejemplo, o cuando toda la disposición afecte directamente a los pueblos étnicos. Sobre el particular, cabe indicar además que si la norma es inexequible en su totalidad pero legisla sobre valores importantes para la Constitución como el medio ambiente y las dos hipótesis planteadas anteriormente no son viables porque no es posible distinguir entre las normas que afectan a los grupos étnicos de las que conciernen a la generalidad de las personas, y porque la exclusión de los pueblos étnicos del ámbito de la ley generaría un déficit de protección de sus derechos, es posible diferir los efectos del fallo, con el objeto de que el legislador cuente con un plazo razonable para expedir una nueva reglamentación en la que se surta el trámite de la consulta previa con pleno cumplimiento de los estándares desarrollados por la Corte133. Ahora bien, para la Corte la falta de la consulta previa no constituye propiamente hablando un vicio de procedimiento en el proceso de aprobación de las leyes, sino una

Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Roberto Escobar Gil. Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Los efectos de la inconstitucionalidad sólo operan, en consecuencia, para las disposiciones específicas de la ley que puedan afectar de forma directa a las comunidades indígenas y afrodescendientes y para ello, es suficiente con ordenar la suspensión de la ejecución de tales proyectos hasta tanto se agote la consulta previa. la Corte aseguró que respecto a la Ley del Plan nacional de desarrollo no opera la inexequibilidad total en la medida en que “(a) ésta contiene numerosas disposiciones diferentes, con distintos grados de generalidad, en relación con las cuales no existe un deber estatal de adelantar consulta previa con los grupos indígenas del país, (b) por ser separables de los artículos que conciernen directa y específicamente a los pueblos indígenas, y (c) por ser completamente ajenos a su ámbito de protección”. De modo que, con fundamento en el principio de conservación del derecho, es posible proteger los derechos afectados con la omisión de la consulta previa, sin declarar la inconstitucionalidad de todos los artículos de la ley. Esta fue la alternativa por la que optó el alto tribunal en el caso del código minero. Así, difirió su fallo por dos años, al termino de los cuales si no se ha expedido un estatuto minero en consulta previa con los pueblos étnicos y con pleno cumplimiento de las pautas jurisprudenciales, la norma saldrá del ordenamiento jurídico, véase, Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas

Silva.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia 111

omisión que se proyecta sobre el contenido mismo de la ley. Por lo tanto, el término de caducidad dispuesto por la Constitución para la acción pública de inconstituciona-lidad fundamentada en defectos formales no opera cuando una ley es demandada por haberse obviado la consulta previa. En términos de la Corte, la omisión de la consulta afecta la materialidad misma de la ley, porque, independientemente del sentido y alcance de sus disposiciones, existe una carencia en las mismas, porque no son portadoras del valor que les conferiría el hecho de haber sido consultadas con las comunidades afectadas de manera previa a su adopción. La situación es compleja, porque la solución propuesta comporta que, para verificar la omisión frente al deber de consulta, la Corte debe fijar unas reglas procedimentales que definan la actividad que, en las distintas fases del proceso legislativo, desde la iniciativa misma, pueda considerarse como la mínima constitucionalmente requerida para hacer efectivo el derecho de consulta. Esto es, para el examen de un vicio de inconstitucionalidad que se proyecta sobre el contenido material de una ley, sería preciso remitirse a la valoración de unas pautas procedimentales para el trámite legislativo no previstas ni en la Constitución ni en la Ley (…).

Con todo, sobre la base de que, como ocurrió en el proceso que condujo a la Sentencia C-891 de 2002, los cargos en esta oportunidad se dirigen a poner de presente una omisión que se habría producido antes de que se iniciara el trámite legislativo propiamente dicho, y que tal omisión se proyectaría sobre el contenido mismo de la ley, encuentra la Corte que cabe hacer un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, sin que haya lugar aplicar el término de caducidad predicable en relación con los cargos por vicios de procedimiento134.

En relación con los actos legislativos cuyo examen de constitucionalidad está restringido a vicios de forma en su trámite, la Corte aseguró que la omisión de consulta debe ser considerada como un vicio de carácter procedimental con implicaciones de naturaleza sustantiva: Obsérvese cómo con toda claridad la Corte admite que el control de cons-titucionalidad sobre las medidas legislativas que afectan a las comunidades étnicas comporta “la verificación de un procedimiento”, el de la consulta previa, el cual aunque tiene implicaciones de naturaleza sustantiva sobre las disposiciones legales que a través de él se aprueben, no lo convierte en un asunto de índole sustancial exclusivamente135.

Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Roberto Escobar Gil. Corte Constitucional, Sentencia C-702 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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5.3. Línea jurisprudencial en materia de consulta previa de proyectos de desarrollo En lo relativo a la consulta previa en materia de proyectos de desarrollo, se observa igualmente una evolución de los pronunciamientos de la Corte hacia estándares más rigurosos y garantistas. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional puede ser estructurada en tres etapas. La primera se define por el reconocimiento del mecanismo como derecho fundamental y su consecuente protección en el ámbito de la acción de tutela136. En la segunda se consolida su ámbito de aplicación, con la definición de parámetros más exigentes para surtir el mecanismo137. Finalmente, la tercera etapa se caracteriza por incorporar el consentimiento libre e informado de las comunidades diferenciadas como requisito vinculante en los casos de mayor impacto sobre el territorio y sus habitantes y como fin que debe perseguirse en todas las demás circunstancias 138. Como podrá remarcarse, esta última fase coincide con el giro dado por la Corte en materia de medidas legislativas, a partir de 2008 con la Sentencia C-030 arriba estudiada y mediante la cual se declaró inexequible la Ley general forestal. Desde entonces y, en particular, luego de la Sentencia C-461 de 2008, por medio de la que se declaró la constitucionalidad condicionada de la ley aprobatoria del Plan nacional de desarrollo, las pautas generales construidas por el alto tribunal para los procesos consultivos son las mismas, aunque con énfasis diferentes, como se verá a continuación.

De la misma manera que para el caso de la consulta previa de medidas legislativas, en las páginas siguientes se estudiarán los parámetros jurisprudenciales vigentes en relación con los procesos consultivos de proyectos, planes o programas. Como ya se anotó, dado que ciertos estándares son comunes, cuando ello sea así, se remitirá al lector a lo ya expresado en el capítulo precedente sobre el particular. 5.3.1. Planes, proyectos o programas objeto de consulta previa Considerando que el artículo 330 constitucional dispone que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se debe hacer sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y que para la adopción de las decisiones sobre dicha explotación, el gobierno debe propiciar la participación de los representantes de las comunidades afectadas, la discusión de la Corte se orienta a Corte Constitucional, sentencias SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz; y C-418 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-955 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; y T-880 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, sentencias T-154 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-745 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván

Palacio Palacio; y T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

determinar si únicamente aquellos proyectos que conciernen la explotación de recursos naturales en los territorios colectivos son susceptibles de consulta previa. En criterio del alto tribunal, no es posible aducir que la obligación estatal de consulta previa sólo es viable en las medidas adoptadas relacionadas con la explotación de los recursos naturales, tal como lo señala el artículo mencionado, porque en consideración a la diversidad étnica y cultural debe entenderse tal norma desde la cosmovisión espiritual indígena que no distingue el territorio del espacio de su mundo y de su vida. Por el contrario, el referido texto constitucional es un desarrollo de la consulta previa contenida en el Convenio 169 de la OIT, que se extiende a todos los derechos y garantías que el ordenamiento constitucional le reconoció a los pueblos indígenas y afrocolombianos, en la medida en que sólo en una comunicación en la que puedan exponer sus propuestas se concreta el carácter pluriétnico y multicultural del Estado139.

Por lo tanto, son susceptibles de consulta previa todas aquellas determinaciones que afecten directamente a las comunidades y pueblos diferenciados y a sus territorios, en los mismos términos señalados en el capítulo precedente sobre el alcance de la noción de afectación directa140. No obstante, sobre dicha temática vale la pena citar textualmente estas palabras de la alta corporación que ayudan a precisar la noción en relación con los proyectos de desarrollo, “[a]sí pues, la idea de afectación directa se relaciona con la intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales y culturales abrazadas por las comunidades como propias”141. En especial, las comunidades indígenas y afrocolombianas deben ser consultadas sobre las medidas que les conciernen de manera directa, si se trata de la explotación de los recursos naturales en sus territorios, concepto este último, que se extiende a todas las tierras “ocupadas ancestralmente y que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas, religiosas y espirituales”142. La Corte define así cuatro diferentes tipos de decisiones que deben ser consultadas previamente, sin que esto pueda considerarse como una enumeración taxativa: a) decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo: licencias ambien-tales, contratos de concesión y concesiones mineras; b) presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto nacional; c) decisiones sobre la prestación del servicio de educación que afecta directamente a las comunidades; y d) medidas legislativas143.

Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Véase acápite 5.2.1. de este escrito. Corte Constitucional, Sentencia T-745 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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Segunda Parte: Línea Jurisprudencial de la Corte Constitucional

De acuerdo con la jurisprudencia analizada, dentro del conjunto de medidas adminis-trativas objeto de procesos consultivos se encuentran las siguientes: Las certificaciones sobre la existencia de grupos étnicos, cuando exista duda sobre su presencia en la zona de influencia del proyecto144. Las decisiones sobre “la prevención de impactos futuros, mitigación de los que ya se presentaron y los previsibles, compensación por la pérdida del uso y goce de parte de los terrenos de los actuales resguardos [léase territorios ancestrales], participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales”145. Las licencias y permisos con fines de exploración y explotación de los recursos naturales de cualquier tipo, renovables o no renovables146 y construcción de infraestructura vial147, eléctrica148 o portuaria149. Los estudios y planes de impacto ambiental y arqueológico150. La delimitación de zonas mineras dentro de los territorios indígenas151. Los programas de fumigación de cultivos ilícitos en territorios ancestrales y la delimitación de dicho territorio para efectos de tales programas152. La reglamentación sobre el manejo de los bosques de los territorios colectivos de las comunidades afrodescendientes153. Las relacionadas con la definición de las instituciones públicas en donde se imparte educación especial para comunidades étnicas y la designación de sus docentes154.

5.3.2. Características y pautas de los procesos consultivos de planes, proyectos o programas En general, las pautas que deben seguirse en la consulta de proyectos son las mismas que se estudiaron para el caso de las medidas legislativas, de manera que solo se anaCorte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-880 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-880 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Corte Constitucional, sentencias SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-880 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y T-693 de 2011, M.P. José Ignacio Pretelt

Chalbjub. Corte Constitucional, Sentencia T-745 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional, Sentencia T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Corte Constitucional, Sentencia T-880 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; y T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional, Sentencia T-418 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, Sentencia T-955 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, sentencias C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-116 de 2011, Humberto Antonio Sierra Porto; y T-379 de 2011, Humberto Antonio Sierra Porto. Tema que se desarrollará en el próximo capítulo.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

lizarán aquellos aspectos particulares y especiales al tipo de decisiones en comento, para lo cual se seguirá la sistematización que hizo la Corte en su reciente fallo T-129 del año 2011155, por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales a la libre determinación, a la participación a través de la consulta previa, a la integridad y a la supervivencia de la comunidad indígena Achagua del resguardo Turpial-La Victoria del municipio de Puerto López, Meta, por la construcción de un oleoducto cuyo trazado pasa por el territorio ancestral de la comunidad y afecta áreas de especial valor religioso y ecológico, sin que se hubiera realizado algún tipo de consulta. Valga recordar que estos parámetros determinan el alcance y el contenido de este derecho fundamental.

La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental. En consecuencia, los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como en su implementación.

“No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias”. En esta medida, “[l]a consulta debe ser pensada como un procedimiento previsto para el equilibrio de la visión característica de una comunidad minoritaria desde el punto de vista étnico en contraste con la que la comunidad dominante tiene como suya”156. Lo anterior implica establecer un escenario estructurado de diálogo, efectivo y condu-cente, orientado por el mutuo respeto, con el objetivo de obtener el consentimiento de las comunidades. En este diálogo, los grupos étnicos deben tener la posibilidad de presentar sus inquietudes sobre el proyecto o decisión, manifestar sus propios intereses y pronunciarse sobre la viabilidad del mismo 157. El procedimiento diseñado para llevar a cabo la consulta debe garantizar la posibilidad de que los grupos étnicos puedan incidir en la decisión por adoptar158. En todo caso deben formularse alternativas de acuerdo o consenso. No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, sean extemporáneos o con personas no representativas de los grupos étnicos. Como ya se expresó en el acápite precedente, no es posible asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines. En consecuencia, no se puede considerar consulta previa el ejercicio del derecho de defensa adM.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional, Sentencia T-745 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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ministrativa de las comunidades en relación con las medidas adoptadas, ni la notificación a los pueblos étnicos de dichas medidas, ni los procesos adelantados cuando ya se han implementado los proyectos, o con personas no representativas de estas comunidades159.

La oportunidad para la consulta. El proceso de consulta y, en su caso, el consentimiento libre e informado, deben ser previos a la expedición del acto administrativo que autoriza la realización del proyecto160. Esto quiere decir que la consulta debe realizarse desde la etapa de estudios de factibilidad o planeación161 y con anterioridad a la expedición de la licencia ambiental que autoriza el proyecto162. Por consiguiente, antes de adelantar el proceso de consulta previa, la autoridad compe-tente habrá de desarrollar un estudio sobre la exploración y explotación de los recursos naturales en territorios de comunidades étnicas y verificar, de un lado, la posible vul-neración de los derechos de estos pueblos en su territorio y, de otro lado, el impacto ambiental que se generará en dichas zonas163. En términos del alto tribunal, [s]e debe también explicar, (…) que la consulta debe realizarse antes de adoptar las medidas o emprender o autorizar el proyecto, donde a su vez los impactos y medidas también deben identificarse dentro de dicho proceso.

Así, sin la aprobación de los estudios ambientales y la expedición de la licencia respectiva, por parte de la autoridad técnica competente, no se podrá iniciar la explotación minera (…)164.

Los representantes idóneos. Como se indicó en el capítulo anterior, los procesos de consulta deberán contar con la participación de autoridades públicas con capacidad de discusión y competencia para decidir y de las autoridades o los representantes de los grupos étnicos debidamente delegados de acuerdo a sus propios procedimientos de selección165. En caso de existir

Ibídem. Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional, sentencias SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Corte Constitucional, sentencias T-154 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Corte Constitucional, Sentencia T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia 117

conflictos de representación, las autoridades deben generar escenarios amplios para que los distintos sectores afectados puedan participar en el proceso de consulta166. Adicionalmente, la consulta se extenderá a todas las comunidades étnicas afectadas con la iniciativa. Es preciso establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe. “[E]n las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos”167. La buena fe implica igualmente informar de manera clara y completa a las comunidades sobre el proyecto y, especialmente, acerca del impacto que el mismo puede llegar a tener sobre el territorio de los grupos étnicos afectados y sobre los usos, prácticas y costumbres que les confieren identidad168. Por ello, como ya quedó dicho, la Corte exige que se adelanten estudios de impacto ambiental previos a la realización de la consulta169. A partir de esta información, los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes interesadas estarán en condiciones de evaluar el proyecto, tomar decisiones y formular alternativas respecto del mismo. La información además permitirá definir en qué casos se requiere el consentimiento libre e informado.

Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento. En sentir de la alta corporación, dicho término habrá de adoptarse bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y a sus cos-tumbres170. “En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo”171. Paralelamente, en criterio de la Corte Constitucional, “[e]l proceso de consulta debe respetar un límite temporal, porque, a partir de la identificación precisa de los elementos que se encuentran en juego es menester llegar a una definición, sin que quepa mantener en suspenso, de manera indefinida, las expectativas de las distintas comunidades”172.

Corte Constitucional, Sentencia T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Valga en este punto recordar, conforme se ha expresado a lo largo de este capítulo, que la noción de territorio ancestral es central en el desarrollo de la jurisprudencia constitucional por el valor que éste tiene para las comunidades étnicas y su significado para la supervivencia de su integridad como grupos diferenciados.

Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Corte Constitucional, sentencias T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-1045A-2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ibídem. Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Segunda Parte: Línea Jurisprudencial de la Corte Constitucional

Es necesario definir el procedimiento que se seguirá en cada proceso de consulta previa. Dicho procedimiento se diseñará mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo que deberá realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, “la participación ha de entenderse no sólo en la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo”173. Por ello, es pre-ciso disponer de una metodología de evaluación periódica del funcionamiento de los mecanismos de consulta174. Nótese que la Corte prevé entonces que la consulta previa incluya una fase de seguimiento al cumplimiento de los acuerdos en el desarrollo de los proyectos, en sus palabras, una postconsulta. En la preconsulta habrá de definirse, autoridades y pueblos étnicos conjuntamente, los siguientes temas: a) las condiciones en las que se va a realizar la consulta, lo que supone la etapa de seguimiento antes mencionada; b) la identificación de la totalidad de comunidades étnicas posiblemente afectadas con las medidas administrativas y sus representantes legítimos175; y c) en caso de que no exista certeza, la delimitación del territorio ancestral que puede verse afectado con el proyecto o decisión176. Definir en cada caso los términos en los que se va a llevar a cabo la consulta es un mecanismo destinado a garantizar la diversidad étnica y cultural, pues cada comunidad tiene sus propios procedimientos y mecanismos de decisión conforme a sus usos y costumbres. Por esta razón, se excluye la implantación de un procedimiento único para todas las comunidades y es uno de los criterios con base en los cuales, la Corte Constitucional ha ordenado la inaplicación del Decreto 1320 de 1998177. “Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas”. Con el reconocimiento constitucional expreso de la diversidad étnica y del derecho a la integridad cultural, social, económica de los pueblos diferenciados pueden surgir tensiones con otros derechos e intereses, especialmente cuando se trata de la explota-ción de los recursos naturales en sus territorios, Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional, Sentencia T-745 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En la Sentencia SU-383 de 2003, mediante la cual la Corte se pronunció sobre la necesidad de consultar con los pueblos indígenas de la Amazonía los programas de erradicación de cultivos ilícitos, la alta coorporación ordenó una preconsulta para delimitar el territorio afectado y solo depués la consulta previa propiamente dicha. Corte Constitucional, Sentencia T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 C.P.), y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo económico del país que exige la explotación de dichos recursos y la preservación de dicha integridad que es condición para la subsistencia del grupo humano indígena178.

La consulta previa es el escenario idóneo para la búsqueda de soluciones a estas tensiones, por ello, debe caracterizarse por ser un proceso mancomunado de ponderación de los intereses en juego, de manera que sólo son constitucionalmente admisibles las políticas y proyectos que impongan limitaciones razonables y proporcionadas a los derechos de los pueblos indígenas y de las comunidades afrodescendientes. Este ejercicio de ponderación implica que solo se admiten límites a la autonomía de los grupos étnicos cuando la medida sea necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía, y se trate de la alternativa menos gravosa para esta autonomía. Las autoridades deben siempre, en el ejercicio de ponderación, evaluar aspectos como las propuestas formuladas por las comunidades, los derechos fundamentales de los integrantes de las comunidades y de los habitantes, la protección de la diversidad étnica y cultural, y el interés general del Estado colombiano179.

Este espacio debe servir, igualmente, para armonizar las visiones encontradas sobre el mismo territorio incluso entre comunidades con los mismos derechos: Dentro del proceso de consulta debe tenerse presente la necesidad de armonizar visiones encontradas que tienen incidencia sobre el mismo territorio. Ello implica que la consulta se orienta a armonizar los intereses de comunidades distintas, cada cual con su ámbito propio de derechos, que no pueden excluirse mutuamente. Esto es, la garantía de los derechos de unos no puede conducir a la negación de los derechos de otros. No hay, ni poder de veto, ni cabe la pretensión de impulsar proyectos que se desentiendan de la afectación que pueden producir en las comunidades con consideración especial de su particular cosmovisión.

Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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Segunda Parte: Línea Jurisprudencial de la Corte Constitucional

En el extremo, pueden existir proyectos o componentes de los mismos que resulten incompatibles con la supervivencia de las comunidades indígenas o de sus tradiciones culturales, sin que quepan medidas de armonización. Pero hay también escenarios en los cuales debe resolverse un encuentro intercultural, de tal manera que coexistan en el espacio y el tiempo cosmovisiones distintas, intereses y necesidades distintas. En tales eventos cabe adoptar las medidas orientadas a garantizar esa armonización en un escenario participativo180.

(viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. En esta materia es donde más se observa la diferencia entre los fallos relacionados con la consulta de proyectos de desarrollo y aquellos sobre medidas legislativas, lo cual puede explicarse porque el alto tribunal hasta la fecha de elaboración de este texto no se ha pronunciado sobre medidas legislativas, luego del cambio de estándar en este sentido181. En efecto, aunque en las dos situaciones se admite que no hay un poder de veto frente a las decisiones de las autoridades, el desarrollo jurisprudencial vigente tratándose de tales proyectos obliga expresamente a las autoridades a buscar en todos los casos el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos étnicos como fin de la consulta, en los términos exigidos por el Convenio 169 de la OIT, y a la búsque-da de la alternativa menos lesiva para los derechos de los pueblos diferenciados. En palabras del alto tribunal, toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indígenas o étnicos deberá agotar no sólo el trámite de la consulta previa desde el inicio, sino que se orientará bajo el principio de participación y reconocimiento en un proceso de diálogo entre iguales que tendrá como fin el consentimiento, previo, libre e informado de las comunidades étnicas implicadas182.

Pero la Corte va más allá y dispone que ese consentimiento será vinculante en los siguientes casos: no se puede obligar a una comunidad étnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o proyecto de explotación y viceversa. En virtud de ello, en casos excepcionales o límite Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Recuerde el lector que tanto la Corte Constitucional como los órganos internacionales de protección de los derechos humanos aplican en sus pronunciamientos el principio de interpretación pro personae, por lo que es de esperarse que el alto tribunal colombiano utilice el estándar a esta materia igualmente, en consonancia con el Convenio 169 de la OIT. Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

los organismos del Estado y de forma residual el juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la necesidad de que el consenti-miento de las comunidades pueda determinar la alternativa menos lesiva, así deberá ser. Lo anterior como manifestación de la protección especial que la Constitución otorga a las minorías étnicas en aquellos proyectos cuya magnitud tiene la potencialidad de desfigurar o desaparecer sus modos de vida, motivo por el que la Corte encuentra necesario que la consulta previa y el consentimien-to informado de las comunidades étnicas en general pueda determinar la alternativa menos lesiva en aquellos eventos que: (i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros183.

En consecuencia, los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas podrán dar la última palabra en estos tres casos, a) traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; b) almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o c) proyectos que signifiquen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que lleve a poner en riesgo su existen-cia. El lector apreciará que las tres circunstancias coinciden con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, por cierto, la Corte Constitucional aplica en algunos de los fallos del año 2009 en adelante. Ahora bien, para el alto tribunal constitucional, prevalecerán los derechos de los pueblos diferenciados, “[e]n todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine”184.

Por último, cabe recordar que la decisión final de la autoridad debe estar exenta de autoritarismo y arbitrariedad y debe siempre respetar los principios de objetividad, ra-cionalidad y proporcionalidad con los derechos de las comunidades étnicas, así como adoptar las medidas necesarias para mitigar el impacto de la medida en la diversidad étnica y cultural del pueblo afectado.

Ibídem. Ibídem.

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(ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica. Como ya se expresó, no pueden expedirse las licencias sin la verificación de la consulta previa “y de la aprobación de un plan de manejo arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión”185.

Los estudios de impacto ambiental previos a la aprobación de la licencia deben ser completos y de fondo y sus resultados difundidos ampliamente en las comunidades indígenas y afrodescendientes “evitando que se emitan licencias ambientales para la ejecución de proyectos de exploración y explotación que afecten la biodiversidad”186. En los mismos habrá de verificarse “dos aspectos: i) si existe una vulneración de los derechos de los indígenas y afrodescen-dientes en su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que se genera en dichas zonas”187. Por ende, si la cartera responsable de estos informes, es decir, el Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible informa al Ministerio del Interior y de Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos, “ello será vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no podrá iniciar la consulta previa” 188. Acerca de los planes arqueológicos, para la Corte Constitucional, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 397 de 1997, el “Estado protege de forma directa el patrimonio arqueológico de los grupos étnicos permitiendo la conservación de los derechos que ejerzan sobre dichos bienes propios de su identidad cultural, para lo cual cuentan con apoyo y asistencia del Estado”. En desarrollo de esta responsabilidad, la Ley 1185 de 2008 establece una medida de protección del patrimonio arqueológico frente a proyectos de explotación de recursos naturales y de alto impacto, que se concreta en exigir la elaboración de un plan de manejo arqueológico para aquellos proyectos que requieren licencia ambiental. Dicho requisito, conforme expresamente lo señala el artículo séptimo de esta ley, consiste en un plan especial que deberá aprobar el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, con el cual se definen las características del sitio y su área de influencia e incorpora los parámetros de protección y sostenibilidad del patrimonio arqueológico, sin cuya aprobación no podrá adelantarse la obra. Dado que el artículo 8 de la Constitución impone el deber de proteger la riqueza natural y cultural de la nación, es necesario que en los casos que impliquen intervención de los territorios indígenas la protección del patrimonio arqueológico sea concomitante a la de los recursos naturales. Así,

Ibídem. Corte Constitucional, Sentencia T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En este fallo, la Corte señaló que los estudios de impacto ambiental realizados no se efectuaron sobre todos los territorios afectados y que aún requieren revisión y ajuste. En consecuencia, ordenó al Ministerio de Ambiente culminar los estudios científicos integrales sobre el impacto ambiental que el proyecto Mandé Norte pueda producir y difundir sus resultados en las comunidades étnicas que pudieran ser afectadas. Corte Constitucional, Sentencia T-154 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Ibídem.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

en los eventos que existan proyectos que requieran de la expedición de la licencia ambiental, será necesario que los interesados presenten para su aprobación un Plan de Manejo Arqueológico fundamentado en un Programa de Arqueología Preventiva; sin la aprobación del antedicho Plan por parte de la autoridad arqueológica competente (el Icanh), no obstante exista una licencia ambiental, por expreso mandato de una norma legal que desarrolla el principio de protección del patrimonio y que concreta la protección expresa que da la Carta a los bienes arqueológicos, no podrá adelantarse obra alguna189.

“Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados”. En aplicación del Convenio 169 de la OIT, la Corte exige, en los procesos de consulta previa de proyectos de desarrollo, que los beneficios del proyecto que se generen por la ejecución de la obra o la explotación de los recursos naturales sean compartidos con las comunidades afectadas de manera equitativa190 y que se aseguren medidas para mitigar los daños e indemnizar a las comunidades191. Para la alta corporación, “se debe permitir la participación y compartir de forma razonable los beneficios del proyecto con el pueblo o la comunidad étnica que sea directamente afectada”192, pues se le priva del uso y disfrute regular del territorio. Respecto al derecho de las comunidades étnicas a explotar los recursos yacentes en sus territorios ancestrales y, en consecuencia, a su derecho a compartir los beneficios de tal explotación cuando no son ellas directamente quienes lo hacen, cabe en este punto traer a colación que el alto tribunal, conforme lo prescriben las disposiciones legales, ha señalado que debe dársele prelación a las comunidades étnicas afectadas en la explotación minera en sus territorios. Por lo tanto, la expedición de licencia de explotación minera sobre un territorio colectivo, sin agotar el procedimiento de consulta y sin concederle el beneficio de prelación a las comunidades étnicas afectadas, constituye una vulneración a sus derechos fundamentales193.

Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional, sentencias T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Corte Constitucional, sentencias T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional, Sentencia T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

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“Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento”. Incluso es altamente conveniente que los pueblos diferenciados tengan “la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación”194. Finalmente, respecto a las consecuencias de la consulta previa realizada con pleno cumplimiento de los estándares mencionados, para la alta corporación, Si se tienen en cuenta los presupuestos y factores señalados anteriormente, se espera que el proceso de consulta previa y participación de los grupos étnicos respete de forma integral los derechos en juego en estos tipos de casos, como la subsistencia e integridad cultural de los pueblos étnicos. No obstante, es necesario tener en cuenta que efectuar la consulta previa y buscar el consentimiento informado no justifica la violación material futura de los derechos fundamentales de los grupos afectados por una actuación u autorización administrativa de entidades del Estado o particulares. Circunstancia en la que habrá lugar a la responsabilidad del Estado o de los concesionarios conforme a la normativa interna e internacional195.

5.3.3. Efectos de la omisión de la consulta previa de planes, proyectos o programas o de su realización sin el lleno de las pautas jurisprudenciales

Conforme arriba se afirmó, si no se efectúa la consulta previa cuando el proyecto afecta directamente a los grupos étnicos, o no se realiza de conformidad con las pautas ana-lizadas, los pueblos concernidos pueden buscar el amparo de su derecho a la consulta previa, por vía de la acción de tutela, y así lograr la protección de sus demás derechos como grupos diferenciados. A lo largo de este acápite se ha estudiado justamente cómo la Corte Constitucional ha amparado tal derecho. A propósito de esta acción, el alto tribunal ha establecido lo siguiente: Procede la acción de tutela, como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, cuando se ha interpuesto de manera simultánea una acción contencioso administrativa contra el acto administrativo que concede la licencia ambiental para la ejecución del proyecto, “porque la una y la otra operan en planos normativos, Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. A partir de este fallo, la Corte estima obligatoria la presencia del Ministerio Público. Véase, también, la Sentencia T-693 de

2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

fácticos, axiológicos y teleológicos diferentes”. La acción de tutela protege los derechos fundamentales en forma oportuna incluso con anterioridad al proceso contencioso administrativo, pues el juez constitucional puede adoptar las medidas provisorias que garanticen estos derechos cuando se vean comprometidos y se pretenda evitar perjuicios irremediables196. En relación con la procedencia de la acción de tutela y de la acción popular para la protección de los derechos colectivos de las comunidades étnicas, para la alta corporación, siendo la consulta previa un derecho fundamental con el cual se preserva la integridad étnica, social cultural y económica de estas comunidades y se asegura su existencia como grupo social, la tutela es el mecanismo procedente para ampararlo, pues no existe otro alternativo en el ordenamiento jurídico197.

Para la Corte, “la acción de tutela resulta improcedente cuando se interpone de manera extemporánea, esto es, después de haber pasado un lapso razonable desde la ocurrencia de los hechos que dan lugar a la solicitud de protección, siempre que no medien razones que, frente a las circunstancias del caso concreto, constituyan explicación sustentada de tal demora”198. Referente a las consecuencias de la acción tutela cuando ella prospera, según la jurisprudencia constitucional, el amparo de los derechos conculcados acarrea la suspensión de los proyectos, las licencias o las decisiones, hasta que se surta debidamente el proceso consultivo requerido; y el no inicio de las obras o el no otorgamiento de las licencias, hasta que se celebre la consulta previa con el lleno de los requisitos legales.

La indemnización de los pueblos afectados procede: Cuando la ejecución del proyecto, cuya consulta se omitió, pone en riesgo el acceso de la comunidad étnica a su dieta alimenticia básica. En caso de ser irreversible el daño, la reparación debe permitirles la supervivencia física hasta tanto logren adaptarse a la nueva configuración del territorio, y la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales199.

Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, Sentencia T-154 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En este caso, la Corte denegó la tutela presentada por los cabildos gobernadores de los pueblos Kogi, Wiwa, Kankuamo y Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta contra la licencia ambiental otorgada para la construcción del distrito de riego del río Ranchería. Para el alto tribunal, la acción de tutela se interpuso luego de transcurridos dos años desde la fecha de expedición del acto administrativo impugnado, de manera que la mencionada acción incumplió el requisito de inmediatez que la debe caracterizar. El plazo razonable requerido queda superado para la interposición de la acción, cuando se ha tenido todo el conocimiento y las facilidades para interponerlo y además ya se ha puesto en marcha el megaproyecto.

Corte Constitucional, Sentencia T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

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Cuando el daño ha sido realizado porque el proyecto, obra o actividad se realizó a pesar de no haberse surtido la consulta previa, y su remoción implica un daño ambiental irreparable, se deben reparar los daños causados a la comunidad, con especial énfasis en la recuperación de los valores simbólicos que la caracterizan, a través del diseño y la ejecución de acciones y medidas concertadas que permitan la conservación de sus prácticas, costumbres y tradiciones económicas y espirituales, mediante un proceso consultivo200. En sus pronunciamientos más recientes, la alta corporación ha emitido órdenes de carácter especial, orientadas a fortalecer los mecanismos de consulta y a proteger a los pueblos consultados, de la siguiente manera: Al advertir que una de las principales dificultades que se presentan en la garantía de este derecho obedece a la “marcada desarticulación” en la actuación de las entidades encargadas de velar por los derechos de las comunidades étnicas, la Corte conmina al Ministerio del Interior y de Justicia a crear e implementar un mecanismo de información y coordinación que articule a las entidades concernidas en su implementación201. Para la Corte, en referencia a proyectos de gran magnitud cuyos impactos sociales y culturales son difíciles de prever en su inicio, es de vital importancia, cuando menos, la socialización con la comunidad posiblemente concernida, así como no dejar en manos exclusivamente de quienes promueven el proyecto la definición del ‘área de influencia’202. Esta circunstancia la obligó a exhortar a los ministerios concernidos (del Interior y del Ambiente) a revisar sus protocolos para definir el área de influencia de los proyectos de desarrollo.

En el contexto del conflicto armado que enfrenta el país, el alto tribunal evidencia la existencia de muchos intereses sobre los recursos mineros en los territorios colectivos, por lo que dispuso una orden especial para la sanción de prácticas violentas en dichos territorios así, dada la información allegada a la Corte relacionada con actos violentos de presión contra miembros de comunidades étnicas por obras y proyectos que requieren consulta previa, las entidades respectivas deberán establecer, como medidas de mitigación, estímulos negativos ante la muerte violenta o desplazamiento de miembros de comunidades étnicas que participen o sean beneficiarios de los mismos, estableciendo como consecuencia incluso la paralización del proceso de consulta e imposibilidad de adelantamiento de Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. José Ignacio Pretelt Chalbjub. Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. José Ignacio Pretelt Chalbjub. En este caso concreto, se trata de la construcción de un oleoducto en territorio ancestral.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

la obra o proyecto de intervención. Así mismo, se deberán fijar incentivos positivos relativos a la consecución de buenas prácticas en dichos procesos203.

Finalmente, el alto tribunal ha exhortado al Congreso de la República y a la Presiden-cia de la República para que regulen el derecho a la consulta previa y el consentimiento libre, previo e informado de los grupos étnicos204.

5.4. Línea jurisprudencial en materia de consulta previa de otras decisiones administrativas y etnoeducación Existe un grupo reducido de sentencias cuyo núcleo común radica en que resuelven impugnaciones contra actos administrativos dictados por autoridades locales. Otro pequeño conjunto de fallos está relacionado con la consulta previa en materia del derecho a la etnoeducación. A continuación se analizará la línea jurisprudencial en los dos eventos. 5.4.1. Consulta previa y decisiones de autoridades locales En este campo, como en los ya estudiados, se percibe igualmente una evolución de la jurisprudencia hacia estándares más protectores de los derechos de los grupos étnicos, en especial del que ocupa este documento. En efecto, en el primero de estos pronuncia-mientos, la Sentencia T-634 de 1999205, el alto tribunal consideró que la consulta previa de decisiones relativas a la conformación de un municipio que abarca un territorio indígena es un derecho de carácter colectivo cuya protección se debe exigir a través de la acción popular, razón por la cual la acción de tutela resulta improcedente. Como podrá advertir el lector, esta doctrina constitucional ha sido superada206. En los dos fallos restantes, la Corte ampara los derechos de los pueblos diferenciados y establece pautas que resulta importante mencionar. Así, en el ámbito de las medidas administrativas que deben ser objeto de consulta previa con los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas, en criterio de la alta corporación, habrán de consultarse: La decisión de un alcalde municipal en la que reconoce la representación de un cabildo indígena, si se presenta un conflicto interno en la comunidad respecto de quien debe ocupar esta dignidad. En consecuencia, la autoridad local responsable deberá 203 204 205

Ibídem. Ibídem. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Véase el acápite 5.1. en lo relativo a la consulta previa como derecho fundamental y el 5.3.3. sobre los efectos de la omisión de la tutela de proyectos de desarrollo.

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adelantar el proceso de consulta previa con las partes involucradas según los parámetros jurisprudenciales y con base en los resultados tomar la decisión que lleve a reconocer al gobernador del cabildo207. Para la Corte, las autoridades consultarán con las autoridades políticas de las comunidades étnicas e indígenas del país, respeto (sic) de todas aquellas decisiones que involucren sus interés (sic), ya sea en sus aspectos políticos, sociales, económicos y culturales, para lo cual deberá[n] desarrollar mecanismos de consulta que garanticen la participación directa y activa de todos los miembros de dichas colecti-vidades208.

La decisión del alcalde de un municipio de promover juntas de acción comunal en el territorio de un resguardo indígena, porque riñe con el principio de autodetermina-ción de los pueblos indígenas en su propio territorio. Una figura de tales características no puede ser implantada por la autoridad municipal en una comunidad indígena por ser extraña a sus usos, costumbres y tradiciones, a menos que medie un proceso de consulta previa con las comunidades209. Como se ha mencionado en varias oportunidades, los derechos de los pueblos diferenciados, enmarcados en los principios relativos a la diversidad cultural e integridad étnica, pueden generar tensiones con otros principios de la sociedad mayoritaria, que deben resolverse a través de un ejercicio de ponderación, en el cual, en sentir de la Corte, los derechos de los pueblos indígenas gozan en abstracto de un mayor peso, con el objeto de potenciar su autonomía. De este modo, el alto tribunal constitucional enuncia tres principios para resolver las referidas tensiones, y que deberán ser consi-derados en los procesos consultivos, a saber: a) maximización de la autonomía de las comunidades indígenas o minimización de las restricciones a su autonomía; b) mayor autonomía para la decisión de sus conflictos internos; y c) a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía. Con todo existen límites a la autonomía de las comunidades indígenas relativos a sanciones o prácticas verdaderamente intolerables para los derechos humanos a partir de un contexto intercultural lo más amplio posi-ble, la vigencia del principio de legalidad respecto al debido proceso y los derechos fundamentales como límite de convivencia social210.

Corte Constitucional, Sentencia T-737 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ibídem. Corte Constitucional, T-601 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ibídem.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

5.4.2. Consulta previa y etnoeducación En la temática del derecho de los pueblos indígenas a una educación especializada que proteja su integridad cultural, en aplicación del Convenio 169 de la OIT, la Corte Constitucional ha amparado dicho derecho frente a decisiones de autoridades locales que se tomaron sin consultarlas previamente con los pueblos étnicos afectados con las mismas y en su labor de guardián de la constitucionalidad de las normas. De esta forma, para la alta corporación se consultarán: La determinación de un gobernador departamental de excluir, mediante decreto, algunos centros educativos de la lista de instituciones educativas estatales ubicadas dentro del territorio indígena y que atienden población indígena. En sentir de la alta corporación, los alumnos pertenecientes a un pueblo indígena tienen derecho a una educación especial que respete sus usos y costumbres y fortalezca la identidad étnica. Por lo tanto, si en una institución educativa existe un número representativo de estudiantes de un pueblo indígena, aunque sea minoritario, e incluso no se encuentre dentro del territorio de la comunidad, se debe impartir una educación especial, acordada en consulta previa con las comunidades indígenas a las que pertenecen sus alumnos211. Respecto a la procedencia de la acción de tutela, el tribunal constitucional consideró que la misma era el mecanismo eficaz e idóneo para proteger en este caso el derecho a la consulta previa y el derecho a la identidad cultural, a pesar de que contra el decreto cabrían acciones judiciales ordinarias. La decisión de un gobernador departamental de disponer de cargos de docentes en provisionalidad, en condiciones de dictar educación especial destinada a las comunidades étnicas212. De acuerdo con lo señalado por la alta corporación, disponer de plazas de profesores pertenecientes a instituciones educativas que atienden población indígena para abrirlas a un concurso público de méritos vulnera el derecho a la consulta previa y a una educación étnica especial. Este último derecho exige que la decisión sobre la disposición de vacantes para abrirlos a concurso público de méritos sea consultada previamente con la comunidad beneficiaria, para definir en que casos los cargos deben ser excluidos de este proceso213.

Corte Constitucional, T-116 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. De no darse algún tipo de acuerdo en el proceso de consulta, la Corte ordenó en este caso que la educación que se imparta en las instituciones sustraídas deberá respetar los parámetros establecidos en el ámbito internacional en materia de etnoeducación. Corte Constitucional, T- 379 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ibídem.

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Segunda Parte: Línea Jurisprudencial de la Corte Constitucional

La regulación especial que el congreso debe expedir sobre la vinculación de entnoeducadores teniendo en cuenta la identidad cultural de las comunidades 214. La Corte llega a esta decisión en el fallo mediante el cual estudió la constitucionalidad del Estatuto de profesionalización docente, contenido en el Decreto 1278 de 2002, y concluyó que hubo una omisión legislativa relativa en el mismo ya que guarda silencio absoluto sobre cómo debe prestarse el servicio educativo en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorio indígena que atienden población indígena.

En este caso, el máximo tribunal de la justicia constitucional optó por emitir una sen-tencia integradora para superar la inconstitucionalidad presentada con la omisión. En consecuencia, declaró la constitucionalidad condicionada del estatuto docente, en el entendido que la Ley general de educación y sus normas complementarias relativas a la etnoeducación regirán en los establecimientos educativos mientras el legislador disponga un estatuto docente que regule de manera especial la materia, en consulta con los pueblos indígenas.

Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Conclusiones y recomendaciones: hacia una guía para los procesos de consulta previa

alga aclarar antes de abordar el tema, que no se trata en este capítulo final de repetir lo dicho a lo largo de todo el texto, pues justamente los estándares se presenta-ron de tal forma que fuera tarea fácil para el lector discernirlos y servirse de ellos para

los fines de orientar acciones en relación con el fortalecimiento de la consulta previa en el país. Lo que se pretende hacer en cambio, es, en primer término, identificar las conclusiones más importantes por su significado para cualquier proceso de consulta e intento de reglamentación. En segundo lugar, indicar algunas recomendaciones que pueden resultar útiles en los esfuerzos que se emprendan para lograr tal reglamentación en Colombia.

6.1. Principales conclusiones Luego de este recorrido por la legislación internacional y nacional y por la doctrina de la Corte Interamericana y de la Corte Constitucional respecto a la consulta previa, lo primero que puede concluirse con toda seguridad es que se trata de un derecho fun-damental concebido para proteger la diversidad étnica y cultural de las comunidades tribales y de los pueblos indígenas y su libre autodeterminación como pueblos étnicos. En tal calidad, es susceptible de ser protegido por los mecanismos nacionales e inter-nacionales de derechos humanos. Es claro que los supuestos para la protección en una u otra instancia difieren, pero en ambos casos se orientan, se repite, a preservar a estos grupos históricamente vulnerados y discriminados, en tanto grupos diferenciados de la sociedad mayoritaria y dominante. Esta constatación implica que compete al Estado respetarlo y por supuesto garantizar su goce y su ejercicio y no le está permitido delegar este deber en particulares. Lo que no significa que los particulares no deban coadyuvar con su actitud responsable a la

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Segunda Parte: Línea Jurisprudencial de la Corte Constitucional

plena vigencia de dicha garantía215, ni las comunidades y los pueblos ejercerlo con responsabilidad igualmente, en los términos del artículo 95 de la Constitución Política216.

La segunda obligada conclusión se refiere a la titularidad del derecho en cuestión en cabeza de los pueblos indígenas y de las comunidades afrocolombianas del país, quie-nes podrán, en caso de violación del mismo, sea porque se omitió realizar la consulta, sea porque se hizo sin el lleno de los requisitos exigidos por la Corte Constitucional respaldados en el derecho internacional de los derechos humanos y en la doctrina de distintas instancias internacionales comprometidas con el tema, acudir ante los jueces para requerir su tutela. La tercera conclusión que merece mención tiene que ver con el ámbito de aplicación de la consulta previa, en otras palabras, ¿qué debe serle consultado a estos pueblos? La respuesta contundente es toda medida legislativa, administrativa, todo proyecto, plan, programa, política o decisión que los afecte directamente, es decir, que tenga la potencialidad de influir favorable o desfavorablemente, alterar, imponer gravámenes, obligaciones o beneficios, menoscabar sus vidas, costumbres, valores, usos, tradiciones y territorios ancestrales, en síntesis, todo aquello que constituye su identidad y los define como pueblos y comunidades pertenecientes a una determinada etnia.

En cuarto lugar es preciso concluir que el derecho a la consulta previa se materializa a través de procedimientos que lo llenan de contenido y permiten que alcance su objetivo. Por ello resulta tan importante regularlos, y ello explica el porqué no solamente la Corte Constitucional sino muchas otras instancias se han preocupado por desarrollarlos. Y es precisamente en este punto que es menester detenerse para resumir, antes de entrar a las recomendaciones, lo que deben ser las principales características de la consulta, a manera de quinta y última conclusión. Así, es posible afirmar que los procesos consultivos que logran realmente el cometido de protección de la identidad de los grupos étnicos son aquellos caracterizados por la Piénsese en especial en las empresas que explotan o quieren explotar los recursos naturales en los territorios ancestrales. “Artículo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; 3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales; 4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica; 5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país; 6. Propender al logro y mantenimiento de la paz; 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia; 8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano; 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

buena fe, el ejercicio ponderado de las alternativas a la luz de los derechos e intereses en juego y con la finalidad de lograr el consentimiento libre, previo e informado de las comunidades afectadas. Acerca de lo que significa el principio de la buena fe, las instancias judiciales estudiadas lo han definido de muchas formas, de las cuales es importante destacar lo que de él se desprende, esto es, que la consulta previa debe preceder la toma de la decisión o la medida, o la aprobación del proyecto, licencia, plan u obra de que se trate; y que debe ser un espacio de comunicación e intercambio entre iguales a pesar de las diferencias. Este reconocimiento supone para quienes intervienen en la consulta, el mutuo res-peto, la mutua consideración, la lealtad materializada en información clara, precisa y detallada de los asuntos que son objeto de la misma, sus implicaciones y efectos para los grupos étnicos concernidos y la disposición franca a dialogar acerca de los pros, los contras y las distintas alternativas. Implica también y especialmente, aceptación y respeto de las formas propias de discutir, decidir y entender la realidad de la comunidad étnica consultada; tiempo, las decisiones no pueden tomarse a la ligera pero tampoco demorarse injustificadamente; y la intención seria de llegar a un acuerdo que recoja en mejor medida los derechos de los pueblos y los intereses de los otros participantes.

Sobre la ponderación de intereses, la consulta deber ser entendida como el espacio para resolver la tensión entre los derechos de los grupos étnicos y los intereses de quienes pretenden intervenir de algún modo tales derechos. Y es claro que tal intervención habrá de ser la menos lesiva para dichos derechos y solo justificada por un interés constitucionalmente legítimo. Y finalmente, en relación con la finalidad de la consulta, ésta no debe ser otra que alcanzar el consentimiento previo, libre e informado del pueblo consultado y hacia ello debe orientarse todo el procedimiento, en el entendido que si se actúa de buena fe, se mantiene una comunicación basada en la transparencia de la información y del proceso, es posible llegar a un consentimiento que refleje la aceptación de la comunidad porque sus derechos están salvaguardados y porque las autoridades estarán allí para garantizarles que así será.

6.2. Recomendaciones Considerando la importancia de regular los procedimientos de consulta previa, por las razones antes expuestas, las recomendaciones que se presentarán a continuación van orientadas, en primera instancia, a indicar las que se consideran pueden ser las princi-pales pautas que deben guiar el proceso de diseño de tal reglamentación. Como en el caso anterior, no se quiere aquí tampoco repetir lo desarrollado en este documento, sino retomar los parámetros que se consideran esenciales y cuya omisión resultaría abiertamente inconstitucional.

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Segunda Parte: Línea Jurisprudencial de la Corte Constitucional

En segundo término, se señalarán algunas recomendaciones tendentes a fortalecer la puesta en marcha de procesos consultivos en el país respetuosos de las líneas jurispru-denciales y de los estándares internacionales en esta área. 6.2.1. Recomendaciones relativas a la reglamentación del derecho a la consulta previa Conforme ya se expresó, ante la falta de reglamentación legal de la consulta previa, la Corte Constitucional ha exhortado al Congreso de la República y a la Presidencia de la República a que expidan la legislación que llene el vacío existente al respecto 217. El alto tribunal ha indicado igualmente algunas pautas que deben ser tenidas en cuenta para tal regulación, de la siguiente forma: A este respecto se debe tener en cuenta que una reglamentación jurídica rígida del procedimiento de consulta previa puede resultar inconstitucional en casos concretos, cuando de su aplicación se puedan derivar consecuencias contrarias a los mandatos plasmados en la Constitución y en las normas internacionales aplicables. Las obligaciones internacionales consagradas en el Convenio 169 de la OIT otorgan al Estado colombiano un amplio mar-gen de flexibilidad para determinar la manera en que se habrá de realizar la consulta previa. Sin embargo, es claro que las regulaciones procedimentales no pueden contrariar el contenido específico del derecho fundamental a la consulta previa o de los derechos conexos a él, ni ser incompatibles con el logro del objeto esencial de la consulta, como es tratar de llegar de buena fe a un acuerdo basado en el consentimiento libre, pleno e informado, del grupo étnico afectado. En este sentido, la Corte ha recordado que las normas generales contenidas en las leyes del Congreso que tocan la materia o en los distintos decretos generales expedidos por el Gobierno Nacional regla-mentando el tema de la consulta previa, constituyen “pautas facilitadoras de acercamiento entre los pueblos indígenas y el Estado” cuya compatibilidad con los derechos fundamentales de los pueblos implicados y con el objetivo esencial del proceso de consulta, ha de ser evaluada en cada caso concreto; en términos de la Corte, “hay que advertir que esos estatutos contienen conceptos tendientes a posibilitar el inicio de la concertación entre las partes a partir de la definición de algunas herramientas estructurales. Para todo caso es necesario señalar que dichas normas no pueden menoscabar la diversidad y autonomía de cualquier etnia y por tanto, no constituyen un modelo único de acercamiento con los diferentes pueblos”218.

Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

Es claro entonces que la reglamentación que se diseñe no puede eludir la pauta jurisprudencial referida a la necesidad de que el proceso de consulta esté precedido de una fase de preconsulta en la que los pueblos étnicos interesados, las autoridades y demás participantes definan las reglas de juego del proceso, con pleno respeto de sus costum-bres, tradiciones y valores. En consecuencia, dicha regulación habrá de constituir un marco de referencia general, diseñado con base en las pautas jurisprudenciales, entre ellas, la necesidad de mantener el requisito de la especificidad cultural de cada consulta en particular, según el grupo consultado. En tanto la reglamentación en comento afecta directamente a los pueblos indígenas y afrocolombianos, y en cumplimiento de lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT, el proceso de elaboración y diseño del proyecto de regulación debe estar precedido, a su turno, por una consulta previa, desarrollada con pleno respeto de los estándares ordenados por la Corte Constitucional. Resulta esencial para la legitimidad de este proceso en particular lo siguiente: (i) que se haga con los representantes legítimos de las comunidades indígenas, afrocolombianas y rom. Teniendo presente que es una norma que interesa a todos los grupos étnicos en su conjunto, la participación debe ser lo más amplia posible y para definirla, la preconsulta es el espacio ideal. A esta preconsulta podrá convocarse a las instancias que por ley actualmente tienen por fun-ción servir de representantes de los pueblos diferenciados; (ii) que las autoridades que lideren el proceso tengan capacidad decisoria y que participe un grupo de senadores y representantes de las comisiones primeras de senado y cámara que serían los responsables de presentar el proyecto de ley para su aprobación en el congreso 219; y (iii) que en la fase de preconsulta citada se definan las reglas de juego de la consulta, los tiempos, las condiciones, es decir, el procedimiento completo de lo que será la consulta previa para definir la reglamentación, respetando las especificidades culturales de los grupos participantes. La metodología resultante habrá de incluir además una etapa de postconsulta, a fin de hacerle seguimiento al curso de la discusión en el congreso y que las comunidades puedan incidir en el trámite mismo del proyecto de ley.

Ahora bien, por tratarse de un derecho fundamental, la reglamentación de la consulta previa deberá hacerse por la vía de una ley estatutaria, al tenor de lo prescrito en el artículo 152, literal a) de la Constitución Política. También por disposición constitu-cional, este tipo de normas debe ser objeto de control previo de constitucionalidad por la Corte. De manera que se recomienda atender particularmente todas las pautas estudiadas en el acápite 5.2. de este texto para el proceso de consulta previa de la me-dida legislativa en cuestión.

De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 3 de 1992, compete a la comisión primera de la cámara y el senado el conocimiento de los asuntos étnicos y también el trámite de los asuntos referentes a los derechos, las garantías y los deberes.

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Segunda Parte: Línea Jurisprudencial de la Corte Constitucional

En relación con el contenido mismo del proyecto de reglamentación, la principal reco-mendación es atenerse en un todo a los criterios jurisprudenciales estudiados en este escrito y tomarlos como marco de referencia y guía para la elaboración del proyecto en comento, de manera que queden allí consignados. Lo anterior implica que éstos no pueden ser objeto de discusión, puesto que los pronunciamientos de la Corte Consti-tucional, como en general los fallos en firme de los jueces de la República, se acatan. Ahora bien, se sugiere evitar en la reglamentación el casuismo y dejar expreso que la misma se interpretará de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos, de forma tal que se deje abierta la puerta para la aplicación de nuevos es-tándares siempre en evolución. En lo tocante al consentimiento libre, previo e informado, es importante resaltar que la Declaración de la Naciones Unidas sobre la protección de los derechos de los pueblos indígenas contempla más hipótesis en las que éste sería vinculante que las reconocidas por la Corte Constitucional y la Corte Interamericana220, de manera que se sugiere que ese sea un tema de discusión para definir si se acogen o no. Un criterio que puede ilustrar dicho diálogo es considerar que la Corte Interamericana, los órganos de la OIT y de las Naciones Unidas han tomado este instrumento como parte del corpus iuris para estudiar el alcance y el contenido de los derechos de los pueblos indígenas y tribales y que su interpretación de los derechos se basa en el principio pro personae, de suerte que la doctrina internacional va hacia estándares cada vez más garantistas de los que Colombia no puede escapar y que la Corte Constitucional ha aplicado con muy buen tino en el país. Se recomienda, adicionalmente, tener presente el criterio reseñado para definir otros aspectos en los cuales haya duda y para escoger entre las alternativas posibles aquella que proteja en mejor medida los derechos de los pueblos indígenas y tribales, sin detrimento de otros intereses constitucionalmente valiosos.

De otra parte, se plantea que en el proceso de diseño de la regulación en estudio, se haga un esfuerzo por armonizar la legislación existente alusiva a los derechos de los pueblos indígenas, afrocolombianos y rom, estudios de impacto ambiental, planes de preservación arqueológica, por mencionar solo algunos ejemplos, a efectos de que no haya vacíos, ni mandatos contradictorios y que en todo caso quede claro que la consulta previa es obligatoria para decidir todos estos asuntos cuando afecten directamente a los pueblos étnicos. Finalmente, se sugiere en lo concerniente a los parámetros dirigidos a fijar los criterios generales para la elaboración de los estudios de impacto ambiental y social, en términos de la Corte Interamericana, tener en cuenta lo dicho por este tribunal por tratarse de pautas más garantistas. Especialmente, la recomendación de seguir los estándares internacionales y las buenas prácticas consignadas en el documento conocido como, Véase capítulo 2 de este escrito.

El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

“Akwé:Kon Guidelines for the Conduct of Cultural, Environmental and Social Impact Assessments Regarding Developments Proposed to Take Place on, or which are Likely to Impact on, Sacred Sites and on Lands and Waters Traditionally Occupied or Used by Indigenous and Local Communities” 221.

6.2.2. Recomendaciones para el fortalecimiento de la consulta previa Con el propósito de fortalecer los procesos consultivos en el país y la activa participa-ción de los pueblos étnicos, se formulan las siguientes propuestas: Considerar la creación de un observatorio de buenas prácticas y seguimiento a los desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios de la Corte Constitucional, la Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos, los órganos de la OIT y del sistema universal de protección, con miras a mantener actualizados los estándares en la materia y poderlos hacer exigibles. Esta iniciativa podría ser implementada con la Defensoría del Pueblo y el apoyo de la cooperación internacional, o ser impulsada directamente por las organizaciones indígenas y afrocolombianas.

Proponer al Ministerio del Interior, direcciones de Consulta previa, Asuntos indígenas, rom y minorías; y Asuntos para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, la implementación de un observatorio legislativo para que esta cartera, en tanto responsable del tema, acopie, sistematice y mantenga actualizada la información alusiva a las medidas legislativas que el gobierno en su conjunto y las demás instancias estatales planean presentar al congreso, a fin de poder determinar con mayor facilidad los casos en los que procede la consulta e inicie las gestiones pertinentes. Sugerir a la Defensoría del Pueblo que diseñe un protocolo de actuación para el acompañamiento de los procesos consultivos, como lo ha hecho ya la Procuraduría. En caso de considerarlo pertinente y útil en su labor, acoger algunas de los criterios dispuestos en esa guía222. Sería altamente conveniente lograr una acción coordinada del Ministerio Público para potenciar la protección de los derechos de los pueblos diferenciados. Buscar el acompañamiento técnico objetivo e imparcial de las comunidades étnicas en los procesos de consulta previa de proyectos de desarrollo en sus territorios ancestrales, a fin de que sean debidamente asesoradas y de que éstas puedan parVéase capítulo 4 de este texto y Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de 12 de agosto de 2008 (interpretación de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párrafo 41. Véase, Procuraduría General de la Nación, Guía de aplicación de la política preventiva de la Procuraduría General de la Nación en materia de derechos de los grupos étnicos, para la protección del derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada, AHN, Ecopetrol, Bogotá, 2011.

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Segunda Parte: Línea Jurisprudencial de la Corte Constitucional

ticipar y tomar con mayor conocimiento sus decisiones. En este sentido, el apoyo de la cooperación internacional podría ser invaluable. Para terminar, no sobra advertir que una muy buena forma de lograr decisiones ponderadas, razonadas y proporcionales, es la participación activa y responsable de los pueblos indígenas, las comunidades afrocolombianas y rom en los procesos de consulta previa, lo que supone su presencia y disposición para contribuir a crear un espacio de diálogo respetuoso y efectivo, en el que sus aportes basados en la riqueza de su sabiduría ancestral lleven a una adecuada ponderación de intereses y a la mejor defensa de sus derechos. Por supuesto, por parte de las autoridades estatales, es menester su voluntad política dirigida a cumplir decididamente los mandatos constitucionales y legales y a hacerlos cumplir a aquellos particulares y empresas interesados en la explotación de recursos y la construcción de obras en territorios colectivos.