El Reto V.12 GARANTIZAR LA SUPERACIÓN DEL ECI EN EL MARCO DE LA NUEVA LEY DE VÍCTIMAS

EL RETO ANTE LA TRAGEDIA HUMANITARIA DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO: GARANTIZAR LA SUPERACIÓN DEL ECI EN EL MARCO DE LA NUEVA LEY DE VÍCTIMAS

comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado

proceso nacional de verificación

EL RETO ANTE LA TRAGEDIA HUMANITARIA DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO:

GARANTIZAR LA SUPERACIÓN DEL ECI EN EL MARCO DE LA NUEVA LEY DE VÍCTIMAS VOLUMEN 12

Preparado por: Luis Jorge Garay Salamanca director Fernando Barberi Gómez coordinador Clara Ramírez Gómez • Ítalo Andrés Velásquez • Fernando Vargas Valencia • Edgar González Julio Soler Barón • Heidi Abuchaibe • Roberto Lucio • Luz Marina Monzón Sergio Roldán Zuluaga • Alfredo Sarmiento • Víctor Javier Velásquez investigadores

EL RETO ANTE LA TRAGEDIA HUMANITARIA DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO: GARANTIZAR LA SUPERACIÓN DEL ECI EN EL MARCO DE LA NUEVA LEY DE VÍCTIMAS © Comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado

Integrantes de la Comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado: Eduardo Cifuentes Muñoz • Luis Jorge Garay Salamanca • Monseñor Héctor Fabio Henao Rodrigo Uprimny Yepes • Patricia Lara Salive • Marco Romero Silva • Pedro Santana Rodríguez Fanny Uribe Idárraga • Olga Amparo Sánchez • José Fernando Isaza • Jorge Enrique Rojas Luis Evelis Andrade • Rosalba Castillo • Orlando Fals Borda (q.e.p.d.).

Observadores nacionales: Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolmbianas (CNOA) Con el acompañamiento internacional de Rigoberta Menchú y Roberto Meier.

© Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento, Codhes ISBN: 978- 958 -57325-6-8 Proceso Nacional de Verificación: Luis Jorge Garay Salamanca, Director Fernando Barberi Gómez, Coordinador Investigadores: Clara Ramírez Gómez Ítalo Andrés Velásquez Fernando Vargas Valencia Edgar González Julio Soler Barón Heidi Abuchaibe Roberto Lucio Luz Marina Monzón Sergio Roldán Zuluaga Alfredo Sarmiento Víctor Javier Velásquez Diseño editorial: Torre Gráfica / Ricardo Alonso Portada: Torre Gráfica Ilustración: Claudia García de la serie: Un único paisaje, 2007 Corrección editorial: Bibiana Castro Ramírez

Organización Nacional Indígena de Colombia, Onic Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, DeJusticia Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento, Codhes Corporación Viva la Ciudadanía Secretariado Nacional de Pastoral Social Casa de la Mujer Agradecimientos: El director del Proceso Nacional de Verificación, Luis Jorge Garay Salamanca, agradece de manera muy especial la colaboración prestada a la realización de este informe por Fernando Barberi Gómez, coordinador académico y administrativo, y los investigadores Clara Ramírez Gómez, Ítalo Andrés Velásquez y Fernando Vargas Valencia.

De manera especial se valora la colaboración de los consultores Heidi Abuchaibe, Roberto Lucio, Luz Marina Monzón, Sergio Roldán, Alfredo Sarmiento y Víctor Javier Velásquez, cuyos documentos contribuyeron en la realización del informe que dio lugar a la primera parte del presente volumen.

Igualmente se agradece a los consultores Edgar González y Julio Soler Barón su apoyo en la realización del informe que dio lugar a la tercera parte del presente volumen, y el apoyo financiero brindado oportunamente por la Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, Usaid, la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), y la Embajada del Reino de los Países Bajos.

A los demás miembros de la Comisión de Seguimiento se agradece la confianza depositada, así como los comentarios realizados sobre este informe.

Impresión: Corcas Editores Impreso en Colombia Febrero de 2012 El contenido de esta publicación es responsabilidad de la Comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado y no compromete a las agencias cooperantes.

Se permite la reproducción de este texto, siempre y cuando se cite como fuente.

CONTENIDO

Primera parte Comentarios a los Documentos Bases del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas y borrador del proyecto de Decreto Reglamentario a la Ley 1448 de 2011

Introducción

La reglamentación de la ley y el Plan Nacional de Atención

y Reparación Integral

El proceso de diseño y reglamentación

Insuficiencia reglamentaria

Coherencia interna y externa

Integralidad de la reglamentación

Sobre el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral

a Víctimas (PNARIV)

La estructura conceptual deseable

Algunos aspectos administrativos y económicos del Plan Nacional

La reglamentación: aspectos generales

Algunas conclusiones

El Registro Único de Víctimas y la Red Nacional de Información

El Registro Único de Víctimas (RUV)

Los criterios constitucionales y legales que deben guiar el futuro

decreto reglamentario

Análisis del contenido del Proyecto de Decreto Reglamentario (PDR)

Conclusiones

Recomendaciones generales para la reglamentación

La Red Nacional de Información

Registro vs. sistema de información

La interoperabilidad

El plan operativo de sistemas de información

El enfoque diferencial

La transparencia de la información

11 13 16 16 16 17 18 19 19 22 25 31 33 33 33 35 56 58 59 59 62 62 64 64

Medidas de asistencia y atención

Ayuda, asistencia y atención

Ayuda humanitaria a víctimas

Atención humanitaria a víctimas de desplazamiento forzado

Medidas de asistencia

Asistencia en salud

Educación

Asistencia funeraria

Retornos y reubicaciones

Definición y alcance de la política

Esquemas especiales de acompañamiento

Medidas de reparación

Principios generales

Medidas de restitución

Restitución de la vivienda

Formación y generación de empleo

Créditos y pasivos

Indemnización por vía administrativa

La indemnización administrativa en el marco de la reparación integral

Criterios para el diseño de un programa administrativo de indemnizaciones

Comentarios a la propuesta de reglamentación

Comentarios puntuales a la propuesta de reglamentación

Prevención, protección y garantías de no repetición

La seguridad personal como derecho fundamental

La justicia transicional y las garantías de no repetición en un

contexto de conflicto armado

El programa de protección vigente

La propuesta de decreto reglamentario a la luz de las definiciones

de las leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011 y de los principios internacionales

Conclusiones

Reparación colectiva

Bases normativas

Normas del bloque de constitucionalidad y fuentes auxiliares

de derecho internacional

Escenarios de la reparación colectiva

Presupuestos mínimos del programa de reparación colectiva

Mecanismos de implementación del programa de reparación colectiva

a la luz de la Ley 1448 de 2001

65 65 67 68 72 72 75 77 77 79 79 82 82 86 87 91 93 94 95 98 102 114 116 116 118 120 123 154 156 156 156 159 160 170

Medidas de satisfacción

Instrumentos jurídicos del derecho internacional y normatividad

nacional aplicable en la materia

Medidas de satisfacción y su tratamiento en la Ley 1448 de 2011

La propuesta de reglamentación

Elementos para la implementación de las medidas de satisfacción

La institucionalidad

El Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (SNARIV).

Sobre las funciones de las distintas instancias del SNARIV

Sobre la participación en las altas instancias de dirección

Los comités territoriales de justicia transicional

Centros de atención a las víctimas

La participación

Segunda parte Comentarios al proyecto de decreto “por el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 en relación con el registro de tierras despojadas y abandonadas forzosamente”

Introducción

Importancia del principio de favorabilidad y de las presunciones

Importancia del enfoque preventivo, problemas de la progresividad

y sugerencias para su reglamentación

Algunas sugerencias en relación con el enfoque de seguridad y de riesgo

La propuesta procedimental y sus implicaciones en términos de justicia transicional

Etapa de análisis previo

Acumulación procesal

Término probatorio

Suspensión del proceso de registro

Notificaciones

Recursos de la vía gubernativa y revisión judicial de las decisiones

Oralidad de las actuaciones

Hacia una propuesta más ambiciosa: completar el carácter mixto

del procedimiento mediante la restitución y formalización administrativas

173 173 175 179 181 188 188 188 190 194 194 197

203 205 206 207 209 211 211 212 212 213 214 215 215 216

ANEXO PROPUESTA PARA REGLAMENTAR UN MECANISMO ADMINISTRATIVO DE RESTITUCIÓN DE PREDIOS ABANDONADOS FORZOSAMENTE

218

Tercera parte Comentarios a los informes del 11 y del 24 de noviembre de 2011 del Gobierno nacional a la Corte Constitucional sobre las órdenes contenidas en el auto 219 de 2011

Introducción

Política de verdad justicia y reparación

Situación de la Institucionalidad y fase real en que se encuentra la

política en un contexto de transición

Fase real de la política

La transición institucional como factor de retraso en la política de atención

y reparación

El impacto de la llamada justicia transicional en los derechos de las víctimas

Comentarios en relación con el universo de víctimas cobijadas

por el ECI y el universo de víctimas cobijado por la Ley 1448 de 2011

Ampliación aparente o explícita del universo de víctimas

Reducción material o implícita del universo de víctimas

La exclusión de ciertas víctimas desplazadas

La Ley 1448 de 2011, su futura reglamentación y los indicadores

de goce efectivo de derechos (IGED) en materia de verdad, justicia y reparación

Comentarios a otros temas específicos de la reglamentación de la Ley de Víctimas

La restitución con criterio transformador

Ausencia de un enfoque reparativo en la participación

El Fondo de Reparación de Víctimas

La indemnización administrativa para las víctimas de desplazamiento

forzado y el contrato de transacción

Conclusiones

Política de atención integral

Antecedentes

Los problemas identificados y los interrogantes de la Corte Constitucional

La respuesta del Gobierno

Herramienta de implementación de la política de atención integral básica

El esquema de coordinación interinstitucional

Capacidad de atención primaria

Capacidad de incidencia institucional

La propuesta para superar la situación

Ayuda humanitaria de emergencia (AHE)

Asistencia, atención y ayuda

Sobre la ayuda humanitaria a las víctimas del desplazamiento forzado

Otros aspectos de la propuesta reglamentaria en materia de atención humanitaria

229 231 232 232 232 233 237 239 239 240 242 244 263 263 266 268 270 273 278 278 279 283 283 284 284 287 290 291 301 304 306

Retornos y reubicaciones 310

Antecedentes jurisprudenciales y objeto del presente análisis 310

Análisis de la respuesta gubernamental a las órdenes del

Auto 219 de 2011 en materia de retornos y reubicación 318

Sobre los vacíos y falencias asociados a la formulación e implementación

del Protocolo de Retornos y Reubicaciones 318

Sobre la prevención, la protección y la seguridad en los procesos

de retorno o reubicación 320

Sobre el presupuesto para el impulso, desarrollo y sostenimiento

de los procesos de retorno 322

Sobre la rehabilitación y la reconstrucción territorial, y la integración

de la población retornada o reubicada y la comunidad resistente 325

Sobre los sistemas de información como instrumentos para el seguimiento

a los procesos de retorno 328

Conclusiones 329

La política de registro y sistemas de información 331

Introducción 331

Las declaraciones 332

La valoración de las declaraciones 334

Valoradores 334

Términos para la valoración de la solicitud de registro 335

Criterios para la valoración 337

Mecanismos para asegurar el derecho al debido proceso 343

Los recursos contra la decisión de no inclusión 345

Situaciones de fuerza mayor que deberían ser reguladas 345

La exclusión del registro 345

La identificación de las personas inscritas en el RUPD 346

La política de fortalecimiento de la capacidad institucional (coordinación nación-territorio) 347

Contexto 347

El marco general de la coordinación nación-territorio y de la

corresponsabilidad: Ley de Víctimas y contexto necesario 348

Frente a la respuesta a la pregunta sobre clarificación de competencias 350

Frente a la respuesta formulada a la pregunta sobre capacidades

institucionales y medidas para el aseguramiento de las responsabilidades 352

Servicios transversales 356

Apoyos para la generación de capacidades sectoriales

en la atención y la reparación integral a las víctimas 357

Recomendaciones bajo forma de articulado en desarrollo

del principio de corresponsabilidad

Corresponsabilidad nacional

Corresponsabilidad territorial

La política de participación

Cumplimiento de lo ordenado en el Auto 219 de 2011

en relación con la participación efectiva

Balance

Inventario de obstáculos

Elaboración de lineamientos para responder a las necesidades

de fortalecimiento institucional

Diseño de mecanismos para garantizar la participación efectiva

Ejecución de acciones

Transición institucional

Protocolo de participación

Mesas de participación

La participación de comunidades étnicas

La participación en el proceso de reglamentación de la Ley 1448

Estrategia para asegurar la participación en la adopción

de los correctivos a los problemas señalados en el Auto 219

Los aspectos presupuestales

Introducción

Comentarios al plan de mediano plazo Bibliografía consultada

Índice de tablas Tabla 1. Medidas adoptadas en cada legislación Tabla 2. Comparación Ley 1448 de 2011 y Auto 116 de 2008. Indicadores de goce efectivo de derechos Tabla 3. Comparación disposiciones Ley 1448, destacadas por el Gobierno, su propuesta de reglamentación

y los indicadores GED: indemnización administrativa (como medida de reparación integral) Tabla 4. Comparación disposiciones Ley 1448, destacadas por el Gobierno, su propuesta de reglamentación

y los indicadores GED: derecho a la verdad y a la difusión de la verdad Tabla 5. Comparación disposiciones Ley 1448, destacadas por el Gobierno, su propuesta de reglamentación

y los indicadores GED: garantías judiciales efectivas tendientes a lograr la judicialización y sanción

de los autores materiales e intelectuales Tabla 6. Comparación disposiciones Ley 1448, destacadas por el Gobierno, su propuesta de reglamentación

y los indicadores GED: garantías de no repetición y reparación colectiva

358 358 363 368 368 370 370 372 373 375 376 376 376 377 377 378 380 380 381 385

183 246 249 252

256 259

Primera parte

Comentarios a los Documentos Bases del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas y borrador del proyecto de Decreto Reglamentario a la Ley 1448 de 2011

Este trabajo se basa en gran parte en los documentos elaborados por los consultores Heidi Abuchaibe, Roberto Lucio, Luz Marina Monzón, Sergio Roldán, Alfredo Sarmiento y Víctor Velásquez, que se citan en la bibliografía, y se realizó en el marco del proceso de reglamentación de la Ley 1448 de 2011, Ley de Víctimas y de Restitución de Tierras. Las versiones de los documentos comentados son la primera, (24 de septiembre de 2011) Bases Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas y la segunda (4 de octubre de 2011), Borrador del proyecto de Decreto Reglamentario a la Ley 1448 de 2011, por el cual se adopta el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas del Conflicto Armado.

Introducción La expedición de la Ley de Víctimas y de Restitución de Tierras (1448 de 2011) constituyó un paso fundamental en el reconocimiento del conflicto armado y de otras formas de violencia sistemática que ha vivido el país durante décadas, así como en la necesidad de establecer políticas públicas que restablezcan los derechos de las víctimas y garanticen el goce efectivo de los mismos. La Comisión de Seguimiento, en el documento intitulado Balance aproximativo de la Ley de Víctimas aprobada por el Congreso de la República , señaló los aspectos positivos y las falencias de la ley e hizo un análisis de los retos y los desafíos de la misma en materia de implementación y desarrollo de políticas públicas.

Entre estos últimos se señalaron algunos que tienen importancia central en el proceso de reglamentación de la ley y, por supuesto, para el análisis de los documentos que el Gobierno Nacional ha sometido a consideración : el primero es el que tiene que ver con los derechos de la población desplazada y su relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, que “[…] ha construido una serie de herramientas jurídicas […] que deben ser respetadas en su integridad […] en un ejercicio interpretativo que evite privilegiar disposiciones que afectan algunos de los derechos con que ya cuenta la población desplazada” .

Particular atención merecerán, entonces, los aspectos de registro, cesación de condiciones de vulnerabilidad, retorno y reubicación, así como el reconocimiento de los indicadores de goce efectivo de derechos (IGED) como herramientas de valoración del cumplimiento de la política pública de garantía de derechos. Otro aspecto de gran importancia es la distinción entre ayuda humanitaria, prestación de servicios sociales y medidas de reparación.

Una característica de la Ley 1448 es que gran parte de los preceptos jurídicos incluidos en ella están supeditados a posteriores reglamentaciones, para lo cual el

Garay, L. J. (et ál.), El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado: reconocer y resarcir debidamente los daños y perjuicios. Vol. 10, Bogotá: Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, publicación realizada con el apoyo de la embajada de los Países Bajos en Colombia, agosto de 2011, p. 169 y ss.

En especial los documentos intitulados: Bases Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (primera versión: 24 de septiembre de 2011) y Borrador del proyecto de Decreto Reglamentario a la Ley 1448 de 2011: por el cual se adopta el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas del Conflicto Armado (segunda versión: 4 de octubre de 2011).

Garay, L. J., El reto ante la tragedia, p. 178.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

legislador otorgó al Gobierno Nacional términos que varían entre seis meses y un año .

De manera que buena parte de los temas centrales de la Ley deben ser objeto de reglamentación. La forma en que ella se haga determinará, en gran medida, el grado de resarcimiento moral y reivindicación de las víctimas que se logre con una iniciativa considerada de importancia histórica.

Esta primera parte consta de siete secciones, incluida esta introducción. En la segunda se presentarán consideraciones de carácter general sobre el propio proceso de reglamentación de la ley y sobre el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas —en adelante PNARIV—, en aspectos conceptuales, metodológicos y de concordancia con las normas. En la sección tercera se abordarán los aspectos de información para la reparación y se tratarán los problemas de registro, valoración, construcción de red de información y criterios de cesación. En la sección cuarta se abordarán las medidas de asistencia y atención, en especial las previstas o reglamentadas para la población víctima de desplazamiento forzado. La sección quinta, en siete capítulos, abordará, desde una mirada de integralidad, el conjunto de medidas de reparación propuestas. La sección sexta hará referencia a algunos aspectos de la institucionalidad prevista para la ley. El tratamiento in extenso del tema de participación se presenta en la segunda parte del presente volumen, por lo cual aquí solo se señalarán algunos aspectos generales, en la sección séptima. En cada sección se presentarán los temas generales, los aspectos específicos y las propuestas de modificación o complementación, cuando ello se considere necesario.

Entre los artículos que señalan necesidades específicas de reglamentación se encuentran: gastos judiciales (artículo 44), con un plazo de un año; retornos y reubicaciones para quienes viven fuera del país (artículo 66); acciones de restitución de tierras (artículo 72), con un plazo de seis meses; pago de compensaciones (artículo 98), sin término; estructura interna de la unidad (artículo 109), con un término de seis meses; capacitación y planes de empleo urbano (artículo 130), con un plazo de seis meses; indemnización por vía administrativa (artículo 132), con un término de seis meses; Programa de Rehabilitación (artículo 136), con un plazo de seis meses; Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral (artículo 137), con un plazo de seis meses; medidas de satisfacción (artículo 139) (en el Plan); Programa de Derechos Humanos y Memoria Histórica (artículo 144), con un término de seis meses; garantías de no repetición (artículo 149), con un plazo de un año (en el Plan); reparación colectiva (artículo 151), plazo de seis meses; Red Nacional de Información (artículo 153), plazo de un año; Plan Nacional de Atención y Reparación (artículo 175), término de un año; lineamientos específicos para garantizar los derechos a la reparación de los niños (artículo 182), sin término; mesas de participación de víctimas (artículo 193), término de seis meses; derechos y garantías de comunidades indígenas, ROM, negras, etc. (artículo 205), plazo de seis meses. Algunos artículos adicionales le otorgan plazos al Gobierno para cumplir con determinadas obligaciones: un Documento Conpes de financiación (artículo 19), seis meses; la iniciativa de desarrollo rural, en cabeza del ministerio del ramo (artículo 206), seis meses; transición de la institucionalidad (artículo 170 y 171), un año; planes territoriales de acuerdo con lineamientos nacionales (artículo 174), un año a las entidades territoriales; reorganización de la estructura orgánica de la Defensoría del Pueblo (artículo 43), un año; revisión de los criterios de protección (artículo 32), seis meses.



Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

La Comisión de Seguimiento quiere agradecer el apoyo financiero de la Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (Usaid), la Organización Internacional para las Migraciones OIM y de la Embajada del Reino de los Países Bajos .

La información contenida en esta parte no compromete a la Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (Usaid), a la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) ni a la Embajada del Reino de los Países Bajos.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

La reglamentación de la ley y el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral El proceso de diseño y reglamentación

La propuesta gubernamental de reglamentación unifica dos procesos diferentes. El primero es el propio de reglamentación de la ley, con términos y mandatos definidos, y el segundo el diseño del PNARIV, establecido en el artículo 175 de la Ley 1448. El objetivo de este último, señalado por la ley, no es la reglamentación de la misma, sino la adopción de un decreto reglamentario que establezca los mecanismos necesarios para la implementación de “todas las medidas de la ley”. El Gobierno Nacional deberá elaborar un documento Conpes en el que se consignen: el Plan de Ejecución de Metas, el presupuesto, mecanismos de seguimiento y ejecución, así como el monto de recursos para la siguiente vigencia. Además, deberá propender por incluir a las víctimas en el diseño y seguimiento del plan. La propuesta presentada por el Gobierno Nacional confunde los instrumentos y tiene el riesgo de desdibujar la importancia del propio PNARIV. Insuficiencia reglamentaria

La reglamentación se delega y se extienden los plazos previstos por la ley. Uno de los elementos de mayor relevancia que se destacan en la elaboración del proyecto reglamentario es precisamente su insuficiencia reglamentaria. Su contenido, de carácter general, está limitado en gran parte a la determinación global de responsabilidades, la delegación y la dilatación en la delimitación y especificación de medidas.

Un gran número de ellas son delegadas a la Unidad Administrativa o a otras entidades del orden nacional.

La confusión entre la reglamentación, la estructuración del plan y el retardo en la puesta en marcha de la institucionalidad creada por la Ley 1448 de 2011 contribuye a esta situación. Pueden señalarse algunos de los aspectos cuya reglamentación se aplaza o delega: • Criterios de cesación de la condición de vulnerabilidad.

• Procedimientos de valoración de la condición de vulnerabilidad.

• Diseño y formulación de los lineamientos para que los alcaldes municipales y distritales realicen la verificación de la condición de vulnerabilidad.

• Indicadores de goce efectivo de derechos.

• Condiciones particulares de los sujetos de especial protección.



Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

• • • • • • • • • •

Diseño del plan operativo de información.

Desarrollo de medidas y herramientas para el retorno.

Criterios para la demostración de la ausencia de medios económicos, a cargo de la Defensoría del Pueblo.

La creación del Programa de Atención Psicosocial en Salud.

Procedimientos para garantizar el reconocimiento y los pagos de los servicios de asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria.

Ajuste de los lineamientos de la política de atención educativa.

Medición de la afectación en la ayuda humanitaria.

Protocolo de retornos.

Aplicación del subsidio familiar de vivienda.

Montos de la reparación por vía administrativa.

Coherencia interna y externa

La Ley 1448 de 2011, en sus artículos 11, 12 y 21, define los términos coherencia externa, coherencia interna y complementariedad y determina su contenido como principios que rigen la política de atención y reparación a las víctimas.

Bajo el principio de coherencia externa, lo dispuesto en la ley “procura complementar y armonizar los distintos esfuerzos del Estado para garantizar los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas, y allanar el camino hacia la paz y la reconciliación nacional”.

Por su parte, la coherencia interna busca “complementar y armonizar las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición con miras a allanar el camino hacia la paz y la reconciliación nacional”.

Por último, y con base en el principio de complementariedad, “todas las medidas de atención, asistencia y reparación deben establecerse de forma armónica y propender por la protección de los derechos de las víctimas. Tanto las reparaciones individuales, ya sean administrativas o judiciales, como las reparaciones colectivas o a los colectivos, deben ser complementarias para alcanzar la integridad”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la metodología empleada para reglamentar la ley denota deficiencias en la determinación de estrategias que garanticen la complementariedad y coherencia entre las medidas y acciones. En primer lugar, varios de los aspectos cruciales se han reglamentado de forma dispersa, sin claros vehículos de integralidad o complementariedad. No basta con la simple remisión que se realiza entre un programa y otro, se requiere de verdaderos canales de comunicación que garanticen más que una integridad formal una verdaderamente efectiva.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

En términos de Pablo de Greiff: […] la coherencia externa expresa la exigencia de que los esfuerzos de reparación se diseñen de tal manera que presenten una relación estrecha con otros mecanismos transicionales, por lo menos con la justicia penal, la narración de la verdad y la reforma institucional. Por la misma razón, los beneficiarios de reparación sin reformas que disminuyan la probabilidad de una repetición de la violencia no son más que pagos cuya utilidad y aun mas, legitimidad son cuestionables.

En este sentido, será de importancia la reglamentación que se realice de las medidas de no repetición. Sin embargo, pese a que la ley contempla estas medidas como parte integrante del PNARIV, el proyecto reglamentario lo difiere y delega al Departamento Administrativo que se creará en la Presidencia de la República.

De otra parte, no existe claridad entre los principios y definiciones que rigen la política. La propuesta presenta inconsistencias y divergencias con lo expuesto en la ley. Se incluyen principios no contenidos en ella y se desconocen otros incorporados por la misma. Algunos conceptos que se utilizan en la regulación de las medidas no están incorporados en la ley ni en el capítulo de principios generales del proyecto reglamentario . Es el caso del enfoque transformador incorporado en el artículo 253 de la propuesta reglamentaria, que regirá la política de reparación colectiva.

Integralidad de la reglamentación

Para que la reglamentación de la ley cumpla con la condición de integralidad debe lograrse la integración y complementación de todas las medidas que componen la reparación (verdad, justicia, restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición), y un balance entre las distintas formas de garantizar dichas medidas (individual, colectiva, de colectivos, material y simbólica).

En estos términos es poco acertado confundir las herramientas establecidas por la ley para la reglamentación y puesta en marcha de la política de atención y reparación a víctimas. No en vano el legislador previó términos diferenciales para la reglamentación de la mayoría de las disposiciones (seis meses) y para el PNARIV (un año).

De Greiff, P., Los esfuerzos de reparación en una perspectiva internacional: el aporte de la compensación al logro de justicia imperfecta. En: Revista estudios socio-jurídicos, 7 (099). Universidad del Rosario.

Bogotá, agosto de 2005.

Tal es el caso de los conceptos de seguridad jurídica y legal que son utilizados de forma diferencial a lo largo del texto.



Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Sobre el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas (PNARIV)

El PNARIV presentado por el Gobierno no contiene, como lo ordena la ley, los mecanismos para la implementación de todas las medidas de atención y reparación; por el contrario, como se señaló anteriormente, en muchos casos la decisión se delega y se aplaza. Tampoco se puede extraer del proyecto la determinación del plan de ejecución de metas, presupuesto, mecanismos de seguimiento y monto de los recursos, como lo establece el artículo 175 citado.

El documento de Bases, conjuntamente con el proyecto de articulado, constituye el plan que el Gobierno somete a consideración; hay varios aspectos que faltan para que se logre constituir el PNARIV de acuerdo con la definición de la propia ley: 1. No hay coincidencia en los principios.

2. Exhaustividad. No se establecen los mecanismos para la implementación de todas las medidas de la ley. De hecho, la potestad reglamentaria se difiere en el tiempo en más de una ocasión.

3. Integralidad en el plan de ejecución, metas, medios para el cumplimiento del Plan: no se definen los recursos humanos, físicos, financieros e institucionales necesarios para el cumplimiento del plan.

4. No se establecen mecanismos de seguimiento ni de ejecución.

5. No hay un claro enfoque diferencial.

6. No se incluye a las víctimas en su diseño.

Adicionalmente, como se verá en los párrafos siguientes, no cumple con los requisitos mínimos de un plan desde una mirada de planeación y evaluación.

La estructura conceptual deseable

Un plan para el desarrollo de acciones de política pública, como son la atención y la reparación integral a las víctimas, debe ser ante todo el ordenamiento sistemático de las acciones estratégicas de la nación bajo la coordinación y dirección del Estado, para que a partir de la situación actual y su contexto se pueda lograr y sostener la propuesta que en este caso es “satisfacer y garantizar los derechos de verdad,



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

justicia, reparación y no repetición de las víctimas”, como condición necesaria de “la construcción democrática y duradera de la paz”, en un horizonte espacio-temporal determinado. Se pueden diferenciar los diversos elementos que constituyen un plan así considerado: Un ordenamiento sistemático, entendido como “la conversión de los objetivos de política expresamente formulados, en metas medibles, programables y evaluables” que pueden ser alcanzadas por la interrelación cuidadosa de estrategias que se desagregan en programas y tareas. En la acción pública macro, propia del Estado nacional, se trata de asegurar que la interrelación precisa de las diversas entidades hagan converger el objetivo y meta de cada programa particular, dentro de cada estrategia elegida y formulada, de manera que su cumplimiento garantice la construcción del resultado en la cantidad, calidad, oportunidad e integralidad requerida por el objetivo de política en el horizonte temporal y espacial del plan.

La formulación del objetivo de política como una situación deseable implica expresar cómo será y comportará la sociedad y cuál será el contexto deseable en el horizonte del plan. Es la visión que debe orientar a todos los actores de la sociedad que se planifica. La calidad de la visión se califica por la consistencia entre todos los elementos que se plantean para la situación deseable futura.

Las acciones estratégicas de la nación implican la cuidadosa elección de las actividades, los actores, los programas, los mecanismos, los tiempos y los lugares para obtener, con la mayor eficacia y eficiencia, los objetivos y metas intermedias y finales. No necesariamente se deben formular todos los programas y todas las acciones, pero sí los estratégicos, y presentarlos de manera jerarquizada según su eficacia. El criterio para juzgar si el plan lo logra es el ordenamiento prioritario de las acciones según su relevancia para convertir la situación actual en situación deseable.

Para que un plan sea estratégico y relevante se debe basar en una medición y valoración cuidadosa de la situación actual del sistema que se desea cambiar, del contexto en que se ha dado y, naturalmente, de las causas que la han originado. El plan debe garantizar que las principales causas de la situación indeseable hoy sean enfrentadas y superadas por las estrategias propuestas.

Un paso indispensable para que la formulación estratégica, consistente y relevante, se convierta en una realidad es lograr que los planes sean factibles. Es decir, tener en cuenta que una identificación cuidadosa de los recursos humanos, físicos, financieros, institucionales y políticos se constituye en un elemento esencial para el diseño de las estrategias, programas y acciones, así como para el ordenamiento preciso y la interrelación entre ellas en la lógica y en el tiempo, para su duración, intensidad y calidad.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Este requerimiento de factibilidad institucional, financiera, económica, administrativa y política implica, al menos, la formulación de lineamientos estratégicos que debe acompañarse de esquemas operativos para todo el plan, y una desagregación cuidadosamente coordinada para cada una de las divisiones relevantes para la operación.

Los recursos humanos físicos y financieros deben garantizarse en la cantidad y calidad que requiere el cumplimiento de las metas programadas, en el tiempo planeado, según la acción necesaria por parte de cada uno de los actores. Los criterios para calificar el plan desde el punto de vista financiero son, entonces, la suficiencia, la oportunidad y la disponibilidad de estos recursos, de acuerdo con la programación prevista por el plan.

Este último debe tener como base mínima financiera un cálculo preciso de los recursos necesarios en cada año para cumplir con la programación que asegure los dineros suficientes para lograrlo, y una identificación precisa de las fuentes. En las bases propuestas del plan falta esta cuantificación y su desagregación por actor o ente responsable, período de tiempo y metas intermedias necesarias.

La factibilidad institucional requiere, como elementos mínimos en el caso de interacción institucional, la garantía de que las diversas entidades participantes en cada uno de los sectores y niveles de su competencia tienen la capacidad legal, técnica, administrativa y operativa para el cumplimento de su papel dentro del plan general. La mayor parte de las acciones propuestas en el Plan Nacional se asignan a entidades que deben aumentar notablemente su operación actual para identificar sus metas y poder cumplirlas con la calidad y la oportunidad que se requiere.

Además, la característica de la situación colombiana de una actuación de atención y reparación integral en un conflicto que aún no ha terminado implica que las entidades involucradas deben generar capacidades operativas para atender emergencias previsibles. Ello tampoco está previsto en la propuesta del PNARIV que fue analizada.

El requerimiento previo es la formulación ordenada de metas intermedias que debe cumplir cada actor institucional para que la meta final se pueda cumplir. En el Plan Nacional se ha especificado el requerimiento normativo, pero no así el de recursos humanos, administrativos y financieros.

Desde el punto de vista de estructura de un plan hay dos grandes deficiencias en la propuesta de las Bases Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas del Conflicto Armado: la falta de cuantificación y la falta de desagregación precisa de las metas por estrategia, actor y meta intermedia.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Algunos aspectos administrativos y económicos del Plan Nacional

La Ley 1448 de 2011, en su artículo primero, señala que su objeto es “establecer medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, individuales y colectivas” dirigidas a materializar los derechos de las víctimas.

En las Bases Plan Nacional, el desarrollo de las medidas administrativas y económicas tiene algunas limitaciones. El propósito explícito inmediato se formula como la “necesidad de satisfacer y garantizar los derechos de verdad, justicia, reparación y no repetición de las víctimas”. El outcome, es decir, el producto más complejo, que incluye el propósito de este plan y el de múltiples acciones complementarias es “la construcción democrática y duradera de la paz”. De manera que las medidas deben alcanzar el output inmediato con un ordenamiento claro hacia el outcome.

Una especificación: se busca establecer los mecanismos necesarios para la implementación de todas las medidas de atención, asistencia y reparación contenidas en la Ley, de acuerdo con estándares internacionales ajustados a la realidad nacional.

El contexto es importante: violaciones masivas a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, entre otros, relaciones sociales rotas, recursos financieros limitados y conflicto vigente a la hora de brindar criterios de calificación de medidas. Además debe señalarse que: • En la reparación administrativa es necesario asegurarse de que se tomen las medidas para lograr que el victimario no quede eximido de asumir los costos de la reparación.

• En general, las formulaciones no muestran la necesaria coordinación de políticas, ni siquiera con las existentes en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014.

• Es importante resaltar la importancia de la garantía de no repetición. En términos programáticos significa fortalecer las acciones de prevención, las que se pierden en el mismo enunciado de las medidas. Por ejemplo, en la página 9, primer párrafo, en los propósitos de la ley, y en el punto 3 al definir reparación integral.

La definición de víctima del artículo 3º tiene implicaciones no solo legales, que se han discutido en otro contexto, por ejemplo en el Balance de la Ley de Víctimas realizado por esta Comisión de Seguimiento, sino también administrativas: cómo hacer compatible la definición allí existente con otras que implican establecer un criterio de prioridad, porque se pide comparación de niveles de vulnerabilidad y debería ser posible la construcción de formas de atención para cada clase e intensidad.

El Plan Nacional establece el criterio de prioridad, pero no señala el mecanismo para hacerlo efectivo, su responsable y la forma de aplicarlo y de juzgarlo. “La

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

igualdad de oportunidades para todos” vale como declaración general pero no necesariamente si se trata de reparar al ofendido.

En varios aspectos que se señalarán puntualmente a lo largo del presente apartado, cuando se considere necesario, no está claro el criterio de acción. Cabe entonces preguntarse, por ejemplo, si el criterio central de análisis y valoración de cumplimiento es la acción general para todos o la acción específica para todas las víctimas, o solo para las más vulnerables. La focalización no debe hacer olvidar la universalidad de los ofendidos. Tampoco es clara la insistencia en diferenciar a las víctimas y proponer rutas únicas de atención cuando sería mejor buscar un dimensionamiento más preciso por tipos de victimización.

No se hace explícito un marco de organización que soporte la gestión integral de restitución, que se plantea solo en el marco de la restitución de tierras. Faltan otros componentes de una gestión integral, como son las instituciones para la administración y operación del plan, para el control y evaluación del mismo, y para su financiación y costeo, por ejemplo.

Se observan, así mismo, inconsistencias en la forma de definir prioridades y de jerarquizar acciones. Los siguientes aspectos ilustran la situación: • Aunque se definen muchos procesos en los cuales se establece como necesaria la graduación de la vulnerabilidad, no se definen los criterios, no se traducen a medidas y no se establece el soporte técnico de expertos ni informático para llevarlos a cabo.

• En este mismo sentido no se definen los elementos necesarios para que el registro “garantice una correcta caracterización”, o para que provea “información completa sobre el hecho victimizante”. La actualización y tipificación queda al arbitrio de quien recibe la información, en la medida en que no se especifican con claridad los datos requeridos y su contenido.

• Tampoco se establecen responsabilidades ni criterios para la definición de “rutas de valoración” ni para la definición de los criterios de cesación.

• Así mismo, aunque se hace una lista de criterios que se deben tener en cuenta para identificar los componentes de atención humanitaria, no se establece su jerarquía.

En la definición de niveles de vulnerabilidad se propone una clasificación por niveles de afectación “cualitativos” de baja, media baja, media alta y alta vulnerabilidad. En la medida en que el cálculo de la vulnerabilidad se constituye en una medida ex-ante de bienestar al reflejar una situación potencial de la familia y una proyección hacia su estado futuro, no es claro de dónde se toma, quién lo hace, cómo se aplica y cómo se puede controvertir. Ello es relevante ya que el indicador represen-

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

ta las dificultades que se pueden presentar en cada núcleo familiar para superar la situación de emergencia causada por el hecho victimizante.

En este sentido, la atención humanitaria deberá ser consistente con el resultado de una evaluación integral de esta vulnerabilidad, la cual comprende variables propias de su composición y características previas a la ocurrencia de los hechos victimizantes, así como aquellas derivadas de la afectación provocada por estos.

Como se verá más adelante en el capítulo de ayuda humanitaria, la valoración de vulnerabilidad, como criterio de otorgamiento de ayuda, ha sido hasta ahora un fracaso. La dificultad de hacer una valoración adecuada, así como la ausencia de criterios, mecanismos, metodologías, responsables y mediciones, puede explicar en parte esta dificultad.

No se prevén los mecanismos técnicos, ni las responsabilidades institucionales, ni se definen los instrumentos y grupos de expertos de alto nivel, requeridos para la valoración del grado de cumplimiento del goce efectivo de los derechos de la víctima, aunque se establece su logro como un criterio para definir la cesación de la condición de vulnerabilidad. No basta con dar la responsabilidad al “Estado”.

En materia de la institucionalidad prevista es necesario señalar que desde el punto de vista de diseño de un plan emergen tres problemas que pueden dificultar la puesta en marcha de la ley: i) el mismo sistema que pretende coordinar un conjunto de entidades públicas que dependen de diversos sectores y ministerios.

La experiencia institucional de Colombia, incluso la del SNAIPD, ha mostrado las dificultades de este arreglo. Se requiere de una instancia operativa que realice las funciones de gerencia con mucha fortaleza técnica y claras competencias; ii) cuando hay este tipo de arreglos es necesario establecer mecanismos de seguimiento y evaluación de alto carácter técnico, por lo menos cada dos años, bajo la responsabilidad de la instancia encargada de seguimiento de políticas públicas y programas; y iii) en cuanto al fondo financiero se deben tener muy claros los controles técnicos para evitar desviaciones.

Una anotación adicional: desde el punto de vista de planeación y evaluación, los principios que se expresan como normas jurídicas se deben considerar como criterios de valoración para calificar el estado, avance y resultado del plan en cuestión. Esto exige que deben convertirse en estándares y prever su forma de seguimiento y medición. Esta mirada está completamente ausente en la propuesta del Plan Nacional.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

La reglamentación: aspectos generales Los principios

Los principios generales del plan no coinciden con los principios de la ley. En general, hacen referencia a la relación nación/territorio —corresponsabilidad, coordinación, concurrencia, subsidiariedad, complementariedad— como un principio de información compartida, un enfoque humanitario y de desarrollo y seguridad humana. El enfoque de garantía de derechos, el enfoque diferencial o de equidad están ausentes de la formulación de principios del PNARIV. En las bases no se definen objetivos del plan. Se menciona en la introducción que: Los lineamientos de política pública aquí presentados desarrollarán todos los componentes de la Ley 1448, a efectos de consolidar una carta de navegación frente a la implementación de este vital mecanismo de transición hacia la reconciliación duradera y estable. En este marco se estructuran las bases para la construcción y reglamentación del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, el cual tiene como propósito fundamental establecer los mecanismos necesarios para la implementación de todas las medidas de atención, asistencia y reparación contenidas en la Ley.

En lugar de un objetivo general y una articulación de los diferentes ejes o componentes del plan, se presenta una estructura que contempla el marco normativo, los principios o criterios, el objetivo, y las líneas estratégicas y de implementación para cada una de las partes —y a veces subpartes en que están divididas las bases.

De su lectura se tiene la sensación de una falta de unidad de criterios e incluso de falta de coincidencia entre diferentes partes.

Exhaustividad

Aunque se señala que el plan contendrá los mecanismos para la implementación de todas las medidas de atención, son muchos los aspectos ausentes para cumplir con esa formulación, como por ejemplo: • La protección de niños, niñas y adolescentes, contenida en el Título VII (si bien en el desarrollo de algunas medidas se hace referencia a la necesidad de velar por la aplicación del enfoque diferencial, este se hace de forma general, sin determinar medidas puntuales para la garantía de sus derechos).

• El derecho de las víctimas en los procesos penales del Título II (solo se incluye lo referente a gastos judiciales y se deja sin reglamentar lo concerniente al enfo

Gobierno nacional, Bases Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, primera versión: 24 de septiembre de 2011, p. 8.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

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que diferencial, la extradición (artículo 195), y el acceso a la justicia, contemplado en el artículo 186 de la Ley de Víctimas).

No se incluye ninguno de los aspectos relacionados con el proceso de restitución de tierras (reglamentación en curso de forma paralela al Plan Nacional de Atención y Reparación a Víctimas, lo cual le puede restar integralidad y coherencia).

Los aspectos más relevantes de la reparación por vía administrativa se delegan a la Unidad Administrativa y se incumplen los términos establecidos en la ley, por lo menos en cuanto a su inclusión en el plan.

No se establecen mecanismos para garantizar la integración de esfuerzos públicos-privados y el apoyo a esfuerzos de la sociedad civil (artículo 161 de la Ley de Víctimas).

La reglamentación de competencias y la creación de la nueva institucionalidad se llevan a cabo en forma independiente y simultánea a la elaboración del plan.

No se establecen las herramientas de monitoreo y seguimiento contempladas en el artículo 201 de la ley (se afirma en ciertas temáticas que se diseñarán herramientas de monitoreo. Un ejemplo se puede apreciar en el artículo 263).

No se reglamenta lo concerniente a la incorporación de nuevos recursos para el fondo de reparación previsto en los parágrafos 2 y 3 del artículo 177.

No se prevén acciones para lograr la participación de la sociedad civil y la empresa privada (artículo 33).

No se establecen medidas para garantizar la transición de la institucionalidad (artículo 170).

Integralidad del plan

La integralidad de las medidas es un precepto necesario al que le ha apuntado el legislador para hacerle frente a uno de los graves inconvenientes que ha tenido, por ejemplo, la ejecución de la política para la población desplazada: la dispersión de medidas y la no asignación de recursos exclusivos limitan la garantía del goce efectivo de derechos.

Al respecto la Corte Constitucional, en el Auto 219 de 201110, plantea, en los siguientes términos, los problemas que acarrea la falta de determinación de metas, montos y estrategias: […] los informes presentados por el Gobierno hasta el momento siguen teniendo un carácter general, y carecen de la precisión necesaria que garantice la transparencia del 10

Corte Constitucional, Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos de cumplimiento, Auto 219 de 2011, Magistrado Ponente, Dr. Luis Ernesto Vargas, Bogotá, 13 de octubre de 2011, Acápite 51.

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proceso presupuestal y la posibilidad de seguimiento. Uno de los puntos neurálgicos, tal como lo resaltó la Contraloría General de la República, es que la información presupuestal presentada solo se refiere a partidas globales en las que no es posible identificar los recursos que efectivamente se destinan para la atención de la población desplazada. A ello se suman las inconsistencias de información encontradas en los presupuestos de las entidades territoriales, lo cual dificulta aún más el seguimiento.

Al analizar el proyecto de PNARIV se observa cómo el principio de integralidad se ve afectado por los siguientes aspectos: • El plan no incluye metas ni indicadores, no establece mecanismos de seguimiento a la implementación y no hace explícitos los compromisos.

• El plan no establece mecanismos claros de vinculación entre los distintos instrumentos de reparación ni entre la reparación y la atención.

Mecanismos de seguimiento

EL PNARIV no establece mecanismos de seguimiento ni del propio plan, ni del sistema de atención y reparación ni de los compromisos institucionales de las diferentes entidades. El texto de las bases parte de señalar una serie de artículos en los cuales la Ley de Víctimas establece la necesidad de hacer seguimiento, “para identificar y establecer si se ha logrado la satisfacción de las necesidades de la población víctima de la violencia, y si efectivamente se ha contribuido a los derechos a la verdad, justicia y reparación integral de las víctimas”11.

Cabe mencionar, sin embargo, que aunque en los artículos citados efectivamente se habla de seguimiento, este abarca distintos aspectos y tiene diferentes alcances: los artículos 67 y 68 establecen hacer seguimiento “al cumplimiento de los indicadores de GED”, para efectos de cesación de la condición de vulnerabilidad; el artículo 161 estipula como uno de los objetivos del sistema de atención hacer el “seguimiento del cumplimiento a las responsabilidades de las entidades”, y el artículo 173 establece en el parágrafo 2 la función de construir instrumentos para hacer seguimiento de los “compromisos de las entidades del Comité Territorial”; el artículo 175 establece como objetivo del Plan Nacional de Atención y Reparación hacer un Conpes con el mecanismo de seguimiento de la ley; el 176 prevé el seguimiento al sistema de información; mientras que el artículo 193 establece la participación de la Mesa de Participación en el seguimiento al cumplimiento de la ley. Por último, los artículos 201 y 202 establecen la creación de comisiones de seguimiento nacional y del Congreso al proceso completo de la ley.

11

Gobierno nacional, Bases Plan Nacional, primera versión: 24 de septiembre de 2011, p. 88.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Se trata entonces de aspectos diferentes de seguimiento que requieren de estrategias y de diseños también diferentes y que no son abordados en el plan. Más aún, la forma como en las bases se presentan los llamados indicadores de seguimiento es tan general que simplemente hace referencia a metas cumplidas en el cuatrienio.

Hay problemas tanto conceptuales como metodológicos y técnicos en la construcción de los indicadores. No hay claridad en su formulación, se mezclan indicadores de distinto tipo, no se logra hacer compatible la definición del indicador con la unidad de medida o la meta y cuando se plantean algunas metas no se sabe por qué el nivel de cobertura es el que se plantea.

Enfoque diferencial

El articulado del plan no incorpora variables o mecanismos de enfoque diferencial a pesar de que se manifieste la necesidad de hacerlo desde un enfoque transversal. Este último no se incorpora en el propio diseño de la política.

El establecer un enfoque diferencial implica varios reconocimientos: en primer término, la diversidad de víctimas y la existencia de algunas en situación de especial vulnerabilidad que, como tal, requieren un tratamiento preferencial. La Corte Constitucional, en materia de desplazamiento forzado, ha ordenado a las autoridades nacionales la adopción de programas y medidas específicas para garantizar los derechos de grupos de especial protección constitucional, entre los cuales se encuentran niños, niñas y adolescentes, mujeres, personas en situación de discapacidad, pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas. Ha dispuesto para ello elementos mínimos de racionalidad en el diseño y la participación de las víctimas.

La reglamentación propuesta no recoge la experiencia en esta materia; se limita a introducir en varios artículos las palabras “enfoque diferencial” que en algunos casos significan desagregación estadística (artículo 88), o, en otros, criterio de focalización o asignación (artículos 121 o 127, sobre tasación de la ayuda humanitaria, por ejemplo, o artículo 158, pero sin que se ilustre sobre cómo operará el criterio).

La propia conformación del Subcomité de Enfoque Diferencial (artículo 239) muestra los problemas del enfoque en la medida en que solamente harán parte de este el Ministerio del Interior, la Consejería para la Mujer, dos programas presidenciales para el desarrollo integral de comunidades afrocolombianas y de pueblos indígenas, y la Defensoría del Pueblo. No hay participación de entidades encargadas, por ejemplo, de la atención a la población en situación de discapacidad ni de la atención de niños, niñas y adolescentes, para mencionar solo estos casos. La opción de un subcomité diferencial, como si fuera un subcomité temático más, muestra las dificultades, que se hacen más patentes si se tiene en cuenta que entre sus responsa-

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bilidades se encuentra: “Formular planes operativos anuales, en concordancia con las responsabilidades y funciones de su competencia”.

Si la integralidad de las medidas de reparación se ve cuestionada por la operatividad separada de cada uno de los subcomités, será más difícil garantizar que en las medidas se tome en consideración la existencia de un subcomité “diferencial”.

La elección de un enfoque diferencial implica el reconocimiento de que la victimización tiene efectos diferentes según quien sea la víctima. El establecimiento de las presunciones constitucionales de vulnerabilidad acentuada y de prórroga de ayuda humanitaria de emergencia por parte de la Corte Constitucional en los Autos 092 y 237 de 2008 se enmarca en esa concepción. Los riesgos, amenazas y vulnerabilidades son distintos para cada una de las poblaciones afectadas y, por lo tanto, un enfoque diferencial debe reconocerlos. Y son también diferentes sus efectos. De manera que en materia de atención y reparación a las víctimas el enfoque diferencial debe ser parte integral del plan y de la reglamentación, pero esto no parece lograrse en la propuesta reglamentaria del Gobierno nacional.

Participación de las víctimas

Son muchos los preceptos que en la ley buscan garantizar la intervención de las víctimas. Una primera aproximación del derecho a participar está en el artículo 28 de la Ley 1448 de 2011, denominado “Derechos de las víctimas”. En sus numerales 2 y 5 prevé el “derecho a acudir a escenarios de diálogo institucional y comunitario” y el “derecho a participar en la formulación, implementación y seguimiento de la política pública de prevención, atención, y reparación integral”.

De igual forma, el artículo 14 de la misma ley impone la participación activa de la víctima, ya no como simple derecho, sino como acción para lograr la superación de la vulnerabilidad manifiesta. Así mismo, en el parágrafo del artículo 175 se plantea que el Gobierno debe propender por incluir a las víctimas en el proceso de diseño y seguimiento del Plan de Atención y Reparación a las Víctimas. El término propender debe entenderse como una obligación del Estado, no meramente facultativa, e integrada al deber del Estado contenido en el artículo 192 de la misma ley.

Por último, en el título VIII se establecen las herramientas e instancias que deben implementarse para garantizar dicha participación.

De su contenido se desprende que es un deber del Estado garantizar la participación de las víctimas en el diseño e implementación de los componentes de atención y reparación, al tiempo que se crean las mesas de participación, se establece un término de seis meses para su conformación y una composición en la cual deben participar en forma diferenciada mujeres, niños, niñas y adolescentes, organizaciones de defensores de derechos humanos y organizaciones de víctimas. Finalmente,

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

se señala que la Unidad Administrativa debe diseñar el procedimiento para que las instancias de participación existentes queden incorporadas, y se ordena la creación de un protocolo de participación efectiva.

Frente al proceso de participación efectiva cabe señalar que las víctimas han tenido muy baja participación en el proceso de diseño y reglamentación. Esta se ha visto restringida a la socialización de la propuesta reglamentaria en el marco de las jornadas de difusión y retroalimentación en el ámbito nacional12. Si bien este procedimiento ha creado un escenario de divulgación y retroalimentación, no agota el requerimiento de participación efectiva en el diseño de la política. La participación continúa siendo marginal en la medida en que no hubo una amplia difusión del proyecto con antelación a las sesiones regionales.

No se previeron mecanismos para definir la participación en el propio desarrollo de la propuesta reglamentaria, y en desarrollo de la misma no se consultó a las víctimas sobre su participación en la institucionalidad que crea la ley, especialmente en el Comité Ejecutivo.

De otra parte, y teniendo en cuenta que el proyecto de ley delega la reglamentación de aspectos tan importantes como la reparación por vía administrativa, la puesta en marcha de la institucionalidad o la reglamentación de la restitución de tierras, la participación se vuelve inocua frente a estos aspectos.

Por último, no se han creado las instancias definidas por la ley para efectos de la participación, como son las mesas de participación de víctimas, ni se han determinado los mecanismos de articulación y transición de las organizaciones de población desplazada.

Finalmente, cabe anotar que el diseño del protocolo de participación es delegado a la Unidad Administrativa (artículo 315), pero no se establece término alguno.

Esta nueva dilación de acciones afecta en forma drástica el derecho de las víctimas a participar en el diseño e implementación de las políticas.

Participación de las entidades territoriales

En lo que respecta a la participación de las entidades territoriales en el diseño y puesta en marcha de las medidas, existe una incongruencia en la misma ley.

Las entidades territoriales tienen un año para diseñar e implementar programas de prevención, asistencia, atención, protección y reparación integral a las víctimas, ciñéndose a los lineamientos del PNARIV; ese mismo año es el que tiene el Gobierno nacional para adoptarlo mediante decreto reglamentario. De lo anterior se colige 12

De acuerdo con la información suministrada por Acción Social y el Ministerio de Justicia la estrategia de implementación comporta tres fases, a saber: 1) concertación institucional de notas de política; 2) trabajos de subcomités, incluidas la difusión, retroalimentación y validación; y 3) proceso de ajuste.

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que primero debe establecerse el plan, el cual guía a las entidades territoriales en su labor, pero según la Ley 1448 de 2011 los dos tienen un plazo de un año para ser expedidos, y de no cumplirse se estaría violando la norma de carácter legal en torno a los tiempos señalados.

En cuanto a su participación efectiva en el diseño, se predica lo dicho para la participación de las víctimas. Las entidades territoriales han sido llamadas en la fase de difusión y retroalimentación, lo cual limita claramente su participación en el diseño. Teniendo en cuenta que dichas entidades son las llamadas a implementar gran parte de las medidas de la ley, su participación en la reglamentación no puede ni debe ser de carácter marginal.

En cuanto a la reglamentación de la institucionalidad prevista para la coordinación nación/territorio, como se verá en el título especial de la materia, es confusa y no incluye claras herramientas que permitan cumplir con este objetivo.

Finalmente, hay objetivos señalados por la ley para el PNARIV que ni siquiera se mencionan en los documentos presentados por el Gobierno. Tales son, por ejemplo, el diseño y la adopción de medidas que garanticen el acceso a programas y proyectos integrales de desarrollo urbano y rural; el diseño de una estrategia de atención integral a las víctimas o el diseño de herramientas para ejecutar y hacer seguimiento al sistema de información. Así mismo, cabe señalar que gran parte del articulado del plan no corresponde a acciones reglamentarias, sino a la incorporación de conceptos, muchos tomados textualmente de las Bases Plan Nacional, sin mayor técnica jurídica. Así mismo, aunque las Bases Plan Nacional y el articulado se elaboran simultáneamente, en algunos casos, como en el artículo 40 del proyecto de decreto reglamentario, este remite a lo que dispongan las Bases Plan Nacional13. Esto ilustra algún grado de descoordinación en la elaboración de los dos componentes del plan.

Algunas conclusiones

De lo anteriormente planteado se puede concluir que la reglamentación propuesta no cumple plenamente con lo establecido por la ley. No se realiza la reglamentación de todos los aspectos que de acuerdo con la Ley 1448 de 2011 debe realizarse en los seis meses siguientes a su expedición, y aunque la opción del Gobierno fue realizar la labor reglamentaria a partir del PNARIV, este no cumple con lo establecido en el sentido de integrar en un solo documento Conpes todas las medidas, mecanismos y recursos previstos por la ley.

13

Artículo 40. Criterios de valoración. Con el objetivo de garantizar una reparación efectiva y eficaz de conformidad con el numeral 4 del artículo 161 de la Ley 1448 de 2011, las Bases Plan Nacional para la Atención y Reparación a las Víctimas de que trata la Ley 1448 de 2011 incluirá los criterios de valoración.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

La reglamentación es pues de carácter parcial, presenta problemas de coherencia tanto interna como externa, no garantiza la integralidad de las medidas14 y no cumple con los objetivos propuestos para el plan. Sobresalen la ausencia de metas, presupuestos e indicadores de seguimiento, así como una debilidad fuerte en el establecimiento de responsabilidades y competencias institucionales, componentes que deberían estar establecidos si se tratara efectivamente de un plan nacional.

El proyecto de reglamentación no incluye acciones puntuales para determinar el enfoque diferencial y de género, ni establece los mecanismos de evaluación y seguimiento previstos por la propia ley, aparte de que en los indicadores que se presentan de carácter “gerencial” se aprecian serios problemas conceptuales, técnicos y de medición.

El PNARIV agudiza las confusiones conceptuales existentes en la ley entre medidas de reparación y medidas de asistencia. Este aspecto es de gran impacto, especialmente frente a la población víctima de desplazamiento forzado, por cuanto a partir de la declaratoria por parte de la Corte Constitucional con su Sentencia T-025 de 2004 del Estado de Cosas Inconstitucional, refrendado recientemente en el Auto de Seguimiento 219 de 2011, se ha construido un conjunto de herramientas jurídicas para garantizar una política sistemática y ordenada de atención integral a esta población víctima. La jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado la clara diferencia existente entre medidas de reparación y otras obligaciones o servicios del Estado.

Las primeras se dan en el marco de la causación de un daño que debe ser resarcido y a él se circunscriben; entre las segundas, algunas como la ayuda humanitaria tienen por objeto mitigar una situación de extrema vulnerabilidad producida por una catástrofe, mientras que otras obedecen a obligaciones adquiridas por el Estado para la realización de los derechos económicos, sociales y culturales del conjunto de ciudadanos de un país. La reglamentación, antes de ayudar a establecer esta diferenciación, contribuye a la confusión sobre el carácter de unas y otras medidas.

Es el caso, por ejemplo, de los subsidios de vivienda o de los programas de empleo que serán analizados en el capítulo correspondiente.

14

En este sentido no se cumple lo determinado en las Bases Plan Nacional al establecer en su introducción: “Los lineamientos de política pública aquí presentados desarrollarán todos los componentes de la Ley 1448, a efectos de consolidar una carta de navegación frente a la implementación de este vital mecanismo de transición hacia la reconciliación duradera y estable”.

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El registro único de víctimas y la red nacional de información El Registro Único de Víctimas (RUV)

Por la importancia que reviste el Registro Único de Víctimas para brindarle una atención adecuada a estas y realizar un diagnóstico acertado de sus condiciones y necesidades, y teniendo en cuenta el papel que juegan las herramientas tecnológicas para la recolección y sistematización ágil y oportuna de la información, se procederá a analizar de forma conjunta estos aspectos del proyecto de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011.

Una primera preocupación surge de verificar que la reglamentación realizada en materia del registro y de la red de información no denota complementariedad y coordinación. Aspectos como el otorgamiento de funciones administrativas a la red, que corresponden claramente al registro, dejan ver que el articulado de ambos aspectos se realizó de forma aislada, lo que trae consigo inconsistencias en la redacción definitiva del plan y límites a la capacidad de cumplir con la finalidad de uno y otro.

También se encuentran inconsistencias entre lo establecido en el documento Bases Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas del Conflicto Armado y la redacción del articulado del proyecto de decreto, así como entre este y la ley por reglamentar. También hay imprecisiones en la redacción de determinados artículos. Es necesario corregir todo esto a efectos de contar con una reglamentación clara y transparente de esta ley y, sobre todo, de un instrumento que constituye la puerta de entrada de las víctimas a los programas del Sistema Nacional de Atención y Reparación.

Los criterios constitucionales y legales que deben guiar el futuro decreto reglamentario

Antes de iniciar el análisis del texto del proyecto de decreto reglamentario de la Ley 1448 en materia del Registro Único de Víctimas (RUV) es necesario señalar que se examinarán los criterios constitucionales y legales en los cuales este debe enmarcarse Doctrina constitucional

A través de reiterados pronunciamientos jurisprudenciales se ha ido decantando la doctrina de la Corte Constitucional en lo que respecta a los derechos de las víctimas, especialmente de desplazamiento forzado, razón por la cual, entendiendo

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

que el Registro Único de Víctimas habrá de basarse en el Registro Único de Población Desplazada (Artículo 154, Ley 1448 de 2011), es importante considerar esta doctrina como fuente fundamental de interpretación de la ley.

Especial atención merecen los pronunciamientos tendientes a garantizar el derecho de la población victimizada de ingresar en los registros estatales. En efecto, con respecto al denominado habeas data aditivo15 se han dado prolijos pronunciamientos del tribunal constitucional, entre los cuales, evidentemente, el más importante a las luces de este análisis es el contenido en el Auto 011 de 2009.

En la precitada providencia la Corte Constitucional advierte sobre la necesidad de prever mecanismos que eliminen las trabas legales que fomentan el sub-registro, así mismo le ordena al Gobierno nacional tomar las medidas tendientes a establecer un sistema de información que genere condiciones de eficiencia en la prestación de los servicios de asistencia a la población victimizada.

También se ha enfocado la jurisprudencia constitucional en la dignidad humana para concluir la imperiosa necesidad de satisfacer las necesidades de las víctimas, invocando los principios pro homine, de buena fe y favorabilidad, entre otros, como directrices imperativas al momento de valorar cualquier solicitud de ingreso a los registros por parte de la población más vulnerable.

Parámetros legales

En el análisis del proyecto de decreto es importante tener en cuenta que dentro de los parámetros legales a los que debe ajustarse el decreto reglamentario que será expedido por el Ejecutivo, un papel importante está representado por los principios generales establecidos en la Ley 1448 de 2011, especialmente en lo que respecta a la consagración legal de los principios pro personae, de buena fe, igualdad y enfoque diferenciado.

Se advierte también que, de acuerdo con el ordenamiento nacional, la reglamentación de la ley nunca podrá ser más restrictiva que esta y en cualquier caso podrá crear estándares más progresistas en el reconocimiento de garantías a las víctimas.

Cualquier contradicción del cuerpo reglamentario con la doctrina constitucional o con la ley será nula y su declaración corresponderá al Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo.

15

Concepto “acuñado por la Corte Constitucional, que comprende el ‘derecho a la inclusión de los datos personales del sujeto interesado en el banco de datos de programas’ sociales” (Auto 011 de 2009).

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Análisis del contenido del Proyecto de Decreto Reglamentario (PDR) Consideraciones generales

Según lo establecido en el artículo 2 del Proyecto de Decreto Reglamentario será parte integrante del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas del Decreto, el documento Bases Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas, elaborado por el Estado colombiano. Por ese motivo se harán consideraciones pertinentes sobre dicho documento. Son varios los aspectos que deben resaltarse de las bases del PNARIV: En primer lugar, que fija como objetivo general del RUV el de garantizar una correcta caracterización que evite y supere el sub-registro y materialice el derecho constitucional de habeas data.

Para el cumplimiento de dicho fin se plantean estrategias en las que sobresale el ánimo de “reducir al máximo la discrecionalidad y subjetividad en el proceso de valoración, a partir de la definición de criterios claros, transparentes y objetivos para la valoración de los casos”.

En segundo lugar, reconoce la necesidad de contar con una información actualizada y de un sistema de información suficientemente implementado. Con respecto al marco normativo dentro del cual se ha de implementar, resume adecuadamente los lineamientos generales establecidos por la Ley 1448 y reitera el objetivo de lograr una caracterización efectiva de las víctimas.

En tercer lugar, en lo atinente a la valoración y al acto administrativo de registro, se consagran los principios de: i) independencia de la declaración y el registro; ii) motivación del acto administrativo que resuelve sobre la solicitud de registro; iii) habeas data; iv) transparencia en el proceso de valoración y v) enfoque diferencial.

En cuarto lugar reitera la necesidad de invertir la carga de la prueba y el deber del Estado de demostrar que la persona que alega ser víctima no lo es, o siéndolo, no está amparada por la Ley 1448 de 2011.

En quinto lugar, en lo que respecta a la cesación de la condición de vulnerabilidad se recoge el planteamiento general de la Corte Constitucional y el reclamo de los veedores de la sociedad civil en el entendido que la consecuencia jurídica de tal situación debe generar un cambio de estado en el registro y no una exclusión o cambio en su situación de víctima.

Esos son los aspectos positivos de las Bases Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas que, debe señalarse, no se encuentran bien reflejados en la regulación propuesta en el proyecto de decreto reglamentario.

Como aspectos negativos se deben indicar, entre otros, que politiza y estereotipa los criterios de inclusión y exclusión al ordenar la elaboración de “un protocolo

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

con una ruta de valoración que incorpore casos de fácil inclusión y exclusión, de difícil inclusión y exclusión[…]”. Si a ello se aúna la posibilidad de someter a consulta del Comité Ejecutivo para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas aquellos casos que sean de difícil interpretación, para crear directrices más o menos unificadas, se torna en altamente peligrosa la fijación de criterios que obedezcan más a la conveniencia que a la legalidad habida cuenta del carácter gubernamental del mencionado Comité.

Finalmente, en lo concerniente a la cesación de la condición de vulnerabilidad se plantea la necesidad de establecer criterios claros que permitan concluir su ocurrencia, pero los mismos no se plasman ni difusamente, lo que impide hacer cualquier valoración al respecto.

Inclusión directa en el Registro Único de Víctimas

La propuesta de decreto reglamentario afecta gravemente el habeas data aditivo, en la medida en que el conjunto normativo tiende a la restricción injustificada, y en algunos casos manifiestamente ilegal, de la población victimizada por las razones que se explican a continuación.

En primer lugar, la reglamentación propuesta con respecto al Registro Único de Víctimas contraviene flagrantemente el artículo 154 de la Ley 1448 de 2011. En efecto, mientras en el artículo citado se dispone que el RUV se “soportará en el Registro Único de Población Desplazada que actualmente maneja la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional”, no se prevé así en el proyecto de decreto reglamentario ni en el borrador del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas que hace parte del PDR, según expresa la disposición del artículo 2.

Es importante resaltar que el PDR no solo no soporta el RUV en el RUPD, sino que este sólo es considerado, junto con los registros de víctimas que reposan en diferentes entidades, como fuente de información del RUV (Artículo 28). Y además se determina que las personas inscritas como víctimas, entre otras entidades en la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (Acción Social), “sólo ingresarán de manera directa al Registro Único de Víctimas cuando el daño sufrido sea consecuencia de graves y manifiestas violaciones de las normas internacionales de derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario ocurridas con ocasión del conflicto armado interno”, lo que podría afectar gravemente el alto índice de sub-registro, pues el traslado del RUPD al RUV dependerá de las directrices que sean fijadas a posteriori por el Ejecutivo o el funcionario que deba hacer la valoración correspondiente.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Y aunque existen preocupaciones con respecto a que el RUV se soporte en el RUPD debido a las problemáticas propias de este último registro, ciertamente en aras de establecer políticas que tiendan a la disminución del sub-registro, resulta más adecuada la implementación en ese sentido que como lo ha hecho el PDR, más aún si se tiene en cuenta que la propia Ley 1448 ordena, como se ha dicho, que el RUV “se soportará en el Registro Único de Población Desplazada que actualmente maneja la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional para la atención a la población en situación de desplazamiento” y adicionalmente establece que “las personas que se encuentren actualmente registradas como víctimas, luego de un proceso de valoración, no tendrán que presentar una declaración adicional por los mismos hechos victimizantes”.

En segundo lugar se debe señalar que la redacción del parágrafo 2 del artículo 28 del PDR riñe expresamente con los principios generales de igualdad, dignidad humana y de buena fe contemplados en la Ley de Víctimas, así como con la doctrina de la Corte Constitucional, en el entendido que generaliza la excepción con respecto a su ingreso directo en el RUV. Situación contraria y paradójica sucede con los miembros de la Fuerza Pública que sean catalogados como víctimas, quienes, en virtud del artículo 26 del Proyecto de Decreto Reglamentario, “serán incluidos en el Registro Único de Víctimas” directamente, mediante un sistema de listas.

Y aunque existe la posibilidad de establecer diferenciación entre las víctimas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1448 —enfoque diferencial—16, no hay razón alguna, de hecho o de derecho, que permita concluir que los miembros de la fuerza pública pueden ser considerados como pertenecientes a uno de los grupos expuestos a mayor riesgo, según el señalado artículo.

Tan es así que el legislador, al determinar que “hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, orientación sexual y situación de discapacidad” que por su situación de riesgo merecen un trato desigual del Estado con el fin de ofrecerles “especiales garantías y medidas de protección”, consideró, a título enunciativo, como “grupos expuestos a mayor riesgo de las violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente Ley (…) [a] mujeres, jóvenes, niños y niñas, adultos mayores, personas en situación de discapacidad, campesinos, líderes sociales, miembros de organizaciones sindicales, defensores de derechos humanos y víctimas de desplazamiento forzado”17.

16

También aboga por un trato preferencial hacia el desprotegido el artículo 3 del PDR —Principio General de Enfoque Humanitario— y los lineamientos estratégicos del RUV contenidos en el PNARIV.

17

artículo 13, Ley 1448 de 2011.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Adicionalmente, es preciso detenerse en la situación actual del RUPD a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia. Precisamente, ese tribunal en decisiones como el Auto 011 de 2009 ha abogado por una definición no restrictiva de persona desplazada forzada, con base en la aplicación del artículo 1º de la Ley 387 de 1997 a la luz de los principios Deng, de manera que ha obligado al Gobierno nacional a incluir dentro del mencionado registro a víctimas que eran excluidas por prácticas basadas en una noción restrictiva del concepto de desplazado. Adicionalmente, la inclusión en un registro de víctimas previo al RUV, como es el mencionado RUPD, constituye una situación jurídica que otorga derechos, como es, por ejemplo, el acceso a la ayuda humanitaria y a la atención por parte del Estado, de manera que las personas incluidas en registros previos al RUV, como el paradigmático RUPD, tienen derechos adquiridos en su condición de víctimas registradas, que el nuevo diseño institucional o marco legal no puede desconocer ni frente a los cuales podría imponer condicionantes.

Así lo ha señalado la Corte Constitucional cuando en la Sentencia C-168 de 1995 afirma que “los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior”.

Igualmente, esta argumentación jurídica se encuentra respaldada por el parágrafo del artículo 155 de la propia Ley 1448 de 2011 cuando ordena que “las personas que se encuentren actualmente registradas como víctimas, luego de un proceso de valoración, no tendrán que presentar una declaración adicional por los mismos hechos victimizantes. Para efectos de determinar si la persona ya se encuentra registrada, se tendrán en cuenta las bases de datos existentes al momento de la expedición de la presente Ley”.

Si se argumentara que en los registros anteriores al RUV se encuentran incluidas personas que se salen del marco de aplicación del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011 (definición de víctima), es necesario invocar los principios pro personae, de aplicación favorable y de progresividad en los derechos de las víctimas, ordenados por la Corte Constitucional en relación con la interpretación de los derechos de la población desplazada, los cuales son jurídica y éticamente extrapolables al universo total de víctimas.

Por estas razones se considera necesario que todas las personas actualmente inscritas como víctimas en cualquier base de datos oficial y que hubieran obtenido tal declaración previo estudio de las circunstancias de hecho y de derecho, deberían incluirse directamente en el RUV, sin perjuicio de la posible inclusión automática de los miembros de la Fuerza Pública.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Lo que sí resulta una discriminación injustificada, se reitera, es que las víctimas pertenecientes a la fuerza pública ingresen directamente al RUV y no suceda lo mismo con grupos victimizados tan indefensos como, por ejemplo, el de la población desplazada.

Además, la no inclusión directa de las víctimas previamente inscritas en algún registro genera un gran vacío normativo. En efecto, como ya se ha mencionado, mientras el parágrafo del artículo 155 de la Ley 1448 dispone que “las personas que se encuentren actualmente registradas como víctimas, luego de un proceso de valoración, no tendrán que presentar una declaración adicional por los mismos hechos victimizantes[…]”, el proyecto de decreto reglamentario carece de una norma destinada especialmente a definir la situación jurídica de este grupo de personas en el registro, antes bien establece, contrario a la ley, que no ingresarán directamente al RUV las personas incluidas dentro de las denominadas fuentes de información18.

Son tres precisiones necesarias por hacer con respecto al alcance de la norma indicada: i) que las personas inscritas no tienen que presentar una declaración adicional para obtener su registro, siempre que ii) se encuentren actualmente registradas como víctimas, después de un proceso de valoración, salvo que iii) se pretenda referir hechos victimizantes adicionales a los contenidos en la base de datos en que se encuentran incluidas.

Surgen entonces dos hipótesis posibles. La primera, que la persona refiera hechos nuevos, por lo que sería indispensable presentar la solicitud de acuerdo con el procedimiento establecido. La segunda consiste en que la persona no tenga intención de referir hechos nuevos pero quiera estar incluida en el Registro Único de Víctimas.

Esta segunda posibilidad, así como la de las víctimas que deseen que su registro en la base de datos respectiva pase automáticamente al RUV no encuentra ningún tipo de desarrollo sistemático en el proyecto de decreto reglamentario y puede ocasionar obstáculos en el proceso de inclusión en el RUV. Solo se indica en el parágrafo 2 del artículo 28, analizado en precedencia, que “las personas comprendidas en los sistemas de información mencionados en este

18

Expresión no definida en el complejo normativo de la Ley de Víctimas y que, por su contexto y en aplicación del principio pro personae, podría entenderse en sentido amplio como la forma a través de la cual se presenta la solicitud de inclusión en el RUV. En efecto, son tres las fuentes de información mencionadas en el PDR: 1) las solicitudes de registro, 2) los censos regulados en la Ley 1448 de 2011 y 3) los registros de víctimas existentes al momento de la promulgación del decreto. Así, el censo regulado en el artículo 48 dispone que reemplazará la solicitud de registro, y las víctimas previamente inscritas en algún registro serán relevadas de presentar solicitud.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

artículo19 sólo ingresarán de manera directa al Registro Único de Víctimas cuando el daño sufrido sea consecuencia de graves y manifiestas violaciones de las normas internacionales de derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario ocurridas con ocasión del conflicto armado interno”.

Surgen así una infinidad de situaciones hipotéticas que no encuentran solución en la reglamentación. Por resaltar solo unos ejemplos: • ¿Cuál sería el procedimiento a través del cual se le informaría a las víctimas registradas sobre la posibilidad de presentar una solicitud directamente20?

• ¿Tendrían que acudir las víctimas siempre ante el Ministerio Público con el fin de que se entienda que su registro anterior debe ser tomado como la solicitud de registro en el RUV? • ¿A partir de qué momento habría justificación para que las entidades que llevan los registros solicitaran, fungiendo como agentes oficiosos, la inclusión de las víctimas sobre las que ya han declarado su estatus?

• Si el trámite de registro se inicia automáticamente, sin conocimiento ni consentimiento de la víctima, ¿cómo se garantizaría el cabal respeto al debido proceso, en caso de decisiones adversas a sus intereses?

• ¿Podría la víctima que se entera dentro del plazo estipulado en la ley presentar su solicitud, pese a que no fue incluida por iniciativa directa?

• ¿Cómo se garantiza el derecho de las víctimas a declarar hechos adicionales a los contenidos en las bases de datos existentes si no se les notifica dicha posibilidad?

La falta de reglamentación del asunto puede, sin lugar a dudas, constituirse en un escollo que dificulte aún más la posibilidad del registro de las víctimas.

Para concluir, se sugiere el cambio de la redacción del parágrafo 2 del artículo 28 en lo referente a las víctimas incluidas en registros previos al RUV, en el sentido de que se lea “[…] cuando el daño sufrido sea consecuencia de infracciones al DIH o graves y manifiestas violaciones de las normas internacionales de derechos humanos […]” en lugar de “[…] cuando el daño sufrido sea consecuencia de graves y manifiestas violaciones de las normas internacionales de derechos humanos o infraccio19 Registros de víctimas existentes en las siguientes entidades: 1) Vicepresidencia de la República-Programa para la Acción Integral contra Minas Antipersonal, 2) ministerios del Interior, Defensa Nacional y Agricultura y Desarrollo Rural, 3) Acción Social, 4) ICBF, 5) Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas, 6) Fiscalía General de la Nación, 7) Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y 8) Consejo Superior de la Judicatura.

20

Es importante resaltar que al ser utilizada la expresión no tendrán en el artículo 155, parágrafo, se abre la posibilidad a las víctimas de presentar directamente la solicitud.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

nes al Derecho Internacional Humanitario con ocasión del conflicto armado […]”, debido a que podría interpretarse de la actual redacción que los hechos victimizantes, para el supuesto de la norma, deben ser considerados como graves infracciones al DIH, restricción que no encuentra justificación en el artículo 3 de la Ley 1448.

Vale la pena mencionar esta aclaración, pues según la normatividad internacional de los derechos humanos se distingue entre las infracciones al DIH y las graves infracciones al DIH. Entonces es necesario que se reglamente lo referente a la obligación de informarles a las víctimas que de estar registradas no deben surtir un nuevo registro, puesto que hacerlo sería contrario a sus derechos y generaría un desgaste en las entidades a cargo de dicha misión21. Lo anterior sin perjuicio de la campaña que debe adelantar el Gobierno nacional a fin de que las víctimas de desplazamiento forzado que no han declarado se acerquen al Ministerio Público para rendir su declaración22.

De igual forma, es necesario que se establezcan medidas y responsables para lograr complementar y ajustar la información básica de las víctimas que se requiera para la obtención unificada de los datos mínimos establecidos para dicho registro.

Lo anterior teniendo en cuenta las variaciones en la caracterización lograda entre uno y otro registro. No puede trasladar la carga a la víctima requiriéndole un nuevo registro.

En estos mismos términos debe reglamentarse lo concerniente al desarrollo del principio de participación conjunta establecido en la Ley 1448 de 201123 que impone a las víctimas, entre otros, el deber de “brindar información veraz y completa 21

Al respecto el parágrafo del artículo 155 de la Ley 1448 de 2011 establece que “las personas que se encuentren actualmente registradas como víctimas, luego de un proceso de valoración, no tendrán que presentar una declaración adicional por los mismos hechos victimizantes. Para efectos de determinar si la persona ya se encuentra registrada se tendrán en cuenta las bases de datos existentes al momento de la expedición de la presente Ley”. De igual forma, el artículo 61 de la misma ley establece expresamente que las personas que ya estén registradas en el Registro Único de Población Desplazada no requieren realizar una nueva declaración de registro.

22

Parágrafo 1 del artículo 61, Ley 1448 de 2011.

23

Artículo 29. Desarrollo del principio de participación conjunta. En virtud del principio de participación conjunta establecido en la presente ley, las víctimas deberán: brindar información veraz y completa a las autoridades encargadas de hacer el registro y el seguimiento de su situación o la de su hogar, por lo menos una vez al año, salvo que existan razones justificadas que impidan suministrar esta información.

Las autoridades garantizarán la confidencialidad de la información suministrada por las víctimas y de manera excepcional podrá ser conocida por las distintas entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas, para lo cual suscribirán un acuerdo de confidencialidad respecto del uso y manejo de la información. Hacer uso de los mecanismos de atención y reparación de acuerdo con los objetivos para los cuales fueron otorgados.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

a las autoridades encargadas de hacer […] el seguimiento de su situación o la de su hogar por lo menos una vez al año, salvo que existan razones justificadas que impidan suministrar esta información”. En desarrollo de este precepto, el artículo 38 del PDR deja en manos de la Unidad Administrativa la reglamentación de la actualización de información.

Adicionalmente, es importante que se aclare el contenido del parágrafo 3 del artículo 31 que establece que “salvo la restitución de tierras despojadas o abandonadas forzosamente, las medidas de reparación a las víctimas domiciliadas en el exterior será [sic] dentro del territorio nacional”. ¿Se deduciría de dicho parágrafo que las medidas de restitución podrán ser otorgadas en el exterior?

Tampoco se reguló, en el artículo 70 del proyecto de decreto, en aparte alguno, qué sucedería si la descripción de los hechos victimizantes masivos plasmada en el acta del censo resulta restrictiva o sesgada, en perjuicio de las víctimas. Aspecto bastante relevante en la medida que a las víctimas se les restringe la posibilidad de acudir a relatar los hechos desde su perspectiva si hubieren sido incluidas en el censo, que por demás es elaborado por una autoridad administrativa, como lo es el respectivo alcalde.

Plazos para la inscripción en el RUV

La ley establece en dos artículos diferentes los plazos para la inscripción en el Registro Único de Víctimas. En efecto, en el artículo 155 se señala que las víctimas tendrán un plazo de cuatro años contados a partir de la promulgación de la ley para declarar ante el Ministerio Público por hechos ocurridos con anterioridad a esa fecha. Para eventos posteriores tendrán un plazo de dos años a partir de la ocurrencia del hecho victimizante. Determina también, en el parágrafo 4 del artículo 156, “Procedimiento de registro”, que en lo que respecta a la población desplazada el registro regirá por lo establecido en el título II, capítulo III de la misma ley. Allí se encuentra, en efecto, el artículo 61 según el cual para la población desplazada a partir de 1985 y no registrada en el RUPD habrá un plazo de dos años contados a partir de la ocurrencia de los hechos que causaron el desplazamiento, para rendir la declaración. Y en el parágrafo 1 establece un plazo de dos años para la reducción del subregistro de las víctimas de desplazamiento de años anteriores. Esta diferencia no justificada de trato entre población desplazada y el resto de las víctimas que existe en la ley es trasladada a las Bases Plan Nacional y reproducida en el proyecto de articulado.

En estas circunstancias debería aprovecharse el decreto reglamentario a fin de unificar los términos para presentar la solicitud de registro y no caer en situaciones posiblemente violatorias del derecho a la igualdad.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Incremento injustificado de términos para la valoración de la solicitud

Analizado en conjunto el cuerpo normativo del PDR, se observa que el término máximo de que trata la Ley 1448 de 2011 de sesenta días hábiles para la tramitación de la inscripción de la víctima en el registro podría verse injustificadamente incrementado.

En el PDR se traslada sin razón a las víctimas la carga por los errores cometidos por los agentes del Estado y que era su responsabilidad prevenir. Así sucede en lo que respecta a la devolución del registro regulada en el artículo 37 del PDR24. Lo anterior niega la obligación del Estado de ofrecer un tratamiento favorable a las personas por su condición de víctimas de violaciones de derechos humanos y por la responsabilidad de garantizar y proteger sus derechos fundamentales.

Adicionalmente, infringe la jurisprudencia actualmente vigente de la Corte Constitucional en relación con las víctimas de desplazamiento forzado, según la cual toda actuación del Estado debe garantizar que no se impongan cargas excesivas o desproporcionadas para las víctimas en un marco interpretativo que tenga en cuenta su condición de vulnerabilidad (ver, entre otras, las sentencias T-721 de 2008, T-265 de 2010 y T-265 de 2010).

En efecto, se prevé en el PDR la devolución por parte de la UAEARIV de la solicitud del registro cuando ella no reúna los requisitos mínimos contemplados en el artículo 36 y la consecuencia de tal devolución, en términos prácticos, es que “el plazo para otorgar o denegar la inscripción en el registro […] comenzará a correr a partir del momento en que la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas reciba la solicitud de registro con el contenido mínimo [...]”, tal y como se menciona en el parágrafo 1 del artículo 37.

Devuelta la solicitud, la autoridad competente (Ministerio Público o Ministerio de Relaciones Exteriores) tendrá diez días hábiles para remitir corregida la solicitud.

24 “Artículo 37. Devolución de la solicitud de registro. La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas revisará los requisitos mínimos de la solicitud de registro señalados en el artículo 36 de este Decreto. En caso de evidenciar la ausencia o defectuoso diligenciamiento de alguno de estos requisitos, el documento no será tramitado y será devuelto a la oficina de Ministerio Público o al Ministerio de Relaciones Exteriores, la cual deberá corregir las inconsistencias y remitir la solicitud nuevamente a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas dentro de los 10 días hábiles posteriores a la recepción de la devolución.

Parágrafo 1. El plazo para otorgar o denegar la inscripción en el registro a que se refiere el artículo 156 de la Ley 1448 de 2011 comenzará a correr a partir del momento en que la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas reciba la solicitud de registro con el contenido mínimo establecido en el presente decreto”.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Ahora, si la responsabilidad por el cumplimiento de los requisitos mínimos con que debe contar la solicitud de registro recae sobre funcionarios del Estado (Ministerio Público o delegaciones diplomáticas), no hay razón alguna que justifique que un error de ellos deba generar consecuencias adversas con respecto a la situación de los solicitantes.

Además, la ausencia o el diligenciamiento defectuoso del documento de registro no deben ser causales para negar el trámite de la solicitud por parte de la Unidad Administrativa. En esos casos, se debería solicitar a la autoridad competente que complete la información sin menoscabo de los derechos de las víctimas, quienes no deben asumir errores institucionales. Asimismo, incorporar límites formales al trámite del registro contraría el principio de prevalencia del derecho sustancial, contenido en el artículo 155 de la Ley 1448 de 2011. Y tampoco se puede desconocer que es responsabilidad de la Unidad Administrativa, por medio de la Red Nacional de Información, revisar y complementar la información disponible.

Por otro lado, se establece la posibilidad de suspender el término de sesenta días para resolver sobre la inclusión o no en el registro (art. 43), en dos eventos: i) cuando se eleve consulta al Comité Ejecutivo para la Atención y Reparación a las Víctimas; y ii) cuando finalizado el proceso de valoración sea necesario realizar labores adicionales de verificación antes de tomar una decisión definitiva. El solo hecho de plantear una prórroga de un término perentorio fijado en la ley resulta manifiestamente contrario al sentido de la misma.

Se puede concluir pues que estas disposiciones tienen la aptitud legal para dilatar injustificadamente el trámite de registro, si se tiene en cuenta que, de generalizarse, la decisión de inclusión podría ser adoptada en más de cien días hábiles posteriores a la solicitud, lo que equivaldría a prácticamente un semestre calendario. En esta materia se sugiere, además de eliminar las posibilidades de prórroga del plazo previsto en la ley, que el término de los sesenta días hábiles empiece a contarse a partir de la fecha de presentación de la declaración ante el Ministerio Público y no desde el momento en que dicha declaración sea recibida por la Unidad Administrativa de Atención Integral y Reparación a las Víctimas. De otra parte, el proyecto de decreto debería al menos señalar la importancia de realizar la valoración de la declaración en un tiempo sustancialmente inferior al de los sesenta días hábiles contemplados en la ley, sobre todo teniendo en cuenta que las autoridades actualmente encargadas de ese trámite han señalado que el tiempo en el cual se lleva a cabo dicha valoración en promedio es sensiblemente inferior a dicho plazo, como quiera que es cercano a quince días hábiles según consta en un documento interno de Acción Social. Al respecto, podría reproducirse lo contemplado en el segundo párrafo del artículo 158 de la ley por reglamentar que

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

reza: “Deberá garantizarse que una solicitud de registro sea decidida en el menor tiempo posible en el marco de un trámite administrativo ágil y expedito, en el cual el Estado tendrá la carga de la prueba”.

Obtención de los elementos de juicio necesarios para decidir sobre la inclusión de las víctimas en el registro

Los criterios y procedimientos de valoración necesarios para la aprobación o rechazo del registro no son definidos en la reglamentación de la ley. Por el contrario, el artículo 40 reglamentario deja su desarrollo a las Bases Plan Nacional para la Atención y Reparación a las Víctimas. Teniendo en cuenta que las Bases Plan Nacional deben ser previas a la elaboración del mismo plan, y que de acuerdo con los borradores circulados por el Gobierno nacional estos fueron presentados concomitantemente, este aspecto tan importante para el registro de las víctimas queda sin regular, y seguramente al criterio de la Unidad Administrativa25.

Al remitirse a las Bases Plan Nacional, estas, en su numeral 1.2. (“Valoración y acto administrativo de registro”)26, establecen un objetivo general, unos principios y lineamientos básicos, pero no determinan los criterios que deben ser utilizados para evaluar la solicitud. Los lineamientos dan cuenta de elementos como la prueba sumaria, la presunción de buena fe y la inversión de la carga de la prueba27, pero expresamente indica que se deberá elaborar un protocolo con una ruta de valoración, la cual no se desarrolla ni se reglamenta en el proyecto de decreto.

25

El artículo 41 del proyecto de decreto encarga a la Unidad Administrativa para fijar los procedimientos de valoración que orientarán la metodología a ser aplicada.

26

Gobierno nacional, Bases Plan, p. 12.

27

Sobre la valoración de la solicitud, el artículo 155 de la Ley 1448 de 2011 establece que debe respetar los principios constitucionales de dignidad, buena fe, confianza legítima y prevalencia del derecho sustancial.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Por otro lado, en el inciso 4 del artículo 4128 y en el artículo 4229 se faculta al funcionario competente de valorar la declaración para que presente solicitudes de información a las entidades que conforman la Red Nacional de Información para la Atención y Reparación de las Víctimas sobre casos particulares que sirvan para la verificación de los hechos relatados; y además, para solicitar copia de los procesos judiciales cuando el declarante haya anunciado su existencia.

En principio, la discrecionalidad introducida en las normas no afecta su legalidad, sin embargo, sí resulta inconveniente dejar a criterio del funcionario actividades procesales que después podrían hacerse valer en contra del solicitante. Por eso, lo ideal sería ajustar la redacción de esas disposiciones en el sentido de declarar que nunca podrá negarse el registro alegando la falta de información que pudiera haber sido obtenida por la UAEARIV. Es este el sentido de la ley en cuanto a los principios de buena fe, favorabilidad y de inversión de la carga de la prueba.

28

“Artículo 41. Del proceso de la valoración de la declaración. La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación a las Víctimas fijará los procedimientos de valoración, los cuales orientarán la metodología a ser aplicada dando alcance a lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley 1448 de 2011. Esta entidad realizará la verificación de los hechos victimizantes relacionados en la declaración para lo cual acudirá a la evaluación de los elementos jurídicos, técnicos y de contexto que le permitan fundamentar una decisión frente a cada caso particular. Para la verificación de los hechos victimizantes consignados en la declaración, la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación a las Víctimas realizará consultas en las bases de datos o ante las entidades que conforman la Red Nacional de Información para la Atención y Reparación de Víctimas, así como en otras fuentes que se estimen pertinentes. En todos los casos se respetará la reserva y confidencialidad de la información proveniente de estas fuentes.

La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas podrá presentar a dichas entidades solicitudes de información sobre casos particulares para la verificación de los hechos, las cuales deberán ser atendidas de fondo en un plazo no mayor a diez días hábiles, luego de la solicitud que realice dicha Unidad.

Parágrafo 1. El Ministerio de Defensa Nacional y los organismos del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional pondrán a disposición de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación a las Víctimas información relevante que facilite la verificación de los hechos victimizantes.

Parágrafo 2. Cuando se haya agotado el procedimiento establecido en el presente artículo para la valoración de la declaración y exista aún una duda razonable sobre el sentido de la decisión que debe tomarse en un caso concreto, la Unidad Administrativa Especial podrá elevar una consulta al Comité Ejecutivo para la Atención y Reparación a las Víctimas de que trata los artículos 164 y 165 de la Ley 1448 de 2011, antes de fundamentar la decisión final”.

29

“Artículo 42. Traslado de pruebas. En los casos en que el declarante señale la existencia de un proceso judicial o administrativo por un hecho victimizante, [y] la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas tenga conocimiento de dicho proceso, esta última podrá solicitar a la entidad pertinente copia impresa o digital del expediente correspondiente. En este caso no se requerirá el formalismo de copia auténtica. Esta información estará sujeta a los principios de confidencialidad y se utilizará exclusivamente para el proceso de valoración. Estas solicitudes serán resueltas en un término no mayor de 10 días hábiles”.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

De cualquier forma, lo que se debería disponer en el decreto reglamentario es el deber del funcionario de obtener de oficio cualquier documento o elemento de juicio que permita sustentar el dicho del solicitante, de tal suerte que nunca pueda alegarse la falta de pruebas para denegar la inscripción en el RUV, lo que además desarrollaría claramente el principio de buena fe en la solicitud de registro. Incluso, podría contemplarse la aplicación de un principio análogo al in dubio pro reo en materia penal, que en este caso consistiría en que, cuando haya duda sobre los hechos declarados por la víctima y el funcionario administrativo competente no haya recaudado pruebas o las que haya aducido no resuelvan la duda, se procederá a registrar a la persona.

Por último, el parágrafo 1 del artículo 41 establece que los organismos del Sistema Nacional de Seguridad y Defensa pondrán a disposición de la Unidad Administrativa información relevante que facilite la verificación de los hechos victimizantes.

Al respecto, es importante que se incluya de forma expresa a la Fiscalía General de la Nación, que cuenta con una vasta información frente a acciones a cargo de grupos armados al margen de la ley, y que con anterioridad venía siendo consultada para resolver solicitudes de registro del programa de reparación por vía administrativa contemplado en el Decreto 1290 de 2008.

Para elaborar los procedimientos de valoración, que sería preciso incluir en el decreto reglamentario, deberán definirse los criterios mínimos, de tal forma que sean claros y públicos, de acuerdo con los principios de no discriminación y de equidad, y tomando provecho de los avances realizados en el proceso de valoración de la población desplazada.

El principio de favorabilidad en el proceso de valoración de la solicitud

Especial consideración merece lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 41, según el cual se posibilita al funcionario de la UAEARIV para que eleve consultas ante el Comité Ejecutivo, cuando, agotado el proceso de valoración, exista una duda razonable sobre el sentido de la decisión de inclusión en un caso concreto. Este precepto atenta directamente contra el principio de favorabilidad, bien decantado por la jurisprudencia constitucional.

Es importante, por lo tanto, reiterar que, de acuerdo con la Sentencia C-836 de 2001, los fundamentos de una decisión que crean principios generales de interpretación, por su reiteración adquieren fuerza normativa y resultan de obligatorio cumplimiento30. Pues bien, la Corte Constitucional ha dicho en reiteradas decisio30

En efecto, se lee en la sentencia que: “22. Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio. Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la distinción

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

nes que en caso de duda sobre la inclusión o no de las víctimas en los registros, se deberá optar por la inclusión en virtud del principio de favorabilidad. Así se manifestó en la Sentencia T-1094 de 2004 que: De acuerdo a la jurisprudencia resumida, para el caso a resolver es necesario resaltar que en el proceso de recepción y evaluación de las declaraciones de la persona que dice ser desplazada, los funcionarios correspondientes deben presumir la buena fe del declarante y ser sensibles a las condiciones de especial vulnerabilidad en que este se encuentra y, por lo tanto, valorarlas en beneficio del que alega ser desplazado. Adicionalmente, ante hechos iniciales indicativos de desplazamiento la carga de la prueba acerca de que el declarante no es realmente un desplazado corresponde a las autoridades, y en caso de duda, la decisión de incluirlo en el registro debe favorecer al desplazado, sin perjuicio de que después de abrirle la posibilidad de acceso a los programas de atención, se revise la situación y se adopten las medidas correspondientes31.

Pero todavía más, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el principio de buena fe, la sola manifestación de la víctima la releva de la carga de la prueba, razón por la que cualquier duda habrá de entenderse como una hipótesis no verificada de la desconfianza del Estado con respecto al dicho de la víctima. También se desconoce la doctrina constitucional según la cual para la inclusión en los registros de población desplazada no se requiere plena certeza sobre la existencia de los hechos victimizantes32.

Además, resulta bastante inconveniente que se puedan elevar consultas que, a la postre, terminarán fijando criterios para la inclusión o no de las víctimas, lo que deja abierto el riesgo de que en casos de difícil interpretación, por razones más políticas o de conveniencia que jurídicas, se decida estereotipar los casos de no inclusión en el registro. Sería altamente peligroso que las opiniones eminentemente discrecionales de un ente de naturaleza gubernamental se convirtieran en una especie de lineamiento de obligatorio cumplimiento para los funcionarios encargados conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho. Solo estos últimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230 de la Constitución”.

31

Pronunciamientos similares pueden verse en las sentencias T-268 de 2003 y T-086 de 2006.

32

Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-265 de 2010, magistrado ponente: Juan Carlos Henao. Bogotá, 19 de abril de 2010.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

de recibir la declaración y solicitud de la víctima, y reproduzcan prácticas como las reprochadas por la Corte Constitucional en decisiones como el Auto 011 de 2009.

En todo caso, la reglamentación a la que aquí se hace referencia está llamada a contemplar un protocolo probatorio que garantice el cumplimiento efectivo de la carga de la prueba en favor de las víctimas. Para ello es necesario, por un lado, establecer que las víctimas tendrán libertad para aportar los elementos probatorios por cualquier medio de prueba, incluyendo su sola declaración y, por el otro, que los funcionarios públicos, para motivar las decisiones que afecten a las víctimas, tendrán que regirse por un sistema de tarifa legal; es decir, solo podrán invocar pruebas específicas como documentos expedidos por instituciones determinadas.

Los medios probatorios aportados por las víctimas deberán ser valorados al mismo nivel que aquellas pruebas que se surtan de manera cualificada, es decir, apoyadas por decisiones institucionales.

Para concluir, se reitera que la duda deberá resolverse, como ya se ha dicho, en favor de la víctima y constituir elemento de juicio suficiente para proceder a registrarla. La tarifa legal de la que aquí se habla impone el deber en el funcionario público de ser ágil y expedito en el recaudo de pruebas, de manera que si se demuestra dilación o injustificada demora en dicha actividad, también debería ser fundamento suficiente para registrar a la víctima.

Consideraciones referidas al acto administrativo de inclusión

Solo un artículo regula el acto administrativo de inclusión para establecer que se le presume notificado el día en que se efectúe la correspondiente anotación en el Registro Único de Víctimas (art. 49, PDR). Tal presunción debe obedecer al principio general según el cual solo nacen a la vida jurídica las decisiones notificadas.

Sin embargo, parece incorrecta la solución, porque si se parte del supuesto de la notificación presunta es posible que se retarde injustificadamente o no se efectúe correctamente el proceso de información a la víctima sobre su suerte jurídica.

Podrían plantearse dos soluciones al respecto. La primera y más adecuada sería dotar expresamente de efectos jurídicos la anotación en el registro, a pesar de no haberse notificado la decisión; y reglamentar, en capítulo aparte y conjunto, lo relativo a las notificaciones, unificando las disposiciones de la decisión adoptada cualquiera que esta sea (inclusión, no inclusión y exclusión).

La segunda solución podría ser mantener la notificación presunta en el sentido de entender que esta se surte con la correspondiente anotación en el RUV, pero regular estrictamente el proceso de información a que se refiere el parágrafo del artículo 49, de tal forma que se garantice el derecho de las víctimas a conocer su inclusión.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

El tema, que podría parecer irrelevante, conlleva una consecuencia jurídica especial dado que, “una vez la víctima sea registrada, accederá a las medidas de asistencia y reparación previstas”. De allí la importancia de regular la forma en que se dará a conocer a la víctima su inclusión o no inclusión en el Registro Único de Víctimas.

De los recursos contra el acto administrativo que decide incluir o no incluir a las víctimas en el RUV

Establece el artículo 157 de la Ley de Víctimas lo siguiente: Contra la decisión que deniegue el registro, el solicitante podrá interponer el recurso de reposición ante el funcionario que tomó la decisión dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. El solicitante podrá interponer el recurso de apelación ante el Director de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas de que trata la presente Ley contra la decisión que resuelve el recurso de reposición dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión.

Las entidades que componen el Ministerio Público podrán interponer los recursos de reposición ante el funcionario que tomó la decisión y en subsidio el de apelación ante el Director de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas de que trata la presente ley contra la decisión que concede el registro, dentro de los cinco (5) días siguientes contados a partir de su comunicación. Igualmente, si el acto hubiere sido obtenido por medios ilegales, tales autoridades podrán solicitar, en cualquier tiempo, la revocatoria directa del acto para cuyo trámite no es necesario obtener el consentimiento del particular registrado.

Dos situaciones plantea la norma: la de los recursos procedentes cuando se deniegue el registro y la de los recursos contra la decisión de inclusión. Con respecto a la segunda hipótesis, hubiera sido esperable que el Gobierno, en desarrollo de la facultad de reglamentar la ley, hubiese morigerado la grave presunción inconstitucional que de hecho establece la norma, según la cual las decisiones de no inclusión son acertadas, pero no todas las de inclusión lo son. Presunción que además de inconstitucional violenta flagrantemente el principio de buena fe de las víctimas.

Realmente se crea esa presunción si, analizadas las funciones constitucionales del Ministerio Público, por ley se le legitima solo para controvertir las decisiones de inclusión en el RUV. En efecto, desde la perspectiva de su mandato constitucional, el Ministerio Público, tiene, entre otras, las siguientes funciones33: 33

Fueren ejercidas por la Procuraduría General de la Nación (art. 277, Constitución nacional) o por la Defensoría del Pueblo (art. 282, Constitución nacional).

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes.

2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad.

3. Defender los intereses de la sociedad.

4. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.

5. Intervenir en los procesos ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

Siendo así, no existe ninguna razón constitucional que lo legitime a impugnar solo las decisiones en que se beneficie a las víctimas y no aquellas que las afecten.

Ciertamente, habrá decisiones que denieguen la inclusión en el registro que sean abiertamente ilegales y que el Ministerio Público, en desarrollo de sus funciones constitucionales, debería impugnar. Así pues, partiendo de una norma con serios vicios de constitucionalidad, hubiera sido esperable atenuar sus efectos nocivos a través de la reglamentación.

Por otro lado, en la ley se dispuso que las víctimas que no hayan sido incluidas en el RUV podrán, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la decisión, recurrirla en reposición. Además, tendrán un término adicional de cinco días para interponer y sustentar el recurso de apelación contra la decisión de reposición negativa.

Bastante diferente es la reglamentación adoptada en el proyecto de decreto. En él, se unifican los términos que ya no serán individuales de cinco días, sino conjuntos de diez y, lo que resulta definitiva y manifiestamente ilegal, la decisión de apelación no procede contra la decisión de reposición que confirma la denegación de inscripción, sino que lo hace frente a la decisión misma de denegación.

Así, la disposición contemplada en el proyecto de decreto, además de contrariar expresamente la ley, en cuanto a la decisión objeto de recurso y a los términos para presentarse, representa una grave afectación a los derechos de la víctima no incluida, por cuanto el hecho de poder recurrir en apelación la decisión que resuelve el recurso de reposición genera ciertas ventajas para el recurrente, principalmente porque así mejoran las condiciones en que ejercerá su defensa. Esto debido a que se le da la posibilidad de controvertir directamente los argumentos del acto administrativo que deniega su solicitud, pero además porque le otorga la posibilidad de controvertir las razones dadas para persistir en la negativa de inclusión. Además, la

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

autonomía y separación de los recursos, tal cual se dispuso en la ley, también permitiría a la víctima no inscrita contar con mayor tiempo para sustentar en debida forma el recurso de apelación, en caso de que fuera necesario.

De otra parte, si bien la entidad encargada de tomar la decisión de registrar o no a una víctima es la Unidad Administrativa, y de acuerdo con el artículo 157 de la ley el recurso de apelación debe interponerse ante el director de dicha entidad, tendría que existir disposición expresa que permita a las víctimas presentar los recursos —reposición y apelación— ante las autoridades facultadas para recibir la solicitud de registro. ¿Cómo, si no de este modo, podría garantizarse plenamente el derecho de las víctimas a controvertir las decisiones que los afecten, especialmente de quienes residen en el exterior o que por sus capacidades les resulte altamente complejo acudir a la Unidad Administrativa Especial para impugnar? Una disposición que autorice a las víctimas a recurrir también ante el Ministerio Público o ante las delegaciones diplomáticas para que sean resueltas por el funcionario competente de la Unidad Administrativa Especial exaltaría los principios rectores de la Ley 1448 de 2011 y evitaría generar cargas adicionales e innecesarias a las víctimas.

Otro asunto importante dentro de este tópico es la falta de acompañamiento jurídico con que cuentan las víctimas no incluidas en el registro, pues aunque tienen la posibilidad de actuar directamente, la técnica propia de los recursos y el hecho de que los mismos deban ser sustentados requieren, para hacer efectivo su derecho de impugnación, el asesoramiento de abogados.

Una posible solución, y teniendo en cuenta que entre las funciones del Ministerio Público está la de intervenir en los procesos para defender los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos, sería que este ministerio, de oficio o a solicitud de parte, estuviera legitimado para impugnar la decisión por medio de la cual se denegó el registro y que así se informe expresamente a las personas afectadas en la diligencia de notificación. Lo anterior obligaría a contar en las entidades del Ministerio Público con funcionarios o dependencias destinados a tal fin.

También se plantea como sugerencia y para dar mayores garantías a las víctimas, que se disponga en lo que atañe a los recursos la no obligatoriedad de su sustentación, tal como sucede con las impugnaciones a las decisiones de tutela. Y que, en todo caso, cuando se sustente el recurso, la competencia del funcionario que lo resuelva no se limite a los argumentos dados y pueda fallar favorablemente a la víctima por razones diferentes a las que ella haya esgrimido, en un análisis extra o ultra petita, en este caso, pro víctima.

Para finalizar, se reitera que debería existir una norma general que obligue al funcionario que haga la valoración sobre la inclusión, en primera o segunda instancia, a decretar las pruebas de oficio que requiera y que nunca pueda alegar la falta

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

de prueba para desestimar la pretensión de inclusión de la víctima en el registro. Es importante resaltar la necesidad de un sistema de impugnaciones fuerte y garantista, en aras de combatir seriamente los problemas de subregistro.

En el mismo sentido, es importante que la reglamentación de la ley establezca claramente las entidades ante las cuales deben surtirse los recursos de apelación y queja. La ley no establece de forma clara las entidades que conforman el Sistema Nacional para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, por lo que la definición de competencias frente al trámite de recursos se hace esencial. Así mismo, es necesario regular los plazos en los cuales deberán tramitarse los recursos de queja.

El numeral 2 del artículo 51 establece que cuando la decisión de no inclusión se adopte en audiencia pública, la notificación se realizará en estrados. Es importante que la reglamentación deje claramente estipulado en qué casos la decisión puede adoptarse en audiencia y que se definan los mecanismos necesarios para que la víctima entienda claramente las consecuencias de la decisión de no inclusión, y de la posibilidad de impugnarla dentro de los diez días siguientes. Adicionalmente, es preciso reglamentar el recurso de queja contemplado en el artículo 56 del proyecto de decreto.

Situaciones de fuerza mayor que deberían ser reguladas

Un tópico abordado tangencialmente en la Ley 1448 y omitido por completo en el proyecto de decreto es el concerniente a la extemporaneidad en la solicitud de registro por causas de fuerza mayor. No resultaría inoficioso que en el decreto reglamentario se reproduzca el contenido del inciso segundo del artículo 155 de la Ley 1448 de 2011, que dispone que: […] en el evento de fuerza mayor que haya impedido a la víctima presentar la solicitud de registro en el término establecido en este artículo, se empezará a contar dicho término desde el momento en que cesen las circunstancias que motivaron tal impedimento, para lo cual deberá informar de ello al Ministerio Público quien remitirá tal información a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas.

Esta disposición debería repetirse, en lo que resulte pertinente, con respecto al trámite de notificación. Entendiendo la especial calidad de las víctimas que esperan obtener su registro, es fácilmente predecible que existan casos en que no se les pueda notificar por ninguno de los medios dispuestos por la ley. En esas circunstancias, resultaría contrario al derecho sustancial privar a los afectados del derecho a impugnar la decisión.

Es más, resulta tan plausible la imposibilidad de hallar al afectado para notificarlo de la decisión, que en el inciso 2 del artículo 52 del PDR se prevé el desco-



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

nocimiento de la información sobre el destinatario de la notificación Y no puede obviarse que las víctimas de desplazamiento forzado se caracterizan por su alta movilidad, razón por la cual el decreto ha debido contemplar una regulación que atienda a dicha particularidad.

Por ese motivo, se sugiere la estipulación expresa en el decreto reglamentario de una disposición que acepte la fuerza mayor como causal de falta de notificación material, alegato que, evidentemente, siempre deberá ser estudiado por el funcionario competente para verificar su existencia.

De las actualizaciones en el RUV

La reglamentación sobre actualizaciones en el Registro Único de Víctimas presenta importantes avances en lo que se refiere al registro de nuevos miembros del núcleo familiar, lo que se muestra como un desarrollo de la jurisprudencia constitucional que así lo reclamaba.

De todos modos, sería importante añadir un artículo que expresamente reitere el principio de buena fe para que la carga de la actualización no sea de tal envergadura que impida en la práctica la actualización. El desconocimiento de ese principio permite generalizar y consagrar como condiciones de improcedencia de la solicitud varios asuntos probatorios que no en todos los casos deberían aceptarse, por las específicas y delicadas condiciones de quienes son víctimas. En efecto, los numerales 4, 6 y 7 del artículo 7834 del PDR hacen referencia a falencias en los documentos que soportan la solicitud de actualización.

Por último, se hace necesario modificar o suprimir el numeral 5 del artículo 78 del proyecto de decreto, pues podría deducirse de su redacción la imposibilidad de 34

“Artículo 78. Improcedencia de la solicitud. No procederán las solicitudes de actualización en el registro en los siguientes casos:

1.

Cuando la solicitud no se presente en el instrumento establecido por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación a las Víctimas.

2.

Cuando el solicitante no sea víctima en los términos del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011.

3.

Cuando la solicitud haga referencia al cambio de estado en el Registro Único de Víctimas.

4.

Cuando la solicitud no esté acompañada de los documentos que soporten y acrediten los grados de parentesco contemplados en el inciso 2° y en el parágrafo 2° del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011.

5.

Cuando la solicitud refiera modificaciones o actualizaciones sobre registros de otras personas no incluidas dentro de su núcleo familiar.

6.

Cuando la solicitud no esté debidamente soportada con los documentos establecidos por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación a las Víctimas.

7.

Cuando los documentos que soportan la solicitud no permitan la identificación plena del solicitante o dar trámite a la solicitud.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

actualizar el registro para incluir en el núcleo familiar a los hijos nacidos con posterioridad a la inclusión en el RUV. De la cesación de la condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta de las víctimas de desplazamiento forzado

La Ley de Víctimas, en sus artículos 67 y 68, determina que la condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta ocasionada por el hecho mismo del desplazamiento forzado cesará cuando la víctima “a través de sus propios medios o de los programas establecidos por el Gobierno nacional alcance el goce efectivo de sus derechos”. Se ordena a la Unidad Administrativa Especial y a los alcaldes distritales y municipales evaluar con una periodicidad de dos años a los hogares para detectar en qué medida han alcanzado el goce efectivo de sus derechos. Vale la pena reiterar lo dicho por esta Comisión de Seguimiento frente a que la interpretación y reglamentación de la ley no puede desconocer los derechos de la población desplazada como sujeto de especial protección constitucional y, por lo tanto, el intérprete de la ley no puede contar con la misma libertad reglamentaria35. Los indicadores de goce efectivo de derechos y la presunción de debilidad manifiesta deben ser empleados de manera rigurosa en la reglamentación.

Si bien el documento Bases Plan Nacional deja claro que la determinación de los criterios para la cesación se hará según los indicadores de goce efectivo de derechos definidos jurisprudencialmente, el artículo 80 del proyecto de decreto reglamentario solo se refiere a aquellos derechos básicos y al restablecimiento económico y social propuestos en el Plan Nacional de Desarrollo36. El establecimiento de dichos criterios se aplaza seis meses contados a partir de la promulgación de dicho decreto.

Las Bases Plan Nacional también prevén la participación del Departamento Nacional de Planeación en la elaboración y determinación de los criterios de cesación, pero el decreto reglamentario deja dicha labor solo en manos de la Unidad Administrativa Especial.

En cuanto a quiénes son los llamados a valorar la condición de vulnerabilidad, existe contradicción entre lo dicho por la ley y las Bases Plan Nacional con lo prescrito en el proyecto de decreto reglamentario. En los dos primeros se otorga dicha competencia de forma conjunta a la Unidad Administrativa Especial y a los alcaldes distritales y municipales del lugar donde reside la víctima. El decreto reglamentario, por su parte, distingue entre la valoración y la verificación de la cesación de la condición de vulnerabilidad, y queda en cabeza de la Unidad Administrativa 35

Garay, El reto ante la tragedia, 169 y ss.

36

Bases Plan Nacional, primera versión, numeral 1.3 A., 14 (24 de septiembre de 2011).



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Especial la valoración de la cesación, lo que sustrae por completo esta competencia a las alcaldías, entidades a las que solo se les asignan las funciones de verificación que realizarán conjuntamente con la Unidad Administrativa Especial, de acuerdo con lo parágrafos 1 y 2 del artículo 81 del proyecto de decreto. En este sentido, se recuerda que las competencias señaladas por la ley no pueden ser modificadas por el decreto, y menos cuando a quien le adjudican las competencias de valoración y verificación es una instancia de coordinación, que no puede suplir las actividades administrativas de las entidades que la conforman, en este caso los distritos o alcaldías. Al respecto, el proyecto reglamentario deja al criterio de la Unidad Administrativa la determinación de los criterios técnicos de valoración.

De la exclusión del registro

Para terminar, hay que recalcar la necesidad de regulación del procedimiento a través del cual se podría concluir con la exclusión de la víctima del Registro Único.

En efecto, tan solo se consagran las causales por las cuales procederá la exclusión, pero nada se dice con respecto al trámite ni qué medidas se adoptarán para respetar el debido proceso de la víctima que pudiera verse afectada. Tampoco se regula la posibilidad de apelar la decisión a través de la cual se le excluya. Circunstancias todas estas que evidencian la total desidia con que se trató el asunto que, por lo demás, es de suma gravedad pues en el acto administrativo de exclusión se da por demostrado que la víctima fue incluida en el RUV fraudulentamente37, lo que implica, según el mismo proyecto de decreto reglamentario, que la UAEARIV ponga en conocimiento de la Fiscalía General los hechos que configuran la causal de exclusión, para que investigue de acuerdo con sus competencias constitucionales.

Conclusiones

1. De acuerdo con los parámetros definidos por la Corte Constitucional para combatir el subregistro y eliminar las trabas que lo fomenten, el proyecto de decreto reglamentario se torna retardatario y restrictivo. Por ello es claro que no crea garantías para hacer efectivo el habeas data aditivo o positivo.

2. Existen múltiples disposiciones que contrarían manifiestamente la doctrina constitucional y/o la ley que reglamentan, por lo que es posible que sea ejercida 37

“Artículo 47. Causales de exclusión. Son causales de exclusión: 1. Falta a la verdad, cuando se pruebe que los hechos declarados por quien alega la condición de víctima no son ciertos o no afectaron al declarante.

2. Obtención ilegal de la inscripción en el Registro Único de Víctimas”.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

una acción de simple nulidad en los términos del Código Contencioso Administrativo (CCA).

3. Entre los vicios claramente ilegales, se encuentran los que impiden el registro directo de las víctimas de desplazamiento forzado inscritas en el RUPD, el aumento en los términos de valoración de la solicitud y las modificaciones introducidas al trámite de los recursos.

4. La situación de las personas previamente inscritas en registros anteriores a la vigencia de la Ley 1448 no ha sido debidamente regulada y su omisión podría conducir a interpretaciones restrictivas con respecto a las posibilidades de ingreso de estos grupos en el RUV. 5. La falta de inclusión directa en el RUV a las personas previamente inscritas como víctimas en otras bases de datos puede erigirse como causa de graves problemas de subregistro, máxime si, como se ha advertido, no existen parámetros claros sobre su proceso de inclusión.

6. El hecho de solo incluir directamente en el registro de víctimas a quienes, ostentando dicha calidad, sean miembros de la fuerza pública, se torna en una discriminación injustificada a la luz de los principios generales de la Ley 1448 de 2011 y de la doctrina de la Corte Constitucional.

7. No existe ninguna definición legal sobre la naturaleza jurídica de las fuentes de información. Para garantizar la coherencia e inteligibilidad del cuerpo normativo, debería ser incluida.

8. Se introducen varias disposiciones que van en contravía de los principios pro homine, de buena fe y favorabilidad que rigen en favor de las víctimas solicitantes, incluso para el trámite de actualizaciones.

9. A pesar de lo anterior, debe resaltarse que se han adoptado medidas, por ejemplo en cuanto a considerar la cesación como un estado más incluido en el registro y también la previsión de actualizaciones en cualquier tiempo que deba realizar la víctima.

10. En estas condiciones, los lineamientos generales contenidos en el documento Bases Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas del

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Conflicto Armado, aunque positivos, no encuentran desarrollo en el Decreto Reglamentario por el cual se adoptará.

Recomendaciones generales para la reglamentación

De acuerdo con lo expuesto y sin perjuicio de las sugerencias puntuales que se han venido realizando a lo largo del texto, es importante que se procure: 1. Eliminar del texto Bases Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas la pretensión de regular los criterios de inclusión y exclusión con el establecimiento de protocolos. También suprimir la potestad consultiva con el fin de que el Comité Ejecutivo para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas defina criterios en aquellos casos que sean de difícil interpretación.

2. Establecer criterios claros que permitan concluir la cesación de la condición de vulnerabilidad.

3. La inclusión automática de toda la población víctima previamente reconocida como tal por cualquier organización estatal.

4. Escindir el texto normativo contenido en el artículo 28, para que se regule aparte la definición del registro y las fuentes de información. También, que el contenido del artículo 26 sea incorporado a la norma que desarrolle las fuentes de información.

5. Adecuar la redacción del parágrafo 2 del artículo 28 para que no existan dudas sobre la aplicación del decreto a las víctimas de infracciones al DIH que no sean consideradas graves.

6. La regulación de los términos de valoración de la solicitud, para que en ningún caso supere el máximo legal de sesenta días hábiles.

7. Fijar reglas claras que impidan que la discrecionalidad otorgada a los funcionarios encargados de la valoración de la solicitud de registro pueda afectar la pretensión de inclusión de las víctimas.

8. Crear disposiciones que desarrollen claramente los principios pro homine, de buena fe y favorabilidad, para que cualquier duda en el proceso valorativo sea resuelta a favor del solicitante. Igualmente, eliminar todos los artículos que va-

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

yan en contra de esta directriz general. Asimismo, crear unos protocolos probatorios que faciliten a las víctimas su inclusión en el RUV. 9. Regular el trámite mediante el cual se le notifique a la víctima incluida su nuevo estado en el registro. Ello puede hacerse declarando que la inclusión en el registro produce efectos desde ese momento y definiendo en un capítulo aparte todas las notificaciones del PDR, de modo que se regule detalladamente la forma en que se le informará al incluido de esa decisión.

10. Adecuar las reglas de impugnación a los estándares fijados en la ley, así como autorizar al Ministerio Público para que, de oficio o a petición de parte, pueda impugnar la decisión de no inclusión que afecte a la víctima solicitante.

11. Reconocer que existen circunstancias de fuerza mayor que pueden impedir a las víctimas acudir al registro en la oportunidad fijada por la ley. Igualmente, que existen circunstancias de fuerza mayor que le imposibilitarían notificarse de la decisión adversa a sus intereses.

12. Flexibilizar los mecanismos de actualización de información en el registro y resaltar los principios pro homine, de buena fe y favorabilidad en cualquier solicitud de actualización que presente la víctima.

13. Regular detalladamente las circunstancias de cesación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta de la población desplazada, incluyendo los principios de seguridad, dignidad y voluntariedad de los retornos.

14. Crear un marco normativo delimitado dentro del cual la UAEARIV reglamentará los trámites y procedimientos que se le delegan en virtud de la ley y del decreto reglamentario.

La Red Nacional de Información Registro vs. sistema de información

El artículo 153 de la Ley 1448 de 2011 dispone que la Red Nacional de Información creada por el artículo 4 de Ley 387 de 1997 y que actualmente maneja Acción Social, será el instrumento que garantizará al Sistema Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas una rápida y eficaz información nacional y regional sobre

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

las violaciones de que trata el artículo 3 de la misma Ley 1448, permitiendo así la identificación y el diagnóstico de las circunstancias que ocasionaron y ocasionan el daño a las víctimas. Dicha herramienta deberá ser trasladada a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación a Víctimas dentro del término de un año, contado a partir del 10 de junio de 2011, fecha de promulgación de la ley.

El proyecto de decreto reglamentario aclara el carácter de la red38, estableciendo que se trata de un instrumento tecnológico que permite la interoperabilidad, trazabilidad y flujo eficiente de información entre sistemas de registros. Sin embargo, le fija como finalidad la caracterización y focalización de las víctimas39. Al respecto, es importante aclarar que estas tareas son propias del Registro Único de Víctimas a cargo de la Unidad Administrativa Especial, y no de un instrumento de interoperabilidad como la Red Nacional de Información.

Otra de las finalidades otorgadas a la red es la de “apoyar el desarrollo técnico de los sistemas de información de las entidades del Sistema Nacional”, la cual corresponde a la Unidad Administrativa a cargo de dicha red o, en determinados casos, al subcomité técnico de información.

Adicionalmente, es necesario señalar que en las Bases Plan Nacional no existe suficiente claridad referente a los conceptos de registro, sistema de información y red de información. En efecto, en dicho documento se observan, a manera de ejemplo, afirmaciones como las siguientes: El sistema de información de registro será, según el artículo 154 de la Ley 1448 de 2011, el Registro Único de Víctimas (RUV) […].40 El Registro Único de Víctimas es la herramienta informática que soporta el procedimiento de registro de víctimas de personas naturales y sujetos colectivos para ingresar a los programas de atención y reparación que la Ley implementa.41 38

La Ley 1448 de 2011, en los términos utilizados en su artículo 153, genera confusión en cuanto al carácter de la red, en la medida que le encarga acciones como “la evaluación de la magnitud del problema”, no propias de una herramienta tecnológica y que debe estar a cargo de la entidad responsable de administrarla.

39

Numeral 2 del artículo 85 del proyecto de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011.

40

Gobierno nacional, Bases Plan Nacional, 9. El texto completo es el siguiente: “1. REGISTRO ÚNICO DE VÍCTIMAS

A. MARCO NORMATIVO. El artículo 155 de la Ley 1448 de 2011 regula lo relacionado con el procedimiento de registro, el cual se inicia con la solicitud de registro presentada por la víctima. El sistema de información de registro será, según el artículo 154 de la Ley 1448 de 2011, el Registro Único de Víctimas (RUV), el cual será tratado en el presente documento en el Aparte 7: Red Nacional de Información para la atención y Reparación a las Víctimas”.

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A continuación, se presentan entonces algunos ejemplos que pueden ayudar a precisar las Bases Plan Nacional: 1. El registro es un acto administrativo del Estado sobre la inclusión de los datos de una persona en un instrumento que implica derechos y deberes interactuantes, por ejemplo entre el ciudadano y el Estado. Ejemplos: a. Cédula de ciudadanía. b. Registro civil. c. Inclusión en el RUPD. d. Inclusión en el RUV. 2. El sistema de información hace referencia al manejo de los recursos humanos y tecnológicos para proveer información de la forma más expedita y eficiente posible a fin de alcanzar los objetivos especificados. El sistema de información incluye el depósito de la información de registro, pero no es el registro mismo.

Se describe como las definiciones e interacciones entre los diferentes repositorios de información. Ejemplos: a. Bases de datos de la Registraduría Nacional y sus interacciones. b. Base de datos del RUPD que contiene la información de los desplazados reconocidos como tales por el Estado. c. Diseño de la interoperabilidad entre el RUPD y otras bases de datos relacionadas (de la Registraduría, de Minprotección, de Minagricultura, etc.).

3. La red de información comprende los mecanismos de interacción entre diferentes entidades y personas involucradas en el manejo del sistema de información y administración del registro, para facilitar y optimizar los productos del sistema de información que permitan obtener los resultados y objetivos esperados. Se describe como las diferentes actuaciones de las entidades y personas para que las interacciones del sistema de información funcionen. Ejemplos: a. Definición de los plazos, medios y formas en que la información del registro de víctimas debe ser obtenida por el Ministerio Público y enviada a la UAEARIV. b. Definición de mecanismos de interacción entre las entidades nacionales y territoriales para el mantenimiento del sistema de información de víctimas. c. Definición de las responsabilidades de cada entidad estatal para garantizar la eficiencia y el cumplimiento de los plazos estipulados en la legislación sobre el registro de víctimas.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

La interoperabilidad

De acuerdo con el artículo 84 del decreto reglamentario, son objeto de interoperabilidad de la red los sistemas de aquellas entidades que forman parte del Sistema Nacional para la Atención y Reparación a Víctimas del orden nacional y regional, las entidades de cooperación internacional, la sociedad civil y las organizaciones de víctimas. A este respecto se recomienda, en primer lugar, que la red especifique claramente los protocolos de migración de las bases de datos existentes de víctimas hacia la base de datos del RUV, de tal forma que se garantice la transparencia del proceso y la integridad del RUV. Así mismo, que se definan las reglas de interoperabilidad con los demás sistemas y los métodos y procedimientos para realizar la migración de las bases de datos hacia la red42.

La reglamentación tampoco prevé criterios y elementos básicos frente a la forma de establecer el flujo eficiente de información con entidades diferentes a las públicas. Pese al intento de incluir la participación en la red de las organizaciones de la sociedad civil y los organismos de cooperación (art. 90), esta se supedita a posteriores condiciones establecidas entre las mismas y la Unidad Administrativa Especial. En el proceso de diseño e implementación de nuevos sistemas de información, estos deberán garantizar desde el inicio la interoperabilidad y conexión con las bases de datos existentes tanto a nivel nacional como territorial.

No obstante que, de acuerdo con los lineamientos estratégicos contenidos en el documento Bases Plan Nacional, las entidades del orden nacional deberán establecer la reglamentación y protocolos con participación de las entidades territoriales43, dicha participación no se encuentra reflejada en el articulado de reglamentación, que por el contrario supedita la participación de las entidades territoriales a una segunda fase, luego de aprobado el plan.

El plan operativo de sistemas de información

Teniendo en cuenta que la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras no ordenó la creación de un sistema único de víctimas que permitiera el acceso integral a la información y caracterización de las víctimas, la Red Nacional de Información es 42

Al respecto, el documento Bases Plan Nacional hace una referencia ambigua en el sentido en que: “La Unidad deberá facilitar en aras del principio de coordinación armónica que rige la administración pública, la creación de escenarios para que las instituciones construyan, sin limitar su autonomía, los métodos y procedimientos con el fin de migrar la información que sea necesaria para el Registro Único de Víctimas” (cursivas fuera de texto).

43

Gobierno nacional, Bases Plan Nacional, 78.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

esencial para el desarrollo de toda la política de atención y reparación a las víctimas.

Es así que los términos de diagnóstico y establecimiento de medidas claras para lograr la interoperabilidad real y efectiva de los sistemas institucionales se convierte en una medida prioritaria.

Con el fin de definir las políticas, lineamientos, mecanismos, procesos y procedimientos necesarios para el adecuado funcionamiento de la Red Nacional44, se prevé la elaboración del Plan Operativo de Sistemas de Información, a cargo de la Unidad Administrativa Especial. Se le otorgan tres meses para elaborar el plan y presentarlo al Comité Ejecutivo para su aprobación. En este sentido, preocupa a la Comisión de Seguimiento las acciones y términos que se establecen para el diseño, el desarrollo y la implementación, que pueden afectar de manera clara el desarrollo de medidas que impacten el goce efectivo de derechos de la población víctima en general, por lo menos a corto o mediano plazo.

Tanto los criterios para la elaboración de diagnósticos, como la delimitación de procedimientos, estándares de seguridad, indicadores y mecanismos de seguimiento están pospuestos a la futura definición de la Unidad Administrativa. El plan, más que contener criterios para la elaboración de diagnósticos, debe partir de un diagnóstico claro de la situación de los sistemas nacionales y regionales.

Si se tiene en cuenta que la Red Nacional fue creada en 1997 y que viene operando para la población desplazada, sorprende que no se tenga dicho diagnóstico o, por lo menos, que no se haya realizado en el término otorgado por la ley para reglamentar su adaptación al sistema. De igual forma sucede con la determinación de criterios, estándares o mecanismos mínimos de seguridad informática. Estos aspectos deben ser un elemento del Plan Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas del Conflicto Armado, como lo ordena la Ley 1448 en su artículo 175.

Bajo esta premisa, el término de seis meses contenido en el parágrafo 2 del artículo 86 para la adopción e implementación del plan por parte de las entidades del sistema resulta insuficiente, dado que en ese lapso de tiempo las entidades deben realizar un diagnóstico, establecer los mecanismos, avanzar en la consecución de recursos, implementar las medidas de ajuste y poner en marcha la interoperabilidad. Todas las demás medidas del plan estarán limitadas por las dificultades que conlleva no poder acceder a la información integral que sobre las víctimas, sus condiciones y necesidades requiere el Sistema Nacional de Atención y Reparación.

De acuerdo con los lineamientos estratégicos contenidos en el documento Bases Plan Nacional, las entidades del orden nacional deberán establecer la regla-

44

Gobierno nacional, Bases Plan Nacional, artículo 86.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

mentación y protocolos con participación de las entidades territoriales45. Dicha participación no se encuentra reflejada en el articulado de reglamentación, que, por el contrario, supedita la participación de las entidades territoriales a una segunda fase, luego de aprobado el plan.

El enfoque diferencial

De otra parte, el plan no cobija la incorporación de variables o mecanismos de enfoque diferencial, acción que fue delegada de forma individual a cada una de las entidades del sistema46. Elementos básicos en la materia deben ser introducidos en el plan operativo con el fin de determinar criterios mínimos, más aún si ya se encuentran avances en la materia en el marco de los autos de seguimiento a la Sentencia T-025 de la Corte Constitucional.

La transparencia de la información

Es necesario incluir un artículo en el proyecto de decreto reglamentario que indique el tipo de información y la periodicidad con que debe darse a conocer al público la información sobre las víctimas. Al respecto, es necesario que Acción Social vuelva a ampliar la información publicada en el sitio de la web con respecto a las estadísticas de la población desplazada. En la actualidad solo se publican cinco tipos de reportes47: por periodo, por ubicación geográfica, por género, por minoría étnica y por discapacidad. Anteriormente (hasta 2010) se podían consultar las estadísticas de todas las variables.

45

Gobierno nacional, Bases Plan Nacional,, 78.

46

Gobierno nacional, Bases Plan Nacional,, artículo 88.

47

Se pueden consultar en el sitio web de Acción Social: http://www.accionsocial.gov.co

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Medidas de asistencia y atención Ayuda, asistencia y atención

El título III de la Ley 1448 aborda los temas de ayuda humanitaria, atención y asistencia. En el capítulo I trata de la ayuda humanitaria a víctimas, con dos componentes: ayuda humanitaria, regulada por el artículo 47, y el Censo del artículo 48. Las medidas de asistencia y atención a víctimas se encuentran en el capítulo II del título III, mientras que el capítulo III se ocupa de la atención a las víctimas del desplazamiento forzado.

Las definiciones no son claras. Cuando se habla de víctimas en general, la ley define asistencia como “el conjunto integrado de medidas, programas y recursos de orden político, económico, social, fiscal, entre otros, a cargo del Estado, orientado a restablecer la vigencia efectiva de los derechos de las víctimas, brindarles condiciones para llevar una vida digna y garantizar su incorporación a la vida social, económica y política”. Por su parte, atención es definida como “la acción de dar información, orientación, y acompañamiento jurídico y psicosocial a la víctima, con miras a facilitar el acceso y cualificar el ejercicio de los derechos a la verdad, justicia y reparación”.

Sin embargo, en el desarrollo de las medidas para población víctima de desplazamiento, la ley utiliza otras definiciones. Por ejemplo, en el artículo 62 define las tres etapas de la atención humanitaria, cada una de las cuales variará con “el contenido de la ayuda”. De manera que los términos ayuda, atención y asistencia son usados casi indistintamente y con un contenido diferente en el capítulo III. Así, la denominada atención inmediata es definida en el artículo 63 como “la ayuda humanitaria entregada a aquellas personas que manifiestan haber sido desplazadas y se encuentran en situación de vulnerabilidad”. El término ayuda no está definido ni en la ley ni en el decreto reglamentario. La confusión terminológica es preocupante porque en últimas se deja su aplicación al criterio del intérprete.

Pese a que la ley prevé la determinación de las medidas con base en la condición de vulnerabilidad48, el proyecto reglamentario acoge medidas que no se otorgan bajo dicho criterio, y por el contrario son preconcebidas por tipo de victimización 48

De conformidad con el artículo 47 de la Ley 1448 de 2011, todas las víctimas a las que hace referencia el artículo 3 de la misma ley recibirán ayuda humanitaria de acuerdo con las necesidades inmediatas que guarden relación directa con el hecho victimizante y con el fin de socorrer, asistir o atender sus necesidades en alimentación, aseo personal, manejo de abastecimientos, utensilios de cocina, atención médica y psicológica de emergencia, transporte de emergencia, y alojamiento transitorio en condiciones dignas y con enfoque diferencial.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

o por el simple paso del tiempo. Medidas como las de alimentación y alojamiento solo se prevén para población desplazada49, lo que limita su aplicación a otras víctimas del conflicto armado que por su grado de vulnerabilidad las requieran50.

En cuanto al efecto que pueden tener las medidas de atención a población desplazada, la ley es confusa al otorgarle un efecto reparador, “siempre que sea prioritaria, prevalente y que atienda vulnerabilidades específicas”51. Al respecto, la Comisión de Seguimiento ya había recomendado al Gobierno nacional hacer claridad frente al alcance del efecto reparador, a la luz del inciso 6 del artículo 9 de la ley, que permite interpretar que los servicios recibidos por las víctimas en condiciones prioritarias y preferentes serían cuantificados y descontados por los jueces de lo contencioso administrativo cuando las víctimas ejerzan la acción de reparación directa contra el Estado52.

Otro aspecto que cabe resaltar son los mecanismos para garantizar el cumplimiento por parte de los entes territoriales de las medidas atribuidas por ley y los términos de la transición, con el fin de que no impliquen traumatismos para la atención de las víctimas. Teniendo en cuenta que se prorrogan gran parte de los términos establecidos por la ley, que la implementación de medidas es delegada y que las entidades territoriales no han participado de manera plena en el diseño y la estructuración del plan, no queda claro a nivel de las administraciones locales cómo podrán ser incluidas las acciones y determinados los presupuestos para el año 2012.

Además de lo anterior, preocupan la dispersión y la falta de claridad en torno a las competencias en materia de atención que se otorgan a la Unidad Administrativa Especial, a los entes territoriales y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Ni la ley ni la propuesta de reglamentación hacen explícitos los criterios de complementariedad, subsidiariedad e integralidad para el otorgamiento de la atención.

Un último elemento común a todo el capítulo de atención a las víctimas es la excesiva discrecionalidad que la ley atribuye a las autoridades administrativas, sin estar determinadas por criterios de goce efectivo de derechos y por derechos ya contemplados y reconocidos tanto por la Ley 387 de 1997 como por la Corte Cons49

Al respecto, la ley y el documento Bases Plan Nacional tratan de “Oferta de alimentación y alojamiento para población víctima” sin discriminar entre ellas. Contrariamente, la reglamentación solo prevé estas medidas para población desplazada.

50

Una víctima no desplazada cuya vivienda quede parcialmente destruida por un atentado, que no permita su ocupación temporal, no tendría derecho a medida de alojamiento.

51

Ley 1448 de 2011, parágrafo 1, artículo 60.

52

Garay, El reto ante la tragedia.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

titucional. En caso de existir discrepancias entre una y otra norma, debe aplicarse el principio de favorabilidad pro víctima.

Ayuda humanitaria a víctimas

El proyecto de decreto reglamentario (PDR) trae un capítulo sobre ayuda humanitaria a víctimas (capítulo V) y otro para atención humanitaria a las víctimas de desplazamiento forzado (capítulo VI). El PDR define que las víctimas contempladas en el artículo 3º de la ley recibirán ayuda humanitaria. Esta ayuda no se otorga a todas las víctimas ni en la misma medida, sino “de acuerdo con las condiciones de vulnerabilidad producto de la afectación del hecho victimizante y las circunstancias de tiempo, modo y lugar del mismo” (artículo 119, 4 de octubre de 2011).

La construcción de la escala de medición para la tasación de los componentes de la ayuda prevista se aplaza y delega a posterior determinación por parte de la Unidad Administrativa. Pese a lo anterior, el decreto determina los montos máximos de dicha ayuda, lo que plantea dudas frente a los criterios que llevan al Gobierno a establecerlos.

Algunas limitantes y restricciones en detrimento de las víctimas, que surgen de la reglamentación y que cuestionan el respeto a las condiciones mínimas de dignidad, son las siguientes: 1. Se exige que la incapacidad mínima para otorgar ayuda humanitaria sea de treinta días, lo cual no se compadece con la determinación de heridas “leves”.

2. Se limitan los hechos victimizantes a los de afectación de bienes y heridas leves.

3. No se establecen medidas frente al riesgo alimentario y habitacional o de aseo.

4. No se determina cómo se constituyen en ayuda humanitaria aquellas afectaciones psicológicas y médicas, y cómo se complementan o se suplen con las medidas de asistencia inmediata en salud.

5. Se prevén los montos de ayuda humanitaria por una sola vez, sin tener en cuenta lo establecido por el artículo 59 de la Ley 1448 de 2011, que determina la asistencia por hechos sobrevinientes.

La reglamentación tampoco indica a cargo de qué entidad se encuentra la responsabilidad de otorgar dicha ayuda. La ley señala, en el numeral 16 del artículo 168, que la Unidad Administrativa estará a cargo de la entrega de la ayuda huma-

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

nitaria a las víctimas y de la ayuda humanitaria de emergencia, directamente o a través de las entidades territoriales, pero el proyecto reglamentario no establece con claridad la corresponsabilidad de competencias. De igual forma, en el parágrafo 1º del artículo 47 de la ley, se afirma que la responsabilidad frente al alojamiento y la alimentación transitoria estará a cargo, en primer lugar, de las entidades territoriales, y subsidiariamente de la Unidad Administrativa y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La reglamentación no prevé en qué casos se aplica la subsidiariedad o corresponsabilidad entre las entidades, ni los mecanismos para hacerlo.

Atención humanitaria a víctimas de desplazamiento forzado

Al igual que frente a la ayuda humanitaria, el proyecto de decreto no deja clara la corresponsabilidad entre las competencias de la Unidad Administrativa Especial y aquellas de los entes territoriales y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Por el contrario, somete la garantía de la entrega a los tres entes de forma conjunta53, y solo frente a la atención humanitaria inmediata obliga a los entes territoriales receptores, en los componentes de alimentación, artículos de aseo, manejo de abastecimientos, utensilios de cocina y alojamiento transitorio.

Tampoco se hace claridad sobre las condiciones en que la población retornada o reubicada accede a dicha atención. Por el contrario, el parágrafo 1º del artículo 123 deja la decisión al criterio del funcionario para determinar las condiciones de vulnerabilidad, “con respecto al tiempo de arribo al lugar de retorno y/o reubicación”. Pese a que se enuncia una serie de lineamientos que regularán las entregas de la ayuda, no se establece qué se entiende por riesgo humanitario ni los límites para determinar la oportunidad54.

En cuanto a los montos, la ayuda humanitaria inmediata no los define, ni tampoco reglamenta a cargo de quién está su determinación.

Etapas de la atención humanitaria

El artículo 62 de la Ley 1448 de 2011 contempla tres etapas diferenciadas que “varían según su temporalidad y el contenido de la ayuda”. Para ello el criterio es la evaluación cualitativa de la condición de vulnerabilidad de cada víctima. Al respecto es importante resaltar que la reglamentación no marca diferencias entre las medidas de la asistencia inmediata ni aquella de la atención humanitaria de emergencia, y en todos los casos la programación y la entrega de los componentes dependerán 53

Ley 1448 de 2011, artículo 123.

54

Ley 1448 de 2011, artículo 124.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

de las estrategias que para tal fin se determinen. Esta amplitud en el marco de las competencias de la Unidad Administrativa puede permitir la persistencia en las deficiencias de atención observadas hasta ahora, que se ponen de presente en demoras tan protuberantes en la atención; por ejemplo, el grupo de caracterización de Acción Social tiene programados turnos hasta el año 2014 para otorgar la ayuda humanitaria, lo cual contraría la inmediatez de que habla el artículo 64 de la Ley 1448 de 201155.

Atención humanitaria de transición

El artículo 65 de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras crea una nueva categoría de atención que se entrega a “la población en situación de desplazamiento incluida en el Registro Único de Víctimas, que aún no cuenta con los elementos necesarios para su subsistencia mínima, pero cuya situación a la luz de la valoración hecha por la Unidad Administrativa Especial, no presenta las características de gravedad y urgencia que los haría destinarios a la atención humanitaria de emergencia”.

En la definición de esta nueva categoría cabe señalar un primer problema serio y es que la valoración de la situación de gravedad y urgencia que hacen que una víctima requiera de esta atención será una decisión subjetiva de los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial. Ni la ley ni la propuesta de reglamentación incluyen criterios de evaluación objetivos, ni lineamientos claros en este sentido.

De igual forma, se incluyen nuevas medidas a través de los programas de empleo, pero no se determina la complementariedad e integralidad con las demás medidas de atención a que hace referencia este capítulo.

Un segundo problema surge del término de un año contemplado en el proyecto reglamentario56, ya que supedita la atención a un aspecto netamente temporal y no de superación de las condiciones de vulnerabilidad. Al respecto, la Sentencia C-287 de 2007 deja claro que la ayuda humanitaria solo está supeditada al goce efectivo de derechos y no al simple paso del tiempo. De igual forma, la incorporación de dicho término excede la potestad reglamentaria dada por el legislador, no solo porque introduce elementos nuevos al término, sino porque modifica los criterios que determinan su aplicación. Lo mismo ocurre con el término incluido en el párrafo tercero del artículo 129 del proyecto reglamentario.

55

Información suministrada por funcionarios de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional.

56

Ley 1448 de 2011, artículo 129.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

La otra limitación que el PDR impone a la recepción de la atención transitoria es la establecida en el artículo 129, en el que se afirma que cuando “el desplazamiento forzado ocurrió en un término superior a 10 años contados a partir de la solicitud, se entenderá que la situación de emergencia en la que pueda encontrarse el solicitante de ayuda humanitaria no está relacionada con el desplazamiento forzado […] salvo en casos de extrema urgencia […]”. Se considera, de hecho, como criterio de cesación de la condición de vulnerabilidad el simple transcurso del tiempo, y se desconoce no solo la jurisprudencia ya mencionada, sino los efectos sistémicos del desplazamiento forzado.

En lo que respecta a la oferta masiva de alimentación, el artículo 132 no deja claro qué entidad está obligada a hacer seguimiento a los hogares, con el fin de evaluar el estado de nutrición. Esta competencia no debería quedar a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ya que es la entidad encargada de cubrir la demanda, y por el contrario deberá quedar en manos de la Unidad Administrativa, responsable del seguimiento y monitoreo de toda la oferta de atención y reparación a víctimas del conflicto armado.

Frente a la oferta masiva de alojamiento digno, el proyecto también excede la potestad reglamentaria, al limitar la duración del programa a dos años. Su contenido es abiertamente contrario a lo determinado por el legislador frente a la evaluación de la cesación de la condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, único criterio para la cesación de medidas de asistencia57. De igual forma, el Gobierno nacional excede la potestad reglamentaria al remitir a las familias en el término de dos años a los ministerios de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y de Agricultura y Desarrollo Rural, para iniciar los trámites correspondientes al acceso a vivienda urbana y rural. El acceso a dichos programas no puede proceder de oficio y este tipo de acciones puede ir en contraposición de las medidas de restitución, retorno o reubicación en curso. Otro aspecto adicional es el que tiene que ver con las limitaciones para quienes tienen subsidios de vivienda otorgados, que no podrían seguir recibiendo la atención de transición aunque no hayan podido hacer efectivo el subsidio, bien por problemas de cierre financiero de los hogares, bien por la insuficiencia de oferta de vivienda, entre otros.

A esto hay que agregar que el PDR no desarrolla los aspectos concernientes a los programas de empleo, mencionados como parte de la etapa de transición según disposición contenida en el parágrafo 2 del artículo 65 de la Ley 1448 de 2011.

57

Ley 1448 de 2011, artículo 68.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Comentarios finales

En la propuesta borrador del PNARIV se reabre una vieja discusión en materia de aplicación de políticas públicas de atención al desplazamiento forzado, cual fue la de establecer como el criterio para garantizar la entrega de ayuda humanitaria la relación directa entre el hecho victimizante (circunstancias de tiempo, modo y lugar) y la vulnerabilidad generada. En su momento (año 2003) el Gobierno nacional expidió dos decretos en materia de atención en salud para población desplazada que restringían la atención a aquellas afectaciones cuya producción tuviera una relación directa con el hecho del desplazamiento. La discrecionalidad emergió en la aplicación de esta disposición y las quejas aumentaron, lo que generó un verdadero caos administrativo, de tal manera que los decretos debieron ser derogados.

Aunque tanto para víctimas en general como para víctimas del desplazamiento forzado el criterio para dar atención es el vínculo entre el hecho victimizante y la vulnerabilidad generada, para las víctimas en general se establece que “la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a Víctimas debe implementar una escala de medición de la afectación de los hechos victimizantes” (art. 121), mientras que para las víctimas de desplazamiento forzado, se establece que para otorgar la ayuda humanitaria de emergencia “se evaluará la situación particular de la víctima y su nivel de vulnerabilidad”, con las mismas variables utilizadas para víctimas en general.

Dos problemas surgen aquí: el Gobierno intenta hacer tábula rasa y medir de la misma manera a víctimas de otros delitos y a víctimas del desplazamiento forzado para establecer las condiciones de otorgamiento de la atención humanitaria. No se tiene en cuenta que la afectación que genera el desplazamiento forzado es sistémica y así se ha entendido en el marco internacional de los derechos humanos. Pero, además, el proyecto de decreto agrega un nivel de discrecionalidad adicional, al señalar que “se evaluará la situación” sin decir quién es el responsable.

Adicionalmente, mientras para las víctimas en general se dice que en los casos de victimización por múltiples hechos la ayuda humanitaria se dirigirá a cubrir los efectos de manera integral, para las víctimas del desplazamiento forzado se hará una valoración para responder frente al derecho de mayor vulneración.

Las variables contempladas por el proyecto de decreto para la tasación de los componentes de la ayuda son iguales para víctimas en general y para víctimas de desplazamiento forzado. No se dice en qué sentido operan; incluyen detalles que pueden ser capciosos, por ejemplo: “tiempo entre la ocurrencia del hecho victimizante y la solicitud de la ayuda”; se habla de beneficiario para definir la relación con un hecho victimizante; se menciona indistintamente de daño, afectación y riesgo.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Tampoco es claro en qué se basa de definición de los montos de la atención y queda la duda sobre si esta va a ser entregada en especie, ya que se habla de “monto máximo de bienes y servicios” (art. 128).

Cabe señalar que la aplicación de mecanismos para la identificación de niveles de vulnerabilidad como base para el otorgamiento de la ayuda humanitaria no ha tenido hasta ahora buenos resultados, ni siquiera cuando se hizo a través de programas extendidos territorialmente.

En cuanto a la superación de la situación de emergencia, preocupa que la evaluación se base, entre otros criterios, en la “participación del hogar en procesos de retorno o reubicación acompañado con los incentivos que el Gobierno diseñe para este fin”. En particular, resulta preocupante por la variedad de situaciones que se presentan en relación con los procesos de retorno y que la debilidad más grande de los retornos sea la garantía de su sostenibilidad. Es decir, la situación de emergencia puede ser transitoria, superada en un momento para volver a caer en ella si las condiciones de sostenibilidad de los procesos de retorno no operan adecuadamente.

Medidas de asistencia Asistencia en salud

La Ley 1448 de 2011, en su artículo 52, señala que el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) garantizará la cobertura de la asistencia en salud a las víctimas y la automaticidad de la afiliación, al disponer que toda persona que sea incluida en el RUV “accederá por este hecho a la afiliación (contemplada en el Artículo 32.2. Ley 1438 de 2011) y se considerará elegible para el subsidio salvo que se demuestre capacidad de pago por parte de la víctima”. Prevé igualmente el parágrafo 1º del citado artículo la actualización del Plan Obligatorio de Salud (POS) para garantizar la cobertura de la asistencia en salud a las víctimas. Así mismo, y como lo anotó la Comisión de Seguimiento en el documento de Balance final Ley de Víctimas58: La Ley de Víctimas modificó el contenido de las medidas de asistencia en materia de salud y educación, ampliando su contenido a favor de las víctimas. Se pueden destacar, entre otras disposiciones: (i) la exención de cualquier cobro de copago o cuota moderadora en todo tipo de atención en salud a las víctimas que se encuentren registradas en Sisben 1 y 2; […] (iv) la inclusión, dentro de los servicios de asistencia en salud del examen de VIH sida y enfermedades de transmisión sexual (ETS), en los casos en que la persona haya sido 58

Garay, El reto ante la tragedia, 173.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

víctima de acceso carnal violento y de la interrupción voluntaria del embarazo en los casos permitidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y la consagración de la atención para los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres víctimas como parte de la asistencia en salud.

En el documento de Bases Plan Nacional, el Gobierno plantea como objetivo de la atención en salud garantizar el goce efectivo de derechos por medio de una oferta flexible que permita el acceso y la asistencia de manera fácil y oportuna. Para ello propone una serie de medidas que buscan mejorar la disponibilidad del servicio, como la actualización del POS, prevista en la ley, el aumento gradual del alcance y el número de programas de prevención y promoción y la remisión de los no afiliados a una entidad promotora de salud (EPS) nacional.

Para garantizar la oportunidad de la atención plantea acciones como el aumento en las plantas de personal —no se dice de cuáles instituciones y estrategias de comunicación— para garantizar la accesibilidad buscará eliminar barreras, principalmente de información. Sin embargo, algunas medidas como la acreditación del acceso pueden llevar a la creación de nuevas barreras. Otras acciones como la coordinación institucional no pasan de ser una declaración de intención, puesto que no se definen los mecanismos de información y articulación; otras parecen inocuas, como la vinculación con Familias en Acción, ya que si bien el subsidio de nutrición está condicionado a la asistencia de los infantes a controles de crecimiento y desarrollo, el sistema de salud es el que tiene la información sobre el resultado de estos últimos; otras son medidas ya previstas en la Ley 1438 de Reforma a la Salud, como la solución del paso temporal del régimen contributivo al subsidiado y viceversa59.

En cuanto al enfoque diferencial, la participación o la financiación de gastos de transporte, se anuncia que se tomarán medidas pero no se especifica cómo, con qué recursos, qué entidad será responsable, ni cuándo se hará. Lo poco que se indica es de por sí desarticulado: a las mujeres se les garantizará acceso prioritario a salud reproductiva en su papel de madres; a los discapacitados, en su faltante a ayudas técnicas; a los niños y niñas, a vacunación; y a los adolescentes, a control prenatal y salud sexual. No hay entonces una visión integral de la salud ni un verdadero enfoque diferencial.

59

Como en las Bases se propone “[…] contrarrestar los inconvenientes que actualmente se presentan cuando un afiliado al Sisben obtiene trabajo fijo o temporal y debe desafiliarse”, cabe sugerir un mayor cuidado en la redacción, puesto que aunque popularmente puede hablarse de afiliado al Sisben, en un decreto no puede existir confusión entre un instrumento de identificación de beneficiarios y un régimen de afiliación a salud.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Algunas de las líneas de acción que el Gobierno espera implementar no parecen responder a la problemática de las víctimas sino de todo el sistema de salud, puesto que hacen referencia a aspectos tan generales como la construcción de procesos y procedimientos para garantizar aseguramiento, el fortalecimiento de mecanismos de coordinación entre las EPS y las instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS), el monitoreo de la prestación de servicios. Aquellas líneas que guardan una relación más directa con las víctimas no tienen definidos tiempos, recursos ni responsables, como el caso de los lineamientos de atención en salud según hecho victimizante, ni el desarrollo de una herramienta de monitoreo específica para cada uno de los actores del sistema con respecto a la atención de las víctimas o la elaboración de protocolos, entre otros.

Esto se traduce en el articulado del decreto (título V, “Medidas de asistencia y atención”; capítulo I, “De asistencia en salud”). Así, por ejemplo, en el artículo 96 se establece el procedimiento para la afiliación: cruce entre el Registro Único de Víctimas (RUV) y la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA). Los no afiliados, como se plantea en las Bases, serán remitidos a una EPS pública del orden nacional, que deberá afiliar inmediatamente a la víctima. No se menciona, sin embargo, qué pasará en el lapso entre la expedición del decreto y la certificación y remisión del RUV por parte de la Unidad Administrativa al Ministerio de Protección Social (MPS), lo cual puede tomar varios meses.

En el artículo 97 se menciona que el MPS “diseñará y/o ajustará un Modelo de Atención Integral en salud con enfoque psicosocial”, pero, de nuevo, no se dice el término en que debe implementarse, ni los lineamientos sobre enfoque diferencial que debe contener. Los parágrafos son igualmente vagos y faltos de reglamentación: el MPS promoverá el diseño y desarrollo de acciones de promoción y prevención, y su implementación se deja a los entes territoriales (artículo 104). En el artículo 98 se propone la actualización del POS, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1438 de 2011 —cada dos años—, teniendo en cuenta poblaciones con especial vulnerabilidad, como mujeres, niños, niñas y adolescentes, personas en situación de discapacidad y personas mayores. En la medida en que el POS debe ser actualizado antes de diciembre de 2011, no se sabe si en esa actualización ya se tomaron en cuenta los perfiles epidemiológicos de la población víctima, o si hay que esperar dos años para que la medida pueda desarrollarse.

Por su parte, en el artículo 99 se deja la cobertura de los costos de los servicios no cubiertos en el POS a reglamentación posterior, sin fecha, por parte del MPS. En el artículo 100 se establece la obligación de incluir dentro del carné de afiliación al régimen subsidiado la indicación de que la persona está registrada en el RUV. Esta medida que pretende garantizar la atención prioritaria puede ser contraproducen-

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

te, y se presta a estigmatizaciones, señalamientos y prácticas de selección adversa.

Es en las bases de datos del Sistema Único de Afiliación donde debe constar tal condición y con base en dicha información habría que proceder a la atención prioritaria, si es el caso.

En el artículo 103 se dice que el MPS deberá diseñar estrategias de portabilidad del servicio en un término de seis meses a partir de la promulgación del decreto. De nuevo se prorroga el término de la reglamentación. Lo propio sucede con los mecanismos de monitoreo y seguimiento que según el artículo 105 debe desarrollar el MPS, salvo que esta vez no se dice cuándo.

El seguimiento por parte de las entidades territoriales, de la calidad en la prestación del servicio es esencial para garantizar el goce efectivo del derecho de las víctimas. En este sentido, se debe reglamentar la entrega de reportes periódicos por parte del Ministerio de Protección Social frente a las acciones de evaluación y control contempladas en el artículo 57 de la Ley de Víctimas. Al respecto, el artículo 105 reglamentario solo establece que el Ministerio elaborará herramientas de seguimiento y monitoreo, y estas no son desarrolladas ni en las Bases ni en el articulado del decreto.

Educación

La ley contempla, en el artículo 51, el acceso de las víctimas al sistema educativo entre preescolar y media, y la exención de todo tipo de pago en los establecimientos oficiales, pero, como lo señaló esta Comisión de Seguimiento en el Balance de la Ley de Víctimas ya citado, “supeditó la prestación de servicios de asistencia en materia funeraria, de educación y salud a las víctimas a la ausencia de recursos, al establecer, en este caso que tal exención se dará siempre y cuando no cuenten con los recursos para su pago”. La ley plantea además la posibilidad de que las instituciones de educación superior (IES) posibiliten el acceso de las víctimas a los programas ofrecidos, y que el Instituto Colombiano de Crédito y Estudios Técnicos en el Exterior (Icetex) establezca líneas de crédito especiales.

En las Bases Plan Nacional, el Gobierno plantea los que parecen ser los objetivos de la política educativa general: “Fomentar el acceso y la permanencia educativa con calidad para todos los niños, niñas y jóvenes en edad escolar, incluyendo a los que han sido víctimas de cualquier clase de violencia, en el marco de las competencias del sector y de los niveles de Gobierno” (cursivas fuera de texto). Con un planteamiento tan genérico de esta naturaleza, poco podría esperarse del sector educativo para el proceso de reparación.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

En cuanto al tema de la gratuidad, se plantea la política general, que en este caso es más avanzada que el texto de la ley, la gratuidad para todos los estudiantes de grado cero a undécimo. Sin embargo, cuando alude específicamente a la población víctima, propone: “a) Implementar la gratuidad educativa a todos los estudiantes de los establecimientos educativos estatales matriculados entre los grados 0 a 11, lo que implica no que los niños, niñas y adolescentes víctimas no pagarán derechos académicos ni servicios complementarios”60. Puede ser un problema de redacción o de no saber cómo se debe leer esa doble negación.

No hay entonces en las Bases Plan Nacional un lineamiento claro en materia de política educativa. La referencia a la población vulnerable y diversa no implica una referencia a la población víctima. Mucho habrá que aclarar en este campo.

En el PDR el objetivo de acceso y exención de costos para quienes no tienen recursos es el mismo contemplado en la ley. De nuevo, el decreto reglamentario plantea una prórroga en la reglamentación, cuando en su artículo 108 dice que: “El MEN (Ministerio de Educación Nacional) en un periodo de tres meses […] ajustará los lineamientos de la política de atención educativa a las víctimas”. Igualmente quedan para el futuro las medidas de coordinación entre la nación y los entes territoriales para garantizar el acceso y la permanencia en el sistema (artículo 109). Sin embargo, establece obligaciones financieras conjuntas —no se dice en qué proporción— entre los niveles nacional, departamental, distrital y municipal para la construcción y mejoramiento de la infraestructura y la implementación de estrategias conjuntas de formación de docentes y directivos docentes.

En cuanto a la atención de la primera infancia, también quedan para después los procesos y procedimientos para garantizar atención, acceso y permanencia (art.

110), mientras que el artículo 111 establece, en cabeza conjunta del Gobierno nacional y de las autoridades locales, el acceso y la promoción de la permanencia —solo la promoción— y la asignación a las secretarías de educación territoriales de la responsabilidad de entregar kits escolares y uniformes. No se dice si tendrán recursos adicionales para tal propósito.

En materia de educación superior se otorgan tres meses al MEN y a las IES (¿cuáles serán?, ¿todas?, ¿las oficiales?) para desarrollar procesos de selección, admisión y matrícula que permitan el acceso de la población víctima. Así mismo, se afirma que el Icetex ajustará los criterios para permitir el acceso de las víctimas a los créditos pero no se establecen plazos ni pautas para hacerlo. Tres meses también tendrá el SENA para elaborar rutas de atención y orientación con enfoque diferencial.

60

Gobierno nacional, Bases Plan Nacional, 34.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

En conclusión, el decreto no avanza mucho. No hay diferencias sustanciales entre lo establecido por la ley y lo “reglamentado” por el decreto. Tres son los problemas centrales: 1. La gratuidad condicional: además de ir más atrás de la política general, no tiene en cuenta los riesgos de la victimización misma, lo que limita el logro de los objetivos sociales que se propone la oferta institucional. Ello porque […] las condiciones de desarrollo personal de las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos son afectadas negativamente por la victimización. Ese deterioro tiene que ver no solo con huellas de carácter psicológico sino con desventajas estratégicas (económicas, sociales, políticas) que aumentan de forma radical el riesgo social para estos individuos y sus familias.61

2. No hay medidas para asegurar a la víctima no solo el acceso gratuito a los servicios en educación, sino para realizar un acompañamiento psicosocial y diferencial con mecanismos que vayan más allá de la oferta misma.

3. Se carece de mecanismos para garantizar la continuidad del servicio, el monitoreo y el seguimiento de la situación de los estudiantes, de las condiciones de victimización o de las afectaciones por ella ocasionadas. La permanencia no depende solamente de la entrega de kits; es necesario identificar y mitigar los riesgos con mayor impacto en la permanencia. Esto solo se logra con una política educativa integral que vaya más allá de la inclusión formal en el sistema.

Asistencia funeraria

La Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, en su artículo 50, dice que cuando las víctimas no tengan capacidad económica, las entidades territoriales asumirán la asistencia para gastos funerarios y de traslado. El PDR, en su artículo 118, traslada a las entidades territoriales la asunción de los costos de desplazamiento, hospedaje y alimentación de los familiares durante el proceso de entrega de cuerpos y restos de las víctimas de desaparición forzada identificadas, que de acuerdo con el artículo 7º de la Ley 1408 de 2010 deben ser asumidos por el Programa Presidencial para la Acción Social. Esto podría exceder la potestad reglamentaria, máxime cuando riñe con las competencias asignadas por la Ley 1408 de 2010, como norma de carácter especial.

61

Villa, L., “Reparación en y a través de la educación para las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos”, en C. Díaz Gómez, ed. Tareas pendientes: propuestas para la formulación de políticas públicas de reparación en Colombia (Bogotá: ICTJ, 2010).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Retornos y reubicaciones

El artículo 66 de la Ley 1448 de 2011 indica que el retorno y las reubicaciones deben darse bajo criterios de voluntariedad y seguridad, para lo cual deberá garantizarse la atención integral y el goce efectivo de derechos. Asigna a la Unidad Administrativa Especial la función de “adelantar las acciones pertinentes ante las distintas entidades del Sistema Nacional de Atención y Reparación a Víctimas”, para garantizar a la población retornada o reubicada los derechos mínimos de identificación, salud, educación, alimentación, reunificación familiar, vivienda digna y orientación ocupacional.

El PDR, en el capítulo de retornos, muestra algunos problemas de técnica reglamentaria —de conformidad con el Decreto 1345 de 2010—. Algunos aspectos que se deben resaltar y que ponen de presente tales deficiencias son: 1. En cuanto a los principios que rigen la política de retorno, el proyecto se limita a repetir los contenidos en las Bases Plan Nacional. Artículos como el 145 reglamentario incluyen términos como los de seguridad legal, física y material cuya definición es ambigua y no guarda coherencia con su utilización en otros apartes de la ley o del decreto reglamentario.

2. La seguridad legal es definida como “la garantía de la seguridad personal, la eliminación del miedo a la persecución, el cumplimento del debido proceso y el debido reconocimiento de su condición de víctima”. Esta definición no guarda relación con aquella de seguridad jurídica incluida en el artículo 73 de la Ley 1448 de 2011 y que rige para la restitución; ni con la contenida en el artículo 133 de la propuesta reglamentaria, que incluye el principio de seguridad jurídica para el alojamiento digno. Los términos de seguridad jurídica y seguridad legal no están definidos en el capítulo 1 del título I del PDR ni en la propia ley.

3. De igual forma, al definir como principio la seguridad física, encarga a las autoridades locales de brindar la protección de forma permanente, lo que puede entrar en contradicción con las competencias que en materia de seguridad ordenan normas específicas.

4. De otra parte, no se reglamenta lo referente al procedimiento para garantizar que las personas víctimas de desplazamiento forzado que se encuentren fuera del territorio nacional sean incluidas en los programas de retorno y reubicación.

Al respecto solo se hace una alusión en el parágrafo 5 del artículo 150 del proyecto reglamentario, donde se reitera su derecho a ser incluidos en el programa.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Definición y alcance de la política

No es posible saber con claridad si el PDR está definiendo una política de retornos y reubicaciones. Por una parte, en el artículo 144 se establece un “Objetivo de retorno y reubicaciones”, que consiste en “coordinar y articular el diseño e implementación de acciones estatales sostenibles”. No es claro si ese objetivo es el de una política, caso en el cual sería muy limitado; el de un programa, que habría entonces que definir; o de una instancia en una organización, en cuyo caso sería necesario establecer cuál es. Luego, en el artículo 149, se define el “Ámbito y alcance de la Política de Retornos y Reubicaciones”, que permite pensar que de lo que se trata en el artículo 144 es de una política. Pero tampoco allí se definen ámbito y alcance. Más adelante, en el artículo 151 que trata del Protocolo de Retornos y Reubicaciones, se afirma que la Unidad Administrativa Especial “adoptará la Política Pública de Retornos y Reubicaciones y el Protocolo de Retornos y Reubicaciones”. Nada se dice sobre la política y el protocolo existentes.

Esquemas especiales de acompañamiento

El elemento más importante de la política de retorno lo constituye el acompañamiento que se le dé a la víctima que retorna y la integralidad con que se brinden las medidas de atención y reparación. Al respecto, el proyecto no establece los instrumentos ni herramientas necesarios para adelantar el acompañamiento al retorno y, por el contrario, lo delega en la Unidad Administrativa62. En este sentido, el proyecto no reglamenta el artículo 66 de la ley, únicamente reitera lo allí consignado.

De acuerdo con el artículo 150 de la propuesta reglamentaria, los esquemas especiales de acompañamiento están dirigidos a asistir hogares retornados o reubicados individual o colectivamente, tanto en zonas rurales como urbanas, y aplicados de forma preferente a los procesos que deriven de la restitución de bienes inmuebles63. Algunos aspectos que cabe resaltar del articulado son los siguientes: 1. El tema se aborda en forma general y confusa. Se incluye una serie de objetivos y principios que no son desarrollados, lo que deja un margen de interpretación muy amplio64.

62

Borrador proyecto de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011, parágrafo 2, artículo 144.

63

Borrador proyecto de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011, parágrafos 3 y 4, artículo 150.

64

Al respecto, la Corte Constitucional, en su Auto 219 de 2011, establece que es preocupante que, “dado el nivel de generalidad de los lineamientos presentados por el Gobierno Nacional o su altísima dependencia

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

2. No se definen los componentes de subsistencia mínima e integración comunitaria.

3. No se deja claro cómo se aplicarán los principios de gradualidad y complementariedad, principalmente en lo que respecta a la política de restitución, a la cual solo se hace referencia al afirmar que el proceso de retorno es independiente de la relación de la víctima con el inmueble, “lo cual debe ser resuelto en el marco de los procesos de investigación para la restitución”.

4. No es claro el alcance del término perentorio de dos años para que las entidades del Sistema Nacional brinden un esquema integral de acompañamiento (parágrafo 2, artículo 150).

5. El proyecto se limita a mencionar que la Unidad Administrativa Especial “adoptará la política pública de retornos y reubicaciones y el protocolo de retornos y reubicaciones […]”. Al respecto no se aclara en cuánto tiempo tendrá que realizarlo, ni cómo se asumen los compromisos y acciones en el marco de los en la capacidad de las entidades territoriales, no exista claridad sobre cómo se resolverán los siguientes problemas: •

La baja capacidad institucional, técnica o financiera de algunas entidades territoriales incluidas en el Plan Retornar es Vivir, que puede postergar de manera indefinida su liderazgo en el tema de retornos y reubicaciones y en el ajuste efectivo de este componente de la política;

•

La falta de claridad sobre la fórmula que se empleará para determinar el grado de concurrencia de los recursos nacionales con los territoriales para asegurar que estos procesos cuenten con recursos suficientes;

•

La falta de identificación de los obstáculos legales que impidan la inversión de recursos

•

La contradicción que surge del hecho de que a pesar de que se afirma que para el Gobierno Nacional este tema sí es prioritario, el plan de reubicación y retorno no aparece articulado al Plan Nacional de Desarrollo, aunque se exija este requisito para los planes territoriales;

•

La falta de valoración de las necesidades de rehabilitación y reconstrucción territorial, así como de integración de la población desplazada retornada o reubicada, como variables a ser tenidas en cuenta en los procesos de reubicación y retorno;

•

La ausencia de instrumentos que aseguren la sostenibilidad de los procesos de reubicación y retorno;

•

La falta de una respuesta concreta para que en el evento de retornos espontáneos, sea posible activar mecanismos que aseguren un acompañamiento estatal adecuado para garantizar que ese retorno o reubicación alcance las condiciones de dignidad, seguridad y voluntariedad se garanticen el goce efectivo de los derechos de la población retornada o reubicada.

•

Ante la evidencia de las falencias protuberantes en materia de prevención del desplazamiento forzado, la falta de instrumentos adecuados que complementen los mecanismos existentes y garanticen la sostenibilidad de los procesos de retorno y reubicación”.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

autos de seguimiento a la Política Pública de Desplazamiento, y en especial lo contemplado en el Auto 008 de 200965.

6. La articulación entre nación y territorio se plantea como un propósito y no como una obligación clara para garantizar un retorno en condiciones de dignidad, seguridad e integralidad. Tampoco se precisa qué instancia determinará el tipo de articulación entre las entidades nacionales con presencia territorial y los entes territoriales66.

7. No queda claro qué se pretende con la afirmación “los procesos de retorno o reubicación se deberán constituir como el primer paso para la implementación de medidas de reparación”. ¿Querría decir que sin retorno o reubicación no hay reparación? ¿Dónde queda entonces el principio de voluntariedad señalado en el artículo 147?

65 En el mismo Auto 219 de 2011, la Corte Constitucional afirma lo siguiente: “Sin embargo, después de ocho meses, el ‘protocolo de retornos’ continúa sin ser implementado para los retornos y reubicaciones de la población desplazada, porque por decisión de la Mesa de la Política Pública de Retornos y Reubicaciones, los cambios solo se realizarán cuando estén claramente definidos los ajustes de las otras políticas sectoriales de atención a la población desplazada. Por lo anterior, continúa siendo preocupante para la Corte que los retornos y reubicaciones de la población desplazada se sigan dando sin las condiciones mínimas de seguridad, voluntariedad y dignidad y sin el acompañamiento de proyectos que garanticen una estabilización socioeconómica en el sitio al que se retorna, o se reubica, y sin condiciones que garanticen la sostenibilidad del proceso de retorno o reubicación de tal forma que no se exponga a la población a nuevas situaciones de desplazamiento”.

66

Ley 1448 de 2011, Artículo 151.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Medidas de reparación Principios generales

Al estar inscrita la Ley 1448 de 2011 en un marco de política o acciones relativas a la justicia transicional, demanda escenarios que posibiliten de manera cierta la superación de situaciones de violencia y hagan viables las condiciones para una reparación efectiva de las víctimas del conflicto armado y la violencia. Los retos para abordar seriamente un proceso de reparación integral son muchísimos. Entre ellos se encuentran la voluntad política del Gobierno y la sociedad, la independencia en la administración de justicia, la capacidad técnica del Estado, los recursos materiales y financieros públicos que se destinen a esta tarea de reparación y la confianza de la ciudadanía. Todos estos aspectos merecen tomarse en consideración cuando se analiza el proceso de reglamentación de la Ley de Víctimas.

Encontrar la consistencia entre el enfoque transicional pregonado por la Ley y la forma en que se conciben y se estructuran los mecanismos previstos para su puesta en marcha es uno de los ejercicios que es preciso realizar. Al hacerlo, se encuentra cómo la dimensión de violaciones a gran escala no encuentra eco en los diversos mecanismos propuestos. Casi siempre se asume una visión individual de registro, de acreditación, de prueba, etc., así se afirme que la víctima puede haber sufrido impactos individual o colectivamente. Se encuentra, asimismo, que aunque una de las condiciones esenciales para construir procesos de reparación en un marco transicional es la protección de las víctimas que acudirán a reclamar sus derechos, más aún en un entorno en el cual el conflicto y la violencia subsisten, las medidas establecidas en la ley y en la reglamentación se limitan a la protección a través de mecanismos tradicionales que han demostrado ser insuficientes, como lo han observado distintas instancias, entre ellas, la Corte Constitucional.

Ese contexto impide un avance serio hacia el restablecimiento de la confianza, de las relaciones y conexiones con lugares significativos para las víctimas en un proceso de reparación. Aún más, cuando los actores comprometidos en el conflicto armado y la violencia siguen sin ser llevados ante las autoridades a rendir cuentas.

La impunidad, tal como ha sido afirmado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), no solo propicia la repetición de las violaciones, sino que también deja en completa indefensión a las víctimas67.

67

“Este Tribunal considera necesario reiterar que conforme a la obligación de garantía consagrada en el artículo 1.1. de la Convención Americana, el Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad […]. Para cumplir con dicha obligación, el Estado debe combatirla por todos los medios legales disponibles, ya que la impunidad “propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

La forma como se formulan algunas acciones, procedimientos y medidas de atención y reparación a las víctimas denota una relación de asistencia y no de reparación en sentido estricto. Este es, por ejemplo, el manejo en temas como salud, educación, empleo, entre otros, que desde su misma concepción no implican reconocimiento pleno ni de la situación de víctimas de violaciones de derechos humanos, ni de la necesidad del restablecimiento de sus derechos ni mucho menos de su favorecimiento para la recuperación de la dignidad y el pleno ejercicio de sus derechos y libertades. A pesar de que algunos artículos de la ley recuerdan que la asistencia y la ayuda humanitaria no sustituyen la reparación, muchas de las medidas adoptadas no deslindan claramente el proceso de reparación del proceso de asistencia y pueden generar confusiones no solo para las víctimas, sino también para los funcionarios a cargo de su asesoramiento y acompañamiento.

Los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del DIH a interponer recursos y obtener reparaciones68, establecen que la reparación tiene por finalidad “promover la justicia remediando las violaciones manifiestas” cometidas, por lo que debe ser plena, adecuada, efectiva y rápida, y proporcional a la gravedad de las violaciones, al daño sufrido y a las circunstancias de cada caso. Además, debe reconocerse en las formas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición69.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que las reparaciones son “medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de la violación y del daño ocasionado en los planos material e inmaterial” y que “deben guardar relación con las violaciones”70. Asimismo, al evaluar que existen situaciones en las que no es posible disponer el “restablecimiento a la situación anterior” a la violación, “ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de reparación, a fin de resarcir los daños de manera integral, por lo que además de las compensaciones pecutotal indefensión de las víctimas y sus familiares” (Corte, IDH, Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala.

Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010, párr. 236).

68

Organización de las Naciones Unidas (ONU), Consejo Económico y Social, Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del DIH a interponer recursos y obtener reparaciones, A/RES/60/147, del 21 de marzo de 2006.

69

ONU, Principios y directrices, Principios IX.15 y 18.

70 Corte IDH. Caso Goiburu y otros vs. Paraguay, Sentencia, Fondo, Reparaciones y Costas, 22 de septiembre de 2006, párr. 143.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

niarias, las medidas de restitución, satisfacción y garantías de no repetición tienen especial relevancia por los daños causados”71.

La determinación de reparar integralmente a las víctimas requiere de voluntad, compromiso y decisión estatal para reconocer todas las circunstancias en las que se produjeron las violaciones e infracciones, las dimensiones que implicaron y todas sus consecuencias sobre las personas como seres individuales, familiares, sociales, políticos y culturales.

La reparación, entonces, está dirigida a actuar sobre las violaciones cometidas para que cesen, al igual que sus efectos, y para restablecer los derechos o para remediar los perjuicios que estas violaciones tienen sobre la vida de las personas. La reparación integral impone una respuesta que reconozca a las víctimas como “sujetos de derechos multidimensionales e integrales, con afectaciones individuales y colectivas que requieren de acciones tendientes a la mejoría y el bienestar integral a corto, mediano y largo plazo”72.

La larga duración del conflicto armado en Colombia tiene efectos graves que representan importantes retos de cara a la reparación integral de las víctimas. La reparación dirigida a hacer cesar los efectos de las violaciones de los derechos humanos y/o las infracciones al derecho internacional humanitario —entre otros, la dignidad, la libertad y la vida digna de las víctimas— implica implementar medidas que transformen dinámicas sociales que alientan o toleran las violaciones y que causan sufrimiento, vulnerabilidad y exclusión para las víctimas. Esta visión contribuye a favorecer el pleno ejercicio de los derechos y libertades de las personas, como se menciona en varios apartes de la ley.

La ley, en su artículo 9, al definir el “carácter de las medidas transicionales”, señala que las autoridades, para contribuir al logro del objetivo de la ley, deberán tener en cuenta “[…] la magnitud de las consecuencias de las violaciones […] y la naturaleza de las mismas”. Así mismo, en el artículo 13 establece, en el principio del “enfoque diferencial”, que “el Estado realizará esfuerzos encaminados a que las medidas de atención, asistencia y reparación […] contribuyan a la eliminación de los esquemas de discriminación y marginación que pudieron ser la causa de los hechos victimizantes”.

La perspectiva o enfoque psicosocial en la implementación de la reparación integral de las víctimas de violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho 71

Corte IDH. Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela. Sentencia excepción preliminar, Fondo y Reparaciones, 1º de julio de 2011, párr. 145.

72

Cinep, Programa por la Paz, Reparación psicosocial: fundamentos para la reparación integral de personas víctimas del conflicto armado colombiano (Bogotá, febrero de 2011), 55.

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internacional humanitario reconoce la necesidad de relacionar todas y cada una de las formas en que se presenta la reparación, esto es, restitución, indemnización, rehabilitación y garantías de no repetición, de manera que en su conjunto incidan y modifiquen los impactos causados en la persona y en sus relaciones, así como también que transformen los contextos de violencia que facilitaron, promovieron y mantuvieron situaciones de violaciones reiteradas sobre personas, comunidades y sociedades enteras.

Para ese efecto, hay que ser cuidadosos al aplicar los principios de progresividad y gradualidad73 en la implementación de la reparación propuesta en la ley, para que no se convierta en un proceso fragmentado, parcial y diferido que conspire seriamente contra el sentido y fin de la misma. La reparación integral, que busca la justicia y el remedio de las violaciones de forma rápida, adecuada, completa y efectiva, no puede materializarse si se asume que la implementación de las medidas de reparación seguirá la lógica de la satisfacción de obligaciones asistenciales y de servicios sociales.

Así mismo, hay que diferenciar las medidas de reparación de las medidas de prestación de los servicios sociales a cargo del Estado, riesgo de confusión que se corre en contextos de pobreza, exclusión, discriminación y privación de garantías de vida digna. Asumir la diferencia incide no solo en la implementación sino en la orientación de la respuesta del Estado, y sobre la forma como las víctimas ejercen su derecho a la reparación.

Las medidas de reparación en su reconocimiento, definición e implementación deben guardar consistencia con el tipo de violación y el daño causado. Esta conexidad entre hechos, violación y daños contribuye a la individualización de las medidas, la cual posibilita el estricto sentido de reparación para las víctimas. Este proceso de individualización implica principalmente: i) que se asuman mecanismos incluyentes, participativos, respetuosos y adecuados de implementación; ii) que se posibilite un acceso ágil a los mecanismos de reparación; y iii) que se brinde prioridad en la atención. Sin embargo, no puede entenderse que por el solo hecho de priorizar la atención o facilitar el acceso, esta pueda convertirse en reparación.

Los servicios sociales tienen un sentido diferente y un enfoque general hacia la población, independientemente de su particular condición. El servicio social busca cumplir con los fines generales del Estado, en particular responder a la vocación de un Estado social y democrático de derecho.

La Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado recientemente refirió que no solamente no pueden confundirse sino que deben 73

Ley 1448 de 2011, artículos 17 y 18.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

diferenciarse tajantemente la ayuda humanitaria, la prestación de servicios sociales y las medidas de reparación: [L]a ayuda humanitaria [tiene] por finalidad […] mitigar la situación de vulnerabilidad manifiesta de una persona que se ha visto damnificada por una catástrofe ajena a su voluntad. [L]a prestación de servicios sociales tiene como objetivo responder a las obligaciones que ha adquirido el Estado para la realización de los derechos sociales, económicos y culturales (DESC) en un marco que debe garantizar la dignidad de las condiciones de vida de sus habitantes […]. Las medidas de reparación se producen en el marco de responsabilidad por la causación de un daño que debe ser resarcido, de allí que, en principio, deban circunscribirse al mismo. 74

Igualmente, la Corte IDH ha reiterado en su jurisprudencia que no pueden confundirse las medidas generales que asuma el Estado con las medidas de reparación75. A este respecto, ha indicado lo siguiente: Por otra parte, la Corte valora las diversas iniciativas estatales de carácter general relacionadas con los sistemas de atención pública de la salud. Sin perjuicio de ello, considera pertinente reiterar que, además de las medidas que adopte en el marco del sistema general de salud, es necesario que el Estado otorgue una atención preferencial a las víctimas. En ese sentido, el Tribunal ha señalado que no puede confundirse la prestación de los servicios sociales que el Estado brinda a los individuos con las reparaciones a las que tienen derecho las víctimas de violaciones de derechos humanos, en razón del daño específico generado por la violación. Por ello, el Tribunal considera que las víctimas deben recibir un tratamiento diferenciado en relación con el trámite y procedimiento que debieran realizar para ser atendidos en los hospitales públicos. (Cursivas fuera del texto)

Medidas de restitución

El título IV de la Ley 1448 de 2011, “Reparación de las víctimas”, en el capítulo primero define como medidas de reparación: la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición, así como la obligación del Estado de adoptar a través del PNARIV un programa integral de reparación, dentro del cual se incluya el retorno o la reubicación de la víctima y la restitución de sus bienes inmuebles.

74

Garay, El reto ante la tragedia, 186-187.

75

Ver, entre otros, los pronunciamientos de la Corte IDH: Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas, 31 de agosto de 2011, párr. 200; Caso Campo Algodonero vs. México.

Sentencia, 16 de noviembre de 2009, párr. 549; Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Resolución de supervisión al cumplimiento de la sentencia, 28 de mayo de 2010.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Una de las medidas de reparación es la restitución, que es abordada en los capítulos II (“Definición”), III (“Restitución de tierras: disposiciones generales”) y IV (“Restitución de vivienda”). Como el capítulo III no se trata en el PDR, no se mencionará tampoco en este apartado. Se analizará en primer término el problema de la restitución de la vivienda y posteriormente se hará referencia a los programas de empleo y de pasivos.

El artículo 8 de la Ley 975 de 2005 define la restitución como “la realización de las acciones que propendan por regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito”. A su vez, la Ley de 1448 de 2011, en su artículo 71, entiende que la restitución es “la realización de medidas para el restablecimiento de la situación anterior a las violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente ley”.

Ahora bien, otros instrumentos de obligatoria revisión, según lo expuesto por la Ley de Víctimas en su artículo 27, son los elementos integrantes del bloque de constitucionalidad cuyo contenido es prevalente. En los términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se destaca lo siguiente: La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser esto posible, como en el presente caso, cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para, además de garantizar los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron, así como establecer el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados. El Estado obligado no puede invocar las disposiciones de derecho interno para modificar o incumplir sus obligaciones de reparar, las cuales son reguladas en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinación de los beneficiarios) por el Derecho Internacional.76

Restitución de la vivienda

Los Principios Pinheiro sobre la Restitución de las Viviendas y el Patrimonio de los Refugiados y las Personas Desplazadas, aprobados por la Subcomisión de Protección y Promoción de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas y que hacen parte del bloque de constitucionalidad por remisión de la Corte Constitucional, establecen en los artículos 2.1 y 2.2 que: 2.1. Todos los refugiados y desplazados tienen derecho a que se les restituyan las viviendas, las tierras y el patrimonio de que hayan sido privados arbitraria o ilegalmente o a que se les indemnice por cualquier vivienda, tierra o bien cuya restitución sea considerada de hecho 76

Corte IDH, Caso 19, Comerciantes vs. Colombia, Sentencia del 5 de julio de 2004.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

imposible por un tribunal independiente e imparcial. 2.2. Los Estados darán prioridad de forma manifiesta al derecho de restitución como medio preferente de reparación en los casos de desplazamiento y como elemento fundamental de la justicia restitutiva. El derecho a la restitución de las viviendas, las tierras y el patrimonio es un derecho en sí mismo y es independiente de que se haga o no efectivo el regreso de los refugiados y desplazados a quienes les asista ese derecho.

Si de acuerdo con los instrumentos jurídicos señalados la restitución consiste en devolver a la víctima al estado anterior a la vulneración de su derecho, la medida restitutiva en materia de afectación al derecho a la vivienda consistiría en la entrega efectiva de la vivienda que se habitaba o de los derechos habitacionales que ejercía antes del hecho victimizante, llámese despojo, abandono, pérdida o menoscabo.

Ahora bien, en un contexto de conflicto armado como el de Colombia, el daño físico o la destrucción de la vivienda impiden la restitución de la misma, pero no la reparación. Las medidas sustitutivas o complementarias previstas en los principios internacionales son una respuesta a la obligación de reparación cuando se verifiquen circunstancias que imposibiliten la restitutio in integrum.

No se ha superado la confusión entre servicios sociales y reparación

El documento Bases Plan Nacional contribuye a la confusión al señalar, entre los principios que orientan la atención en materia de vivienda, el denominado efecto reparador, que estipula: “Existen aspectos y características de la atención que se brinda en materia de vivienda que contiene algún efecto reparador, que si bien no significa reparación en sí misma, contribuye a la reparación integral en materia de restitución e indemnización”77. Pero, más aún, en los lineamientos estratégicos se afirma: La restitución del derecho a la vivienda a las víctimas cuyas viviendas hayan sido afectadas por despojo, abandono, pérdida o menoscabo, deberá darse conforme a los hogares existentes en el Registro Único de Víctimas, garantizando la articulación entre el hecho victimizante (despojo, abandono, pérdida o menoscabo) y la modalidad del subsidio familiar que se va a asignar al hogar, teniendo en cuenta sus necesidades particulares y por lo tanto la atención del Gobierno Nacional debe ir dirigida a responder a estas necesidades.

Ya no solamente contiene algún efecto reparador, sino que se afirma claramente que la restitución se hará bajo la modalidad de subsidio de vivienda. Por supuesto, el resto de los lineamientos establecidos en las Bases responden más a los de una 77

Gobierno nacional, Bases Plan Nacional, 41.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

política social de vivienda que a los de una política de restitución en el marco de una reparación integral.

Dos son las confusiones que se ponen de presente en la mencionada frase. La primera es de carácter estructural, pues el título de la medida en los tres cuerpos legales estudiados, ley, y las propuestas de reglamento y de plan, es restitución de vivienda, componente de reparación. De hecho, entonces, una restitución de vivienda sería una medida de reparación. La segunda confusión surge por pretender convertir un instrumento de la política social general, como el subsidio de vivienda, en una medida reparadora, sin intentar siquiera establecer si habría en tal subsidio un elemento adicional al del servicio social que permitiera identificarlo con una medida de reparación.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1199 de 2008, al declarar inexequible el inciso segundo del artículo 47 de la Ley 975 de 2005, deja establecidas las diferencias entre servicios sociales y acciones de reparación. Al respecto define los servicios sociales como “actividades de carácter permanente, planeadas y desarrolladas por el Estado a fin de hacer efectivos los derechos sociales, económicos y culturales garantizados por la Constitución Política, tales como las relacionadas, a título meramente enunciativo, con la atención de necesidades en salud, educación y/o vivienda” (numeral 10.3).

La Corte reconoce que puede existir complementariedad y mutuo impacto entre estas medidas y las de reparación, e incluso muchas veces simultaneidad en su ejecución, pero enfatiza en su diferencia originada gracias a su distinta razón e intencionalidad, así como al diverso título jurídico, de manera que no es posible “llegar a considerar que aquellos puedan sustituir estas”.

Por lo anterior, no es adecuado estructurar la restitución sobre la base de subsidios para la compra de vivienda, pues este enfoque desconoce el derecho que cada víctima tenía, aparte de que reduce y uniformiza sin justificación alguna el daño al valor del subsidio.

El riesgo de priorizar el retorno

El retorno es una medida que puede impactar a la política de vivienda, tanto así que la Ley de Víctimas (artículo 123, parágrafo 2) lo prioriza. Este criterio presenta graves problemas de estructuración jurídico-fáctica. El retorno y la reubicación deben estar precedidos de seguridad, dignidad, voluntariedad y sostenibilidad, principios que acertadamente fueron elevados al grado de derechos por la Ley de Víctimas (artículo 28, numeral 8) y se encuentran ya reseñados en el PNARIV. En la medida en que el retorno es de carácter voluntario, establecer que la restitución de vivienda se dará prioritariamente a los hogares que retornen puede convertirse

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

en un criterio discriminatorio en la práctica. Adicionalmente, para que esta priorización fuera exitosa, debería contarse con herramientas adecuadas para la verificación de las condiciones de seguridad por parte de la autoridad competente, pero en las normas revisadas no queda claro cuál es la entidad verificadora ni cuál el procedimiento que se debe surtir para realizar dicha verificación.

Monto de los subsidios de vivienda para la población desplazada

El artículo 125 de la Ley de Víctimas señala que la cuantía máxima del subsidio de vivienda es el monto otorgado a los beneficiarios de vivienda de interés social (VIS). Esta disposición desmejora las condiciones actuales de la población víctima del desplazamiento forzado que, de conformidad con el Decreto 4911 de 2019, puede recibir un subsidio mayor al del resto de la población. Esta norma favorable fue emitida como parte de las acciones del Gobierno nacional para dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en el Auto 008 de 2009, que entre otras disposiciones ordenó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al Departamento Nacional de Planeación y a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, dentro de la respectiva órbita de sus competencias, reformular la política de vivienda para población víctima de desplazamiento forzado.

Ante esta situación, el PDR (art 157) señala que para las víctimas del conflicto armado el valor del subsidio de vivienda será el más alto establecido en cada modalidad por la reglamentación vigente. Las condiciones para otorgarlos quedan supeditadas a los criterios que diseñen los ministerios del ramo.

La contradicción entre las normas anteriormente señaladas puede llevar a un enfrentamiento de criterios de interpretación, pues la ley establece una cuantía máxima —limitada al subsidio de VIS—, mientras el decreto —para el caso de la población víctima de desplazamiento— remite a normas específicas que hacen relación a una cuantía mayor. La solución es acudir a los principios que opten por la interpretación más favorable a las víctimas.

Adicionalmente a lo anterior, es menester recalcar la importancia de incorporar en la reglamentación determinados mecanismos que aseguren el real acceso a la vivienda, lo que hasta la fecha no ha sido posible en el caso de la población desplazada. En términos de la Corte Constitucional: Si bien el Gobierno nacional informó haber realizado esfuerzos para que el mecanismo del Subsidio Familiar de Vivienda funcionara eficientemente, los resultados demuestran que no se desarrollaron proyectos de vivienda de interés social viables en donde dichos subsidios pudieran ser aplicados a la población desplazada.

Debido a esto, el porcentaje de subsidios desembolsados fue bajísimo, lo que de-

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

muestra la gran brecha de situaciones reales, entre los subsidios otorgados y los proyectos de vivienda existentes, que el Gobierno no está logrando cubrir.78 Formación y generación de empleo

El título IV de la Ley de Víctimas, 1448 de 2011, denominado “Reparación de las víctimas”, incluye en su capítulo VI la formación, generación de empleo y carrera administrativa.

Del contenido reparador de las medidas

Los programas de formación y empleo que se propone diseñar en las Bases Plan Nacional y el PDR, se encuentran desprovistos de las características propias del derecho a la reparación (intencionalidad y título jurídico, entre otras). Por el contrario, se concibe esta medida bajo el carácter de los servicios sociales del Estado, por lo que se estaría desatendiendo el fallo constitucional C-1199 de 2008.

La confusión entre servicios sociales y reparación es llevada a otro grado de complejidad cuando se enuncia en las Bases Plan Nacional el principio de enfoque reparador79, y se señala que las políticas de empleo se enmarcan en las medidas de restitución, equívoco puesto en evidencia en el análisis de los subsidios de vivienda.

Inexistencia de articulación

Las Bases Plan Nacional señalan la necesidad de articular todas las acciones con énfasis en el empleo rural, para lograr el restablecimiento de las víctimas del despojo y los procesos de restitución de tierras, retornos y/o reubicaciones, pero la normatividad reglamentaria propuesta no crea acciones que permitan impactar el desplazamiento80. Por lo anterior, el conjunto de acciones diseñadas en materia de formación y empleo, al no tener una ruta de conexión con las demás medidas, hace imposible la concreción del derecho de reparación integral a las víctimas que, como la palabra misma lo dice, responde a un conjunto de medidas que satisfagan integralmente el derecho. Sin el enlace en las medidas será difícil poder responder a indicadores de goce efectivo de derechos.

78

Corte Constitucional, Auto 219 de 2011, num. 67.

79

“Enfoque reparador. Los programas y proyectos diseñados para la generación de empleo rural y urbano para las víctimas contempladas en la Ley 1448 de 2011 se enmarcarán dentro de las medidas de restitución de derechos que el Gobierno nacional promoverá para su reparación” (Bases Plan Nacional), 67.

80

En lo que concierne a la población desplazada, debe tenerse en cuenta que los procesos de reubicación y retorno se dan principalmente en lo rural, por lo que se requieren medidas de formación diferenciadas que permitan garantizar la subsistencia mediante formas propias de producción.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Otras observaciones puntuales

1. El artículo 165 del PDR asigna al Ministerio de Protección Social la responsabilidad en el diseño, la coordinación y el seguimiento a los programas y proyectos especiales en materia de empleo rural y urbano. Sin embargo, la Ley 1448 solo le asigna la facultad del diseño, en forma conjunta con el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). Puede, entonces, presentarse una extralimitación en la potestad reglamentaria al atribuir funciones que no fueron expresamente asignadas por ley81. Ahora bien, otro aspecto digno de estudio es la facultad que se le otorga al SENA de dar prioridad y facilidad de acceso a las víctimas que lo requieran; criterios de priorización que no son ni objetivos ni generales, como deben ser en un marco de reparación integral.

2. En consonancia con lo anteriormente planteado, según la Ley de Víctimas (artículo 130) los jóvenes y adultos víctimas deben tener prioridad de acceso a los programas de formación y capacitación técnica del SENA, pero en la reglamentación no se hace alusión a la forma de hacerlo efectivo, ni se establecen criterios objetivos y generales de acceso a los diferentes programas y proyectos.

3. La mayor parte de los componentes de la política de empleo se deja para posterior determinación y solamente se señalan criterios vagos como promoverá, establecerá, buscará, etc. De conformidad con las facultades reglamentarias, es menester desarrollar los aspectos estructurales de las medidas, entre otros: definición del grupo técnico (facultades, posibilidad de delegación, periodicidad de reuniones, entre otros), formas de vinculación del sector privado y las “herramientas que permitan ajustar los programas existentes y flexibilizar la demanda de mercado laboral”82.

En este orden de ideas, se señala en la propuesta de decreto reglamentario (parágrafo del artículo 164) que el programa que diseñe el grupo técnico establecerá las competencias y las responsabilidades de las entidades territoriales, entre otros, lo cual a todas luces desconoce la autonomía constitucional de tales entidades, que están ceñidas a las competencias que le otorga la ley y no un programa.

81

El artículo 62 de la propuesta de decreto reglamentario reza lo siguiente: “Artículo 162. Entidad responsable. El Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces será el responsable del diseño, coordinación y seguimiento a los programas y proyectos especiales para la generación de empleo rural y urbano, como lo señala la Ley 1448 de 2011. Para el desarrollo de los programas de formación y capacitación técnica, para la generación de empleo urbano y rural, el Servicio Nacional de Aprendizaje dará prioridad y facilidad para el acceso a las personas víctimas que lo requieran”.

82

PDR de la Ley 1448 de 2011, artículo 167.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Créditos y pasivos Remisión a la Ley 418 de 1997

En materia de crédito, la Ley 1448 de 2011 en su artículo 128 remite a los beneficios consagrados en los artículos 16 (parágrafo 4º), 32 y 33 de la Ley 418 de 1997, prorrogada, modificada y adicionada por las leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010. Estas y otras medidas de la citada ley buscaban prestar especial atención a las víctimas de hechos violentos que se presentaran con ocasión del conflicto armado, bajo una visión que dista mucho de la actual Ley de Víctimas, que propende porque estas medidas sean de carácter reparador. En este sentido, al recurrir a la Ley 418 de 1997 revive la confusión entre asistencia y reparación, ya señalada. Por otra parte, la remisión es inexacta pues el artículo 33 ha perdido su fuerza ejecutoria por no haber sido prorrogado por la Ley 1421 de 2010.

Presunción por violación o hecho victimizante y el daño

El artículo 128 de la Ley de Víctimas establece como presunción que la entrada en mora de los créditos o el recurso a la refinanciación, la restructuración o la consolidación, cuando se presenta con posterioridad al momento en que ocurrió el daño, es consecuencia de las violaciones a las que se refiere el artículo 3° de la ley en comento83. Esta presunción da lugar a una categoría de riesgo especial en materia crediticia, que se aplica para los créditos otorgados a las víctimas por parte de los establecimientos de crédito, que como consecuencia de los hechos victimizantes hayan entrado en mora o hayan sido objeto de refinanciación, restructuración o consolidación84.

En este sentido, son dos conceptos distintos los que entran en juego: la violación o hecho victimizante, de que trata el artículo 3 de la Ley de Víctimas, y el daño ocasionado por estos hechos. Como se puede ver, la presunción está diseñada para amparar todos los hechos posteriores al daño; en ese entendido, se debe probar el daño y a partir de allí aplicar la presunción, que cobija los hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno. Un parágrafo del PRD (artículo 173) que define como beneficiario de la media a quienes se encuentren el Registro Único de Víctimas permitiría interpretar que no es necesario probar daño para acceder a los beneficios. Pero el vacío continúa.

83

Véase Ley 1448 de 2011, parágrafo del artículo 128.

84

Véase Ley 1448 de 2011, parágrafo del artículo 128.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Otras observaciones generales

1. El PDR establece que el Gobierno nacional entregará recursos para la creación de líneas de crédito y para cubrir el subsidio a las tasas de interés de redescuento creadas para la atención y reparación de las víctimas. Sin embargo, no reglamenta los criterios de diseño de las líneas, ni establece cómo operarían los subsidios. No se señala tampoco el plazo para entregar los recursos, y se deja esta asignación presupuestal sin concretar85.

2. El artículo 171 reglamentario del artículo 121 de la Ley 1448 de 2011 establece el plazo de un año para que las alcaldías presenten antes sus concejos los mecanismos de alivio y/o exoneración. Tampoco se precisan el carácter ni el alcance de la obligación para los entes territoriales. En el mismo artículo se otorga al Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas un plazo de un año para la presentación de un programa de condonación de cartera de servicios públicos domiciliarios.

Se establece como una función de la Unidad Administrativa Especial la “divulgación y orientación a la población sobre los mecanismos de alivio y/o exoneración adoptados por los entes territoriales”. Esta función debería estar orientada por el principio de inmediación y ser asignada a las entidades territoriales que, a la postre, implementarán las medidas. Adicionalmente, la autonomía territorial implicará diferencias en las medidas, cuantías, formas de aplicación y otros aspectos, por lo que asignar la función pedagógica a una entidad del nivel nacional parece inconveniente.

Indemnización por vía administrativa

La Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado ha planteado que la integralidad de la reparación se satisface mediante el reconocimiento de la magnitud del daño causado a las víctimas de graves y sistemáticas violaciones a los derechos humanos, así como a través de una expresión coordinada y coherente entre los distintos componentes de la reparación propiamente dicha (restitución, compensación, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición) y la realización de los derechos a la verdad y a la justicia.

86

85

Véase PDR de la Ley 1448 de 2011, artículo 176.

86

Este capítulo retoma los planteamientos realizados por la Comisión de Seguimiento en su propuesta de distribución en equidad como principio rector de una indemnización administrativa. Véase la tercera parte, intitulada “Distribución en equidad como principio rector de la indemnización administrativa en Colombia”, del volumen 10 de la presente serie. Garay, El reto ante la tragedia, 111 y ss.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Así las cosas, una propuesta para atender al reconocimiento de la magnitud del daño y a la integralidad de su reparación a través de la indemnización administrativa no puede leerse aisladamente en relación con otros criterios, en especial con aquellos que buscan garantizar el carácter transformador de la reparación integral, la coherencia externa e interna de las medidas reparativas, el respeto por el principio según el cual la restitución es la medida preferente de reparación para la población desplazada y la insistencia en que tales medidas y mecanismos se vean complementados por políticas coherentes y eficientes de esclarecimiento de la verdad histórica y de búsqueda de responsabilidades.

La indemnización administrativa en el marco de la reparación integral

Los lineamientos del programa de reparación parten del respeto por la complementariedad entre las distintas medidas que componen la reparación integral.

Por ello, la indemnización a la población desplazada debe complementar el retorno y la restitución de todos sus bienes, de tal manera que el proyecto de vida se vea resarcido desde el punto de vista individual y colectivo, siempre que se asegure la sostenibilidad del futuro de las víctimas mediante la restitución complementada con medidas de apoyo y combinada con las demás medidas de reparación: indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

El programa debe ser fruto de un pacto social

Dado el carácter masivo del fenómeno del desplazamiento forzado y la muy elevada magnitud del daño causado, resulta importante recurrir al principio de la indemnización distributiva en equidad en el marco de un programa administrativo de reparaciones. Es necesario, entonces, que la sociedad y el Estado en sus diversas instancias lleguen a consensuar sobre cómo saldar esta deuda en un contexto en el que ambos actores asuman el costo de la reparación de las víctimas como un problema social y cuya resolución es vital para la paz, la convivencia y el futuro de Colombia como sociedad democrática. Lo anterior obliga al Estado y a la sociedad colombiana a hacer realidad un pacto social por la reparación de las víctimas, en el que el costo de la reparación sea resuelto por esfuerzos estatales y sociales de significativa magnitud, en particular con la extinción de dominio de los bienes de los victimarios y de sus financiadores y con el aporte de grupos poderosos. La aprobación de la Ley de Víctimas es un paso en esta dirección y su reglamentación una oportunidad insoslayable.

Los riesgos fiscales

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Optar por una reparación administrativa que propenda por la integralidad del resarcimiento para todas y cada una de las víctimas en el corto plazo podría ocasionar problemas de desestabilización fiscal, pero tampoco puede pretenderse que, por falta de compromisos decisivos con las víctimas por parte de grupos poderosos, se opte por realizar una reparación administrativa minimalista, pauperizadora, como la que se llevaría a cabo si se aplicaran los topes establecidos en el Decreto 1290 de 2008, por ejemplo.

El grado de la indemnización distributiva en equidad y su alcance reparador no deberían ser una decisión autónoma únicamente de un gobierno de turno. Debería ser fruto de una conciliación entre los más diversos y representativos estamentos de la sociedad y el Estado, y por demás con una visión social incluyente de carácter intergeneracional.

También es claro que si bien en el marco de un programa administrativo de reparaciones es necesario consultar los topes fiscales para asegurar la estabilidad fiscal en una perspectiva de mediano y largo plazo, se debe enfatizar que la especificación tanto del esfuerzo a cargo especialmente de determinados grupos sociales por su capacidad económica, como de la reorientación y del cambio de prioridades del gasto público deben ser el resultado de un proceso de conciliación de intereses diversos y de concertación de compromisos entre grupos sociales decisivos alrededor de propósitos de toda la sociedad con carácter estructural de largo plazo.

Es un proceso que podría ser denominado como el de la economía política de la reparación integral.

Los criterios de justicia social

Desde el punto de vista ético, es indispensable partir del reconocimiento de la integralidad de la reparación como un derecho irreductible de las víctimas en el plano de la justicia correctiva.

A su vez, ante la dificultad de hacer una resarcimiento pleno de todos los daños causados para todas y cada una de las víctimas, resultaría necesario redistribuir equitativamente dicha indemnización entre el universo de víctimas por las limitaciones de recursos del Estado que le impiden garantizar la simétrica corrección de la injusticia causada. Para ello, se debe asegurar la indemnización más integral posible, cuyas condiciones de vulnerabilidad y de marginación sean claramente acentuadas, tanto al momento de la victimización como antes de ser reparadas por el Estado.

En este sentido, una distribución en equidad es un paso previo, aunque no suficiente, para iniciar un proceso de transformación de las condiciones de desigualdad y exclusión de las víctimas, a través de la reparación. Igualmente, puede constituirse

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

en el primer paso para la reivindicación simbólica de las víctimas, toda vez que, como ya lo ha afirmado la Comisión de Seguimiento, “si en condiciones de escasez se asignan recursos a las víctimas, se les envía un fuerte mensaje a ellas y a otros acerca de su inclusión en la comunidad política, y se les dignifica al incluirlas en un proyecto más amplio de transformación democrática”87.

Como lo expresa Pablo de Greiff88, las víctimas que no sienten que existen criterios de justicia en las asignaciones de reparación tendrán motivos para no estar satisfechas, sin importar el monto que les corresponda. Si bien los programas administrativos determinan montos por violación y a partir de ellos dan un beneficio igualitario para todas las personas que acrediten haber sido víctimas de dicha violación, es preciso recordar que el trato igual se produce en un contexto de situaciones iguales. En razón del principio de equidad el Estado debería propender por ofrecer soluciones distintas a situaciones objetivamente diferentes.

Una vez acordado que no resultaría viable reparar de manera integral la totalidad del daño a todas y cada una de las víctimas del país en un futuro previsible, y una vez se defina tanto el monto disponible para indemnizar a las víctimas como el periodo de tiempo para su ejecución, resultaría indispensable especificar los criterios de justicia social que han de guiar la indemnización administrativa. En estas circunstancias, dada la naturaleza diferencial de las pérdidas de las distintas víctimas y la situación de inaceptable precariedad y extrema vulnerabilidad de la población desplazada en Colombia, al punto de que más del 97% de la población desplazada es pobre y más del 76%, indigente, convendría optar por una indemnización administrativa distributiva en equidad que parta del reconocimiento de la reparación integral con criterio de justicia social.

Este tipo de regla de distribución permitiría resarcir en mayor proporción los perjuicios materiales causados a aquellas víctimas que perdieron menos bienes y se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente a aquellas que perdieron más bienes y se encuentran en una situación menos vulnerable, bajo principios de progresividad y equidad distributivas. Para que una propuesta de esta naturaleza tenga sentido, es importante que la distribución y la tasación de los perjuicios objeto de indemnización atiendan a criterios objetivos y ciertos.

87

Garay L. J. et ál., El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado: instituir una política integral de verdad, justicia y reparación, vol. 8 (Bogotá: Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, 2010), 131. Publicación realizada con el apoyo de la Embajada del Reino de los Países Bajos en Colombia.

88

De Greiff, P., “Justicia y reparaciones”, en: C. Díaz, ed., Reparaciones para las víctimas de la violencia política, 1ª ed. (Bogotá: ICTJ, Serie Justicia Transicional, 2008), 301-340.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Acceso y cobertura

Un programa administrativo de reparaciones debe cubrir masiva y equitativamente a todos los individuos que han sufrido graves violaciones de derechos humanos. En efecto, este escenario debe garantizar un acceso sencillo y ágil de las víctimas a los mecanismos y medidas de reparación, contemplar ciertos niveles de estandarización para garantizar la flexibilidad probatoria, establecer tarificaciones en equidad para el resarcimiento de múltiples dimensiones del daño, garantizar que se exija la menor cantidad de requisitos de acceso y contemplar el reconocimiento colectivo, público y social de la magnitud de los daños causados al universo de víctimas y de su impacto en la vida nacional. En todo caso, el carácter parcial y limitado de un escenario administrativo, por cuanto pretende ser más universal que el judicial, obliga al Estado a garantizar que las personas que accedan al primer escenario no vean cerradas las puertas del segundo.

El carácter transparente y la forma en que el Estado establezca los diferentes montos de indemnización, y sobre todo la forma en que los justifique y divulgue ante el universo de víctimas, son determinantes para que estas comprendan las razones de justicia que dieron lugar a la fijación de dichos montos. Es de la mayor importancia sensibilizar a las víctimas sobre el valor diferente de la tierra según las distintas regiones y sobre la necesidad de que se diferencien los montos entre aquellas víctimas que fueron despojadas o forzadas a abandonar sus tierras y otros bienes y aquellas que no, entre otros.

En criterio de la Comisión de Seguimiento, la indemnización en casos de graves y sistemáticas violaciones a derechos fundamentales tiene un carácter de inclusión ciudadana y de reconocimiento mucho mayor que el que una indemnización particular tiene en materia compensadora. Así, el propósito ético de la indemnización distributiva en equidad debe comprenderse en relación con el propósito de un auténtico programa administrativo de indemnización, cual es el de reconocer públicamente la pérdida sufrida por las víctimas y otorgarles, como medida de reconocimiento, una serie de beneficios para que reconstruyan su patrimonio y restablezcan su proyecto de vida. En este orden de ideas, la indemnización, si bien tiene como fuente un hecho pasado, tiene también una vocación hacia el futuro que va más allá de la simple compensación del daño causado.

Criterios para el diseño de un programa administrativo de indemnizaciones

El criterio de indemnización distributiva en equidad parte de reconocer las características elementales de un programa administrativo: i) el carácter masivo de las reclamaciones en virtud de la masividad de la victimización; ii) la agilidad en

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

el trámite y la flexibilidad en materia probatoria; iii) su relación de complementariedad con las vías judiciales, transicionales y ordinarias; y iv) el contexto presupuestal limitado en el que se enmarca. Ello contribuye a flexibilizar el criterio de absoluta proporcionalidad de los perjuicios materiales causados, sin renunciar al reconocimiento público y explícito de su magnitud. Lo anterior, a su vez, parte del supuesto según el cual será siempre respetado el carácter igualmente irrenunciable del acceso a las esferas judiciales para satisfacer la plenitud de la reparación, bajo el entendido de que no se permitirá la duplicación de valores reparados en la medida en que habrán de complementarse estrictamente los valores que sean susceptibles de reparación eventualmente en las dos instancias.

En todo caso, la propuesta debe verse enmarcada en el contexto de la reparación integral. En este sentido, debe partir del respeto por el principio internacional según el cual la restitución es la medida preferente de reparación para las víctimas del desplazamiento forzado, de tal manera que la indemnización es complementaria y debe producirse en un marco en el que, a través de la restitución —en caso de que se haya presentado despojo o abandono forzado de tierras y otros bienes—, se propicien procesos colectivos de retorno con voluntariedad, seguridad, dignidad y sostenibilidad, para lo cual es necesario promover formas asociativas de producción y gestión, entre otros factores. No sobra advertir que en el caso en que haya lugar a la restitución de bienes, su valor se descontará de cualquier indemnización administrativa que se otorgue para resarcir perjuicios de orden material.

Conforme a lo anterior, es preciso resaltar que la indemnización distributiva en equidad es uno de los componentes de la política de reparaciones, que además debe incluir la restitución de bienes, las reparaciones colectivas, las medidas de satisfacción y rehabilitación, y las medidas de no repetición. Adicionalmente, es necesario señalar que en los casos en los que las víctimas reciban simultáneamente la restitución de la tierra y la indemnización administrativa en los términos aquí definidos, las medidas de apoyo posrestitución serán entendidas como prestaciones adicionales del Estado con efecto reparador que contribuyen a una visión transformadora de la reparación.

En esta materia, no se debe dejar de alertar sobre la necesidad de acompañar el propósito de restituir tierras y avanzar hacia una reparación integral, con la aplicación de políticas y la realización de acciones públicas para la creación de un entorno favorable para el reconocimiento, la inclusión social y la sostenibilidad socioeconómica de la población desplazada. De lo contrario, podría ponerse en serio riesgo el aprovechamiento de las potencialidades resultantes de una promisoria restitución masiva de tierras en el país, puesto que probablemente al no contar con los medios requeridos para la adecuada explotación de sus tierras, la población desplazada se

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

vería obligada a venderlas en condiciones muy desfavorables y a buscar otras alternativas para su subsistencia89.

Adicionalmente, el criterio o principio aquí presentado pretende contribuir a hacer visible la obligación del Estado de propender por la reparación más equitativa y justa posible para las víctimas, en un contexto en el que se garanticen la transparencia, la racionalidad y la objetividad de los criterios que el Ejecutivo debe emplear para el diseño y la aplicación de un programa de esta naturaleza. Programa que, por lo demás, debe ser el resultado de un equilibrio entre el tope fiscal dado por la estabilidad financiera, la economía política de la tributación y el gasto público en Colombia, y la magnitud y proporcionalidad de los daños materiales causados a las víctimas, tanto colectiva como individualmente.

Como lo señaló la Comisión de Seguimiento en su Balance de la Ley de Víctimas, aunque el legislador no proporcionó reglas ni criterios básicos para la reglamentación del programa, el Gobierno debería consultar los principios generales de la ley y las normas y los parámetros que hacen parte del bloque de constitucionalidad, tales como: 1. El programa debe tener como principio rector la dignidad de las víctimas.

2. Deberá contar con coherencia externa —diseñado en estrecha relación con los demás componentes de atención y reparación— e interna —los componentes del programa deben ser complementarios entre sí—.

3. Deberá contar con mecanismos idóneos para garantizar la participación de las víctimas.

4. Deberá reconocer distintos tipos de violaciones y evitar tratamientos discriminatorios entre distintos tipos de víctimas.

89 La Comisión de Seguimiento ha insistido en que debe propenderse por la coherencia entre la decisión de restitución, el protocolo de retorno, la política de generación de ingresos y las medidas de restablecimiento socioeconómico de las víctimas en el marco de la reparación integral de sus proyectos de vida. Es conveniente recordar que la asunción de mecanismos de apoyo posrestitución, como ha insistido la Comisión de Seguimiento, está relacionada con el replanteamiento del modelo de desarrollo rural para que este, al superar la falla de reconocimiento de la que han sido objeto las poblaciones rurales en Colombia, empodere al campesinado y a las comunidades étnicas de tal forma que la restitución se produzca en un marco de sostenibilidad y equidad económica protegiendo la seguridad alimentaria, la productividad y la competitividad de los pequeños productores. Véase Comisión de Seguimiento, Análisis propositivo del Proyecto de Ley 107 de 2010 (Cámara) por el cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas, radicado por el Gobierno nacional en la Cámara de Representantes (Bogotá, octubre de 2010), 23.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

5. Se deberá encontrar articulado a las instancias judiciales en el marco de la garantía del derecho a la justicia, la verdad y la reparación. Por ello tendrá que atender principios según los cuales el acceso a la indemnización administrativa no le impide a la víctima acudir a la vía judicial, caso en el cual el monto de la indemnización recibida por vía administrativa deberá descontarse del monto de aquella que se defina por vía judicial.

Criterios para la determinación de los montos indemnizatorios

Para la determinación de los montos indemnizatorios, se propone el criterio de distribución equitativa en equidad, según el cual: 1. Se deberá reconocer la magnitud de los perjuicios materiales e inmateriales para el universo de las víctimas, como un gesto de contribución a la memoria histórica.

2. Se determinará de manera transparente y clara un monto total de indemnización que será distribuido bajo criterios de equidad entre el universo de víctimas, así como el plazo en el que será distribuido.

3. Habrá que señalar con claridad las razones, incluyendo las fiscales, por las cuales se definen un monto total y un plazo específico para la indemnización administrativa.

4. Para la estimación del monto total disponible se partirá de la necesidad de alcanzar un monto coherente, adecuado, proporcional y razonable, tanto para las víctimas como en términos de los límites impuestos por el presupuesto nacional.

5. El monto total se subdividirá de acuerdo con subgrupos poblacionales creados a partir de características representativas que permitan establecer rangos o categorías de indemnización.

El criterio de equidad aplicable a la distribución tendrá en cuenta la magnitud de los perjuicios y las condiciones actuales de vulnerabilidad de las víctimas, de manera que se garanticen montos proporcionalmente mayores a aquellas víctimas cuya pérdida fue menor y que se encuentran en un estado de mayor vulnerabilidad y viceversa Criterios procedimentales

1. Respeto al debido proceso.

2. Inclusión de las presunciones de daño identificadas por la jurisprudencia constitucional.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

3. Prueba sumaria e inversión de la carga de la prueba a favor de las víctimas.

4. Garantía de un recurso de impugnación para decisiones desfavorables a las víctimas.

5. Publicidad masiva del procedimiento.

6. Celeridad, transparencia y agilidad en el trámite.

7. Garantías de protección a las víctimas contra actos de intimidación y represalias.

Comentarios a la propuesta de reglamentación

Presentados los lineamientos generales que a juicio de la Comisión de Seguimiento debe contener un programa de indemnizaciones administrativas, cabe señalar algunos comentarios a la propuesta de reglamentación de la Ley 1448 de 2011, presentada por el Gobierno nacional.

Incumplimiento de la potestad reglamentaria90

La Ley de Víctimas ordena al Gobierno la reglamentación de los objetivos, procedimientos y mecanismos de operación; el establecimiento de criterios, tablas de valoración y montos; y el diseño de todos los lineamientos necesarios para el otorgamiento y pago de indemnizaciones individuales por la vía administrativa.

Sin embargo, el proyecto de decreto reglamentario no desarrolla dichas órdenes. En esta materia, el reglamento es un complemento indispensable para la ejecución de la ley, para el desarrollo de las reglas generales allí consagradas, para hacer explícitos sus contenidos, hipótesis y supuestos, y para indicar la manera de cumplir lo reglado, es decir, para hacerla operativa. Por eso, el retraso en la expedición 90 “La potestad reglamentaria es la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley [...] [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real”. Tal facultad se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley.

Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes pertenece, en principio, por atribución constitucional, al presidente de la República, sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso. Dentro del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, la potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por virtud de ella el presidente de la República expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación. Tales normas revisten, además, una forma especial y se expiden con la firma del presidente y el ministro o director del departamento administrativo del ramo. Véase Corte Constitucional, Sentencia C-805 de 2001, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil (Bogotá, 1º de agosto de 2001).

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

de la reglamentación afecta la ejecución y operatividad de la medida de reparación mediante una indemnización administrativa.

El proyecto de decreto reglamentario solamente define la entidad responsable de administrar los recursos y delega en la Unidad Administrativa Especial la elaboración de las tablas de estimación de montos. En lugar de definir parámetros, establece que deben sujetarse a “criterios objetivos” que no son definidos en la propuesta reglamentaria.

El proceso de revisión

El procedimiento de revisión contemplado en el artículo 180 reglamentario desconoce la potestad del Comité Ejecutivo de hacer revisión de oficio de los casos cuando lo considere necesario, puesto que establece que la revisión solo procede a solicitud del ministro de Defensa, del procurador general o del defensor del pueblo.

Tampoco prevé el derecho de contradicción de la víctima frente a la decisión fruto de la revisión, como debe hacerse con aquellas que afectan los derechos de las personas, máxime si dicha decisión puede tener implicaciones de carácter legal.

El contrato de transacción

En materia de reparación administrativa, la Ley de Víctimas establece la figura del contrato de transacción en los siguientes términos: La víctima podrá aceptar, de forma expresa y voluntaria, que la entrega y recepción de la indemnización administrativa se entiende realizada en el marco de un contrato de transacción en el cual la víctima acepta y manifiesta que el pago realizado incluye todas las sumas que este debe reconocerle por concepto de su victimización, con el objeto de precaver futuros procesos judiciales o terminar un litigio pendiente.

El decreto reglamentario, por su parte, define en el artículo 185 dicho contrato en los términos del Código Civil (artículo 2469), el cual no se ajusta al marco transicional en el cual se desarrolla la Ley de Víctimas. El contexto del mismo difiere mucho de la relación Estado-víctima, más aún cuando su celebración afecta los derechos fundamentales de las víctimas a la reparación integral91. A continuación se presentan algunas observaciones al respecto.

91

“De esta forma, se vulneran conscientemente múltiples normas de carácter internacional y constitucional, ya que se condiciona el acceso a la justica a través de la renuncia a un componente de reparación integral, la cual, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, adquiere la condición de derecho fundamental y no puede ser objeto de transacción”. Véase Garay, El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado: reconocer y resarcir debidamente los daños y perjuicios, vol. 10 (Bogotá: Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, 2011). Publicación realizada con el apoyo de la Embajada de los Países Bajos en Colombia.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Acceso a la justicia

Sobre este particular, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el documento Lineamientos principales para una política integral de reparaciones de febrero de 2008, establece: El Estado debe asumir un rol principal y no secundario en garantizar el acceso efectivo de las víctimas a reparaciones, conforme a los estándares del derecho internacional. Por ello, la CIDH entiende que la adopción de un programa de reparaciones administrativas no debería excluir el acceso a vías judiciales para las víctimas, permitiéndoseles así escoger la vía que consideren más adecuada para asegurar en definitiva la obtención de reparación. La CIDH considera que el Estado podría disponer e implementar mecanismos institucionales adecuados para respetar este derecho de las víctimas a acudir a diversas vías de reparación diferenciadas, sin riesgo para el erario público.

La transacción excluye las acciones (administrativas y judiciales) en busca de reparación pecuniaria, cuando la posibilidad real que existe a favor de ambas partes, Estado-víctima, es permitir el acceso a una reparación económica judicial pero solo en el mayor valor que esta considere, pues lo que ya se haya entregado a título de reparación en dinero debería ser descontado de la condena.

De otra parte, si bien el derecho al acceso a la justicia estaría garantizado al permitir perseguir los otros componentes de la reparación (verdad, satisfacción, garantías de no repetición, etc.) y al victimario, esto operativamente es cuestionable.

La anterior observación se ilustra con el siguiente ejemplo: la ley entiende que no se releva al victimario del deber de reparar, por lo que la víctima puede acudir en el marco del proceso de Justicia y Paz al incidente de reparación integral. Un primer problema lo suscita la concurrencia en la reparación a cargo del Estado92, pues cuando los recursos propios de los responsables no sean suficientes para pagar el costo de reparaciones masivas, el Estado deberá asumirlo. Es en este aspecto donde el acceso a la justicia limita, pues se puede interpretar de plano que el incidente no es procedente cuando existe insolvencia por parte del victimario y existe un contrato de transacción que hace tránsito a cosa juzgada.

Voluntariedad coartada y efecto perverso

La complejidad de esta figura va en detrimento de las víctimas y limita la libre elección al momento de suscribir el contrato. Este tipo de medidas desaniman a las 92

Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, parágrafo 6.2.4.1.13: “La Corte no desconoce que frente al tipo de delitos de que trata la ley demandada parece necesario que los recursos públicos concurran a la reparación, pero esto solo de forma subsidiaria”.

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víctimas frente al uso de la jurisdicción y coartan el derecho a una justa indemnización, que a la postre puede significar una renuncia provocada.

En el tema de la transacción, las víctimas se enfrentan a una dicotomía: transar o no hacerlo. Si deciden suscribir el contrato de transacción, primero se les reconocerá una suma mayor a la que accederían si no lo suscriben, y renunciarían al derecho a acceder a la justicia. Ahora bien, si deciden no firmarlo, su situación es peor, pues se enfrentan a un efecto perverso del sistema. Primero, reciben una suma inferior que quienes suscriben el contrato; segundo, mantienen vigente la posibilidad de demandar al Estado en busca de una reparación integral, pero sometiéndose a procesos extensos93; y tercero, se someten, en caso de ganar el caso, a los descuentos que anuncia la ley94.

La reparación administrativa para la población desplazada

La CIDH95 enfatizó que el tema del desplazamiento forzado en Colombia reviste una complejidad que debe ser atendida de forma especialmente garantista por parte del Estado. Asimismo, la CIDH considera que es importante que el programa de reparaciones administrativas tome en cuenta criterios de reparación para las víctimas del desplazamiento forzado. Al respecto, ha establecido que en razón de 93

En Colombia estos procesos no cumplen con el plazo razonable: en Justicia y Paz, menos de cinco condenas en seis años; en acción de reparación directa, un promedio de ocho a diez años; y más de una década si acuden a instancias internacionales. Adicionalmente se enfrentan a los costos que en el tiempo demandarán estos procesos.

94

1) Se descuenta del valor de la condena la suma de dinero que la víctima haya recibido de cualquier entidad del Estado y que constituyan reparación, texto que está en consonancia con el inciso segundo del parágrafo primero del artículo 25; y 2) se descuenta el valor de los predios que sean restituidos, de conformidad con la tasación monetaria que se realice de los mismos, con el riesgo de que este descuento sea la forma de acabar con la indemnización de una víctima, ya que el descontar el valor de la tierra puede generar el efecto adverso más infame, pues en algunos lugares del país el valor de la tierra es muy alto y puede suceder que la suma total de los descuentos supere el total de la indemnización decretada en sentencia. Por ello la víctima tendría un saldo en rojo a favor del Estado. En conclusión, pasaría a ser deudora de la suma adicional que se reporte. Sobre este particular, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1199 de 2008, criticó el mismo efecto con respecto a los servicios sociales: “Según lo explicado por los demandantes, y tal como ahora verifica la Corte, el vínculo creado por la norma atacada tiene por efecto la posibilidad de que la reparación debida a las víctimas se vea reducida por efecto de los servicios sociales de los que ellas hubieren sido beneficiarias, al punto que en casos concretos algunas víctimas podrían no recibir suma o prestación alguna por concepto de reparación, e incluso, que algunas de ellas vinieran a ser, paradójicamente, deudoras del Gobierno que hubiere provisto los referidos servicios.

Cualquiera de estas situaciones lesionaría el derecho de las víctimas a la reparación integral, dentro de un contexto de justicia transicional”. Véase Corte Constitucional, Sentencia C-1199 de 2008, magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla (Bogotá, 4 de diciembre de 2008).

95

CIDH, Lineamientos principales para una política integral de reparaciones (febrero de 2008).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

la complejidad del fenómeno, de la amplia gama de derechos humanos que afecta o pone en riesgo y de las circunstancias de especial vulnerabilidad e indefensión en que generalmente se encuentran los desplazados, su situación puede ser entendida como una condición de facto de desprotección. En los términos de la Convención Americana, dicha situación obliga a los Estados a otorgar un trato preferente a su favor y a adoptar medidas de carácter positivo para revertir los efectos de su referida condición de debilidad, vulnerabilidad e indefensión.

Pese a que no se reglamentó el tema de los montos, en la Ley de Víctimas hay referencia a la forma de entrega de la indemnización que les corresponde a las víctimas de desplazamiento forzado96. Sobre este particular cabe señalar que no se corrigieron los problemas del Decreto 1290 de 2008 (parágrafo 6, art. 4), pues la indemnización se entrega en dinero a través de elementos como los subsidios. Este señalamiento que hace la ley fue interpretado de manera diferente en el documento Bases Plan Nacional97, que indica que lo que corresponde es una suma adicional en relación con lo que recibe la población víctima de otros delitos.

El debido proceso

Sobre el contenido de este derecho ya hizo referencia la CIDH al señalar que “respecto a los procedimientos a implementarse en el marco del programa de reparaciones integrales, la Comisión considera que estos deben respetar los derechos y garantías establecidas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana. Dichos 96 Artículo 132, parágrafo 3º. “La indemnización administrativa para la población en situación de desplazamiento se entregará por núcleo familiar, en dinero y a través de uno de los siguientes mecanismos, en los montos que para el efecto defina el Gobierno Nacional: I. Subsidio integral de tierras; II. Permuta de predios; III. Adquisición y adjudicación de tierras; IV. Adjudicación y titulación de baldíos para población desplazada; V. Subsidio de Vivienda de Interés Social Rural, en la modalidad de mejoramiento de vivienda, construcción de vivienda y saneamiento básico, o VI. Subsidio de Vivienda de Interés Social Urbano en las modalidades de adquisición, mejoramiento o construcción de vivienda nueva. La suma que sea adicional al monto que para la población no desplazada se encuentra establecido en otras normas para los mecanismos señalados en este parágrafo, se entenderá que es entregada en forma de indemnización administrativa”.

97

“Indemnización para víctimas de desplazamiento forzado. Para las víctimas de desplazamiento forzado, la indemnización por vía administrativa se entregará en dinero, por núcleo familiar y mediante el reconocimiento de un monto adicional, en relación con lo que recibe la población que no es víctima de desplazamiento forzado, a través de cualquiera de los siguientes mecanismos: (i) subsidio integral de tierras, (ii) permuta de predios, (iii) adquisición y adjudicación de tierras, (iv) adjudicación y titulación de baldíos para población en situación de desplazamiento, (v) subsidio de Vivienda de Interés Social Rural, en la modalidad de mejoramiento de vivienda, construcción de vivienda y saneamiento básico, o (vi) subsidio de Vivienda de Interés Social Urbano en las modalidades de adquisición, mejoramiento o construcción de vivienda nueva” (Ley 1448 de 2011, art. 132, parágrafo 3º).

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

procedimientos deberán garantizar estándares mínimos de respeto del derecho al debido proceso”98.

La Corte IDH ha tenido oportunidad de remarcar la plena aplicabilidad de la garantía establecida en el artículo 8 de la Convención Americana y ha indicado sobre el debido proceso en sede administrativa: “Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas”.

La anterior referencia cobra plena validez en el contexto de la actual Ley de Víctimas y su proyecto de decreto reglamentario, pues se crea un procedimiento de revisión por parte del Comité Ejecutivo para la Atención y Reparación a las Víctimas, que busca unificar criterios y lineamientos para resolver solicitudes de indemnización por vía administrativa y verificar la inscripción en el Registro Único de Víctimas en busca de fraude o ilegalidad, entre otros.

Cabe señalar que la creación de este recurso en vía administrativa no se ajusta a las garantías del debido proceso, pues no se tiene claridad sobre la forma de obtención de la prueba por fraude, ni sobre qué instancia decide que este existió, ni se establecen mecanismos para el respeto del derecho de defensa del acusado, ni sobre los efectos de la decisión con respecto a otras medidas.

Programa de acompañamiento

La Ley de Víctimas creó un programa de acompañamiento para promover una inversión adecuada de la indemnización, y estableció una serie de medidas para ello, como formación, creación de empresa, mejoramiento de vivienda, etc. Si bien el fin de este programa es buscar que las víctimas inviertan en forma adecuada sus recursos para que recuperen su proyecto de vida, cabe preguntarse cuál es su alcance, esto es, si se trata realmente de un “asesoramiento a la inversión de la suma recibida” que respeta la libertad de la víctima o si tendrá efectos dispositivos sobre la suma monetaria recibida. De ser así, se condicionaría la indemnización al uso de cierto tipo de bienes o servicios, y se limitaría la facultad dispositiva de las víctimas.

El artículo 189 del proyecto reglamentario simplemente transcribe el texto legal, por lo cual puede afirmarse que no ha sido reglamentado.

Medidas de rehabilitación

La Ley 1448 de 2011 en su artículo 136, ubicado dentro del capítulo correspondiente a las medidas de rehabilitación, establece que: 98

CIDH, Lineamientos principales.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

[…] el acompañamiento psicosocial deberá ser transversal al proceso de reparación y prolongarse en el tiempo de acuerdo a las necesidades de las víctimas, sus familiares y la comunidad teniendo en cuenta la perspectiva de género y las especificidades culturales, religiosas y étnicas. Igualmente debe integrar a los familiares y de ser posible promover acciones de discriminación positiva a favor de mujeres, niños, niñas, adultos mayores y discapacitados debido a su alta vulnerabilidad y los riesgos a los que se ven expuestos.

Rehabilitación y reparación integral

Los Principios y directrices de las Naciones Unidas antes citados señalan que: “La rehabilitación ha de incluir la atención médica y psicológica, así como los servicios jurídicos y sociales”. Igualmente, los Principios de Chicago sobre Justicia Transicional99 indican que la rehabilitación:“[O]frece servicios a las víctimas para hacer frente a los efectos de violaciones del pasado, entre ellos: la atención médica y psicológica, servicios sociales, educación, capacitación laboral y asistencia jurídica.

Los Estados deben prestar especial atención en la prestación de rehabilitación a los niños víctimas, los hijos de las víctimas y los niños soldados”.

A su turno, el Relator Especial de la ONU sobre la cuestión de la tortura plantea un análisis que resulta pertinente para cualquier tipo de violación de derechos humanos e infracciones al DIH, en tanto aborda las dimensiones y los aspectos sobre los cuales debe incidir una medida de rehabilitación en un proceso de reparación.

A este respecto indica lo siguiente: 57. Es necesario comprender las diversas repercusiones que la tortura puede tener para las víctimas a fin de determinar sus necesidades específicas y prestarles una ayuda que responda a esas necesidades. La asistencia a las víctimas de la tortura requiere intervenciones urgentes para proporcionarles asistencia o atención médica y denunciar situaciones abusivas con miras a prevenir más torturas o el deterioro del estado de salud del interesado.

Pero el apoyo a las víctimas de la tortura también requiere una asistencia más a largo plazo, que debe ser multidimensional e interdisciplinaria.100

En opinión del Relator Especial, los aspectos médicos, incluidos los psicológicos, no deben disociarse de la asistencia legal y social. También habría que prestar dicha asistencia a las familias de los supervivientes de la tortura y, de ser necesario, a las comunidades de las que hacen parte. Para el Relator, tiene que existir una “[…] combinación de asistencia médica, apoyo financiero, readaptación social, recursos 99

Un proyecto conjunto de 2007 del International Human Rights Law Institute, el Chicago Council on Global Affaire, el Instituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali y la Association Internationale de Droit Pénal.

100 ONU, Informe del relator especial sobre la cuestión de la tortura, A/59/324 (1º de septiembre de 2004).

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legales y, en algunos casos, reconocimiento público. Solo una asistencia interdisciplinaria que incorpore estos aspectos puede asegurar una pronta, eficaz y adecuada reparación proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido”101.

Por su parte, la Corte IDH en los casos decididos contra Colombia desde 2004 ha incluido como medida de reparación y de rehabilitación la obligación del Estado de brindar tratamiento médico y psicológico a las víctimas y sus familiares. El reconocimiento de esa medida de reparación parte de considerar que es necesario aliviar el sufrimiento que las violaciones han causado a las víctimas y sus familiares, cuyas consecuencias se proyectan más allá del momento mismo de la violación; y que es necesario brindarles las herramientas o los recursos que les permitan retomar sus proyectos de vida.

Los impactos de las violaciones y de la violencia sobre las personas en su vida emocional y física tienen manifestaciones que alteran su vida individual, familiar, social y organizativa. Ello contribuye a incrementar el sufrimiento y la vulnerabilidad de las personas en tales circunstancias, lo que genera dificultades para retomar el curso de sus vidas de manera libre y autónoma. Esta forma de concebir el daño ocasionado a las personas en su salud (entendida en sentido amplio) excluye la consideración de una aproximación desde la enfermedad, como se sugiere en la ley.

Aunque en los enunciados de la ley y del PDR se prevén medidas de carácter médico, psicológico, jurídico y social, el desarrollo que se realiza con posterioridad está enfocado específicamente al tema de salud, en aspectos de registro de las víctimas en el sistema de salud y de procedimientos de acceso a las diversas instituciones que pertenecen al Sistema General de Salud. Esta forma de desarrollo de los mecanismos indica que, a pesar de referirse al acompañamiento psicosocial, se adopta una visión que privilegia los impactos patológicos. Es decir, un enfoque descontextualizado e individual de los impactos, opuesto o al menos muy diferente a un enfoque psicosocial.

Las medidas de rehabilitación tienen por finalidad restablecer las condiciones emocionales y materiales para que las víctimas puedan volver a tener confianza en sí mismas, en su entorno (inmediato y mediato) y en su relación con las instituciones. Este proceso empieza por reconocerlas como personas a las que, en el marco de la victimización, sufrieron humillaciones, vieron conculcada su libertad de decisión y violados sus derechos; que esa situación de vulnerabilidad, vulneración y sufrimiento generan, para el proceso de reparación, unas necesidades específicas, a partir de las cuales hay que determinar las medidas de rehabilitación para que tengan sentido y procuren de manera efectiva la reparación. Por ello, se debe empezar por reconocer a las víctimas como actores principales de su proceso de reparación.

101 ONU, Informe del relator.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

No existe ninguna disposición ni en la ley ni en la reglamentación que refiera un proceso de definición de cuáles son los impactos específicos sufridos por las víctimas, a fin de precisar cuáles son los impactos individuales, familiares, comunitarios y sociales causados por el conflicto armado y por las violaciones experimentadas.

Una implementación seria, adecuada, respetuosa de medidas de rehabilitación constituirá la fortaleza sobre la cual puedan asumirse las demás formas de reparación, al tiempo que logren contribuir a alcanzar una reparación integral.

La atención y el acompañamiento desde una perspectiva psicosocial

La rehabilitación, como uno de los principales componentes de la reparación integral, implica la realización de un conjunto de acciones e intervenciones que permitan de manera progresiva restablecer las condiciones para el ejercicio pleno de los derechos y para retomar un proyecto de vida. Los impactos de las violaciones a los derechos humanos de las víctimas se manifiestan en transformaciones drásticas en la vida individual, familiar, comunitaria y social que obligan el abandono de proyectos de vida. La Corte IDH ha ordenado en diferentes fallos como medidas de rehabilitación, la prestación de tratamientos médicos y psicológicos, que en algunos casos han incluido un componente psiquiátrico. En cuanto a las condiciones temporales, cabe señalar que se establece esta obligación “por el tiempo que sea necesario”. La ausencia de límite temporal denota la comprensión de que, en la atención, las afectaciones emocionales y relacionales no pueden tasarse previamente, pues dependerán de cada persona o grupo social y de las circunstancias específicas del caso, así como de los contextos en los cuales tengan lugar.

La extensión en el tiempo de la implementación de estas medidas indica que el proceso requiere de acciones de atención y de acompañamiento que faciliten la rehabilitación de las víctimas. Como se afirma en una investigación del Cinep y el Programa por la Paz: Muchas veces se entiende el acompañamiento psicosocial, en contextos de violencia sociopolítica, como las estrategias que se ponen en marcha para ayudar a superar las secuelas emocionales que ha dejado la guerra en las personas. Sin embargo, cuando se entiende que lo emocional es afectado por condiciones no solo internas sino externas que comprometen los diversos contextos en los que este interactúa, se entiende que este tipo de acompañamiento va más allá de lo meramente psicoterapéutico o de lograr la superación individual y emocional frente a las secuelas de la guerra. Implica el restablecimiento de condiciones para el bienestar integral, ligadas a factores sociales, culturales y económicos que han propiciado la constitución de los contextos de vulneración.102 (Cursivas fuera del texto).

102 Cinep, Reparación psicosocial, 22.

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Por su parte la Corte Constitucional colombiana, en la Sentencia T-045 de 2010, amparó el derecho a la salud de mujeres que fueron víctimas de violencia sexual durante las masacres cometidas en el corregimiento de El Salado. En esa sentencia la Corte asume la perspectiva psicosocial para establecer el tipo de atención que deben recibir las mujeres en su condición de víctimas en el marco del conflicto armado. La Corte a este respecto diferenció y demarcó: 1) que la prestación de servicios de salud a las víctimas del conflicto armado interno, que además ostentan la calidad de desplazados, no puede limitarse únicamente a los planes básicos (numeral 4.3.); 2) que la “prestación del servicio de salud a las víctimas del conflicto armado, desde una perspectiva netamente clínica desconoce el contexto y la realidad particular atravesada por las personas que se ven obligadas a enfrentar este tipo de hechos” (numeral 5.4.); 3) “la perspectiva psicosocial aporta en el desarrollo de una mirada integrada de la reparación. […] El trabajo psicosocial con víctimas encuentra un posicionamiento ético y moral que ubica la acción psicosocial del lado de las víctimas” (numeral 5.4.); y, finalmente, 4) que la perspectiva psicosocial tiene como consecuencia la “despatologización de los individuos gracias a su visión hacia los contextos, la cual también amplía las alternativas de acción en los ámbitos comunitarios de apoyo, al romper la idea clásica de la atención psicológica o psiquiátrica de consultorio circunscrita al mundo cotidiano” (numeral 5.5.).

Adicionalmente, el tribunal constitucional llama la atención en cuanto a que el carácter de víctimas del conflicto armado impone obligaciones específicas a las autoridades. Los razonamientos en relación con las mujeres que reclamaban la protección de su derecho a la salud indicaron que no solo las mujeres, sino todas las víctimas del conflicto armado, debían ser protegidas y salvaguardadas como titulares de derechos, esto es, sujetos de derechos respecto a quienes el Estado está obligado a brindar y garantizar el derecho a la salud, mediante el diseño e implementación de protocolos, programas y políticas que respondan adecuadamente a su situación de víctimas del conflicto armado; y también que sean apropiados para contribuir a la “recuperación de los impactos psicosociales producidos por su exposición a eventos traumáticos desencadenados por la violencia sociopolítica en el país”.

En la misma decisión, la Corte Constitucional concluyó que la prestación de los servicios de salud tiene que incorporar un enfoque psicosocial por las serias afectaciones en la salud y los daños graves a la integridad mental que tienen particularidades según el contexto social y cultural de cada persona. Finalmente, solicitó al MPS “el diseño e implementación de protocolos, programas y políticas necesarias de atención en salud que respondan a las necesidades particulares de las víctimas del conflicto armado, sus familias y comunidades, especialmente en lo referido a la recuperación de los impactos psicosociales […]” (6.4. Ordenes complejas).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Los criterios para la implementación de medidas de reparación de rehabilitación

El proyecto de reglamentación de la Ley 1448 de 2011, al establecer medidas de rehabilitación, asume un enfoque asistencialista y de respuesta a unas obligaciones generales de prestación de servicios. Así se observa en el procedimiento para acceder a las medidas de rehabilitación en ellos previstas, que es el registro en el Sistema General de Salud. Si ya tiene afiliación se dispone la expedición de un carné con el cual deberían ser atendidos cuando se presenten a los centros de atención.

El enfoque adoptado es una respuesta institucional general para toda la población colombiana sin tomar en cuenta su situación de víctima de violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, ni el contexto del conflicto armado. Este enfoque y la respuesta institucional, tal como ya se indicó, fueron considerados inadecuados por la Corte Constitucional, precisamente porque el Sistema General de Salud colombiano no tiene la capacidad de responder a las especificidades de las víctimas.

Los criterios mínimos que debería seguir o enmarcar la implementación de la medida de rehabilitación como forma de reparación de las violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario tendrían que consultar los criterios y principios planteados en la jurisprudencia de la Corte IDH, así como en lo dispuesto por la Corte Constitucional. Desde la premisa planteada podría decirse que los criterios serían los siguientes: 1. La atención, el acompañamiento y el tratamiento para la rehabilitación de las víctimas debe desarrollarse desde una perspectiva psicosocial, como forma de asegurar una articulación de cada una de las medidas en que se garantiza la reparación integral de las víctimas.

2. Lo anterior significa que el proceso de reconocimiento y evaluación de los contextos comprometidos o alterados con la violación de los derechos humanos, adicionales al conflicto armado, tendrán que ser el referente ineludible para identificar los impactos, la naturaleza del daño y la dimensión de la transformación; y, por ende, para determinar, con la participación y la opinión de las víctimas, cuáles son las medidas de rehabilitación que facilitarán el proceso de reparación.

3. La implementación de esta medida se desarrollará en comunicación y conexión permanente con las demás formas de reparación.

4. La determinación del contenido y de la metodología de implementación de estas medidas habrá de tomar en cuenta el tipo de violaciones, el contexto espe-

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

cífico del conflicto armado en que ocurrieron y las necesidades específicas de las personas, en relación con su entorno familiar, social, comunitario, político o cultural. Además, deben incluirse factores como las creencias religiosas, la edad, los criterios generacionales, si se trata de personas campesinas o urbanas, el género (no solo de mujeres, sino también LGBTI), la raza o la etnia.

5. La implementación de las medidas de rehabilitación debe favorecer, cuando corresponda a las necesidades expresadas por las víctimas, procesos organizativos que ofrezcan herramientas para restablecer relaciones que procuren la identidad y pertenencia a un grupo social o comunitario.

6. Es necesario reconocer y concertar mecanismos que permitan enfrentar el contexto de persistencia del conflicto y, por ende, la exposición a riesgos en que pueden encontrarse las víctimas en proceso de reparación, para así prevenir y evitar que se causen nuevas violaciones o victimizaciones.

7. Los equipos o instituciones a cargo de la implementación de las medidas de rehabilitación no solo deben tener experiencia en identificar los impactos que sufren las víctimas del conflicto armado, sino también en el trabajo con víctimas, de manera que tengan la sensibilidad y comprensión necesarias para facilitar la confianza en estos procesos de reparación y respetar su dignidad.

8. El funcionamiento de estos equipos requiere estar acompañado de mecanismos de monitoreo, apoyo y asesoramiento, de manera que pueda evaluarse el avance o estancamiento del proceso de rehabilitación.

9. El enfoque de la atención tiene que partir del derecho a la reparación, así en el transcurso del proceso haya que acudir a apoyos y al acompañamiento que podrían corresponder de manera general a políticas sociales del Estado.

10. Las instancias y funcionarios a cargo del acompañamiento y la asistencia en el proceso de rehabilitación deben disponer de las herramientas logísticas, económicas y laborales para brindar una atención continua (que no haya cambios constantes de equipos o funcionarios) para no afectar la confianza y seguridad de las víctimas que se encuentran justamente en procesos de reconstrucción de esa confianza. Los relevos, los cambios o la rotación de funcionarios deben hacerse previo diálogo con las víctimas, como una forma de respeto y consideración hacia la persona y el proceso de reparación en que se encuentra.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

11. El acompañamiento y la atención que se brinde a las víctimas tendrán que incorporar los procesos propios de las víctimas, y habrá que optar por un criterio de complementariedad y retroalimentación.

Adicionalmente al enfoque general expresado en los criterios anteriores, deben incluirse los criterios destacados por la Corte IDH y la Corte Constitucional, que podrían sintetizase como: 1. Prioridad: en reconocimiento del tiempo transcurrido desde la violación de derechos humanos, la carga adicional que genera el contexto de conflicto armado, así como los sufrimientos y la humillación que acompañan a estas víctimas. No se puede perder de vista que uno de los criterios de la reparación a la luz de los principios de Naciones Unidas es la prontitud en la reparación.

2. Especialidad: en razón al tipo de violaciones y al contexto de las violaciones, y por supuesto, desde la situación de las víctimas.

3. Multidimensionalidad e interdisciplinariedad: dado que los impactos tienen lugar sobre las personas que se relacionan y se proyectan hacia diversos escenarios y dimensiones de su ser individual, familiar, colectivo, político y comunitario, es indispensable incidir sobre la integralidad de los impactos con miras al restablecimiento, así como contar con equipos interdisciplinarios que faciliten diversas miradas.

4. Facilidad y rapidez en el acceso: para no causar más daño, evitar revictimizar y no generar mayores cargas y sufrimientos.

5. Gratuidad 6. No establecer previamente la duración de la atención.

7. Contar con el consentimiento de las víctimas para asumir la atención y para definir la forma en que se llevará a cabo la intervención.

Comentarios puntuales a la propuesta de reglamentación Transversalidad de la rehabilitación

Aunque la Ley de Víctimas y el PDR mencionan el carácter transversal de la rehabilitación a las medidas de reparación, no se estructuran acciones que impac-

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

ten todos los componentes de la reparación. Solo en materia de memoria histórica se presenta interrelación de programas que asegura la presencia del componente psicosocial, pero en los otros componentes no se desarrolla.

Definición de beneficiarios del programa de atención psicosocial y salud integral a víctimas

Como se comentó atrás, uno de los problemas del Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a Víctimas (artículo 137, numeral 6 de la Ley 1448 de 2011) es su enfoque de oferta, bajo el cual se debe diseñar un mecanismo de identificación para definir la condición de beneficiario y permitir el acceso a la rehabilitación.

Ni en la propuesta de decreto ni el plan se fijan los criterios para esta definición.

Cuando se haga, el Gobierno Nacional no puede olvidar el enfoque diferencial y los postulados de discriminación positiva reconocidos por la ley para esta medida.

No se hace la reglamentación

La Ley de Víctimas (Art. 138) señala expresamente la obligatoriedad de reglamentación para el programa en materia de estructura, funciones y forma de operación, pero en el PDR solo se presentan la definición y los componentes. El incumplimiento de la obligación reglamentaria acarreará serias dificultades para la operatividad de la medida pues se ha creado un programa sin funciones específicas, ni entidades responsables, ni metas, etc.

Otras observaciones puntuales

1. El artículo 137 de la Ley 1448 de 2011 indica que se creará el Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a Víctimas que comenzará a operar en zonas con mayor presencia de víctimas, pero ni en la propuesta de decreto ni el PNARIV se señalan los mecanismos o criterios para determinar estas zonas.

2. Existe un vacío reglamentario en el tema de articulación con entidades territoriales que apliquen la estrategia del Modelo Único de Atención Integral a Víctimas, pues no aparece definido en qué consiste este modelo, ni sus características esenciales, funciones, integrantes, etc. Cabe recordar que esta forma de organización administrativa existía en el marco de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) desde 2007, con el fin de que las víctimas tuvieran acceso en un solo lugar a la garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

3. En el PDR, la participación de las víctimas es un elemento común en el diseño de las medidas de rehabilitación, por ello se debe atender a los parámetros ya ordenados por la Corte Constitucional y reiterados recientemente en ael Auto

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

219 de 2011. Para el Alto Tribunal la participación debe ser efectiva, de tal manera que se garantice a la población desplazada que el proceso de diseño e implementación no se transforme en una excusa para diferir indefinidamente la garantía en el goce efectivo de sus derechos.

4. Las entidades del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas realizarán programas continuos de autocuidado para los servidores públicos, según lo establecido en el artículo 202 del PDR. Hay que anotar que estos programas deben dirigirse a todas las personas que presten sus servicios en las entidades estatales, y no solo limitarse a los que ostenten la categoría de servidores públicos. De esta forma se asegura la salubridad de los intervinientes, lo que a la postre evitaría la victimización terciaria (aquella percibida por la víctima por falta de atención o atención deficiente de los organismos del Estado).

No aparece definida la estrategia jurídica en materia de rehabilitación, que deberá incluir todas las acciones de asesoría en materia de salud física y psicológica.

Prevención, protección y garantías de no repetición La seguridad personal como derecho fundamental

Según el artículo 2 de la Carta Política, las autoridades públicas están instituidas para brindar protección a las personas, y resguardar su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el énfasis principal de la labor de prevención y protección del Estado ha sido proveer de manera efectiva las condiciones mínimas de seguridad que posibiliten la existencia de los individuos en sociedad, “sin estar expuestos a riesgos extraordinarios de recibir daños en su persona”103. La Corte ha establecido que: […] la seguridad personal, en el contexto colombiano, es un derecho fundamental de los individuos. Con base en él, pueden exigir, en determinadas condiciones, medidas específicas de protección de parte de las autoridades, con el objetivo de prevenir la materialización de cierto tipo de riesgos extraordinarios contra su vida o integridad personal, que no tienen el deber jurídico de soportar, y que las autoridades pueden conjurar o mitigar.104

103 Corte Constitucional, Sentencia T-719 de 2003, magistrado ponente: Manuel José Cepeda (Bogotá, 29 de agosto de 2003).

104 Corte Constitucional, Sentencia T-719 de 2003.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Asimismo, ha establecido el deber de las autoridades que evalúan los riesgos contra la seguridad de las personas de analizar si confluyen en el caso concreto algunas características como que el riesgo sea “cierto, inminente y excepcional, [generado] como consecuencia directa y en razón del ejercicio de sus actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias”105.

La amenaza constituye, según la Corte Constitucional, una violación potencial que se presenta como inminente y próxima106. En este sentido, el criterio para valorar la existencia de la amenaza a los derechos fundamentales es racional. Así, para que se configure la hipótesis constitucional de la amenaza se requiere “la confluencia de elementos subjetivos y objetivos o externos: el temor del sujeto que ve peligrar sus derechos fundamentales y la convalidación de dicha percepción mediante elementos objetivos externos, cuya significación es la que ofrecen las circunstancias temporales e históricas en que se desarrollan los hechos”107. Ha concluido el Alto Tribunal que “para efectos de otorgar una protección especial, es suficiente que la entidad competente cuente con un mínimo de elementos de juicio que demuestren la violación potencial al derecho a la vida, para que surja su obligación de tomar las medidas necesarias tendientes a evitar la vulneración del derecho fundamental”108.

En este sentido, la Corte ha indicado cómo se materializa el deber de protección frente a una situación de riesgo como la descrita, a través de medidas a cargo del Estado y cuya intensidad depende del riesgo, conforme a la valoración objetiva antes mencionada. Así, en la Sentencia T-728 de 2010, la Corte señaló lo siguiente: Se prevén medidas blandas, consistentes en la asignación de medios de comunicación, de transporte en rutas nacionales, apoyo de reubicación y de trasteo. Se consideran medidas duras el otorgamiento de esquemas de protección individuales o colectivos, blindaje de inmuebles, vehículos, instalación de sistemas técnicos de seguridad y asignación de chalecos antibalas, así como entrega de tiquetes aéreos en rutas internacionales (Art. 9°, Decreto 2816 de 2006).109

105 Corte Constitucional, Sentencia T-728 de 2010, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas (Bogotá, 13 de septiembre de 2010).

106 Corte Constitucional, Sentencia T-349 de 1993, magistrado ponente: José Gregorio Hernández (Bogotá, 27 de agosto de 1993).

107 Corte Constitucional, Sentencia T-439 de 1992, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz (Bogotá, 2 de julio de 1992).

108 Corte Constitucional, Sentencia T-1060 de 2006, magistrada ponente: Clara Inés Vargas (Bogotá, 7 de diciembre de 2006).

109 Corte Constitucional, Sentencia T-728 de 2010.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

En todo caso, para la Corte Constitucional “el deber de asegurar o garantizar el respeto al derecho a la vida por parte de terceros constituye una obligación positiva en cabeza del Estado para actuar con eficiencia y celeridad en su labor de defensa y cuidado de este derecho fundamental, conforme al segundo inciso del art. 2º de la Constitución Política”110. En efecto, es deber del Estado responder de manera cierta y efectiva a las demandas de atención y protección por parte de los ciudadanos.

Adicionalmente, este deber adquiere una dimensión mayor en el caso de individuos o grupos de personas que habitan zonas de confrontación o que desarrollan actividades de riesgo, como ocurre con ciertas víctimas. En estos casos, ha dicho la Corte Constitucional que “es inexcusable que el Estado pretenda cumplir con sus deberes limitándose a señalar su imposibilidad para prestar la ayuda requerida”111.

La justicia transicional y las garantías de no repetición en un contexto de conflicto armado

Colombia aprobó el 10 de junio de 2011 la Ley 1448, “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”. Dicha aprobación representa un reconocimiento legal del Estado y la sociedad que supone brindar reparación integral a todas las víctimas del conflicto armado en el marco de la justicia transicional.

La implementación de la Ley 1448 de 2011, proclamada como una ley de justicia transicional en un contexto de persistencia del conflicto armado, plantea unos retos en materia de prevención, protección y garantías de no repetición. La invitación que hacen el Estado y la sociedad a las víctimas para que accedan a las medidas y participen en los procesos y mecanismos contemplados en la citada ley conlleva serios riesgos de agresiones contra las víctimas y los líderes que trabajan por la reivindicación de sus derechos y la restitución de las tierras abandonadas o despojadas en el marco del conflicto armado y otras formas de violencia sistemática y masiva.

En efecto, la Ley 1448 de 2011 establece que las víctimas pueden participar en los escenarios administrativos y judiciales contemplados para acceder a los distintos componentes de la reparación: restitución, indemnización, rehabilitación, medidas de satisfacción y garantías de no repetición. Sin embargo, la implementación de la Ley de Víctimas en el contexto descrito anteriormente, impone como principales desafíos para el Estado los siguientes: 110 Corte Constitucional, Sentencia T-728 de 2010.

111 Corte Constitucional, Sentencia T- 981 de 2001, magistrado ponente: Manuel José Cepeda (Bogotá, 13 de septiembre de 2001).

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

1. Brindar garantías de no repetición, bajo el principio de no revictimización, mediante un sistema de prevención y protección efectivo que combata y prevenga las agresiones.

2. Recuperar la confianza en las instituciones mediante mecanismos de interlocución y participación que permitan a las víctimas involucrarse en los procesos de prevención y protección de sus propias vidas e integridad.

3. Establecer un mecanismo de investigación y sanción inmediata de las agresiones, con instrumentos de seguimiento que permitan a las víctimas conocer la rendición de cuentas de manera pública que el Estado está en el deber de promover, en relación con los avances en el esclarecimiento de los hechos.

Respecto de las garantías de no repetición como componente de la reparación integral, estas aparecen enunciadas en último lugar en la literatura sobre justicia transicional. Sin embargo, la obligación de prevenir y responder adecuadamente a los riesgos extraordinarios a los que se tendrán que someter las víctimas que participen en los procesos y mecanismos de reparación en un contexto de conflicto armado como el que sufre Colombia es el primer elemento que debe cumplir el Estado.

Las medidas de garantías de no repetición que se han diseñado en los procesos de justicia transicional producidos en el mundo provienen de la desactivación de un conflicto armado o bien de la terminación de una dictadura, es decir, se diseñan en un contexto de cese de hostilidades. La seguridad de las víctimas es más exigente en un contexto de conflicto armado y otras formas de violencia en plena vigencia, como el de Colombia, donde las víctimas deben gozar de todas las garantías que les permitan participar libremente en los procesos y mecanismos de reparación. Las cifras parciales de asesinatos de líderes de víctimas son una alerta para emprender con carácter urgente y prioritario un modelo de prevención y protección con especial énfasis en los procesos de reparación integral.

La vigencia de la Ley de Víctimas exige del Estado ante la sociedad nacional y la comunidad internacional invertir mayores recursos para prevenir el fracaso del proceso en su implementación, porque la finalidad de reparar a las víctimas no puede convertirse en una nueva tragedia de victimización. De lo contrario, quedaría en entredicho el cumplimiento por parte del Estado de la obligación internacional de evitar que estos hechos se repitan.

Las medidas de garantías de no repetición son una labor prioritaria; incluso debieran preceder a la convocatoria a las víctimas a inscribirse en el Registro Único

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

de Víctimas, en el entendido de que este es un primer paso para acceder a la oferta contemplada en la Ley 1448 de 2011. Es claro que si las víctimas carecen de seguridad no irán a registrarse. Si las víctimas carecen del acompañamiento positivo de las instituciones y de la sociedad, que se expresa de manera simbólica en un reconocimiento público y en un mandato claro de brindarles un trato considerado y respetuoso, no podrán tener una dignificación. Igualmente, si no se alteran las relaciones conflictivas entre el Estado y los representantes de las víctimas en los procesos de interlocución, la implementación de la Ley de Víctimas tendrá muchas dificultades para un inicio eficaz del proceso.

El programa de protección vigente

El fallo más reciente de la Corte Constitucional en materia de protección a defensores de derechos humanos se produjo mediante la Sentencia T-728 de 2010. Al realizar un análisis del Programa de Protección, el Alto Tribunal señaló las siguientes particularidades: Las medidas que se pueden adoptar para afrontar un riesgo de seguridad son preventivas y de protección. Las primeras se recomiendan en general a todos los beneficiarios del programa y consisten en capacitación para autoprotección, rondas policiales y entrega de instructivos orientados a disminuir los niveles de riesgo. Las segundas son las acciones y medios de seguridad que desarrollan y/o implementan los organismos del Estado, con el propósito de prevenir o proteger los riesgos frente a la vida, la integridad, la libertad y la seguridad de los beneficiarios del programa de protección.112 Las cifras de atención reportadas en 2009 y el primer semestre de 2010 por el Programa de Protección, pese a la ampliación de la cobertura de atención (en 2009 se atendieron 11.179 personas que solicitaron el servicio de protección; en el periodo enero-junio de 2010 se reportaron 9.355 personas atendidas), muestran un panorama de amenazas que debe ser objeto de un mayor análisis para detectar a aquellas víctimas que solicitan el servicio a causa de su participación en los procesos de reparación integral.

Según un documento interno de la Procuraduría Delegada Preventiva en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos: […] las cifras del periodo enero-junio de 2010 indican una mayor atención a líderes políticos, dirigentes de la UP y el PCC y concejales, que entre los tres grupos suman el 60,36%, porcentaje que podría indicar agresiones originadas en violencia política. Con el 14,64% se 112 Corte Constitucional, Sentencia T-728 de 2010, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva (Bogotá, 13 de septiembre de 2010).

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

encuentran los sindicalistas, porcentaje que indicaría agresiones originadas en violencia social.

En un tercer grupo están las personas en situación de desplazamiento, 6,15%, y los defensores de derechos humanos, 4,58%, que sumado con los porcentajes de víctimas que participan en Justicia y Paz, 0,86%, y testigos, 0.22%, suman en total un porcentaje de atención del Programa de Protección a esta población de 11,81%, agresiones que pueden originarse en razón a la actividad de defensa de los derechos humanos y de lucha contra la impunidad.113 Cuadro 1. Líderes atendidos por el Programa de Protección (2009 y enero-junio 2010)114 Grupo poblacional

Servicio de protección 2009

Servicio de protección 2010 (enero-junio)

Porcentaje 2010

Concejales

3.565

3.464

37,03

Sindicalistas

1.550

1.370

14,64

UP-PCC

1.621

1.132

12,10

88

1.052

11,25

Condición de desplazados

1.400

575

6,15

Defensores de derechos humanos

1.593

428

4,58

Funcionarios públicos

430

403

4,31

Alcaldes

233

297

3,17

Personeros

176

191

2,04

Periodistas

171

162

1,73

Diputados

115

102

1,09

Víctimas en Justicia y Paz

135

80

0,86

Acuerdos de paz

68

78

0,83

Testigos

32

21

0,22

2

0

0,00

11.179

9.355

100

Dirigentes políticos

Misión médica TOTAL

Agrega el documento citado lo siguiente: Si se contrastan dichas cifras de atención por población agredida con las cifras de asesinatos a líderes del periodo enero-junio de 2011, del Programa Somos Defensores, se tiene 113 Corte Constitucional, Sentencia T-728 de 2010.

114 Procuraduría Delegada Preventiva en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos. “Informe de prueba sobre el cumplimiento de la Directiva 012 de 2010 en materia de respeto, prevención y protección de la labor que cumplen los defensores de derechos humanos”. Documento interno de trabajo (Bogotá, septiembre de 2011).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

respecto de las víctimas asesinadas, que de 29 en total, 2 pertenecían al primer grupo posiblemente originado en violencia política (las víctimas eran líderes comunales); 2 pertenecían al segundo grupo originado en violencia social (sindicalista y líder ambientalista), y el resto, es decir, 25 líderes, tenían como actividad la defensa de los derechos humanos y la lucha contra la impunidad. De esos 25 defensores de derechos humanos, 21 estaban participando en procesos de reparación integral y restitución de tierras a las víctimas. Lo anterior indica que el grupo que recibió mayor atención en el primer semestre de 2010 es el grupo poblacional en riesgo por su actividad política. En 2011 el grupo poblacional que ha sido más afectado y, en tal sentido, que requiere una mayor atención son los líderes de víctimas que participan en el proceso de justicia transicional.115 (Cursivas fuera del texto)

Adicionalmente, En un contexto de aplicación de la Ley de Víctimas y de Restitución de Tierras, la participación del Programa de Protección en el primer semestre de 2010 no refleja aún los porcentajes de protección que demandará este tipo de población. Como muestra la tendencia de agresiones graves a los derechos humanos de líderes que demandan reparación integral para sus representados, en el primer semestre de 2011, es urgente ampliar la cobertura de atención a este grupo poblacional. Es igualmente urgente revisar la calificación de riesgo de este grupo de población, que en el contexto de garantías de no repetición, y en el preciso momento de inicio de la implementación de la ley, deben ser objeto de especial atención, o mejor, de atención prioritaria y preferente. Se debe imprimir en el procedimiento de atención un enfoque pro víctima, es decir, aplicar el principio de buena fe y resaltar como valor superior, que las víctimas no vuelvan a ser revictimizadas.

La restitución de tierras y los procesos de verdad y justicia están causando serias agresiones a los defensores de derechos humanos, en tal sentido, el Estado debe organizar y robustecer sus niveles de atención a este grupo poblacional y brindar las condiciones para que la Ley de Víctimas sea eficaz para la reparación integral de las mismas.116

115 Procuraduría Delegada Preventiva en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos. “Informe de prueba…”.

116 Procuraduría Delegada Preventiva en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos. “Informe de prueba…”.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

La propuesta de decreto reglamentario a la luz de las definiciones de las leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011 y de los principios internacionales Normas en relación con la prevención: comentarios y propuestas alternativas Definición de prevención

Artículo 17 de la Ley 1448 de 2011. Prevención. Obligación del Estado de adoptar medidas para evitar la ocurrencia de violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y a neutralizar o a superar las causas y circunstancias que generan riesgo en el marco del conflicto armado interno.

Artículo 16 de la Ley 975 de 2005. […] La Fiscalía General de la Nación velará por la protección de las víctimas, los testigos y los peritos que pretenda presentar en el juicio. La protección de los testigos y los peritos que pretenda presentar la defensa estará a cargo de la Defensoría del Pueblo. La protección de los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que deban conocer del juzgamiento será responsabilidad del Consejo Superior de la Judicatura.

Comentario. La prevención de las violaciones a los derechos humanos tiene un vínculo muy estrecho con la capacidad del Estado para reaccionar en forma temprana ante amenazas y neutralizarlas para evitar que se produzcan daños a las víctimas que participan en los procesos de justicia transicional117. La capacidad de investigación del Estado se traduce en el fortalecimiento institucional que permita identificar las causas y circunstancias de las violaciones de manera temprana y trazar estrategias de prevención. Un plan de prevención debe ser diseñado conforme a las causas de las violaciones.

Las instituciones responsables de llevar a cabo la investigación de violaciones a los derechos humanos son: 1. En lo judicial, las unidades de Derechos Humanos y de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación.

117 Según recomendaciones de las organizaciones sociales brindadas en la Mesa Nacional de Garantías en junio de 2011, “las respuestas en protección deben orientarse de manera prioritaria a identificar y bloquear las fuentes de amenaza, precisar las motivaciones y los actores específicos, así como al fortalecimiento de los sectores sociales en riesgo”. Véase Documento interno de trabajo entregado por Codhes al Equipo de Verificación de la Comisión de Seguimiento, el 31 de octubre de 2011.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

2. En lo administrativo, el Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo.

3. En lo disciplinario, la Procuraduría Delegada Preventiva y Disciplinaria para los Derechos Humanos.

La Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento del artículo 16 de la Ley de Víctimas, tiene la responsabilidad de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones cometidas contra las víctimas. Asimismo, el artículo 23 de la norma citada establece como derecho de las víctimas y de la sociedad “conocer la verdad acerca de los motivos y las circunstancias en que se cometieron las violaciones”. El artículo 24 establece como deber del Estado “adelantar una investigación efectiva que conduzca al esclarecimiento de las violaciones […] la identificación de los responsables, y su sanción”. Por su parte, el artículo 178, sobre los deberes de los funcionarios públicos, establece la obligación de “investigar las violaciones […] de forma eficaz, rápida, completa e imparcial” (numeral 2), “velar por el acceso a información pertinente sobre las violaciones” (numeral 6), “verificar los hechos y su revelación pública y completa” (numeral 8).

Las anteriores son todas obligaciones atribuibles a la Fiscalía General de la Nación, cuyo cumplimiento es vigilado por la Procuraduría General de la Nación y, en los términos del parágrafo 2 del artículo 178 de la norma citada, la omisión será sancionada como falta disciplinaria gravísima.

Pese a la gran responsabilidad asignada a la Fiscalía General de la Nación, no se reglamenta una norma de la Ley de Víctimas dirigida a fortalecer la capacidad investigativa del Estado. Esta capacidad se ha visto desbordada en la aplicación de la Ley de Justicia y Paz, debido al carácter masivo de las violaciones. El decreto reglamentario no corrige las falencias de capacidad institucional de la Fiscalía, para responder ante un nuevo escenario que investigará un universo mayor de violaciones cometidas por otros actores que no han sido ni investigados ni juzgados a instancias del proceso de Justicia y Paz. Si no se incrementa la capacidad investigativa de la Fiscalía en este nuevo escenario, se verá desbordada para atender las necesidades de prevención e investigación que requiere el Sistema de Atención y Reparación Integral. El proyecto de decreto reglamentario no aborda un escenario que permita promover el fortalecimiento de la capacidad investigativa del Estado.

Propuesta de artículo reglamentario. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asignadas a la Fiscalía General de la Nación en la Ley 1448 de

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

2011, el ente investigador emprenderá un proceso de restructuración interna para atender las demandas del proceso de justicia transicional en materia de investigación de las violaciones y de las causas y circunstancias en que ocurrieron, así como la sanción de los responsables.

Prevención temprana

Es la orientada a identificar las causas que generan las violaciones de derechos humanos y las infracciones al derecho internacional humanitario, y a adoptar medidas para evitar su ocurrencia. La investigación de las agresiones contra las víctimas que participan en los procesos de justicia transicional es un factor que previene otras agresiones.

Desde el punto de vista administrativo y en un plano de prevención colectiva, la observación que realiza el Estado para advertir y evitar violaciones a los derechos humanos se materializa en la realización de un mapa de riesgo dinámico y participativo y, con base en el mismo, en la construcción de un plan de contingencia. La propuesta gubernamental del decreto reglamentario de la Ley de Víctimas (PDR) define estos elementos en los siguientes términos: Artículo 22. Mapa de riesgo. Es una herramienta metodológica de identificación del riesgo de comunidades, municipios, organizaciones de víctimas, organizaciones para la restitución de tierras, organizaciones de mujeres y grupos étnicos afectados por el conflicto armado interno y la acción de grupos armados organizados al margen de la ley, que deberán ser priorizados para su protección frente a situaciones de amenaza, pérdida y daño.

Artículo 21. Plan de contingencia. Proceso mediante el cual se prevén escenarios, se estructura una organización, se definen medidas técnicas y se apropian recursos, para prevenir y/o brindar una respuesta adecuada y oportuna, a la emergencia humanitaria producida por un desplazamiento masivo.

Artículo 244. Mapa de riesgo. El Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Programa Presidencial para la Protección y Vigilancia de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con la Policía Nacional y la información del Sistema de Alertas Tempranas, deberán recopilar, elaborar y actualizar el mapa de riesgo de comunidades, municipios, organizaciones de víctimas, organizaciones para la reclamación de tierras, organizaciones de mujeres y grupos étnicos afectados por el conflicto armado interno y la acción de grupos armados organizados al margen de la ley.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

El Mapa de riesgo será presentado cada tres meses al Ministerio del Interior, Ministerio de Defensa Nacional y Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y demás entidades competentes en la materia.

Artículo 245. Protección colectiva. Los programas de protección a cargo de las entidades competentes definirán de manera participativa las medidas de protección colectivas para comunidades, municipios, organizaciones de víctimas, organizaciones para la reclamación de tierras, organizaciones de mujeres y grupos étnicos calificados con riesgo alto en el mapa de riesgo del Observatorio Nacional.

Las autoridades competentes en materia de protección deberán articular las medidas adoptadas con el Plan Nacional de Consolidación Territorial, en particular, cuando se trate de procesos de restitución de tierras y retornos colectivos.

Comentario. El Sistema de Alertas Tempranas es un método de observación del conflicto armado con miras al ejercicio de las labores de prevención. A partir de la medición de diversas variables asociadas a los riesgos, se construyen contextos regionales que establecen mapas de riesgo e informes que contienen recomendaciones a las autoridades, especialmente a la fuerza pública, para prevenir en forma temprana la ocurrencia de violaciones a los derechos humanos de comunidades consideradas en riesgo. En su origen, el Sistema de Alertas Tempranas operó bajo el mandato constitucional asignado a la Defensoría del Pueblo, con autonomía e independencia. Un caso emblemático en el cual actuó este sistema de prevención colectiva fueron las tres alertas tempranas que emitió la Defensoría del Pueblo previas al ataque de Bojayá que produjo la masacre de 109 víctimas en mayo de 2001.

En 2002, el Sistema de Alertas Tempranas perdió su autonomía e independencia con la reglamentación que introdujo una nueva instancia de decisión: el Comité de Alertas Tempranas (CIAT), integrado ahora por instituciones del Gobierno118.

118 Con el propósito de coordinar una respuesta ordenada y oportuna frente a informes de riesgo, referidos a posibles alteraciones de orden público y violaciones a los derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario, el Gobierno nacional creó el Comité Interinstitucional de Alertas Tempranas (CIAT), mediante el Decreto 2862 de 2007. Está integrado por el vicepresidente de la República o su delegado, el alto consejero presidencial para la Acción Social o su delegado, los ministros de Defensa y del Interior y de Justicia o su delegado, y el director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), o su delegado. Asistirá de manera permanente el defensor del pueblo o su delegado en calidad de invitado.

Son funciones de este Comité: 1) decidir sobre la emisión de una alerta temprana, de acuerdo con los instrumentos y las metodologías diseñadas por el CIAT y en observancia de las consideraciones de cada una de las instituciones integrantes; 2) emitir recomendaciones con la finalidad de atender las situaciones descritas por la Defensoría del Pueblo en procura de prevenir la ocurrencia de hechos que sean violatorios de los derechos humanos; 3) Realizar seguimiento periódico a las medidas recomendadas y a la evolución de la situación de riesgo advertida por la Defensoría del Pueblo, en conjunto con las autori-

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

La consecuencia de este cambio fue la pérdida del carácter verificador que en materia de derechos humanos cumple la Defensoría del Pueblo por mandato constitucional. El nuevo esquema organizativo introdujo filtros en el procedimiento de calificación de los niveles de riesgo de las comunidades, con un enfoque militar.

En tal sentido, el enfoque civil, si bien es tomado en cuenta en los mecanismos de verificación119, en ocasiones se contrapone al criterio militar, el cual termina prevaleciendo a la hora de decidir si se emite o no una alerta temprana.

Adicionalmente, la información con que cuenta la Defensoría del Pueblo no es divulgada por fuera de la instancia del Comité de Alertas Tempranas. En tal sentido, en el marco de la Mesa Nacional de Garantías, las organizaciones sociales y de derechos humanos solicitaron a la Defensoría del Pueblo en junio de 2011 presentar “informes a la Mesa de Tierras, Territorio y Territorialidad sobre los reportes del Sistema de Alertas Tempranas y el envío de estos reportes al CIAT, informando a las organizaciones aquellos reportes sobre los cuales el CIAT no adopta ninguna medida”120.

La reglamentación que propone el Gobierno (artículo 244) establece que el Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Programa Presidencial para la Protección y Vigilancia de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con la Policía Nacional y la información del Sistema de Alertas Tempranas, deberán recopilar, elaborar y actualizar el mapa de riesgo de comunidades, municipios, organizaciones de víctimas, organizaciones para la reclamación de tierras, organizaciones de mujeres y grupos étnicos afectados por el conflicto armado interno y la acción de grupos armados organizados al margen de la ley. La norma establece que esta definición será participativa. Sin dades civiles, militares y de policía, así como de otras entidades públicas. El CIAT no reemplaza la acción de otras instituciones o autoridades del nivel nacional, departamental y local, que tienen por mandato el control del orden público y la garantía de los derechos de los ciudadanos. Los gobernadores y alcaldes deben adoptar las medidas de prevención y protección según sus competencias, criterio, capacidad administrativa, medios disponibles y oportunidad, y deben responder por sus acciones y omisiones. Este comité se debe reunir al menos una vez por semana para atender cada uno de los informes de riesgo. Se reunirá extraordinariamente cuantas veces sea necesario y sesionará en la sede del Ministerio del Interior y de Justicia o donde sus miembros lo determinen.

119 Artículo 229 de la propuesta de reglamentación del Gobierno nacional. Del Sistema de Información de Alertas Tempranas. “La Defensoría del Pueblo diseñará e implementará un Sistema de Información del Sistema de Alertas Tempranas (SAT). Este Sistema se alimentará de diferentes fuentes institucionales y sociales, con el propósito de monitorear y advertir situaciones de riesgo de inminencia, coyuntural y estructural, en el marco de las competencias constitucionales y legales de la Defensoría del Pueblo para la prevención y protección de los derechos humanos”. (Cursivas fuera del texto).

120 Véase Documento interno de trabajo entregado por Codhes al Equipo de Verificación de la Comisión de Seguimiento el 31 de octubre de 2011.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

embargo, en el momento de implementar las medidas de prevención y protección las entidades competentes tendrán que articular dichas medidas con el Plan Nacional de Consolidación Territorial (artículo 245-2, borrador decreto reglamentario).

Dado el fuerte contenido militar del plan en mención, esta norma subordina aún más el criterio civil de prevención y protección al criterio militar.

Pese a que se afirma que “los programas de protección a cargo de las entidades competentes definirán de manera participativa las medidas de protección colectivas”121, al final la decisión quedará supeditada a la tomada en el Plan de Consolidación Territorial, en particular por el Centro de Coordinación de Acción Integral (CCAI) cuyo consejo directivo se encuentra conformado por el ministro de Defensa Nacional, el comandante general de las Fuerzas Militares, el director general de la Policía Nacional, el alto consejero de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, el director del DAS y el fiscal general de la nación122.

Este arreglo puede limitar el derecho fundamental de restitución de tierras por varias razones. En primer lugar, porque la decisión de en dónde priorizar la intervención en materia de reparación colectiva y retornos de poblaciones desplazadas puede quedar bajo la responsabilidad militar. Esto significa que si la Estrategia de Consolidación Territorial define con criterios preponderantemente militares que no existen condiciones de seguridad para retornar a determinados lugares, operará la reubicación de dichas comunidades en otra zona considerada segura. En segundo lugar, significa que el análisis y la investigación judicial sobre la causas del desplazamiento de dichos campesinos en esas zonas “inseguras” no se conocerá al menos por un tiempo porque el Estado priorizará su acción en las zonas que la fuerza pública considera seguras123.

121 Las organizaciones sociales en el marco de la Mesa Nacional de Garantías solicitaron al Gobierno nacional, en junio de 2011, establecer una instancia bajo la coordinación del Ministerio de Agricultura donde “se desarrollen mesas regionales en el marco de la Mesa de Garantías, como mesas temáticas regionales en tierras, territorios y territorialidad, en las cuales participen las entidades del Gobierno y del Estado, que tengan participación en el diseño, implementación, ejecución y control de políticas, planes, programas y medidas sobre el derecho a la tierra y el territorio; las organizaciones campesinas, sociales, de víctimas y de derechos humanos; y en la cual se solicite el acompañamiento de la comunidad internacional”. Documento interno de trabajo entregado por Codhes al Equipo de Verificación de la Comisión de Seguimiento el 31 de octubre de 2011.

122 Presidencia de la República de Colombia, Directiva Presidencial no 01 del 20 de marzo de 2009.

123 Según la Directiva Presidencial no 01 del 20 de marzo de 2009, el Plan Nacional de Consolidación Territorial (PNCT) es un mecanismo que permite la articulación del esfuerzo militar y los esfuerzos en las áreas social, de justicia, de desarrollo económico e institucional público en las siguientes zonas estratégicas del territorio nacional: zona Macarena y río Caguán; zona pacífico (Nariño, Cauca, Buenaventura y sur de Chocó); zona bajo Cauca antioqueño y sur de Córdoba; zona sur de Tolima y sur del Valle del

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

En síntesis, el mapa de riesgo dinámico y participativo será confrontado por el criterio de inseguridad con base en el cual el CCAI define las zonas donde se pueden adelantar procesos de reparación integral a las víctimas y aquellas donde no se podrán realizar, con graves efectos en materia de impunidad, al menos temporalmente.

Instancia coordinadora en materia de protección y mapa de riesgo

De otra parte, el PDR crea el Grupo Técnico del Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (no indica qué entidades lo conforman) para dictar los lineamientos de política y reportar cada tres meses los avances en su implementación, es decir, le confiere un carácter de coordinador y articulador, sin ofrecer una definición clara sobre cómo se articulará con las demás instancias del Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. En efecto, la norma que propone el Gobierno establece lo siguiente: Artículo 227 (PDR). De la articulación y coordinación interinstitucional en materia de prevención. El Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario será el encargado de desarrollar el componente de prevención a las violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario de la Política Integral Nacional de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y de articular y coordinar las estrategias de prevención de las diversas instituciones del nivel nacional y el territorial. […]

El Grupo Técnico del Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario encargado de los lineamientos de política reportará sobre los avances y la implementación de la política al Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas cada tres (3) meses. Igualmente la Cauca; zona Montes de María; zona Sierra Nevada de Santa Marta; zona oriente Antioqueño; zona Arauca, Putumayo, Catatumbo y bajo Atrato. Según dicha directiva, la coordinación la ejerce un consejo directivo conformado por el ministro de Defensa, el comandante de las Fuerzas Militares, el director de la Policía Nacional, los directores de Acción Social, el DAS y la Fiscalía General de la Nación. Esta conformación confirma el carácter militar de la iniciativa que se despliega a través del Centro de Coordinación y Acción Integral (CCAI) en 17 departamentos y 86 municipios. El consejo directivo aprueba los planes regionales estratégicos de consolidación. Los demás ministerios y entidades concernidas que se supone materializan el enfoque social, asisten una vez al mes a este consejo directivo, en calidad de invitados. Es tal el peso de la priorización del Estado en estas zonas, que la directiva citada ordena focalizar el presupuesto de todas estas instituciones en los municipios priorizados. En suma, son las Fuerzas Militares las que deciden e impulsan las iniciativas sociales en dichos municipios, en detrimento del principio democrático de la autonomía territorial para definir los destinos del territorio local.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación integral a las Víctimas podrá solicitar informes sobre los avances en el diseño e implementación, cuando lo considere pertinente.

La implementación requerirá que el respetivo Grupo Técnico defina los mecanismos de articulación con las instancias del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas.

Parágrafo. La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a Víctimas hará parte del Grupo Técnico del Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

Comentario. Es necesario aclarar cuál es el arreglo institucional que se propone para la toma de decisión del mapa de riesgo. La instancia que define la política de prevención es el Grupo Técnico que debe reportar los avances en la implementación de la política.

En los términos del borrador de decreto, el Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Programa Presidencial para la Protección y Vigilancia de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con la Policía Nacional y la información del Sistema de Alertas Tempranas, deberán recopilar, elaborar y actualizar el mapa de riesgo.

Por su parte, el Sistema de Información del Sistema de Alertas Tempranas, en los términos del artículo 229, parágrafo 4 del borrador de decreto, hará seguimiento a la evolución del riesgo y al impacto y los resultados de la respuesta institucional en la superación de las violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, para lo cual las instituciones con responsabilidades en materia de prevención y protección aportarán en forma oportuna e integral la información que se les requiera.

Conforme a lo anterior, las siguientes son las instancias de decisión en materia de prevención de riesgos colectivos: 1. Diseño y monitoreo de la política de prevención: Grupo Técnico del Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

2. Elaboración del mapa de riesgos: Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Programa Presidencial para la Protección y Vigilancia de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

3. Seguimiento a la evolución del riesgo y al impacto y resultados de la respuesta institucional en la superación de las violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario: Sistema de Información de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo.

4. Responsabilidad en la emisión de una alerta temprana: Comité del Sistema de Alertas Tempranas.

5. Priorización de zonas: Plan Nacional de Consolidación Territorial (PNCT).

De lo anterior se concluye que existen dos instancias que intervienen en la definición del mapa de riesgo: el Observatorio de la Vicepresidencia de la República y el Plan Nacional de Consolidación (PNCT) a cargo del comité directivo del CCAI, cuya secretaría técnica la ejerce Acción Social. El mapa de riesgo que define las medidas de protección debe articularse con los lineamientos del PNCT. Adicionalmente, la propuesta de reglamentación de la Ley de Víctimas dispone una coordinación de la Red de Observatorios a cargo del Ministerio del Interior, en los siguientes términos: Artículo 228 (PDR). De la Red de Observatorios Nacionales de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Créase la Red de Observatorios Nacionales de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con el fin de promover la articulación entre observatorios institucionales y sociales existentes a nivel nacional y territorial.

Estos observatorios serán parte de la Red Nacional de Información, los cuales deberán cumplir con los requisitos establecidos para tal fin.

Parágrafo. Durante los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente Decreto, el Ministerio del Interior establecerá los criterios, mecanismos y procedimientos para la articulación de la Red de Observatorios de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Los responsables de los observatorios existentes deberán participar de dicha transición para garantizar la ocurrencia de la misma.

El plazo de seis meses dado al Ministerio del Interior para establecer los criterios, mecanismos y procedimientos para la articulación de la Red, es una oportunidad para la aclaración de los procedimientos y competencias para la realización de los mapas de riesgo, de las zonas seguras para intervenir en materia de reparación inte-

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

gral y de los planes de contingencia que se diseñen, conforme a la priorización del Estado.

La priorización

Otro punto fundamental tiene que ver con la priorización que el Estado realice en relación con las intervenciones que hará en materia de reparación integral y, especialmente, en materia de restitución de tierras a la población desplazada y de retorno a sus lugares de origen. Con todo, el proyecto de decreto reglamentario ordena el acompañamiento de los retornos voluntarios, es decir, las víctimas que desean retornar no quedan supeditadas a la priorización que realice el Estado para la intervención en materia de reparación integral. Así, el parágrafo 1º del artículo 144 y el artículo 147 establecen lo siguiente: Artículo 144 (PDR). Parágrafo 1. También serán objeto de atención y asistencia las familias y comunidades que se hubieran retornado o reubicado sin el acompañamiento del Estado y las víctimas del desplazamiento forzado que se encuentren fuera del territorio nacional.(Cursivas fuera del texto) .

Artículo 147 (PDR). Voluntariedad en el marco de los retornos y/o reubicaciones. Para que se garantice realmente la voluntariedad en los procesos de retorno o reubicación, las víctimas deben tomar su decisión a partir del concepto de libre elección que se sustenta en la falta de coerción, en contar con opciones, como el quedarse en el lugar de recepción, que se debe constituir en una alternativa y no en una causa para retornar o reubicarse. Para tomar esta decisión voluntariamente, la víctima debe tener la información completa de las condiciones en el lugar de retorno o reubicación, como la oferta que se le brindará y las condiciones reales de seguridad, así como los compromisos de las fuerzas armadas en presencia y defensa de sus derechos. (Cursivas fuera del texto).

Es posible que dicha definición de las zonas por priorizar quede atada a los municipios ya seleccionados para desplegar la estrategia de consolidación territorial, definición que excluye o aplaza la intervención en otros lugares, a menos que se produzcan solicitudes de acompañamiento de retornos voluntarios, situación que depende de la capacidad organizativa de las víctimas. Esta definición de priorización, que puede traducirse en los planes de reparación colectiva, hasta ahora no ha contado con la participación de las víctimas en las instancias dispuestas por la Ley 1448 en la materia. Conforme a la ley mencionada, la definición de los planes de re-

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

paración colectiva deberá realizarse con participación de las víctimas. La propuesta de decreto reglamentario del Gobierno nacional establece lo siguiente: Artículo 256 (PDR). Reparación colectiva. Entiéndase por reparación colectiva el conjunto de medidas a que tienen derecho los sujetos colectivos que hayan sufrido alguno de los eventos definidos en el artículo 151 de la Ley 1448 de 2011, dirigidos su reconocimiento y recuperación psicosocial, a su inclusión ciudadana como sujetos plenos de derecho, a la reconstrucción de confianza de la sociedad en el Estado en las zonas y territorios afectados por el conflicto armado, a la recuperación y/o fortalecimiento de la institucionalidad del Estado Social de Derecho, para la consecución de la reconciliación nacional y la convivencia pacífica. (Cursivas fuera del texto)

Artículo 257 (PDR). Sujetos de reparación colectiva. Se consideran sujetos colectivos víctimas los grupos y organizaciones sociales y políticos y las comunidades que hayan sufrido daños colectivos como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o violaciones graves y manifiestas de normas internacionales de Derechos Humanos por hechos ocurridos a partir del 1 de enero de 1985 en el marco del conflicto armado interno. (Cursivas fuera del texto).

Artículo 258 (PDR). Daño colectivo. Entiéndase que se produce un daño colectivo cuando el hecho viola los derechos del sujeto colectivo víctima. También se produce un daño colectivo cuando se produzcan violaciones masivas y sistemáticas de los derechos de los miembros de un sujeto colectivo víctima por el hecho de pertenecer al mismo y por el impacto colectivo que este genera. (Cursivas fuera del texto).

Artículo 259 (PDR). Creación del programa de reparación colectiva. Créase el programa de Reparación Colectiva el cual será coordinado e implementado por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas. Al Programa de Reparación Colectiva podrán acceder los sujetos colectivos víctimas que hayan existido antes de la ocurrencia de los hechos victimizantes. (Cursivas fuera del texto).

El Programa de Reparación Colectiva estará conformado por los Planes Integrales de Reparación Colectiva concertados con cada uno de los sujetos colectivos víctima en el marco de los Comités Territoriales de Justicia Transicional de que trata el artículo 173 de la Ley 1448 de 2011.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Artículo 261 (PDR). Fase de fortalecimiento institucional. La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas desarrollará un programa de capacitación y pedagogía en materia de reparación a sujetos colectivos y formulará estrategias para la elaboración de Planes Integrales de Reparación Colectiva (PIRC), con énfasis en acción sin daño, el respeto a la diversidad cultural y la promoción de una cultura democrática y de legalidad, con el fin de garantizar que los servidores públicos cuenten con las competencias suficientes para participar en la construcción de dichos planes (Cursivas fuera del texto).

Artículo 262 (PDR). Fase de preparación y aprestamiento de los planes de reparación colectiva. Durante esta fase se acordará la metodología, se identificarán las entidades y representantes del sujeto colectivo víctima que actuarán como interlocutores con la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, y se definirá el cronograma de trabajo para la construcción del PIRC, en el cual se definirán las actividades, talleres y espacios de participación (Cursivas fuera del texto).

Artículo 263 (PDR). Fase de identificación y caracterización de los daños colectivos objeto de reparación. La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, en conjunto con representantes del sujeto colectivo, definirá una metodología para la identificación y caracterización de los daños colectivos objeto de reparación. La caracterización de dichos daños se hará mediante un ejercicio participativo, y permitirá la definición conjunta de las afectaciones y necesidades del sujeto colectivo víctima, lo cual quedará consignado en un acta conjunta de caracterización (Cursivas fuera del texto).

Artículo 265 (PDR). Fase de diseño y formulación de los PIRC. En el desarrollo de la presente fase, el Comité Territorial de Justicia Transicional y la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas diseñarán y formularán el PIRC, con fundamento en los resultados de la fase anterior. Para el efecto, se contará con la participación de los representantes de los sujetos colectivos víctima, las demás instituciones del Estado y otras que se consideren pertinentes (Cursivas fuera del texto).

Artículo 266 (PDR). Fase de implementación. El desarrollo de la presente fase, se adelantará de manera gradual y progresiva de acuerdo con la priorización concertada. (Cursivas fuera del texto)

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Artículo 268 (PDR). Complementariedad y coherencia. Las medidas de reparación colectiva que se concerten deberán articularse con las medidas de reparación integral establecidas en el presente Decreto para garantizar la coherencia y complementariedad con la política de asistencia, atención y reparación integral.

El Programa de Reparación Colectiva se articulará con los esquemas especiales de acompañamiento para la población retornada o reubicada, definidos en los programas de retorno y reubicación, cuando sea procedente (Cursivas fuera del texto).

Comentario. La lectura de las normas citadas plantea el siguiente interrogante: ¿cómo se articulan los planes integrales de reparación colectiva con las medidas de reparación integral, con el Plan Nacional de Consolidación territorial y con los programas de retorno y reubicación?

La implementación de dichos planes requiere una estrategia de prevención de riesgo para las víctimas que han sido priorizadas para la intervención. La estrategia de prevención debe diseñarse con la participación de las víctimas directas en los casos de reparación colectiva y retornos, y con las organizaciones de víctimas, en los casos de implementación de las medidas de reparación integral.

Existen dos estrategias paralelas de intervención interinstitucional en las zonas especialmente afectadas por el conflicto armado: la estrategia de reparación integral (reparación colectiva y retornos) y el Plan Nacional de Consolidación Territorial.

La segunda pregunta que surge es si ambas estrategias cuentan con presupuestos independientes y, si es así, en qué montos. O, por el contrario, ¿el Estado integrará estas estrategias en una sola agenda pública que permita la presencia interinstitucional en las zonas que se priorizarán?

Si la respuesta a esta última pregunta es afirmativa, dado el diseño institucional del PNCT, cuyo consejo directivo lo conforman principalmente representantes de la fuerza pública, y ante el hecho de que las demás instituciones intervienen en calidad de invitadas, no habría lugar a una participación efectiva en la toma de decisiones. Por consiguiente, los planes y programas que se definan para la reparación integral quedarán subordinados al enfoque del PNCT, en franca violación de la Ley de Víctimas, específicamente en lo que tiene que ver con la participación.

Retornos, reubicaciones y protección colectiva

Artículo 149 (PDR). Ámbito y alcance de la Política de Retornos y Reubicaciones. El Retorno y la Reubicación son, tal como lo establece el Plan Nacional de

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Desarrollo 2010-2014, el escenario connatural para la reparación y restitución de las víctimas del desplazamiento forzado. El proceso de restablecimiento de las personas en situación de desplazamiento culmina cuando se han generado las condiciones que les permitan contar con alternativas para rehacer integralmente su proyecto de vida y lograr su estabilización progresiva, valiéndose de sus propios recursos y potenciales, así como la oferta institucional disponible.

(Cursivas fuera del texto).

Artículo 150 (PDR). Esquemas especiales de acompañamiento para la población retornada o reubicada. La implementación de los esquemas especiales de acompañamiento de generación de capacidades para la subsistencia digna e integración comunitaria se aplicarán bajo focalización y en congruencia con los principios de gradualidad y complementariedad; independientemente de la relación jurídica que la población víctima tenga sobre el inmueble, lo cual debe ser resuelto en el marco de los procesos de investigación para la restitución, a los que hubiere lugar. (Cursivas y negrilla fuera del texto).

Parágrafo 3. Los esquemas especiales de acompañamiento serán también aplicados de manera preferente a aquellos retornos o reubicaciones que se deriven de los procesos de restitución de bienes inmuebles.

Artículo 233 (PDR). De la inclusión de los procesos de retorno y reubicación en los planes de prevención y contingencia. Los procesos de retorno o reubicación deberán ser incluidos en los planes de prevención y contingencia que la Agencia Nacional de Prevención y Protección, los departamentos y los municipios formularán, y tendrán por objeto contrarrestar las amenazas, disminuir las vulnerabilidades, potenciar las capacidades institucionales y sociales y fortalecer la coordinación institucional y social para la disminución del riesgo. (Cursivas fuera del texto).

Parágrafo. La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a Víctimas deberá articularse con la Agencia Nacional de Prevención y Protección para la inclusión de los procesos de retornos y reubicación en los planes de prevención y contingencia.

Comentario. Se conoce la Mesa Nacional de Prevención y Protección coordinada por Acción Social con las gobernaciones y alcaldías124 que pretende implementar 124 Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada (SNAIPD). Lineamientos del complemento de política pública de prevención y protección (Bogotá). Consultado el 27 de octubre de 2011,

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una política descentralizada de prevención y protección del desplazamiento.

Según Acción Social, existen planes de acción en materia de prevención y protección, el Plan Único para la Prevención y Atención del Desplazamiento, los planes de contingencia, el Plan de Retorno y Reubicación, la Ruta de Protección, los Defensores Comunitarios (desde 2002)125, la prevención del reclutamiento y el fomento en los agentes del Estado del respeto a los derechos humanos. Son estrategias de prevención y protección que Acción Social implementa en materia de desplazamiento forzado.

El borrador de decreto reglamentario menciona la Agencia Nacional de Prevención y Protección, pero no explica qué es, a qué entidad está adscrita, cuál es la norma de creación. La norma solamente establece que la agencia será la encargada de formular los planes de prevención y contingencia con alcaldías y gobernaciones.

Artículo 245 (PDR). Protección colectiva. Los programas de protección a cargo de las entidades competentes definirán de manera participativa las medidas de protección colectivas para comunidades, municipios, organizaciones de víctimas, organizaciones para la reclamación de tierras, organizaciones de mujeres y grupos étnicos calificados con riesgo alto en el mapa de riesgo del Observatorio Nacional.

Las autoridades competentes en materia de protección deberán articular las medidas adoptadas con el Plan Nacional de Consolidación Territorial, en particular, cuando se trate de procesos de restitución de tierras y retornos colectivos. (Cursivas fuera del texto).

Comentario. De todo lo dicho anteriormente puede concluirse que el proyecto de decreto reglamentario propone nuevas institucionalidades para el tema de prevención y protección, que parecieran extrapolar la experiencia alcanzada con la www.accionsocial.gov.co/contenido/ contenido.aspx?conID=5149 125 Artículo 230 (PDR). De los defensores comunitarios. “Se fortalecerá el Programa de Defensores Comunitarios de la Defensoría del Pueblo como estrategia de prevención y protección a las víctimas, con el objetivo de desarrollar acciones descentralizadas de promoción, divulgación y protección de los Derechos Humanos e infracciones al derecho internacional humanitario en comunidades altamente vulneradas o vulnerables por el conflicto armado interno”. Parágrafo. “El Programa de Defensores Comunitarios implementará estrategias de acompañamiento permanente a comunidades víctimas o en riesgo, en zonas afectadas por el conflicto armado a través del ejercicio y promoción de la acción estatal que permita la prevención y la protección de la población civil, en particular el seguimiento y puesta en marcha de las medidas de protección dirigidas a víctimas del conflicto armado”.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

población desplazada para aplicarla al resto de las víctimas. Es importante destacar que la agencia a que hace referencia la propuesta de decreto analizada incluirá los procesos de retorno en las estrategias de prevención y protección.

Una pregunta necesaria es: ¿cuál va a ser la suerte de las instancias de participación con las que actualmente cuenta la población desplazada? En la propuesta de decreto no es claro si se conservarán dichas instancias o si se fusionarán con nuevas institucionalidades. Tampoco es claro en la propuesta si la Agencia Nacional de Prevención y Protección subsumirá el Programa de Protección a cargo del Ministerio del Interior.

Esta nueva institucionalidad causará sin duda muchos traumas en el arranque del proceso de implementación de la Ley de Víctimas. La confusión en las rutas de acceso que genera la existencia de múltiples institucionalidades que operan en materias tan cercanas (reparación colectiva vs. consolidación territorial; prevención de desplazamiento vs. retornos, etc.), junto con las diferencias existentes con los nuevos escenarios que en principio ofrecerían a las víctimas una participación más intensa que la que existía antes de la entrada en vigencia de la Ley 1448 de 2011, plantean la necesidad de clarificar organigramas y responsables de formulación e implementación de políticas, especialmente de las competencias del Programa de Protección y de la Agencia Nacional de Prevención y Protección.

Artículo propuesto en materia de protección colectiva. La definición de las zonas prioritarias para la implementación de la reparación integral se hará a través de las instancias de participación previstas en la ley. En caso tal que la definición de priorización se aparte de los lineamientos del Plan Nacional de Consolidación Territorial, este deberá adaptarse a las priorizaciones definidas para la intervención en materia de reparación integral.

Prevención urgente

Artículo 17 (PDR). Prevención urgente. Momento en el que, ante la inminencia de una violación de Derechos Humanos y/o infracción al Derecho Internacional Humanitario, se adoptan acciones, planes y programas orientados a desactivar las amenazas contra los mencionados derechos para mitigar los efectos de su ocurrencia.

Comentario. Es importante destacar que la Agencia Nacional de Prevención se adaptará a las necesidades de la Ley de Víctimas en el marco del diseño e implementación de la política pública de prevención. Esta previsión se encuentra

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

en el borrador de texto reglamentario en el artículo 227126. Lo anterior representa una razón más para requerir que se aclare cómo se articulan las políticas de reparación con los planes de consolidación, cuál es la política prevalente y cuál la subordinada.

En todo caso, es importante que las víctimas conozcan claramente las instituciones y competencias que les permitan determinar las rutas de acceso a los servicios y medidas a que tienen derecho, para garantizar con ello la mayor eficacia de la participación de las víctimas. Así, es necesario que el decreto reglamentario establezca el organigrama de las entidades responsables e incluya un artículo del siguiente tenor:

Artículo propuesto. La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas publicará en el término de tres meses el organigrama de las instituciones encargadas de la protección, atención, asistencia, reparación y prestación de servicios a las víctimas, así como de las instancias de participación previstas en este decreto reglamentario. Asimismo, implementará en el mismo término un programa de capacitación a funcionarios y organizaciones de víctimas que les permita aprehender participativamente las nuevas institucionalidades creadas por la Ley de Víctimas, para garantizar la eficacia de su intervención en los mecanismos y procesos de reparación integral.

Divulgación de informes de riesgo y rutas urgentes de actuación

Artículo 5 (PDR). Información compartida y armonizada. Las entidades del Estado deberán compartir la información necesaria para la prevención de las violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, la protección y las garantías de no repetición, de manera armónica y coordinada, así como la armonización de un sistema articulado de registro y que permitan la comunicación entre las distintas bases de datos.

Artículo 231 (PDR). De las rutas de actuación de la Comisión Intersectorial de Alertas Tempranas. La Comisión Intersectorial de Alertas Tempranas deberá ela-

126 “Artículo 227. De la articulación y coordinación interinstitucional en materia de prevención. El Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario será el encargado de desarrollar el componente de prevención a las violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario de la Política Integral Nacional de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y de articular y coordinar las estrategias de prevención de las diversas instituciones del nivel nacional y el territorial. Este Sistema desarrollará un componente especial en materia de víctimas en el marco del diseño e implementación de la política pública de prevención”. (Cursivas fuera del texto)

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

borar unas rutas de actuación urgentes de las entidades del nivel nacional para la atención de riesgos advertidos por el Sistema de Alertas Tempranas, hasta tanto se emita la alerta temprana. (Cursivas fuera del texto).

Estas rutas deberán contener la adopción de medidas urgentes conforme a los riesgos advertidos en los informes de riesgo, notas de seguimiento e informes estructurales emitidos por el Sistema de Alertas Tempranas.

Parágrafo 1. La Secretaría Técnica de la Comisión Intersectorial de Alertas Tempranas coordinará la elaboración de dichas rutas con cada una de las entidades en un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la expedición de este decreto.

Comentario. Es importante insistir en la necesidad de divulgar los informes y mapas de riesgo, así como de compartir con las víctimas las estrategias de prevención y seguridad que se llevan a cabo en el nivel local. En el artículo correspondiente del decreto reglamentario debe quedar expreso el derecho de acceso a la información de las víctimas y sus organizaciones respecto de los riesgos y las medidas de seguridad que se toman para la protección de sus derechos.

Normas en relación con la protección: comentarios y propuestas alternativas Definición de las medidas de protección y enfoque diferencial

Artículo 19 (PDR). Protección. Deber del Estado colombiano de adoptar medidas especiales para personas, grupos o comunidades en situación de riesgo extraordinario o extremo, con el fin de salvaguardar sus derechos a la vida e integridad personal. (Cursivas fuera del texto).

Artículo 20 (PDR). Medidas de protección. Acciones que emprende el Estado con el propósito de prevenir riesgos y proteger los derechos a la vida, integridad, libertad, y seguridad personal de los protegidos.

Artículo 239 (PDR). Del enfoque diferencial en los programas de protección. Los programas de protección tendrán en cuenta aspectos como el género, la edad, la orientación sexual, la posición dentro del hogar, [la] situación socioeconómica, el origen étnico o racial, las creencias religiosas, la salud, las condiciones de discapacidad física y mental, la identidad cultural, la orientación política, el

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contexto geográfico entre otros para la evaluación del riesgo y la determinación de las medidas de protección.

Recomendación. Se recomienda adoptar con carácter urgente estrategias de protección que atiendan, con mayor peso en el presupuesto asignado, las demandas de protección de las víctimas que participan en los procesos de justicia transicional. Como muestra la tendencia en el primer semestre de 2011 de agresiones graves a los derechos humanos de líderes que demandan reparación integral para sus representados, es urgente ampliar la cobertura de atención a este grupo poblacional.

Conforme al informe evaluativo emitido en enero de 2011 por el procurador general de la nación sobre el Programa de Protección para Víctimas y Testigos (Decreto 1737 de 2010) y el Programa de Protección a Personas en Situación de Riesgo (Decreto 1740 de 2010), es preciso destacar las siguientes recomendaciones dirigidas al Ministerio del Interior: 1. Es urgente desarrollar el Decreto 1737 de 2010 con el fin de contar con criterios unificados de actuación. Se agrega la importancia de adaptar dicho decreto a las previsiones institucionales y funcionales, compilar la reglamentación vigente y establecer y divulgar, en el término de tres meses contados a partir de la expedición del decreto reglamentario, las rutas de acceso al Programa de Protección.

2. El Gobierno nacional debe adecuar el protocolo de actuación de conformidad con lo señalado en la Sentencia T-496 de 2008 proferida por la Corte Constitucional.

3. Hay que socializar una matriz unificada de evaluación del riesgo, herramienta de uso obligatorio en todo el país.

4. Es necesario adoptar un mecanismo de actualización permanente de la información relativa a las solicitudes de evaluación de nivel de riesgo.

5. Se requiere establecer protocolos de gestión para medir la oportunidad de las medidas de protección.

6. Se debe realizar acciones de descongestión y atender las solicitudes represadas.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

La atención inicial

Artículo 240 (PDR). Asistencia inicial. Los programas de protección cuya población beneficiaria incluya a las víctimas prestarán asistencia inicial sobre las que se presume un riesgo extraordinario o extremo, durante el tiempo que dure la realización de la evaluación del riesgo (Cursivas fuera del texto).

La asistencia inicial satisface las necesidades de las víctimas solicitantes y su núcleo familiar, en materia de seguridad, hospedaje, alimentación, aseo, transporte, vestuario, asistencia médica y psicológica y demás aspectos que permitan su protección en condiciones de dignidad y voluntariedad.

Parágrafo 1. Las entidades competentes en materia de protección en el orden nacional deberán establecer el acceso, características y diseño de instrumentos para la asistencia inicial, y coordinarán con los entes territoriales la implementación de la misma.

Parágrafo 2. En el caso de que niños, niñas y adolescentes y personas en situación de discapacidad que requieran de asistencia permanente, sean beneficiarios directos de las medidas de asistencia inicial de que trata el presente artículo, se debe garantizar la reubicación con su grupo familiar.

Comentario. Esta es una norma muy importante que elimina un obstáculo que tenían las víctimas para la protección inmediata ante amenazas serias e inminentes.

La presunción del riesgo extraordinario durante el tiempo que dure el estudio de riesgo se traduce en la oportunidad para que las autoridades reaccionen de manera efectiva para brindar el servicio de protección. Entonces, supone la necesidad de señalar un término de respuesta que no puede exceder las 48 horas siguientes a la presentación de la denuncia de la amenaza.

Artículo propuesto. La amenaza denunciada o puesta en conocimiento de autoridad competente por una víctima, debe ser atendida dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la presentación de la denuncia o puesta en conocimiento, con medidas de protección inmediatas, proporcionales y eficaces para superar el riesgo y evitar la concreción de la amenaza, mientras se determina en el estudio de riesgo las medidas de protección pertinentes y mediatas.

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Información de las situaciones de riesgo y medidas alternativas de protección

Artículo 242 (PDR). Obligatoriedad de informar situaciones de riesgo. Todos los servidores públicos pondrán en conocimiento situaciones de riesgo o amenaza contra las víctimas, de manera urgente, por medio físico, vía telefónica o correo electrónico a la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y a las demás entidades competentes, con el fin de activar los procedimientos establecidos en los programas de protección o para el despliegue de actividades tendientes a garantizar la seguridad de las personas por parte de la Fuerza Pública (Cursivas fuera del texto).

Comentario. El Ministerio del Interior carece de agencias territoriales. La remisión de la denuncia a Bogotá, ciudad en la que se encuentra ubicada la dirección a que hace mención el artículo propuesto por el Gobierno, no es eficaz para atender el principio de urgencia que se genera en los municipios. En efecto, se trata de una ruta altamente centralizada que tiene riesgos de ser ineficiente. Se recomienda establecer una agencia local para cumplir con la atención de dichas situaciones de urgencia y que tenga responsabilidad de mando para ordenar a la autoridad pertinente la actuación inmediata ante la denuncia de amenaza puesta en su conocimiento por parte de una víctima o grupo de víctimas.

Artículo 243 (PDR). Medidas alternativas de protección. Las víctimas beneficiarias de los programas de protección podrán sugerir medidas alternativas o complementarias ante las instancias competentes. Se evaluará y notificará la decisión al beneficiario en un lapso no mayor a 20 días. (Cursivas fuera del texto).

Comentario. Se recomienda cambiar la palabra sugerir por el vocablo solicitar, por cuanto la propia Ley 1448 de 2011 (art. 32, numeral 4), con base en los criterios establecidos por la Corte Constitucional en su jurisprudencia sobre la materia (Sentencia T-496 de 2008), ha determinado que las medidas concretas de protección, incluyendo las alternativas o complementarias, deben determinarse con el consentimiento informado y la participación activa de las víctimas.

Indicadores de medición de la eficacia y efectividad de las medidas de protección a víctimas

Varios artículos del PDR asignan competencias, señalan instrumentos y ordenan monitoreo y seguimiento. Tal es el caso del artículo 22 que define mapa de ries-

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

go; del 232, sobre el diseño, la puesta en marcha y la actualización de los planes de contingencia; del 233, sobre la inclusión de los procesos de retorno y reubicación en los planes de prevención y contingencia; o del 252, sobre seguimiento y monitoreo de los programas de protección.

Recomendación. Se recomienda adoptar los siguientes indicadores de medición de la eficacia y efectividad de las medidas de protección a víctimas127: 1. Registro de agresiones contra las víctimas.

2. Registro de homicidios contra víctimas.

3. Registro de amenazas contra víctimas.

4. Medidas preventivas en relación con patrullajes para protección de víctimas.

5. Estudios de riesgo realizados por personal femenino a víctimas y lideresas.

Inclusión o no de criterios relacionados con las modalidades de agresión, las características de los riesgos que enfrentan las mujeres víctimas, las dificultades para protegerse de sus agresores y la vulnerabilidad ante ellos.

6. Publicación anual de instrumentos de protección y rutas de acceso a la justicia en materia de agresiones a víctimas que participan en procesos de justicia transicional.

7. Protocolos de actuación que unifican funciones y roles de cada entidad en el Programa de Protección a Víctimas.

8. Atención focalizada de comunidades en riesgo.

9. Atención oportuna de derechos de petición de víctimas.

127 Debe tenerse en cuenta que el artículo 38 de la Ley 975 de 2005 ordena a los funcionarios a los que esta se refiere adoptar “las medidas adecuadas y todas las acciones pertinentes para proteger la seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y los testigos, así como la de las demás partes del proceso”. Para ello deberán tener en cuenta “todos los factores pertinentes, incluidos la edad, el género y la salud, así como la índole del delito, en particular cuando este entrañe violencia sexual, irrespeto a la igualdad de género o violencia contra niños y niñas”. (Cursivas fuera del texto)

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

10. Tiempo transcurrido entre la solicitud y el establecimiento de las medidas de protección a las víctimas.

11. Presupuesto asignado en el periodo al Programa de Protección de Víctimas.

12. Presupuesto asignado en el periodo al Programa de Protección de Víctimas que impulsan procesos de restitución de tierras.

13. Existencia y funcionamiento de un canal especial para recibir y sistematizar a nivel nacional las quejas de las víctimas como usuarios de los servicios de protección que brinda el Estado.

14. Evaluaciones aprobadas de servidores públicos capacitados en valoración de riesgo personal.

15. Calidad de la capacitación en materia de prevención y protección.

16. Calidad de la prestación de protección brindada a las víctimas.

17. Encuesta de satisfacción a beneficiarios del servicio de protección consistente en patrullajes.

18. Actividades de interlocución realizadas con organizaciones de víctimas.

19. Compromisos adquiridos y cumplidos en las actividades de interlocución realizadas con organizaciones de víctimas.

20. Reglamento interno que regula las actividades institucionales de interlocución con las organizaciones de víctimas.

21. Campañas publicitarias de promoción y respeto de la labor de las víctimas, sus líderes o lideresas y representantes judiciales.

22. Instrumento de evaluación de las campañas publicitarias de promoción de la labor de las víctimas y sus líderes o lideresas.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Normas en relación con garantías de no repetición: comentarios y propuestas alternativas Definición y ámbito temporal de aplicación de las garantías de no repetición

Artículo 18 (PDR). Garantías de no repetición. Pertenece al último momento de la prevención en tanto las violaciones y las infracciones ya han sido consumadas. Este momento está orientado a la definición de programas y proyectos que incluyan acciones comunitarias, económicas y políticas que desarrollen medidas adecuadas para que las víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a los Derechos Humanos ni infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

Ellas estarán encaminadas a disolver definitivamente los grupos armados ilegales que persisten, derogar o cambiar disposiciones, dispositivos y conductas que favorezcan la ocurrencia de tales violaciones y a evitar que se sigan implicando agentes estatales en ellas. (Cursivas fuera del texto)

Comentario. Si bien las garantías de no repetición se enuncian en la literatura de justicia transicional en último lugar en el concepto de reparación integral, esto no significa una aplicación cronológica, es decir, como el último momento en que el Estado brinda prestaciones en materia de reparación integral. Las garantías de no repetición están ligadas complementariamente con las medidas de prevención, toda vez que consisten en evitar una revictimización de las víctimas que acceden a la reparación integral.

Considerando el alto riesgo que significa para las víctimas reclamar la propiedad de sus tierras, el Estado debe brindar medidas de prevención de agresiones por dicha causa. Que el despojo no se repita, supone investigar las causas y las dinámicas en que se produjeron las violaciones al derecho de propiedad de los campesinos desplazados. En tal sentido, reaccionar ante las agresiones junto con el esclarecimiento de las causas, la identificación de los responsables y la efectiva sanción constituyen en conjunto una medida de garantía de no repetición.

Conforme a lo anterior, el esclarecimiento de los hechos como garantía de no repetición no se aplica en el último momento de la reparación integral, antes bien debe aplicarse al inicio del proceso de restitución y retorno, porque solo conociendo las dinámicas y las causas de los hechos es posible diseñar medidas para prevenir su nueva ocurrencia. Además, en un contexto de conflicto armado y otras formas de violencia en el cual los grupos armados agreden a las víctimas que participan en iniciativas y procesos de reparación integral, las garantías de no repetición son una condición necesaria y esencial para asegurar el acceso y la participación activa de las víctimas en procesos y actuaciones encaminadas a satisfacer sus derechos.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Como ya se ha señalado, si el Estado no implementa este tipo de garantías en el primer momento, las víctimas no tendrán confianza y la reparación integral correrá el riesgo de ser ineficaz.

En conclusión, las medidas de garantía de no repetición en el contexto del conflicto armado en Colombia deben ser implementadas de manera prioritaria para avanzar en el desarrollo de la Ley de Víctimas y en los procesos transicionales de restitución de tierras128.

Prestaciones previstas como estrategias de garantía de no repetición

Artículo 238 (PDR). Estrategias de garantías de no repetición. La entidad de que trata el artículo 163 de la Ley 1448 de 2011 (se creará una institución de primer nivel de la Administración Pública, (sic) del sector central, de la rama ejecutiva del orden nacional) coordinará la elaboración de una estrategia para el cumplimiento de las medidas establecidas en el Artículo 149 de la Ley 1448 de 2011, desmovilización, verificación de los hechos y la difusión pública y completa de la verdad, sanciones a los responsables, superación de estereotipos de discriminación, pedagogía de la memoria histórica y la reconciliación, desminado, comunicación en derechos humanos, pedagogía de respeto a los derechos humanos por funcionarios y miembros de la fuerza pública, participación efectiva, difusión [de] derechos de las víctimas, fortalecimiento del Sistema de Alertas Tempranas, reintegración de combatientes, políticas de reconciliación, control de la autoridad civil sobre la fuerza pública, retiro definitivo del servicio público de funcionarios condenados en violaciones, prevención y resolución de conflictos sociales, empoderamiento legal de las víctimas, derogatoria de normas o actos administrativos que han permitido o permitan la ocurrencia de violaciones, campañas nacionales de prevención de las violaciones ocurridas, desmantelamiento de estructuras económicas y políticas vinculadas con grupos armados) orientadas a conseguir las garantías de no repetición, y de otras según lo demandado por el Artículo 150 de la misma ley, relativas al desmantelamiento de las estructuras económicas y políticas que han dado sustento a los grupos armados al margen de la ley (Cursivas fuera del texto).

128 ONU, Asamblea General, Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Resolución 60/147 aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005: “[…] 23. Las garantías de no repetición han de incluir, según proceda, la totalidad o parte de las medidas siguientes, que también contribuirán a la prevención […]” (cursivas por fuera de texto).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Comentario. A continuación se hace un breve comentario sobre cada una de las prestaciones previstas en el borrador del decreto reglamentario: 1. Verificación de los hechos: supone el fortalecimiento de la investigación judicial, especialmente sobre las causas y factores que determinaron las violaciones, así como el fortalecimiento de la observación civil del conflicto, a través del Sistema de Alertas Tempranas y la efectividad de la Red de Observatorios prevista en el borrador del decreto reglamentario.

2. Difusión pública de la verdad: supone la implementación de un plan de divulgación en medios masivos de comunicación sobre los fallos de la justicia relacionados con el proceso de reparación integral.

3. Sanciones a los responsables: supone el desmantelamiento de los actores materiales e intelectuales, así como de los determinadores y terceros que actúan en concierto con los autores, y la efectiva aplicación de la justicia en el cumplimiento de las penas.

4. Superación de estereotipos de discriminación: supone introducir en los programas educativos que desarrollará el Estado en los procesos de justicia transicional los factores de discriminación y de estigmatización que sirvieron a las violaciones. Por ejemplo: a) la concepción de la víctima como presunta colaboradora de un actor armado, especialmente de la guerrilla; b) la supuesta participación de la víctima en escenarios de oposición política o de defensa de derechos humanos que las estigmatiza por este motivo; c) la reticencia al derecho de las mujeres a ser titulares de la propiedad familiar, entre otros factores.

5. Pedagogía de la memoria histórica: supone incorporar en los pensum educativos formales y no formales, así como en los programas de capacitación a funcionarios públicos, los resultados de las investigaciones llevadas a cabo por el Estado en el proceso de construcción de la memoria histórica, en complementariedad con los programas de comunicación en derechos humanos dirigidos a miembros de la Fuerza Pública.

6. Desminado: supone establecer estrategias que permitan a las comunidades regresar a sus lugares de origen con plenas garantías de seguridad.

7. Participación efectiva: supone que las instancias de participación diseñadas por la Ley de Víctimas sean efectivas; es decir, que toman en cuenta las solici-

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

tudes y recomendaciones emitidas por las víctimas y sus organizaciones en un espacio de interlocución. Esto implica para el Estado la obligación de exponer los motivos de razonabilidad y proporcionalidad por los cuales no acoge las intervenciones de las víctimas, con el fin de permitirles a ellas su controversia y eventualmente el control judicial de los actos administrativos que no toman en cuenta la participación de las víctimas.

8. Difusión de los derechos de las víctimas: se trata de una actividad prioritaria que debe brindar el Estado para estimular la participación de las víctimas en los procesos de reparación integral.

9. Fortalecimiento del Sistema de Alertas Tempranas: que permita a la Defensoría del Pueblo ser garante de la divulgación, la promoción y el ejercicio de los derechos humanos en representación de las víctimas y de la sociedad y, en tal sentido, dotar de autonomía el proceso de observación del conflicto armado que desarrolla el Sistema de Alertas Tempranas, y que se origina tanto en fuentes institucionales como en fuentes sociales. La necesaria apertura a la autonomía de la Defensoría en la materia debe estar acompañada de espacios que brinden validez a la participación de las víctimas en el proceso de configuración de una alerta temprana.

10. Reintegración de combatientes: supone realizar el proceso de reintegración de combatientes conforme a los protocolos previstos y, en tal sentido, la verificación efectiva por parte de los organismos de control (Procuraduría y Contraloría) del cumplimiento del proceso administrativo mediante el cual los combatientes se reintegran a sus comunidades.

11. Políticas de reconciliación: supone un enfoque de la reparación integral con la finalidad de la reconciliación local. Las políticas de reconciliación deben insertarse en los planes de reparación colectiva y en los procesos de retorno a los lugares de origen por parte de la población desplazada. Dichas políticas exigen establecer un diagnóstico de los principales conflictos que aquejan a las comunidades beneficiarias de tales planes y programas, con el fin de acertar en el diseño de estrategias que conduzcan a una resolución efectiva de dichos conflictos.

12. Derogatoria de normas o actos administrativos que han permitido o permitan la ocurrencia de violaciones: supone la necesidad de realizar un estudio de

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

aquellas normas y actos de la administración que han permitido las violaciones, y realizar los ajustes normativos pertinentes, como por ejemplo: a. La creación de mecanismos para el campesino que permita la identificación y registro del título de su propiedad, y con ello evite el despojo de la propiedad. b. En el caso de violaciones a los derechos humanos atribuidos a miembros de la fuerza pública, la asignación a la justicia ordinaria de las denuncias por violaciones a los derechos humanos en forma preferente a la justicia penal militar, hasta tanto se determine en la justicia ordinaria que el acto es propio del servicio y solo en ese momento se produzca el cambio de competencia a la justicia penal militar (control de la autoridad civil sobre la fuerza pública)129. c. En el caso de explotaciones de recursos naturales en territorios colectivos de comunidades y pueblos étnicos, el establecimiento de un estándar de consulta previa claro y bien definido. d. La instauración de una defensa pública para el campesino declarado ausente en los procesos agrarios y civiles que afectan su derecho de propiedad, como los procesos hipotecarios o de expropiación. e. El establecimiento de un sistema normativo que pondere los bienes jurídicos tutelados por las comunidades para su supervivencia, frente al desarrollo de la explotación de sus recursos naturales, tales como los derechos al agua, a la seguridad alimentaria, a la permanencia en el territorio, al fomento de la economía campesina, entre otros. f. La derogatoria de normas que habilitan la formación de grupos armados y de autodefensa privada. g. La reconstrucción de organizaciones sociales y la formación de líderes y lideresas de las comunidades afectadas en sus organizaciones. h. La revisión de las normas del derecho civil que han permitido el despojo por la vía legal de la propiedad rural y que la Comisión de Seguimiento ha identificado en anteriores documentos como “obstáculos normativos para la restitución de tierras”. i. La revisión de las normas de participación local que permitan la promoción política de las comunidades que retornan a los territorios (empoderamiento legal de las víctimas).

129 “a) El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad; b) La garantía de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad”. Véase ONU, Principios y directrices básicos (cursivas fuera del texto).

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

13. El desmantelamiento de estructuras económicas y políticas vinculadas con grupos armados: supone el combate a estructuras de captura ilegal de rentas, que se traduce en la efectiva presencia del Estado, no solo en la consolidación de la seguridad desde el punto de vista del conflicto armado sino también de la presencia de instituciones de justicia que intervengan para prevenir los conflictos sociales e investiguen y sancionen a los responsables de las violaciones.

La derogatoria de normas

Artículo 255 (PDR). Derogatoria de normas. El Gobierno Nacional presentará a consideración del Congreso de la República un proyecto de ley para derogar todas aquellas leyes que hayan permitido o permitan la ocurrencia de las violaciones contempladas en el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011, previas recomendaciones que deberán ser formuladas y enviadas al Gobierno Nacional por parte de la Comisión establecida en el artículo 202 de la Ley 1448 de 2011 (Cursivas fuera del texto).

(Las mesas directivas de las comisiones primeras de Senado y Cámara conformarán una comisión en la que tendrán asiento todos los partidos y movimientos políticos representados en las respectivas comisiones, encargada de efectuar el seguimiento de la aplicación de la ley, recibir las quejas que se susciten en ocasión de la misma y revisar los informes que se soliciten al Gobierno Nacional. El Gobierno presentará un informe sobre la aplicación dentro de los primeros 10 días de cada periodo legislativo).

Comentario Es una norma que atribuye al Congreso de la República la potestad de realizar control político del cumplimiento de la ley en forma periódica y de proponer un estudio sobre la normativa vigente, con el fin de derogar aquellas normas que hayan permitido la violación de los derechos humanos. En este caso, es el propio legislador quien decide cuáles de las normas por él producidas son susceptibles de ser derogadas, cuando este tipo de decisiones debería ser atribuido a una instancia mixta en la que estén presentes, cuanto menos, representantes de las víctimas y representantes de la rama judicial, en compañía de expertos en derechos humanos. En todo caso, por constituir un derecho de las víctimas, estas deberían tener a su vez la prerrogativa de dar a conocer las normas que en su criterio han sido violatorias de sus derechos humanos o han facilitado las violaciones para efectos de ser derogadas.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

La reparación simbólica y las garantías de no repetición

Artículo 11 (PDR). Reparación simbólica. La reparación simbólica comprende la realización de actos u obras de alcance o repercusión pública dirigidas a la construcción y recuperación de la memoria histórica, el reconocimiento de la dignidad de las víctimas y la reconstrucción del tejido social.

Comentario. El artículo 8º de la Ley de Justicia y Paz, relativo al derecho a la reparación, define la reparación simbólica como “toda prestación realizada a favor de las víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la memoria histórica, la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón público y el restablecimiento de la dignidad de las víctimas”. (Cursivas fuera del texto) La norma asigna una finalidad a la reparación simbólica, que es contribuir a la no repetición de los hechos victimizantes. El símbolo es un relato de lo que pasó, por qué pasó, quiénes fueron los responsables y cómo evitar que ello se repita. El símbolo se compone de signo y significado: el signo es el objeto que representa un relato, en tanto que el significado es la lectura que hacen los espectadores de ese símbolo. La reparación simbólica representa una verdad, un perdón, un reconocimiento a las víctimas y una memoria que narra a las futuras generaciones lo que no deberá volver a repetirse como sociedad democrática. Esa es la función que cumple la reparación simbólica en las medidas de no repetición: recordar para no olvidar.

La seguridad en los retornos y reubicaciones para las víctimas de desplazamiento forzado

Artículo 146 (PDR). Seguridad en el marco de los retornos y/o reubicaciones. El concepto de seguridad incluye los componentes de seguridad legal, seguridad física y seguridad material. La seguridad legal implica entre otras cosas la garantía de la seguridad personal, la eliminación del miedo a la persecución, el cumplimiento del debido proceso y el debido reconocimiento a su condición de víctima. Por su parte, la seguridad física incluye mecanismos de protección contra acciones armadas y el desminado de los lugares de retorno o reubicación y colindantes, así como la presencia y actuación de las autoridades locales, quienes se deben comprometer a brindar protección de forma permanente y respetando los derechos humanos. Por último, la seguridad material se desarrolla a través de la articulación de la oferta institucional en atención y reparación a las víctimas. (Cursivas y negrilla fuera del texto)

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Comentario. La seguridad en el caso de la restitución supone para el campesino que el Estado asuma todos los gastos necesarios para obtener el título de propiedad y le garantice la sostenibilidad productiva en el lugar de retorno, mediante el otorgamiento de medidas de apoyo posrestitución. Por otro lado, la condición de eficacia en el compromiso de protección de las entidades territoriales excluye de responsabilidad al nivel nacional y desconoce que la norma obliga a las entidades territoriales a cumplir la ley, no a optar voluntariamente por cumplirla. Por tales razones, esta redacción debe ser retirada.

Artículo 147 (PDR). Voluntariedad en el marco de los retornos y/o reubicaciones. Para que se garantice realmente la voluntariedad en los procesos de retorno o reubicación, las víctimas deben tomar su decisión a partir del concepto de libre elección que se sustenta en la falta de coerción, en contar con opciones, como el quedarse en el lugar de recepción, que se debe constituir en una alternativa y no en una causa para retornar o reubicarse. La restitución como mecanismo preferente se diluye en los incentivos económicos que el Estado brindará para promover la reubicación o el reasentamiento urbano, como ha sido la política pública durante los años de atención al desplazamiento forzado. También se condicionará a la oferta que el Estado brinde. Para tomar esta decisión voluntariamente, la víctima debe tener la información completa de las condiciones en el lugar de retorno o reubicación, como la oferta que se le brindará y las condiciones reales de seguridad, así como los compromisos de las fuerzas armadas en presencia y defensa de sus derechos (Cursivas y negrilla fuera del texto).

Artículo 149 (PDR). Ámbito y alcance de la Política de Retornos y Reubicaciones. El retorno y la reubicación son, tal como lo establece el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, el escenario connatural para la reparación y restitución de las víctimas del desplazamiento forzado. El proceso de restablecimiento de las personas en situación de desplazamiento culmina cuando se han generado las condiciones que les permitan contar con alternativas para rehacer integralmente su proyecto de vida y lograr su estabilización progresiva, valiéndose de sus propios recursos y potenciales, así como la oferta institucional disponible.

(Cursivas fuera del texto).

Artículo 150 (PDR). Esquemas especiales de acompañamiento para la población retornada o reubicada. La implementación de los esquemas especiales de acompañamiento de generación de capacidades para la subsistencia digna e integración comunitaria se aplicarán bajo focalización y en congruencia con los

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

principios de gradualidad y complementariedad; los incentivos se brindarán según la focalización y priorización, lo que hace prevalecer el criterio de consolidación territorial que pretende convivir con el proceso de reparación integral independientemente de la relación jurídica que la población víctima tenga sobre el inmueble, lo cual debe ser resuelto en el marco de los procesos de investigación para la restitución, a los que hubiere lugar.

Parágrafo 2. Los esquemas especiales de acompañamiento de la población retornada o reubicada una vez alcanzados los dos años en su implementación para cada proceso, será perentorio dicho término para que las entidades del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, así como los respectivos entes territoriales de la cuales forman parte, les brinden un esquema integral de acompañamiento para el logro de la estabilización socioeconómica y reparación integral a las víctimas, especialmente en materia de tierras, vivienda y generación de ingresos.

Parágrafo 3. Los esquemas especiales de acompañamiento serán también aplicados de manera preferente a aquellos retornos o reubicaciones que se deriven de los procesos de restitución de bienes inmuebles. (Cursivas y negrilla fuera del texto)

Comentario. Conforme a este conjunto de artículos, a los dos años de intervenir en el retorno, el nivel nacional se desprende de la responsabilidad con la reparación integral; deja entonces la culminación del proceso a los entes territoriales. Este es un arreglo ideal en aquellos lugares donde existe buena capacidad territorial, porque acerca la función pública al ciudadano, y en tal sentido descentraliza la política. El problema está en las dificultades de los entes territoriales para responder con dicha agenda pública en un contexto en el que, como ha sostenido la Comisión de Seguimiento, existen amplias asimetrías entre entes territoriales en lo que tiene que ver con la cantidad de víctimas, y la capacidad institucional y financiera.

Conclusiones

1. En el contexto de la implementación de la Ley 1448 de 2011, proclamada como una ley de justicia transicional, se plantean muchos desafíos en materia de prevención, protección y garantías de no repetición. La restitución de tierras y los procesos de verdad, justicia y reparación están causando serias agresiones a los defensores de derechos humanos y a los líderes de organizaciones de víctimas.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

El Estado debe organizar y robustecer sus niveles de atención a este grupo poblacional y brindar las condiciones para que la Ley de Víctimas sea eficaz para la reparación integral de las mismas y evite que no sean revictimizadas.

2. La oportunidad mediante la cual se activen mecanismos preventivos como correctivos que garanticen la protección es el principal indicador a medir en este momento de la implementación. El concepto de plazo razonable en la resolución de solicitudes de prevención, protección y garantías de no repetición indica la necesidad de medir el tiempo que la entidad concernida se toma para activar su actuación y llevarla a resultados efectivos. Este aspecto es primordial, porque de la celeridad que imprima la entidad en su actuación puede depender, por ejemplo, el esclarecimiento de una amenaza o la prevención de una agresión directa.

3. Lograr un resultado de esclarecimiento en las primeras horas de dichas agresiones afirma el concepto de lucha contra la impunidad y de garantías de no repetición. En tal sentido, los mecanismos de prevención y protección del Estado deben valorar en forma rápida las amenazas. Asimismo, los mecanismos de investigación deben iniciar sus pesquisas en forma inmediata. La tardanza en el inicio de la actuación administrativa y/o judicial puede ser perjudicial para la efectividad del derecho.

4. La constatación inmediata de hechos revictimizantes en un contexto de persistencia del conflicto armado y de violaciones actuales de los derechos humanos impone al Estado brindar garantías de no repetición en el primer momento de implementación de las medidas de reparación integral. Un objetivo primordial es lograr en dicha etapa que las víctimas recuperen la confianza en las instituciones, con lo cual se promueve su participación activa en el desarrollo de los componentes de la reparación integral.

5. Las garantías de no repetición aparecen enunciadas en último lugar en la definición del concepto de reparación integral en la literatura de justicia transicional. Pero en Colombia, en medio del conflicto y otras formas de violencia, es el primer elemento que debe cumplir el Estado, si se pretende recorrer ese camino hacia una transición democrática en lo local. Este elemento por lo demás está ligado a la prevención, como lo establecen los principios internacionales invocados en el presente volumen.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

6. La vigencia de la Ley de Víctimas impone a todas las autoridades el deber de adaptar sus capacidades y recursos a los mandatos legales, con carácter urgente y con criterios de atención pro víctima, porque el recorrido hacia la reconciliación pasa por reparar los daños ocasionados en forma integral y por evitar que estos se repitan. Por esta razón, el Estado tiene que ofrecer garantías de no repetición de manera prioritaria y eficaz. Si las víctimas carecen de seguridad, no se presentarán a reclamar sus derechos. Si carecen del apoyo del Estado, tendrán que seguir en silencio y no tendrán una dignificación. En efecto, un cambio sustancial de las relaciones del Estado con las víctimas puede significar su redignificación, porque tener confianza en el Estado es gozar de la seguridad de formar parte del conglomerado social.

Reparación colectiva Bases normativas Normas del bloque de constitucionalidad y fuentes auxiliares de derecho internacional

El derecho a obtener reparaciones “constituye una norma consuetudinaria que es, además, uno de los principios fundamentales del actual derecho de gentes”130.

De acuerdo con el derecho internacional, la violación de cualquier derecho trae consigo la obligación de reparar a las víctimas, pues la reparación tiene como objetivo contribuir a aliviar y compensar su sufrimiento y, en la medida de lo posible, devolverlas al estado en el que se encontraban antes de la violación de sus derechos humanos. Se busca así borrar de alguna manera los actos contra su dignidad humana.

En este orden de ideas, la Asamblea General de la Naciones Unidas adoptó mediante dos resoluciones131 los Principios internacionales sobre la lucha contra la impunidad y los Principios internacionales sobre el derecho de las víctimas a obtener reparaciones. La lucha contra la impunidad y el derecho a la reparación se derivan de la obligación general que tienen los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos, lo cual incluye obligaciones frente a la prevención de las violaciones, su investigación, la sanción a los responsables y la garantía de recursos efectivos de reparación a las víctimas.

130 Corte IDH, Caso Alobotoe y otros vs. Surinain, Reparaciones, Serie C, No. 15, sentencia del 10 de septiembre de 1993, párr.43.

131 La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó en el año 2005 la Resolución sobre Impunidad, número 2005/81 de la Comisión de Derechos Humanos E/CN.4/RES/ 2005/81 y la Resolución sobre el Derecho a la Verdad, número 2005/66 de la Comisión de Derechos Humanos E/CN.4/RES/ 2005/66.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Colombia, como Estado miembro de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y de la Organización de Estados Americanos (OEA), ha asumido estas obligaciones al firmar y ratificar tratados internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), entre otros. Así mismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en distintos pronunciamientos ha confirmado las obligaciones del Estado en relación con el derecho de las víctimas a obtener reparaciones132.

De la misma manera, en la Sentencia C-1149 de 2001 la Corte Constitucional señaló que cada vez que se comete un delito la víctima o el perjudicado es titular de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Para ello, la Corte cita el Informe final sobre la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos) de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (ONU). En este contexto, la Corte reitera la concepción de la ONU según la cual el derecho a saber la verdad “es también un derecho colectivo que hunde sus raíces en la historia, para evitar que puedan reproducirse en el futuro las violaciones”.

En este orden de ideas, el derecho a obtener reparación entraña también “medidas de alcance general y colectivo”133 (cursivas fuera del texto).

De esta manera es preciso concluir que este conjunto de principios deben ser observados con estricta obligatoriedad en Colombia, no solo porque encarnan elementos sustantivos de los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales aprobados y ratificados por el Estado colombiano, sino además porque plasman obligaciones internacionales que vinculan al Estado colombiano por cuanto hacen parte de los deberes históricos de los Estados en el marco del derecho internacional.

La incorporación con fuerza vinculante de estos principios al marco normativo nacional es un imperativo constitucional, expresado no solo en el mandato establecido en los artículos 9, 93 y 94 de la Constitución nacional, sino además porque dichos principios hacen parte del bloque de constitucionalidad como preceptos con fuerza supralegal, toda vez que determinan el contenido de los derechos fundamentales a la verdad, la justicia y la reparación integral134.

132 Véase, a manera de ejemplo: Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Indemnización compensatoria, Serie C, No. 7, sentencia del 21 de julio de 1989, párr. 25.

133 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1149 de 2001, magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería (Bogotá, 31 de octubre de 2011).

134 Comisión Colombiana de Juristas, Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones. Compilación de documentos de la Organización de las Naciones Unidas (2007), 19.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Principios de la Ley 1448 de 2011 que deben gobernar el programa administrativo de reparación colectiva

La Ley 1448 de 2011, denominada Ley de Víctimas, consagra en su articulado una serie de principios que deben ser de obligatoria observancia por parte de las instituciones del Estado, en particular aquellas a cargo de impulsar el proceso de reglamentación de dicha ley. En este sentido, se identifican tres categorías conceptuales de principios en la Ley de Víctimas, que regulan etapas distintas en lo que se refiere a la implementación de un programa de reparación colectiva.

Se identifican los siguientes principios de interpretación que deben ser tenidos en cuenta durante todas las fases del programa de reparación colectiva: • Dignidad (art. 4).

• Buena fe (art. 5).

• Igualdad (art. 6).

• Aplicación normativa (art. 27).

• Compromisos del Estado (Art. 34).

Así mismo, se establecen unos principios sustantivos, los cuales deberían ser desarrollados en el decreto reglamentario de la ley para consagrar el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, del cual trata el artículo 151 de la Ley 1448 de 2011. Son los siguientes: • Coherencia externa (art. 11).

• Coherencia interna (art. 12).

• Enfoque diferencial (art. 13).

• Obligación de sancionar a los responsables (art. 16).

• Principio de prohibición de doble reparación (art. 20).

• Principio de complementariedad (art. 21).

• Derecho a la verdad (art. 23).

• Derecho a la justicia (art. 24) • Derecho a la reparación integral (art. 25).

Y por último están los principios procedimentales, que deben ser desarrollados especialmente en la fase de implementación del Programa Nacional de Reparación Colectiva: • Garantía del debido proceso (art. 7).

• Colaboración armónica (art. 26).

• Principio de publicidad (art. 30).

• Medidas especiales de protección (art. 31).

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Escenarios de la reparación colectiva

Resulta necesario hacer claridad frente a los distintos escenarios en los cuales un sujeto colectivo de reparación puede buscar el resarcimiento por los daños a él ocasionados. En ese sentido y de acuerdo con el marco legal y jurisprudencial vigente en Colombia, existen dos posibles escenarios en los cuales un sujeto colectivo puede reclamar la reparación integral por las graves violaciones a los derechos humanos perpetradas en su contra. El primero es el escenario judicial y el segundo es el escenario administrativo, del cual se ocupará este apartado, toda vez que se concreta en el Programa de Reparación Colectiva, que está enunciado en los artículos 151 y 152 de la Ley 1448 de 2011 y está pendiente de reglamentación por parte del Gobierno nacional.

Escenario judicial

En el marco del ordenamiento jurídico colombiano existen diferentes jurisdicciones ante las cuales se pueden realizar reclamaciones por vulneraciones de derechos a sujetos colectivos. Por ejemplo: i) procesos penales ordinarios frente a delitos que afectan a un número significativo de individuos y que por su gravedad son susceptibles de incorporar la participación de actores populares como representantes de la sociedad (Ley 599 de 2000 y Ley 906 de 2004); ii) reclamaciones colectivas ante la jurisdicción penal especial de Justicia y Paz; iii) reclamaciones colectivas ante lo contencioso administrativo; iv) acciones de grupo (Ley 472 de 1998); y v) sistema de justicia transicional de restitución de tierras regulado en el capítulo II y siguientes, en el título IV de la Ley 1448 de 2011, el cual es susceptible de atender reclamaciones colectivas en virtud de la figura de la acumulación procesal (artículo. 95).

Escenario administrativo

De otra parte, está el escenario administrativo, regulado en términos generales por la Ley 1448 de 2011, el cual se concreta en el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (artículo 160), pero específicamente cobra operatividad a través del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, regulado en el artículo 175 de la misma ley.

Sin embargo, del articulado de la Ley de Víctimas se desprenden algunos temas que es necesario resaltar para que sean tenidos en cuenta durante la etapa de reglamentación de la misma. Es así como en materia de reparación colectiva hay que prestar especial atención a: i) las reclamaciones colectivas ante la Unidad de Atención y Reparación de Víctimas, las cuales deben tener un procedimiento especial y reglado; ii) la asesoría a colectivos de víctimas que tiene que prestar la Defensoría

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

del Pueblo, y que por tanto requiere de un proceso de ajuste de la estructura orgánica de la entidad mencionada, tal como lo consagra el artículo 43 de la propia Ley 1448 de 2011; iii) el carácter participativo, así como el carácter colectivo de las víctimas, que debe ser tenido en consideración en el diseño y la implementación de las metodologías para la identificación física y jurídica de los predios a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Tierras Despojadas, en los términos del artículo 105 de la Ley de Víctimas; iv) la necesidad de llevar a cabo campañas masivas de divulgación de derechos y de diseñar rutas de reparación colectiva, pues estos dos elementos no cuentan con una regulación explícita en la ley, y por tanto deberían ser desarrollados en los decretos reglamentarios.

Complementariedad y coherencia entre escenarios

Es necesario resaltar el principio de complementariedad, consagrado en el artículo 21 de la Ley 1448 de 2011, que como se ha planteado en páginas anteriores es uno de los principios sustantivos que sustentan la llamada Ley de Víctimas, y por tanto debe ser de obligatoria observancia durante la fase de reglamentación y aplicación de la misma. Este principio contiene dos premisas: i) “todas las medidas de atención, asistencia y reparación deben establecerse de forma armónica y propender por la protección de los derechos de las víctimas […]”; y ii) “tanto las reparaciones individuales, ya sean administrativas o judiciales, como las reparaciones colectivas o a los colectivos, deben ser complementarias para alcanzar la integralidad”.

En consecuencia, el Programa Nacional de Reparación Colectiva está llamado a facilitar a las instancias de reparación, tanto judiciales como administrativas el reconocimiento de la titularidad colectiva en relación con la afectación de derechos que tienen este carácter. Es el caso del derecho a la propiedad colectiva de los grupos étnicos y algunas comunidades campesinas, y del derecho a la cultura y al desarrollo de una vida comunitaria en grupos poblacionales cuya particular cohesión social permite reconocer relaciones de identidad o propósitos comunes que resultan afectadas por la vulneración de derechos humanos, tanto de un número significativo de sus integrantes como de ciertos integrantes cuyos roles sustentan dicha cohesión (por ejemplo, líderes comunitarios o guías espirituales).

Presupuestos mínimos del programa de reparación colectiva Reconocimiento del carácter y la magnitud de los daños de carácter colectivo

Dadas las características del conflicto armado interno y otras formas de violencia en Colombia, el Programa Nacional de Reparación Colectiva debe abogar por el

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reconocimiento del daño respecto de grupos de personas y de derechos colectivos, conforme al artículo 152 de la Ley de Víctimas, según el cual, son sujetos de reparación colectiva: i) “grupos y organizaciones sociales y políticos”; y ii) “comunidades determinadas a partir de un reconocimiento jurídico, político, social que se haga del colectivo, o en razón de la cultura, la zona o el territorio en el que habitan, o un propósito común”. En efecto, la política pública en este caso debe comprometerse con el resarcimiento de los impactos producidos en los liderazgos, la participación, la identidad colectiva, el sentido de pertenencia, la solidaridad y las relaciones sociales y culturales de este tipo de víctimas.

En este sentido, resulta relevante hacer énfasis en algunos elementos que configuran los mínimos que deben estar presentes en la construcción de un Programa Nacional de Reparación Colectiva, de los cuales se destacan algunos a continuación.

Relación de los daños resarcibles con el conflicto armado

La expresión con ocasión del conflicto armado que se encuentra en el artículo 3 de la Ley de Víctimas debiera ser interpretada o asimilada a la expresión en el contexto de y no como efecto directo de. Tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en el Auto 005 de 2009, en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, y en otros pronunciamientos, como las sentencias T-955 de 2003 y la T-574 de 2006, en el contexto del conflicto colombiano existen otros factores subyacentes que guardan relación directa e indirecta con el mismo y con los intereses a él vinculados, que en todo caso no pueden limitarse a hostilidades de contenido militar.

La Corte Constitucional ha hecho referencia a situaciones tales como la explotación indiscriminada de recursos naturales, las fumigaciones, los megaproyectos económicos, etc., que no pueden ser ejercidos en detrimento de la diversidad y la integridad étnica, económica y sociocultural de las comunidades, en razón de que este fenómeno ocasiona o da lugar a diversas formas de violencia masiva y sistemática, que también generan graves violaciones a los derechos humanos135.

En consecuencia, este criterio de hermenéutica tendría que orientar el proceso de regulación de la Ley de Víctimas, en particular en materia de la valoración de los daños resarcibles, la restitución de tierras a colectivos de víctimas y la reparación colectiva.

Enfoque de daños

Es preciso que el programa atienda la necesidad de reparar los efectos psicológicos, sociológicos y materiales ocasionados por las violaciones a los derechos 135 Para conocer una argumentación en este sentido, ver: González Posso, C., Víctimas en el conflicto armado, Indepaz (30 de mayo de 2011), consultado en htpp://www.indepaz.org.co. Consultado en octubre de 2011

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

humanos y las infracciones al derecho internacional humanitario (DIH) contra comunidades y grupos sociales, conforme al artículo 152 de la Ley de Víctimas, en especial grupos y organizaciones sociales y políticas.

Conforme a lo anterior, la política de reparación colectiva requiere reconocer la existencia de daños colectivos ocasionados por el conflicto armado, otras formas de violencia y el desplazamiento forzado. Por ende, es preciso que establezca mecanismos justos y eficaces de reparación, desde una perspectiva que identifique la magnitud de los daños colectivos en un contexto de sistematicidad y conexidad entre los hechos violentos que en su conjunto vulneran derechos tanto individuales como colectivos.

De acuerdo con las organizaciones sociales y de víctimas, un daño colectivo se genera cuando un hecho de violencia sociopolítica lesiona o pone en riesgo la identidad colectiva o el desarrollo cultural, social y político de una comunidad, organización o sector social. De esta forma, “la identificación y análisis de los daños es importante para contrarrestar las estrategias que pretenden descontextualizar e individualizar sus niveles de afectación, promoviendo una visión aislada e inconexa entre los hechos violentos que les han dado lugar”136.

Enfoque de derechos

El Programa Administrativo de Reparación Colectiva debe buscar la dignificación de las víctimas en la restitución o compensación de sus derechos, en la recuperación de la ciudadanía plena y en la garantía de su ejercicio, libre y permanente.

En ese sentido, tal como lo reconoce la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación137, la victimización colectiva puede ser reconocida en cuatro escenarios posibles: 1. Vulneración de derechos colectivos: aplica en el caso de comunidades o grupos que hayan sufrido afectaciones a partir de actos que vulneren derechos colectivos.

2. Violación de derechos de sujetos colectivos constitucionalmente protegidos: aplica para los sujetos con protección especial de la Constitución Política de 1991, los cuales son pueblos y comunidades indígenas, Rom, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.

136 Grupo Pro Reparación Integral, Dimensión política de la reparación colectiva. Reparación colectiva a comunidades, organizaciones y sectores perseguidos: la reparación política como garantía de no repetición.

(Bogotá, Voces de memoria y dignidad: Cuaderno de Reflexión sobre Reparación Integral, 2008), 13.

137 Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR). Programa Institucional de Reparación Colectiva - PIRC (Bogotá, julio de 2011), 39-40.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

3. Violación sistemática y/o generalizada de derechos individuales con impacto colectivo: por ejemplo, las masacres y los desplazamientos forzados masivos, entre otros.

4. Violación de derechos individuales con impacto en un colectivo: se refiere a la violación de derechos que afectaron a un miembro particular o a sujetos identificables de la comunidad y que lograron generar un impacto en el colectivo.

Ejemplo de este tipo de vulneraciones son la desaparición forzada y el homicidio selectivo.

Pluralidad de daños: criterios de caracterización

El Programa de Reparación Colectiva debe incorporar una metodología y unos criterios claros para la definición y la valoración de los daños que haya sufrido cada uno de los sujetos colectivos que se van a reparar. En tal sentido y de acuerdo con lo establecido por el artículo 151 de la Ley 1448 de 2011, el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas deberá incorporar una metodología que garantice la participación efectiva de las víctimas, la consideración diferenciada por cada tipo de vulneración, la incorporación de sus necesidades en cada caso y el reconocimiento de sus capacidades en la implementación de las medidas (por ejemplo, el reconocimiento de las redes de organizaciones de víctimas).

Teniendo en cuenta la pluralidad de daños reparables, es preciso que su caracterización parta del carácter sistemático de los hechos violentos o de las violaciones que han dado lugar a dichos daños. Así, por ejemplo, en el caso de la realización de masacres en las que se encuentran involucrados miembros de una comunidad determinada, entre ellos sus líderes comunitarios y políticos, la caracterización del daño debe atender a por lo menos dos dimensiones: 1) la pluralidad de las afectaciones a derechos y los vejámenes a la dignidad humana (individual y colectiva), tanto en términos cuantitativos (número de asesinados) como en términos cualitativos (impacto emocional de la pérdida de liderazgos); 2) el significado estructural del daño, es decir, el impacto colectivo y profundo del daño en la vida comunitaria como factor agravante (en el caso del ejemplo las rupturas asociativas o del tejido social que producen las muertes). En este caso, la reparación colectiva no es unidimensional y tiene que partir de la idea según la cual las medidas de reparación tienden a la integralidad por cuanto atienden a una red o pluralidad de daños interconectados entre sí. Como se verá más adelante, una forma de garantizar la integralidad en la reparación colectiva será la combinación de medidas económicas y simbólicas.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Proceso de diagnóstico participativo

Es preciso que el programa en mención contenga un diagnóstico previo del universo de las víctimas a reparar y su situación, para lo cual tendrá que tener en cuenta el contexto nacional, regional y local en el cual se encuentran inmersas, así como la información suscitada en los procesos judiciales, en especial los de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005). De otra parte, debe garantizar el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa en el caso de los grupos con especial protección constitucional, como los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas, entre otros, así como la participación efectiva de las víctimas, con voz y voto, en el diseño y en la implementación de las medidas de reparación138.

Participación de las víctimas e implementación del enfoque diferencial

Se debe garantizar la implementación de un enfoque diferencial y por tanto la participación efectiva de las víctimas en el diseño de medidas dirigidas a niños, niñas, jóvenes, mujeres, personas en situación de discapacidad, adultos mayores y miembros de la comunidad LGBTI. Vale la pena rescatar el contenido axiológico, descrito en el capítulo sobre participación de las víctimas en el marco de la reglamentación de la Ley 1448 de 2011 del presente volumen, en tanto que recoge principios como el de dignidad (artículo 4), que pretende contribuir a la reivindicación de la dignidad de las víctimas, por cuanto en virtud de este principio participarán en las decisiones que las afectan; y el principio de igualdad (artículo 6), según el cual la aplicación de la ley se hará sin discriminación, lo cual involucra los espacios, escenarios y garantías de participación e interlocución.

La propuesta contempla la aplicación del enfoque diferencial (artículo13), en tanto reconoce que existen poblaciones con características particulares, de manera que ofrece especiales garantías para la realización de los derechos e intereses de estas poblaciones. Y el principio del respeto mutuo (artículo 15), según el cual toda forma de interlocución Estado-víctimas deberá gobernarse por la cordialidad y el diálogo respetuoso.

En todo caso, como lo ha argumentado la Comisión de Seguimiento en varios documentos sobre el tema, un diagnóstico real y efectivamente participativo impactaría positivamente la dimensión política del resarcimiento del daño producido por ciertas violaciones a los derechos humanos, como ocurre con el desplazamiento forzado, toda vez que dicha dimensión se traduce en la pérdida de ciudadanía por la imposibilidad manifiesta de la víctima de participar en las decisiones públicas.

138 CNRR, Programa Institucional, 48.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Reconocimiento del sujeto de reparación colectiva

Un paso previo necesario para la definición de las comunidades y los grupos que se considerarán como víctimas dentro del componente de reparación colectiva consiste en conceptualizar patrones de violencia en la comprensión de los impactos producidos por las violaciones a los derechos humanos en los individuos y en el proyecto colectivo de vida que estos tenían en razón a su pertenencia a una comunidad o grupo de personas. Así, entonces, la reparación colectiva debe estar dirigida a sujetos colectivos que existían antes de producirse la victimización, que disponen de una unidad de sentido diferente a la mera suma de los individuos y que cuentan con un proyecto colectivo de identidad.

En efecto, para la formulación de un programa administrativo de reparación colectiva hay que decidir, de una parte, qué tipos de comunidades o colectivos calificarán como víctimas (artículo 152 de la Ley 1448 de 2011), y de otra, qué violaciones a los derechos humanos y qué afectaciones serán tenidas en cuenta como relevantes para la calificación de víctima colectiva. Ninguna de estas cuestiones puede definirse a priori, pues su contenido y significado son altamente políticos y marcan los derroteros de una sociedad en transición hacia la paz. De hecho, en los casos donde se han desarrollado programas de reparación colectiva (Perú y Marruecos), la construcción de las categorías y tipos de sujetos colectivos se hizo a partir de los resultados de una exhaustiva investigación de campo realizada por las comisiones de la verdad139. En el caso colombiano, en ausencia de una Comisión de la Verdad, sería necesario disponer en cada caso particular de reparación colectiva de grupos de trabajo conformados por víctimas, funcionarios administrativos, funcionarios del Ministerio Público y representantes de la rama judicial local. El objetivo de dichos grupos sería lograr el esclarecimiento previo y participativo de la verdad en términos de una caracterización colectiva de los daños, como primer paso de una metodología participativa encaminada a identificar los medios más idóneos de reparación y la forma de llevarlos a la práctica.

Reconocimiento de la responsabilidad estatal

Los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones reiteran como obligación del Estado, incluida en varios tratados e instrumentos de derecho internacional, la de respetar y hacer respetar las normas internacionales de derechos 139 Díaz, C., “Elementos para un programa administrativo de reparaciones colectivas en Colombia”, en: C. Díaz, ed. Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión (Bogotá: ICTJ y DeJusticia, 2009), 280.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

humanos y el derecho internacional humanitario. Por ello, todo Estado tiene la obligación de respetar y hacer respetar las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, entre otras: 1) las contenidas en los tratados en los que el Estado sea parte; 2) las recogidas en el derecho internacional consuetudinario y las que hacen parte del llamado Ius cogens; o 3) las incorporadas a su derecho interno.

Una de las formas a través de las cuales el Estado debe cumplir esta obligación es asegurar que su derecho interno sea compatible con sus obligaciones internacionales, para lo cual debe: 1) incorporar las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a su derecho interno; 2) adoptar procedimientos administrativos y judiciales apropiados y eficaces que den acceso imparcial, efectivo y rápido a la justicia y a la reparación desde su perspectiva individual y colectiva; 3) poner a disposición de las víctimas reparaciones suficientes, eficaces y rápidas; y 4) en caso de discrepancia entre las normas internas y las internacionales, velar porque se apliquen las normas que proporcionen el mayor grado de protección.

Desde la perspectiva colectiva, el reconocimiento de la responsabilidad del Estado frente a sus fallas en relación con la obligación de protección, respeto y garantía constituye una medida colectiva de reparación de contenido simbólico, dadas las particularidades existentes en el contexto histórico en el que se desenvuelven los procesos de victimización de carácter colectivo en Colombia.

Lo anterior quiere decir, como ha insistido la Comisión de Seguimiento en múltiples documentos, que la reparación colectiva adquiere una dimensión claramente política que exige la dignificación de colectivos victimizados, tales como comunidades campesinas, sindicatos, movimientos sociales y políticos, grupos comunitarios, comunidades religiosas, comunidades étnicas, entre otros. Esto mediante la reconstrucción de las redes sociales, la recomposición de los procesos organizativos y la apertura de espacios donde puedan expresar las capacidades individuales y colectivas para la construcción de alternativas democráticas, menoscabadas por las violaciones a los derechos humanos y las infracciones al DIH. Atributos de la reparación colectiva

Las medidas de reparación colectiva que se concreten a través de un Programa Administrativo de Reparaciones Colectivas, atendiendo a la experiencia comparada que arrojan los programas implementados, por ejemplo, en Perú y Marruecos, deberá contener medidas adecuadas, diferenciadas, transformadoras y efectivas, en consonancia con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1448 de 2011.

En efecto, tal como lo reconoce la Defensoría del Pueblo, se entiende por medi-

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das adecuadas aquellas formas y modalidades de reparación que es preciso apropiar teniendo en cuenta el tipo de victimización sufrido y las características étnicas, sociales y culturales de los potenciales beneficiarios. Ello implica adoptar un criterio diferenciado, que tome en consideración los daños que han sufrido mujeres, hombres, niños, niñas y jóvenes, ancianos, poblaciones étnicas, comunidades, organizaciones y movimientos sociales. En este sentido, lo que las víctimas perciben como una reparación adecuada puede diferir en cada caso, dependiendo del sufrimiento particular, de los proyectos de vida afectados, de las cosmovisiones y del sentido de justicia que cada una de ellas pueda tener140.

Así mismo, sostiene la Defensoría del Pueblo en el documento arriba citado que habrá efectividad en las medidas en tanto propendan por el reconocimiento del daño causado y por la devolución a la víctima de su estatus de ciudadano y de sujeto de derechos. La reparación efectiva ha de comprender un conjunto amplio de beneficios consistentes en medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

Ahora bien, es necesario resaltar que el Programa Administrativo de Reparaciones Colectivas tiene que desarrollar el artículo arriba mencionado, en el sentido en que la reparación colectiva debe ser transformadora, en tanto no se limite solamente al resarcimiento del daño o al restablecimiento de la situación anterior al hecho victimizante, sino que también se vea complementada por acciones afirmativas. A esto hay que sumar otras medidas que propendan por superar las condiciones de vulnerabilidad de las víctimas, que están en la base del conflicto y otras formas de violencia, y probablemente propiciaron y/o facilitaron la comisión de las violaciones.

Carácter participativo de las medidas de reparación: consulta previa y concertación

En el proceso de construcción colectiva de la reparación en el marco del Programa Administrativo aquí propuesto, habrá que reconocer a las víctimas como sujetos activos, de tal forma que exista un contexto institucional que les permita decidir colectiva y democráticamente qué medidas específicas de reparación requieren en sus comunidades, de modo que se respeten las formas concretas de decisión que identifican a cada comunidad.

Ahora bien, tal como se desprende del documento borrador de la propuesta de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011: “Los pueblos y comunidades indígenas, Rom, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras como sujetos colectivos víctimas serán destinatarios de las medidas de atención, asistencia, reparación y 140 Defensoría del Pueblo, El Programa de Reparación Individual por Vía Administrativa: una mirada desde las víctimas (Bogotá, 2011), 10.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

restitución contenidas en decretos con fuerza de ley que expedirá el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 205 de la Ley 1448 de 2011”.

Sin embargo, es importante recordar que el Programa Nacional de Reparación Colectiva está llamado a facilitar a las instancias de reparación, judiciales y administrativas el reconocimiento de la titularidad colectiva en relación con la afectación de derechos que tienen este carácter, como el derecho a la propiedad colectiva de los grupos étnicos y algunas comunidades campesinas, y el derecho a la cultura y al desarrollo de una vida comunitaria. En este orden de ideas, es evidente que, conforme al literal b del artículo 152 de la Ley de Víctimas, el decreto que implementará el Programa Administrativo de Reparación Colectiva específicamente para estos sujetos de especial protección constitucional requerirá ser objeto de consulta previa a las comunidades étnicas, conforme al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia.

También habrá de ser diseñado, concertado y aplicado de manera articulada con el decreto con fuerza de ley que resulte de la consulta previa ordenada por el artículo 205 de la Ley 1448. Dicha articulación incluye, entre otros, el ajuste del decreto de reparaciones administrativas colectivas a los principios generales del decreto con fuerza de ley mencionado.

Combinación de medidas simbólicas y medidas económicas de reparación

Es preciso que el Programa de Reparación Colectiva incorpore un lineamiento de reparación simbólica, en tanto que, como lo ha expresado la Corte IDH, las medidas de naturaleza simbólica contribuyen no solo a la integralidad de la reparación sino también a lograr un impacto en la comunidad y en el entorno social de las víctimas. Esto contribuye a garantizar su satisfacción moral, política, cultural y espiritual en términos de la recuperación integral del proyecto de vida, individual y colectivo. Para Roldán y Llano: […] la reparación simbólica debe ser el resultado de un proceso de construcción colectiva, pedagógico y democrático en el cual las víctimas participan […] en la creación de las expresiones que representan mejor su memoria y su patrimonio cultural, y que reivindican su pasado; es la elección de un símbolo capaz de remediar con impacto público los daños ocasionados al colectivo de víctimas por los hechos violentos y contribuir a la preservación de la memoria colectiva.141

141 Roldán, S. y M. Llano, Propuesta de promoción de la reparación colectiva y simbólica para víctimas de hechos violentos ocasionados por miembros de grupos armados ilegales. Documento de trabajo (Bogotá: Estrategias Colectivas, 15 de marzo de 2005), 35.

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En este orden de ideas, la reparación colectiva no puede verse por fuera del marco de satisfacción inherente a un conjunto de medidas simbólicas de reparación, ni tampoco es posible desligarla de los procesos de reconstrucción, conservación y promoción de la memoria.

Por su parte, las medidas económicas deben ser entregadas de tal manera que promuevan la cohesión comunitaria y no que la afecten. Así mismo, sería de gran utilidad que las medidas económicas tendieran a la promoción de los vínculos asociativos entre las víctimas para contribuir a la recomposición de los tejidos sociales, con la previa concertación y consentimiento de las víctimas, ya que una convivencia forzada o una imposición de formas de distribución de beneficios económicos podría ser revictimizante.

Por último, es necesario consultar a las víctimas hasta qué punto consideran oportuno participar en la reconstrucción de ciertos bienes, por ejemplo viviendas o puestos de salud. Si las víctimas consienten en ello, el proceso de reconstrucción sería altamente cohesionador, porque se sentirían parte del capital social necesario para que la reparación económica tuviera efectos transformadores. En todo caso, la combinación de medidas económicas con medidas simbólicas o de satisfacción resulta indispensable para que la reparación colectiva contribuya eficazmente al resarcimiento moral y material de los daños.

Medidas de reparación social: la prestación de servicios sociales y la reparación colectiva

En casos específicos como los desplazamientos forzados de carácter masivo, la reparación social inherente a una reparación colectiva de carácter integral y transformador puede lograrse mediante el ofrecimiento de medidas tales como la adopción de programas de atención psicosocial, así como de medidas orientadas a recuperar la infraestructura social básica que resultara afectada por el desplazamiento forzado. Hay que tener en cuenta que la reconstrucción de infraestructuras básicas necesita estar acompañada de claras medidas simbólicas, por ejemplo la realización de actividades de memoria y la capacitación de las autoridades locales para que las comunidades beneficiaras asuman estas acciones como medidas genuinas de reparación y no como meros proyectos de desarrollo.

En efecto, la reparación colectiva en casos de desplazamientos forzados de carácter masivo no necesariamente equivale solo a la construcción de obras de infraestructura de salud, saneamiento básico, educación o comunicaciones, en el marco de programas ordinarios de inversión social, ni tampoco obligatoriamente solo a medidas para la satisfacción de derechos económicos y sociales, como la vivienda digna.

Sin embargo, cuando los colectivos de víctimas han sido sometidos a la exclusión de los procesos de desarrollo y de la inversión social estatal, el deber del Estado

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

incluye la realización de acciones afirmativas en materia de satisfacción de los derechos económicos y sociales, además de las medidas de reparación colectiva dirigidas a la restitución, la rehabilitación, la compensación, la satisfacción y las garantías colectivas de no repetición. Estas acciones afirmativas, combinadas con medidas colectivas de reparación, pueden lograrse mediante la construcción de confianza cívica con el Estado local, la articulación entre reparación material y simbólica, la recuperación de la memoria y la participación activa de la comunidad.

Enfoque diferencial en los grupos y colectivos

El artículo 13 de la Ley 1448 de 2011 consagra el enfoque diferencial como uno de los principios rectores de la Ley, en el sentido de reconocer que “hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, orientación sexual y situación de discapacidad”. Por tanto, las medidas de reparación que se adopten deberán contar con ese enfoque. Ahora bien, pese a la valía del planteamiento, este aún sigue siendo muy general y no da cuenta de la necesidad de implementar el enfoque diferencial, aun en los grupos y colectivos sujetos de reparación.

Por tal razón, un Programa Nacional de Reparación Colectiva debe dar cuenta no solo de la diversidad existente entre los grupos poblacionales sujetos de reparación colectiva, sino que además tiene que contemplar la diversidad existente dentro de estos grupos para poder diseñar e implementar medidas que garanticen el principio de igualdad (artículo 6 de la Ley 1448 de 2011); y por esta vía una verdadera integralidad en la reparación de estos sujetos colectivos.

Mecanismos de implementación del programa de reparación colectiva a la luz de la Ley 1448 de 2001 Antecedentes

Antes de abordar directamente el tema de los mecanismos de implementación, es importante definir el marco jurídico y establecer los antecedentes sobre los cuales estaría construido un Programa Administrativo de Reparaciones Colectivas.

En efecto, la Ley 1448 de 2011 consagra en su artículo 151 la obligación, a cargo de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y la Reparación Integral a las Víctimas, de implementar un Programa de Reparación Colectiva, a través de la construcción de un Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas y tomando en consideración las recomendaciones que para tales efectos realice la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR).

Es necesario aclarar que esta entidad fue creada por virtud de la Ley 975 de 2005, llamada de Justicia y Paz, y su mandato, de acuerdo con lo establecido por

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

el artículo 49, contempla la obligación de hacer recomendaciones al Gobierno nacional para la elaboración de un Programa Institucional de Reparación Colectiva, cuyas acciones habrán de estar orientadas a recuperar la institucionalidad propia del Estado social de derecho, a recuperar y promover los derechos de los ciudadanos afectados por hechos de violencia, y a reconocer y dignificar a las víctimas de la violencia.

En atención a estos mandatos legales, la CNRR presentó al Gobierno nacional el pasado 12 de septiembre de 2011 el texto del Plan Institucional de Reparación Colectiva (PIRC), cuyo objetivo era hacer recomendaciones para la formulación e implementación de una política pública de reparación colectiva, entendiendo este programa como uno de los componentes del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas142.

Como se ha visto en el presente volumen, actualmente el Gobierno nacional, en cabeza del Ministerio de Justicia, cuenta con una propuesta de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011, en la cual se adopta el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, y por tanto se regula en los artículos 256 y siguientes el programa de reparación colectiva.

EL Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas

En relación con el capítulo de la reparación colectiva que debe contener el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, la propuesta de decreto reglamentario contempla de manera tangencial algunos de los elementos que se han identificado en el presente apartado como componentes mínimos de un Programa Administrativo de Reparación Colectiva.

Sin embargo, llama especialmente la atención el desarrollo que se hace del carácter participativo del diagnóstico y la adopción de medidas de reparación colectiva, ya que a la luz de la propuesta de decreto reglamentario, en su artículo 259, se consagra que el “Programa de Reparación Colectiva estará conformado por los Planes Integrales de Reparación Colectiva concertados con cada uno de los sujetos colectivos víctima en el marco de los Comités Territoriales de Justicia Transicional de que trata el artículo 173 de la Ley 1448 de 2011”.

Así las cosas, en el articulado subsiguiente (artículos 261 a 268) de la propuesta de decreto reglamentario se prevé una serie de fases: 1. Fase de identificación del sujeto colectivo víctima.

2. Fase de preparación y aprestamiento de los planes de reparación colectiva.

142 CNRR, Programa Institucional, 16.

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3. Fase de identificación y caracterización de los daños colectivos objeto de reparación.

4. Fase de concertación del Plan Integral de Reparación Colectiva (PIRC).

5. Fase de diseño y formulación de los PIRC. 6. Fase de implementación.

7. Fase de seguimiento y monitoreo.

Es importante destacar que en ninguna de las fases mencionadas se describe cuál va a ser la metodología de trabajo a desarrollar desde la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, en coordinación con los Comités Territoriales de Justicia Transicional y con los representantes de los sujetos colectivos de víctimas. De este modo se deja a la discrecionalidad institucional y a las particularidades de cada región la adopción de dicha metodología, lo cual configura un riesgo muy grande para los sujetos colectivos de reparación, frente a la garantía y protección de su derecho fundamental a recibir una reparación integral.

Construcción adecuada de rutas de reparación colectiva

En criterio de la Comisión de Seguimiento, un Programa Nacional de Reparación Colectiva debe consagrar unas rutas de reparación colectiva absolutamente claras, con definición de criterios, mecanismos y metodologías de trabajo para concertar las medidas efectivas de reparación para cada uno de los sujetos colectivos a reparar.

Una experiencia que no puede ser desconocida son los modelos piloto de reparación colectiva desarrollados por la CNRR, mediante la selección y focalización de un conjunto cualitativamente representativo de comunidades victimizadas, de manera que recogiera la diversidad existente en el universo de víctimas, para así extraer las lecciones pertinentes como insumo para la construcción del Plan Nacional de Reparación Colectiva.

En la construcción de un Programa Nacional de Reparación Colectiva es necesario reconocer muchas variables que pesan sobre los hechos de violencia padecidos por las comunidades, de manera que “ese conocimiento local, que permite reconocer las diversidades culturales existentes en una región afectada, se necesita para priorizar la intervención en algunas comunidades víctimas del conflicto ar-

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

mado, para tomar lecciones y trazar el rumbo del programa”143. Bajo esta perspectiva, es preciso contar con los recursos suficientes para: […] emprender en cada región del país, al menos un experimento piloto de reparación colectiva y simbólica, con todas sus particularidades pluriétnicas y multiculturales, pues contar solo con una formulación teórica o con el análisis comparativo de las experiencias foráneas para trazar un programa tan trascendental conlleva riesgos […] como por ejemplo, excluir actores sociales determinantes en la reconstrucción de la institucionalidad democrática, o ignorar elementos claves en el entendimiento y reconocimiento de los daños cometidos a las víctimas y la sociedad en su conjunto.144

Medidas de satisfacción Instrumentos jurídicos del derecho internacional y normatividad nacional aplicable en la materia

La satisfacción es una de las características fundamentales de la reparación integral a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos. En ese sentido, la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU), mediante Resolución 60/147 aprobada el 16 de diciembre de 2005, estableció los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.

Los principios internacionales partieron de un minucioso estudio que documentó el estado del arte del derecho en ese momento, a partir del cual se logró la consolidación de los principios que posteriormente fueron aprobados por el máximo organismo de la ONU. Su fuerza vinculante como catálogo de obligaciones de los Estados radica en la aplicación concomitante de las distintas fuentes del derecho internacional público, esta vez en función del derecho de las víctimas a obtener reparaciones145.

Dicho instrumento internacional, que es de obligatorio cumplimiento en Colombia146, consagra los principios tendientes a la concreción de los derechos a la 143 Roldán, S., Reparación colectiva en el marco de la Ley de Justicia y Paz. Documento de trabajo aprobado por el ETI (Bogotá, 29 de agosto de 2006).

144 Roldán, Reparación colectiva.

145 Comisión Colombiana de Juristas, Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones. Compilación de documentos de la Organización de las Naciones Unidas (Bogotá, 2007), 19.

146 Los principios internacionales sobre reparaciones deben ser observados con estricta obligatoriedad en Colombia por mandato expreso de la Constitución Política de 1991, artículos 9, 93 y 94. Así mismo, estos

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

verdad, la justicia y la reparación integral. Así mismo, consagra de manera explícita el derecho que tienen las víctimas a disponer de recursos para garantizar: 1) el acceso igual y efectivo a la justicia; 2) una reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido; y 3) el acceso a información pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparación.

Así mismo, estos principios internacionales contemplan la obligación de los Estados de garantizar una “reparación adecuada, efectiva y rápida cuya finalidad es promover la justicia remediando las manifiestas violaciones de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves al derecho internacional humanitario”. Adicionalmente, establece que la reparación “ha de ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido”.

Los principios internacionales sobre reparaciones determinan el alcance del concepto de reparación y, en particular, definen el contenido de la satisfacción como una de las medidas tendientes a garantizar la integralidad de la reparación.

Así las cosas, la satisfacción ha de incluir, cuando sea pertinente y procedente, la totalidad o parte de las siguientes medidas147: 1. Medidas eficaces para conseguir que no continúen las violaciones.

2. La verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad, en la medida en que esa revelación no provoque más daños o amenace la seguridad y los intereses de la víctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han intervenido para ayudar a la víctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones.

3. La búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad.

4. Una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de las víctimas y de las personas estrechamente vinculadas a ella.

5. Una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades. principios consagran el núcleo fundamental de derechos fundamentales reconocidos en diferentes tratados internacionales y en la propia Constitución Política, razón por la cual hacen parte integral del bloque de constitucionalidad y, por tanto, ostentan el carácter de norma supralegal.

147 ONU, Principios y directrices básicos.

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6. La aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones.

7. Conmemoraciones y homenajes a las víctimas.

8. La inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, así como en el material didáctico a todos los niveles.

De esta manera, las medidas de satisfacción tienen que incorporar elementos de investigación, enjuiciamiento de los responsables, conocimiento y difusión de la verdad, búsqueda de desaparecidos, localización y entrega de los restos a los familiares, reconocimiento público del Estado de su responsabilidad, así como la presentación de disculpas públicas y otra serie de homenajes dirigidos a desagraviar a las víctimas. Esto debe ser asumido por el Estado sobre la base del respeto, de lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha denominado el “deseo prevalente de la víctima”148.

Así las cosas, este tipo de medidas están dirigidas no solo a lograr el desagravio de las víctimas sino también a buscar y consolidar la integralidad en la reparación, lo cual pone de presente la necesidad de contar con la participación efectiva de las víctimas en la definición y la adopción de las medidas para su reparación.

Medidas de satisfacción y su tratamiento en la Ley 1448 de 2011

Dando seguimiento a esta tendencia normativa y jurisprudencial establecida por los estándares internacionales en materia de reparación integral a las víctimas, el Estado colombiano consagró, en el marco de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras (Ley 1448 de 2011), una serie de medidas de satisfacción, consignadas en el artículo 139 de la mencionada ley. Estas deberán ser implementadas a través de la adopción del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, y deberán estar dirigidas a “restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido, de acuerdo a los objetivos de las entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas”.

Así mismo, el artículo 139 de la Ley 1448 de 2011 consagra que “las medidas de satisfacción serán aquellas acciones que proporcionan bienestar y contribuyen 148 Esta categoría conceptual ha sido tratada por la Corte IDH en diferentes fallos tales como: Caso Castillo Paéz, sentencia del 27 de noviembre de 1998; Caso de la Cruz Flores, sentencia de 18 de noviembre de 2004; Caso Almonacid Arrellano y otros, sentencia del 26 de septiembre de 2006.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

a mitigar el dolor de la víctima”. Posteriormente describe un catálogo de medidas que, de acuerdo con el tenor literal de la ley, es meramente enunciativo y por tanto susceptible de ser adicionado y complementado.

De esta forma, la Ley de Víctimas establece un conjunto de medidas de satisfacción muy similar a las descritas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 60/147, aprobada el 16 de diciembre de 2005149: 1. Reconocimiento público del carácter de víctima, de su dignidad, nombre y honor, ante la comunidad y el ofensor.

2. Publicaciones a que haya lugar relacionadas con el literal anterior.

3. Realización de actos conmemorativos.

4. Realización de reconocimientos públicos.

5. Realización de homenajes públicos.

6. Construcción de monumentos públicos en perspectiva de reparación y reconciliación.

7. Apoyo para la reconstrucción del movimiento y tejido social de las comunidades campesinas, especialmente de las mujeres.

8. Difusión pública y completa del relato de las víctimas sobre el hecho que las victimizó, siempre que no provoque más daños innecesarios ni genere peligros de seguridad.

9. Contribución a la búsqueda de los desaparecidos y colaboración para la identificación de cadáveres y su inhumación posterior, según las tradiciones familiares y comunitarias, a través de las entidades competentes para tal fin.

10. Difusión de las disculpas y aceptaciones de responsabilidad hechas por los victimarios.

11. Investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos.

149 Ley 1448 de 2011, artículo 139.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

12. Reconocimiento público de la responsabilidad de los autores de las violaciones de derechos humanos.

Adicionalmente, este artículo establece que “para la adopción de cualquiera de las medidas señaladas anteriormente, así como aquellas que constituyen otras medidas de satisfacción no contempladas en la presente ley, deberá contarse con la participación de las víctimas de acuerdo a los mecanismos de participación previstos en la Constitución y la ley, así como el principio de enfoque diferencial establecido en el artículo 13”.

Esta regulación recoge, al menos de manera formal, el requerimiento hecho por los estándares internacionales en materia de reparación, según los cuales las medidas de reparación, pero en especial las medidas de satisfacción, deben ser adoptadas e implementadas sobre la base de una participación efectiva de las víctimas. Tal participación, como se ha señalado en este volumen, no se ha realizado en forma real y efectiva, ni ha permitido la participación vinculante de las víctimas en el proceso de definición de sus propias medidas de reparación.

Posteriormente, la ley consagra en diferentes artículos, en especial del 140 al 148, otra serie de medidas de satisfacción un tanto más específicas, como la exoneración de la prestación del servicio militar a las víctimas que estén obligadas a prestarlo o el establecimiento del Día Nacional de la Memoria y Solidaridad con las Víctimas (9 de abril de cada año). Adicionalmente desarrolla el deber de memoria del Estado, el cual: […] [se] traduce en propiciar las garantías y condiciones necesarias para que la sociedad, a través de sus diferentes expresiones, tales como víctimas, academia, centros de pensamiento, organizaciones sociales, organizaciones de víctimas y de derechos humanos, así como los organismos del Estado que cuenten con competencia, autonomía y recursos, puedan avanzar en ejercicios de reconstrucción de memoria como aporte a la realización del derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la sociedad en su conjunto.150

De otra parte, la Ley 1448 de 2011 crea el Centro de Memoria Histórica (artículo 146) y plantea algunas acciones en la materia que pueden ser desarrolladas por iniciativa privada o por iniciativa estatal a través de dicho centro, entre las cuales están151: 1. Integración de un archivo con los documentos originales o copias fidedignas de todos los hechos victimizantes, así como la documentación sobre procesos 150 Ley 1448 de 2011, artículo 143.

151 Ley 1448 de 2011, artículo 145.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

similares en otros países, que reposen en sitios como museos, bibliotecas o archivos de entidades del Estado.

2. La recopilación de los testimonios orales correspondientes a las víctimas y sus familiares, a través de las organizaciones sociales y de derechos humanos y remitirlos al archivo de que trata el numeral anterior152.

3. Poner a disposición de los interesados los documentos y testimonios de los que tratan los numerales 1 y 2 del presente artículo, siempre que los documentos o testimonios no contengan información confidencial o sujeta a reserva.

4. Fomentar la investigación histórica a través de los programas y entidades existentes sobre el conflicto armado en Colombia y contribuir a la difusión de sus resultados.

5. Promover actividades participativas y formativas sobre temas relacionados con el conflicto armado interno, con enfoque diferencial.

6. Realizar exhibiciones o muestras, eventos de difusión y de concienciación sobre el valor de los derechos humanos.

7. Desarrollar programas y proyectos que promuevan la restitución y el ejercicio pleno de los derechos, potencien competencias ciudadanas y científico-sociales en los niños, niñas y adolescentes del país, y propendan por la reconciliación y la garantía de no repetición de hechos que atenten contra su integridad o violen sus derechos.

De la misma manera, la Ley de Víctimas define el alcance conceptual de la reparación simbólica, en el marco de las medidas de satisfacción, al establecer que: “se entiende por reparación simbólica toda prestación realizada a favor de las víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la memoria histórica, la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, la solicitud de perdón público y el restablecimiento de la dignidad de las

152 Para efectos de llevar a cabo esta acción en materia de memoria histórica, el artículo 145 de la Ley 1448 de 2011 habilita la incorporación de lo obrado en las audiencias públicas realizadas en el marco de la Ley 975 de 2005, siempre y cuando se observe la reserva legal para que esta información sea pública y no constituya revictimización.

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víctimas”153. En ese sentido, las medidas simbólicas de reparación deben reconocer y hacer visible el sufrimiento ocasionado a las víctimas, así como las violaciones ocurridas.

Pese a todo lo anterior, la Ley 1448 de 2011 deja vacíos en torno a la implementación de dichas medidas de satisfacción, que pueden ser clasificados en tres grandes categorías, a saber: 1) aquellos que están ligados a las debilidades estructurales de la propia ley, en especial a las que se pueden predicar del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas; 2) aquellos referentes a la indefinición de las rutas y procedimientos que permitan la participación de las víctimas en la determinación de las medidas de satisfacción; y 3) aquellos relativos a la clara definición de las responsabilidades institucionales, presupuestales y operativas frente a la implementación de las medidas de satisfacción que surjan, bien de la esfera judicial (en especial de aquellas emanadas del procedimiento judicial especial de Justicia y Paz, regulado en la Ley 975 de 2005) o bien de aquellas asumidas por vía administrativa a través del Plan Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas.

La propuesta de reglamentación

En respuesta a estos vacíos, el Gobierno nacional intentó desarrollar estos temas a través de la propuesta del decreto único de reglamentación, específicamente en el capítulo IV, artículos 203 a 226. Sin embargo, los vacíos no son subsanados de manera satisfactoria por las razones que se desarrollan a continuación.

Deficiencias propias del Sistema Nacional de Atención y Reparación a Víctimas

En efecto, tal como está regulado el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas en la Ley 1448 de 2011, no parece posible que haya una articulación eficiente entre las instituciones y componentes del sistema, pues al menos en lo que respecta a la implementación de las medidas de satisfacción el artículo 203 del proyecto de decreto reglamentario (PDR) sostiene que serán los “Comités Territoriales de Justicia Transicional los que definirán en los planes de acción las medidas de satisfacción que, de manera concertada con las víctimas, serán ejecutadas en su región, teniendo en cuenta las dimensiones individual y colectiva de la reparación, así como el enfoque diferencial”. Pero así mismo dicha propuesta de decreto regula en el artículo 209 que “será la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas la que deberá incorporar medidas de satisfacción dentro de los esquemas especiales de acompañamiento a víctimas 153 Ley 1448 de 2011, artículo 141.

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de desplazamiento forzado […]”. Estos a su vez están regulados solo de manera enunciativa en el artículo 66 de la Ley 1448 de 2011, y encuentran un desarrollo general y ambiguo en el artículo 150 del texto de la propuesta borrador de decreto reglamentario.

Otro ejemplo que puede ilustrar las deficiencias del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas está dado por la dinámica prevista en la ley para las aceptaciones públicas de los hechos y solicitudes de perdón público, reguladas en el artículo 215 de la propuesta de decreto reglamentario. Según dicho artículo, es el Comité Ejecutivo para la Atención y Reparación a las Víctimas el que “coordinará la realización de actos conmemorativos en los que se acepte, reconozca y repudie las conductas que involucren graves violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y pedir perdón público a las víctimas”. Sin embargo, no es muy claro cómo podrá este comité coordinar la realización de las medidas que en teoría serán adoptadas por los Comités Territoriales de Justicia Transicional, más aún cuando dicho Comité Ejecutivo se reunirá al menos una vez cada seis meses, de acuerdo con lo establecido en el artículo 165 de la Ley 1448 de 2011.

La participación de las víctimas en el proceso de determinación de las medidas de satisfacción

No obstante las observaciones que la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado ha hecho en el tema específico de la participación de las víctimas en la Ley 1448 de 2011, es importante recordar los vacíos existentes en torno a la participación de las víctimas en el proceso de determinación de las medidas de satisfacción.

El capítulo IV de el PDR solo contempla la participación de las víctimas en la determinación de las medidas de satisfacción en el artículo 203, al establecer que serán los “Comités Territoriales de Justicia Transicional los que definirán en los planes de acción las medidas de satisfacción que, de manera concertada con las víctimas, serán ejecutadas en su región […]”. (Cursivas fuera del texto) Sin embargo, este tipo de participación no vinculante por parte de las víctimas en los Comités Territoriales de Justicia Transicional no garantiza la adopción de medidas de satisfacción que tengan en cuenta el deseo prevalente de la víctima, al momento de definir tal o cual medida tendiente a su reparación. Más aún cuando se trata de medidas tendientes a restablecer la dignidad de las víctimas, quienes constituyen un universo heterogéneo, pluricultural, diverso y ubicado en regiones apartadas de las ciudades capitales, y que aún deben sobrevivir a las dinámicas propias de un conflicto interno armado como el colombiano.

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Responsabilidades institucionales en la implementación de las medidas de satisfacción adoptadas

Otra de las falencias del instrumento de regulación de la Ley 1448 de 2011 es la falta de claridad en la definición de las responsabilidades institucionales, tanto de tipo presupuestal como de tipo operativo, que deben asumir las entidades territoriales para la implementación de las medidas de satisfacción. En efecto, el artículo 205 del PDR reza: “Los entes territoriales deberán garantizar las apropiaciones presupuestales necesarias para la implementación de las medidas de satisfacción, y el Gobierno nacional podrá bajo los principios de concurrencia, complementariedad y subsidiaridad contribuir en la materialización de estas medidas”. De esta manera, la responsabilidad es asignada a las entidades territoriales y el papel de la Unidad Administrativa Especial se reduce a ofrecer algún tipo de asistencia técnica a efectos de la construcción de planes, proyectos y programas de otorgamiento de medidas de satisfacción, tal como lo establece el artículo 204 de la propuesta de decreto reglamentario.

De otra parte, el PDR da cuenta de las medidas de satisfacción que surjan de la esfera judicial, pero lo hace en forma tangencial y superficial al establecer en el artículo 206 que: “Las decisiones judiciales podrán tener en cuenta las medidas de satisfacción otorgadas en el marco de la Ley 1448 de 2011”. Se desconocen, de esta manera, los estándares mínimos consagrados en los instrumentos de derecho internacional, que por tratarse de los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral forman parte del bloque de constitucionalidad, y por tanto son de obligatoria observancia por parte de los operadores judiciales en Colombia.

Elementos para la implementación de las medidas de satisfacción

Ahora bien, luego de haber analizado las propuestas de reglamentación de la Ley 1448 de 2011, específicamente de las medidas de satisfacción, la Comisión de Seguimiento presenta los elementos mínimos que a su juicio deben ser observados en la construcción de un Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, a través del cual busca concretar los procedimientos, las instancias y los participantes en la definición e implementación de las medidas de satisfacción tendientes a garantizar la reparación integral de las víctimas.

Para ello es importante dar una mirada a las medidas de reparación adoptadas por la legislación en diferentes países como Chile, Perú, Guatemala e Irlanda del Norte, entre otros. Luego de ello, se presentan los elementos que deben formar parte de un Plan de Atención y Reparación Integral a Víctimas, los cuales pueden esbozarse de la siguiente manera: i) Participación efectiva de las víctimas en la definición de las medidas de satisfacción, tanto a nivel individual como colectivo; ii) Existencia de una estructura institucional y de una estrategia que dé cuenta de un

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

proceso de atención por tipología de violaciones; iii) Aplicación de criterios claros de responsabilidad institucional y de apropiación presupuestal para garantizar los recursos con los cuales se adoptarán las medidas de satisfacción; y iv) El desarrollo de la memoria histórica como elemento conductor entre las medidas de satisfacción y las garantías de no repetición.

Vale la pena rescatar el estudio realizado por Aura Patricia Bolívar154, en el que se comparan las medidas de reparación adoptadas legalmente en países como Argentina, Perú, Guatemala, Irlanda del Norte, Sudáfrica, Chile, Bosnia, Timor Leste y Sierra Leona, que pueden dar una mejor idea de las medidas de satisfacción adoptadas en cada uno de estos procesos, con miras a lograr una reparación integral de las víctimas. La tabla 1 resulta ilustrativa.

Se aprecia la existencia de elementos comunes en cada una de estas experiencias, los cuales han servido como base para la estructuración de los elementos mínimos que se propone tener en cuenta en la reglamentación del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral para las Víctimas, en el marco de la Ley 1448 de 2011.

Elementos mínimos Participación efectiva de las víctimas en la definición de las medidas de satisfacción, tanto a nivel individual como colectivo

Para que un Plan de Atención y Reparación a Víctimas como el establecido en la Ley 1448 de 2011 sea eficiente, es necesario garantizar la participación efectiva de las víctimas en la definición de las medidas de satisfacción. Dicha participación debe ser contemplada en dos escenarios diferentes, pero que pueden ser complementarios. El primero es el de la adopción de medidas de satisfacción para las víctimas consideradas de manera individual, en donde la naturaleza y proporción de la medida de satisfacción surge de su deseo expresado explícitamente ante una instancia judicial o ante una instancia administrativa.

El segundo es el escenario colectivo, en donde es preciso hacer un aclaración conceptual, pues unas son las medidas tendientes a satisfacer las necesidades masivas de reparación en el caso de comunidades o grupos de personas afectadas por un mismo victimario o tipo de violación, verbigracia las víctimas de desaparición forzada o de desplazamiento forzado, y otra cosa muy distinta es establecer las medidas de satisfacción para un sujeto colectivo de reparación, como los pueblos indígenas, las comunidades afrodescendientes, los sindicatos o las organizaciones campesinas155.

154 Bolívar, A., “Mecanismos de reparación en perspectiva comparada”, en: C. Díaz, ed. Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión (Bogotá: ICTJ y DeJusticia, 2009), 100.

155 El caso de la reparación colectiva a los familiares de las víctimas de la masacre de Villatina (Medellín,

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Tabla 1. Medidas adoptadas en cada legislación Experiencia

Chile

Medidas adoptadas • Pensiones vitalicias.

• Atención gratuita de prestaciones médicas mediante el Programa de Reparación y Ayuda Integral en Salud (Prais).

• Becas para la universidad y educación técnica.

• Exención del servicio militar obligatorio.

Para los exonerados políticos, ordenó: • Abonos de tiempo por gracia.

• Pensiones no contributivas por gracia.

• Indemnización por desahucio.

• Reliquidación de pensiones.

• Beneficios médicos.

Para los campesinos exonerados de tierra: • Pensiones de gracia vitalicias y beneficios médicos.

• Restitución de bienes confiscados o, en su defecto, el pago de una indemnización cuando era imposible su devolución.

Para las víctimas de prisión política y tortura, ordenó: • Pensiones anuales de reparación.

• Bonificaciones compensatorias de monto único.

• Atención gratuita de prestaciones médicas señaladas en el Prais.

• Apoyo técnico y rehabilitación física necesaria para la superación de las lesiones físicas surgidas como consecuencia de la prisión política o la tortura.

• Beneficios de carácter educacional, como la continuidad gratuita de los estudios, de nivel básico, medio o superior.

• Exención del servicio militar obligatorio para los hijos de las víctimas.

Otras medidas: • Leyes cuyo objeto era eliminar la jurisdicción de tribunales militares para investigar a civiles por violaciones al código penal militar.

• Revisión de las leyes de control de armas y de conductas terroristas.

• Elaboración de un catastro nacional destinado a registrar las expresiones que surgieron después de 1990 en todo el país en materia de memoria.

• Otorgamiento de apoyos para adelantar proyectos arquitectónicos y artísticos presentados por las propias agrupaciones de familiares y organizaciones de derechos humanos, para construir nuevas obras o bien para restaurar memoriales existentes.

• Entrega de una copia del informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (CNVR) a las víctimas.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Experiencia Argentina

Medidas adoptadas • Medidas de restitución de derechos como el reingreso y la reincorporación al sitio de trabajo de los trabajadores de las empresas del Estado, docentes, trabajadores bancarios y trabajadores del sector público y privado.

• Reconocimiento del tiempo de inactividad para efectos laborales, previsionales y jubilatorios de los docentes declarados prescindibles o cesantes y de los trabajadores del sector público y privado.

• Pensiones vitalicias y cobertura médica y de drogas por medio del Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.

• Medidas de compensación en modalidad de pagos únicos, con bonos o títulos de deuda pública.

Otras medidas: • Expedición de certificados de ausencia por desaparición forzada.

• Destinación de un espacio público para emplazar un monumento y un grupo de esculturas en homenaje a las víctimas.

• Creación del Fondo de Reparación Histórica para la Localización y Restitución de Niños Secuestrados y/o Nacidos en Cautiverio.

• Instauración de la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad y del Archivo Nacional de la Memoria.

• Institución del Día Nacional de la Memoria por la Verdad y la Justicia.

Perú (Programa Integral de Reparaciones)

Programa de restitución de derechos ciudadanos que incluyó la creación de la comisión multisectorial para la elaboración del Plan Nacional de Restitución de la Identidad y la tramitación y expedición del documento nacional de identificación (DNI) para la población indígena y la población de zonas rurales y amazónicas.

• Reparaciones en educación.

• Reparaciones en salud.

• Reparaciones colectivas y simbólicas.

• Programa de promoción y facilitación del acceso habitacional con el otorgamiento de un bono habitacional para víctimas del terrorismo.

Otras medidas: • Creación del Padrón Nacional de Organizaciones de Afectados por la Violencia Política.

• Día de la Reconciliación Nacional.

Guatemala (Plan Nacional de Resarcimiento)

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• Medidas de restitución material con tres componentes: restitución de tierras, inversión productiva y restitución de vivienda.

• Medidas de resarcimiento económico con indemnización económica.

• Becas de estudio.

• Servicios de salud y de rehabilitación física.

• Medidas de resarcimiento cultural a nivel nacional y regional.

• Medidas de dignificación de las víctimas, incluyendo las de dignificación de la memoria histórica y las exhumaciones e inhumaciones.

• Medidas de reparación psicosocial con atención psicosocial comunitaria y atención a la niñez desaparecida.

Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Experiencia Irlanda del Norte

Medidas adoptadas • Ayuda financiera a grupos de víctimas.

• Establecimiento de dos centros de trauma, para atención médica y tratamiento urgente.

Otras medidas: • Creación de un fondo conmemorativo de Irlanda del Norte.

Sudáfrica

• Indemnizaciones en forma de pagos únicos.

• Restitución de tierras.

• Restitución de propiedades.

Bosnia y Herzegovina (BiH)

• Repatriación.

• Recuperación de los derechos de propiedad.

• Bonificaciones mensuales.

• Atención en salud.

• Cubrimiento de gastos funerarios básicos.

• Marcación de los terrenos de entierros y exhumaciones.

• Restitución de empleo.

• Alivios fiscales.

Timor Leste (Programa de Reparaciones Urgentes)

• Bonificaciones monetarias a las víctimas.

• Talleres curativos conducidos.

• Reparaciones en salud.

Sierra Leona

• Pensiones a las viudas de soldados del Gobierno.

• Asistencia o apoyo a organizaciones que proveen tratamiento a viudas de la guerra y educación a los huérfanos.

• Servicios médicos.

• Servicios educativos.

• Servicios de salud.

En ese sentido, es fundamental que desde el Estado se establezca un mecanismo idóneo de participación, para que las víctimas, individual o colectivamente consideradas, puedan definir la naturaleza y el alcance de sus medidas de satisfacción, independientemente de las medidas generales que el Estado quiera adoptar para efectos de avanzar hacia el resarcimiento de las víctimas, tal como las que hasta ahora aparecen en la regulación de la Ley de Víctimas.

Colombia) es diciente al respecto. Considerando que la masacre de ocho niños y un joven había tenido consecuencias graves dentro de la comunidad —como la falta de interés de los jóvenes en programas de participación y solidaridad, la marginación de los líderes juveniles y adultos de dichos programas, la desorientación de muchos padres sobre la educación de sus hijos y la creación de un clima de miedo y temor entre los niños del barrio—, se recomendó implementar un proyecto productivo que estuviera prioritariamente dirigido a beneficiar a la población infantil y juvenil del barrio. Pero luego, por solicitud expresa de los familiares de las víctimas directas, se definió que el proyecto productivo debía estar dirigido a las familias de los niños y el joven asesinados. Los familiares de las víctimas no consideraron justo que otras personas recibieran algún beneficio como consecuencia del asesinato de sus hijos.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Definición de una estructura institucional y de una estrategia que dé cuenta de un proceso de atención por tipología de violaciones

Este es uno de los puntos más importantes de la propuesta, toda vez que configura la columna vertebral de un Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas. En criterio de la Comisión de Seguimiento, no es posible atender de manera adecuada al universo de víctimas si no se estructura el plan con base en una tipología de violaciones, de tal manera que sea posible para el Gobierno ofrecer una atención diferenciada y, por ende, puedan ser adoptadas las medidas con base en las necesidades propias de cada conjunto de víctimas.

En ese sentido se considera que el PNARIV debería contemplar metodologías de trabajo diferenciadas y protocolos de atención y adopción de medidas de satisfacción dirigidas a las víctimas de violencia sexual basada en el género, desaparición forzada, homicidio, masacres, tortura y malos tratos, desplazamiento forzado, reclutamiento forzado, accidentes con minas antipersonales o munición sin explotar (MUSE), esclavitud y trabajos forzados, entre otras.

Así mismo, dichas líneas programáticas del PNARIV deben observar protocolos de atención que implementen el enfoque diferencial, de manera tal que se preste atención específica a indígenas, afrodescendientes, niños , niñas y jóvenes, mujeres, adultos mayores y personas en situación de discapacidad.

Criterios claros de responsabilidad institucional y de apropiación presupuestal para garantizar los recursos con los cuales se adoptarán las medidas de satisfacción

Si se adopta un PNARIV de atención con los elementos anteriormente descritos, resulta imprescindible para el Estado la adopción de criterios que deben estar plasmados en la ley o en sus decretos reglamentarios, y que se establezcan de manera transparente y eficiente las responsabilidades institucionales del Estado, bajo una lógica de corresponsabilidad nación-territorio, en los términos en los que se ha expresado esta temática en otro de los capítulos del presente volumen.

La memoria histórica como elemento conductor entre las medidas de satisfacción y las garantías de no repetición

Por último, al igual que lo hace la Ley 1448 de 2011, se considera de vital importancia el tema de la memoria histórica como uno de los componentes fundamentales para lograr el resarcimiento de las víctimas en el país. En ese sentido, tanto la ley como el PDR desarrollan de manera detallada las funciones del Centro de Memoria Histórica. Sin embargo, es fundamental entender que la verdad que sea revelada gracias al trabajo que pueda desarrollar este Centro de Memoria Histórica debe conducir al menos a la recopilación de información que permita la construcción

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

de medidas de satisfacción para las víctimas, hacer visible el sufrimiento causado por las violaciones perpetradas y restablecer el goce efectivo de los derechos de las víctimas mediante el reconocimiento de su dignidad.

De esta manera, el Estado podría garantizar a las víctimas el ejercicio del derecho inalienable a la verdad y podría cumplir con el deber de recordar, a través del cual una sociedad toma medidas para la construcción de la memoria histórica y, de esta manera, asegura el levantamiento de un puente entre la adopción de medidas de reparación a las víctimas y las garantías objetivas de no repetición. De lo contrario, no se estaría buscando la integralidad en la reparación y se estaría dejando la puerta abierta para que se repitan los hechos generadores de las violaciones sistemáticas que ocasionaron las manifestaciones más aberrantes de violencia, y que dieron origen a un proceso de victimización masiva, tal como lo define la Ley 1448 de 2011 de justicia transicional.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

La institucionalidad El Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (SNARIV).

En la Ley queda establecido que el SNARIV contará con dos instancias en el orden nacional: el Comité Ejecutivo y la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UAEARIV).

Para la creación y puesta en marcha de estas instancias, al igual que del Departamento Administrativo y demás entidades del SNARIV, la Presidencia de la República prepara un decreto con base en las facultades extraordinarias contenidas en el artículo 18 del Decreto 1444 de 2011. La Comisión de Seguimiento no tuvo acceso a los borradores de creación de dichas entidades y cuando se escribe el documento que da lugar a esta parte del presente volumen no se conocen aún los decretos definitivos. Por tanto, las observaciones se refieren solo a la reglamentación contenida en los borradores del Plan Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas del Conflicto Armado.

Para la Comisión de Seguimiento han sido claras las dificultades que entraña el diseño de la institucionalidad. Por eso ha señalado: […] En sentido amplio, puede decirse que los cambios que se produzcan en la institucionalidad en materia de atención y reparación a las víctimas deben garantizar la eficacia, eficiencia y racionalidad administrativa; de lo contrario, se corre el peligro de generar paralelismos institucionales cuyas múltiples vías de acceso pueden llevar a un proceso de revictimización de la población al obligarla a remitirse a múltiples agencias o instituciones para obtener el goce efectivo de sus derechos.156

En especial, existe el riesgo de que se produzca duplicidad de funciones en organismos de distinta naturaleza, superposición de competencias, ausencia de participación de las víctimas en la máxima instancia de dirección y falta de participación del Ministerio Público. Un riesgo adicional es el derivado de otorgar funciones administrativas a la máxima instancia de dirección. Con estas dificultades y riesgos en mente se aborda el análisis de la propuesta reglamentaria.

Sobre las funciones de las distintas instancias del SNARIV

En las Bases Plan Nacional no se desarrollan los principios y lineamientos de política que regirán la arquitectura institucional que debe acompañar el desarrollo 156 Garay, El reto ante la tragedia, 194.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

de la ley. Simplemente se señalan los objetivos del Comité Ejecutivo, se enuncian unos principios que más que principios son funciones (garantizar la integralidad de los procesos o la articulación de actores, por ejemplo). No se abordan los aspectos relacionados con la Unidad Administrativa ni con el sistema mismo.

El proyecto reglamentario no aclara las confusiones existentes en la ley y, por el contrario, las incrementa. Por ejemplo, no se reglamenta el artículo 170 de la Ley 1448 que trata sobre la transición de la institucionalidad, y se asignan competencias superpuestas en distintas entidades del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas.

Comité Ejecutivo

Sus funciones fueron determinadas por el legislador en el artículo 165 de la Ley 1448 de 2011, pero el proyecto de reglamentación no desarrolla dichas competencias. No se incluye un artículo en el cual se consoliden todas las funciones, y en cambio en diferentes disposiciones se le otorgan nuevas, algunas de las cuales son labores administrativas que difícilmente realizará una alta instancia coordinadora y que, en la práctica, pueden terminar siendo desarrolladas por la secretaría técnica157. Este es el caso de las funciones sobre reparación por vía administrativa o de las de resolver casos no claros de registro o recursos contra las decisiones que niegan dicha inscripción.

Asignación de las mismas funciones a diversas instancias

Algunas acciones, como promover y hacer seguimiento al cumplimiento de las obligaciones en materia de atención y reparación a las víctimas, se encuentran asignadas a distintas instancias. Es así como el artículo 270 en su numeral 5 se la impone a la presidencia del Comité Ejecutivo, el artículo 279 numeral 2 la deja a cargo del Ministerio del Interior y según el artículo 277 estará en manos de la Unidad Administrativa Especial.

De otra parte, el artículo 165 de la ley señala como función del Comité Ejecutivo: “Diseñar y adoptar las políticas, estrategias, planes, programas, proyectos para la atención, asistencia y reparación integral a las víctimas”. Sin embargo, estas funciones también son asignadas por el PDR al Ministerio de Justicia y del Derecho en el artículo 280 numeral primero, al establecer como función: “Formular, adoptar, promover y coordinar las políticas y estrategias en relación con la justicia transicional y restaurativa”158.

157 Más aún cuando la ley permite que el comité se reúna cada seis meses.

158 En este sentido, la reglamentación otorga al Ministerio de Justicia funciones más allá de las mismas que

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Un último ejemplo de superposición de funciones se encuentra en la coordinación y el enlace con las entidades territoriales frente a lo cual se les asignan funciones compartidas a la Unidad Administrativa, al Subcomité de Coordinación Nación Territorio y al Ministerio del Interior, sin dejar claros los límites de competencias de cada ente159. El apoyo a las entidades territoriales en la formulación de planes y proyectos estará a cargo de la Unidad Administrativa y del Ministerio de Justicia y del Derecho160.

En lo que tiene que ver con la asunción por parte de la Unidad Administrativa Especial de las competencias que se encontraban a cargo de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, el PDR no determina cómo se van a asumir161.

Por último, no se aborda el problema de la relación entre la estructura creada por la Ley 387 de 1997 y la que crea la nueva ley. No se especifica si se abordará desde una mirada de complementariedad, si se hará un proceso de transición o si simplemente la estructura anterior subsistirá como parte integral de la nueva. De esta forma no es posible saber qué instancias quedan vigentes o qué competencias serán asumidas por la nueva institucionalidad.

Sobre la participación en las altas instancias de dirección

Como dijo esta Comisión en el Balance aproximativo de la Ley de Víctimas, la reglamentación debía resolver lo referente a la participación de las víctimas en el Comité Ejecutivo, no solo como invitadas sino por derecho propio y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 192 de la Ley de Víctimas que reza: “Es deber del Estado garantizar la participación efectiva de las víctimas en el diseño, implementación, ejecución y seguimiento al cumplimiento de la ley y los planes, proyectos y programas que se creen con ocasión de la misma […]”. El derecho de las víctimas no debe ser solo formal sino efectivo, y hasta ahora, como se ha señalado se establecieron como misionales para esta cartera a través del Decreto 2897 de 2011, que define la estructura del nuevo Ministerio de Justicia y del Derecho. En su artículo 17, numeral 1, se indica su función de “asesorar y promover las políticas de Estado en materia de Justicia Transicional”, pero en ningún momento se dice que deba formular, adoptar o coordinar dichas políticas.

159 Ley de Víctimas, artículo 168, numeral 6 y Proyecto de decreto reglamentario de la Ley de Víctimas, artículos 275, numeral 1, y 279.

160 Proyecto de decreto reglamentario de la Ley de Víctimas, artículo 278, numeral 4 y artículo 280, numeral 2. El primero establece que para que la Unidad Administrativa pueda apoyar a las entidades territoriales, recibirá apoyo del Ministerio de Justicia, entre otros, y el segundo establece que el Ministerio dará apoyo directo a las entidades territoriales y no a través de la Unidad Administrativa.

161 Ley1448 de 2011, artículo 171.

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anteriormente, ha sido marginal su participación en el diseño e implementación del Plan Nacional, en la estructuración de la institucionalidad y en el establecimiento de medidas.

Los subcomités técnicos del sistema nacional

Como apoyo al Comité Ejecutivo en la formulación técnica de la política pública de atención y reparación a víctimas, la ley autoriza la creación de subcomités técnicos162. El proyecto de reglamentación establece la creación de diez subcomités encargados de formular los planes operativos anuales y de definir los lineamientos para orientar a las entidades territoriales en la formulación de sus planes de acción163.

Una primera duda que surge es a cargo de qué entidad o persona se encuentra la dirección de cada subcomité. De acuerdo con lo previsto en el artículo 273 reglamentario, estos deben acoger las orientaciones técnicas que imparta el “coordinador operativo” del Sistema Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas164.

Teniendo en cuenta que el proyecto de reglamento no desarrolla lo concerniente a la institucionalidad, no queda claro si se refiere a quien esté al frente de la Dirección de la Unidad Administrativa, o a la presidencia del Comité Ejecutivo. Este, de acuerdo con el artículo 270 reglamentario, tiene a cargo dirigir y orientar la adopción de la política pública de asistencia, atención y reparación integral a las víctimas.

De otra parte, el decreto que crea la estructura del nuevo Ministerio de Justicia y del Derecho165, en su artículo 17, numeral 2, encarga a la Dirección de Justicia Transicional de coordinar y articular los comités y subcomités de justicia transicional, y de apoyar sus secretarías técnicas, según las instrucciones del Viceministerio. La Comisión de Seguimiento entiende, que se transformarán los subcomités nacionales existentes a la fecha y que derivan su creación del marco del Comité Interinstitucional de Justicia y Paz, que adopta la figura de los nuevos subcomités técnicos. En este sentido, la nueva institucionalidad establecida en la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras debe ser la encargada de coordinar y articular dichos subcomités. Nada se establece en la reglamentación frente a la asunción o traslado de dichas competencias.

162 Ley 1448 de 2011, parágrafo 1, artículo 165.

163 Proyecto de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011, artículo 274, numerales 3 y 4.

164 El artículo 277 establece que la coordinación nacional estará a cargo de la Unidad Administrativa Especial.

165 Decreto 2897 de 2011.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

En cuanto a la conformación de dichos subcomités, se señala lo siguiente: 1. Es importante que en el subcomité de reparación colectiva se incluya al Centro de Memoria Histórica, teniendo en cuenta el impacto de sus competencias en el desarrollo de medidas colectivas.

2. En la composición del Subcomité de Prevención, Protección y Garantías de no repetición se desconocen las competencias y el papel que frente a dichas medidas tienen las altas consejerías para la Paz y la Reintegración (y actualmente la Alta Consejería para la Seguridad Ciudadana).

3. No queda claro tampoco cómo un solo subcomité va a coordinar todas las medidas de prevención, protección y garantías de no repetición. Solo en el caso de las garantías de no repetición, el artículo 149 de la ley establece diecinueve competencias altamente variables y complejas que deberían ser definidas y formuladas por dicho comité.

4. En materia de prevención no es claro cómo se compaginan las funciones de dicho subcomité con aquellas del Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario contempladas en el artículo 227 del mismo proyecto reglamentario.

5. Dada la importancia del enfoque diferencial en el desarrollo de las políticas y programas de atención y reparación integral a las víctimas, se considera poco eficiente la creación de un solo comité para asumir las temáticas de género y aquellas concernientes a pueblos indígenas, comunidades afrocolombianas y Rom. Aunque la reglamentación en el caso de los pueblos indígenas y de las comunidades negras y afrocolombianas se desarrolla por medio del decreto ley establecido en el artículo 205 de la Ley 1448, el desarrollo de la reglamentación ha mostrado en la práctica poca coordinación entre las entidades que tienen a su cargo la reglamentación general y aquellas que deben responder por lo concerniente a comunidades especiales. En este sentido, la creación de instancias de coordinación reviste una importancia especial, pues este campo es un ejemplo claro de superposición de funciones entre entidades del mismo Gobierno nacional (por ejemplo, entre el Programa Presidencial para el Desarrollo Integral de la Población Afrodescendiente, Negra, Palanquera y Raizales; el Programa Presidencial para la Formulación de Estrategias y Acciones para el Desarrollo Integral de los Pueblos Indígenas; la Dirección Técnica de Atención y Repara-

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

ción de Grupos Étnicos166; y las direcciones de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, y Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior)167.

6. La protección especial de la cual deben ser objeto los niños, niñas y adolescentes no se encuentra desarrollada en la estructura de ningún subcomité168. En lo que respecta al subcomité de enfoque diferencial, no prevé la participación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En estos términos, la reglamentación de la ley desmejora la coordinación interinstitucional y desconoce instancias de relación que ya venían trabajando, por lo menos en lo que a población desplazada se refiere, para dar respuesta a los autos de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004.

7. Al ser los subcomités las instancias encargadas de formular los planes operativos anuales, es necesario que cuenten con la participación o representación de las instancias territoriales y de las víctimas. De otra forma se estaría desconociendo su participación activa en el diseño de las políticas.

8. El artículo 275 crea el Subcomité de Prevención, Protección, y Garantías de no repetición; y el artículo 253 modifica el artículo 11 del Decreto 1737 sobre el Grupo Interinstitucional de Protección. Aparte de las entidades del Ministerio Publico, las entidades que conforman uno y otro son las mismas y algunas de sus competencias pueden superponerse con las del subcomité169.

En la composición de los subcomités no se prevé la participación de la Defensoría del Pueblo. Tanto en el marco de la Ley 387 de 1997 como en los subcomités creados en desarrollo de la Ley 975, la participación del Ministerio Público fue crucial. Su papel es fundamental en el desarrollo de programas y medidas, dadas sus competencias en la atención a víctimas y en derechos humanos en general.

166 Creada en el proyecto de ley difundido por el Gobierno nacional en cumplimiento del artículo 205 de la Ley 1448 de 2011, artículo 135.

167 En el proyecto de ley difundido por el Gobierno nacional en cumplimiento del artículo 205 de la Ley 1448 de 2011, en su artículo 133 y como desarrollo del parágrafo del artículo 164 de la Ley 1448, crea el Subcomité Técnico de Enfoque Diferencial. Solo las funciones que en ese decreto se le otorgan a dicho subcomité harían necesario un subcomité especial.

168 Ley 1448 de 2011, artículos 181 y ss.

169 Principalmente las competencias 4 a 7 del artículo 12 del Decreto 1737 de 2010.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Los comités territoriales de justicia transicional

Los comités territoriales de justicia transicional se definen como la máxima instancia de coordinación territorial, y son presididos por el gobernador o el alcalde170. Una primera consideración es que la reglamentación desconoce el carácter diferenciado de ambas organizaciones territoriales y sus competencias constitucionales y legales. De la lectura no queda claro que se deban conformar dos tipos de comités territoriales: los departamentales y los distritales o municipales. Dependiendo de si la instancia es departamental o municipal, las competencias deben ser distintas, al igual que quien lo preside.

Un claro ejemplo de lo contraproducente que puede resultar no diferenciar ambas instancias se encuentra en la redacción del artículo 81 reglamentario que otorga competencia a los comités territoriales para verificar la situación de vulnerabilidad de la víctima de desplazamiento forzado. El primer problema es no saber si en un caso concreto dependerá del comité departamental o del distrital o municipal. El segundo problema es que, siendo el comité una instancia de coordinación, no están claramente establecidas las herramientas con que contará para la realización de un trabajo administrativo, como puede llegar a ser la verificación de la condición de vulnerabilidad. Por último, es importante dejar claro que la ley, en su artículo 68, estableció que esa competencia de verificación debería realizarse por parte de la Unidad Administrativa y de los alcaldes municipales y distritales. Tampoco está contemplada entre aquellas relacionadas en el artículo 283 reglamentario de las funciones de los comités territoriales171.

De otra parte, la Ley 1448 establece que la promoción de dichos comités se realizará con el apoyo del Ministerio del Interior y de Justicia. En la reglamentación no queda claro, en el momento de la separación de ministerios, en cuál de los dos se delega esta función, o si queda a cargo de la Unidad Administrativa Centros de atención a las víctimas

El artículo 169 de la Ley de Víctimas establece que la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación a las Víctimas cumplirá sus funciones de 170 Proyecto de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011, artículo 283.

171 Teniendo en cuenta que a la fecha se encuentran constituidos a nivel nacional once comités territoriales del nivel departamental, es esencial una clara delimitación funcional. Según la información otorgada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, a la fecha se encuentran conformados los comités en los siguientes departamentos: Valle del Cauca, Casanare, Cesar, Sucre, Córdoba, Antioquia, Meta, Bolívar, Atlántico, Magdalena y Cauca.

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forma desconcentrada a través de las unidades o dependencias territoriales con las que hoy cuenta la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional o la entidad que cumpla sus funciones.

La reglamentación, por su parte, en el capítulo VI del título III trata lo concerniente a la creación de unos centros regionales de atención y reparación a víctimas.

Estos son definidos como una estrategia de articulación interinstitucional del nivel nacional y territorial que tiene como objetivo atender, orientar, remitir, acompañar y realizar seguimiento a las víctimas del conflicto armado interno172. Se prevé su funcionamiento en un espacio único y permanente que reúna la oferta institucional, “de tal forma que las víctimas solo tengan que acudir a estos centros para ser informadas acerca de sus derechos”173.

La reglamentación no precisa la distribución de competencias entre las distintas instancias creadas, de manera que no queda claro, por ejemplo, qué instancia desarrollará las funciones de atención a las víctimas. No se establece tampoco un marco para la transición de las instancias actualmente existentes para la atención a la población desplazada, UAO, Unidades de Atención y Orientación, o de las sedes de la CNRR que atendían víctimas, y de aquellas que funcionan en la actualidad por iniciativa territorial174.

Pese a que temáticas como la restitución de tierras no se encuentra reglamentada en el proyecto de plan nacional que hoy nos ocupa, de lo que ha conocido la Comisión de Seguimiento se desprende que se crearán instancias especiales de atención en esa materia en el territorio, pese a que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural cumpliría en estos centros funciones de atención y orientación para la restitución de tierras y vivienda rural (artículo 139, PDR)175. De acuerdo con información brindada por el Programa de Tierras de Acción Social, si la víctima se acerca a las unidades de tierras será remitida a los centros de atención única para la oferta distinta a la propia restitución de tierras. Esto podría contradecir el mismo artículo 203 de la ley, que obliga al Comité Ejecutivo a elaborar una ruta única de acceso a todas las medidas contempladas en dicha norma.

172 De acuerdo con las entrevistas realizadas a funcionarios del Ministerio del Interior, se prevé el funcionamiento de dieciséis de estos centros a nivel nacional y se asumirán aquellos centros que se desarrollaron en la puesta a prueba del Modelo Interinstitucional de Atención a Víctimas. También informaron sobre la creación de unidades móviles y un centro de atención telefónica y de enlace territorial.

173 Proyecto de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011, artículo 138.

174 Son los casos de unidades de atención como las creadas en Bogotá (Centros de Atención a Víctimas de las Violencias y Graves Violaciones a los Derechos Humanos - Cavidh) o Antioquia, frente a las cuales no existe una iniciativa clara de unificación con los centros únicos de atención.

175 Proyecto de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011, artículo 138, numeral 11.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Aunque en el parágrafo 2 del artículo 139 se establece que cada entidad que participe en el centro debe reportar a la Unidad Administrativa información detallada sobre las medidas realizadas, no se prevé la creación de un sistema único de información de dichos centros. Hay, entonces, un alto riego de dispersión de la información, la cual va a depender de los sistemas particulares de cada entidad. La Red Nacional de Información debería prever la interoperabilidad de la información de todas las entidades presentes en dichos centros, de manera que pueda conocerse la atención integral efectivamente prestada a las víctimas.

Pese a que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar hace parte de dichos centros, para la atención de los niños niñas y adolescentes víctimas se prevé su remisión a centros zonales del ICBF176.

176 Proyecto de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011, parágrafo 4, artículo 139.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

La participación En términos generales, el capítulo sobre participación de la propuesta de reglamentación de la Ley 1448 es muy general e introduce algunos desarrollos problemáticos.

A pesar de que en el artículo 23 del PNARIV se incluye la participación como un derecho, en el documento que contiene los lineamientos estratégicos se la identifica como una forma de tomar decisiones, como la expresión de un comportamiento social y como una responsabilidad, pero no como un derecho. A continuación se presentan, de forma sintética, las observaciones a la propuesta de reglamentación de la participación efectiva: 1. El documento de lineamientos incorpora el concepto de ciclos de la participación con lo cual hace referencia a los mecanismos, los espacios y las instancias de participación. La manera de hacerlo merece dos observaciones. En primer lugar, no precisa la similitud o diferencia entre tales conceptos (mecanismos, instancias y espacios), lo que puede generar posteriores confusiones de carácter práctico177. En segundo lugar, el concepto de ciclo debería referirse más a los pasos, momentos o etapas de la participación y a la forma como los involucrados en ese proceso pueden intervenir para materializar el derecho. La pregunta de cómo son los momentos de la participación queda sin resolver en la propuesta.

En los artículos 287, 289 y 306 se confunde la naturaleza de las mesas de participación. En el artículo 287 se identifica a las mesas como una de las varias instancias de participación efectiva. En el artículo 289 se establece que son espacios para la discusión, la interlocución, la retroalimentación, la capacitación y el seguimiento de la Ley de Víctimas. Si se parte de que la participación se asimila a la incidencia en política pública, las instancias de participación deben ser “lugares” en los cuales se adopten decisiones de política pública. Ello indica que deben estar integrados por representantes del Estado, a través de las instituciones o entidades encargadas de materializar las responsabilidades de atención y reparación de las víctimas. Así mismo, a estos escenarios pueden concurrir las víctimas para presentar propuestas y observaciones a la política pública que está en construcción o ejecución, o para realizar su monitoreo o evaluación.

177 Estas ambigüedades han dado lugar a confusiones, en el caso del desplazamiento, al aplicar la orden de la Corte Constitucional de crear un mecanismo amplio y democrático. Unos han entendido que la Corte hace referencia a un mecanismo de representación y otros, a un escenario en el cual se produce la participación.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Como están concebidas las mesas de participación (artículo 289), se integran por organizaciones de víctimas y organizaciones defensoras de los derechos de las víctimas. Sin embargo, una de sus funciones, según el artículo 306, es la de servir de garantes de la participación, lo cual significaría que las organizaciones de víctimas y las organizaciones defensoras de los derechos de las víctimas son las responsables de garantizar la participación.

Las mesas de participación deberían concebirse como un mecanismo que les permita a las víctimas organizar y preparar las propuestas que van a presentar en las instancias de participación, y no como una instancia de participación.

De otro lado, no se precisa el alcance del concepto —espacio temático— que se les asigna a las mesas de participación. No pareciera que se trata de uno de los subcomités autorizados por el parágrafo del artículo 269, porque estos se refieren a grupos de trabajo interinstitucional que operan como apoyos en el diseño y la implementación de la política pública de atención y reparación de las víctimas. El hecho de que según el artículo 305 las mesas de participación puedan convocar o invitar a representantes de entidades oficiales, no las convierte en subcomités temáticos.

La Comisión de Seguimiento estima que en el protocolo debería establecerse un subcomité temático, en el cual el Estado construya la política pública orientada a materializar el derecho a la participación efectiva, organice su ejecución y proyecte evaluaciones de la misma. A ese subcomité temático de participación deberían asistir representantes de las organizaciones de víctimas.

Igualmente plantea que el reglamento debe instaurar la participación de las organizaciones de víctimas en todos los subcomités (técnicos, temáticos y diferenciales que se creen).

2. La Comisión de Seguimiento está de acuerdo entre la división de voceros y representantes definida en la propuesta de reglamentación (la Comisión de Seguimiento, en su propuesta, denomina a los voceros como delegados).

3. En relación con el registro, el reglamento determina requisitos, tiempos para realizarlo, así como responsables de efectuarlo y recursos frente a la decisión de no llevar a cabo el registro solicitado. La Comisión de Seguimiento considera que el reglamento debe crear mecanismos idóneos que garanticen que la infor-

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

mación sobre las organizaciones que se entrega al momento del registro esté amparada por la confidencialidad y que se propongan estrategias para protegerla. Igualmente, se estima que el requisito de la ficha técnica (artículos 295 y 296 de la propuesta de reglamento) puede conducir a que se introduzcan nuevas cargas para la inscripción, lo que puede implicar que algunas organizaciones queden al margen de su posibilidad de tener representación en las mesas de participación. Se propone que se incluya en el reglamento, de manera general, el contenido y sentido de la información que se demanda en el mencionado formulario, y que se implante la fórmula de la inscripción automática. Las personerías y defensorías deberían brindar apoyo a las organizaciones de víctimas para que formalicen su petición de inscripción. No se considera oportuna la carga de renovar anualmente el interés de permanecer en el registro; más bien debería ser renovado cada tres años.

4. El artículo 306 asigna la responsabilidad a los municipios de establecer los mecanismos necesarios para la participación efectiva de las víctimas en las mesas de participación y garantizar la permanencia y continuidad de las dinámicas y los procesos implementados en estas. A su vez, el artículo 307 plantea una disposición similar para los departamentos en relación con las mesas departamentales, en tanto que el 308 para la nación, con relación con la mesa nacional.

En consecuencia, resulta necesario aclarar si la responsabilidad se refiere a la disposición de recursos, a otros apoyos técnicos o humanos, o a unos y otros.

La Comisión de Seguimiento considera que, tanto en términos presupuestales como técnicos, le corresponde al Estado brindar apoyos a las mesas departamentales y municipales, dada la fragilidad de los entes territoriales, en términos generales.

5. Con respecto a la composición de las mesas de participación, la propuesta de reglamento introduce la variante de crear espacios de participación regional en las mesas departamentales que cuenten con determinado número de municipios; y espacios locales en las mesas municipales, que cuenten con determinado número de habitantes. La Comisión estima que se trata de una propuesta positiva.

El capítulo II, del título VII, del reglamento no define las pautas de composición de las mesas. Solo se refiere, en el artículo 293, a que la mesa nacional estará integrada por un vocero de cada mesa departamental. No es claro si el silencio significa que este tema queda reservado para que las organizaciones de víctimas

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

y defensoras de los derechos de las víctimas se autoorganicen, o que tal tema será abordado por el protocolo. La Comisión de Seguimiento considera que, dada la heterogeneidad de procesos organizativos de las víctimas, sería conveniente establecer desde la norma los criterios que indiquen cómo se representan las distintas clases o grupos de víctimas, cómo se asegura la integración horizontal de tales grupos, así como su integración territorial. Así mismo, se deben proponer pautas para garantizar la representación diferencial.

6. El artículo 316 indica que el protocolo de participación efectiva pretende fijar los parámetros para el funcionamiento de las mesas de participación. Esta definición contraría el artículo 193 de la Ley 1448 que menciona que el protocolo está orientado a consignar las condiciones para materializar el derecho; tales condiciones están a cargo de la nación y de los entes territoriales. La Comisión de Seguimiento considera que en el protocolo deben establecerse las garantías, las condiciones y los incentivos para concretar el derecho a la participación, y para hacerla efectiva y significativa. Ese es el sentido que el Gobierno y la Corte Constitucional le han dado al protocolo de participación en el caso del desplazamiento forzado. Además, al protocolo deberían articularse disposiciones orientadas a garantizar la seguridad de líderes e integrantes de las organizaciones, como requisito para que pueda concretarse la participación efectiva.

En la propuesta de reglamento no se definen las líneas gruesas del protocolo, ni se establece la fecha en que se va a iniciar su proceso de construcción, ni tampoco la metodología para hacer del proceso un ejercicio realmente participativo. La Comisión de Seguimiento considera que el punto de partida de este protocolo debería ser el existente Protocolo de Participación de la población desplazada, con las modificaciones y adiciones ordenadas por la Corte Constitucional en los autos de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004. No hay ninguna razón que indique la conveniencia de empezar de cero este proceso de construcción cuando ya existe uno con aprendizajes alcanzados y disposiciones establecidas, en el cual han participado el Gobierno, la Corte Constitucional y las víctimas (en este caso, las personas afectadas por el desplazamiento forzado).

7. Los artículos 313 a 314 de la propuesta de reglamento se refieren a la secretaría técnica de las mesas de fortalecimiento. Esta figura y quien la ejerce se encuentran establecidos en la Ley 1448. Sin duda, se trata de una disposición “exótica” porque introduce en la vida interna de las organizaciones que componen las mesas (organizaciones de víctimas y organizaciones defensoras de los derechos

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de las víctimas) una especie de tutelaje por parte de representantes del Estado (personerías y defensoría). El reglamento le entrega funciones que amplían esa función de tutelaje: i) le otorgan la función de convocar a las mesas, lo cual hace que su funcionamiento dependa de un actor ajeno a las víctimas; ii) le entrega el papel de realizar el seguimiento del trabajo adelantado por las mesas y realizar sus ejercicios de rendición de cuentas, lo cual le asigna facultades para intervenir en su vida organizativa. Sin duda, estas son funciones ajenas a la naturaleza constitucional del Ministerio Público y constituyen una intromisión en la vida interna de las organizaciones, lo que contraría el principio de autonomía establecido en el artículo 103 de la Constitución nacional.

La Comisión de Seguimiento considera que debe reducirse el papel de la secretaría técnica a labores operativas y de convocatoria de las mesas, pero de modo que se dejen la facultad y la responsabilidad de decidir sobre la oportunidad y la temática de tales convocatorias a los cuerpos directivos elegidos por las mesas.

Resulta adecuado asignarles a las personerías y las defensorías el papel de servir de canal de información a las organizaciones de víctimas de las propuestas de decisión en materia de política pública sobre víctimas. Si se llegara a constituir el subcomité temático de la participación, el Ministerio Público podría actuar en la promoción del derecho y contribuir en los procesos de seguimiento y monitoreo de la política pública sobre participación; esta función estaría en consonancia con la naturaleza del Ministerio Público.

Por último, la propuesta de reglamento no aborda temas tan importantes como: 1) el derecho a la participación efectiva de las víctimas no organizadas; 2) la progresiva materialización del derecho a través, por ejemplo, de un plan con objetivos, metas, tiempos, resultados, responsables y recursos; 3) la distribución de las responsabilidades presupuestales y las demás responsabilidades entre nación y entes territoriales; 4) los mecanismos, tiempos e indicadores para realizar el monitoreo y la evaluación de la política pública orientada a la participación efectiva y significativa de las víctimas.

Las propuestas de reglamentación del Gobierno son demasiado genéricas y dejan grandes vacíos, aparte de que algunas de las fórmulas propuestas son problemáticas. La Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado ha elaborado una propuesta alternativa que busca resolver esas carencias y problemas.

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Segunda parte

Comentarios al proyecto de decreto “por el cual se reglamenta la ley 1448 de 2011 en relación con el registro de tierras despojadas y abandonadas forzosamente”

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Introducción La Ley 1448 de 2011 contempla el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente como el instrumento administrativo más importante para los procedimientos de restitución predial y formalización de títulos orientados a revertir el despojo y superar el abandono forzado de tierras ocasionados por hechos de violencia acaecidos a partir del 1º de enero de 1991 y en el marco del conflicto armado.

La inscripción de un predio en el mencionado registro constituye un requisito de procedibilidad para la restitución.

El PDR objeto del presente análisis plantea una serie de principios que deben gobernar la labor de los funcionarios encargados de la gestión del registro así como establece las reglas para la implementación gradual del mismo y los procedimientos para la solicitud de restitución en un marco donde se contemplan etapas previas en las que se analizarían las reclamaciones encaminadas a obtener el registro de los predios, como prerrequisito para acceder al recurso judicial de restitución.

La propuesta analizada se caracteriza por dibujar un procedimiento típicamente administrativo, en el que se plantean etapas y términos regidos por los principios procesales y probatorios contemplados en el Código Contencioso Administrativo.

Se destaca la naturaleza jurídica de las decisiones que tomarán los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (UAEGRTD), por cuanto estas serán actos administrativos susceptibles de ser revisados o revocados conforme a los recursos existentes en la legislación vigente.

Igualmente, en términos generales la propuesta aquí analizada respeta los principios y parámetros que la Ley 1448 de 2011 ha contemplado en relación con el registro y avanza en la concreción de ciertos temas que la ley había dejado en cierto grado de indeterminación. Con ello se empieza a materializar la existencia de una vía de acceso concreta para las víctimas en materia de restitución predial y formalización de títulos en relación con tierras afectadas por hechos de violencia acaecidos a partir de 1991 y suscitados en el marco del conflicto armado.

El propósito de esta tercera parte es contribuir con una serie de sugerencias puntuales a que el proyecto de decreto pueda ser mejorado desde la perspectiva no solo de las exigencias trazadas por la Ley 1448, sino de las que se desprenden de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con la política de tierras que debe existir para las víctimas del despojo y el abandono forzado de predios y territorios, y acorde con los principios internacionales que rigen estas materias y que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato. Esto con el objetivo primordial de que el acceso de las víctimas a la restitución a través del registro sea ágil, efectivo y tenga en cuenta su especial situación de vulnerabilidad.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Importancia del principio de favorabilidad y de las presunciones La propuesta de decreto reglamentario plantea entre sus principios el de favorabilidad, según el cual las presunciones de que trata la Ley 1448 de 2011 serán tenidas en cuenta por la Unidad Administrativa de Restitución en la labor de valoración de las solicitudes de inclusión en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente (RTDAF). Este principio es claramente coherente y es fundamental, por cuanto las cargas probatorias encaminadas a demostrar la existencia y el cumplimiento de ciertos requisitos de acceso al registro deben invertirse, puesto que las víctimas se enfrentan al aparato administrativo del Estado en condiciones de desigualdad y vulnerabilidad.

Sin embargo, se sugiere que el decreto contemple la aplicación de las presunciones no como una facultad discrecional de los funcionarios de la UAEGRTD sino como un mandato, conforme a los principios generales que orientan la propia Ley 1448 de 2011, así como a los que en materia probatoria orientan su capítulo de restitución de tierras.

Una lectura detenida de dichos principios permite concluir que los funcionarios de la UAEGRTD están en la obligación de aplicar la inversión de la carga de la prueba, de presumir la buena fe del solicitante y de atender a las condiciones de vulnerabilidad de las víctimas para evitar imponerles cargas probatorias onerosas.

Para reforzar estas garantías sería necesario contemplar unos lineamientos básicos destinados a orientar la labor de la UAEGRTD en la inclusión de predios en el registro. Entre las exigencias que se pueden desprender de estos lineamientos, cabe destacar las siguientes, que si bien no necesariamente tienen que ser incluidas en su totalidad en el futuro decreto, si es preciso que se incorporen a los reglamentos internos o directrices de la UAEGRTD, en el marco de un protocolo probatorio que garantice el cumplimiento efectivo de la carga de la prueba en favor de las víctimas: 1. Las víctimas tendrán libertad para aportar los elementos probatorios por cualquier medio de prueba, incluyendo su sola declaración.

2. Los funcionarios públicos, para motivar las decisiones que afecten negativamente a las víctimas, tendrán que regirse por un sistema de tarifa legal, es decir, solo podrán invocar pruebas específicas como documentos expedidos por instituciones determinadas.

3. En todo caso, los medios probatorios de las víctimas deberán ser valorados al mismo nivel que aquellas pruebas que se surtan de manera cualificada, es decir, apoyadas por decisiones institucionales.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

4. La duda deberá surtirse en favor de la víctima y constituir elemento de juicio suficiente para proceder a registrarla.

5. La tarifa legal mencionada impone el deber en el funcionario público de ser ágil y expedito en el recaudo de pruebas, de manera que si se demuestra dilación o injustificada demora en dicha actividad, también se tendría un fundamento suficiente para llevar a cabo el registro.

En este contexto, y teniendo en cuenta que la decisión de incluir o no un predio en el registro es en todos los casos el resultado de una profunda y delicada valoración probatoria, se sugiere que la reglamentación contemple la participación o presencia de instituciones que verifiquen el cumplimiento de los protocolos que se acaban de proponer, por ejemplo las que componen el Ministerio Público.

Importancia del enfoque preventivo, problemas de la progresividad y sugerencias para su reglamentación La propuesta de decreto contempla el principio del enfoque preventivo del registro, según el cual “la Unidad de Gestión de Restitución velará por la protección jurídica de los predios que se pretenden restituir o formalizar, con el fin de garantizar la eficacia de las decisiones y fallos de las autoridades administrativas y judiciales en la materia”. Igualmente, contempla la progresividad como un principio que “implica que la inscripción en el Registro y su puesta en funcionamiento se realizarán paulatinamente y de forma creciente”.

Lo anterior pone de manifiesto una doble realidad problemática e innegable: la vigencia de aquellos factores de violencia que impiden la realización de los derechos de las víctimas, por cuanto el proceso de registro no puede abandonar su enfoque preventivo o de protección, por un lado; y la necesidad de asumir la restitución de forma progresiva y focalizada, por el carácter masivo de la victimización, razón por la cual no podrán completarse inicialmente los registros en todo el territorio nacional, por el otro.

Este último aspecto es preocupante por cuanto en aquellos casos (lugares o zonas del país) donde es factible que se presente la inexistencia del registro, será imposible cumplir con este requisito de procedibilidad, lo que devendría en denegación de justicia. Esta situación problemática tiene que ser atendida por el PDR, mediante una medida eventual y temporal que al mismo tiempo garantice el reforzamiento de los mecanismos de protección y el acceso a la justicia en aquellos lugares donde no habrá inicialmente registro de tierras.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Para contribuir a superar estos aspectos problemáticos, se sugiere tener en cuenta que en ambos casos el Registro Único de Predios y Territorios Abandonados (Rupta), administrado por la Superintendencia de Notariado y Registro (SNR), puede constituirse en un instrumento clave como elemento complementario del RTDAF administrado por la UAEGRTD. En este caso, el Rupta podría servir como filtro para el acceso a la justicia de las víctimas con predios protegidos; así mismo, como prueba especial para acreditar la afectación del predio en un contexto de violencia generalizada y la relación jurídica que sobre el mismo ostenta el reclamante.

La doble función que actualmente cumple el Rupta es vital para el futuro proceso de restitución. Desde el punto de vista del efecto jurídico de la inclusión de un predio en el registro mencionado, consistente en impedir cualquier acción de enajenación o transferencia de títulos de propiedad, o de otros derechos sobre el bien respectivo, se estaría frente a una clara medida de protección que complementaría las existentes en la propuesta de decreto. Esta otorgaría un mecanismo no solo de prevención del despojo sino una medida cautelar para garantizar la efectividad y seguridad de la restitución.

Desde el punto de vista probatorio, la constancia de inclusión de un predio en el Rupta y el formulario de solicitud de inclusión en dicho registro podrían servir claramente como pruebas válidas y conducentes que respaldarían la pretensión del reclamante en el proceso de restitución. En el caso de la constancia de inclusión, puede presumirse claramente que se trata de una prueba fidedigna de la afectación del bien por la violencia y de la relación jurídica que afirma ostentar el reclamante respecto del respectivo predio. En el caso de la solicitud de inclusión en el Rupta pendiente de respuesta, esta podría ser valorada como un indicio a favor de la pretensión del reclamante.

En este punto debe tenerse en cuenta que para garantizar la continuidad del Rupta con absoluta claridad de las competencias de cada una de las instituciones involucradas en el mismo es preciso que el futuro decreto reglamentario incluya entre su articulado el rescate de las rutas de protección, individual y colectiva, inicialmente contempladas en la Ley 1152 de 2007. Debe involucrar, además de las instituciones del Ministerio Público, a la propia UAEGTD en la recepción y trámite de las solicitudes.

Desde el punto de vista del acceso efectivo de las víctimas a la administración de justicia, es necesario que el proyecto de decreto, partiendo del supuesto de que se trata de bases de datos complementarias, garantice la necesaria interrelación entre el RTDAF y el Rupta. Conforme a lo anterior, las víctimas que ya están inscritas en el Rupta no tendrían que solicitar la inscripción en el otro registro y aquellas que aún no lo están podrían elegir entre una u otra vía. En cualquiera de los casos,

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

serían los jueces competentes quienes confirmarían la interrelación mediante la orden a la institución competente de inscripción del predio en el registro faltante y de la anotación en el folio de matrícula inmobiliaria de la medida de protección o cautelar a que haya lugar.

En esta materia, es necesario afirmar que en la valoración que haga la UAEGRTD sobre la inclusión o no del predio en el RTDAF la inscripción efectiva en el Rupta debería ser prueba suficiente para hacer la inscripción en el nuevo registro.

Cuanto menos, la UAEGRTD llegaría a cierta convicción razonable para la inclusión del predio en su registro cuando, después del cruce de varias bases de datos, teniendo como principal la del Rupta, llegue a coincidencias básicas. De allí que sea importante sugerir que, más que una relación de independencia entre las medidas cautelares contempladas en la labor de registro y el Rupta, haya más bien una relación de complementariedad.

Algunas sugerencias en relación con el enfoque de seguridad y de riesgo El enfoque de la seguridad es uno de los aspectos más importantes del registro y, paradójicamente, uno de los más incompletos en el proyecto o propuesta de decreto. Incompleto porque si bien la propuesta avanza en plantear una estrategia para garantizar la seguridad territorial, esta se basa en una noción parcial de seguridad que, en razón de la institución responsable, dependería de un esquema preponderantemente militar o que reduciría la seguridad solamente a la presencia de la fuerza pública.

En efecto, la propuesta mencionada establece que “el Ministerio de Defensa Nacional diseñará, definirá y reglamentará las variables que se tendrán en cuenta para la construcción del mapa de prevención y seguridad en las zonas a restituir, reubicar y retornar”, en un contexto en el que el Ministerio de Defensa Nacional será la instancia que exclusivamente evaluará las condiciones de riesgo en las áreas de especial interés para la UAEGRTD, lo cual hará con base en el Plan Nacional de Consolidación Territorial, conforme al borrador de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011.

Como lo afirmó la Comisión de Seguimiento en documentos anteriores, este arreglo puede limitar el derecho fundamental de restitución de tierras por varias razones. En primer lugar, porque la decisión de en qué lugares priorizar la intervención en materia de reparación colectiva y retornos de poblaciones desplazadas puede quedar bajo la responsabilidad militar. Esto significa que si la Estrategia de

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Consolidación Territorial define con criterios preponderantemente militares que no existen condiciones de seguridad para retornar a determinados lugares, operará la reubicación de dichas comunidades en otra zona considerada segura. En segundo lugar, significa que el análisis y la investigación judicial sobre la causas del desplazamiento de dichos campesinos en esas zonas “inseguras” no se conocerá al menos por un tiempo, porque el Estado priorizará su acción en las zonas que la fuerza pública considera seguras.

En esta materia es preciso contemplar que el mapa de riesgo se construya de manera dinámica y participativa, tanto con otras instituciones como la Defensoría del Pueblo y la propia Unidad de Gestión de la Restitución, como con las entidades territoriales y las propias víctimas. La recopilación, elaboración y actualización del mapa de riesgo debe consultar comunidades, municipios, organizaciones de víctimas, organizaciones para la reclamación de tierras, organizaciones de mujeres y grupos étnicos afectados por el conflicto armado interno y otras formas de violencia sistemática y masiva. Adicionalmente, debe verse acompañado de un programa complejo, participativo e integral de protección para las víctimas restituidas.

En este proceso es fundamental otorgar un papel protagónico al Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo como método de observación del conflicto armado, con miras al ejercicio de las labores de la prevención. Para ello será preciso garantizar la autonomía e independencia del sistema. Igualmente, la metodología y los criterios deben ser claros, deben partir de una medición de diversas variables asociadas a los riesgos, y deben encaminarse a la construcción de contextos regionales que establezcan mapas de riesgo e informes con recomendaciones a las autoridades. Esto con el fin de prevenir en forma temprana la ocurrencia de violaciones a los derechos humanos de las comunidades consideradas en riesgo.

Igualmente, el proyecto de decreto debe atender a los criterios que la propia Ley de Víctimas contempla en la materia, en especial lo referente a los siguientes aspectos: 1. En aquellos municipios en donde se estén adelantando procesos de restitución, las alcaldías deben formular estrategias de seguridad pública de manera conjunta con el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con el fin de prevenir afectaciones a los derechos de las víctimas, sus representantes, así como de los funcionarios.

2. Es preciso contemplar medidas proporcionales al nivel de riesgo de la víctima antes, durante y después de su participación en procesos judiciales o administrativos.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

3. Las medidas de protección deben ser oportunas, específicas, adecuadas y eficientes para la protección de la víctima o testigo.

4. Se debe garantizar la coordinación permanente entre programas de protección, prevención y garantías de no repetición con los programas de atención a víctimas, a fin de atender el trauma causado por el hecho victimizante y las situaciones de riesgo.

5. Es indispensable atender a los insumos que entreguen las organizaciones comunitarias y de víctimas con presencia en las áreas donde se lleven a cabo procesos de restitución, para la determinación y el análisis de riesgo.

La propuesta procedimental y sus implicaciones en términos de justicia transicional Etapa de análisis previo

El proyecto de decreto reglamentario plantea la existencia de una serie de etapas, mecanismos y términos de carácter procedimental que es importante resaltar y comentar. Particular atención suscita la llamada etapa preliminar de análisis previo, cuyo objetivo es: […] establecer las condiciones de procedibilidad, identificar los factores que ofrecen mérito para el inicio formal del estudio, descartar de plano aquellos casos que no cumplen requisitos legales para la inscripción en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente y evitar que se incluyan en este predios o personas que no correspondan con los previstos en la Ley.

Para ello, existen unas causales concretas y un término de veinte días susceptible de ser suspendido. Esta etapa no es propiamente una valoración de fondo, sino que se trata de un estudio básico de carácter preliminar y preparatorio, y que tiene como objetivo principal contrastar si las víctimas que solicitan la inclusión en el registro son de las que trata el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011 y si se tramitan o no hechos posteriores a 1991.

Visto el objetivo de esta etapa y el hecho de que para el propio decreto no corre el término de sesenta días establecido en el inciso 4 del artículo 76 de la Ley 1448 de 2011, no sería necesario que esta se prolongara por un término tan largo ni tampoco sería razonable la posibilidad de suspenderlo, de manera que se sugiere

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

reducirlo cuanto menos a la mitad, para que en un plazo no mayor de diez días se tome la decisión de inicio formal del estudio del caso para determinar la inclusión del predio en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente, o la exclusión del caso.

Lo anterior por cuanto si bien es razonable que durante una etapa eminentemente preliminar no empiece a contar el término de los sesenta días para registrar o no el predio, no lo es que durante la misma los funcionarios puedan emplear un término equivalente casi a la mitad del contemplado legalmente para culminar todo el proceso, y que además sea susceptible de prolongarse por la vía de la suspensión.

Acumulación procesal

Otro aspecto de especial atención es la acumulación que implica, según el proyecto de decreto, que “para efectos de unidad procesal, la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas observará que se tramiten en un solo expediente las diferentes solicitudes, siempre que estén vinculadas a un mismo predio, independientemente del número de reclamantes y sus pretensiones”.

En efecto, es muy importante que se estudien conjuntamente casos acumulados en virtud de la unidad procesal. Sin embargo, esta figura debería extenderse no solo a las reclamaciones o solicitudes que versen sobre el mismo predio, como es correcto, sino también a aquellas reclamaciones que versen sobre una misma vecindad. Lo anterior permitiría identificar un colectivo de víctimas con cierto criterio de homogeneidad territorial y así mismo facilitaría las labores de cartografía social tan importantes para el éxito del proceso.

Adicionalmente, permitiría identificar casos que pueden llegar en grupo a los jueces para así mismo reclamar una restitución en el marco de un retorno colectivo, ojalá masivo. También, en virtud de los importantes deberes trazados para otras instituciones de prestar colaboración a la Unidad de Gestión de Restitución, esta metodología daría cuenta de procesos sistemáticos de victimización susceptibles de ser investigados por la vía penal o esclarecidos en términos de verdad y memoria extrajudiciales, a la par que garantizaría que las medidas de apoyo posrestitución tengan un enfoque asociativo y se faciliten las medidas de reparación colectiva in situ.

Término probatorio

En cuanto al término probatorio, la propuesta de decreto señala que “en firme la resolución que decreta pruebas, la Unidad Administrativa Especial de Gestión de

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Restitución de Tierras Despojadas contará con un término de 30 días para realizar todas las diligencias ordenadas en aquella”. Adicionalmente establece que si esta unidad encontrara necesario practicar una o más pruebas que no fueron incluidas en la resolución de pruebas, procederá a ordenarlas y realizarlas; para este efecto podrá prorrogar el término previsto, caso en el cual, “la Unidad tendrá en cuenta que el término total para tomar decisión de fondo no podrá sobrepasar los 90 días que señala el inciso 4 del artículo 76 de la Ley 1448 de 2011”.

Es importante sugerir, en relación con el término probatorio así descrito, que el decreto aclare que el término máximo de los noventa días a que hace referencia es excepcional, por cuanto el inciso 4 del artículo 76 de la Ley 1448 de 2011 establece con claridad que la unidad cuenta solamente con sesenta días, término que “podrá ser prorrogado hasta por treinta (30) días, cuando existan o sobrevengan circunstancias que lo justifiquen”. (Cursivas fuera del texto) Lo anterior quiere decir que la extensión del término a noventa días debe producirse en casos extremos y excepcionales, por circunstancias justificantes como la fuerza mayor o el caso fortuito, pero no puede convertirse, como sugiere el parágrafo del artículo 11 de la propuesta de decreto, en la regla general para todos los casos.

Suspensión del proceso de registro

Por otro lado, se tiene la suspensión del análisis previo del proceso de registro, que consiste en que: […] el análisis previo, así como el estudio de un caso para su inclusión en el Registro de Tierras Despojadas o Abandonadas Forzosamente, podrá suspenderse mediante acto administrativo motivado, cuando existan razones objetivas o causa no imputable a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas o a las partes, que impidan su normal desarrollo.

En criterio de la Comisión de Seguimiento, las razones para la suspensión adolecen de tal ambigüedad y generalidad que darían lugar a suspensiones discrecionales por parte de los funcionarios, en detrimento del goce efectivo de los derechos de los reclamantes, especialmente del debido proceso. La suspensión que como ya se dijo no puede incluirse para el análisis previo, tiene que ser producto de causas objetivas claramente verificables e identificadas por la norma, que no son más que la fuerza mayor y el caso fortuito debidamente motivados.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Notificaciones

El tema de las notificaciones en un marco de justicia transicional pro víctima merece un tratamiento flexible con el que no cuenta el proyecto de decreto. En esta materia, el documento mencionado establece, por un lado, la obligación de las víctimas o personas que solicitan el registro de actualizar sus datos de contacto para efectos de las notificaciones. Por otro lado, describe un trámite de notificación personal de las decisiones administrativas mediante comunicaciones personales, a través de correos certificados y electrónicos, y un edicto que se fijaría en lugar público de la Unidad Administrativa, como lo ordena el Código Contencioso Administrativo.

Haber establecido un deber de actualizar datos en cabeza de los reclamantes puede traer problemas de constitucionalidad, por cuanto no puede obviarse que se trata de víctimas de desplazamiento forzado cuya especial situación de vulnerabilidad obliga a las entidades del Estado a evitar que ciertas exigencias se conviertan en cargas demasiado onerosas para el goce de los derechos. No se puede olvidar el criterio trazado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-278 de 2007, en virtud de la cual este tipo de imperativos imponen una carga desproporcionada, pues harían responsable a la persona desplazada de la obtención de sus derechos. De este modo se exonera al Estado de su deber primario de garantía y se olvida que se trata de víctimas de violaciones a derechos humanos y, por ende, de sujetos de especial protección que merecen ser tratados con toda la consideración que impone su particular condición.

Algo similar sucede con el carácter rígido del mecanismo de notificación. A pesar de ser claramente legítimo en el contexto de la normatividad administrativa ordinaria, se sugiere que se acompañe de la posibilidad de impugnar la decisión cuando la víctima no haya podido ser notificada por razones ajenas a su voluntad.

En un plano de justicia transicional pro víctima, y entendiendo la especial calidad de las víctimas que esperan obtener el registro, es fácilmente predecible que existan casos en los que no se les pueda notificar por ninguno de los medios dispuestos por la ley. En tal circunstancia resultaría contrario al derecho sustancial privar a los afectados del derecho a impugnar la decisión. Se sugiere entonces tener en cuenta la imposibilidad de hallar al afectado con la decisión y la fuerza mayor como causales de falta de notificación material que da lugar a la legítima impugnación de la decisión, puesto que no puede obviarse que las víctimas de desplazamiento forzado se caracterizan por su alta movilidad.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Recursos de la vía gubernativa y revisión judicial de las decisiones

El artículo 20 de la propuesta de decreto señala que contra las decisiones de fondo proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas proceden los recursos (administrativos) de reposición, de apelación y de queja, cuando se rechace el de apelación, mediante los cuales se entiende agotada la vía gubernativa178. En esta materia, sería preciso establecer un mecanismo excepcional y transicional de revisión judicial con el objetivo de que con él se pueda prescindir de las acciones contencioso-administrativas ordinarias, las cuales, por su duración y complejidad, dilatarían el curso del proceso y podrían ser usadas por posibles opositores para diferir la restitución.

Oralidad de las actuaciones

Por último, resulta importante propender porque las actuaciones en materia de registro sean orales, en razón a los perfiles sociodemográficos y a las condiciones socioculturales de los potenciales reclamantes de la restitución. En efecto, conforme a la III Encuesta Nacional de Verificación 2010 de la Comisión de Seguimiento, la tasa de analfabetismo de los jefes de hogar desplazados asciende al 21,3% en el caso de los hombres y al 19,2% en el de las mujeres. Adicionalmente, el 60% de los hogares desplazados son de origen eminentemente rural, y en este contexto hacen parte de la denominada sociedad rural, caracterizada por “encontrarse entre los límites de la oralidad primaria, la oralidad mixta y la mediatizada”179.

178 Todo acto administrativo, entendido como una decisión de la administración que afecta derechos de los particulares, es susceptible de ser impugnado ante los jueces de lo contencioso administrativo mediante acciones judiciales como la de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho. Para que se pueda recurrir a los jueces, es necesario agotar previamente la vía gubernativa, es decir, haber acudido a los mecanismos de revisión que tiene los actos administrativos.

179 Véase Yánez Cossío, C., “Alfabetización y desarrollo rural”, en: F. Jordan, comp. Capacitación y participación campesina: instrumentos metodológicos y medios (San José: Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura, 1989), 217. Walter Ong señala que la oralidad primaria es la “oralidad de una cultura que carece de todo conocimiento de la escritura o de la impresión; por contraste, en la ‘oralidad secundaria’ de la actual cultura de alta tecnología, se mantiene una nueva oralidad mediante el teléfono, la radio, la televisión y otros aparatos electrónicos que para su existencia y funcionamiento dependen de la escritura y la impresión”. Véase Ong, W., citado por: Murillo, D., “Especie de prefacio a comunicación y oralidad”. Razón y Palabra 15.4 (agosto-octubre de 1999).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Hacia una propuesta más ambiciosa: completar el carácter mixto del procedimiento mediante la restitución y formalización administrativas El proyecto de decreto analizado señala que, en la etapa previa de análisis, la Unidad de Gestión de la Restitución deberá determinar, entre otros, “la ruta jurídica, de acuerdo con la forma de victimización, a saber, despojo o abandono forzado del predio”. Un procedimiento tan complejo y juicioso como el que propone la propuesta de decreto reglamentario vuelve a poner sobre la mesa de discusión la posibilidad de que existan casos lo suficientemente claros como para que la restitución se produzca mediante la labor administrativa sin que sea necesario acudir a los jueces para la decisión final.

Es probable que existan casos en los que no solo no exista oposición sino en los que no haya motivos para que la restitución material y jurídica tenga necesariamente que pasar por la decisión judicial, y en los que la cartografía social contemplada en la labor investigativa de la Unidad Administrativa tendrá un valor importante.

Igualmente, es probable que existan casos en los que la restitución y el retorno serán sostenibles si y solo si se producen en un contexto grupal o masivo en el que se contemplen incentivos productivos de carácter asociativo. Esto es susceptible de ser verificado con todas las garantías, mediante la figura de la comunicación del inicio del estudio al que hace referencia el artículo 8 (numeral 3) del proyecto de decreto, en la que los propios funcionarios podrán verificar la situación de abandono.

La Comisión de Seguimiento ha insistido en la idea de que el sistema de justicia transicional civil para la restitución de tierras debe ser de carácter mixto. Esta idea se ha visto satisfecha de manera parcial y formal en el decreto, ya que se ha planteado la etapa administrativa como una fase previa o de sustanciación de casos para el futuro litigio ante los jueces de la República. Sin embargo, el carácter mixto del sistema de justicia transicional civil se puede ver satisfecho real y efectivamente si se contempla la posibilidad de que exista restitución material y jurídica mediante acto administrativo susceptible de ser supervisado judicialmente.

En efecto, el estatus de las decisiones de la unidad en materia de registro, que conforme al proyecto de decreto son actos administrativos, otorga la seguridad jurídica más que necesaria para que se cumpla con la labor de formalización inherente al contenido formal de la restitución. En especial, los casos susceptibles de ser resueltos bajo esta fórmula son los que tienen que ver con el abandono forzado de tierras, en un contexto de comprobación de las condiciones para el retorno y de reafirmación de las relaciones jurídicas con los predios a través de, entre otros recursos probatorios, la cartografía social.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Se sugiere tener en cuenta esta perspectiva y avanzar en una restitución masiva y relativamente rápida para los casos menos difíciles y que se encuentren inmersos en solicitudes colectivas o susceptibles de ser verificadas mediante cartografías sociales en contextos de desplazamientos masivos. En todo caso, la perspectiva sugerida debe producirse en un ámbito que respete las reglas del debido proceso desde la perspectiva administrativa, así como las debidas notificaciones para determinar posibles oposiciones sustentadas. Lo anterior se erigiría como un mecanismo de reforzamiento de garantías para el debido proceso, toda vez que es legítimo presumir la ausencia de oposición en los casos (probados y debidamente documentados) de abandono forzado de tierras, lo cual solo es posible de confirmar mediante diligencias de verificación en terreno.

En el anexo del presente volumen se encuentra una propuesta de regulación del tema en un contexto en el que los predios afectados por el abandono forzado, entendido este como la situación temporal o permanente a la que se ve abocada una persona forzada a desplazarse, razón por la cual se ve impedida para ejercer la administración, explotación y contacto directo con los predios que debió desatender en su desplazamiento. Esta propuesta sería de especial interés nacional y constitucional, con el objetivo de que se produzca un proceso de titulación administrativa por parte del Estado con la requerida seguridad jurídica y material. Con ello se avanzaría en la creación de un claro programa administrativo de restituciones para aquellos casos que no requieren litigio.

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ANEXO PROPUESTA PARA REGLAMENTAR UN MECANISMO ADMINISTRATIVO DE RESTITUCIÓN DE PREDIOS ABANDONADOS FORZOSAMENTE

DECRETO No. _________

“Por medio del cual se reglamentan los artículos 71, 72, 73, 74, 75, 97 y 111 de la Ley 1448 de 2011 y se establecen trámites transicionales de carácter administrativo para la restitución de predios abandonados por la violencia y la compensación para víctimas tenedoras” El PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el artículo 189-11 de la Carta Política; los artículos 10, 3, 15 y 16 de la Ley 418 de 1997, modificada y prorrogada por las leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006 y CONSIDERANDO

Que, conforme a la III Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada por parte de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, en más del 80% de los casos de desplazamiento los predios se podrían encontrar presuntamente abandonados, y en principio no tendrían oposición jurídicamente sustentada, Que conforme a los Principios Pinheiro, al Estado le es viable buscar el mecanismo más ágil, expedito y garantista para resolver masivamente reclamaciones de restitución de tierras donde no exista oposición, Que en el 68% de los casos las víctimas del desplazamiento forzado fueron expulsadas de sus lugares de origen y forzadas a dejar en abandono sus predios en el contexto de desplazamientos masivos (más de 10 hogares) y grupales (entre 2 y 10 hogares), Que los principios internacionales y la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en la materia exigen al Estado reparar a las víctimas de desplazamiento forzado que se vieron privadas del uso de la tierra como fuente de su sustento personal y material,

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Garantizar la superación del eci en el marco de la nueva ley de víctimas

Que el artículo 25 de la Ley 1448 de 2011 establece que las víctimas tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el daño que han sufrido, DECRETA CAPÍTULO PRIMERO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESTITUCIÓN O RECUPERACIÓN DE USO Y GOCE PARA PREDIOS ABANDONADOS FORZOSAMENTE

ARTÍCULO 1. ABANDONO FORZADO. Para efectos del presente decreto, se entenderá por abandono forzado, conforme al artículo 74 de la Ley 1448 de 2011, la situación temporal o permanente a la que se ve abocada una persona forzada a desplazarse, razón por la cual se ve impedida para ejercer la administración, la explotación y el contacto directo con los predios que debió desatender en su desplazamiento.

Parágrafo primero. Declárense de especial interés nacional y constitucional las tierras y los territorios de las víctimas de desplazamiento forzado propietarias, poseedoras y ocupantes de tierras quienes vieron vulnerados sus derechos y expectativas de derecho de dominio sobre los predios forzados a dejar en abandono, a fin de que estos sean objeto de titulación administrativa por parte del Estado con la debida seguridad jurídica y en los términos del presente decreto.

Parágrafo segundo. Para efectos de dar por cumplidos los requisitos de tiempo para consolidar expectativas de derecho de dominio sobre los predios abandonados, en todo caso se tendrá en cuenta el periodo de tiempo durante el cual la persona se encuentre desplazada.

ARTÍCULO 2. SOLICITUD DE RESTITUCIÓN ADMINISTRATIVA. Para los efectos de registro y restitución jurídica y material a las víctimas cuyos predios han sido abandonados forzosamente por los hechos de que trata el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011, el trámite administrativo de restitución se iniciará de oficio por la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, por solicitud escrita del Ministerio Público o por solicitud oral o escrita de la víctima.

Para efectos de la presentación de la solicitud, la víctima podrá acudir a las personerías municipales o a las sedes regionales de la Procuraduría General de la Nación o de la Defensoría del Pueblo, que tendrán la obligación de recibirla y remitirla

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en forma inmediata a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas.

La víctima también podrá realizar la solicitud mediante el diligenciamiento de un formulario que deberá diseñar la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras y que se encontrará disponible en sus oficinas territoriales y puntos de atención, así como en las del Incoder. Ambas instituciones deberán contar con personal de acompañamiento que preste asesoría y apoyo a la víctima en el diligenciamiento del formulario.

Parágrafo. Las víctimas que demuestren vínculos de vecindad entre sí, haber sido desplazadas del mismo lugar o haber sido víctimas de un desplazamiento grupal o masivo, y que se identifiquen como miembros de una misma comunidad con voluntad de retorno, también podrán realizar una solicitud colectiva, la cual deberá ser tramitada y resuelta de dicha manera.

ARTÍCULO 3. REQUISITOS DE LA SOLICITUD. La solicitud se acompañará de la siguiente información: 1. Nombre, identificación, domicilio y núcleo familiar de la víctima o de la comunidad si fuere el caso.

2. Naturaleza de la relación jurídica de la víctima con las tierras objeto de restitución.

3. Ubicación del inmueble y sus linderos generales.

4. Relación de hechos y fundamentos de derecho.

5. Certificado de tradición y libertad, o en su defecto, la cédula catastral en el evento en que el bien estuviere registrado o catastrado.

6. Manifestación de conocimiento acerca de si el bien ha sido afectado por negocio jurídico, acto administrativo o decisión judicial, posterior al abandono forzado.

7. Constancia de solicitud de protección cuando esta se encuentre en trámite o de la medida efectivamente inscrita, cuando sea el caso.

8. Constancia de inscripción en el Registro Único de Población Desplazada (RUPD), cuando la persona se encuentre inscrita, o declaración extrajuicio en la que dé cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del desplazamiento forzado que dio lugar al abandono forzado del predio.

Parágrafo primero. Para la evaluación del cumplimiento de los requisitos de que trate el presente artículo, el funcionario administrativo deberá atender a la condición de vulnerabilidad de las víctimas y a su situación de sujeto de especial protección constitucional. Por ello recibirá la solicitud con la menor exigencia de

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documentación posible, partiendo del principio de buena fe de que tratan los artículos 5 y 158 de la Ley 1448 de 2011. En consecuencia, deberá indagar de oficio sobre los documentos que considere necesarios para respaldar la solicitud de las víctimas.

Parágrafo segundo. En todos los casos, y aun a falta de mención expresa por parte del solicitante, se entenderá que con la sola presentación de la solicitud de restitución administrativa de predio abandonado de que trata el presente decreto, el interesado también requiere la inclusión del predio en el Registro de Tierras Presuntamente Despojadas y Abandonadas Forzosamente de que trata el artículo 76 de la Ley 1448 de 2011, como medida de protección y mecanismo de publicidad a terceros.

ARTÍCULO 4. GRADUALIDAD Y FOCALIZACIÓN. La Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas diseñará un plan para tramitar de oficio las solicitudes de restitución de tierras, con el fin de abordar el conocimiento de las mismas en forma gradual y territorializada. El plan de que trata este artículo será difundido ampliamente a través de medios masivos de comunicación y deberá tener como base los datos existentes sobre desplazamientos masivos y grupales.

ARTÍCULO 5. DEBER DE IMPULSO OFICIOSO. Interpuesta la solicitud, es obligación del director de la Unidad, o de quien haga sus veces, impulsarla oficiosamente y producir una decisión de mérito dentro del término improrrogable de noventa (90) días contados a partir de la notificación del auto de admisión de la solicitud, so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución.

Para este efecto, las autoridades atenderán en el tiempo previsto y en la forma en que disponga el director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras, o quien haga sus veces, los requerimientos de información, pruebas, entre otros.

ARTÍCULO 6. INTERVENCIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. La Procuraduría General de la Nación, a través de sus procuradores judiciales ambientales y agrarios, intervendrá en el procedimiento administrativo de restitución, para vigilar el adecuado cumplimiento del debido proceso, de las decisiones administrativas que se profieran con ocasión de la solicitud administrativa de restitución, para proteger los derechos de los reclamantes y vigilar la conducta de quienes desempeñan funciones públicas dentro del procedimiento. El incumplimiento de esta función de control y vigilancia será causal de mala conducta, sancionable con destitución.

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ARTÍCULO 7. ADMISIÓN Y TRÁMITE. Radicada la solicitud, el director de la Unidad Administrativa Especial, o quien haga sus veces, mediante auto, iniciará las diligencias administrativas tendientes a su estudio. El auto ordenará las siguientes diligencias: 1. Publicar la solicitud una (1) vez en una emisora radial de amplia cobertura, o en su defecto, en un periódico de amplia circulación nacional, con el objeto de emplazar a todas las personas que se crean con algún derecho a intervenir en el proceso administrativo, para que comparezcan dentro de los quince (15) días siguientes a la última publicación de que trata este literal.

2. Fijar por el término de cinco (5) días hábiles el aviso de la solicitud en un lugar visible y público de la Alcaldía, Personería, Junta de Acción Comunal, Inspección de Policía o corregimiento donde corresponda, de acuerdo con la ubicación del inmueble objeto de restitución.

3. Inscribir la solicitud de restitución en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente al lugar de ubicación del inmueble.

4. Requerir a las autoridades judiciales competentes se sirvan informar si el inmueble a restituir es objeto de proceso judicial alguno, y si así fuere, certificar el estado del mismo.

Parágrafo primero. Tanto la publicación como el aviso de que tratan los literales a y b del presente artículo deberán contener: 1. Identificación del solicitante.

2. Identificación del predio.

3. Naturaleza de la relación jurídica del solicitante con el inmueble objeto de restitución.

4. Dirección y teléfono de la oficina de la Unidad Especial de Restitución a la que deberán acudir quienes se sientan con derecho a intervenir en el proceso administrativo de restitución.

Parágrafo segundo. En el expediente se dejará constancia de la publicación del edicto, con la respectiva certificación expedida por el director, gerente o administrador de la emisora y del periódico.

ARTÍCULO 8. VALORACIÓN DE LAS INTERVENCIONES DE TERCEROS Y PRESUNCIONES APLICABLES EN EL TRÁMITE ADMINISTRATIVO DE RESTITUCIÓN. Es deber del director de la Unidad Administrativa, o de quien haga sus veces, aplicar en favor de la víctima solicitante o en favor de quien se radi-

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có la solicitud las presunciones y la inversión de la carga de la prueba de que trata el artículo 77 de la Ley 1448 de 2011, cuando sea pertinente.

Parágrafo primero. Para efectos del trámite administrativo de restitución de tierras abandonadas forzosamente, se presume que no tiene oposición la restitución jurídica y material del predio sobre el cual se ha demostrado la condición de abandono mediante la visita de que trata el artículo 9 del presente decreto.

Parágrafo segundo. En casos de solicitudes colectivas, el director de la Unidad Administrativa garantizará los medios para lograr ejercicios de cartografía social y participativa y otorgará mayor peso, en virtud del principio de buena fe, a los testimonios de las personas que acrediten relaciones de vecindad entre sí.

Parágrafo tercero. El director de la Unidad Administrativa deberá valorar la seriedad y sustentación de las intervenciones de los terceros a la luz de una valoración probatoria que respetará los principios y presunciones anteriormente señalados. Si de dicha valoración se concluye de manera razonada y objetiva que existe una oposición seria y debidamente sustentada, se remitirán las actuaciones a la sala del tribunal competente de que trata el artículo 79 de la Ley 1448 de 2011.

ARTÍCULO 9. VISITA AL INMUEBLE OBJETO DE RESTITUCIÓN. Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación de la solicitud, el director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, o quien este delegue, ordenará la inspección al inmueble objeto de restitución, señalará la fecha que no puede exceder de treinta (30) días calendario y designará a los funcionarios encargados de efectuarla y el término de comisión. Esta decisión se notificará a la víctima, al Ministerio Público y a los terceros que se hubieren hecho parte en el proceso administrativo de restitución y contra ella no procede recurso alguno. La inspección tendrá como fin verificar toda la información contenida en la solicitud de restitución.

Parágrafo. De la visita se levantará un acta firmada por los funcionarios que la adelantaron, del tercero o terceros intervinientes, el Ministerio Público, y si fuere posible, por la víctima.

ARTÍCULO 10. INFORME DE LA VISITA DEL INMUEBLE OBJETO DE LA RESTITUCIÓN. En un término no superior a quince (15) días de efectuada la visita, los funcionarios que la practicaron rendirán el informe correspondiente, y certificarán el abandono del predio como prueba indispensable para determinar la viabilidad de las oposiciones y la fundamentación del acto administrativo de restitución material y jurídica del predio.

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ARTÍCULO 11. DE LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA. Dentro de los quince (15) días siguientes de radicado el informe por parte de los funcionarios, el director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas expedirá un acto administrativo motivado, en el que acogerá la solicitud, la negará o se declarará inhibido. La decisión de restitución se podrá ordenar administrativamente, siempre que en el trámite no haya oposición.

Parágrafo. El acto administrativo que acoge la solicitud ordenará la restitución jurídica y material del predio correspondiente, y constituye justo título cuya inscripción en el Folio de Matrícula Inmobiliaria otorga los derechos de pleno dominio en favor de la víctima reclamante.

ARTÍCULO 12. RECURSOS. Contra el acto administrativo que decide sobre la solicitud de la restitución de tierras, procede recurso de apelación ante el ministro de Agricultura y Desarrollo Rural y será resuelto dentro del término legal.

ARTÍCULO 13. CONTENIDO DE LA DECISIÓN, PUBLICACIÓN Y REGISTRO. El acto administrativo que ordena la restitución material y jurídica del inmueble despojado o abandonado se publicará en el Diario Oficial y se inscribirá en un término no mayor a diez (10) días en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos o Catastro correspondiente al lugar de ubicación del inmueble restituido.

ARTÍCULO 14. RETORNO Y DILIGENCIA DE ENTREGA MATERIAL. En la fecha y hora fijadas en la decisión administrativa de restitución, el director de la Unidad de que trata el presente decreto, o quien haga sus veces, iniciará de oficio la diligencia de la entrega del bien restituido. La diligencia tiene por objeto la restitución material del inmueble y consiste en la notificación o aviso y la ejecución material de la orden de desocupar y entregar el inmueble. El trámite de esta diligencia seguirá las siguientes reglas: 1. En la fecha y hora fijada en la decisión administrativa para practicar la diligencia de entrega, el director de la Unidad o el funcionario a quien este haya comisionado para realizar la diligencia de entrega, se trasladará al lugar donde se encuentra el inmueble para entregarlo formalmente a la víctima restituida.

2. La diligencia de entrega de un bien no podrá suspenderse por ningún motivo, ni estará sujeta a recurso alguno, ni a que se practique diligencia que pueda demorar la entrega material del bien. En la diligencia no se admitirá oposición alguna.

3. El incumplimiento de los deberes de los funcionarios de la fuerza pública requeridos por el director de la Unidad los hace personalmente responsables de

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las costas de las diligencias y de los perjuicios causados a la víctima reclamante, los que le serán cobrados por la vía administrativa. El director de la Unidad, o su comisionado, hará liquidar dichos gastos y perjuicios por el secretario de la diligencia, y pasará copia al empleado respectivo para su recaudación. Adicionalmente, el incumplimiento de la comisión será considerado falta grave disciplinaria, sin perjuicio de las demás responsabilidades civiles, administrativas, militares y penales a que haya lugar.

ARTÍCULO 15. ALCANCE DE LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA EN RECLAMACIONES COLECTIVAS. La decisión administrativa de restitución en el ámbito de las solicitudes colectivas se producirá por cada predio y se verá precedida por un informe pormenorizado de predios con el objetivo de activar el retorno colectivo con garantías de voluntariedad, seguridad, sostenibilidad y dignidad.

Parágrafo. El Incoder deberá priorizar su intervención en materia de créditos, subsidios y apoyos para impulsar proyectos productivos de carácter asociativo en aquellos casos en los que las solicitudes colectivas dieron lugar a un retorno masivo efectivo.

CAPÍTULO SEGUNDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE COMPENSACIÓN PARA VÍCTIMAS TENEDORAS CAMPESINAS

ARTÍCULO 16. VÍCTIMAS TENEDORAS CAMPESINAS. Para efectos del presente decreto, entiéndase por víctima tenedora aquella persona campesina en situación de desplazamiento forzado que se vio obligada, con ocasión de dicho desplazamiento, a dejar de usufructuar el predio del cual dependía su sustento personal y familiar, y respecto del cual reconocía dominio ajeno.

Parágrafo primero. Frente a las víctimas tenedoras campesinas, el Estado reconoce un daño consistente en la pérdida de uso de la tierra y, a su vez, la necesidad de contribuir a su reparación desde una perspectiva transformadora, mediante la asignación de tierras en propiedad a su favor.

Parágrafo segundo. Se presume, salvo prueba en contrario, que las víctimas de que trata el presente artículo se encuentran en condiciones de vulnerabilidad, razón por la cual se justifican las medidas de carácter compensatorio y transformador de que trata el presente capítulo.

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ARTÍCULO 17. SOLICITUD DE COMPENSACIÓN. Las víctimas de que trata el artículo anterior podrán solicitar por escrito o de forma oral, ante cualquier oficina territorial del Incoder, la asignación administrativa de tierras como medida de compensación en su favor. Para ello deberán demostrar por cualquier medio probatorio, incluyendo una declaración ante el funcionario que las atienda, su condición de tenedoras al momento de ocurrencia de los hechos que dieron lugar al desplazamiento forzado y su condición de personas desplazadas, así como la existencia de condiciones de vulnerabilidad manifiesta.

La valoración de las pruebas para acreditar las situaciones anteriormente mencionadas deberá respetar las reglas de flexibilidad probatoria que ha contemplado la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con las víctimas de desplazamiento forzado, así como los principios de buena fe e inversión de la carga de la prueba a su favor.

ARTÍCULO 18. TRÁMITE DE LA SOLICITUD. El Incoder deberá recibir la solicitud y tramitarla en un término máximo de quince (15) días. Si lo considera necesario, podrá solicitar la ampliación de la declaración de que trata el artículo 17, con el objetivo de identificar el perfil productivo del solicitante, sus expectativas de reubicación y de actividades productivas para así mismo identificar el predio que más se ajuste a las mismas. La asignación del predio a título de compensación se producirá mediante acto administrativo motivado que constituirá título justo y suficiente para acreditar el dominio en relación con el equivalente a una (1) unidad agrícola familiar o a una (1) unidad agrícola familiar de conservación.

Parágrafo primero. Sobre la solicitud de que trata el presente capítulo no se admitirá, en ningún caso, oposición alguna.

Parágrafo segundo. La asignación y entrega material y jurídica del predio en compensación se verá acompañada de la asignación de las medidas de apoyo necesarias para que la víctima compensada pueda realizar actividades productivas sostenibles.

ARTÍCULO 19. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA DECISIÓN DESFAVORABLE A LA VÍCTIMA. Contra el acto administrativo que niega la solicitud de la víctima, procede recurso de apelación ante el ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, y será resuelto dentro del término legal.

Artículo 20. Recursos del fondo DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN DE TIERRAS PARA LA COMPENSACIÓN DE VÍCTIMAS TENEDORAS. Agréguense al fondo de que trata el artículo 111 de la Ley

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

1448 de 2011 los siguientes recursos con el objetivo de garantizar la compensación de que trata el presente decreto: 1. Las donaciones en dinero o en especie de nacionales o extranjeros, de entidades públicas o privadas.

2. Los predios rurales con aptitud productiva respecto de los cuales se hubiere dictado sentencia en firme de extinción judicial del dominio.

3. Los terrenos aptos para la explotación que fueron objeto de declaratoria administrativa de extinción del dominio por incumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad, salvo que dichos terrenos se encuentren ocupados por campesinos sujetos de reforma agraria.

4. Los predios rurales pendientes de adjudicar recibidos por el Incoder de la Dirección Nacional de Estupefacientes o del Consejo Nacional de Estupefacientes.

5. Los bienes inmuebles rurales o urbanos recuperados por cualquier procedimiento judicial o administrativo de los miembros o testaferros de las organizaciones armadas al margen de la ley, independientemente de su origen.

6. Los bienes inmuebles rurales con vocación agropecuaria que a cualquier título entreguen los victimarios, testaferros o terceros de buena fe, cuya propiedad, posesión u ocupación no se reclame en los procesos adelantados en aplicación de la Ley 975 de 2005.

7. Los terrenos baldíos indebidamente ocupados, una vez restituidos a la nación, siempre que tuvieren la calidad de adjudicables, y que a juicio del juez o la entidad competente se consideren apropiados para la reparación de las víctimas.

8. Los terrenos baldíos que resultaren de la declaratoria de reversión, revocación directa o caducidad de la adjudicación, salvo que se encuentren ocupados por campesinos sujetos de reforma agraria.

9. Los bienes inmuebles rurales de propiedad del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural no utilizados y los que hubieren pertenecido a las entidades suprimidas del sector agropecuario.

10. Los aportes, traslados y apropiaciones que reciba de otras entidades, públicas o privadas.

11. Los bienes fiscales que reciba de las entidades de derecho público.

12. Los bienes inmuebles restituidos cuyos derechos sean cedidos por las víctimas.

13. Los bienes vacantes rurales.

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Tercera parte

Comentarios a los informes del 11 y del 24 de noviembre de 2011 del Gobierno nacional a la Corte Constitucional sobre las órdenes contenidas en el Auto 219 de 2011

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Introducción A través del presente apartado, la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado ofrece a la Honorable Corte Constitucional sus comentarios y observaciones con respecto al informe presentado por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DAPS), en respuesta a los requerimientos proferidos por la Corte en el Auto 219 de 2011, en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004.

El presente acápite aborda de manera inicial la Política de Verdad, Justicia y Reparación, que se materializa en el proceso de reglamentación de la Ley 1448 de 2011. Por otra parte, referencia analíticamente la Política de Atención Integral, haciendo énfasis en los problemas planteados por la Corte Constitucional y su articulación con la implementación de la Ley de Víctimas.

Igualmente, trata la Política de Retornos y Reubicaciones, y evalúa los planteamientos y resultados expuestos por el Gobierno nacional; retoma el tema del registro y los sistemas de información y profundiza sobre las debilidades existentes en esta política; hace referencia a la Política de Fortalecimiento Institucional, sus avances y retrocesos de cara a la superación del estado de cosas inconstitucional (ECI) declarado por la Corte frente a la población desplazada; evalúa las respuestas del Gobierno en materia de la Política de Participación, retomando las órdenes emitidas por la Corte en el Auto de seguimiento 383 de 2010; y por último, analiza en una sección especial el tema presupuestal y la apropiación de recursos para lograr el goce efectivo de los derechos (GED) de la población en situación de desplazamiento forzado.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Política de verdad justicia y reparación Situación de la Institucionalidad y fase real en que se encuentra la política en un contexto de transición Fase real de la política

En relación con la consideración de la Corte según la cual “la mayor parte de las actividades presentadas por el Gobierno Nacional, tanto en sus informes de julio 1 de 2010 como en marzo 16 de 2011, como resultados concretos y avances significativos, corresponden en realidad a actividades preparatorias para poner efectivamente en marcha un plan de fortalecimiento de la capacidad institucional”180, afirma el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social lo siguiente: [L]as acciones definidas por el Gobierno nacional en materia de la atención y reparación integral a las víctimas del desplazamiento forzado y a las demás personas que de manera individual o colectiva hayan sido víctimas de violaciones a los derechos humanos (DDHH) o de infracciones al derecho internacional humanitario (DIH), ocurridas con ocasión del conflicto armado interno, establece un nuevo escenario para la gestión institucional, en materia de restablecimiento de los derechos de las víctimas […]. En ese contexto, se definió la necesidad de realizar un nuevo diagnóstico181

Lo anterior coincide parcialmente con el informe del Gobierno nacional del 1º de julio de 2011, el cual se produce cuando varios proyectos han sido aprobados por el Congreso como leyes de la República, particularidad que permite sostener al Gobierno que hay un paso de un fase de mera formulación de las políticas a una en la que “la nueva política ha sido adoptada en su esencia y lineamientos básicos”182.

Esta aseveración del Gobierno es relativa. En efecto, hay avances en términos de que los proyectos de ley finalmente han sido aprobados por el Congreso de la República; sin embargo, la aprobación de las leyes se traduce en relación con ciertas políticas de gran importancia, en un cambio de las reglas de juego con base en las 180 Corte Constitucional, Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos de cumplimiento, Auto 219 de 2011.

181 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta al Auto de Seguimiento 219 de 2011 (Bogotá, 8 de noviembre de 2011), 71.

182 Sistema Nacional de Atención a la Población Desplazada (SNAIPD), Informe del Gobierno nacional a la Corte Constitucional sobre el avance en la superación del estado de cosas inconstitucional declarado mediante la Sentencia T-025 de 2004 (Bogotá, 1º de julio 1 de 2011), 14.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

cuales se fundamentan las políticas que evalúa la Corte Constitucional, y no necesariamente representa un paso cualitativo hacia la superación de una etapa precaria de formulación de lineamientos.

Antes bien, la reglamentación por parte del Gobierno nacional (que cuenta con plazos que oscilan entre los tres y los seis meses) representa la prolongación en el tiempo de dicha etapa sin que se concreten lineamientos ni líneas de acción específicas que permitan asegurar que frente a ciertos derechos o políticas, como sucede en especial con la de verdad, justicia y reparación, haya avances a la luz de las órdenes del Auto 008 de 2009. El propio Gobierno habla de una “nueva” política para la población desplazada en sus informes más recientes (marzo, julio y noviembre de 2011), en relación con los cambios normativos que él mismo destaca.

Puede afirmarse que a la luz de la valoración del Auto 008 de 2009 las políticas son inexistentes, aún no están diseñadas. Las que en criterio de la Corte deben ser reformuladas conforme a ciertos criterios constitucionales, no han sido replanteadas de esa manera. Lo que ha ocurrido es que el marco legal que sirve de sustento ha sufrido alteraciones que plantean la necesidad de un proceso de adecuación normativa, adicional a la adecuación constitucional que exige la Corte, o que dilatan en el tiempo la posibilidad de concretar avances en ciertas materias neurálgicas para la superación del Estado de Cosas Inconstitucional. Incluso, como también se verá más adelante, existen cambios legislativos que retrotraen avances alcanzados en el marco del seguimiento realizado por la Corte al ECI en materia de desplazamiento forzado.

La transición institucional como factor de retraso en la política de atención y reparación

El principal factor que podría retrasar significativamente el avance del cumplimiento de las órdenes que datan de 2009 es el que tiene que ver con los cambios de la institucionalidad. Está claro que se pasa de un sistema institucional diseñado para atender políticas específicas a otro sistema más complejo que no solo debe atender las necesidades de la población desplazada, sino de víctimas de otras violaciones a derechos humanos, y cuyo ente coordinador se encuentra adscrito a una entidad en la que se combinan funciones y acciones asistenciales, de reconciliación e inclusión social (encaminada a la reinserción de excombatientes) con funciones que tienen que ver con el goce efectivo de los derechos fundamentales de las víctimas183.

183 Afirma el Gobierno nacional que “el Sistema Nacional – SNARIV y, por consiguiente, su máxima instancia, el Comité Ejecutivo, en coordinación con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, deben asumir el compromiso decidido de la superación del estado de cosas inconstitucional declarado mediante la Sentencia T-025 de 2004 por la Corte Constitucional, en la atención a las víctimas del desplazamiento forzado y, conforme a lo previsto en el artículo 168 de la misma Ley 1448 de 2011, la

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

La nueva complejidad obliga a una adecuación institucional (en la que ha insistido la Corte desde la Sentencia T-025 con el propósito de que se garantizara el GED de los desplazados a la luz de, entre otras, la Ley 387 de 1997) que supone, con la entrada en vigencia de la Ley 1448 de 2011, una etapa de transición en la que las más importantes competencias en materia de atención, verdad, justicia y reparación se encuentran influidas, al menos hasta la entrada en vigencia del Decreto Extraordinario 4155 del 3 de noviembre de 2011, por la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. Esta entidad, por lo demás, ha recibido diversos reparos en relación con su capacidad para coordinar el sistema de atención a la población desplazada y para administrar el programa de ayuda humanitaria184.

Si se usara la lógica de redes, puede verse que en el proceso de ampliación del sistema, como lo muestra el Gobierno nacional185, la entidad que cuenta con una Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación a las Víctimas, como coordinadora del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, coordinará de manera ordenada, sistemática, coherente, eficiente y armónica las actuaciones de las entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas en lo que se refiere a la ejecución e implementación de la política pública de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas y asumirá las competencias de coordinación señaladas en las Leyes 387 y 418 de 1997, 975 de 2005, 1190 de 2008, y en las demás normas que regulen la coordinación de políticas encaminadas a satisfacer los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas, lo que implica asumir el seguimiento y demás funciones del Coordinador del Sistema de Atención a Población Desplazada”. Véase Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 31.

184 La Comisión de Seguimiento, en el debate parlamentario de la Ley 1448 de 2011, señaló lo siguiente: “De la evaluación que se puede hacer del papel de Acción Social en el manejo del Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada (SNAIPD), queda claro que sería necesaria una reestructuración a fondo de esa entidad. Según informes tanto de organismos internacionales como del Sistema Interamericano de Naciones Unidas, no hay una evaluación positiva de Acción Social en esta materia. Precisamente, esa entidad ha sido objeto de severos pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional de Colombia, respecto de su papel como administrador del programa de ayuda humanitaria y en relación con su carácter de entidad coordinadora de la respuesta gubernamental, amén de los reparos que la población víctima del desplazamiento forzado hace de su actuación y en particular, de la ausencia de una actitud pro víctima como se desprende de los estudios que en diferentes regiones del país adelantó la Comisión de Seguimiento en 2008”. Véase Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, Documento de propuesta en torno a la institucionalidad necesaria para la atención y la reparación integral a víctimas (Proyecto de Ley 107 de 2010, Cámara) (17 de febrero de 2011), 8.

185 El Gobierno señala que la organización institucional contemplada por la Ley 1448 de 2011, se traduce en “un Sistema más amplio que el Sistema de Atención Integral a las Víctimas del Desplazamiento Forzado por la Violencia previsto en la Ley 387 de 1997 en el cual se precisa exactamente cuáles son las entidades que lo conforman tanto en el orden nacional como en el orden territorial y con base en ello se determinan sus funciones, facultades, atribuciones y competencias, lo mismo que se podrán concretar sus responsabilidades”. Véase Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 12.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

posición interesante de influencia en el sistema institucional depende jerárquicamente de una entidad cuya agenda hace difuso el cumplimiento de las órdenes de la Corte. En efecto, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (anteriormente, Acción Social), conforme al Decreto Extraordinario 4155 de 2011, tiene como tareas fundamentales: “la superación de la pobreza, la inclusión social, la reconciliación, la recuperación de territorios, la atención a grupos vulnerables, población con discapacidad y la reintegración social y económica, y la atención y reparación a víctimas de la violencia”.

Este mismo decreto incrusta en el complejo institucional a la Unidad Administrativa de Atención y Reparación a las Víctimas (UAEARV) de que trata el artículo 166 de la Ley 1448 de 2011, como entidad adscrita al Departamento para la Prosperidad Social186. Como lo ha dicho la Comisión de Seguimiento, se pueden percibir dos aspectos problemáticos: 1) la inclusión forzosa de la antes llamada Agencia Presidencial para la Acción Social en la agenda de atención y reparación para las víctimas; y 2) la ausencia de garantías para que la entidad que ejerce la coordinación del Sistema Nacional de Atención y Reparación a Víctimas se sitúe en el más alto nivel posible de jerarquía187.

Estos dos aspectos son más prominentes en la etapa de “transición”, porque durante un año todas las tareas asignadas a la UAEARV serán asumidas por el Departamento para la Prosperidad Social. De manera que, además de la excesiva con186 El Gobierno señala: “Las funciones de Coordinación del Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada que desempeñaba la Agencia Presidencial para la Acción y la Cooperación Internacional son asumidas de manera transitoria por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, entidad en la cual se transformó por virtud de lo dispuesto en la Ley 1448 y el Decreto Extraordinario 4155 de 2011. Es importante señalar que esta coordinación es temporal entre tanto sea creada de manera formal la Unidad Administrativa para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas […]. Por su parte, la Unidad de Atención y Reparación Integral a las Víctimas creada por el artículo 166 de la Ley 1448 de 2011, como una Unidad Administrativa Especial, con personería jurídica y autonomía administrativa y patrimonial, por virtud del Decreto Extraordinario 4157 del 3 de noviembre de 2011, quedó adscrita al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, y conforme a lo previsto en el artículo 168 de la misma Ley 1448 de 2011, ejercerá la coordinación operativa de manera ordenada, sistemática, coherente, eficiente y armónica [de] las actuaciones de las entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas”. (Cursivas fuera del texto) Véase Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 20.

187 La Comisión de Seguimiento ha insistido en que “la dirección del SNARIV debe mantenerse en el más alto nivel posible de jerarquía, por el hecho de que su operación compromete a múltiples agencias de Estado, la mayor parte de las cuales carece de una experiencia específica y una agenda para el desarrollo de programas de atención y reparación integral de daños causados a las víctimas. Lograr el mayor nivel de prioridad del tema en las agendas institucionales y la articulación de estas agendas con el goce efectivo de los derechos de las víctimas requiere un fuerte impulso desde el más alto nivel del Gobierno”. Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, Documento de propuesta, 18.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

centración y el cruce de tareas y funciones en esta dependencia, el futuro empalme se verá precedido por una lógica de delegación de tareas de entidad autónoma a entidad adscrita. Lo anterior, sin la certeza sobre el impacto que dicha concentración y dicha lógica producirán en las entidades territoriales (ET).

Lastimosamente, el Gobierno nacional no da respuestas satisfactorias a los interrogantes que sobre la transición ha hecho la Corte en la consideración 37 del Auto 219 de 2011, en relación con las lecciones aprendidas en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y la coordinación con las ET. En esta materia el Gobierno solo transcribe las obligaciones que se desprenden de la propia Ley 1448 de 2011 (expedición de un Conpes, formulación de un Plan Nacional de Atención y Reparación, existencia de un año de transición) y responde que “ha utilizado los instrumentos y mecanismos existentes, para proyectar un esquema institucional nacional y local encargado de atender, proteger y reparar integralmente al conjunto de víctimas”188. El Gobierno no identifica ni adopta hasta la fecha de elaboración del documento que da lugar al presente acápite medidas para asegurar que la capacidad institucional no responda a la duplicación de necesidades inherentes a la complejidad que representa la transición.

La complejidad a la que se ha hecho referencia también tiene una particularidad problemática y es que en la UAEARV, por su adscripción forzosa al nuevo Departamento Administrativo en el que se convirtió Acción Social189, se cruzan dos agendas con lenguajes y prioridades diferentes: la referente a la atención y reparación de víctimas y la referente a la política de inclusión social y reconciliación. Mientras que en el caso de las víctimas la Ley 1448 y la reglamentación del Gobierno aluden a un “sistema nacional”, en el tema de la inclusión social y la reconciliación el Gobierno hace referencia a “un sector administrativo”190.

188 Véase Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 79.

189 Adscripción forzosa por cuanto el artículo 166 de la Ley 1448 de 2011 ordenó la creación de “la Unidad de Atención y Reparación Integral a las Víctimas como una Unidad Administrativa Especial con personería jurídica y autonomía administrativa y patrimonial, adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República”, mientras que el Decreto Extraordinario 4155 de 2011 determina que esta Unidad se encontrará adscrita al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. (Cursivas fuera del texto) 190 El Gobierno señala que: “se ha creado el Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación conformado por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y sus entidades adscritas, esto es, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, según lo ordenó el Decreto Extraordinario 4156 del 3 de noviembre de 2011; la Unidad de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, conforme a lo previsto en el Decreto Extraordinario 4157 de 2011; el Centro de Memoria Histórica, conforme a lo previsto en el Decreto Extraordinario 4158 de 2011; la Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema, conforme a lo previsto en el Decreto Extraordinario 4160 de 2011; y la Unidad Administrativa Especial para la Consolidación Territorial, conforme a lo previsto en el Decreto Extraordinario 4161 de

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

La creación de un sector administrativo para la prosperidad social es claramente plausible, y hace parte de un contínuum en un sector específico de acciones del Estado que surge de la antigua Red de Solidaridad Social, creada para atender poblaciones socialmente vulnerables a partir de programas multisectoriales liderados por la Presidencia de la República. Por esta razón, Acción Social actualmente está articulada a múltiples programas de Seguridad Alimentaria, Familias en Acción, Red Unidos, Atención a Población Desplazada, Familias Guardabosques, Generación de Ingresos, Construcción de Infraestructura, Erradicación de Cultivos Ilícitos, Protección de Tierras y Patrimonio, Cooperación Internacional e incluso el Plan Nacional de Consolidación, entre otros.

A pesar de lo anterior, la Comisión de Seguimiento ha insistido en que esta multiplicidad de programas implica una serie de riesgos y limitaciones para la eficacia de los programas específicos de atención y reparación de la población desplazada, y con mayor razón, del universo de víctimas. Conviene destacar para efectos de este análisis al menos uno de estos riesgos, cual es la tendencia a confundir la vulnerabilidad social con la vulnerabilidad humanitaria y el predominio consecuente de programas asistenciales generales sobre los programas que se requieren para la reparación de los daños constitutivos de los procesos de victimización que la Ley 1448 de 2011 pretende superar. Aunque la mayor parte de las víctimas adolece de estos dos tipos de vulnerabilidad —el segundo producido como consecuencia del primero—, resulta necesario asegurar que todas las instituciones desarrollen un enfoque de reparación integral y esto depende de la capacidad de coordinación del SNARIV. El impacto de la llamada justicia transicional en los derechos de las víctimas

El panorama de transición institucional anteriormente descrito también se ve acompañado de la particular visión que tiene el Gobierno nacional, y en especial su Departamento para la Prosperidad Social, sobre lo que significa la llamada justicia transicional. En efecto, el Gobierno, en el informe objeto de estudio en el presente apartado y en el informe entregado a la Corte el 1º de julio de 2011, hace énfasis en que la ley que con mayor intensidad impacta la política para desplazados es la Ley 1448 de 2011, cuya finalidad consiste en completar el eslabón que faltaba para garantizar la existencia de un marco de justicia transicional sustentado en la necesidad de la sociedad colombiana de alcanzar la reconciliación.

2011”. Véase Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 20.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

El eslabón a que hace referencia el Gobierno es el reconocimiento de las víctimas, ya que otros eslabones como la justicia se encontrarían anclados en leyes como la 975 de 2005. En todo caso, conforme a esta visión, la finalidad de una ley especialmente diseñada para las víctimas no sería la de asegurar sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, sino la de aportar avances para la reconciliación de estas con sus victimarios, de manera que se requeriría de un marco normativo que sea lo suficientemente flexible como para evitar que se exija a los victimarios o al Estado el cumplimiento de prestaciones demasiado maximalistas (como una reparación integral a sus víctimas), que hagan demasiado onerosa la desmovilización, principal propósito de lo que el Gobierno denomina “reconciliación nacional”.

Los informes del Gobierno se sostienen en un discurso de propósitos en esta materia. Si bien reconoce las falencias de la Ley 975 frente a los derechos de las víctimas, reafirma la bondad de sus intenciones y lleva a ese mismo nivel su defensa de la recién aprobada Ley 1448 de 2011, por cuanto ambas ofrecen herramientas judiciales y administrativas para “la construcción de condiciones propicias para desarrollar un proceso de reconciliación nacional sostenible y duradero”191.

Esta gramática de los propósitos difusos permite situar a la llamada Ley de Víctimas como un medio para obtener una herramienta jurídica que legitime el carácter parcial e indefinido de la cesación de situaciones de violencia, toda vez que el propio Gobierno nacional parte del supuesto según el cual todo marco de justicia transicional es relativo, por cuanto, para él, no existe una regla imperativa que establezca la finalización del conflicto como condición necesaria para hablar de transición.

Podría pensarse que habría una inconsistencia entre el enfoque transicional y los propósitos reparativos de la Ley 1448 de 2011 que debería resolverse en el ámbito de la reglamentación. O que, en el peor de los casos, la alusión a los derechos de las víctimas se volviera retórica y no contribuyera a la recuperación de la confianza en un marco de regulación que los recorta sustancialmente a través de un discurso de mínimos192. De esta manera, las víctimas podrían percibir legítimamente que la alusión a sus derechos podría usarse como estrategia para legitimar desmovilizaciones y beneficios penales para victimarios sin cumplir en su totalidad los requi191 SNAIPD, Informe del Gobierno nacional, 21. Por su parte, en el informe de noviembre de 2011, el Gobierno señala que “no podemos construir un país desarrollado, un país en paz, un país justo, sobre el barril de pólvora de la frustración de millones de víctimas. Por eso no esperamos a que termine el conflicto. Con ello damos un paso gigantesco hacia una Colombia reconciliada”. Véase Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 44.

192 El Gobierno nacional señala que “desea poner énfasis en instrumentos masivos e innovadores que permitan garantizar unos mínimos de protección, así como la progresividad hacia el goce efectivo de derechos”. Véase Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 11.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

sitos materiales que en materia de verdad, justicia y reparación han arrojado las experiencias internacionales; o para justificar la priorización del gasto público en otras necesidades y sectores, como el de la seguridad y el orden público193.

La Comisión de Seguimiento ha señalado en esta materia que al evaluar la consistencia entre el enfoque transicional pregonado por la Ley 1448 y la forma en que se conciben y se estructuran los mecanismos previstos para su puesta en marcha, se encuentran problemas como los siguientes: 1) la dimensión de violaciones a gran escala no encuentra el debido reconocimiento; 2) las medidas de protección establecidas en la ley y en la reglamentación se limitan a mecanismos tradicionales que han demostrado ser insuficientes, como lo han observado distintas instancias, entre ellas la propia Corte Constitucional; y 3) la forma como se formulan algunas acciones, procedimientos y medidas de atención y reparación a las víctimas denotan una relación de asistencia y no de reparación en sentido estricto194. Para la Comisión de Seguimiento: […] lo anterior impide un avance serio hacia el restablecimiento de la confianza, de las relaciones y conexiones con lugares significativos para las víctimas en un proceso de reparación. Aún más, cuando los actores comprometidos en el conflicto armado y la violencia siguen sin ser llevados ante las autoridades a rendir cuentas, la impunidad, tal como ha sido afirmado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solo propicia la repetición de las violaciones, sino que también deja en completa indefensión a las víctimas.195

Comentarios en relación con el universo de víctimas cobijadas por el ECI y el universo de víctimas cobijado por la Ley 1448 de 2011 Ampliación aparente o explícita del universo de víctimas

El hecho de que el Estado realice esfuerzos de reconocimiento y respuesta a los derechos de las víctimas de violaciones a derechos humanos e infracciones al 193 El Gobierno señala en su informe que, “con el objeto de consolidar la paz, el Plan [Nacional de Desarrollo] financiará programas hasta por 76.542.685 que incluyen 59.500.505 para seguridad, orden público y seguridad ciudadana; 16.002.342 para Justicia y 1.039.838 para la ejecución de los programas de Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Justicia Transicional”. Véase Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 40.

194 Ver supra, “Primera parte: Comentarios a los documentos Bases Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas y borrador proyecto decreto reglamentario Ley 1448 de 2011”. Medidas de reparación, principios generales, p. 82.

195 Ib., 70.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

DIH diferentes al desplazamiento forzado es jurídicamente plausible y éticamente necesario. El mensaje explícito que trae consigo la expedición de la Ley 1448 de 2011 en este punto es importante, siempre y cuando dicha extensión del marco de protección se vea acompañada de un trato equitativo entre las víctimas, con respeto de los múltiples enfoques diferenciales y de un contexto de ampliación y no de recorte de derechos.

La Comisión de Seguimiento ha insistido en que es un deber del Estado y de la sociedad garantizar que los criterios jurisprudenciales que plantean un enfoque progresivo del abanico de derechos (el “aumento” de los derechos) y la consecución de los medios necesarios para alcanzar su goce efectivo (la “realización inmediata” de los derechos), se universalicen para todas las víctimas. Se trata de un proceso de inclusión cuantitativa de víctimas en un marco de protección concreto, si se parte del supuesto según el cual el sistema amplio de atención y reparación para todas las víctimas surge, como sostienen el Gobierno y la propia Ley de Víctimas, del sistema de atención para unas víctimas específicas (las del desplazamiento forzado). Es, en efecto, un paso cualitativo de especial connotación política y ética.

Sin embargo, la expresión todas las víctimas es relativa. En efecto, la Comisión de Seguimiento se permite insistir en que este paso adelante, fundamental para la concreción de las aspiraciones democráticas que sustentan el Estado de derecho, viene acompañado de dos retrocesos en lo que tiene que ver con el universo real o cualitativo de las víctimas acogidas por el estatuto recientemente aprobado por el Congreso. Múltiples demandas de inconstitucionalidad, que ya son de conocimiento de la Honorable Corte Constitucional, dan cuenta de esta particularidad. Con pretensiones sintéticas, la Comisión se permite destacar las particularidades de la Ley 1448 de 2011 a partir de las cuales es posible concluir la existencia implícita de una reducción cualitativa y sustancial del universo de víctimas desde dos perspectivas: la exclusión de ciertas víctimas del universo general de las mismas y la exclusión de ciertas víctimas del universo concreto de las víctimas desplazadas.

Reducción material o implícita del universo de víctimas

El Gobierno nacional, a través del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, afirma que: […] aspira a que las víctimas, cansadas de clamar en el vacío, se sientan al fin reconocidas, protegidas, recompensadas de alguna manera, y sobre todo valoradas […]. Hoy queremos privilegiar a los más débiles y salvar así nuestra sociedad[…]

Hoy queremos escucharlos, atenderlos y sentir —conmocionados— el peso

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

enorme de su tragedia[...] El Gobierno nacional aspira hacer de la Ley de Víctimas un instrumento de paz y de justicia.196

Este valioso propósito de reconocimiento debe verse acompañado de un trato igualitario, justo y equitativo entre las víctimas, de lo contrario, las aspiraciones de paz y de justicia se verían opacadas por el surgimiento de falsos dilemas morales sobre qué víctimas son más o menos importantes en términos del reconocimiento.

Obviamente el trato igualitario no excluye la imperiosa necesidad de tratar igual a los iguales y de manera diferente a los que no son iguales entre sí, pero en el marco de la universalidad en la subjetividad jurídica que da lugar a la titularidad de derechos, que es en el fondo el contenido más pragmático de la relación entre el ciudadano y el Estado, no puede haber tratos diferenciadores injustificados.

La interesante declaración de principios del Gobierno debe verse acompañada de una acción decidida de transformar esa relación ciudadano-Estado, cuando la misma ha sido permeada por la estigmatización, la marginalización forzada, la invisibilización o la indolencia. El contenido simbólico de toda expresión reparadora tiene esta particularidad política: “la reparación simbólica solo tiene sentido si implica una transformación radical en la forma como la víctima es tratada por el Estado”197.

En el caso de las víctimas vistas como sujetos de especial protección constitucional, el trato discriminatorio se presenta como una expresión agresiva por el carácter desproporcional que representa la exclusión de ciertos procesos a los que tienen derecho. La exclusión re-victimiza, porque generalmente los hechos victimizantes, como hechos políticos, tienden a transmitir a la víctima, a través de la violencia simbólica inherente a la violencia física, el mensaje según el cual ella “sobra” en un espacio político determinado. El Estado tiene el deber de la prudencia en el manejo de los mensajes explícitos e implícitos de sus decisiones. Es por ello que resulta tan problemático que sea excluida una porción considerable de las víctimas del marco de protección incluido en una norma que se ha dado a conocer públicamente como el Estatuto de Víctimas.

Dentro del universo general de víctimas, conforme al artículo 3 de la Ley 1448 de 2011, no se encuentran incluidas: 1) las personas afectadas en sus derechos por hechos acaecidos antes del 1º de enero de 1985; 2) para efectos de los procedimientos para la restitución, las víctimas del despojo y del abandono forzado de tierras por hechos que hayan ocurrido antes del 1º de enero de 1991; 3) las víctimas 196 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 44.

197 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Boletín Hechos del Callejón 40.4 (octubre de 2008): 17.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

tenedoras, para efectos del procedimiento de restitución; 4) los familiares de personas previamente victimizadas en grado diferente al primero de consanguinidad y afinidad con la víctima directa; 5) los miembros de los grupos armados ilegales y sus familiares; 6) eventualmente, por la ambigüedad del artículo mencionado, las víctimas de los actuales grupos paramilitares que son considerados por las autoridades públicas como “bandas criminales o delincuenciales” (Bacrim). Lo anterior sin profundizar en lo referente a la circunscripción que esta ley hace de las violaciones únicamente a situaciones producidas con ocasión del conflicto armado.

La exclusión de ciertas víctimas desplazadas

En el caso de las víctimas de desplazamiento forzado existen restricciones en la misma Ley 1448 de 2011 con respecto al concepto de persona desplazada, lo que genera la exclusión de situaciones objetivas que dan lugar al desplazamiento forzado y que van más allá de los hechos producidos estrictamente con ocasión del conflicto armado tradicional. Conforme a los Principios Deng y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, podemos mencionar, entre otros: disturbios y tensiones interiores; violencia generalizada; fumigaciones de cultivos ilícitos; actuación de aparatos de poder, cualquiera que sea su denominación; presiones generadas por megaproyectos productivos (mineros, agroindustriales, de infraestructura, etc.), u otras circunstancias análogas a las anteriormente descritas, en tanto puedan alterar o alteren drásticamente el orden público.

El parágrafo segundo del artículo 60 de la Ley 1448 de 2011, establece que: […] se entenderá que es víctima del desplazamiento forzado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional, abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de las violaciones a las que se refiere el artículo 3° de la presente Ley.

Comparativamente, los Principios Deng señalan que: […] se entiende por desplazados internos las personas o grupos de personas que se han visto forzadas u obligadas a escapar o huir de su hogar o de su lugar de residencia habitual, en particular como resultado o para evitar los efectos de un conflicto armado, de situaciones de violencia generalizada, de violaciones de los derechos humanos o de catástrofes naturales o provocadas por el ser humano, y que no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida198 (Cursivas fuera del texto).

198 Organización de las Naciones Unidas (ONU), Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos, Principios rectores de los desplazamientos internos, 54º periodo de sesiones, Distribución

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Igualmente, la Corte Constitucional ha indicado que: […] la jurisprudencia de esta corporación le ha reconocido un carácter amplio a la definición de desplazado y ha manifestado que sea cual fuere la descripción que se adopte sobre desplazados internos, todas contienen dos elementos cruciales: la coacción que hace necesario el traslado y la permanencia dentro de las fronteras de la propia nación. Si estas dos condiciones concurren, no hay la menor duda de que se está ante un problema de desplazamiento forzado.199

Adicionalmente, en el Auto 011 de 2009 la Corte Constitucional ordenó que el fenómeno del subregistro de población desplazada debe ser superado mediante soluciones eficaces, entre las que señaló la inclusión de […] desplazados por fumigaciones, grupos armados al margen de la Ley cualquiera que sea su denominación y otras causas, factores o tipo de desplazamiento que anteriormente conducían a que la persona desplazada no fuera registrada, los cuales ya han sido identificados en los autos proferidos por la Corte […] y niños y niñas nacidos en hogares desplazados después del momento de la expulsión y el registro.200

Finalmente, en el Auto 004 de 2009 la Corte establece que son también víctimas del desplazamiento forzado, aquellas comunidades expulsadas de sus territorios por […] los procesos territoriales y socioeconómicos conexos al conflicto armado interno que afectan sus territorios tradicionales y sus culturas, [teniendo en cuenta que] a su vez, estos factores operan sobre la base de una serie de procesos territoriales y socioeconómicos que, sin tener relación directa con el conflicto armado, resultan exacerbados o intensificados por causa de la guerra.201

En esta materia, la Corte ha interrogado acertadamente al Gobierno sobre […] cómo se asegurará la protección de los derechos de la población desplazada no cobijada por la Ley 1448 de 2011, dado que las responsabilidades estatales identificadas frente a esa población tanto por la jurisprudencia constitucional como por el derecho General, E/CN.4/1998/53/Add.2, 11 de febrero de 1998.

199 Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 2009, magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla (Bogotá, 27 de mayo de 2009).

200 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Auto 011 de 2009, magistrado ponente: Manuel José Cepeda (Bogotá, 26 de enero de 2009).

201 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Auto 004 de 2009, magistrado ponente: Manuel José Cepeda (Bogotá, 26 de enero de 2009).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario no desaparecen por la modificación del marco legal.202 (Cursivas fuera del texto).

Sin embargo, la respuesta dada por el Gobierno no arroja luces que permitan identificar esfuerzos en la superación de la asimetría entre los desplazados amparados por la declaratoria del ECI y los desplazados admitidos por la Ley 1448. En efecto, el Gobierno señala que “para la protección de los derechos de la población desplazada no cobijada por la Ley 1448 de 2011, el Gobierno Nacional prevé el diseño e implementación de una estrategia especial de protección para garantizar la atención de esta población”. Con ello no responde al interrogante formulado, ya que alude a una estrategia cuyos lineamientos, objetivos, actividades y/o mecanismos de concreción, plazos y fechas de cumplimiento, indicadores, fuentes de verificación, responsables e incidencias no son revelados.

Para la Comisión de Seguimiento, la estrategia fundamental está en la reglamentación de la Ley 1448 de 2011, mediante la inclusión de una norma reglamentaria que determine con precisión que en virtud de los principios generales que irradian la Ley de Víctimas y los criterios jurisprudenciales existentes en la materia, existe una unidad normativa en términos de favorabilidad entre las leyes 418 y 387 de 1997, los criterios contemplados a lo largo del seguimiento del ECI y la Ley 1448 de 2011, de manera que las personas en situación de desplazamiento forzado, que en virtud de los artículos 3 y 60 de esta ley quedarían excluidas de su marco de protección, pero que su situación fáctica está enmarcada en la definición de desplazamiento forzado incorporada en otras fuentes normativas (como la jurisprudencia de la Corte, el artículo 1º de la Ley 387 de 1997 o los considerandos de los Principios Deng), serán acreedoras automáticamente de las prestaciones y medidas contempladas en el marco de la unidad normativa señalada.

La Ley 1448 de 2011, su futura reglamentación y los indicadores de goce efectivo de derechos (IGED) en materia de verdad, justicia y reparación

El Gobierno nacional reconoce nuevamente que la política de verdad, justicia y reparación se encuentra en construcción. Su principal argumento es la reciente aprobación de la Ley 1448 de 2011, la cual exige una readecuación institucional que no permite pensar, por lo menos no todavía, en una implementación concreta de una política de esta naturaleza o sobre dicho asunto. Como es lógico, la Corte Constitucional indaga al Gobierno nacional sobre la relación que debe existir entre 202 Corte Constitucional, Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos de cumplimiento, Auto de Seguimiento 219 de 2011.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

esta nueva ley y los indicadores GED sobre verdad, justicia y reparación, los cuales deben ser el marco de referencia de una política en la materia.

La respuesta del Gobierno, nuevamente, es la invocación de artículos concretos de la ley mencionada, algunos de los cuales hacen referencia a temas que conceptualmente no serían del ámbito de una política de verdad, justicia y reparación, como es el caso de los criterios de cesación de las condiciones de vulnerabilidad manifiesta y la forma como la nueva ley regula el retorno y las reubicaciones.

Luego, el Gobierno hace referencia a temas que sí impactarían conceptual y directamente los indicadores GED en materia de verdad, justicia y reparación, a saber: la indemnización administrativa (llamada por el Gobierno “reparación integral por vía administrativa”), el derecho a la verdad y a la difusión de la verdad, la reparación colectiva, las garantías judiciales y las garantías de no repetición.

En esta materia es preciso confrontar los temas a los que hace alusión el Gobierno, tal y como los regula la Ley 1448 de 2011, y los indicadores adoptados por la Corte Constitucional en el Auto 116 de 2008, para asimismo analizar si atienden o no a los criterios con base en los cuales el tribunal constitucional aprobó los mencionados indicadores, y si en efecto el Gobierno responde acertadamente al interrogante realizado por la Corte.

En cuanto al primer bloque de temas, que en principio serían ajenos a una política de verdad, justicia y reparación desde la perspectiva conceptual, pero que en todo caso guardarían relación con ella en virtud del principio de coherencia externa de toda medida de reparación, se tiene en la tabla 2.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Tabla 2. Comparación Ley 1448 de 2011 y Auto 116 de 2008. Indicadores de goce efectivo de derechos Artículo Ley 1448 de 2011

Situación frente a los indicadores GED del Auto 116 de 2008

ARTÍCULO 67. Cesará la condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta ocasionada por el hecho mismo del desplazamiento, cuando la persona víctima de desplazamiento forzado a través de sus propios medios o de los programas establecidos por el Gobierno Nacional, alcance el goce efectivo de sus derechos. Para ello accederá a los componentes de atención integral a que hace referencia la política pública de prevención, protección y atención integral para las víctimas del desplazamiento forzado de acuerdo al artículo 60 de la presente Ley.

A pesar de los enunciados subrayados en el artículo 67 de la Ley 1448 de 2011, el artículo 182 de la Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo [PND]) establece que un hogar desplazado por la violencia supera la situación de vulnerabilidad manifiesta ocasionada por el desplazamiento forzado, cuando: “(i) se verifique a través de los indicadores de goce efectivo de derechos que goza efectivamente de los derechos básicos (vida, integridad, seguridad, libertad, salud, educación, reunificación familiar, alimentación, subsistencia mínima e identidad) con posterioridad al desplazamiento y (ii) se demuestre a través de la medición de un indicador global que el hogar ha avanzado sostenidamente en el restablecimiento económico y social”.

Tema

Cesación de las condiciones de vulnerabilidad manifiesta

(Cursivas fuera del texto)

Parágrafo 1°. El Gobierno Nacional establecerá los criterios para determinar la cesación de la situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta a causa del hecho mismo del desplazamiento, de acuerdo con los indicadores de goce efectivo de derechos de la atención integral definidos jurisprudencialmente.

Parágrafo 2°. Una vez cese la condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta ocasionada por el hecho mismo del desplazamiento, se modificará el Registro Único de Víctimas, para dejar constancia de la cesación a la que se ha hecho referencia en este artículo. En todo caso, la persona cesada mantendrá su condición de víctima, y por ende, conservará los derechos adicionales que se desprenden de tal situación.

Parágrafo 3º. Hasta tanto el Registro Único de Víctimas entre en operación se mantendrá el funcionamiento del Registro Único de Población Desplazada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 154 de la presente Ley.

1

Conforme a la interpretación que ha dado la Corte Constitucional a la “cesación de condiciones de vulnerabilidad manifiesta”, esta no se agota en la satisfacción de unos derechos básicos, la mayoría de los cuales deben medirse para cada persona y no por hogar.

Adicionalmente, la Corte Constitucional no adoptó un indicador único para la cesación de las condiciones de vulnerabilidad manifiesta porque precisamente la complejidad de dicha cesación obliga a la realización de los indicadores GED de múltiples derechos que van más allá de los básicos. Bajo esta perspectiva, un indicador único para el restablecimiento socioeconómico no sería acertado. Aquí radica el problema central del asunto.

En efecto, la Corte ha insistido en que el criterio fundamental para la “cesación de la condición de vulnerabilidad” es el concepto o criterio del restablecimiento socioeconómico (art.

18 de la Ley 387 de 1997).

La Corte, en el Auto 383 de 2010, reafirma que “la condición de persona desplazada cesa cuando se logra la consolidación y estabilización socioeconómica en el lugar de origen o en zonas de reasentamiento”1.

Corte Constitucional, Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos de cumplimiento, Auto 383 de 2010, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas (Bogotá, 10 de diciembre de 2010). En efecto, el artículo 18 de la Ley 387 de 1997 establece que las condiciones objetivas que dan lugar al desplazamiento forzado solo cesan cuando se logra la consolidación y estabilización socioeconómica.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Artículo Ley 1448 de 2011

Tema

(Cursivas fuera del texto)

Situación frente a los indicadores GED del Auto 116 de 2008

Cesación de las condiciones de vulnerabilidad manifiesta

A la par, como aparece en la Sentencia T-602 de 2003, la jurisprudencia de la Corte señala que la estabilización socioeconómica es concomitante con el enfoque del restablecimiento, definido como el mejoramiento de la calidad de vida de la población desplazada; y en perspectiva constitucional y desde un enfoque de derechos, como “el acceso efectivo de los desplazados a bienes y servicios básicos, así como la garantía de sus derechos y libertades fundamentales”2.

Lo anterior tiene estrecha relación con las acciones que el Estado debe garantizar para la cesación de las condiciones de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, encaminadas a la prestación sistemática e integral de servicios orientados a contrarrestar los riesgos de empobrecimiento y exclusión social.

El artículo 67 de la Ley 1448 de 2011 no ofrece una descripción de las acciones mencionadas, con lo cual se desconoce el desarrollo jurisprudencial del concepto de restablecimiento y de los indicadores GED adoptados por la Corte Constitucional, los cuales son de especial relevancia para definir los criterios de cesación.

Es de recordar que las acciones de restablecimiento, conforme a la Sentencia T-602 de 2003, deben propender por: 1) el acceso a la tierra; 2) el empleo en condiciones dignas; 3) el acceso a soluciones de vivienda; 4) la integración social; 5) la atención médico asistencial integral; 6) la nutrición adecuada; 7) la restauración de los activos comunitarios; 8) la reconstitución de las comunidades; 9) el acceso a la educación; 10) la participación política efectiva; y 11) la protección de los desplazados frente a las actividades que desgarran el tejido social, principalmente las asociadas al conflicto armado interno.

Nada de ello aparece en la Ley 1448, en la 1450 o en las propuestas de reglamentación del Gobierno. Antes bien, los procesos normativos mencionados insisten en otorgarle la discrecionalidad al Gobierno para definir, con base en sus propios instrumentos de medición, los criterios de cesación que este considere más oportunos.

2

Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, Sentencia T-602 de 2003, magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería (Bogotá, 23 de julio de 2003).



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Artículo Ley 1448 de 2011 (Cursivas fuera del texto)

Situación frente a los indicadores GED del Auto 116 de 2008

ARTÍCULO 66. Con el propósito de garantizar la atención integral a las personas víctimas de desplazamiento forzado que deciden voluntariamente retornar o reubicarse, bajo condiciones de seguridad favorables, estas procurarán permanecer en el sitio que hayan elegido para que el Estado garantice el goce efectivo de los derechos, a través del diseño de esquemas especiales de acompañamiento.

El retorno (y la reubicación) como derecho de la persona en situación de desplazamiento forzado tampoco ha sido englobado en un solo indicador por parte de la Corte. Por el contrario, este se encuentra expresado en diversos indicadores de resultado y en indicadores asociados de múltiples derechos, entre los cuales se resaltan el derecho a un retorno con garantías de no repetición y el derecho de los grupos y minorías étnicas a retornos con voluntariedad, seguridad y dignidad.

Cuando no existan las condiciones de seguridad para permanecer en el lugar elegido, las víctimas deberán acercarse al Ministerio Público y declarar los hechos que generen o puedan generar su desplazamiento.

El artículo 66, en vez de aludir a los indicadores señalados, regula el tema en contra de los mismos y de otros criterios señalados por la Corte. En especial este artículo, al establecer que las víctimas de desplazamiento forzado deberán procurar permanecer en el sitio de retorno para que el Estado les entregue la oferta de atención y estabilización a la que se encuentra obligado para con estas víctimas y que las víctimas deberán declarar nuevamente los hechos que dan lugar al desplazamiento cuando el retorno es fallido, exige cargas desproporcionadas para estas víctimas, toda vez que les impone la responsabilidad en el cumplimiento de obligaciones que son exclusivas del Estado.

Retornos y reubicaciones

Tema

Parágrafo 1º. La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas deberá adelantar las acciones pertinentes ante las distintas entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas para garantizar la efectiva atención integral a la población retornada o reubicada, especialmente en lo relacionado con los derechos mínimos de identificación a cargo de la Registraduría Nacional del Estado Civil, salud a cargo del Ministerio de la Protección Social, educación a cargo del Ministerio de Educación Nacional, alimentación y reunificación familiar a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, vivienda digna a cargo del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial cuando se trate de vivienda urbana, y a cargo del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural cuando se trate de vivienda rural, y orientación ocupacional a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje.

Parágrafo 2º. La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas reglamentará el procedimiento para garantizar que las personas víctimas de desplazamiento forzado que se encuentren fuera del territorio nacional con ocasión de las violaciones a las que se refiere el artículo 3º de la presente Ley, sean incluidas en los programas de retorno y reubicación de que trata el presente artículo.

3

En la Sentencia C-278 de 2007 la Corte determinó que “los desplazados tienen derecho a participar en las decisiones relativas a la solución de la problemática que los afecta, siendo libres en el ejercicio de ese derecho, por lo cual no pueden ser compelidos ni constreñidos por las autoridades a intervenir o prestar colaboración, pues deben ser tratados como lo exige su grave situación de vulnerabilidad, esto es, con arreglo a los principios de humanidad, dignidad y no discriminación [de manera que] admitir lo contrario equivaldría a hacer recaer sobre esas personas una especie de doble victimización, que repugna a los más elementales dictados de la justicia”3.

En este caso, el imperativo “procurarán permanecer en el sitio que hayan elegido para que el Estado garantice el goce efectivo de los derechos” representaría una carga desproporcionada, pues hace a las personas desplazadas responsables de la obtención de su restablecimiento. Se exonera así al Estado de su deber primario de garantía y se olvida que se trata de víctimas de violaciones a derechos humanos y, por ende, sujetos de especial protección que merecen ser tratados con toda la consideración que impone su particular condición.

Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-278 de 2007, magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla (Bogotá, 18 de abril de 2007).



Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

En lo referente al segundo bloque de temas, se pueden realizar los siguientes comentarios ampliamente significativos para el examen que realiza la Corte, por cuanto con ellos se intenta realizar un ejercicio comparativo entre las disposiciones de la Ley 1448 de 2011 destacadas por el Gobierno, su eventual reglamentación y los indicadores GED. Para efectos de recalcar su pretensión comparativa, los comentarios se presentan en la última columna del cuadro que se comparte a continuación (tablas 3 a 6).

Tabla 3. Comparación disposiciones Ley 1448, destacadas por el Gobierno, su propuesta de reglamentación y los indicadores GED: indemnización administrativa (como medida de reparación integral).

Regulación en la Ley 1448 de 2011 (artículos invocados por el Gobierno nacional)

Tema

Indicador GED, Auto 116 de 2008

Comentario

(Cursivas fuera del texto)

(Cursivas fuera del texto)

Indemnización administrativa (como medida de reparación integral)

ARTÍCULO 132. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la presente Ley, el trámite, procedimiento, mecanismos, montos y demás lineamientos para otorgar la indemnización individual por la vía administrativa a las víctimas. Este reglamento deberá determinar, mediante el establecimiento de criterios y objetivos y tablas de valoración, los rangos de montos que serán entregados a las víctimas como indemnización administrativa dependiendo del hecho victimizante, así como el procedimiento y los lineamientos necesarios para garantizar que la indemnización contribuya a superar el estado de vulnerabilidad en que se encuentra la víctima y su núcleo familiar. De igual forma,

Indicador de goce efectivo • Todas las víctimas individuales del delito de desplazamiento forzado interno han sido reparadas integralmente por vía administrativa.

• Todas las víctimas individuales del delito de desplazamiento forzado interno han sido reparadas integralmente.

• Todos los desplazados que hayan sido víctimas de otros delitos han sido reparadas integralmente por tales delitos.

Indicador estructural general de carácter complementario1 Existe un programa administrativo de reparaciones para las víctimas individuales y colectivas de crímenes atroces

Los apartados enfatizados del artículo 132 de la Ley 1448 contradicen fehacientemente los apartados enfatizados de los indicadores GED que la Corte Constitucional adoptó en el Auto 116 de 2008 como indicador principal y como indicador estructural general del derecho a la reparación integral (orden novena de la parte resolutiva).

El artículo 132 no menciona como criterio objetivo de determinación de montos indemnizatorios el reconocimiento de las dimensiones del daño (material e inmaterial en términos de daño emergente, lucro cesante y daño moral) que identifican una indemnización como adecuada. El artículo tampoco habla de tarifas.

Esta situación sería susceptible de ser subsanada en la reglamentación. Sin embargo la propuesta del Gobierno en la materia se limita a señalar que “los montos de la indemnización corresponderán a una estimación de un monto básico determinado por

1

Es importante advertir que si bien la Corte señaló que este indicador no era obligatorio como el de goce efectivo, si ordenó al Gobierno nacional suministrar a la Comisión de Seguimiento la información necesaria para medirlo con miras a tener en cuenta dicha medición en el análisis de la superación del ECI.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Regulación en la Ley 1448 de 2011 (artículos invocados por el Gobierno nacional)

Tema

Indicador GED, Auto 116 de 2008

Comentario

(Cursivas fuera del texto)

(Cursivas fuera del texto)

deberá determinar la manera en que se deben articular las indemnizaciones otorgadas a las víctimas antes de la expedición de la presente Ley.

Indemnización administrativa (como medida de reparación integral)

[…]

Parágrafo 3º. La indemnización administrativa para la población en situación de desplazamiento se entregará por núcleo familiar, en dinero y a través de uno de los siguientes mecanismos, en los montos que para el efecto defina el Gobierno Nacional: I. Subsidio integral de tierras; II. Permuta de predios; III. Adquisición y adjudicación de tierras; IV. Adjudicación y titulación de baldíos para población desplazada; V. Subsidio de Vivienda de Interés Social Rural, en la modalidad de mejoramiento de vivienda, construcción de vivienda y saneamiento básico, o VI. Subsidio de Vivienda de Interés Social Urbano en las modalidades de adquisición, mejoramiento o construcción de vivienda nueva.

2

que consagra:

a. El derecho de la población

desplazada a acceder a una indemnización adecuada por concepto de los daños materiales y morales sufridos con motivo del desplazamiento y de los demás crímenes en su contra.

b. Tarifas de indemnización adecuadas para cubrir el daño emergente y el lucro cesante sufrido por las personas y colectivos desplazados.

c. Tarifas de indemnización

la naturaleza y el impacto del hecho victimizante y la vulnerabilidad actual de la víctima”, es decir, reproduce la norma y no da luces sobre qué se entiende por criterios objetivos.

El indicador ordena claramente que no puede confundirse la indemnización como medida de reparación, con la atención humanitaria o los servicios sociales.

Sin embargo los parágrafos 3 y 4 del artículo 132 de la Ley 1448 establecen, por un lado, que la indemnización para la población desplazada se realizará mediante subsidios (prestaciones sociales del Estado) y que lo recibido por las víctimas en virtud de la Ley 418 de 1997 no fue por ayuda humanitaria (como lo establece dicha norma), sino que se debe entender como indemnización.

para cubrir el daño moral que se ajustan a los La Corte Constitucional ha sido enfática estándares jurisprudenciales en esta materia. Para ella, no es posible nacionales e internacionales. asimilar medidas de asistencia, ayuda humanitaria y servicios sociales con d. Medidas médicas, psicológicas, psicosociales medidas de reparación o pretender sustituir unas por otras, porque “cuando y de asistencia jurídica ello ocurre, se ve menguado el alcance para las víctimas de del derecho a la reparación y, por tanto, se desplazamiento forzado, amenaza con su vulneración”2. específicamente destinadas a que estas enfrenten los Particularmente, en el caso de la daños de los que fueron población víctima del desplazamiento víctimas forzado, la Corte Constitucional y el e. Medidas de satisfacción, y Consejo de Estado han determinado que esta población es sujeto de especial protección constitucional y que el acceso prioritario y la oferta prevalente que el Estado debe ofrecerle en materia social y de asistencia tiene que atender a sus vulnerabilidades específicas, precisamente para lograr su estabilización económica con miras a superar la masiva y sistemática vulneración de sus derechos

Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-458 de 2010, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas (Bogotá 15 de junio de 2010).



Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Tema

Regulación en la Ley 1448 de 2011 (artículos invocados por el Gobierno nacional)

Indicador GED, Auto 116 de 2008

La suma que sea adicional al monto que para la población no desplazada se encuentra establecido en otras normas para los mecanismos señalados en este parágrafo, se entenderá que es entregada en forma de indemnización administrativa.

en particular medidas de reparación simbólica, de difusión de la verdad, de reconocimiento del daño y de solicitud de disculpas para todas las víctimas, incluida la población desplazada.

Comentario

(Cursivas fuera del texto)

Indemnización administrativa (como medida de reparación integral)

(Cursivas fuera del texto)

Parágrafo 4º. El monto de los 40 salarios mínimos legales vigentes del año de ocurrencia del hecho, que hayan sido otorgados en virtud del artículo 15 de la Ley 418 de 1997 por la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional con motivo de hechos victimizantes que causan muerte o desaparición forzada, o el monto de hasta 40 salarios mínimos legales vigentes otorgados por la incapacidad permanente al afectado por la violencia, constituyen indemnización por vía administrativa.

f. Garantías de no

repetición del crimen de desplazamiento forzado.

g. Que las medidas de atención

humanitaria y de servicios sociales ofrecidas por las entidades del Estado a los desplazados no serán descontadas de la reparación a la que tienen derecho estas víctimas.

fundamentales, pero ello no constituye reparación ni indemnización3.

La confusión de medidas que se encuentra en la base de la “fórmula de indemnización” inicialmente contemplada por el Decreto 1290 de 2008 para la población desplazada y reproducida con algunos matices en el parágrafo 3 del artículo 132 de la Ley 1448 de 2011 se agrava con la existencia de otras disposiciones que buscan desincentivar, como se verá más adelante, el acceso a la justicia y a un recurso efectivo para obtener el derecho a la reparación integral.

La Sentencia T-085 de 2009 señala a todas luces la improcedencia y carencia de idoneidad constitucional de la “fórmula de indemnización” establecida para las víctimas del desplazamiento forzado en el Decreto 1290 de 2008 en un marco de denegación de justicia, al señalar que someter a las víctimas “a un proceso administrativo donde la llamada reparación no corresponde a los postulados normativos expuestos [principios internacionales], sino que es la manifestación de la asistencia social que el Estado está obligado a brindar a todas las personas, en especial a las más vulnerables, es revictimizar a quien ha sido objeto de una masiva y constante vulneración de los derechos humanos, es desconocer los derechos fundamentales que de la condición de víctima se derivan y que le impone al Estado el deber de salvaguardar”4.

3 Véase Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-025 de 2004, magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa (Bogotá, 22 de enero de 2004); Consejo de Estado, Sentencia del 8 de abril de 2010, Rad. 08001-23-31-00-2009-00895-01, magistrada ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia (Bogotá).

4 Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, Sentencia T-085 de 2009, magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería (Bogotá, 16 de febrero de 2009)





Tema

Derecho a la verdad y a la difusión de la verdad

Concordante con el artículo 144, “De los archivos sobre violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario ocurridas con

ARTÍCULO 143 . El deber de Memoria del

El Estado debe garantizar el derecho y acceso a la información por parte de la víctima, sus representantes y abogados con el objeto de posibilitar la materialización de sus derechos, en el marco de las normas que establecen reserva legal y regulan el manejo de información confidencial.

ARTÍCULO 23. Las víctimas, sus familiares y la sociedad en general tienen el derecho imprescriptible e inalienable a conocer la verdad acerca de los motivos y las circunstancias en que se cometieron las violaciones de que trata el artículo 3° de la presente Ley, y en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima, y al esclarecimiento de su paradero. La Fiscalía General de la Nación y los organismos de policía judicial deberán garantizar el derecho a la búsqueda de las víctimas mientras no sean halladas vivas o muertas.

(Cursivas fuera del texto)

Regulación en la Ley 1448 de 2011 (artículos invocados por el Gobierno nacional)

Todas las víctimas de desplazamiento forzado interno conocen la verdad completa de lo ocurrido a través de un programa gubernamental de difusión de la verdad.

Todas las víctimas de desplazamiento forzado interno conocen la verdad completa de lo ocurrido a través del proceso judicial.

•

•

Indicador de goce efectivo

Indicador GED, Auto 116 de 2008

Igualmente, los estándares internacionales obligan al Estado colombiano a difundir la verdad a partir de la obtención de testimonios y aportes de las víctimas acerca de las causas y conflictos.

Así mismo, le exigen procurar que la construcción de la verdad y de la memoria se produzca en un

El sentido del indicador adoptado por la Corte Constitucional en esta materia tiene que ver con que el derecho a la verdad como deber de recordar y derecho de las víctimas a saber, busca el esclarecimiento de las atrocidades y violaciones perpetuadas desde distintas perspectivas: el deber de memoria del Estado; el derecho individual de las víctimas a conocer las razones y circunstancias reales de los hechos que dieron lugar a las violaciones de las que fueron objeto; el derecho colectivo de toda la sociedad a que se conozca la verdad de lo acontecido en un orden sistemático y masivo de violaciones a los derechos humanos y así se evite su repetición; el derecho a que los procesos judiciales contribuyan eficazmente al esclarecimiento de los autores, el modo, el lugar y las circunstancias de las violaciones; y a que existan mecanismos extrajudiciales de esclarecimiento histórico para evitar el olvido.

La Ley 1424 de 2010, en criterio de la Comisión de Seguimiento, es bastante problemática en términos del goce efectivo del derecho a la verdad de las víctimas del desplazamiento forzado, toda vez que establece un mecanismo administrativo destinado a otorgar beneficios penales a victimarios a cambio de que estos firmen un convenio con el Gobierno nacional (en concreto, con el alto consejero presidencial para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas). Es decir, los beneficios penales se otorgarán mediante un procedimiento sin participación de las víctimas, que promueve una visión fragmentaria de la verdad al escindir su componente judicial de su componente social y concentrarse solamente en el discurso del victimario, en ausencia de una evaluación imparcial de la magnitud de la contribución en términos de goce efectivo del derecho a la verdad de las víctimas.

La Ley 1448 de 2011 tiene una relación concreta en esta materia con la Ley 1424 de 2010 y los decretos 2601 y 2244 de 2011, a través de los cuales se regula un “Acuerdo de contribución a la verdad histórica” entre el Estado y los desmovilizados que no pudieron verse favorecidos de los beneficios penales otorgados por la Ley 975 de 2005, puesto que su desmovilización se produjo por fuera de la vigencia de dicha ley.

Comentario

Tabla 4. Comparación disposiciones Ley 1448, destacadas por el Gobierno, su propuesta de reglamentación y los indicadores GED: Derecho a la verdad y a la difusión de la verdad

EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Tema

Derecho a la verdad y a la difusión de la verdad

ocasión del conflicto armado interno”; con el artículo 145, “Acciones en materia de memoria histórica”; y con los artículos 146, 147 y 148, sobre creación del Centro de Memoria Histórica, la estructura y las funciones del mismo.

[…]

ARTÍCULO 149. El Estado colombiano adoptará, entre otras, las siguientes garantías de no repetición:

Parágrafo. En ningún caso las instituciones del Estado podrán impulsar o promover ejercicios orientados a la construcción de una historia o verdad oficial que niegue, vulnere o restrinja los principios constitucionales de pluralidad, participación y solidaridad y los derechos de libertad de expresión y pensamiento. Se respetará también la prohibición de censura consagrada en la Carta Política.

Estado se traduce en propiciar las garantías y condiciones necesarias para que la sociedad, a través de sus diferentes expresiones tales como víctimas, academia, centros de pensamiento, organizaciones sociales, organizaciones de víctimas y de derechos humanos, así como los organismos del Estado que cuenten con competencia, autonomía y recursos, puedan avanzar en ejercicios de reconstrucción de memoria como aporte a la realización del derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la sociedad en su conjunto.

(Cursivas fuera del texto)

Regulación en la Ley 1448 de 2011 (artículos invocados por el Gobierno nacional) Indicador GED, Auto 116 de 2008

La prohibición contemplada por la Ley 1424 del uso probatorio de cualquier información que surja en el marco de los acuerdos de contribución a la verdad y a la memoria histórica priva a las víctimas de la posibilidad de que lo declarado por los desmovilizados se convierta en una verdad judicialmente tramitada, lo que adicionalmente va en detrimento de sus derechos a la

El Centro de Memoria Histórica resulta importante para una política de conservación de archivos y documentos en plena vigencia del conflicto, pero no satisface el núcleo esencial del derecho a la verdad desde la perspectiva extrajudicial. Antes bien, representa una respuesta parcial e insuficiente ya que no cuenta con los atributos de independencia, imparcialidad, autonomía y carácter participativo que exigen principios internacionales como, entre otros, los Joinet actualizados .

Es importante insistir en que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado en múltiples decisiones la necesidad de que en Colombia exista un mecanismo extrajudicial de esclarecimiento histórico, por cuanto experiencias como los procesos de “Justicia y Paz” han dado lugar al surgimiento de verdades parciales y asistemáticas y a una abundante documentación rezagada que genera el peligro de fomentar la impunidad en Colombia respecto del actuar sistemático de los paramilitares, por ejemplo, y el concierto de estos actores con individuos y grupos de individuos escudados bajo cortinas de legalidad. Algo similar podría pasar con un mecanismo como el contemplado por la Ley 1424, puesto que la participación de las víctimas en la construcción del relato sobre la atrocidad se limita a una serie de entrevistas que eventual y marginalmente les haría el Centro de Memoria Histórica, el cual producirá sus informes cuando reciba del alto consejero presidencial para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas los acuerdos firmados. La pregunta es cuánto tiempo tardaría este trámite administrativo y cómo esta particularidad también afectaría negativamente el derecho a la verdad de las víctimas de desplazamiento forzado.

2)

1)

Esto no se garantiza en el marco de las leyes 1424 de 2010 y 1448 de 2011, por las siguientes razones:

contexto de amplia participación y consulta a las víctimas y sobrevivientes.

Comentario

Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas





Tema

Derecho a la verdad y a la difusión de la verdad

De la misma forma, la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación

Evaluará la magnitud del problema, y permitirá al Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas adoptar las medidas para la atención inmediata, elaborar planes para la atención y reparación integral de las víctimas inscritas en el Registro Único de Víctimas.

La Red Nacional de Información para la Atención y Reparación a las Víctimas será el instrumento que garantizará al Sistema Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas una rápida y eficaz información nacional y regional sobre las violaciones de que trata el artículo 3° de la presente Ley, permitirá la identificación y el diagnóstico de las circunstancias que ocasionaron y ocasionan el daño a las víctimas.

ARTÍCULO 153. La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas será la responsable de la operación de la Red Nacional de Información para la Atención y Reparación a las Víctimas.

b) La verificación de los hechos y la difusión pública y completa de la verdad, en la medida en que no provoque más daños innecesarios a la víctima, los testigos u otras personas, ni cree un peligro para su seguridad.

Regulación en la Ley 1448 de 2011 (artículos invocados por el Gobierno nacional) (Cursivas fuera del texto) Indicador GED, Auto 116 de 2008

La limitación al derecho y al acceso a la información por parte de la víctima, sus representantes y abogados en los procesos judiciales, por la existencia de disposiciones en la Ley 1448 de 2011 que establecen reserva legal y regulan el manejo de información confidencial, es un obstáculo para el goce efectivo del derecho a la verdad judicial. La Corte Constitucional, a diferencia del artículo 23 de la Ley 1448, ha señalado con claridad que en ningún caso la reserva legal o sumarial puede oponerse al derecho de las víctimas a obtener información, acceder a las actuaciones y conocer la verdad . Haber supeditado el acceso al expediente a que no exista

La Corte Constitucional ha señalado que si bien se ha justificado la reserva durante ciertas etapas del proceso penal por el interés de proteger la información que en ellas se recoja, “no

Corte Constitucional, Sentencia C-872 de 2003, magistrada ponente: Clara Inés Vargas (Bogotá, 30 de septiembre de 2003).

Corte Constitucional, Sentencia C-771 de 2011, magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla (Bogotá, octubre 13 de 2011). Salvamento de voto del magistrado Luis Ernesto Vargas.

La imposibilidad de que el Centro de Memoria Histórica acceda a documentos que tengan carácter reservado parte de la confusión entre acceso público y deber de conservación de los archivos. También va en contra del criterio trazado por la Corte Constitucional según el cual “el derecho a la verdad, como derecho colectivo, requiere de algunas garantías que aseguren su ejercicio, entre ellas, y muy especialmente, la conservación y consulta públicas de los archivos oficiales correspondientes […] en tal sentido, se deben tomar medidas cautelares para impedir la destrucción, adulteración clasificación de los archivos en que se recogen las violaciones cometidas, y no podrá invocarse confidencialidad o razones de defensa nacional para evitar su consulta por instancias judiciales o las víctimas” (cursivas fuera del texto).

3)

reparación y a la justicia . Lo anterior afecta la obligación del Estado de buscar la coincidencia entre la verdad procesal (producto de la investigación que se produzca en un proceso judicial penal) y la verdad real (producto de la indagación de testimonios e iniciativas de las propias víctimas y otras formas de obtener el conocimiento de lo ocurrido más allá del proceso judicial).

Comentario

EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Tema

Derecho a la verdad y a la difusión de la verdad

8. Verificar los hechos y su revelación pública y completa, en la medida en que no provoque más daños o amenace la seguridad y los intereses de la víctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han intervenido para ayudar a la víctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones.

[…]

ARTÍCULO 178. Son deberes de los funcionarios públicos frente a las víctimas:

Integral a las Víctimas deberá garantizar la interoperabilidad de los sistemas de información de registro, atención y reparación a víctimas, para lo cual se soportará en la Red Nacional que actualmente maneja la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional para la atención a la población en situación de desplazamiento, y que será trasladada a la Unidad de Atención y Reparación Integral a las Víctimas dentro de un (1) año contado a partir de la promulgación de la presente Ley.

(Cursivas fuera del texto)

Regulación en la Ley 1448 de 2011 (artículos invocados por el Gobierno nacional) Indicador GED, Auto 116 de 2008

Precisamente, como da cuenta la Sentencia del 24 de marzo de 2011 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación tienden a invocar una interpretación restrictiva de las normas procesales penales, afirmando el carácter reservado de la etapa investigativa del proceso penal para impedir el acceso de las víctimas a sus actuaciones. Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 24 de marzo de 2011, exp. No. T-11001-02-03-000-2011-00497-00, magistrado ponente: Edgardo Villamil Portilla (Bogotá).

permitirle a la parte civil (víctima) actuar durante esta etapa o exigir que el acceso al expediente solo pueda hacerlo mediante un derecho de petición, puede llevar a conculcar definitivamente sus derechos”. También señaló la Corte que “las víctimas o los perjudicados, una vez se hayan constituido en parte civil [o como sujetos procesales], pueden acceder directamente al expediente”. Véase Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-228 de 2002, magistrados ponentes: Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre Lynett (Bogotá, 3 de abril de 2002).

reserva sumarial, como lo hace el artículo mencionado, desconoce que las víctimas son o deben ser sujetos procesales de especial protección constitucional y vulnera su derecho a la verdad en el proceso penal . En este sentido, el interés de proteger la información y las pruebas recogidas durante ciertas etapas del proceso penal no puede llegar al punto de conculcar el derecho de la víctima a conocer la verdad.

Comentario

Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas





Garantías judiciales efectivas tendientes a lograr la judicialización y sanción de los autores materiales e intelectuales

TÍTULO II: DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DENTRO DE LOS PROCESOS JUDICIALES (artículo 35 y siguientes: información de asesoría y apoyo; garantía de comunicación a las víctimas; audición y presentación de pruebas, incluidas las de casos de violencia sexual; declaración a puerta cerrada; testimonios; presencia de personal especializado; asistencia judicial y gastos de la víctima en procesos judiciales).

Las víctimas tendrán acceso a las medidas de atención, asistencia y reparación contempladas en esta Ley o en otros instrumentos legales sobre la materia, sin perjuicio de su ejercicio del derecho de acceso a la justicia.

ARTÍCULO 24. Es deber del Estado adelantar una investigación efectiva que conduzca al esclarecimiento de las violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente Ley, la identificación de los responsables, y su respectiva sanción.

en la Ley 1448 de 2011 (artículos Tema Regulación invocados por el Gobierno nacional)

Todos los desplazamientos masivos registrados han sido objeto de denuncia penal.

Los autores materiales e intelectuales de desplazamientos forzados masivos registrados han sido condenados penalmente.

•

•

Indicador de goce efectivo

Indicador GED, Auto 116 de 2008

El derecho fundamental a un recurso efectivo, que se encuentra en el epicentro del derecho de las víctimas a obtener justicia, no puede ser relativizado, incluso en el contexto de la justicia transicional.

El hecho de que se estime necesario que los causantes de violaciones graves a derechos humanos e infracciones al DIH sean juzgados y sancionados tiene un efecto especialmente importante para ciertas víctimas.

La justicia transicional bien concebida sí permite, en cambio, la relación armónica y coherente entre programas administrativos de reparación masiva y el acceso a la justicia para aquellas víctimas que para ver satisfechos sus derechos desean acceder libremente a la vía judicial, a pesar de la existencia de un programa administrativo más ágil y expedito.

Sin embargo, la Comisión de Seguimiento ha insistido en varios de sus documentos en que la libertad de las víctimas para acceder a la justicia en Colombia no se encuentra garantizada por aspectos fácticos y normativos.

Los aspectos fácticos tienen que ver, por un lado, con la persistencia de la violencia que produce en las víctimas una sensación de temor claramente razonable; y por el otro, con la persecución violenta de la que son objeto las víctimas y sus defensores, especialmente cuando deciden hacer valer sus derechos en los estrados judiciales.

Como ya lo ha señalado la Comisión de Seguimiento en sus comentarios a la propuesta gubernamental de reglamentación de la Ley de Víctimas, las cifras de atención reportadas en 2009 y el primer semestre de 2010 por el Programa de Protección, pese a la ampliación de la cobertura de atención (en 2009 se atendió a 11.179 personas que solicitaron el servicio de protección; en el periodo enero-junio de 2010 se reportaron 9.355 personas atendidas), muestran un panorama de amenazas que debe ser objeto de un mayor análisis para detectar aquellas víctimas que solicitan el servicio a causa de su participación en los procesos de reparación integral, en especial de restitución de tierras.

Comentario

Tabla 5. Comparación disposiciones Ley 1448, destacadas por el Gobierno, su propuesta de reglamentación y los indicadores GED: garantías judiciales efectivas tendientes a lograr la judicialización y sanción de los autores materiales e intelectuales.

EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Garantías judiciales efectivas tendientes a lograr la judicialización y sanción de los autores materiales e intelectuales

en la Ley 1448 de 2011 (artículos Tema Regulación invocados por el Gobierno nacional)

Indicador GED, Auto 116 de 2008

Véase Comisión de Seguimiento, Comentarios a los informes del 16 de marzo de 2011 del Gobierno nacional a la Corte Constitucional sobre las órdenes contenidas en los autos 383 y 385 de 2010. Informe elaborado por el equipo del Proceso Nacional de Verificación (Luis Jorge Garay Salamanca, director; Fernando Barberi Gómez, coordinador académico; Clara Ramírez Gómez y Fernando Vargas Valencia, investigadores) (Bogotá, junio de 2011, 74 y ss).

Las razones normativas en un contexto fáctico como el descrito se traducen en normas que desincentivan el ejercicio del derecho a la justicia, particularmente en artículos de la Ley 1448 que el Gobierno no indica en su informe y que no son atemperados por su propuesta de reglamentación.

Como la Comisión de Seguimiento ya ha insistido en este tema, es preciso enumerar sintéticamente dichas figuras con algunas precisiones, así : 1. La figura según la cual el juez que resuelva sobre la reparación de las víctimas dentro de un proceso judicial donde se declare la responsabilidad subsidiaria del Estado solamente podrá decretar como monto máximo de indemnización uno equivalente al establecido en el programa administrativo contemplado en la misma Ley (art. 10).

2. La disposición según la cual los abogados que pretendan apoderar a las víctimas frente a acciones judiciales contencioso-administrativas y constitucionales (como la tutela) solamente podrán cobrar por honorarios entre dos y veinticinco salarios mínimos mensuales (art. 44, parágrafo 1).

3. La inclusión de la figura del llamado contrato de transacción, en el cual la víctima que decide solicitar una indemnización administrativa, en caso de que pretenda recibir una suma distinta que las demás, deberá hacerlo en el marco de un contrato en el cual acepta y manifiesta que el pago realizado por el Estado “incluye todas las sumas que este debe reconocerle por concepto de su victimización, con el objeto de precaver futuros procesos judiciales o terminar un litigio pendiente” (art. 132). Esto tiene el agravante de que las víctimas, por su estado de necesidad y su vulnerabilidad manifiesta, se verían constreñidas fácticamente a firmar un acuerdo con el Estado a través de una figura que, por la ausencia de igualdad entre las partes y el carácter masivo de la victimización, podría convertirse en un contrato de adhesión en el que la voluntad informada queda en entredicho.

4. La disposición según la cual el monto de la indemnización administrativa será descontada de la indemnización decretada por vía judicial, así como del valor de los predios restituidos (art. 133).

Comentario

Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas



en la Ley 1448 de 2011 (artículos Tema Regulación invocados por el Gobierno nacional)

Indicador GED, Auto 116 de 2008

Garantías judiciales efectivas tendientes a lograr la judicialización y sanción de los autores materiales e intelectuales

5. La disposición según la cual el hecho de que el Estado reconozca la calidad de víctima en los términos de la Ley de Víctimas no revivirá los términos de caducidad de la acción de reparación directa (art. 9). Esta disposición se agrava con el parágrafo 1 del artículo 183 de la propuesta de reglamentación del Gobierno, por cuanto allí se afirma que “no podrá celebrarse contrato de transacción en los casos en que hayan transcurrido los términos de caducidad o prescripción de las acciones contra el Estado”.

6. La ausencia de un efecto jurídico-procesal de carácter general de la inclusión de la persona en el Registro Único de Víctimas contemplado en la Ley 1448, consistente en la suspensión o reconteo de los términos de caducidad y de prescripción de las acciones judiciales necesarias para satisfacer su protección y reparación integral.

En criterio de la Comisión de Seguimiento, los factores fácticos que se han mencionado anteriormente y la situación de vulnerabilidad o indefensión de las víctimas constituyen una notoria causal de fuerza mayor que legitima el reconteo de los términos judiciales, teniendo en cuenta que el artículo 3 de la Ley 791 de 2002 señala que “no se cuenta el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista”.

Adicionalmente, existen dos particularidades de la Ley de Víctimas que tienen que ver con la impunidad: 1) La ausencia de una metodología que investigue el desplazamiento forzado como crimen de sistema, es decir, como una conducta que hace parte de una política concertada y programática al servicio de intereses concretos en el marco de actuación de aparatos armados y organizados de poder.

2) La incorporación en el artículo 120 de la aplicación del principio de oportunidad a favor de las personas que confiesen la ilegalidad de los títulos o el despojo de las tierras o de los derechos reclamados en el proceso de restitución, como un deber y no como una potestad de la Fiscalía General de la Nación. Adicionalmente, está fomentando la renuncia implícita de las víctimas a sus derechos a la verdad y a la justicia, a cambio de recibir un componente parcial de su derecho a la reparación, cual es la restitución de tierras. Además, se están desconociendo las obligaciones internacionales del Estado en materia de prevención de la impunidad de garantizar la investigación y sanción ejemplarizante a los perpetradores de violaciones graves y sistemáticas a los derechos humanos.

Comentario

EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

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Regulación en la Ley 1448 de 2011 (artículos invocados por el Gobierno nacional)

ARTÍCULO 149. El Estado colombiano adoptará, entre otras, las siguientes garantías de no repetición: a) La desmovilización y el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la Ley; b) La verificación de los hechos y la difusión pública y completa de la verdad, en la medida en que no provoque más daños innecesarios a la víctima, los testigos u otras personas, ni cree un peligro para su seguridad; c) La aplicación de sanciones a los responsables de las violaciones de que trata el artículo 3° de la presente Ley. d) La prevención de violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente Ley, para lo cual, ofrecerá especiales medidas de prevención a los grupos expuestos a mayor riesgo como mujeres, niños, niñas y adolescentes, adultos mayores, líderes sociales, miembros de organizaciones sindicales, defensores de derechos humanos y víctimas de desplazamiento forzado, que propendan [por] superar estereotipos que favorecen la discriminación, en especial contra la mujer y la violencia contra ella en el marco del conflicto armado; e) La creación de una pedagogía social que promueva los valores constitucionales que fundan la reconciliación, en relación con los hechos acaecidos en la verdad histórica; f) Fortalecimiento técnico de los criterios de asignación de las labores de desminado humanitario, el cual estará en cabeza del Programa para la Atención Integral contra Minas Antipersonal; g) Diseño e implementación de una estrategia general de comunicaciones en Derechos Humanos y Derecho Internacional

Tema

Garantías de no repetición

Comentario Como se vio anteriormente, en el contexto de la implementación de la Ley 1448 de 2011, proclamada como una ley de justicia transicional, la participación en procesos de restitución de tierras y los procesos de verdad, justicia y reparación son causas serias de agresiones a las víctimas y a los defensores de derechos humanos.

Como lo afirma la Comisión de Seguimiento en sus comentarios a la propuesta gubernamental de reglamentación de la ley citada, la oportunidad mediante la cual se activen mecanismos preventivos como correctivos que garanticen la protección es el principal indicador a medir en este momento de la implementación. En esta materia juega un papel determinante el concepto de plazo razonable en la resolución de solicitudes de prevención, protección y garantías de no repetición, puesto que indica la necesidad de medir el tiempo que la entidad concernida se toma para activar su actuación y llevarla a resultados efectivos. Este aspecto es primordial, porque de la celeridad que imprima la entidad en su actuación puede depender, por ejemplo, el esclarecimiento de una amenaza o la prevención de una agresión directa.

También ha dicho la Comisión de Seguimiento que lograr un resultado de esclarecimiento en las primeras horas de dichas agresiones afirma el concepto de lucha contra la impunidad y de garantías de no repetición. En tal sentido, los mecanismos de prevención y protección del Estado deben valorar en forma rápida las amenazas. Asimismo, los mecanismos de investigación deben iniciar sus pesquisas en forma inmediata. La tardanza en el inicio de la actuación administrativa y/o judicial puede ser perjudicial para la efectividad del derecho.

La constatación inmediata de hechos revictimizantes, en un contexto de persistencia del conflicto armado y de violaciones actuales a los

Indicador GED, Auto 116 de 2008 Indicador de goce efectivo • Ninguna víctima de desplazamiento forzado interno es objeto de un nuevo desplazamiento forzado.

• Todas las víctimas de desplazamiento forzado han sido beneficiarias de garantías de no repetición adecuadas para impedir que vuelvan a ser víctimas de dicho crimen.

Indicador complementario • Número de reformas normativas e institucionales tendientes específicamente a garantizar la no repetición del desplazamiento forzado de personas y del despojo ilegal de tierras (desagregada por tipo de medidas).

Número de personas registradas como desplazadas que han sufrido más de un desplazamiento forzado / número total de personas desplazadas

Tabla 6. Comparación disposiciones Ley 1448, destacadas por el Gobierno, su propuesta de reglamentación y los indicadores GED: garantías de no repetición y reparación colectiva.

Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

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Tema

Garantías de no repetición

Humanitario, la cual debe incluir un enfoque diferencial; h) Diseño de una estrategia única de capacitación y pedagogía en materia de respeto de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, que incluya un enfoque diferencial, dirigido a los funcionarios públicos encargados de hacer cumplir la Ley, así como a los miembros de la Fuerza Pública. La estrategia incluirá una política de tolerancia cero a la violencia sexual en las entidades del Estado; i) Fortalecimiento de la participación efectiva de las poblaciones vulneradas y/o vulnerables, en sus escenarios comunitarios, sociales y políticos, para contribuir al ejercicio y goce efectivo de sus derechos culturales; j) Difusión de la información sobre los derechos de las víctimas radicadas en el exterior; k) El fortalecimiento del Sistema de Alertas Tempranas. l) La reintegración de niños, niñas y adolescentes que hayan participado en los grupos armados al margen de la Ley; m) Diseño e implementación de estrategias, proyectos y políticas de reconciliación de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 975, tanto a nivel social como en el plano individual; n) El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre la Fuerza Púbica; o) La declaratoria de insubsistencia y/o terminación del contrato de los funcionarios públicos condenados en violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente Ley. p) La promoción de mecanismos destinados a prevenir y resolver los conflictos sociales; q) Diseño e implementación de estrategias de pedagogía en empoderamiento legal para las víctimas;

Regulación en la Ley 1448 de 2011 (artículos invocados por el Gobierno nacional) Indicador GED, Auto 116 de 2008 derechos humanos, impone al Estado brindar garantías de no repetición en el primer momento de implementación de las medidas de reparación integral. Un objetivo primordial es lograr en el primer momento de implementación que las víctimas recuperen la confianza en las instituciones, con lo cual se promueve su participación activa en el desarrollo de los componentes de la reparación integral.

El Estado debe ofrecer garantías de no repetición de manera prioritaria y eficaz y sin la exigencia de requisitos tan onerosos que hagan nugatorio el goce efectivo del derecho. Es una expresión de doble vía: si las víctimas carecen de seguridad, no se presentarán a reclamar sus derechos; si no son reparadas adecuadamente, corren el riesgo de ser revictimizadas o de que los efectos del daño se prolonguen indefinidamente. La ausencia de apoyo del Estado prolonga el silencio de las víctimas y muchas veces este silencio es factor de impunidad.

También las restricciones de acceso a los procesos de reparación dejan en entredicho la capacidad del Estado para garantizar la no repetición. De allí que, por ejemplo, dos situaciones contempladas en la Ley 1448 de 2011 resulten problemáticas a la luz de los indicadores señalados.

La primera tiene que ver con el propio artículo 149, cuyo literal r establece que la derogatoria de normas y actos administrativos que han facilitado la violación de los derechos de las víctimas solo podrá producirse en el marco de los procesos contencioso-administrativos existentes. En este punto se niega el carácter transicional de las medidas y se impone una carga onerosa a las víctimas, cual es iniciar procesos judiciales para obtener la derogatoria de una norma violatoria de los derechos humanos. Bajo estos supuestos no hay un mensaje simbólico de reivindicación a las víctimas por parte del Estado, sino la reafirmación de una supuesta normalidad, basada en la presunción de constitucionalidad de todas las leyes y de legalidad de los actos administrativos. Un paradigma como el señalado no ofrece nada nuevo a las víctimas y las obliga a recurrir a recursos no

Comentario

EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

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Reparación colectiva

Garantías de no repetición

Tema

Indicador GED, Auto 116 de 2008

ARTÍCULO 151. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la Indicador de goce efectivo promulgación de la presente Ley, la Unidad Administrativa Especial • Todas las víctimas colectivas para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, tomando en del delito de desplazamiento consideración las recomendaciones de la Comisión Nacional de forzado interno han sido Reparación y Reconciliación, y a través del Plan Nacional de Atenreparadas integralmente. ción y Reparación Integral a las Víctimas, deberá implementar un Programa de Reparación Colectiva que tenga en cuenta cualquiera de los siguientes eventos: a) El daño ocasionado por la violación de los derechos colectivos; b) La violación grave y manifiesta de los derechos individuales de los miembros de los colectivos; c) El impacto colectivo de la violación de derechos individuales.

ARTÍCULO 152. Para efectos de la presente Ley, serán sujetos de la reparación colectiva de que trata el artículo anterior:

r) La derogatoria de normas o cualquier acto administrativo que haya permitido o permita la ocurrencia de las violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente Ley, de conformidad con los procedimientos contencioso-administrativos respectivos. s) Formulación de campañas nacionales de prevención y reprobación de la violencia contra la mujer, niños, niñas y adolescentes, por los hechos ocurridos en el marco de las violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente Ley. Parágrafo. El Gobierno Nacional, a través del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, reglamentará las garantías de no repetición que correspondan mediante el fortalecimiento de los diferentes planes y programas que conforman la política pública de prevención y protección de las violaciones contempladas en el artículo 3º de la presente Ley.

Regulación en la Ley 1448 de 2011 (artículos invocados por el Gobierno nacional)

El carácter colectivo del desplazamiento forzado obliga al Estado a plantear una estrategia de reparación cualificada. La Comisión de Seguimiento ha sugerido los contenidos de un plan nacional de reparación colectiva que guardan relación con el indicador adoptado por la Corte Constitucional. En su propuesta de lineamientos para una política de verdad, justicia y reparación, presentada a la Corte en junio de 2010, la Comisión sugirió que la política pública recogiera el concepto de reparación social para atender a la necesidad de resarcir los efectos psicológicos, sociológicos y materiales ocasionados por el desplazamiento forzado contra comunidades.

En este caso, la reparación social puede lograrse mediante el ofrecimiento de medidas tales como la adopción de programas de atención psicosocial, así como medidas orientadas a recuperar las cosechas abandonadas o la infraestructura social básica, que resultaron afectadas por el desplazamiento forzado. Para ello hay que tener en cuenta que la reconstrucción de infraestructuras básicas

transicionales, como demandas de inconstitucionalidad contra leyes o de nulidad contra decretos.

La segunda tiene que ver con el ya mencionado artículo 120 de la Ley 1448, el cual impone a la Fiscalía la obligación de renunciar a la investigación y sanción de los responsables del despojo y abandono forzado de tierras en Colombia, cuando los victimarios confiesen sus delitos. Con ello se está estableciendo un antecedente inconveniente en materia de garantías de no repetición, ya que obliga a la Fiscalía a autorizar en todos los casos a los actores, legales e ilegales, armados y no armados, a usufructuar temporalmente la tierra por medios ilegítimos, ya que no tendrán sanción si confiesan posteriormente la ilegalidad de su situación.

Comentario

Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

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Tema

Reparación colectiva

1. Grupos y organizaciones sociales y políticos; 2. Comunidades determinadas a partir de un reconocimiento jurídico, político o social que se haga del colectivo, o en razón de la cultura, la zona o el territorio en el que habitan, o un propósito común.

Regulación en la Ley 1448 de 2011 (artículos invocados por el Gobierno nacional) Indicador GED, Auto 116 de 2008

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Ver supra, 153.

debe estar acompañada de claras medidas simbólicas para que las comunidades beneficiarias asuman estas acciones como medidas genuinas de reparación y no como meros proyectos de desarrollo.

Conforme a lo anterior, los presupuestos mínimos de un programa de reparación colectiva serían los siguientes : 1. Reconocimiento del carácter y magnitud de los daños de carácter colectivo, mediante una visión amplia de una pluralidad de daños que combine el enfoque de derechos con el enfoque de perjuicios que vaya más allá de los circunscritos al conflicto armado, como es el caso de la persecución política. Este reconocimiento debe ir precedido de un proceso de diagnóstico participativo.

2. Participación de las víctimas e implementación del enfoque diferencial dentro de los grupos y colectivos.

3. Reconocimiento del sujeto de reparación colectiva acompañado del reconocimiento de la responsabilidad estatal como gesto de reparación política a sujetos colectivos victimizados mediante la estigmatización.

4. Consulta previa y concertación de las medidas de reparación.

Combinación de medidas simbólicas y medidas económicas de reparación, con la garantía de que no se confundirán en ningún caso con la prestación de servicios sociales ni la atención con la reparación colectiva. En este punto es preciso señalar que aquellas medidas prestacionales que acompañan a las de reparación, con el objetivo de garantizar que las víctimas superen las condiciones de vulnerabilidad que pudieron facilitar la victimización, en un plano de trato diferencial y de entrega de beneficios significativamente superiores a los que reciben habitualmente las personas que recurren a la oferta social del Estado, garantizarían el carácter transformador de la reparación colectiva.

Comentario

EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Comentarios a otros temas específicos de la reglamentación de la Ley de Víctimas La restitución con criterio transformador

Los reportes en materia de política de tierras que se encuentran consignados en el informe objeto de análisis son marginales. Se entiende que un informe exhaustivo en la materia correrá por cuenta del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR). En el entretanto, es necesario destacar dos cosas: que en lo referente a la compensación ante la restitución imposible, las propuestas del Gobierno adolecen de abstracción y que el Gobierno hace referencia en el informe al criterio transformador que debe gobernar la restitución de tierras. En este espacio, la Comisión de Seguimiento se detendrá solamente en el segundo aspecto ya que parte del supuesto de que el futuro documento del MADR podría arrojar mayores luces para concretar recomendaciones o comentarios en lo relacionado con la compensación.

Así, según el Gobierno nacional, el criterio transformador del que trata el artículo 25 de la Ley 1448 de 2011 “debe ser tenido en cuenta particularmente en la restitución de tierras, para aquellos casos en los que la restitución pura y simple, no le ofrece a la víctima restituida —y a su núcleo familiar—, garantías de no repetición, de reconstrucción de un proyecto de vida digno y estable”203. Para el Gobierno, el criterio así formulado se satisface a través de medidas dirigidas a tres aspectos: la formalización de los inmuebles restituidos, el saneamiento de pasivos relacionados con el inmueble y los “insumos que les permitan a la víctima y su familia, la explotación del inmueble con carácter productivo y su estabilización socio-económica”204.

Estos tres aspectos son claramente plausibles. El primero atiende a la problemática de la seguridad jurídica, mientras que el segundo es una respuesta a la imposibilidad de las víctimas de ver recompuesto su patrimonio debido al pago de pasivos o deudas que afectan los bienes objeto de restitución y que en algunos casos fueron desatendidos por la fuerza mayor del desplazamiento o generadas por los victimarios o terceros que se beneficiaron por sus acciones. Es preciso detenerse en la tercera.

El Gobierno habla de insumos para la explotación del inmueble y lo relaciona con la estabilización socioeconómica. Es necesario indagar sobre qué entiende el Gobierno por insumos, es decir, si está hablando de capitales semilla, subsidios o proyectos productivos asociativos. En criterio de la Comisión de Seguimiento, 203 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 107.

204 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 107.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

lo informado por el Gobierno en esta materia es un acercamiento positivo a problemáticas no atendidas antes, por cuanto la restitución debe verse acompañada por medidas de apoyo posrestitución que claramente impacten la estabilización socioeconómica de las familias restituidas o compensadas con tierras. Sin embargo, estas medidas no se concretan ni en la Ley 1448 de 2011, ni en la propuesta gubernamental de reglamentación.

Una salida en la materia es la que ofrece el artículo 206 de la Ley de Víctimas que ordena al Gobierno presentar “la iniciativa que regule el desarrollo rural del país, donde se prioricen las víctimas de despojo y abandono forzado, en el acceso a créditos, asistencia técnica, adecuación predial, programas de comercialización de productos, entre otros, que contribuyan a la reparación de las víctimas”. Conforme a este artículo, los insumos de los que habla el Gobierno deben estar consignados en un proyecto de ley sobre tierras y desarrollo rural.

Es preciso entonces sugerir que se tenga en cuenta en dicho proyecto de ley lo enfatizado constantemente por la Comisión de Seguimiento, es decir, la inclusión de medidas que permitan la explotación productiva de los predios objeto de restitución o compensación en especie, que garanticen una vida digna a las víctimas205.

Resulta fundamental articular el proceso de restitución y las medidas de generación de ingresos necesarias para garantizar el goce efectivo de derechos de la población desplazada. Para ello se requiere, además de la entrega material del predio, establecer un modelo de articulación entre la política de tierras y el fortalecimiento de las distintas alternativas de generación de ingresos contempladas para los pequeños y medianos agricultores.

Así las cosas, si no se prevén mecanismos claros y precisos que permitan la inclusión de alternativas productivas que apoyen el restablecimiento de la población retornada, el proceso de legalización, saneamiento y formalización de títulos puede resultar inane, pues no habría condiciones efectivas para el proceso de restitución material en condiciones de dignidad. Si no se logra la articulación del proceso de restitución legal y material de los predios a unas condiciones de desarrollo que permitan a la población reparada un retorno en condiciones de seguridad y dignidad, no solo no se estará cumpliendo a cabalidad con lo ordenado por la Corte en el Auto 008 de 2009, sino que el proceso de restitución estaría condenado al fracaso.

Para ello baste mirar la experiencia de Sudáfrica.

Lo central es mirar hasta qué punto los proyectos productivos que ofrezca el 205 Varias ideas que siguen han sido retomadas de Garay, L. J. et ál, El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado: aplicar políticas públicas idóneas y eficientes, vol. 6 (Bogotá: Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, marzo de 2010). Publicación realizada con el apoyo de Usaid y OIM.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Estado satisfacen el criterio transformador, lo cual dependerá de la visión del papel del campesinado y de la población desplazada en lo social y productivo que oriente la política de desarrollo rural. Una aproximación a una medida transformadora en la materia puede ser promover formas asociativas de producción agropecuaria, indagando previamente sobre los saberes productivos de las víctimas y la vocación de la tierra, con lo cual se impactan diversas problemáticas, principalmente el carácter masivo de los desplazamientos forzados, que idealmente debería representar el carácter masivo de los retornos y la necesidad de recomponer tejidos sociales y productivos resquebrajados por el desplazamiento. Adicionalmente, no puede obviarse el porcentaje de mujeres desplazadas jefes únicas de hogar, con lo cual habrá que indagar hasta qué punto son idóneas ciertas formas de trabajo digno, como aquellas relacionadas con la economía del cuidado tanto en zonas rurales como urbanas.

Otro tanto sucede con el acceso a tierras de aquellas víctimas que por diversas razones no pueden vincularse al proceso de restitución, en especial las que fueron excluidas por la propia Ley 1448 de 2011, es decir, aquellas que ostentaban relaciones de tenencia con la tierra que fueron forzadas a dejar en abandono. En este punto, los mecanismos de restitución de las tierras despojadas a la población desplazada deberían tener una relación y coordinación con otros instrumentos destinados al cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 64 de la Constitución Política, relativo a la promoción del acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios. La asignación de tierras prioritaria y en condiciones especiales de acceso y de acompañamiento a víctimas tenedoras puede ser una auténtica medida social con efecto reparador, ya que se expresaría como una forma de compensación por la pérdida de uso de la tierra, en especial para aparceros y arrendatarios rurales.

Lo anterior también tiene otras ventajas. En primer lugar, contribuye a enfrentar de manera integral los factores que han permitido y fomentado el escalonamiento del delito de despojo, es decir, en el sentido de una medida efectiva de no repetición de los hechos. En segundo lugar, garantizaría eficiencia administrativa, toda vez que tras el proceso de identificación de predios, derechos y expectativas de derechos se aprovecharían estas actividades para avanzar en el proceso de compra y de extinción de dominio sobre predios rurales con miras a su adjudicación a aparceros y arrendatarios rurales. Así, el proceso de restitución puede beneficiarse de las medidas adicionales de adjudicación de tierras, lo cual procuraría la no repetición de los hechos que dieron lugar al despojo.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Ausencia de un enfoque reparativo en la participación

Si el mayor valor atribuido a la Ley 1448 de 2011 es el de contribuir al reconocimiento público y la redignificación de las víctimas en Colombia, es necesario que se concrete un compromiso real con la reafirmación de su identidad, en especial de las personas desplazadas, precisamente porque el desplazamiento forzado es un atentado contra la existencia del sujeto. Esto en tanto desmorona todo su mundo de sentido, sus símbolos y afectos, así como el marco de sus relaciones, de tal forma que si la política no incluye elementos para revertir este proceso de anulación de las identidades, las acciones de restitución y reparación serán poco promisorias.

Conforme a lo anterior, el modelo de reparación debe sustentarse en un marco real de construcción de un proyecto-identidad a favor de la población víctima, entendido como un espacio que, reconociendo las calidades previas del sujeto y de la comunidad, les cree o restaure su condición desvalorizada por el daño sufrido206.

Como ya lo ha sugerido en varios documentos la Comisión de Seguimiento, el fenómeno del desplazamiento forzado y otras formas de victimización están relacionados con una falla de reconocimiento existente respecto de un sector poblacional en Colombia. En el marco de la reparación integral, puede diseñarse un proyectoidentidad que pretenda reparar a la población víctima sobre la base de las capacidades y ofertas que un determinado sujeto puede hacerle a la sociedad. Es decir, ya que la sociedad y el Estado no les otorgan reconocimiento al sujeto y al actor, el proyecto puede proponer las bases de la resolución de esta falla.

Así, una política acertada de verdad, justicia y reparación debe erigirse como el espacio idóneo para el desarrollo de este proyecto de revalorización de las identidades de un sujeto desvalorizado, con lo que se lograrían tres objetivos: 1) hacer justicia a través del reconocimiento del rol que las víctimas cumplen en la sociedad; 2) construir democracia mediante la afirmación de la autonomía del sujeto por medio de su participación activa en todas las etapas de la política; y 3) sentar las bases para la resolución del conflicto y las garantías de no repetición mediante la realización de la confianza cívica y la solidaridad social.

En esta materia es clave la apertura de espacios amplios, idóneos, reales y efectivos de participación para las víctimas en la implementación de la política. Esta participación no puede desarrollarse como el cumplimiento de una mera formalidad o como un ejercicio puramente informativo, sino como la expresión del goce efectivo 206 Comisión de Seguimiento, Lineamientos de política sobre verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición para la población en situación de desplazamiento forzado, documento entregado a la Corte Constitucional y preparado por Luis Jorge Garay, director; Fernando Barberi, coordinador; y Fernando Vargas Valencia, investigador (Bogotá, junio de 2010).

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

de un derecho en sí mismo, que a su vez tiene efectos reparadores sobre la dimensión política del daño causado a las víctimas que, con ocasión de las violaciones a las que fueron sometidas o de sus efectos, han perdido su espacio de autoafirmación política. La dimensión política de violaciones a los derechos humanos como el desplazamiento forzado se traduce en la pérdida de ciudadanía por la imposibilidad manifiesta de la víctima de participar en las decisiones públicas, de manera que una forma de hacer justicia es situar a la víctima en un lugar protagónico en el ámbito de las determinaciones públicas que la afectan.

El pronunciamiento conjunto de varias organizaciones sociales y de víctimas frente a la versión aprobada en tercer debate por la Comisión Primera del Senado de la República del entonces Proyecto de Ley 213 de 2010 (Senado) / 107 de 2010 (Cámara) señaló que la iniciativa y posterior trámite del proyecto que dio lugar a la aprobación y sanción de la Ley 1448 de 2011 no contó con la suficiente participación de las víctimas. En criterio de estas organizaciones, dicha situación fue incoherente con criterios de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y el principio 32 del conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Una situación como la descrita podría corregirse en el ejercicio de la reglamentación.

Sin embargo, la Comisión de Seguimiento, al analizar la propuesta del Gobierno nacional de Plan Nacional de Atención y de decreto reglamentario de la Ley 1448, encontró que las víctimas han tenido muy baja participación en el proceso de diseño y reglamentación puesto que esta se ha visto restringida a la socialización de la propuesta reglamentaria, en el marco de las jornadas de difusión y retroalimentación a nivel nacional207.

El Gobierno informa que cuenta con una página web para recibir comentarios sobre sus propuestas en materia de reglamentación de la Ley 1448 de 2011 y que realizó siete talleres regionales de socialización de la ley y retroalimentación al borrador de su decreto reglamentario. También da cuenta de que el énfasis metodológico de los talleres consistió en una experiencia de trabajo personal y colectivo, activo y participativo, por cuanto cada integrante aportó inquietudes, experiencias, argumentaciones y compromisos. También informa que de los talleres se recogieron aproximadamente 5.342 comentarios, entre apreciaciones generales tanto sobre la ley como respecto de los documentos sometidos a retroalimentación, preguntas, sugerencias y conclusiones sobre los proyectos mencionados, en un marco de socialización en el que “se contó con la participación de aproximadamente novecientas víctimas y 345 representantes de entidades nacionales y territoriales”208.

207 Ver supra, 30.

208 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 37.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Por lo demás, existe una inconsistencia en el documento del Gobierno, toda vez que en la página 37 se dice que se realizaron talleres de participación a los que asistieron unas 900 víctimas, mientras que en la página 111 se afirma que fueron 650. Pareciera que el Gobierno no tiene suficientemente claro cuántas víctimas asistieron a sus talleres. En todo caso, informa también que los comentarios que surgieron de los talleres serán estudiados nuevamente por los subcomités técnicos a que se hizo alusión.

Si bien este procedimiento ha creado un escenario de divulgación y retroalimentación, no agota el requerimiento de participación efectiva en el diseño de la política. La participación continúa siendo marginal en la medida en que no hubo una amplia difusión del proyecto con antelación a las sesiones regionales.

De otra parte, la Comisión encontró que, teniendo en cuenta que el proyecto de ley delega la reglamentación de aspectos tan importantes como la reparación por vía administrativa, la puesta en marcha de la institucionalidad o la reglamentación de la restitución de tierras, en la realidad la participación se vuelve inocua frente a estos aspectos. Lo anterior es preocupante si se tiene en cuenta que el representante en Colombia del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU señaló el 7 de junio de 2011 que “en la implementación y la aplicación [de la Ley de Víctimas] se requiere […] garantizar que las víctimas y sus organizaciones cuenten con espacios de participación real para el diseño y la puesta en marcha de los mecanismos de implementación y de la reglamentación de la ley”209.

Sin embargo, un proceso de participación de las víctimas en la reglamentación como el descrito por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social no tiene un efecto reparador, no garantiza el contenido real y efectivo de la participación y, en este sentido, resulta claramente insuficiente.

El Fondo de Reparación de Víctimas210

El Gobierno nacional ofrece una propuesta de regulación exhaustiva del funcionamiento del Fondo de Reparación de Víctimas (FRV), en el marco de una unidad normativa entre la Ley 1448 de 2011 y un entramado de leyes que regulan la situación jurídica de muchos de los bienes que serían útiles para garantizar la solvencia de dicho fondo. Es preciso señalar que varias de las normas distintas a la 209 Salazar, C. (representante en Colombia del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU), Observaciones sobre la Ley de víctimas (7 de junio de 2011), citado en: PNUD, Hechos de paz: el ABC de la Ley de Víctimas 61.7 (edición especial) (agosto-septiembre de 2011), 5.

210 Este apartado se basa, principalmente, en: Salinas Abdala, Y., Comentarios al proyecto de Ley de Víctimas (Bogotá: Indepaz, 28 de noviembre de 2010).

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Ley 1448 que el Gobierno invoca en relación con el FRV tienen diversos niveles de afectación en relación con el propósito de obtener una sólida fuente de financiación de la reparación en Colombia. Lo anterior con el agravante de que no exista una partida del presupuesto nacional para el FRV ni que el Gobierno exprese voluntad política de redefinir el gasto público o de buscar fuentes públicas de financiación.

Es preciso que la reglamentación atienda al obstáculo que representan las múltiples destinaciones de los bienes de extinción. El Gobierno podría incidir en reformas normativas que lleven a que el 100% de todos los bienes de extinción ingresen al Fondo de Reparación de Víctimas, más si se tiene en cuenta que hay un amplio consenso en torno a que el narcotráfico es lubricante del conflicto y las violencias.

Para ello se deben derogar las normas que permiten transferir estos bienes a la Sociedad de Activos Especiales para su enajenación y las que priorizan su destinación para establecimientos carcelarios y programas sociales. En esta materia resulta problemático el hecho de que ni la Contraloría General de la República ni la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE) hagan parte del SNARIV. Lo propio ocurre con los bienes de particulares, empresas y servidores públicos vinculados al paramilitarismo y otros proyectos o grupos armados ilegales. Si bien la Ley 1448 de 2011 prevé un grupo especializado de policía judicial para desarrollar labores de identificación de bienes y activos y el deber de investigar la participación de empresas en la financiación de grupos armados, es preciso que la reglamentación en la materia apunte a establecer un puente entre el artículo 46 de la Ley de Víctimas y el artículo 2 de la Ley 793 de 2002, con el objetivo de aplicar la extinción de dominio de bienes afectados no solo por actividades de narcotráfico sino también por enriquecimiento ilícito, entendido como el “incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin que se explique el origen lícito del mismo” y por actividades que generar un grave deterioro de la moral social, como ocurre con la violación de los derechos humanos. No puede olvidarse que la extinción de dominio es una acción real, autónoma y distinta de la acción penal, e independiente de la responsabilidad penal.

Por otro lado, especial preocupación suscita la propuesta gubernamental de reglamentación del artículo 150 de la Ley 1448 de 2011 que hace referencia al “desmantelamiento de las estructuras económicas y políticas que se han beneficiado y que han dado sustento a los grupos armados al margen de la ley”.

El Gobierno, en el artículo 238 de su propuesta de decreto reglamentario, guarda silencio sobre las medidas conducentes que debería adoptar en el reglamento para lograr el propósito consignado en el artículo 150 de la Ley 1448, y se limita a delegar en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social la labor de coordinar una estrategia en la materia. Como se vio en el acápite correspondiente

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a la institucionalidad, la gruesa agenda asistencialista de esta entidad del Estado genera el riesgo de que se retrase la aplicación de medidas urgentes de desestructuración económica de grupos armados, lo que también contribuiría a identificar bienes y capitales con destinación al FRV. Por último, es preciso indagar al Gobierno sobre la suerte que correrá el Fondo Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada (FNAPD) creado por la Ley 387 de 1997. En su momento, la Comisión de Seguimiento sugirió una reglamentación de este fondo en el marco de un sistema integrado de corresponsabilidad nación-territorio, encaminado a determinar fuentes de recursos combinadas de la nación y las entidades territoriales a través de la cofinanciación, a incluir indicaciones precisas para atender y reparar a la población víctima del desplazamiento forzado, y a contar con una metodología estándar de distribución y asignación de recursos que consulte básicamente criterios de necesidad.

La indemnización administrativa para las víctimas de desplazamiento forzado y el contrato de transacción

El Gobierno responde a la inquietud de la Corte en relación con los ajustes a la figura de la indemnización administrativa en la reglamentación de la Ley 1448, con generalidades que se desprenden de la propia ley. Sin embargo, anuncia algunas particularidades en relación con el contrato de transacción, que resulta oportuno destacar de manera adicional a lo ya mencionado en el acápite del presente volumen intitulado “La Ley 1448 de 2011, su reglamentación y los indicadores de goce efectivo de derechos (GED) en materia de verdad, justicia y reparación”.

La figura del contrato de transacción, conforme a la propia ley, debe afectar únicamente la indemnización de daños materiales, puesto que si bien el artículo 132 de la Ley 1448 afirma que mediante la firma del contrato de transacción la víctima reconoce que “el pago realizado incluye todas las sumas que este [el Estado] debe reconocerle por concepto de su victimización”, a su vez determina que lo anterior se produce “sin perjuicio del reconocimiento de las demás medidas de reparación consagradas en la presente Ley, [ni] de los derechos no patrimoniales de las víctimas” (Cursivas fuera del texto). El Gobierno, que no aclara esta situación en sus propuestas de reglamentación, debería interpretar en todo caso que el objeto del contrato de transacción es la tasación monetaria de los daños materiales que sean susceptibles de ser reclamados en una instancia judicial en la que el Estado sería la parte demandada a título de indemnización.

En este orden de ideas, no son susceptibles de ser transados mediante esta figura los demás derechos de contenido no económico que hacen parte de la reparación

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integral del daño causado. En especial, no podrán ser objeto de la transacción ni la reparación del daño inmaterial (incluyendo su indemnización), ni las medidas simbólicas que dan lugar a la satisfacción o compensación moral, así como tampoco los derechos a la verdad y a la justicia. Tampoco pueden ser objeto de transacción, en el marco del artículo 132 de la Ley 1448 de 2011, las medidas de restitución, indemnización moral, rehabilitación, satisfacción, ni las garantías de no repetición susceptibles de ser decretadas por las instancias judiciales.

Con lo anterior, es correcto interpretar que el contrato no precave los litigios en tanto procesos judiciales completos, sino litigios en relación con el monto de indemnización de los daños materiales reconocido en sede administrativa. De manera que, en virtud del principio de complementariedad entre el escenario administrativo y el escenario judicial, las víctimas que firman el contrato conservan el derecho de perseguir judicialmente la verdad, la justicia y las medidas de reparación distintas a la indemnización de daños materiales, tales como medidas simbólicas de satisfacción, restituciones de derechos, medidas de rehabilitación e indemnizaciones de daños no patrimoniales como el daño moral. Para ello, es necesario que la reglamentación reconozca en el marco de la indemnización las dimensiones diferenciadas del daño, en su contenido material e inmaterial.

Sin embargo, el Gobierno en su propuesta de reglamentación no aclara qué daños se reconocen o se deben tener en cuenta para la determinación de montos ni en qué porcentajes las indemnizaciones administrativas cubren la magnitud de los daños. Simplemente informa a la Corte que: […] la estimación de los montos debe corresponder a unos criterios objetivos definidos de conformidad con un estudio riguroso del daño en los diferentes eventos de victimización, de forma que tenga en cuenta que la reparación en el marco de un programa masivo se diferencia en varios aspectos de la reparación como resultado de un proceso judicial y que la indemnización debe contribuir a que la víctima recupere su proyecto de vida.211

Lo que sí tiene claro el Gobierno es el tema de las deducciones, ya que señala que “deben fijarse criterios claros para la deducción de los montos pagados con anterioridad al registro de la víctima a título de reparación, bien sea en el marco de un procedimiento administrativo o judicial”212.

Sin el reconocimiento de las dimensiones del daño en los montos de indemnización administrativa, se corre el riesgo de que la figura del contrato de transacción sea usada para limitar el acceso por parte de la víctima a una reparación en el mar211 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 97.

212 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 97.

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co de un recurso judicial idóneo y efectivo en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

En este punto es importante destacar para la Corte el problema de fondo que trae consigo la postura del Gobierno respecto de qué procesos podrían ser precavidos al amparo de la figura. Esta postura se refleja en dos expresiones del informe.

La primera de ellas hace referencia a que, en criterio del Gobierno: […] el acceso a la reparación por vía administrativa, en ningún caso puede afectar o limitar el acceso por parte de la víctima a una reparación en el marco de un proceso penal, considerado como el recurso idóneo y efectivo en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), para satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.213 (Cursivas fuera del texto).

Esta primera aproximación del Gobierno no es acertada porque el proceso penal visto aisladamente no es necesariamente el único recurso efectivo con que cuentan todas las víctimas para hacer valer sus derechos por la vía judicial. En especial, esta postura niega la opción que tienen ciertas víctimas para acceder a la justicia a través de la jurisdicción contencioso-administrativa en lo que se refiere a violaciones de derechos humanos producidas con ocasión de acciones u omisiones de agentes del Estado. Adicionalmente, parte de una visión fragmentaria de la obligación contenida en los artículos 8 y 25 de la CADH, ya que en criterio de la Corte Interamericana el recurso efectivo remite a un complejo de procesos que incluyen tanto los penales como los contencioso-administrativos, por cuanto ningún proceso penal o de otra naturaleza “constituye per se un recurso efectivo y adecuado para reparar en forma integral la violación”214.

La segunda expresión que refleja aspectos problemáticos sobre la aplicación del contrato de transacción tiene que ver con que el Gobierno nacional en el informe en estudio señala a la Corte que dentro de su propuesta de reglamentación se establece que el contrato mencionado “tendrá efectos en lo que respecta a las reclamaciones de las víctimas […] en sede de tutela en lo relacionado con las condenas en abstracto con fundamento en el artículo 25 del Decreto 2591”215 (cursivas fuera del texto).

Con ello, anuncia su propósito de extender la figura de manera ilegal e inconstitucional. Ilegal en tanto está claro que la Ley 1448 de 2011 contempló el contrato 213 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 96 (subrayados fuera de texto).

214 Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Serie C. No. 140, Sentencia de 31 de enero de 2006.

215 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 96.

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de transacción para lo contencioso-administrativo (así lo enfatizaron los parlamentarios que la incluyeron en el último debate parlamentario), por cuanto su finalidad es precaver futuros litigios en los que sea parte una persona jurídica de derecho público y la Ley 446 de 1998 ordena que “las personas jurídicas de derecho público, solamente pueden conciliar, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Inconstitucional por cuanto la indemnización en abstracto que se ordena en acciones de tutela versa sobre derechos fundamentales, los cuales no pueden, en ningún caso, ser objeto de transacción y el Estado no puede firmar con los particulares ningún acuerdo encaminado a precaver futuros litigios en relación con dichos derechos.

Por último, sea oportuno señalar que en la reglamentación propuesta por el Gobierno nacional se condiciona el derecho de las víctimas del desplazamiento forzado a obtener una indemnización adecuada a la firma del contrato de transacción.

Para el Gobierno, si las víctimas de desplazamiento forzado no firman el contrato no obtendrán la compensación en dinero inherente a una indemnización adecuada. En efecto, en el informe estudiado se lee que “si las víctimas de desplazamiento forzado optan por suscribir un contrato de transacción, la suma adicional que reciben será entregada como una suma de dinero”216. Es decir, si las víctimas desplazadas no firman el contrato de transacción, no recibirán la indemnización entendida como una compensación monetaria, sino la prestación de servicios sociales (en especial, subsidios de tierras o de vivienda, conforme al parágrafo 3 del artículo 132 de la Ley 1448).

Conclusiones

Se destaca como aspecto positivo que el Gobierno nacional plantee la metodología del marco lógico para identificar los elementos y atributos necesarios para medir la eficacia e idoneidad de la política de verdad, justicia y reparación, así como la voluntad expresada a la Corte de redefinir indicadores con el objetivo de mejorar la medición de los derechos y el desarrollo dado al principio de favorabilidad en relación con la restitución de tierras.

Sin embargo, a pesar de este esfuerzo y de los cronogramas presentados a la Corte, el Gobierno supedita la concreción de una política que se ha exigido desde hace cuatro años a la reglamentación de la Ley 1448 de 2011, y específicamente a la formulación del Plan Nacional de Atención y Reparación y de la propuesta de do216 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 97.

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cumento Conpes que ordena esta ley. No sobra recordar que el Gobierno anterior anunciaba la presentación de un documento Conpes sobre verdad, justicia y reparación que nunca se concretó. El actual Gobierno tiene el reto no solo de hacer una propuesta en esta materia, sino también en lo relacionado con la atención, la ayuda humanitaria y la asistencia.

En el entretanto, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación se enfrentan a esfuerzos parciales e inconexos entre sí, como ocurre, por ejemplo, con la creación y asignación de presupuesto a la Unidad de Investigación de la Fiscalía especializada en desplazamiento forzado o los convenios entre Fiscalía y Prosperidad Social para acceder a información contenida en el Sistema de Información sobre Población Desplazada (SIPOD). Si bien estos denotan un paso adelante en la lucha contra la impunidad de desplazamientos registrados, no se encuentran acompañados de metodologías de investigación que impacten el indicador GED del derecho a la justicia. Al menos esto es lo que se desprende del informe del Gobierno, en el que persiste la ausencia de unidad en las acciones concretas del Estado en materia de verdad, justicia y reparación para las víctimas del desplazamiento forzado, situación que la Corte ha procurado evitar cuando ha ordenado la existencia de una política específica en el tema.

Como no es posible medir aún el impacto de una política que sigue después de cuatro años en una fase de lineamientos, este informe tuvo que concentrarse en los aspectos problemáticos del principal argumento que el Gobierno ha esbozado como cumplimiento de las órdenes de la Corte Constitucional: la expedición de la Ley 1448 de 2011. Solo se encontró una respuesta específica, a toda luz marginal, en relación con el indicador de derecho a la justicia, por cuanto el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social señaló que ha puesto en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, durante el año 2011, 76 casos de desplazamientos masivos registrados217.

Así, el Gobierno nacional ha indicado en el informe objeto de análisis en el presente apartado que “la Ley 1448 de 2011 permite la modificación y complemento de la política pública de prevención y atención integral a la población víctima del

217 Al respecto, se destaca del informe del Gobierno que “durante el año 2011 Acción Social puso en conocimiento del ente fiscal los presuntos casos de desplazamiento forzado de carácter masivo, dada su especial connotación con el objeto de contribuir con el acceso a una justicia oportuna y eficaz. Es así que hasta el 31 de octubre de 2011 se remitieron a la Fiscalía General de la Nación setenta y seis (76) casos de desplazamiento masivo, donde figuran diecinueve mil cuarenta y seis (19.046) personas como víctimas por el presunto punible, correspondiente a cinco mil quinientas doce (5.512) familias”. Véase Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 119.

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desplazamiento forzado”218. Se destaca que, para el Gobierno, “[a]ntes, la política se fundaba principalmente en un enfoque de atención […] a partir de ahora, con la Ley 1448, el eje será la reparación integral a las víctimas”219.

Igualmente, el Gobierno resalta que, en su opinión, “la Ley 1448 de 2011 incorpora […] los Indicadores de goce efectivo de derechos; el plan de capacidad institucional; la certificación de las entidades nacionales y territoriales y el Protocolo para la participación de las víctimas”220. Conforme a este razonamiento, la aprobación de la ley impacta el ECI declarado mediante la Sentencia T-025 de 2004. Por su parte, la Corte Constitucional ha planteado con claridad que: […] el criterio para declarar la superación del estado de cosas inconstitucional no es la realización de un esfuerzo presupuestal específico, el rediseño de políticas públicas, la expedición de nuevas y mejores Leyes, la creación de macro estructuras administrativas, la entrega periódica de asistencia en especie o en dinero a las víctimas del desplazamiento, o el simple paso del tiempo, sino la garantía efectiva de los derechos de la población desplazada.221 (Cursivas fuera del texto).

El Gobierno, en lo que atañe a la política de verdad, justicia y reparación ordenada por el Auto 008 de 2009, no responde con acierto a los interrogantes de la Corte, ni señala en qué medida se produce la garantía efectiva de estos tres derechos de la población desplazada en su condición de víctimas, como ordena el máximo tribunal constitucional colombiano. Esta instancia indaga, en concreto, sobre la labor de reglamentación de la plurimencionada ley, como paso fundamental para su implementación y para obtener luces sobre su impacto en los indicadores GED, con el propósito, percibe la Comisión de Seguimiento, de entender el sentido que el Gobierno nacional otorga a ciertas disposiciones eventualmente problemáticas en relación con el ECI. El Gobierno, en buena parte de los casos, responde con generalidades o reproduce los principios esquemáticos de la propia Ley de Víctimas, y afirma retóricamente la correlación entre los indicadores GED y las disposiciones de la Ley 1448.

El presente informe buscó hacer una comparación entre las normas invocadas por el Gobierno y los indicadores del Auto 116 de 2008. Al respecto se concluye que existen aspectos discutibles que niegan la correlación propuesta en el informe analizado.

218 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 257.

219 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 257.

220 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 257.

221 Corte Constitucional, Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos de cumplimiento. Auto de Seguimiento 219 de 2011.

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En otros casos, el Gobierno ofrece un panorama de lo que podría ser una propuesta de regulación programática en temas clave, como ocurre con el programa de reparación colectiva, el de rehabilitación, el de memoria y el fondo para la reparación de las víctimas (FRV). En los casos restantes, informa a la Corte el contenido de sus propuestas de reglamentación de ciertos derechos o disposiciones legales que, en criterio de la Comisión de Seguimiento, recortan el alcance de los mismos u ofrecen una expresión restrictiva de su contenido. Esta situación es preocupante habida cuenta de que la reglamentación, como lo afirma la Corte, es fundamental para entender el impacto de la normatividad en el goce de derechos.

Lo propio ocurre con la transición de una institucionalidad (en principio más restrictiva) a otra (supuestamente más amplia). Las confusiones que la Comisión de Seguimiento detectó en su momento en relación con la coordinación y el cruce de agendas entre entidades del Estado que guardan relaciones jerárquicas entre ellas no fueron subsanadas en la reglamentación de la Ley 1448. Las exigencias implícitas en un contexto de cambio de una complejidad a otra no pueden responderse, como lo hace el Gobierno, con el enunciado de que habrá un año de transición. Es preciso evitar que este cambio en el que se afirma que se pasa de un complejo de instituciones, sobre las cuales hay lecciones aprendidas, a otro, en el que se suma más de una treintena de instituciones al entramado de la atención y la reparación, no se convierta en la reproducción de falencias ya identificadas por la Corte o, lo que sería más grave, la extensión de las ausencias que dieron lugar al ECI a las víctimas de otros delitos222.

En este punto es importante afirmar que el propósito de la Ley 1448 de extender a todas las víctimas el cúmulo de garantías materiales y procedimentales existentes para las de desplazamiento forzado es a todas luces plausible. La Comisión de Seguimiento ha insistido en que los principios y garantías, en especial las de orden jurisprudencial, que han alcanzado los desplazados, por razones éticas, jurídicas y de justicia son susceptibles de ser universalizadas a todas las víctimas. Sin embargo, esta amplitud del radio de acción del Estado se ve opacado por la reducción sustancial que la referida ley realiza sobre el universo de los desplazados internos, en concreto en lo referente a los artículos 3 y 60 (parágrafo 2).

222 Un ejemplo ilustrativo son las actuales Unidades de Atención y Orientación (UAO) y los nuevos Centros Regionales de Atención y Reparación (CRAR). El informe del Gobierno anuncia la “estandarización de las UAO”, pero de este anuncio no se desprenden rasgos diferenciadores entre ambas instancias desde el punto de vista de su funcionamiento en términos de lecciones aprendidas. Un avance en cambio parece ser la creación de Unidades Integrales Móviles, para lo cual sería útil recoger la experiencia de la Defensoría del Pueblo y de la Fiscalía General de la Nación. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 106.

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Parecería que las víctimas de desplazamiento forzado tuviesen que sacrificarse para que se ampliara el universo de beneficiarios de ciertas medidas, particularmente asistenciales, ya que, confrontadas las definiciones de la Ley 1448 con las de la jurisprudencia vigente, los principios internacionales y otras leyes como la 387, se percibe un acotamiento de los desplazados amparados por la nueva ley. Bajo esta perspectiva quedaría en entredicho el aporte de la ley en el tránsito de lo asistencial a lo reparativo, en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, por cuanto se transmite el mensaje implícito de que el acceso a la reparación para las víctimas de desplazamiento forzado se produce bajo una lógica de embudo por restricciones institucionales y no por acotamiento del fenómeno que da lugar a la victimización. No puede olvidarse, en todo caso, que la ausencia de un enfoque reparador en la oferta estatal no obedece a la ausencia de un marco normativo (para ello siempre ha existido el bloque de constitucionalidad) sino al carácter explícito del discurso asistencialista de gobiernos anteriores.

En esta y otras materias en las que ha insistido la Comisión de Seguimiento debería existir una unidad normativa que el Gobierno pudo hacer explícita en su propuesta de reglamentación, entre la Ley 1448 y otras leyes que regulan paralelamente aspectos concretos del desplazamiento forzado, como la 387, ya que la propia Ley de Víctimas determina que derogará toda disposición que le sea contraria, incluyendo las que atañen al desplazamiento forzado. Esta unidad normativa que se propone debe operar bajo el principio de favorabilidad o el de progresividad223 en los que ha insistido la Corte Constitucional, por cuanto en el marco de un ECI es inaceptable cualquier recorte de derechos, sea por parte del Gobierno, del legislador o de los jueces. Es interesante cómo el Gobierno invoca explícitamente unidades normativas de la Ley 1448 con otras normas para justificar acciones conservadoras en temas como el FRV y guarda silencio sobre los eventuales recortes de derechos o cambios de paradigma no progresivos que ofrece la Ley 1448 de 2011 en comparación con otras leyes.

223 Progresividad no entendida como lo hace el artículo 17 de la Ley 1448 de 2011, sino como la ha comprendido la Corte Constitucional, es decir, como la doble exigencia para toda autoridad pública (Gobierno, legislador o jueces) frente a las personas desplazadas, consistente en: “1) de un lado, la necesidad de atender las crecientes e imperativas necesidades de estas personas que con el paso de los días se multiplican geométricamente, y 2) del otro, la exigencia perentoria de no retroceder, de no dar un paso atrás para menoscabar o desconocer los avances que en materia de derechos la población desplazada haya logrado alcanzar o el evitar tomar medidas que incidan en un mayor detrimento de su situación”. Véase Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-068 de 2010, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt (Bogotá, 4 de febrero de 2010).

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Política de atención integral Antecedentes

La Comisión de Seguimiento ha realizado un análisis extenso de la política de atención integral básica presentada por el Gobierno nacional, con base tanto en la política adoptada en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, como en diferentes pronunciamientos del Gobierno.

En el Plan Nacional de Desarrollo se define la atención integral como uno de los componentes que conjuntamente con el de prevención y protección y el de verdad, justicia y reparación configuran la política general de atención a la población víctima de desplazamiento forzado. A su vez, y desde el informe presentado en octubre de 2009, el Gobierno señaló que el componente de atención integral tenía cinco subcomponentes: atención humanitaria, atención integral básica (AIB), generación de ingresos, vivienda y tierras224.

Más adelante, en el informe de marzo de 2011, se hace referencia a cuatro componentes en la política: atención integral básica, generación de ingresos, vivienda y tierras, de manera que el subcomponente de atención humanitaria parece integrado al de AIB. Se afirma que la política de AIB está orientada a garantizar los mínimos de protección, y a su vez redefine los componentes: atención humanitaria, identidad, salud, atención psicosocial, educación, reunificación familiar, alimentación y orientación ocupacional.

Preocupaba al Gobierno el no contar con una clara definición de conceptos como el de subsistencia mínima, pese a que la Corte, desde la Sentencia T-025 de 2004, había incorporado el concepto, estableciendo que, de acuerdo con los Principios Deng, “las autoridades competentes deben proveer a las personas desplazadas, así como asegurar el acceso seguro de las mismas, a (a) alimentos esenciales y agua potable; (b) alojamiento y vivienda básicos; (c) vestidos apropiados; (d) servicios médicos y sanitarios esenciales”.

Esta asistencia humanitaria se refiere tanto a la ayuda humanitaria de emergencia, que se presta al producirse el desplazamiento, como a los componentes de asistencia mínima durante las etapas de restablecimiento económico y retorno”. Así mismo, señalaba la Corte que “ciertos derechos mínimos […] deben ser satisfechos en cualquier circunstancia por las autoridades a los desplazados, puesto que en ello se juega la subsistencia digna de las personas en esta situación”.

224 SNAIPD, Pronunciamiento del Gobierno nacional (octubre de 2009), 104.

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En los comentarios al informe del Gobierno nacional de marzo de 2011, la Comisión de Seguimiento planteaba que debe quedar claro siempre que […] la categoría de derecho mínimo no puede entenderse como una restricción al desarrollo de políticas públicas para estos sujetos de especial protección, sino que, por el contrario, constituye un piso del cual partir y establecer desarrollos progresivos […] [y] que es deseable que se homogenice la utilización de la categoría de derechos mínimos en lo que se refiere al piso básico para la garantía de los fines económicos, políticos y sociales previstos.225

Finalmente, señalaba cómo la Resolución 3069 de 2010 y la Circular 001 del mismo año, expedidas por Acción Social, en su condición de instrumentos normativos de la política, imponen barreras de acceso a la ayuda y presentan problemas desde el punto de vista de su temporalidad. Otras entidades, como la Personería de Medellín, han señalado también serios problemas en la implementación de la política que se traducen en largas listas de espera por los procedimientos empleados para la asignación de turnos.

La Defensoría del Pueblo, por su parte, consideró en el informe presentado a la Corte Constitucional en mayo de 2011 que los dos actos administrativos antes citados no solo tienen problemas de soporte legal, sino que contravienen y modifican el marco legal que ampara y reglamenta la atención humanitaria en la Ley 387 de 1997 y los decretos 2569 de 2000 y 250 de 2005, hasta hoy vigentes.

En su balance del informe del Gobierno presentado en marzo de 2011, la Comisión de Seguimiento concluía que “no considera que los cambios normativos y administrativos planteados en la política de atención humanitaria comporten una respuesta efectiva a la crisis humanitaria que vive la población desplazada, sino que, por el contrario, alimentan su agravamiento”226.

Los problemas identificados y los interrogantes de la Corte Constitucional

En el Auto 219 de 2011, la Corte Constitucional hace un pormenorizado recuento de la situación en materia de ayuda humanitaria de emergencia, los ajustes sucesivos en la política y los avances reportados por el Gobierno nacional en sus últimos informes. Señala la Corte que pese, a esto, […] los informes remitidos a la Corte Constitucional dan cuenta que durante 2009 y 2010 la capacidad institucional de Acción Social siguió siendo insuficiente y que los retrasos en la 225 Comisión de Seguimiento, Comentarios a los informes del 16 de marzo de 2011, 36.

226 Comisión de Seguimiento, Comentarios a los informes del 16 de marzo de 2011, 40.

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respuesta a las peticiones, a las tutelas, y solicitudes de entrega de ayudas continúa siendo una falencia que retrasa gravemente el avance en la superación del estado de cosas inconstitucional y en la garantía de los derechos mínimos de la población desplazada que, de conformidad con lo señalado en la Sentencia T- 025 de 2004, debe asegurarse mientras se hacen los ajustes a la política pública, en términos de corrección de la capacidad institucional y presupuestal.227

Entre los principales problemas señalados están la excesiva centralización de los procesos de valoración en Bogotá y la falta de capacidad operativa para responder en los tiempos legales, entre otros. Requiere la Corte, en el numeral 208, un informe que dé cuenta “de manera clara y precisa, sobre la forma como están siendo atendidas”: (i) La eventual incompatibilidad de la definición de la ayuda humanitaria de emergencia consignada en la Resolución 3069 de 2010, y ahora en la Ley 1448 de 2011, con las necesidades en materia de subsistencia mínima de la población desplazada, de conformidad con los estándares constitucionales señalados en la materia; (ii) La forma como se atienden aquellos casos en que a pesar del vencimiento de los plazos fijados para la entrega de la ayuda en las distintas fases, la situación de vulnerabilidad del desplazado no ha cambiado o se ha agravado, con el fin de que la atención prestada continúe ajustada a los parámetros constitucionales señalados en las sentencias T-025 de 2004, C-278 de 2005 y no simplemente sometida a plazos inexorables e inflexibles que desconocen las presunciones constitucionales sobre vulnerabilidad extrema; (iii) La forma como están siendo atendidos los problemas de entrega de ayuda humanitaria de emergencia, oportuna y completa en los casos de retorno y reubicación; (iv) Dado que la calificación preliminar bajo la cual fue clasificada la mayor parte de la población incluida en el RUPD con más de un año de desplazamiento como beneficiaria de la fase de ayuda de transición está basada en supuestos sobre su baja vulnerabilidad, o sistemas de información que continúan teniendo graves falencias, cuáles han sido los procedimientos diseñados e implementados para que la población desplazada pueda conocer los criterios bajo los cuales fueron clasificados según su nivel de vulnerabilidad, la calificación obtenida, y los procedimientos para controvertir tal calificación o corregir las falencias de información.

227 Corte Constitucional, Auto 219, párr. 196.

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Como quiera que la continuidad de la ayuda humanitaria de emergencia se ha hecho depender de la solicitud del desplazado, cuáles han sido los ajustes procedimentales realizados para garantizar que la respuesta y atención sea oportuna, expedita y completa, de tal forma que no se ponga en riesgo el goce efectivo de los derechos de la población desplazada por falencias administrativas. (vi) Los procedimientos bajo los cuales se están atendiendo las situaciones en las que dadas las condiciones de vulnerabilidad extrema que enfrente una persona persisten o se agravan en el tiempo, como sucede en el caso de personas con discapacidad, edad avanzada, enfermedades crónicas o terminales, para quienes la carga de presentar una nueva solicitud resulta desproporcionada; (vii) Dado que los textos de las leyes 387 de 1997 y 1448 de 2011 difieren en su contenido al definir quiénes son desplazados, pero ni la condición de víctima del desplazamiento ni la obligación del Estado frente a tales personas desaparece por ministerio de la ley, ni puede retroceder en el nivel de protección alcanzado sin contrariar la Constitución, cuáles son los mecanismos que tiene previstos para asegurar la atención adecuada en materia de ayuda humanitaria de emergencia de quienes sufran este flagelo; (viii) Los resultados concretos alcanzados, en términos reales y porcentuales frente a la totalidad de la población desplazada incluida en el RUPD, en materia de atención humanitaria oportuna e integral, por cada fase de atención, bajo el nuevo esquema de atención, así como el número de solicitudes no atendidas por año; el tiempo promedio que se toma en dar respuesta a las solicitudes de atención humanitaria en cada fase, así como para otorgar prórrogas de atención humanitaria de emergencia o de inclusión en la ayuda humanitaria de transición, tomando como extremos la fecha de solicitud y la de entrega efectiva de las ayudas. (ix) Las medidas adoptadas para asegurar que en aquellos municipios donde la falta de capacidad o de recursos de la entidad territorial imposibilita una atención adecuada a la población desplazada mientras Acción Social decide sobre su inclusión en el RUPD, dicha falta de capacidad o la demora excesiva en el tiempo de respuesta sobre la inclusión se traduzca en una nueva fuente de violación de los derechos de la población desplazada; (x) Los ajustes operativos realizados para garantizar que la transición entre las distintas fases de atención humanitaria de emergencia se haga sin detrimentodel goce efectivo de derechos, así como los resultados concretos alcanzados; (xi) Las medidas adoptadas para garantizar la normalización de la intervención a través de laRed Unidos, como parte de la estrategia de atención humanitaria

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de transición, las metas y el cronograma previsto para lograr que la totalidad de la población desplazada incluida en el RUPD sea cobijada por dicha estrategia; así como los mecanismos a través de los cuales se asegura que la población desplazada no incluida en el RUPD pueda ser cobijada; (xii) El contenido y cronograma del ajuste metodológico y de indicadores que se hará a la medición de resultados empleados hasta el momento en la estrategia Juntos (Unidos), para que dicha estrategia de seguimiento sirva para detectar los avances, retrocesos, y estancamientos en términos del goce efectivo de derechos de la población desplazada. (xiii) Los ajustes que se han hecho a los programas incluidos en la oferta social del Estado como parte de la atención integral para asegurar su impacto en términos de goce efectivo de los derechos de la población desplazada, las rutas de atención diseñadas e implementadas y los resultados alcanzados, y la articulación con los programas de generación de ingresos, así como con otros programas gubernamentales; la forma como se garantizará que sea posible distinguir entre la población vulnerable en general y la población desplazada efectivamente atendida; (xiv) La presentación del protocolo de información sobre la oferta institucional señalado como uno de los avances en el informe de marzo de 2011. (xv) La aplicación práctica de los principios de subsidiariedad, complementariedad y concurrencia en los casos en los que la capacidad de las entidades territoriales no asegura una atención adecuada y oportuna a la población desplazada en la fase de emergencia, y los resultados concretos de esa aplicación. (xvi) Los ajustes realizados en términos de operatividad y capacidad institucional de Acción Social para dar respuesta a las críticas sobre excesiva centralización y demora de la atención efectiva a la población desplazada. (xvii) Los ajustes previstos a la política de atención integral a la población desplazada teniendo en cuenta los cambios institucionales previstos en la Ley de Víctimas recientemente aprobada, de tal manera que dicha transición no signifique un retroceso en el nivel de atención y protección alcanzado hasta el momento, ni una repetición de las experiencias negativas en materia de atención y respuesta estatal articulada frente a las necesidades de la población desplazada. (xviii) La forma como se reflejan los ajustes de la política de atención integral señalados por el Gobierno nacional en su informe en las fichas BPIN que maneja el Departamento Nacional de Planeación, de tal forma que sea posible apreciar el presupuesto efectivamente asignado, las entidades responsables, la cobertura y sea posible hacer seguimiento sobre su evolución en el tiempo.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

El informe que de acuerdo con la orden decimoséptima tiene que presentar el director de Acción Social, debe “dar cuenta de la concreción y ejecución de la herramienta de implementación de la política de atención integral básica que incluya rutas de atención y el cronograma acelerado de cumplimiento”. Adicionalmente, en la orden decimoctava se pide la presentación de un informe que dé cuenta de las falencias señaladas y de los ajustes previstos por cuenta de la aprobación de la Ley 1448 de 2011.

La respuesta del Gobierno

En este acápite se busca establecer tanto la respuesta del Gobierno a los interrogantes del auto, como valorar los avances en la política de atención.

Herramienta de implementación de la política de atención integral básica

En el informe de marzo de 2011, el Gobierno había anunciado que “se diseñará, socializará y ajustará una herramienta integral, descriptiva y operativa (guía, manual, protocolo) de Gobierno Nacional”228, para la Política Pública de Atención Integral Básica. “Se determinarán rutas de coordinación con el territorio, así como responsabilidades en el marco del SNAIPD”. En el mismo informe, el Gobierno dice que: […] frente a la necesidad de evidenciar el enfoque diferencial en la Política Pública de Atención Integral Básica —PP AIB—, tanto en su diseño integral como puesta en marcha y ejecución, a continuación se conceptualizan los derechos que comprenden esta política y se mencionan los lineamientos que establecerán el derrotero para la instrumentalización de las acciones de política en el marco de la herramienta (protocolo, guía, manual) que construirá la Mesa Nacional de Atención Integral Básica.229

Y a continuación señala cada uno de los derechos, los objetivos que el Gobierno tiene en cada uno de ellos y los lineamientos gruesos de política que deben confluir luego en la mencionada herramienta.

En el informe del 8 de noviembre de 2011, el Gobierno presenta, nuevamente, “las bases técnicas que orientarán la concreción interinstitucional y la implementación de la herramienta de la Política de Atención Integral Básica para población 228 Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada (SNAIPD), Pronunciamiento del Gobierno nacional sobre la política pública para la población víctima del desplazamiento forzado por la violencia (Bogotá, 16 de marzo de 2011), 126.

229 SNAIPD, Pronunciamiento del Gobierno nacional, 118.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

víctima de desplazamiento forzado”230. Tales bases parten de señalar los nueve subcomponentes en los que está dividida la política. Se esperaría que para cada uno de estos subcomponentes se estableciera un objetivo de política, se indicaran las acciones para alcanzarlo, se establecieran metas, cronogramas de cumplimiento y presupuesto.

El informe no es explícito. Puede interpretarse que para el Gobierno la “herramienta de implementación de la política” que ordena la Corte tiene varios componentes, el primero de los cuales es el de coordinación interinstitucional. Se presentan además dos componentes adicionales, la exposición de los vacíos de oferta de programas, que podría concebirse más como un resultado que como un componente de la herramienta; y el tercero, llamado metodología de trabajo interinstitucional. Aunque en criterio de la Comisión, el Gobierno no presenta la herramienta anunciada desde marzo, se analizará cada uno de los componentes que según el informe de noviembre contribuyen a este fin.

El esquema de coordinación interinstitucional

La coordinación es entendida como la interrelación entre un nivel primario de atención (capacidad de atención primaria) y un nivel de coordinación que identifica los vacíos de oferta, se pone de acuerdo con las entidades para plantear acciones correctivas y hace seguimiento y evaluación. Se presenta en forma gráfica en el esquema 1.

Capacidad de atención primaria

El modelo está concebido bajo una mirada de oferta de servicios sociales, en la cual la falla que se busca subsanar en primera instancia es la falta de información sobre la oferta. La atención a la población es vista como facilitación del acceso a la oferta. Lejos se está de una mirada de garantía de derechos. Esta mirada subyacente es la misma utilizada en el programa Unidos, en el que lo importante es que los hogares alcancen “logros”, y la labor del Estado es “facilitar” el acceso a la oferta de programas sociales. En ambos modelos el tercer elemento es el fortalecimiento de la capacidad institucional de las unidades encargadas de la atención a la población.

Infortunadamente, el avance observado en el informe de marzo, en el cual se hizo el esfuerzo por especificar cada uno de los derechos, se pierde en el marco de la oferta institucional.

230 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 137.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Esquema 1. Esquema de coordinación interinstitucional para la atención integral básica dispuesto por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Capacidad de atención primaria

Capacidad de incidencia interinstitucional

Atención y orientación • Puntos de atención, móviles y fijos, con cobertura nacional

• Recurso humano capacitado para atender y orientar a las víctimas

Análisis de capacidad para la AIB •

Análisis agregado de la oferta disponible para la AIB y del acceso efectivo de las víctimas a ésta.

•

Identificación de vacíos y problemas en la oferta para la AIB en los ámbitos nacional y local.

•

Identificación de acciones

•

Coordinación para establecer con las entidadescompetentesacciones correctivas para los vacíos y problemas identificados.

Protocolo de Gestión de la Oferta Institucional de AIB •

•

Identificación de la oferta de AIB: - Identificación, mapeo, sistematización y actualización permanente de la oferta institucional de AIB existente a nivel territorial.

- Caracterización de los vacíos en la oferta institucional de AIB disponible y en el acceso a esta Facilitar el acceso de las víctimas a la oferta de AIB - Identificación de necesidades de atención de las víctimas.

- Remisión a programas relacionados con AIB según las necesidades identificadas.

- Seguimiento a remisiones enviadas.

Seguimiento a la implementación de acciones •

Seguimiento a la implementación deacciones correctivas identificadas.

•

Evaluación del impacto de las medidas adoptadas.

Fuente: Tomado del informe del DAPS, del 8 de noviembre de 2011.

Para el mejoramiento de la capacidad de atención, el DAPS ha puesto en marcha cuatro estrategias. La primera es fortalecer, a través de convenios con las entidades territoriales, las Unidades de Atención y Orientación (UAO). Señala que en la actualidad se cuenta con 62 puntos de atención en 58 municipios del país, y ha establecido 4 convenios con municipios en 2009, 18 en 2010 y 16 durante 2011. La segunda estrategia es el fortalecimiento del recurso humano, para lo cual se contra-

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

taron, mediante un operador, 216 facilitadores, dotados con elementos de tecnología que les simplifican su labor. Estos facilitadores están ubicados en 56 puntos de atención. Cabe anotar que, aunque es importante contar con más personal para la atención a la población, la modalidad de contratación no garantiza la continuidad en el servicio. La tercera estrategia es la puesta en marcha de unidades móviles, lo cual incrementa la presencia institucional y facilita el acceso en zonas alejadas.

También aquí la modalidad de contratación a través de un operador puede poner en juego la continuidad de la modalidad de atención. Finalmente, se ha diseñado y puesto en marcha una estrategia de comunicación y atención a través de llamadas telefónicas o mensajes de texto. Esta herramienta puede ser de gran ayuda para la población pues le permite reducir costos y desplazamiento y recibir información que antes no recibía, como es el caso de la utilización de mensajes de texto para enviar información sobre asuntos como la inclusión en el RUPD o la aprobación de la AHE. En aras de la transparencia y mejora de la información, debería darse a la propia población desplazada la posibilidad de hacer seguimiento por la Red a sus solicitudes.

El protocolo de gestión de oferta

Solicita la Corte Constitucional la presentación del protocolo de información sobre la oferta institucional, que ha sido señalado como uno de los avances en el informe de marzo de 2011. El informe del Gobierno nacional presenta dos objetivos del protocolo, ambos en el marco ya señalado de identificación de oferta, que “aporte a los componentes de la AIB” y a la facilitación del acceso preferente a la población desplazada. Introduce cuatro principios, algunos de los cuales no pueden considerarse propiamente como tales, sino más bien como lineamientos de acción (el hogar como unidad de intervención, la identificación de la oferta regular relacionada con la AIB). Define, finalmente, cinco procesos con sus respectivas actividades, que se resumen fácilmente: por un lado, recopilación, análisis y clasificación de la oferta existente a nivel nacional y territorial con el fin de establecer cuál está asociada a la AIB; y por otro, gestión para el acceso a los programas relacionados (mecanismos de remisión) y seguimiento de los mismos.

Nadie niega la utilidad de contar con un inventario de la oferta de servicios sociales en el país, que presente de manera sistemática y ordenada la oferta existente y que pueda establecer el tipo de servicios, el sitio de atención, las condiciones y las rutas de acceso, por ejemplo. Mejor aún si se especifica cuáles de ellos coinciden con un programa de AIB. Un inventario de este estilo, si es lo que se busca, tiene importancia tanto para quienes diseñan la política como para los operadores y los usuarios, en este caso, para las propias víctimas que podrían conocer parte de

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los servicios a los que tienen derecho. Pero el modelo de atención sigue siendo el mismo. No hay derechos, no hay condiciones diferenciales, simplemente hay una oferta por conocer, la cual posiblemente pueda coincidir con la AIB, caso en el cual se haría la gestión para el acceso prioritario.

Es posible que el protocolo siga en proceso de elaboración, ya que no se señalan resultados específicos. No se informa, por ejemplo, el tipo de oferta que se identificó, ni cuáles son las grandes diferencias regionales. No es claro si el instrumento ya está en funcionamiento y a cargo de quién, ni quiénes pueden ser sus usuarios.

No se dice tampoco si incluye solo oferta pública o si incluye también oferta privada, ni cuáles fueron los criterios de inclusión en el registro, ni tampoco si se tiene información sobre formas y modalidades de atención, etc. En suma, a partir de lo presentado por el Gobierno no se puede saber el alcance ni el grado de avance del protocolo de gestión de oferta.

Capacidad de incidencia institucional

Es el segundo gran componente de la coordinación interinstitucional. En este aspecto, el informe del Gobierno señala que se está en proceso de análisis de la oferta existente. No hay, por tanto, un plan de trabajo claro y solamente se muestra lo que podría considerarse como una primera aproximación a la identificación de problemas de oferta con la metodología de marco lógico. Se señala que es una primera aproximación porque las matrices no cumplen con las condiciones mínimas de un ejercicio de marco lógico: las actividades propuestas no se dirigen a buscar el cumplimiento del objetivo general; muchas de las formulaciones son tautológicas; los indicadores son generales y no permiten una evaluación posterior de cumplimiento; las fuentes de verificación parecen más bien productos; los responsables son generales y no se definen recursos humanos, físicos, institucionales o financieros. Por ejemplo, en la matriz de la página 150 se encuentra: 1. Problema: “Falta de información sobre programas AIB en el mapa de oferta institucional”. a. Objetivo: “Gestión y articulación intrainstitucional”. b. Actividad: “Definir acuerdos de servicios con las entidades competentes en la AIB para que estas remitan al DAPS información sobre su oferta institucional”. c. Indicador: “Acuerdos de servicios implementados”. d. Fecha de cumplimiento: “Enero 18 de 2012”. e. Fuente de verificación: “Mapa de oferta institucional completo”.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

f. Responsable: DAPS y entidades responsables de la AIB. g. Recursos presupuestales: “Por definir”.

2. Problema: “Carencia de una herramienta metodológica para suplir las falencias en la AIB, capacidad de hacer seguimiento a los compromisos de las instituciones”. a. Objetivo: “Definir una herramienta metodológica para suplir las falencias en la AIB para hacer seguimiento a los compromisos de las instituciones”. b. Actividad: “Definición de la herramienta en coordinación con las entidades competentes para la AIB”. c. Indicador: “Herramienta diseñada y lista para ser implementada”. d. Fecha de cumplimiento: “Enero 18 de 2012”. e. Fuente de verificación “Modelo en fase de implementación”. f. Responsable: “DAPS”. g. Recursos presupuestales: “Por definir”.

Cabe señalar que en ninguna parte de las matrices se señalan los productos, de manera que no se sabe qué se puede esperar de las actividades llevadas a cabo. En el primer ejemplo mencionado, el objetivo es “Gestión y articulación Iitrainstitucional”, que se debe dar para solucionar un problema de falta de información. La actividad es “definir acuerdos de servicios con entidades competentes”, lo cual no es consistente con el objetivo, que era de falta de articulación intrainstitucional. El indicador parece más bien un producto, aunque esto no se señala. Además, poner como fecha de cumplimiento el 18 de enero de 2012 no deja de sorprender, pues no se sabe si se trata de uno, diez o cien acuerdos y no se han definido las actividades que deben llevar a cabo para lograr los acuerdos y, más aún, implementarlos. No se indican tampoco los recursos necesarios para este fin.

En el segundo caso, tanto el objetivo como la actividad y el indicador son los mismos. La caracterización del problema tal vez no ayuda: no es la falta de la herramienta sino la ausencia de seguimiento lo que realmente importa. Si para hacer seguimiento es necesario diseñar una herramienta, es otra cosa; en este caso más bien se trataría de una actividad. Y el indicador debe hacer referencia al objetivo, no a las actividades, de manera que sería alguno que permitiera verificar que el seguimiento se ha realizado. Ahora, si se trata de “productos intermedios” es necesario aclararlo: para solucionar el problema central se diseña una serie de acciones orientadas a lograr productos intermedios, uno de los cuales podría ser el diseño de la herramienta.

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Si, como se desprende de las matrices propuestas, aún no ha concluido la identificación de la oferta, se entiende por qué no aparecen reportados, a propósito de puntos específicos de preocupación de la Corte Constitucional, […] los ajustes […] a los programas incluidos en la oferta social del Estado como parte de la atención integral para asegurar su impacto en términos de goce efectivo de los derechos de la población desplazada, las rutas de atención diseñadas e implementadas y los resultados alcanzados, y la articulación con los programas de generación de ingresos, así como con otros programas gubernamentales; la forma como se garantizará que sea posible distinguir entre la población vulnerable en general y la población desplazada efectivamente atendida.

Como avance, sin embargo, señalan vacíos detectados en la oferta. Unos tienen que ver con la dificultad para comprometer a las autoridades territoriales en la firma de convenios de fortalecimiento. No se tiene, sin embargo, un diagnóstico de por qué ello ocurre. Pero lo verdaderamente preocupante es la baja respuesta obtenida a las remisiones enviadas. Buena parte del nuevo modelo de atención descansa sobre las remisiones hechas para facilitar el acceso de la población a la oferta de programas y servicios. Si el mecanismo falla, como puede concluirse de las estadísticas presentadas (de 15.423 solicitudes enviadas hasta octubre de 2011, solo 289 habían sido respondidas), vano es el esfuerzo de identificación de la oferta.

Dos problemas adicionales se agregan a los ya señalados sobre el inventario de oferta: dificultades para la actualización y falta de integralidad. Al respecto cabe indagar por los mecanismos utilizados para recopilar la oferta, el protocolo de información, la forma de sistematización y la previsión, siempre necesaria cuando se trata de sistemas vivos de información, de responsabilidades, cronograma y presupuestos para la permanente actualización. El inicio de actividades de los mandatarios locales electos en 2011, con el consecuente cambio de prioridades, programas y proyectos, puede dejar desactualizada toda la oferta local, aun antes de terminar su recolección. ¿Se han previsto mecanismos para enfrentar esta situación?

En cuanto a los vacíos detectados en los programas de AIB, no parecen sorprendentes. Buena parte de ellos han sido identificados tanto por la propia población desplazada como por los informes de organismos de control, estudios académicos o de organizaciones sociales. De todas formas es interesante que la propia entidad encargada de la atención los verifique sobre terreno. En resumen: i) ponen de presente la carencia de programas masivos de alimentación y vivienda, previstos en la Ley de Víctimas; ii) en salud, se señalan las dificultades a las que la población desplazada se enfrenta a diario, que muestran cómo el indicador de afiliación al sistema se queda corto para la medición de la garantía del derecho; se muestran, entre otros problemas, los de la desinformación sobre las normas básicas de afilia-

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ción; sobre rutas, servicios y procedimientos de acceso; sobre la exención de copagos; sobre formas de presentación de quejas y reclamos; sobre la baja difusión de programas de prevención y promoción y sobre el derecho a la elección de la EPS; sobre el desconocimiento o limitaciones de derechos en tanto no hay rutas de atención especializadas para víctimas de violencia sexual, hay dificultades en entrega de medicamentos y en la realización de exámenes; es difícil el acceso a servicios de tercer nivel; existen dificultades de acceso a las ayudas técnicas para personas con discapacidad o no se cubren los gastos de traslado cuando una víctima requiera ser atendida en un centro especializado en una ciudad diferente a la de su residencia; sobre la capacitación de los funcionarios —poco conocimiento de la oferta y manejo débil de sistemas de información—; sobre la coordinación de la política de salud —desconexión entre los lineamientos del sector central y la puesta en práctica territorial—; iii) en educación, al igual que en salud, se señalan problemas que ponen en cuestión el GED: de información sobre gratuidad, de acceso y permanencia por cuanto es difícil el acceso cuando no es época de matrículas y hay obstáculos para garantizar la permanencia (no se dice cuáles, pero se señala la necesidad de incorporar el componente de apoyo alimentario para garantizarla); y de la insuficiencia de programas para la población adulta y para personas con discapacidad.

Finalmente, se aduce la existencia de pocas opciones de orientación laboral y formaciones ajenas a los contextos y la presencia de escasa oferta de atención psicosocial.

La propuesta para superar la situación

El informe presenta la “Metodología de trabajo para solucionar los vacíos que impiden a las víctimas el acceso a la AIB”. Cabe señalar, en primer término, un problema de orden metodológico: se presenta bajo el mismo nombre de “Esquema de coordinación interinstitucional para la atención básica” un esquema diferente al ya comentado. ¿Será que el esquema de la página 154 es una continuación del de la página 150? ¿O será que finalmente este es el esquema del protocolo anunciado?

Se aplaza de nuevo la presentación de la “herramienta” para el 18 de enero de 2012. Solo entonces podrá conocerse y evaluarse. Se adelanta, sin embargo, que se presentarán en esa fecha: “i) una matriz de marco lógico para cada uno de los subcomponentes de la política; ii) un protocolo con las reglas de juego interinstitucional en materia de articulación y operación; iii) un esquema de articulación y respuesta interinstitucional, con procesos y procedimientos sobre: manejo y uso de información; flexibilización de oferta; condiciones de remisión y seguimiento”231.

231 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe en respuesta, 155.

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No queda claro en el párrafo ni en el planteamiento cuál es la diferencia entre los puntos ii y iii. ¿Qué contendrá, entonces, el protocolo y en qué se diferenciará del esquema de articulación y oferta institucional?

Finalmente, si los borradores de matrices de marco lógico incluidos en el informe (pp. 155-165) son la base sobre la cual se está construyendo la herramienta, cabe señalar que, en general, son ejercicios incompletos en los que muchas veces simplemente se escriben bajo un esquema matricial de marco lógico incompleto programas que están siendo diseñados. En otros casos, como en salud, se hacen afirmaciones que no tienen sustento desde el punto de vista del ordenamiento legal, como la propuesta de que, dado que las entidades territoriales no siguen los lineamientos del ministerio en materia de salud, la solución será crear un instrumento para que el ministerio “controle” a las secretarías de Salud municipales y departamentales.

Un ejemplo más consiste en que, para solucionar las dificultades de acceso a las ayudas técnicas por parte de las personas en situación de discapacidad, se propone la creación de una ruta de atención o contar con personal idóneo en el triage de las urgencias, medidas que, a todas luces, no apuntan a solucionar el problema detectado. En los otros componentes, el ejercicio de planificación con la metodología de marco lógico no ha superado aún la etapa de “redactar en positivo”, es decir, convertir la falencia (difícil acceso, escasa difusión, escasa orientación) en objetivo (acceso, difusión, orientación).

Como los ejercicios señalados muestran que apenas se está en una fase muy inicial, no se ve claro que el plazo previsto (18 de enero) pueda ser cumplido y que entonces sí pueda el Gobierno nacional presentar la herramienta anunciada.

Tampoco se responde en esta parte del informe a los interrogantes de la Corte sobre: “(xiii) los ajustes que se han hecho a los programas incluidos en la oferta social del Estado como parte de la atención integral para asegurar su impacto en términos de goce efectivo de los derechos de la población desplazada, rutas de atención diseñadas e implementadas y resultados alcanzados”.

Ayuda humanitaria de emergencia (AHE)

En el punto 3.2.5. del informe espera el Gobierno dar respuesta a los interrogantes planteados en el numeral 208 del Auto 219, en cumplimiento de la orden 18 del mismo.

El DAPS inicia esta parte del informe presentando, de nuevo, el modelo de atención, los avances logrados durante 2010 y 2011 en materia de mejoras en la

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

oportunidad de la atención, la evaluación de la vulnerabilidad de los hogares y las acciones para la flexibilización de la operación de la atención humanitaria.

Comienza con la presentación del marco jurídico para señalar que la declaración de inexequibilidad hecha por la Corte Constitucional en la Sentencia C-278 de 2007 de las expresiones máximo y excepcionalmente por otros tres (3) meses más, del parágrafo 15 de la Ley 387 de 1997, así como la Sentencia del Consejo de Estado no 2001-00036 de 2008 sobre extemporaneidad del registro, modificaron el “comportamiento de la demanda”, creando con ello “universos constantemente variables y de amplia movilidad, cada vez más complejos de proyectar” (p. 167). Para ilustrar lo sucedido, el informe presenta un gráfico en el cual se observa el crecimiento de la demanda por atención humanitaria.

Dos dudas quedan sobre el gráfico. Una, los términos que se emplean —tramitadas, colocadas y pagadas— hacen tal vez referencia a procesos administrativos, pero no es claro qué quiere decir cada término. ¿Con cuál puede valorarse el impacto sobre la población? ¿Colocada qué es? ¿Una solicitud es un hogar? ¿Puede en consecuencia decirse que de 772.459 hogares que tramitaron atención en 2011, se atendieron (pagaron) 374.104?

La segunda duda es que si la explicación del crecimiento de la demanda son las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sería conveniente conocer cómo ha afectado cada una de estas el crecimiento de la demanda. Esto es importante porque tiene que ver con decisiones de política: una cosa es que la demanda haya crecido por disminución del subregistro, en la medida en que hogares que habían quedado por fuera de la atención ingresan al registro, y otra que la prestación entregada como atención humanitaria sea insuficiente para que las familias desplazadas puedan lograr la subsistencia mínima en un periodo corto, lo cual implica bien que la ayuda es insuficiente, bien que el periodo considerado por las normas lo es, o bien que la integralidad de la política está en cuestión por cuanto no garantiza un camino hacia la superación de la emergencia. Finalmente, hay otros factores que en un contexto de economía política general pueden afectar el desempeño de la demanda y atención de servicios sociales, como que sea precisamente en un año electoral, 2010, cuando se presente el crecimiento sin precedente en el número de solicitudes.

Con la aprobación de la Ley de Víctimas, la situación va a ser más difícil, en la medida, por ejemplo, en que da un plazo de dos años para corregir el subregistro y se podrá esperar que todas aquellas personas que cumplan con la definición de desplazados por los motivos señalados en el artículo 3 de la ley busquen su inclusión en el registro. Si fueran acertados cálculos como los realizados por la Comisión de Seguimiento que estiman el subregistro en un 22%, podría esperarse que a los

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905.114 hogares desplazados reconocidos en el registro a septiembre de 2011, se sumen cerca de 200.000 hogares más.

Aunque los aspectos relacionados con la Ley de Víctimas y su propuesta de reglamentación en materia de atención humanitaria se abordarán en un acápite posterior, cabe señalar que, a juicio de la Comisión de Seguimiento, el DAPS no ha previsto el impacto que puede tener la ley en el componente de atención. Se limita en su respuesta a señalar que las definiciones de la Resolución 3069 de 2010 y las de la Ley de Víctimas son iguales, pero no se sustenta en qué medida son compatibles con las necesidades de subsistencia mínima de la población desplazada, que es el punto sobre el cual indaga la Corte Constitucional.

En cuanto a la atención, solicitaba la Corte informar sobre: “(xvi) Los ajustes realizados en términos de operatividad y capacidad institucional de Acción Social para dar respuesta a las críticas sobre excesiva centralización y demora de la atención excesiva a la población desplazada”. Al respecto, cabe señalar que antes que hacer ajustes para corregir la centralización, el DAPS informa que, “a partir de la implementación de este modelo centralizado de atención, se evidencia que la concentración y el agrupamiento del proceso, reporta beneficios justificados en cuanto a la reducción de costos de operación, como sucede en los casos de producción masiva”, porque implica “menores costos de administración y producción”.

Se estaría, entonces, en presencia de un modelo de atención más centralizado.

Este tipo de modelos puede tener ventajas si, por ejemplo, se entregara ayuda en dinero a través de un operador bancario único. Simplemente un sistema de esta naturaleza pone en marcha la entrega de los dineros. Si la entrega no se hace en dinero, sino en bienes y servicios, por ejemplo, no son tan claras las ventajas. Lo que no está claro en el informe es cuál es la forma de entrega de la ayuda, ni cuáles son los ahorros realizados por la puesta en marcha de un modelo centralizado. Menos aún, cómo esta forma de atención aporta a la inclusión de la población desplazada y al reconocimiento de su dignidad.

Los turnos y las líneas de atención

Buena parte del informe sobre la atención propiamente dicha y los avances obtenidos se centran sobre la definición de las listas de espera o turnos de atención dada la “alta demanda” de AHE. Al leer el informe se puede pensar que se confunden los problemas con los instrumentos. Una alta demanda no se soluciona con un “aplicativo de caracterización”, ni es a través de herramientas informáticas que se puede lograr “evidenciar el nivel de vulnerabilidad de los hogares”.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Así mismo, hay que ser cuidadoso con el uso de palabras e instrumentos: una ruta no es una subdivisión de un conjunto de peticiones. El término que se generaliza cada día más en asuntos de atención de problemas sociales, hace relación, como su misma etimología (rupta, lat.) lo indica, a un camino para ir de un sitio a otro o a la dirección que se toma para un propósito. En este sentido, es itinerario, camino, derrotero. En políticas públicas se usa también como los pasos que debe recorrer una persona en situación de vulnerabilidad para llegar a una situación estable, digna o sostenible de calidad de vida. No es este el sentido en que se usa el concepto de ruta en esta parte del informe, como tampoco lo es en el sentido de procedimientos que deben ser objeto de manuales administrativos, ni tampoco de pasos para lograr un objetivo.

En este contexto, el término ruta parece querer simplemente diferenciar a grupos de personas según hayan interpuesto una acción para lograr la atención (peticiones, quejas y reclamos, o tutelas) de los que no lo han hecho. Por eso se habla de la ruta de atención de tutelas, de la ruta de peticiones, quejas y reclamos, de la ruta normal o de la ruta nuevos.

De los datos presentados sorprende el comportamiento en 2010, cuando se genera el mayor número de solicitudes de atención sin que sea este el año en que un mayor número de personas presentaron su declaración y fueron aceptadas en el registro. Merecen ser analizadas con cuidado las razones por las cuales no se avala un alto número de solicitudes, por cualquiera de las “rutas” que entre. Un consolidado de esta información junto con las razones más frecuentes del rechazo contribuiría a entender los problemas de la entrega de la AHE. Las prioridades establecidas

Hay avances en buscar que para los nuevos incluidos se les tramite la AHE sin necesidad de solicitud expresa. Preocupan, en cambio, los llamados casos especiales, que configuran la llamada ruta 4. Se afirma que se trata de […] hogares y personas, que a pesar de no tener altos niveles de vulnerabilidad claramente identificables a través del proceso de caracterización, presentan en la actualidad situaciones de urgencia, tales como catástrofes naturales, enfermedades terminales, intervenciones clínicas, que impliquen una incapacidad temporal o permanente de atender las necesidades relativas a la subsistencia mínima del grupo familiar.

Pero a renglón seguido se dice: “Por su alta vulnerabilidad, debidamente demostrada, se hace necesario priorizar la atención”. No es claro en qué se queda: ¿la vulnerabilidad es alta o es baja? O, mejor, ¿el mecanismo de tasación de la vulnerabilidad sirve efectivamente para ordenar los hogares de acuerdo con esa “vulnera-

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bilidad” que dice caracterizar? Más aún, tener un rubro de casos especiales se puede prestar a arbitrariedades, definición a dedo, tratamiento desigual y atención por razones como la ola invernal, que deberían ser abordados con otros programas. Si ya se tiene una caracterización de esos casos especiales, habría que proponer una forma estandarizada que permitiera que todos los grupos familiares que presenten una determinada condición reciban la AHE y sus prórrogas sin necesidad de elevar peticiones. Tal vez es a esto a lo que se refiere la Corte cuando pregunta sobre el establecimiento de mecanismos de atención para personas en vulnerabilidad extrema. La respuesta no es clara. No basta con establecer una “ruta” bajo unos mecanismos de ingreso poco claros. Una buena caracterización de la población debería permitir, de oficio, la identificación de dichos casos. El inicio de la construcción de un protocolo de atención de casos de especial protección, que se menciona en la página 195, sería una respuesta a esa situación, aunque está pensado desde la perspectiva de “filtrar” casos y no de conocimiento de las situaciones de la población en mayor desprotección.

Hay algunas inconsistencias en la información que se presenta en el informe, como lo muestran algunos ejemplos. Aunque en el párrafo “Ruta 2” de la página 181 se informa que “dicha ruta se encuentra al día en trámite y colocación en todos los niveles de vulnerabilidad”, en la página 184 se dice que la población nueva incluida es de 77.096 hogares y que la colocación de AHE es de 68.841 hogares (89% de los nuevos incluidos). Pregunta: ¿al fin todos los hogares o solo el 89%? Al leer las gráficas no es claro en qué rango se encuentran clasificados los hogares que tienen más de un año de desplazados pero menos de dos años. Esto parece una minucia, pero impide analizar el cuadro de la página 190, en el cual se cruza el tiempo de inclusión en el registro con el número de “pagos” recibidos. Si, como parece ser, la AHE se entrega por periodos de tres meses prorrogables, no parece lógico que hogares con un año de inclusión en el registro hayan recibido más de cuatro pagos, puesto que no hay tiempo para ello. Aun si se tratara de todos los que tienen menos de dos años, es sorprendente que aparezcan hogares con más de ocho pagos.

De ese mismo cuadro es posible extraer la conclusión de que 303.971 hogares han recibido AHE por lo menos una vez. Esto, sobre un total de 905.114 hogares inscritos en el RUPD a octubre de 2011, significa que solo un 33,3% de los hogares ha recibido AHE. De ellos, la mitad la ha recibido dos veces. Un 15% de los hogares la habría recibido por un año, y menos del 1% por dos años. Estas estadísticas son indicativas de las necesidades futuras de AHE. Si se tiene en cuenta que programas como Familias en Acción entregan subsidios monetarios a los hogares por periodos de tiempo que ya superan en muchos casos los ocho años, los porcentajes anteriores no parecen mostrar una situación

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extremadamente preocupante de permanencia en trampa de pobreza como efecto de “estrategias de carácter asistencialista”.

El panorama presentado deja ver que, aunque ha habido avances en la operación de la AHE, se está lejos de superar la situación de represamiento generada en los últimos años. La propuesta de solución a través de los programas masivos de alojamiento y alimentación que la Ley 1448 prevé crear, pero que hasta donde llega la información que tiene esta Comisión no están aún diseñados, podría contribuir, si van en un buen sentido, a aliviar la carga al DAPS y a mejorar la situación de emergencia de la población, en la medida en que su duración prevista es mayor a los tres meses.

La verificación de los mínimos de protección para la cesación de la ayuda

Aunque el informe afirma que en la reglamentación de la Ley 1448 se plantea la evaluación de la superación de la situación de emergencia, esto no se hace en forma explícita, por lo menos en los borradores de reglamentación a los que tuvo acceso y comentó en detalle la Comisión de Seguimiento. Sin embargo, en el informe bajo análisis se hacen algunos planteamientos controversiales. En primer lugar, aunque se dice que los derechos mínimos con los que debe contar una persona para superar la emergencia están contenidos en los subcomponentes de la AIB, los criterios propuestos para verificar la garantía no tienen nada que ver con el GED. En efecto, no puede considerarse que un mecanismo de garantía de un derecho sea la “participación del hogar en programas o en procesos de retorno”. Este es uno de los aspectos cruciales de la política que debe desarrollarse en el corto plazo.

Comentarios a la medición de vulnerabilidad

Esta Comisión ha señalado que no ha sido buena la experiencia de Acción Social en la aplicación de esquemas de valoración. La Comisión de Seguimiento reseñó en 2010 cómo Acción Social reconoció que había resultado insuficiente el esquema utilizado entre 2008 y 2009 para la identificación de necesidades básicas insatisfechas (NBI) como base para el otorgamiento de la continuidad de la ayuda humanitaria232. De igual manera, varias acciones de tutela fueron interpuestas frente a Acción Social, relacionadas con la realización de las visitas domiciliarias para la valoración de las NBI (o vulnerabilidad extrema), y en particular con la falta de precisión y certeza en la programación de las visitas y en las respuestas que al respecto se ofrecía a quienes se veían abocados a interponer derechos de petición.

232 Véase Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplzamiento Forzado, Informe sobre atención humanitaria (23 de junio de 2010).

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La Comisión de Seguimiento, en su comentario al informe de marzo de 2011, mencionaba sus preocupaciones frente al marco de la temporalidad de la ayuda, con referencia precisa a la Resolución 3069 de 2010 ya mencionada, en la cual se establece que: “la Atención Humanitaria de Emergencia será entregada para tres (3) meses, luego de los cuales, de presentarse una nueva solicitud, atendiendo el resultado de la evaluación de necesidades y capacidades del hogar, de ser necesaria una nueva entrega de Atención Humanitaria, se procederá a iniciar el trámite de la Atención Humanitaria de Transición”.

Señalaba entonces la Comisión de Seguimiento cómo la aplicación de esta disposición contribuyó a generar una demanda masiva de solicitudes que, ante la imposibilidad de ser atendidas en forma oportuna, derivó en una gran lista de espera.

Así mismo, se revisaban los criterios para la “asignación de turnos” que, según los informes de marzo y de noviembre, se establece de acuerdo con tres principios: 1) enfoque diferencial; 2) clasificación de los hogares según su vulnerabilidad; y 3) respeto del derecho a la igualdad con la asignación de turnos.

La clasificación presentada en los informes de marzo y de noviembre de 2011 muestra las variables utilizadas en lo que en el informe de noviembre se llama el primer modelo de vulnerabilidad. En el “modelo” presentado en el informe de marzo de 2011 y que en este nuevo informe se denomina la primera versión, se mide la vulnerabilidad eligiendo una serie de variables, con base en “la jurisprudencia sobre el desplazamiento”. Posteriormente, se calcula un nuevo modelo, llamado segunda versión, que incluye un mayor número de variables y la información se procesa con otro programa estadístico.

Para el cálculo del indicador de vulnerabilidad se recurre al proceso de “caracterización” en el momento en que el hogar presenta la solicitud de AHE o de prórroga (no es claro) y se hace “una valoración individual de cada uno de los miembros del hogar para conocer las capacidades y necesidades del mismo, estableciendo prelación en el suministro de componentes”. Los aspectos considerados son: 1. “Enfoque etáreo del núcleo familiar”: para identificar la presencia de personas más débiles e indefensas (niños, niñas y adolescentes y mayores de sesenta años).

2. Discapacidad: para cuya valoración incluyen catorce variables que son, ante todo, una descripción del tipo de afectación de la persona.

3. Características del núcleo familiar: relacionadas con jefatura, nivel educativo, pertenencia étnica, ubicación actual y relación de dependencia.

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4. Hay variables cuya inclusión no está justificada: la relacionada con si el hogar ha recibido antes AHE, en la medida en que el haber entregado ayuda antes no puede ser criterio de espera cuando se trata justamente de garantizar los mínimos de subsistencia; la clasificación del municipio que no tiene que ver directamente con la vulnerabilidad del hogar y la afectación por eventos naturales.

Cuando se describe la metodología, se afirma que se trata de valores dicotómicos: 1 para la presencia de la vulnerabilidad y 0 cuando hay ausencia. Sin embargo, cuando se presentan las valoraciones de cada variable aparecen valoraciones de 2 y 3, que nada tienen que ver con la presencia o ausencia del mundo dicotómico. En el cuadro de “Variables a evaluar para generar turnos de atención” de la página 222, sin embargo, no parece haberse empleado un marco de variables dicotómicas. No es claro de dónde aparecen los porcentajes ni qué significan.

En la segunda versión la medición se hace más sofísticada. Se incluyen 34 variables y en vez de hacer una división por cuartiles para establecer cuatro niveles de vulnerabilidad, se utiliza un análisis de conglomerados para generar los grupos. Al respecto varios comentarios.

1. A la definición y elección de las variables

No se establece el marco conceptual sobre el cual se procede al análisis de la vulnerabilidad, lo que sería importante, ya que cuando se trata de acceso a los mínimos es imprescindible saber la situación actual, es decir, el grado de vulneración de derechos existente que obliga precisamente a recurrir a la AHE. La vulnerabilidad como medida ex ante pierde importancia ante la situación de vida. Esto dificulta, por supuesto, la elección y la definición de las variables. Por eso no es claro qué es una variable: en algunos casos, variable es cada una de las desagregaciones de una variable (discapacidad, que incluye catorce formas distintas de discapacidad, cada una como una variable), mientras que otras, como la composición de grupo familiar, se trata como una sola, lo cual parece poco útil y, más grave aún, tiene consecuencias sobre los resultados de la evaluación.

2. A la ponderación de las variables

En la práctica, esa forma de definir variables lleva a una ponderación extremadamente arbitraria de los pesos (ponderaciones) de las mismas. En efecto, como se observa en el cuadro de la página 223, se abandona el mundo dicotómico233, y se establecen ponderaciones sin justificación alguna: ¿de dónde sale, salvo del criterio 233 Si son dicótomas, el 2 o el 3 no existen. Mejor usar otra variable.

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de quien construye el instrumento, que la presencia de niños de cero a seis años pesa tres, sin importar si es uno o son cinco, y que el peso es el doble de cuando el niño tiene siete años? ¿Por qué en lugar de describir cada una de las posibles formas de discapacidad, según el órgano o la capacidad afectada, no se recurre a una valoración en la cual lo que importa es en qué medida la afectación existente limita en forma leve, moderada o severa el desempeño de una persona? Introducir catorce variables para medir este solo aspecto hará que se generen valores extremos que naturalmente sesgarán el análisis.

Además, hay variables que se duplican, como es el caso de los jefes mayores y los jefes menores de edad, cuya presencia cuenta dos veces, razón por la cual se otorga un mayor peso. Lo mismo sucede con la introducción de variables como la relación de dependencia, que tienen que ver precisamente con la estructura etárea, la cual puede estar fuertemente correlacionada con los resultados conocidos. En cuanto a la edad, la ponderación es arbitraria en aspectos como suponer sin ninguna justificación que para efectos de vulnerabilidad las personas de siete a catorce años tienen el doble de vulnerabilidad que los de quince a dieciocho. Esto tiene efectos estadísticos importantes.

Como principio, siempre es mejor garantizar la calidad de las variables importantes de acuerdo con un marco conceptual y la experiencia, que introducir variables de mala calidad. Mientras más datos de poca calidad se tengan, probablemente se contará con menos información. La conveniencia de aumentar o eliminar variables depende de tres criterios que se deben aplicar rigurosamente: marco conceptual, mejores prácticas y existencia de una fuente de información que garantice calidad, disponibilidad y oportunidad del dato. Esto es válido para la propuesta de introducción de gran número de nuevas variables (diecinueve) como se prevé para la tercera versión del modelo.

3. A las fuentes de información utilizadas

Se informa que las fuentes utilizadas son en primer término las aportadas en el RUPD, pero luego de depurar la información a través de sistemas como Familias en Acción y la estrategia Unidos. En la medida en que en ambos sistemas los “beneficiarios” son elegidos a partir del sistema de selección de beneficiarios Sisben, que incluye un alto número de variables destinadas a medir la vulnerabilidad de los hogares y que permite un ordenamiento de los mismos, ¿no tendría sentido preguntarse si utilizar dicha herramienta puede ser útil a efectos de la medición de vulnerabilidad? ¿No valdría la pena comparar por lo menos el conjunto de variables de dicho sistema con el que se propone utilizar el Gobierno para la valoración propuesta?

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4. A los métodos de cálculo

Los instrumentos estadísticos son simplemente herramientas. Si un sistema se alimenta con datos incompletos o poco idóneos, solamente puede dar por resultado información incompleta y no idónea. El haber incluido en un modelo unas variables sin un marco conceptual claro implica en términos prácticos darles el mismo peso a la mayor parte de variables y unas ponderaciones arbitrarias a unas cuantas, lo cual crea distorsiones cuyo grado debería determinarse. El método utilizado (abreviadamente, decidir sobre una gráfica) de análisis de conglomerado presupone que todos los elementos incluidos están realmente ordenados frente a lo que se busca medir. Lo que hace es minimizar la distancia euclidiana frente a una media.

Si las variables no miden lo que se pretende medir —que en este caso debería ser estado y no probabilidad de vulneración— y tienen los problemas de definición, ponderación y posible correlación ya señalados, la media calculada o la distancia tampoco lo miden.

En conclusión, ninguno de los dos modelos utilizados es sólido por los problemas conceptuales y técnicos señalados. Para un mejor análisis sería preciso conocer cuál es el resultado preciso de la caracterización de los hogares, esto es, cuántos hogares tienen alguna de las características identificadas con las variables escogidas.

Tal vez si se cambiara el punto de partida y no se quisiera clasificar para establecer turnos sino para conocer las condiciones reales de los hogares desplazados, sino más bien en qué medida se alejan o se acercan al GED, serían otras las preguntas y las variables que se tendrían en cuenta para esta caracterización.

Buena parte del informe se dedica a la presentación de los “modelos de vulnerabilidad” lo que lleva a deducir que el proceso de valoración de vulnerabilidad para el otorgamiento de la ayuda humanitaria implicará, sin duda alguna, otro periodo de postergaciones en la ruta de realización de sus derechos.

La atención a la población desplazada y la Ley de Víctimas

Se presentan en este acápite algunos de los comentarios que ha realizado la Comisión de Seguimiento con respecto al borrador de reglamentación de la Ley 1448, que fue entregado al Gobierno nacional el 8 de noviembre de 2011. En la medida en que la reglamentación definitiva aún no se conoce en el momento de entregar estas líneas, es posible que algunos aspectos hayan sido modificados.

Un primer elemento que se quiere mencionar es que en la propuesta de reglamentación se reabre una vieja discusión en materia de aplicación de políticas públicas de atención a las víctimas del desplazamiento forzado, cual fue la de establecer la relación directa entre el hecho victimizante (circunstancias de tiempo, modo y

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lugar) y la vulnerabilidad generada como el criterio para garantizar la entrega de ayuda humanitaria. En su momento (año 2003), el Gobierno nacional expidió dos decretos en materia de atención en salud para población desplazada que restringían la atención a aquellas afectaciones cuya producción tuviera una relación directa con el hecho del desplazamiento. La discrecionalidad emergió en la aplicación de esta disposición y las quejas aumentaron, lo que generó un verdadero caos administrativo, de tal manera que los decretos debieron ser derogados.

Aunque tanto para las víctimas en general como para las víctimas del desplazamiento forzado el criterio para dar atención es el vínculo entre el hecho victimizante y la vulnerabilidad generada, para las víctimas en general se establece (art. 121) que “la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a Víctimas debe implementar una escala de medición de la afectación de los hechos victimizantes”, mientras que para las víctimas de desplazamiento forzado se determina que para otorgar la ayuda humanitaria de emergencia “se evaluará la situación particular de la víctima y su nivel de vulnerabilidad”, con las mismas variables utilizadas para víctimas en general.

Dos problemas surgen aquí. El Gobierno intenta hacer tábula rasa y medir de la misma manera a víctimas de otros delitos y a víctimas del desplazamiento forzado para establecer las condiciones de otorgamiento de la atención humanitaria. No se tiene en cuenta que la afectación que genera el desplazamiento forzado es sistémica y así se ha entendido en el marco internacional de los derechos humanos. Pero, además, el proyecto de decreto agrega un nivel de discrecionalidad adicional, al establecer que “se evaluará la situación” sin decir quién es el responsable.

Asistencia, atención y ayuda

El primer aspecto que vale destacar en materia de atención a la población desplazada es que la Ley 1448 de 2011 o Ley de Víctimas tiene diferencias importantes en las definiciones que hacen parte del marco de política de atención para la población víctima de desplazamiento forzado y para la población víctima de otras conductas delictivas.

En efecto, la ley adopta definiciones particulares de asistencia y atención, al tiempo que el término de ayuda hereda la ambigüedad existente antes de la ley, en la medida en que, en vez de definirla, simplemente establece que: “Se prevé la entrega de una ayuda humanitaria para que las víctimas puedan sobrellevar las necesidades básicas e inmediatas que surgen tras una victimización”.

En cuanto a la asistencia y la atención, la primera se considera como el conjunto integrado de medidas, programas y recursos de orden político, económico, social

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y fiscal, entre otros, a cargo del Estado, orientado a restablecer la vigencia efectiva de los derechos de las víctimas, brindarles condiciones para llevar una vida digna y garantizar su incorporación a la vida social, económica y política. La segunda es definida como la acción de dar información, orientación y acompañamiento jurídico y psicosocial a la víctima, con miras a facilitar el acceso y cualificar el ejercicio de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

Así definidas, la primera debe interpretarse como la carta de herramientas con que se cuenta para la atención, y la segunda se circunscribe al ejercicio de orientación, acompañamiento jurídico y psicosocial dirigido a facilitar a la población víctima la satisfacción de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

Sin embargo, es conveniente recurrir al marco del derecho internacional, en el cual la ayuda humanitaria constituye una de las acciones de auxilio y amparo que se proporciona a las víctimas de desastres desencadenados por catástrofes naturales o por conflictos armados, que en conjunto reciben el nombre de acción humanitaria234.

La ayuda humanitaria235 comprende no solo aquella ayuda de carácter urgente (ayuda de emergencia) consistente en la provisión gratuita de bienes y servicios esenciales para la supervivencia inmediata, como agua, alimentos, abrigo, medicamentos y atención en salud, sino también la ayuda a través de operaciones prolongadas. De hecho, en muchos casos la ayuda humanitaria se plantea objetivos que superan la garantía de la subsistencia inmediata, y se dirigen a frenar la descomposición del tejido económico y social, y a asentar las bases para la rehabilitación y el desarrollo.

Así mismo, en el marco internacional de derechos la asistencia se define en la acción de asistir o de solicitar ser asistido, y no como el menú de medidas, programas y recursos con el que cuenta un Estado para asistir.

Finalmente, por lo menos en la bibliografía existente en el ámbito del derecho comparado, no se acude al término atención humanitaria. Este es un término acu234 La acción humanitaria contempla no solo la provisión de bienes y servicios básicos para la subsistencia, sino también la protección de las víctimas y de sus derechos fundamentales a través de labores de defensa de los derechos humanos (advocacy), que incluyen la denuncia, la presión política (lobby) y el acompañamiento. Véase Diccionario de acción humanitaria y cooperación para el desarrollo, consultado en http://dicc.hegoa.efaber.net/listar/entradas/F, diciembre de 2011.

235 El fundamento normativo internacional de la ayuda humanitaria se encuentra en varios instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos (DIDDHH) y en el derecho internacional humanitario (DIH). Desde el DIH, la normatividad en la que se respalda la ayuda humanitaria está contenida en las Convenciones de Ginebra y sus respectivos protocolos. Desde el DIDDHH, la normatividad que la regula se encuentra en la Carta de Naciones Unidas y en las resoluciones que frente al tema humanitario ha producido la Asamblea General de Naciones Unidas.

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ñado casi que exclusivamente en el contexto colombiano. Si se quisiera ponderar el término solo por su valor semántico, se podría asumir como la satisfacción de una petición o solicitud, en este caso una solicitud de contenido humanitario. Pero también, como la prestación de un servicio o el cumplimiento de una obligación o deber.

Ahora bien, tanto en la propuesta de reglamentación como en el documento de Bases en el que se sustenta, la atención humanitaria es definida con el término ayuda, e incluso como ayuda humanitaria, como puede leerse en el artículo 127 de la propuesta: Artículo 127. Tasación de los componentes de la ayuda humanitaria de emergencia y transición. Con el fin de establecer los componentes y montos a entregar en cada una de las etapas descritas, se evaluará la situación particular de cada víctima y su nivel de vulnerabilidad, producto de causas endógenas y exógenas al desplazamiento forzado, según las siguientes variables

Pero son varios los ejemplos Artículo 124. Criterios de la atención humanitaria. La entrega de esta ayuda se desarrollará de acuerdo a los lineamientos de gradualidad, oportunidad, vulnerabilidad asociada al riesgo humanitario ocasionado por el desplazamiento, aplicación del enfoque diferencial y la articulación de la oferta institucional en el proceso de superación de la situación de emergencia […] (Cursivas fuera del texto).

Artículo 123. Atención humanitaria. Los entes territoriales, la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el marco de las competencias asignadas por Ley, deben garantizar la entrega de ayuda humanitaria a las víctimas de desplazamiento forzado, a través de la implementación de parámetros de atención de acuerdo con las condiciones de vulnerabilidad, producto de la afectación del hecho victimizante y las circunstancias de tiempo, modo y lugar del mismo, en las etapas de urgencia, emergencia y transición […] (Cursivas fuera del texto) Artículo 129. Atención Humanitaria de Transición. Esta ayuda se brinda a la población víctima de desplazamiento incluida en el Registro Único de Víctimas, cuyo desplazamiento haya ocurrido en un término superior a un año contado a partir de la declaración. Esta ayuda cubre los componentes de alimentación y alojamiento temporal, según el nivel de vulnerabilidad identificado en los hogares solicitantes. Cuando el evento de desplazamiento forzado ocurrió en un término superior a 10 años contados a partir de la solicitud, se entenderá que la situación de emergencia en que pueda encontrarse el solicitante de ayuda huma-

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nitaria no está relacionada con el desplazamiento forzado, razón por la cual estas solicitudes serán remitidas a la oferta disponible para efectos de la estabilización socioeconómica, salvo en casos de extrema urgencia […]. (Cursivas fuera del texto)

Estas definiciones, al margen de que el legislador tenga clara la diferenciación que se propuso plantear en la Ley 1448 respecto de los contenidos de la atención y sobre la utilización de los conceptos adoptados, tienen implicaciones sobre el goce efectivo de los derechos de las víctimas. Y es lamentable que en el ejercicio de la reglamentación, por lo menos en los borradores de Bases Plan Nacional y de PDR que el Gobierno nacional sometió a discusión y que fueron comentados en detalle por esta Comisión de Seguimiento, no se haya logrado dar al articulado y a sus bases un entorno de coherencia que permita una aplicación igualmente coherente de las medidas.

Sobre la ayuda humanitaria a las víctimas del desplazamiento forzado

La Ley 1448 de 2011 estableció en su artículo 62 tres fases o etapas para la atención humanitaria de las víctimas del desplazamiento forzado, a saber: atención inmediata, atención humanitaria de emergencia y atención humanitaria de transición.

De igual manera, aclara la ley que las etapas establecidas varían según su temporalidad y el contenido de dicha ayuda, lo cual depende de la evaluación cualitativa que sobre la condición de vulnerabilidad de cada víctima de desplazamiento realice la entidad competente.

Además de señalar las competencias y deberes de las entidades de garantizar la entrega de la ayuda humanitaria a la población desplazada, la propuesta de reglamentación establece que los parámetros de atención que se constituyan deben basarse en las condiciones de vulnerabilidad producto de la afectación del hecho victimizante y en las circunstancias de tiempo, modo y lugar del mismo en cada una de las etapas de atención definidas (cursivas fuera de texto). Es decir, si se interpreta bien, el criterio se define no en cualquier condición de vulnerabilidad sino en aquellas que sean producto del desplazamiento forzado.

La Comisión de Seguimiento considera que resulta igualmente vago y riesgoso el criterio que hoy incluye la propuesta de reglamentación de la Ley 1448, en el sentido de establecer como objetivo de la atención aquella vulnerabilidad producto del hecho victimizante. Solo el diferenciar los efectos originados en el hecho victimizante y los que podrían atribuirse a condiciones connaturales a la vida y entorno (anteriores y actuales) de quien fue víctima de desplazamiento ya resulta un ejercicio de alta complejidad.

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Si se atiende a las situaciones que lo originan, tal y como lo prescribe la Ley 387 de 1997, el desplazamiento forzado puede ser atribuible a causas indistintas como “conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de derechos humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público”.

Si por otra parte se examinan las consecuencias que genera sobre los derechos de quienes se ven afectados, tal y como lo describió la Corte Constitucional en la Sentencia T-025 de 2004 en una lista que no intenta ser exhaustiva, el desplazamiento menoscaba o amenaza: (i) el derecho a la vida en condiciones de dignidad; (ii) los derechos de los niños, de las mujeres cabeza de familia, los discapacitados y las personas de tercera edad y de otros grupos especialmente protegidos; (iii) el derecho a escoger su lugar de domicilio, en la medida en que para huir del riesgo que pesa sobre su vida e integridad personal, los desplazados se ven forzados a escapar de su sitio habitual de residencia y trabajo; (iv) los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de expresión y de asociación; (v) derechos económicos, sociales y culturales; (vi) implica una dispersión de las familias afectadas, lesionando así el derecho de sus miembros a la unidad familiar y a la protección integral de la familia; (vii) el derecho a la salud; (viii) el derecho a la integridad personal; (ix) el derecho a la seguridad personal; (x) la libertad de circulación por el territorio nacional y el derecho a permanecer en el sitio escogido para vivir; (xi) el derecho al trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio, especialmente en el caso de los agricultores que se ven forzados a migrar a las ciudades; (xii) el derecho a una alimentación mínima; (xiii) el derecho a la educación, en particular el de los menores de edad que sufren un desplazamiento forzado y se han visto obligados, por ende, a interrumpir su proceso de formación; (xiv) el derecho a una vivienda digna; (xv) el derecho a la paz; (xvi) el derecho a la personalidad jurídica y (xvii) el derecho a la igualdad.

No se trata, entonces, de un marco unidimensional de causas y consecuencias.

También ha dicho el intérprete constitucional sobre el concepto de desplazado: […] no es un derecho o facultad sino una noción que describe una situación fáctica cambiante, de la cual se desprende la exigibilidad de derechos y garantías para el afectado y su núcleo familiar, y de ahí que deba ser entendida y aplicada de manera amplia con arreglo al principio pro homine, tal como lo recomiendan la jurisprudencia de esta corporación y los organismos internacionales.

Sin embargo, también debe señalarse que en su integridad el articulado de la propuesta de reglamentación resulta contradictorio sobre la definición de este cri-

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terio. Mientras que el artículo 123 de la propuesta habla de “[...] las condiciones de vulnerabilidad, producto de la afectación del hecho victimizante y las circunstancias de tiempo, modo y lugar del mismo, en las etapas de urgencia, emergencia y transición”, (Cursivas fuera del texto), el artículo 124 define lo siguiente: Artículo 124. Criterios de la atención humanitaria. La entrega de esta ayuda se desarrollará de acuerdo a los lineamientos de gradualidad, oportunidad, vulnerabilidad asociada al riesgo humanitario ocasionado por el desplazamiento, aplicación del enfoque diferencial y la articulación de la oferta institucional en el proceso de superación de la situación de emergencia. (Cursivas fuera del texto).

Y el artículo 127 dispone: Artículo 127. Tasación de los componentes de la ayuda humanitaria de emergencia y transición. Con el fin de establecer los componentes y montos a entregar en cada una de las etapas descritas, se evaluará la situación particular de cada víctima y su nivel de vulnerabilidad, producto de causas endógenas y exógenas al desplazamiento forzado, según las siguientes variables: (Cursivas fuera del texto) • Carácter de la afectación: individual o colectiva.

• Relación con el hecho victimizante: víctima directa o beneficiario.

• Tipo de afectación: daños en bienes materiales, afectación médica

y psicológica, afectación física, riesgo alimentario, riesgo habitacional.

• Tiempo entre la ocurrencia del hecho victimizante y la solicitud de la ayuda.

• Análisis del enfoque diferencial.

Para la Comisión de Seguimiento, existe una diferencia clara entre establecer que el criterio a valorar es el de la “vulnerabilidad producto del desplazamiento forzado”, lo cual excluiría las vulnerabilidades precedentes, y definir como criterio que el nivel de vulnerabilidad a valorar es “producto de causas endógenas y exógenas al desplazamiento”, caso en el cual, atendiendo el significado de los términos, habrían de incluirse todos aquellos hechos que externamente obren sobre la situación de desplazamiento, entre ellos las vulnerabilidades precedentes.

Otros aspectos de la propuesta reglamentaria en materia de atención humanitaria

Algunas de las normas presentadas en la propuesta restan en principio especificidad y certeza a la norma que les da origen en la Ley 1448. En efecto, la Comisión detecta que existen incoherencias y falta de identidad entre varias de las normas que en la propuesta de reglamentación regulan la atención humanitaria para pobla-

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ción desplazada, aquellas consignadas en la Ley 1448. Por ejemplo, el artículo 63 de la Ley 1448 de 2011 define la atención inmediata así: ARTÍCULO 63. ATENCIÓN INMEDIATA. Es la ayuda humanitaria entregada a aquellas personas que manifiestan haber sido desplazadas y que se encuentran en situación de vulnerabilidad acentuada y requieren de albergue temporal y asistencia alimentaria. Esta ayuda será proporcionada por la entidad territorial de nivel municipal receptora de la población en situación de desplazamiento. Se atenderá de manera inmediata desde el momento en que se presenta la declaración, hasta el momento en el cual se realiza la inscripción en el Registro Único de Víctimas. (Cursivas fuera de texto).

Sin embargo, la propuesta de reglamentación establece: Artículo 125. Atención humanitaria inmediata. La entidad territorial receptora de la población víctima de desplazamiento debe garantizar los componentes de alimentación, artículos de aseo, manejo de abastecimientos, utensilios de cocina y alojamiento transitorio, mientras se realiza el trámite de inscripción en el Registro Único de Víctimas”. (Cursivas fuera de texto).

Para la Comisión son varias las inconsistencias que se identifican. Por un lado, es claro que hay diferencias entre el horizonte temporal que demarca la Ley 1448 y el que se inscribe en la propuesta de reglamentación para la entrega de la ayuda inmediata. La norma de la Ley 1448 es más específica y estipula un principio y un final para la atención: inicia inmediatamente con la declaración y culmina una vez la persona esté inscrita. La norma reglamentaria por su parte dispone que la ayuda se entregue “mientras se realiza el trámite de la inscripción”, redacción que puede permitir al operador de política entregar la ayuda en cualquier momento mientras se esté realizando el trámite (sesenta días hábiles como máximo).

También debe señalarse que de hecho en la Ley 1448 se identifica una contradicción sobre la entrega de atención inmediata, pues pese a que en el artículo 156 se indica que las personas podrán acceder a la ayuda humanitaria y a la atención de emergencia en salud desde el momento mismo de la victimización, el artículo 63 supone como prerrequisito la declaración de los hechos, definición distinta a la del artículo 156.

Por otra parte, está la atención humanitaria de emergencia (AHE). En la Ley 1448 esta es definida como sigue: ARTÍCULO 64. ATENCIÓN HUMANITARIA DE EMERGENCIA. Es la ayuda humanitaria a la que tienen derecho las personas u hogares en situación de desplazamiento una vez se haya expedido el acto administrativo que las incluye en el Registro Único de Víctimas, y se

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entregará de acuerdo con el grado de necesidad y urgencia respecto de su subsistencia mínima.

(Cursivas fuera de texto).

En la propuesta reglamentaria se define la AHE así: Artículo 126. Atención humanitaria de emergencia. La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a Víctimas, ya sea directamente o a través de convenios que con ocasión [de] la entrega de estos componentes se establezcan con organismos nacionales e internacionales, brindará los componentes de alimentación, artículos de aseo, manejo de abastecimientos, utensilios de cocina y alojamiento transitorio a la población incluida en el Registro Único de Víctimas, cuyo hecho victimizante haya ocurrido dentro del año previo a la declaración. (Cursivas fuera de texto).

Es decir, sin que la ley lo prescriba, la propuesta reglamentaria restringe la ayuda en estos términos a aquellos cuyo desplazamiento hubiera ocurrido dentro de los doce meses anteriores a la declaración. El Gobierno presupone, sin que se establezcan valoraciones individuales, que quienes fueron desplazados en un tiempo superior a un año anterior a la declaración no requieren de la AHE. Para la Comisión de Seguimiento el contenido de la reglamentación en este punto excede la interpretación y va más allá del sentido que el legislador otorgó a la norma.

Pero además, tal y como está redactado el artículo sobre AHE en la propuesta reglamentaria, nada obsta para que dentro del grupo de quienes pueden recibir AHE se incluyan aquellas personas desplazadas cuyo desplazamiento se produjo dentro del año anterior a su declaración, pero que con posterioridad a su declaración hayan transcurrido meses o años.

Esta idea se refuerza con la definición de la atención humanitaria de transición (AHT). En la Ley 1448 la AHT se definió como sigue: ARTÍCULO 65. ATENCIÓN HUMANITARIA DE TRANSICIÓN. Es la ayuda humanitaria que se entrega a la población en situación de Desplazamiento incluida en el Registro Único de Víctimas que aún no cuenta con los elementos necesarios para su subsistencia mínima, pero cuya situación, a la luz de la valoración hecha por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, no presenta las características de gravedad y urgencia que los haría destinatarios de la Atención Humanitaria de Emergencia.

(Cursivas fuera de texto).

En la propuesta de reglamentación se define así: Artículo 129. Atención Humanitaria de Transición. Esta ayuda se brinda a la población víctima de desplazamiento incluida en el Registro Único de Víctimas, cuyo desplazamiento

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

haya ocurrido en un término superior a un año contado a partir de la declaración. (Cursivas fuera de texto).

¿“Cuyo desplazamiento haya ocurrido en un término superior a un año contado a partir de la declaración” constituye una definición hacia el pasado o a futuro? Si se observa en conjunto la redacción de estas normas, tendremos que para la definición de los tipos de ayuda no importa cuánto tiempo haya transcurrido con posterioridad a la inclusión en el registro de los afectados, sino cuál fue el tiempo transcurrido entre la ocurrencia del hecho y la declaración.

Como corolario e interpretación de lo que la propuesta reglamentaria concreta, para que una persona desplazada incluida en el Registro Único reciba AHE de manera indefinida (hasta tanto su estudio de vulnerabilidad indique lo contrario), solo requiere que su desplazamiento se haya producido dentro del año anterior a su declaración. De lo contrario recibirá atención humanitaria de transición, cuya diferencia substancial con la AHE radica en la cobertura de componentes.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Retornos y reubicaciones Antecedentes jurisprudenciales y objeto del presente análisis

La Corte Constitucional ha abordado el tema de los retornos y las reubicaciones en aproximadamente cuarenta de los autos de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004236. En algunos de estos autos la Corte expuso una referencia meramente tangencial del tema; en otros lo analizó con cierta particularidad y expidió órdenes frente a vacíos o falencias que identificó en el marco de política, o sobre las circunstancias especiales de ciertos grupos poblacionales respecto de la necesidad de asegurarles su derecho al retorno y a la reubicación.

Desde 2009 la Corte viene adoptando una línea de pronunciamientos con relación a las políticas públicas en materia de retornos y reubicaciones, en el marco del proceso de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004. Estas decisiones se fundan en una perspectiva asociada a la valoración de las acciones adelantadas por el Gobierno nacional para la formulación, la implementación y el ajuste de dichas políticas.

Entre las decisiones que encadenan esta línea de profundización de la Corte Constitucional en la materia, merecen especial mención los autos 314 de 2009, 383 y 385 de 2010, y 219 de 2011.

En el Auto 314 la Corte Constitucional, luego de examinar el desempeño de las entidades territoriales y las entidades gubernamentales del nivel nacional en cuanto a competencias frente a la atención del desplazamiento forzado, concluye que la regulación legal y reglamentaria que existía hasta el momento “no solventaba de manera clara y concreta el grado de corresponsabilidad y que por tal razón se hacía necesaria la disposición de reglas precisas de corresponsabilidad” en la implementación de la política pública de atención a la población desplazada. En tal sentido, la Corte ordena a las entidades territoriales presentar un informe detallado y pormenorizado acerca de: (i) El diagnóstico sobre las falencias y obstáculos que se presentan en la coordinación entre la Nación y las entidades territoriales para la atención integral a la población desplazada y el logro del goce efectivo de los derechos de esta población; y (ii) Una propuesta concreta de soluciones a las falencias y obstáculos de orden institucional, estructural, presupuestales y técnicos encontrados en su respectiva 236 Ver, entre otros, los siguientes autos de la Corte Constitucional: A185-04, A176-05, A178-05, A218-06, A333-06, A334-06, A337-06, A027-07, A058-07, A081-07, A082-07, A109-07, A200-07, A233-07, A002-08, A068-08, A082-08, A083-08, A092-08, A116-08, A117-08, A237-08, A251-08, A284-08, A004-09, A005-09, A007-09, A008-09, A009-09, A222-09, A225-09, A266-09, A314-09, A383-2010.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

jurisdicción, la cual deberá presentarse con acciones concretas, presupuesto y cronograma.

La Corte dispuso además que las entidades territoriales deberían tener en cuenta, tanto en la presentación del diagnóstico como en la de la propuesta de soluciones concretas a las falencias en materia de coordinación entre la nación y las entidades territoriales para el logro del goce efectivo de los derechos de la población desplazada, lo siguiente: Un enfoque de derechos relacionado con cada uno de los componentes de la política pública de atención integral a población desplazada: desde la prevención y protección, la ayuda humanitaria de emergencia, la garantía de los derechos a la salud, la educación, la política de vivienda, de tierras, el logro de soluciones duraderas, hasta la reubicación y retorno y la estabilización socioeconómica de las víctimas del desplazamiento forzado.

En síntesis, la Corte Constitucional solicitó la presentación de informes que permitieran identificar la problemática concreta de las entidades territoriales, […] en términos de capacidad institucional, disponibilidad de recursos, coordinación, y existencia de una política pública de atención a la población desplazada que responda a las necesidades y posibilidades locales y para determinar si en materia de coordinación entre la Nación y el territorio existen avances, estancamientos o retrocesos, así como precisar los obstáculos y posibilidades que ofrece la relación entre la Nación y el territorio para contribuir a la superación del estado de cosas inconstitucional.237

A través del Auto 383 de 2010 la Corte evaluó los informes tanto del Gobierno nacional como de las entidades territoriales ofrecidos en respuesta a las órdenes del Auto 314 de 2009. La Corte concluye en este auto que la coordinación institucional es uno de los aspectos en el que se muestran muy pocos avances, lo cual se refleja en “la deficiencia en la formulación de los planes integrales únicos —PIU—, en el estancamiento en los compromisos presupuestales de las entidades territoriales, en las fallas en la capacidad institucional de los departamentos y municipios para atender a la población desplazada, y en general en problemas de articulación con las instancias nacionales”238.

237 Véase Corte Constitucional, Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos de cumplimiento, Auto 314 de 2009, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas (Bogotá, 29 de octubre de 2009), párr. 7.

238 Véase Corte Constitucional, Auto 383, párr. 1.4.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Sobre la política pública de retornos y reubicaciones la Corte Constitucional condensa en los siguientes doce puntos las que considera sus principales conclusiones de la evaluación: • En los procesos de retorno y/o reubicación no se están cumpliendo los principios de seguridad, dignidad y voluntariedad.

• Las comunidades se ven obligadas a retornar porque no encuentran atención en los municipios receptores.

• El acompañamiento en los procesos de retorno y/o reubicación es nulo o insuficiente.

• Existe incertidumbre sobre el número de personas retornadas.

• No hay certeza sobre el número de personas atendidas en los procesos de retorno con acompañamiento institucional.

• No hay seguimiento ni indicadores para medir el goce efectivo de derechos de las personas retornadas.

• La fuerza pública pone en riesgo a la población desplazada que quiere retornar o reubicarse.

• Las autoridades locales desconocen las implicaciones en términos de responsabilidades y articulación de la respuesta estatal de un proceso de retorno y/o reubicación.

• Las solicitudes de retorno no son atendidas por las autoridades locales.

• El Gobierno nacional conoce sus retos y dificultades pero no ha tomado medidas claras encaminadas a superarlos.

• No hay garantías para los retornos individuales o familiares.

• No hay un enfoque diferencial en el desarrollo de los procesos de retorno y/o reubicación.

Al margen de que en conjunto las órdenes proferidas en el Auto 383 de 2010 se orienten al fortalecimiento de las capacidades institucionales para enfrentar el desplazamiento, y de que en esa medida se dirijan a mejorar las condiciones para el retorno y la reubicación de la población desplazada como fin último de la política, es importante recalcar sobre cuatro órdenes específicas del Auto 383 mediante las que la Corte dejó claro el propósito de atacar las causas de las falencias y vacíos encontrados en el escenario del retorno y la reubicación: • En primer lugar, la Corte ordena al Ministerio del Interior y de Justicia, dentro de los seis siguientes meses a la comunicación del Auto: […] capacitar a los nuevos mandatarios electos de los entes territoriales sobre sus responsabilidades en materia de desplazamiento forzado, así como de los instrumentos con que cuentan para mejorar la articulación de los esfuerzos con la Nación, haciendo énfasis en

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

temas como las rutas de atención, la elaboración del Plan Integral Único —PIU— y su articulación con los planes de desarrollo, las condiciones en que deben darse los procesos de retorno y/o reubicación, así mismo los mecanismos diseñados para garantizar efectivamente el derecho a la participación de la población desplazada, y estableciendo un canal de acompañamiento permanente del nivel nacional.239

Para el caso de las entidades territoriales priorizadas, el Ministro del Interior y de Justicia, además: […] deberá asignar un equipo interinstitucional que brinde acompañamiento oportuno y permanente, con el cual se establecerá un cronograma de trabajo cuya formulación esté compaginada desde los primeros ejercicios de elaboración del presupuesto para el siguiente año (2012), asegurando el presupuesto y la ejecución de programas y proyectos para la atención integral a la población desplazada.240

• En la orden vigesimotercera la Corte ordena a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional el diseño y la ejecución de un instrumento para los procesos de retorno, dentro de los tres meses posteriores a la comunicación del Auto, el cual debe: 1. Ser acorde con las falencias institucionales y presupuestales identificadas en el auto.

2. Incorporar el diseño de mecanismos idóneos y eficaces para garantizar el acompañamiento integral en el proceso de retorno.

3. Acompañarse del diseño de estrategias de coordinación y articulación entre los distintos niveles territoriales, que tengan en cuenta las necesidades, preocupaciones, intereses y la capacidad de las entidades territoriales.

• Ordena también la Corte al Ministerio del Interior y de Justicia, al director nacional de Planeación, al ministro de Hacienda y Crédito Territorial y al director de Acción Social que, dentro de los seis meses siguientes a la comunicación del Auto: […] diseñen un instrumento general para la valoración de las necesidades de integración local y de planeación y articulación de esfuerzos entre los distintos niveles territoriales, que luego puedan ser utilizados de manera articulada con las autoridades locales y nacionales 239 Corte Constitucional, Auto 383 de 2010, orden decimoséptima.

240 Corte Constitucional, Auto 383 de 2010, orden decimoséptima.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

que intervienen en un proceso de reubicación o retorno específico para la construcción de planes de integración local que atiendan a las necesidades y particularidades de cada caso.241

Sobre la implementación de este instrumento, la Corte pide a las autoridades rendir un informe seis meses después de la comunicación del auto.

• Finalmente, la Corte establece en la orden vigesimoquinta del Auto 383 que el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Acción Social diseñen, dentro de los tres meses siguientes a la comunicación del auto, […] una estrategia específica de prevención de riesgos y acompañamiento para los procesos de retorno y reubicación en las entidades territoriales incluidas en el plan “Retornar es Vivir”, que dé garantías de seguridad para el retorno y reubicación, tenga en cuenta las preocupaciones y necesidades señaladas por las autoridades de las entidades territoriales participantes y de los organismos de control territorial y nacional en la materia, y haga operativo el protocolo de retornos.

Así mismo, solicita la Corte a estas entidades rendir un informe conjunto sobre dicha estrategia y sus resultados de implementación, dentro de los seis meses siguientes a la comunicación del auto.

De manera simultánea a la expedición del Auto 383 de 2010, fue expedido el Auto 385 de 2010. En este pronunciamiento la Corte Constitucional solicitó al Gobierno una respuesta concreta sobre varios temas que fueron incorporados en dicho informe gubernamental. Respecto del escenario del retorno en particular la Corte indagó “de qué manera se podría plantear un análisis estructural en términos de formulación y ejecución de la política pública, especialmente en lo concerniente a la asignación de recursos del nivel nacional”242, entendiendo que la estructura demográfica de los entes territoriales había experimentado transformaciones por el desplazamiento, y que estas a su vez conllevaban cambios en los montos asignados a través del Sistema General de Participaciones a cada entidad territorial.

En respuesta a las disposiciones del Auto 385 de 2010, el Gobierno nacional remitió un informe a la Corte Constitucional el 16 de marzo de 2011, en el que proponía una nueva metodología dirigida a garantizar la atención integral básica de la población desplazada por la violencia, basada en “la articulación de esfuerzos 241 Corte Constitucional, Auto 383 de 2010, orden vigesimocuarta.

242 Corte Constitucional, Auto 385, párr. 47.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

institucionales, sectoriales y oportunidades de complementariedad para garantizar los mínimos de protección que siempre deben ser satisfechos por el Estado a esta población”. Con relación a la política de retornos y reubicaciones en particular, el Gobierno nacional reitera que su propósito es garantizar el goce efectivo de derechos (GED) de la población desplazada en el marco del retorno o la reubicación, “a través de la oferta social del Estado y de medidas reparadoras tendientes a cesar la condición de vulnerabilidad causada por el desplazamiento forzado”. Para ello el Gobierno anuncia que mantendrá “los tres componentes del mapa conceptual presentado en informes anteriores, donde se establecen intervenciones específicas e integrales que no necesariamente responden a un orden cronológico previamente establecido”. En estos tres componentes, según el Gobierno, deben reflejarse “cuatro ejes transversales necesarios para el efectivo cumplimiento de la política pública para PVDFV: (i) enfoque diferencial; (ii) capacidad institucional y sistemas de información; (iii) participación; (iv) articulación territorial”.

Luego de examinar la respuesta ofrecida a las órdenes del Auto 385 de 2010, la Corte concluye en el Auto 219 de 2011 que transcurridos ocho meses luego de que el Gobierno anunciara la constitución de un protocolo para el desarrollo de los procesos de retorno y reubicación, este aún no se aplica debido a la decisión de la Mesa de la Política Pública de Retornos y Reubicaciones de solo realizar materialmente los cambios una vez se definan los ajustes del conjunto de las políticas sectoriales de atención a la población desplazada. En consecuencia, la Corte se permite señalar en el Auto 219 de 2011 los aspectos que a su juicio siguen siendo motivo de preocupación en materia de retornos y reubicaciones: 1. En primer lugar, la Corte considera que los procesos de retorno y reubicación se siguen produciendo sin satisfacer las garantías mínimas de voluntariedad, seguridad y dignidad, sin el aseguramiento de condiciones para el logro de la estabilización socioeconómica en el sitio al que se retorna o donde se reubican las personas, y tampoco con garantías de sostenibilidad del proceso de retorno o reubicación de tal forma que no se configuren procesos de revictimización.

2. En segundo lugar, preocupa a la Corte que no existan cifras de resultados o informes técnicos que ofrezcan certeza sobre el desarrollo de los retornos —aquellos que el Gobierno enuncia en sus informes y que se han realizado en los dos últimos años— bajo condiciones de dignidad, voluntariedad y seguridad.

3. Habida cuenta de que los lineamientos sobre retornos y reubicaciones presentados por el Gobierno nacional se caracterizan por su generalidad o su altísima dependencia de la capacidad de las entidades territoriales, preocupa también a

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

la Corte que no exista claridad sobre cómo se resolverán los problemas que se revelan de: • Baja capacidad institucional, técnica o financiera de algunas entidades territoriales incluidas en el Plan Retornar es Vivir, que puede postergar de manera indefinida su liderazgo en el tema de retornos y reubicaciones y en el ajuste efectivo de este componente de la política; • Falta de claridad sobre la fórmula que se empleará para determinar el grado de concurrencia de los recursos nacionales con los territoriales para asegurar que estos procesos cuenten con recursos suficientes; • Falta de identificación de los obstáculos legales que impidan la inversión de recursos; • Contradicción que surge del hecho de que a pesar de que se afirma que para el Gobierno Nacional este tema sí es prioritario, el plan de reubicación y retorno no aparece articulado al Plan Nacional de Desarrollo, aunque se exija este requisito para los planes territoriales; • Falta de valoración de las necesidades de rehabilitación y reconstrucción territorial, así como de integración de la población desplazada retornada o reubicada, como variables a ser tenidas en cuenta en los procesos de reubicación y retorno; • Ausencia de instrumentos que aseguren la sostenibilidad de los procesos de reubicación y retorno; • Falta de una respuesta concreta para que en el evento de retornos espontáneos, sea posible activar mecanismos que aseguren un acompañamiento estatal adecuado para garantizar que ese retorno o reubicación alcance las condiciones de dignidad, seguridad y voluntariedad que garanticen el goce efectivo de los derechos de la población retornada o reubicada.

• Falta de instrumentos adecuados que complementen los mecanismos existentes para la atención al desplazamiento y garanticen la sostenibilidad de los procesos de retorno y reubicación.

La Corte concluye que ha transcurrido el tiempo suficiente para que se produzca la corrección de las falencias identificadas en materia de retornos, y que por tanto el proceso de ajuste y adopción de medidas concretas y de definición de metas y plazos precisos no puede superar los seis meses a partir de la comunicación del Auto 219.

En síntesis, la Corte Constitucional ordena al Gobierno nacional, a través del Auto 219 de 2011:

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

1. Presentar a la Corte Constitucional el 8 de noviembre de 2011 un informe escrito y en medio digital sobre: • La metodología de trabajo y de coordinación interinstitucional.

• Los espacios y mecanismos de garantía a la participación de la población desplazada y de las organizaciones sociales que han acompañado el proceso de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004.

• Las actividades y el cronograma acelerado bajo los cuales trabajará, por el plazo máximo de seis (6) meses, para llenar los vacíos identificados por el mismo Gobierno Nacional, así como los señalados por la Corte en la Sentencia T-025 de 2004 y en los Autos 008 de 2009, 383 y 385 de 2010 y 219 de 2011 en materia de retorno y reubicaciones.

• Las fechas en las cuales presentará a la Corte Constitucional reportes periódicos, por escrito y en medio digital, sobre la ruta escogida, la capacidad institucional y presupuestal con la que cumplirá con esa ruta, las medidas concretas diseñadas y adoptadas para responder a cada uno de los vacíos identificados y los resultados alcanzados.

Al respecto la Corte Constitucional dispuso además que, una vez recibido el informe gubernamental sobre metodología (8 de noviembre de 2011), la Sala Especial de Seguimiento convocaría a una sesión técnica pública que tendría lugar el 18 de noviembre de 2011, en la que participarían los organismos de control, la Comisión de Seguimiento, Acnur, y estarían además presentes los líderes de organizaciones de población desplazada, de manera que en dicha sesión se asumieran públicamente los compromisos orientados a asegurar una participación efectiva, de tal modo que se garantizara que el proceso de diseño e implementación de la política pública no se transforme en una excusa para dilatar indefinidamente la garantía en el goce efectivo de los derechos de la población desplazada.

1. A 15 de diciembre de 2011 un informe impreso y en medio digital que dé cuenta de: • Los resultados alcanzados en los 455 casos señalados por el Gobierno como retornos realizados durante el periodo 2008-2011.

• El tiempo transcurrido entre el hecho generador del desplazamiento y el momento de retorno de la población.

• Si hubo o no acompañamiento institucional para el retorno y de qué tipo.

• Las condiciones bajo las cuales vive actualmente la población retornada en términos de condiciones de seguridad, voluntariedad y dignidad.

• Si han ocurrido nuevos hechos de violencia que hayan dado lugar a nuevos desplazamientos, así como su valoración sobre las condiciones que han

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

permitido o dificultado la sostenibilidad de esos procesos, y cualquier otra información relevante que sirva para identificar tanto los factores que favorecen un retorno exitoso como aquellos que aumentan los riesgos de fracaso.

El Gobierno nacional presentó el 8 de noviembre el informe solicitado por la Corte (literal a) y el Alto Tribunal lo ha hecho llegar a la Comisión de Seguimiento a la Política pública sobre Desplazamiento Forzado para su respectivo análisis y valoración. En adelante, los contenidos de la presente parte estarán orientados al examen de aquellos aspectos que en materia de retornos y reubicación han sido tratados por la Corte, y que a su vez deben ser objeto de respuesta en el informe gubernamental del 8 de noviembre.

Análisis de la respuesta gubernamental a las órdenes del Auto 219 de 2011 en materia de retornos y reubicación

No obstante la abundancia de temas y tópicos que suscita el marco de retornos y reubicación, la Comisión de Seguimiento se orientará metodológicamente a identificar y a exponer su concepto sobre aquellos aspectos problemáticos delimitados por la Corte en el Auto 219 de 2011, ya sea que hayan sido salvados o subsanados, que revelen nuevas problemáticas o que sigan siendo motivo de preocupación para el logro del goce efectivo de los derechos (GED) de la población desplazada y para la superación del estado de cosas inconstitucional (ECI).

Sobre los vacíos y falencias asociados a la formulación e implementación del Protocolo de Retornos y Reubicaciones

Un conjunto de los aspectos que la Corte enfatiza para hacer referencia a los vacíos y falencias de la Política Pública de Retornos y Reubicaciones (PPRR) se encuentra asociado a la formulación, ajuste e implementación del Protocolo de Retornos y Reubicaciones (PRR) y, por la misma razón, a la operatividad de la política.

En particular, la Corte vincula al PRR aspectos como: […] [el] acompañamiento institucional a partir de criterios orientadores; la incorporación explícita de la reubicación en el protocolo, específicamente en los esquemas de coordinación, articulación con procedimientos de acceso a la oferta institucional, la estandarización de instrumentos; la definición de rutas para la materialización del retorno y la reubicación, acordes con las políticas sectoriales, que comprendan las fases de formulación, diseño e implementación; la falta de un planteamiento concreto para el acompañamiento de retornos espontáneos.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

En la respuesta al Auto 219, el Gobierno nacional, además de enunciar un conjunto de obstáculos vinculados a los vacíos que identifica la Corte, acepta tácitamente estos últimos así como la persistencia actual de dificultades que no permiten una suficiente flexibilización de la oferta institucional, en procura de la satisfacción de las necesidades de la población retornada o reubicada. Así mismo, pese a reafirmar la necesidad de contar con un protocolo de retornos de obligatoria observancia y aplicación, el Gobierno reconoce que a la fecha este no cuenta con los ajustes necesarios.

De acuerdo con la Comisión de Seguimiento resulta provechoso para el proceso de construcción e implementación de la política pública de retornos y reubicaciones que el Gobierno realice este examen autocrítico y reconozca el nivel de estancamiento de este aspecto de la política en particular. Sin embargo, considera también que no son argumentos de peso los que se exponen con el propósito de justificar el retraso en la actualización y ajuste del Protocolo de Retornos y Reubicaciones (PRR). Frente a la indagación de la Corte por el retraso en la implementación de dicho instrumento, la respuesta sigue siendo difusa. El Departamento Administrativo para la Prosperidad (DAPS) —antes Acción Social— expresa textualmente: Si bien, en la actualidad el documento no se encuentra ajustado con respecto a las rutas de las distintas políticas sectoriales y los demás aspectos establecidos por la Corte, la identificación de necesidades, la gestión de recursos, la intervención en distintos elementos, la consecución de conceptos de seguridad, la remisión a la oferta estatal y en general toda la ruta establecida por el documento han seguido su curso en torno al acompañamiento a la población retornada y reubicada. (Cursivas fuera de texto).

Esta respuesta da lugar a por lo menos dos interpretaciones. Una desde la cual se puede afirmar que, pese a los vacíos (algunos señalados por la Corte como protuberantes), la aplicación de la ruta de atención en retornos y reubicación sigue teniendo su curso sin la búsqueda de corrección alguna. Es decir, independientemente de que en muchos casos se sigan produciendo intervenciones contraproducentes y no acordes con el logro del GED de la población víctima, el modelo inscrito en el protocolo actual se sigue aplicando. Otra dejaría entrever que no existe un mecanismo institucional de carácter administrativo en la gestión operativa del PRR, un manual de procedimientos o una función definida en el Grupo de Retornos y Reubicaciones (GRR) del DAPS, que permita en tiempo real traducir la experiencia de campo y gestión en la aplicación del PRR e incorporarla como ajustes al documento de la política. Este último hecho, entre otras causas, puede asociarse a la falta de recurso humano para enfrentar la gestión, pues de acuerdo con algunas cifras de procesos de retorno dados a conocer por el DAPS, se trata de

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

un universo significativo que demanda, por la complejidad de la intervención, un nivel considerable de destinación de recursos para su funcionamiento.

De otro lado, considera la Comisión que el propósito base y la naturaleza del PRR no han sido asumidos en su real dimensión, y por la misma razón pareciera entenderse como un instrumento de política a cuya formulación aún no puede dársele un cierre definitivo que le permita plena vigencia ahora.

Para la Comisión, se incurre en un error de apreciación cuando se intenta supeditar el ajuste del documento (y con ello, la optimización de su aplicación) al devenir del marco reglamentario e institucional de las demás políticas sectoriales. El carácter integral de las medidas que constituyen el PRR lo determina como un instrumento marco de política pública, una herramienta de integración y cohesión de la política. Así, lo deseable es que desde el PRR se marque la pauta de los procedimientos y de la atención que relaciona el núcleo de todas y cada una de las políticas sectoriales en juego, y no a la inversa: que el proceso de consolidación normativa de estos núcleos de política irrigue la formulación del PRR. En general, de esta manera ha procedido la construcción del marco de política pública para enfrentar el desplazamiento forzado, y así debe ser. Por ejemplo, los planes nacionales de Atención Integral a la Población Desplazada (decretos 173 de 1998 y 250 de 2005) se desarrollaron en la perspectiva de adscribir a cada una de las entidades e instituciones que tenían competencia en la atención a población desplazada los procedimientos que de acuerdo con sus funciones les eran propias para asegurar a esta población el ejercicio y goce de sus derechos humanos.

El retorno es el escenario ideal para la atención integral y la reparación del daño ocasionado a las víctimas del desplazamiento, y en este sentido su consolidación refleja un alto grado de complejidad, pues representa el reto de activar todas y cada una de las políticas sectoriales de atención. Pero aun entendiéndolo así, es claro que el PRR no establece nada más allá de lo que las entidades integrantes del Sistema Nacional de Atención están legal y jurisprudencialmente obligadas a hacer, y por esta razón no resulta justificable que en la actualidad el documento del PRR no se encuentre ajustado. Contar con un documento ajustado del PRR quizá no asegure la efectividad de las disposiciones que contiene, pero no tenerlo determina incertidumbre y anomia para su aplicación.

Sobre la prevención, la protección y la seguridad en los procesos de retorno o reubicación

Si bien la seguridad no constituye el único elemento de definición en la intención de retornar, sin duda es uno de los más poderosos. Cuando se indaga por la

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

seguridad de los procesos de retorno, la respuesta del Gobierno nacional se circunscribe a aquel marco de seguridad relacionado con las condiciones físicas de permanencia en una zona o localidad, que pueden o no ser garantizadas con la presencia y la actividad de la fuerza pública.

En lo referente a los temas de prevención y protección, la respuesta gubernamental al Auto 219 señala una fragmentación en el trabajo de la construcción de planes departamentales de prevención y protección, originada en la transición que de esta responsabilidad se surte al encontrarse ahora en cabeza del Ministerio del Interior. Sin embargo, el tema de seguridad para el Gobierno sigue siendo exclusivo de las Fuerzas Militares y de la Policía. Al respecto se señala la necesidad de mejorar la ruta de solicitud y emisión de las evaluaciones elaboradas por las unidades militares y de policía respecto de la seguridad que den las zonas de retorno, por cuanto, según el informe, sobre ellas se evidencia desactualización una vez llegan a su destino final.

Aun así, las distintas experiencias de retorno vienen mostrando: 1) que más allá de las condiciones de seguridad expresadas en la presencia y accionar de la fuerza pública, las personas, los hogares y las comunidades desplazadas toman en cuenta para la decisión de retornar otros factores de orden fundamental cuya priorización puede variar según las circunstancias; y 2) que la solución que puede plantearse frente a las condiciones de seguridad pasa por el reconocimiento de circunstancias y factores heterogéneos específicos para cada situación, de modo que se descarta la idea de una formulación única para resolverlas.

Lastimosamente el marco de la política pública vigente en materia de retornos y reubicación no contempla medidas que permitan integrar a los desarrollos de la política el apoyo funcional a las estrategias y prácticas de las personas y comunidades retornadas, en vía de retorno o resistentes. Son varias las alternativas que intentan las personas, los hogares y las comunidades para asegurar condiciones duraderas de retorno, y estas no necesariamente contemplan la necesidad de contar con la presencia permanente de la fuerza pública. En muchos casos, por el contrario, resolver la seguridad se funda precisamente en mantener un nivel máximo de neutralidad, lo cual implica evitar ser asociado con cualquiera de las fuerzas en conflicto. En otros, las maniobras para garantizar el retorno pasan por establecer conversaciones bilaterales con los grupos armados al margen de la ley que tienen presencia en la zona, con lo que de plano se prescinde de un apoyo estatal. Así también ocurren los llamados retornos laborales en virtud de los cuales los desplazados retornan a sus parcelas con el único de objetivo de trabajar en ellas y aprovechar su explotación. En estos eventos, para sostener la posibilidad de ingreso y salida, simplemente se evita el contacto con cualquiera de las fuerzas en conflicto.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Como se observa, no se trata solo de mantener condiciones de tranquilidad y seguridad a través de la prevención del riesgo; se trata también de buscar resolver situaciones de inseguridad y de riesgo presente, que se determinan como la principal razón para retornar o para permanecer en el retorno. Es claro que para el Estado resulta contrario a sus principios administrativos y democráticos incentivar retornos con arreglo a condiciones impuestas por actores armados ilegales. Sin embargo, la Comisión de Seguimiento considera que se debe seguir en el propósito de habilitar alternativas y herramientas jurídicas y políticas que permitan masificar la iniciativa del retorno.

El concepto de seguridad que se expresa en el marco normativo de la política pública vigente incorpora definiciones y acepciones que pueden tener una operatividad nula si no se dotan de elementos para su aplicación real, en particular, si no se acompañan con estrategias de desarrollo regional y fortalecimiento organizacional y comunitario que permitan neutralizar las causas del riesgo en el retorno, más allá de la seguridad concebida como un asunto asociado solo al mantenimiento del orden público. Así, no resulta suficiente con enunciar la necesidad de concertar medidas de protección alternativas a la presencia de la fuerza pública, sino que se debe además estipular las herramientas y las vías jurídicas para que efectivamente puedan aplicarse.

Sobre el presupuesto para el impulso, desarrollo y sostenimiento de los procesos de retorno

En el Auto 219 la Corte Constitucional expresa su preocupación porque en la respuesta gubernamental la enorme carga que representa contar con procesos exitosos de retorno se deposita en la capacidad institucional, técnica o financiera de algunas entidades territoriales incluidas en el Plan Retornar es Vivir. Esta respuesta, a juicio de la Corte, puede postergar de manera indefinida el liderazgo de dichas entidades territoriales en el emprendimiento del retorno y el ajuste efectivo de este componente.

El Gobierno nacional reconoce en su informe del 8 de noviembre de 2011 no solo que el problema de la asignación presupuestal para el desarrollo de los procesos de retorno constituye un asunto fundamental, sino que infortunadamente la asignación de recursos para este propósito por parte de las entidades de los distintos niveles territoriales se ha producido de manera discrecional, según la relevancia que dicha entidad tenga a bien otorgarle al tema. El balance es desalentador y solo en muy pocos eventos se refleja el compromiso que el retorno debe demandar en el ámbito local.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Si bien la propuesta del DAPS para superar esta falencia es “estimar y proponer a partir de Planes presupuestales emitidos por las entidades competentes los recursos necesarios para materializar las medidas de prevención, atención, asistencia y reparación para las víctimas del desplazamiento en situación de retorno o reubicación”, lo cual se desarrollaría según la propuesta en un horizonte de cuatro meses, la Comisión de Seguimiento considera pertinente acotar algunos elementos sobre la importancia fundamental que representa el garantizar condiciones presupuestales para el desarrollo de los procesos de retorno.

En primer lugar, se recalca que, según la política pública vigente, el fundamento de los procesos de retorno y reubicación son los esquemas especiales de acompañamiento para la generación de capacidades, subsistencia digna e integración comunitaria de la población retornada o reubicada. Según se propone, estos esquemas “vincularán acciones dirigidas a garantizar la atención en los derechos mínimos y de manera complementaria en los elementos de tierras, vías y comunicación, servicios públicos básicos, seguridad alimentaria, ingresos y trabajo, atención psicosocial y organización social, acudiendo a los principios de complementariedad, gradualidad y progresividad”. Se señala también que deberán ser complementados por otros esquemas y medidas de asistencia, atención y reparación de las víctimas de la violencia, los cuales deben ser planeados, coordinados y armonizados en los planes de retorno.

Desde el punto de vista de la Comisión de Seguimiento, el éxito en la implementación de estas estructuras básicas de acompañamiento para el retorno radica en la interacción coordinada entre el nivel administrativo nacional y las autoridades territoriales. El examen de las condiciones reales que puede ofrecer la entidad territorial para la implementación de estos marcos de apoyo primario a los retornos es sin duda definitivo en la garantía de resultados favorables. La puesta en marcha de los esquemas especiales demanda condiciones favorables en términos de infraestructura, financiación y gestión territorial. Sin embargo, es precisamente allí donde se encuentran las principales dificultades de implementación. La experiencia de los retornos al oriente antioqueño puede tomarse como ejemplo. Una de las razones expuestas por los mandatarios locales como falencia en el desarrollo de los procesos de retorno que se adelantan en esa zona es el desconocimiento del contexto regional y local a la hora de emprender ejercicios de planificación del retorno243.

Si bien hasta ahora se rescata de la política de retornos vigente el mejoramiento en el desarrollo de las estrategias para la concertación nación-territorio, persisten vacíos en la vinculación de la oferta institucional nacional y local a los esquemas de 243 Véase Municipio de San Carlos, Presentación informe Auto 314 de 2009 Corte Constitucional (29 de abril de 2010).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

atención de la población retornada. De tal modo que una de las tareas principales en la formulación y puesta en marcha de los esquemas básicos especiales de acompañamiento al retorno debe propender por una mejor y más completa articulación de la oferta institucional con clara definición de responsabilidades, con viabilidad de aplicación y con una adecuado flujo de recursos financieros para los objetivos que se plantean. Una de las propuestas que se expone desde lo regional-local es la de utilizar los planes integrales únicos (PIU) como insumo y mecanismo para el desarrollo y la planeación regional, y que sea este ejercicio la base que acojan las instituciones del Gobierno nacional para la asignación de recursos244.

Sobre el tema financiero, la experiencia de los retornos del oriente antioqueño también permite identificar puntos importantes a resolver. Por una parte, se trata de hacer atractivo el retorno para quienes debieron abandonar sus tierras, y esta posibilidad se sustenta, además de la seguridad, en la construcción de condiciones reales de subsistencia digna y perspectivas de desarrollo en el mediano y largo plazo. Por otra parte, en su gran mayoría se está hablando de entidades territoriales con significativas dificultades financieras, disminuidas en su eficiencia fiscal, y por lo mismo descendidas en su categoría de desempeño como sanción.

Frente a estas condiciones, la Comisión considera que, más allá de la colaboración armónica que puede generar la coordinación en cabeza de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas, es necesario vincular de manera más decidida la participación y las funciones de entidades gubernamentales con ascendencia en el tema presupuestal, como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación, así como las de gestión de recursos territoriales, que hagan viable la formulación y aplicación de esquemas de asignación de recursos para aquellas entidades territoriales que prioritariamente lo requieren con miras al fortalecimiento de las garantías para el retorno.

Además de asegurar por parte de las entidades gubernamentales asignaciones presupuestales acordes con la demanda y la significación de los procesos de retorno, también considera la Comisión que en este propósito debe impulsarse de manera decida la promoción de alianzas entre entidades territoriales del distinto nivel, guiadas por la relación que se genera en la dinámica de expulsión y recepción de población desplazada, y que por sí misma entraña corresponsabilidades en el aseguramiento de condiciones mínimas para el restablecimiento de esta población, en la perspectiva de obtener un mutuo beneficio como entidades territoriales. En este sentido, constituye un buen insumo la experiencia recogida en el proceso de 244 Municipio de San Carlos, Presentación informe Auto 314 de 2009.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

retorno de la población de San Carlos en el oriente antioqueño, en la alianza interadministrativa establecida con el municipio de Medellín.

Sobre la rehabilitación y la reconstrucción territorial, y la integración de la población retornada o reubicada y la comunidad resistente

Entre los asuntos que preocupan a la Corte en relación con la temática de retornos y reubicaciones también se encuentra “la falta de valoración de las necesidades de rehabilitación y reconstrucción territorial, así como de integración de la población desplazada retornada o reubicada, como variables a ser tenidas en cuenta en los procesos de reubicación y retorno”. Frente al tema, Acción Social considera pertinente que la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral de Víctimas “tenga en cuenta la complejidad de los escenarios receptores de población retornada o reubicada en donde confluyen distintos tipos de actores sociales, con el fin de valorar las necesidades de integración comunitaria para el reconocimiento y restablecimiento de los derechos de las víctimas y la recuperación de su entorno territorial”. Para tal efecto propone: • Reglamentar el diagnóstico e incorporación de las necesidades de rehabilitación, integración comunitaria y reconstrucción territorial [dentro] de los planes de retorno y los planes de reparación.

• Elaborar un diseño metodológico para establecer las necesidades de rehabilitación, integración comunitaria y reconstrucción territorial para el retorno y la reubicación.

• Incorporar en el Protocolo de retornos el diagnóstico de las necesidades de rehabilitación e integración comunitaria, así como la identificación de necesidades de reconstrucción territorial para la sostenibilidad de los retornos.

Más allá de que el Gobierno nacional reconozca la validez de la preocupación que manifiesta la Corte en este punto, sorprende a la Comisión de Seguimiento que solo ahora se propongan los correctivos frente al problema como reacción al llamamiento del Alto Tribunal. Los daños ocasionados al tejido social comunitario representan obstáculos de gran envergadura a la hora de impulsar procesos de recuperación en los territorios afectados por la violencia. Rotos los lazos de solidaridad y confianza, las dificultades más acuciantes se asocian al proceso de restablecimiento de las estructuras sociales de redes de apoyo y convivencia, estructuras que quedaron maltrechas por el accionar violento, el cual se reflejaba en la imposición de todo tipo de restricciones físicas y en la segregación de relaciones sociales.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Para la Comisión de Seguimiento, la tarea de restablecer el tejido comunitario y de rehabilitar o habilitar a las comunidades para su paso a la recomposición de las relaciones sociales afectadas por los hechos violentos, además de demandar un proceso de construcción participativa continua y constante, pasa por reconocer las necesidades no solo de quienes retornan o deciden retornar, sino también de aquellos que por diversas razones nunca se desplazaron del territorio, resistieron y aún resisten.

Tanto la política pública frente al desplazamiento forzado como la de retorno y reubicación tienen definidos sus sujetos beneficiarios. Dentro de los primeros se considera a todas aquellas personas que han debido dejar sus sitios habituales de habitación y moverse a otros lugares del territorio nacional con motivo de las manifestaciones del conflicto armado y la violencia generalizada. Las políticas de retorno se dirigen a todas aquellas personas en situación de desplazamiento que voluntariamente, con o sin el acompañamiento estatal, emprenden su regreso al lugar de donde fueron expulsadas para residir de nuevo en él y reiniciar su proyecto de vida. No obstante, el legislador ha obviado la formulación de un tratamiento especial, equitativo y acorde con las circunstancias de la población que, aun viéndose amenazada en el territorio por los embates del conflicto y la violencia, desarrolla estrategias de resistencia para mantenerse en su lugar de origen.

En el contexto de aplicación de las políticas de atención al desplazamiento forzado durante los últimos quince años, muy temprano surgieron voces desde la academia, las organizaciones de derechos humanos y la cooperación internacional, para justificar la necesidad de desarrollar procesos de restablecimiento que involucraran la búsqueda de beneficios, tanto para la población desplazada como para la población receptora. Esto a fin de estrechar lazos comunitarios, integrar a las dos poblaciones en un ejercicio de construcción del entorno y de mejoramiento de las condiciones de vida para todos, y de reducir y neutralizar las manifestaciones de rechazo, y equilibrar las condiciones de vida comunitaria desde una intervención basada en la igualdad y el reconocimiento.

Hoy la misma lectura se hace en la relación entre población retornada y población resistente. Para quienes se consideran a favor del desarrollo de políticas en beneficio de la población resistente, el Estado envía un mensaje errado y desalentador al no valorar sus necesidades y determinar apoyos y subvenciones en igualdad de condiciones a las que gozan los demás tipos de población afectada por el conflicto.

El entorno en el que se desenvuelve la población resistente puede llegar a ser tan precario y zozobrante como en el que diariamente vive la población desplazada o aquella que decide retornar; pero a diferencia de estas dos, la población resistente no cuenta con herramientas normativas ni programáticas que le permitan exigir un trato acorde con las circunstancias que la rodean y que le dificultan su diario vivir.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Para la Comisión de Seguimiento, la población resistente que habita las zonas de retorno puede jugar un papel determinante en el logro de los objetivos de la política pública de atención y reparación contenida en la Ley 1448 de 2011. El Gobierno nacional ha enunciado en algunos de sus pronunciamientos cómo el buen desarrollo de los procesos de retorno puede beneficiar, entre otras, a la población resistente, en la medida en que buena parte de las acciones que se plantea desarrollar pretenden impulsar la solución de problemas de orden estructural245. Sin embargo, el planteamiento no se orienta a constituir a la población resistente como beneficiaria directa y principal de las políticas de atención y reparación.

La reinserción sostenible de las comunidades que retornan está estrechamente ligada a la reconstrucción del tejido social y del capital social de las comunidades a las que se arriba. La experiencia ha demostrado que las intervenciones conducidas a la reinserción de poblaciones no deben privilegiarlas en detrimento de las comunidades receptoras. Hoy en día en el ámbito humanitario se reconoce más que los programas que persiguen objetivos de reinserción deben tener un enfoque holístico e integrado hacia las comunidades. Esto implica facilitar la participación incluyente y representativa de la comunidad en el ejercicio de definir y priorizar sus necesidades e implementar y evaluar proyectos en su beneficio. Una participación real en este sentido, aunque demanda más tiempo, genera más réditos en el proceso de reconstrucción y reinserción comunitaria. ¿Pero asumir esta perspectiva implica riesgos? Sí. Efectivamente habilitar la posibilidad de este tipo de intervenciones pone a la vez en juego elementos fundamentales para la sostenibilidad misma de la intervención, entre ellos, la cohesión social. Pero hay que tener en cuenta que las comunidades se forman y se reforman con el proceso de retorno, y esto no solo afecta la vida de quienes retornan sino también la de quienes nunca se desplazaron y permanecieron allí resistiendo.

Establecer beneficios directos y expresos de las políticas sociales para la población resistente debe entenderse como una posibilidad dentro del contenido del PRR, y como una acción en beneficio de la sostenibilidad de los procesos mismos de retorno. La población resistente debe estimarse como beneficiaria autónoma de medidas basadas en las condiciones de violencia generadoras de afectaciones de distinto orden. En otras palabras, debe identificarse a la población resistente como personas, familias y comunidades afectadas por la violencia pues, pese a permanecer en el territorio, fueron postergadas en el goce efectivo de sus derechos con consecuencias significativas sobre su calidad de vida, y debieron enfrentar por largos periodos de tiempo los embates del abandono estatal y la inminencia constante del riesgo sobre su integridad física y sobre su subsistencia.

245 Véase Molano, D. “Retornar es vivir: tres miradas a los retornos de la población desplazada”, en: Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Hechos del callejón (Bogotá, 2010).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Sobre los sistemas de información como instrumentos para el seguimiento a los procesos de retorno

La Corte Constitucional ha llamado la atención sobre la falta de “cifras de resultados o informes técnicos en los cuales se pueda constatar que los retornos señalados en los informes del Gobierno de los dos últimos años o conocidos por la opinión pública se hayan realizado bajo condiciones de dignidad, voluntariedad y seguridad”. En la respuesta al Auto 219 de 2011, el Gobierno nacional reconoce esta falencia y propone la unificación del seguimiento de la gestión en un solo reporte, así como un plan especial para abordar la información de retornos colectivos, incluyendo los de comunidades étnicas, que suponga la presentación de un reporte unificado, la estandarización de criterios para establecer la vulnerabilidad de los hogares retornados o reubicados y para la priorización de recursos destinados a la población retornada. De igual manera, el DAPS indica que los cambios en el marco normativo (expedición de la Ley 1448 de 2011) han desestimulado la presentación de información estadística por parte de las entidades territoriales en la medida en que no existe claridad respecto de la obligación de reportar dicha información a esta entidad.

Ahora bien, al margen de que la inquietud de la Corte se centre en la falta de herramientas para el seguimiento a los procesos de retorno, la Comisión quiere llamar la atención sobre un asunto básico y es la construcción del registro de población retornada. La dinámica y las circunstancias en las que se han producido los retornos en el país determinan diferencias en el desarrollo de los mismos, diferencias que en el fondo se asocian al cumplimiento o no de los principios para el retorno y a la asunción de las obligaciones estatales en cada caso.

En esta dinámica, buena parte de los retornos producidos no han sido registrados y, por tanto, quienes retornan no son reportados en el Sistema de Información de Población Desplazada (Sipod) de la Agencia Presidencial para la Acción Social.

De hecho, en la estadística de población desplazada que publica Acción Social en su página web no se presenta la cifra de población retornada, y esto se explica por el bajo nivel de registro de los eventos de retorno y por la falta de una herramienta que permita realizar un seguimiento continuo y sistemático a los eventos que se producen. Por otra parte, la aproximación que puede hacerse de la cifra de retornos a través de la información recaudada por la estrategia de política Retornar es Vivir sigue siendo incompleta, pues pese a que se registra información de cerca de seiscientos retornos distribuidos en diferentes periodos, zonas y municipios, el número de las personas retornadas en muchos casos es desconocido.

Siendo así, se prevé que un buen número de las personas desplazadas que regresaron a sus sitios de expulsión no están registradas como retornadas y, por la

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

misma razón, corren el riesgo de no ser cubiertas por las políticas que el Gobierno ha desarrollado en su beneficio, algunas porque siguen apareciendo en los registros como desplazadas, y otras porque ni siquiera cuentan dentro de las estadísticas de desplazamiento. A la falta de registro se suma la complejidad que representa para muchas personas y comunidades haber sido víctimas de desplazamientos continuos y de haber realizado por esta razón más de un retorno.

Entonces, una tarea necesaria y urgente debe realizarse en procura de constituir los registros y la cifra oficial de retorno, y clarificar y actualizar por esta misma vía los registros de población en situación de desplazamiento. La Comisión de Seguimiento teme que, tal y como se inscribe en la propuesta reglamentaria de la Ley 1448, el proceso de verificación para la provisión de ayuda humanitaria termine por privar a la población retornada del acceso tanto a los componentes mínimos de ayuda como a los beneficios de la política integral que propone el articulado, a falta de información actualizada en materia de retorno y desplazamiento.

Conclusiones

1. El proceso de ajuste y aplicación del Protocolo de Retornos y Reubicaciones (PRR) ha demandado al Gobierno nacional más tiempo del que razonablemente requiere. En la actualidad, si bien se procede con base en sus disposiciones generales, lo cierto es que se requiere de su ajuste inmediato para contar con una aplicabilidad homogénea exigible a todas las entidades involucradas en la atención.

2. Más allá de la necesaria integración con las políticas sectoriales, el ajuste y la aplicación del PRR no pueden supeditarse al devenir reglamentario y de diseño institucional de estas políticas, sino, por el contrario, lo deseable es que el PRR marque la pauta para el desarrollo del marco de atención.

3. El concepto de seguridad incorporado en la política pública vigente en materia de retornos y reubicación resulta insuficiente para neutralizar las causas del riesgo en el retorno. Por ello, es necesario asumir un concepto de seguridad más amplio que dé cuenta de las distintas dimensiones desde las cuales la víctima asume su riesgo y que van más allá de la seguridad concebida como un asunto asociado solo al mantenimiento del orden público.

4. Para una proyección presupuestal acorde con la dimensión de las necesidades que se evidencian en el escenario del retorno y la reubicación, el examen de las

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

condiciones reales que puede ofrecer la entidad territorial para la implementación de estos marcos de apoyo primario a los retornos es, sin duda, definitivo en la garantía de resultados favorables.

5. La política pública vigente no hace expresa la tarea de restablecer el tejido comunitario y de rehabilitar o habilitar a las comunidades para su paso a la recomposición de las relaciones sociales afectadas por los hechos violentos, orientada al reconocimiento de las necesidades de quienes por diversas razones nunca se desplazaron y resistieron en el territorio los embates de los hechos de violencia.

6. La tarea de seguimiento a los procesos de retorno pasa por la necesidad urgente de constituir integralmente los registros y la cifra oficial de retorno, y clarificar y actualizar por esta misma vía los registros de población en situación de desplazamiento, de manera que el Estado pueda establecer con meridiana certeza el universo de destinatarios de las políticas de retorno.

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La política de registro y sistemas de información Introducción

La sección 3.4. del informe gubernamental está dedicada a responder los cuestionamientos formulados por la Corte Constitucional en el Auto 219 de 2011, particularmente en lo que se refiere al subregistro de la población en situación de desplazamiento forzado, a las falencias en los sistemas de información y en la caracterización de la población en referencia. En efecto, en dicho auto la Corte identificó de manera puntual los siguientes vacíos246: • La falta de mecanismos adecuados para la superación de los problemas detectados en materia de sub-registro, de valoración de las declaraciones o de garantías procesales para controvertir las decisiones sobre exclusión.

• La falta de claridad sobre las situaciones y los lineamientos procesales y probatorios que aplica Acción Social para determinar a quién se incluye y a quién se excluye como desplazado en el RUPD. • La falta de mecanismos para corregir las deficiencias de las fuentes de información que emplea Acción Social para corroborar la veracidad de los hechos declarados por el peticionario, especialmente, en los casos en que no se trata de hechos notorios, o de circunstancias ocurridas más de un año antes de la fecha de declaración.

• La falta de medidas adecuadas para corregir el altísimo volumen de no inclusiones en el RUPD de personas desplazadas por fumigación de cultivos ilícitos, desplazamientos intraurbanos, de corta duración y fronterizos, a pesar de que distintos fallos de la Corte Constitucional señalan la necesidad de incluir en el RUPD a quienes son víctimas de estos tipos de desplazamiento y que Acción Social informó sobre la corrección de estos problemas.

• La ausencia de mecanismos de caracterización de la población desplazada que tengan en cuenta indicadores que reflejen el goce efectivo de derechos de la población desplazada.

• La inexistencia de estándares de confidencialidad, seguridad y reserva que deben servir de base para transmitir la información entre las distintas entidades que hacen parte del SNAIPD. • La falta de claridad y de determinación puntual de quiénes serán los funcionarios responsables de enviar y recibir la información en cada una de las entidades que pretendan comunicar sus bases de datos con el RUPD. 246 Corte Constitucional, Auto 219.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

• La ausencia de una previsión presupuestal clara para asegurar el avance efectivo en la superación de las falencias de los sistemas de información señalados.

• Las falencias en el intercambio de información entre los distintos sistemas, en especial, con la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de Reparación y Reconciliación.

• La falta de garantías a la transparencia del proceso de inclusión o rechazo de la población que presenta declaración sobre desplazamiento.

• La necesidad de mecanismos que garanticen los derechos de la población desplazada, en particular el derecho al hábeas data, tanto en el sistema de información sobre población desplazada como en el que prevé la Ley 1448 de 2011 y la forma como se preservará dicha información con confidencialidad, seguridad y reserva.

Antes de iniciar el análisis del informe del Gobierno en estas materias, es preciso indicar que a lo largo de esta sección se presentará un conjunto de comentarios sobre el proyecto de reglamentación del Registro Único de Víctimas establecido por la Ley 1448 de 2011, que fueron puestos a consideración del Gobierno nacional.

Las declaraciones

En primer lugar es preciso señalar que si bien es cierto que el número de declaraciones presentadas ha registrado un aumento importante y que, igualmente, los porcentajes de inclusión en el RUPD se han elevado a partir de 2008, en el informe no se encuentra ninguna cifra que permita sustentar la aseveración presentada en el sentido de que el aumento en las declaraciones se deba a mejoras en el sistema de valoración, a un mayor conocimiento de la población sobre los servicios del SNAIPD y a la estabilización de la situación de orden público en ciertas zonas. El aumento en las declaraciones presentadas, como más adelante el informe mismo lo reconoce, pareciera más bien estar asociado con la declaración de nulidad del numeral 3 del artículo 11 del Decreto 2569 de 2001 por parte del Consejo de Estado, que permitía considerar extemporáneas todas aquellas declaraciones que se presentaran con un rezago superior a un año con relación a la ocurrencia de los hechos.

Cabe indicar que las cifras incluidas en el informe difieren de las contenidas en la base de datos de Acción Social. En efecto, mientras que en la primera fuente se indica que el número de hogares desplazados incluidos en el RUPD en el año 2010 y los primeros tres meses de 2011 ascendió a 193.929, las estadísticas de población desplazada señalan que en un periodo muy similar el incremento fue solo

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de 179.251 hogares desplazados. Esta diferencia puede obedecer a que el corte de la información de esta última fuente corresponde al 11 de septiembre de 2009 y no al 30 de septiembre de dicho año.

Es necesario revisar las cifras referentes a la inclusión en el RUPD de niños y niñas presentadas en el informe, según las cuales entre 2008 y los nueve primeros meses de 2011 se incorporaron al registro 718.764 menores de edad247. La duda sobre esta cifra proviene del hecho de que si ella se restara del total de personas incluidas en el registro en dicho periodo, que ascendió a1.362.017, se obtendría un total de 643.253 personas. Esta cifra dividida por el número de hogares incorporados en el periodo en referencia (373.223) indicaría que el número de personas por hogar desplazado es inferior a dos, cantidad sensiblemente inferior a la reportada por las Encuestas de Verificación adelantadas por la Comisión de Seguimiento, según las cuales es de 4,9 personas por hogar.

El número de menores reportados (718.764), al menos aparentemente, riñe igualmente con la cifra presentada por el Gobierno en su informe de julio de 2010, cuando señaló que al 1º de julio de dicho año se habían incluido 159.231 menores248. Si estas cifras fueran correctas, entre dicha fecha y el 30 de septiembre de 2011 se hubieran incluido en el RUPD cerca 559.533 menores de edad que no aparecían en la declaración inicial, cifra que a todas luces parece exagerada.

Con base en las cifras de Medellín, Acción Social manifiesta en la página 315 del informe bajo análisis que hay una tendencia creciente a aceptar los desplazamientos intraurbanos, como quiera que el porcentaje de inclusión pasó del 66% en 2009 al 77,3% en 2011. No obstante, debe señalarse, de una parte, que el incremento sensible en el porcentaje en referencia se presentó únicamente en 2011, puesto que en los años 2008 y 2010 estos porcentajes fueron del 56,2% y el 60,0%, respectivamente; y de otra, más importante aún, que si se observan los porcentajes de inclusión del desplazamiento intraurbano para el conjunto del país podría afirmarse que el promedio de los tres últimos años (65,6%) fue inferior al de los tres años inmediatamente anteriores (82,4%)249. De igual manera, para demostrar el cumplimiento de las órdenes de la Corte Constitucional han debido presentarse las inclusiones en el RUPD por reclutamiento forzado y por las múltiples formas de violencia, amenazas e intimidaciones para todo el país y no limitarse a las que 247 Cabe recordar que la recomendación de la Corte fue la de incluir en el RUPD a los hijos nacidos después del desplazamiento.

248 Corte Constitucional, Auto 219.

249 Estos porcentajes se calcularon con base en las cifras incluidas en la gráfica 3.5.19. del informe en referencia.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

tuvieron lugar en el municipio de Tumaco, en el primer caso, y en la región del bajo Cauca, específicamente en los municipios de Cáceres, Caucasia, El Bagre, Nechí, Tarazá y Zaragoza. Así mismo se ha debido presentar las cifras correspondientes a desplazamientos por erradicación de cultivos ilícitos y por violencia generalizada.

Adicionalmente debe señalarse que no existe ninguna excusa valedera para que Acción Social mantenga aún 12.232 solicitudes sin revalorar de las que fueron negadas por extemporaneidad. La lentitud mostrada por la entidad en el desarrollo de esta tarea, que se evidencia al tener en cuenta que entre junio de 2008 y septiembre de 2011 solamente ha revalorado el 14,7% de las declaraciones, permite dudar de la manifestación expresada en el sentido de que durante el año 2013 dará por terminada esta tarea.

Sería deseable que el Gobierno elaborara un anexo en el que se detallaran claramente los motivos por la cuales las solicitudes son rechazadas.

La valoración de las declaraciones Valoradores

El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DAPS) afirma que 2011 fue un año complejo para llevar a cabo de manera eficiente las tareas de valoración de las declaraciones de la población desplazada. En efecto, en la página 324 del informe se señala: Durante 2011, el proceso de valoración ha funcionado con altibajos que han dificultado el desarrollo normal de su operación. Estos altibajos han tenido lugar en un año en que el número de declaraciones recibidas aumentó significativamente.

Esta situación hizo necesario efectuar cambios importantes en la dinámica de trabajo del equipo de valoradores, cuyos miembros debieron absorber mayores cargas de trabajo, en detrimento de la oportunidad en el procesamiento de las declaraciones.

Y más adelante, en la página 325, señala: “Las dificultades presentadas durante 2011 hicieron necesario reforzar el equipo de valoradores a partir del segundo semestre del año, cuando el número de declaraciones recibidas estaba en franco aumento. De este modo, el número de valoradores disponible pasó de 37 en enero a 56 en septiembre”.

Las dos dificultades a las que el Gobierno atribuye la necesidad de incrementar el número de valoradores —el incremento súbito en el número de declaraciones presentadas y el mayor número de declaraciones antiguas presentadas— resultan en cierta medida inconsistentes frente al hecho de que en los primeros tres trimestres de 2011 las declaraciones presentadas se incrementaron solo en un 1,5% con

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respecto a las de 2010. Esta cifra es sensiblemente menor al aumento registrado en el mismo periodo de 2010 con respecto a 2009, que ascendió al 14,9%, y dado el hecho de que el porcentaje de declaraciones que se referían a hechos ocurridos con una antelación superior a un año descendió ligeramente de un 59,5%, durante los primeros nueve meses de 2009, al 59% en el mismo periodo de 2010.

En estas circunstancias, un aumento de cerca del 50% del personal para dedicarlo a estas tareas solo puede indicar o bien que se venía operando con una sensible restricción de personal, o bien que tuvo lugar la contratación de personal innecesario.

Términos para la valoración de la solicitud de registro

En esta sección resulta pertinente presentar los comentarios efectuados al proyecto de reglamentación de la Ley 1448 de 2011 en relación con los términos establecidos para la valoración de las solicitudes de Registro Único de Víctimas, que empezó a regir desde el 1º de enero del 2012250.

Analizado en conjunto el cuerpo normativo del proyecto de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011 (PDR), se observa que el término máximo de que trata la ley para la tramitación de la inscripción de la víctima en el registro, de sesenta días hábiles, podría verse injustificadamente incrementado.

En el PDR se traslada, sin fundamento alguno, a las víctimas la carga por los errores cometidos por los agentes del Estado y que era su responsabilidad prevenir.

Así sucede en lo que respecta a la devolución del registro regulada en el artículo 37 del PDR251. Lo anterior niega la obligación del Estado de ofrecer un tratamiento favorable a las personas por su condición de víctimas de violaciones de derechos humanos y por la responsabilidad del Estado de garantizar y proteger sus derechos fundamentales.

250 Véase supra, primera parte, “El registro único de víctimas y la red nacional de información”, 33.

251 “Artículo 37. Devolución de la solicitud de registro. La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas revisará los requisitos mínimos de la solicitud de registro señalados en el artículo 36 de este Decreto. En caso de evidenciar la ausencia o defectuoso diligenciamiento de alguno de estos requisitos, el documento no será tramitado y será devuelto a la oficina de Ministerio Público o al Ministerio de Relaciones Exteriores, la cual deberá corregir las inconsistencias y remitir la solicitud nuevamente a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas dentro de los 10 días hábiles posteriores a la recepción de la devolución.

Parágrafo 1. El plazo para otorgar o denegar la inscripción en el registro a que se refiere el artículo 156 de la Ley 1448 de 2011 comenzará a correr a partir del momento en que la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas reciba la solicitud de registro con el contenido mínimo establecido en el presente decreto”.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Adicionalmente, infringe la jurisprudencia actualmente vigente de la Corte Constitucional en relación con las víctimas de desplazamiento forzado, según la cual toda actuación del Estado debe garantizar que no se impongan cargas excesivas o desproporcionadas para las víctimas en un marco interpretativo que tenga en cuenta su condición de vulnerabilidad (ver, entre otras, las sentencias T-721 de 2008, T-265 de 2010 y T-265 de 2010).

En efecto, se prevé en el PDR la devolución por parte de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación de las Víctimas (UAEARIV) de la solicitud del registro cuando ella no reúna los requisitos mínimos contemplados en el artículo 36. La consecuencia de tal devolución en términos prácticos es que “el plazo para otorgar o denegar la inscripción en el registro […] comenzará a correr a partir del momento en que la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas reciba la solicitud de registro con el contenido mínimo [...]”. Devuelta la solicitud, la autoridad competente (Ministerio Público o Ministerio de Relaciones Exteriores) tendrá diez días hábiles para remitir corregida la solicitud.

Ahora, si la responsabilidad por el cumplimiento de los requisitos mínimos con que debe contar la solicitud de registro recae sobre funcionarios del Estado (Ministerio Público o delegaciones diplomáticas), no hay razón alguna que justifique que un error de ellos deba generar consecuencias adversas con respecto a la situación de los solicitantes.

Además, la ausencia o el defectuoso diligenciamiento del documento de registro no debe ser causal para negar el trámite de la solicitud por parte de la Unidad Administrativa. En esos casos, se debería solicitar a la autoridad competente que complete la información sin menoscabo de los derechos de las víctimas, quienes no tienen que asumir errores institucionales. Asimismo, incorporar límites formales al trámite del registro contraría el principio de prevalencia del derecho sustancial contenido en el artículo 155 de la Ley 1448 de 2011. Y tampoco se puede desconocer que es responsabilidad de la Unidad Administrativa, por medio de la Red Nacional de Información, revisar y complementar la información disponible.

Por otro lado, en el PDR se establece la posibilidad de suspender el término de sesenta días para resolver sobre la inclusión o no de la víctima en el registro (art.

43), en dos eventos: 1) cuando se eleve consulta al Comité Ejecutivo para la Atención y Reparación a las Víctimas; y 2) cuando, finalizado el proceso de valoración, sea necesario realizar labores adicionales de verificación antes de tomar una decisión definitiva.

El solo hecho de plantear una prórroga de un término perentorio fijado en la ley resulta manifiestamente contrario al sentido de la misma.

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Se puede concluir pues que estas disposiciones tienen la aptitud legal para dilatar injustificadamente el trámite de registro, si se tiene en cuenta que, de generalizarse, la decisión de inclusión podría ser adoptada en más de cien días hábiles posteriores a la solicitud, lo que equivaldría a prácticamente un semestre calendario. En esta materia se sugiere entonces al Gobierno nacional, además de eliminar las posibilidades de prórroga del plazo previsto en la ley, que el término de los sesenta días hábiles empiece a contar a partir de la fecha de presentación de la declaración ante el Ministerio Público y no desde el momento en que dicha declaración sea recibida por la Unidad Administrativa de Atención Integral y Reparación a las Víctimas. De otra parte, el proyecto de decreto debería al menos señalar la importancia de realizar la valoración de la declaración en un tiempo sustancialmente inferior al de los sesenta días hábiles contemplados en la ley, sobre todo teniendo en cuenta, de una parte, que para el año 2012 los 85 municipios que reciben el 70% de las declaraciones estarán conectadas en línea, según se reporta en el informe de Gobierno en referencia; y de otra, que las autoridades actualmente encargadas de ese trámite han señalado que con la toma de las declaraciones en línea el porcentaje de las mismas cuya valoración requería más de sesenta días hábiles se redujo del 61,1% al 6,4%. Al respecto, podría reproducirse en el PDR lo contemplado en el segundo párrafo del artículo 158 de la ley por reglamentar que reza: “Deberá garantizarse que una solicitud de registro sea decidida en el menor tiempo posible en el marco de un trámite administrativo ágil y expedito, en el cual el Estado tendrá la carga de la prueba” 252.

Criterios para la valoración

El informe del Gobierno señala que mediante el proceso de valoración se verifica si los hechos narrados en la declaración se enmarcan en lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 387 de 1997. Para tal fin, son analizadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el contexto en que ocurrió el desplazamiento forzado. Este análisis se lleva a cabo mediante tres tipos de herramientas: 1. Herramientas de contexto. Este aspecto se centra en la verificación del orden público de la zona donde se genera el presunto hecho de desplazamiento. Para ello se contrastan diferentes fuentes, como registros oficiales y documentos de organismos de seguridad, y de entidades que hacen presencia en la zona.

252 Además, previendo el aumento en el número de declaraciones por la entrada en vigencia de la Ley de Víctimas, el personal a cargo de la valoración se incrementará de 56 personas a 133, según se indica en el informe del Gobierno del 8 de noviembre de 2011.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

2. Herramientas jurídicas. Brindan un marco de referencia legal al análisis de los hechos. Los principales instrumentos son: a. Artículo 1º de la Ley 387 de 1997 y el Decreto 2569 de 2000. b. Sentencias de la Corte Constitucional en materia de registro: T-025 de 2004, T-268 de 2003, T-327 de 2001, T-086 de 2006 y T-496 de 2007, y los autos de seguimiento. c. Conceptos de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. d. Pronunciamientos de diferentes entidades de control. e. Principios constitucionales: celeridad, favorabilidad, buena fe, confidencialidad, debido proceso y legalidad.

3. Herramientas técnicas. Bases de datos con registros administrativos de salud, educación, vinculación a programas sociales, entre otros temas. Mediante estas herramientas se contrasta información de tiempo y lugar del declarante jefe de hogar y de los miembros del hogar con respecto a lo mencionado en la declaración.

De igual manera, el informe señala que se han actualizado las herramientas y los criterios para la valoración. De una parte, se han ampliado las fuentes de información para contraste y verificación administrativa de los datos contenidos en la declaración; y de otra, se han modificado los criterios de verificación geográfica para incluir no solo a los municipios vecinos al lugar de residencia, desplazamiento y llegada sino también a los circunvecinos. Además, se sigue contando con la mesa de alerta territorial para el intercambio de información.

En este sentido debe señalarse que, a pesar del avance que puede presumirse en el proceso de valoración derivado de la ampliación de las fuentes consultadas para dicho fin, Acción Social no es clara ni en las situaciones ni en los lineamientos procesales que utiliza para decidir sobre la inclusión o no de un determinado grupo familiar en el RUPD. Además, debe tenerse en cuenta la advertencia de la Procuraduría General de la Nación en el sentido de establecer hasta qué punto las opiniones de las mesas de alerta territoriales se convierten en un elemento decisivo al momento de valorar las declaraciones en perjuicio de la versión del declarante.

Es preciso considerar que no todos los hechos que originan el desplazamiento son notorios.

No parece tampoco suficiente el haber ampliado de los municipios vecinos a los circunvecinos el criterio empleado para contrastar la información presentada en la declaración con la de otras fuentes como Sisben, Familias en Acción, el lugar

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de votación y la afiliación a salud, y concluir que cuando las ubicaciones reportadas en la declaración no coincidan con las registradas en estas fuentes se configuran indicios de que el declarante está faltando a la verdad y que, por lo tanto, no debe ser incluido en el registro. En su lugar, como señaló la Defensoría del Pueblo, es necesario establecer reglas para valorar el material probatorio y las razones que se aducen para negar el registro bajo la causal de faltar a la verdad253.

La inminente entrada en vigencia de la Ley de Víctimas hace necesario presentar varios aspectos preocupantes del proyecto de decreto reglamentario relacionados con la valoración. Estos aspectos, que se considera pertinente incluir en esta parte, fueron ya informados al Gobierno nacional254.

En primer lugar, los criterios y procedimientos de valoración necesarios para la aprobación o rechazo del registro no son definidos en la reglamentación de la ley. Por el contrario, el artículo 40 reglamentario deja su desarrollo a las Bases Plan Nacional para la Atención y Reparación a las Víctimas. Teniendo en cuenta que las Bases Plan Nacional deben ser previas a la elaboración del mismo, y que de acuerdo con los borradores circulados por el Gobierno nacional estos fueron presentados concomitantemente, este aspecto tan importante para el registro de las víctimas queda sin regular, y seguramente al criterio de la Unidad Administrativa255.

Al remitirse a las Bases Plan Nacional, estas, en su numeral 1.2. (“Valoración y acto administrativo de registro”)256, establecen un objetivo general, unos principios y unos lineamientos básicos, pero no determinan los criterios que deben ser utilizados para evaluar la solicitud. Los lineamientos dan cuenta de elementos como la prueba sumaria, la presunción de buena fe y la inversión de la carga de la prueba257, pero expresamente define que se deberá elaborar un protocolo con una ruta de valoración, la cual no se desarrolla ni se reglamenta en el PDR.

253 De acuerdo con Corte Constitucional, Auto 219.

254 Ver nota 253.

255 El artículo 41 del proyecto de decreto encarga a la Unidad Administrativa para fijar los procedimientos de valoración que orientarán la metodología a ser aplicada.

256 Gobierno nacional, Bases Plan Nacional, 12.

257 Sobre la valoración de la solicitud, el artículo 155 de la Ley 1448 de 2011 establece que debe respetar los principios constitucionales de dignidad, buena fe, confianza legítima y prevalencia del derecho sustancial.

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Por otro lado, en el inciso 4 del artículo 41258 y en el artículo 42259 se faculta al funcionario competente de valorar la declaración para que presente solicitudes de información a las entidades que conforman la Red Nacional de Información para la Atención y Reparación de las Víctimas sobre casos particulares que sirvan para la verificación de los hechos relatados; y, además, para solicitar copia de los procesos judiciales cuando el declarante haya anunciado su existencia.

En principio, la discrecionalidad introducida en las normas no afecta su legalidad. Sin embargo, sí resulta inconveniente dejar a criterio del funcionario actividades procesales que después podrían hacerse valer en contra del solicitante. Por eso, lo ideal sería ajustar la redacción de esas disposiciones en el sentido de declarar que nunca podrá negarse el registro alegando la falta de información que pudiera haber sido obtenida por la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación a las Víctimas. Es este el sentido de la ley en cuanto a los principios de buena fe, favorabilidad e inversión de la carga de la prueba.

258 “Artículo 41. Del proceso de la valoración de la declaración. La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación a las Víctimas fijará los procedimientos de valoración, los cuales orientarán la metodología a ser aplicada dando alcance a lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley 1448 de 2011.

Esta entidad realizará la verificación de los hechos victimizantes relacionados en la declaración para lo cual acudirá a la evaluación de los elementos jurídicos, técnicos y de contexto que le permitan fundamentar una decisión frente a cada caso particular. Para la verificación de los hechos victimizantes consignados en la declaración, la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación a las Víctimas realizará consultas en las bases de datos o ante las entidades que conforman la Red Nacional de Información para la Atención y Reparación de Víctimas, así como en otras fuentes que se estimen pertinentes. En todos los casos se respetará la reserva y confidencialidad de la información proveniente de estas fuentes.

La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas podrá presentar a dichas entidades solicitudes de información sobre casos particulares para la verificación de los hechos, las cuales deberán ser atendidas de fondo en un plazo no mayor a diez días hábiles, luego de la solicitud que realice dicha Unidad.

Parágrafo 1. El Ministerio de Defensa Nacional y los organismos del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional pondrán a disposición de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación a las Víctimas información relevante que facilite la verificación de los hechos victimizantes.

Parágrafo 2. Cuando se haya agotado el procedimiento establecido en el presente artículo para la valoración de la declaración y exista aún una duda razonable sobre el sentido de la decisión que debe tomarse en un caso concreto, la Unidad Administrativa Especial podrá elevar una consulta al Comité Ejecutivo para la Atención y Reparación a las Víctimas de que trata los artículos 164 y 165 de la Ley 1448 de 2011, antes de fundamentar la decisión final”.

259 “Artículo 42. Traslado de pruebas. En los casos en que el declarante señale la existencia de un proceso judicial o administrativo por un hecho victimizante, [y] la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas tenga conocimiento de dicho proceso, esta última podrá solicitar a la entidad pertinente copia impresa o digital del expediente correspondiente. En este caso no se requerirá el formalismo de copia auténtica. Esta información estará sujeta a los principios de confidencialidad y se utilizará exclusivamente para el proceso de valoración. Estas solicitudes serán resueltas en un término no mayor de 10 días hábiles”.

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De cualquier forma, lo que se debería disponer en el decreto reglamentario es el deber del funcionario de obtener de oficio cualquier documento o elemento de juicio que permita sustentar el dicho del solicitante, de tal suerte que nunca pueda alegarse la falta de pruebas para denegar la inscripción en el RUV, lo que además desarrollaría claramente el principio de buena fe en la solicitud de registro. Incluso, podría contemplarse la aplicación de un principio análogo al in dubio pro reo en materia penal, que en este caso consistiría en que cuando haya duda sobre los hechos declarados por la víctima y el funcionario administrativo competente no haya recaudado pruebas o las que haya aducido no resuelvan la duda, se procederá a registrar a la persona.

Por último, el parágrafo 1º del artículo 41 del PDR establece que los organismos del Sistema Nacional de Seguridad y Defensa pondrán a disposición de la Unidad Administrativa información relevante que facilite la verificación de los hechos victimizantes. Al respecto, es importante que se incluya de forma expresa a la Fiscalía General de la Nación, que cuenta con una vasta información frente a acciones a cargo de grupos armados al margen de la ley, y que con anterioridad venía siendo consultada para resolver solicitudes de registro del programa de reparación por vía administrativa contemplado en el Decreto 1290 de 2008.

Para elaborar los procedimientos de valoración que sería preciso incluir en el decreto reglamentario, deberán definirse los criterios mínimos, de tal forma que sean claros y públicos, de acuerdo con los principios de no discriminación y de equidad, y tomando provecho de los avances realizados en el proceso de valoración de la población desplazada.

De otra parte merece especial consideración lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 41 del PDR, según el cual se faculta al funcionario de la UAEARIV para que eleve consultas ante el Comité Ejecutivo, cuando agotado el proceso de valoración exista una duda razonable sobre el sentido de la decisión de inclusión en un caso concreto. Este precepto quebranta directamente el principio de favorabilidad, bien decantado por la jurisprudencia constitucional.

Es importante, por lo tanto, reiterar que, de acuerdo con la Sentencia C-836 de 2001, los fundamentos de una decisión que crea principios generales de interpretación, por su reiteración adquieren fuerza normativa y resultan de obligatorio cumplimiento260. Pues bien, ha dicho en reiteradas decisiones la Corte Constitucional 260 En efecto, se lee en la sentencia que: “22. Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio. Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los rationedecidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho. Solo estos últimos resultan obligato-

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que en caso de duda sobre la inclusión o no de las víctimas en los registros se deberá optar por la inclusión en virtud del principio de favorabilidad. Así se manifestó en la Sentencia T-1094 de 2004: De acuerdo a la jurisprudencia resumida, para el caso a resolver es necesario resaltar que en el proceso de recepción y evaluación de las declaraciones de la persona que dice ser desplazada, los funcionarios correspondientes deben presumir la buena fe del declarante y ser sensibles a las condiciones de especial vulnerabilidad en que este se encuentra y, por lo tanto, valorarlas en beneficio del que alega ser desplazado. Adicionalmente, ante hechos iniciales indicativos de desplazamiento la carga de la prueba acerca de que el declarante no es realmente un desplazado corresponde a las autoridades, y en caso de duda, la decisión de incluirlo en el registro debe favorecer al desplazado, sin perjuicio de que después de abrirle la posibilidad de acceso a los programas de atención, se revise la situación y se adopten las medidas correspondientes.261 (Cursivas fuera del texto).

Pero todavía más, si se tiene en cuenta que de acuerdo con el principio de buena fe, la sola manifestación de la víctima la releva de la carga de la prueba, razón por la que cualquier duda habrá de entenderse como una hipótesis no verificada de la desconfianza del Estado con respecto al dicho de la víctima. También se desconoce la doctrina constitucional según la cual para la inclusión en los registros de población desplazada no se requiere plena certeza sobre la existencia de los hechos victimizantes262.

Además, resulta bastante inconveniente que se puedan elevar consultas que, a la postre, terminarán fijando criterios para la inclusión o no de las víctimas, pues se corre el riesgo de que en casos de difícil interpretación, por razones más políticas o de conveniencia que jurídicas, se decida estereotipar los casos de no inclusión en el registro. Sería altamente peligroso que las opiniones eminentemente discrecionales de un ente de naturaleza gubernamental se convirtieran en una especie de lineamiento de obligatorio cumplimiento para los funcionarios encargados de recibir la declaración y solicitud de la víctima, y reproduzcan prácticas como las reprochadas por la Corte Constitucional en decisiones como el Auto 011 de 2008.

En todo caso, la reglamentación a la que aquí se hace referencia está llamada a contemplar un protocolo probatorio que garantice el cumplimiento efectivo de rios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230 de la Constitución”.

261 Pronunciamientos similares pueden verse en las sentencias T-268 de 2003 y T-086 de 2006.

262 Corte Constitucional, Sentencia T-265.

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la carga de la prueba en favor de las víctimas. Para ello es necesario, por un lado, establecer que las víctimas tendrán libertad para aportar los elementos probatorios por cualquier medio de prueba, incluyendo su sola declaración; y por el otro, que los funcionarios públicos, para motivar las decisiones que afecten a las víctimas, tendrán que regirse por un sistema de tarifa legal, es decir, solo podrán invocar pruebas específicas como documentos expedidos por instituciones determinadas.

Hay que considerar siempre que los medios probatorios aportados por las víctimas deberán ser valorados al mismo nivel que aquellas pruebas que se surtan de manera cualificada, es decir, apoyadas por decisiones institucionales.

Para concluir, se reitera que la duda deberá resolverse, como ya se ha dicho, en favor de la víctima y hay que constituir elemento de juicio suficiente para proceder a registrarla. La tarifa legal de la que aquí se habla impone el deber al funcionario público de ser ágil y expedito en el recaudo de pruebas, de manera que si se demuestra dilación o injustificada demora en dicha actividad, también debería ser fundamento suficiente para registrar a la víctima.

Mecanismos para asegurar el derecho al debido proceso

La Corte Constitucional señala que se presenta una violación al debido proceso puesto que el 25% de los declarantes no incluidos en el RUPD no son notificados de la decisión de no inclusión. A este respecto, el Departamento para la Prosperidad Social informa que está desarrollando dos tipos de nuevas acciones que han permitido incrementar notoriamente el número de actos administrativos notificados, los cuales totalizaron 58.465 en los primeros diez meses de 2011, en comparación con los 43.060 correspondientes a 2011.

La primera de estas acciones consistió en el envío en el presente año de 382.121 mensajes de texto mediante los cuales igual número de personas fueron informadas sobre la decisión administrativa adoptada frente a su declaración. En los casos en que la persona es incluida en el RUPD, el mensaje enviado la insta a acercarse a un punto de atención del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social o llamar al call center de la entidad para obtener información sobre el acceso a programas de atención. Cuando la decisión es negativa, el mensaje enviado insta a las personas a acercarse al punto de atención más cercano para ser notificado personalmente. Si bien estos avisos no reemplazan las formas de comunicación de los actos administrativos previstas en el Código Contencioso Administrativo, la implementación de la estrategia mejora significativamente la oportunidad con que las personas acceden a programas de atención, si fueron incluidas en el RUPD; o a la vía gubernativa, si no lo fueron.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

La segunda acción emprendida fue la de convocar, mediante mensajes de texto, a grupos de personas a puntos de atención específicos del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social para surtir en ellos el trámite de notificación personal en fechas determinadas. El mensaje enviado informa que la resolución correspondiente ya está lista y lo insta para que se acerque al punto de atención más cercano para efectuar la notificación personal correspondiente.

Entre agosto y octubre de 2011 fueron realizadas 25 convocatorias masivas en 22 departamentos, en desarrollo de las cuales fueron enviados mensajes de texto a 3.117 personas. Como consecuencia de este esfuerzo, han sido efectuadas 277 notificaciones personales, porcentaje que sin embargo indica un bajo nivel de éxito de esta estrategia como quiera que menos del 10% de las personas convocadas se notificaron efectivamente. A este respecto parece también pertinente incluir a continuación los comentaros efectuados al proyecto de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011.

Solo un artículo, el 49, regula el acto administrativo de inclusión para establecer que una persona se presume como notificada el día en que se efectúe la correspondiente anotación en el Registro Único de Víctimas. Tal presunción debe obedecer al principio general según el cual únicamente nacen a la vida jurídica las decisiones notificadas. Sin embargo, parece incorrecta la solución, porque si se parte del supuesto de la notificación presunta es posible que se retarde injustificadamente o no se efectúe correctamente el proceso de información a la víctima sobre su suerte jurídica.

Podrían plantearse dos soluciones al respecto. La primera y más adecuada sería dotar expresamente de efectos jurídicos la anotación en el registro, a pesar de no haberse notificado la decisión; y reglamentar, en capítulo aparte y conjunto, lo relativo a las notificaciones, unificando las disposiciones de la decisión adoptada cualquiera que esta sea (inclusión, no inclusión y exclusión). La otra solución podría ser mantener la notificación presunta en el sentido de entender que la notificación se surte con la correspondiente anotación en el RUV, pero regular estrictamente el proceso de información a que se refiere el parágrafo del artículo 49, de tal forma que se garantice el derecho de las víctimas a conocer su inclusión.

El tema, que podría parecer irrelevante, conlleva una consecuencia jurídica especial dado que, “una vez la víctima sea registrada, accederá a las medidas de asistencia y reparación previstas”. De aquí la importancia de regular la forma en que se dará a conocer a la víctima su inclusión o no inclusión en el Registro Único de Víctimas.

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Los recursos contra la decisión de no inclusión

La problemática de los recursos que pueden interponerse contra la decisión de no inclusión en el Registro Único de población desplazada no forma parte ni del Auto 219 de la Corte ni del informe de Gobierno del 8 de noviembre. Sin embargo, las previsiones contenidas en el proyecto de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011 en esta materia hacen imperativo presentar a consideración de la Corte Constitucional unos comentarios al respecto. Dichos comentarios pueden encontrarse en la sección de la primera parte del presente volumen, intitulada “El Registro Único de Víctimas”, en el apartado correspondiente al “Análisis del contenido del proyecto de decreto reglamentario” (de los recursos contra el acto administrativo que decide incluir o no incluir a las víctimas en el RUV)263.

Situaciones de fuerza mayor que deberían ser reguladas

Ver supra, en la primera parte, “Comentarios a los documentos Bases Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas y Borrador proyecto decreto reglamentario Ley 1448 de 2011”, “El Registro Único de Víctimas y la Red Nacional de Información”, “El Registro Único de Víctimas”, “Análisis del contenido del proyecto de decreto reglamentario” y “Situaciones de fuerza mayor que deberían ser reguladas”.

La exclusión del registro

Para terminar las observaciones en materia de registro, hay que recalcar la necesidad de regulación del procedimiento a través del cual se podría concluir con la exclusión de la víctima del Registro Único. En efecto, tan solo se consagran las causales por las cuales procederá la exclusión, pero nada se dice con respecto al trámite ni qué medidas se adoptarán para respetar el debido proceso de la víctima que pudiera verse afectada. Tampoco se regula la posibilidad de recurrir la decisión a través de la cual se le excluya. Circunstancias todas estas que evidencian la total desidia con que se trató el asunto que, por lo demás, es de suma gravedad, pues en el acto administrativo de exclusión se da por demostrado que la víctima fue incluida en el RUV fraudulentamente264, lo que implica, según el mismo proyecto de decreto 263 Ver supra, 35.

264 “Artículo 47. Causales de exclusión. Son causales de exclusión: 1. Falta a la verdad, cuando se pruebe que los hechos declarados por quien alega la condición de víctima no son ciertos o no afectaron al declarante. 2. Obtención ilegal de la inscripción en el Registro Único de Víctimas”.

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reglamentario, que la UAEARIV ponga en conocimiento de la Fiscalía General los hechos que configuran la causal de exclusión, para que investigue de acuerdo con sus competencias constitucionales.

La identificación de las personas inscritas en el RUPD

En diálogo sostenido con funcionarios del Gobierno se puso de presente que son mínimos los avances que se han registrado en el proceso de identificar a un número muy apreciable de personas que se encuentran inscritas en el Registro Único de Población Desplazada (RUPD) y carecen del número de sus documentos de identidad. En este sentido resulta fundamental que la Corte Constitucional establezca también un plazo para que el DAPS, en conjunto con la Registraduría, culmine esta tarea de identificación.

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La política de fortalecimiento de la capacidad institucional (coordinación nación-territorio) Contexto

El Gobierno nacional, a través del recientemente creado Departamento Administrativo para la Prosperidad Social en cumplimiento a las órdenes número 3, 11, 17, 18, 22, 23 y 24 impartidas en la parte resolutiva del Auto 219 de 2011, presentó el informe elaborado de manera conjunta con las diferentes entidades gubernamentales. Todo ello enmarcado en el compromiso del Gobierno en el cumplimiento de la Sentencia T-025 de 2004.

El Gobierno nacional se centra en relacionar los hechos y documentos que considera han permitido cumplir con sus labores de prevenir los hechos victimizantes, así como adelantar la protección, asistencia, atención y reparación integral de esta población. Un punto central del informe son las acciones realizadas y las propuestas presentadas para el mejoramiento de la capacidad institucional que permiten, a su juicio, un mejor desempeño en la atención a la población víctima de desplazamiento forzado.

Evidentemente este informe se produce en una situación transicional, que tiene que ver con la emergencia de instituciones nuevas y especializadas en el tema de gestión o también de formulación de políticas y planificación en el ámbito nacional para enfrentar el ciclo de atención y reparación integral a las víctimas. Y corresponde a una coyuntura en que se han establecido nuevos mapas de competencias y responsabilidades y un esquema de reglas de operación que aún exigen desarrollos reglamentarios.

Es esencial tener de presente el impacto de las leyes 1448 (y el efecto sustitutivo sobre la Ley 387 de 1997) y 1450 de mediados de 2011, los decretos expedidos en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 1444 de 2011 y los decretos reglamentarios que se encuentran en proceso de elaboración, y cuyo impacto y alcance se verán desde el año 2012 en adelante.

Los esfuerzos que se realicen con este nuevo ordenamiento, con las instituciones y la gestión deben estar ciertamente orientados a garantizar el goce efectivo de los derechos de la población desplazada y de las víctimas en general. El Gobierno nacional, y así lo esperan la población desplazada, las víctimas y la sociedad civil, propone en su informe que todo su esfuerzo redundará en la superación del estado de cosas inconstitucional.

En este capítulo de respuesta al informe del Gobierno se hace una reflexión sobre algunas de las contestaciones a los interrogantes formulados y las exigencias

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

hechas por la Corte Constitucional en el Auto 219 del 13 de octubre de 2011, en especial respecto de la institucionalidad y la corresponsabilidad entre la nación y las entidades territoriales, de cara a garantizar los derechos, atender y reparar integralmente a las víctimas de la violencia, y continuar encarando particularmente la condición de la población en situación de desplazamiento forzado.

De igual manera se proponen artículos que deberían ser considerados en la reglamentación de la Ley 1448 de 2011, para dar fuerza y precisión al principio de corresponsabilidad que debe existir entre la nación y las entidades territoriales.

El marco general de la coordinación nación-territorio y de la corresponsabilidad: Ley de Víctimas y contexto necesario

El Gobierno nacional afirma que será el reglamento de la Ley 1448 el que atribuirá a la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UAEARIV) el diseño de una estrategia que permita articular la oferta pública de políticas nacionales, departamentales, distritales y municipales, en materia de ayuda humanitaria, atención, asistencia y reparación integral, de acuerdo con el artículo 172 de la Ley 1448 de 2011. Para el desarrollo de esta estrategia se tendrán en cuenta los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.

Recuerda el Gobierno que es la misma ley la que afirma que la UAEARIV, al diseñar la estrategia de articulación de la oferta pública, deberá considerar las condiciones diferenciales de las entidades territoriales y señala algunos de los criterios o factores a tener en cuenta (capacidad fiscal, índice de necesidades básicas insatisfechas e índice de presión). Igualmente se recuerda que se estructurará un sistema de corresponsabilidad que permitirá: 1. El acompañamiento técnico, administrativo y financiero a las entidades territoriales. El técnico para la formulación y el diseño de los programas y proyectos de atención y reparación integral a las víctimas, que deben garantizar los derechos fundamentales y adelantarse con criterio diferencial.

2. Informar a estas entidades oportunamente sobre los requerimientos y las decisiones tomadas por el Sistema Nacional de Atención y Reparación a Víctimas (SNARIV) y para adecuar sus planes de atención y reparación a las víctimas y asignar eficientemente los recursos.

3. Delegar la atención oportuna y la caracterización de la condición de víctima y de la identificación integral del núcleo familiar.

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4. Establecer el sistema de monitoreo y seguimiento de las inversiones y evaluar, mediante una muestra periódica y sistemática, el impacto de las intervenciones sobre los hogares atendidos, con miras a precisar el goce efectivo de derechos.

5. Considerar esquemas de atención flexibles, en armonía con las autoridades territoriales y las condiciones particulares y diferenciadas existentes en cada región.

6. Instaurar esquemas de complementación de los esfuerzos seccionales y locales para atender las prioridades territoriales de las víctimas.

Se otorga una cláusula general de competencias a las entidades territoriales señaladas en la Ley 1448 de 2011, en el sentido de que deben proceder a diseñar e implementar programas de prevención, asistencia, atención, protección y reparación integral a las víctimas. A tal efecto deberán garantizar el presupuesto dentro los respectivos planes de desarrollo y observar al efecto los lineamientos del Plan Nacional para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (PNARIV). Es de observar que la ley además determina que la actuación de los departamentos, distritos y municipios corresponde a la que en cumplimiento de los mandatos constitucional y legal deben prestar a favor de la población.

A dichas entidades se les asignaron las siguientes funciones especiales para la atención, asistencia y reparación integral a las víctimas: 1. Prestar, con cargo a sus presupuestos y según sus planes de desarrollo y el PNARIV, asistencia de urgencia y asistencia de gastos funerarios; y complementar y gestionar la presencia y respuesta oportuna de las autoridades nacionales respectivas para la atención, la asistencia y la reparación integral a las víctimas.

2. Garantizar, con cargo a los recursos que reciban del Sistema General de Participaciones (SGP), la prestación eficiente y oportuna de los servicios de salud, educación, agua potable y saneamiento básico.

3. Garantizar, por medio de los jefes de la administración, la seguridad y la protección personal de las víctimas con el apoyo de la Policía Nacional. Se le atribuye al Ministerio del Interior la coordinación con las autoridades territoriales para la implementación de estas medidas.

4. Elaborar y ejecutar los planes de acción para garantizar la aplicación y la efectividad de las medidas de prevención, asistencia, atención y reparación integral

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

a las víctimas en sus respectivos territorios, de manera tal que respondan a los distintos hechos victimizantes a los que se refiere la Ley 1448 de 2011.

Las autoridades locales competentes deberán apoyar con los medios requeridos a las personerías distritales y municipales para que cumplan sus competencias en el marco de la Ley 1448 de 2011.

Efectivamente y en resumidas cuentas, los elementos anteriores recordados por el Gobierno nacional son los que orientan el papel de las entidades territoriales según la Ley 1448 de 2011, y por ende requieren una reglamentación adecuada.

A continuación se repasarán algunas de las respuestas a las preguntas y considerandos del informe del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DAPS), en respuesta al Auto de Seguimiento 219 de 2011.

Frente a la respuesta a la pregunta sobre clarificación de competencias 2) ¿Cómo se clarificarán las competencias entre las distintas entidades nacionales y territoriales tanto para efectos de atender adecuadamente a la población desplazada amparada bajo la Ley 387 de 1997 como a las víctimas cuya reparación prevé la Ley 1448 de 2011 bajo el nuevo esquema institucional?

El Gobierno nacional responde: Es importante señalar que con la entrada en vigencia de la Ley 1448 de 2011 (Ley de Víctimas y Restitución de Tierras), la institucionalidad establecida hasta ahora en el marco de la política pública para la población víctima del desplazamiento forzado por la violencia tiene modificaciones sustanciales. Dichas competencias se aclararán como producto del proceso de reglamentación que adelanta actualmente el Gobierno nacional.

Observación. Esta respuesta es parcialmente cierta. En realidad, las competencias son constitucionales y legales para las entidades territoriales, tanto en forma general como en especial con respecto a la población desplazada y las víctimas. El marco general de reserva de ley ya señalado y reconocido por el propio Gobierno nacional confirma que las competencias ya han sido identificadas.

Por ende, no son las competencias las que deben ser aclaradas ni hay que pensar que a través de la reglamentación puedan ser establecidas. Lo que la reglamentación hará y el Gobierno desarrollará son las consecuencias institucionales que se derivan de la definición de las competencias, así como las reglas dentro de las cuales ellas deben ser ejercidas. Esto sin perjuicio de las leyes sectoriales que ya existen y que deben ser necesariamente consideradas en el marco de la misma reglamentación.

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De otra parte, y en ello cabe reconocer nuevamente razón parcial al Gobierno nacional: […] el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República para renovar y modificar la estructura de la administración pública nacional se desarrolló con el propósito de garantizar la eficiencia en la prestación del servicio público, hacer coherente la organización y funcionamiento de la administración pública y con el objeto de lograr la mayor rentabilidad social en el uso de los recursos públicos.

El Gobierno nacional está actualizando el Diagnóstico de Responsabilidades y Competencias de los diferentes niveles de Gobierno, enmarcado en la Estrategia Nacional de Clarificación de Competencias, teniendo en cuenta la reorganización del Estado colombiano y las funciones establecidas en la Ley 1438 de 2011.

Adicionalmente, el Diagnóstico sobre la Capacidad de Gestión de las Entidades del Nivel Nacional del Sistema Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas también contempla que las actividades orientadas al levantamiento, procesamiento, análisis e interpretación de la información resultante deben estar en plena armonía y responder a este proceso de reorganización del nivel central de la administración pública y a lo dispuesto en la Ley 1448 de 2011. En este sentido, hay que hacer los siguientes señalamientos específicos: 1. Las competencias de cada nivel de gobierno ya se encuentran fijadas en las normas constitucionales, legales, y en especial, para el caso en consideración, en la Ley 387 de 1997 en y la Ley 1448 de 2011, entre otras de las más importantes.

2. El esfuerzo de realizar un diagnóstico sobre responsabilidades y competencias es válido y tiene el fundamento legal pertinente. Sin embargo, esto no hace relación alguna con la reorganización del Estado colombiano que se desprende del ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 1444 de 2011.

Este diagnóstico sí debe servir para hacer un balance sistemático de las materias que tienen que ser objeto de especialización, de complementación, de coordinación, de concurrencia y de subsidiariedad.

3. El diagnóstico sobre la capacidad de gestión es válido y compartimos la premisa de realizarlo respecto a las entidades nacionales y territoriales. Esto con el propósito de que en el nivel nacional se fortalezca y mejore la capacidad de gestión. Y en el caso de las entidades territoriales, para el diseño de los consabidos planes de asistencia técnica, administrativa y financiera en todos los temas relativos al ejercicio de las competencias territoriales.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

4. La reorganización institucional del nivel nacional a la fecha ya se ha dado con base en la Ley de Facultades, pero también con base en los mandatos posteriores a la Ley de Víctimas, para la cual debería entenderse que dicha ley de facultades no estaba diseñada.

Frente a la respuesta formulada a la pregunta sobre capacidades institucionales y medidas para el aseguramiento de las responsabilidades

¿Cómo se ha valorado el impacto de la transición entre una y otra ley sobre la capacidad institucional de las entidades territoriales para atender a las víctimas del desplazamiento? ¿Qué medidas se han previsto para asegurar que esas nuevas responsabilidades no impliquen un desbordamiento de la capacidad real de las entidades territoriales?

El Gobierno Nacional ha observado al respecto que dispone de mecanismos e instrumentos mediante los que identifica los esfuerzos, avances y dificultades entre los diferentes niveles de Gobierno para materializar el goce efectivo de los derechos de la población víctima del desplazamiento forzado.

A tal efecto recuerda que en el informe del 1º de julio de 2011, en el marco de la estrategia de articulación entre la nación y el territorio, subrayó mecanismos e instrumentos que le han permitido valorar la capacidad institucional de las entidades territoriales, así: 1. El Reporte Unificado para el Sistema de Información, Coordinación y Seguimiento Territorial.

2. Los indicadores de coordinación.

3. La fórmula individualizadora.

4. El Formulario Único Territorial (FUT).

Estos instrumentos y mecanismos, según el Gobierno nacional, le han permitido proyectar un esquema institucional nacional y local encargado de atender, proteger y reparar integralmente al conjunto de víctimas que han sufrido violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario.

Para articular el estado de cuestiones previas y lo nuevo que gobierna la Ley 1448 de 2011, el Gobierno nacional recuerda que al estar en proceso de reglamentación y, por ende, no haber iniciado su implementación en el nivel territorial, no cuenta con una herramienta que permita verificar el impacto de la ley en las en-

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tidades territoriales. Sin embargo, reconoce que ya dispone de un referente que está revisando (para ajustarlo al nuevo marco institucional) y que se retoma de la experiencia de medición y análisis de la capacidad institucional de las entidades territoriales. Este es el que viene utilizando respecto de la atención de la población víctima del desplazamiento forzado.

Punto esencial es la definición de una línea de base sobre la atención a la población desplazada, en términos de institucionalidad, capacidad y presupuesto. Así concluye: “Sobre esta base, se definirá una estrategia que permita ampliar el marco de evaluación de la capacidad institucional, hacia las necesidades que surgen de la transición a la Ley 1448 de 2011, en los términos solicitados por la Corte”.

En la metodología para avanzar en la valoración de la capacidad institucional se identifican las etapas de: 1. Diagnóstico sobre la capacidad institucional de las entidades territoriales, que coadyuvará a construir la herramienta para medir el impacto de la transición de la ley, al análisis de las nuevas competencias y responsabilidades y de sus implicaciones frente a las entidades territoriales (realizado en el marco de la orden novena del Auto 383 de 2010).

2. Aplicación de una metodología que permita cruzar los resultados del análisis sobre la capacidad institucional de las entidades territoriales con el resultado del análisis de competencias y responsabilidades adicionales, en el marco de la transición, para obtener el impacto de la transición de una ley a otra en el territorio. Esto frente a la atención tanto de las víctimas del desplazamiento forzado por la violencia como para las demás víctimas de violaciones a los derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario. Así, en forma subsecuente se establecerán las medidas necesarias tendientes a apoyar la capacidad de las entidades territoriales, en el nuevo marco institucional.

Es necesario comentar sobre estos aspectos que el mejoramiento de capacidades institucionales está en función de tres arreglos institucionales básicos: 1. Por una parte, contar con un marco de competencias y responsabilidades bien definidas e identificadas, de forma que se pueda entender la especialización de cada cual (nación, departamentos, distritos y municipios). Luego, precisar las materias que son concurrentes y que exigen complementación, coordinación, articulación. Y por último, aquellas tareas que son o deben ser susceptibles de aplicarles el principio de subsidiariedad.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Este marco de competencias y responsabilidades ya está determinado en las leyes respectivas, dado que está reservada su definición a la Constitución Política y a la ley. Así, es posible visualizar en una matriz integral las competencias de cada cual y las interrelaciones básicas en donde sean claramente discernibles: a. El tipo de servicios. b. Quién detenta la responsabilidad primaria. c. Quién detenta la responsabilidad subsidiaria. d. El sistema de financiación. e. Las reglas institucionales. f. La oportunidad o los momentos críticos para movilizar acciones.

2. El segundo es ciertamente contar con un diagnóstico preciso, como lo propone el Gobierno nacional, orientado a medir mediante estándares, indicadores, índices, factores o cualesquier parámetro objetivo y mensurable, el desempeño institucional de las entidades tanto nacionales como territoriales, así como inferir conclusiones precisas sobre el estado actual de la atención (e ir incorporando las nuevas responsabilidades de la Ley 1448), identificar sus cuellos de botella, las causas que inciden sobre ello y las conclusiones relevantes que se infieren. Esto con el fin de contribuir a mejorar la situación identificada. Con este objetivo se deberá dar especial énfasis a aspectos como los siguientes para cada responsabilidad o competencia: a. Oportunidad. b. Acceso y cobertura. c. Organización institucional. d. Responsables. e. Recursos asignados cuando así se exija legalmente. f. Índice de coordinación. g. Resultados. h. Impacto.

Es pertinente que en la valoración de la capacidad institucional el Gobierno nacional pueda recurrir a instrumentos y mecanismos institucionales como: el Reporte Unificado para el Sistema de Información, Coordinación y Seguimiento Territorial; los indicadores de coordinación; la fórmula individualizadora; y el Formulario Único Territorial (FUT), el cual se hace perentorio con la Ley 1448 de 2011. Estas herramientas podrían ser complementadas con estudios de caso regionales, valoraciones de campo y sistemas de gestión de calidad incorporados a la gestión de la atención y la reparación integral, entre otros.

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En el proyecto de reglamento de la Ley 1448 de 2011 se ha propuesto una herramienta de articulación de parte de la UAEARIV ejercida conjuntamente con el DNP para adoptar un índice anual de capacidad territorial que incluya: indicadores de capacidad fiscal, capacidad administrativa e institucional; el índice de necesidades básicas insatisfechas; el índice de presión y las necesidades particulares de la ET en relación con la prevención, la asistencia, la atención y la reparación integral a las víctimas.

También la UAEARIV definirá la metodología y los instrumentos estandarizados que deberán adoptar las entidades territoriales para realizar el seguimiento y evaluar el cumplimiento de sus planes de acción en cada vigencia fiscal. En la medida en que este estándar exista, será una fuente esencial articulada al sistema de información para evaluar el desempeño institucional de las entidades territoriales.

Es de entender que en este segundo paso debe abordarse el cruce de competencias frente a las capacidades institucionales de los actores que confluyen en el SNARIV, lo cual debe arrojar una conformidad o, por el contrario, un déficit de capacidades, que es el que tiene que ser precisamente objeto de caracterización, análisis y examen de medidas prospectivas para superarlo.

Sobre las funciones transversales se ha visualizado en el proyecto de reglamento que la UAEARIV estará llamada a generar mecanismos y procedimientos que seguirán las entidades territoriales en cuanto a la creación y efectividad de las mesas de participación de las víctimas.

Igualmente, está prevista la posibilidad de celebrar convenios interadministrativos o acuerdos con las entidades territoriales para garantizar la unificación de las acciones dirigidas a la asistencia, atención, y reparación integral a las víctimas, lo cual permite considerar sus capacidades y avanzar en esquemas más costo-efectivos en el accionar de la política pública dirigida a las víctimas.

3. Un tercer paso es diseñar y estructurar los procesos de asistencia técnica, administrativa y financiera, mediante un programa orientado a generar capacidades y, en complemento de ello, a mejorar los niveles de articulación, en especial respecto de aquellas competencias que son concurrentes, que exigen alta coordinación, y de aquellas otras que se deberán gobernar por el principio de subsidiariedad.

Los programas de asistencia técnica se diferencian entre sí, dependiendo de si se trata de servicios transversales o de materias de intervención orientadas a la atención y reparación integral de las víctimas de orden sectorial.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Servicios transversales

Los servicios transversales tienen que ver con la gestión de procesos que son muy específicos del funcionamiento del SNARIV, como aquellos de contar con el PIU y el sistema de información, formular los planes de acción, organizar la atención de emergencia, entre otros. Es claro que al respecto el papel de la UAEARIV es esencial.

El Proyecto de Reglamento del Gobierno a la Ley 1448 propone que puntualmente la UAEARIV apoyará a las entidades territoriales en la formulación de sus planes de desarrollo y planes de acción para garantizar la aplicación y efectividad de las medidas de prevención, asistencia, atención y reparación integral a las víctimas.

En la Ley 1448 se ha establecido un papel clave a la UAEARIV, con arreglo al principio de corresponsabilidad, que la faculta para suscribir Convenios Plan y complementar acciones con las entidades territoriales; definir los criterios, la metodología y los instrumentos de las entidades territoriales para autoevaluar su contribución anual; y hacer verificaciones aleatorias sobre su aplicación adecuada, así como también para brindarles capacitación.

En forma transversal y también por cuanto tiene que ver con servicios comunes a las víctimas, juegan un papel importante los ministerios de Interior y de Justicia. En el proyecto de reglamentación de la Ley 1448 se otorgan funciones al Ministerio del Interior en materia de articulación en lo relativo a servir de enlace nacional con las entidades territoriales, hacer seguimiento de responsabilidades de los mandatarios de las entidades territoriales e informar a las mismas y a los organismos de control sobre competencias y responsabilidades de las propias entidades territoriales.

Por su parte, en el mismo proyecto de reglamentación, al Ministerio de Justicia y del Derecho se le propone apoyar a las entidades territoriales en iniciativas de justicia transicional; acompañar técnicamente a los comités territoriales de justicia transicional, y generar unificación y coherencia de criterios sobre políticas de justicia transicional.

De esta forma, está previsto que varias entidades y agencias concurran en la resolución de problemas asociados a la atención y la reparación integral a las víctimas en servicios que tienen que ver con funciones o tareas de gestión por parte de las entidades territoriales.

En este contexto sería ideal que entidades cuya vocación central es el apoyo a la gestión sean consideradas de forma explícita el soporte de las entidades territoriales. Incluso, por su propia vocación y naturaleza, en asocio con la UAEARIV podrían jugar un papel clave en la generación de capacidades.

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Se trata, por ejemplo, de la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), que además está diseñada, entre otras materias, para prestar apoyo en la gestión a los gobiernos locales. Y, mediante la Ley 489 de 1998 que creó el Programa de Escuela de Alto Gobierno de la ESAP, es posible adelantar las principales labores estratégicas de organización y responsabilidad de un agresivo programa nacional de mejoramiento y generación de capacidades, centrado en gobernadores, alcaldes, contralores y personeros para la atención y la reparación integral de las víctimas. Es de observar que además la ESAP imparte la inducción general a los gobernadores y alcaldes, que constituye un requisito para tomar la posesión de sus empleos.

Los planes de mejoramiento de capacidades requieren una planificación e integralidad importante y deberían ser estructurados por el Gobierno nacional en un plazo prudente pero perentorio, aprovechando además la posesión de los nuevos mandatarios locales y seccionales a partir de enero de 2012.

Apoyos para la generación de capacidades sectoriales en la atención y la reparación integral a las víctimas

La generación de capacidades también tiene que ver con los sectores, como el de prestación de servicios específicos en salud, atención psicosocial, educación, vivienda, generación de ingresos, agua potable, saneamiento básico, atención nutricional, entre otros. En estos sectores existen entidades cabeza de sector, como los ministerios respectivos. O entidades sectoriales especializadas nacionales, por ejemplo el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el SENA y Bancoldex, por citar solamente algunos ejemplos.

Es evidente que para formular un plan de asistencia técnica, administrativa y financiera a las entidades territoriales deberá avanzarse primero en el seguimiento, el monitoreo y la evaluación. Luego habrá que centrarse en el diseño de planes de mejoramiento de capacidades, que se podrán estructurar como verdaderos paquetes modulares de guías; en el planteamiento de campañas, asesoría y acompañamiento en la gestión, realización de cursos cortos, talleres de desarrollo de habilidades, o cualquiera otra modalidad proporcionada a los fines de sembrar, fortalecer y prospectar las capacidades de las respectivas entidades públicas.

Los ministerios podrán liderar estos planes de mejoramiento, conjuntamente con algunas de sus entidades adscritas o vinculadas que participen de los mismos.

Estas deben estar asociadas a la prestación de tales servicios a toda la población, pero por las especiales circunstancias de las víctimas requerirán variaciones particulares, a ser consideradas de acuerdo con la normatividad.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Recomendaciones bajo forma de articulado en desarrollo del principio de corresponsabilidad

En el ánimo de fortalecer la institucionalidad para la atención y reparación integral de la población desplazada y de las víctimas de que trata la Ley 1448, se propone considerar varios elementos normativos en la reglamentación que se haga de la misma. A tal efecto, se incluyen dos bloques de articulado. El primero contienen la corresponsabilidad nacional y el segundo, la corresponsabilidad territorial.

Corresponsabilidad nacional

Las reglas de la corresponsabilidad en la atención y reparación integral a las víctimas tienen su asidero en la Ley 1448 de 2011, en la Ley 489 de 1998 y en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial.

En las reglas de corresponsabilidad se precisa que los principios de subsidiariedad, concurrencia y coordinación son esenciales en el ejercicio de las competencias exclusivas de cada nivel de Gobierno y compartidas entre ellos. Y también, que tales principios tendrán un parámetro de medición a partir de la capacidad fiscal, el índice de necesidades básicas insatisfechas, el índice de presión y la prioridad de garantizar la atención en forma equitativa y proporcional en las diferentes regiones del país Igualmente, se propone que habrá un criterio de flexibilización en la prestación de servicios, que implica la integración entre los diferentes niveles de Gobierno y que conlleva reglamentos específicos y complementarios que se acoplen a las necesidades específicas de la población objetivo. Se recuerda que en la corresponsabilidad habrá discriminación positiva hacia la población desplazada y el gasto asociado a ella será prioritario en tanto gasto social.

La corresponsabilidad se entenderá como cooperación, dado que no se prescinde de la especialidad de cada cual, pero la coordinación, la delegación, la fijación y el seguimiento de compromisos en cuanto a las instancias o materias de concurrencia gobiernan ampliamente la corresponsabilidad. Estos elementos dan origen al siguiente artículo propuesto: Artículo 1º. Reglas de la corresponsabilidad en la atención y reparación integral a las víctimas. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1448 de 2011, para la atención, asistencia y reparación integral a las víctimas existirá corresponsabilidad entre la nación, los departamentos, los distritos y los municipios, con arreglo a los siguientes criterios: 1.1 Las competencias exclusivas y compartidas ordenadas por disposiciones orgánicas se regirán para su ejercicio por los principios de subsidiariedad, concurrencia y coordinación.

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1.2 Las competencias determinadas para cada nivel de Gobierno en las disposiciones orgánicas se ejercerán respecto de la población de que trata este artículo, bajo el criterio de discriminación positiva. Se priorizará su atención bajo los esquemas generales de provisión de bienes y servicios y las modalidades flexibles que sean objeto de reglamentos complementarios y específicos.

1.3 La delegación entre entidades públicas y la desconcentración serán modalidades de gestión y de ejecución de las competencias, según se justifique en cada caso particular, con el fin de garantizar la atención prioritaria en todas sus formas y fases a la población objetivo de este artículo.

1.4 La complementariedad, la concurrencia y la subsidiariedad para el ejercicio de las competencias que garanticen la atención prioritaria de la población objetivo del presente artículo tendrán como criterio el índice que se construya a partir de la capacidad fiscal, del índice de necesidades básicas insatisfechas y del índice de presión, entendido este último como la relación existente entre la población víctima por atender de un municipio, distrito o departamento y su población total.

1.5 Las diferentes instancias de coordinación definidas por la Ley 1448 de 2011 y sus disposiciones reglamentarias en las que se establezcan mecanismos plurales de participación con presencia de las entidades territoriales garantizarán la especialización y complementación de cada participante, a la vez que los mecanismos ciertos de asignación y verificación de los compromisos establecidos.

Parágrafo. El gasto para la atención y reparación integral a las víctimas hace parte del gasto público social, por lo cual es prioritario, conforme lo ordena la Ley 1448 de 2011 y la Constitución Política.

En cuanto a la corresponsabilidad nacional, específicamente se refiere a precisar que la nación es responsable de las asignaciones o de la consecución de recursos que le correspondan. También, en esta misma lógica, le compete participar de la concurrencia o desarrollar el principio de subsidiariedad allí donde este exija su concreción.

Igualmente y como consecuencia de las reglas generales que ya se mencionaron atrás, se propone que normativamente en el uso de la potestad reglamentaria se introduzcan esquemas de atención flexibles, en armonía con las autoridades territoriales y las condiciones particulares y diferenciadas existentes en cada región.

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Un aspecto que ha sido ampliamente comentado por ser específicamente de respuesta al Auto de Seguimiento 219 de 2011 tiene que ver con los programas de asistencia técnica, administrativa y financiera; la generación de capacidades y la concreción de resultados, según las materias de competencia de cada entidad nacional señalada en la Ley 1448 de 2011, y que cobijaría una o varias de las materias que se proponen en el proyecto de artículo.

La definición y articulación de los paquetes de servicios y la información dentro del SNARIV también permiten que fluyan las articulaciones. Estas últimas se consolidan cuando se utilizan en forma pertinente y eficaz la delegación y la desconcentración, por lo cual se propone considerarlos como desarrollo del principio de corresponsabilidad. Teniendo en cuenta los elementos anteriores se proponen los artículos 2 y 3: Artículo 2º. Corresponsabilidad nacional. De acuerdo con el ámbito de competencias constitucionales y legales de las entidades territoriales y lo dispuesto en la Ley 1448 de 2011, o las disposiciones que la modifiquen o adicionen, el sistema de corresponsabilidad de la Nación respecto de las entidades territoriales se aplicará en consideración a los siguientes criterios y responsabilidades nacionales: 2.1 Aportar los recursos que le corresponda directamente o gestionar la canalización de recursos cuando fuere posible, mediante los mecanismos previstos en la Ley 1448 de 2011, con el fin de complementar los recursos en las competencias compartidas o en desarrollo del principio de subsidiariedad con las entidades territoriales para la atención y reparación integral de las víctimas.

2.2 Considerar esquemas de atención flexibles, en armonía con las autoridades territoriales y las condiciones particulares y diferenciadas existentes en cada región.

2.3 Prestar la asistencia técnica, administrativa y financiera, según las materias enunciadas para cada entidad nacional en la Ley 1448 de 2011, a las entidades territoriales para el cumplimiento de sus competencias, en materia de atención y reparación a las víctimas y el cumplimiento de sus obligaciones en el marco del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas. Entre otras materias, respecto de: 2.3.1 Formulación de los programas de atención y reparación integral de víctimas.

2.3.2 Diseño y gestión del sistema de información.

2.3.3 Diseño del sistema de seguimiento y evaluación a nivel territorial.

2.4 Articular la oferta pública de políticas nacionales, departamentales, municipales y distritales en materia de ayuda humanitaria, atención, asistencia y reparación. Para este

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efecto, deberá elaborar indicativamente, a partir de las normas constitucionales, orgánicas y legales, el mapa de competencias entre la nación, el departamento, los municipios y los distritos para dar alcance a lo dispuesto en la Ley 1448 de 2011, y a tal efecto contará con la participación de las autoridades departamentales, municipales y distritales o sus representantes.

2.5 Consolidar una base de datos y un directorio actualizado de todas las instancias gubernamentales a nivel nacional, departamental y local que tengan competencias u ofrezcan programas de atención y reparación integral a víctimas.

2.6 Establecer mecanismos de delegación y desconcentración desde el nivel nacional hacia las seccionales o regionales de las entidades nacionales que deban ejecutar programas en los departamentos, distritos y municipios, a fin de incentivar la articulación de tales instancias con las autoridades territoriales.

2.7 Identificar los paquetes de bienes y servicios que se prestarán bajo concurrencia o coordinación, o los que serán objeto de prestación subsidiaria, y reglamentar sus alcances.

2.8 Diseñar, estructurar y ejecutar un programa integral de generación de capacidades y obtención de resultados para la atención y reparación integral a las víctimas, en consideración a los siguientes criterios: 2.8.1 Recaerá sobre las competencias propias de cada nivel de gobierno.

2.8.2 Difundirá el conocimiento de la normatividad y la jurisprudencia relativa a las materias de atención y reparación integral de las víctimas.

2.8.3 Promoverá sistemas institucionales y de organización y gestión relativos a los programas, planes y proyectos en estas materias.

2.8.4. Difundirá y asesorará la asimilación e implantación de los prototipos, parámetros y aplicativos necesarios para el desarrollo de sistemas de información, debidamente articulados a las necesidades y características del Sistema de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, en especial según las competencias inherentes a cada categoría de entidad territorial.

2.8.5 Promover y asesorar el diseño e implantación de mecanismos eficientes de control y seguimiento.

2.8.6. Enfatizar el fortalecimiento de los procesos de planeación, caracterización de las poblaciones objetivo, ciclos de atención y reparación integral de las víctimas; mediciones de impacto y generación sistemática de reportes; articulación de los servicios, bienes y obras propios de sus competencias, con relación al enfoque diferencial de estas poblaciones objetivo; esquemas de coordinación horizontales y verticales; sistemas de registro, información

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y comunicación; participación de las organizaciones de víctimas y de la sociedad civil; coordinación con otros niveles de Gobierno y monitoreo de los programas.

Artículo 3º. Información por parte de las entidades nacionales. Para la aplicación del principio de corresponsabilidad nacional hacia las entidades territoriales, y acorde con lo preceptuado por la Ley 1448 de 2011 sobre el sistema de información, se estructurarán los flujos de información en forma compartida y según las responsabilidades de cada entidad en el ámbito de sus competencias exclusivas o compartidas. La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación a las Víctimas garantizará que el diseño y gestión de la información permitan aplicar el principio de corresponsabilidad.

Por último, se propone que la UAEARV lidere, en el marco de la responsabilidad, la generación de los procesos de delegación; la articulación de las entidades nacionales sectoriales; la generación de modelos de gestión flexibles, eficaces y costo-efectivos; los procesos asociativos de que trata la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial y el desarrollo de todos los principios rectores de las relaciones intergubernamentales para la garantía de la atención y la reparación integral a las víctimas. Con ello se aportará específicamente a las preguntas formuladas en el Auto 219 de 2011.

Artículo 4º. Corresponsabilidad delegataria y flexible. De acuerdo con el ámbito de competencias constitucionales y legales de las entidades territoriales y lo dispuesto en la Ley 1448 de 2011, o las disposiciones que la modifiquen o adicionen, y en desarrollo del principio de corresponsabilidad, la nación, a través de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación a las Víctimas, promoverá: 4.1 Desarrollar modelos y procesos efectivos de delegación de las entidades nacionales hacia las entidades territoriales, para la atención y reparación integral de las víctimas, con fundamento en los principios establecidos al efecto en la Ley 489 de 1998.

4.2 Articular a las entidades nacionales sectoriales para que, de acuerdo con la categorización municipal, se prevean alternativas, modelos, sistemas, metodologías e instrumentos que den cuenta en forma flexible de las condiciones y capacidades de gestión, así como de la caracterización y condición de la población víctima, para el adelanto de los programas de atención y reparación integral.

4.3 Promover esquemas de complementación, coordinación, eficiencia, concurrencia y articulación institucional que desarrollen el principio de corresponsabilidad, mediante parámetros y esquemas de gestión de bienes y servicios específicos orientados a la atención y reparación integral de las víctimas.

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4.4 Promover indicativamente las formas asociativas de que trata la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, que puedan ser aplicables a la búsqueda de soluciones corresponsables en la provisión de bienes y servicios dirigidos a la atención y reparación integral de las víctimas.

Corresponsabilidad territorial

En cuanto a la corresponsabilidad territorial, se necesita reglamentariamente precisar su alcance y concretar los principios que la gobiernen, a cuyo efecto se propone definir los criterios que guíen la corresponsabilidad de los departamentos, distritos y municipios respecto de la atención y la reparación integral a las víctimas.

Dentro de tales criterios se debe enfatizar la importancia de que las entidades territoriales se integren eficazmente al SNARIV y al Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas; la coordinación intergubernamental, y especialmente dentro del propio nivel subnacional; el papel activo que deben jugar en la definición de las rutas de atención y en la participación en los esquemas de coordinación; y la existencia de funcionarios responsables.

A los jefes de la administración en los diversos órdenes territoriales se les debe exigir transparencia en la rendición de cuentas y señalar las materias que resultan relevantes a este efecto. De acuerdo con estas consideraciones, se propone el artículo 5: Artículo 5º. Criterios de corresponsabilidad territorial. Los departamentos, distritos y municipios, en atención a la corresponsabilidad que demanda la atención, asistencia y reparación integral a las víctimas de que trata la Ley 1448 de 2011, deberán, según su respectiva jurisdicción y competencia: 5.1 Atender las competencias propias y exclusivas con focalización en la población víctima de la violencia.

5.2 Integrarse al Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas y articularse en una perspectiva territorial al Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, así como a todos los instrumentos de planificación presupuestales e institucionales que permitan, faciliten o garanticen la priorización, focalización, atención y reparación integral de las víctimas.

5.3 Coordinar las acciones de planificación, programación, ejecución, evaluación y seguimiento asociadas a la atención y reparación integral de las víctimas, con los demás niveles de gobierno, las entidades territoriales del mismo nivel territorial y demás órganos o entidades del Estado en el ámbito de sus competencias.

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5.4 Para todos los efectos, la atención prioritaria de la población de que trata el presente artículo y los programas previstos para el efecto en el plan territorial respectivo se entenderán como complementarios con los programas y proyectos de la nación, y por ende exigirán concertación y armonización.

5.5 Divulgar ampliamente las funciones y competencias de cada autoridad responsable de atender a la población víctima y desplazada en su respectiva jurisdicción.

5.6 Definir, de acuerdo con la institucionalidad propia y según las reglas generales establecidas para el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, las rutas de atención, los esquemas de coordinación y los funcionarios responsables.

5.7 Los gobernadores y alcaldes deberán rendir los informes sobre los planes y programas específicos realizados en la atención y reparación de las víctimas de forma anual, e incluir un capítulo especial y diferencial en esta materia en los informes finales de su gestión de que trata la Ley 951 de 2005 sobre la materia. En tales informes habrán de resaltar: 5.7.1 Caracterización de las víctimas y su situación en el territorio de su jurisdicción.

5.7.2 Acciones adelantadas en materia de prevención, atención y reparación integral de las víctimas durante su administración.

5.7.3 Balance de los logros, identificando las metas programadas y cumplidas.

5.7.4 Identificación de los problemas acaecidos en los programas de atención y reparación integral de las víctimas, considerando los aspectos de índole institucional, de gestión de recursos, de coordinación y de planeación y presupuesto.

5.7.5 Identificar las falencias generales en materia de competencias y responsabilidades para la atención y reparación integral a las víctimas.

5.7.6 Propuestas para superar los problemas identificados. [Fin del artículo propuesto]

La corresponsabilidad departamental tiene sus propias características, pues además de compartir elementos comunes con otros niveles de gobierno, su particular papel de nivel intermedio y las competencias constitucionales y legales que lo enmarcan, así como las específicas señaladas en la Ley 1448 de 2011, hacen necesario introducir algunas inflexiones de naturaleza reglamentaria, para dar alcance a este ordenamiento jurídico.

El nivel intermedio también implica el ejercicio de la dirección y coordinación de los servicios nacionales en el territorio y el de coadyuvar en la integración, coordinación y concertación de los planes y programas de desarrollo nacional y territorial.

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Respecto de los municipios que se encuentran en su jurisdicción, el nivel intermedio estaría llamado a jugar un papel de primer orden, pues es la instancia superior más cercana a aquellos. Y en tal sentido, es la que inicialmente debe concretar el ejercicio de la subsidiariedad con relación a los municipios de su jurisdicción y promover las formas asociativas de que trata la Ley 1448 de 2011, con miras a impulsar la corresponsabilidad en la atención y reparación de las víctimas. Estos criterios inspiran la siguiente propuesta de artículo 6: Artículo 6º. Corresponsabilidad departamental. Los departamentos, en atención a la corresponsabilidad que demanda la atención, asistencia y reparación integral a las víctimas de que trata la Ley 1448 de 2011, y en especial en cumplimiento de sus competencias constitucionales y legales265 de planificar y promover el desarrollo local, de coordinar y complementar la acción municipal y servir de intermediarios entre la nación y los municipios, deberán, en el ámbito exclusivo de sus competencias y según su respectiva jurisdicción: 6.1 Adelantar las funciones de intermediación del departamento en las relaciones entre la nación y los municipios, articulados al Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral de las Víctimas.

6.2 Ejercer la dirección y coordinación por parte del gobernador de los servicios nacionales que se presten en el respectivo departamento y que correspondan a los términos de atención de la población objetivo de este artículo.

6.3 Promover la integración, coordinación y concertación de los planes y programas de desarrollo nacional y territorial para los propósitos del presente artículo.

265 Estos criterios son compatibles con las normas orgánicas que regulan las competencias de los departamentos. Por ello hay que entender que con el articulado propuesto para la Ley de Víctimas en este proyecto de reglamentación se está dando alcance a tales competencias. Entre ellas son de resaltar, al tenor de lo dispuesto por la Ley 715 de 2001 (artículo 74): a.

Planificar y orientar las políticas de desarrollo y de prestación de servicios públicos en el departamento y coordinar su ejecución con los municipios.

b.

Promover, financiar o cofinanciar proyectos nacionales, departamentales o municipales de interés departamental.

c.

Promover la armonización de las actividades de los municipios entre sí, con el departamento y con la nación.

d.

Asesorar y prestar asistencia técnica, administrativa y financiera a los municipios y a las instituciones de prestación de servicios para el ejercicio de las competencias asignadas por la ley, cuando a ello haya lugar.

e.

Realizar el seguimiento y la evaluación de la acción de los municipios y de la prestación de los servicios a cargo de estos e informar los resultados de la evaluación y seguimiento a la nación, a las autoridades locales y a la comunidad.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

6.4 Promover la integración de los distritos y municipios entre sí, para la organización y gestión de la atención y reparación integral a la población víctima de la violencia.

6.5 Integrarse activamente en el ejercicio de las funciones y responsabilidades inherentes al Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, en especial de las instancias plurales que debe impulsar, presidir y de las que tenga que participar.

6.6. Efectuar el acompañamiento técnico de las instancias del nivel nacional y de los municipios para la formulación de los planes específicos de atención y reparación integral a las víctimas.

6.7 Acompañar las mesas de trabajo en prevención y protección de las problemáticas que en el departamento puedan conducir a fenómenos de victimización.

6.8 Promover en todos los ámbitos de la atención y reparación integral a las víctimas la articulación de esfuerzos entre la nación y el propio departamento, entre los departamentos, y entre estos y los municipios, a fin de afianzar y potenciar las posibilidades de coordinación.

6.9 Ejercer la subsidiariedad respecto de los municipios de su jurisdicción y promover las formas asociativas de que trata la Ley 1448 de 2011, con miras a impulsar la corresponsabilidad en la atención y reparación de las víctimas. [Fin del artículo propuesto] Por último, se señalan los instrumentos institucionales de articulación que se recogen de diversas disposiciones legales existentes, pero que ordenan y orientan mediante una señal clara de la ruta que deben utilizar las entidades territoriales para el ejercicio de la corresponsabilidad.

Artículo 7º. Instrumentos institucionales de articulación. Serán instrumentos institucionales de articulación y coordinación interinstitucional de las entidades territoriales, a efectos de la atención, asistencia y reparación integral a las víctimas, los establecidos en la Ley 1448 de 2011. En desarrollo del principio de corresponsabilidad y sin perjuicio de las instancias establecidas en dicha norma, se tendrán como instrumentos institucionales para la corresponsabilidad: 7.1 Los consejos de política social.

7.2 Los planes, programas y proyectos en materia de atención y reparación integral de las víctimas.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

7.3 Los sistemas fiscales de concurrencia, complementación y cofinanciación, y los del sistema general de participaciones, que permitan articular acciones entre los diferentes niveles de gobierno para la atención y reparación integral de las víctimas.

7.4 Los sistemas asociativos entre entidades territoriales para la atención y reparación integral de las víctimas, de acuerdo con la Ley 489 de 1998 y la Ley 1448 de 2011.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

La política de participación Cumplimiento de lo ordenado en el Auto 219 de 2011 en relación con la participación efectiva

En relación con la participación efectiva, el Auto de Seguimiento 219 profirió dos tipos de órdenes. El primero está relacionado con los temas de tierras; generación de ingresos; verdad, justicia y reparación; prevención del desplazamiento; transición institucional; retornos y reubicaciones; sistema de información y salud.

Estas órdenes involucran un requerimiento al Gobierno para que establezca los espacios y garantías de participación de la población desplazada para llenar, en un plazo de seis meses, los vacíos detectados en cada uno de estos asuntos. El segundo tipo de órdenes (la orden 24) demanda la elaboración de un informe que dé cuenta de la metodología de trabajo y de coordinación interinstitucional, nacional y territorial; de los espacios y mecanismos de garantía de participación de las organizaciones sociales acompañantes del proceso, y del cronograma acelerado; en un plazo de seis meses debería llenar los vacíos detectados en materia de participación de la población desplazada.

El Gobierno, en su informe de cumplimiento del pasado 8 de noviembre de 2011 incluyó varios apartes que dan cuenta de las características de la transición normativa e institucional entre el SNAIPD y el sistema de atención a las víctimas, relacionadas con la participación y con la manera como se ha realizado la consulta a las organizaciones de desplazados sobre la reglamentación de la Ley 1448 de 2011.

Adicionalmente, elaboró un capítulo destinado a evidenciar los esfuerzos y los resultados de la gestión de la participación.

La Ley de Víctimas dispone que diferentes instancias de decisión de la política pública adquieren responsabilidades específicas orientadas a garantizar la participación. En particular, define que corresponde a la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación de Víctimas y a los departamentos y municipios establecer mecanismos para crear mesas de participación y definir instrumentos que garanticen la participación. Igualmente, define que corresponde a los comités de justica transicional adoptar estrategias para garantizar la participación efectiva de las víctimas en el diseño, la ejecución, el monitoreo y la evaluación de la política pública relacionada con la atención y la reparación integral de las víctimas (dentro de las cuales se encuentran las personas en situación de desplazamiento forzado).

Esta ley ordena la elaboración de un plan nacional de atención y reparación de las víctimas, uno de cuyos ejes es la participación e incluye un capítulo específico dedicado a la forma como se garantizará dicha participación, para lo cual establece

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las mesas de participación de víctimas. El Gobierno ha diseñado una propuesta de reglamentación que incluye un capítulo sobre participación de las víctimas. En este capítulo se reglamentan los temas relacionados con las mesas de participación de víctimas, y se indica que son mesas temáticas; igualmente se definen sus roles y las funciones de la secretaría técnica de dichas mesas, y se especifica que, en el caso de las municipales, estará a cargo de las personerías municipales y en el de las departamentales, de la Defensoría del Pueblo.

El documento del Gobierno también se refiere a la forma como se ha garantizado la participación de autoridades y comunidades étnicas. En particular, informa la ruta que ha seguido la consulta previa de las normas que regulan la atención y la reparación de las víctimas pertenecientes a estas comunidades étnicas. Asevera que para la discusión de cada uno de los decretos que hacen parte de la política pública de atención y reparación de esas comunidades étnicas existió un mecanismo de participación específico. Igualmente plantea que en la mencionada normativa se definirán mecanismos particulares para garantizar la participación de las víctimas pertenecientes a este tipo de comunidades.

El informe gubernamental explica la estrategia de participación para la superación de las falencias institucionales. Señala que inicialmente tuvo lugar una interacción entre el Gobierno y la sociedad civil, que permitió recoger unas ideas básicas para la elaboración de cada una de las propuestas de reglamentación (a través de notas de política pública). Un paso posterior consistió en la socialización de los documentos y finalmente se generaron los espacios de participación, con el fin de lograr la retroalimentación de los documentos socializados y recibir propuestas de ajustes.

El informe también señala que uno de los cinco ejes que se tendrán en cuenta para la certificación de las entidades territoriales en la atención al desplazamiento es el de la participación. Afirma que para finales de 2011 se contará con un sistema de información que se implementará a partir de 2012. Dentro de las necesidades identificadas para el ajuste institucional se incluye la de contar con espacios de participación a fin de lograr la comprensión del desplazamiento, la planificación de la política pública y la retroalimentación de las propuestas.

El capítulo específico destinado a dar cuenta del mecanismo amplio y democrático de participación de la población desplazada incluye los siguientes aspectos: 1. Recuento de la realización de las siguientes acciones: a) la financiación del plan de acción de la Mesa Nacional de Fortalecimiento a Organizaciones de Población Desplazada (MNFOPD), dirigido a la realización de encuentros de sus integrantes, a la asistencia a algunos espacios de interlocución con el Gobierno, al diseño de una página web y a la elaboración de tres boletines informativos;

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b) contratación de una entidad operadora para poner en funcionamiento una escuela de formación de líderes, que planea realizar la capacitación de 850 dirigentes de las organizaciones de desplazados y apoyar la elaboración de 15 planes de acción de mujeres lideresas.

2. Elaboración de una ruta metodológica para abordar las falencias en la participación, orientada a resolver el tránsito institucional entre las normas y los mecanismos institucionales diseñados para la población desplazada y los establecidos para esta población en la Ley de Víctimas y en los decretos reglamentarios. Igualmente propone la construcción de un nuevo protocolo de participación.

3. Organización de las relaciones entre nación y territorio en materia de responsabilidades relacionadas con la participación efectiva (para el efecto se propone la expedición de un Conpes de participación).

4. Elaboración de instrumentos de seguimiento y monitoreo de la política pública relacionada con la participación.

5. Ajuste del sistema de incentivos y su implementación.

Balance

Para la realización del balance se analizará la información del Gobierno en relación con las órdenes del Auto 219 de 2011 y con los aspectos que la Corte Constitucional considera problemáticos en lo relativo al cumplimiento por parte del Gobierno de sus responsabilidades en materia de participación efectiva. El análisis tendrá como uno de sus referentes las responsabilidades entregadas por la Corte al Gobierno, en orden a garantizar el fortalecimiento de la institucionalidad, para dejarla en condiciones de lograr la superación del estado de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento forzado.

Inventario de obstáculos

Un primer paso para superar la precariedad institucional implica la identificación de los obstáculos existentes para el adecuado funcionamiento de la institucionalidad. El Gobierno ha identificado falencias relacionadas con problemas de funcionamiento, tanto de los escenarios en los cuales debe materializarse la par-

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ticipación de la población desplazada como de los propios de comités territoriales de atención. Por su parte, la Comisión de Seguimiento ha detectado problemas de funcionamiento de las mesas temáticas y técnicas, tanto a nivel nacional como en el territorial. Los problemas radican, en algunos casos, en la inexistencia de tales instancias; en otros, en el bajo número de reuniones que se realizan, en los roles que asumen en la atención integral a la población desplazada, en la participación de funcionarios sin capacidad de decisión, en la ausencia de planes operativos que organicen una intervención estructurada en la problemática y en la citación intempestiva a los representantes de la población desplazada.

En el mismo sentido, debe plantearse la inexistencia de mecanismos organizados para materializar la interlocución a nivel territorial entre las organizaciones de población desplazada, Acción Social (ahora Departamento Administrativo para la Proposperidad Social) y las demás entidades nacionales del SNAIPD. El Gobierno no ha dado a conocer documento alguno en el cual establezca, a nivel nacional y territorial, cuáles son las necesidades de fortalecimiento institucional de cada una de las entidades que hacen parte SNAIPD. Un documento como el mencionado debería caracterizar las fortalezas y debilidades en el funcionamiento de los espacios de participación; los roles y las responsabilidades de los funcionarios a cargo de la atención a la población desplazada; su conocimiento del Protocolo de Participación, de las decisiones de la Corte en la materia y de las medidas de política pública adoptadas por el Gobierno en el tema. Lo cierto es que existe la percepción generalizada de que los funcionarios identifican participación con socialización de decisiones o con la simple asistencia de los integrantes de las organizaciones de población desplazada (OPD) a las instancias de decisión o a los foros de debate.

Tampoco se sabe de una caracterización realizada por el Gobierno sobre los niveles de inclusión de responsabilidades específicas en cuanto a participación en los planes únicos de atención (PIU) (en los cuales se establezcan las estrategias para lograr el fortalecimiento organizativo de las OPD y para promover la participación en general).

Otro aspecto problemático está relacionado con las dificultades existentes para que la información sobre las propuestas de política pública, relativas al desplazamiento, realizadas a nivel nacional y departamental, llegue a las organizaciones municipales de base. Esta información presentada de manera adecuada y oportuna es un requisito fundamental para lograr la participación de la población desplazada en la toma de decisiones de la política pública. Lograr que exista una información adecuada para esta población supone ir más allá de hacerle llegar los documentos que contienen las propuestas de política pública o los ejercicios de evaluación; implica también presentarle resúmenes ejecutivos y documentos explicativos que le

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faciliten la comprensión de medidas con alto contenido técnico. Esta problemática es especialmente significativa en circunstancias como las actuales, dada la avalancha de propuestas de política pública relacionadas con el desplazamiento (ochenta propuestas de decretos reglamentarios).

Otra carencia que se suma a lo ya expuesto está relacionada con el desconocimiento del Gobierno de las características de las organizaciones de población desplazada y de sus líderes. Este vacío no permite establecer de manera clara cuáles son las fortalezas y debilidades para que estas organizaciones del orden nacional y departamental operen como un mecanismo que provea información sobre las propuestas de política pública desde el nivel nacional y departamental al nivel municipal; así mismo, que permita recoger desde el nivel municipal las observaciones y propuestas alternativas y transferirlas hasta el nivel nacional.

Tampoco se tiene claridad sobre las necesidades logísticas y operativas de las OPD relacionadas con el ejercicio de la participación. Por su parte, la falta de caracterización de los líderes no permite identificar las necesidades de capacitación; ni la información que debe entregárseles; ni las competencias que deben desarrollar para el ejercicio del liderazgo que están llamados a desempeñar, para la elaboración de propuestas de política pública y para el cabildeo y la negociación con la institucionalidad.

En síntesis, puede concluirse que el Gobierno tiene una deficiente caracterización de las debilidades existentes en la estructura institucional encargada de materializar el derecho a la participación efectiva de la población desplazada.

Elaboración de lineamientos para responder a las necesidades de fortalecimiento institucional

El Gobierno nacional elaboró un Protocolo de Participación de la población desplazada y un aplicativo que plasman unos lineamientos generales para garantizar dicha participación. En el Auto 219 de 2011 la Corte plantea que desde la expedición de los autos 008 de 2009 y 385 de 2010 no se han registrado avances en relación con el Protocolo de Participación. En este último auto, la Corte señala que dicho protocolo se trata de un documento no perfeccionado. A la fecha, la situación no ha cambiado. Acción Social ha sostenido algunas reuniones para discutir con la Mesa Nacional de Fortalecimiento a OPD los aspectos de ese protocolo que requieren ajuste y complementación; sin embargo, esas discusiones han sido intermitentes e inconclusas. La discusión se interrumpió para abordar la temática en torno a la construcción del Protocolo de Participación de víctimas.

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En el protocolo existente no se aclaran cabalmente las competencias y responsabilidades de la nación ni de los entes territoriales, ni la forma como se relacionan y complementan. No se incluyen estrategias para relacionar la política de seguridad a líderes e integrantes de organizaciones de población desplazada con las garantías para la participación efectiva, ni tampoco se estructura un sistema de monitoreo y evaluación de los avances o retrocesos en materia de participación (indicadores y esquema de evaluación).

Diseño de mecanismos para garantizar la participación efectiva

Dentro de los mecanismos ya identificados por el Gobierno para este fin se encuentra, en primer lugar, la construcción de un dispositivo amplio y democrático para garantizar la participación efectiva no solo de las organizaciones nacionales de población desplazada, sino también y de manera prioritaria de las organizaciones de desplazados de carácter territorial, mediante el establecimiento de una escuela de capacitación y la introducción de unos incentivos.

La estructuración de un mecanismo de participación amplio y democrático es un compromiso incumplido. Ni siquiera el Gobierno ha logrado una identificación inequívoca de la naturaleza del mismo. En un primer periodo asimiló este mecanismo con la forma de elegir a los representantes de la población desplazada, y propuso la elección universal de los representantes mediante asambleas constitutivas convocadas por el Gobierno. Posteriormente ha identificado el mecanismo con la participación de la población desplazada no organizada a través de cabildos y foros.

Finalmente, en el informe que da cuenta del cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en el Auto 219 de 2011, el mecanismo se identifica con toda la política orientada a garantizar la participación efectiva de la población desplazada.

Los avances del Gobierno no han pasado de tímidos esfuerzos por formular una propuesta; sin embargo, no ha logrado diseñarla y mucho menos, implementarla.

La Comisión de Seguimiento ha planteado que en la estructura normativa que regula la atención integral y la reparación de la población desplazada no existe un mecanismo en el cual se concrete la interlocución entre el Gobierno y las OPD en torno a las estrategias, los mecanismos y las acciones para materializar el derecho a la participación efectiva. Para responder a esa carencia, la Comisión de Seguimiento ha planteado la necesidad de estructurar una mesa temática en la cual se pueda establecer esta interlocución.

Un segundo medio para resolver falencias relacionadas con la participación es la estructuración de una escuela de capacitación a líderes. Es positiva la decisión del Gobierno de constituir esa escuela; sin embargo, en el proceso se obvió una etapa

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de diseño y, a partir de unas indicaciones generales definidas por Acción Social, se pasó directamente a la fase de pilotaje de la propuesta. La etapa de diseño debería haber incluido la definición de estrategias para dar respuesta a los retos que implica formar personas con baja escolaridad y gran conocimiento práctico; con sentido político, pero baja capacidad técnica; y con marcada actitud contestataria y baja capacidad propositiva.

No se conoce la existencia de una estructura curricular que organice la relación y secuencia de temas a tratar. El informe del Gobierno no precisa la intensidad ni la distribución horaria de las jornadas. Tampoco introduce indicadores que permitan establecer si se logran los resultados propuestos en la capacitación y se elevan las competencias de los estudiantes para la participación, de tal manera que esta sea efectiva y significativa.

La escuela propuesta se orienta a la formación de formadores; sin embargo, no se registra ninguna propuesta para lograr que quienes acudan a la escuela conozcan, apropien y apliquen el conocimiento para la capacitación de otras personas desplazadas. Estas estrategias pedagógicas no pueden improvisarse.

De otra parte, la adopción por parte del Gobierno de un sistema de incentivos es un paso positivo para la superación de debilidades institucionales en relación con la garantía de la participación de la población en referencia. Sin embargo, tal como lo expresó en los comentarios al informe del 16 de marzo del Gobierno nacional a la Corte Constitucional, la Comisión de Seguimiento estima que el sistema propuesto es complejo y pesado, lo cual lo hace difícil de operar, y que los incentivos planteados son principalmente simbólicos y, por lo tanto, no tienen la potencialidad para promover la organización, el fortalecimiento de las OPD y la participación en general. El Gobierno no incluyó como destinatarios del sistema de incentivos a las entidades nacionales que hacen parte del SNAIPD266.

En las discusiones entre Acción Social y la Mesa de Fortalecimiento de OPD (en las que ha intervenido la Comisión de Seguimiento)267, el Gobierno ha reconocido la complejidad del sistema de incentivos propuesto, y ha aceptado que los indicadores binarios serían una fórmula más operativa (si se cumple determinada condición, se entrega el incentivo; si no se cumple, no se entrega). La Mesa Nacional de Fortalecimiento a OPD entregó a Acción Social una propuesta alternativa a los incentivos planteados por el Gobierno. Hoy no se conoce una respuesta a dicha iniciativa, lo cual es contrario a las obligaciones establecidas en el Protocolo de Participación.

266 Comisión de Seguimiento, Comentarios a los informes del 16 de marzo de 2011.

267 Esta intervención de la Comisión de Seguimiento se da en atención a la solicitud expresa realizada por la Corte Constitucional en la orden vigésima segunda de la parte resolutiva del Auto 383 de 2010.

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El sistema de incentivos adicionalmente no define los recursos que se destinarán a materializarlos, ni un cronograma para concretarlos tanto a nivel nacional como territorial. Varias de estas observaciones fueron planteadas por la Corte Constitucional en el Auto 219 de 2011 y, sin embargo, siguen sin ser atendidas por el Gobierno.

En términos generales, y tal como lo señala la Corte en la parte motiva del Auto, no se diseñan mecanismos que le permitan al Gobierno promover el cumplimiento por parte de los entes territoriales de las obligaciones en materia de participación efectiva, especialmente teniendo en cuenta las dificultades fiscales que tales entes tienen.

En el análisis de los mecanismos para mejorar la capacidad institucional de responder a las responsabilidades en materia de participación, es importante encargar a una entidad de dirigir la política orientada a la participación efectiva de la población desplazada y de fortalecer la articulación nación-territorio en este aspecto. Hasta la fecha esa competencia ha sido asumida de hecho por Acción Social. El Ministerio del Interior y de Justicia ha intervenido episódicamente en el diseño de algunas de las propuestas.

Ejecución de acciones

El Gobierno, en su informe, da cuenta de la elaboración de un cronograma para el ajuste del protocolo y de los incentivos. Este es un paso positivo. Sin embargo, lo ordenado en el Auto 219 de 2011 busca que el cronograma no se dirija exclusivamente al diseño de las herramientas, sino a su aplicación cabal en un plazo de seis meses, de tal manera que se resuelvan las falencias identificadas y se logre la materialización práctica del derecho a la participación efectiva. La Corte ha señalado que el lapso de siete años transcurridos entre la Sentencia T-025 de 2004 y el momento en el cual se vence el nuevo plazo de seis meses establecido en el Auto es más que suficiente para obtener resultados en materia de participación.

El informe del Gobierno no presenta evidencias que indiquen la puesta en práctica de la estrategia de capacitación. No parece que la escuela prevista haya iniciado actividades y todo parece indicar que solo se ha procedido a contratar a la entidad operadora. Tampoco se ha implementado una estrategia de divulgación de la escuela, de tal manera que las OPD regionales puedan seleccionar a las personas que asistirán a las jornadas de capacitación. En resumen, la situación en esta materia permanece inalterada en relación con la fecha de expedición del Auto 219.

La Comisión de Seguimiento, en los documentos enviados a la Corte Constitucional y en las interacciones sostenidas con el Gobierno, ha planteado que se

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requiere la adopción de un plan nacional para materializar la participación efectiva, con la definición de objetivos, metas, estrategias, acciones, prioridades, responsables, tiempos y recursos. Este plan podría tener entidad propia o ser un capítulo del plan nacional de atención a la población desplazada. No se conoce respuesta del Gobierno a esta propuesta. De cualquier manera, no existe un plan o un capítulo del plan que incluya los mencionados aspectos268.

Transición institucional

La Ley 1448 de 2011 busca integrar en un solo cuerpo normativo la atención y la reparación de todas las víctimas, incluidas las personas desplazadas. Uno de sus ejes es la participación. Cuenta con un capítulo destinado a delinear la forma como se garantizará la participación de las víctimas. Para el efecto establece las mesas de participación de víctimas. La transición institucional amerita algunas observaciones, que se presentan a continuación.

Protocolo de Participación

A pesar de que la Ley de Víctimas y su proyecto de decreto reglamentario mencionan un protocolo de participación, no se tomó como punto de partida el Protocolo de Participación de la PD ya existente, lo cual implica el desaprovechamiento de las lecciones aprendidas en el tema y de las construcciones normativas existentes. En la propuesta de decreto reglamentario el protocolo cumple la función de regular la conformación y el funcionamiento de las mesas de participación. El Protocolo de Participación de la población desplazada tiene un espectro de objetivos más amplio, puesto que se dirige a establecer las condiciones materiales para concretar el derecho a la participación, las garantías y los procedimientos para su materialización. Reducir el protocolo a la reglamentación de las mesas de participación es un retroceso.

Mesas de participación

En la ley y en las propuestas de reglamentación se establece que las mesas de participación son espacios temáticos, integrados por organizaciones de víctimas y organizaciones defensoras de los derechos de las víctimas. La secretaría técnica es llevada por un representante del Estado (para lo municipal es la Personería, y para 268 Comisión de Seguimiento, Comentarios a los informes del 16 de marzo de 2011, 81-96.

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lo departamental y nacional, la Defensoría). La Comisión de Seguimiento considera que las mesas de participación son instancias que permiten organizar a las víctimas para su interlocución con el Estado. Se requiere estructurar una verdadera mesa temática de participación, que esté a cargo de la entidad del Estado que tenga la responsabilidad de materializar las obligaciones de este en materia de participación. En esa mesa participarían las víctimas (incluidas las del desplazamiento).

Igualmente, estima la Comisión de Seguimiento que, dado el verdadero carácter que tienen las mesas de participación (instancias de la sociedad civil), es extraño que la secretaría técnica sea ejercida por integrantes del Ministerio Público. Considera que para resolver ese problema existen dos alternativas: una consistente en reconocer que la figura de la secretaría técnica de las mesas de fortalecimiento es un asunto que deben resolver las organizaciones en su fuero interno. Esta propuesta tiene la dificultad de que para concretarla se requeriría de una reforma a la Ley 1448. Otra alternativa consistiría en mantener a las personerías y a la Defensoría en el rol de secretaría técnica de las mesas de participación, pero reducirle las funciones que en condición de tal posee, y concentrarlas en asuntos meramente formales y operativos.

La integración del SNAIPD al nuevo sistema de atención y reparación de víctimas sacrifica las especificidades con las cuales se trabajaban los temas en los comités y en las mesas temáticas de desplazamiento. Ello incide negativamente en la disposición de escenarios de interlocución con los cuales contaban las OPD en relación con la política pública del desplazamiento forzado.

La participación de comunidades étnicas

El informe de Gobierno menciona la ruta seguida para el proceso de consulta con comunidades étnicas, indígenas, afros y del pueblo Rom, y anuncia que estos grupos contarán con mecanismos particulares para garantizar su participación. En la propuesta no queda claro cuál será la relación entre estos mecanismos y las mesas de participación de víctimas.

La participación en el proceso de reglamentación de la Ley 1448

El proceso de reglamentación de la Ley 1448 incluyó la realización de siete encuentros regionales que abarcaron ocho temas relacionados con la ley. En los eventos participaron novecientas víctimas entre quienes se encontraban personas en situaciónde desplazamiento. Como resultado del ejercicio se acopiaron 5.342 comentarios de acuerdo a la información contenida en el documento del DAPS de noviembre de 2011.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Este proceso ha sido precipitado y desbordante, lo cual ha dificultado la participación efectiva de las víctimas, incluidas las del desplazamiento forzado. La cantidad de temas abordados, la escasa o nula preparación de las discusiones, y el número y diversidad de los asistenteshan conducido a que su participación haya sido superficial. En el documento no se indica si las propuestas de reglamentación se hicieron llegar con la anticipación definida en el Protocolo de Participación. El documento del Gobierno tampoco establece cuáles fueron las observaciones y propuestas realizadas por la población desplazada y menos aún, cuáles de ellas fueron acogidas y cuáles desestimadas de manera argumentada (tal como lo dispone el Protocolo de Participación de PD).

En términos generales, el proceso de reglamentación de la Ley 1448 ha dado lugar a que se paralice la dinámica lograda con anterioridad en relación con la materialización del derecho a la participación efectiva (discusión del mecanismo amplio y democrático, ajuste del protocolo, ajuste del sistema de incentivos y operativización del mismo, etc.).

Estrategia para asegurar la participación en la adopción de los correctivos a los problemas señalados en el Auto 219

La Política de Participación se desarrollará en el marco del Grupo Interinstitucional de Acompañamiento permanente conformado por el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social o quien haga su veces. Con el fin de fortalecer dicho proceso, serán invitados el Ministerio Público y la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado.

Se realizarán talleres en siete regiones del país. Estos talleres tendrán dos días de duración y abordarán ocho temas incluidos dentro de las órdenes del Auto 219 de 2011. Adicionalmente, se realizarán dos encuentros con la Mesa Nacional de Fortalecimiento a las OPD. Para preparar los talleres se enviará información con quince días de anticipación. Dentro de los temas se incluye el de participación pero no se indica cuáles serán los subtemas que se abordarán. Debería incluirse, por lo menos, una propuesta para cada precariedad institucional existente en materia de participación; igualmente, iniciativas en relación con el mecanismo amplio y democrático, el Protocolo de Participación, los incentivos y su operativización, y la propuesta de escuela de liderazgo (su naturaleza, alcance y los roles de las OPD en la selección de los asistentes; el proceso de evaluación de resultados e impactos, etc.).

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Preocupa que se indique que los talleres son un espacio para la socialización de las decisiones de política pública en cada uno de los temas. La estrategia podría significar un paso importante si se reconoce que las propuestas pueden ser ajustadas o mejoradas como resultado de los eventos, si se prepara información sobre los temas que se van a trabajar en los talleres mediante documentos elaborados de manera didáctica y si tales documentos son entregados previamente a los participantes, si efectivamente la estrategia de capacitación mencionada por el Gobierno permite a las OPD prepararse para esos eventos, si se establece una metodología que permita identificar e individualizar las observaciones y propuestas planteadas por la población desplazada, y si a todas ellas se da una respuesta razonada.

Un balance global permitiría concluir que el Gobierno no ha avanzado en resolver las precariedades institucionales que existían para materializar el derecho a la participación efectiva de las personas desplazadas al momento de ser proferido el Auto 008 de 2009. Por el contrario, la adopción de una nueva normativa y una nueva institucionalidad para la atención y la reparación de las víctimas han producido un congelamiento de los débiles procesos que existían para ese propósito. La nueva normativa (por lo menos la que se incluye en la propuesta de reglamentación) complejiza y dificulta la participación de la población desplazada en las decisiones de política pública que la afectan. Las acciones reportadas en el informe del Gobierno (construcción de la escuela de liderazgo y del sistema de incentivos, y financiamiento de la Mesa Nacional de Fortalecimiento a OPD) son más proyecciones que realizaciones.

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Los aspectos presupuestales

Introducción El 18 de noviembre de 2011 el Gobierno nacional presentó a consideración de la Corte Constitucional un plan de mediano plazo para atender las necesidades de atención y reparación de la población en situación de desplazamiento forzado. De esta forma, el Gobierno dio cumplimiento a la orden cuarta proferida por la Corte en el Auto 219 que reza: ORDENAR al Ministro de Hacienda, a nombre del Gobierno Nacional, que elabore un Plan de Mediano Plazo con las proyecciones presupuestales y variables que defina, y presente un nuevo informe a la Corte Constitucional a más tardar el 18 de noviembre de 2011. Dicho informe debe identificar en rubros separados, los presupuestos anual y plurianual para atención y reparación de la población desplazada bajo la Ley 387 de 1997, y la prevista para la Ley 1448 de 2011, así como los de atención y reparación para las demás víctimas prevista en otras leyes, y deberá ser entregado por escrito y en medio digital, y presentado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público en la sesión técnica pública ante la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004, que tendrá lugar ese día.269

Según el Gobierno, el plan de mediano plazo cuantifica las necesidades presupuestales plurianuales requeridas para dar atención a la población desplazada e identifica, en rubros separados, los presupuestos anual y plurianual para atención y reparación de la población desplazada bajo la Ley 387 de 1997 y la Ley 1448 de 2011270. El ejercicio fue elaborado a partir de un modelo de costeo, en cuyo diseño se contó con el apoyo de funcionarios del Departamento Nacional de Planeación, de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y cuenta con la información actualizada al 30 de septiembre de 2011.

Es importante anotar que, según el ministro de Hacienda, el fin del ejercicio es: “asegurar que la atención de las necesidades de la población desplazada responda efectivamente a las exigencias derivadas de la obligación de garantizar el goce efectivo de sus derechos y que, por lo mismo, no se limite exclusivamente a la determinación de la oferta institucional que puede desplegarse para tales propósitos”271.

269 Corte Constitucional, Auto 219, 161-162.

270 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Comunicación dirigida por el ministro a los magistrados Luis Ernesto Vargas, Juan Carlos Henao y Nilson Pinilla (18 de noviembre de 2011).

271 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Comunicación.

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Comentarios al plan de mediano plazo

En primer lugar, debe señalarse que los recursos previstos para atender y reparar a la población víctima del desplazamiento forzado se encuentran subestimados, al desconocer, de una parte, el subregistro existente, y al suponer, de otra, que el porcentaje de población inscrita en el Registro Único de Población Desplazada que no solicita servicios del Estado, al que el Gobierno denomina reserva técnica, se mantendrá con el transcurso del tiempo inalterado en el 22%. En estas circunstancias, el Gobierno elabora su plan financiero con una población base de 695.595 hogares, cifra que corresponde a los inscritos en el RUPD al 30 de septiembre de 2011 (891.789), deduciendo la reserva técnica. Por el contrario, la Comisión de Seguimiento estima que los cálculos deben hacerse como mínimo sobre la base de los 891.789 hogares desplazados para tener en cuenta el nivel de subregistro estimado en la III Encuesta Nacional de Verificación (equivalente a un 22%). Adicionalmente, es factible que ante la expedición de la Ley de Víctimas un porcentaje de la población que constituye la reserva técnica se acerque o bien a demandar servicios del Estado o bien a reclamar su reparación. Aún más, el ejercicio del Gobierno no contempla la incorporación de hogares desplazados con posterioridad al 30 de septiembre de 2011.

En segundo lugar, debe señalarse que la proyección realizada resulta poco transparente, pues no incluye ni la información empleada ni el modelo utilizado para realizar el estimativo, de forma tal que se pudiera replicar. Tampoco el Gobierno manifiesta, ni en el documento presentado ni en la carta remisoria, su voluntad de explicar a la Corte las bases sobre las cuales construyó el modelo. La información presentada no permite deducir hasta dónde los estimativos realizados corresponden a un ejercicio preliminar al estilo del presentado por el Gobierno anterior en 2010, o si por el contrario son producto de un modelo dinámico que integra las diferentes variables que componen la política de prevención, atención y reparación de la población en situación de desplazamiento forzado. Sería conveniente que el Gobierno pusiera a disposición de la Corte Constitucional tanto la información empleada como el modelo utilizado para realizar la proyección de los recursos necesarios a fin de atender y reparar a la población desplazada en el periodo 2012-2021. De esta manera sería posible emitir un concepto más juicioso sobre los estimativos gubernamentales.

Hay que añadir el agravante de que el Gobierno afirma que para calcular los costos de los programas tuvo que recurrir a indagar los porcentajes de población que ya estaban atendidos, para lo cual hizo uso de varias encuestas. Sin embargo, no menciona ni las encuestas utilizadas, ni la fecha de realización de las mismas

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ni los marcos muestrales para indagar sobre su representatividad. Tampoco hace explícitos los componentes sobre los cuales no cuenta con claridad sobre su costo, ni incluye los supuestos empleados para determinar dichos costos.

Una muestra de la forma en que se hicieron algunos de los cálculos se encuentra en la proyección de los costos por concepto de la ayuda humanitaria de emergencia, para lo cual se tuvo en cuenta el comportamiento histórico y reciente de la nueva población desplazada registrada anualmente en el RUPD. Según estos estimativos y la suposición de que la efectiva aplicación de los programas de atención integral a la población desplazada y la política de prevención del desplazamiento significarán una disminución anual del número de nuevos hogares desplazados por la violencia, el monto destinado a este componente disminuye proporcionalmente a través del tiempo.

Nótese que, de una parte, se desconoce el periodo en que se tuvo en cuenta el comportamiento histórico de la población desplazada y la razón de la selección de dicho periodo, y de otra, que tampoco se presenta el supuesto de disminución de la población que requerirá dicha ayuda en el futuro ni las razones que indujeron a la utilización de dicho supuesto y no de otro. Un grado de incertidumbre similar se presenta con la proyección de la atención humanitaria de transición, pues de igual forma se desconoce la manera como logran estimar el costo de la atención humanitaria de transición por alojamiento en la suma de 2,2 billones de pesos. La única información que contiene el informe gubernamental al respecto es la de que para dicho fin se tomaron los costos de arrendamiento por hogar, que oscilan entre $700.000 y $1.600.000 por hogar, de acuerdo con el tamaño del hogar y del municipio receptor.

En materia de las proyecciones del costo de la restitución de tierras, surge la necesidad de aclarar tanto algunos supuestos como la consideración de ciertos parámetros. Así y solo a título de ejemplo, valdría la pena que se aclarara por qué la encuesta longitudinal adelantada por la Universidad de los Andes permite concluir que solo en el 25% de los casos habrá necesidad de compensación en dinero o en especie. ¿Con base en qué se supone que el 20% de los perdedores de los juicios de tierras eran de buena fe? ¿Qué indicios se tuvieron en cuenta para suponer que el 50% de los casos serán objeto de exoneración de tributos y de pago de cartera morosa? De igual forma, sería conveniente que se explicara por qué se calculó el costo de la compensación como el valor promedio de un predio despojado, el cual se estimó a partir del valor de una hectárea según información catastral del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) de los 250 municipios de mayor expulsión, multiplicado por la media geométrica del 90% de las reclamaciones estimadas.

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Para concluir los comentarios con respecto a las estimaciones por componente, es preciso referirse a los de vivienda e indemnización. En materia de vivienda debe señalarse que su presupuesto se encuentra sensiblemente subestimado, no solo por no considerar a la población desplazada no inscrita en el RUPD ni a la denominada reserva técnica, sino además por estimar que el 16% de la población RUPD habita una vivienda digna. Esta cifra se encuentra bien lejana de los resultados de la III Encuesta Nacional de Verificación adelantada por la Comisión de Seguimiento, según la cual el porcentaje de la población desplazada inscrita en el RUPD que habitaba vivienda digna a julio de 2010 era apenas del 10,5%. De otra parte, no se utilizó la demanda de vivienda urbana y rural estimada por el Departamento Nacional de Planeación en su ejercicio de costos ni se aclara a qué tipo de ejercicio corresponde.

Las estimaciones en materia de los costos de la indemnización pueden también estar subvaluadas, entre otros, por el hecho de que aquellas correspondientes a los delitos diferentes al desplazamiento forzado fueron calculadas con base en las reclamaciones efectuadas en el marco del Decreto 1290 de 2008. De acuerdo con los resultados de la III Encuesta Nacional de Verificación, a diciembre de 2010 solo cerca del 15% de la población RUPD había solicitado reparación y solo aproximadamente un 81% de ella la presentó a través del Decreto 1290 en referencia. Estas cifras se comparan desfavorablemente con el porcentaje de población RUPD que declaró haber sufrido daños diferentes al propio desplazamiento forzado, específicamente pérdida de familiares o de la persona de la cual dependía económicamente el núcleo familiar, que es del orden del 33%.

En este caso tampoco resulta posible dilucidar cómo se obtiene el monto previsto, ya que el informe se limita a afirmar que la máxima indemnización por concepto de desplazamiento forzado será de 17 salarios mínimos mensuales legales vigentes, que corresponde a la diferencia en el monto del subsidio familiar de vivienda a la población desplazada y al resto de la población vulnerable, y que ella se pagará en efectivo o en vivienda. El valor de la indemnización en efectivo se limitará entonces a la diferencia existente entre los 39 salarios mínimos legales vigentes y el valor de la vivienda que se entregue al desplazado.

Desde el Gobierno anterior se ha acudido a los argumentos de corte fiscal para inferir la imposibilidad de diseñar un programa integral y consistente de reparación. No puede olvidarse que aun el programa administrativo de indemnización diseñado en el marco de la Ley de Justicia y Paz, y establecido mediante el Decreto 1290 de 2008, no solamente era extremadamente limitado en los montos de indemnización (27 salarios mínimos legales vigentes) previstos para el delito del desplazamiento forzado, sino que además había decidido acudir a servicios sociales del Estado como un medio de pago de las indemnizaciones, al punto que se podrían

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utilizar los subsidios de vivienda. De esta forma, prácticamente se carecía de un presupuesto específico para la indemnización que se esperaba conceder272.

Solamente al final de la administración del presidente Uribe y quizá como respuesta a la actuación de la Corte Constitucional, el pasado Gobierno presentó un plan financiero a diez años para atender las necesidades de la población desplazada, según el cual para garantizar este fin se requerirían 44,2 billones de pesos de 2010.

De estos, en el mejor de los casos pudiera pensarse que en la medida en que los rubros de tierras y vivienda fueran canalizados para financiar medidas reparadoras y no servicios sociales del Estado, habría unos $13,7 billones destinados para la reparación de víctimas del desplazamiento forzado. Esta cifra, que resultaría ligeramente superior a la estimada por el Gobierno actual que asciende a 13,5 billones, no guarda relación alguna con la magnitud de los daños causados.

En relación con los resultados del plan financiero de mediano plazo es preciso comentar la cercanía existente entre los estimativos del gobierno anterior y los del gobierno actual que sitúan las necesidades de recursos para la atención y la reparación de la población desplazada en los periodos 2011-2020 y 2012-2021 en 44,6 billones de pesos de 2010 y 45,6 billones de pesos de 2011, respectivamente. Estas cifras indican que las necesidades de recursos para el periodo comprendido entre los años 2012 y 2021 se mantuvieron prácticamente constantes en el último año, si se tiene en cuenta que la inflación de 2010 fue del orden del 3,17%. En cambio, sí resultan sorprendentes las variaciones que se registran en los rubros de salud y de educación, puesto que los primeros se incrementan en 61,5% en pesos de 2010 en el periodo en referencia, mientras que los segundos disminuyen en 33,7%, también en pesos del 2010. Unas variaciones así de pronunciadas ameritan una explicación de parte del Gobierno.

Más grave aún, es que el presupuesto para la atención y la reparación de la población en situación de desplazamiento forzado, descontando los gastos generales aplicables al conjunto de la población vulnerable (aportes a la seguridad social, vacunación, educación e identificación), ascienden en 2012 a la suma de 46,4 billones de pesos de 2011, cifra que indica que solo cerca del 58% de los gastos del Plan de Mediano Plazo corresponden propiamente a programas focalizados exclusivamente en la población desplazada.

272 Cabe recordar que, según el informe de seguimiento de la Procuraduría General de la Nación, con base en el Decreto 1290 de 2008, no se canceló indemnización por concepto del delito de desplazamiento forzado a ningún núcleo familiar.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

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